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Till Kreutzer

Das Modell des deutschen Urheberrechts und Regelungsalternativen

Konzeptionelle Überlegungen zu Werkbegriff, Zuordnung, Umfang und Dauer des Urheberrechts als Reaktion auf den urheberrechtlichen Funktionswandel

1. Edition 2008, ISBN print: 978-3-8329-3998-4, ISBN online: 978-3-8452-1219-7, https://doi.org/10.5771/9783845212197

Series: Hamburger Schriften zum Medien-, Urheber- und Telekommunikationsrecht, vol. 1

CC-BY-NC-ND

Bibliographic information
Das Modell des deutschen Urheberrechts und Regelungsalternativen Till Kreutzer Konzeptionelle Überlegungen zu Werkbegriff, Zuordnung, Umfang und Dauer des Urheberrechts als Reaktion auf den urheberrechtlichen Funktionswandel Nomos Hamburger Schriften zum Medien-, Urheber- und Telekommunikationsrecht 1 Hamburger Schriften zum Medien-, Urheber- und Telekommunikationsrecht herausgegeben von: Dr. Wolfgang Schulz Hans-Bredow-Institut, Hamburg Band 1 Till Kreutzer Das Modell des deutschen Urheberrechts und Regelungsalternativen Konzeptionelle Überlegungen zu Werkbegriff, Zuordnung, Umfang und Dauer des Urheberrechts als Reaktion auf den urheberrechtlichen Funktionswandel Nomos 1. Auflage 2008 © Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2008. Printed in Germany. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier. Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://www.d-nb.de abrufbar. Zugl.: Hamburg, Univ., Diss., 2007 ISBN 978-3-8329-3998-4 5 Vorwort Die Arbeit lag im Wintersemester 2006/2007 der juristischen Fakultät der Universität Hamburg als Dissertation vor. Die Arbeiten an der Dissertation wurden Anfang 2007 abgeschlossen. Später eingetretene Rechtsänderungen – wie vor allem die Reformen des Urheberrechtsgesetzes durch den „2. Korb“ und das „Durchsetzungsgesetz“ im Jahr 2008 – wurden in manchen Details noch berücksichtigt. Gleiches gilt für ausgewählte Literatur und Rechtsprechung, die nach Fertigstellung der Arbeit veröffentlicht wurden. Mein Dank gilt zunächst meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Hoffmann-Riem, der mir seinerzeit die Möglichkeit eröffnet hat, meine Idee von dieser Arbeit in die Tat umzusetzen und der mich in diesem aufwendigen Unterfangen stets mit wertvollen Ratschlägen unterstützt hat. Zudem danke ich Herrn Prof. Dr. Marian Paschke für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Ferner danke ich auch und vor allem Dr. Wolfgang Schulz, dem Herausgeber dieser Reihe. Ihm gebührt wesentlicher Dank nicht nur dafür, dass er meine Arbeit als ersten Band angenommen hat. Vielmehr danke ich ihm als langjährigem Freund, Mentor, Geschäftspartner und Begleiter meiner wissenschaftlichen Tätigkeit. Herr Schulz hat unter anderem als inoffizieller „zweiter Betreuer“ meiner Doktorarbeit fungiert und dabei durch unzählige Gespräche wesentlich zu ihrem Gelingen beigetragen. Wertvolle Hilfe haben mir zudem meine Freunde Dr. Axel Metzger und Dr. Carsten Schulz sowie Dr. Gerd Kukuk geleistet, die viele Ideen und Anregungen beigesteuert haben. Leider kann Dr. Kukuk aufgrund seines plötzlichen Todes im Jahr 2006 die Fertigstellung der Arbeit nicht mehr miterleben. Ich danke zudem meinen Eltern, die mich viele Jahre mental und finanziell unterstützt und mir hierdurch Studium und Promotion ermöglicht haben. Ich habe Zweifel, dass dieses Buch ohne die wichtige und mühselige Schlussredaktion meines Vaters jemals hätte veröffentlicht werden können. Dank für Hilfe aus dieser Richtung gebührt auch meinem Freund Jörg Alsdorf. Schließlich möchte ich meiner Frau, Dr. Ina Kreutzer, danken. Ohne die zeitgleiche Arbeit an unseren Dissertationen hätten wir uns womöglich nie kennengelernt. Wäre dies nicht passiert, wäre meine Arbeit wiederum nicht – zumindest nicht so – entstanden. Hamburg im August 2008 Dr. Till Kreutzer 7 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis 17 Einleitung 24 Teil 1: Der Status quo im Urheberrecht 30 Kapitel 1: Das Schutzkonzept des deutschen Urheberrechtsgesetzes 30 I) Das Urheberrecht 30 A) Begründung und Rechtfertigung des Urheberrechts 30 1) Rechtsphilosophisch dominierte Begründungsansätze des Droit D’Auteur 31 a) Die Theorie vom geistigen Eigentum 31 b) Die Theorie vom Persönlichkeitsrecht 32 c) Die Naturrechtslehre der „Rechtsontologen“ 33 2) Utilitaristische Begründungsansätze 35 a) Die funktionale Betrachtung Gerhard Schrickers 35 b) Die konsequentalistische Betrachtung 36 3) Hinweise auf das Vorherrschen naturrechtlicher Begründungsansätze im deutschen Urheberrecht aus einer Gegenüberstellung mit Grundsätzen des Copyright-Systems 37 4) Schlussfolgerungen 40 B) Hinweise auf eine naturrechtliche Begründung des geltenden Urheberrechts 40 1) Das Verhältnis zwischen materiellen und ideellen Schutzaspekten 41 2) Rechtssubjekt und Zuordnung des Urheberrechts 43 3) Schutzgegenstände und Verwertungsbefugnis 44 4) Werkbegriff 46 a) Einführung – Funktion des Werkbegriffs 46 b) „Werke der Literatur, Wissenschaft und Kunst“ 48 c) Die Definition des Werkes gemäß § 2 Absatz 2 UrhG 49 d) Die Definition des Werkbegriffs in § 69a Absatz 3 UrhG 8 und in Art. 6 Schutzdauerrichtlinie bzw. Art. 3 Abs. 1 Datenbank-Richtlinie 104 C) Die Interessenlage im Urheberrecht und deren Regulierung durch die Schutzrecht- Schrankensystematik und das Urhebervertragsrecht 107 1) Die Ausgleichsfunktion des Urheberrechts 107 2) Konzeption und Ausgestaltung der Ausgleichsinstrumentarien im geltenden Urheberrecht 108 3) Durch das Urheberrecht betroffene Interessengruppen 109 a) Die Interessen der Urheber 112 b) Die Interessen der Verwerter 121 c) Die Interessen der Allgemeinheit (der Nutzer) 125 4) Fazit 128 II) Die verwandten Schutzrechte 128 Kapitel 2: Die verfassungsrechtliche Dimension des Urheberrechtsschutzes 131 I) Einleitung 131 II) Schutz des Urheberrechts durch das Grundgesetz 131 A) Art. 14 GG und die vermögensrechtliche Komponente des Urheberrechts 132 1) Inhalt und Grenzen des Schutzes von Art. 14 GG in Bezug auf das geistige Eigentum 132 a) Allgemeines 132 b) Gleichbehandlung von geistigem und Sacheigentum? 133 2) Begrenzung des geistigen Eigentums an Werken der Literatur, Wissenschaft und Kunst 137 a) Ausgestaltung durch Inhalts- und Schrankenbestimmungen 137 b) Einzelheiten zum Ausgestaltungsspielraum des Urheberrechtsgesetzgebers nach der Judikatur des Bundesverfassungsgerichts 140 3) Verfassungsmäßige Rechtfertigung von Beschränkungen des Urheberrechts 158 a) Den Urheberinteressen entgegenstehende Belange Dritter und der Allgemeinheit 158 b) Maßstab für die Interessenabwägung 164 4) Zwischenergebnis 165 B) Vorgaben aus Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG an die Ausgestaltung des Urheberrechts 166 1) Verfassungsrechtliche Einordnung des Urheberpersönlichkeitsrechts 166 2) Das allgemeine Persönlichkeitsrecht 168 a) Der Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts 168 b) Verfassungsrechtlicher Schutzauftrag gegenüber dem Staat bei der Gewährung und der Ausgestaltung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts 170 9 c) Eingriffe in das allgemeine Persönlichkeitsrecht 171 d) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung von staatlichen Eingriffen in das allgemeine Persönlichkeitsrecht 172 3) Übertragung der für das allgemeine Persönlichkeitsrecht gewonnenen Erkenntnisse auf das Urheberpersönlichkeitsrecht 174 a) Prüfungsfolge für Eingriffe in das Urheberpersönlichkeitsrecht 174 b) 1. Schritt: Eröffnung des Schutzbereichs, gemessen am Vorliegen persönlicher Beziehungen des Urhebers zum Werk 176 c) 2. Schritt: Intensität des Eingriffs 178 d) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung von Eingriffen in das Urheberpersönlichkeitsrecht 183 C) Zusammenfassung der sich aus der verfassungsrechtlichen Prüfung ergebenden Erkenntnisse 184 Kapitel 3: Copyright und Urheberrecht – Unterschiede und Gemeinsamkeiten zweier Rechtsfamilien 186 I) Einleitung: Die Annäherung der Urheberrechtssysteme im europäischen Gemeinschaftsrecht 186 II) Punktuelle Unterschiede zwischen den Schutzkonzepten des Copyrightund des Urheberrechts-Systems 188 III) Beispiele für die positivrechtliche Umsetzung des Copyright-Ansatzes im CDPA 189 A) Schutzgegenstand und Werkbegriff im britischen Copyright 189 B) Inhaber des Urheberrechts 191 C) Einzelne Unterschiede hinsichtlich der Übertragbarkeit des Copyrights und des Urhebervertragsrechts 192 D) Moral Rights im Copyright 193 E) Schranken des Copyrights 197 F) Schutzdauer 198 IV) Ergebnis des Exkurses 199 Teil 2: Funktionswandel des Urheberrechts am Beispiel des Schutzes „digitaler Werke“ und anderer Aspekte 201 I) Einleitung 201 II) Der Rechtsschutz von Computerprogrammen 202 A) Internationale Entwicklung 202 B) Europäische Entwicklung 207 C) Entwicklung in Deutschland 208 1) Die Entwicklung im deutschen Schrifttum 208 a) Der Streit um Patent- oder Urheberrechtsschutz für 10 Software 208 b) Patentschutz 209 c) Urheberrechtsschutz 211 2) Entwicklung der Rechtsprechung 215 D) Kritische Beurteilung der Entwicklung: Das Computerprogramm als Werk im System des Urheberrechtsschutzes 218 1) Einführung 218 2) Das Computerprogramm als Werk aus Sicht der urheberbezogenen Schutzgegenstandsdefinitionen 218 3) Das Computerprogramm als Werk aus Sicht der werkbezogenen Schutzgegenstandsdefinitionen 219 a) Das Merkmal des Gestaltungsspielraums 219 b) Das Merkmal der sinnlichen Wahrnehmbarkeit des Werks 223 c) Das Computerprogramm als Gegenstand „qualifizierter menschlicher Kommunikation“ 228 4) Zwischenergebnis 229 III) Rechtsschutz von Datenbanken 230 A) Internationale Entwicklung 230 B) Europäische Entwicklung 233 1) Das Recht an Datenbankwerken 233 2) Das Recht des Datenbankherstellers 234 a) Anforderungen an die Schutzfähigkeit 234 b) Verwertungsrechte des Datenbankherstellers und deren Schranken 235 C) Entwicklung in Deutschland 237 1) Anpassung des deutschen Urheberrechtsgesetzes 237 a) Rezeption der Vorschriften über Datenbankwerke 237 b) Rezeption des Datenbankherstellerrechts 240 c) Das Verhältnis von Datenbankurheber- und Datenbankherstellerrecht 241 d) Integration des urheberrechtlichen Datenbankschutzes in das Urheberrechtssystem 242 2) Bedenken gegen die Entwicklung 243 a) Verortung des Datenbankschutzes im Urheberrechtsgesetz 243 b) Monopolisierung von Informationen durch einen auf die Inhalte übergreifenden Datenbankschutz 244 c) Weitere Auswirkungen des Datenbankschutzes auf die Informationszugangsfreiheit aufgrund des Schutzes technischer Maßnahmen 252 3) Korrektur überbordenden Urheberrechtsschutzes durch das Kartellrecht? 255 D) Zwischenergebnis 258 IV) Weitere Entwicklungstendenzen im Spannungsfeld von Urheberrechtsschutz und digitalem Werkschaffen 259 11 A) Digitale und digitalisierte Werke 259 1) Der Einsatz von Digitaltechnologie und die Entwicklung des Urheberrechts 259 2) Computergrafiken 262 3) Digitale Multimediawerke 264 B) Die Expansion des Urheberrechts 269 1) Die faktische Ausweitung des Urheberrechtsschutzes auf die reine Benutzung digitaler Werke mittels datenverarbeitender Technologie 270 a) Vervielfältigungsrecht und Benutzung digitaler Werke 270 b) Korrektur der faktischen Ausweitung des Urheberrechts auf die reine Benutzung durch Schrankenvorschriften? 273 c) Auswirkungen auf den Rechtsverkehr mit Werkexemplaren 279 d) Fazit 281 2) Der Schutz von Ideen und Know-how durch den Rechtsschutz von Computerprogrammen, insbesondere durch das Dekompilierungsverbot in § 69c Nr. 1 und 2 UrhG 283 3) Gefahren für den kulturellen und technischen Fortschritt durch die Expansion des Bearbeitungsrechts bei gleichzeitiger Beschränkung des Bereichs freier Benutzung bei technischen Werkarten 285 4) Expansion des Urheberrechts durch Zurückdrängung der Schrankenregelungen bei digitalen Werken 289 a) Die Schranken des Urheberrechts im Umfeld sich ändernder Rechtstatsachen 289 b) Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Auslegung von Schrankenbestimmungen 290 c) Einschränkung des gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums bei der Gewähr von Schrankenbestimmungen durch die Richtlinie 2001/29/EG 295 d) Einschränkung der Schranken durch das „Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft“ 296 e) Fazit 308 f) Die Abschaffung des Erschöpfungsgrundsatzes bei unkörperlichen Werkstücken 309 V) Zwischenergebnis 317 12 Teil 3: Auswirkung der tatsächlichen und rechtlichen Entwicklung auf die „neuralgischen“ Punkte des Urheberrechtsschutzes 320 Kapitel 1: Vereinbarkeit von normativem Leitbild und realer Funktion des Urheberrechts 320 I) Naturrechtlich geprägter Begründungsansatz und unpersönliche, technisch-funktionale Schutzgegenstände 320 A) Die Entwicklung des urheberrechtlichen Schutzbereichs im Lichte des naturrechtlichen Begründungsansatzes 320 B) Exkurs: Indizien zur Kategorisierung von Geistesgütern als „persönlich“ oder „unpersönlich“ 323 1) Faktoren ohne Indizwirkung für die Abgrenzung zwischen persönlichen und unpersönlichen Geistesschöpfungen 323 2) Faktoren mit Indizwirkung für die Abgrenzung zwischen persönlichen und unpersönlichen Geistesschöpfungen 324 C) Zwischenergebnis 328 II) Praktische Defizite aufgrund der Legitimationskrise des Urheberrechts im Bereich unpersönlicher Werke 330 A) Einfluss des naturrechtlichen Begründungsansatzes auf die Gesetzgebung 330 B) Einfluss des naturrechtlichen Begründungsansatzes auf die Legislatur 332 C) Fazit 332 Kapitel 2: Zuordnung des Urheberrechts: Defizite bei der Anwendung des Schöpferprinzips auf unpersönliche und im Arbeitnehmerverhältnis geschaffene Werke 337 I) Problemdarstellung 337 A) Schöpferprinzip als absolute Zuordnungsregel 337 B) Als Beispiel: Die Problematik des Lizenzmanagements der Hersteller von Multimediawerken 339 1) Problemdarstellung 339 2) Denkbare Folgen bei Fehlern im Lizenzmanagement 341 3) Besonderheit der Problematik gegenüber herkömmlichen Formen komplexer Werkkombinationen 343 II) In der Vergangenheit diskutierte Lösungsansätze 345 A) Die Kritik am Schöpferprinzip bei Arbeitnehmerschöpfungen nach der schweizerischen Lehre 345 B) Die Ansätze des schweizerischen Gesetzgebers zu einer Reform des URG – Regierungsentwürfe von 1984 und von 1989 348 C) Legislative Vorhaben und verwirklichte Ansätze einer Abkehr vom Schöpferprinzip im deutschen Recht 350 D) Neuere Überlegungen im deutschen Schrifttum zu einer Abkehr vom Schöpferprinzip in Bezug auf Multimediawerke 352 13 III) Die Reform des Urhebervertragsrechts im Jahr 2002 in Bezug auf „Arbeitnehmerwerke“ 354 IV) Kritische Anmerkung zur Diskussion 355 A) Lösung durch flankierende Maßnahmen 356 B) Die in § 69b UrhG gewählte Lösung 356 Kapitel 3: Umfang des Urheberrechts 361 I) Problemdarstellung 361 II) Die Bedeutung des Verfügungsrechts für die Rechtsinhaber 362 III) Die Bedeutung des Verfügungsrechts im Lichte des urheberrechtlichen Interessensausgleichs 363 A) Auswirkung des Verfügungsrechts auf das Freihaltebedürfnis bei technischen Werken: Gefahr eines „schutzrechtlichen Innovationsdilemmas“? 364 B) Das Verfügungsrecht als Markt- und Innovationssteuerungsmechanismus 365 IV) Stellungnahme 370 Kapitel 4: Einheitliche Schutzdauer des Urheberrechtsgesetzes 372 I) Geltende Rechtslage und deren Entstehung 372 II) Problematik 373 A) Die (Ausgleichs-)Funktion der Schutzfrist 374 B) Die Übertragbarkeit der gesetzlichen Wertungen für eine lange Schutzdauer auf technisch-funktionale Schutzgüter – Interessenungleichgewicht durch pauschale Schutzfristregelungen 376 1) Sinn und Zweck einer Schutzfrist p. m. a. für technischfunktionale Schutzgüter 376 a) Aus Sicht des Alimentationsinteresses der Urheber und ihrer Erben 376 b) Aus Sicht des Investitionsschutzgedankens zur Schaffung von Anreizen für die Verwertungsindustrie 381 2) Defizite aufgrund zu langer Schutzdauer 383 a) Gestörte Interessenabwägung 383 b) Exkurs: Auswirkungen der Schutzdauer auf die Funktion des Wettbewerbs 386 III) Fazit 390 Kapitel 5: Zusammenfassung der Teile 1-3 in Thesenform 392 Teil 4: Regelungsalternativen zum geltenden Modell des deutschen Urheberrechts: Konturen eines „funktionsorientierten Dualismus“ basierend auf der Zweiteilung von funktionalem Werkschutz und persönlichkeitsbezogenem Urheberschutz 397 Einleitung 397 Kapitel 1: Rechtsphilosophische Grundlagen des Urheberrechts 402 14 I) Vorschlag: Multipolarer Begründungsansatz als rechtsphilosophische Grundlage des Urheberrechts 402 A) Wesensmerkmale eines differenzierenden multipolaren Begründungsansatzes für das moderne Urheberrecht 402 B) Werkbezogener, utilitaristischer Begründungsansatz für unpersönliche, technisch-funktionale Schutzgüter 404 1) Schutzbegründende Dimension des Begründungsansatzes (Legitimierungsfunktion) 404 2) Schutzbeschränkende Funktion des Begründungsansatzes 406 a) Plädoyer für die Aufnahme einer „Ausgleichsfunktion“ des Urheberrechts als schutzbegrenzendes Element der Funktionsbeschreibung des Schutzrechts 406 b) Unterschied zum funktionalen Ansatz Gerhard Schrickers 407 c) Die besondere Bedeutung der Ausgleichsfunktion des Urheberrechts für die Informationsgesellschaft 407 3) Weitere Vorteile des multipolaren Begründungsansatzes: internationale Annäherung bei der Funktionsbeschreibung des Urheberrechtsschutzes 409 Kapitel 2: Grundzüge eines alternativen Urheberrechtsschutzkonzepts: Prinzip eines „funktionsorientierten Dualismus“ 411 I) Einleitung 411 II) Unterscheidung von Werkschutz und Urheberschutz durch Trennung von vermögensrechtlichen und ideellen Belangen 413 A) Grundgedanke 413 B) Vorteile des zweigleisigen Schutzsystems 414 C) Systematik 417 1) Abgrenzung und Verhältnis von Urheber- und Werkschutz 417 2) Werkbegriff und Schutzbereich 418 3) Zuordnung zu einem Rechtsträger 420 4) Schutzumfang/Schutzfrist 421 Kapitel 3: Überlegungen zur positivrechtlichen Umsetzung eines funktionsorientierten Dualismus 424 I) 1. Element: Der Urheberschutz 424 A) Ausrichtung des Urheberschutzes 424 B) Schutzvoraussetzungen und Werkbegriff 425 1) Materiellrechtliche Aspekte 425 2) Prozessuale Aspekte, vor allem hinsichtlich der Beweislast für die Eröffnung des Schutzbereichs 426 3) Ideen für eine positivrechtliche Umsetzung 428 C) Zuordnung des Urheberschutzrechts 429 D) Schutzumfang 429 E) Schutzdauer 430 F) Zusammenfassung 430 II) 2. Element: Der Werkschutz 431 15 A) Zielsetzung 431 B) Ausrichtung 431 C) Ideen für einen Werkbegriff im Werkschutzkonzept 432 1) Bedeutung des Werkbegriffs für das Werkschutzkonzept 432 2) Notwendigkeit einer durch den Werkbegriff definierten Bagatelluntergrenze 433 3) Definitionsversuch eines funktionsorientierten Werkbegriffs 434 a) Sachliche Beschreibung des Schutzgegenstandes 434 b) Qualitative Beschränkung der Definition 437 D) Zuordnung des Rechts durch Abkehr vom Schöpferprinzip als Zuordnungsmaxime zu Gunsten eines sachbezogenen Leistungsprinzips 440 1) Möglichkeit und Notwendigkeit einer differenzierenden Zuordnungsregelung 440 2) Umsetzungsideen 442 a) 1. Alternative: Pauschale Zuordnung des Stammrechts auf Basis einer kategorisierten Interessenabwägung 444 b) 2. Alternative: Verteilung der einzelnen Verwertungsrechte schon im Rahmen der Zuordnung des Rechts 458 c) Vor- und Nachteile der differenzierenden Zuordnung gegenüber dem Schöpferprinzip und vertragsrechtlichen Lösungen 460 3) Zusammenfassung 461 E) Schutzumfang 462 1) Hintergedanke und Ansatz einer alternativen Schutzumfangsbemessung 462 2) Grundkonzept einer alternativen Schutzumfangsbestimmung 465 3) Inhaltliche Bestimmung des Schutzumfangs 466 a) Konzeptionelles Vorbild für eine alternative Schutzumfangsregel 466 b) Grundregel: Verwertungsbefugnis im Rahmen der betroffenen Interessen 466 c) 1. Filter: Absolute Beschränkungen der Verwertungsbefugnis 467 d) 2. Filter: Relative Beschränkungen der Verwertungsbefugnis 469 e) Auffangklausel zur Korrektur und Feinabstimmung des im Hinblick auf den Umfang der Verwertungsrechte gefundenen Ergebnisses 470 f) 3. Filter: Verbotsrecht und/oder Vergütungsanspruch? 472 F) Schutzdauer 478 1) Konzeption 478 a) Schutzpositionsspezifische Einzelfalllösung 479 16 b) Frühere Ansätze für einzelfall- und werkartunabhängig abgestufte Schutzdauerregelungen 481 c) Kombinierte Einzelfall-Generallösung 484 2) Zusammenfassung der Gedanken zur Schutzumfangsbemessung 489 Fazit von Teil 4 490 Teil 5: Zusammenfassung der Ergebnisse und Schlussbemerkung 491 Zu Teil 1: Der Status quo im Urheberrecht 491 Zu Teil 2: Funktionswandel des Urheberrechts am Beispiel der Entwicklung des Schutzes „digitaler Werke“ und anderer Aspekte 495 Zu Teil 3: Auswirkung der tatsächlichen und rechtlichen Entwicklung auf die „neuralgischen“ Punkte des Urheberrechtsschutzes 498 Zu Teil 4: Regelungsalternativen zum geltenden Modell des deutschen Urheberrechts: Konturen eines „funktionsorientierten Dualismus“ basierend auf der Zweiteilung von funktionalem Werkschutz und persönlichkeitsbezogenem Urheberschutz 502 Literaturverzeichnis 511 17 Abkürzungsverzeichnis a. A. anderer Ansicht a. a. O. an angegebenem Ort a. E. am Ende a. F. alte Fassung a. M. allgemeine Meinung Abl. Amtsblatt Abs. Absatz AfP Zeitschrift für Medien- und Kommunikationsrecht AG Amtsgericht AGB Allgemeine Geschäftsbedingungen AGBG Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen allg. allgemein Alt. Alternative AöR Archiv für öffentliches Recht aPR allgemeines Persönlichkeitsrecht ArbNErfG Arbeitnehmererfindungsgesetz Art. Artikel ASP Application Service Providing Aufl. Auflage BAG Bundesarbeitsgericht BB Betriebsberater Bd. Band bes. besonders BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGH Bundesgerichtshof BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Botschaft Botschaft zu einem neuen Bundesgesetz über das Urheberrecht (der Schweiz) Botschaft II Botschaft des Bundesrates vom 19. Juni 1989 zu einem Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (der Schweiz) BT-Drcks. Bundestagsdrucksache BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BVerwG Bundesverwaltungsgericht bzw. beziehungsweise CA Copyright Act 1976 der USA CDPA Copyright, Designs and Patents Act von 1988 CD-ROM Compact Disc - Read Only Memory CMMV Clearingstelle Multimedia 18 CR Computer & Recht CRi Computer & Recht International d.h. das heißt ders. derselbe DFÜ Datenfernübertragung dies. dieselbe Diss. Dissertation DRM Digital Rights Management DRMS Digital Rights Management Systems e. V. eingetragener Verein ebd. ebenda EG Europäische Gemeinschaft EGBGB Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch EGG Gesetz über rechtliche Rahmenbedingungen des elektronischen Geschäftsverkehrs EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EMRK Europäische Menschenrechtskonvention EPÜ Europäisches Patentübereinkommen EU Europäische Union EuGH Europäischer Gerichtshof EuGHE Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshof und des Gerichts Erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften EuGRZ Europäische Grundrechte Zeitschrift EuGVÜ EWG-Übereinkommen vom 17.06.1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft EWR Europäischer Wirtschaftraum Fn. Fußnote FS Festschrift FuR Film und Recht (ab 1985 ZUM) GebrMG Gebrauchsmustergesetz gem. gemäß GEMA Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte GeschmMG Gesetz über den rechtlichen Schutz von Mustern und Modellen (Geschmacksmustergesetz) GG Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland ggf. gegebenenfalls GRUR Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht GRUR Int. Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Internationaler Teil GVG Gerichtsverfassungsgesetz GVL Gesellschaft zur Verwertung von Leistungsschutzrechten mbH 19 GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen h.A. herrschende Ansicht h.L. herrschende Lehre h.M. herrschende Meinung HGB Handelsgesetzbuch Hrsg. Herausgeber HTTP Hypertext Transfer Protocol i.d.F. in der Fassung i.d.R. in der Regel i.d.S. in diesem Sinne i.V.m. in Verbindung mit IFPI International Federation of the Phonographic Industries ifrOSS Institut für Rechtsfragen der Freien und Open Source Software Inc. Incorporated insbes. insbesondere INTERGU Internationale Gesellschaft für Urheberrecht IPR Internationales Privatrecht IPRax Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts i.S.d. im Sinne des i.S.v. im Sinne von IT. Informationstechnologie ITRB Der IT-Rechtsberater IuKDG Gesetz zur Regelung der Rahmenbedingungen für Informations- und Kommunikationsdienste IuR Information und Recht IZVR Internationales Zivilverfahrensrecht JA Juristische Archive JuS Juristische Schulung JW Juristische Wochenschrift JZ Juristenzeitung K&R Kommunikation und Recht KG Kammergericht KOM Dokumente der Kommission der Europäischen Gemeinschaften KUG Gesetz vom 09.01.1901 betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künstler und der Fotografie LG Landgericht lit. litera LUG Gesetz vom 19.06.1901 betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst m. A. meiner Ansicht m. Anm. mit Anmerkung m. E. meines Erachtens m. w. Nachw. mit weiteren Nachweisen 20 MarkenG Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen MB Megabyte MDR Monatsschrift für Deutsches Recht MDStV Mediendienste-Staatsvertrag Mitteilungen Mitteilungen der deutschen Patentanwälte MMR Multimedia und Recht Motive Begründung für den Entwurf eines Gesetzes über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (UrhG) der Bundesregierung vom 23.03.1962 MüKo Münchner Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch n. F. neue Fassung NJW Neue Juristische Wochenschrift NJW-Cor NJW-Computerreport NJW-RR NJW-Rechtsprechungsreport o. ä. oder ähnlich o. g. oben genannten ÖGH Oberster Österreichischer Gerichtshof OLG Oberlandesgericht OLGZ Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen ÖSGRUM Österreichische Schriftenreihe zum gewerblichen Rechtsschutz, Urheber- und Medienrecht p. m. a. post mortem auctoris PatG Patentgesetz RabelZ Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, begründet von Ernst Rabel RAM Random Access Memory (= Arbeitsspeicher) Rdnr. Randnummer Ref. Entw. UrhG 2002 Referentenentwurf für ein Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft vom 18. März 2002 RefE Referentenentwurf Reg. Entw. Regierungsentwurf Reg. Entw. UrhG 2002 Gesetzesentwurf der Bundesregierung für ein Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft vom 31. Juli 2002 RG Reichsgericht RGBl. Reichsgesetzblatt RGBl. Reichsgesetzblatt RGZ Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen RL. Richtlinie RLE Richtlinienentwurf Rs. Rechtssache Rspr. Rechtsprechung RuF Rundfunk und Fernsehen 21 S. Satz S. Seite s. o. siehe oben s. u. siehe unten sog. so genannt StGB Strafgesetzbuch StPO Strafprozessordnung str. streitig TDG Gesetz über die Nutzung von Telediensten (Teledienstegesetz) TMG Telemediengesetz TRIPs Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights u. a. unter anderem UA Unterabsatz u. U. unter Umständen UFITA Archiv für Urheber-, Film-, Funk- und Theaterrecht; ab Band 2000/I: Archiv für Urheber- und Medienrecht UPR Urheberpersönlichkeitsrecht URG Schweizerisches Urheberrechtsgesetz UrhG Gesetz vom 09.09.1965 über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) UrhWahrnG Urheberwahrnehmungsgesetz USCA United States Copyright Act UWG Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb v. von v. a. vor allem Verf. Verfasser vers. versus VG Verwertungsgesellschaft vgl. vergleiche VO Verordnung Vorbem. Vorbemerkung VwGO Verwaltungsgerichtsordnung WCT WIPO Copyright Treaty WIPO World Intellectual Property Organization WM Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht, Wertpapiermitteilungen WPPT WIPO Performances and Phonograms Treaty WRP Wettbewerb in Recht und Praxis WTO World Trade Organisation WUA Welturheberrechtsabkommen WWW World Wide Web z. B. zum Beispiel z. T. zum Teil Ziff. Ziffer 22 zit. zitiert ZPO Zivilprozessordnung ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik ZUM Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht 23 Das Modell des deutschen Urheberrechts und Regelungsalternativen Konzeptionelle Überlegungen zu Werkbegriff, Zuordnung, Umfang und Dauer des Urheberrechts als Reaktion auf den urheberrechtlichen Funktionswandel „Die Urheber von Werken der Literatur, Wissenschaft und Kunst genießen für ihre Werke Schutz nach Maßgabe dieses Gesetzes.“ § 1 UrhG „Werke im Sinne dieses Gesetzes sind nur persönliche geistige Schöpfungen.“ § 2 Absatz 2 UrhG „Urheber ist der Schöpfer des Werkes“ § 7 UrhG „Das Urheberrecht schützt den Urheber in seinen geistigen und persönlichen Beziehungen zum Werk und in der Nutzung des Werkes.“ § 11 Satz 1 UrhG 24 Einleitung „Nur wer sich ändert, bleibt sich treu“ heißt es in einem zeitgenössischen Lied1. Gilt dies auch für das Urheberrecht? Tatsache ist, dass die Rechtsmaterie seit jeher in ständiger Bewegung ist: vom Schutz des Verlegers über den Schutz des Autoren zum Schutz des Programmierers. Fraglich ist, wie es weitergehen wird: vom Schutz des Programmierers über den Schutz des Datensammlers zum Schutz der künstlich intelligenten Maschine? Die Zukunft des Rechts ist ungewiss, Prophezeiungen sind kaum möglich. Greifbarer und akuter ist die Frage, welche Faktoren zukünftig die Entwicklung des Urheberrechts bestimmen sollen. Bislang war dies zumeist eher die technische Innovation als der gesellschaftliche Wandel. Um sich über diese Tatsache wundern zu können, bedarf es einer elementaren Kenntnis: Wie kaum ein anderes ist das Urheberrecht ein sozial und gesellschaftlich eingebundenes Recht. Es schützt Inhalte, die Begehren wecken, die konsumiert werden wollen und die durch das gesellschaftliche und soziale Umfeld, innerhalb dessen sie geschaffen wurden, wesentliche Prägung erfahren. Wie viele andere Wissenschaften sieht sich das Urheberrecht heute tief greifenden und – wie nie zuvor – global wirkenden Veränderungen gegenüber, die ebenso technisch wie gesellschaftlich bedingt sind. Dabei ist die Technik Ursache für einen gesellschaftlichen Wandel. Es heißt, die westliche Zivilisation befinde sich am Übergang in eine „Informationsgesellschaft“. Auf diesem Weg nimmt das Urheberrecht eine zentrale Position ein: Es regelt die Befugnis, Nutzung von und Zugang zu geschützten Werken – und damit im weiteren Sinne zu wichtigen und wertvollen Informationen – zu steuern. Was durch das Urheberrecht geschützt wird, ist nicht frei zugänglich, nicht ohne Zustimmung durch die „Informationsgesellschaft“ konsumierbar. Für eine solche Gesellschaftsform ist dies von so elementarer Bedeutung, dass es heißt, das Urheberrecht sei die „Magna Charta der Informationsgesellschaft“2. Wenn dies zutrifft, drängt sich eine Notwendigkeit auf, sowohl die Funktion3 als auch die Funktionalität des Rechts nicht nur anhand der technischen Ent- 1 So lautet ein Titel des Liedermachers Wolf Biermann aus dem Jahre 1991. 2 Vgl. nur Wandtke, GRUR 2002, S. 1 (2); Hoeren, MMR 2000, S. 3 (3). 3 Die Begriffe „Funktion“ und „Funktionswandel“ können unterschiedlich verstanden werden. Kur in Schricker/Dreier/Kur, S. 23 (24 f.) unterscheidet zwischen drei verschiedenen Bedeutungsgehalten des Begriffs „Funktion“ im immaterialgüterrechtlichen Kontext. Bezeichnet werde hierdurch zunächst die „idealtypische Wirkungsweise“. Diese bezeichne dasjenige, „was den eigentlichen Grund und die Rechtfertigung für die Schaffung und Zuteilung der Ausschließlichkeitsbefugnis bilde. „Funktion“ sei weiter auch die „empirisch beobachtbare Wirkung“ von Schutzrechten, also die „tatsächliche“ oder „wirtschaftliche“ Funktion des 25 wicklung zu überprüfen, sondern auch angesichts der Anforderungen des gesellschaftlichen Wandels. Dem ist die vorliegende Arbeit ebenso gewidmet wie der zwingend voran zu stellenden Problemanalyse. Dabei ist der konkrete Anlass der Untersuchung – in Gegenüberstellung zu den genannten Prognosen über den rechtstatsächlichen Wandel – einfach zu benennen: Er liegt in den eingangs zitierten, wesensbeschreibenden Vorschriften des Urheberrechts. Einführung in die Problematik Mit dem Aufkommen der Digitaltechnik, neuen Verwertungsformen wie der Online- Übertragung und der zunehmend grenzüberschreitenden Nutzung geschützten Materials hat das Urheberrecht als Schutzrecht für Inhalte und Informationen einen massiven Bedeutungszuwachs erfahren. Nicht nur die wesensbeschreibenden Vorschriften des Urheberrechtsgesetzes, §§ 1, 2, 7 und 11, sondern auch andere „Eckdaten“ des deutschen Urheberrechtsschutzes lassen indessen Zweifel daran aufkommen, ob dem in der Vergangenheit auch durch Rechtsfortbildung entsprechend Rechnung getragen wurde: letzte große Reform 1965, einheitlicher Werkbegriff für alle Schutzgüter, monistische Verknüpfung von ideellen und materiellen Schutzinteressen, abstrakte Schrankensystematik, einheitliche Schutzdauer von 70 Jahren post mortem auctoris; all diese Grundbausteine lassen weniger ein modernes Informationsschutzrecht denn ein Gesetz vermuten, das „spätromantischen, wenn nicht älteren, ästhetischen und psychologischen Vorstellungen“4 entstammt. Romantik schadet nicht, solange das Recht seiner maßgeblichen Anforderung entspricht: zu funktionieren. Wenn hingegen Theorie und Praxis nicht mehr in Einklang stehen, kommt es schnell zu dysfunktionalen Effekten. Ob dies zu befürchten ist und wie man dem evtl. begegnen könnte, soll hier untersucht werden. Tatsache ist, dass die Umstände des alltäglichen kreativen Werkschaffens zumeist jeglichen Hauch von Romantik vermissen lassen. Zwar werden noch immer Gemälde gemalt, Plastiken modelliert, Doktorarbeiten und Lyrik geschrieben. Indes verkörpern diese Gattungen menschlicher Geistestätigkeit schon längst nicht mehr den Standardanwendungsbereich des Urheberrechts. Die zahlenmäßig und in volks- und Schutzrechts oder die Art und Weise, „in der unter den jeweils bestehenden ökonomischen und rechtlichen Gegebenheiten von dem Schutzrecht Gebrauch gemacht wird“ (Kur, ebd., S. 24). Schließlich komme dem Funktionsbegriff auch eine rein rechtliche Bedeutung zu, nämlich als dasjenige, „was sich als normatives Leitbild aus dem Gesamtkomplex der konkreten gesetzlichen Regelungen herausdestillieren lässt“. Die Funktionsbegriffe stehen in einem engen Zusammenhang miteinander, was zur Folge hat, dass im Verlauf der Untersuchung Ausführungen zu jedem dieser Aspekte erfolgen werden. Teil 1 beschäftigt sich vor allem mit der „idealtypischen Wirkungsweise“ (ohne dass dieser vieldeutige Begriff hier verwendet werden soll) und dem „normativen Leitbild“ des Urheberrechts. In den Teilen 2 und 3 wird dagegen auch verstärkt die „empirisch beobachtbare Wirkung“ des Schutzrechts eine Rolle spielen. 4 So Strömholm, GRUR Int. 1996, S. 529 (531) in Bezug auf den Werkbegriff. 26 betriebswirtschaftlicher Hinsicht bedeutendsten Schaffensbereiche finden sich in industriellen Strukturen und betreffen Geistesleistungen mit rein pragmatischer, meist funktionsorientierter (etwa technisch-funktionaler) und wirtschaftlicher Bestimmung. Der Schutzbereich wurde in der Vergangenheit durch eine Reduktion der Anforderungen an die Schutzuntergrenze („Schöpfungshöhe“) und andere gesetzgeberische Maßnahmen immer mehr ausgedehnt. Heute dominieren die „digitalen Werkformen“ das Alltagsbild des kreativen Schaffens; Software, elektronische Datensammlungen, Multimediawerke, computergenerierte Popmusik und Webgrafiken werden massenhaft von Programmierern, Screendesignern, Musikern und Werbefachleuten erdacht und produziert. Diese Schutzgegenstände ziehen – neben den klassischen, investitionsträchtigen Erzeugnissen der Musik- und Filmbranche – aufgrund der damit verbundenen erheblichen wirtschaftlichen Interessen wesentliche Aufmerksamkeit in (rechts-)politischen Diskussionen über die Zukunft des Urheberrechts auf sich. Auch die Schaffensvoraussetzungen verändern sich zusehends. Technische Hilfsmittel vereinfachen die Inhaltsproduktion erheblich, die Bedeutung von Kreativitätsentfaltung scheint dagegen kongruent abzunehmen. Man kann annehmen, dass je mehr der Vermarktungsaspekt, die Ausrichtung auf breit angelegte Käuferschichten oder die Funktionalität des Schutzgegenstands in den Vordergrund drängen, desto weniger die individuelle Formgebung durch den Schöpfer ein erwünschtes Qualitätsmerkmal des Arbeitsergebnisses ist. Demgegenüber gewinnen Organisations-, Konzeptions- und Investitionsleistungen bei steigender Komplexität des Herstellungsprozesses, und hiermit korrespondierend dem erhöhten finanziellen Aufwand und Risiko der Produktion, stetig an Bedeutung für die Entstehung von urheberrechtlich geschützten Inhalten. Dennoch erfasst das Urheberrecht, wie sich an der Werkdefinition zeigt, nur die individuelle schöpferische Formgebung. Nichtschöpferische Leistungen werden durch das Ausschließlichkeitsrecht nicht honoriert, unabhängig davon, ob und in welchem Maße diese für die Entstehung des Erzeugnisses Voraussetzung waren. Es stellt sich angesichts dessen die Frage, ob der Fokus des Rechts nicht erweitert, dessen Hintergründe nicht hinterfragt werden müssen. Die rechtstatsächliche Entwicklung weckt das Bedürfnis nach konzeptionellen Überlegungen verschiedener Art. Ist es z. B. zwingend, dass das Schutzrecht gem. § 7 UrhG5 nur dem Schöpfer als natürlicher Person zustehen kann, wenn immer mehr Kreative in Arbeits- und Dienstverhältnissen mit fester Vergütung wirken? Stellt das Institut der Miturheberschaft gem. § 8 UrhG und die hier angeordnete Gesamthandsgemeinschaft am gemeinsamen Schutzgut eine funktionale Regelung für bisher ungeahnte Modelle kollektiven Schaffens dar? Ist der Regelungsgedanke des 5 Hier heißt es: „Urheber ist der Schöpfer des Werkes“, sog. Schöpferprinzip. 27 § 8 UrhG etwa das Spiegelbild6 von heterogen und synergetisch im virtuellen Raum operierenden Personenmehrheiten in Filesharing-Systemen oder Open-Content- Initiativen, wo die Leistungsfähigkeit zum Teil tausender Personen gebündelt wird? Ist ein statischer, womöglich weit gehend analogiefeindlicher und häufig unangepasster Schrankenkatalog bei einer stetigen Ausweitung der Ausschließlichkeitsrechte geeignet, auch den Schutz der durch das Urheberrecht tangierten Allgemeininteressen angemessen zu sichern? All dies scheint jedenfalls auf den ersten Blick zweifelhaft. Es drängt sich der Eindruck auf, dass die urheberrechtlichen Funktionen sich wandeln und diversifizieren, ohne dass dies durch das Urheberrechtsgesetz mitvollzogen wird. Neben dem konzeptionellen Aspekt stellen sich damit grundlegende Fragen nach dem Anspruch an ein modernes Urheberrecht, nach dessen Schutzziel, dessen Wesen, Rechtfertigung und Begründung. Es mag sich herausstellen, dass die Wertungen, die der Schutz von Kunst, Literatur und Wissenschaft einem demokratischen Staat mit hohem kulturellen Anspruch abverlangt, nicht ohne Weiteres auf die gesamte Bandbreite inhalts- und „kulturindustrieller“ Erzeugnisse erstreckt werden können. So mögen Werke der klassischen Literatur, Musik und Kunst einen kulturellen Selbstzweck aufweisen, der an sich schon ein starkes Schutzrecht rechtfertigt. Fraglich ist jedoch, ob diese Legitimation auch auf die Beschränkung ansonsten allgemein zugänglicher Freiräume durch einen „low authorship“-Ausschließlichkeitsschutz7 an rein funktions- und wirtschaftlich orientierten Erzeugnissen übertragbar ist. Auf den ersten Blick erschließt sich in Bezug auf diese Überlegungen nur eines: Sowohl auf konzeptioneller wie auch auf übergesetzlicher, rechtstheoretischer Ebene differenziert das deutsche Urheberrecht nicht nach derartigen Kriterien. Es basiert auf einem einheitlichen konzeptionellen Ansatz. Alle Werkarten unterliegen mit wenigen Ausnahmen gleichen Regeln, vom Werkbegriff über die Verwertungsrechte und das Urheberpersönlichkeitsrecht bis zu den Schranken und der Schutzdauer. Es soll von dieser Erkenntnis ausgehend untersucht werden, ob der hochkomplexe Anwendungsbereich eine Verringerung des Abstraktionsgrades der gesetzlichen Herangehensweise erforderlich macht. Einschränkung der Untersuchung Der hier untersuchte Funktionswandel des Urheberrechts hat viele Facetten und ist auf eine Vielzahl von Faktoren zurückzuführen, die nicht abschließend dargestellt werden können. Es wurde daher hier darauf geachtet, einen möglichst repräsentativen Ausschnitt der Gesamtproblematik zu erfassen. Das Augenmerk der Untersuchung liegt (nahezu) ausschließlich auf dem Urheberrecht. Die Erörterung von Imp- 6 Es heißt, Recht sei der Spiegel der Gesellschaft, vgl. De Moor, Vorbemerkung zu „Internet- Business & Internet-Recht von Hance. 7 Ullrich in Schricker/Dreier/Kur, S. 83 (85). 28 likationen, die sich aus dessen Regelungsumfeld oder aus anderen wissenschaftlichen Disziplinen ergeben, muss – weit gehend – an anderer Stelle erfolgen. Trotz größter Relevanz und Aktualität wurde vor diesem Hintergrund z. B. die neuere – äußerst begrüßenswerte – Diskussion über eine Neuordnung des gesamten Immaterialgüterrechtssystems unberücksichtigt gelassen8. Da auch der auf das urheberrechtliche Schutzsystem beschränkte Fokus eine Einzeluntersuchung aller Gesichtspunkte nicht erlaubt, orientiert sich die Darstellung im Wesentlichen an vier „neuralgischen“ Schutzaspekten des Urheberrechts: der rechtstheoretischen bzw. rechtsphilosophischen Begründung und Rechtfertigung und dem hiermit auf positivrechtlicher Ebene korrespondierenden Werkbegriff, der Schutzrechtszuordnung, dem Schutzumfang (Inhalt und Schranken) und der Schutzdauer. Gang der Untersuchung Die Untersuchung beschäftigt sich in den Teilen 1-4 in erster Linie mit der Frage, ob die rechtliche Weiterentwicklung des Urheberrechts der Entwicklung im rechtstatsächlichen Bereich Genüge tut. Angesichts erheblicher Veränderungen im Schaffens- und Verwertungsbereich soll untersucht werden, ob das Urheberrecht einem Funktionswandel unterliegt, und wenn, ob die Rechtsentwicklung dem Rechnung trägt. Soweit aufgrund konzeptioneller oder inhaltlicher Unstimmigkeiten legislativer Anpassungsbedarf ermittelt wird, soll versucht werden, dem durch eine in Grundzügen skizzierte Konzeption eines alternativen Regelungsmodells zu begegnen. Ihren Ausgang wird die Untersuchung in einer Bestandsaufnahme des geltenden Urheberrechts nehmen. Um im Anschluss die Entwicklung bzw. die tatsächlichen und rechtlichen Veränderungen untersuchen und gegenüberstellen zu können, muss zunächst geklärt werden, von welchen Grundprämissen das geltende Urheberrecht ausgeht. Zu diesem Zweck wird in Teil 1 der Frage nachgegangen, welche Funktion des Urheberrechts de lege lata dem geschriebenen Recht zu entnehmen ist. Neben einer Untersuchung der dem Urheberrechtsschutz zugrunde liegenden rechtsphilosophischen und -theoretischen Begründungsansätze wird hier u. a. eine Analyse des Werkbegriffs vorgenommen9 (Kapitel 1). Im Anschluss werden die verfassungsrechtlichen Grundlagen (Kapitel 2) und daraufhin – zum Vergleich – in einem kurzen Exkurs die Regelungsgrundsätze des angloamerikanischen Copyrights dargestellt (Kapitel 3). 8 Vgl. hierzu eingehend und mit bemerkenswerten Ansätzen die Beiträge in Schricker/Dreier/Kur, v. a. von Kur (S. 23 ff.) und Ullrich (S. 83 ff.). 9 Der Werkbegriff stellt bei einer Analyse des deutschen Verständnisses von Urheberrechtsschutz einen neuralgischen Punkt dar. Durch seine Eigenschaft, das Schutzgut zu definieren, spiegelt der Werkbegriff in besonderem Maße den Ausgangspunkt und die Zielrichtung des Rechts wider. 29 Teil 2 ist einer Untersuchung der Entwicklung des Rechts in Bezug auf den Schutz moderner – v. a. digitaler – Schutzgegenstände gewidmet. Dargestellt werden v. a. die Veränderungen des Schutzrechts durch die Aufnahme der Computerprogramme und Datenbanken in dessen Anwendungsbereich sowie die Bedeutung der Digitaltechnik für das kreative Schaffen sowie die Entwicklung des Rechts. Mit Blick auf die fortschreitende Expansion des urheberrechtlichen Schutzbereichs, die zu Lasten von Freiräumen erfolgt10, wird hierbei auch besonderes Augenmerk darauf gelegt, welche Auswirkung diese Entwicklung auf den urheberrechtlichen Interessensausgleich sowie den Schutz von und den Zugang zu Informationen hat. In diesem Zusammenhang wird maßgeblich auch auf den Schutz technischer Maßnahmen eingegangen. In Teil 3 erfolgt eine kritische Auseinandersetzung mit den Auswirkungen der rechtlichen und tatsächlichen Entwicklung auf die vier untersuchungsrelevanten „neuralgischen“ Punkte des Urheberrechts. Am Ende dieses Teils werden die bis dahin gewonnenen wesentlichen Erkenntnisse in Form eines Thesenpapiers zusammengefasst. In Teil 4 werden Ansätze für Regelungsalternativen präsentiert, die die Basis für ein rechtstheoretisches und konzeptionelles Alternativmodell für das geltende Urheberrecht bilden könnten. Ziel ist es, den Schutz einem in Ansätzen skizzierten Regelungskonzepts zuzuführen, das sowohl den praktischen Anforderungen des Rechtsverkehrs an Rechtssicherheit und Transparenz als auch den Besonderheiten des Einzelfalls Rechnung trägt. Der gewählte Weg basiert auf einer Abstimmung und Bemessung des Inhalts eines Urheberrechtsschutzes anhand zweier maßgeblicher Faktoren: des aus Sicht des Rechtsinhabers Notwendigen und des aus Sicht kollidierender Drittinteressen Angemessenen. Das Ziel des Ansatzes liegt darin, einerseits die Anforderungen bestimmter Schutzgüter an das Recht und andererseits den Konflikt unterschiedlicher Interessen am Werk mehr als bisher in den Fokus der Ausgestaltung des Urheberrechts zu stellen. In Teil 5 findet sich schließlich eine Zusammenfassung der Erkenntnisse der Arbeit. 10 Siehe Cornish in Schricker/Dreier/Kur, S. 9 ff; Ullrich, ebd., S. 83 (85). Die Ausweitung ist hiernach auf verschiedene Faktoren zurückzuführen. Beispiele sind die Absenkung der Schöpfungshöhe oder die Schaffung neuer Schutzformen für neue oder veränderte Schutzgegenstände. Man spricht auch von einem „protektionistischen Schutz von „low authorship“- Werken“. Siehe auch Beldiman in Hilty/Peukert (Hrsg.), S. 187 ff. (passim). 30 Teil 1: Der Status quo im Urheberrecht Kapitel 1: Das Schutzkonzept des deutschen Urheberrechtsgesetzes I) Das Urheberrecht Was ist das Urheberrecht? An rein begrifflichen Beschreibungen herrscht in der Rechtsliteratur kein Mangel. So finden sich Aussagen wie, das Urheberrecht sei ein Naturrecht11 oder das Urheberrecht sei ein Herrschaftsrecht über das Geisteswerk, ein Immaterialgüterrecht12. Was aber bedeutet das? Nach dem traditionellen Verständnis ist das Urheberrecht „das Recht des schöpferischen Geistes“13. Auch heute ist dies noch aktuell. In der Schutzrechtsdefinition des geschriebenen Rechts, § 11 UrhG, heißt es: „Das Urheberrecht schützt den Urheber in seinen geistigen und persönlichen Beziehungen zum Werk und in der Nutzung des Werkes. Es dient zugleich der Sicherung einer angemessenen Vergütung für die Nutzung des Werkes.