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Matthias Kötter, Die Legitimation von Normen in Räumen begrenzter Staatlichkeit: ein Governanceprozess jenseits des Staates in:

Sebastian Botzem, Jeanette Hofmann, Sigrid Quack, Gunnar Folke Schuppert, Holger Straßheim (Ed.)

Governance als Prozess, page 653 - 682

Koordinationsformen im Wandel

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4147-5, ISBN online: 978-3-8452-1572-3, https://doi.org/10.5771/9783845215723-653

Series: Schriften zur Governance-Forschung, vol. 16

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Die Legitimation von Normen in Räumen begrenzter Staatlichkeit: ein Governanceprozess jenseits des Staates Matthias Kötter* Die Legitimation von Normen in Räumen begrenzter Staatlichkeit Matthias Kötter Inhaltsübersicht 1. Einleitung: Legitimation und Governance jenseits des Staates 653 2. Die Legitimation von Normen als Governanceprozess 655 3. Legitimationsmodelle 658 3.1 Demokratische Legitimation und ihre strukturellen Voraussetzungen 659 3.2 Verallgemeinerung: Die Optimierung legitimationserzeugender Prinzipien infolge Bewährung 662 3.2.1 Legitimationsprinzipien 663 3.2.2 Legitimationsmodell und institutioneller Rahmen 664 3.2.3 Legitimation infolge Bewährung 665 3.2.4 Zwischenergebnis 667 4. Die Legitimation von Normen in Räumen begrenzter Staatlichkeit 667 4.1 Legitime Normen durch Private Governance 669 4.2 Legitime Struktursteuerung durch temporäre Fremdverwaltungen 672 4.3 Legitime Bindung an supra- und transnationale (Rechts-) Normen 675 5. Schluss 676 Literatur 678 1. Einleitung: Legitimation und Governance jenseits des Staates Die Setzung verbindlicher Normen ist im demokratischen Verfassungsstaat stark formalisiert: Gesetze erlassen die gesetzgebenden Organe in einem vorgesehenen Verfahren. Die Gesetze haben bestimmten Anforderungen an ihre Bestimmtheit und Klarheit und den Vorrang höherrangiger Gesetze zu genügen und sich so in die bereits bestehende Rechtsordnung einzufügen. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, dann wird nicht nur von der Geltung solcher Rechtssätze ausgegangen und die Vermutung daran geknüpft, dass sie mit ihrem Norminhalt auch realisiert werden. Als Entscheidungen des demokratisch legitimierten Organs sind sie darüber hinaus selbst legitim, das heißt, dass sie die Vermutung der Anerkennungswürdigkeit für sich haben, weil sich ihr Inhalt auf den Willen des Volkes als Ganzem zurückführen lässt. In diesem Sinne postuliert Art. 20 Abs. 2 des Grundgesetzes: »Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus.« Andere gesellschaftliche Normen – private Normen, Moral, Sitten, Bräuche –, die den Anforderungen demokratischer Legitimation nicht genügen, werden gegenüber der Rechtsordnung marginalisiert und können allenfalls in gesetzlich * Ein großes Dankeschön geht an Judit Yilma-Mengesha, Dr. Jakob Nolte, Cord Schmelzle, Sabrina Zucca und Dr. Philipp Dann für die hilfreichen Anmerkungen zu früheren Fassungen dieses Beitrags. 654 Matthias Kötter eingehegten Autonomiebereichen Geltung beanspruchen (ausführlich Köndgen 2006: 517; Berman 2007: 37f.). Dem Gesetz werden im demokratischen Verfassungsstaat zwei zentrale Funktionen zugeschrieben (ausführlich Schuppert 2000: 464ff.): Erstens eine Politik- und Gestaltungsfunktion, die ihren Ausdruck findet in der Formulierung, Vollziehbarmachung und Speicherung gesellschaftlicher Wertentscheidungen, wodurch Rechtsgüter geschaffen werden und staatlichen Vollzugsentscheidungen sachliche Legitimation vermittelt wird, und zweitens eine Ordnungs-, Strukturierungs- und Bereitstellungsfunktion des Rechts zur Eröffnung von Handlungs- und Entscheidungskorridoren. Im Lichte dieser Funktionen erscheint das Gesetz als zentrales Steuerungsinstrument und als legitimer Auftrag der staatlichen Verwaltung. Die Steuerungsfunktion des Gesetzes und seine demokratischen Legitimation sind höchst voraussetzungsvolle Konstruktionen. Sie sind Ausdruck der institutionellen Voraussetzungen im demokratischen Verfassungsstaat und der in diesem Zusammenhang plausiblen Fiktionen gesellschaftlicher, staatlicher und rechtlicher Einheit (ausführlich unten 3.1.). Mit Blick auf normative und institutionelle Kontexte jenseits des Staates versagt diese Konstruktion: Fehlt es an einem Repräsentationsorgan der Gesellschaft wie dem Parlament, dann lässt sich deren Wille schwer vermitteln. Fehlt es gar an einer Gesellschaft, gerät das Modell als solches ins Wanken (Schmelzle 2008). Wird die Anerkennungswürdigkeit einer kollektiv verbindlichen Entscheidung – wie im Grundgesetz – im Wesentlichen über das Prinzip der Repräsentation konstruiert, dann erscheint der institutionelle Spielraum zu seiner Verwirklichung äußerst gering. Gehen wir von Räumen begrenzter Staatlichkeit aus, die durch das Fehlen eines zentralen hoheitlich handelnden Akteurs gekennzeichnet sind, der in der Weise des Staates ein Monopol bei der Politikformulierung und der Politikdurchsetzung beansprucht und der die entsprechenden Mittel besitzt (ausführlich Risse 2007: 101), dann fehlt ein Anknüpfungspunkt für die Repräsentation des Willens all derer, die von kollektiv verbindlichen Entscheidungen betroffen werden. Die Zuschreibung von Legitimation zu einem Sett von Organen und anderen Institutionen, wie sie den staatlichen Institutionen im Verfassungsstaat zukommt, scheidet aus. Doch muss das heißen, dass sich von allgemeiner Anerkennungswürdigkeit unter diesen Bedingungen nicht sprechen lässt, der Begriff der Legitimation hier also keinen Anwendungsbereich hat? Existieren in Räumen begrenzter Staatlichkeit keine legitimen Normen und Normordnungen? Bei der Suche nach Antworten auf diese Fragen geht der Beitrag von der empirischen Erkenntnis aus, dass sich auch in Räumen 1 Der DFG-Sonderforschungsbereich 700 »Governance in Räumen begrenzter Staatlichkeit: Neue Formen des Regierens?« nahm zu Beginn des Jahres 2006 in Berlin seine Arbeit auf (zum Forschungsprogramm Risse/Lehmkuhl (2006), im Internet http://www.sfb-governance.de). Begrenzte Staatlichkeit im dort verstandenen Sinne bezieht sich »auf Defizite im Hinblick auf das, was im allgemeinen als effektive Gebietsherrschaft bezeichnet wird, nämlich das staatliche Gewaltmonopol einerseits und/ oder die Fähigkeit staatlicher Akteure zur Durchsetzung politischer Entscheidungen andererseits« (SFB 700). D. h. ein (Rest-) Staat ist durchaus als Akteur vorhanden, er hat aber nicht die zentrale Rolle in allen Politikbereichen. Begrenzte Staatlichkeit ist ein Kontinuum, das ganz unterschiedliche Ausprägungen ineffektiver Gebietsherrschaft umfasst. Sie bleibt dabei immer an ein weitergehendes Leistungsversprechen geknüpft, weshalb supra- oder transnationaler Räume, in denen ein Staatsmonopol gar nicht zu erwarten ist, keine »Räume begrenzter Staatlichkeit« sind. Die Legitimation von Normen in Räumen begrenzter Staatlichkeit 655 begrenzter Staatlichkeit anerkennungswürdige Normbildungsprozesse und andere Akte mit dem Anspruch der kollektiven Verbindlichkeit finden lassen. Beispiele betreffen Prozesse horizontaler gesellschaftlicher Selbstorganisation (Trotha 2005) oder Private Governance (Köndgen 2006) ebenso wie die Kooperation mit externen Akteuren (Ladwig 2007; Grimm 2008) und nicht zuletzt die Kristallisation von Normen unter dem Einfluss von inter- und transnationalem Recht (Rudolf 2007). Sie lassen sich bspw. in Räumen wie Somaliland finden, wo sich – innerhalb des Staates Somalia, in dem seit Langem über weite Strecken chaotische Zustände herrschen – in einem Prozess von etwa 15 Jahren Ordnungsstrukturen herausgebildet haben, die denen demokratischer Verfassungsstaaten ähnlich sind (Seifert 2006). Bei der Analyse von Normbildungsprozessen jenseits des Staates stellt sich vor allem die Frage, inwieweit normative Begriffe wie Geltung oder Legitimation hier überhaupt sinnvoll zu verwenden sind. Dahinter steht die Frage, ob sich staats- und politikwissenschaftliche Begriffe, die im Kontext des modernen Verfassungsstaates ausgeprägt wurden, überhaupt auf andere Kontexte übertragen lassen und welche Grenzen ihnen der Entstehungskontext setzt. Diese Fragen können im Folgenden nicht abschließend behandelt werden. Ziel dieses Beitrags ist es deshalb lediglich, die Fragestellung mit Blick auf die Legitimation von Normen zu entfalten und Vorschläge dafür zu entwickeln, wie mit der empirischen Erkenntnis der Anerkennung von Normen in normativer Hinsicht umzugehen sein wird. Der Beitrag argumentiert in drei Schritten: In einem ersten Schritt wird die Legitimation von Normen als Governanceprozess entfaltet und die Frage nach der Übertragbarkeit des Konzepts auf Kontexte jenseits des Staates aufgeworfen. In einem zweiten Schritt wird das Modell demokratischer Legitimation auf seine Grundstrukturen und Funktionsbedingungen hin befragt und ein Vorschlag für eine Verallgemeinerung gemacht, die auch jenseits der institutionellen Voraussetzungen des Verfassungsstaates eine Grundlage hätte. In einem dritten Schritt werden normbildende Praktiken in Räumen begrenzter Staatlichkeit daraufhin bewertet, welche Anforderungen an sie zu stellen wären, damit sie adäquate Legitimationsstrukturen ausbilden könnten. Dabei wird insbesondere auf das Problem der ordnenden Fremdverwaltungen und das Potenzial der Verstärkung inter- und transnationaler Normen in Räumen begrenzter Staatlichkeit eingegangen. 