“. A) Begründung und Rechtfertigung des Urheberrechts Das Urheberrecht gewährt dem Schöpfer ein ausschließliches Recht an seinem Werk., das ihn in die Lage versetzt, dies körperlich und unkörperlich zu verwerten (§ 15 UrhG). Ebenso sichert es die persönlichen Interessen des Urhebers am Werk. Damit vermittelt das Urheberrecht dem Urheber einen sehr weit gehenden materiellen und ideellen Schutz am geistigen Gut14. Es stellt sich damit die Frage nach einer 11 Vgl. hierzu etwa Delp, 1. Auflage, IV, Rdnr. 43 ff.; Kohler, Urheberrecht an Schriftwerken und Verlagsrecht, S. 222 ff. 12 Schack, Rdnr. 4. 13 Schack, Rdnr. 7. „Das Urheberrecht dient dem Schutz der Schöpfer kultureller Werke“, heißt es bei Wiebe, GRUR 1994, S. 233 (244). 14 Auf die Einzelheiten des Schutzrechts wird unten, ab lit. C) näher eingegangen. 31 theoretischen Begründung und Rechtfertigung für ein solches Ausschließlichkeitsrecht15. Sowohl die Vorstellungen von der Begründung als auch der dogmatischen Einordnung des Urheberrechts variieren bei rechtshistorischer und internationaler Betrachtung stark. Während in Deutschland individualrechtliche, rechtsphilosophisch begründete Ansätze vorherrschen, geht etwa das angelsächsische Copyright von pragmatischeren, vorrangig wirtschaftsrechtlich dominierten Grundsätzen aus. Im Folgenden soll zunächst auf die theoretischen Grundlagen des deutschen Urheberrechts eingegangen werden16. 1) Rechtsphilosophisch dominierte Begründungsansätze des Droit D’Auteur a) Die Theorie vom geistigen Eigentum Zurückgehend auf die von John Locke begründete „Arbeitstheorie“ begann sich gegen Anfang des 18. Jahrhunderts die Auffassung vom geistigen Eigentum als einem dem Recht des Eigentümers an körperlichen Gegenständen ähnlichen Recht gegen- über dem bis dahin vorherrschenden Verlagseigentumsgedanken nach der Privilegientheorie durchzusetzen17. Während die Privilegientheorie auf dem Gedanken basierte, dass dem Berechtigten ein Monopolrecht mit dominanten vermögensrechtlichen Zügen staatlich verliehen werden müsse, welches die allgemeine Handlungsfreiheit beschränkt18, fand die Idee vom Recht am geistigen Eigentum ihre Rechtfertigung in der erbrachten Arbeit. Die Grundannahme liegt darin, dass der Schöpfer ein natürliches Herrschaftsrecht an sich selbst und seinen Erzeugnissen hat. Folglich muss ihm das Ergebnis seiner schöpferischen Leistung zugeordnet werden19. Dies geschieht durch ein Recht, das Urheberrecht, das die Interessen des Urhebers an den durch sein Wirken und Tun geschaffenen Erzeugnissen weit reichend sichert. 15 Das Ausschließlichkeitsrecht in Form der Verwertungsrechte hat verschiedene Funktionen. Zum einen gewährt es dem Berechtigten die alleinige Befugnis, sein Werk zu verwerten oder verwerten zu lassen (sog. positives Nutzungsrecht). Zum anderen kann er jedem anderen die Nutzung seines Werkes verbieten, soweit diese es ohne die Zustimmung des Urhebers verwerten (sog. negatives Nutzungsrecht), vgl. Dreier/Schulze-Schulze, § 15, Rdnr. 5. 16 Ein kurzer Vergleich mit dem Copyright findet sich dann in Kapitel 3. 17 Leinemann, S. 19; Pahud, UFITA 2000/I, S. 99 (100 ff.). 18 Ulmer, S. 105. 19 Dies entspricht auch dem von der „Rechtsontologie“ angeführten Argument des „suum cuique“ (“Jedem das Seine“), siehe hierzu sogleich. 32 Nach der Lehre vom geistigen Eigentum bedarf es für diese Zuordnung keiner staatlichen Verleihung, weder durch einen individuell-konkreten Verleihungsakt noch durch die Gewähr eines subjektiven Rechts. Vielmehr entsteht hiernach das Urheberrecht – wie auch andere Arten des Eigentums – beim Schöpfer durch den Schöpfungsvorgang20. Der Urheber allein steht im Mittelpunkt des Schutzes. Die Theorie vom geistigen Eigentum argumentiert damit mittels einer rein individualrechtlichen Begründung21. b) Die Theorie vom Persönlichkeitsrecht Auch die später von Otto v. Gierke begründete Lehre vom Urheberrecht als Persönlichkeitsrecht basiert auf einer individualrechtlichen Sicht des Urheberrechts22. Von Gierke orientierte sich bei seiner Theorie maßgeblich an der Philosophie Immanuel Kants. Dieser lehrt, dass das Autorrecht als ein Recht an einem geistigen Schutzgegenstand im Gegensatz zum Sacheigentum nur dem Schöpfer selbst zustehen könne. Dies bedinge die Anerkennung eines personenbezogenen und unveräußerlichen „Rechts am Werk“23. V. Gierke interpretierte die Lehren Kants dahingehend, dass das Urheberrecht ein Persönlichkeitsrecht sei, dessen vermögensrechtliche Wirkungen allenfalls von untergeordneter Bedeutung seien24. Objekt des Urheberrechts sei ein Geisteswerk, das jedoch nur insoweit dem Urheberrechtsschutz unterliege, als es Persönlichkeitsgut seines Schöpfers sei und bleibe. Die Persönlichkeitsrechtslehre geht mithin von einem Recht aus, das zum Ziel hat, dem Schöpfer das Werk als einen Bestandteil dessen eigener Persönlichkeitssphäre zuzuordnen. Das Geisteswerk wird als „geistiges Kind“25 des Urhebers angesehen. Die Lehre v. Gierkes wurde zwar schon früh wegen der starken Fokussierung auf die ideelle Schutzkomponente als zur Begründung für das gesamte Urheberrecht unzureichend kritisiert26. Das Grundverständnis vom Werk hat sich jedoch in späteren 20 Vgl. Pahud, UFITA 2000/I, S. 99 (101). 21 Schricker/Schricker, Einleitung, Rdnr. 11. 22 V. Gierke, Deutsches Privatrecht Band I, Leipzig 1895, nachgedruckt in Auszügen (S. 748 – 848) in UFITA 125 (1994), S. 103 ff. (116 f.). 23 Immanuel Kant, Von der Unrechtmäßigkeit des Büchernachdrucks, erstmals erschienen in Berlinische Monatsschrift 5 (1785), S. 403 – 417; auszugsweise abgedruckt in UFITA 106 (1987), S. 137 ff. (144); hierzu eingehend Hubmann, UFITA 106 (1987), S. 145 ff. 24 V. Gierke, UFITA 125 (1994), S. 103 ff. (116 f.). 25 Pahud, S. 37; Fechner, S. 134. 26 Vgl. Rehbinder, Rdnr. 29. 33 Ansätzen erhalten und war letztlich auch für die Etablierung des Droit Moral maßgeblich27. c) Die Naturrechtslehre der „Rechtsontologen“ Die rein individualrechtlich orientierte Sicht vom Urheberrecht teilt auch der Ansatz der „Rechtsontologen“. Die auf naturrechtlichen, idealisierenden Grundannahmen beruhende rechtsontologische Theorie erklärt den Urheberrechtsschutz mit dem Grundsatz des „suum cuique“28. Sie besagt einerseits, dass das Urheberrecht durch die „sittliche Weltordnung in einer für alle Zeiten gültigen Weise bereits festgelegt“ ist29. Zugleich ist das Urheberrecht hiernach zwingend der Schöpferpersönlichkeit zuzuordnen30. Auch nach Sicht der Rechtsontologen ist das geschriebene Recht nicht die Quelle des Urheberrechts. Vielmehr folgen sowohl Rechtsgewähr als auch Rechtszuordnung aus der „Natur der Sache“, aus einer übergesetzlichen Wertordnung31. Diese lege fest, dass das Urheberrecht „aus dem Wesen des geistigen Schöpfertums und der es beherrschenden Werte fließt“32. Der Ansatz statuiert damit eine enge Bindung zwischen Schöpfergeist bzw. -persönlichkeit und Werk, deren bloße Existenz Anerkennung und Zuordnung eines Urheberrechts bedingt und damit die wesentlichen Strukturen des Urheberrechtsschutzes vorgibt. Die Grundlagen der Naturrechtslehre der Rechtsontologen gehen zurück auf die Lehre vom „geistigen Sein“33 und von der Ästhetik34 des Philosophen Nicolai Hartmann35. N. Hartmann lehrt, dass ein Geisteswerk einen Ausschnitt der Persönlichkeit des Schöpfers darstellt, den dieser durch Äußerung und Formgebung aus sich herausge- 27 Vgl. Pahud, UFITA 2000/I, S. 99 (102). 28 Vgl. Rehbinder, Rdnr. 43; Pahud, UFITA 2000/I, S. 99 (102). 29 Vgl. Hubmann, Das Recht des schöpferischen Geistes, S. 7. 30 Ein urheberrechtliches Regelungsmodell kann dem mithin nur über ein absolutes, undurchbrochenes Schöpferprinzip entsprechen. 31 Hubmann, Das Recht des schöpferischen Geistes, S. 74; Pahud, UFITA 2000/I, S. 99 (103 f.). Eine eingehende Auseinandersetzung mit dem „Natur-der-Sache-Argument“ findet sich bei Metzger, S. 180-192. 32 Hubmann, Das Recht des schöpferischen Geistes, S. 10. 33 Hartmann, Das Problem des geistigen Seins, S. 406 ff. Hartmann argumentiert hier, dass es sich bei den „Schöpfungen des Schrifttums und der Künste“ um die „Objektivation“ eines lebenden Geistes handelt, mithin ein Gebilde eigener Art, das „aus dem Künstler herausgestellt wurde“ und dessen Geist darstellt (S. 410). 34 Hartmann, Ästhetik. 35 Troller, UFITA 50 (1967), S. 385 ff.; Hubmann/Rehbinder, 7. Auflage, S. 23. 34 stellt hat36. In diesem „objektivierten Geist“ sei die Persönlichkeit des Urhebers fixiert; die Person selbst werde somit im Werk erkennbar37. Zwischen Urheber und Werk bestehe eine höchstpersönliche Beziehung, die so weit gehend sei, dass das Produkt durch den Vorgang der „Objektivation“ mit dem „geistigen Koordinatensystem“ des Schöpfers versehen wird38. Dennoch weisen Schöpfer und Werk auch nach N. Hartmann getrennte Existenzen auf, die unterschiedliche Wege gehen können. Das Werk hat hiernach eine eigene Art des Fortbestehens, und könne daher den „lebendigen Geist“, wie Hartmann den Schöpfer nennt, überleben39. Eine enge persönliche und geistige Bindung zwischen Schöpfer und Werk ist damit charakteristisches Merkmal des geistigen Schaffens, das Werk eine „Emanation“ der Urheberpersönlichkeit40. Auf diese Weise erklärt sich das Urheberrecht als das übergesetzliche, höchstpersönliche (Natur-)Recht am Werk, das wiederum Teil der Persönlichkeit des Schöpfers ist. Nur diesem kann daher das Urheberrecht zustehen, es ist demnach nicht übertragbar und bedarf einer gesetzlichen Anerkennung nur, um dessen Durchsetzbarkeit zu sichern41. Legt der Gesetzgeber bei der Gestaltung eines normativen Schutzsystems die vorgenannte Naturrechtslehre zugrunde, ist er in der Ausgestaltung der maßgeblichen Regelungsaspekte äußerst beschränkt. Bei einem „Naturrecht“ handelt es sich um überhistorische Rechtssätze, die unmittelbar aus apriorischer Werteinsicht abgeleitet werden42. Naturrechtssätze sind absolut, nicht auslegbar und sie entziehen sich 36 Hartmann, Das Problem des geistigen Seins, S. 406 ff. 37 Hartmann, Das Problem des geistigen Seins, S. 407. Gleicher Ansicht in Bezug auf diesen Ausgangspunkt der klassischen Urheberrechtskonzeption in der Tradition des Droit D'auteur, ist Rigamonti, S. 153. Es zeigen sich hier Parallelen zu einer Lesart des Werkbegriffs, der sog. „Prägetheorie“. Diese besagt, dass die Individualität des Urhebers im Werk erkennbar sein muss. Siehe hierzu die Ausführungen unten, Punkt I.B.4.c.dd.(2).(a). 38 Hartmann, Das Problem des geistigen Seins, S. 416. 39 Hartmann, Das Problem des geistigen Seins, S. 417. 40 Delp, 1. Auflage, Abschnitt II, Rdnr. 1. 41 Vgl. Hubmann, Das Recht des schöpferischen Geistes, S. 74. Das Urheberrecht nimmt nach dieser Theorie denselben Rang ein, wie der Schutz der eigenen Gedanken und Wertvorstellungen, das Recht auf Selbstbestimmung, die Meinungs- oder die Religionsfreiheit. Es zählt hiernach also zu den Rechtsgütern, die dem engeren Kreis der jedem Individuum zustehenden geistigen Freiheit zugehörig sind. Die dogmatische Einordnung des Urheberrechts als eines v. a. persönlichkeitsrechtlich dominierten Schutzrechts, das – wie auch die anderen vorgenannten Befugnisse – eine Komponente des naturgegebenen „Rechts auf die Entfaltung der Persönlichkeit“ darstellt, liegt damit nicht fern. Ähnliche Schlussfolgerungen lassen sich auch aus der völkerrechtlichen Verankerung des Urheberrechts ziehen, vgl. hierzu unten, Fn. 58. 42 Coing, S. 214 und besonders S. 204 ff. weist darauf hin, dass in der Rechtsphilosophie verschiedene Interpretationen und Begründungen des Begriffs „Naturrecht“ vertreten werden. Er selbst beschreibt das Naturrecht in seiner Gesamtheit als „Summe von Sätzen der Gerechtigkeit, welche die Grundlage des positiven Kulturrechts bilden“. 35 als ein aus dem bloßen Dasein des Menschen hergeleitetes Primärrecht jeglicher – jedenfalls grundlegender – Diskussion43. Darüber hinaus enthebt die Anerkennung der Naturrechtslehre als Begründung für das geschriebene Recht den Gesetzgeber aber auch von jeglichem (weiterem) Rechtfertigungsbedürfnis für einen starken Urheberrechtsschutz. Dieser ergibt sich zwingend aus der Rechtsphilosophie. Im Umkehrschluss sind Einschränkungen des Schutzrechts jedoch nur schwer zu rechtfertigen44. Anderweitige Interessen am Werk werden durch die Belange des Schöpfers an seinem Werkschutz, der gleichzeitig (u. a.) Persönlichkeitsschutz ist, generell überlagert. Notwendiger Grundpfeiler einer auf der rechtsontologischen Naturrechtslehre basierenden Urheberrechtsordnung ist z. B. ein undurchbrochenes Schöpferprinzip45, das die Entstehung und Zuordnung des Rechts zum Schöpfer anordnet. Zudem sind sowohl die ideellen als auch die materiellen Interessen des Urhebers am Werk so weit als möglich sicherzustellen. Auch die Übertragung eines solchen, mit der Person des Urhebers eng verknüpften Rechts ist in einer solchen Rechtsordnung per se undenkbar. Sämtliche dieser Grundregeln sind auch Bestandteil des deutschen Urheberrechtsgesetzes, was auf eine hierhinter stehende übergesetzliche Begründung schließen lässt. 2) Utilitaristische Begründungsansätze a) Die funktionale Betrachtung Gerhard Schrickers Ganz anders erklärt dagegen Schricker das Urheberrecht. Dessen funktionale Theorie begründet das Urheberrecht auf dem Wege einer funktionalen Betrachtung, die bei den Regelungszielen ihren Ausgang nimmt. Anders als die rein individualrechtlich ausgerichteten, rechtsphilosophischen Ansätze erklärt Schricker neben dem Schutz des Rechtsinhabers46 auch eine kulturfördernde, also eine kollektive, Sicherungsfunktion als originäres Ziel des Urheberrechtsschutzes47. Die funktionale Betrachtung erkennt mithin eine multipolare Legitimation des Schutzrechts an48. 43 Kritisch hierzu, vgl. unten Fn. 1768. 44 Es sei denn, es kommt zu einer Kollision mit anderen Naturrechten. 45 Siehe § 7 und unten, lit. C). 46 Schricker (Einleitung, Rdnr. 13 f.) selbst weist darauf hin, dass der naturrechtliche Ansatz durch diese Argumentation nicht verdrängt, sondern nur um eine weitere Begründung ergänzt werden solle. 47 Schricker in FS Steindorff, S. 1437 (1452 f.). 48 Dem folgt auch Dreier/Schulze-Dreier, Einleitung, Rdnr. 1. 36 Die Gewähr eines starken Individualschutzrechts ist hiernach einerseits schon aufgrund des Sozialstaatsprinzips geboten, um die wirtschaftliche Existenz der Kreativen zu sichern (Alimentationsinteresse)49. Gleiches ergebe sich aus dem Interesse der Allgemeinheit an einer effektiven Kulturförderung. Das Urheberrecht sei erforderlich, um für das kreative Schaffen und die hierbei zu erbringenden Investitionen an Arbeit und Geld entsprechende Anreize zu schaffen. Schricker hebt hervor, dass die Erkenntnis von einer Anreizfunktion des Urheberrechts erlaube, das Allgemeininteresse nicht nur in seiner das Urheberrecht beschränkenden Ausprägung zu interpretieren50, sondern auch im Sinne einer Stärkung des Individualrechtsschutzes. Trotz dieses multipolaren, auch kollektivrechtlich erklärten Begründungsansatzes, ist die Urheberrechtstheorie Schrickers klar individualrechtlich dominiert. Immerhin ist jedoch nicht zu verkennen, dass die Facetten dieser utilitaristischen Theorie wesentlich vielfältiger sind, als die einer streng naturrechtlichen Lehre. Auf einer solchen rechtstheoretischen Grundlage wäre es möglich, nicht nur dem Alimentationsbedürfnis des Urhebers, sondern auch den Investitionsschutzbelangen der Verwerter und kollektiven Interessen der Allgemeinheit durch die Ausgestaltung des normativen Regelungsmodells Rechnung zu tragen51, ohne Friktionen mit dessen „theoretischem Überbau“ herbeizuführen. Allerdings weist das deutsche Recht Regelungselemente auf, die sich mit einer funktionalen Rechtstheorie nur schwer vereinbaren lassen52 und die damit eher auf naturrechtlich dominierte Grundannahmen hinweisen. b) Die konsequentalistische Betrachtung Von den naturrechtlich-individualrechtlichen Begründungen des Urheberrechtsschutzes unterscheiden sich elementar auch die funktionalen Ansätze, die man unter dem Oberbegriff „konsequentalistische Ansätze“ zusammenfassen kann53. Diese haben gemein, dass deren Beschreibung und Begründung des Urheberrechts nahezu jeglichen idealisierenden Aspekt vermissen lassen. Insbesondere investitionsschutzrechtliche, daneben aber auch gesellschaftliche Ziele und Gemeinwohlaspekte drängen hier in den Vordergrund. Ein den philosophischen Begründungsansätzen immanenter „Selbstzweck“ des Urheberrechtsschutzes wird dagegen nicht anerkannt. 49 Schricker/Schricker, Einleitung, Rdnr. 13 f. 50 Gemeint ist das auch durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gem. Art. 14 Abs. 2 GG als schutzwürdig anerkannte Interesse an einer ungebundenen, freien Nutzung von Werken, vgl. hierzu unten Kapitel 2, Punkt II.A.3.a.bb) und Schricker/Schricker, Einleitung, Rdnr. 12. 51 Schricker/Schricker, Einleitung, Rdnr. 13 f. 52 Siehe hierzu unten, Punkt I.B.4.c.dd.(3). 53 So Pahud, S. 42 ff. 37 Man könnte von der Warte dieses „kollektivrechtlichen“ Ausgangspunktes von einem „Gemeinwohl oder kulturpolitischen Ansatz“54 sprechen. Dieser führt in seiner Konsequenz nicht selten zu den gleichen positivrechtlichen Ausprägungen, findet seinen Ursprung allerdings nicht in der Schöpferpersönlichkeit, sondern in der angestrebten Bereicherung der Gesellschaft um geistige Inhalte. Der Grundgedanke beherrscht insbesondere das Modell des amerikanischen und englischen Copyrights55. 3) Hinweise auf das Vorherrschen naturrechtlicher Begründungsansätze im deutschen Urheberrecht aus einer Gegenüberstellung mit Grundsätzen des Copyright-Systems Nach einer Ansicht basiert das deutsche Urheberrechtsmodell in der Tat im Wesentlichen auf einer Kombination der Theorie vom geistigen Eigentum mit der Naturrechtslehre56. In der Tat sprechen für diese These vor allem zwei wesentliche Elemente des geltenden deutschen Urheberrechtkonzepts. Ohne hierauf an dieser Stelle näher einzugehen57, scheint sich dies insbesondere aus der vorherrschenden Ausrichtung des Rechts auf den Schöpfer58 und der fest verankerten Annahme zu ergeben, dass zwischen Urheber und Werk eine persönliche Beziehung besteht59, die – nicht zuletzt aufgrund des monistischen Prinzips – das Recht in seiner Gesamtheit, also auch dessen vermögensrechtliche Komponente, beeinflusst60. 54 Vgl. hierzu Pahud, S. 39 f. m. w. Nachw. 55 Schricker/Schricker, Einleitung, Rdnr. 13. Siehe Näheres hierzu sogleich. 56 Vgl. Peifer, S. 57. Nach einer weitergehenden Ansicht sind bereits dem Institut des Eigentumsschutzes selbst, gleich ob sach- oder werkbezogen betrachtet, diese beiden Elemente zu entnehmen, vgl. Boytha in FS Kreile, S. 109 (114); Rigamonti, S. 51 ff. (siehe auch S. 126) jeweils mit Hinweis auf Äußerungen u. a. von Hegel, Kant und Schopenhauer. Im Übrigen scheinen auch die Bezugnahmen auf das Urheberrecht im Völkerrecht auf naturrechtliche Tendenzen schließen zu lassen. So wird das Urheberrecht völkerrechtlich als ein allgemeines Menschenrecht behandelt (v. Lewinski in Banse/Langenbach (Hrsg.), Geistiges Eigentum und Copyright im multimedialen Zeitalter. Positionen, Probleme, Perspektiven, S. 58 (59)), das durch die UN-Erklärung der Menschenrechte in Art. 27 Abs. 2 auf eine Stufe mit anderen elementaren menschlichen Befugnissen gestellt wird. 57 Eine vertiefte Auseinandersetzung folgt sogleich in Punkt I.B.4.c.dd). 58 Siehe § 11 UrhG. 59 Troller, 1. Auflage, Bd. 1, S. 375 ff.; ders. UFITA 50 (1967), S. 385 ff. 60 Eine rein auf diesem idealistischen Aspekt basierende Begründung des geistigen Eigentums ist dagegen eher zweifelhaft, vgl. Peifer, S. 74; Rigamonti, S. 126 f. Von der naturrechtlichen Begründung für das geistige Eigentum ist im Übrigen die verfassungsrechtliche Eigentumsgarantie zu unterscheiden. Vgl. hierzu unten, Kapitel 2. 38 Stellt man die für diese Regelungsaspekte im deutschen Recht gefundenen Lösungen entsprechenden Regelungen in eindeutig auf utilitaristischen, multipolaren Ansätzen basierenden Urheberrechtsmodellen (v. a. der Copyright-Systeme) gegen- über, zeigen sich deutliche Unterschiede61. Diese weisen wiederum im Umkehrschluss darauf hin, dass das deutsche Urheberrecht anderen, vermutlich naturrechtlich geprägten, rechtsphilosophischen Grundsätzen folgt. Die konsequentalistische Begründung der Copyright-Systeme ist nicht zu verkennen. So fällt zunächst auf, dass den angelsächsischen Schutzkonzepten Hinweise auf idealisierende (naturrechtliche) rechtsphilosophische Grundlagen nicht zu entnehmen sind62. Zwar ist auch dem Copyright der Gedanke des geistigen Eigentums nicht ganz fremd63. Dies kann jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass das Recht eindeutig von ökonomischen Zielsetzungen geprägt ist64. Das Copyright ist ein reines Wirtschaftsrecht, das in erster Linie der Sicherung von Investitionen dient. Als Grund für die Gewähr des Rechts wird nicht die Verbindung zwischen Urheber und Werk, sondern der Belohnungsgedanke hervorgehoben65. Belohnt wird derjenige, der, unter Einsatz gewisser finanzieller und/oder sonstiger Mittel, der Gesellschaft einen Dienst durch die verantwortliche Herstellung eines Wirtschaftsgutes mit einem gewissen Wert erbracht hat66. Die Amortisierung solcher „gemeinnützigen“ In- 61 Siehe unten, Kapitel 3. 62 Diese Tatsache ist rechtshistorisch bemerkenswert, da die Ausgangsposition der beiden Rechtsfamilien zunächst sehr ähnlich war. Sowohl dem Copyright als auch dem Urheberrecht ging das Privilegienwesen als Verlegermonopol voraus. Während sich in Deutschland später der naturrechtliche Ansatz, basierend auf einer „tief schürfenden“ Rechtsphilosophie, durchsetzte, herrschte in Großbritannien schon bald die positivistische Begründung vor, siehe Ellins, S. 74 ff. (78/80). Die Weichen hierfür wurden wohl bereits im 18. Jahrhundert gestellt. Während in Deutschland zu dieser Zeit große Denker wie Kant und Fichte anfingen, der naturrechtlichen Urheberrechtsphilosophie zu einer Begründung zu verhelfen und einer gemeinhin konzertierten Geltung zuzuführen, erteilte man in England bereits 1774 einer naturrechtlichen Begründung des Copyrights eine klare Absage (im Fall Donaldson vers. Beckett, 1774). 63 Das britische Copyright basiert nach Copinger & Skone James, para 2-04 auf vier Legitimationsgrundlagen: Naturrecht am geistigen Eigentum, Belohnung für erbrachten Aufwand, Anreizfunktion, Alimentation. 64 Copinger & Skone James, para 2-4. 65 Rehbinder, Rdnr. 87; Ellins, S. 136 ff. Besonders deutlich wird dies angesichts des Art. 1, Sec. 8, c. 8 der US-amerikanischen Verfassung, der – eigentlich nur eine Kompetenznorm – gemeinhin als verfassungsrechtliche Begründung für den Schutz des Copyrights herangezogen wird (vgl. Strowel in Dittrich (Hrsg.), S. 4): „The Congress shall have power... 8. to promote the Progress of Science and useful Arts, by securing for limited Times to Authors and Inventors the exclusive Right to their respective Writings and Discoveries.“ 66 So heißt es schon im ersten englischen Copyright-Gesetz, dem Act of Anne aus dem Jahre 1710, Art. 8, c. 17: „An Act for the encouragement of learning, by vesting the copies of printed books in the authors, or purchasers, of such copies, during the times therein mentioned.“ Näheres hierzu führt Ellins, S. 40 ff. aus. 39 vestitionen soll durch das Copyright Law garantiert werden67. Entsprechend pragmatisch und ökonomisch orientiert, zeigt sich das geschriebene Recht68. Der utilitaristische Grundgedanke des Copyrights entspricht also einer in erster Linie zweckorientierten Zielsetzung, die mit einer naturrechtlichen Begründung kaum vereinbar wäre. Ebenso wenig entspricht die Vorstellung vom Copyright als einem positiven Recht69, dessen Gewähr und Ausprägung dem Gesetzgeber allein obliegt70, naturrechtlichen Grundgedanken. Auch die Ausrichtung des Copyrights spiegelt dies wider. Statt an der Schöpferpersönlichkeit orientiert sich das angelsächsische Recht klar am Schutz des Werkes71 und den zu dessen Erstellung getätigten Investitionen72. Deutlich utilitaristische Hintergründe lassen sich auch dem Verständnis vom Schutzgegenstand des Copyrights entnehmen. Das vom Copyright geschützte Werk ist eine Handelsware, dessen Verkehrsfähigkeit im Vordergrund steht. Geschützt wird, was vom Hersteller ein Mindestmaß an „labor, skill and judgment“ gefordert hat73. Persönliche Beziehungen zwischen Erzeuger und Erzeugnis spielen weder für die Schutz- noch für die Verwertungsfähigkeit des Werkes oder dessen konkrete Nutzung eine Rolle. Vielmehr zeigt sich das Copyright in persönlichkeitsrechtlicher Sicht weit gehend neutral74, die ideelle Komponente ist, soweit überhaupt von Bedeutung, nachrangig. Dagegen beherrscht das Urheberpersönlichkeitsrecht im deutschen Recht – nicht zuletzt aufgrund des monistischen Prinzips – auch die Verwertung und die Verkehrsfähigkeit von Werken75. Vor diesem Hintergrund erklärt sich ein weiterer erheblicher Unterschied zwischen Urheberrecht und Copyright. Während die Ausgestaltung des Urheber-, v. a. des Urhebervertragsrechts sich stark an der Schutzbedürftigkeit des Schöpfers orien- 67 Vgl. etwa Haedicke, S. 8 ff.; ders. GRUR Int. 1998, S. 631 (632); Ellins, S. 111 f. 68 Vgl. zu diesem pragmatischen Grundansatz und dessen Entstehung Ellins, S. 74 ff. (78/80). 69 Vgl. auch Haedicke, S. 12. „Positiv“ ist das durch Rechtssetzung entstandene Recht (von lat. Ponere – setzen, stellen, legen). Hierdurch unterscheidet sich die positive Rechtsordnung u. a. vom Naturrecht, das das übergesetzlich gegebene Recht verkörpert. 70 Dies lässt sich auch aus Sec. 1 (1) Copyright, Designs and Patents Act von 1988 (Deutsche Ausgabe mit Einführung von Cornish in Quellen Bd. 2, Großbritannien) entnehmen, wo es heißt: „ Copyright is a property right which subsists in accordance with this Part in the following descriptions of work – ...“ 71 Copinger & Skone James, Rdnr. 1-05 und 25-67; Ellins, S. 76 f. Deutlich wird dies schon an der Terminologie: „Copyright“ als Schutz des Werkes vor Vervielfältigung, „Urheberrecht“ als das Recht des Urhebers. Hierdurch ist angelegt, dass das Copyright pragmatischfunktional und das Urheberrecht eher personenbezogen-ideell reguliert. 72 Copinger & Skone James, Rdnr. 4-04. Näheres hierzu unten, Kapitel 3, Punkt III.A). 73 Copinger & Skone James, Rdnr. 2-01. 74 Näheres zu den „Moral Rights“ siehe unten, Kapitel 3, Punkt III.D). 75 Besonders deutlich zeigt sich dies am Grundsatz der Unübertragbarkeit des Vollrechts, § 29 Abs. 1 UrhG. 40 tiert, sind dem werkorientierten Copyright derartige Aspekte fremd76. Dies basiert zwar maßgeblich, wie es das Grundverständnis der common law-Tradition voraussetzt, auf dem Prinzip weit gehend uneingeschränkter Vertragsfreiheit („freedom of contract“), in die nur in extremen Ausnahmen Eingriffe geduldet werden77. Dennoch spricht die Tatsache, dass der Urheber so bei der Verwertung dem freien Spiel der kapitalistischen Kräfte ausgesetzt wird78, gegen eine naturrechtlich orientierte Begründung des Copyrights. Eine solche Handhabung wäre mit dem Gedanken eines starken, auch auf persönlichkeitsrechtlichen Erwägungen basierenden, Schutzes des Urhebers schwerlich vereinbar. 4) Schlussfolgerungen Während die vorgenannten Regelungsaspekte in Bezug auf das englische und amerikanische Recht für die Annahme eines konsequentalistischen Fundaments der Copyright-Systeme sprechen, indiziert die Gegenüberstellung für das deutsche Urheberrechtsmodell eine naturrechtliche Rechtsphilosophie. Es scheint, um es mit Ulmers Worten auszudrücken in der Tat, als bleibe die naturrechtliche Begründung des Urheberrechts „im Rahmen der gesetzlichen Regelung als Rechtsidee lebendig, unter deren Wirkung die Auslegung der Gesetze steht“79. Dem gilt es im Folgenden weiter nachzugehen. B) Hinweise auf eine naturrechtliche Begründung des geltenden Urheberrechts Im Folgenden soll nun untersucht werden, ob sich die – bei oberflächlichem Vergleich der Rechtskonzeptionen gezeigten – Hinweise auf eine naturrechtliche Fundierung des deutschen Urheberrechts an einzelnen Regelungen des geschriebenen Rechts bestätigen. 76 Copinger & Skone James, Rdnr. 4-04. 77 Vgl. zu den Unterschieden der beiden Systeme in Bezug auf den Aspekt des Individualrechtsschutzes Copinger & Skone James, Rdnr. 4-04. Während das deutsche Urhebervertragsrecht auf den Schutz des Urhebers fokussiert, und diesen z. B. vor zu weit gehenden Dispositionen über seine Verwertungsrechte schützt (vgl. z. B. §§ 31a, 32c oder 31 Abs. 5 UrhG), sind der common law-Tradition derartige Eingriffe in die Vertragsfreiheit fremd. 78 Allerdings ist gerade im Copyright die nahezu völlige Schutzlosigkeit des Urhebers gegen- über seiner nachteiligen Verhandlungsstärke in besonderem Maße auch auf die Rechtshistorie zurückzuführen. Diese wurde durch die Verwerterlobby entscheidend bestimmt. Vgl. hierzu auch oben, Fn. 62. 79 Ulmer, S. 106. 41 Gegenstand der Untersuchung ist das Verhältnis zwischen Verwertungs- und Persönlichkeitsrecht, die Zuordnung, der Werkbegriff und die Schranken des Urheberrechts. 1) Das Verhältnis zwischen materiellen und ideellen Schutzaspekten Entgegen der Theorie v. Gierkes, nach der das Urheberrecht als reines Persönlichkeitsrecht qualifiziert wurde, setzte sich schon bald die Auffassung von einem zweigleisigen Schutzrecht durch. Zurückgehend auf Kohler80 gingen die Vertreter der sog. „dualistischen Theorie“ dabei zwar von einer Gleichordnung der persönlichkeits- und vermögensrechtlichen Positionen des Urhebers aus, verstanden diese aber als zwei grundsätzlich voneinander unabhängige Rechtspositionen, die unterschiedlichen Grundsätzen unterlägen81. Dagegen entschied sich der Gesetzgeber bei der Reform des Urheberrechtsgesetzes im Jahre 1965 für eine monistische Ausgestaltung der urheberrechtlichen Positionen. Ideelle und materielle Schutzrechte lassen sich hiernach nicht trennen, sondern teilen ein gemeinsames Schicksal. Das Urheberrecht ist mithin ein einheitliches Recht82 und dabei weder Vermögens- noch Persönlichkeitsrecht83, sondern „ein immaterielles Mischrecht eigener Art“84. Zur Begründung für die Theorie von der monistischen Ausgestaltung des Urheberrechts wird zumeist angeführt, dass einerseits die Nutzungsrechte einen persönlichkeitsrechtlichen Einschlag haben85 und dass umgekehrt aus der Verletzung persönlichkeitsrechtlicher Positionen auch vermögensrechtliche Ansprüche entstehen können86. Wirkung der monistischen Ausgestaltung ist, dass jede wirtschaftliche 80 z. B. Kohler, Urheberrecht an Schriftwerken und Verlagsrecht, S. 439 ff. 81 Kohler, Urheberrecht an Schriftwerken und Verlagsrecht, S. 440. 82 v. Gamm, Rdnr. 28. 83 Vgl. etwa Erdmann, Urheberrecht und Geschmacksmusterrecht, S. 1. 84 So Schricker in FS GRUR Band II, S. 1095 ff., Rdnr. 52. 85 So kann es von Bedeutung für den Autor eines Theaterstückes sein, wer dieses in welcher Form öffentlich aufführt, oder für den Komponisten eines Musikstückes, unter welchem Schallplattenlabel sein Stück vertrieben wird oder welcher Künstler dies aufführt. 86 Ulmer, S. 114. In der Tat können vermögens- und persönlichkeitsrechtliche Elemente einer Schutzposition schwer zu trennen sein, wie sich an der Entscheidung des BGH „Cosima Wagner“ zeigt. Im Rahmen der Auslegung eines Vertrages über Nutzungsrechte war die Frage zu klären, ob mit dem ausdrücklich genannten Vervielfältigungsrecht auch das Veröffentlichungsrecht eingeräumt worden war. Entgegen der widersprechenden Ansicht, nach der dies angesichts der unterschiedlichen (vermögens- und persönlichkeitsrechtlichen) Ausrichtung ausgeschlossen sein sollte, bejahte der BGH die Frage. Zur Begründung wird in der Entscheidung ausgeführt, dass auch das Veröffentlichungsrecht vermögensrechtlichen Charakter habe; vgl. BGHZ 15, S. 249 (258); ebenso BGHZ 33, S. 1 (14) – Schallplatten-Künstlerlizenz. 42 Nutzung den urheberpersönlichkeitsrechtlichen Restriktionen unterliegt. Allein durch die Vergabe von Nutzungsrechten (Lizenzen) können die beiden Positionen getrennt werden87. Es ist möglich, einzelne oder alle Verwertungsrechte exklusiv einem Dritten zu übertragen, sich aber sämtliche urheberpersönlichkeitsrechtlichen Befugnisse vollumfänglich vorzubehalten oder diese wiederum ganz oder teilweise einer weiteren Person einzuräumen oder von dieser ausüben zu lassen88 Die enge Verbindung der beiden urheberrechtlichen Schutzbereiche kann also im Rechtsverkehr faktisch gelöst werden. Dogmatisch gesehen bleibt diese jedoch stets bestehen; das Urheberrecht verbleibt aufgrund seiner Unübertragbarkeit stets in vollem Umfang beim Schöpfer. Ulmer verdeutlicht das Verhältnis, in dem der Interessenschutz zur Gestalt des Urheberrechts und zu den aus dem Urheberrecht fließenden Befugnissen steht, an einem Bild: „Die beiden Interessengruppen erscheinen, wie bei einem Baum, als die Wurzeln des Urheberrechts, und dieses selbst als der einheitliche Stamm. Die urheberrechtlichen Befugnisse aber sind mit den Ästen und Zweigen vergleichbar, die aus dem Stamm erwachsen. Sie ziehen ihre Kraft bald aus beiden, bald ganz oder vorwiegend aus einer der Wurzeln“89. Konkrete normative Wirkung entfaltet die monistische Ausgestaltung des Urheberrechtsgesetzes vor allem in § 29 Abs. 1 UrhG. Hiernach ist das Urheberrecht nicht übertragbar. Der Grund liegt darin, dass das Urheberpersönlichkeitsrecht nach dem geltenden Rechtsverständnis nicht als solches auf eine andere Person übergehen kann90. Die persönliche Bindung zwischen Werk und Schöpfer, die einen Persönlichkeitsrechtsschutz vorrangig rechtfertigt, kann nur in diesem Verhältnis, nicht jedoch bei anderen Personen bestehen, die nicht in dieser Weise mit dem Werk verbunden sind. Auf Basis dieser Grundannahme erklärt sich die Tatsache, dass das Recht weder die Übertragung des Stammrechts noch seiner Bestandteile zulässt, als konsequente Folge91. Dem Schöpfer verbleibt mithin stets – auch gegen seinen Willen – das Urheberrecht. Er kann hierauf nicht verzichten oder dies ansonsten abbedingen92. 87 Ulmer, S. 115. 88 Dreier/Schulze-Schulze, vor § 12, Rdnr. 12. 89 Ulmer, S. 116. 90 Vgl. Rehbinder, Rdnr. 542. 91 Vgl. Motive, UFITA 45 (1965), S. 270. 92 Die positivrechtliche Umsetzung dieses Grundsatzes findet sich an verschiedenen Stellen des UrhG, wie z. B. in § 34 (Nutzungsrechte dürfen nur mit Zustimmung des Urhebers (weiter-) übertragen werden); § 36 (Beteiligung des Urhebers bei gestörtem Synallagma des Lizenzvertrages); § 39 (Zustimmungspflicht bei Änderungen des Werkes durch den Nutzungsberechtigten); § 41 (Rückrufsrecht wegen Nichtausübung) und § 42 (Rückrufsrecht wegen gewandelter Überzeugung). 43 Ein generelles Anerkenntnis persönlicher Bindungen zwischen Urheber und Werk lässt auf eine naturrechtliche Fundierung des deutschen Urheberrechts schließen93. Es erklären sich auf dieser Grundlage wiederum die wesentlichen Besonderheiten des Urheberrechts (z. B. im Vergleich zu den gewerblichen Schutzrechten), wie beispielsweise dessen Unübertragbarkeit. Dieser im positiven Recht festgeschriebene Grundsatz wäre bei einer Anerkennung des Urheberrechts als Naturrecht zwingend. Das idealisierende Argument der persönlichen Bindungen zwischen Urheber und Werk bedingt, dass das Recht am Werk als einem Bestandteil dessen Persönlichkeit nur dem Urheber zugeordnet werden kann. In Verbindung mit dem monistischen Prinzip führt dies zur Unübertragbarkeit des gesamten Urheberrechts und damit zu einer Dominanz der ideellen über die materiellen Aspekte des Schutzrechts94. 2) Rechtssubjekt und Zuordnung des Urheberrechts Auch die Regelung der Rechtszuordnung im Urheberrechtsgesetz weist auf einen monopolaren, rein individualrechtlichen Begründungsansatz hin, der dem rechtsontologischen, naturrechtlichen Verständnis entspricht95. Urheber – und damit alleiniges Schutzsubjekt des deutschen Urheberrechts – ist nach § 7 UrhG der Schöpfer des Werkes. Hiermit wird ein strenges Schöpferprinzip statuiert. Dies macht wiederum die absolute Ausrichtung des Urheberrechtsgesetzes auf den Schöpfer96 sehr deutlich97, die sich insbesondere an dem Schöpferprinzip und dessen Auswirkungen auf die Ausgestaltung des Urheberrechts zeigt. Damit wird dem Gedanken eines werk- oder gar gesellschaftlich oder kulturell orientierten Schutzrechts eine klare Absage erteilt98. 93 Dies erkennen auch Dreier/Schulze-Dreier an (Einleitung Rdnr. 54). 94 So auch Ulmer, 2. Auflage, S. 101: „So erscheint das Urheberpersönlichkeitsrecht in doppelter Gestalt: Im weiteren Sinne ist es eine Kraft, die das Urheberrecht als Ganzes durchdringt; im engeren Sinn bezeichnet es eine Gruppe von Befugnissen, die aus dem Urheberrecht flie- ßen.“ Und weiter: „Der Schutz der ideellen Interessen ist eine Zielsetzung, die das Urheberrecht im ganzen, einschließlich der Nutzungsrechte, bestimmt.“ 95 Vgl. Rehbinder, Rdnr. 248. 96 Hilty, ZUM 2003, S. 983 (985). 97 So schon die Motive, UFITA 45 (1965), S. 251: „Zweck des Gesetzes {ist} der Schutz des Urhebers.“ 98 Motive, UFITA 45 (1965), S. 240 (250); Anschaulich Hubmann/Rehbinder, Urheberrecht, 7. Auflage, S. 43: „Da das Urheberrecht an das Werk anknüpft, kann man dieses als Schutzgegenstand bezeichnen. Man muss sich allerdings darüber klar sein, dass nicht in erster Linie das Werk, sondern menschliche Interessen in den zwischenmenschlichen Beziehungen geschützt werden sollen. Das Urheberrecht ist daher eigentlich eine Beziehung des Urhebers zu anderen Personen...“ 44 Während das Schöpferprinzip an sich noch keine Besonderheit darstellt99, unterscheidet sich das deutsche Recht – vor allem im Vergleich zum Copyright – durch das Fehlen jeglicher Ausnahmen von dieser Grundregel100. So wird das Urheberrecht auch dann dem Schöpfer zugeordnet, wenn Werke in Arbeitnehmer- oder Auftragsverhältnissen entstehen101. Eine Entsprechung der angloamerikanischen „workmade-for-hire“-Doktrin sieht das deutsche Recht ebenso wenig vor, wie einen Urheberrechtsschutz juristischer Personen102. Hierin wiederum realisiert sich die streng individualrechtliche Orientierung auf den Urheber. Anderweitige Leistungen bei der Werkerschaffung – etwa Investition, Innovation oder Organisation – werden bei der Zuordnung des Schutzrechts ebenso wenig berücksichtigt, wie im deutschen Urheberrecht überhaupt103. Eine Begründung für eine derartig einseitige Fokussierung könnte wiederum in der naturrechtlichen Lehre gesucht werden. Ist das Werk ein Produkt objektivierten Geistes, kommt eine anderweitige Zuordnung als an die Persönlichkeit, der es entstammt, nicht in Betracht. 3) Schutzgegenstände und Verwertungsbefugnis Das Urheberrechtsgesetz zählt die Werkarten nicht abschließend auf. Der Katalog in § 2 Absatz 1 UrhG hat lediglich exemplarische Funktion, indem hier einzelne Werkarten aufgezählt werden104. Hierhinter steht der Grundsatz, dass die Schöpfer von Geisteswerken Schutz durch das Urheberrecht erfahren sollen. Dies gilt nach § 1 UrhG für alle Werke der Literatur, Wissenschaft und Kunst. Beschränkungen des Schutzbereichs ergeben sich aus den §§ 1, 2 Abs. 2 UrhG, also einerseits aus der Beschränkung des Schutzbereichs auf Werke der Literatur, Wissenschaft und Kunst und andererseits der notwendigen Qualifizierung jedes 99 Auch im Copyright-System wird das Schutzrecht grundsätzlich dem author zugeordnet, vgl. hierzu unten, Kapitel 3, Punkt III.B). 100 Auch dies wäre logische Folge eines naturrechtlichen Begründungsansatzes. 101 Ein „Arbeitnehmerurheberrecht“ existiert in diesem Sinne nicht. Nach § 43 UrhG gelten auch hier die allgemeinen Regeln. 102 Dies ergibt sich im Übrigen auch aus § 2 Absatz 2 UrhG, nach dem nur „persönliche, geistige“ Schöpfungen geschützt sind (siehe hierzu im Einzelnen unten Punkt I.B.4). Nur natürliche Personen haben eine Persönlichkeit im natürlichen Sinne (OLG Koblenz UFITA (1974), S. 331 (334) – Liebeshändel in Chioggia; BGH GRUR 1991, S. 523 (525) – Grabungsmaterialien). Auch können juristische Personen keine geistige Tätigkeit entfalten und somit – so der deutsche Gesetzgeber – auch kein geistiges Eigentum erlangen (Motive, UFITA 45 (1965), S. 255). Hieran zeigt sich wiederum die Personenbezogenheit des geistigen Eigentums. 103 Vgl. BGH GRUR 1985, S. 1041/1048 – Inkassoprogramm; Dreier/Schulze-Schulze, § 2, Rdnr. 53; § 7, Rdnr. 6. 104 Hier heißt es: „Zu den geschützten Werken der Literatur, Wissenschaft und Kunst gehören insbesondere...“ 45 Werkes als persönliche geistige Schöpfung105. Beide Regelungen stehen dabei in einer Wechselwirkung zueinander106. Auch die Verwertungsbefugnis, also die dem Urheber zugeordneten Ausschließlichkeitsrechte zur wirtschaftlichen Nutzung des Werkes, wird durch § 15 UrhG in Form eines offenen Kataloges normiert. Dies hat die gleiche Öffnungswirkung wie der offene Werkkatalog. Wirtschaftlichen, technischen und sonstigen Veränderungen bei der Nutzung geschützten Materials kann so auch ohne Änderungen des Gesetzes Rechnung getragen werden. Dies zeigt sich bei der Erfassung neuer Verwertungsformen wie der Online-Übertragung oder der Kabelsendung unter den Schutzbereich des Urheberrechtsgesetzes, wie später noch näher dargelegt wird. Eine Anpassung wird zumeist dennoch erforderlich. So wurden dem Urheberrechtsgesetz in der Vergangenheit verschiedentlich spezielle Normen zur Regelung einzelner Werkarten hinzugefügt, um deren Besonderheiten angemessen erfassen zu können. So enthalten die §§ 69a ff. UrhG Sondervorschriften für Computerprogramme und die §§ 88 ff. UrhG solche für Filme. Auch besondere Verwertungsformen, wie die Sendung über Satelliten- und Kabelsysteme (vgl. §§ 20 a und 20b UrhG), sind teilweise in Spezialregelungen normiert. Dabei wurden die Änderungen des Urheberrechtsgesetzes regelungstechnisch nicht gleichförmig vollzogen. So wurden Sonderregelungen, die meist auf Umsetzungsverpflichtungen aus dem EU-Recht zurückgehen, zum Teil als eigener Abschnitt integriert (wie die Regelungen über Computerprogramme), in anderen Fällen wurden sie an entsprechender Stelle im Gesetz verstreut angesiedelt (wie die Vorschriften über Datenbankwerke, vgl. §§ 4 Abs. 2, 55 a UrhG). Die aus der Offenheit von Schutzbereich und Verwertungsbefugnis sich ergebende Folge ist, dass das Urheberrecht ein umfassendes Instrument für den Schutz von Geisteswerken bereithält. Auch für diese Tatsache ergäbe sich eine plausible Begründung aus einer naturrechtlichen Sicht des Urheberrechts. So könnte man auf dieser Basis argumentieren, dass ein weit reichender (Urheber-)Schutz von Geistesschöpfungen von der Maxime des „suum cuique“ bedingt werde. Dies erscheint zunächst in Bezug auf den Umfang der Verwertungsbefugnis plausibel. Ob sich das Argument jedoch auch für die Offenheit gegenüber jeder denkbaren Art von Geistesschöpfungen als tragfähig erweist, erscheint dagegen zweifelhaft. Dieser Aspekt wird noch eingehend zu untersuchen sein107. 105 Vgl. hierzu die Ausführungen in Punkt I.B.4). 106 Dreier/Schulze-Schulze, § 2, Rdnr. 2. 107 Siehe hierzu v. a. die Ausführungen in Teil 3. 46 4) Werkbegriff a) Einführung – Funktion des Werkbegriffs Dem Werkbegriff kommt im Rahmen einer Untersuchung der Grundlagen des Urheberrechts naturgemäß eine entscheidende Bedeutung zu, da dieser den Schutzgegenstand bestimmt. Einerseits ist zu vermuten, dass sich aus dem Ergebnis Rückschlüsse auf die Hintergründe des Urheberrechtsschutzes ergeben. So müsste das Werk bei Zugrundeliegen einer naturrechtlichen Rechtsphilosophie im Zweifel als ein sehr personenbezogenes Produkt erscheinen, das wesentliche Züge seines Schöpfers aufweist. Auf Basis einer utilitaristischen Sicht des Urheberrechts wäre dagegen ein wesentlich pragmatischeres Verständnis vom Werk zu erwarten. Ein hierauf zurückgehender Schutzgegenstand würde sich im Zweifel an ökonomischen Anforderungen, z. B. in Richtung eines möglichst effektiven Schutzes und eines unbehinderten Rechtsverkehrs, ausrichten. Die nähere Untersuchung des Werkbegriffes ist im vorliegenden Kontext andererseits deshalb von besonderer Bedeutung, da dieser den Schutzbereich vom Allgemeingut abgrenzt. Die Definition des Schutzgutes ist damit sowohl rechtstheoretisch als auch positivrechtlich von herausragender Bedeutung. Dies bedarf möglicherweise näherer Erläuterung. Der Werkbegriff hat nach geltendem Recht unter anderem108 die Funktion eines ersten Filters bei der Abgrenzung des urheberrechtlichen Schutzbereichs zum nicht schützbaren Bereich, dem „public domain“. Diese Funktion ist für die Rechtsanwendung wichtig, da das Urheberrecht formlos und nicht etwa aufgrund einer Verleihung nach vorheriger Prüfung der Schutzvoraussetzungen entsteht. Die Tatsache, dass der Urheberrechtsschutz ein komplexes Geflecht widerstreitender Interessen109 nach sich zieht, legt nahe, auf Ebene des Werkbegriffes eine erste Grenzziehung zwischen schutzfähigen und nichtschutzfähigen „geistig-ästhetischen“ Erzeugnissen110 vorzunehmen. Eine „feinere Korrektur“ in Richtung eines angemessenen Interessensausgleichs kann dann durch die Schrankenregelungen vorgenommen werden, die – im Gegensatz zur Schutzbereichsbegrenzung – als Schutzumfangsbegrenzung der bestehenden Schutzrechte fungieren. Damit bilden Werkbegriff und Schranken gemeinsam das Korrektiv für das umfassende Urheberschutzrecht. 108 Daneben dient der Werkbegriff auch der Abgrenzung des Werks von anderen geschützten Immaterialgütern, wie etwa der Erfindung oder der Marke. 109 Vgl. hierzu näher unten, Punkt I.C). 110 Zu dieser Beschreibung des Werkes, vgl. Dreier/Schulze-Schulze, § 2, Rdnr. 12. 