2. Die Legitimation von Normen als Governanceprozess Die Bildung ebenso wie die Legitimation sozialer Normen – also von Sollenssätzen, die ein sozial erwünschtes Verhalten vorgeben – sind Governanceprozesse. Beide betreffen verschiedene Aspekte der Herstellung sozialer Regelungen und der ordnenden Strukturierung von Gesellschaft. In beiden Fällen werden damit Governanceleistungen erbracht, wenn darunter – in Anlehnung an die Definition von Renate Mayntz (2004: 66; 2005: 17) – das »Gesamt aller nebeneinander bestehender Formen der kollektiven Regelung gesellschaftlicher Sachverhalte« verstanden wird, und zwar »von der institutionalisierten zivilgesellschaftlichen Selbstregelung über verschiedene For- 656 Matthias Kötter men des Zusammenwirkens staatlicher und privater Akteure bis hin zu hoheitlichem Handeln staatlicher Akteure«. Der Governancebegriff vereinigt zwei getrennt voneinander gewachsene Bedeutungen: Governance als Oberbegriff aller Formen sozialer Handlungskoordination und Governance als Gegenbegriff zu hierarchischer Steuerung. Governance bezeichnet danach die absichtsvolle Erbringung kollektiver Güter und zwar in zwei Dimensionen: die Schaffung institutioneller Strukturen zur Bereitstellung kollektiver Güter und die auf diesen Strukturen stattfindenden Prozesse (Schuppert 2007b: 483ff.; Börzel 2008). Governance verweist auf die Strukturdimension, wo der Begriff die Setzung kollektiv verbindlicher Regelungen (policies) und die Ausbildung von Regelungsstrukturen bezeichnet, die sich auf Institutionen und Akteurskonstellationen beziehen.2 Governance verweist auf die Prozessdimension, wo der Begriff die Realisierung der Strukturen und die Implementierung der Policies bezeichnet, wo er die Koordinations- und Interaktionsprozesse beschreibt, die auf wechselseitige Verhaltensänderungen der Akteure abzielen und in deren Rahmen weitergehende Governanceleistungen erbracht werden. Governance beschreibt alle in Regelungsstrukturen institutionalisierten Modi sozialer Handlungskoordination (ausführlich Börzel 2008), jenseits historisch gewachsener oder kulturell entstandener institutioneller Ausprägungen. In historisch kontingenten Pfaden tradieren die verschiedenen Handlungs- und Koordinationsmodi einen je spezifischen Governancemix, der in institutionalisierter Form wiederum Teil der Regelungsstrukturen wird. Wer als Governanceakteur und was als Governanceleistung gilt, ist jeweils eine Frage der Empirie. Die Bildung und die Legitimation von Normen sind Governanceprozesse, die selbst wiederum diejenigen Regelungsstrukturen variieren, die die strukturelle Voraussetzung für weitere Governanceprozesse bilden. Normen dienen in erster Linie der Ermöglichung von Ordnungs- und Erwartungssicherheit, und sie schaffen ein Mindestmaß an rechtsstaatlicher Infrastruktur: ein Gerüst von Basisinstitutionen wie Vertragstreue, Eigentum und geeignete Mittel zur förmlichen Austragung von Streitigkeiten finden sich in Räumen begrenzter Staatlichkeit ebenso wie in Verfassungsstaaten (vgl. Köndgen 2006: 511; Schuppert 2007a: 196; Schuppert/Kötter 2007: 65f., 82). Auf den Staat zurückführbare Rechtsnormen oder Gesetze haben die Vermutung für sich, dass sie von staatlichen Stellen hierarchisch durchgesetzt werden und in ihrer Gesamtheit eine widerspruchsfreie Rechtsordnung bilden. Für Normordnungen, die im Wege horizontaler Selbstorganisation entstehen und über eigens geschaffene Instanzen durchgesetzt werden – sog. Private Governance (ausführlich Schepel 2006; Köndgen 2006) – gilt dies dagegen nicht. Dabei handelt es sich regelmäßig um bereichsspezifisch ausdifferenzierte Teilordnungen, die temporär anstelle des Staates äquivalente Ordnungsleistungen erbringen und die sich im besten Falle ergänzen. Die Fiktion der normativen Einheit und der Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung hat hier keine Plausibilität. An ihre Stelle tritt das Konzept heterogener Regelungsstruk- 2 Ausführlich zum Begriff der Regelungsstrukturen und zum Institutionenbegriff Trute et al. 2008; Kötter 2008. Die Legitimation von Normen in Räumen begrenzter Staatlichkeit 657 turen, deren Beständigkeit höchst ungewiss und deren Legitimation prekär sein kann (jedoch nicht muss). Unter den Bedingungen begrenzter Staatlichkeit muss sich die Bedeutung von Recht und anderen Normen daran messen lassen, inwieweit es gelingt, mit ihnen legitime Entscheidungen kollektiv verbindlich zu treffen und eine sichere Ordnung und d. h. Erwartungssicherheit zu gewährleisten. Das setzt zum einen die Geltung der Normen voraus. Im demokratischen Verfassungsstaat bedeutet die Geltung (im normativen Sinne) lediglich die formal korrekte Inkraftsetzung eines Gesetzes, unabhängig von der tatsächlichen Bewirkung der mit ihm intendierten Rechtsfolgen. Unterstellt wird, dass alle in Kraft gesetzten gesetzlichen Regelungen vollzogen und dadurch institutionalisiert werden, dass sie faktisch kollektive verhaltenssteuernde Wirkung erzielen und das Handeln von Individuen dauerhaft so steuern, dass regelmäßige Interaktionsmuster entstehen und eine soziale Ordnung konstituieren (ausführlich Kötter 2008). Während Gesetze im Verfassungsstaat nur ausnahmsweise nicht zur Institutionalisierung kommen, fehlt es in Räumen begrenzter Staatlichkeit an der konsequenten Durchsetzung eines formalisierten Kanons an Normen. Keinesfalls kann hier mit der Fiktion formaler Geltung gearbeitet werden. Geltung können hier vielmehr nur die Normen beanspruchen, von deren Institutionalisierung in der Weise auszugehen ist, dass die Normadressaten an ihre Geltung glauben. Nicht die tatsächliche (soziologische) Geltung ist danach entscheidend, wohl aber die empirisch zu ermittelnde Sollenserwartung, der Geltungsglaube. Ein Blick »ins geschriebene Recht« genügt zur Bestimmung der heterogenen Regelungsstrukturen in Räumen begrenzter Staatlichkeit jedenfalls nicht (vgl. Trute et al. 2008; Kötter 2008). Es setzt zum anderen die Legitimation der Normen voraus. Legitimation ist der gesellschaftliche Prozess zur Rechtfertigung bzw. zur Ermöglichung der Anerkennung der kollektiven Verbindlichkeit einer Norm oder Entscheidung.3 Der Legitimationsprozess ist zweiseitig: an ihm nehmen nicht nur die Entscheidungsträger teil, sondern auch diejenigen, die die Entscheidung anerkennen und befolgen sollen. Keine Legitimation kann für einen Akt beansprucht werden, den nur ein Teil der Adressaten anerkennen kann (Exklusivität) und/oder der nur aufgrund von Zwang befolgt wird. Wie auch bei der Frage der Geltung lassen sich ein normativer und ein analytischer Begriff der Legitimation unterscheiden (ausführlich Peters 2003; Schliesky 2004): Während der normative Legitimationsbegriff die Anerkennungswürdigkeit einer politischen Ordnung bezeichnet, erfasst der analytische oder soziologische Begriff den empirisch messbaren Grad der – moralisch motivierten – Anerkennung politischer Herrschaft.4 Bezeichnet der – analytisch verstandene – Governancebegriff das Regieren im Sinne der absichtsvollen Erbringung kollektiver Güter und Ordnungen durch kontingente Akteurskonstellationen, dann setzt er damit auf einer Ebene jenseits – historisch 3 Der Begriff der Legitimation ist streng zu unterscheiden von dem der Legitimität. Während Legitimation auf prozedurale oder Prozessaspekte der Rechtfertigung von kollektiv verbindlichen Akten abstellt, meint Legitimität ihre substanzielle Angemessenheit. Nicht jeder Akt, für den Legitimation möglich ist, wäre auch legitim; ausführlich u. a. Habermas (1976), Buchanan (2004), Ladwig (2007). 4 Compliance kann ganz verschiedene Ursachen haben: Während Anerkennung die moralische Zustimmung erfordert, kann die bloße Akzeptanz auch die Folge einer Kosten-Nutzen-Abwägung oder der Angst vor Sanktionen sein. 658 Matthias Kötter gewachsener oder kulturell determinierter – spezifischer institutioneller Ausprägungen von Governance an, wie sie beispielsweise die Verfassungsstaaten moderner westlicher Prägung hervorgebracht haben. Ein solcher analytischer Begriff von Governance5 ermöglicht die Erfassung und den Vergleich verschiedener Regierungswirklichkeiten, und zwar sowohl den diachronen historischen Vergleich als auch den synchronen Kulturvergleich. Die »Reisefähigkeit des Begriffs« (Risse 2007) in Kontexte jenseits des Staates wird dadurch ermöglicht, dass ausgehend von bestimmten Regierungszwecken bzw. -funktionen, wie sie der moderne Verfassungsstaat anerkennt, nach funktionalen Äquivalenten für Akteure, Leistungen oder Handlungs- und Koordinationsmodi gesucht wird: Welche Akteure erbringen im Vergleichskontext bestimmte kollektive Güter und auf welche Weise und wirken so an der »Ko-Produktion von Staatlichkeit« (Schuppert, in diesem Band) mit? Die äquivalenzfunktionalistische Methode (ausführlich Draude 2007: 9f.) erscheint indes nur in einem ersten Schritt gewinnbringend. In einem zweiten Schritt ist die spezifische Typik dieser Formen von Governance jenseits des Staates vielmehr losgelöst vom und selbständig neben dem Governancemodell Staat zu untersuchen. Die Untersuchungsperspektive hat sich dann so weitgehend wie möglich von dem Staatsbias zu befreien, um den Blick für andere – historisch kontingente – Governanceformen ihr spezifisches Leistungspotenzial nicht zu verdecken. Im Beispiel der Legitimation von Normen ist nach der Ermöglichung der Anerkennungswürdigkeit kollektiv verbindlicher Normen zu fragen: Ist Normbildung in Räumen begrenzter Staatlichkeit jenseits verfassungsstaatlicher Repräsentationserwartungen jemals »legitim«? 3. Legitimationsmodelle Zur Annäherung an eine Antwort auf die Frage, inwieweit sich in sozialen Ordnungen jenseits des Staates funktionale Äquivalente für solche Legitimationsformen finden lassen, wird im Folgenden ein Modell skizziert, das Legitimation von Normen auch jenseits des Staates plausibel beschreiben soll und in dessen Licht sich die in der Literatur zu Räumen begrenzter Staatlichkeit behandelten Instrumente und Praktiken bewerten lassen. Aus einer Governanceperspektive ist nach den Akteuren zu fragen, die zur Legitimation beitragen und nach den institutionalisierten Modi ihrer Koordination, wobei es wesentlich auf das Legitimationsprinzip ankommt, dessen Durchsetzung über den Prozess erreicht werden soll. Zunächst erfolgt eine Vergewisserung über die strukturelle Verkopplung von Regieren und Rechtsetzung im demokratischen Rechtsstaat. 5 Ein solcher »minimal normativer« Governancebegriff (Ladwig et al. 2007) unterscheidet sich damit grundsätzlich von dem stark normativ gehaltvollen Begriff Good Governance (Hill 2005; Rudolf 2006), der das Produkt einer reflexiven Governanceanalyse bildet und die Funktion hat, Regelungsstrukturen zu optimieren und die Bereitstellung normativer Maßstäbe für das Handeln von Akteuren zu gewährleisten. Zur Frage, inwieweit Governance nicht selbst untrennbar mit der Idee moderner Staatlichkeit westlicher Prägung verbunden ist und die Erbringung kollektiver Güter in Konfigurationen jenseits des Staates niemals erfassen kann vgl. Mayntz (2008); ebenso Seckelmann (2007: 30). Die Legitimation von Normen in Räumen begrenzter Staatlichkeit 659 3.1 Demokratische Legitimation und ihre strukturellen Voraussetzungen Mit Blick auf den Verfassungsstaat hat sich in der Staats- und Verfassungsrechtswissenschaft der Bundesrepublik ein enger Begriff demokratischer Legitimation herausgebildet: Als legitim im Sinne von anerkennungswürdig gelten kollektiv verbindliche Akte dann, wenn sie auf jedermann gleichermaßen zurückführbar sind. Nach dem deutschen Verständnis wird das insbesondere dann angenommen, wenn der Akt durch eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage zugelassen ist (sachliche Legitimation) und von einem ausdrücklich befugten Repräsentanten des Staates vollzogen wird (personale Legitimation)6. Demokratische Legitimation in diesem Sinne bringt die demokratische Repräsentation und die Partizipation des Demos an den öffentlichen Angelegenheiten zum Ausdruck und dient damit der »Verwirklichung des übergeordneten Ziels der freien Selbstbestimmung« (BVerfG 2002: 92; Möllers 2005: 41). Demokratische Legitimation ist die normative Voraussetzung für die Anerkennungswürdigkeit kollektiv verbindlicher Akte, weil nur – wie es bei Jürgen Habermas (1994: 220) heißt – unter den »Kommunikationsvoraussetzungen eines entsprechenden Diskurses« der Inhalt einer Mehrheitsentscheidung »als das rational motivierte, aber fehlbare Ergebnis einer Argumentation betrachtet werden [kann], die im Hinblick auf institutionelle Entscheidungszwänge abgebrochen worden ist – und im Prinzip wieder aufgenommen werden kann.« Legitimation ist damit v. a. auch die Frage danach, wie das System eingerichtet sein muss, um Entscheidungen möglichst unverfälscht aus der gleichen Partizipation aller hervorgehen zu lassen.7 Die institutionelle Beschaffenheit des Verfassungsstaates ist in einer Weise auf das Prinzip der Repräsentativität ausgerichtet, dass ein Modell reiner Input-Legitimation mit seiner Fiktion, die unabhängig von der tatsächlichen Akzeptanz des zu legitimierenden Aktes ist (Schmidt-Aßmann 2004: 102; Trute 2006: Rn 14), lange weitestgehend für ausreichend erachtet wurde. Erst in jüngster Zeit ist hieran Kritik geäußert worden. So hält Groß (2007: 152) ein »Modell, das von einer einheitlichen Legitimationsquelle im Volkswillen ausgeht« für »unterkomplex« und eine untaugliche Konzeption und verweist auf Tschentscher (2006: 24), der den Volkswillen als »fiktiv« im positiven Sinne einer regulativen Idee bezeichnet (vgl. Trute 2006: Rn 60 ff.). Vor allem Entwicklungen im Bereich der Staats- und Verwaltungsorganisation führten zu der Frage, ob auch Entscheidungen, die im Rahmen funktional bestimmter Handlungsautonomie getroffen werden, legitim sein können, soweit es in Summe »genügend legitimationssichernde Faktoren gibt, die ergänzend, verstärkend oder substituierend« (Hoffmann-Riem 1999: 377; Nowrot 2007: 29) ein »problemangemessenes« (Schuppert 2001: 209) Legitimationsniveau erreichen. 6 Zum Legitimationsmodell des Grundgesetzes vgl. BVerfG (1990: 71ff.; 2002: 91f.) und die Darstellungen bei Böckenförde (1994: Rn 23), Schmidt-Aßmann (2004: 355ff.), Trute (2006: Rn 7ff.) 7 In der Umsetzung handelt es sich um ein höchst formales Konzept (Habermas 1983: 113; Peters 2001: 540f.). Das zeigt sich vor allem bei der diskurstheoretischen Begründung von Normen, wenn die Frage nach der Qualität des Diskurses, also die Suche nach einem materiellen Mindestgehalt bspw. im Naturrecht, immer schon als Bruch der Diskurslogik zu verstehen ist (Peters 2001: 547). 660 Matthias Kötter Das Bundesverfassungsgericht (2003: 66) hat hierzu ausgeführt: »Für die Beurteilung, ob dabei ein hinreichender Gehalt an demokratischer Legitimation erreicht wird, haben die in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und in der Literatur unterschiedenen Formen der institutionellen, funktionellen, sachlich-inhaltlichen und der personellen Legitimation Bedeutung nicht je für sich, sondern nur in ihrem Zusammenwirken. Aus verfassungsrechtlicher Sicht entscheidend ist nicht die Form der demokratischen Legitimation staatlichen Handelns, sondern deren Effektivität; notwendig ist ein bestimmtes Legitimationsniveau.« Von einem »numerus clausus der Legitimationsarten« ist dabei nicht auszugehen (Schliesky 2004: 719; Groß 2007: 175). Es wird insbesondere auf formale Kriterien wie die transparente Verfahrensausgestaltung und die nur auf dieser Grundlage mögliche, effektive Beteiligung der Öffentlichkeit (Groß 2007: 173; Nowrot 2007: 30), oder auch die Zuziehung weiterer, unabhängiger Institutionen bspw. zur Erstellung externer Gutachten hingewiesen. In den genannten Vorschlägen findet immer auch die Wirkungsseite der Normen Berücksichtigung, die unter dem Stichwort Output-Legitimation diskutiert wird. In der Literatur finden sich verschiedene Vorschläge dazu, in welcher Weise der Output oder der Outcome (zu der Unterscheidung Franzius 2006: Rn 70) hoheitlichen Handelns zu Legitimationszwecken zu berücksichtigen ist. Abgestellt wird auf das Ergebnis eines politischen Prozesses, die Bewährung einer Norm, ihre Akzeptanz oder allgemeiner auf die Erfüllung von Herrschaftszwecken (Schliesky 2004: 601ff.; Trute 2006: Rn 53). Doch besteht hier gerade mit Blick auf die Frage der Legitimation die Gefahr des funktionalistischen Fehlschlusses: Nicht alles, was gilt, ist deshalb legitim(iert). Output alleine bedeutet noch keine Legitimation.8 Die rechtswissenschaftlichen Ansätze berücksichtigen den Output – regelmäßig unter Bezugnahme auf Fritz Scharpf (1970) – lediglich als Korrektiv. Sie sind sich bewusst, dass er die zentrale Bedingung der Steigerung oder des Verlustes der Anerkennung kollektiv verbindlicher Akte darstellt. Die im Rahmen eines normativen Legitimationsbegriffs zulässige Erwartung bezieht sich darauf, dass die – Input-Legitimation ermöglichenden – Entscheidungsstrukturen so ausgestaltet sein müssen, dass sie die Erbringung der erwünschten kollektiven Güter tatsächlich erwarten lassen (Trute 2006: Rn 53). Zur Bestimmung und Konkretisierung der Legitimation ist nicht die tatsächliche Anerkennung eines Aktes empirisch zu bemessen sondern seine Eignung zur Bewirkung des mit ihm intendierten Outcomes zu ermitteln. Bei den an die Legitimation zu stellenden Anforderungen ist zu unterscheiden, ob es sich bei dem zu legitimierenden Akt um eine Verfassungsnorm, eine unterverfassungsrechtliche Norm oder einen einzelnen Regierungsakt handelt. Das drückt sich insbesondere in dem anzulegenden Maßstab aus: unterverfassungsrechtliche Normen lassen sich an der Verfassung messen, während diese ihre Legitimation aus dem Akt der Verfassunggebung und der Vereinbarkeit mit Normen des überstaatlichen Naturrechts erhält (Osterkamp 1999: 3). Legalität ist eine notwendige, aber nicht unbedingt 8 Peters verweist diesbezüglich auf die Unterscheidung von Eignung und Angemessenheit im Rahmen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit (Peters 2001: 591): Die Eignung allein rechtfertigt eine Maßnahme nicht, ist aber notwedige Bedingung ihrer Rechtfertigung. Die Legitimation von Normen in Räumen begrenzter Staatlichkeit 661 hinreichende Bedingung für die Legitimation von Herrschaft. Die Staatsrechtswissenschaft bezieht diese Betrachtung auf einen Staat und die Europarechtswissenschaft auf das Mehrebenensystem der Europäischen Union. Dagegen betrachtet die Völkerrechtswissenschaft Legitimation bislang bezogen auf die Rechtfertigung des Geltungsanspruchs, den das Völkerrecht gegenüber den Staaten erhebt (Rudolf 2007: 331). Der kurze Überblick zeigt, dass das Konzept demokratischer Legitimation – das die Repräsentativität kollektiv verbindlicher Entscheidungen gewährleisten und so das Ziel der kollektiven freien Selbstbestimmung ermöglichen soll – höchst voraussetzugsvoll ist. Es fußt insbesondere auf drei Voraussetzungen: Erstens ist die moderne Sozial- und Verfassungstheorie individualistisch. Sie hat die Selbstbestimmtheit des Einzelnen – seine Autonomie – zum Fixpunkt und fordert von hier ausgehend formale Gleichheit der Individuen ein (Osterkamp 1999; Möllers 2005; Ladwig 2007). Das »Denken vom Individuum her!« findet seinen normativen Ausdruck in den modernen Staatsverfassungen ebenso wie in den Regeln des Internationalen und insbesondere des Völkerrechts, wo das selbstbestimmungsrecht der Völker eine zentrale Prämisse bildet. Selbst eine wandlungsfreundliche Demokratie findet die Grenze ihrer Wandlungsfähigkeit in diesem Punkt. In diesem Sinne ist auch Legitimation letztlich vom selbstbestimmten Individuum und seinen Rechten her zu verstehen (Peters 2001: 592). Zweitens beruht das Legitimationsmodell auf der Vorstellung des Volkes als einer Gemeinschaft, die als Legitimationssubjekt zur Bildung eines einheitlichen Willens oder jedenfalls zur Einsicht in die demokratische Relativität des einzelnen Willens in der Lage ist. Es hat soweit integriert zu sein, dass der Einzelne die Erbringung von Solidaropfern akzeptieren kann. Der kanadische Politikwissenschaftler Kalevi Holsti spricht diesbezüglich von »horizontaler Legitimität« als dem Grad der sozialen Kohäsion (Integration) eines Herrschaftsverbandes: »Horizontal legitimacy refers to the attitudes and practices of individuals and groups within the state towards each other and ultimately to the state that encompasses them.« Sie ist von der »vertikalen« Legitimität bzw. Legitimation – im Sinne der Rechtfertigung von Herrschaft – zu unterscheiden (Holsti 1996: 84, 87; zit. nach Schmelzle 2008: 11). Ein Mangel an horizontaler Legitimation führt nach der Auffassung von Scharpf (1992: 51; 1994: 10f.) zu Vetopositionen, die die Handlungsfähigkeit der Politik reduzieren; ob daraus Blockaden entstehen, ist wiederum abhängig von der faktischen Konstellation der Ziele und Interessen der Beteiligten (ausführlich Schmelzle 2008). Drittens ist das Konzept staatszentriert. Die Zentralinstitution Staat wird als Urquelle von Legitimität nicht hinterfragt, hierauf baut die Legitimation aller weitergehender an den Staat rückgebundener Akte auf (vgl. Nowrot 2007: 28). Die Konstruktion des legitimen staatlichen Gewaltmonopols mit seiner Globallegitimität qua Repräsentativität und Tradition ermöglicht die Abkoppelung der Legitimation von der realen Anerkennung. Die Repräsentativität kollektiv verbindlicher Entscheidungen zu organisieren wird gleichsam zur Kernaufgabe des Verfassungsstaates, auf die sich Demokratieforderungen stützen. Die Staatszentriertheit des Legitimationskonzepts findet ihren Ausdruck in den Institutionen des Verfassungsstaats und den Organisationsstrukturen, die so beschaffen sind, dass sie klare Zuordnungen in Bezug auf die poli- 662 Matthias Kötter tischen Herrschaftsstrukturen ermöglichen, um die ununterbrochenen und auf ein Volk zurückführbaren Legitimationsketten etablieren zu können. Damit basiert das Legitimationskonzept auf Voraussetzungen, die jenseits des Staates nicht vorherrschen. Das Zusammenspiel von Autonomie, Gemeinschaft und Staat bildet die Grundlage der Verfassungsstaatlichkeit, wie sie sich in graduell unterschiedlicher Weise im europäischen Rechts- und Staatsdenken findet: Autonomie und Gemeinschaft sind die Prämissen der Verfassunggebung nach dem urheberorientierten Modell (ausführlich Herbst 2003: 30): Ein Volk verfasst sich und erschafft so seinen Staat. Indem das Volk von seinem Selbstbestimmungsrecht Gebrauch gemacht hat, wird es nach außen gleichzeitig zum handlungsfähigen Subjekt im Völkerrecht. Politische Ordnungsbildung ist auf die Bildung von souveränen Staaten eingestellt, die als legitime und gleichberechtigte Mitglieder im Rahmen der Weltgemeinschaft agieren. Staaten sind der organisatorische Ausdruck des Selbstbestimmungsrechts des Volkes, das sie repräsentieren. Gleichzeitig ist die Gewalt im Innern bei ihnen konzentriert. Folge ist ein historisch gewachsenes institutionelles Gefüge, das Repräsentativität als Legitimationsprinzip transportiert und es ermöglicht, dass formell korrekte staatliche Akte die Vermutung der Legitimation für sich haben. Es findet seinen Ausdruck in den Institutionen des Verfassungsstaates und insbesondere in den besonderen Verfahren. Materielle Grenzen sind institutionell garantiert, im Grundgesetz über die Grundrechtsbindung und die ewige Bindung an die Menschenwürde und die Staatsstrukturregelungen, im englischen Recht über die Bindung an das Common Law. Ist vom Vorliegen der idealen Bedingungen normativer Legitimation mit Blick auf Sachverhalte jenseits des Staates nicht auszugehen, dann ist eine Verallgemeinerung des Legitimationsmodells gefordert, die es ermöglicht, Legitimation auch unter diesen Bedingungen zu konzeptualisieren. Verallgemeinerung in diesem Sinne bedeutet eine Erhöhung des Abstraktionsniveaus: Gefragt wird nach den Voraussetzungen der Anerkennungswürdigkeit kollektiv verbindlicher Akte, die – kontextbedingt – ganz unterschiedliche Legitimationsstrukturen ausprägen können. Das geschilderte Modell demokratischer Legitimation wäre danach nur eine historisch bedingte Ausprägung und andere Ausprägungen daneben möglich. 