47 Diese Funktion ist nicht zu unterschätzen. Einerseits soll das Urheberrecht Anreize für das geistige Schaffen und die Kulturindustrie generieren, die bei zu weit gehenden Beschränkungen im Zweifel abnehmen111. Zudem verlangen die Nutzer von Werken generell nach einem freien Umgang mit Kommunikationsgütern, die dem Urheberrechtsschutz zugänglich sein könnten. Selbst wenn man dessen Regelungsfunktion allein natur- und damit individualrechtlich verstehen – und damit solche Belange als nachrangig oder gar unbedeutend ansehen – würde, spielte die Begrenzung des Schutzbereichs eine wichtige Rolle; jeder Urheber entnimmt sich bei seiner Schöpfung Anregungen nicht nur dem Reich der Ideen112 und dem allgemein zugänglichen Kulturgut sondern auch vorbestehenden Werken113. Die Beschränkungen des Schutzbereichs dienen damit auch und nicht zuletzt ureigenen Interessen der Urheber. Dass diesen gleichzeitig an einem umfangreichen Schutzrecht gelegen sein wird, zeigt die Komplexität und Sensibilität des Spannungsfeldes zwischen Schutzfähigkeit und Schutzunfähigkeit, schon bevor die Drittinteressen einbezogen wurden. Dem Wortlaut des § 2 Absatz 2 UrhG lässt sich auf den ersten Blick nur wenig entnehmen, was Rückschlüsse auf das vorstehend beschriebene Problem zuließe. Es heißt dort „Geschützt sind nur persönliche geistige Schöpfungen“. Immerhin: Rein terminologisch betrachtet, scheint der Werkbegriff auf ein Schutzrecht für Kunst und Hochkultur hinzuweisen. Dies wäre angesichts der Bedeutung des geistigen Schaffens in einer Informationsgesellschaft und der Annahme einer Anreizfunktion des Urheberrechts sicherlich zu kurz gegriffen und entspricht auch nicht der Realität, in der ein Schutz von elektronischen Datenbanken, Computerprogrammen und Webgrafiken anerkannt ist. Es stellt sich daher die Frage, was unter den vieldeutigen Begrifflichkeiten, die im Urheberrechtsgesetz der Beschreibung des Schutzgegenstandes dienen, zu verstehen ist. 111 Ob das Urheberrecht hierfür strukturell überhaupt geeignet ist, ist durchaus nicht unumstritten. Ullrich in Schricker/Dreier/Kur, S. 92 bezweifelt dies. Nicht das Schutzrecht und dessen Ausschließlichkeitswirkung entfalten Anreize für das geistige Schaffen, sondern allein die Nachfrage im Wettbewerb. Jedenfalls wird man bei der Frage, welcher Art solche Anreize durch welche Art Maßnahmen (nicht zwingend eine Erweiterung des Schutzbereichs) erzielt werden können, differenzieren müssen (vgl. hierzu unten, Fn. 1883 und siehe auch Dreier in Klumpp et al. (Hrsg.), S. 261 (265 ff.). 112 Hierin liegt ein Hauptgrund dafür, dass Stil, Manier oder Technik des Werkschaffens nicht schutzfähig sind, sondern stets nur eine konkrete Gestaltung, vgl. BGH GRUR 1952, S. 516 (517) – Hummel-Figuren und sogleich, Punkt I.B.4.c.cc). 113 Vgl. Rehbinder, Rdnr. 43 ff. 48 b) „Werke der Literatur, Wissenschaft und Kunst“ Dass die Bereichsdefinition in § 1 UrhG nicht wörtlich genommen werden darf, zeigt sich ohne Weiteres an der Tatsache, dass auch Computerprogramme zu den geschützten Werkarten gehören114. Hieran verdeutlicht sich ebenfalls, dass der zunächst durch die Begriffe Literatur, Wissenschaft und Kunst erweckte Eindruck eines auf wertvolle Kommunikationsgüter ausgerichteten Schutzrechts bei näherem Hinsehen nicht der Realität entsprechen kann115. Dies bestätigt sich bei einem Blick in die Gesetzesbegründung. Hiernach wollte man sich mit § 1 UrhG nur an die international üblichen Begriffe anpassen, wie sie beispielsweise in der RBÜ (Art. 1116) und im WUA (Art. I) verwendet werden117. Damit hat § 1 UrhG nur den Zweck einer „präambelartigen Einleitung“118. Zwar soll § 1 UrhG grundsätzlich eine begrenzende Funktion dahingehend zukommen, den Schutzbereich des Urheberrechtsgesetzes auf die dort genannten Kategorien von Geisteswerken zu beschränken119. Aufgrund der in h. M. und Rechtsprechung konzertierten sehr weiten Auslegung können die Kategorien in § 1 UrhG jedoch nur als ungefährer Anhaltspunkt verstanden werden120. Insbesondere sollen sich aus der 114 Vgl. § 2 Abs. 1 Ziff. 1, §§ 69a ff. UrhG. 115 Schwerlich lässt sich begründen, dass beispielsweise Computerprogramme oder andere Alltagsschöpfungen unter § 1 UrhG subsumiert werden können, vgl. Hoffmann, S. 137 ff. (hinsichtlich des urheberrechtlichen Schutzes von Werken der kleinen Münze ergeben sich wenigstens begrifflich „schwerste Bedenken“ gegenüber der Übereinstimmung mit den Begriffen der Literatur, Wissenschaft und Kunst). Hoffmann (S. 140 f.) gibt zu bedenken, dass man angesichts dieses Antagonismus' eigentlich zwischen einem sehr weiten urheberrechtlichen und einem engeren allgemeinen Kunstbegriff zu unterscheiden habe. Aufgrund dieser, seiner Ansicht nach verwirrenden und überflüssigen, Dichotomie empfiehlt Hoffmann, auf § 1 UrhG zu verzichten (S. 143 ff.) und den Werkbegriff nur noch über die persönlich geistige Schöpfung zu definieren. 116 Der Unterschied zu dieser Vorschrift der RBÜ besteht nur in der ausdrücklichen Nennung der Werke der Wissenschaft, die aber keine Ausweitung bedeutet, sondern nur der Klarstellung dienen sollte. Die Motive erklären dies für notwendig, da es Werke gebe, die weder der Kunst noch der Literatur zuzuordnen seien (z. B. Atlanten), vgl. UFITA 45 (1965), S. 251. 117 Motive, UFITA 45 (1965), S. 251. 118 Schricker/Schricker, § 1, Rdnr. 1. Nicht ganz deutlich wird dagegen die Erklärung in den Motiven (vgl. UFITA 45 (1965), S. 251), wonach § 1 UrhG der Klarstellung diene, „dass der Zweck des Gesetzes der Schutz des Urhebers ist.“ 119 Möhring/Nicolini-Ahlberg, § 1, Anm. 3a; Schricker/Loewenheim, § 2, Rdnr. 3. 120 Vgl. statt vieler Schricker/Loewenheim, § 2, Rdnr. 4 m. w. Nachw. Dies führt dazu, dass eine Auseinandersetzung mit § 1 UrhG – sei es in der Literatur, sei es in der Rechtsprechung – zumeist nicht stattfindet, vgl. Schricker/Loewenheim, § 2, Rdnr. 7; Hoffmann, S. 124. Kritisch hierzu Samson, S. 12 f.; ders. UFITA 47 (1966), S. 1 (12), der der Ansicht ist, dass die extensive Auslegung der Rechtsprechung, die zur Schutzfähigkeit von Fernsprech- und Adressbüchern, Gebrauchsanweisungen, Preislisten, Katalogen, Formularen und kompilatorischen Re- 49 Norm auch keine besonderen Schutzanforderungen qualitativer oder ästhetischer Art ergeben121. Zu einer Begrenzung des Schutzbereichs, z. B. gegenüber Zweckschöpfungen, führt hiernach § 1 UrhG nicht122. Für die vorliegende Untersuchung ergibt die Vorschrift mithin kaum Anhaltspunkte. c) Die Definition des Werkes gemäß § 2 Absatz 2 UrhG Die Beschreibung des (Geistes-)Werks als Schutzobjekt bereitet Schwierigkeiten. Dies zeigt sich nicht zuletzt an den – häufig wenig aussagekräftigen – Definitionsversuchen der Literatur. Hier findet sich z. B. die Aussagen, „Geisteswerke sind verselbstständigte Ausstrahlungen der Persönlichkeit des Schöpfers“123 oder „Werke sind Individualitäten im Bereich der Literatur und der Kunst124“. Die Schwierigkeiten, das Werk zu definieren mögen in erster Linie in dessen immaterieller Natur zu suchen sein. Zwar sind Urheberrechte grundsätzlich gegenständliche Rechte, an denen dem Urheber die Herrschaft zuerkannt wird. Gegenüber anderen Rechtsgebieten hat man im Immaterialgüterrecht jedoch auf gedanklicher Ebene eine Vergeistigung von Gegenstands- und Herrschaftsbegriff zu vollziehen125. Diese Vergeistigung setzt voraus, zwischen dem Werkstück als gegenständlichem chenbüchern geführt habe, mit dem Wortlaut des Urheberrechtsgesetzes von 1965 nicht mehr zu vereinbaren sei. 121 Fromm/Nordemann-Nordemann, § 1, Rdnr. 1 gehen sogar davon aus, dass sich aus der in § 1 UrhG zu entnehmenden Entscheidung, Werke der Literatur, Wissenschaft und Kunst und somit den Urheber für sein Schaffen zu schützen, ein allgemeiner Grundsatz im Sinne eines „in dubio pro auctore“ abzuleiten sei. A. A. Schricker/Schricker, Einleitung, Rdnr. 17, der diese Auslegungsregel für zu schematisch hält; dagegen auch Schricker/Loewenheim, § 2, Rdnr. 4. 122 Schricker, GRUR 1996, S. 815 (817); ders. in Schricker, Einleitung, Rdnr. 1. Augenfällig wird die Tatsache der nahezu völligen Funktionslosigkeit der Begriffe „Werke der Literatur, Wissenschaft und Kunst“ an der Tatsache, dass die heute urheberrechtlich geschützten Computerprogramme als Sprachwerke geschützt werden (§ 2, Abs. 1, Ziff. 1). Dass dies nicht zutreffend ist, da zwischen einem Computerprogramm und anderen Sprachwerken elementare Unterschiede bestehen, wird in Teil 2, Punkt II.D) ausgeführt. Kritisch zu dieser Gleichstellung äußerte sich z. B. Rehbinder noch in der 10. Auflage, Rdnr. 127. 123 Schack, Rdnr. 7. 124 Ulmer, S. 12. Der Bundesgerichtshof hat den Schutzgegenstand des Urheberrechts einmal als das in die äußere Erscheinungswelt getretene Werk als geistiges immaterielles Gut bezeichnet, vgl. GRUR 1962, S. 470 (472). 125 Ulmer, S. 11. 50 Sachkörper126 und dem Werk als Schutzobjekt zu unterscheiden127. Das Werk ist mithin ein Immaterialgut128. Auf dem Weg zu einem näheren Verständnis des Werkes empfiehlt es sich, dies mittels verschiedener Elemente zu konkretisieren. Mit der von Loewenheim in der ersten Auflage des Kommentars von Schricker verwendeten Unterteilung sollen hier fünf Elemente des Werkbegriffs unterschieden werden129. Das Werk muss eine persönliche Schöpfung des Urhebers (aus dem Bereich der Literatur, Wissenschaft und Kunst, s. o.) sein, die einen geistigen Gehalt130 aufweist, eine gewisse Formgestaltung gefunden hat und die in irgendeiner Weise individuell gestaltet ist131. Zusätzlich erscheint es zum Zwecke einer differenzierten Betrachtungsweise erforderlich, die Schöpfungs- oder Gestaltungshöhe als graduellen Aspekt der Individualität aus dem eigentlichen Begriff der Individualität herauszulösen und gesondert zu prüfen132. Dies ist schon deshalb ratsam, da es überaus umstritten ist, ob ein solches Merkmal dem Werkbegriff überhaupt immanent ist oder sein sollte133, und wenn, zu welchen Grenzlinien zwischen geschütztem und ungeschütztem Bereich die Schöpfungshöhe führt oder führen sollte. Die Intention des Gesetzgebers, durch Einführung134 des Werkbegriffs in § 2 Absatz 2 UrhG bei der Neufassung des Urheberrechtsgesetzes im Jahre 1965 Klarheit über den Schutzgegenstand135 zu schaffen, hat sich nie realisiert. Die Begriffe sind nicht sehr aussagekräftig136 und lassen äußerst weiten Interpretationsspielraum. Dies 126 Dieser Werkträger ist Gegenstand des Sacheigentums, vgl. Ulmer, S. 11. 127 Vgl. BGH GRUR 2002, S. 532/534 – Unikatrahmen; BGH NJW 2003, S. 665/668 – Staatsbibliothek. 128 So Dreier/Schulze-Schulze, § 2 Rdnr. 11; BGH GRUR 2002, S. 532/534 – Unikatrahmen; BGH NJW 2003, S. 665/668 – Staatsbibliothek. 129 Mit seinem Aufbau hält sich Loewenheim (in Schricker, § 2, Rdnr. 3) an die von der Rechtsprechung herausgebildeten wesentlichen Elemente. Nachweise finden sich bei Erdmann, Urheberrecht und Geschmacksmusterrecht, S. 9 ff. 130 V. Gamm, § 2, Rdnr. 4 (5 f.), spricht diesbezüglich vom „geistig-ästhetischen Gehalt“. 131 Es soll hier entgegen Schricker/Loewenheim, § 2, Rdnr. 9 zunächst nicht mit dem Ausdruck gearbeitet werden, aus dem Werk müsse „die Individualität des Urhebers zum Ausdruck kommen“, da eben dieser Aspekt höchst umstritten ist und einer weiteren Erörterung bedarf, vgl. hierzu Punkt dd). 132 In der 2. Auflage hat Loewenheim dieses Prüfungsschema geändert. Nunmehr wird die Gestaltungshöhe im Rahmen der Individualität problematisiert und nicht mehr in einem eigenständigen Prüfungspunkt (Schricker/Loewenheim, § 2, Rdnr. 9, 24 ff.). 133 Vgl. hierzu Schricker/Loewenheim, § 2, Rdnr. 25. 134 Weder das KUG noch das LUG enthielten eine § 2 Abs. 2 UrhG entsprechende Vorschrift über die Anforderungen an die Schutzfähigkeit. 135 Rechtliche Änderungen gegenüber der alten Rechtslage sollten durch Einführung des § 2 Abs. 2 UrhG nicht herbeigeführt werden. Die Termini „persönliche geistige Schöpfung“ entsprachen der h. M. und Rechtsprechung zum Werkbegriff in LUG und KUG, vgl. Motive, UFITA 45 (1965), S. 252. 136 Schricker/Loewenheim, § 2, Rdnr. 8. 51 macht die Handhabung der Schutzuntergrenze, und damit v. a. die Einschätzung des ungeschützten Bereichs, in der Praxis äußerst schwierig. aa) Das Merkmal der persönlichen Schöpfung Das Merkmal der persönlichen Schöpfung unterstreicht die subjektbezogene Schutzrichtung des deutschen Urheberrechtsgesetzes. Ausgeschlossen vom Urheberschutz sollen danach solche Immaterialgüter sein, die, wie z. B. bei Zufallsgeneratoren, allein durch Maschinen oder sonstige Apparaturen bzw. durch Tiere geschaffen wurden137. Zu unterscheiden sind im Rahmen dieses Schutzkriteriums beispielsweise sog. „computer-aided-works“138 von „computer-generated-works“139. Der Einsatz von Technik beim Schöpfungsvorgang ist so lange für die Schutzfähigkeit des Ergebnisses irrelevant, wie der Programmierer die wesentlichen Parameter und Verfahrensabläufe, mithin die Formgebung des geistigen Inhalts, selbst steuert140. Handelt es sich allein um das Ergebnis eines automatischen Vorgangs oder ist das konkrete Schaffensergebnis ein rein zufälliges, ist das Material nicht schutzfähig141. Ein gewisses Maß an Zufall spielt allerdings bei nahezu jedem Schaffensvorgang eine Rolle und ist insofern dem Urheberrechtsschutz nicht abträglich142. Dass einer Mindermeinung, nach der auch rein maschinelle und zufällig gestaltete Erzeugnisse – sog. aleatorische Kunst143 –, geschützt sein sollen144, nicht gefolgt wird, erklärt sich unmittelbar aus den vorstehenden Ausführungen zum Sinn und Zweck des deutschen Urheberrechts. Wenn dies allein dem Schutz des Urhebers und nicht dem Schutz des Werkes dient, fehlt es bei rein maschinell erzeugten Werken an einem Schutzsubjekt. Eine Maschine verdient hiernach ebenso wenig (urheberrechtlichen) Schutz, wie derjenige, der möglicherweise diese erbaut hat. Ob die Ma- 137 Vgl. Schricker/Loewenheim, § 2, Rdnr. 13 ff. 138 Schlatter in Computerprogramme II, S. 169 ff., Rdnr. 92 ff. 139 Schlatter in Computerprogramme II, S. 169 ff., Rdnr. 96. 140 Vgl. nur Schricker/Loewenheim § 2, Rdnr. 12, m. w. Nachw., Schlatter in Computerprogramme II, S. 169 ff., Rdnr. 93. Anschaulich Samson, der sich einer Metapher bedient: Es komme darauf an, ob „der Zufallsgenerator Gehilfe oder Mittäter ist“. 141 Dies ist seit jeher die ganz h. M., vgl. im älteren Schrifttum m. w. Nachw. Rau, S. 21 f.; Samson, UFITA 72 (1975), S. 89 (101); Ulmer, S. 128 und im neueren Schrifttum Dreier/Schulze-Schulze, § 2 Rdnr. 8; Schricker/Loewenheim, § 2, Rdnr. 14; Fromm/Nordemann- Nordemann/Vinck, § 2, Rdnr. 10. Sollte sich im Rahmen einer differenzierten Betrachtung ergeben, dass gewisse Teile des Werkes nur der maschinellen Funktion und andere dem menschlichen Schaffen zuzuordnen sind, sind ausschließlich die menschlich geschaffenen Teile dem Urheberrechtsschutz zugänglich. 142 Schricker/Loewenheim, § 2, Rdnr. 14; Fromm/Nordemann-Nordemann/Vinck, § 2, Rdnr. 10. 143 Zum Begriff der aleatorischen Computerkunst vgl. Rau, S. 14. 144 Vgl. Fromm, GRUR 1964, S. 304 (305 f.). 52 schine selbst zur Erzeugung von Immaterialgütern fähig ist, spielt aus urheberrechtlicher Sicht keine Rolle. Der „Schöpfer“ der Maschine ist nicht Urheber an deren Erzeugnissen, da die Gestaltung selbst nicht seiner geistig-individuellen Tätigkeit entstammt145. Da das deutsche Urheberrecht jedoch nur „das Werk“ und nicht „solche Werke“ schützt, kann das Schutzobjekt stets nur ein konkretes Produkt geistiger Leistung sein, nicht aber alle Erzeugnisse, die auf eine „antizipierten Geistesleistung“ (Konstruktion der Maschine) zurückgehen146. Eine Maschine selbst kann natürlich keine Geistesleistungen erbringen. Rein maschinell erzeugten Werken, wie etwa den „computer-generated-works“, fehlt es daher auch an einem weiteren Merkmal des Werkschaffens: der menschlichgestalterischen Tätigkeit des Urhebers147. bb) Der geistige Gehalt Zweites Tatbestandsmerkmal bei der Bestimmung der Schutzfähigkeit ist der „geistige Gehalt“. Welche Bedeutung diesem Aspekt für die Wesensdefinition des Werkes zukommt, wird nicht einheitlich beurteilt148. Jedenfalls erfordert die Werkeigenschaft hiernach ein Erzeugnis, das auf einer geistigen Anstrengung beruht und nicht ein – menschlich erzeugtes – reines Zufallsprodukt darstellt149. Dieser Aspekt ergänzt damit gewissermaßen das Merkmal der persönlichen Schöpfung. Wird mit jenem als erste Einschränkung das menschliche vom maschinellen oder tierischen Erzeugnis in schutz- und schutzunfähig differenziert, verengt das Merkmal des geistigen Gehalts diesen Filter dadurch, dass auch solche menschlichen Erzeugnisse aus- 145 Würde das Urheberrecht dagegen auf das Werk und dessen Schutzbedürftigkeit oder – würdigkeit fokussieren, könnte die Beurteilung durchaus anders ausfallen. 146 Zum Tatbestandsmerkmal der wahrnehmbaren Formgebung siehe sogleich, Punkt I.B.c.4.c.cc). 147 Allgemeine Meinung, vgl. Fromm/Nordemann-Nordemann/Vinck, § 2, Rdnr. 12; v. Gamm, § 2, Rdnr. 12; Schricker/Loewenheim, § 2, Rdnr. 12; Ulmer, S. 127 f. 148 Schricker/Loewenheim, § 2, Rdnr. 18 ff.; Fromm/Nordemann-Nordemann/Vinck, § 2, Rdnr. 10. Rehbinder, Rdnr. 148 beschreibt dies damit, dass „ein geistiger Inhalt gedanklicher oder ästhetischer Natur, der zum Ausdruck gebracht wird“ erforderlich sei. Ulmer, S. 133, sieht in diesem Merkmal ein qualitatives Abgrenzungsmerkmal, wenn er ausführt: „Durch das Merkmal der geistigen Schöpfung heben sich die Werke von allem ab, was in der Masse aufgeht, was auf bloßer Schablone beruht.“ Die Ansicht von Schricker/Schricker, Einleitung, Rdnr. 5 – 7, nach der das Urheberrecht dem „Schutz qualifizierter menschlicher Kommunikation“ diene, soll unter dem Aspekt der Individualität/Schöpfungshöhe (vgl. unten Punkt dd) und ee) dargestellt werden, wenngleich Schricker die Ansicht vertritt, das Merkmal der „Geistigkeit“ sei der zentrale Aspekt des Werkbegriffes. 149 Ein solches entstünde beispielsweise, wenn man Farbe willkürlich auf eine Leinwand werfen würde. Dies und weitere Beispiele finden sich bei Fromm/Nordemann-Vinck, § 2, Rdnr. 10. 53 gegrenzt werden, die durch ungesteuerte Handlungen – etwa in Trance150 oder beim absichtlich mit geschlossenen Augen gefertigten Gekritzel – entstanden sind. Auffällig angesichts der später zum Merkmal der Individualität aufgezeigten Meinungsverschiedenheit ist an dieser Stelle, dass nach der Rechtsprechung151 und Teilen der Literatur152 der geistige Gehalt dergestalt im Werk zum Ausdruck kommen muss, dass ein Gedanken- oder Gefühlsinhalt mitgeteilt wird. Schack153 erläutert dies wie folgt: „Zur geistigen Schöpfung wird es {das Werk} erst, wenn es als Ausdruck des individuellen Geistes gewollt und empfunden wird. Das Werk besitzt eine Ausstrahlung, die über seine objektive Eigenartigkeit hinausgeht; es steht etwas – genauer: jemand – dahinter“. Der Bundesgerichtshof führte in seiner Entscheidung Einheitsfahrschein154 aus: „Voraussetzung für einen Schriftwerkschutz derartiger ausschließlich für praktische Gebrauchszwecke bestimmter Formulare ist jedoch, dass sie als solche durch das Mittel der Sprache einen Gedankeninhalt wahrnehmbar machen und hierbei eine schöpferische geistige Leistung zutage tritt“. Weiter heißt es hier: „Entscheidend bleibt jedoch stets, dass eine schöpferische geistige Leistung in dem fraglichen Formular selbst ihren erkennbaren Niederschlag gefunden hat“155. Und weiter: 150 A. A. Fromm/Nordemann-Nordemann/Vinck, § 2, Rdnr. 11, die einer Entscheidung des schweizerischen Bundesgerichts (ZUM 1991, S. 236 ff.) zustimmen, nach der ein in Trance Handelnder Urheberrechtsschutz genießen solle. Die diesem Urteil im Rahmen der Ausführungen zum Merkmal der persönlichen Schöpfung erteilte Zustimmung vermag zu verwundern, wird bezüglich der geistigen Schöpfung vehement vertreten, dass menschliche Schöpfungen, selbst wenn diese in gewisser Weise gezielt entstehen, dann nicht schutzfähig sein sollen, wenn der Mensch hierfür nicht seine Kreativität oder Geistestätigkeit einsetzt (bspw. der Komponist, der die Tonfolge durch Würfeln ermittelt). Konsequenterweise kann man zwar sagen, dass es in Trance entstandenen Reden, wie in dem o. g. Fall, der von einem schweizerischen Gericht entschieden wurde, zwar nicht am Merkmal der persönlichen Schöpfung mangelt, es aber – ohne den Zustand der Trance hier medizinisch-wissenschaftlich definieren zu wollen oder zu können – im Zweifel an der gezielten menschlichen Geistesanspannung im Sinne einer geistigen Schöpfung und somit an der Urheberrechtsschutzfähigkeit mangeln dürfte. 151 BGHZ 18, S. 175 (177) – Werbeidee; BGHZ 39, S. 306 (308) – Rechenschieber; OLG München, GRUR 1992, S. 510 (511) – Rätsel. 152 Schricker/Loewenheim, § 2, Rdnr. 18; Rehbinder, Rdnr. 148; Schack, Rdnr. 157. Andere Autoren setzen sich hiermit nicht ausdrücklich auseinander, so etwa Fromm/Nordemann- Nordemann/Vinck, § 2, Rdnr. 10. Unklar bleibt, an welcher Stelle dieser Ausdruck zu Tage treten muss. 153 Schack, Rdnr. 157. 154 BGH, GRUR 1959, S. 251. 155 BGH, GRUR 1959, S. 251. 54 „Der Gedankeninhalt, der in dem Formular selbst durch Sprachzeichen niedergelegt und sinnlich wahrnehmbar gemacht worden ist, muss unterschieden werden von der geistigen Tätigkeit, die dem Entwurf des Formulars vorausgegangen ist, aus ihm selbst aber nicht erkennbar ist.“156 Auffällig sind diese Ausführungen deshalb, da weder durch Rechtsprechung noch durch Schrifttum problematisiert wird, wie man in Grenzfällen einen solchen geistigen Gehalt praktisch ermitteln kann, ein Punkt, dem im Rahmen der Individualitätsprüfung erhebliche Bedeutung beigemessen wird. Im Einzelnen wird hierauf unten einzugehen sein. In welcher Form oder mit welchem Mittel der geistige Gehalt zum Ausdruck kommt, hängt von der Art des Werkes ab. Dies geschieht z. B. bei Sprachwerken durch das Mittel der Sprache oder bei Werken der Musik durch das Mittel der akustisch wahrnehmbaren Tonfolge, mittels derer die Gedanken und Gefühle des Künstlers dem Hörer vermittelt werden157. cc) Sinnlich wahrnehmbare Formgestaltung Die Merkmale des geistigen Gehalts und der Formgestaltung sind nicht klar gegeneinander abzugrenzen, da der geistige Gehalt die Formgestaltung braucht, um ausgedrückt und so vom Betrachter, Hörer, Leser etc. wahrgenommen werden zu können. Jedenfalls kann Urheberrechtsschutz nur genießen, was eine konkrete Ausgestaltung gefunden hat158. In keinem Fall schutzfähig sind daher die allgemeinen Gedanken oder Ideen, die hinter der Ausformung eines Geisteswerkes stehen159. Diese können nur Grundlage eines Werkes sein. Es war lange Zeit umstritten, ob neben der konkreten Form160 auch der Inhalt oder bestimmte inhaltliche Elemente dem Urheberrecht unterfallen oder ob grundsätzlich 156 BGH, GRUR 1959, S. 252. 157 Vgl. auch Dreier/Schulze-Schulze, § 2, Rdnr. 12, die das Merkmal des geistigen Gehalts als „geistig-ästhetische Wirkung“ bezeichnen. 158 Statt Vieler: Dreier/Schulze-Schulze, § 2, Rdnr. 43. 159 Dreier/Schulze-Schulze, § 2, Rdnr. 37 ff. 160 Man differenziert weiter zwischen „innerer“ und „äußerer“ Form: „Äußere Form ist die am Ausdrucksmittel orientierte Gestaltung, wie die Sätze eines Schriftwerkes, die Tonfolge eines musikalischen Werkes oder die Bildfolge eines Films“, heißt es bei Rehbinder (Rdnr. 48). Die innere Form ist gewissermaßen die innere Ordnung einer geistigen Mitteilung. „Sie besteht im Plan, in der Gedankenabfolge und Beweisführung eines wissenschaftlichen Werkes, im Geschehensablauf und in der Gestaltung der Personen eines Romans, in der Komposition eines Gemäldes, in der Abfolge eines musikalischen Werkes oder in der Szenen- und Bilderfolge eines Films“ (Rehbinder, Rdnr. 49). Während die äußere Form tendenziell mehr statische Vorgaben enthält, die sich eines Schutzes entziehen und somit umgekehrt weniger Potenzial für 55 zwischen schutzfähiger Form und schutzunfähigem Inhalt unterschieden werden kann oder muss161. Nach der ehemals h. M.162 schützt das Urheberrecht nur die Form und nicht den Inhalt. Der Inhalt müsse ungeschützt bleiben, da er sich aus nicht schützbaren Elementen des Allgemeinguts zusammensetze. Auch wenn dies in vielen Fällen zutreffen mag163, erfasst diese Ansicht nicht die vielen Facetten geistigen Schaffens und wird mittlerweile wohl einhellig abgelehnt. Die heute h. M. in Literatur164 und Rechtsprechung165 hat sich nach Ulmer166 von der Abgrenzung „Form – Inhalt“ gelöst und sich der Unterscheidung „vorgegebener Stoff – individuelle oder schöpferische Leistung“ zugewendet. Sinn und Zweck des geltenden Urheberrechts ist der Schutz der eigenschöpferischen Leistungen des Urhebers. Vor diesem Hintergrund muss auch der Inhalt schutzfähig sein, soweit er sich als eine solche Leistung darstellt. Dies ist zumindest in den Fällen denkbar, in denen der Inhalt unmittelbar in der wahrnehmbaren Form seinen Ausdruck findet oder durch die besondere Art der Darstellung individuell gestaltet wurde167. Geht man von einem naturrechtlichen Ansatz des Schutzes von geistigem Eigentum aus, ist diese Beurteilung zwingend. Was der Urheber aus sich heraus geschaffen hat, ist ihm zuzuordnen und untersteht seinem Ausschließlichkeitsrecht. Nur das nicht auf die individuelle Leistung des Urhebers Zurückgehende kann hiernach freies Allgemeingut bleiben168. eine individuelle Gestaltung bereitstellt, ist die innere Form nahezu frei von bestehenden Vorgaben und bietet daher viele Entfaltungsmöglichkeiten für den schöpferischen Geist. 161 Nach der älteren Lehre und Rechtsprechung war der Inhalt grundsätzlich vom Urheberrechtsschutz ausgeschlossen, vgl. RGZ 63, S. 158 ff. – Durchlaucht Radieschen; RGZ 82, S. 16 ff. – Die lustige Witwe jeweils zur Abgrenzung freie Benutzung und Bearbeitung. Anders jedoch das KG, GRUR 1926, S. 441 (443) – Alt Heidelberg – Jung Heidelberg, das auch den gedanklichen und gefühlsmäßigen Inhalt als schutzfähig ansah und demzufolge in der Übernahme dieser Elemente eine Urheberrechtsverletzung sah. Siehe auch Ulmer, S. 119 ff. m. w. Nachw. Kohler, Urheberrecht an Schriftwerken und Verlagsrecht, S. 128 ff. 162 Kohler, Urheberrecht an Schriftwerken und Verlagsrecht, S. 128 ff. 163 So besteht etwa der Inhalt bei wissenschaftlichen Werken im Zweifel aus Lehren, Naturgesetzen, Konzepten und dergleichen, die nicht schutzfähig sind. 164 Schricker/Loewenheim, § 2, Rdnr. 55, 57 ff. und 81 ff.; Hubmann, S. 35; Rehbinder, Rdnr. 51. 165 OLG München GRUR 1956, S. 432 (434) – Solange Du da bist; OLG Karlsruhe GRUR 1957, S. 395 (396) – Trotzkopf; OLG Karlsruhe ZUM 1996, S. 810 (815 f.) – Laras Tochter. In BGH GRUR 1959, S. 379 (381) – Gasparone, m. Anm. Ulmer wird zwar ausgeführt, dass die bloße Idee nicht schutzfähig sei, aber dennoch die Einfügung eines „bestimmten Einfalls“ in einen Handlungsablauf, der Gang der Handlung, die Rollenverteilung und Charakteristik der handelnden Personen dem Urheberrechtsschutz zugänglich seien. 166 Ulmer, S. 119 ff. 167 Vgl. Dreier/Schulze-Schulze, § 2, Rdnr. 43. 168 Der Bundesgerichtshof hat dem nicht immer Rechnung getragen. Insbesondere in Bezug auf wissenschaftliche und technische Werke wurden z. T. andere Maßstäbe angewendet (vgl. 56 Als Beispiel für einen urheberrechtlich geschützten Inhalt wird häufig die Fabel bei literarischen Werken genannt169. Neben den nicht schutzfähigen Elementen des verarbeiteten Stoffes oder den geschichtlichen oder sonstigen tatsächlichen Hintergründen ist die Fabel, also etwa die ersonnenen Charaktere und ihr Beziehungsgeflecht, das Milieu und das Handlungsgefüge einer Dichtung, ein Teil des Inhalts, der durchaus eigenschöpferische, individuelle Züge tragen und somit auch geschützt sein kann170. Der Inhalt ist hier besonders eng mit der Formgestaltung verknüpft, die darin liegt, den Gedankeninhalt durch Schrift- oder andere Zeichen äußerlich erkennbar zu machen171. Das Vorliegen einer konkreten Formgestaltung im urheberrechtlichen Sinne hängt davon ab, ob das Werk für die menschlichen Sinne wahrnehmbar gemacht wurde. Wie dies erfolgt, hängt wiederum von der Werkart und der Art der Rezeption ab172. Es kommt jedoch nicht darauf an, dass das Werk eine körperliche Festlegung erfahren hat. Dies ist die konsequente Weiterführung des Grundsatzes, dass Gegenstand des Urheberrechts ein immaterielles Gut ist, welches sich von seinem physischen Träger unterscheidet, „der meistens, aber nicht immer dessen Seinsfundament bildet“173. Auch ist bedeutungslos, ob das Werk unmittelbar wahrgenommen werden kann oder nur mittelbar unter Zuhilfenahme technischer Einrichtungen den menschlichen Sinnen zugänglich gemacht wird174, wie es bei der Speicherung von Daten auf einem Datenträger oder im Internet der Fall ist. Problematisch und umstritten ist und war die Frage, welche Gestaltung das Computerprogramm ausmacht bzw. was durch den urheberrechtlichen Softwareschutz erfasst wird. Die hinter dem Programm stehende Rechenregel, der Algorithmus, stellt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine rein wissenschaftliche BGH GRUR 1984, S. 659 (660) – Ausschreibungsunterlagen; GRUR 1986, S. 739 (740) – Anwaltsschriftsatz; BGH GRUR 1987, S. 704 (705) – Warenzeichenlexika; GRUR 1991, S. 130 (132 f.) – Themenkatalog; GRUR 1993, S. 34 (36) – Bedienungsanweisung; GRUR 1994, S. 39 (39) – Buchhaltungsprogramm). Diese Abweichung von der Regel ist wohl vorrangig auf die Tatsache zurückzuführen, dass wissenschaftliche Lehre und Ergebnis in besonderem Maße freihaltungsbedürftig sind (so ausdrücklich der BGH, u. a. in GRUR 1981, S. 352 (353) – Staatsexamensarbeit). Schricker/Loewenheim, § 2, Rdnr. 57 ff. kritisieren die Ungleichbehandlung von wissenschaftlichen und technischen Werken als dogmatisch unbefriedigend. Im Übrigen bestehe auch kein Freihaltebedürfnis, da die Praxis zeige, dass Ausschlussrechte generell nicht in Bezug auf die theoretischen Inhalte oder allgemeine Thesen und Lehren geltend gemacht würden, sondern nur bezogen auf das jeweilige Werk. 169 Vgl. Dreier/Schulze-Schulze, § 2, Rdnr. 43. Zur besonders gelagerten Problematik des Inhaltsschutzes bei wissenschaftlichen Werken, vgl. Haberstumpf, ZUM 2001, S. 819 ff. 170 Schricker/Loewenheim, § 2, Rdnr. 52. 171 BGH GRUR 1981, S. 352 (353) – Staatsexamensarbeit; GRUR 1961, S. 85 (87) – Pfiffikus- Dose; OLG München, GRUR 1992, S. 510 – Rätsel. 172 Dreier/Schulze-Schulze, § 2, Rdnr. 13. 173 So Kopff, GRUR Int. 1983, S. 351 (352). 174 So schon BGHZ 37, S. 1 (7) zu Fernseh-Livesendungen. 57 Lehre dar, die nicht monopolisiert werden dürfe, sondern frei und für jedermann zugänglich sein müsse175. Geschützt wird nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs daher nur die Form der Darstellung, d. h. die Form und Art der Sammlung, Einteilung und Anordnung des Materials176. Hierin liegt einer der wesentlichen Kritikpunkte bei dem urheberrechtlichen Schutz von Computerprogrammen begründet, da bei solchen Produkten, wie auch bei vielen anderen Erzeugnissen der Informationstechnologie, die auf einer digitalen Programmierung basieren, das Besondere und auch der Wert in erster Linie im – eigentlich – nicht schützbaren Inhalt („Knowhow“) und nicht in der Form (Darstellung) liegt177. Ebenso wie bei den Computerprogrammen muss das Vorliegen einer ausreichenden Formgestaltung auch bei anderen Werkarten am Einzelfall überprüft werden. Hierbei kann auf durch Rechtsprechung und Literatur entwickelte Kriterien zurückgegriffen werden, die hier jedoch nicht im Einzelnen dargestellt werden sollen178. dd) Der Begriff der Individualität Nach ganz h. M. folgt aus dem Begriff der „persönlichen“ Schöpfung in § 2 Abs. 2 UrhG, dass nur „individuelle“ Geisteswerke schutzfähig sein können179. Obgleich nicht explizit im Gesetz genannt, ist die Individualität das zentrale Kriterium des Werkbegriffs. Über seine Funktion als schutzbereichsbegrenzendes Tatbestandsmerkmal180 hinaus ist an dem Aspekt der Individualität nicht nur das Wesen des Schutzgegenstandes, sondern auch die Zielrichtung des Urheberrechts abzulesen. Es verkörpert die positivrechtliche Realisierung tragender Wesensmerkmale des 175 BGH GRUR 1985, 1041 (1047) – Inkassoprogramm mit Verweis auf die ständige Rechtsprechung. Differenzierend Haberstumpf, ZUM 2001, S. 819 (822), der zwischen „konkreten“ und allgemeinen Algorithmen unterscheidet. 176 BGH GRUR 1985, 1041 (1047) – Inkassoprogramm. 177 Dies hat den Bundesgerichtshof in früheren Entscheidungen auch zu der Erkenntnis geführt, dass Computerprogramme nicht urheberrechtsschutzfähig seien, sondern eher dem Patentrecht nahe stünden, vgl. BGH NJW 1981, S. 2684 f.; vgl. auch Bornmüller, S. 117 ff. (119); Marly, Urheberrechtsschutz, S. 114 ff. Vgl. eingehend hierzu unten, Teil 2, Punkt II.C). 178 Eingehend hierzu Schulze, Zweiter Teil, S. 46 ff. Siehe hierzu auch die Ausführungen in Teil 2. 179 Vgl. statt vieler: Schricker/Loewenheim, § 2, Rdnr. 23. 180 Die Bedeutung des Individualitätsbegriffs als Schutzfähigkeits- und Schutzumfangskriterium verringert sich bedeutend, wenn man der Auffassung folgt, der Begriff der „Schöpfung“ an sich impliziere bereits, dass der Urheberrechtsschutz nur solche geistigen Erzeugnisse erfasse, die in gewissem Maße neu bzw. anders als das Vorbestehende sind (so Thoms, S. 247; Schulze, S. 139). Es bedarf dann keiner Interpretation des Individualitätsbegriffs in Richtung einer de minimis-Beschränkung des Schutzbereichs mehr, wie sie die Theorien von einem werkbezogenen Verständnis dieses Tatbestandsmerkmals scheinbar zu konstruieren suchen (siehe hierzu unten, Punkt I.B.4.c.ee). 58 Droit D’Auteur. Gleichsam lassen sich im Rahmen eines internationalen Vergleichs von Copyright- und Droit D’Auteur-Systemen am Merkmal der Individualität sehr anschaulich die unterschiedlichen Ausrichtungen der beiden Systeme, gewisserma- ßen als Realisierung der unterschiedlichen Begründungsansätze und Schutzzwecke, verdeutlichen. Die Definition des Begriffs „Individualität“ gestaltet sich schwierig, da die Terminologie in hohem Maße mehrdeutig ist und so kaum zu einer Konkretisierung des Schutzgutes geeignet erscheint181. Dies zeigt sich u. a. daran, dass in der vielfältigen Literatur und Rechtsprechung, z. T. sehr uneinheitlich mit dem Begriff der Individualität umgegangen wird, ohne dass hierüber jedoch eine offene Kontroverse geführt würde. Im Ergebnis können unter den verschiedenen Ansätzen definitorischer Versuche des urheberrechtlichen Individualitätsbegriffes zwei Grundströmungen ermittelt werden, die auf äußerst unterschiedlichen Grundpositionen beruhen. Während der eine, in erster Linie durch Rechtsprechung und praxisnahe Literatur vertretene, Ansatz bei der Bestimmung einer „individuellen Leistung“ an werkbezogenen, also außerhalb der Person des Urhebers angesiedelten Faktoren anknüpft, sollen nach dem anderen Ansatz mehr urheberbezogene Faktoren, also solche, die in der Person des Urhebers ihren Ursprung haben, für die Bestimmung der individuellen Schöpfung maßgeblich sein182. Daneben finden sich Äußerungen sowohl in Schrifttum als auch in Rechtsprechung, deren Tendenz man nicht erkennen kann, da hier beide Ansätze vermengt werden. Dies wird z. T. darauf zurückzuführen sein, dass urheberbezogene Merkmale praktisch schwieriger nachzuweisen sind und man sich daher auf die Prüfung objektiver Faktoren verlegt oder versucht, solche anhand von als kongruent verstandenen werkbezogenen Faktoren nachzuweisen. Dies aufzulösen erscheint im vorliegenden Zusammenhang von besonderer Bedeutung. Eine Analyse des Verständnisses vom Schutzgegenstand verheißt einerseits mögliche Rückschlüsse auf die dahinter liegende Vorstellung vom Wesen des deutschen Urheberrechts an sich und ermöglicht andererseits die Darstellung des wohl wesentlichsten Regelungsaspektes – die Abgrenzung zwischen geschütztem und ungeschütztem Bereich. Das Merkmal der Individualität ist für diese Grenzziehung von elementarer Bedeutung. An dessen Vorliegen entscheidet sich nicht nur, ob ein 181 So auch Dreier/Schulze-Schulze, § 2, Rdnr. 18. 182 Die Begriffe „werkbezogen“ und „urheberbezogen“ sollen hier also nicht bezogen auf die Bestimmbarkeit der Merkmale einer persönlichen geistigen Schöpfung verstanden werden. Ob ein Erzeugnis geschützt ist, muss objektiv bestimmbar sein, will man nicht der Ansicht von Kummer (S. 75) folgen, die dazu führt, dass der Urheber selbst subjektiv bestimmen kann, ob urheberrechtlicher Schutz gewährt werden kann. Siehe hierzu auch Fromm/Nordemann-Nordemann/Vinck, § 2, Rdnr. 5. Soweit die Bezeichnung „urheberbezogen“ für die Werkqualität charakterisierende Merkmale enthält, handelt es sich hierbei dennoch um solche, die das Werk selbst beschreiben. „Urheberbezogen“ werden im Folgenden solche Aspekte bezeichnet, welche sich (in Abgrenzung zu „werkbezogenen“ Merkmalen) auf die Annahme persönlicher Bindungen zwischen Urheber und Werk beziehen. 59 Geisteswerk geschützt wird, sondern – ggf. – auch, auf welche Bestandteile sich der Schutz bezieht183 und wie weit der Schutzbereich des jeweiligen Werkes ist184, mithin in welchem Maß der Urheber z. B. gegen Nachschöpfungen gesichert ist185 (1) Der werkbezogene Ansatz (a) Handhabung durch den Bundesgerichtshof (aa) „Quantitative“ und „qualitative“ Individualität Im rein werkbezogenen Sinne versteht v. a. die deutsche Rechtsprechung das Merkmal der Individualität als eine Art „quantitativer“ Individualität einerseits und „qualitativer“ Individualität andererseits186. Der Bundesgerichtshof vergleicht im Rahmen der Prüfung häufig zunächst das streitige Erzeugnis mit vorbestehenden Werken der gleichen Gattung, um dessen Eigenständigkeit zu überprüfen. Dies geschieht mittels der Feststellung, in welchen und in wie vielen Elementen (im Sinne einer „quantitativen Individualitätsprüfung“) sich die verglichenen Erzeugnisse unterscheiden187. 183 So ist anerkannt, dass auch Werke geringen Umfangs geschützt sein können. Dies kann beispielsweise für Werbeslogans (vgl. hierzu Erdmann, GRUR 1996, S. 550 (553); Hertin, GRUR 1997, S. 799 (802); Schricker, GRUR 1996, 815 (820) oder für (auch kleine) Werkteile gelten (allgemeine Meinung, vgl. BGH GRUR 1975, S. 667 (668) – Reichswehrprozess und weitere Nachweise bei Dreier/Schulze-Schulze, § 2, Rdnr. 13, 76 ff.). 184 Vgl. BGH GRUR 1981, S. 352 (353 ff.) – Staatsexamensarbeit. 185 Immerhin dient der Begriff der Individualität auch zur Abgrenzung zwischen einer Bearbeitung (§ 23 UrhG), deren Verwertung und – je nach Werkart – auch Erstellung der Zustimmung des Originalurhebers bedarf und einer freien Benutzung (§ 24 UrhG), die aus dem Schutzbereich herausfällt. Nach dem BGH (GRUR 1991, S. 531 (532) – Brown Girl I) handelt es sich nur dann um eine freie Benutzung, wenn die individuellen Züge des Urhebers des benutzten Werkes hinter denen des Bearbeiters verblassen. Folglich kommt es bei der Abgrenzung auch wesentlich auf das Maß der Individualität (die sog. „Gestaltungshöhe“) des Ursprungswerkes an. „Je auffallender die Eigenart des als Vorlage benutzten Werkes ist, umso weniger werden dessen übernommene Eigenheiten in dem danach geschaffenen Werk verblassen“, führt der BGH (ebd.) aus. 186 Vgl. Schulze, S. 131 f.; Hartmann, UFITA 122 (1993), S. 57 (62 ff.). 187 Vgl. etwa BGH, GRUR 1985, S. 1041 (1047) – Inkasso Programm. 60 In einem zweiten Schritt wird dann geprüft, ob sich das betreffende Geisteswerk vom Normalen, Alltäglichen oder Handwerklichen mehr oder weniger stark abhebt („qualitative“ Individualitätsprüfung)188. Auch hierbei werden zumeist bereits existierende Schöpfungen mit dem streitigen Werk verglichen189. In diesem Zusammenhang verwendet, ist der Begriff „individuell“ gleichbedeutend mit „besonders“, „originell“190, „speziell“, „objektiv einmalig“ oder gar „neu“, wobei auch diese Begriffe zumeist viele Interpretationsmöglichkeiten eröffnen. Schutzfähig ist danach jedenfalls nur, was sich durch Form und/oder Inhalt vom Hergebrachten und vom Gewöhnlichen unterscheidet. (bb) Erfordernis einer objektiven Neuheit Obwohl sich hier auf den ersten Blick die Parallele zum patentrechtlichen Neuheitsbegriff aufdrängt, lehnen Rechtsprechung und Vertreter des objektiven Ansatzes in der Literatur einheitlich ab, die objektive „Neuheit“ als Schutzkriterium im Urheberrecht zu verstehen191. Dies erklärt sich vor dem Hintergrund eines individualrechtlichrechtsphilosophischen Verständnisses des Urheberrechts wiederum von selbst. Wenn der Urheber Schutz an allen Immaterialgütern genießen soll, denen er seine Individualität aufgeprägt hat, kann es nicht darauf ankommen, ob diese objektiv neu sind. Ein solches Abgrenzungsmerkmal könnte der Schutzfähigkeit nur dann zugrunde gelegt werden, wenn der Urheberrechtsschutz auf dem Belohnungsgedanken basierte. In diesem Falle „verdiente“ der Urheber eines Immaterialgutes solange keinen Schutz, wie dies keine Bereicherung darstellt. Ist das Werk bereits in dieser Form existent, fehlt es an einer solchen Bereicherung. Im Umkehrschluss verdeutlicht die Tatsache, dass es für den Urheberrechtsschutz eben nicht auf die objektive 188 Vgl. mit weiteren Nachweisen Erdmann, Urheberrecht und Geschmacksmusterrecht, S. 19 ff. 189 Ständige Rechtsprechung vgl. z. B. BGH GRUR 1958, S. 562 (563) – Candida-Schrift; BGH MMR 1999, S. 470 ff. (471) – Tele-Info-CD, m. Anm. Wiebe (S. 474 ff.) und Gaster (S. 543 f.). Bei den meisten Streitigkeiten über die Schutzfähigkeit scheint es maßgeblich um das qualitative Element der Individualität zu gehen, da diese zumeist um Erzeugnisse der kleinen Münze geführt werden. 190 Wobei auch der Begriff der „Originalität“ vielen Interpretationsmöglichkeiten Raum lässt. So beschreibt der Terminus im Droit D’Auteur System Frankreichs („Originalité“) den Aspekt einer persönlichen Prägung des Werkes durch den Urheber. Dagegen ist das Merkmal im englischen Copyright („original works of authorship“) erfüllt, wenn vom Urheber ein Minimalmaß an „labor, skill and judgment“ bei der Werkschöpfung aufgewendet wurde, vgl. hierzu unten Kapitel 3, Punkt III.A) und Schack, Rdnr. 163. 191 BGH GRUR 1982, S. 305 (307) – Büromöbelprogramm; GRUR 1979, S. 332 (336) – Brombeerleuchte; GRUR 1985, S. 1041 (1047) – Inkasso-Programm; Fromm/Nordemann- Vinck, § 2 Rdnr. 8 f.; v. Gamm, § 2 Rdnr. 15; Schricker/Loewenheim, § 2, Rdnr. 41. 61 Neuheit ankommen soll, die Sonderstellung des Werkes als personenbezogenes, affines Immaterialgut. Auf die der Rechtsklarheit und Markttransparenz sicherlich dienliche Ausschlusswirkung des Schutzrechts wird im geltenden deutschen Urheberrecht zu Gunsten entgegenstehender, eher idealisierender Aspekte bewusst verzichtet192. Der wesensmäßige Unterschied des Urheberrechts zu den gewerblichen Schutzrechten tritt hierin klar zu Tage. (cc) Erfordernis einer „subjektiven Neuheit“ Statt also auf die Neuheit im objektiven Sinne abzustellen, wie sie im Patentrecht unter dem Gesichtspunkt der Nichtzugehörigkeit zum Stand der Technik verlangt wird, soll nach deutschem Recht eine „subjektive“ Neuheit erforderlich sein. Subjektive Neuheit bedeutet in diesem Sinne, dass der Urheber eine bereits existierende Gestaltung weder bewusst noch unbewusst übernommen haben darf. Soweit dies der Fall ist, scheidet hiernach eine „individuelle“ Schöpfung aus, da der verkörperte individuelle Geist der eines anderen sei. Es soll dabei keine Rolle spielen, ob der Urheber das andere Werk gezielt nachgeahmt oder verwendet hat. Auch die unbewusste Übernahme fremden Gutes – sofern eine solche überhaupt denkbar ist – sei keine individuelle Schöpfung193. 192 Das Urheberrecht entfaltet nach ganz h. M. und Rechtsprechung keine Ausschlusswirkung in Form einer Priorität, die Nachschöpfungen entgegengehalten werden könnte, vgl. BGH GRUR 1971, S. 266 (268) – Magdalenenarie; BGH GRUR 1988, S. 812 (814) – Ein bisschen Frieden, m. Anm. Schricker; Fromm/Nordemann-Nordemann/Vinck, § 2, Rdnr. 8; Schricker/Loewenheim, § 2, Rdnr. 41; Möhring/Nicolini-Ahlberg, § 2, Anm. 10 d. Dieser Unterschied zu den gewerblichen Schutzrechten resultiert auf folgender Tatsache: Im Immaterialgüterrecht existieren zwei unterschiedliche Schutzsysteme, und zwar ein partikuläres Schutzsystem, in dem das ausschließliche Recht nur jeweils einem Berechtigten zustehen kann, und ein universelles Schutzsystem, in dem jedem Schöpfer ein ausschließliches subjektives Recht zusteht, unabhängig davon, ob es nur das eine Werk oder mehrere anschauungsgleiche Werke gibt (Kopff, GRUR Int. 1983, S. 353). Anschauungsgleich bedeutet, dass zwei Erzeugnisse zwar im Detail unterschieden werden können, dies aber in der Praxis aufgrund deren Komplexität oder der Geringfügigkeit der Differenz nicht mehr festzustellen ist. Dadurch gehen von den zu unterscheidenden Kategorien von Immaterialgüterrechten unterschiedliche Wirkungen aus. Entweder das Recht entfaltet eine Sperrwirkung oder es bleibt gegenüber einer Doppelschöpfung neutral. Es steht zu erwarten, dass der technisch-wissenschaftliche Fortschritt immer mehr zum Entstehen unabhängig voneinander geschaffener anschauungsgleicher Güter führen wird. Es ist damit von entscheidender Bedeutung, dass der Gesetzgeber bei der Einfügung neuer Technologien in die bestehenden Gesetze sehr sorgfältig vorgeht. Ansonsten könnte die Ausschlusswirkung des Monopolrechts zu einem nicht gewollten Hemmschuh für die Innovation in einem bestimmten Industriebereich werden. 193 BGH GRUR 1971, S. 266 (268) – Magdalenenarie; GRUR 1988, S. 810 (811) – Fantasy; GRUR 1988, S. 812 (813 f.) – Ein bisschen Frieden; Schricker/Loewenheim, § 2, Rdnr. 41); 62 Auch ein Schutzfähigkeitsmerkmal der „subjektiven Neuheit“ fügt sich in die rechtsontologische Sicht des Urheberrechts nahtlos ein. Eine persönliche Beziehung zwischen Urheber und dessen „geistigem Kinde“ kann nur in diesem Verhältnis bestehen. Selbst wenn ein anderer sich der Nachahmung oder Übernahme nicht bewusst ist, kann er das Werk nicht mehr durch seinen individuellen Geist prägen, da es schon eine – einmalige – Prägung erfahren hat. (dd) Nachweis der subjektiven Neuheit anhand objektiver Neuheitskriterien Das Vorliegen einer subjektiven Neuheit ist – wie alle personenbezogenen Tatbestandsmerkmale – gerichtlich nur schwer überprüfbar. Die Rechtsprechung bedient sich daher objektiv nachweislicher Kriterien, denen indizielle Bedeutung für das Vorliegen einer subjektiven Neuheit beigemessen wird. Im Rahmen einer solchen Prüfung werden die beiden streitbefangenen Werke auf ihre Gemeinsamkeiten hin untersucht. Wird ein gewisser Grad an Kohärenz festgestellt, gehen die Gerichte von einer starken Indizwirkung aus, die auf eine unzulässige Verwendung des älteren Werkes schließen lasse194. Es wird sogar das Vorliegen eines Anscheinsbeweises für das Plagiat angenommen195. Hierhinter steht die Annahme, dass zufällige Doppelschöpfungen196, also voneinander unabhängig geschaffene Werke mit weit gehend identischen charakteristischen Zügen, im Allgemeinen nicht denkbar sind197. Das Urheberrecht verleiht dem Rechtsinhaber damit faktisch ein rechtliches Monopol, man könnte von einem „Quasi-Monopolrecht“ sprechen198. v. Gamm, § 2, Rdnr. 13. Es zeigt sich hieran, dass das Merkmal der subjektiven Neuheit zweierlei Bedeutung hat. Zum einen wird dies zur Bestimmung der Schutzfähigkeit verwendet und zum anderen bei der Abgrenzung von Bearbeitungen zu freien Benutzungen. 194 BGH GRUR 1971, S. 266 (268) – Magdalenenarie; BGH GRUR 1981, S. 267 (269) – Dirlada; BGH GRUR 1988, S. 812 (814) – Ein bisschen Frieden, m. Anm. Schricker. 