3.2 Verallgemeinerung: Die Optimierung legitimationserzeugender Prinzipien infolge Bewährung Plausibel erscheint eine Verallgemeinerung des Legitimationsmodells in dreifacher Hinsicht: Zum einen ist zu überlegen, ob das spezifische Legitimationsprinzip der Repräsentation, in dem sich in besonderer Weise die Autonomieorientierung des abendländischen Denkens widerspiegelt, der Verallgemeinerung zugänglich ist, ob also andere Legitimationsprinzipien an seine Stelle treten können oder ob Legitimation immer Repräsentation bedeuten muss. Zum zweiten ist ausgehend von dem jeweiligen Legitimationsprinzip nach den Institutionen zu fragen, über die dieses transportiert wird, d. h. nach dem institutionellen Gefüge jenseits des Verfassungsstaates. Und zum dritten ist nach dem entsprechenden Modell der Anerkennungswürdigkeit kollek- Die Legitimation von Normen in Räumen begrenzter Staatlichkeit 663 tiv verbindlicher Akte zu fragen; anstelle von Input-Legitimation geraten dann andere normative Erwartungen in den Blick. 3.2.1 Legitimationsprinzipien Die Entwicklung eines allgemeinen Modells hat bei der Verallgemeinerbarkeit des jeweiligen Legitimationsziels anzusetzen. Vorschläge zur Erweiterung des Kanons der Legitimationsprinzipien finden sich bereits in der Literatur zum europäischen Verfassungsrecht. Das von Tobias Herbst (2003: 100) vorgeschlagene Prinzipienmodell der Verfassunggebung geht davon aus, dass die Verfolgung und Optimierung bestimmter Prinzipien über die Legitimation staatlichen Handelns entscheide. Der Grad der Legitimation soll danach abhängig sein vom Grad der Verwirklichung der Prinzipien. Danach komme es nicht (alleine) auf die Urheberschaft eines Aktes – und die davon abgeleitete Repräsentation – an, sondern auf die Verwirklichung bestimmter Prinzipien, die Legitimation ermöglichen.9 Für den europäischen Verfassunggebungsprozess nennt Herbst die Prinzipien Freiheitssicherung, kollektive Autonomie und dauerhafte Konsensfähigkeit; er betont zugleich, dass es sich um ein erweiterbares Modell handele (2003: 103). In vergleichbarer Weise nennt Peters (2001: 584) u. a. Rechtssicherheit, Sicherung der Menschenrechte, Effektivität der Machtkontrolle, Verhinderung von Korruption. Die in einem Kollektiv als legitimationsbestimmend geltenden Prinzipien wären jeweils empirisch zu ermitteln. Optimierungsansätze wie der genannte sind tendenziell Output-orientiert, indem sie die Anerkennungswürdigkeit kollektiv verbindlicher Akte an die zu erwartende Optimierung der zuvor formulierten Ziele knüpfen. Der Input-orientierte Legitimationsansatz des Grundgesetzes stellt allerdings kein Aliud zu diesem Modell dar, sondern spitzt es vielmehr mit Blick auf das ausschließliche Legitimationsprinzip der Repräsentativität in besonderer Weise zu: Ist Repräsentativität nur unter ganz spezifischen formalen Bedingungen zu erwarten, die im Rahmen der verfassungsmäßig vorgesehenen Verfahren entstehen, dann indiziert die Verfahrensmäßigkeit den zu erwartenden Output an Repräsentativität. Der zu erwartende Output ist dann relativ zum jeweiligen Input. Eine nähere Bestimmung des zu erwartenden Outputs wird obsolet. Im Rahmen der Optimierungsansätze können mehrere Prinzipien gleichzeitig verfolgt werden, die sich sogar widersprechen können. Die zu legitimierenden Akte sollen dann einen Ausgleich schaffen (Herbst 2003: 100) und haben umso mehr die Vermutung der Anerkennungswürdigkeit für sich, je mehr der einzelnen Prinzipien sie optimieren können, ohne einzelne Prinzipien gänzlich zu negieren. Die in einer Gruppe anerkannten Legitimationsprinzipien sind jeweils sozio-kulturell bedingt und historisch tradiert. Wie das Beispiel der Repräsentativität zeigt, bedeuten sie bereits wichtige Vorentscheidungen hinsichtlich der jeweiligen gesellschaftlichen Institutionen, über die ihre Optimierung angestrebt wird, und des jeweiligen Anerkennungsmodells. 9 Die dynamische Variante der – auf Carl Schmitt zurückgeführten – Urhebertheorie (vgl. Herbst 2003: 80, 84) zielt in diese Richtung, setzt allerdings die Einheit des Volkes und seine Souveränität als Prinzip absolut. 664 Matthias Kötter 3.2.2 Legitimationsmodell und institutioneller Rahmen Ebenfalls kulturell bedingt und historisch tradiert und damit jeweils empirisch zu ermitteln sind das Legitimationsmodell, das bestimmt, was in einem bestimmten kulturell und sozial vorgeprägten Kontext zur Anerkennungswürdigkeit von kollektiv verbindlichen Regelungen führt, und die Institutionen, durch die die Optimierung der ermittelten Prinzipien gewährleistet wird. Fehlt der Staat uns sein spezifisches Institutionengefüge, so dürfte es sich regelmäßig nicht um reine Input-Modelle handeln. Denn die reine Input-Legitimation erscheint – wie bereits gezeigt worden ist – als ein sehr spezielles Modell im institutionellen Rahmen des Verfassungsstaates. Legitimation ist eine Frage der normativen Erwartung. Abzustellen ist auf die Anerkennungswürdigkeit eines Aktes – also die Erwartung seiner tatsächlichen Anerkennung – und nicht darauf, inwieweit diese Erwartung tatsächlich erfüllt wird. Denn im Rahmen eines normativen Legitimationsbegriffs bedeutet Output alleine noch nicht Legitimation. Abzustellen ist vielmehr darauf, ob und inwieweit Akte, deren kollektive Verbindlichkeit intendiert ist, geeignet erscheinen, die benannten Legitimationsprinzipien in angemessener Weise zu verwirklichen. Die Angemessenheitsprüfung dient hier als Korrektiv im Sinne der sanften Abstimmung mit den jeweils anderen Legitimationsprinzipien. Ein Akt kann nur dann als legitim gelten, wenn von ihm nicht die völlige Negierung eines der formulierten Legitimationsprinzipien zu erwarten ist.10 Ein Beispiel verdeutlicht das: Gemessen an den strengen Anforderungen einer liberalen demokratischen Theorie wäre ein Regime, das die Innere Sicherheit gewährleisten kann, nicht legitim, solange es den normativen Anforderungen demokratischer Repräsentation nicht genügte. Unter den Bedingungen des Bürgerkriegs kann das allgemeine Sicherheitsbedürfnis das Interesse an demokratisch legitimierter Herrschaft aber überwiegen. Robert Keohane (2007: 5) spricht in diesem Zusammenhang von »second-best: or third or fourth best«-Sachzwängen: Der normative Anspruch ist auf die Machbarkeit zu reduzieren, unter Wahrung materieller Minimalstandards ist auf die in der jeweiligen Gesellschaft vorherrschenden Legitimationserwartungen abzustellen. Das heißt, die Gesellschaft ist an den von ihr selbst formulierten Maßstäben zu messen, laut Scharpf (2007: 17f.) die »legitimating beliefs held by the target population«11. Legitimation ist so auch jenseits des liberalen Modells denkbar, ihr Maßstab wird letztlich zur empirischen Frage. Die Frage nach der Legitimation von Normen ist von der nach ihrer Geltung nicht zu trennen. (Rechts-) Normen sollen Erwartungen stabilisieren, ihre Legitimation ist deshalb ganz maßgeblich von der (Norm- bzw. Ordnungs-) Sicherheit abhängig, die sie vermitteln können (ausführlich Schuppert/Kötter 2007: 68f.). Es stellt sich allerdings die Frage nach der inneren Verbindung der beiden Normqualitäten untereinander: Ist 10 Als Vorbild kann insofern das von Konrad Hesse (1995: Rn 72) für das deutsche Verfassungsrecht entwickelte Methode der »praktischen Konkordanz« dienen, die die Auflösung von Zielkonflikten zwischen Verfassungsgütern durch Abwägung und Optimierung ermöglichen soll. 11 Mit Verweis auf die von Rawls (1999) vorgeschlagene Differenzierung zwischen »decent peoples« – bei denen von der Wahrung eines normativen Minimalstandards auszugehen ist – auf der einen Seite und illegitimen »outlaw states« auf der anderen. Die Legitimation von Normen in Räumen begrenzter Staatlichkeit 665 die sichere Ordnung in einem ersten Schritt und die legitime in einem zweiten zu erwarten? Beide Qualitäten einer Ordnung lassen sich voneinander getrennt denken. Eine legitime Ordnung kann unsicher sein, weil ihre Entfaltung allgemein nicht zu erwarten ist. Eine Ordnung, der es an Legitimation mangelt, kann »sicher« sein, wenn ihre Durchsetzung gesichert ist, ob infolge von Akzeptanz oder von Gewalt. Insbesondere im zuletzt genannten Fall ist eine schrittweise Erhöhung der Anerkennungswürdigkeit der Ordnung infolge ihrer Bewährung nicht ausgeschlossen, was die Umbildung autoritärer Regimes in demokratische immer wieder gezeigt hat (vgl. Keohane 2007: 9). 3.2.3 Legitimation infolge Bewährung Wird Legitimation als Governanceprozess verstanden, heißt das, dass sie mit der Zeit wachsen kann, wenn und soweit die zu erwartende Anerkennungswürdigkeit kollektiv verbindlicher Akte permanent reflektiert und ständig neu bewertet wird. Wiederum hilft die Literatur zur Legitimation der europäischen Verfassunggebung und der Normbildung im suprastaatlichen Kontext weiter. Anne Peters (2001) hat auf der Grundlage eines output-orientierten Legitimationsansatzes auf die zeitliche Dimension hingewiesen: Legitimation durch »praktische Bewährung« stelle auf den realen, empirisch bestimmbaren Outcome von Verfassungsnormen ab, der sich als Akzeptanz infolge der Erzielung der gewünschten Gemeinwohleffekte ausdrückt; es handele sich um ein »ex post-Strategie« (Peters 2001: 580 ff). Legitimation generierende Beiträge werden dabei von ihrer Akzeptanz bewirkenden Funktion her verstanden12: Die formale Voraussetzung der Partizipation stellt danach keinen Selbstzweck dar, vielmehr dient sie der Verbesserung des Ergebnisses, weil mit Blick auf die Bedürfnisse und den Nutzen entschieden werden kann (Peters 2001). Aus der Perspektive eines normativen Legitimationsbegriffs kommt dem Outcome keine unmittelbare Bedeutung für die Legitimation eines Aktes zu. Allerdings kann dieser die Erwartung an die Legitimationsprinzipien optimierende Wirkung eines Aktes oder einer Norm variieren oder korrigieren und hat so Anteil an seiner Anerkennungswürdigkeit. Eine Norm, die zum Zeitpunkt ihrer Setzung den sich aus dem Legitimationsmodell ergebenden Anforderungen nicht genügte, um das erforderliche Legitimationsniveau zu erreichen, kann somit infolge ihrer Bewährung die Erwartung begründen, zur Optimierung von Legitimationsprinzipien beizutragen, und damit an Anerkennungswürdigkeit gewinnen. Nach dieser Vorstellung ist die Legitimation von Normen ein »plébiscite de tous les jours«.13 Unabhängig von der Organisation einer 12 Die Legitimation staatlicher aber auch überstaatlicher Strukturen hat – so Jochen A. Frowein (1998: 106) – »wesentlich mit Bewährung in der Geschichte zu tun, die Akzeptanz durch Tradition und gemeinsames Bewusstsein begründet.