195 BGH GRUR 1988, S. 812 (814) – Ein bisschen Frieden, m. Anm. von Schricker; hierzu auch Fuchs, S. 73. Der Beklagte muss dann beweisen, dass es sich um eine zufällige Doppelschöpfung handelt und den Anscheinsbeweis widerlegen, was kaum jemals möglich sein wird. 196 Zum Begriff vgl. Schack, Rdnr. 63. 197 Allerdings finden sich auch einzelne gerichtliche Entscheidungen über Werke der kleinen Münze, die eine solche Doppelschöpfung bejaht haben, vgl. Nachweise bei Dreier/Schulze- Schulze, § 2, Rdnr. 17. Hierbei handelt es sich jedoch um seltene Ausnahmen. 198 Aufgrund der theoretischen Möglichkeit eines Schutzes der zufälligen Doppelschöpfung handelt es sich bei dem Urheberrecht dogmatisch gesehen nicht um ein echtes Monopolrecht am Werk. Das Urheberrecht schützt allein die individuelle Formgebung die das Werk ausmacht. Wenn an einer identischen Formgebung mehrere eigenständige Urheberrechte bestehen können, ist das gleiche Werk mehrfach geschützt. Der Urheber kann den anderen Urhebern mithin die Nutzung nicht untersagen (Dreier/Schulze-Schulze, § 23, Rdnr. 29). 63 Faktisch führt diese Handhabung zur Obsolenz des Grundsatzes, dass die objektive Neuheit kein urheberrechtliches Schutzkriterium ist. Der zur Überprüfung durchgeführte Vergleich objektiver Merkmale begründet die Erforderlichkeit, dass das neuere Erzeugnis sich vom vorbestehenden Werkschaffen unterscheidet, mithin „neu“ ist199. (ee) Der Gestaltungsspielraum Ein weiterer – werkbezogener – Aspekt für die Schutzfähigkeit ist nach der Rechtsprechung der „Gestaltungsspielraum“200. Bei der Formgebung des Stoffes muss der Urheber einen Spielraum für die Entfaltung seiner Individualität vorgefunden und ausgenutzt haben. Je nach Werkart, der zur Realisierung verwendeten Formensprache und Zweckgebundenheit des Werkes kann dieser Spielraum stark variieren. Je größer der Gestaltungsspielraum, desto eher ist die Schutzfähigkeit zu bejahen201. Ein relativ großes Variationsspektrum besteht vor allem bei nicht zweckgebundenen Werken der Literatur und Kunst202. Der Grad an Variabilität verringert sich durch das Hinzutreten von „inneren“ und „äußeren“ Faktoren. Den Gestaltungsspielraum verringernder innerer Faktor ist v. a. die verwendete Formensprache. So lassen Programmiersprachen, in denen Computerprogramme geschrieben werden, per se einen wesentlich geringeren Spielraum zu als „kommunikative“ Sprachen203. Hinzu tritt bei dieser Werkart, dass sie in hohem Maße funktionsdeterminiert und zweckgebunden ist. Aufgrund der Tatsache, dass Software darauf ausgerichtet ist, eine Aufgabe möglichst perfekt zu bewältigen, ist der Gestaltungsspielraum umso geringer204. Vor diesem Hintergrund hat der Bundesgerichtshof in seiner Leitentscheidung „Inkasso-Programm“205 statuiert, dass die den Urheberrechtsschutz bei Computerprogrammen begründende geistige Leistung in der „Form und Art der Sammlung, 199 Hierauf weist auch Strömholm, GRUR Int. 1996, S. 529 (531) hin. 200 Ständige Rechtsprechung, vgl. BGH GRUR 1985, S. 1041 (1047) – Inkasso-Programm; GRUR 1987, S. 704 (706) – Warenzeichenlexika; GRUR 1991, S. 130 (133) – Themenkatalog; GRUR 1993, S. 34 (36) – Bedienungsanleitung; OLG Hamm, GRUR 1989, S. 501 (502) – Sprengzeichnungen; OLG Hamburg, ZUM 1989, S. 43 (45) – Gelbe Seiten; OLG Frankfurt, GRUR 1990, S. 124 (126) – Unternehmen Tannenberg; OLG Frankfurt, GRUR 1983, S. 753 (755) – Pengo; BAG, GRUR 1984, S. 429 (431) – Statikprogramme. 201 Dreier/Schulze-Schulze, § 2, Rdnr. 33. 202 So kann eine Geschichte schon bei einem geringen Komplexitätsgrad ohne Weiteres mit anderen Worten erzählt werden, eine Musik fast immer auf unterschiedliche Weise komponiert oder ein Film mit unterschiedlichen Ausdrucksmitteln erzählt werden. 203 Vgl. Marly, Urheberrechtsschutz, S. 114 f. und unten, Fn. 994. 204 Siehe hierzu unten, Teil 2, Punkt II.D.3.a). 205 GRUR 1985, S. 1041 ff. 64 Einteilung und Anordnung des Materials“ liege206. Für eine das Individualitätskriterium erfüllende Auswahl- und Einteilungsleistung könne jedenfalls bei nicht hinreichend konkretisiertem Programmablauf sowohl in Bezug auf die Problemanalyse, den Datenflussplan und den Programmablaufplan als auch auf die eigentliche Quellcodeprogrammierung u. U. genügend Spielraum bestehen. (ff) Eigenschöpferische Prägung als urheberbezogenes Merkmal? Mitunter haben der Bundesgerichtshof und andere Gerichte bei der Schutzfähigkeitsprüfung den Begriff „eigenschöpferische Prägung“ verwendet207. Es stellt sich die Frage, ob hiermit ein urheberbezogenes Merkmal in die Prüfung einbezogen wurde oder ob sich auch dieser Aspekt rein auf die Ausgestaltung des Werkes selbst bezieht. Hinweise darauf, dass die Gerichte mit diesem Begriff auf die persönliche Beziehung zwischen dem Geist des Urhebers und dem Schutzgut rekurrieren, sind den Entscheidungen regelmäßig nicht zu entnehmen. Das Merkmal findet in unterschiedlichen Zusammenhängen Erwähnung, so z. B. bei der Abgrenzung zwischen Bearbeitung und freier Benutzung208 oder im Rahmen einer Prüfung der Schöpfungshöhe209. Während die Frage im Mittelpunkt stand, in welchem Maße sich das neuere Werk vom vorbestehenden unterschied, wurde in der letztgenannten Entscheidung anhand des Aspekts der eigenschöpferischen Prägung überprüft, ob ein wissenschaftliches Werk trotz des geringen Gestaltungsspielraums sich so weit vom Üblichen, Nahe liegenden oder Gebotenen abhebe, dass Urheberrechtsschutz in Betracht kommen könnte. Die eigenschöpferische Prägung wird in diesen Zusammenhängen als rein werkbezogenes Merkmal verstanden. Es beschreibt hiernach die „quantitative“ bzw. die „qualitative“ Individualität des fraglichen Werkes, nämlich, ob dieses ein gewisses Maß an Besonderheit aufweise und sich damit vom vorbestehenden Werkschaffen und/oder vom Alltäglichen wesentlich abhebe. 206 BGH GRUR 1985, S. 1041 (1047) – Inkasso-Programm. 207 Vgl. BGH GRUR 1985, S. 1041 (1047) – Inkasso Programm, mit dem Hinweis, dass es der Darstellung und Gestaltung von wissenschaftlicher Lehre und Ergebnis an der erforderlichen eigenschöpferischen Prägung fehle. Vgl. weiter BGH GRUR 1981, S. 352 (353) – Staatsexamensarbeit; BGH GRUR 1994, S. 191 (203) – Asterix-Persiflagen (hier ist die Rede von „eigenpersönlicher Prägung“) BGH GRUR 1991, S. 130 (133) – Themenkatalog; OLG Köln GRUR 2000, S. 1022 (1023) – Technische Regelwerke; Offengelassen in BGH GRUR 2000, S. 317 (318) – Werbefotos. 208 Vgl. BGH GRUR 1994, S. 191 (203) – Asterix-Persiflagen. 209 BGH GRUR 1981, S. 352 (353) – Staatsexamensarbeit; OLG Köln GRUR 2000, S. 1022 (1023) – Technische Regelwerke. 65 Dagegen lassen sich einer älteren Entscheidung des OLG München Hinweise darauf entnehmen, dass man das Merkmal im Sinne eines urheberbezogenen Attributes definiert hat210. Es heißt hier: „Ein Werk liegt nur vor, wenn ein sinnlich wahrnehmbares Gebilde vorhanden ist, das durch seine individuelle Prägung dem Geist des Schöpfers Gestalt und Ausdruck verleiht.“ Der Unterschied zu der erstgenannten Argumentation liegt klar auf der Hand. Im zweiten Fall weist das Merkmal der eigenschöpferischen Prägung auf die inneren Beziehungen zwischen dem individuellen Geist des Urhebers und dem Werk hin. Die Schutzfähigkeit wird vom Bestehen einer solchen Beziehung als elementarem Aspekt maßgeblich abhängig gemacht211. Dagegen haben die anderen Entscheidungen diese Frage gar nicht angesprochen. Die Frage, welche Umstände zu einer eigenschöpferischen Prägung des betreffenden Werkes führen, ob diese also auf eine persönliche Beziehung zwischen Schöpfergeist und Erzeugnis oder andere Einflüsse zurückgehen, wurde hier nicht behandelt. (gg) Fazit Ob der Einfluss individueller Eigenschaften des Urhebers auf das Werk und die eine daraus sich ergebende innere Beziehung zwischen Subjekt und Objekt von der Rechtsprechung als Schutzfähigkeitsmerkmal verlangt wird, bleibt danach unklar. Jedenfalls hat sich gezeigt, dass sehr unterschiedliche verwendete Formulierungen, wie „Das Werk muss sich als Ergebnis seines {des Urhebers} individuellen geistigen Schaffens darstellen“212, „das Werk muss eine persönliche Schöpfung von individueller Ausdruckskraft sein“213 oder es müsse „schöpferische Eigentümlichkeit“214, „schöpferische Eigenart“215 bzw. „eigenschöpferische Prägung“216 besitzen, häufig ohne weitere Begründung synonym verwendet werden. Unterscheidungskraft kommt diesen Begrifflichkeiten daher ebenso wenig zu, wie man aus deren Verwen- 210 OLG München GRUR 1956, S. 433 (434) – Solange Du da bist. 211 Das OLG München verweist in diesem Zusammenhang auch ausdrücklich auf Hubmann, einen der wichtigsten Vertreter der rechtsontologischen Theorie (siehe oben, Punkt I.B.4.c.dd.(2)). 212 BGHZ 9, S. 262 (268) – Lied der Wildbahn. 213 BGH GRUR 1996, S. 673 (675) – Mauerbilder. 214 BGH GRUR 1994, S. 206 (207 f.) – Alcolix; BGH GRUR 1991, S. 449 (451) – Betriebssystem; BGH GRUR 1987, S. 704 (705) – Warenzeichenlexika; BGH GRUR 1986, S. 739 (740) – Anwaltsschriftsatz. 215 BGH GRUR 1992, S. 382 (385) – Leitsätze; BGH GRUR 1985, S. 1041 (1047) – Inkasso- Programm; BGH GRUR 1981, S. 352 (353) – Staatsexamensarbeit. 216 BGH GRUR 1985, S. 1041 (1047) – Inkasso Programm; BGH GRUR 1981, S. 352 (353) – Staatsexamensarbeit. 66 dung verlässliche Rückschlüsse auf das Verständnis vom Wesen des Urheberrechts ziehen kann. Dass auch die sehr pragmatisch wirkende Argumentation der Rechtsprechung auf eine eher idealistische Sicht des Urheberrechts zurückgeht, ist jedenfalls nicht auszuschließen. Dieser Eindruck drängt sich vielmehr angesichts der verwendeten Terminologien geradezu auf, wenn dies auch in einem gewissen Widerspruch zu der pragmatischen Herangehensweise im Übrigen zu stehen scheint. Es liegt zwar auf der Hand, dass der Alltag der Gerichtspraxis für eine Auseinandersetzung mit derartig übergeordneten, abstrakten Überlegungen zum Wesen des Rechts zumeist keinen Raum lässt. Dennoch scheint eine idealisierende Sicht noch immer auf die Handhabung des deutschen Urheberrechts auszustrahlen217. (b) Stimmen in der Literatur Werkbezogene Definitionsansätze des Individualitätsbegriffs finden sich in unterschiedlicher Ausprägung auch in der deutschen Literatur. V. Gamm folgte in seinem Kommentar der schon damals (1968) herrschenden Rechtsprechung. Auch er stellte bei der Beurteilung von Individualität im Sinne des § 2 Abs. 2 UrhG maßgeblich auf objektiv messbare Faktoren ab, konkret den schöpferischen Eigentümlichkeitsgrad. Ohne den Begriff der „Individualität“ überhaupt zu verwenden, heißt es hier: „Der in der konkreten Formgestaltung zum Ausdruck gelangte geistig-ästhetische Gehalt muss den Rang einer geistigen Schöpfung (§ 2 Abs. II UrhG), d. h. einen schöpferischen Eigentümlichkeitsgrad erreichen.“218 Das entscheidende Abgrenzungsmerkmal sah v. Gamm in der „Formgestaltung aus eigener Vorstellungskraft“. Ein eigener geistiger Gehalt sei nur dann vorhanden, wenn eigene Vorstellungen verwirklicht wurden und nicht bloß Vorhandenes nachgebildet wurde. Eine bloße Nachbildung sei gerade keine eigene Geistesleistung und somit dem urheberrechtlichen Schutz nicht zugänglich219. Der schöpferische Eigen- 217 Es scheint z. B. denkbar, dass die deutschen Gerichte anhand objektiver Faktoren die eigentlichen Schutzfähigkeitsmerkmale, z. B. eine persönliche Prägung des Werkes oder einen persönlich-individuellen Einfluss des Schöpfers auf den vorangegangenen Werkschöpfungsvorgang , nachzuweisen versuchen. Verlässliche Hinweise ergeben sich hierauf jedoch nicht. Auch die – mehrdeutigen und wenig aussagekräftigen – Begrifflichkeiten lassen so weit gehende Schlüsse kaum zu. Es wäre ebenso denkbar, dass die Begriffe ohne weiteren Hintergrund verwendet werden. 218 V. Gamm, § 2, Rdnr. 14 ff. 219 Zu diesem Schluss käme man auch über das Merkmal des Gestaltungsspielraums. Bei einer bloßen Nachahmung, d. h. einer 1:1 Kopie des älteren Werkes, wurde ein etwaiger Spielraum für die Ausgestaltung nicht genutzt. 67 tümlichkeitsgrad setze sich aus Gedankeninhalt, Form und Art der Gestaltung sowie der ästhetischen Wirkung zusammen. Diese literarischen und künstlerischen Elemente fügten sich zum geistig-ästhetischen Gesamteindruck der konkreten Gestaltung und bestimmten deren schöpferischen Eigentümlichkeitsgrad220. Auch v. Gamm befürwortet den von der Rechtsprechung durchgeführten Vergleich zum Vorbestehenden im Rahmen des Merkmals der subjektiven Neuheit. Auf objektive Maßstäbe sei bei der Prüfung der Werkeigenschaft nur insoweit abzustellen, als einer vorbestehenden Gestaltung keine Eigentümlichkeit und Eigenprägung zugebilligt werden könne. Weiterhin sieht v. Gamm im Gestaltungsspielraum ein Merkmal der individuellen Schöpfung221. Für die Frage nach der Schutzfähigkeit von Computerprogrammen etwa führt er aus, dass selbst dann zumindest theoretisch genügend Möglichkeiten für eigenschöpferische Auswahl-, Anordnungs- und Einteilungsprinzipien vorhanden sein könnten, wenn eine technische Ideallösung den Lösungsweg und das Ergebnis für den Techniker vorgebe. Dies müsse für die grundsätzliche Schutzfähigkeit z. B. von Computerprogrammen ausreichen. V. Gamm schließt damit von den Umständen des Werkschaffens, etwa der Aufgabenstellung, dem zu verarbeitenden Material oder der angewendeten Methodik (z. B. eine bestimmte Programmiersprache) auf die Schutzfähigkeit des Werkes selbst. Auch Erdmann vertritt analog der gängigen Rechtsprechung den werkbezogenen Ansatz. Mit der Ansicht von v. Gamm konform geht Erdmann auch in Bezug auf die sehr hohen Anforderungen, die nach seiner Ansicht an die urheberrechtliche Schutzfähigkeit in qualitativer Hinsicht zu stellen sind222. Im Kommentar Allfelds zum LUG223 wurde darauf abgestellt, dass ein Schriftwerk sich als Ergebnis individueller geistiger Tätigkeit, als ein eigentümliches Gepräge darstellen müsse. Dieses dürfe nicht lediglich als eine Wiederholung einer bereits vorhandenen Gedankenäußerung erscheinen, sondern müsse sich vom Vorhandenen abheben. Ein qualitativer Aspekt soll hiernach jedoch dem Merkmal der individuellen Schöpfung nicht zu entnehmen sein224. Ulmer vertrat die Ansicht, dass Werke im urheberrechtlichen Sinne Gebilde seien, „die sich als Ergebnisse geistigen Schaffens von der Masse alltäglicher Sprachgebilde, gewöhnlicher Bauten, industrieller Erzeugnisse usw. abheben“225. „Die Individualität beruht auf der geistigen Leistung, durch die sich die Werke von schutzlosen Gebilden abgrenzen“ heißt es hier226. Schutzwürdig sind nach dieser Definiti- 220 V. Gamm, § 2, Rdnr. 14 ff., m. w. Nachw. 221 V. Gamm, WRP 1969, S. 96 (98). Gleicher Ansicht Kolle, GRUR 1974, S. 7 (9); ders. GRUR 1982, S. 443 (453); Haberstumpf, GRUR 1982, S. 142 (147). 222 Vgl. Erdmann, GRUR 1996, S. 550 (551). 223 Nach Ulmer, S. 32 f. 224 Ulmer, S. 33 ff. 225 Ulmer, S. 119. 226 Ulmer, S. 123. 68 on solche Werke, die einerseits eine gewisse Qualität haben und andererseits auf einer geistigen Anstrengung beruhen. Daneben vertritt Ulmer die Ansicht, dass es bei der Schutzfähigkeit nicht auf das Vorliegen oder das Maß einer persönlichen Prägung des Werkes ankomme227. Es genüge, wenn das Werk eine „persönliche Note“ aufweise. Ähnlich geringe Anforderungen an die urheberrechtliche Schutzwürdigkeit stellt Schricker228: „Grundvoraussetzung ist, dass das Werk „etwas“ aufweist, das über das bloße sinnlich wahrnehmbare Substrat hinausgeht, eine „Aussage“ oder eine „Botschaft“, die dem Bereich der Gedanken, des Ästhetischen oder sonstiger menschlicher Regungen oder Reaktionsweisen zugehört.“ Dieses Merkmal, verknüpft mit den Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 UrhG, ergebe folgende Definition des geschützten Werkes: „Die subjektiv neue, individuelle, eine Aussage implizierende menschliche Gestaltung, die zum Bereich der Literatur, Wissenschaft und Kunst in einem weiten Sinne gehört.“ Das Urheberrecht diene „dem Schutz qualifizierter menschlicher Kommunikation“. Diese Definition reflektiert in ihrer Weite die – spätestens seit Beginn der Einflussnahme der EU auf die Urheberrechtsentwicklung – zu verzeichnende Tendenz zu einer Ausweitung des Urheberrechts auf nahezu jede Art von Kommunikationsgut. Dass Schricker den Begriff der Individualität nicht urheber-, sondern werkbezogen versteht, wird an folgendem Zitat besonders deutlich. „Die Individualität des Werkes kann von der Persönlichkeit des Urhebers in unterschiedlicher Weise geprägt sein.“229 Hieraus lässt sich schlie- ßen, dass es nach dieser Ansicht nicht darauf ankommt, ob die Individualität des Erzeugnisses auf eine im Rahmen des Schöpfungsaktes erfolgte individuelle Prägung durch die Urheberpersönlichkeit zurückzuführen ist. Entscheidend ist hiernach allein, ob das Ergebnis des Werkschaffens selbst individuell ist. Ebenfalls nicht erforderlich ist nach dieser Auffassung eine nach außen sichtbare individuelle Prägung des Werkes, die den Geist gewissermaßen objektiv erkennen ließe230. Vielmehr sei die schutzbegründende Individualität danach zu beurteilen, „wie der Urheber die vorgegebenen Elemente verwertet und den von ihnen gelassenen Spielraum in eigenschöpferischer Weise ausgenützt hat“231. Auch Loewenheim folgt der „Spielraumtheorie“, indem er zur Bestimmung eines individuellen Geisteswerkes auf den außerhalb der Person des Urhebers liegenden 227 Ulmer, S. 124. Damit war Ulmer einer der wenigen, der sich im Rahmen der Werkbegriffser- örterungen überhaupt mit den persönlichen Beziehungen zwischen Urheber und Schöpfung befasst hat. 228 Schricker/Schricker, Einleitung, Rdnr. 5 ff. 229 Schricker, GRUR 1991, S. 563 (567). 230 Schricker, GRUR 1991, S. 563 (567). Ob eine derartige Prägung überhaupt denkbar ist, mag an sich schon zweifelhaft erscheinen. 231 Schricker, GRUR 1991, S. 563 (567). 69 Faktor eines „Spielraums für die Entfaltung persönlicher Züge“ beim Schaffensvorgang als entscheidendes Merkmal voraussetzt232. Er führt aus: „Wo sich Gestaltung oder Darstellung bereits aus der Natur der Sache ergeben oder durch Gesetze der Zweckmäßigkeit oder der Logik oder durch – auch technische – Notwendigkeiten vorgegeben sind, ist individuelles Schaffen nicht möglich.“233 Allerdings erwähnt Loewenheim, ohne die Abhängigkeiten zwischen beiden Faktoren zu verdeutlichen, neben der Abgrenzung anhand von objektiven Faktoren auch die Theorie von einer persönlichen Prägung des Werkes in seinen Ausführungen zur Individualität234. Auch Schulze235 sucht die Individualität im Werk. Dieses müsse „nicht nur anders als das bisherige, sondern darüber hinaus besonders sein“. Entscheidend für die Schutzfähigkeit sei zudem das Gebrauchmachen von einem vorhandenen Gestaltungsspielraum236. Ähnlich äußert sich auch Strömholm237, der im „Gestaltungsspielraum“ bei der Werkschöpfung das wesentliche Element des Individualitätsbegriffes sieht238. In einer späteren Abhandlung zu diesem Thema fügt er hinzu, dass neben einem Spielraum auch ein Mindestmaß an rechtserheblichen Elementen vorhanden sein müsse, „die einem entsprechenden Bestandteil in einem früher ausgeführten Werk nicht ähnlich sind“239. Hiermit befürwortet Strömholm bis zu einem gewissen Grad, das fragliche Objekt zu Beweiszwecken auf seine Eigenschaft als objektive Neuheit zu untersuchen. Er unterscheidet die in der Rechtsliteratur geäußerten Ansichten danach, ob die Autoren bei der Ermittlung von Individualität eher auf den Schöpfungsvorgang oder das Ergebnis des Schaffens abstellen240. Dabei spricht sich Strömholm ausdrücklich, insbesondere aus Gründen mangelnder praktischer Handhabbarkeit, gegen die sog. „Prägetheorie“ aus. Diese klassische Sicht des Werkbegriffs, die denkbar konsequenteste urheberbezogene Definition des Individualitätsbegriffs, nach dem das Werk den Stempel der Persönlichkeit des Schöpfers aufweisen muss, um Schutz zu genießen, sei geprägt von „spätromantischen, wenn nicht älteren, ästhetischen und psychologischen Vorstellungen über die Werkschöpfung“241 und daher nicht mehr zeitgemäß. 232 Schricker/Loewenheim, § 2, Rdnr. 29. 233 Schricker/Loewenheim, § 2, Rdnr. 29. 234 Siehe sogleich Punkt (2).(a). 235 In: Dreier/Schulze, § 2, Rdnr. 18. 236 Dreier/Schulze-Schulze, § 2, Rdnr. 33. 237 Strömholm, GRUR Int. 1989, S. 15 (16 f.), ders. GRUR Int. 1996, S. 529 (530). 238 Strömholm, GRUR Int. 1989, S. 19, beschreibt diesen Gestaltungsspielraum wie folgt: „Die Summe der möglichen Varianten gibt den wahlfreien Sektor des Herstellers an; diese Elemente, die durch die Ausübung der Wahlfreiheit entstanden, können auf Schutz Anspruch erheben.“ 239 Strömholm, GRUR Int. 1996, S. 531. 240 So auch Schricker/Schricker, Einleitung, Rdnr. 6, der dies allerdings nicht vertieft. 241 Strömholm, GRUR Int. 1996, S. 531. 70 Strömholm geht sogar noch weiter und verwahrt sich allgemein gegen die Verwendung des Individualitätsbegriffes. Eine wie auch immer geartete Verbindung der Persönlichkeit des Autors sei „kaum empirisch beweisbar“, ganz gleich ob man diese im Schöpfungsvorgang oder im Werke suche242. Im Übrigen drücke der Begriff der Individualität, soweit er bezwecke, Arbeitsergebnisse in den Bereichen der Literatur, Wissenschaft und Kunst zu charakterisieren, nicht mehr aus, als dass das Werk, um grundsätzlich den urheberrechtlichen Schutz genießen zu können, so beschaffen sein müsse, dass ein Mindestmaß an Spielraum für eine freie Wahl bezüglich des einen oder des anderen als rechtserheblich anerkannten Elements vorhanden ist243. Mit anderen Worten, eine Unterscheidung von werk- und urheberbezogenem Verständnis des Individualitätsbegriffes ist hiernach, zumindest soweit man diese im Werk selbst zu suchen gedenkt, gar nicht möglich. Erklärt wird dies damit, dass, soweit das Werk auf persönliche Züge des Schöpfers hin untersucht werden soll, dies nur erfolgen könne, indem man einen Vergleich mehrerer Erzeugnisse desselben Urhebers anstelle, der allerdings nur Gemeinsamkeiten hinsichtlich nicht schützbarer und urheberrechtlich irrelevanter Faktoren, wie dem Stil oder der Manier, aufdecken könne. Möglich bleibe daher nur, mit dem Aspekt der Individualität das Vorhandensein und die Verwertung eines minimal vorhandenen Spielraumes auszudrücken, was bedeute, die Schutzfähigkeit des Werkes in den äußeren Umständen des Werkschaffens, und damit weder im Urheber noch im Werk und auch nicht in deren Beziehung zueinander, zu suchen. Auch im Hinblick auf eine europaweite Vereinheitlichung, welche die begrifflichen und faktischen Unterschiede der Begriffe Individualität und Originalität überwinden möge, spricht sich Strömholm für eine „gereinigte Terminologie“ und damit für eine Abschaffung des Individualitätskriteriums aus244. Ebenfalls der Gruppe der rein werkbezogenen Auslegungsansätze zuzuordnen ist die auf den Schweizer Rechtslehrer Kummer zurückgehende245 Lehre von der „statistischen Einmaligkeit“246. Maßstab für den zur Bestimmung dieses Merkmals nöti- 242 Strömholm, GRUR Int. 1989, S. 17. 243 Strömholm, GRUR Int. 1989, S. 17. 244 Strömholm, GRUR Int. 1996, S. 533. 245 Vor Kummer vertrat bereits Troller, UFITA 50 (1967), S. 385 (412 f.) die Ansicht, eine Leistung sei individuell, wenn sie „wesensmäßig nur eine einzige Person erbringen kann“. Diese Meinung hat Troller auch später noch vertreten, siehe FS Roeber (1981), S. 413. 246 Vgl. Kummer, S. 30 ff. Die Lehre wurde durch die deutsche Rechtswissenschaft weit gehend abgelehnt. Befürwortend lediglich Hörnig, UFITA 99 (1985), S. 13 (55 ff.) und ebenso K. Schmidt, UFITA 77 (1976), S. 1 (22 ff.). Hingegen hat sich in der Schweiz auch die Gesetzgebung dem werkbezogenen Ansatz von der statistischen Einmaligkeit Kummers bei den Vorarbeiten zur schweizerischen Urheberrechtsreform Anfang der siebziger Jahre angenähert. In der Neufassung des Art 1 a) URG, der die Definition des Werkes enthalten sollte, war zwar auch davon die Rede, dass Werke, sofern sie eine individuelle Prägung aufweisen, ohne Rücksicht auf Wert oder Zweck geschützt sein sollten (vgl. UFITA 66 (1973), S. 177). Im 71 gen Vergleich mit anderem soll einerseits das Bestehende und andererseits das potenziell möglich Bestehende sein. Individuell ist danach alles, bei dessen Herstellung der Schöpfer einen Spielraum hatte, innerhalb dessen er zwischen verschiedenen Optionen die Wahl hatte. Nach Kummer kann es auf qualitative Anforderungen für den Urheberrechtsschutz nicht ankommen und seien diese auch noch so gering247. Dies sei abzulehnen, da die Jurisprudenz ansonsten über das Kunstverständnis richten könnte. Kunst sei hingegen nicht justiziabel248. Hieran wird der stark verengte Fokus der Theorie auf einen „Kunsturheberschutz“ deutlich. Folgt man den Ausführungen Kummers, muss „Individualität“ im urheberrechtlichen Sinne ausschließlich anhand werkbezogener Faktoren überprüft werden, deren Vorliegen bei Existenz urheberbezogener Aspekte in nahezu allen Fällen indiziert wäre249. Individuell ist hiernach, was sich nur bei einem bestimmten Autor auf diese Weise verwirklichen konnte250: „Jedem ist seine Fantasie angeboren; jeder äußert sich so, wie nur gerade er es tut; jeder malt mit seinem Blut.“ und weiter: „Jeder bringt seine eigene Leistung hervor, die nirgends auf ein genau gleiches Gegenstück stößt. Und eben diese individuelle Leistung gilt es zu schützen“. Jedes Erzeugnis, das Kommentar zu dieser Vorschrift wird allerdings klar ausgedrückt, dass mit „individuell“ i.d.S. gemeint ist, dass die Schutzvoraussetzungen erfüllt seien, „sobald sich das Werk von den bestehenden oder potentiellen Werken abhebt. Das Werk muss demzufolge einmalig sein, was im statistischen Sinn aufzufassen ist“ (UFITA, ebd., S. 217). Die heutige h.L. sowie die Rechtsprechung auch der Schweiz lehnen hingegen die Lehre von der statistischen Einmaligkeit ab. Nachweise bei Staub, GRUR Int. 2001, S. 1 (4), der seinerseits diese in modifizierter Form wieder aufgreift. 247 Zur ebenfalls durch Kummer begründeten „Präsentationslehre“ (S. 75 ff.), nach der der Urheberrechtsschutz nicht eines gestalterischen menschlichen Schaffens bedarf, sondern es ausreichen soll, wenn der Urheber etwas Vorgefundenes als Werk präsentiert, bedarf es hier keiner Erörterungen. Diese Lehre wird zu Recht einheitlich abgelehnt (vgl. Schricker/Loewenheim, § 2, Rdnr. 16), da ansonsten dem Berechtigten selbst die Entscheidung über die Entstehung eines Schutzrechtes überlassen würde. Im Übrigen stimmt die Präsentationslehre auch mit den immaterialgüterrechtlichen Theorien überein. Die Präsentation von etwas Vorgefundenem (wie etwa die berühmte „Föhrenwurzel“, die in diesem Zusammenhang immer angeführt wird) ist keine Schöpfung, da hierdurch nichts geschaffen wird. Wäre dem zu folgen, könnte jedermann sich durch den Präsentationsakt materielle Gegenstände und bestimmte Arten deren Verwendung zu Eigen machen. Eine Begründung für ein solches Schutzrecht dürfte schwer zu finden sein. 248 Kummer, S. 22 ff. Dies ist allgemeine Meinung, allerdings ist dagegen anerkannt und durch die ständige Rechtsprechung bestätigt, dass die Abgrenzung zwischen Gebrauchsmusterschutz und Urheberrechtsschutz auf der Definition von Kunst beruht, vgl. GRUR 1959, S. 289 (290) – Rosenthal-Vase, m. Anm. Henssler; v. Rauscher auf Weeg, GRUR 1967, S. 572 ff. Der BGH führt in der zitierten Entscheidung aus, der Begriff des „Kunstwerkes“ sei ein Rechtsbegriff, der (auch) in der Revision der gerichtlichen Überprüfung anheim stehe. 249 So auch Staub, GRUR Int. 2001, S. 1 (4). 250 Kummer, S. 52. 72 der Fantasie eines Menschen entspringt, soll hiernach also einmalig sein251. Urheberrechtlich geschützte Erzeugnisse seien individuell, da jeder Mensch sich auf eine ganz spezielle Weise artikuliert. Nicht geschützt sind danach nur solche Leistungen, die auch andere Personen identisch erbracht haben oder erbracht hätten, was bei einem Vorliegen einer bestimmten Zahl an Gestaltungsoptionen generell nicht mehr denkbar sei. Hierbei müssten die verschiedenen Formen des Ausdrucks, also bei Gedichten z. B. Sprache und optische Darstellung, besondere Anordnung der Wörter etc., im Kontext betrachtet werden. Die Feststellung dieser Einmaligkeit in der Praxis will Kummer der menschlichen Intuition überlassen. Der Mensch habe eine natürliche Befähigung, das Individuelle vom Hergebrachten und Bestehenden zu unterscheiden252. Auf der anderen Seite legt er an speziellen Beispielen, wie etwa der Fotografie253, einer systematischen Gliederung254 oder dem Computerprogramm255 dar, an welchen Faktoren die statistische Einmaligkeit einer Schöpfung bemessen werden kann. So sei die Anzahl der verwendeten Elemente und die hieraus sich ergebende Zahl der möglichen Kombinationsmöglichkeiten ein Anhaltspunkt. Das wesentliche Merkmal bei der Abgrenzung gegenüber ungeschützten Erscheinungen sieht Kummer in der Zweckmäßigkeit. „Zweckfreie Darstellung physikalischer Abläufe ist haargenau die Grenze, die auch für das Urheberrecht aufteilt zwischen dem, was geschütztes Werk sein kann, und dem, was seiner Natur nach bereits außerhalb des Werkbegriffs steht.“256 Dabei ist Kummers Verständnis von der Zweckfreiheit sehr weit. Diese liege bereits dann vor, wenn der Gestaltungsspielraum so groß sei, dass die Auswahl der Gestaltungselemente eine gewisse Willkür erkennen lasse. So sei auch der Kartograf bei seiner Auswahl „kotierender Punkte“ trotz gewisser faktischer Anforderungen aus der Kartografischen Zeichensprache, so frei, dass „jeder Fleck der Karte“ die Handschrift des Kartografen verkörpere257. Maßgeblich sei hier, dass das natürliche Vorbild einer Kartenabbildung niemals eine konkrete Umsetzung in die Kartografische Sprache zulasse, sondern es von Seiten des Kartografen einer Generalisierung bedürfe, die die Schutzfähigkeit ausmache258. „Zweckfreiheit“ definiert sich hiernach also als Ausnutzung eines (auch minimalen) 251 Kummer, S. 30. 252 Kummer, S. 30. 253 Kummer, S. 207 ff. 254 Kummer, S. 111 ff. 255 Kummer, S. 198 ff. 256 Kummer, S. 70 ff. (71). 257 Kummer, S. 117. 258 Kummer, S. 120. Nicht geschützt seien hingegen die (topografischen) Daten. 73 Gestaltungsspielraumes bei der Schöpfung, wobei diese auch einer Aufgabenerfüllung dienen kann259. Diese Theorie von der Schutzfähigkeit im Urheberrecht wurde in der Vergangenheit viel diskutiert und auch in einer neueren Schrift wieder aufgegriffen260. Hier wird die statistische Einmaligkeit als Kriterium zur Bestimmung von Individualität als geeignet angesehen, wenn dies praktisch operabel gemacht würde. Individuell sollen danach Erzeugnisse sein, bei denen hypothetische Parallelschöpfungen unwahrscheinlich sind261. Zur Beurteilung dieser Frage seien Aufgabenstellung, die möglichen (relevanten) Gestaltungselemente und die denkbaren gestalterischen Entscheidungen unter Einbeziehung der Gewohnheiten der betreffenden Schöpfergruppe zu untersuchen262. Hierdurch werde ein handhabbares, vor allem aber von persönlichkeitsbezogenen und ästhetischen Wertungen losgelöstes Schutzkriterium erzielt263. Eine auf ähnlichen Kriterien wie Kummer aufbauende Neuinterpretation des Werkbegriffs versucht auch Schmieder264. Ihm geht es dabei um die Ausweitung des Urheberrechtsschutzes auf nicht vom Menschen geschaffene Güter. Ein derartiger Schutz sei anhand der folgenden, für die Werkeigenschaft maßgeblichen Kriterien möglich: Das Werk muss auf ästhetischem Gebiet objektiv neu sein (Originalität); es muss als Kunstwerk im soziologischen Sinne nutzbar sein (Marktfähigkeit); es muss auf persönlicher Urheberschaft beruhen, jedoch nicht notwendig im Sinne einer bewusst geplanten handwerklichen Herstellung, sondern ebenso gut im Sinne der individuellen Auswahl und Präsentation eines außerpersonalen (durch Zufall, Maschine usw. hervorgebrachten) Produkts (Individualität); der Urheber muss sich zu seinem Werk als einem gelungenen, veröffentlichungsreifen oder sonst (z. B. im Wege weiterführender Interpretation) nutzbaren Erzeugnis subjektiv bekennen (Identifikation)265. Wie Schmieder zu den einzelnen Kriterien kommt und mit welchen Gründen er diese für maßgeblich und gegenüber der herkömmlichen Prägetheorie für überlegen hält, wird an der knappen Darstellung nicht ganz deutlich266. Die Theorie von 259 Siehe hierzu die Ausführungen Kummers, S. 134 ff. zu den Werken der Ingenieure und der Architekten. 260 Staub, GRUR Int. 2001, S. 1 ff. 261 Auf das Argument der Zweckfreiheit verzichtet Staub ausdrücklich, vgl. GRUR Int. 2001, S. 1 (5). Diese soll nur insoweit ein Indiz sein, als zweckgebundene Werke immer einen geringeren Gestaltungsspielraum, mithin eine höhere Wahrscheinlichkeit der Parallelschöpfung aufweisen. 262 Staub, GRUR Int. 2001, S. 1 (4) ff. 263 Staub, GRUR Int. 2001, S. 1 (8). 264 Schmieder, UFITA 52 (1969), S. 107 ff. 265 So Schmieder, UFITA 52 (1969), S. 107 (113). 266 Schmieder, UFITA 52 (1969), S. 107 (113), gibt selbst an, die Kriterien lediglich zum Diskurs in den Raum stellen zu wollen. 74 einem Schutz rein aleatorischer Kunst findet nach dem klassischen Verständnis vom Werkbegriff jedoch keine Rechtfertigung267. (2) Der urheberbezogene Ansatz (a) Die Prägetheorie Andere Anforderungen an die Werkqualität sind zu stellen, wenn man die Bedeutung des Tatbestandsmerkmals der Individualität an Faktoren definiert, die im Urheber oder in der Beziehung zwischen Urheber und Werk begründet liegen (hier als „urheberbezogene“ Aspekte bezeichnet). Ohne sich hier auf bestimmte Begriffe festlegen zu wollen, wäre der Begriff Individualität dann etwa im Sinne von „persönlich“ oder „an die Person gebunden“ zu verstehen268. Der grundlegende Unterschied zu dem oben genannten, rein werkbezogenen Definitionsmodell zeigt sich an den Ergebnissen, die bei der Verwendung des Terminus der Individualität in diesem Kontext entstehen. Während bei einem rein werkbezogenen Verständnis des Individualitätsbegriffs in der Regel ein Vergleich von Vorbestehendem und später Geschaffenem durchgeführt werden muss269, kann es hierauf im Rahmen einer urheberbezogenen Individualität nicht ankommen. Vielmehr stehen im Mittelpunkt die Beziehungen zwischen der Person des Urhebers und dem Werk, das aufgrund individueller Einflüsse seine „Besonderheit“ erlangt. Die sog. „Prägetheorie“ basiert auf dem Gedanken, dass das Werk in seiner konkreten Formgebung eine Manifestation der Individualität des Urhebers darstellt270, dass es von der Persönlichkeit eines Menschen geprägt ist271. Das Werk ist hiernach eine nach außen in verobjektivierter Form in Erscheinung tretende Offenbarung des menschlichen Geistes, in der sich Gedanken, Gefühle und persönliche Eigenheiten 267 Siehe hierzu oben unter Punkt I.B.4.c.aa). 268 Eine klare Trennung von werkbezogenem und urheberbezogenem Verständnis des Begriffes „Individualität“ kann letztlich nicht gelingen. So lässt etwa eine Qualifikation als „personenbezogen/eigen“ den Rückschluss auf „objektiv andersartig oder originell“ zu, da, wie bereits ausgeführt, die persönlich beeinflusste Form sich auch in einer objektiven Andersartigkeit, sei es des Werkes selbst oder des Schöpfungsvorganges, realisiert. Ob und wie derartige Faktoren im Streitfall ermittelt werden können, ist allerdings eine hiervon strikt zu unterscheidende Frage. 269 Strömholm, GRUR Int. 1996, S. 531 befürwortet dies zu Zwecken der Beweisführung. 270 So etwa Hubmann, Das Recht des schöpferischen Geistes, passim (z. B. S. 40). 271 So Böttner, S. 124. 75 des Schöpfers niederschlagen272. Man könnte mit Samson sagen, dass Werke „Niederschlag, Ausstrahlung des Geistes, der seelischen Vorgänge und Gefühle“ sind273. Das Werk muss „den individuellen Geist ausdrücken, gleichgültig, ob dies durch den Inhalt oder die Form oder durch beides geschieht“274. Ein urheberrechtlich geschütztes Werk muss der Schöpfer „aus sich selbst“ geschaffen haben275. Hieraus lassen sich zwei wesentliche Aspekte der Prägetheorie bei der Bestimmung des Werkbegriffes und des Individualitätsbegriffs entnehmen. Zum einen gründet danach die Schutzwürdigkeit des Werkes auf der besonderen Beziehung zwischen Werk und Urheber, die sich aus der Einflussnahme persönlicher Eigenheiten des Urhebers auf das Werk in seiner konkreten Form erklärt. Zum anderen müssen sich die beeinflussenden „Charakterzüge“ des Schöpfers wiederum in der Formgebung wieder erkennen lassen276. (b) Vertreter der Prägetheorie in der Literatur Im Schrifttum hat sich allen voran Troller dezidiert mit der rechtsphilosophischen Fundierung des Werkbegriffs auseinander gesetzt. In seinem rechtsphilosophischen Aufsatz „Urheberrecht und Ontologie“277 legt er – stark vereinfacht wiedergegeben – dar, dass das Schutzobjekt des Urheberrechts ein Geisteswerk sei, das dazu diene, die Sinne des Menschen anzusprechen (er spricht von Ästhetik in diesem Sinne). Aufgrund des Einsatzes höchstpersönlicher Züge bei der Schöpfung sei das Werk stets einmalig. Wesentliches Merkmal des Geisteswerkes sei die Ästhetik. Eine Schöpfung im urheberrechtlichen Sinne finde hierin ihren Selbstzweck. Mit dem Einfluss persönlicher Züge meint Troller „persönliche Prägung“278. Das Werk müs- 272 So Hubmann, S. 33 ff. Vgl. weiter für die Prägetheorie Schack, Rdnr. 152 ff., 165, 261 ff.; Rehbinder, Rdnr. 43 ff.; Aus der älteren Lehre Samson, S. 9; Vischer in FS Hug, S. 259 (260 ff.); Voigtländer-Elster-Kleine, § 1 Anm. II 1 a; Osterrieth/Marwitz, S. 25 ff.; siehe auch Schricker/Loewenheim, § 2, Rdnr. 23; ders. GRUR 1987, S. 761 (765 f.). 273 So Samson, S. 9. 274 So Rehbinder, Rdnr. 151. 275 Hubmann, Das Recht des schöpferischen Geistes, S. 31. 276 Besonders deutlich wird dies an folgendem Ausspruch Hubmanns (Das Recht des schöpferischen Geistes, S. 37 f.): „Man wird das wesentliche Merkmal der Schöpfung darin erblicken müssen, dass bei ihr der individuelle Geist selbst in eine äußere Form eingeht, dass er sich objektiviert und Ausdruck gewinnt, dass er sozusagen selbst Gestalt annimmt und aus dieser Gestalt wieder erkannt werden kann.“ 277 Troller, UFITA 50 (1967), S. 385 ff. 278 Beide Umschreibungen werden hier verwendet, vgl. etwa Troller, UFITA 50 (1967), S. 385 (398). 76 se einer bestimmten Person zugehören279, um individuell zu sein, meint Troller und weiter: „Individuell ist eine geistige Leistung, die wesensmäßig nur eine einzige Person erbringen kann. Eine solche geistige Leistung ist jene, die ein ästhetisches Werk hervorbringt, das „eine persönliche Note“ oder „eine eigenpersönliche Prägung“ im Vordergrund (äußere Form) erkennen lässt.“ 280 Im Mittelpunkt der Lehre Trollers steht damit die auch von Kummer als Schutzfähigkeitskriterium propagierte Einmaligkeit des Werkes, die Troller anscheinend mit dem Begriff der Individualität gleichsetzt. Den Grund für diese Einmaligkeit sieht auch Troller in dem Einfluss eigenpersönlicher Züge des Urhebers auf das Werk281. Dies entspreche der ontologischen Wirklichkeit, der das Urheberrecht folge. Troller versteht den Individualitätsbegriff daher urheberbezogen als Merkmal persönlicher Beziehungen zwischen Urheber und Werk. Ausdrücklich lehnt er in diesem Zusammenhang die Lehre Ulmers282 ab und spricht sich gegen ein rein funktionales und damit werkbezogenes Verständnis vom urheberrechtlichen Schutzgegenstand aus283. Neben Troller hat sich auch Hubmann in verschiedenen Publikationen ausdrücklich für ein urheberbezogenes Verständnis vom Werk ausgesprochen und sich mit der theoretischen Fundierung und der Qualifizierung des urheberrechtlichen Schutzgegenstands eingehend auseinander gesetzt284. Eine klare Abgrenzung zwischen werk- und urheberbezogenen Merkmalen findet sich in dem Kommentar von Osterrieth und Marwitz aus dem Jahr 1929. Die Autoren vertraten seinerzeit die Ansicht, dass eine individuelle Prägung wesentliches Merkmal des Werkes sei. Hierin liege der wesentliche Unterschied zwischen der urheberrechtlich geschützten Schöpfung und der Erfindung und somit auch der Wesensunterschied zwischen technischen und kulturellen Schutzrechten285. Zwar sei auch die Erfindung das Ergebnis eines geistigen und individuellen Arbeitsvorganges. Die hierbei ausgeübte geistige Tätigkeit unterscheide sich jedoch wesentlich von der im Rahmen eines Werkschöpfungsprozesses erbrachten, da deren Ergebnis bei der erfinderischen Kreativität ein „unpersönliches und neutrales“ sei. Die Eigen- 279 Troller, UFITA 50 (1967), S. 385 (411). 280 Troller, UFITA 50 (1967), S. 385 (412). 281 Die Theorien von Kummer und Troller gleichen sich indes nur auf den ersten Blick. Bei Kummer steht die „statistische Einmaligkeit“ – also ein rein werkbezogenes Kriterium – im Mittelpunkt der Schutzfähigkeitsprüfung. Er sieht in den urheberbezogenen Merkmalen der individuellen Prägung nur Indizien für diesen Aspekt. Für Troller stehen dagegen die sich auf das Werk prägend auswirkenden höchstpersönlichen Bindungen zwischen Subjekt und Objekt im Vordergrund. 282 Siehe hierzu bereits supra Punkt I.B.4.c.dd.(1).(b) und sogleich. 283 Troller, UFITA 50 (1967), S. 385 (388 und 398). 284 Hubmann, Das Recht des schöpferischen Geistes, passim, z. B. S. 37 ff.; Hubmann, S. 31. Auf die Ausführungen Hubmanns wurde schon an verschiedenen Stellen eingegangen. 285 Osterrieth/Marwitz, S. 25. 77 artigkeit der Erfindung liege in den in ihr selbst innewohnenden Eigenschaften, „die die gleichen sind, ob A oder B die Erfindung gemacht haben“. Dagegen verdanke das Geisteswerk seine Eigenart der Individualität des Schöpfers. Eine individuelle Schöpfung (also ein Geisteswerk) liegt danach also nur dann vor, wenn sie nicht von zwei verschiedenen Individuen hätte hergestellt werden können. Eine vollkommene Übereinstimmung von zwei Werken ist also auch nach Osterrieth/Marwitz aufgrund der individuellen Prägung ausgeschlossen. Eine dogmatische Herleitung der somit vertretenen Prägetheorie findet sich in dem Werk indes nicht. Dafür gehen die Autoren im Weiteren auch auf die wesentliche Unterscheidung zwischen den eigentlichen Tatbestandsmerkmalen des Werkbegriffs und dem Aspekt ihrer praktischer Beweisfähigkeit ein. Sie erkennen, dass persönliche Prägung schwer nachzuweisen ist und geben dem Richter einen Regelkatalog an die Hand, der es ermöglichen soll, die einzelnen Schutzkriterien zu überprüfen286. (c) Weitere Hinweise auf die Prägetheorie Weitere tiefer gehende Abhandlungen zur theoretischen Fundierung des Werkbegriffs bzw. zur Qualifikation des Werkes und dessen Merkmalen lassen sich dagegen nur schwer finden. Viele Autoren sprechen zwar den Aspekt einer „persönlichen Prägung des Werkes“ an, gehen hierauf jedoch nicht näher ein, sodass es schwer fällt, sich ein Bild über den Meinungsstand in der Rechtsliteratur zu machen. Hinweise auf ein sich an der Prägetheorie orientierendes Individualitätsverständnis finden sich z. B. bei Schack, der dem Merkmal der individuellen Prägung des Werkes durch die Persönlichkeit des Urhebers entscheidende Bedeutung beimisst287. Gleiches gilt für Delp, der meint, die Schutzfähigkeit erfordere „den zum Ausdruck gebrachten geistigen Gehalt, die vom Geist geprägte Konzeption oder Formgebung durch Entfaltung persönlicher Züge des Urhebers und durch die Erzielung statistischer Einmaligkeit...“288. Auch Nirk289 setzt bei dem Merkmal der „Schöpfung“ an und führt aus, dass die Individualität einer geistigen Schöpfung voraussetze, „dass bei dem literarischen oder künstlerischen Schaffen persönliche Züge zur Entfaltung kommen“. Eine solche persönliche Eigenprägung müsse bei jedem schutzfähigen Werk vorhanden sein. Weitere Hinweise auf die Prägetheorie finden sich bei Rehbinder290 Marly291 und aus älterer Zeit bei Voigtländer-Elster-Kleine292. 286 Osterrieth/Marwitz, S. 30 ff. 287 In Schack, Rdnr. 165 heißt es: „Das Besondere des Werkes ist die Ausstrahlung der individuellen schöpferischen Persönlichkeit.“ 288 Delp, 2. Auflage, Abschnitt V, Rdnr. 83. 289 Nirk, S. 66. 290 Rehbinder, Rdnr. 43 ff., 50, 151. 78 Eine klare Position beziehen auch Nordemann und Vinck in ihrem Kommentar zum Urheberrecht. Bis zur 8. Auflage dieses Werkes sprachen sich die Autoren ausdrücklich dafür aus, dass das Werk eine persönliche Prägung aufweisen müsse, um geschützt zu sein293. In der 9. Auflage wurde dann ausdrücklich die Abkehr von der bisherigen Auffassung verkündet294. Es sei zweifelhaft, ob § 2 Abs. 2 UrhG ein Tatbestandsmerkmal der persönlichen Prägung entnommen werden könne. Dies sei besonders im Hinblick auf weniger bekannte Künstler, die in dieser Eigenschaft keine Möglichkeit zur eigenpersönlichen Prägung des Werkes hätten, zweifelhaft. Es reiche vielmehr aus, wenn das Werk etwas Neues und Eigentümliches darstelle. Das Beispiel mit den Schwierigkeiten weniger bekannter Künstler lässt aufhorchen. Diese Argumentation lässt darauf schließen, dass der Aspekt persönlicher Prägung durchaus unterschiedlich verstanden wird. Dies zeigt sich deutlich bei einem Vergleich mit der Lehre von Troller und Hubmann. Legt man deren Verständnis von der individuellen Prägung des Werkes zugrunde, ist es unerheblich, ob der Künstler bekannt ist oder nicht. Es kommt hiernach allein darauf an, dass dieser seine persönlichen Eigenheiten in den Schaffensvorgang eingebracht hat. Dieser Eindruck scheint sich an den Ausführungen von Loewenheim zu bestätigen. Dieser erwähnt ebenfalls den urheberbezogenen Faktor der „individuellen Prägung des Werkes“ an verschiedenen Stellen und bezeichnet diesen sogar als „wesentliches Merkmal der Individualität“295. Augenscheinlich steht diese Haltung zunächst mit dem ansonsten eher werkbezogenen Verständnis Loewenheims zum Individualitätsbegriff im Widerspruch296. Dieser Eindruck wird an anderer Stelle noch verstärkt. Dort meint Loewenheim297 mit Verweis auf Ulmer, es sei nicht nötig, dass das Werk „gewissermaßen den Stempel der Persönlichkeit des Urhebers trägt“. Auch Loewenheim sucht – wie Nordemann und Vinck – die persönliche Prägung mithin im Werk selbst, nicht aber im Schöpfungsprozess. 291 Marly, S. 104 ff. (105), setzt sich insbesondere mit der Schutzfähigkeit von Computerprogrammen unter diesem Aspekt auseinander. 292 § 1 Anm. II 1 a: „Von einem Geistes- (und Kunst-) Werk kann nur die Rede sein, wenn die Persönlichkeit – allerdings gleichgültig ob eine größere oder eine kleinere Persönlichkeit – darin zum Ausdruck kommt.“ 293 Fromm/Nordemann-Vinck, 8. Auflage, 1994, § 2, Rdnr. 13. Allerdings verwendete Vinck in diesem Zusammenhang nicht den Ausdruck „Individualität“, sondern behandelte den Aspekt der persönlichen Prägung unter dem Merkmal der „persönlichen“ Schöpfung. 294 Fromm/Nordemann-Nordemann/Vinck, § 2, Rdnr. 12. 295 Schricker/Loewenheim, § 2, z. B. Rdnr. 23 und 159; ders. GRUR 1987, S. 761 (765 f.). Hiernach sollen sich sogar Rechtsprechung und Literatur über diesen Punkt „weit gehend“ einig sein. 296 Siehe zu weiteren Ausführungen Loewenheims oben, Punkt I.B.4.c.dd.(1).(b). 297 Schricker/Loewenheim, § 2, Rdnr. 24. 79 (d) Zwischenergebnis Die untersuchten Quellen zeigen, dass das hinter dem Terminus der „persönlichen Prägung“ stehende Verständnis vom Werkbegriff trotz terminologischer Übereinstimmung im Detail erheblich variiert. Hier stehen sich die „Rechtsontologen“ auf der einen und die Befürworter der Theorie Ulmers auf der anderen Seite gegenüber. Nachdem die Ausführungen Trollers und Hubmanns bereits dargestellt wurden, lässt ein Blick auf die Ausführungen Ulmers deutliche Unterschiede erkennen. Dieser begreift die persönliche Prägung als werkbezogenes Tatbestandsmerkmal, das allein den Grad der Individualität des Werkes ausdrückt298. Der Versuch einer pragmatischen, sich von der stark idealisierenden Sicht der Rechtsontologen abhebenden Theorie wird hieran klar erkennbar. Es zeigt sich damit, dass die Argumentationsmuster in der Literatur sich trotz der Verwendung gleicher Begriffe in wesentlichen Punkten unterscheiden. Die meisten Autoren gehen davon aus, dass ein urheberrechtlich geschütztes Werk individuell und von der Person des Urhebers geprägt sein muss. Elementare Unterschiede ergeben sich jedoch in Bezug auf die Frage, wodurch diese Prägung begründet wird und ob sie einer Verkörperung bedarf, die auch im Werk ablesbar ist. Hier können zwei Strömungen im Schrifttum unterschieden werden. Während die einen die Prägung durch den Urheber im Werk suchen299 – ohne sich dezidiert damit auseinander zu setzen, worauf eine solche Prägung letztlich beruhen könnte –, sehen die anderen den Schwerpunkt im Schaffensvorgang und der hierin begründeten inneren Beziehung zwischen dem Schöpfer und dem Werk. Die Akzente werden damit unterschiedlich gesetzt. Während die Vertreter der urheberbezogenen Prägetheorie eine – objektiv messbare – Verkörperung der persönlichen Prägung nicht fordern, sondern die Tatsache einer derartigen Personenbezogenheit an sich genügen lassen, suchen die anderen nach einer Verkörperung, ohne deren Ursprung als wesentlichen Aspekt zu verstehen. Trotz aller Unterschiede zeigt sich an den vorstehend genannten Stimmen aus der Literatur indes auch, dass beide Strömungen letztlich auf einer gemeinsamen Grundannahme basieren: Das Werk ist ein persönliches Gut. Anders als andere Güter, die auf menschliches Schaffen zurückgehen, bei denen fest bestimmte Regeln die Ausformung bestimmen300, hängt die Formgebung des Werkes davon ab, wer 298 “Die Individualität kann von verschiedener Stärke sein. Am stärksten ist die Individualität, wenn das Werk den Stempel des Urhebers trägt“ heißt es bei Ulmer, S. 124. Dieser Auffassung schließt sich im Übrigen auch Haberstumpf (in FS GRUR, S. 1125 (1141) an. 299 Dies Verständnis wurde kritisch v. a. von Strömholm (GRUR Int. 1996, S. 531) hinterfragt, der meint, eine solche Interpretation des Individualitätsbegriffes sei anachronistisch. 300 z. B. Naturgesetze, naturwissenschaftliche Erkenntnisse, die „Regeln der Kunst“ oder funktionsorientiertes Streben nach Perfektion. 80 dieses geschaffen hat. Persönliche Prägung bedeutet, dass die Person des Urhebers nicht austauschbar ist, ohne dass sich auch das Werk hierdurch ändern würde301. (e) Erkenntnisse aus der Debatte über den Schutz von Inhalt und/oder Form Dieses (Zwischen-)Ergebnis bestätigt sich im Übrigen bei einem Blick auf die ehemals unter dem Stichwort eines Schutzes von „Inhalt oder Form“ geführten Debatte und die diesbezüglichen Ausführungen. Wie oben bereits dargestellt wurde302, unterscheidet die heute h. M. in Bezug auf die Schutzfähigkeit des Gutes nicht mehr zwischen Inhalt und Form, sondern zwischen dem individuellen und dem Allgemeingut. Nur die individuelle Gestaltung, die das Werk nach außen dokumentiert (individueller Ausdruck, innere Form), stellt hiernach das geschützte Gut dar303. Dies basiert auf der Annahme, dass jeder Urheber sich im Rahmen seiner Schöpfung am (ungeschützten) Allgemeingut304 bedient. Der Einfluss des Vorbestehenden auf das eigene Werk variiert von bloßer Inspiration bis hin zur identischen Übernahme einzelner Formen305. Individuelle (und damit geschützte) Elemente eines Werkes unterscheiden sich vom Allgemeingut darin, dass sie der Person des Urhebers entstammen. Das Allgemeingut – das wiederum von den geschützten Gütern Dritter unterschieden werden muss – wurde dagegen vom Urheber bereits vorgefunden306. Es bildet die Substanz des individuellen Schaffens in Form der allgemein zugänglichen Quellen, der Ideen 301 Die (Wertungs-) Frage, ob der Individualitätsbegriff darüber hinaus eine Bagatellgrenze impliziert oder implizieren solle, ist hiervon zu unterscheiden. Hierbei geht es – wie bei der anhaltenden Debatte über die Schöpfungshöhe – um die Frage, wie groß das Maß individueller Prägung durch den Urheber sein muss, um den Urheberrechtsschutz nicht über Gebühr auch auf „Werke der kleinen Münze“ auszudehnen. 302 Siehe hierzu bereits oben, Punkt I.B.4.c.dd.(1).(a).(aa). 303 Anschaulich beschreibt Hubmann (S. 31) die Unterschiede zwischen dem geschützten und dem Allgemeingut: „Die allgemeinmenschliche Anlage verbindet die Geister miteinander, sie ist von Natur aus allen mitgegeben, sie ist das allen Gemeinsame. Daher müssen auch geistige Gegenstände, die ihr entstammen, Gemeingut sein. Die individuelle Anlage ist dagegen das Trennende, Abgrenzende und Unterscheidende, sie macht das Einmalige jeder Persönlichkeit aus. Da sie von Natur aus dem einzelnen vorbehalten ist, hat er auf das mit ihr Geschaffene und aus ihr Hervorgegangene ein ausschließliches Anrecht.“ Auch Kohler hatte sich bereits zur Abgrenzung des (individuellen) Schutzgegenstandes vom Allgemeingut ge- äußert (AcP Nr. 182 (1894), S.142 ff. (153): „Der Begriff des Autorenguts ist abzugrenzen einmal gegenüber dem, was bereits an Ideen vorhanden ist und gegenüber dem, was seinen künstlerischen Charakter in sich trägt, also gegenüber dem, was der normale wohlgebildete Mensch unserer Kultursphäre von sich aus ohne Schöpferkraft hervorzubringen mag.“ 304 Und natürlich auch den vorbestehenden Werken Anderer. 305 Hubmann, S. 32 f.; Voigtländer/Elster/Kleine, § 1 Anm. II 1 a. 306 So auch Fromm/Nordemann-Vinck, § 3, Rdnr. 9. 81 und Einfälle, Naturgesetze oder der Logik, Sprache oder Lebenssachverhalte. Durch den Vorgang der Werkschöpfung formt der Urheber diese Substanz zu einem konkreten, von anderen wahrnehmbaren Geisteswerk307. Diese spezielle Ausformung stellt das geschützte Gut dar. Diese Auffassung vom Schutzgut ist heute wohl unbestritten308. Dass auch die Vertreter eines rein werkbezogenen Individualitätsbegriffs sich hierfür aussprechen, untermauert die oben geäußerte These, dass das Urheberrecht auch heute noch weithin als das Recht an einem personalisierten geistigen Erzeugnis verstanden wird und dass das Werk geschützt ist, da es von der Person des Urhebers geprägt wurde. Legt man dem Individualitätsbegriff – wie der Bundesgerichtshof – dagegen allein quantitative und qualitative Merkmale zugrunde, mangelt es an einer plausiblen Erklärung für die Unterscheidung des individuellen und geschützten vom ungeschützten Bereich. Attribute wie die – objektive oder subjektive – Neuheit, das Ausnutzen eines Gestaltungsspielraums oder die Besonderheit eines Geistesgutes lassen eine greifbare Abgrenzung des Schutzbereiches nicht zu, da sie nicht deutlich machen, was den „public domain“ von den individuellen Elementen des Schaffens unterscheidet. Das Allgemeingut ist nicht etwa deshalb per se vom Schutz des Urheberrechts ausgeschlossen, weil es nicht neu oder originell sein kann, nicht ausgeformt ist oder bei dessen Ausformung keine Spielräume bestehen könnten309. Vielmehr fehlt es, nach heute allgemeiner Auffassung auch der Rechtsprechung310, an einer Rechtfertigung für deren Schutz – wie gesagt – allein deshalb, da der Urheber sie nicht durch Einsatz seiner individuellen Schaffenskraft erzeugt hat. Eine Zuordnung des individuellen Gutes ist dagegen möglich und gerechtfertigt, da dies einen außerhalb des Allgemeingutes stehenden Wert darstellt, der dem individuellen Wesen des Schöpfers entstammt311. (f) Zusammenfassung und Anmerkung Die Betrachtung der neueren und älteren deutschen Rechtsliteratur hat gezeigt, dass – trotz gewisser Unterschiede im Detail – das Werk als personenbezogenes Gut ver- 307 “Im Schöpfungsvorgang macht der menschliche Geist sich selbst zum Objekt der Wahrnehmung, zu einem Objekt der Außenwelt“, heißt es bei Hubmann (S. 33). Vgl. auch Rehbinder, Rdnr. 47 ff. 308 S. o. bei den Ausführungen in Punkt I.B.4.c.dd.(1).(a).(aa). 309 Etwas anderes könnte allenfalls für naturgegebene (also v. a. naturwissenschaftliche) Gesetze gelten. 310 Nachweise s. o. in den Fn. 164 und 165. 311 Hubmann, S. 33 spricht hier vom Zuordnungs- oder Schutzwürdigkeitsproblem. Vgl. hierzu auch Pahud, UFITA 2000/I, S. 99 ff. 82 standen wird. Dieser Aspekt fließt auch in die Beurteilung derer – vor allem der Rechtsprechung – ein, die das Werk ansonsten anhand rein pragmatischer, werkbezogener Merkmale definieren. Ob allerdings diese Vorstellung auf das Gros moderner Schutzgüter noch übertragbar ist, ist zumindest fraglich. Eine solche Sicht vom Werk hätte – jedenfalls bei konsequenter Zugrundelegung bei hierauf basierenden Fragen – vielerlei Konsequenzen für dessen Eigenschaften, von denen hier einige genannt werden sollen. So wären, da die individuellen Eigenheiten eines jeden Menschen unterschiedlich sind und sich – jedenfalls im Detail – niemals vollkommen gleichen, auch alle personengeprägten Werke voneinander unterschiedlich312. Identische individuelle Schöpfungen wären dann gar nicht denkbar313, die zufällige Doppelschöpfung (nicht nur quasi-314) unmöglich315. Vielmehr lassen Intuition, eigene Betrachtungs- und Auffassungsweise, Stimmungen, Inspiration und Fantasie zwischen Schöpfer und Werk eine unnachahmliche persönliche Verbindung entstehen. Diese Verbindung 312 Vgl. auch Schricker/Loewenheim, § 23, Rdnr. 27: „Eine hundertprozentige Übereinstimmung wird zwar nach menschlicher Erfahrung kaum eintreten.“ 313 So etwa Osterrieth/Marwitz, S. 25. Durch das heute sehr extensive Verständnis vom Schutzbereich des Urheberrechts (siehe zur Entwicklung Teil 2) erscheint dieser Grundansatz immer mehr als reine Theorie, da sich bei Werken, die unter Einsatz von Elektronik geschaffen werden, immer mehr anschauungsgleiche Ergebnisse feststellen lassen werden, vgl. Kopff, GRUR Int. 1983, S. 351 ff. (353). 314 Quasi unmöglich ist jedenfalls die Geltendmachung von Rechten für den späteren Urheber einer identischen Schöpfung, da dieser nach der Rechtsprechung beweisen muss, dass er sich an das vorbestehende Werk nicht, auch nicht unbewusst, angelehnt hat (siehe hierzu oben, Punkt I.B.4.c.dd.(1).(a).(dd). 315 Es ist denkbar, dass viele Bücher über ein bestimmtes Thema geschrieben werden oder viele Musikstücke unter Verwendung derselben Tonart komponiert werden, ohne dass hierin eine Urheberrechtsverletzung in Form eines Plagiats, einer unfreien Benutzung liegen würde. Auch bei Kumulation vieler von verschiedenen Schöpfern gleichermaßen verwendeter Elemente ergibt sich keine andere Erkenntnis. So können mit den gleichen Farben, den gleichen Pinseln, unter Anwendung der gleichen Technik und Stilrichtung über ein identisches Thema wiederum theoretisch unendlich viele Bilder gemalt werden, die sich dennoch grundlegend, und damit ist gemeint hinsichtlich der hier relevanten Frage nach der Werkeigenschaft, voneinander unterscheiden. „Was in der Luft liegt und was die Zeit fordert, das kann in hundert Köpfen auf einmal entspringen, ohne dass einer dem anderen Abbruch tut“ sagte hierzu Goethe, Briefwechsel Goethe-Zelter, hrsg. von Hecker, 1913, S. 524, zit. nach Rehbinder, 10. Auflage, Rdnr. 49. Im Übrigen ist dies nicht auf eine mehr oder weniger hohe Zahl an Gestaltungsmöglichkeiten, die bei der Herstellung eines konkreten Erzeugnisses zur Verfügung stehen, zurückzuführen, sondern auf die Unendlichkeit menschlich-individueller Einflüsse. Nicht eine „statistische“ Einmaligkeit wie sie von Kummer zugrunde gelegt wird, ist es also, die das Merkmal der Individualität hiernach ausmacht, sondern der Aspekt der Individualisierung des Werkes. 83 basiert nicht – wie man meinen könnte – vorrangig auf Affektion, sondern vielmehr auf Affinität316. Wer das Werk (allein) als ein Objekt persönlicher Prägung versteht, müsste konsequenterweise jedem nicht auf diese Weise individualisierten Erzeugnis geistigen menschlichen Schaffens den Schutz des Urheberrechts versagen. Dies könnte zu Problemen bei der Begründung des Urheberrechtsschutzes für vorrangig wirtschaftlich orientierte, meist moderne Schutzgüter führen. (3) Hinweise auf das Verständnis vom Werk aus dem geschriebenen Recht Im Folgenden soll im Rahmen einer Untersuchung des geschriebenen Rechts der Frage nachgegangen werden, ob sich hieraus Hinweise auf die Bedeutung des Individualitätsbegriffs, und damit des Wesens des Werkes, ergeben. Ist die These Hubmanns317 vom Werk als einmaligem geistigem Kind des Schöpfers wirklich ein Relikt der Vergangenheit oder orientiert sich das deutsche Recht noch immer an diesem Leitbild? Nach dem klassischen Auslegungskanon der Methodenlehre sind zur Ermittlung der Rechtslage im Wege der Auslegung des Gesetzes fünf Kriterien zu berücksichtigen318. Soweit in der nachfolgenden Untersuchung von den klassischen Auslegungsregeln abgewichen wird, wurde dieser Weg bewusst und mit dem Ziel einer übersichtlichen Darstellung gewählt319. 316 Affinität bedeutet „Wesensverwandtschaft und dadurch bedingte Anziehung“. Dies trifft die persönliche Verbindung zwischen Urheber und Werk, welche die urheberbezogenen Ansätze zum Individualitätsbegriff sehen wollen, sehr gut. Subjekt und Objekt sind wesensverwandt, da das Wesen des Objekts durch das Wesen des Subjekts entscheidend geprägt wurde. Eine Affektion, also eine Zuneigung zum Werk, ist dagegen nicht erforderlich. Die Verbindung zwischen Urheber und Werk kann durchaus auch negative Empfindungen, eine negative Anziehungskraft erwecken. 317 Hubmann, Das Recht des schöpferischen Geistes, S. 37 f. drückt er es wie folgt aus: „Man wird das wesentliche Merkmal der Schöpfung darin erblicken müssen, dass bei ihr der individuelle Geist selbst in eine äußere Form eingeht, dass er sich objektiviert und Ausdruck gewinnt, dass er sozusagen selbst Gestalt annimmt und aus dieser Gestalt wieder erkannt werden kann. Bei ihr könnte die Individualität nicht hinweggedacht werden, ohne dass das Ergebnis ein wesentlich anderes wäre.“ 318 Dies sind namentlich der Wortsinn, der Bedeutungszusammenhang, die Regelungsabsicht, Zwecke und Normvorstellungen des historischen Gesetzgebers und objektiv-teleologische Kriterien, vgl. Larenz/Canaris, S. 141 ff. 319 Es ist in der Methodenlehre anerkannt, dass ein Abweichen von dem allgemeinen Prüfungsaufbau nötig sein kann vgl. Larenz/Canaris, S. 148 f. 84 (a) Wortlaut des Urheberrechtsgesetzes und der Materialien Da dem Wortlaut des Gesetzes eine klare Aussage nicht zu entnehmen ist, sind zur Auslegung der hinter § 2 Abs. 2 UrhG stehenden Regelungsabsicht die Quellen, die das Zustandekommen des Gesetzestextes protokollieren320, und die Gesetzesbegründung heranzuziehen321. Es fällt auf, dass die Motive keine eindeutige Definition des Werkbegriffs vorhalten. Ohnehin sind die Erläuterungen in diesem Punkt recht dürftig. Es ergibt sich hieraus wenig mehr als aus dem eigentlichen Gesetzeswortlaut. Beide Erkenntnisgrundlagen liefern lediglich ein Indiz dafür, dass auch der Gesetzgeber seinerzeit von einer gewissen Urheberbezogenheit des Werkbegriffs ausgegangen war, indem die Schöpfung mit dem Attribut „persönlich“ näher definiert wird. Dieses Indiz wird zunächst durch die Tatsache gestützt, dass erst mit der Änderung des Urheberrechtsgesetzes im Jahre 1965 der heute geltende Werkbegriff implementiert wurde. LUG und KUG enthielten eine dem § 2 Abs. 2 UrhG entsprechende Vorschrift nicht322. Dies gilt auch und besonders für das Merkmal der „persönlichen“ Schöpfung. Es ist daher nahe liegend, dass die Gesetzesverfasser des Urheberrechtsgesetzes von 1965 mit dem Aspekt der „persönlichen“ Schöpfung die Beziehung zwischen der Person des Urhebers und dem Werk hervorheben wollten323. Ein Blick in die Motive widerlegt dies nicht. Hier heißt es lediglich, dass durch die Einführung der Werkdefinition „persönlich geistige Schöpfung“ nur die ohnehin in Rechtsprechung und Lehre durchgesetzte h.M festgeschrieben werden sollte324. Hiermit sei nicht etwa intendiert gewesen, Werke der „kleinen Münze“325 mit „geringer“ Individualität aus dem Urheberrecht herauszudrängen326. Dem Vorschlag, das Werk als „Schöpfung eigentümlicher Prägung“ zu bezeichnen, sei man bewusst nicht gefolgt, da dies im Hinblick auf den Schutz der kleinen Münze bedenklich gewesen wäre327. Diese Erläuterungen haben zu der hier untersuchten Frage, ob nach deutschem Recht zwischen Urheber und Werk ein individuelles Band bestehen muss oder nicht, 320 Also besonders die verschiedenen Entwürfe des Gesetzes und die Beratungsprotokolle. 321 Vgl. Larenz/Canaris, S. 151. 322 Vgl. Motive, UFITA 45 (1965), S. 252. 323 Anders die heute h. M., s. o. bei Punkt I.B.4.c.aa). 324 UFITA 45 (1965), S. 252. 325 Im Allgemeinen werden so Erzeugnisse genannt, die zwar objektiv als geistige Schöpfungen zu qualifizieren sind, dabei aber nur ein geringes Maß an Individualität aufweisen, vgl. Schack, Rdnr. 261. 326 Motive, UFITA 45 (1965), S. 252. 327 Diese Formulierung hätte in der Tat eine Signalwirkung in Richtung erhöhter Anforderungen an den persönlichen Einsatz bei der Werkschöpfung sowie den persönlichen Einfluss auf das Ergebnis des Schöpfungsvorgangs entfalten können. 85 keinen Bezug. Eingegangen wird hier nur auf die Qualität des Werkes, also das nötige Maß an Individualität. Dies ist Folgefrage zu der Beurteilung, was dem Aspekt der Individualität an sich zu entnehmen ist. Zur eigentlichen Definition des Werkes findet sich in der Gesetzesbegründung nur folgende Aussage: „Als „persönlich geistige Schöpfungen“ sind Erzeugnisse anzusehen, die durch ihren Inhalt oder durch ihre Form oder durch die Verbindung von Inhalt und Form etwas Neues und Eigentümliches darstellen.“328 Es scheint zunächst, als ließe sich hieran die Ansicht von Thoms329 und Schulze330 bestätigen, nach denen der Terminus „Schöpfung“ an sich schon die Schaffung und Entstehung von etwas objektiv Neuem/Andersartigem impliziert. Hieran lässt jedoch zweifeln, dass die ganz h. M. in der objektiven Neuheit – zu Recht – gerade kein Schutzfähigkeitsmerkmal sieht331. Ebenso gut – und hierfür spricht nicht zuletzt der Hinweis der Motive auf die Intention, die h. M. festschreiben zu wollen – kann hiermit die subjektive Neuheit gemeint sein. In diesem Fall handelte es sich bei dem Aspekt der Neuheit um ein urheberbezogenes Merkmal332. Im Übrigen zeigt sich z. B. an der Kommentierung von Voigtländer/Elster/Kleine zum KUG auch, dass das Wort „eigentümlich“ ebenso gut als ein urheberbezogenes Attribut verstanden werden kann. Die Autoren verwenden diesen Begriff zur Begründung der von ihnen vertretenen Prägetheorie333. Ebenso wenig ergibt der Versuch einer semantischen Untersuchung. Deutsche Sprachwörterbücher beschreiben das Wort „eigentümlich“ mit so – jedenfalls subjektiv – unterschiedlichen Synonymen wie „eigenartiges Wesen“334, „charakteristisch“, „seltsam“, „merkwürdig“ oder „verwunderlich“335. Eindeutige Schlüsse darauf, was die Motive hiermit in Bezug auf das Wesen des Werkes sagen wollten, sind daher kaum möglich. Als Zwischenergebnis ist nach Auslegung von Gesetzes- und Begründungswortlaut festzuhalten, dass sich den Gesetzesmaterialien nur sehr vage Hinweise auf das Werkverständnis entnehmen lassen. 328 Motive, UFITA 45 (1965), S. 252. 329 Thoms, S. 247. 330 Schulze, S. 139. 331 Nachweise hierzu s. o., Fn. 191. 332 Die sog. subjektive Neuheit ist ein Faktor, der in der Person des Urhebers begründet liegt, die objektive Neuheit liegt dagegen allein im Werk begründet. 333 Voigtländer/Elster/Kleine, § 1 Anm. II 1 a. 334 So Trübners Deutsches Wörterbuch, 1940. 335 Klappenbach/Steinitz, Wörterbuch der deutschen Gegenwartssprache, 1977. 86 (b) Systematik und Bedeutungszusammenhang von § 2 Abs. 2 UrhG Ist einer Vorschrift weder ein eindeutiger Wortsinn, noch eine klare Regelungsabsicht zu entnehmen, ist diese im Hinblick auf die maßgeblichen Wertentscheidungen und Prinzipien, das sog. „innere System“ des Gesetzes, in dessen Kontext sie eingefügt ist, zu untersuchen336. Hieraus können sich wiederum Hinweise auf den Regelungswillen des Gesetzgebers ergeben. (aa) Schlussfolgerungen aus dem Kontext von Werkbegriff und Schöpferprinzip Ein solcher Hinweis lässt sich dem Schöpferprinzip als wesentlichem Grundpfeiler des deutschen Urheberrechts entnehmen. Ein Grund für die – unabhängig von jeglicher Wertungsentscheidung begründete – Tatsache, dass dieses keinerlei Durchbrechung erfährt, wird darin gesehen, dass das Werk nach dem Grundverständnis des deutschen Rechts durch die persönliche Verbindung des Schöpfers zum Werk nur dessen Rechtskreis zugeordnet werden kann337. Eine solche Erklärung des Schöpferprinzips erscheint durchaus plausibel. Sie weist dabei auf eine naturrechtliche Begründung des Urheberrechts hin338. Eine solche Erklärung für die Undurchbrochenheit des Schöpferprinzips trägt jedoch nur, wenn man ein personenbezogenes Wesen des Werks voraussetzt. Auch ansonsten spricht einiges für die Annahme, dass gerade in dieser verklärten Sicht vom urheberrechtlichen Schutzgegenstand ein wesentlicher Grund für die – offenbar eher unreflektierte – Entscheidung, ein undurchbrochenes Schöpferprinzip zur Maxime des deutschen Urheberrechts zu erklären, zu suchen ist. Wie an anderer Stelle noch aufgezeigt wird, wäre diese strenge Zuordnungsregel bei Zugrundelegung einer utilitaristischen Sicht des Urheberrechts keineswegs zwingend339. Dass im deutschen Rechtskreis eine idealisierende Sicht vom urheberrechtlichen Schaffen noch immer auf das Rechtsverständnis Einfluss nimmt340, zeigt sich einerseits an einem Vergleich mit dem – auf utilitaristischem Fundament basierenden – 336 Larenz/Canaris, S. 149. 337 Vgl. Rehbinder, Rdnr. 248. 338 Vgl. zu den Hinweisen, die sich aus dem Schöpferprinzip in Bezug auf eine naturrechtliche Begründung des Urheberrechts ergeben, die Ausführungen oben, Teil 1, Kapitel 1, Punkt II.B.2). 339 Siehe hierzu unten, Kapitel 2, Punkt II.A.2.b.bb.(4). 340 Auch hier sei noch einmal an die treffende Einschätzung von Ulmer (S. 106) erinnert: „Auch bleibt sie {die naturrechtliche Begründung des Urheberrechts} im Rahmen der gesetzlichen Regelung als Rechtsidee lebendig, unter deren Wirkung die Auslegung der Gesetze steht.“ 87 Copyright341 und andererseits bei einem Blick auf die Unterschiede zu den gewerblichen Schutzrechten342. Sowohl im Patent-343 als auch im Geschmacksmusterrecht344 sind Durchbrechungen vom Grundsatz der Zuordnung zum Erbringer der schöpferischen bzw. kreativen Leistung anerkannt. Diese Tatsache führt primär auf eine Wertung zurück, nach der das Interesse des Arbeitgebers am Erhalt des Rechts das Interesse des Erfinders oder Musterurhebers überwiegt. Eine solche Wertung wird im Urheberrecht dagegen gar nicht erst vorgenommen345. Ein plausibler Grund hierfür erschließt sich nur dann, wenn man das Werk (wie oben dargestellt) – anders als die gewerblichen Schutzgüter – als personenbezogenes Gut versteht. Würde eine Wertung vorgenommen, spräche – angesichts der abweichenden Regelungen bei den gewerblichen Schutzrechten – per se einiges dafür, von dieser Regel in mancher Konstellation abzuweichen. Es drängt sich förmlich auf, dass dieser übliche Weg zur gesetzlichen Lösung von Interessenskonflikten durch eine naturrechtliche und idealisierende Sicht von Urheber und Werk verstellt ist346. Eine systematische Harmonie zwischen Werkbegriff und Schöpferprinzip besteht damit nur, wenn der Werkbegriff urheberbezogen und das Werk als personenbezogenes Gut verstanden wird. Dies zeigt sich an einem Umkehrschluss: Wären (allein) die vom Bundesgerichtshof angewendeten Individualitätskriterien für das Werk charakteristisch, verbliebe der Auffassung von der Unbeschränkbarkeit des Schöpferprinzips347 keine Rechtfertigung. Dies gilt umso mehr bei einer Anerkennung des Schutzes von Werken der kleinen Münze. Wenn anerkannt würde, dass den Urheber mit seiner Schöpfung in sehr vielen Fällen nicht mehr verbindet als die Erbringung einer minimalen kreativen Anstrengung, könnte kaum mehr begründet werden, warum nicht z. B. dem Arbeit- oder Auftraggeber, der immerhin das gesamte finanzielle Risiko der Verwertungsfähigkeit und Amortisierung trägt, das Schutzrecht zugesprochen wird348. 341 Hier ist es selbstverständlich, dass auch die Zuordnungsfrage einem Interessensausgleich zugänglich ist. Dies zeigt sich an der „work-made-for-hire-Doktrin“, siehe hierzu Kapitel 3, Punkt III.B). 342 Schon die Unterscheidung zwischen Urheberrecht und den gewerblichen Schutzrechten lässt darauf schließen, dass dem Schutzgegenstand des Urheberrechts eine andere, personenbezogene Eigenschaft zugeschrieben wird. Siehe Dreier/Schulze-Dreier, Einleitung, Rdnr. 29 ff. 343 Eingehend hierzu unten Kapitel 2, Kapitel 2, Punkt II.A.2.b.bb.(4).(b). 344 Siehe § 2 GeschmMG a. F. und § 7 Abs. 2 des neuen GeschmMG, das am 1. Juni 2004 in Kraft getreten ist. Siehe hierzu Dreier/Schulze-Schulze, § 7, Rdnr. 8, § 2, Rdnr. 175 ff. 345 Näheres hierzu und der Diskussion über Produzentenschutzrechte vgl. unten, Teil 3, Kapitel 2, Punkt II.A.). 346 So käme man z. B. bei Zugrundelegung eines leistungsbezogenen Zuordnungsprinzips im Zweifel in mancher Konstellation zu anderen Ergebnis als das Schöpferprinzip (siehe hierzu unten, Teil 4, Kapitel 3, Punkt II.D). 347 Von der auch das Bundesverfassungsgericht ausgeht, s. u., Kapitel 2, Punkt II.A.2.b.bb.(4). 348 In diesem Sinne auch Larese in FS Vischer, S. 719 (719 ff.) und andere Vertreter der schweizerischen Lehre. Siehe eingehend hierzu wiederum unten, Teil 3, Kapitel 2, Punkt II.). 88 Dies weist deutlich darauf hin, dass die hinter dem Schöpferprinzip stehende Wertung von andersartigen, persönlichen Bindungen zwischen Urheber und Werk ausgeht und damit anscheinend von einer idealisierenden, naturrechtlich geprägten Vorstellung vom Urheberrecht. (bb) Schlussfolgerungen aus dem Kontext von Werkbegriff und Urheberpersönlichkeitsrecht Auch der Ausgestaltung des Urheberpersönlichkeitsrechts im Urheberrechtsgesetz lassen sich in Bezug auf die Auslegung des Werkbegriffs und das Wesen des Werkes Indizien entnehmen. „Das Urheberrecht schützt den Urheber in seinen persönlichen und geistigen Beziehungen zum Werk“, heißt es in § 11 UrhG. Das monistische Prinzip führt zu einer Abhängigkeit beider Komponenten und dabei zu einer gewissen Dominanz der ideellen über die materielle Seite des Urheberrechts349. Das uneingeschränkte Bestehen von Urheberpersönlichkeitsrechten zeigt, dass eine ideelle Bindung zwischen Urheber und Werk im deutschen Urheberrecht vorausgesetzt wird. Ideelle Interessen verschiedener Art sind denkbar. So soll das Urheberpersönlichkeitsrecht Leumund und Ehre des Urhebers schützen, die durch Beeinträchtigungen des Werkes geschädigt werden können350. Daneben dient es dem Urheber jedoch auch, Integrität und Authentizität seines „geistigen Kindes“351 gesichert zu wissen. Dass auch den deutschen Regelungen zum Urheberpersönlichkeitsrecht ein dem entsprechendes Ziel, die eigentliche Beziehung zwischen Urheber und Werk352 zu schützen, zugrunde liegt, zeigt u. a. die Tatsache, dass der Gesetzgeber bei der Neuregelung 1965 erheblich über die internationalen Vorgaben aus Art. 6bis RBÜ hinausgegangen ist. Ausreichend wäre vor dem Hintergrund des hierin definierten internationalen Schutzniveaus des Urheberpersönlichkeitsrechts, den Urheber vor ehrund rufschädigenden Eingriffen zu schützen. Das in das Urheberrechtsgesetz implementierte Urheberpersönlichkeitsrecht im engeren und weiteren Sinne353 geht 349 Vgl. Ulmer, S. 114 ff. Folge dieser gesetzlichen Verknüpfung ist z. B. die Unübertragbarkeit des Urheberrechts gem. § 29 Abs. 1 UrhG, vgl. nur Rehbinder, Rdnr. 31; Motive, UFITA 45 (1965), S. 270 und oben, Kapitel 1, Punkt I.B.1). 350 Dreier/Schulze-Schulze, vor § 12, Rdnr. 1. 351 Ulmer, S. 209; gegen diese Parallele wendet sich Larese, Kulturbetrieb, S. 52 ff. 352 Und damit nicht nur einen Schutz von Ansehen und Ehre des Urhebers nach außen. 353 Unter dem Urheberpersönlichkeitsrecht im engeren Sinne werden die Kernvorschriften des Urheberpersönlichkeitsrechts in den §§ 12 – 14 UrhG verstanden, vgl. Schricker/Dietz, vor §§ 12 ff., Rdnr. 6 ff. Urheberpersönlichkeitsrechte im weiteren Sinne bezeichnet weitere Normen, die expliziten oder impliziten persönlichkeitsrechtlichen Charakter aufweisen. Dies sind beispielsweise die §§ 25, 29, 41, 42 UrhG, vgl. Dreier/Schulze-Schulze, vor § 12, Rdnr. 3. 89 hierüber jedoch weit hinaus354. Es schützt den Urheber auch vor Eingriffen, die keine „Außenwirkung“ haben, sondern die Beziehung zwischen Urheber und Werk beeinträchtigen355. Die Notwendigkeit eines solchen Persönlichkeitsschutzes an einem von der Schöpferperson abgetrennten Gegenstand erklärt sich, wenn man im Werk ein Stück „extrahierter Persönlichkeit“356 sieht. Aus dieser Erkenntnis ergibt sich ein systematisch begründetes Argument: Wenn das Urheberrecht eine besondere persönliche Beziehung zwischen Urheber und Werk voraussetzt, ist davon auszugehen, dass die persönliche Einflussnahme des Erzeugers auf den Schöpfungsprozess ein wesentliches Merkmal des Werkes ist. Wäre man dagegen von einem rein sachlichen Werkverständnis ausgegangen, entfiele in Bezug auf so manche Regelung des Urheberpersönlichkeitsrechts jegliche Erklärung und Rechtfertigung. Nicht zuletzt entbehrte in diesem Fall die Ungleichbehandlung mit dem Sacheigentum, bei dem ein dem Urheberpersönlichkeitsrecht entsprechender ideeller Schutz nicht anerkannt wird, jeglicher Begründung. (cc) Schlussfolgerungen aus der Dichotomie von Urheber- und Leistungsschutzrechten Auch dem abgestuften Schutzsystem für geistige Leistungen, das auf einer Dichotomie von Urheber- und Leistungsschutzrechten basiert, können Anhaltspunkte für die Auslegung des Werkbegriffs im Lichte der vorliegenden Fragestellung entnommen werden. Die dogmatische und konzeptionelle Differenzierung und Ungleichbehandlung der beiden Rechtsfamilien lässt darauf schließen, dass dem Werk – anders als anderen Schutzgütern – idealisierende Eigenschaften zugewiesen werden. Dies wiederum spricht gegen die Annahme eines rein werkbezogenen Individualitätsbegriffs. Dies soll im Folgenden anhand des verwandten Schutzrechts der ausübenden Künstler, das dem Urheberrecht am nächsten steht, aufgezeigt werden. Vom rein werkbezogenen Ansatz einer Definition des Werkbegriffs ausgehend, versagen die allgemein konzertierten grundsätzlichen Unterscheidungsmerkmale 354 Dies zeigt sich beispielsweise an dem Zugangsrecht in § 25 UrhG sehr deutlich. Dies gehört nach h. M. zum „unauflöslichem urheberpersönlichkeitsrechtlichen Band zwischen Urheber und Werk“ (Schricker/Dietz, vor §§ 12 ff., Rdnr. 9; Dreier/Schulze-Schulze, § 25, Rdnr. 1 jeweils m. w. Nachw.). Es soll dem Urheber ermöglichen, Zugang zu Werken zu erlangen, von denen er keine weiteren Exemplare besitzt und diese zu vervielfältigen. 355 Dies gilt z. B. für den Grundsatz der Unübertragbarkeit des Urheberrechts, der das Band zwischen Urheber und Werk schmiedet (siehe Dreier/Schulze-Schulze, § 29, Rdnr. 2 f.). Ein blo- ßer Schutz gegen Ruf- und Ehrverletzungen würde einer solch weit gehenden, unauflöslichen Bindung nicht bedürfen. 356 Delp, Abschnitt II, Rdnr. 1 spricht vom Werk als einer „Emanation der Schöpferpersönlichkeit“. 90 zwischen urheberrechtlich geschütztem Werk und leistungsschutzrechtlich erfasster Leistung. Auch die Leistung etwa eines ausübenden Künstlers kann außergewöhnlich sein, sich wesentlich von anderen unterscheiden, einen hohen ästhetischen oder künstlerischen Wert aufweisen und sich vom Maßstab bloßer handwerklicher Leistung abheben357. Somit bliebe nur, den Anwendungsbereich von Urheberrecht und verwandten Schutzrechten daran abzugrenzen, dass der ausübende Künstler nicht ein Werk schafft, sondern ein geschaffenes Werk interpretiert oder darstellt. So betrachtet ist die durch die Leistung des ausübenden Künstlers geschaffene Darstellung nicht Ausdruck eigener Persönlichkeit, sondern eines fremden Geistes. Der wesentliche Unterschied – und das ist wohl unbestritten – bei der Abgrenzung der Leistung von der Schöpfung liegt also darin, wessen individueller Geist in einer bestimmten Darstellungsform ausgedrückt wird358. Es erschiene widersinnig, einerseits aufgrund dieser Annahme die Schlechterstellung und Andersbehandlung der ausübenden Künstler oder anderer Leistungsschutzberechtigter zu begründen, auf der anderen Seite aber den Ausdruck der Individualität des Schöpfers oder eine Bindung zwischen Urheber und Werk nicht als Schutzkriterium anzusehen. Entsprechend erkennt auch der Bundesgerichtshof den Unterschied zwischen Werk und Darbietung darin, dass das Leistungsschutzrecht die Wiedergabe eines Werkes, das „Urheberrecht hingegen die in dem Werk selbst zum Ausdruck gelangte persönliche geistige Schöpfung“ schützt359. Dies zeugt wiederum davon, dass auch der Gesetzgeber dem Werk nicht ausschließlich sachliche Kriterien zuschreibt. Da es auf die Art der Darstellung oder das Trägermedium urheberrechtlich nicht ankommt, müsste man bei der Bestimmung des Werkbegriffs an objektiven Faktoren auch die Leistungen der ausübenden Künstler als grundsätzlich urheberrechtsschutzfähig anerkennen360. Das dann einzig maßgebliche Tatbestandsmerkmal361, nämlich ob ein ausreichender, objektiv messbarer „Gestaltungsspielraum“ bei der Interpretation eines Stoffes – etwa für einen Schauspieler – besteht, dürfte bei den geringen Anforderungen, die die Rechtsprechung hieran stellt, in den meisten Fällen vorliegen. Auch die Interpretation eines Werkes kann sehr unterschiedlich und durch 357 Vgl. Hilty, ZUM 2003, S. 983 (989). 358 Vgl. statt vieler Ulmer, S. 17 und unten Punkt II.). 359 BGH GRUR 1984, S. 730 (732) – Filmregisseur m. Anm. Schricker. 360 Dies ist indes nicht der Fall. Wenn auch eine klare Unterscheidung nicht immer gelingt und eine Person gleichzeitig ausübender Künstler und Urheber sein kann (BGH GRUR 1984, S. 730 (732) – Filmregisseur m. Anm. Schricker) – zwischen Schöpfung und Darbietung wird strikt unterschieden; an demselben Geistesgut können nicht gleichzeitig Urheber- und Leistungsschutzrechte bestehen (BGH ebd.). 361 An den weiteren Merkmalen des Werkbegriffs, also an persönlicher Schöpfung, geistigem Gehalt und Formgestaltung dürfte im Regelfall ebenso wenig zu zweifeln sein, wie der Zugehörigkeit einer solchen Leistung zum Bereich der Kunst. 91 die Person des Schauspielers oder Musikinterpreten individuell geprägt ausfallen362. Man wird sogar davon ausgehen können, dass etwa die Regeln der Schauspielkunst oder der Intonation auch in Verbindung mit den Vorgaben, die das jeweilige Werk an den Darsteller stellt, weit flexibler sind, als z. B. der enge Gestaltungsrahmen, den Aufgabenstellung und technische Vorgaben bei der Programmierung eines Computerprogramms eröffnen. Beschränkt man sich auf die Merkmale „originell“ und/oder „subjektiv neu“ oder „besonders“, reichte der Schutzbereich des Urheberrechts in manchen Fällen auch in die Tätigkeit der Tonträgerhersteller und Sendeunternehmen oder der Herausgeber nachgelassener Werke etc. hinein363. Eine solche Situation findet sich im USamerikanischen Copyright, in dem die Schutzvoraussetzungen durch den werkbezogenen Begriff der originality definiert werden, ohne dass es auf ein „geistiges Band“ zwischen Urheber und Werk ankäme. Eine stringente Trennung von Copy- und Performances Rights sieht das Recht dort nicht vor. In der Entscheidung Capitol Record vers. Mercury Records Corp. etwa heißt es364: „... in the vast number of renditions, the performer has a wide choice depending upon his gifts, and this makes his rendition pro tanto quite as original a ‘composition’ as an ‘arrangement’ or ‘adaption’ of the score itself, which § 1 (b) makes copyrightable.“ (dd) Schlussfolgerungen aus der Stellung des Urheberrechts im System der Immaterialgüterrechte Auch das nach Schutzgegenständen differenzierende System der Immaterialgüterrechte, das sich in Urheberrechte einerseits und gewerbliche Schutzrechte andererseits untergliedert, könnte Hinweise auf die Auslegung des Werkbegriffs enthalten. Dies legt die systematische Sonderstellung des Urheberrechts auf dem Gebiet der Immaterialgüterrechte nahe. Ein direkter Vergleich der beiden, systematisch und dogmatisch streng zu trennenden Regelungsgebiete lässt sich am besten anhand des – jedenfalls de lege lata – mit dem Urheberrecht nach der h. M.365 eng verwandten Geschmacksmusterrechts anstellen, das – wie auch das Urheberrecht – Erzeugnisse der angewandten Kunst 362 Dies erkennt auch Hilty, ZUM 2003, S. 893 (897) an; ebenso auch v. Rauscher auf Weeg, GRUR 1967, S. 572 (573); 363 Auch Hubmann (Das Recht des schöpferischen Geistes, S. 37 f.) kam zu dem Schluss, dass die Differenzierung zwischen Leistung und Schöpfung nicht auf Basis des Neuheitsbegriffs oder der Besonderheit gelingen kann, da diese Attribute auch für viele Leistungen zutreffen. Der Unterschied liege vielmehr in der Besonderheit der Schöpfung begründet, in der die Person des Urhebers Gestalt angenommen habe (siehe oben, Fn. 317). 364 Zit. nach Cohen Jehoram in INTERGU (Hrsg.), Author’s right without author?, S. 33 (36). 365 Nachweise siehe sogleich unter Fn. 368 und 369. 92 schützt366. Dieses ungewöhnliche Regelungsgefüge wirft zunächst die Frage auf, in welchem Verhältnis beide Rechte zueinander stehen. Vorab ist darauf hinzuweisen, dass das deutsche Geschmacksmustergesetz im Jahre 2004 grundlegend reformiert wurde. Das „Geschmacksmusterreformgesetz“ geht zurück auf die Richtlinie 98/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 1998 über den rechtlichen Schutz von Mustern und Modellen. Nach Art. 6 Abs. 1 Geschmacksmusterreformgesetz ist das neue Geschmacksmustergesetz vom 12. März 2004 am 1. Juni 2004 in wesentlichen Teilen in und das alte „Gesetz betreffend das Urheberrecht an Mustern und Modellen“ vom 11. Januar 1987 außer Kraft getreten367. Die Reform führte zu grundlegenden Veränderungen des Geschmacksmusterrechts, die sowohl den Inhalt der Regelungen als auch dessen Wesen und das Verhältnis zum Urheberrecht betreffen. Im Folgenden soll, um dies zu veranschaulichen, kurz auf die Lage vor und nach der Gesetzesreform eingegangen werden. Nach der zum (noch) geltenden Recht entwickelten ganz h. M.368 und ständigen Rechtsprechung369 ist der Unterschied zwischen Urheber- und Geschmacksmuster- 366 Siehe § 1 GeschmMG. 367 Vgl. BGBl. I 2004, Nr. 11 vom 18. März 2004, S. 390 ff. 368 Statt vieler Kur in Schricker/Dreier/Kur, S. 34 und 40. Nicht eindeutig Schricker/Loewenheim, § 2, der Urheber- und Geschmacksmusterrecht zunächst (Rdnr. 33) anscheinend rein graduell abzugrenzen scheint, später (Rdnr. 157) hingegen einen Wesensunterschied der beiden Rechte erkennt. 369 So schon die nahezu einheitliche Rechtsprechung des RG in Bezug auf Werke der bildenden und angewandten Kunst, vgl. nur RGZ 155, S. 199 (202), wo es heißt: „Wenn es dabei {bei der Anregung des ästhetischen Gefühls durch Anschauen} auch auf den höheren oder geringeren Kunstwert an sich nicht ankommt, so ist doch zur Abgrenzung gegenüber dem Geschmacksmuster, ..., daran festzuhalten, dass bei Kunstwerken der ästhetische Gehalt einen solchen Grad erreichen muss, dass nach den im Leben herrschenden Anschauungen noch von Kunst gesprochen werden kann“ {es folgen Verweise auf vorangegangene Entscheidungen}. „Der Unterschied {zwischen Geschmacksmusterschutz und Kunstwerkschutz,} liegt im Grade des Schönheitsgehalts, der bei einem Kunstwerk so groß sein muss, dass nach den im Leben herrschenden Anschauungen noch von Kunst gesprochen werden kann“ (S. 205). Diese Argumentation wurde auch vom Bundesgerichtshof übernommen, vgl. GRUR 1952, S. 516 (517) – Hummel-Figuren; BGH GRUR 1959, S. 289 (290) – Rosenthal-Vase (mit kritischer Anmerkung von Henssler); GRUR 1961, S. 635 (637) – Stahlrohrstuhl. Anders argumentiert der Bundesgerichtshof bei der Erörterung der Schutzfähigkeit von Musikstücken. Hier wird als entscheidender Faktor die „Eigentümlichkeit“ des Stückes genannt. Ein Lied beruht notwendigerweise immer auf allgemein zugänglichen Faktoren, wie den Grundsätzen der Harmonik, der Rhythmik und der Melodik. Da allein die Anwendung dieser Grundlagen noch keine Schutzfähigkeit ausmacht, komme es hier darauf an, in welcher Weise diese in individueller Weise (also eigentümlich) arrangiert wurden, vgl. BGH GRUR 1981, S. 267 (268 f.) – Dirlada. Zwar ist auch hier davon die Rede, dass die schöpferische Eigentümlichkeit bei Musikwerken in ihrer „individuellen ästhetischen Ausdruckskraft“ läge. An diesen ästhetischen Gehalt dürften aber keine hohen Anforderungen gestellt werden. Von Kunst ist nicht die Rede. Die unterschiedliche Handhabung des Schutzes von Musikstücken einerseits und Werken 93 recht lediglich gradueller Natur. Werke der angewandten Kunst sind nach dem Bundesgerichtshof nur dann urheberrechtlich geschützt, wenn es sich hierbei „nach den im Leben herrschenden Anschauungen noch um Kunst“ handelte370. Judikatur und Lehre sind sich einig, dass für den Urheberrechtsschutz ein „ästhetischer Überschuss“ erforderlich sei371. Was hiermit gemeint sein soll, lässt sich abstrakt schwer beschreiben. Das Empfinden für Ästhetik und die Auffassung von Kunst ist bekanntlich sehr subjektiv, was die Handhabung des Abgrenzungsmerkmals außerordentlich erschwert. Ebenso wie § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG (Werke der angewandten und bildenden Kunst) schützt das Geschmacksmusterrecht ästhetische Formgestaltungen372. Das Pendant zum urheberrechtlichen Werkbegriff fand sich im alten Geschmacksmusterrecht in § 1 Abs. 2 a. F. GeschmMG. Nur „eigentümliche Erzeugnisse“ sollten hiernach geschützt sein. Diese Eigentümlichkeit bezog sich allein auf das Produkt, nicht jedoch auf eine wie auch immer geartete persönliche Beziehung zwischen Hersteller und Produkt373. Wie der Urheberrechtsschutz beschränkte sich der Geschmacksmusterschutz hiernach auf Gestaltungen und Formgebungen, die das Durchschnittskönnen eines Mustergestalters merklich übersteigen und objektiv eigenartig sind374. Schon im Hinblick auf die alte Rechtslage sprechen verschiedene Argumente gegen die Annahme, dass zwischen den Schutzobjekten der beiden Immaterialgüterrechte allein graduelle, qualitative Unterschiede bestünden. Ein solches ergibt sich bereits aus dem Abgrenzungsversuch des Bundesgerichtshofs, der auf der Unterscheidung von Kunst und „Nichtkunst“ basiert. Es ist zweifelhaft, ob eine solche Abgrenzung die Dichotomie der beiden Rechte wirklich zutreffend abbildet. Da ansonsten die ganz h. M. in Literatur und Rechtsprechung die Ansicht vertritt, dass (auch)375 das Urheberrecht über den Kunstbegriff nicht urteilt376, ist die Argumentader angewandten Kunst andererseits hat einen konzeptionellen Grund. Den Letzteren kommt, anders als den Musikwerken, das Geschmacksmusterrecht als Auffangschutzrecht zu. Es bedarf hier also grundsätzlich einer Abgrenzung zweier unterschiedlicher Sonderschutzrechte. Dies gilt auch für alle anderen Werkformen, die nicht auch einen praktischen Wert verkörpern. Aus diesem Grunde werden die Schutzanforderungen für Leistungen aus dem Bereich der angewandten Kunst generell höher angesiedelt. 370 BGHZ 22, S. 209 (214 f.) – Europapost und die Nachweise in Fn. 370. 371 Nachweise siehe in Fn. 369 372 Mit Nirk, S. 160, ist davon auszugehen, dass beide Begriffe den gleichen Gegenstand beschreiben. 373 Dem Geschmacksmusterrecht sind persönlichkeitsrechtliche Aspekte fremd, was sich u. a. daran zeigt, dass das Recht übertragbar ist (§ 29 Abs. 1 GeschmMG n. F.) und im Falle einer Erstellung im Arbeitsverhältnis dem Arbeitgeber zugesprochen wird (§ 7 Abs. 2 GeschmMG n. F.). Immerhin hat der Entwerfende nach § 10 GeschmMG n. F. das Recht, im Register als solcher namentlich genannt zu werden. 374 Nirk, S. 160. 375 Auch ansonsten ist im deutschen Recht anerkannt, das es keinen eindeutig definierten Kunstbegriff geben kann (vgl. z. B. BVerfG NJW 1987, S. 2661; BGH ZUM 1991, S. 83 (84) – 94 tion im Übrigen auch nicht frei von Widersprüchen. Fragwürdig erscheint schon die hiermit implizierte Behauptung, zwischen Kunst und „Nichtkunst“ bestehe ein rein gradueller Unterschied377. Bereits das alte Recht wies im Hinblick auf Ausgestaltung und Konzeption von Urheber- und Geschmacksmustergesetz so elementare Differenzen auf, dass sich der wesensmäßige Unterschied zwischen den beiden Schutzrechten geradezu aufdrängt. Dies zeigt sich allem voran an der Tatsache, dass das Geschmacksmuster ein Registerrecht ist378 und dass das Schöpferprinzip nur eingeschränkt gilt. Das Recht war (und ist) übertragbar379 und steht in Arbeitnehmerverhältnissen dem Arbeitgeber Opus Pistorum). Kunst ist damit nicht justiziabel. Dennoch enthebt die Handhabung nicht vollständig von der schwierigen Abgrenzung. So besteht z. B. die Notwendigkeit, § 2 Abs. 1 Ziff. 4 UrhG, also den Begriff der bildenden Kunst zu definieren, um den Anwendungsbereich des § 26 UrhG, der nur „Werke der bildenden Künste“ betrifft, eingrenzen zu können. Die Rechtsprechung hat daher für solche Fälle eine Definition des Kunstwerks entwickelt (vgl. etwa BGH GRUR 1957, S. 391 (392) – Ledigenheim; GRUR 1959, S. 289 (290) – Rosenthal-Vase, m. Anm. Henssler; GRUR 1987, S. 290 (290) – Wohnanlage. Weitere Nachweise finden sich bei Schricker/Loewenheim, 1. Auflage, § 2, Rdnr. 92). Hiernach sind Werke der bildenden Kunst „eigenpersönliche Schöpfungen, die mit den Darlegungsmitteln der Kunst durch formgebende Tätigkeit und vorzugsweise für die Anregung der für Kunst empfänglichen und mit Kunstanschauungen einigermaßen vertrauten Verkehrskreise hervorgebracht wurden, sodass von einer künstlerischen Leistung gesprochen werden kann.