« Auf diese Spuren, die in den Institutionen einen Speicher finden, wird im Verfassungsdiskurs immer wieder Bezug genommen (Blankenagel 1987), für die Rechtswissenschaft spielen sie bspw. bei der historischen Auslegung von Normen eine Rolle. 13 Dieses Bild geht auf den französischen Historiker Ernst Renan (1871) zurück, der es in seiner Vorlesung zur Beschreibung der sich ständig aktualisierenden inneren Bindung der Nation verwendete. Peter Häberle (1975: 297) verwendete es, um die dynamische Verfassung zu charakterisieren, in der sich täglich wieder der normative Konsens erneuere. In ähnlicher Weise nannte Ernst Fraenkel (1960; zitiert nach Peters 2001: 594) den pluralistischen Staat ein moralisches Experiment, das jeden Tag von neuem gewagt werden müsse. 666 Matthias Kötter Gesellschaft ist davon auszugehen, dass ihre Institutionen nur Bestand haben werden, wenn und soweit sie die von ihnen erwarteten (Ordnungs-) Leistungen erbringen. Die Anerkennungswürdigkeit von Normen (und eben nicht nur deren tatsächliche Anerkennung!) ist relativ zu ihrer Bewährung. Die Legitimation von Normen erfolgt im und durch den gesellschaftlichen Wandel. Über das Legitimationsmodell wird das Kriterium der allgemeinen Zustimmungsfähigkeit mit der Veränderlichkeit der historischen Umstände verbunden (Osterkamp 1999: »dynamischer Gesellschaftsvertrag«). Legitimation als Prozess wird zur gesellschaftlichen Gestaltungsaufgabe (Groß 2007: 169). Im Verlauf des Legitimationsprozesses bilden sich Institutionen heraus. Aus der Sicht des Bewährungsmodells kommt es vor allem auf das Institutional Design an.14 Aufgrund des Zusammenspiels von Wandelbarkeit und Institutionalisierung ist Legitimation infolge Bewährung durch eine dynamisch-prozesshafte und eine statischstrukturalistische Dimension geprägt. Ein solches prozesshaftes Konzept der Legitimation ist besonders geeignet, die besonderen Dynamiken aufzugreifen, von denen in Räumen begrenzter Staatlichkeit auszugehen ist, wo die Zentralinstitution Staat fehlt und wo sich Akteure, nachgefragte Leistungen und Modi der Handlungskoordination in einen schnellen Wandlungs- und Anpassungsprozess befinden (vgl. Peters 2001: 586f.). Die Ziele und Mittel müssen ständig an die gewandelten Ansprüche der Bürger angepasst werden. In Peters Modell stellt das den letzten Maßstab der Bewährung dar. Weil bereits die Formulierung von zukünftigen Gemeinwohlzielen praktisch nicht möglich ist, müsse Unwissen und die Revidierbarkeit der Entscheidung in das Legitimationskonzept integriert werden, um die Optimierung der politischen Strukturen zu ermöglichen. Der besondere Wert bestimmter gesellschaftlicher Praktiken zeigt sich dann vielleicht erst auf Dauer und in Konkurrenz zu anderen Praktiken. In diesem Sinne heißt es bei Keohane (2007, 6): »A variety of pathways may exist by which governance institutions may become more legitimate on consequentialist democratic grounds. It is possible that what seems to be a superior institution in a static sense will occupy only a local maximum, without the ability to improve; while what appears to be an inferior institution will have the capacity for improvement. Under such conditions, the institution with the capacity to improve might well be more legitimate, from a long-term perspective, even if at the moment it is somewhat inferior.« Je geringer das Wissens ex ante ist, desto geringer muss auch die Determinationskraft vorab ergangener Entscheidungen ausfallen.15 Aus einer optimistischen, entwicklungsgeschichtlichen Perspektive zu erwarten wäre ein Wandel hin zu stabilen Institutionen und zu formalisierten Regelungsstrukturen wie dem Recht. 14 Verweise in die Institutionenökonomik und die politische Organisationstheorie bei Peters 2001: 621 und Fn 513; Schuppert 2006: Rn 174ff. 15 Im Verwaltungsrecht führt das bspw. zur Anerkennung gerichtlich nicht überprüfbarer Beurteilungsspielräume bei Risiko- und Prognoseentscheidungen, oder bei der sog. funktionalen Legitimation zu institutionell relativ selbständigen Einrichtungen, die auf der Grundlage konkreter Funktionsbestimmungen und Aufgabenzuweisungen an der Effizienz gemessen werden (Peters 2001: 578; Osterkamp 1999: 3; Groß 2007: 174). Die Legitimation von Normen in Räumen begrenzter Staatlichkeit 667 3.2.4 Zwischenergebnis An einem normativen Begriff der Legitimation ist auch in der Governanceperspektive festzuhalten, die die Beschreiung des Zusammenspiels verschiedener gesellschaftlicher Akteure bei der Schaffung legitimer Normen ermöglicht. Abweichend von der – v. a. in der Staats- und Verfassungsrechtswissenschaft – üblichen Konzeptualisierung demokratischer Legitimation als reine Input-Legitimation wird das Konzept aber in drei Richtungen erweitert: (1) die spezifischen Legitimationsprinzipien und (2) das Legitimationsmodell, das über die Frage nach der Anerkennungswürdigkeit entscheidet, verbunden mit der zur Optimierung dieser Prinzipien etablierten Institutionen bzw. und institutionalisierten sozialen Praxen. Mit Blick auf die zeitliche Dimension der Legitimation ist außerdem (3) der zu erwartende Outcome zu berücksichtigen, der das Vertrauen in die Institutionen und die Normen verstärkenden institutionalisierten Praxen ermöglicht und der die Anerkennungswürdigkeitsvermutung trägt. Entscheidend für die Anerkennungswürdigkeit von Normen ist nicht ein einzelner formaler Akt sondern erst das dynamische Zusammenspiel verschiedener Akte, die ein entsprechendes Legitimationsniveau schaffen. Die jeweils in einem Kollektiv anerkannten Legitimationsprinzipien und das daran anknüpfende Legitimationsmodell lassen sich nur empirisch ermitteln. Externe Einwirkungen auf Normbildungsprozesse haben sich auf sie einzustellen, um selbst legitimiert zu sein. 4. Die Legitimation von Normen in Räumen begrenzter Staatlichkeit Ein Verständnis von Legitimation infolge Bewährung ermöglicht den legitimatorischen Umgang mit oktroyierten Normen, die trotz fehlender Urheberschaft des Volkes im Laufe der Zeit von den Herrschaftsunterworfenen angeeignet werden (vgl. Herbst 2003: 31f.). Ein Beispiel hierfür bietet bereits das Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, das im Jahre 1949 provisorisch und ausdrücklich nicht als Verfassung geschaffen und von vielen Seiten abgelehnt wurde und das sich dann zunehmend bewährte und an Legitimation hinzugewinnen konnte. Wichtig wird dieser Aspekt in Räumen begrenzter Staatlichkeit, wo sich regelmäßig verschiedene Schichten oktroyierten Rechts überlagern.16 Untersuchungen zu zerfallender Staatlichkeit und Räumen begrenzter Staatlichkeit haben ganz verschiedene Praktiken gezeigt, mit denen »von außen« auf die Normbildung im Inneren eingewirkt wird. Diese Praktiken werden im Folgenden vorgestellt, und gleichzeitig wird überlegt, welchen Anforderungen sie genügen müssen, damit sie adäquate Legitimationsstrukturen ausbilden können. Bei der Untersuchung der Legitimation von Normen in Räumen begrenzter Staatlichkeit entfällt mit dem Staat als Zentralinstanz der analytische Zurechnungspunkt für Letztverantwortung und damit für normative Einheit. Eine formale Staatshülle ohne 16 So die Grundannahme der Legal-Pluralism-Forschung zu den afrikanischen Postkolonien, vgl. von Benda-Beckmann/von Benda-Beckmann 2007. 668 Matthias Kötter innere Souveränität, wie sie in Räumen begrenzter Staatlichkeit regelmäßig (noch) besteht, ist ein Akteur neben anderen. Auch wenn sich mit ihm häufig besondere tatsächliche Machtoptionen verbinden, fällt er als Integrationsinstanz aus. Die Rekonstruktion von Einheit über andere normative Zentren als den Staat dürfte in der Regel ebenfalls fehlschlagen.17 Normsetzung in Räumen begrenzter Staatlichkeit hat mit der Unfähigkeit der entsprechenden Organe zu kämpfen, Normen mit dem Anspruch kollektiver Verbindlichkeit zu generieren und durchzusetzen. Geltungsprobleme treten wiederum infolge des Legitimationsdefizits auf. Existiert kein Staat und ist die horizontale Legitimation niedrig, dann stellt jede Norm eine Zumutung für diejenigen dar, deren Sonderinteresse sie nicht beschützt. Das Konzept der Selbstherrschaft versagt (Schmelzle 2008). Allenfalls kann von fragmentierter Selbstherrschaft ausgegangen werden, doch auch diese ist im Wesentlichen Fremdherrschaft. Die chaotischen Zustände in Ländern wie Afghanistan, Irak, den Palästinensergebieten in Israel, im ehemaligen Jugoslawien oder der prekäre Frieden in vielen Staaten Zentralafrikas sind Ausdruck defizitärer Legitimation politischer Herrschaft. Kann die in der jeweiligen Verfassung vorgesehene Ordnung aber nicht durchgesetzt werden, dann ist davon auszugehen, dass Normen sich überwiegend jenseits staatlichformaler Rechtsetzugsverfahren herausbilden (sog. Private Governance), die die Funktion der Stabilisierung von Erwartungssicherheit übernehmen sollen. Im besten Falle ergänzen sich die von verschiedenen Normordnungen herrührenden Normen, im schlechtesten führen sie zu unauflösbaren Normenkollisionen. Die Regelungsstrukturen in Räumen begrenzter Staatlichkeit dürften regelmäßig von einem starken Normenpluralismus geprägt sein, der die (Re-) Konstruktion von Einheit ausschließt.18 Mit der starken Einwirkung externer Akteure auf die Normbildung auch für alltägliche Lebensbereiche weist die Bildung von Normen in Räumen begrenzter Staatlichkeit regelmäßig noch eine Besonderheit auf, die mit Blick auf ihre Legitimation von entscheidender Bedeutung ist: Sei es durch Formen von Private Governance, sei es durch den Einfluss externer Berater oder von Unternehmen, der auf die Normausbildung einwirkt und nicht selten auf international anerkannte Normen verweist, sei es durch Übergangsverwaltungen, deren Aufgabe regelmäßig in der Neuordnung und Neukonstituierung eines »Staates« besteht, wobei die Selbstherrschaft temporär durch eine strukturbildende Fremdherrschaft ersetzt oder ergänzt wird, oder sei es, indem die Bindung an supra- oder transnationale Normen erreicht und institutionell gewährleistet wird. Diese äußere Einwirkung auf die Regelungsstrukturen hat sich in einer dieser angemessenen Legitimationsstruktur abzubilden, wobei Elemente der Selbstherrschaft, der Partizipation, aber auch des zu erwartenden Outcomes eine wichtige Rolle spielen. 