“ Dieser Versuch einer Abgrenzung von Kunst und Nichtkunst ist in der Literatur sehr umstritten (vgl. etwa Rehbinder, Rdnr. 185). Er begegnet in der Tat Bedenken verschiedener Art. So sollen sich die kunsthandwerklichen Erzeugnisse, die nur über das Geschmacksmusterrecht geschützt werden können, von den Werken der bildenden Kunst durch ihren Gebrauchszweck unterscheiden (Schricker/Loewenheim, § 2, Rdnr. 156; BGH GRUR 1995, S. 581 (582) – Silberdistel). Dies würde bedeuten, dass Kunst nur solche Produkte sein können, die keinen Gebrauchszweck aufweisen. Im Übrigen schafft diese Abgrenzung auch innersystematische Antagonismen in Bezug auf die ansonsten geltenden Grundregeln des Urheberrechts. Generell ist schließlich, z. B. bei Sprachwerken, allgemein anerkannt, dass ein etwaiger Gebrauchszweck dem Urheberrechtsschutz nicht entgegenstehen soll (siehe hierzu oben, Punkt 2), Nachweise in Fn. 122). Im Übrigen weist die Definition aufgrund ihrer tautologischen Formulierung auch erhebliche praktische (abgesehen von den rhetorischen) Schwächen auf (dies kritisiert auch Rehbinder, Rdnr. 184; dagegen Schricker/Loewenheim, 1. Auflage, Rdnr. 92). Eine Definition, in der der zu erklärende Begriff selbst nicht weniger als viermal (!) verwendet wird, ist praktisch kaum handhabbar und kann kaum zu trennscharfen Ergebnissen führen. 376 Vgl. etwa Schricker/Loewenheim, § 2, Rdnr. 132; Ulmer, S. 145. Dass Kunst nicht zu definieren ist, hat schon Kant vertreten, vgl. Nachweis bei Erdmann in FS v. Gamm, S. 389 (390, Fn. 6). Auch Erdmann ist dieser Ansicht, siehe S. 390 und 392; vgl. auch Ulmer, S. 145; BVerfG, NJW 1985, S. 261 (262) – Anachronistischer Zug. 377 So aber anscheinend auch die h. M., vgl. nur Dreier/Schulze-Schulze, § 2, Rdnr. 177; Schricker/Loewenheim, § 2, Rdnr. 157. 378 Siehe Abschnitt 3 des GeschmMG, in dem das Anmeldeverfahren geregelt ist. 379 § 29 Abs. 1 GeschmMG n. F. 95 zu380. Ideelle Belange des Herstellers werden nicht geschützt. Mit anderen Worten: Die meisten elementaren Prinzipien des Urheberrechts (Monismus, Unübertragbarkeit, Schutz ideeller Interessen) finden sich im Geschmacksmusterrecht nicht wieder. Angesichts des Umstands, dass die vorgenannten Maximen des Urheberrechts dessen Wesen maßgeblich prägen, zeigt sich die Wesensverschiedenheit der beiden Rechte. Während das Urheberrecht nach geltender Konzeption ein reines Individualrecht ist, in dessen Mittelpunkt der Schöpfer selbst steht381, war schon das alte Geschmacksmusterrecht auf das Schutzobjekt ausgerichtet. Dies zeigte sich besonders deutlich an den hierin enthaltenen Durchbrechungen des Schöpferprinzips382 und dem fehlenden Persönlichkeitsrecht. Systematisch betrachtet wäre entweder das Geschmacksmuster oder der Urheberrechtsschutz für die angewandte Kunst mithin überflüssig, wenn das Werk sich nicht (auch) über urheberbezogene Elemente definierte. Dies war auch schon zum Zeitpunkt der großen Urheberrechtsreform des Jahres 1965 der Fall. Über den bereits unter KUG und LUG anerkannten Schutz383 der kleinen Münze wären (in gewissem Maß besondere oder auch „eigentümliche“) Alltagsschöpfungen im Bereich der angewandten Kunst ohne Weiteres urheberrechtsschutzfähig384. Auf das Bestehen oder Nichtbestehen eines Gebrauchszwecks käme es – bei konsequenter Anwendung der ansonsten im Urheberrecht angelegten Maßstäbe – ebenso wenig an, wie auf eine künstlerische Gestaltung. Auch die umstrittene385 Gestaltungshöhe im Urheberrecht, die ursprünglich einzig entwickelt wurde, um den Schutzbereich von Geschmacksmuster- und Urheberrecht gegeneinander abgrenzen zu können386, würde damit an Bedeutung verlieren. Dennoch stellte sich das alte Geschmacksmusterrecht als eine Art Zwitter zwischen gewerblichem Schutzrecht und Urheberrecht dar. Dies zeigt schon dessen Bezeichnung als „Gesetz betreffend das Urheberrecht an Mustern und Modellen“ und 380 § 7 Abs. 2 GeschmMG n. F., vgl. hierzu Dreier/Schulze-Schulze, §7, Rdnr. 8. 381 Siehe oben, Punkt B.2). 382 In § 2 GeschmMG a. F. wurde sogar der „Inhaber der gewerblichen Anstalt“, in dessen Auftrag das Muster oder Modell erstellt wurde, als „Urheber“ bezeichnet. 383 Siehe die Motive, UFITA 45 (1965), S. 252. 384 Eine andere Situation herrschte bei Abfassung des Gesetzes im Jahre 1876 vor. Bevor das Geschmacksmusterrecht eingeführt wurde, konnte für den Schutz von Form- und Farbgestaltungen nur auf das Urheberrecht zurückgegriffen werden, das seinerzeit jedoch hohe Anforderungen an die Gestaltungshöhe stellte (siehe Begründung zum Regierungsentwurf für ein Geschmacksmusterreformgesetz, BT-Drcks. 15/1075, S. 29). 385 Nachweise siehe unten, Fn. 412. 386 Siehe zur Entstehungsgeschichte des Merkmals der Gestaltungshöhe Schricker in FS Kreile, S. 715 (716). Hiernach kam dieses erstmals 1958 in Form des Begriffs der „Künstlerischen Gestaltungshöhe“ auf, was den eindeutigen Bezug zum Spannungsfeld bei den Erzeugnissen der angewandten Kunst verdeutlicht. 96 verschiedenen anderen sprachlichen und inhaltlichen Anlehnungen387. Die Reform des Geschmacksmusterrechts diente ausdrücklich u. a. dazu, diese Bezugnahmen, die als historisch überholt angesehen werden388, abzuschaffen389. Das neue, als „Gesetz über den rechtlichen Schutz von Mustern und Modellen“ bezeichnete Regelwerk sollte ein „eigenständiges gewerbliches Schutzrecht schaffen, das nicht nur eine Ableitung eines bestehenden Schutzrechts darstellt“. Durch die Umsetzung der, der Reform zugrunde liegenden, Richtlinie werde „der enge Bezug des Geschmacksmusterrechts zum Urheberrecht beseitigt“390. Durch diese Formulierungen in der Gesetzesbegründung wird auf die systematische Unterscheidung zwischen gewerblichen Schutzrechten und Urheberrecht explizit hingewiesen. Auf diese Unterscheidung durch das neue Geschmacksmusterrecht weisen Änderungen an verschiedenen Normen hin, von denen hier nur einige genannt werden können. So stellt die neue, in § 2 Abs. 1 GeschmMG n. F. befindliche Definition des Schutzobjekts nicht mehr auf die „Eigentümlichkeit“, sondern nunmehr ausdrücklich auf die (relativ-objektive) Neuheit und die „Eigenart“ ab. Letzterer Begriff wird in § 2 Abs. 3 GeschmMG n. F. näher definiert. Wenn sich auch hierdurch gegenüber dem geltenden Recht keine inhaltlichen Veränderungen ergeben sollen391, zeigen sich die Unterschiede zum Urheberrecht nunmehr deutlicher als zuvor392; Eigenart und Neuheit i.d.S. sind eindeutig rein objektbezogene Merkmale, die sich schon semantisch grundlegend von den Begriffen „persönliche geistige Schöpfung“ unterscheiden. Auch verdeutlicht die Tatsache, dass das Urheberrecht anders als die gewerblichen Schutzrechte keine objektive Neuheit des Werkes verlangt393, dessen 387 So lehnte sich die alte Regelung zur Entstehung des Geschmacksmusterrechts (§ 7 Abs. 1 GeschmMG a. F.) an das urheberrechtliche „Schöpfungsprinzip“ an, vgl. Begründung zum Regierungsentwurf für ein Geschmacksmusterreformgesetz, BT-Drcks. 15/1075, S. 29 und 48. 388 Zur Erklärung s. o., Fn. 384. 389 Begründung zum Regierungsentwurf für ein Geschmacksmusterreformgesetz, BT-Drcks. 15/1075, S. 29. 390 Begründung zum Regierungsentwurf für ein Geschmacksmusterreformgesetz, BT-Drcks. 15/1075, ebd. Diese Abkehr vom Urheberrecht wird auf Seite 51 noch einmal ausdrücklich hervorgehoben: „Eine ausdrückliche Bestimmung des Schutzgegenstands erscheint deshalb geboten, weil durch den vorliegenden Entwurf der urheberrechtliche Charakter des früheren Geschmacksmusterrechts entfällt..“ 391 Begründung zum Regierungsentwurf für ein Geschmacksmusterreformgesetz, BT-Drcks. 15/1075, S. 33. 392 Es wurde schon verschiedentlich darauf hingewiesen, dass für den Urheberrechtsschutz nach h. M. und nach konsequenter Auslegung auf eine objektive Neuheit des Werkes nicht ankommen kann, vgl. oben Punkt I.B.4.c.dd.(1).(a).(bb). 393 Für Nachweise vgl. Fn. 191. 97 Charakter als Schutzrecht am personenbezogenen Immaterialgut394. Andere wesensmäßige Unterschiede wurden immerhin beibehalten395. Ausgestaltung und Entstehungsgeschichte des neuen Geschmacksmustergesetzes weisen deutlich darauf hin, dass sich das Urheberrecht in seinem Wesen von den modernen gewerblichen Schutzrechten elementar unterscheidet. Wäre das Urheberrecht ein pragmatisch ausgestaltetes Immaterialgüterrecht, dessen Anforderungen an den Schutzgegenstand objektiviert, wirtschaftlich ausgerichtet und leicht handhabbar wären, bestünde für das Geschmacksmusterrecht an sich schon kein Bedarf. Es würde dann zum Schutze der kleinen Münze in der angewandten Kunst genügen, die Schöpfungshöhe abzusenken, wie dies in anderen Bereichen bereits geschehen ist. Genau das Gegenteil, nämlich eine ausdrückliche Abkehr vom Urheberrecht und ein klares Bekenntnis zur gewerblichen Eigenschaft des Schutzrechts, wurde indes angestrebt. Andere Gründe für das Streben nach einer Ungleichbehandlung zum Urheberrecht sind dabei nicht ersichtlich. Zwar könnte man argumentieren, der Urheberrechtsschutz sei nach der heutigen Ausgestaltung für solche Schutzgüter überdimensioniert und schränke v. a. das Freihaltebedürfnis im Design-Bereich zu sehr ein396. Angesichts der geringen Anforderungen an die Gestaltungshöhe bei Musik- und Sprachwerken oder dem Design vergleichbaren, anderen „Zweckschöpfungen“ (man denke etwa an Computerprogramme), erschiene eine Ungleichbehandlung des „Designs“ (als Gegenstand des Geschmacksmusterrechts) allerdings kaum gerechtfertigt. Die Anachronismen und Friktionen des Urheberrechts und dessen Unangepasstheit in Bezug auf den Schutz von Schutzgütern mit vorrangig wirtschaftlicher Bestimmung (wie designerischen Leistungen) treten damit deutlich zu Tage. Die Eignung eines auf die Schöpferpersönlichkeit zugeschnittenen, persönlich-individuellen Rechts für den Schutz des modernen, schnelllebigen geistigen Schaffens wird zunehmend fraglich. (4) Zwischenergebnis Es hat sich gezeigt, dass das geltende Urheberrechtsgesetz sowohl angesichts seines inneren Systems als auch angesichts seiner Stellung im System der Immaterialgüter- 394 Siehe hierzu bereits oben, Fn. 192. 395 Dies gilt v. a. für die Registerpflicht (§ 27 GeschmMG n. F.); die Übertragbarkeit (§ 29 GeschmMG n. F.); und den Arbeitgeberschutz (§ 7 Abs. 2 GeschmMG n. F.). 396 Hierauf wird in den Teilen 3 und 4 eingegangen werden. 98 rechte als Recht über persönliche Geisteswerke397 ausgestaltet ist. Dies legt nahe, der Werkqualität bei konzeptionell stringenter Handhabung des Rechts mehr als rein objektbezogene Merkmale abzufordern398 und gewisse, auf Affinität basierende persönliche Beziehungen zwischen Hersteller und Produkt als Schutzfähigkeitsmerkmal zu fordern. Man könnte sagen, dass sich das durch das deutsche Urheberrecht geschützte Werk dadurch auszeichnet, dass der Schöpfer hierzu eine „innere Verbundenheit“ hegt. Es bestätigt sich damit auch die Annahme, dass das deutsche Urheberrecht noch immer399 auf einer naturrechtlichen Rechtsphilosophie fundiert, die bedeutende Re- 397 “Persönliche“ Werke sind solche, die eine entsprechende Qualifikation aufweisen, bei denen also eine innere Verbundenheit zwischen Urheber und Erzeugnis besteht. Als „unpersönlich“ (so auch Rehbinder, Rdnr. 624) sollen im Verlauf dieser Arbeit dahingegen Geistesschöpfungen bezeichnet werden, bei denen eine innere Verbundenheit, also ein Bezug zwischen Erzeugnis und Urheberpersönlichkeit nicht besteht oder zumindest gegenüber den funktionsorientierten, pragmatischen Merkmalen des Erzeugnisses als vernachlässigenswert in den Hintergrund treten. Man könnte auch von „entpersönlichten Werken“ sprechen (so Kotsiris, U- FITA 119 (1992), S. 5 ff. (insbes. 21 ff.). „Entpersönlichung“ bedeutet hiernach die Entfernung des Werkes von der Urheberpersönlichkeit. Dies kann auf verschiedene Faktoren zurückzuführen sein. Geht im Gesamtwerk z. B. eine große Zahl von speziellen Einzelleistungen auf, bleibt an diesem wenig Raum für persönliche Affinität der einzelnen Urheber. Sollte es sich bei den Teilen um zwar schöpferische, aber dabei sehr spezielle Formen handeln, sprechen die äußeren Umstände auch in diesem Verhältnis eher gegen individuelle Bindungen. Gerade bei modernen Werkarten treten auch solche Faktoren einer Entpersönlichung hinzu, die der Intention oder der Funktion des Werkes, mithin dem Werk als solchem inhärent sind. Zu nennen sind z. B. wirtschaftliche Wertschöpfung, Aspekte der Ökonomie und des Marketings sowie der Effektivität des Werkes bei der Erfüllung bestimmter Zwecke. Mit dem Grad der Anforderungen aus seiner technisch-funktionalen Bestimmung, nimmt potenziell das Maß persönlicher Beziehungen zwischen dem Werk und seinem Schöpfer ab (siehe hierzu auch die eingehende Untersuchung von Peukert (Die psychologische Dimension des Droit Moral in Rehbinder (Hrsg.): Die psychologische Dimension des Urheberrechts, S. 113 ff.), der diese Aspekte mit interdisziplinärem Blick unter Heranziehung der Psychologie beleuchtet). Existenzberechtigung und Schutzbedürftigkeit ziehen solche Schutzgegenstände nicht aus der Tatsache ihres bloßen Daseins, sondern aus pragmatischen Anforderungen deren sozialen Umfelds (so auch Kotsiris, UFITA 119 (1992), S. 5 (21 ff.). Von einer „aristotelischen Größe“ (Kotsiris, ebd., S. 23) in Richtung einer ontologischen Selbstständigkeit des schöpfergeprägten Gegenstandes des Urheberrechts kann hier kaum mehr die Rede sein. An der Diversifizierung zwischen „persönlichen“ und „unpersönlichen“ Werken wird auch das maßgebliche Unterscheidungsmerkmal für den in Teil 4 erarbeiteten Entwurf eines differenzierenden Werkschutzsystems anknüpfen. Vgl. näheres hierzu auch unten bei den Ausführungen zum „Personalisierungsquotienten“ in Teil 3 Kapitel 1, Punkt I.B). 398 Genau gesagt bestünde der Werkbegriff hiernach aus drei urheberbezogenen (persönliche, geistige und individuelle Schöpfung) und zwei werkbezogenen Kriterien (Wahrnehmbarkeit, Schöpfungshöhe). 399 Die Vorstellung von einer inneren Verbundenheit zwischen Urheber und Werk hat es schon in der Antike gegeben, vgl. Visky, Geistiges Eigentum der Verfasser im antiken Rom (1961), nachgedruckt in UFITA 106 (1987), S. 17 ff., z. B. S. 28. Bereits nach römischem Recht 99 gelungselemente nach wie vor dominiert und die Anwendung und Auslegung des Gesetzes zumindest beeinflusst400. Das Urheberrecht nimmt damit eine Ausnahmestellung im System der Immaterialgüterrechte ein. Es unterscheidet sich wesensmäßig von den gewerblichen Schutzrechten, dem Copyright und den verwandten Schutzrechten, die weniger auf die Person fokussieren, die das Gut geschaffen hat, sondern mehr auf das Gut selbst. Die Schutzgüter der anderen Immaterialgüterrechte zeichnen sich nicht dadurch aus, dass sie persönlich-individuell sind, sie hätten ebenso gut in gleicher Form auch von einer anderen Personen hergestellt werden können. Demgegenüber fällt auf, dass die praktische Rechtsanwendung dies – jedenfalls auf der Ebene des Werkbegriffs – anders handhabt401. Der durch Rechtsprechung und Gesetzgeber skizzierte Schutzbereich des Urheberrechts zeigt, dass es auf urheberbezogene Individualität bei der Beurteilung der Werkeigenschaft praktisch nicht (mehr) ankommen kann. Ansonsten müsste vielen unpersönlichen Werken (z. B. einer Vielzahl „geistiger Gebrauchsgüter“, also technisch-funktionaler Werke) der Urheberrechtsschutz versagt werden. Indem ein solcher Schutz dennoch anerkannt wird, entstehen anscheinend elementare Unstimmigkeiten zwischen der Konzeption und der Handhabung des Urheberrechts402. Die Handhabung des Werkbegriffs entspricht mehr der eines gewerblichen Schutzrechts, ohne dass dies sich vor dem bestehenden gesetzlichen Rahmen rechtfertigen würde. Vor allem aber ergeben sich hierdurch Friktionen mit der inhaltlichen Ausgestaltung des so – mit Annahme der Werkqualität – anerkannten Schutzrechts403. Die „Entpersönlichung des Werkes“404, besser des Werkbegriffs, fügt sich in das sonstige Regelungsgefüge des geltenden Urheberrechts nicht stimmig ein. Schon auf den ersten Blick lassen sich Schwierigkeiten erahnen, wenn die Frage nach dem „Ob“ nicht in Einklang mit dem „Wie“ des Schutzes beantwortet herrschte die Auffassung vor, dass das Recht an Geistesgütern persönlichkeitsrechtlicher Natur sei, wenngleich freilich noch keine entsprechenden Gesetze vorhanden waren. Vgl. weiterhin Boytha in FS Kreile, S. 109 (113). Eine eingehende Abhandlung über die Geschichte des geistigen Eigentums, beginnend in der Antike, findet sich bei Bappert, Wege zum Urheberrecht, S. 23 ff. 400 Hiervon ging auch Ulmer (S. 106) aus, der schreibt: „Auch bleibt sie {die naturrechtliche Begründung des Urheberrechts} im Rahmen der gesetzlichen Regelung als Rechtsidee lebendig, unter deren Wirkung die Auslegung der Gesetze steht.“ 401 Siehe oben, Punkt I.B.4.dd.(1).(a). 402 So auch Dreier/Schulze-Dreier, Einleitung, Rdnr. 15 ff., die verschiedene Spannungsfelder aufzeigen, in denen sich das Modell des geltenden Urheberrechts heute befindet. Ob und inwieweit dies zu Problemen, etwa zu Dysfunktionalitäten führen kann, wird Gegenstand der weiteren Erörterungen sein. 403 Dies gilt besonders für den Umfang des Urheberrechts, die enge, gar monistische Ausgestaltung von Verwertungs- und Persönlichkeitsrecht und die Zuordnung des Rechts. Siehe hierzu die Ausführungen in Teil 2 und 3. 404 Siehe hierzu oben, Fn. 646. 100 wird. Ergeben sich hieraus praktische und dogmatische Schwierigkeiten, sind zwei Lösungswege denkbar: Entweder die Handhabung des Werkbegriffs wird in Einklang mit der inhaltlichen Ausgestaltung gebracht oder das Gesetz wird in wesentlichen Aspekten an die Expansion des Schutzbereichs angepasst405. Es sei schon an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass wohl nur der letztgenannte Weg denkbar erscheint. Angesichts der Aufgaben, die sich einem Urheberrecht in der Informationsgesellschaft stellen, drängt sich bei Normen, die ersichtlich auf romantischenideellen Vorstellungen basieren, der Verdacht auf, nicht mehr im Einklang mit den zu regelnden Rechtstatsachen zu stehen406. Die hiermit begründeten Zweifel, ob das Urheberrecht in seiner gegenwärtigen Ausgestaltung den Anforderungen an eine moderne „Magna Charta der Informationsgesellschaft“ gerecht werden kann, geben Anlass, der Entwicklung des deutschen Urheberrechts in bestimmten Punkten weiter nachzugehen. ee) Die Gestaltungshöhe Der Vollständigkeit halber sei der Aspekt der Gestaltungshöhe hier im Rahmen der Ausführungen zum urheberrechtlichen Werkbegriff angesprochen. Das Merkmal der Gestaltungs- oder Schöpfungshöhe wurde am Einzelfall weit gehend durch die Rechtsprechung entwickelt und ausgestaltet407. Die Judikatur bedient sich der Gestaltungshöhe in solchen Fällen als Korrektiv, in denen der Urheberrechtsschutz aufgrund der extensiven Handhabung des § 2 Abs. 2 UrhG Erzeugnisse erfassen würde, für die dieser als unangemessen angesehen wird. Es handelt sich – mit anderen Worten – heutzutage um eine Art „de minimis-Schranke“, die in gewisser Weise als Mittel für eine Flexibilisierung des Urheberrechts eingesetzt werden kann: Geistesgüter, für die das starke Urheberrecht nicht angemessen erscheint, etwa weil hieran ein Freihaltebedürfnis besteht, werden gar nicht geschützt. Ursprünglich diente die Gestaltungshöhe – wie bereits angesprochen wurde – freilich einem anderen Zweck. Das Merkmal wurde von Ulmer entwickelt, um eine praktisch handhabbare Abgrenzung 405 Ein „schleichender Wandel“, der wie bisher nur auf dem Weg einer Fortschreibung des Schutzbereichs vollzogen wird, kann ein konsistentes Regelungsgefüge indes nicht herbeiführen. Durch Rechtsfortbildung können die wesentlichen Elemente des Urheberrechts nicht ver- ändert oder angepasst werden. Dies zeigt sich sehr deutlich an der diametralen Entwicklung von Schutzrecht und Schranken, vgl. hierzu Teil 2, Punkt iV.B.4). 406 Zur Entwicklung des Rechts am Beispiel der digitalen Schutzgegenstände vgl. Teil 2. So auch Strömholm, GRUR Int. 1996, S. 531 (531), der sich aufgrund dieses Antagonismus‘ zwischen tatsächlichen Anforderungen an das und konkreter Ausgestaltung des Urheberrechts für grundlegende Reformen ausspricht. 407 Nachweise siehe z. B. bei Haberstumpf in FS GRUR, S. 1144 ff. 101 zwischen zwei sich wesentlich unterscheidenden Schutzrechten, dem Geschmacksmuster- und dem Urheberrecht, zu ermöglichen408. Mittlerweile wendet die Rechtsprechung das Merkmal der Gestaltungshöhe auf alle Werkarten an409 und setzt sich hierdurch unterschiedlich begründeter Kritik aus410. So fordert eine starke Linie in der Rechtsliteratur die vollständige Aufgabe dieses Aspekts411. Nur so könne die expansive Entwicklung des Kulturschaffens im weiten Sinne durch das Urheberrecht erfasst werden412. Das Merkmal der Individualität sei zur Begrenzung des urheberrechtlichen Schutzbereiches ausreichend. Eine andere Ansicht kritisiert die Rechtsprechung aufgrund der uneinheitlichen Handhabung der Schöpfungshöhe. Eine Ungleichbehandlung der Werkarten im Hinblick auf die Schutzuntergrenze413 sei mit dem einheitlichen Werkbegriff des § 2 Abs. 2 UrhG nicht vereinbar414. Dagegen stellen die Gerichte je nach Werkart unterschiedliche Anforderungen an das Maß der (werkbezogen verstandenen) Individualität415. Während v. a. bei wissenschaftlichen Werken416, Werken der angewandten 408 Siehe oben, Punkt I.B.4.c.dd.(3).(b).(dd) und Fn. 386. 409 Ausnahmen bilden Computerprogramme und elektronische Datenbanken. Bei diesen Schutzgütern, die aufgrund der Umsetzung von EU-Richtlinien in das deutsche Urheberrechtsgesetz aufgenommen wurden, gilt ein anderer, europarechtskonformer, Werkbegriff. Dieser lässt die Begrenzung des Schutzbereichs durch Annahme einer Schöpfungshöhe nicht zu. Siehe ausführlich hierzu unten, Punkt I.B.4.d). 410 Nach Schricker (in FS Kreile, S. 719) ist dem Urheberrechtsgesetz keinerlei Hinweis auf die Gestaltungshöhe zu entnehmen. Vielmehr basiere die unreflektierte Erhebung dieses Aspekts zu einem allgemeinen Tatbestandsmerkmal auf einem Trugschluss der Jurisprudenz. Der einzige sinnvolle Anwendungsbereich könne in der Abgrenzung von Geschmacksmuster- und Urheberrechtsschutz liegen. Angesichts der aktuellen Reform des Geschmacksmusterrechts würde Schricker der Gestaltungshöhe sicherlich auch diesen Nutzen absprechen. Eine widersprechende Ansicht wird in den Dissertationen von Thoms, (S. 247) und Schulze (S. 139) vertreten. Beide Autoren argumentierten, dass der Begriff „Schöpfung“ zum einen die Schaffung und Entstehung von etwas Neuem, zum anderen auch einen gewissen Grad an Besonderheit impliziere. Hieran zeige sich, dass das Gesetz Mindestanforderungen an das Maß der Individualität stelle (siehe hierzu schon oben, Fn. 180 411 Schricker/Schricker, Einleitung, Rdnr. 6 f.; ders. in FS Kreile, S. 719; Reimer, GRUR 1981, S. 572 (574); Strömholm, GRUR Int. 1996, S. 531. Fromm/Nordemann-Nordemann/Vinck, § 2, Rdnr. 19 ff. sind sogar der Ansicht, dass eine Anhebung der Schutzvoraussetzungen über den Wortlaut des § 2 UrhG hinaus, also in Form der nicht im Gesetz genannten Schöpfungshöhe, einen Verstoß gegen Art. 14 GG nach sich ziehe. Daher sei nur der Individualitätsbegriff zur Bemessung der Schutzfähigkeit berufen. Dies würde auch ausreichen, da ein Allerweltserzeugnis nicht individuell sein könne. Nordemann/Vinck gehen damit auch von einem objektiven Individualitätsbegriff aus. 412 Vgl. v. a. Schricker/Schricker, Einleitung, Rdnr. 6 f.; ders. in FS Kreile. 413 Zu der Problematik des „relativen Werkbegriffs“ vgl. in diesem Zusammenhang Engisch in FS v. Gamm, S. 369 ff. 414 Schulze, GRUR 1987, S. 769 (772), weitere Nachweise bei Schricker/Loewenheim, § 2, Rdnr. 32. A. A. Schricker/Loewenheim, ebd.; Reimer, GRUR 1981, S. 574. 415 Vgl. hierzu die Darstellung bei Haberstumpf in FS GRUR, S. 1144 ff. 102 Kunst417 und dem Gebrauchszweck dienenden Schriftwerken, wie z. B. Bedienungsanleitungen418, Anwaltsschriftsätzen419 oder Lexika420, ein eher strenger Maßstab angelegt wird, zeigt sich die Judikatur bei der Anerkennung des Urheberrechtsschutzes für Filmwerke421 oder Werke der Musik422 wesentlich großzügiger. Die Gründe für diese Ungleichbehandlung scheinen unterschiedlicher Natur zu sein. Offenbar dient die strenge Handhabung bei Werken der angewandten Kunst dazu, das Urheberrecht – neben dem besser angepassten Geschmacksmusterrecht – nur in Sonderfällen zur Anwendung gelangen zu lassen. Vorrangig findet die uneinheitliche Behandlung der Schutzuntergrenze jedoch ihre Begründung in der variierenden Vielfalt des verfügbaren Formenschatzes und damit letztlich in der Umsetzung der ordnungspolitischen Umsetzung des Freihaltebedürfnisses. Vor allem Quasi-Monopolrechte423 auf wissenschaftliche Werke bergen bei zu extensiver Anerkennung die Gefahr unangemessener Behinderung von Forschung und Fortentwicklung424. Die in diesem Bereich häufig zu verwendende, hochspezialisierte Formensprache lässt einerseits – mangels ausreichendem Gestaltungsspielraum – regelmä- ßig Zweifel an der Individualität aufkommen425 und bedingt andererseits das Risiko, durch den Schutz einer einzigen Formulierung auch den Inhalt, die dahinter stehenden Erkenntnisse und Lehren, der freien Verwendungsfähigkeit zu entziehen426. Auch in Bezug auf die Höhe der durch das Merkmal der Gestaltungshöhe gesetzten Schutzschwelle besteht Uneinigkeit. Während die einen nach einem generell niedrigen Niveau verlangen427, sprechen sich andere für das Gegenteil aus428. Von 416 Vgl. etwa BGH GRUR 1981, S. 352 (352) – Staatsexamensarbeit. 417 BGHZ 22, S. 209 (214 ff.) – Europapost. 418 BGH GRUR 1993, S. 34 (36) – Bedienungsanleitung. 419 BGH GRUR 1986, S. 739 (740 f.) – Anwaltsschriftsatz. 420 BGH GRUR 1987, S. 704 (706) – Warenzeichenlexika. 421 BGH GRUR 1984, S. 730 (732) – Filmregisseur, m. Anm. Schricker. 422 BGH GRUR 1988, S. 812 (814) – Ein bisschen Frieden, m. Anm. Schricker. Vgl. hierzu Köhn, ZUM 1994, S. 287 ff. 423 Siehe zum Begriff oben, Fn. 198. 424 Hierzu Schricker/Loewenheim, § 2 Rdnr. 60 ff. 425 Vgl. BGH GRUR 1981, S. 352 (355) – Staatsexamensarbeit; BGHZ 39, S. 306 (311) – Rechenschieber. 426 Das sich aus Forschung und Wissenschaft ergebende Freihaltebedürfnis gebietet jedoch , derartige Elemente vor Individualschutzrechten zu bewahren, vgl. nur Dreier/Schulze-Schulze, § 2, Rdnr. 93. 427 Fuchs, S. 73. Die Extremposition ist diesbezüglich Schricker und Nordemann/Vinck zuzuschreiben, die die Schöpfungshöhe – wie gesagt – gänzlich abschaffen wollen. Nachweise oben, Fn. 411. 428 Vgl. Thoms, S. 247; Schulze, S. 139; Schack, Rdnr. 264 ff.; Rehbinder, Rdnr. 61; v. Rauscher auf Weeg, GRUR 1967, S. 572 (573); Hubmann, S. 39; Dietz, Europäische Gemeinschaft, S. 60 ff. (62 ff.); Erdmann, GRUR 1996, S. 550 (551). Samson, S. 12 vertritt einen anderen Ansatz. Zwar seien die Werke der kleinen Münze grundsätzlich zu schützen, dies könne jedoch nur gelten, solange das jeweilige Erzeugnis den Bereichen der Wissenschaft, Literatur und 103 dieser Seite wird z. T. argumentiert, dass das Urheberrecht ein Kulturschutzrecht sei, das durch Ausdehnung auf reine Wirtschaftsgüter verwässert werde429. Das Urheberrecht sei nicht berufen, Schutzlücken zu schließen, die in Bezug auf die Absicherung von Investitionen auftreten könnten430. Hierfür seien vielmehr Sonderschutzrechte zu schaffen, die den Anforderungen moderner Schutzgegenstände besser Rechnung tragen könnten. Das System des Urheberrechts sei auf diese Weise vor systematischen Brüchen und Funktionsstörungen zu bewahren431. Es sei mit seiner schöngeistigen Ausrichtung – auch in veränderter Form – für den Schutz industrieller Leistungen ungeeignet. Dem wird wiederum entgegnet, dass der Funktionsauftrag des Urheberrechts sich im Zuge der Harmonisierungsmaßnahmen auf europäischer und internationaler Ebene sowie aufgrund der Entwicklung, besonders der Technik, gewandelt habe432. Der bloße Schutz von Werken der Literatur, Wissenschaft und Kunst im engeren Sinne sei nicht mehr durchführbar, da die Vorgaben der internationalen Verpflichtungen irreversibel in eine andere Richtung gingen. Gegen die Schaffung eines Sonderschutzes spreche vor allem, dass ein solcher nicht dem internationalen Rechtsrahmen unterfallen würde und somit schon auf nationaler Ebene kaum konsensfähig sei433. Der Streit muss hier nicht entschieden werden. Es genügt die Feststellung, dass die Gestaltungshöhe weder bestimmt noch geeignet ist, ein „harmonisches Gleichgewicht“ zwischen Gewähr und Ausgestaltung des Urheberrechtsschutzes herzustellen. Die Gestaltungshöhe zielt nicht darauf ab, „unpersönliche Werke“ dem Schutzrecht zu entziehen, sondern solche, die „wenig originell“ sind434. Es ist weiterhin fraglich, ob die hierdurch gefundene Lösung, bestimmten Werken auf Basis einer Art Qualitätskontrolle den Urheber- und damit regelmäßig jeden Rechtsschutz ganz zu versagen, wirklich sinngerecht ist. Für Korrekturen etwaiger Unstimmigkeiten Kunst zuzuordnen sei. Die extensive Auslegung dieser Begriffe durch die Rechtsprechung sei mit den Regeln des neuen UrhG von 1965 nicht mehr zu vereinbaren. Gleicher Ansicht ist auch Schraube, UFITA 61 (1971), S. 127 (143), der zudem den Schutz der kleinen Münze ablehnt, da solche Werke keine „kulturelle Funktion“ erfüllten. 429 Vgl. die Nachweise in Fn. 428 und besonders Dietz, Europäische Gemeinschaft, S. 62 ff. 430 Schulze, GRUR 1987, S. 769 (776). 431 So Schulze, GRUR 1987, S. 769 (777 f.). 432 Vgl. die Nachweise in Fn. 412 und 427. 433 Vgl. zu diesen Punkten Loewenheim, GRUR 1987, S. 768. In der Tat haben sich durch die Umsetzung der europäischen Richtlinien zum Urheberrechtsschutz von Computerprogrammen und Datenbanken sowie der Schutzdauerrichtlinie (für Lichtbilder) Änderungen im deutschen Gesetz vollzogen, denen ein Umdenken auch der gerichtlichen Spruchpraxis folgen musste. Dies gilt insbesondere für den Bereich der Computerprogramme. Siehe zu dieser Entwicklung unten, Teil 2. 434 Dass beide Aspekte sich wesentlich unterscheiden, sollte angesichts der hier vorgenommenen Differenzierung zwischen werk- und urheberbezogenen Schutzmerkmalen deutlich geworden sein. 104 des geltenden Rechts kann die Gestaltungshöhe jedenfalls nicht dienen, da hierüber kein Einfluss auf die Ausgestaltung des Schutzrechts ausgeübt werden kann435. d) Die Definition des Werkbegriffs in § 69a Absatz 3 UrhG und in Art. 6 Schutzdauerrichtlinie bzw. Art. 3 Abs. 1 Datenbank-Richtlinie In § 69a Abs. 3, Sätze 1 und 2 UrhG zeigt sich, dass nicht für alle Werkarten der gleiche Werkbegriff gilt. Jedenfalls sprachlich unterscheiden sich die Schutzanforderungen von Computerprogrammen von § 2 Abs. 2 UrhG. Das urheberrechtlich geschützte Computerprogramm ist hiernach individuell, wenn es das Ergebnis einer „eigenen geistigen Schöpfung“ des Urhebers ist. Die Formulierung ist Ergebnis einer wortgleichen Umsetzung von Art 1 Abs. 3 der Computerprogramm-Richtlinie436. Ob in dieser gegenüber dem § 2 Abs. 2 UrhG anders lautenden Definition des Werkbegriffs auch ein inhaltlicher Unterschied liegt, ist umstritten. Die wohl h. M. verneint dies und meint, die Abweichung diene nur der Klarstellung437. Beiden Werkbegriffen ließen sich die gleichen Tatbestandsvoraussetzungen entnehmen. Dies gelte im Hinblick auf den Begriff der Individualität. Ausreichend sei hierfür eine „eigenpersönliche Ausnutzung des bestehenden Gestaltungsspielraums“438. Nötig sei die anderslautende Formulierung nur gewesen, um zu signalisieren, dass der Schutz von Computerprogrammen ab einer einheitlich niedrigen Schutzuntergrenze zu gewähren sei439. 435 Dass und aus welchen Gründen gerade eine inhaltliche Korrektur des Schutzrechts sinnvoll ist, wird unten (Teil 4) eingehend behandelt. 436 Richtlinie des Rates 91/250/EWG über den Rechtsschutz von Computerprogrammen vom 14. Mai 1991, Abl. EG) Nr. L 122 vom 17.05.1991 S. 42 = abgedruckt in GRUR Int. 1991, S. 545 ff. 437 Vgl. Schricker/Loewenheim, § 69a, Rdnr. 14; Fromm/Nordemann-Nordemann/Vinck, § 69a, Rdnr. 6; Kappes, S. 266 f. Ähnlich Lehmann, GRUR Int. 1991, S. 327 (328). 438 Dieser betrifft vor allem die Wahlmöglichkeiten „hinsichtlich Form und Art der Sammlung, Einteilung und Anordnung des Materials bei der Problemanalyse, der Erstellung des Datenfluss- und des Programmablaufplans“, so Dreier/Schulze-Dreier, § 69a, Rdnr. 26. 439 Schricker/Loewenheim, § 69a, Rdnr. 17 meinen hierzu, die Regelung sei auf „die frühere Rechtsprechung des BGH gemünzt“; es solle verhindert werden, dass ein Computerprogramm in einem europäischen Staat geschützt werde und in einem anderen nicht. So auch Dreier/Schulze-Dreier, § 69a, Rdnr. 25. Angespielt wird hiermit auf die vor der Umsetzung der Computerprogramm-Richtlinie ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Dieser hatte in der Entscheidung „Inkasso-Programm“ (GRUR 1985, S. 1041 (1047 f.) hohe Anforderungen an die Schöpfungshöhe bei Computerprogrammen gestellt. Diese seien nur geschützt, wenn das Programmschaffen die Leistungen eines Durchschnittsprogrammierers „erheblich“ übersteige. Eingehend hierzu Teil 2, Kapitel 1, Punkt II.C.2). Hierfür spricht auch die Begründung der Bundesregierung zum zweiten Urheberrechtsänderungsgesetz, in der die Rede davon ist, dass Gesetzgebungsbedarf hinsichtlich der Schutzfähigkeit von Computer- 105 Die Gegenmeinung sieht in der anders lautenden Formulierung des Softwarewerkbegriffs eine Abkehr von der allgemeinen deutschen Regelung und eine Annäherung an das angloamerikanische Verständnis vom urheberrechtlichen Schutzgegenstand440. Hierdurch werde erreicht, dass bei Computerprogrammen nicht die Persönlichkeit des Programmierers (Urhebers) im Mittelpunkt des Werkbegriffes stehe, sondern die Merkmale, die das Copyright mit dem Begriff „originality“ umschreibe. Der Werkbegriff des § 69a UrhG unterscheide sich von der allgemeinen Regelung in § 2 Abs. 2 UrhG dadurch, dass Computerprogrammschutz bereits dann entstehe, wenn eine Software nicht bloß kopiert wurde und bei der Herstellung ein Mindestmaß an Können und Mühen aufgewendet wurde441. Die Vorgabe des Art. 1 Abs. 3 der Computerprogramm-Richtlinie habe die Mitgliedsstaaten verpflichtet, sich in Bezug auf Software vom kontinentaleuropäischen Urheberrechtsverständnis abzuwenden. Auch der Ursprung dieser Diskussion ist im unterschiedlichen Verständnis vom Wesen des deutschen Urheberrechts und, darauf basierend, in der unterschiedlichen Auffassung vom Individualitätsbegriff zu suchen. So ähnelt die rein werkbezogene Sicht, die ja alle Werkarten betrifft, weit gehend dem angloamerikanischen Verständnis vom Werkbegriff442. Somit ist es nur konsequent, Sinn und Zweck der abweichenden Formulierung in § 69a Abs. 3 UrhG allein in einem Hinweis auf die Gestaltungshöhe zu sehen. Entnimmt man dagegen dem herkömmlichen Werkbegriff persönlich-individuelle Komponenten, lässt der Austausch des Wortes „persönlich“ gegen das Wort „eigene“ auf eine (auch) inhaltliche Rechtsänderung schließen. Aus der hier aufgezeigten Interpretation des Werkbegriffs folgt, dass der allgemeine Werkbegriff sich von der für Computerprogramme geltenden Werkdefinition wesensmäßig unterscheidet. Dies zeigt sich jedenfalls an § 69a Abs. 3 Satz 2 UrhG, nach dem zur Bestimmung der Schutzfähigkeit keine anderen Kriterien anzuwenden sind, als nach Satz 1 vorgegeben. Das Computerprogramm ist stets dann geschützt, wenn es eine eigene geistige Schöpfung darstellt443. programmen bestehe. Dies sei erforderlich, da durch die Verwendung der Formulierung „eigene geistige Schöpfung“ im Sinne des Harmonisierungszwecks der Richtlinie klargestellt würde, dass die Schutzuntergrenze bei dieser Werkart sehr niedrig anzusetzen sei, vgl. UFI- TA 123 (1993), S. 182 (184). 440 Marly, Urheberrechtsschutz, S. 105 (dort Fn. 234), v. a. S. 123 f., der von einem Bruch der kontinentaleuropäischen Staaten mit ihrem Urheberrechtsverständnis ausgeht. 441 Vgl. Marly, Urheberrechtsschutz, S. 125 f. 442 Näher zum Werkbegriff im Copyright, unten, Kapitel 3, Punkt III.A). 443 Die allgemeinen Merkmale der Schöpfung, der Geistigkeit und der Formgebung entsprechen hier der Interpretation von § 2 Abs. 2 UrhG, siehe Dreier/Schulze-Dreier, § 69a, Rdnr. 26. Neben dem Umstand, dass das Programm dem eigenen Schaffen entstammen muss, also nicht lediglich kopiert sein darf, sind keine weiteren Anforderungen zu stellen. Die Anwendung persönlich-individueller Tatbestandsmerkmale verbietet sich bei Computerprogrammen mithin. 106 Damit wird deutlich, dass das Wesen des urheberrechtlich geschützten Computerprogramms sich von dem anderer Werkarten grundlegend unterscheidet und anderen Anforderungen untersteht444. Dies hat – abgesehen von einer bei Einführung der Regelung möglicherweise obligatorischen Umsetzungsverpflichtung – auch gute Gründe. So trifft der dem deutschen Werkbegriff zugrunde liegende Gedanke, dass der Urheber zum Werk persönliche Beziehungen hegt, in Bezug auf Computerprogramme besonders hier kaum zu. Der Schutz von Computerprogrammen ist ein pragmatisches Instrument, dem idealisierende Aspekte noch ferner stehen als anderen modernen Werkformen445. Daher lag es wesentlich näher sich im Rahmen einer europäischen Harmonisierung des Softwareschutzes, an das englische Verständnis vom Schutzgegenstand des Urheberrechts anzunähern, als den unpassenden deutschen Individualitätsbegriff aufzugreifen. Anders als bei der nahezu wortgleichen Umsetzung der Software-Richtlinie wurde die Datenbank-Richtlinie446 nur teilweise in das Urheberrechtsgesetz implementiert. Gleiches gilt für die Schutzdauer-Richtlinie447. Beide europäischen Legislativakte enthielten Vorschriften zum Werkbegriff448 mit gleichem Inhalt wie die Computerprogramm-Richtlinie. In beiden Fällen hat sich der deutsche Gesetzgeber entschieden, die entsprechenden Regelungen nicht umzusetzen. Es bleibt damit in Bezug auf diese Schutzgegenstände bei dem Erfordernis einer persönlichen geistigen Schöpfung. Allerdings kann kaum angenommen werden, dass der Trend, den die Europäische Gesetzgebung mit der Computerprogramm-Richtlinie aufgenommen und den sie in der Formulierung des Art. 3 Datenbank-Richtlinie bestätigt hat449, vom deutschen Gesetzgeber nunmehr boykottiert werden soll450. Hierauf wird unten noch näher einzugehen sein. 444 So auch Marly, Urheberrechtsschutz, S. 126; a. A. Lehmann in Computerprogramme II, S. 8, Rdnr. 5. 445 Siehe hierzu Teil 2, Punkt II) passim. 446 Richtlinie 96/9/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. März 1996 über den rechtlichen Schutz von Datenbanken, Abl. EG Nr. L 77 vom 27.03.1996, S. 20 = GRUR Int. 1996, S. 806. 447 Richtlinie 93/98 des Rates vom 29.10.1993 zur Harmonisierung des Urheberrechts und bestimmter verwandter Schutzrechte, Abl. EG Nr. 290 vom 24.11.1993, S. 9 = GRUR Int. 1994, S. 141. 448 Vgl. Art. 6 Schutzdauer-Richtlinie zu Lichtbildwerken und Art. 3 Abs. 1 Datenbank- Richtlinie. 449 Man kann angesichts der eindeutigen Tendenz von der Entwicklung zu einem „europäischen Werkbegriff“ sprechen. So auch Marly, Urheberrechtsschutz, S. 124; Leistner, 68 ff. 450 Schließlich wird auch in der Begründung zum IuKDG (BT-Drcks. 13/734, S. 43), durch dessen Art. 7 die Datenbank-Richtlinie umgesetzt wurde, betont, dass es nicht Ziel der Nichtumsetzung der europäischen Formel zum Werkbegriff sei, von den europäischen Vorgaben abzuweichen. 107 Es ist daher davon auszugehen, dass auch ohne gesetzliche Klarstellung Datenbankwerke einem neuen Werkbegriff unterliegen sollen, der nur noch eine eigene, also nicht von anderen übernommene, geistige Schöpfung erfordert und somit weder persönliche Züge im Werk i.S.d. Prägetheorie voraussetzt, noch eine besondere Gestaltungshöhe, etwa im Sinne eines „deutlichen Überragens“ von der Durchschnittsgestaltung. C) Die Interessenlage im Urheberrecht und deren Regulierung durch die Schutzrecht- Schrankensystematik und das Urhebervertragsrecht 1) Die Ausgleichsfunktion des Urheberrechts Die Interessenlage an Geistesschöpfungen ist überaus vielschichtig und der Gesetzgeber ist gehalten, dem durch die Ausgestaltung des Urheberrechtsgesetzes451 angemessen Rechnung zu tragen. Die aus dem Urheberrecht fließenden und an der Nutzung der Schöpfung bestehenden Interessen fallen zumeist in den Schutzbereich verfassungsrechtlich geschützter Güter452. So stellen die ideellen Belange des Urhebers einen Ausschnitt seiner Grundrechte auf Menschenwürde und freie Entfaltung der Persönlichkeit dar, die durch Art. 2 Abs. 1 und 1 Abs. 1 GG garantiert werden453. Die vermögensrechtliche Komponente des Urheberrechts, also die Verwertungsbefugnis, fällt unter die Eigentumsgarantie des Art. 14 GG454 und wird somit durch den Grundsatz der Sozialbindung des Eigentums in Art. 14 Abs. 2 GG beschränkt455. Nach Art 14 Abs. 1 Satz 2 GG ist der Gesetzgeber gehalten, das (Eigentums-)Recht am Werk auszugestalten. Hierbei sind die Belange des Gemeinwohls zu berücksichtigen (Art. 14 Abs. 2 GG)456. Folglich wirkt der Schutz des Urheberrechts nicht ab- 451 Schack, MMR 2000, S. 59 (62); BGHZ 17, S. 266 (278) – Grundig Reporter. 452 Siehe unten Kapitel 2. 453 Rehbinder, Rdnr. 135. Vgl. näheres hierzu unten, Kapitel 2. 454 Siehe etwa BVerfGE 31, S. 229 (239) = GRUR 1972, S. 481 (483) – Kirchen- und Schulgebrauch; BVerfGE 31, S. 248 (251) = GRUR 1972, S. 485 (486) – Bibliotheksgroschen; BVerfGE 31, S. 270 (272) = GRUR 1972, S. 487 (487) – Schulfunksendungen; BVerfGE 49, S. 382 (392) = GRUR 1980, S. 44 (46) – Kirchenmusik; BVerfGE 79, S. 29 (40) = GRUR 1989, S. 193 (196) – Vollzugsanstalten. Vgl. hierzu auch Oekonomides in FS Ulmer, S. 25 (28 f.). 455 Das künstlerische Schaffen betrifft daneben auch den Schutzbereich anderer Grundrechte, wie der Meinungsfreiheit und der Freiheit von Kunst, Wissenschaft, Forschung und Lehre gemäß Art. 5 Abs. 1 und 3 GG. 456 Dreier/Schulze, Einleitung, Rdnr. 39. 108 solut. Er unterliegt unterschiedlichen Beschränkungen, um seiner Ausgleichsfunktion Genüge zu tun. Da die unterschiedlichen – durch das Urheberrecht betroffenen – Interessen bei der Frage, ob das Schutzrecht seinen Anforderungen (noch) gerecht wird, wesentlich sind, sollen diese im Folgenden näher beleuchtet werden. Da eine umfassende Untersuchung dieses komplexen Gefüges hier nicht möglich ist, beschränken sich die Ausführungen über die Interessenlage auf die materiellen Interessen der Rechtsinhaber sowie die Nutzungsinteressen der Konsumenten bzw. der Endnutzer457. Möglicherweise vorhandene ideelle Interessen sollen dagegen vernachlässigt werden, wobei nicht verkannt wird, dass auch die hiermit zusammenhängenden Schutzrechte mit den Interessen von Verwertern und Nutzern (u. U. erheblich) kollidieren können. 2) Konzeption und Ausgestaltung der Ausgleichsinstrumentarien im geltenden Urheberrecht Der Herstellung eines Ausgleichs der widerstreitenden, durch das Urheberrecht berührten Interessen dienen einerseits die Schutzrecht-Schrankensystematik und andererseits das Urhebervertragsrecht. Die Konzeption beider Regelungsbereiche ist sichtlich primär an den Belangen des Urhebers, des homo creator, ausgerichtet458. Diese Grundzielsetzung erklärt auch die weiteren wesentlichen Ausgestaltungsmerkmale des Urheberrechtsgesetzes, wie etwa das Schöpferprinzip, die Gewähr weit reichender Ausschließlichkeitsrechte, die Unübertragbarkeit des Urheberrechts und das monistische Prinzip. § 11 Satz 1 UrhG drückt dies deutlich aus: „Das Urheberrecht schützt den Urheber in seinen geistigen und persönlichen Beziehungen und in der Nutzung des Werkes“. Diese einseitige Ausrichtung der gesetzlichen Regelungen spiegelt die Grundwertung, von der der Gesetzgeber bei Abfassung des Gesetzes ausgegangen ist, deutlich wider: zu schützen sind vor allem die Interessen der Urheber. 457 Genau genommen ist der Begriff „Konsument“ für Nutzer von urheberrechtlichen Werken nicht korrekt. Dieser leitet sich von dem lateinischen Wort „consumere“, also „verbrauchen“, ab; allerdings werden urheberrechtliche Werke im Zuge der Nutzung eben gerade nicht verbraucht. Da der allgemeine Begriff des Nutzers indes zu weit gehend ist, um die mit dem Begriff des Konsumenten angesprochene Nutzergruppe konkret zu identifizieren, und der Begriff „End-Nutzer“ allzu sperrig erscheint, soll vorliegend dennoch von Konsumenten die Rede sein. Hierfür spricht auch, dass dieser in der rechtswissenschaftlichen Auseinandersetzung etabliert ist (auch beispielsweise Hilty in Ohly/Klippel, S. 107 ff. spricht von den Konsumenten als der dritten vom Urheberrecht zu berücksichtigenden Interessengruppe). 458 Hilty, ZUM 2003, S. 983 (986). 109 3) Durch das Urheberrecht betroffene Interessengruppen Die monopolare Ausrichtung des Gesetzeswortlauts auf den Urheber darf jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass das Urheberrecht auch andere Interessengruppen tangiert, die zum Teil erheblich auch in ihren Grundrechten betroffen sind. Dies sind einerseits die Nutzer (besser: die Konsumenten459) und andererseits die Verwerter460. Durch die Ausgleichsinstrumentarien des Urheberrechts werden im Wesentlichen nur Zwei-Parteien-Verhältnisse abgebildet, wie sie in klassischen Verwertungsszenarien, ähnlich der folgenden Beispielsfälle, auftreten. Beispiele für klassische Verwertungsszenarien: (1) Der Urheber schreibt eine Kurzgeschichte, verlegt diese im Selbstverlag und verkauft sie in Buchform an den Endverbraucher (betroffene Interessengruppen: Urheber – Konsument). (2) Der Urheber schreibt eine Kurzgeschichte und räumt die Verwertungsrechte einem Verlag ein (betroffene Interessengruppen: Urheber – Verwerter). (3) Der Verlag bringt die Kurzgeschichte in Buchform in Verkehr (betroffene Interessengruppen: Verwerter – Konsument). (4) Der Verlag verkauft die Rechte an der Kurzgeschichte an einen anderen Verlag (betroffene Interessengruppen: Verwerter – Verwerter). Untersucht man das Urheberrechtsgesetz im Hinblick auf Normen, in denen die vorgenannten Interessenkollisionen einem Ausgleich zugeführt werden, fällt auf, dass das Gesetz nur auf die Konstellationen 1 und 2 eingeht. Durch die Ausschließlichkeitsrechte wird der Urheber vor einer ungenehmigten Nutzung von Verwertern und Konsumenten durch das Urhebervertragsrecht vor einer Übervorteilung bei dem Abschluss von Nutzungsrechtsverträgen (insbesondere mit Verwertern) geschützt. Absolute Rechtspositionen, die originär dem Schutz des Verwerters (etwa vor den Urhebern, Konsumenten oder anderen Verwertern) dienten, enthält das Urheberrechts- 459 Der Begriff „Nutzer“ erscheint im Rahmen der Differenzierung urheberrechtlicher Interessengruppen nicht trennscharf. Nutzer sind diejenigen, die ein Werk verwenden, ohne Urheber zu sein. Nutzer sind also sowohl die Rezipienten (oder Konsumenten) als auch die Werkverwerter. Es werden daher im Folgenden die Begriffe Konsumenten und Verwerter verwendet, auch wenn der Bedeutungsgehalt des Begriffs Konsument an sich auf Werknutzer nicht unmittelbar zutrifft (s. o., Fn. 457). 460 Die Verwerter sind keine Urheber, sie haben mit dem kreativen Schaffen unmittelbar auch nichts zu tun (so auch Hilty in Ohly/Klippel (Hrsg.), S. 107 (113)). Man könnte sie auch als Produzenten bezeichnen, da sie die geschützten Werke so aufbereiten, dass sie wahrnehmbar werden (z. B. durch die Realisierung einer Tonträgeraufnahme) und das Endergebnis „verwerten“, also hiermit Geschäfte machen. 110 gesetz – außer im Rahmen der Leistungsschutzrechte – nicht461. Die Verwerter werden auf einen derivativen Erwerb von urheberrechtlichen Schutzpositionen verwiesen462. Eine Anerkennung als selbständige Interessengruppe lässt sich den urheberrechtlichen Regelungen nicht entnehmen. Vor dem Hintergrund des naturrechtlich geprägten Begründungsansatzes und besehen des vom historischen Urheberrechtsgesetzgeber vorausgesetzten Regelfalls, in dem der verwertende Rechtsinhaber mit dem Schöpfer identisch ist, mag diese Konstruktion einleuchten. Immerhin ist der Schöpfer hiernach in seiner persönlichen Verbundenheit zum Werk zu schützen. Auch trägt er in dieser Konstellation das alleinige zeitliche, persönliche und wirtschaftliche Risiko bei Werkerzeugung und verwertung463. Betrachtet man das Regelungskonzept jedoch vor dem Hintergrund der tatsächlichen Umstände der kulturindustriellen Massenproduktion und -verwertung und analysiert die Motivationslage des Gesetzgebers, wird deutlich, dass die praktisch wichtigsten Interessenskonflikte an anderer Stelle zu suchen sind. Auch die konkrete Ausgestaltung des Urheberrechtsgesetzes und dessen Novellen lassen sich immer weniger allein oder auch nur vorrangig mit einem Konflikt zwischen dem Urheber und den Konsumenten erklären464. Wenn der vom Urheberrecht geregelte Interessenskonflikt sich überhaupt jemals auf ein solch bipolares Spannungsverhältnis beschränkt haben sollte (was durchaus zweifelhaft ist), trifft das jedenfalls heutzutage nicht mehr zu465. Vielmehr zeigt sich zum einen, dass die Verwerter im Rahmen des urheberrechtlichen Interessensausgleichs mittlerweile eine vorherrschende Rolle einnehmen. Es ist daher – zumindest – von einem tripolaren Interessenskonflikt auszugehen. Zum anderen wird bei näherem Hinsehen schnell deutlich, dass deren Interessen keineswegs pauschal mit denen der Urheber gleichgesetzt werden können. Vielmehr sind die drei maßgeblichen Interessengruppen (Urheber, Verwerter, Konsumenten) schon in sich überaus inhomogen, es ist häufig nicht einmal möglich, die Beteiligten nur einer der genannten Gruppen zuzuordnen466. Diese Konvergenz der Interessen er- 461 Allein einige vertragsrechtliche Bestimmungen, z. B. die §§ 39 Abs. 2, 69b, 88-90 UrhG oder § 8 VerlG dienen dem Schutz des Verwerters vor dem Urheber. 462 Dies ergibt sich aus dem Schöpferprinzip (§ 7 UrhG) und dem Grundsatz der Unübertragbarkeit des Urheberrechts (§ 29 Abs. 1 UrhG). 463 Schack, Rdnr. 10; Rehbinder, Rdnr. 73. 464 So auch Hilty, ZUM 2003, S. 983 (992); ders. in Ohly/Klippel, S. 107 (113 ff.). 465 Hilty, in Ohly/Klippel, S. 107 (113 ff.). 466 Dies ist u. a. darauf zurückzuführen, dass Konsumenten durch moderne technische Mittel, v. a. Online-Technologien, zunehmend zu Urhebern, aber auch zu Verwertern werden. Gerade das „Web 2.0“ ermöglicht es mit bislang ungekannt leicht zu handhabenden Mitteln den in analogen Vorzeiten zur Passivität verdammten Endnutzern, selbst kreativ tätig zu werden und ihre kreativen Errungenschaften selbst zu verwerten. Auf diese Weise wird aus dem Nutzer ein Urheber und aus dem Urheber ein Verwerter. Dies ist heutzutage keineswegs eine Rand- 111 schwert es erheblich, Belange einzelner Betroffener isoliert zu bewerten467. Hinzu kommt, dass die Rechte am Werk seit eh und je in den weitaus meisten Konstellationen nicht vom Urheber selbst, sondern von einem Verwerter ausgeübt werden468. Die urheberrechtlichen Instrumentarien gehen mithin von einem Standardfall aus, der derzeit eher die Ausnahme ist469. Dies gibt Anlass, die gesetzlichen Mechanismen anhand der tatsächlichen Situation auf ihre Aktualität zu untersuchen. Die Belange am Urheberrechtsschutz in jeder Facette darzustellen, scheint indes kaum möglich470. Selbst wenn man sich auf die schutzwürdigen Interessen beschränken würde471, wären diese doch so vielfältig, dass eine umfassende Untersuchung jeglichen Rahmen sprengen würde. Denn jedes Mitglied einer der drei Interessengruppen kann unterschiedliche Ziele verfolgen, wodurch eigenständige, u. U. sogar rein individuell zutreffende Anforderungen an die urheberrechtliche Ausgestaltung entstehen können. Die folgenden Ausführungen sollen sich daher darauf beschränken, die generellen Interessen der jeweiligen Gruppe im Regelfall – also in typischen Verwertungskonstellationen – darzustellen und zu überprüfen, ob und wie dies im geltenden Recht erscheinung mehr, sondern der – wahrscheinlich vorherrschende – Ausdruck der modernen „Informationsgesellschaft“. 467 Durch die zunehmende Erstreckung des urheberrechtlichen Schutzbereichs auf Schutzgüter der kleinen Münze (siehe hierzu eingehend Teil 2, Punkte II.) und III.) und die Fortentwicklung von (v. a. digitalen) Technologien, die den Menschen bei der Schöpfungsleistung erheblich unterstützen, spielen besondere Fähigkeiten, besonderes Wissen oder Kreativität des Schöpfers für den Urheberrechtsschutz in manchen Bereichen eine zunehmend untergeordnete Rolle. Es ist daher zu beobachten, dass die ehemals klar zu unterscheidenden Interessengruppen der Urheber (z. B. Künstler, Autoren und Wissenschaftler) und der Nutzer sich einer trennscharfen Abgrenzung mehr und mehr entziehen. Unter Einsatz digitaler Technik kann angesichts der geringen Schutzvoraussetzungen nahezu jeder geschützte Werke hervorbringen und anbieten (was sich an der Vielfalt der im Internet erhältlichen Geistesschöpfungen deutlich zeigt). Damit zeichnet sich auch eine Konvergenz zwischen den ehemals trennbaren Gruppen der Anbieter und der Rezipienten ab. Durch Online-Technologien wird die Grundlage für moderne, kostengünstige und aufwandsoptimierte Distributionsformen geschaffen, derer sich auch Laien bedienen können. Dieser Umstand verkompliziert eine dezidierte Untersuchung der unterschiedlichen Interessen und -gruppen erheblich. 468 Dreier/Schulze-Schulze, vor § 31, Rdnr. 1; Hilty, ZUM 2003, S. 983 (992). Es wird sich herausstellen müssen, ob und inwieweit diese Tradition durch das „Web 2.0“ aufgebrochen wird und sich die klassischen Verwertungsketten auf breiter Basis verändern. Die Entwicklung ist diesbezüglich sehr im Fluss, wie man an den Veränderungen etwa in der Musikindustrie oder dem Journalismus deutlich sehen kann. 469 Siehe hierzu eine Studie über die Beschäftigungsverhältnisse in den kreativen Berufen (Hummel 2000, S. 6) und eingehend unten, Fn. 1517. 470 Siehe eingehend Hilty, ZUM 2003, S. 983 ff. 471 Was hieße, etwa das Interesse an einer ungehinderten wirtschaftlichen Nutzung fremder Werke zum eigenen materiellen Vorteil und ohne eigene Investitionen in die Erstellungsleistung (sog. „Trittbrettfahrer“, vgl. Hilty, ZUM 2003, S. 983 (990)) außer Acht zu lassen. 112 Berücksichtigung findet. Die Darstellung der einzelnen Gesichtspunkte ist damit weder abschließend, noch ist anzunehmen, dass jedes Interesse in jedem Einzelfall auch bestehen wird. Ebenso wenig werden die aufgeführten Belange im Folgenden auf ihre Schutzwürdigkeit überprüft, im Einzelnen gewichtet, gegeneinander abgewogen oder verfassungsrechtlich eingeordnet. Hierauf wird zum Teil an anderer Stelle eingegangen472. a) Die Interessen der Urheber Der Urheber hat im Regelfall eine Doppelstellung inne, aus der sich zwei unterschiedliche Anforderungen an den Urheberrechtschutz, ergeben. Primär ist er der kreative Schöpfer, der im Rahmen seiner Arbeit darauf angewiesen ist, auf den Leistungen anderer aufzubauen, von diesen zu lernen, sich inspirieren zu lassen, sich mit diesen auseinander zu setzen und auch fremde Leistungsergebnisse ganz oder teilweise zu übernehmen. Sekundär ist der Urheber zumeist aber auch Verwerter, der an den wirtschaftlichen Erträgen seiner Errungenschaften partizipieren und sein Werk – auf welche Weise auch immer – vermarkten will. Um diesen Unterschied zu verdeutlichen, soll nachfolgend zwischen den Schutzinteressen im Schaffens- und denen im Verwertungsbereich unterschieden werden. aa) Die Schutzinteressen des Urhebers im Schaffensbereich Im Rahmen seiner kreativen Arbeit wird der Urheber durch die Schutzrechte Dritter, u. U. sogar seine eigenen Schutzrechte, behindert473. Um in seiner schöpferischen Entfaltungsfreiheit nicht über Gebühr beschränkt zu werden, ist er darauf angewiesen, auf einen möglichst umfangreichen, frei zugänglichen Inhalts- und Formenschatz zugreifen zu können. Mit anderen Worten: Der Urheber hat, jedenfalls in Bezug auf das vorbestehende Werkschaffen, einerseits ein Interesse an einer hohen Schutzuntergrenze und andererseits an einem geringen Schutzumfang. Diesem Interesse steht ein starkes, weit reichendes und mit geringer Zugangsschwelle versehenes Urheberrecht entgegen474. Sinkt die Schutzuntergrenze, schwindet gleicherma- ßen der Spielraum, geistigen Inhalten und Ideen eine individuelle Gestalt zu verlei- 472 Eine verfassungsrechtliche Untersuchung erfolgt unten in Kapitel 2. 473 Die Rechte an seinem eigenen Werk können den Urheber z. B. dann behindern, wenn er einen Inhalt zum zweiten Mal gestalten, etwa einen weiteren Roman über das gleich Thema schreiben, will, er aber an seinem ersten Werk einem Dritten (hier etwa einem Verlag) exklusive, umfassende Nutzungsrechte eingeräumt hat. 474 So auch Dreier/Schulze-Schulze, § 24, Rdnr. 1. 113 hen. Wird der Schutzumfang ausgedehnt, beschränkt dies den Urheber in seinen Möglichkeiten, sich an vorbestehende Geistesgüter anzulehnen. Das Urheberrecht bedient sich bei der Regulierung der beiden Spannungsfelder des Werkbegriffs (Individualität, Gestaltungshöhe), der Abgrenzung von abhängigen (Bearbeitungen) und eigenständigen Schöpfungen (freie Benutzung)475 sowie der Ausgestaltung der Schrankenregelungen (z. B. des Zitatrechts). Sämtliche Regelungsaspekte müssen ausgewogen ausgestaltet und gehandhabt werden, um den Urheber im Schaffensbereich nicht übermäßig zu beeinträchtigen. Auf der anderen Seite hat der Urheber im Schaffensbereich in Bezug auf seine eigene Schöpfung aber auch ein Interesse an einem leicht zu erlangenden Schutz, also an einer nicht zu hoch angesetzten Schutzuntergrenze und einem formlosen Rechtserwerb. Dieses Interesse strahlt zudem auch auf den Verwertungsbereich aus. Die Erlangung des eigenen Rechts dient dem Urheber möglicherweise als Anreiz, Werke zu schaffen, da es die Voraussetzungen für eine unmittelbare Realisierung des wirtschaftlichen Wertes seiner Schöpfung darstellt und zudem einen Schutz seiner ideellen Interessen am Werk zur Folge hat. bb) Die Schutzinteressen des Urhebers im Verwertungsbereich Die Interessen des Schöpfers im Verwertungsbereich sind schon auf grundsätzlicher Ebene vielfältiger. Seine Anforderungen an die Ausgestaltung des Urheberrechtsschutzes hängen von verschiedenen Faktoren ab. Hierzu zählt insbesondere, ob und in welcher Form ein rechtliches Beziehungsgeflecht zwischen dem Urheber und einem Dritten (im Zweifel einem Verwerter) besteht, im Rahmen dessen der Schöpfungsakt erbracht wird, und die Position des Urhebers in der Verwertungskette. Um die unterschiedlichen Interessen der Urheber im Verwertungsbereich zu untersuchen, sollen im Folgenden vier Fallgruppen typischer Verwertungskonstellationen, an denen der Urheber beteiligt ist, unterschieden werden476: 1. Abhängige Arbeitnehmerwerke, die ein angestellter Urhebern im Rahmen seiner arbeits- oder dienstvertraglichen Pflichten schafft; 2. Auftragswerke; 3. Freie Werke, die der Urheber schafft und zur Verwertung einem Werkmittler überlässt; 4. Freie Werke, die der Urheber selbst verwertet. 475 Siehe zu diesem Konfliktbereich im Einzelnen unten, Teil 2, Punkt IV.B.1). 476 Eine im Ergebnis zumindest ähnliche Unterscheidung nimmt Dreier in Klumpp et al. (Hrsg.), S. 261 (265 ff.) bei seiner Untersuchung urheberrechtlicher Anreize für die Erbringung von Innovationen vor. 114 Verwerter ist der Urheber – bei einem weiten Verständnis von diesem Begriff – in all diesen Fällen, da den jeweils ihm gegenüberstehenden Dritten (Arbeit-, Auftraggeber, Verwerter, Konsument) eine Nutzung des Werkes nur aufgrund derivativen Nutzungsrechtserwerbs (oder u. U. gesetzlicher Lizenzen) gestattet ist. Die Konstellation 4 unterscheidet sich von den anderen Fällen allerdings dadurch, dass der Urheber sein Werk selbst auf den Markt, genauer: an den Endverbraucher, bringt. (1) Konstellation 1 und 2: Pflichtwerke angestellter Urheber und Auftragswerke Die beiden ersten Konstellationen gleichen sich insoweit, als der Urheber das Werk für einen anderen erstellt, mit dem er vor der Werkschöpfung bereits in einer vertraglichen Verbindung stand. Dieser andere nimmt dann die (weitere) Verwertung des Werkes vor, im Regelfall ist der Urheber aufgrund eines buy-out-Vertrages auf der Basis einer einmaligen Pauschalvergütung hieran nicht mehr beteiligt477. Da der Urheber das Werk nicht selbst auf den Markt bringt, ist für ihn die Reichweite des Schutzrechts, z. B. der Schutz vor Nachschaffungen oder die Ausgestaltung der Schrankenvorschriften, allenfalls von sekundärem Interesse478. Nur bei einer ausnahmsweise erfolgsabhängigen Ausgestaltung seiner Beteiligung an der Werkverwertung werden seine Belange hierdurch nennenswert berührt479. Die Interessen des Urhebers werden in diesen Konstellationen mithin nicht durch die Ausgestaltung des Schutzrechts, sondern durch die des Urhebervertragsrechts geschützt480. Dieses basiert auf der Grundannahme dass sich der Urheber gegenüber dem Verwerter zumeist in einer schwachen Verhandlungsposition befindet; eine Annahme, die bis heute in den weitaus meisten Konstellationen zutreffen dürfte481. 477 Zur Zulässigkeit eines solchen vgl. die Nachweise bei Hilty, ZUM 2003, S. 983 (1003), Fn. 107. 478 Ob sich die Reichweite des Schutzrechts in solchen Konstellationen überhaupt auf die Interessen des Urhebers an wirtschaftlicher Partizipation auswirkt, hängt von der Frage ab, ob die dem Urheber vom Arbeit- oder Auftraggeber gezahlte Vergütung hiervon abhängt. Erfahrungswerte darüber, ob ein weniger starkes Recht tatsächlich zu einer geringeren Gegenleistung für den buy-out der Nutzungsrechte führen würde, liegen indes nicht vor. Angesichts der üblicherweise schwachen Verhandlungsposition des Urhebers gegenüber seinem Vertragspartner (siehe hierzu sogleich), muss dies bezweifelt werden. 479 So auch Hilty, ZUM 2003, S. 983 (986 und 1003). 480 Hinzu tritt das Interesse des Urhebers an hoher Bekanntheit, der Erlangung von Renommee (Hilty, ZUM 2003, S. 983 (1003)). Dies wird durch das Namensnennungsrecht gem. § 13 UrhG geschützt. 481 Seltene Ausnahmen mögen bestehen, wenn sich ein Urheber großer Popularität oder einem herausragenden Renommee erfreut, vgl. such Rehbinder, Rdnr. 75. 115 Das Urhebervertragsrecht trägt dem Rechnung, indem es dem Urheber z. B.482 einen Anspruch auf eine angemessene Vergütung zubilligt483, ihn vor Verfügungen schützt, die er nicht gewollt hat484 oder deren Reichweite er nicht absehen konnte485 und auch in Arbeitsverhältnissen die allgemeinen urhebervertragsrechtlichen Normen für anwendbar erklärt486. Die genannten Schutznormen dienen in erster Linie dem Alimentations-, daneben aber auch dem Amortisierungsinteresse des Urhebers (siehe hierzu sogleich unter Punkt (2)). Die Schutzintention des Urhebervertragsrechts bedingt angesichts der Verhandlungsdisparität zwischen den üblicherweise sich gegenüberstehenden Vertragsparteien, dass die Dispositionsfreiheit im Bereich urheberrechtlicher Lizenzverträge erheblich eingeschränkt ist. Insoweit ähneln die Regelungen des Urhebervertragsrechts bestimmten Bereichen des Zivilrechts in denen, wie z. B. im Arbeits-, Minderjährigen- oder Verbraucherschutzrecht, bestimmte Persongruppen besonderen Schutz vor vertraglicher Übervorteilung – oder gar sich selbst – erfahren. In den Konstellationen 1 und 2 decken sich die Anforderungen des Urhebers an die Ausgestaltung des Urheber- bzw. Urhebervertragsrechts weit gehend487. Er hat ein Interesse daran, bei den Vertragsverhandlungen nicht übervorteilt und in der Verhandlungssituation vom Gesetz unterstützt zu werden. Einzig die Umstände des Vertragsschlusses (Arbeitsvertrag in dem einen, Werk- und/oder Lizenzvertrag im anderen Falle) und das durch diesen begründete Abhängigkeitsverhältnis zwischen den Parteien mögen u. U. partiell abweichende Interessen begründen, die hier nicht näher erörtert werden sollen. 482 An dieser Stelle könnten noch viele andere Schutznormen aus dem Urhebervertragsrecht (im weiteren Sinne) und anderen Regelwerken genannt werden. Zu den urheberschützenden Vorschriften zählt z. B. auch das Übertragungsverbot in § 29 Abs. 1 UrhG; die Verzichts- und Abtretungsverbote in Bezug auf Vergütungsansprüche (siehe etwa §§ 32 Abs. 3, S. 1; 32a Abs. 3, S. 1; 63a UrhG) und auch die Bereichsausnahme in § 30 GWB, die es den Urhebern entgegen des Kartellverbots in § 1 GWB erlaubt, sich zu Verwertungsgesellschaften zusammenzuschließen, um ihre Rechte effektiver auszuüben. 483 Vgl. § 32 UrhG. 484 Vgl. den sog. Zweckübertragungsgrundsatz in § 31 Abs. 5 UrhG, aus dem gefolgert wird, dass das Urheberrecht die Tendenz habe, soweit wie möglich beim Urheber zurückzubleiben, vgl. Dreier/Schulze-Schulze, § 31, Rdnr. 110 m. w. Nachw. Bei Unklarheiten über die Reichweite der vertraglich vereinbarten Rechtsübertragung gilt somit der Grundsatz „in dubio pro auctore“. 485 Vgl. die neuen §§ 31a, 32c UrhG, die zum 1.1.2008 den alten § 31 Abs. 4 UrhG ersetzt haben und nach denen der Urheber die Verwendung seines Werkes in neuen Nutzungsarten entweder über ein Widerrufsrecht verhindern oder hierfür eine Vergütung geltend machen kann. Vgl. weiterhin § 40 UrhG, der für Verträge über künftige Werke die Schriftform anordnet (Abs. 1 Satz 1) und ein Sonderkündigungsrecht gewährt (Abs. 1 Satz 2). 486 Vgl. § 43 UrhG. 487 Hiervon geht auch § 43 UrhG aus. 116 (2) Konstellation 3: Freie Werke, die durch einen Werkmittler verwertet werden Auch die Konstellation 3 weist aus Sicht der urheberrechtlichen Interessen mit den erstgenannten Fällen maßgebliche Parallelen auf. Begibt sich der Urheber voll umfassend seiner Verwertungsbefugnis gegen eine pauschale Vergütung, ist seinen Interessen vorrangig durch die Ausgestaltung des Urhebervertragsrechts Rechnung zu tragen. Neben das, in den Konstellationen 1 und 2 vorherrschende, Alimentationsinteresse tritt hier jedoch das Amortisierungsinteresse des Urhebers. Schafft er das Werk nicht aufgrund eines Vertrages für einen anderen, hat der Urheber schließlich nicht die Möglichkeit, seine Investitionen vertraglich abzusichern. Er trägt damit das Amortisierungsrisiko zunächst allein488, während dieses bei erfolgsunabhängigen vorab vereinbarten Vergütungen allein den Verwerter und bei erfolgsbezogenen Vergütungen Urheber und Verwerter trifft. Die Sicherung des Investitionsrisikos auf Seiten des Urhebers erfolgt im Rahmen der allgemeinen urhebervertragsrechtlichen Normen, woran sich zeigt, dass der selbst verwertende Urheber nach der Vorstellung des Gesetzgebers nicht die Ausnahme, sondern die Regel ist. Hierfür spricht auch die Tatsache, dass dem Investitionsschutz der Verwerter nur in gewissen Sondersituationen (eben den genannten Konstellationen 1 und 2) durch vertragsrechtliche Bestimmungen Rechnung getragen wird. So werden z. B. durch die §§ 69b489, 88 ff.490 UrhG oder die §§ 2 Abs. 1, 8, 30 f. VerlG491 die den Interessen des Schöpfers dienenden urhebervertragsrechtlichen Schutznormen abgeschwächt oder präzisiert. Die Sondervorschriften regeln Fälle, in denen Dritte (Arbeitgeber, Produzenten, Verlage) typischerweise ein hohes Investitionsrisiko tragen. Dessen Berücksichtigung rechtfertigt es, die von den urhebervertragsrechtlichen Regelungen betroffenen Interessen anders zu gewichten als in den Regelfällen492. (3) Konstellation 4: Freie Werke, die der Urheber selbst verwertet Vertreibt der Urheber sein Werk (ausnahmsweise) selbst auf dem Markt, sind seine Interessen anders gelagert. Er sieht sich hier einerseits dem Verbraucher und andererseits Konkurrenten gegenüber und muss für die Realisierung des wirtschaftlichen Wertes seiner Arbeit selbst Sorge tragen. Insofern hat er ein Interesse an einem star- 488 Schack, Rdnr. 10; Rehbinder, Rdnr. 73. 489 Diese Norm regelt den gesetzlichen Übergang der Verwertungsbefugnis auf den Arbeitgeber von Softwareprogrammierern. 490 Diese Normen schützen den Filmhersteller in seinen Investitionen (siehe anschaulich v. a. § 90 UrhG). 491 Diese Normen schützen die Interessen des Verlegers. 492 Vgl. zu den § 88 ff. UrhG etwa Dreier/Schulze-Schulze, vor §§ 88 ff., Rdnr. 1. 117 ken Schutzrecht, das ihn in die Lage versetzt, Trittbrettfahrer493 von der Werkverwertung auszuschließen und ihm eine möglichst umfassende finanzielle Beteiligung an der Nutzung seines Werkes sichert. Wie gesagt ist das Urheberrechtsgesetz vorrangig auf den Schutz dieses Interesses ausgerichtet. Jedem Urheber eines Geisteswerkes, das die Anforderungen des Werkbegriffs erfüllt, wird durch das Ausschließlichkeitsrecht grundsätzlich die Entscheidung über jegliche wirtschaftliche Auswertung seiner Leistungen zuerkannt494; ihm steht ein Verfügungs-, ein Ausschließungsrecht gegenüber jedermann zu. Nur in Ausnahmefällen wird dies zu Gunsten höherrangiger Interessen der Allgemeinheit auf einen bloßen Vergütungsanspruch beschränkt495 und nur in besonderen Ausnahmekonstellationen entfällt auch dieser Anspruch auf eine wirtschaftliche Partizipation496. Diese Regel-Ausnahme-Systematik497 findet – theoretisch – eine Rechtfertigung in den naturrechtlichen Grundgedanken des Urheberrechts, insbesondere der Theorie vom geistigen Eigentum. Die Annahme, dass der selbst verlegende Urheber ebenso wie ein Verwerter ein Interesse an einem weit reichenden Ausschließlichkeitsrecht mit möglichst geringen Beschränkungen hat, liegt zunächst nahe. Indes trifft dies nur teilweise zu, die Übereinstimmung der Belange von Urhebern und Verwertern ist auch in solchen Fällen keineswegs absolut498. 493 Zum Begriff s. o., Fn. 471. 494 Vgl. Rehbinder, Rdnr. 74. Realisiert wird dies durch die offenen Kataloge der Werkarten in § 2 Abs. 2 UrhG und der Verwertungsrechte in § 15 UrhG. 495 Siehe z. B. § 27 Abs. 2 UrhG, der die Ansprüche bei dem Verleih von Werken durch Bibliotheken und ähnliche Organisationen regelt. Der freie Zugang zum Kulturgut und dessen Gebrauch wird den Interessen an einer Kontrolle über den Verleih durch ein Verbotsrecht übergeordnet. Ein weiteres Beispiel der Reduzierung der absoluten Urheberrechte auf einen Vergütungsanspruch findet sich in § 49 Abs. 1 S. 2 UrhG, der eine Sondervorschrift für die Verbreitung tagesaktueller Presseartikel enthält. Hier sind es die Informationsinteressen der Öffentlichkeit, die eine Reduzierung der urheberrechtlichen Befugnisse rechtfertigen (vgl. Fromm/Nordemann-Nordemann, § 49, Rdnr. 1). Eine weitere, praktisch besonders bedeutende, Schranke findet sich § 53 ff. UrhG, der den privaten und sonstigen eigenen Gebrauch durch Vervielfältigung vom Ausschließlichkeitsrecht des Urhebers freistellen. Die Vergütung erfolgt hier mittelbar durch die in §§ 54 ff. UrhG geregelten Reprographie- und Geräteabgaben. Die Vergütungsansprüche werden in diesem System der Höhe nach durch Gesetz festgelegt (siehe § 54 d UrhG i.V.m. der Anlage zum UrhG über die Vergütungshöhe). In der Beschränkung auf einen Vergütungsanspruch wurde bei Einführung des Urheberrechtsgesetzes im Jahre 1965 eine „sanfte Eingriffsform“ gesehen, die der Tatsache Rechnung trage, dass in manchen Fällen nur das Verbots- nicht aber das Vergütungsrecht des Urhebers die Interessen der Allgemeinheit unangemessen belastet. 496 Siehe z. B. § 52 Abs. 1 Satz 3 UrhG. Für bestimmte Zwecke, die im öffentlichen Interesse liegen, entfällt hiernach die generelle Vergütungspflicht für öffentliche Wiedergaben bei Veranstaltungen. 497 Ein solches Prinzip galt auch bereits im LUG und im KUG. 498 So auch mit ausführlicher Begründung Hilty, ZUM 2003, S. 983 (1003). 118 Unterschiede ergeben sich zunächst daraus, dass der Urheber neben einer rein ökonomischen Intention mit der Verwertung auch persönliche, gewissermaßen „mittelbar ökonomische“ Interessen verfolgt. So wird es vielen Urhebern vordringlich darauf ankommen, sich ein Renommee zu verschaffen499. Das Primärinteresse liegt dann nicht darin, möglichst hohe Einnahmen mit der Werkverwertung zu erzielen oder gar bestimmte Nutzer vom Zugang oder der Rezeption seines Werkes auszuschließen500. Aus diesem und anderen Gründen können für den Urheber z. B. Einschränkungen seines Verbotsrechts zu Gunsten gesetzlicher Lizenzen, die mit kollektiv wahrgenommenen Pauschalvergütungsansprüchen kompensiert werden, sogar vorteilhaft sein501. So kann der selbst verlegende Urheber bei der Vermarktung seines Werkes auf die Hilfe der Verwertungsgesellschaften zurückgreifen, wodurch ein aufwandsarmes Inkasso seiner wirtschaftlichen Beteiligung gewährleistet ist. Hierauf wird der Urheber dann angewiesen sein, wenn ihm – wie so häufig – ein professionelles Vertriebssystem mit den hierfür notwendigen personellen und sonstigen Ressourcen nicht zur Verfügung steht. Ein Beispiel für die Vorzüge gesetzlicher Lizenzen aus Sicht der Interessen der Urheber ist die Privatkopieschranke in § 53 Abs. 1 UrhG. Obgleich diese das Urheberrecht beschränkt, entstehen dem Schöpfer hieraus Vorteile, in deren Genuss er bei uneingeschränkter Gewähr seiner Abwehrrechte gegen Vervielfältigungen im privaten Bereich nicht kommen würde. So führt § 53 Abs. 1 UrhG und das Modell der mittelbaren Vergütung über die Leermedien- und Geräteabgaben gem. § 54 ff. UrhG (a) zu einer breiteren Streuung seines Schutzgutes; (b) zu einer wirtschaftlichen Partizipation an Nutzungshandlungen, die ansonsten weder verhindert noch wirtschaftlich kompensiert werden könnten502 und (c) zur Teilnahme an einem für den Urheber unkomplizierten Vergütungserhebungs- und -ausschüttungsverfahren. (a) Trotz des Verbots einer Weiterverteilung von Privatkopien an die Öffentlichkeit (vgl. § 53 Abs. 6 UrhG) kommt § 53 UrhG eine vor allem aus Sicht der Interessen der Allgemeinheit bedeutende Verteilungsfunktion zu. Diese wird erfüllt, da 499 Dieser Gesichtspunkt kann es durchaus sinnvoll und auch auf längere Sicht lukrativ erscheinen lassen, z. B. bei Erstlingswerken, wirtschaftliche Belange gänzlich zurückzustellen, um durch das kostenlose Angebot eine größere Verbreitung zu erzielen. Besonders im Internet wird diese Methode oft angewendet, was wohl nicht selten eher auf „PR-Aspekte“ als auf die wenig zuverlässigen Abrechnungsmethoden und Zugangsbeschränkungen zurückzuführen sein wird. 500 So auch das BVerfG GRUR 1990, S. 183 (184) – Vermietungsvorbehalt. 501 Gleicher Ansicht wiederum Hilty, ZUM 2003, S. 983 (1003). 502 Hiervon geht auch die Bundesregierung nach wie vor aus, vgl. den Regierungsentwurf für ein „Zweites Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft“, BT-Drcks. 16/1828, S. 19. 119 Privatkopien de lege lata nicht vom eigenen Original angefertigt werden müssen503 und im privaten Umfeld weitergegeben dürfen504, sodass eine Streuung der Privatkopien möglich und rechtmäßig ist505. (b) Die Beschränkung des Verbotsrechts auf einen Anspruch auf angemessene Vergütung bedeutet für den (selbst verlegenden) Urheber im Bereich der privaten Nutzung keinen Nachteil. Er hat kein Interesse daran, Nutzer von der Verwendung seines Werkes auszuschließen, soweit er hieran wirtschaftlich partizipiert506. Hat er – wie hier – ohnehin keine Möglichkeit, sein Verbotsrecht effektiv auszuüben und die Nutzer zur Zahlung einer individuellen Nutzungsvergütung zu bewegen507, garantiert ihm das mittelbare Vergütungssystem zu einer Beteiligung, die über den Erhalt des Verbotsrechts nicht realisierbar wäre508. Würde der Gesetzgeber sein Ausschließlichkeitsrecht nicht beschränken und ein alternatives Kompensationssystem vorsehen, könnte dem Beteiligungsgrundsatz509 des Urhebers im Bereich der privaten Vervielfältigung nicht Rechnung getragen werden, da ein gleichzeitiges Bestehen von gesetzlichem Vergütungsanspruch und Verbotsrecht in Bezug auf ein Ver- 503 Fromm/Nordemann-Nordemann, § 53 UrhG Rdnr. 4; Schricker/Loewenheim, § 53 UrhG Rdnr. 11; BGH GRUR 1997, 459 (462) = NJW 1997, 1363 – CB-infobank I; BGH GRUR 1997, 464 (466) = NJW 1997, 1368 – CB-infobank II. 504 Vgl. hierzu Kreutzer, GRUR 2001, S. 193 (200). 505 Denkbar ist z. B. der folgende Fall: Ein Nutzer leiht einen Film in der Videothek aus, kopiert sich diesen zweimal, gibt die weitere Kopie an einen Freund weiter, der sich wiederum von der Kopie eine weitere Kopie anfertigt usw. Je nach der verwendeten Vervielfältigungstechnologie, also der Qualität der entstehenden Derivate, kann auf diese Weise eine weite Streuung des Werks erreicht werden, ohne dass weitere „Original“-Vervielfältigungsstücke erworben werden müssen. Dieser Effekt entsteht besonders bei digitalen Kopien, die weit gehend verlustfrei angefertigt werden können, ist aber hierauf nicht beschränkt. Auch bei Vervielfältigungen auf Papier bleibt die Qualität des Originals regelmäßig auch nach mehrfacher Vervielfältigung der ersten und weiteren Kopien erhalten. 506 Ob diese Partizipation an Vervielfältigungshandlungen im privaten Umfeld angemessen und damit für den Urheber befriedigend ist, hängt von der Höhe der Vergütungen und der Verteilungspraxis der Verwertungsgesellschaften ab. Eine unzureichende wirtschaftliche Beteiligung des Urhebers weist daher nicht auf die Nachteiligkeit der gesetzlichen Lizenz an sich, sondern vielmehr auf deren Umsetzung hin. 507 Vgl. nur Dreier/Schulze-Dreier, § 53, Rdnr. 1. Die Möglichkeiten, die sich dem Urheber bei einem Einsatz von DRM-Systemen zur Kontrolle und Abrechnung von Nutzungshandlungen im privaten Umfeld ergeben könnten, sind heute noch ungewiss und sollen an dieser Stelle nicht kommentiert werden. Vgl. hierzu unten, Teil 3, Kapitel 3, Punkt III.B) und die weiterführenden Ausführungen und Nachweise in Fn. 1630 und 1631. 508 So auch BVerfG GRUR 1990, S. 183 (184) – Vermietungsvorbehalt. 509 Nach dem durch die Rechtsprechung herausgearbeiteten (vgl. BGHZ 17, 266 (282) – Grundig Reporter) und mittlerweile in § 11 Satz 2 UrhG normierten Beteiligungsgrundsatz ist der Urheber tunlichst an dem wirtschaftlichen Nutzen zu beteiligen, der aus seinem Werk gezogen wird, und zwar bei jeder einzelnen Nutzung des Werkes. 120 wertungsrecht nicht denkbar ist510. Die Beschränkung des Vervielfältigungsrechts dient damit letztlich der Durchsetzung des Beteiligungsgrundsatzes. (c) Vor diesem Hintergrund beschert die über die § 54 ff. UrhG gewährleistete Beteiligung dem Urheber einen Mehrwert. Dies würde sogar dann gelten, wenn private Nutzungshandlungen kontrollierbar wären. Für den sich selbst vermarktenden Urheber wäre der massenhafte Abschluss individueller Vereinbarungen wegen des hiermit verbundenen Aufwandes im Zweifel nicht realisierbar511. Dagegen muss er bei der Partizipation am Vergütungssystem weder die Voraussetzung für seine wirtschaftliche Beteiligung schaffen (etwa Verträge aushandeln und abschließen) noch hierüber selbst abrechnen oder diese einziehen. Der Urheber muss – mit anderen Worten – für die Realisierung seiner wirtschaftlichen Partizipation im Einzelfall nicht Sorge tragen. Die Erkenntnisse über die Vorzüge des pauschalen Vergütungssystems im Bereich der privaten Vervielfältigung führen zu einem überraschenden Befund: Die Beschränkung des Rechts nebst alternativer Kompensation bietet dem Urheber gegenüber der uneingeschränkten Geltung des Ausschließlichkeitsrechts selbst dann noch mehr Möglichkeiten bei der Durchsetzung seiner Interessen, wenn die gesetz- 510 Pauschalvergütungen stellen stets nur eine Gegenleistung für faktisch mögliche und rechtlich zulässige Vervielfältigungshandlung dar (vgl. den Wortlaut von § 54 Abs. 1 UrhG: die hiernach Vergütungspflichtigen haften auf eine angemessene Vergütung nur „für die durch die Veräußerung der Geräte sowie der Bild- oder Tonträger geschaffene Möglichkeit, solche Vervielfältigungen vorzunehmen.“). Sie können entsprechend nur erhoben werden, wenn die Vornahme von Vervielfältigungen gesetzlich gestattet ist. Dies drückt Bornkamm (ZUM 2003, S. 1010) sehr anschaulich aus: „Der vom Gesetzgeber geschaffene Vergütungsanspruch hat im Übrigen noch eine Schattenseite. Er setzt eine entsprechende Kopierfreiheit voraus. Um dem Urheber jedenfalls eine Vergütung für diese Nutzung seiner Werke zukommen zu lassen, muss das, was ohnehin nicht unterbunden werden kann, ausdrücklich erlaubt werden.“ Das Alternativverhältnis von Verbotsrecht und Vergütungsanspruch ist auch dogmatisch zwingend. Nach h.A. ist der im Zusammenhang mit einer gesetzlichen Lizenz gewährte Vergütungsanspruch das „Relikt des jeweiligen Nutzungsrechts“, das durch den Gesetzgeber von vornherein nicht als Verbotsrecht, sondern als schuldrechtlicher Anspruch ausgestaltet ist (vgl. Dreier/Schulze-Schulze, § 15, Rdnr. 15; v. Diemar, S. 64 f.). Mit anderen Worten: der Vergütungsanspruch ist gegenüber dem Verbotsrecht ein aliud, eine dogmatische Alternativkonstruktion. Eine Kumulation von unbeschränktem Ausschließlichkeitsrecht und Vergütungsanspruch ist daher nicht denkbar. Im Übrigen würde dies auch ungerechtfertigte Folgen nach sich ziehen. Eine solche Konstellation hätte unweigerlich Doppelvergütungen für diejenigen Nutzer zur Folge, die ordnungsgemäß Rechte zur privaten Nutzung erwerben. Sie wäre dann verpflichtet, den individualvertraglich vereinbarten Anspruch auf Lizenzgebühren und den Vergütungsanspruch zu erfüllen. 511 Auch ist höchst fraglich, ob die Urheber zukünftig in der Lage sein werden, automatische Systeme zum digitalen Rechtemanagement zu administrieren und hieraus sich ergebende Forderungen zu realisieren. Auch diesbezüglich bleibt letztlich die technische Entwicklung abzuwarten. 121 lich festgelegten Vergütungssätze für Nutzungshandlungen nach § 53 UrhG nicht mehr angemessen sind512. Aus Sicht der Verwerter, wie sich an deren vehementer Kritik an Privatkopie und Pauschalvergütung deutlich zeigt513, wird dieser Aspekt dagegen häufig anders einzuschätzen sein. Diese haben generell ein erhöhtes Interesse an Kontrolle über ihre Inhalte und entsprechend ausgestalteten Abwehrrechten. Auch können auf Schrankenregelungen basierende Pauschalvergütungen gegenüber evtl. verfügbaren technischen Schutzmöglichkeiten nachteilig erscheinen. Zudem werden Vergütungssätze, selbst wenn diese aus Sicht des Urhebers angemessenen erscheinen, für einen Verwerter – z. B. wegen dessen Kostenstruktur – nicht selten zu gering sein. b) Die Interessen der Verwerter Viel häufiger als es die urheberrechtlichen Regelungen implizieren, ist es gerade der Verwerter, dessen Interessen mit den widerstreitenden Belangen der Konsumenten und der Allgemeinheit kollidieren. Da zumeist nur er das Immaterialgut auf dem Markt anbietet, kommt es regelmäßig zu Friktionen nicht nur mit den Interessen der Urheber, sondern auch der anderen Marktteilnehmer. Dies sind namentlich die Konkurrenten und die Konsumenten. aa) Die Schutzinteressen der Verwerter gegenüber den Urhebern Die Tatsache, dass die Werkmittler aufgrund des Schöpferprinzips und der Unabtretbarkeit des Urheberrechts auf einen derivativen Rechtserwerb der Verwertungsrechte von den Schöpfern angewiesen sind, führt für diese zu einem internen Interessenskonflikt. Auf der einen Seite steht das Anliegen, möglichst einfach und mit geringem finanziellen Aufwand die Nutzungsrechte an den von Dritten geschaffenen Werken erlangen und auswerten zu können. Im Rahmen der Verwertung ist zudem die Klarheit über die eigene Rechtsposition an den „eingekauften“ Werken von wesentlicher Bedeutung514. Vor diesem Hintergrund wären für die Verwerter zunächst eher schwach ausgestaltete Urheberrechte von Vorteil. Andererseits aber sind sie selbst bei der Amortisierung ihrer (u. a. für den Rechtserwerb aufgebrachten) Investitionen im Verhältnis zu Konkurrenten und Nutzern auf ein starkes und weit reichendes Recht angewiesen. 512 Dies ist in der Tat der Fall, vgl. Kreutzer, ZUM 2003, S. 1041 (1042). 513 Siehe hierzu unten, Teil 2, Punkt IV.B.4.c.aa). 514 So Hilty, ZUM 2003, S. 983 (995). 122 Das Urheberrechtsgesetz steht den Verwertern in diesem Dilemma nur unvollkommen zur Seite, da es einerseits den Vollrechtserwerb unterbindet und ihnen anderseits keine eigenen, an die eigenen Belange angepassten Ausschließlichkeitsrechte an geschützten Werken zugesteht515. Für die Werkmittler bedeutet dies, dass ihre Rechtsposition untrennbar mit der des Urhebers verbunden ist. In der Praxis ist das Interesse an einem starken Urheberrechtsschutz für die Verwerter vorherrschend. Dies folgt aus der faktischen Gegebenheit, dass sich die Verwerter im Verhältnis zu den Urhebern durch Lizenzverträge vertraglich – soweit es das Urhebervertragsrecht zulässt – absichern können. Hier besteht regelmäßig auf Seiten der Verwerter eine größere Verhandlungsmacht, sodass der Erwerb weit gehender Schutzrechte zumeist möglich sein wird. Haben sie diese Schutzposition erworben, ist für die Verwerter nur noch das Verhältnis zu denjenigen von Bedeutung, mit denen sie nicht in vertraglicher Beziehung stehen (v. a. die Konkurrenten). Hier wiederum sind die Verwerter auf starke Schutzrechte angewiesen. Will man sich vom Schöpferprinzip nicht lösen und den Werkmittlern keine eigenen Schutzrechte an den geistigen Schöpfungen der Urheber gewähren, ist ihnen im Spannungsfeld mit den Urheberinteressen nur durch Regelungen zu helfen, die einen erleichterten, möglichst weit reichenden, jedenfalls aber klar definierbaren Rechtserwerb ermöglichen516. Aufgrund seiner alleinigen Fokussierung auf den Schöpfer fehlt es dem Urheberrechtsgesetz jedoch an einer entsprechenden Zielbestimmung, da diese dem Interesse des Urhebers an einem Schutz vor dem Verwerter wiederum diametral entgegenstehen würde. Entsprechend werden den genannten Belangen der Verwerter weder durch eine Übertragbarkeit des Vollrechts noch (weit gehend) durch urhebervertragsrechtliche Sonderregelungen Rechnung getragen. Diese einseitige Ausrichtung hat für den Verwerter in der Praxis viele Unsicherheiten zur Folge, die nicht ausschließlich in der „Natur der Sache“ eines jeden derivativen Rechtserwerbs zu suchen sind517. Vielmehr ist ein Großteil der Gefahren für eine erfolgreiche Auswertung und Amortisierung der getätigten Investitionen auf die einseitigen urheberrechtlichen Wertungen und die hierauf basierende komplexe Handhabung des 515 Die verwerterbezogenen Leistungsschutzrechte (z. B. das Tonträgerhersteller oder das Datenbankherstellerrecht) beziehen sich auf andere Schutzgegenstände und berühren daher die Rechte an den bei der Verwertung der eigenen Güter genutzten Werken (z. B. den Kompositionen auf den Tonträgern oder den in eine Datenbank aufgenommenen Schöpfungen) nicht (so in Bezug auf das Datenbankherstellerrecht Dreier/Schulze-Schulze, vor §§ 87a ff., Rdnr. 8). Im Spannungsfeld mit den Urheberinteressen ergeben sich aus den Leistungsschutzrechten für den Berechtigten mithin keine Vorzüge. 516 Selbst wenn das Urheberrecht diesen Anforderungen entsprechen würde, würde dies nichts daran ändern, dass ein derivativer Rechtserwerb, aufgrund den sich bei vertraglichen Rechts- übertragungen stets ergebenden Unsicherheitsfaktoren, gegenüber ex lege entstehenden Befugnissen generell von Nachteil ist. 517 Siehe hierzu Fn. 516. 123 Urhebervertragsrechts sowie die vielen Einschränkungen der Dispositionsfreiheit und Auslegungsgrundsätze518 zurückzuführen519. bb) Die Schutzinteressen der Verwerter gegenüber Konkurrenten Der Verwerter hat im Verhältnis zu seinen Konkurrenten ein Interesse an weit reichenden Abwehrrechten, um eine ungefragte Übernahme und Verwertung „seiner“ Werke verhindern zu können520. Dieses Interesse erstreckt sich regelmäßig auch auf die Kontrolle über Mehrwertdienste (Bsp: Pressebeobachtungsdienste521) und Sekundärmärkte (Bsp: Merchandising522). Selbst wenn der Verwerter solche Segmente nicht bedienen will, versetzt ihn das Schutzrecht bei entsprechender Reichweite in die Lage, diese, soweit sich hieraus eine Konkurrenz für den eigenen Markt ergibt, zu unterbinden oder, soweit der Verwerter sich hiervon wirtschaftliche Vorteile verspricht, nur gegen Lizenzgebühren zu gestatten. Um sich gegen Mitbewerber und v. a. Piraten und Trittbrettfahrer zu wehren, haben die Verwerter zudem ein Interesse an der Gewähr effektiver Rechtsmittel, die die Durchsetzung ihrer Rechte ermöglichen. 518 Beispiele sind wiederum die Zweckübertragungslehre nach § 31 Abs. 5 UrhG oder die als nicht-disponibel ausgestalteten Ansprüche auf eine angemessene Vergütung (etwa aus §§ 32, 32a, 32c UrhG). 519 So auch Hilty, ZUM 2003, S. 983 (995), der angesichts dessen auf gesetzgeberischen Handlungsbedarf hinweist. Siehe näher hierzu unten, Teil 3, Kapitel 2, Punkt I.B). 520 Auf den ersten Blick könnte man annehmen, dass sich dieses Interesse wiederum daran relativiert, dass jeder Verwerter auch selbst Konkurrent sein kann, ergo, auch ein eigenes Interesse an nicht zu weit gehenden Rechten hat. Zu solch internen Interessenkollisionen wird es bei Unternehmen der „produzierenden Kulturindustrie“ jedoch im Zweifel nicht kommen. Deren Betätigungsfeld liegt in erster Linie in der Herstellung, Finanzierung und Verwertung von neuen geschützten Werken, nicht in der Zweitverwertung von Werken Dritter. Nur durch diese Verknüpfung und die hiermit geschaffene Möglichkeit, Neuerscheinungen zuerst auf den Markt zu bringen, können sich beispielsweise die großen Film- oder Musikkonzerne ihre bedeutende Marktposition erhalten. Ein Interesse an schwachem oder keinem Urheberrechtsschutz hat dagegen die „Schattenkulturwirtschaft“, wie sie von Hilty (ZUM 2003, S. 983 (991)) bezeichnet wird. Hiermit gemeint sind Unternehmen, die Produktionen nicht selbst vornehmen oder finanzieren, sondern die Werke anderer zum eigenen Vorteil wirtschaftlich auswerten wollen, ohne hierfür Rechte einzuholen. Aus Sicht des Urheberrechts sind deren Interessen generell nicht schutzwürdig, da diese allein darin liegen, investitionsaufwendige und wertvolle Inhalte ohne Gegenleistung zu übernehmen und sich hierdurch zu bereichern. 521 Hilty, ZUM 2003, S. 983 (991). Solche Dienste untersuchen von den Rechtsinhabern (z. B. online) veröffentlichte Nachrichten für die Nutzer und geben diesen auf der Basis individueller Nutzerprofile Hinweise auf für sie interessante Angebote. Siehe zur urheber- und wettbewerbsrechtlichen Vereinbarkeit solcher Services BGH GRUR 2002, S. 902 ff. – Paperboy. 522 Siehe zum Schutz von Sekundärmärkten durch Urheber- und andere Schutzrechte Dreier in Schricker/Dreier/Kur, S. 51 ff. 124 Das Urheberrechtsgesetz trägt den genannten Interessen durch die Regelungen über die Verwertungsrechte (§§ 15 ff. UrhG), die verwandten Schutzrechte (§§ 70 ff. UrhG), die ergänzenden Schutzbestimmungen (§§ 95a ff. UrhG) sowie die Rechtsfolgen (§§ 97 ff. UrhG) Rechnung. Im Bereich der Rechtsdurchsetzung werden die Interessen der Verwerter mit Umsetzung der Richtlinie 2004/48/EG523 weiter gestärkt werden. cc) Die Schutzinteressen der Verwerter gegenüber den Konsumenten Es wurde schon darauf hingewiesen, dass die Interessen der Verwerter im Verhältnis zu den Konsumenten denen der selbst verwertenden Urhebern ähnlich sind524. Gleich gelagert wird zumeist das Interesse daran sein, an der Verwendung der Werke durch den Endnutzer möglichst weit gehend finanziell beteiligt zu werden. Allerdings werden die Anforderungen von Urhebern und Verwertern nicht selten bei der Frage, wie die Gewähr einer solchen Partizipation durch das Gesetz ausgestaltet sein soll, auseinander gehen. So mögen zumindest manche Verwerter über weiter gehende Möglichkeiten verfügen – etwa über DRM-Systeme -, das Nutzerverhalten zu kontrollieren, individuell zu kontrahieren und Einzelvergütungen einzuziehen. Während also die Urheber mangels Infrastruktur und Kontrollmöglichkeiten häufig eher an Schranken und korrespondierenden alternativen Vergütungssystemen interessiert sein werden, mögen solcherlei Modelle für Verwerter mitunter zu unerwünschtem Kontroll- und Einnahmeverlust führen. Dies verdeutlicht die Tatsache, dass von Seiten der Wirtschaft z. T. die Abschaffung der Pauschalvergütungssysteme einschließlich der Schrankenregelungen gefordert wird, auf denen diese basieren525. Allerdings trifft dies wiederum nicht auf alle Verwerter und alle Marktsegmente zu, sondern im Zweifel ausschließlich auf größere Unternehmen526. Ein einheitliches Interesse der Verwerter an der Abschaffung von pauschalen Vergütungssystemen und Schrankenbestimmungen wird daher nicht bestehen527. Vielmehr mag das Motto „Schützen, 523 Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums. Die Richtlinie ist nach deren Art. 20 bis zum 29. April 2006 in das nationale Recht umzusetzen. 524 S. o., Punkt I.C.3.a.bb.(3). 525 Vgl. hierzu Kreutzer, ZUM 2003, S. 1041 (Fn. 3) m. w. Nachw. Hiergegen Kreile, ZUM 2003, S. 1018 (1019). 526 Kleinere und mittlere Unternehmen dürften bei der Erfassung des privaten Gebrauchs bzw. dem Einsatz komplexer DRM-Technologien hingegen häufig die gleichen Probleme haben, wie die selbstverlegenden Urheber. Zu diesen s. o., Punkt I.C.3.a.bb.(3). 527 Ein „alternativer Weg“ wurde von Seiten der Musikindustrie im Rahmen der Diskussionen über den sog. „2. Korb“ der Reform des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft angeregt. Von dieser Seite wurde verlangt, die Privatkopie zu verbieten und dennoch Pauschalgebühren zu erheben. Dies sei von daher gerechtfertigt, da sich nicht alle Nutzer an ein Verviel- 125 was man schützen kann. Vergüten, was man nicht schützen kann.