17 Dieses strukturelle Merkmal teilt die Untersuchung von Governance in Räumen begrenzter Staatlichkeit mit anderen Diskursen zu Governance jenseits des Staates: zu Private Governance, Transnationaler oder Globaler Governance (vgl. Risse 2006; Mayntz 2008). 18 Zur fragmentierten Regelungsstruktur des Rechts der Globalisierung vgl. Fischer-Lescano/Teubner (2006). Die Legitimation von Normen in Räumen begrenzter Staatlichkeit 669 4.1 Legitime Normen durch Private Governance Legitimationsfragen stellen sich bei Normen, die durch Private Governance hervorgebracht werden. Private Governance bezeichnet die Erbringung kollektiver Güter durch private Akteure, also jenseits des Monopolanspruchs eines staatlichen Akteurs. Private Normsetzung beschreibt das von Privaten gesetzte Recht und die entsprechenden Durchsetzungsinstitutionen. Normsetzung durch Private Governance wird seit Langem im Rahmen des staatlichen Rechts beobachtet und untersucht und für bestimmte Sachbereiche von staatlicher Seite gefördert (ausführlich Kirchhof 1987; Schepel 2006; Köndgen 2006). Privat gesetzte Normen finden sich v. a. in gesellschaftlichen Bereichen, in denen die Regelungsdichte des staatlichen Rechts niedrig ist. Oder anders ausgedrückt: Anlass für Private Governance sind regelmäßig regulative Lücken im staatlichen Recht. Fehlen geeignete Ordnungsstrukturen, so werden sie von den Marktakteuren aus ökonomischem Kalkül durch funktionale Äquivalente zum staatlichen Recht ersetzt (Köndgen 2006: 511). Das ist im nationalen ebenso wie im transnationalen Rahmen beobachtet worden. Die regulativen Lücken können aber auch von Verfassungs wegen gewollt sein, wie der Bereich der Privatautonomie oder der vom Staat abgewandte private Bereich – und dort wegen seines Sozialbezugs v. a. der Bereich der Religionsgemeinschaften – zeigen. Im Bereich der Selbstorganisation des wirtschaftlichen Verkehrs bestimmt das staatliche Recht lediglich die Grenzen, innerhalb derer die privaten Normen Geltung beanspruchen können und es hat die Kollisionen privater Normen mit anderen Normen und insbesondere dem staatlichem Recht (Kirchhof 1987: 486 ff.) vorwegzunehmen. Untersuchungen zu privater Standardsetzung im Bereich technischer Normung (Vec 2005; Schepel 2006) haben gezeigt, dass es schwierig ist, ohne Hierarchie eine Normordnung zu etablieren. Dagegen ist die Sicherheit einmal etablierter privat generierter Normen wegen der Selbstverpflichtung der Teilnehmer sehr hoch. Der Grund hierfür ist das charakteristische Merkmal der Private Governance: Sie ist höchst exklusiv, d. h. ihre Leistungen richten sich nur an die Teilnehmer. Statt allgemein zugänglicher Güter werden nur sog. Klubgüter produziert und die durch Private Governance ausgebildeten Normen beanspruchen Verbindlichkeit nur im Rahmen der Selbstverpflichtung derer, die an dem System (teil-) kollektiver Ordnung teilnehmen und sich mit Blick auf entsprechende Profiterwartungen binden. Das Legitimationsprinzip von Private Governance ist Partizipation. Keinesfalls unterliegt privat gesetztes Recht den Anforderungen, die aus Gründen der Allgemeinheit und Gleichheit und zum Schutz von individuellen Rechten an staatliches Recht gestellt werden. Die Legitimationsquelle von privaten Normen ist ihre Anerkennungswürdigkeit bei den teilnehmenden Akteuren, zwischen denen sie ausgehandelt oder ausgebildet werden. Die Verallgemeinerung solcher Normen auf unbeteiligte Akteure und Sachverhalte, für die sie ursprünglich nicht geschaffen wurden, scheidet aus legitimatorischer Sicht aus. Denn selbst Sicherheits- und Qualitätsregeln im Bereich technischer Standards enthalten immer implizite Wertungen und politische Entscheidungen, die der Anerkennung durch die Normunterworfenen bedürfen (Marburger 1979: 292; Köndgen 2006: 482). 670 Matthias Kötter Allerdings lassen sich Spill-Over-Effekte beobachten, wenn Private Governance Regimes erfolgreich Ordnung schaffen und Stabilisierung ermöglichen. Funktionierende Normen, die allgemein als nützlich erkannt und befolgt werden, finden regelmäßig über den Bereich hinaus Anerkennung, für den sie ursprünglich geschaffen wurden. Weitere Akteure treten dem Verbund bei und unterwerfen sich der bereits bestehenden normativen Ordnung. Das gilt insbesondere dann, wenn das wirtschaftliche Gewicht eines Unternehmers so groß ist, dass sich andere Akteure der von ihnen bestimmten Praxis zwanglos anschließen, oder wenn sich so viele Unternehmer auf eine bestimmte Norm einigen, dass sie zur Voraussetzung der Marktteilnahme wird. Dabei bewirkt die zu erwartende Stabilisierung von Verhaltenserwartungen (Ordnungs- oder Normsicherheit) die Legitimation im Bewährungsmodell: Die praktische Bewährung einer privat generierten Norm schafft die Voraussetzung für ihre weitergehende Anerkennungswürdigkeit. Die Transparenz eines Private-Governance- Regimes und seine normative Inklusivität wird über seinen Erfolg jenseits der anfänglichen Teilnehmer entscheiden. Erforderlich ist es dazu, dass die privat geschaffenen Normen nicht mit anderen geltenden Normen kollidieren bzw. dass für Kollisionen angemessene Ausgleiche geschaffen werden. Das erhöht nicht nur die Legitimation sondern auch die Sicherheit der privaten Normen. Die Anerkennungswürdigkeit privater Normen wird regelmäßig dadurch begünstigt, dass die privat ausgebildeten Normen stark von dem normativen Kontext vorgeprägt sind, in den sie sich einzufügen haben. Köndgen (2006: 523) weist diesbezüglich auf den »shadow of the law« hin, der als disziplinierender und stets aktualisierbarer staatlicher Regelungsvorbehalt wirke. Im Rahmen von Autonomiebereichen innerhalb einer geltenden Rechtsordnung kann von der Beachtung verfassungsrechtlicher Minima wie dem Willkürverbot oder einer staatlichen Entscheidungsprärogative in wesentlichen Fragen des gesellschaftlichen Zusammenlebens ausgegangen werden (Köndgen 2006: 522; Kirchhof 1987: 504). Im besten Fall erkennt der Staat das private Recht wie staatliches Recht an und fördert seine Durchsetzung durch entsprechende Institutionalisierungen, wie das in der Bundesrepublik bei DIN-Normen oder den VDI-Richtlinien geschieht (Schuppert 2005: 405; Köndgen 2006). Die staatliche Erzwingungsgarantie erhöht die Legitimationshöhe des privat erzeugten Rechts, weil sie anerkennt, dass es sich in die allgemeinverbindliche rechtliche Ordnung einfügt und diese sinnvoll ergänzt. Die Rückbindung an den Staat erhöht auch die Sicherheitserwartung wegen der erhöhten Legitimation. Die Konstitutionalisierung von Private Governance kann zu Organisations- und Verfahrensregelungen für private Normbildung führen (Köndgen 2006: 522; Joerges/Teubner 2003). Das setzt allerdings eine gefestigte normative Grundordnung voraus, in der Autonomieräume bestimmt und durchgesetzt werden können. Fehlt eine entsprechende normative Grundordnung oder Legal Authority (Wolf 2006: 212f.), dann können alternative materielle Legitimationsressourcen wie Moral Authority oder Professional Expertise an ihre Stelle treten, die eine Teilnahme wiederum erleichtern. Auch hier folgt die Anerkennungswürdigkeit des Private Governance Regimes der Vereinbarkeit mit Metanormen, die auf einer weitergehenden Moralität oder Rationalität beruhen und damit kontextgeprägt sind. Private Governance Regimes, die sich nicht in den soziokulturellen Wertekontext einfügen, werden eine Die Legitimation von Normen in Räumen begrenzter Staatlichkeit 671 solche Sogwirkung vermutlich auch dann nicht entfalten können, wenn sie Normsicherheit versprechen. Räume begrenzter Staatlichkeit sind durch Regelungslücken in der Ordnung des staatlichen Rechts und insbesondere bei der Rechtsdurchsetzung gekennzeichnet. Diese durften regelmäßig von privater Normbildung gefüllt werden. Gleichzeitig existiert keine übergreifende Normordnung, in die sich das private Recht einzufügen hätte. Viele Akteure verfolgen viele Zwecke. Akteure vor Ort sind zum einen lokale Akteure wie Einzelpersonen oder Unternehmen oder andere Vereinigungen, zum anderen externe, teilweise Unternehmen und Nichtregierungsorganisationen, aber auch hybride Kooperationsformen wie funktionale Netzwerke aus lokalen und externen Akteuren.19 Aus legitimatorischer Sicht unterscheiden sich auch fremde Staaten nicht von Akteuren der Private Governance, soweit sie – selbst oder durch staatseigene Organisationen wie die deutsche GTZ – jenseits einer entsprechenden äußeren und inneren Legitimation bspw. über ein internationales Mandat von außen auf die Normentwicklung in einem Staat einwirken. Nun macht es mit Blick auf die Legitimationsprobleme bei der Etablierung einer durch Private Governance entstandenen Norm und ihre Verallgemeinerung bis hin zu einer kollektiven – im Sinne: allgemeiner – Verbindlichkeit keinen Unterschied, ob die Norm durch lokale Private oder durch externe Akteure eingeführt wird. Viel entscheidender sind die beiden genannten Aspekte: (1) Welche tatsächliche Sicherheit ermöglicht die Norm, das heißt inwieweit bewährt sie sich für den Kreis derer, die sich ihr unterwerfen? Und: (2) Inwieweit fügt sie sich in den normativen Kontext ein und wird dadurch anschlussfähig auch für Dritte? Ein in der Literatur immer wieder zitiertes Beispiel für die Implementation einer externen Norm im Wege der Selbstverpflichtung der Teilnehmer, die inzwischen über die Marktteilnahme mitentscheidend sein kann ist das Gütesiegel »Rugmark«. Die Rugmark Foundation, die es entworfen hat, kontrolliert die Herstellung von Teppichen und zertifiziert, dass die Produkte frei von Kinderarbeit sind. Hat sich ein Unternehmen entschlossen, sich dem Regime zu unterstellen und das Label zu benutzen, entsteht eine rechtliche Bindung an die Satzung der Foundation und der hiervon abweichende Gebrauch des Siegels wird mit strafrechtlichen Mitteln verfolgt20 (Wolf 2006: 216.). Nach eigenen Angaben von Rugmark werden inzwischen 39 % der deutschen Teppichimporte aus Indien innerhalb dieses Systems abgewickelt. Die Rugmark Foundation ist ein Beispiel für einen – von Klaus-Dieter Wolf et al. (2006) so genannten – Normunternehmer. Der Begriff bezeichnet Akteure, die ihrem intentional-normgenerierenden Handeln eine kollektiv-verbindliche Reichweite verleihen.21 Die Motive bestehen regelmäßig darin, dass durch die Verstärkung verbind- 19 Bspw. in Beratungsverhältnissen, wie das Afghanistan-Projekt des Heidelberger MPI für Völkerrecht und Internationales ausländisches Recht zeigt, wo in Kooperation mit dem Auswärtigen Amt, der afghanischen Regierung und einem Pool privater Berater vor Ort ein wichtiger Beitrag zur Juristenaus- und -fortbildung geleistet und so die Entwicklung des Verfassungsverständnisses in methodischer und in inhaltlicher Hinsicht gefördert wird (MPIL 2007, und Der Spiegel H. 28/2007, 60-64: »Der Missionar des Westens«). 20 In Betracht kommt ein Betrug des Kunden, der über die wahre Qualität der Ware getäuscht wird, aber auch die missbräuchliche Verwendung des Siegels. Vorausgesetzt ist dabei aber jedenfalls am Ort des Endverkaufs die Durchsetzungsfähigkeit der rechtlichen Sanktion. 672 Matthias Kötter licher Normen vor Ort zum einen stabilere und sicherere Märkte geschaffen werden, zum anderen zur Durchsetzung eines Minimums an arbeitsrechtlichen Standards und der Menschenrechte, auf die transnational agierende Unternehmen von Seiten ihrer Eigner oder Gesellschafter im Herkunftsland verpflichtet werden. Das Maß solcher Aktivitäten und die Art und Weise der Normengenerierung (Nachhaltigkeit, Compliance) sind stark abhängig vom jeweiligen von der Herkunftskultur geprägten unternehmerischen Selbstverständnis als sozialer und politischer Akteur (Wolf et al. 2006). Abhängig vom Ausmaß solcher Aktivitäten entsteht vor Ort ein normativer Kontext, zu dem sich andere – staatliche ebenso wie private – Governance verhalten bzw. in den sie sich einfügen muss. Eine Rückbindung von Akteuren an international anerkannte rechtliche Standards und ihre institutionellen Bewährung lässt sich auch bei Normen erkennen, die temporäre Fremdverwaltungen ausprägen 4.2 Legitime Struktursteuerung durch temporäre Fremdverwaltungen Bei Normen, die in temporären Fremdverwaltungen hervorgebracht und verbindlich gemacht werden, stellen sich schwierige Legitimationsfragen. Beispiele hierfür sind die nach 1990 in Kambodscha, Bosnien-Herzegowina, Ost-Timor und Kosovo eingerichteten Übergangsverwaltungen (vgl. die ausführliche Analyse von Grimm, in diesem Band). Sie sollen die militärische Absicherung von Waffenstillstands- und Friedensabkommen und die unmittelbare humanitäre Nothilfe gewährleisten, darüber hinaus die Rückkehr von Flüchtlingen, den (Wieder-) Aufbau von Infrastruktur sowie die Einrichtung von demokratischen und rechtsstaatlichen Institutionen und einen dauerhaften Frieden ermöglichen (Grimm, mit Verweis auf Brahimi-Report 2000). Zu diesem Zwecke sollen die Übergangsverwaltungen die Gesellschaften politisch neu ordnen oder die Grundlagen für eine entsprechende Neuordnung legen. Wegen ihres fremdherrschaftlichen Charakters werden sie auch als Trusteeships, Guardianships oder Protectorates bezeichnet (Krasner 2004: 88f. m. w. N.; Grimm). Soweit die geschaffenen Strukturen und Normen nicht als eigene betrachtet werden (Ownership), haftet ihnen regelmäßig die Äußerlichkeit an. Sie fügen sich damit nur schwer in das jeweilige Legitimationsmodell ein. Ihre äußere Legitimation durch ein Mandat einer international anerkannten Organisation nimmt ihnen nur ein Stück weit den Makel der Fremdherrschaft (vgl. Dann/Al-Ali 2006: 460f.). Übergangsregime und -verwaltungen können legitime Selbstherrschaft im besten Falle ersetzen und in diesem Rahmen legitime Strukturen schaffen, auf deren Grundlage zu einem späteren Zeitpunkt legitime Selbstherrschaft wieder einsetzt. Sie sollen einen Prozess initiieren, der durch Bewährung und Aneignung Legitimation schafft. Der Prozess der Übergangsverwaltung lässt sich nach dem von Sonja Grimm vorgeschlagenen Modell in drei Phasen unterteilen, in denen sich die Frage nach der Legitimation normprägender Handlungen immer wieder neu und jeweils anders stellt: (1) die Einrichtung der Übergangsverwaltung, (2) ihre Ausübung und Maßnahmen der 21 Davon zu unterscheiden sind sog. Normkonsumenten, die lediglich Normen befolgen, und Produzenten von rein internen Codes of Conduct. Die Legitimation von Normen in Räumen begrenzter Staatlichkeit 673 Strukturschaffung wie die Verfassunggebung und (3) die Rückübertragung der Gewalt an die lokale Gesellschaft. Die erste Phase betrifft die Einrichtung der Übergangsverwaltung, sie beinhaltet nach Grimm »die Periode des Zusammenbruchs des alten Regimes und der Verhandlungen der Übergangsmodalitäten und endet mit der Übernahme von exekutiver, legislativer und/oder judikativer Verantwortung durch externe Akteure.« Unter Legitimationsgesichtspunkten geht es in dieser ersten Phase vor allem darum, die lokalen Akteure und ihre Interessen zu identifizieren und die Institutionen und Verfahren zu bestimmen, die an der Legitimation von Normbildungsprozessen mitwirken. Diese sind bereits bei der Konstitution der Strukturen des Übergangsregimes zu berücksichtigen. Es geht darum, in Abstimmung mit den lokalen Kräften die grundlegenden Prinzipien zu ermitteln, an deren Optimierung sich spätere Legitimation der Herrschaft bemessen wird. Zu bedenken ist die Legitimationsbedürftigkeit in zweifacher Hinsicht: Legitimationsgrundlagen für die Übergangsregime sind Mandate der Vereinten Nationen oder vertragliche Abkommen mit den lokalen Kräften, regelmäßig nur Vertreter einzelner Konfliktparteien (im Einzelnen genannt bei Grimm). Von der äußeren oder völkerrechtlichen Legitimation zu unterscheiden ist die Innere: Die auf der Unterrepräsentation aller gesellschaftlichen Gruppen beruhende fehlende Allgemeinheit der Legitimation im Innern ist der schwerste Makel (Grimm); es besteht immer die Gefahr eines Legitimationsverlusts der Repräsentanten, soweit weitere Gruppeninteressen integriert werden. In der Einrichtungsphase sind bereits vorausschauend Entscheidungen so zu treffen, das die sich dabei verfestigenden Strukturen auch nach dem Übergang bestand haben können. Die zweite Phase betrifft nach Grimm »die eigentliche Periode der Übergangsverwaltung mit der Ausübung der exekutiven, legislativen und/oder judikativen Verantwortung durch externe Akteure.« In dieser Phase der Übergangsverwaltung soll die Konsolidierung der Ordnung erfolgen. Sie umfasst zentrale Strukturentscheidungen wie die Verfassunggebung (Grimm). Die zu diesem Zwecke geschaffenen Normen sind besonders sensibel. Hier gilt es, legitimatorische Geburtsfehler des neuen, zu etablierenden Systems zu vermeiden (ausführlich Ladwig 2007).22 Die Schaffung einer neuen Institutionenordnung erfordert zum einen selbst ihre Legitimation, zum anderen muss sie so ausgestaltet sein, dass sie zukünftig legitime Ergebnisse produzieren kann. Letztere werden am Maßstab der Optimierung der grundlegenden Prinzipien zu messen sein. Unter dem Gesichtspunkt der Bewährung wird die Legitimation der eingerichteten Institutionenordnung mit der Zeit entstehen. Zu bedenken ist die Legitimationsfrage insbesondere auch bei der Einrichtung temporärer, provisorischer Institutionen (Grimm), weil durch sie Pfadabhängigkeiten geschaffen werden können, die die Ausgestaltung der endgültigen Neuordnung mitprägen. Ganz besondere Anforderungen sind im Fall der Legitimation der Verfassunggebung zu beachten (Dann/Al-Ali 2006). Bei der Auswahl der verfassunggebenden Versammlung ist auf die angemessene Beteiligung aller betroffenen Gruppen zu achten. Inhaltlich ist ein Modus zu finden, der später legitime Entscheidungen produziert. Am 22 Ein negatives Beispiel ist der Prozess der Verfassunggebung in Nigeria. 674 Matthias Kötter Beispiel der Verfassungen von Ost-Timor, Irak und Sudan (Dann/Al-Ali 2006: 459) zeigt sich, dass die Inklusivität ein Ziel war, das kaum erreicht wurde, aus lokalen Gründen ebenso wie aus strukturellen der Beteiligungsformen. In ihrer Studie zu den Verfassunggebungsprozessen kommen Dann/Al-Ali (2006) zu dem Schluss, dass weitestgehender Verfahrensautonomie bei möglichst großer Zurückhaltung der externen Akteure, die im besten Falle vom Einfluss einzelner staatlicher Interessen frei sein sollten, ganz erhebliche legitimationssteigernde Wirkung zukommt. Schwierigkeiten bereitet in legitimatorischer Hinsicht, dass sich die externen Akteure in der Regel nicht durch die lokalen Kräfte kontrollieren lassen. Mandate oder Abkommen schließen solche Sanktionsmöglichkeiten vielmehr regelmäßig aus. Das ist umso misslicher, je weniger die lokale Bevölkerung bereits an der Formulierung der Politikziele beteiligt war und diese im Sicherheitsrat oder in Geberkonferenzen formuliert wurden. Abhilfe in Form eines Legitimationsgewinns könnte die Kontrolle des Übergangsregimes durch judikative Kontrollsysteme im Innern oder die Pflicht zur Konsultation und Beteiligung der lokalen Bevölkerung an den Entscheidungen der Übergangsverwaltung schaffen (Grimm). Kooperationsformen zwischen lokalen und internationalen Akteuren und die Förderung der öffentlichen Diskussion über Ziele und Mittel bieten viele Möglichkeiten. Dagegen hätten Kontrollinstrumente auf der Ebene des Völkerrechts wie Berichtspflichten gegenüber Kontrollstellen der Vereinten Nationen wiederum nur die Verbesserung der äußeren Legitimation im Blick. Die dritte Phase der Übergangsverwaltung beschreibt laut Grimm die schrittweise Rückübertragung der Regierungsverantwortung an die lokalen Akteure, sie endet, wenn diese die vollständige Souveränität zurückerhalten haben und mit der Rückgabe der Regierungsverantwortung an gewählte Repräsentanten der Aufbau eines funktionierenden Institutionensystems abgeschlossen ist. Die Errichtung eines demokratischen Systems fällt in sie, auch die Durchführung von Wahlen, die die (Rück-) Übertragung der Gewalt und der Verantwortung an die Kräfte eines legitimen Neuanfangs nach der Zeit der Übergangsverwaltung ermöglichen soll. Häufig haben Wahlen die Funktion eines Plebiszits, in dem das Volk die Zustimmung zu der neu geschaffenen Ordnung als solcher ausdrücken und damit im Nachhinein auch das Übergangsregime legitimieren soll (Caplan 2005: 195; Grimm 2008). Die Legitimationsfrage wird hier bereits bei der Konstruktion des Wahlsystems und der Abbildung des Wählerwillens im Parlament aufgeworfen; dies sind bereits Verfassungsfragen, die sich in der zweiten Phase stellen. Hieran hat eine lange – vierte – Phase der begleitenden Nachsorge anzuschließen, in der Beratungs- ebenso wie Sachleistungen zur Verfügung zu stellen sind, soweit sie dem Erhalt der im Rahmen des Übergangsregimes gelegten (Ordnungs-) Strukturen dienen. Die Ausbildung und die Beratung der potenziellen Berater und der Eliten vor Ort kann ein wichtiges Instrument in diesem Zusammenhang darstellen (MPIL 2007: 2). Die Legitimation von Normen in Räumen begrenzter Staatlichkeit 675 4.3 Legitime Bindung an supra- und transnationale (Rechts-) Normen Eine weitergehende Normenressource für Räume begrenzter Staatlichkeit sind jenseits der Staaten geltende Normenordnungen: neben dem internationalen Völkerrecht – und dort insbesondere den Menschenrechten – können das Normen regionaler Staaten- oder Organisationsverbünde oder sog. transnationale Normen sein. Diese finden in der Regel nicht unmittelbar Anwendung im Innern von Staaten. Eine Bindung kann aber auf ganz unterschiedliche Weise entstehen – oder erreicht werden! –, wobei sich jeweils sehr unterschiedlich die Frage der Legitimation der Normen stellt. Dass auch internationales und transnationales Recht Anteil an Regelungsstrukturen in Räumen begrenzter Staatlichkeit haben, ist besonders für die Regionen der Welt anzunehmen, die unter der unmittelbaren Verwaltung der Staatengemeinschaft stehen, in denen also zentrale Gemeinwohlleistungen von Akteuren erbracht werden, die selbst an Internationales Recht gebunden sind. Es lässt sich auch dann erwarten, wenn internationale Organisationen in der Region überhaupt anwesend sind oder weil sie bspw. über einen Good Governance-Kodex die Einhaltung normativer Vorgaben einfordern können, etwa gegenüber einer Regierung, die die Finanzierung von Politiken aus Mitteln der Weltbank beantragt. Wirkungen des als Weltprivatrecht konzipierten Transnationalen Rechts sind außerdem dann zu erwarten, wenn einzelne Akteure wie Nichtregierungsorganisationen oder global agierende Unternehmen an Governance in Räumen begrenzter Staatlichkeit beteiligt sind. Für das Völkerrecht gilt zunächst: Materielle Standards guten Regierens können sich aus Menschenrechten ergeben, die im Grunde anerkannt sind, selbst wenn im Detail die inhaltliche Reichweite eines Menschenrechts oder seiner Bindungswirkung für einzelne Staaten umstritten ist (Rudolf 2007: 333). Großes Potenzial wird in jüngerer Zeit auch den wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Rechten zuerkannt, wie z. B. dem Menschenrecht auf Wasser, das sehr weitgehende strukturelle Anforderungen an Regierungen stellt, die das Trinkwasser bereitzustellen haben (Riedel 2005: 585 ff.; Rudolf 2007: 333). Noch unklar ist, welche formellen Standards guten Regierens sich aus dem Völkerrecht herleiten lassen. Seit langem wird das für das Recht auf Demokratie diskutiert, in jüngerer Zeit ist außerdem immer wieder ein Zugriff über den Rule-of-Law-Grundsatz versucht worden, ohne dass dessen inhaltliche Konkretisierung bereits gelungen wäre. Sowohl beim Völkerrecht als auch beim Transnationalen Recht handelt es sich um exklusive Normenordnungen. Legitimationsquelle im Völkerrecht ist die Souveränität der Staaten, die sich quasi vertraglich zu seiner Beachtung verpflichten. Alle Staaten partizipieren gleichermaßen. Das für das innerstaatliche Recht geltende Prinzip von individueller Autonomie und Gleichheit wird dabei auf die Welt der Staaten transponiert. Lediglich als Minimal Standard gelten die Menschenrechte (Keohane 2007). Dagegen ist die Legitimationsquelle des transnationalen Rechts mit der von Private Governance vergleichbar: in beiden Fällen handelt es sich um exklusive Normarrangements unter Privaten, die ihre Legitimation aus der Partizipation und ihrer Anerkennung ziehen. Aus der Exklusivität der Normen folgt, dass die Bindung Dritter wie bspw. nichtstaatlicher Akteure an völkerrechtliche Normen im Grunde ausgeschlossen ist. Erst in 676 Matthias Kötter jüngster Zeit wird eine Bindung transnational agierender Unternehmen an völkerrechtliche Standards im Hinblick auf Menschenrechte diskutiert (Rudolf 2007: 18), die von der Menschenrechts-Unterkommission im Jahr 2003 vorgeschlagenen Normen für die menschenrechtliche Verantwortlichkeit transnationaler Unternehmen, mit denen solche Akteure »in ihrer jeweiligen Tätigkeits- und Einflusssphäre« zur Beachtung fundamentaler Menschenrechte, einschließlich der Rechte von Arbeitnehmern und Verbrauchern, verpflichtet werden sollen, hat noch keine Rechtsverbindlichkeit erlangt.23 So bleibt es weiter Sache der Staaten, private Akteure zur Einhaltung von Menschenrechten zu verpflichten. Es lassen sich aber verschiedene Wege benennen, auf denen anerkannte Standards des internationalen oder transnationalen Rechts Eingang in lokale Regelungsstrukturen finden und die jeweils unterschiedlichen Legitimationsanforderungen unterliegen. Ein Weg ist in den beiden vorherigen Abschnitten bereits aufgezeigt worden: Vor Ort tätige Akteure – seien es Übergangsverwaltungen, seien es ausländische Unternehmen – realisieren inter- und transnational anerkannte Normen durch ihre tatsächliche Befolgung und prägen so Normordnungen aus, die sich bewähren und damit die Vermutung für sich haben, dass ihre Wirksamkeit – personal und territorial gesehen – ständig zunimmt. Einen anderen Weg geht die Strategie, die Normbefolgung von außen mit Anreizmitteln erreicht. Sie erreicht eine indirekte Beeinflussung und antizipierte Selbstregulierung im Sinne einer Steuerung durch Diskurse und Anreize (Rudolf 2007: 338f.) und findet bspw. im Hinblick auf die Vergabe von Weltbank-Subventionen statt, die nur unter der Bedingung erteilt werden, dass die Empfänger die Standards von Good Governance beachten, zum anderen mit Blick auf Verhandlungen über den Beitritt zu einer Regionalorganisation, oder zu Konventionen, woran sich Beratungsverhältnisse und Berichtspflichten knüpfen und wodurch vor Ort Institutionen geschaffen werden, die den Austausch über die und die Beachtung der Normen (Compliance) beobachten (ausführlich Grimm in diesem Band m. w. N.). In unterschiedlichem Maße werden die inter- und transnationalen Normen hier selbständig und ohne Zwang von den politischen Akteuren vor Ort befolgt und der Makel der Fremdherrschaft dadurch vermieden. Legitimationsdefizite können hier wiederum entstehen, soweit die durchgesetzten Normen mit den kulturellen Normen vor Ort kollidieren. 5. Schluss Wir müssen uns Legitimation als einen immerwährenden sozialen Prozess vorstellen, der die Voraussetzungen für die Anerkennungswürdigkeit kollektiv verbindlicher Akte und insbesondere für Normen schafft und der in dazu bestimmten institutionellen Bahnen abläuft. Das heißt zum einen, dass es sich um ein stark normatives Kon- 23 Rudolf (2007: 18): »Norms on the Responsibility of Transnational Corporations and Other Business Enterprises with Regard to Human Rights«, UN-Dok. E/CN.4/Sub.2/2003/12/Rev.2, und: UN-Menschenrechtskommission, Entscheidung 2004/116. Die Legitimation von Normen in Räumen begrenzter Staatlichkeit 677 zept handelt: Unter bestimmten Bedingungen, die in dem Prozess entstehen, lässt sich auf die Anerkennungswürdigkeit (nicht: Anerkennung oder Akzeptanz) für jedermann schließen, wobei sich mit dem Wandel der Bedingungen auch die Anerkennungswürdigkeit verändert, was die Verbesserung der Legitimation des kollektiv verbindlichen Aktes durch Bewährung zur Folge haben kann. Das heißt zum anderen, dass das Konzept – jedenfalls zunächst – offen ist für ganz verschiedene Ausprägungen von Legitimationsprinzipien. Repräsentativität und das auf dieses Prinzip aufbauende Legitimationsmodell der reinen Inputlegitimation ist die den demokratischen Verfassungsstaat charakterisierende Ausprägung. Sie fußt auf dem Gedanken der Verwirklichung individueller (und kollektiver) Autonomie als oberstem Verfassungsprinzip, auf das das gesamte Institutionengefüge moderner Verfassungsstaatlichkeit eingestellt ist. Doch lässt das Konzept auch andere Legitimationsprinzipien zu, die unter anderen kulturell-historischen Voraussetzungen ausgeprägt wurden. Denkbar ist bspw. die Anerkennungswürdigkeit eines Aktes, der aus einem Gremium der Stammesältesten – wie einer Dschirga in Afghanistan – hervorgeht, oder der von einem kraft Gottesgnadentums legitimierten Monarchen erlassen wird. Die Verfolgung dieser Legitimationsprinzipien bildet dabei jeweils adäquate Institutionen aus. Ein solcher Zugriff auf das Konzept der Legitimation verallgemeinert dieses, denn ausgehend von der Funktion der Legitimation (Herstellung von Anerkennungswürdigkeit kollektiv verbindlicher Akte) lassen sich unterschiedliche besondere Ausprägungen umfassen. Er verlagert den Fokus weg von der Beschreibung der Bedingungen und Wirkungen demokratischer Legitimation, wie sie die staats- und europarechtliche und auch die einschlägige politiktheoretische Literatur prägt. Dies geschieht nicht mit einem missionarischen normativen Hintergedanken. Keinesfalls soll dabei ein die Repräsentativität ersetzendes Legitimationsprinzip propagiert werden. Es geschieht vielmehr auf der Suche nach Begriffen und Konzepten, die es ermöglichen, Ordnungsbildung und Herrschaft in »anderen« Räumen als dem modernen Verfassungsstaat – in historischer ebenso wie in interkultureller Hinsicht – angemessen zu beschreiben. Hier leistet der Governancebegriff eine wichtige Funktion, wenn er zur Beschreibung der Erbringung kollektiver Güter und Ordnungsleistungen hinter die Ausprägungen des modernen Staates und seiner Institutionen zurückgeht und ein kohärentes Begriffsfeld schafft, das den Staatsbias politik- und staatswissenschaftlicher Begrifflichkeit – soweit möglich – zu vermeiden sucht (ausführlich De La Rosa/ Kötter 2008). Die Legitimation kollektiv verbindlicher Akte und Normen ist ein Governanceprozess dies- und jenseits des Staates. Erst soweit die Verwendung eines Begriffs demokratischer Legitimation jenseits der diese ermöglichenden institutionellen Voraussetzungen versagt, gewinnt die Governanceperspektive aber ihren besonderen Beschreibungswert. Wirken externe Akteure auf die Normbildung in Räumen begrenzter Staatlichkeit ein – über Private Governance, Fremdverwaltungen oder die Bindung an supranationale Rechtsnormen –, sind sie als Governanceakteure sowohl bei der Setzung als auch bei der Legitimation dieser Normen zu berücksichtigen. 678 Matthias Kötter Literatur Bachmann, Gregor, 2006: Private Ordnung. Grundlagen ziviler Regelsetzung, Tübingen. von Benda-Beckmann, Franz/von Benda-Beckmann, Keebet, 2007: Transnationalisation of Law, Globalisation and Legal Pluralism: A Legal Antropological Perspective, in: Antons, Christoph/Gessner, Volkmar (Hg.): Globalisation and Resistance. Law reform in Asia since the Crisis, Oxford/Portland, OR, 57-80. 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Zusammenfassung

Der Mehrwert von Governance-Ansätzen lässt sich erst in der Prozessperspektive voll ausschöpfen. Von dieser Kernthese ausgehend untersuchen die Beiträge ein breites Spektrum der Transformation, Auflösung, Pluralisierung und Neuschöpfung sozialer Institutionen und Interaktionen. In vier Analysedimensionen geht es (1) um die Reallokation von Macht und Herrschaft im Wandel von Staatlichkeit, (2) um die Herausbildung komplexer Regelungsstrukturen und Ko-Produktionsformen zwischen Markt und Staat, (3) um die Rolle von Wissen und Expertise für Koordinationsprozesse sowie (4) um die Neuverkopplung von Staat und Recht in grenzüberschreitenden Räumen. Neue Formen der Governance entstehen aus Versuchen der Konfliktlösung zwischen konkurrierenden Interessen und Regulierungsstrukturen, werden aber auch selbst zum Gegenstand von Konflikten. Governance als Prozess zu begreifen, lenkt den Blick auf die kontinuierliche Produktion und Reproduktion gesellschaftlicher Koordination.

Der Band ist ein Ergebnis der Querschnittsgruppe „Neue Formen von Governance“ am Wissenschaftszentrum Berlin.