“528 die Interessen der Verwerter generell zutreffend wiedergeben. Soweit Schrankenbestimmung und alternative Kompensationssysteme existieren, haben alle Verwerter, mehr noch als die Urheber529, ein Interesse an angemessenen Vergütungssätzen. Zudem sind sie auch gegenüber den Nutzern auf wirksame Rechtsdurchsetzungsmöglichkeiten angewiesen530. c) Die Interessen der Allgemeinheit (der Nutzer) Die Interessen der „Allgemeinheit“ zu beschreiben, ist besonders schwierig. Es liegt auf der Hand, dass eine homogene Gruppe, die man als „die Allgemeinheit“ bezeichnen könnte, nicht existiert. Ebenso wenig ist es naturgemäß möglich, einheitliche Bedürfnisse „der Allgemeinheit“ zu definieren. Vielmehr sind die durch das Urheberrecht tangierten Konsumenten einer Vielzahl unterschiedlicher, z. T. sich überschneidender, Gruppen zuzuordnen531, die z. T. sehr spezifische partikulare und kollektive Interessen an der Verwendung urheberrechtlich geschützten Materials verfolgen und entsprechende Anforderungen an ein ausgewogenes Schutzrecht stellen532. Da diese hier nicht im Einzelnen aufgeführt werden können, bietet es sich an, zu abstrahieren und die Vielfalt der allgemeinen Interessen vereinfacht anhand des kleinsten gemeinsamen Nenners der Konsumentenbelange darzustellen. Vorrangig hat die Allgemeinheit das Interesse, wertvolle kulturelle Inhalte möglichst ungehindert zu nutzen533. Es besteht also ein allgemeines Interesse an einer fältigungsverbot im privaten Bereich halten würden, vgl. Gebhardt, ZUM 2003, S. 1022 (1024). Eine solche Kumulation von uneingeschränktem Verbotsrecht und gesetzlichem Vergütungsanspruch ist indes weder dogmatisch denkbar noch interessengerecht, vgl. oben, Fn. 510. 528 So Bundesjustizministerin Zypries in einem Interview der Computerzeitschrift c't über Fragen des geistigen Eigentums, vgl. Sietmann, c't Heft 16/2004, S. 158 ff. (siehe: http://www.heise.de/ct/04/16/158/); dies. ZUM 2003, S. 981). 529 Diese profitieren eher als die Verwerter allein von einer weiten Verbreitung ihrer Werke, vgl. oben, Punkt I.C.3.a.bb). 530 Dies gilt v. a. angesichts der heutigen Möglichkeiten, geschütztes Material ohne Zustimmung der Rechtsinhaber über das Internet oder andere Datenarchitekturen (beispielsweise Filesharing) allgemein verfügbar zu machen. 531 Man denke z. B. an die Wissenschaftler, die Informationsvermittler (z. B. die Bibliotheken), die Endnutzer, die Studierenden, die Anbieter von Mehrwertdiensten etc. 532 Siehe im Einzelnen zu den Interessen der Allgemeinheit oben I.C.3.c.). 533 Vgl. BGH GRUR 2003, S. 956 (957) – Gies-Adler. Es erscheint nicht glücklich, dieses Interesse mit dem Begriff der „Informationsfreiheit“ zu umschreiben. Der Terminus ist bekanntlich durch das Verfassungsrecht (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG) belegt; allerdings schützt die grundrechtliche Informationsfreiheit nur vor staatlichen Behinderungen der Information aus frei zugänglichen Quellen. Geschützte Werke sind dagegen gerade nicht Bestandteil der frei 126 weiten Verbreitung von geschützten Werken. Die freie Entfaltung und Fortbildung der Persönlichkeit des Einzelnen ist von der Nutzung fremden Geistesgutes abhängig534. Vor dem Hintergrund der Bedeutung urheberrechtlich geschützten Materials als Kommunikations- und Kulturgüter, u. a. für den Prozess der Meinungsbildung und die freiheitlich demokratische Grundordnung, korrespondieren die Belange der Allgemeinheit auch mit öffentlichen Belangen. Das Interesse an ungehinderter Nutzung verlangt zunächst nach einer weit reichenden Zustimmungs- und Vergütungsfreiheit. Sowohl Verbotsrecht als auch Vergütungspflicht können den Nutzer von einem Zugang zu geschützten Werke ausschließen. Das Urheberrechtsgesetz erkennt die schutzwürdigen Belange der Konsumenten unter der Wertung an, dass es die soziale Eingebundenheit des Urhebers in eine Gesellschaft und der Wert von geistigen Schöpfungen für die Allgemeinheit535 gerechtfertigt erscheinen lassen, den Umfang der Ausschließlichkeitsrechte in gewissen Sonderfällen einzuschränken536. Auch hier zeigt sich wiederum eine Überschneidung der Interessen von Rechtsinhabern und Konsumenten. Beide profitieren von einer weiten Verbreitung der Werke. Dies gilt jedoch auf Seiten der Rechtsinhaber (vor allem der Verwerter) nur insofern, als sie an Zugang und Nutzung – möglichst unter Durchsetzung eigener Konditionen – wirtschaftlich beteiligt werden. Dagegen erscheint für die Konsumenten ein möglichst freier und kostenloser Zugriff auf geschütztes Material zunächst wünschenswert. Auch dieses Interesse der Konsumenten relativiert sich indes an einem weiteren Faktor: der florierenden Produktion von Geistesgütern. Wenn man davon ausgehen kann, dass Existenz und Reichweite von Immaterialgüterrechten Auswirkungen auf die Herstellung von Geistesgütern haben – v. a. dass sich aus dem Schutzrecht Anreize für die Kulturschaffenden (Kreative, Industrie) ergeben537 -, ist zu unterstellen, zugänglichen Quellen. Dies gilt jedenfalls, solange der Urheber einer Nutzung durch jedermann nicht zugestimmt hat. Vgl. hierzu BVerfG, EuGRZ 2001, S. 59 (63 f.); AK/Hoffmann- Riem, Art. 5, Rdnr. 103) und die Ausführungen unten, Kapitel 2, Punkt II.A.3.a.aa). 534 Vgl. Rehbinder, Rdnr. 81. 535 Die Allgemeinheit hat ein berechtigtes, verfassungsrechtlich verbrieftes Interesse daran, kommunikative Inhalte und Informationen möglichst frei zu konsumieren. Vgl. zu der verfassungsrechtlichen Bewertung der dem Urheberrecht entgegenstehenden Belange unten, Kapitel 2, Punkt II.A.3.a). Hoeren, MMR 2000, S. 3 (1) bezeichnet dieses Interesse als „Informationsfreiheit“. Diese sei Anfangs- und Endpunkt der urheberrechtlichen Interessenabwägung, dergegenüber die Monopolisierung durch das Urheberrecht einer Rechtfertigung bedürfe, siehe hierzu unten, Fn. 599. Auch v. Becker, GRUR 2004, S. 104 (108) hält diese Sicht für vertretbar. 536 Dies gebiete die Sozialbindung des Urheberrechts, vgl. etwa BGHZ 114, S. 368 (371) – Liedersammlung. 537 Auch das Bestehen und das Maß der durch das Urheberrecht geschaffenen Anreize werden durch dessen Ausgestaltung beeinflusst. Das Recht muss den Interessen der Kulturschaffenden entsprechen, um Anreize schaffen zu können. Kollidieren die Belange der an der Entste- 127 dass auch die Konsumenten von einem – jedenfalls ausgewogenen – Urheberrecht profitieren. Dies heißt indes nicht, dass die Konsumenten ein Interesse an einem möglichst weit gehenden Urheberrechtsschutz hätten. Vielmehr reicht dies nur so weit, wie das Recht zur Schaffung der notwendigen Anreize erforderlich ist. Die vorstehenden Ausführungen sollten verdeutlicht haben, dass eine Erweiterung des Schutzrechts nicht ohne Weiteres erhöhten Anreiz zum Schaffen bei allen am Schaffensprozess Beteiligten nach sich ziehen wird. Eine Hypothese, nach der starke Rechte großen, schwache Rechte dagegen nur geringen Anreiz zur Schaffung und Nutzung von Werken entfalten, würde die komplexen rechtlichen und ökonomischen Zusammenhänge verkennen. Evident wird hierbei vernachlässigt, dass auch die Interessen der nachschaffenden Urheber sowie Konsumenten auf die Anreizwirkung des Rechts erheblichen Einfluss haben. Hat das Recht etwa zur Folge, dass die Freiheiten der berechtigten Konsumenten bei dem Umgang mit geschütztem Material so weit beschränkt werden, dass diese von deren Erwerb absehen, nimmt auch der Anreiz zur Produktion neuer Werke ab. Das komplexe Thema der Effizienzsteigerung des Urheberrechts über Herstellung eines ausgewogenen Interessensausgleichs kann hier nicht umfassend dargestellt werden538. Tatsache ist, dass weder die Urheberrechtswissenschaft noch die Forschung im Bereich der ökonomischen Analyse des Rechts oder die Empirie bis heute eindeutig klären konnte, wie ein idealer Ausgleich von Schutzrecht und Beschränkungen auszusehen hätte539, um allen vom Urheberrechtsschutz betroffenen Belangen optimal Rechnung zu tragen. Genügen soll vor diesem Hintergrund die Feststellung, dass auch vor dem Aspekt der Anreizfunktion des Urheberrechts eine ausgewogene Berücksichtigung der Interessen von Urhebern, Verwertern und Konsumenten erforderlich ist. Dies führt zu einer weiter gehenden Erkenntnis. Ist ein ausgewogenes Urheberrecht erforderlich, um die notwendigen Anreize für das – allen Beteiligten zugute kommende – Werkschaffen zu entfalten, haben alle Beteiligten im Umkehrschluss ein gleichgelagertes Interesse an einem ausgewogenen Urheberrechtsschutz. hung von Werken Beteiligten, ist ein möglichst optimaler Ausgleich herzustellen. Ein Recht, das diesem Anspruch nicht genügt, ist auch in seiner Anreizfunktion beeinträchtigt, da die benachteiligte Gruppe nicht oder weniger gewillt sein wird, seinen Beitrag zu leisten. Schließlich sind auch die Interessen der Konsumenten angemessen einzubeziehen. Sind diese nicht bereit, Werke gegen Entgelt zu rezipieren, nimmt der Anreiz im produktiven Bereich wiederum ab, da eine Amortisierung der Kosten nicht mehr gewährleistet ist. Siehe weiter zur Anreizfunktion des Urheberrechts oben, Fn. 111 und unten, Fn. 1883. 538 Weitere Ausführungen zur Anreizfunktion des Urheberrechts finden sich oben, Fn. 111 und unten, Fn. 1883. 539 Bechtold, S. 320, 333 ff. (eingehend hierzu S. 320 ff.). 128 4) Fazit Betrachtet man die im vorangegangenen Abschnitt beschriebenen typischen Verwertungsszenarien in der heutigen Kulturwirtschaft, zeigt sich, dass Interessenkollisionen zwischen Rechtsinhabern und der Allgemeinheit üblicherweise im Verhältnis Verwerter-Endnutzer auftreten werden. Dies ist immer dann der Fall, wenn der Urheber an der Auswertung seiner Schöpfung auf dem Markt nicht beteiligt ist, weil er seine Rechte am Werk durch einen buy-out auf einen Werkmittler übertragen hat. Die Tatsache, dass die Interessen von Urhebern und Verwertern – gerade in solchen Fällen – nicht gleichgelagert sind, sich die Ausgestaltung von Rechten und Schrankenbestimmungen im Urheberrechtsgesetz aber dennoch in der Regel an dem Idealtypus des freischaffenden und selbst verwertenden Schöpfers540, mithin an dem Verhältnis Urheber – Nutzer orientiert, erhellt, dass die hierhinter stehenden Wertungen nicht selten an der Realität vorbeigehen werden541. II) Die verwandten Schutzrechte Obwohl auch im Urheberrechtsgesetz geregelt, unterscheiden sich die geschützten immateriellen Leistungen der ausübenden Künstler, der Tonträger-, Film- und Datenbank-Hersteller, der Sendeunternehmen, der Fotografen einfacher Lichtbilder und der Herausgeber nachgelassener Werke schon wesensmäßig von den persönlich geistigen Schöpfungen. Der maßgebliche Unterschied zwischen Werk und Leistung liege darin, dass bei einer Schöpfung der individuelle Geist in die geschützte Ausdrucksform eingehe und hierin selbst Gestalt angenommen habe. Der Urheber schöpft damit ein Werk. Dagegen ist der Leistungsschutzberechtigte nur Werkmittler, dessen Beitrag sich darin erschöpft, ein fremdes Werk wiederzugeben, „ohne dass der subjektive Geist selbst in das Ergebnis eingeht“542. So unterschiedlich wie die Gruppen der Leistungsschutzberechtigten sind auch die Schutzzwecke der jeweiligen Vorschriften und deren Ausgestaltung. Gemein ist den verwandten Schutzrechten, dass durch sie eine individuelle Leistung geschützt wird, die dem Kulturschaffen im weitesten Sinne zuzuordnen ist543. Aus diesem Grund wird der Einsatz honoriert. Bei den ausübenden Künstlern wird die künstlerische Darbietung geschützt. Die Vorschriften für Tonträgerhersteller, Sendeunter- 540 Pahud, S. 44; Dietz in FG Schricker, S. 6. 541 So auch Hilty, ZUM 2003, S. 983 (993 f.). 542 Hubmann, S. 42. 543 Rehbinder, 10. Auflage, Rdnr. 58. Wobei angesichts der sehr unterschiedlichen Arten von Leistungsschutzberechtigten deutlich wird, dass das „Kulturschaffen“ ein sehr dehnbarer Begriff ist. 129 nehmen und Datenbankhersteller verkörpern Investitionsschutzrechte544, die aufgrund steigender Produktpiraterie erforderlich wurden. Den verwandten Schutzrechten liegt also – anders als dem Urheberrecht – der Gedanke einer „rechtlichen Belohnung“ für den Erbringer der Leistung zugrunde545. Die Investitionen der Kulturindustrie sollen durch Schutzrechte abgesichert werden, damit der Anreiz für dieses Marktsegment bestehen bleibt546. Belohnt wird der Leistungsschutzberechtigte (i.d.S. etwa der Film- oder der Tonträgerhersteller, der aus- übende Künstler oder der Herausgeber nachgelassener Werke) z. B. dafür, dass er ein Werk in eine Form überführt, in der es von anderen bestimmungsgemäß wahrgenommen werden kann. Er fungiert damit als Werkmittler, der es dem Konsumenten erst ermöglicht, das jeweilige Erzeugnis zu nutzen. In dieser Funktion verdient etwa der Datenbankhersteller besonderen Schutz dafür, dass er Informationen für den Nutzer, gleich ob diese aus geschütztem oder ungeschütztem Material bestehen, systematisiert, aufbereitet oder sonst wie den Zugang zu einer Fülle von Informationen erleichtert547. Der vorherrschende Entlohnungsgedanke hebt hervor, dass es sich bei den Leistungsschutzrechten nicht um naturrechtlich fundierte Befugnisse handelt, sondern lediglich um staatlich gewährtes, positives Recht. Es wäre auch kein Grund ersichtlich, den durch die verwandten Schutzrechte geschützten Leistungen übergesetzliche Anerkennung zuzuerkennen. Diese weisen regelmäßig keinen (bei den technischen Leistungen) oder nur geringen (u. U. bei Darbietungen) Persönlichkeitsbezug auf548. Diese Wesensverschiedenheit zwischen Urheber- und Leistungsschutzrecht realisiert sich in den wesentlichen Regelungsaspekten. Sie können auch (originär549) juristischen Personen zustehen550 und können translativ übertragen werden551. Im Übrigen gilt auch bei den Rechten der ausübenden Künstler, die nach den §§ 74 und 75 544 Investitionen i.d.S. sind nicht auf finanziellen Einsatz zu beschränken; hierzu zählen z. B. auch technisch-organisatorische Leistungen (vgl. Motive, UFITA 45 (1965), S. 248) oder Unterhaltungsmaßnahmen (z. B. Updating, vgl. Fromm/Nordemann-Hertin, vor §§ 87 a – e, Rdnr. 3). 545 Rehbinder, Rdnr. 70 bringt dies damit zum Ausdruck, dass dem Leistungsschutzberechtigten ein „gerechter Lohn für seine Leistung“ gebühre. 546 Siehe z. B. zum Datenbankhersteller Dreier/Schulze-Dreier, vor §§ 87a ff., Rdnr. 1. 547 Dieser Gedanke ist besonders angesichts der immensen im Internet verfügbaren Informationsfülle besonders gut nachzuvollziehen. Die Tätigkeit des Datenbankherstellers wird auch auf längere Sicht eine besonders wichtige für die Vermittlung von Informationen und Werken im Cyberspace sein, da es an ihm ist, die Informationsfülle dergestalt zu ordnen und aufzubereiten, dass deren Nutzung durch Dritte gewährleistet werden kann. Die Zukunft des Internets als Informationsmedium hängt entscheidend von den Leistungen der Datenbankhersteller ab. 548 Sofern man einen solchen als Rechtfertigung für naturrechtlich bedingten Schutz überhaupt anerkennen will. 549 Dies gilt indes nicht für die Rechte der ausübenden Künstler. 550 So z. B. für das Tonträgerherstellerrecht Dreier/Schulze-Schulze, § 85, Rdnr. 5. 551 Siehe z. B. § 79 Abs. 1 130 UrhG auch Persönlichkeitsrechte umfassen, nicht das monistische, sondern ein dualistisches Prinzip552. Mangels naturrechtlichen Wesens verleihen die verwandten Schutzrechte dem Rechtsinhaber auch keinen – im Zweifel übergesetzlichen – Schutz. Vielmehr unterliegen die Leistungsschutzrechte sowohl in Bezug auf Existenz als auch Ausgestaltung einem numerus clausus553. Demgemäß bedürfen Rechtsänderungen im Allgemeinen gesetzgeberischer Maßnahmen. 552 Dreier/Schulze-Schulze, § 79, Rdnr. 2. 553 Rehbinder, Rdnr. 776. 131 Kapitel 2: Die verfassungsrechtliche Dimension des Urheberrechtsschutzes I) Einleitung Nachdem in Kapitel 1 die einfachgesetzliche Ausgestaltung des deutschen Urheberrechts sowie dessen rechtsphilosophische Fundierung dargestellt wurde, soll nun im Folgenden auf die verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen eingegangen werden, die den Gesetzgeber bei seinen legislativen Entscheidungen binden. Gegenstand der Erörterung ist in erster Linie die Frage, inwiefern das Grundgesetz etwaigem Anpassungsbedarf des deutschen Urheberrechts Raum lässt bzw. wie eng etwaige Beschränkungen einer Regelung dieser Materie angesichts der einschlägigen Grundrechte zu verstehen sind554. Hierfür sollen Inhalt und Schranken der verfassungsrechtlichen Garantie sowie der hieraus sich ergebende gesetzgeberische Gestaltungsspielraum für (Neu-)Regelungen im Urheberrecht untersucht werden555. II) Schutz des Urheberrechts durch das Grundgesetz Nach ganz h. M.556 und ständiger Rechtsprechung557 ist sowohl die persönlichkeitsrechtliche als auch die vermögensrechtliche Komponente des Urheberrechts durch die Grundrechte garantiert. Unstreitig ist das Werk Eigentum des Urhebers im Sinne 554 Es handelt sich bei den folgenden Ausführungen nicht um eine vollumfängliche verfassungsrechtliche Prüfung sämtlicher Aspekte des Urheberrechts. Vielmehr werden die Zusammenhänge nur kursorisch anhand der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts aufgezeigt, soweit dies erforderlich erscheint, um den für eine Neuordnung bestimmter Regelungen des Urheberrechts eröffneten Regelungsspielraum herauszuarbeiten. 555 Dabei ist nicht zu verkennen, dass auch die verfassungsrechtlichen Grundlagen einer positivrechtlichen Regelung bei Veränderungen der relevanten Rechtstatsachen unter Umständen neu bewertet werden müssen und insoweit nicht statisch zu begreifen sind. Der folgende Abschnitt soll daher als Momentaufnahme begriffen werden. 556 Vgl. Schricker/Schricker, Einleitung, Rdnr. 12; Fromm/Nordemann-Nordemann, § 1, Rdnr. 4; v. Münch/Bryde, Art. 14, Rdnr. 17; BK-Kimminich, Art. 14, Rdnr. 34; Ulmer, § 11; Rehbinder, Rdnr. 135; Weber, S. 13; Fechner, S. 200. 557 BVerfGE 31, S. 229 (239) = GRUR 1972, S. 481 (483) – Kirchen- und Schulgebrauch; BVerfGE 31, S. 248 (251) = GRUR 1972, S. 485 (486) – Bibliotheksgroschen; BVerfGE 31, S. 270 (272) = GRUR 1972, S. 487 (487) – Schulfunksendungen; BVerfGE 49, S. 382 (392) = GRUR 1980, S. 44 (46) – Kirchenmusik; BVerfGE 79, S. 29 (40) = GRUR 1989, S. 193 (196) – Vollzugsanstalten. 132 des Art. 14 GG. Darüber hinaus unterliegt das Urheberpersönlichkeitsrecht dem Schutz der Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG558. A) Art. 14 GG und die vermögensrechtliche Komponente des Urheberrechts 1) Inhalt und Grenzen des Schutzes von Art. 14 GG in Bezug auf das geistige Eigentum a) Allgemeines Das Urheberrecht unterfällt mit seiner vermögensrechtlichen Komponente als Schutzgegenstand dem Art. 14 GG. Grundsätzlich ergibt sich die konkrete Reichweite des Eigentums erst aus der Bestimmung von Inhalt und Schranken, die nach Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG durch den Gesetzgeber festgelegt werden559. Das positive Recht regelt damit den Umfang der Eigentumsgewährleistung. Ohne gesetzgeberisches Tätigwerden ist „Eigentum“ gar nicht denkbar560, was den zwingenden Schluss nach sich zieht, dass dem Gesetzgeber ein erheblicher Gestaltungsspielraum561 nicht nur hinsichtlich der Schranken, sondern auch der Regelungen über Schutzanforderungen und Schutzumfang zusteht. Dennoch ist der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Eigentums nicht frei. Aus der Verfassung ergeben sich vielmehr Bindungen. So ist ein eigentumsrechtliches Ausgestaltungsgesetz nur dann verfassungsgemäß, wenn es die schutzwürdigen Interessen des Eigentümers und die Belange des Gemeinwohls in einen angemessenen Ausgleich und ein ausgewogenes Verhältnis bringt562. Auch darf ein minimaler, im Folgenden beschriebener Schutzstandard ebenso wenig unterschritten werden, wie bestimmte vermögenswerte Rechtspositionen von einem Schutz gänzlich ausge- 558 Vgl. unten, Fn. 731. Weiterhin sind aus Sicht des Verfassungsrechts zu berücksichtigen die Kunst- und die Schaffensfreiheit, die sich aus Art. 5 III und Art. 12 I GG ergeben, vgl. etwa Schack, Rdnr. 87. Diese Aspekte sollen hier jedoch nicht behandelt werden, da ein Zusammenhang mit der hier relevanten Fragestellung nicht besteht (siehe in diesem Zusammenhang auch BVerfGE 31, S. 229 (238 f.) – Kirchen- und Schulgebrauch. 559 BVerfGE 91, S. 294 (308). 560 V .Münch/Bryde, Art. 14, Rdnr. 50. 561 Ständige Rechtsprechung des BVerfG, vgl. etwa BVerfGE 21, 73 (83); 42, 263 (294); 50, 290 (339 f.); 70, 191 (200 ff.); 83, 201 (212); 95, 64 (84). 562 BVerfGE 21, 73 (82); 87, S. 114 (138). 133 nommen werden dürfen, ohne dass hierfür ein besonderer Rechtfertigungsgrund vorhanden wäre. b) Gleichbehandlung von geistigem und Sacheigentum? Fraglich ist zunächst, ob die Erörterung die verfassungsrechtliche Beurteilung des Sacheigentums mit einbeziehen muss, aus der sich – unter Berücksichtigung von Art. 3 GG – u. U. besondere Implikationen auch für die Regelung des geistigen Eigentums ergeben könnten. Immer wieder wurde die Frage nach der Vergleichbarkeit von Sach- und geistigem Eigentum im Rahmen der Regelung des Urheberrechts diskutiert563. Auch die Begründung des Urheberrechtsgesetzes von 1965 äußert sich hierzu564. Die damals geäußerte Auffassung der Gesetzesverfasser entspricht der heute ganz herrschenden Meinung in der Literatur und der Rechtsprechung. Hiernach bestehen zwischen Sacheigentum und geistigem Eigentum im Allgemeinen sowie dem Urheberrecht als Unterfall des geistigen Eigentums im Besonderen gravierende Unterschiede, die eine Gleichbehandlung verbieten565. Ein wesentlicher Unterschied zwischen Sacheigentum und geistigem Eigentum liegt zunächst darin, dass deren Wert – ohne sich zu verändern oder an Qualität zu verlieren – häufig von kurzer Dauer ist. So sind nur die wenigsten Werke nach Ablauf der Schutzdauer überhaupt noch von vermögensrechtlichem Interesse566. Übrig bleiben die großen Werke der Literatur und Kunst, bei denen allerdings gegenüber Sachen ein erhöhtes Interesse der Allgemeinheit zu berücksichtigen ist, zu Gunsten der freien Verbreitung und Wiedergabe in den frei verfügbaren Bestand wichtiger Kulturgüter einzugehen. Der bedeutsamste Unterschied zwischen geistigem und Sacheigentum liegt möglicherweise nicht in der sozialen Dimension, sondern in der Bedeutung der Werke für den kulturellen und geistigen Fortschritt. In der Begründung zum Urheberrechtsreformgesetz von 1965 heißt es diesbezüglich: „Als ein allgemeiner Grundsatz kann gelten, dass der Urheber insbesondere dort im Interesse der Allgemeinheit freien Zugang zu seinen Werken gewähren muss, wo dies unmittelbar der 563 Gegenstand der Kontroverse war in erster Linie die – im Gegensatz zum grundsätzlich unendlich bestehenden Sacheigentum – zeitliche Beschränkung des geistigen Eigentums. 564 Vgl. Motive, UFITA 45 (1965 II), S. 278 ff. 565 BVerfGE 31, S. 275 (291) = GRUR 1972, S. 491 (495) – Schallplatten; Fechner, S. 219 ff. m. w. Nachw. Als „fragwürdig“ bezeichnet auch Hilty, ZUM 2003, S. 983 (999) den Vergleich zwischen Sach- und geistigem Eigentum. Zur Vergegenwärtigung dieser Fragestellung ist die Erkenntnis grundlegend, dass das Eigentum am Werk und das Eigentum am Werkträger auseinander fallen. 566 Motive, UFITA 45 (1965 II), S. 295. 134 Förderung der geistigen und kulturellen Werte dient, die ihrerseits Grundlage für sein Werkschaffen sind.“567 Hierin liegt eine für die Ausgestaltung des Urheberrechts wesentliche Erkenntnis: Auch die Urheber, deren Schutz schließlich im Mittelpunkt des Gesetzes steht, haben kein Interesse an einem voll umfassenden, endlosen Schutz. Sie selbst sind auf angemessene Grenzen des Rechts angewiesen, da die Urheber sich fremder Leistungen und dem frei verfügbaren Allgemeingut bedienen müssen, um ihrerseits schaffen zu können. Vor diesem Hintergrund besehen, fehlte es einem grenzenlosen Schutzrecht auch an Rechtfertigung. Baut der Urheber auf den Leistungen anderer auf, müssen auch diese wiederum von seinem Schaffen profitieren und dies nutzen können. Gleiches gilt aus Sicht des verfügbaren Allgemeinguts: bedient sich der Urheber hieraus, ist es angemessen, dass auch er wieder etwas zurückführen muss. Auf diese Weise wird eine Monopolisierung des Wissens und der Kulturgüter verhindert und das Allgemeingut gemehrt. Die Verfolgung dieses Ziels ist in einer freiheitlichen Grundordnung als selbstverständlich anzusehen. Im Gegensatz hierzu ist der Sacheigentümer bei der Entstehung des Rechtsobjekts oder seiner Rechtsposition nicht auf das Allgemeingut angewiesen. Er entzieht bei der Begründung seiner Rechtsposition im Regelfall auch kein Gemeingut dem Zugriff anderer. Auch dies kann beim Urheberrecht u. U. anders sein. Selbst bei einer strikten gesetzlichen Trennung von schützbaren und ungeschützten Bestandteilen eines Geistesgutes würde durch die Monopolisierung des geschützten Bestandteils eine mögliche Formgebung, mittels derer eine Idee, ein Inhalt oder ein Konzept gestalterisch umgesetzt werden kann, dem allgemein Zugänglichen entzogen. Ein weiterer wichtiger Unterschied zum Sacheigentum liegt darin, dass das geistige Eigentumsrecht grundsätzlich Mitteilungsgüter betrifft568, also solche, die in erster Linie dazu bestimmt sind, anderen zugänglich zu sein. Das Zugangsrecht dient hier im Gegensatz zum Sacheigentum nicht in erster Linie der Möglichkeit, andere auszuschließen, sondern dem Rechtsinhaber die Entscheidung über den Zugang zum Werk und dessen Modalitäten vorzubehalten569. Dieser wesentliche Unterschied – und das ist bei der Interessenabwägung der Sozialpflichtigkeit des Eigentumsgutes auch zu berücksichtigen – resultiert aus der Tatsache, dass Sacheigentum stets an einem bestimmten Gegenstand besteht. Dagegen ist das Werk reproduzierbar und ubiquitär. Der geistige Eigentümer verliert durch die Nutzung eines anderen nicht seine Befugnis am Werk und wird auch nicht vom Zugriff auf das Werk ausgeschlossen570. Während Immaterialgüter also keiner Knappheit unterliegen, ist die Sachherrschaft an einem Gegenstand und der Zugriff und die Nutzbarkeit desselben 567 Motive, UFITA 45 (1965 II), S. 278. 568 Motive, UFITA 45 (1965 II), S. 279. 569 BVerfG, NJW 1999, S. 414 (415) m. w. Nachw. 570 Diese Eigenschaft entspricht dem Grundsatz der Nichtrivalität der Nutzung bei Information, siehe Ullrich in Schricker/Dreier/Kur, S. 103. 135 faktisch begrenzt. Dies gilt allenfalls für das einzelne Werkstück, was jedoch aus Sicht des Urheberrechts ohne Bedeutung ist, mag es sich auch um ein Original handeln571. Aus dieser „multiplen Sachherrschaft“ am Geistesgut ergeben sich für den Vergleich mit dem Sacheigentum zweierlei Schlussfolgerungen. Zum einen wirken Beschränkungen der ausschließlichen Verfügungsgewalt des geistigen Eigentümers im Allgemeinen nicht so schwerwiegend wie zumeist Beschränkungen des Sacheigentums. Erstere können mithin auch unter weniger strengen Anforderungen als gerechtfertigt angesehen werden572. Zum anderen sind „freie Werke“, anders als „freie Sachen“, aus den genannten Gründen im Interesse der Rechtsordnung. Während Immaterialgüter frei zirkulieren und kollektiv genutzt werden können, ist bei Sachen eine Zuordnung zu einer bestimmten Person generell erforderlich. An frei verfügbaren Sachen, die keinem Rechtssubjekt zugeordnet sind, kann es dagegen kein kollektives Interesse geben, das es zu schützen gelte. Aufgrund der faktischen Knappheit gegenständlicher Dinge würde das Erlöschen des Sacheigentums – jedenfalls soweit an dem ehemaligen Schutzobjekt mehr als eine Person sachherrschaftliche Interessen hegt – im Zweifel zu ewigen Streitigkeiten um die Sachherrschaft führen573. Dies zu vermeiden liegt im Interesse des Rechtsfriedens und damit im Interesse (auch) der Allgemeinheit. Während also bei Immaterialgütern in Bezug auf die zeitliche Begrenzung des Schutzes divergierende kollektive und individuelle Interessen bestehen, stimmen diese im Bereich des Sacheigentums überein. Ebenfalls den Bereich der Schutzdauer betrifft ein weiterer Aspekt, der bei der Unterscheidung von geistigem und Sacheigentum zu berücksichtigen ist. Das geistige Eigentum ist schwerer als das Sacheigentum zu beherrschen und nach wenigen Erbgängen kaum noch zuzuordnen. Während beim Sacheigentum der Besitz als Indiz mit Rechtsscheinswirkung bei der Zuordnungsfrage zur Verfügung steht574, exis- 571 Die Unterscheidung zwischen Werk und Werkstück wird hieran ganz deutlich. Auch der Schöpfer einer einzigartigen Skulptur hat durch deren Übereignung nicht das Eigentum am Werk verloren. Das Recht am immateriellen Gut, das durch die Skulptur lediglich verkörpert wird, bleibt hiervon unbeeinflusst. 572 Natürlich ist nicht zu verkennen, dass Beschränkungen in der alleinigen Verfügungsgewalt auch beim Sacheigentum nicht zwingend absolut wirken müssen. Man denke z. B. an den Nießbrauch. 573 Jedenfalls ist dies generell der Fall. Insbesondere ist die Sachherrschaft zur Not geeignet, das Eigentum zu ersetzen und auf diese Weise andere von einer Nutzung auszuschließen. Setzt sich aufgrund einer „Legaldereliktion“ die tatsächliche Sachherrschaft an einem Gegenstand durch, führte dies zu einem Recht des Stärkeren und Schnelleren. Dies ist nicht im Sinne der Rechtsordnung. 574 Vgl. § 1006 BGB. 136 tiert hinsichtlich der Berechtigung am Werk ein solch zuverlässiges Anscheinsmoment nicht575. Schließlich sind für die Erhaltung des Sacheeigentums in vielen Fällen stetige Aufwendungen notwendig, die es ungerechtfertigt erscheinen ließen, das Recht an einem bestimmten, festgelegten Zeitpunkt zu entziehen576. Pauschaliert ausgedrückt könnte man sagen, dass der Sacheigentümer durch fortlaufende Investitionen sich die Rechtfertigung für seine Rechtsstellung stetig wieder erarbeitet. Dagegen erbringt der Urheber seine Leistung nur einmal577. Sein aufgrund der erbrachten Leistung schützenswertes Interesse, verflacht somit mit der Zeit. Anders könnte man diese als „Aufwandtheorie“ bezeichnete578 Begründung für eine Ungleichbehandlung von Urheberrecht und Sacheigentum damit erklären, dass immaterielle Güter gegenüber Sachen wegen des aufwandslosen „Selbsterhalts“ eine ökonomisch günstigere Ausgangslage aufweisen, was durch die zeitliche Beschränkung ausgeglichen werden muss579. Es zeigt sich also, dass zwischen geistigem und Sacheigentum derart elementare Unterschiede bestehen, dass die Interessenlage bei der einfachgesetzlichen Ausgestaltung beider Rechte nicht gleichgesetzt werden kann. Eine Übertragung der zum Sacheigentum entwickelten Grundsätze verbietet sich daher ebenso, wie eine Unterscheidung und Andersbehandlung – auch vor dem Gleichheitsgrundsatz – generell unbedenklich erscheint. 575 Nach § 10 UrhG besteht für denjenigen, der auf den Vervielfältigungsstücken des Werkes als Urheber bezeichnet wird, die Vermutung der Urheberschaft. Ist eine Bezeichnung nicht erfolgt, gilt, soweit benannt, der Herausgeber, ist dies nicht der Fall der Verleger als ermächtigt, die Rechte am Werk geltend zu machen. All diese Erleichterungen im Rechtsverkehr sind hingegen kein Pendant zum Besitzrechtsschein. Das zeigt sich sehr deutlich am Beispiel des Erbgangs. Geht das Recht auf die Erben über, kann § 10 UrhG keinen Aufschluss mehr auf die Berechtigung am Werk geben, da die Urheberangabe nicht auf den berechtigten Erben zuführt, sondern nur auf den Erblasser. Hinzu kommt, dass eine Sache beim Erbgang an den erbenden Nachkommen übergeben wird und der Rechtsübergang an den Rechtsnachfolger durch einen nach außen sichtbaren Akt dokumentiert wird. Bei der Übertragung des Urheberrechts fehlt ein derart Vorgang. Bei einer Mehrzahl von Erben wird die Rechtslage am Werk zunehmend undurchsichtig. 576 Grün, S. 104. 577 Zu bedenken ist dabei, dass die Pflege des Werkes, soweit hierdurch eine individuelle Leistung erbracht wird, mit einem neuen, eigenen Recht, dem Bearbeiterurheberrecht (§ 3 UrhG), belohnt wird. Da dieses auch eine eigene Schutzdauer begründet, kann von einer „Investition“ in das alte Werk nicht die Rede sein. 578 Grün, S. 104. 579 Grün, S. 104. 137 2) Begrenzung des geistigen Eigentums an Werken der Literatur, Wissenschaft und Kunst a) Ausgestaltung durch Inhalts- und Schrankenbestimmungen Über die Verfassungsmäßigkeit von Beschränkungen des Urheberrechts wurde in der Vergangenheit viel diskutiert und gestritten. Das Urheberrechtsgesetz dient einem Ausgleich zwischen den individualrechtlichen Interesse des Rechtsinhabers und den kollektiven oder individuellen Interessen Dritter580. Der Grundsatz „Eigentum verpflichtet“ gilt auch und vor allem für das geistige Eigentum581. Durch die Kombination von umfassenden Verwertungsrechten und Schrankenvorschriften soll das Eigentumsinteresse mit dem Grundsatz der Sozialpflichtigkeit des Eigentums und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in Einklang gebracht werden582. Das allgemeine Wohl ist bei der Ausgestaltung des Urheberrechts als den Interessen des Urhebers potenziell entgegenstehendes Rechtsgut zu berücksichtigen. Das Bundesverfassungsgericht bezeichnet das Wohl der Allgemeinheit gar als „Richtschnur der Regelungskompetenz“ des Urheberrechtsgesetzgebers583. Im Folgenden soll diese Funktion des Urheberrechts als „Ausgleichsfunktion“ bezeichnet werden. Wie die Ausgleichsfunktion vor dem Hintergrund des Art. 14 GG bewertet werden muss und in welchem Maße sie in Form von Schrankenbestimmungen umgesetzt werden darf, hat das Bundesverfassungsgericht in einigen Entscheidungen beschäftigt584. In der Entscheidung Kirchen- und Schulgebrauch585 wurden die maßgeblichen Aspekte dieser Beurteilung erstmals eingehend herausgearbeitet. 580 Es heißt, dass sich der Gesetzgeber bei der Abwägung der an dem jeweils zu regelnden Vermögensgegenstand bestehenden Interessen an den gesellschaftlichen Anschauungen seiner Zeit orientieren muss Das BVerfG führt in diesem Zusammenhang in der Entscheidung „Kirchen- und Schulgebrauch“ (BVerfGE 31, S. 229 (241) = GRUR 1972, S. 481 (483) aus: „Im einzelnen ist es Sache des Gesetzgebers, im Rahmen der inhaltlichen Ausprägung des Urheberrechts nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG sachgerechte Maßstäbe festzulegen, die eine der Natur und der sozialen Bedeutung des Rechts entsprechende Nutzung und angemessene Verwertung sicherstellen.“ Seither ständige Rechtsprechung, vgl. aus neuerer Zeit z. B. BVerfG in NJW 1999, S. 414 (414). 581 BVerfGE 20, 355; Oekonomides in FS Ulmer, S. 27. 582 Sozialpflichtigkeit oder -bindung bedeutet „dass sich der Träger eines vermögenswerten Rechts die Beschränkungen gefallen lassen muss, die in Bezug auf sein Recht üblich, sozialadäquat und zumutbar sind, ohne deswegen Entschädigungsansprüche erheben zu können“, so Maunz, GRUR 1973, S. 107 (108). 583 BVerfG, GRUR 1990, S. 438 (441) – Bob Dylan. 584 Vgl. die unter Fn. 557 genannten Entscheidungen. 585 BVerfGE 31, S. 229 ff. = GRUR 1972, S. 481 ff. 138 Hierbei orientierte sich das Bundesverfassungsgericht grundsätzlich an den zum Sacheigentum entwickelten Leitlinien. Es führte aus, dass der Gesetzgeber für die Zuordnung des vermögenswerten Ergebnisses der schöpferischen Leistung zum Urheber und seine Freiheit, in eigener Verantwortung darüber verfügen zu können, im Wege privatrechtlicher Normierung Sorge tragen muss586. Hierzu bedürfe es grundsätzlicher Regelungen, „in denen für bestimmte Bereiche der Rechts- und Sozialordnung Wertbindungen des Verfassungsrechts ausgedrückt sind“587. Übertragen auf den Schutz des Urhebers als geistigem Eigentümer heißt dies, dass im Urheberrechtsgesetz sachgerechte Maßstäbe festzulegen sind, die dem Schöpfer eine der Natur und der sozialen Bedeutung des Rechts entsprechende Nutzung und angemessene Verwertung588 sicherzustellen geeignet sind589. Die Verfassungsmäßigkeit beurteilt sich nach dem Bundesverfassungsgericht allein danach, „ob das, was dem Urheber unterm Strich verbleibt, noch als angemessenes Entgelt für seine Leistung anzusehen ist...“590. Mit diesen Ausführungen hat das Bundesverfassungsgericht den unantastbaren Kernbereich des Urheberrechtsschutzes, dessen Wesensgehalt, beschrieben, der durch die Institutsgarantie geschützt wird591. Die Frage der Rechtmäßigkeit von Eingriffen in das Urheberrecht hat das Bundesverfassungsgericht in der Kirchen- und Schulbuchentscheidung weiter konkreti- 586 BVerfGE 31, S. 229 (240 f.) = GRUR 1972, 481 (483) – Kirchen- und Schulgebrauch; BVerfGE 79, S. 29 (40 f.) = GRUR 1989, S. 193 (196) – Vollzugsanstalten; BVerfGE 49, S. 382 (392) = GRUR 1980, S. 44 (46) – Kirchenmusik. 587 So BVerfGE 6, S. 55 (71), 9, S. 237 (248); Maunz, GRUR 1973, S. 107 (110). Vgl. weiter zur objektiven Wertordnung der Grundrechte BVerfGE 7, 198 (205); 10, S. 234 (246); 12, S. 113 (124). 588 BVerfGE 31, S. 229 (241) = GRUR 1972, S. 481 (483) – Kirchen- und Schulgebrauch; BVerfGE 31, S. 248 (252) = GRUR 1972, S. 485 (486) – Bibliotheksgroschen; BVerfGE 31, S. 270 (273) = GRUR 1972, S. 487 (487) – Schulfunksendungen; BVerfGE 49, S. 382 (392) = GRUR 1980, S. 44 (46) – Kirchenmusik. Nach GRUR 1989, S. 193 (196) – Vollzugsanstalten. folgt aus der Garantie einer angemessenen Verwertung in diesem Sinne, dass der Gesetzgeber verpflichtet ist, die „Bereitstellung von gesetzlichen Zuordnungsmechanismen, die dem Grundsatz nach eine wirtschaftlich sinnvolle Disposition und Nutzung möglich machen“ zu gewährleisten. 589 BVerfGE 31, S. 229 (241) = GRUR 1972, S. 481 (483) – Kirchen- und Schulgebrauch. 590 BVerfG GRUR 1989, S. 193 (196) – Vollzugsanstalten. 591 Auch Individualgarantie genannt (BVerfGE 31, S. 229 (240 f.) = GRUR 1972, 481 (483) – Kirchen- und Schulgebrauch; Maunz, GRUR 1973, S. 107 (108)). Die Institutsgarantie sichert das Privateigentum als Rechtsinstitut. Sie gibt dem Gesetzgeber auf, einen Grundbestand an Normen zu gewährleisten, die die „Privatnützigkeit“ als wesentliche Eigenschaft des Privateigentums garantieren. Dies erfordert, das Recht einem Rechtsträger, in diesem Fall dem Urheber der zugleich Nutznießer ist, zuzuordnen und diesem die grundsätzliche Verfügungsbefugnis über den Eigentumsgegenstand zu gewähren (vgl. BVerfGE 91, S. 294 (308). Die Institutsgarantie ergibt sich direkt aus der Eigentumsfreiheit, Art. 14 GG und nicht etwa aus Art. 19 Abs. 2 GG, vgl. BVerfGE 58, 300 (348) – Nassauskiesung; und auch Arnold, S. 46. 139 siert. Der Gesetzgeber ist hiernach grundsätzlich gehalten, für die Zuordnung des vermögenswerten Ergebnisses der schöpferischen Leistung an den Urheber und dessen freie Verfügbarkeit über das Werk zu sorgen592. Soweit diese Eigentumsfreiheit eingeschränkt werde, bedürfe es hierfür einer Rechtfertigung. Bindungen bei der Ausgestaltung des Urheberrechts ergäben sich weiter auch aus der Vereinbarkeit mit Verfassungsnormen593, aus dem Übermaßverbot und dem Vertrauensschutzprinzip594. Begrenzungen des Urheberrechts finden ihre verfassungsrechtliche Legitimation in der Sozialpflichtigkeit gem. Art. 14 Abs. 2 GG nur insoweit, als sie aufgrund des Allgemeinwohls erforderlich sind595. Somit beschränkt die Sozialbindung des Eigentums das Maß des verfassungsrechtlich gebotenen Urheberrechtsschutzes gleichermaßen in positiver und in negativer Hinsicht. Darüber hinaus ergibt sich aus dem unlösbaren Zusammenhang zwischen dem Freiheitsgedanken – grundsätzlich ausschließliche Zuordnung des Schutzobjekts zum Urheber – des Art. 14 Abs. 1, S. 1 GG und der Sozialbindung, dass der gesetzgeberische Ausgestaltungsspielraum von der sozialen Einbindung des konkret zu beurteilenden Vermögenswertes abhängt. Je bedeutender das Interesse der Allgemeinheit an einer Nutzung zu beurteilen ist, desto mehr tritt die persönliche Zuordnung in den Hintergrund und desto freier ist der Gesetzgeber im Hinblick auf Art. 14 Abs. 2 GG bei der Ausgestaltung596. Aus diesen Erkenntnissen lassen sich unter Heranziehung weiterer Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts abstrakte Beurteilungskriterien nicht nur in Bezug auf den Urheberrechtschutz an sich, sondern auch auf einzelne Regelungsaspekte aufstellen. Der Leitsatz einer jeden verfassungsrechtlichen Überprüfung urheberrechtlicher Regelungen lautet hiernach, dass dem Gesetzgeber bei der positiven Ausgestaltung des Urheberrechts im Rahmen der gem. Art. 14 Abs. 2 GG anzustellenden Interessenabwägung ein verhältnismäßig weiter Entscheidungsspielraum verbleibt597. Der Gesetzgeber ist vor dem Hintergrund zu berücksichtigender kolli- 592 BVerfGE 31, S. 229 (240 f.) = GRUR 1972, 481 (483) – Kirchen- und Schulgebrauch; BVerfGE 79, S. 29 (40 f.) = GRUR 1989, S. 193 (196) – Vollzugsanstalten; BVerfGE 49, S. 382 (392) = GRUR 1980, S. 44 (46) – Kirchenmusik. 593 So BVerfGE 31, S. 248 (252) = GRUR 1972, S. 485 (486) – Bibliotheksgroschen; BVerfGE 31, S. 270 (273) = GRUR 1972, S. 487 (487) – Schulfunksendungen. 594 So auch Fechner, S. 229. 595 Oekonomides in FS Ulmer, S. 27. 596 BVerfGE 42, 263 (294); 50, S. 290 (340). 597 Vgl. BVerfGE 31, S. 229 (241) = GRUR 1972, S. 481 (483) – Kirchen- und Schulgebrauch; BVerfGE 79, S. 29 (40) = GRUR 1989, S. 193 (196) – Vollzugsanstalten; BVerfGE 21, 73 (83); Gleicher Ansicht und ausführlich hierzu Weber, S. 11 ff. 140 dierender Interessen nicht verpflichtet, dem Urheber jede nur denkbare wirtschaftliche Verwertungsmöglichkeit seines Werkes zuzuordnen598. b) Einzelheiten zum Ausgestaltungsspielraum des Urheberrechtsgesetzgebers nach der Judikatur des Bundesverfassungsgerichts aa) Konzeptioneller Gestaltungsspielraum Die geltende Gesetzessystematik, nach der dem Urheber durch die §§ 2 und 15 UrhG zunächst umfassender vermögensrechtlicher Schutz gewährt wird, um diesen durch spezielle Schrankenregelungen im Einzelfall wieder einzuschränken, entspricht dem individualrechtlichen Zuordnungsgedanken, der der Eigentumsgarantie grundsätzlich inhärent ist599. Der (geistige) Eigentümer steht, wie sich bereits aus Systematik und Wortlaut ergibt, bei der Ausgestaltung eines Eigentumsrechts mit seinen Belangen im Vordergrund600. Allerdings ist der Gesetzgeber durch Art. 14 GG nicht gehindert, eine andere Gesetzessystematik zu wählen. Dies ergibt sich zum einen daraus, dass die deutsche Eigentumsordnung, wie sie im Grundgesetz manifestiert ist, schon keinen zwingen- 598 BVerfGE 31, S. 229 (241) = GRUR 1972, S. 481 (483) – Kirchen- und Schulgebrauch; BVerfGE 31, S. 248 (252) = GRUR 1972, S. 485 (486) – Bibliotheksgroschen; BVerfGE 79, S. 29 (40 f.) = GRUR 1989, S. 193 ( 196) – Vollzugsanstalten; NJW 1999, S. 414 (414). 599 A. A. Hoeren, MMR 2000, S. 3 (4); ders. GRUR 1997, S. 966 (870); Gutachten S. 26 ff. der meint, das Urheberrecht sei als Monopolrecht selbst die Ausnahme, welche einer Rechtfertigung bedürfe. Die Regel sei der „free flow of information“. Dies wird begründet mit dem Argument, dass die Information frei sei sowie mit historischen und traditionellen Argumenten. Von dieser Warte wäre eine gegenüber der geltenden Konzeption des Urheberrechts abweichende Systematik geboten. Dieses müsste gewissermaßen als Schranke einer ansonsten umfassenden Nutzungsfreiheit geregelt sein. Der Ausgangspunkt der Interessenabwägung im Urheberrecht läge in Art. 5 Abs. 1 GG. Hieran müsste sich der Schutz des Eigentums aus Art. 14 GG messen lassen und nicht umgekehrt. Ein Ausgleich sei im Rahmen der praktischen Konkordanz herzustellen. Ähnlich äußert auch Kröger, S. 224, der sich dieser These anscheinend anschließen will. Allerdings ist diese Auffassung mit der herrschenden Ansicht zum Gegenstand der Informationsfreiheit nicht vereinbar und begegnet auch vor dem Hintergrund der Eigentumsgarantie erheblichen Bedenken, vgl. hierzu sogleich und unten, Kapitel 2, Punkt II.A.3.a.aa). A. A. wohl v. Becker, GRUR 2004, S. 104 (108) der die These vom Urheberrecht als Schranke widerstreitender Grundrechte für vertretbar hält. 600 Siehe zur Zuordnungsproblematik unter Punkt bb).(4). „Das Eigentum ist zunächst durch die Zuordnung eines Rechtsguts an einen Rechtsträger gekennzeichnet“ heißt es in BVerfGE 42, 263 (294). 141 den Vorrang der Individualinteressen des Eigentümers enthält601. Aufgrund dieser Offenheit lässt sich ersehen, dass dem Grundgesetz in Bezug auf die Ausformung des Schutzes keine konkreten Bindungen entnommen werden können. Es ist daher z. B. dem Ermessen des Gesetzgebers überlassen, eher durch Inhaltsbestimmung oder durch Schrankengesetz oder durch die Kombination von beidem zu regeln602. Hierbei handelt es sich lediglich um eine Frage der Gesetzestechnik603. Hiervon geht auch das Bundesverfassungsgericht aus604, indem es klarstellt, dass der Schutzumfang stets durch das Regelungsgefüge von Schutzrecht und Schranken bestimmt wird605. Das Verwertungsrecht aus § 15 UrhG besteht hiernach von vornherein nur insoweit, als die Regelungen des 6. Abschnitts des Urheberrechtsgesetzes dessen Umfang nicht einschränken. Aus Sicht der kollidierenden Grundrechte ergibt sich damit keine Verpflichtung, die Vermögensrechte als Regel und die Schranken als begründungsbedürftige „Ausnahmen“ zu verstehen. Vielmehr statuiert das Bundesverfassungsgericht, dass der Schutzbereich des Urheberrechts als Gegenstand der Eigentumsgarantie niemals umfassend zu Gunsten des Berechtigten gewährt sein kann, sondern in den Grenzen der zu berücksichtigenden Drittinteressen definiert werden muss. Die Wahl der Gesetzestechnik bei der konzeptionellen Ausgestaltung ist damit nicht durch das Grundgesetz vorgegeben. Die Entscheidung liegt mithin bei dem Gesetzgeber. Ein Regelungsmodell, das dem Ausschließlichkeitsrecht des Urhebers von vornherein nur bestimmte Verwertungsformen unterstellt, wäre damit ebenso mit Art. 14 GG vereinbar wie die geltende Systematik. Nicht auf die konzeptionelle Umsetzung, sondern allein auf die verfassungsrechtliche Vereinbarkeit von Eingrif- 601 BVerfGE 21, 73 (83). Vielmehr stehen die Bestandsgarantie nach Art. 14 Abs. 1 S. 1, der Regelungsauftrag nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 und die Sozialpflichtigkeit des Eigentums nach Art. 14 Abs. 2 GG in einem unlösbaren Zusammenhang. Keiner dieser Faktoren darf über Gebühr vernachlässigt werden, vgl. BVerfGE 50, S. 290 (340). Dagegen Schack, Rdnr. 86, der Art. 14 Abs. 1 GG entnehmen will, „dass dem Urheber grundsätzlich Ausschließlichkeitsrechte an dem Ergebnis seiner schöpferischen Leistung gebühren“. Hieraus schließt Schack, dass alle Schranken des Urheberrechts in §§ 45 ff. UrhG eng auszulegen seien. 602 Maunz/Dürig-Papier, Art. 14, Rdnr. 300. 603 BVerfGE 49, S. 382 (393) = GRUR 1980, S. 44 (46) – Kirchenmusik; Larenz/Canaris, S. 80 f., 175 f. Allerdings verbirgt sich in der gewählten Systematik eine grundsätzliche Wertung des Gesetzgebers, die auch einen spezifischen Zweck erfüllt. Indem die Verwertungsrechte nicht schon von vornherein, sondern durch Ausnahmevorschriften beschränkt werden, wird erreicht, dass eine Ausweitung der Schranken durch die Rechtsprechung dogmatisch nur in sehr engen Grenzen möglich ist. Ansonsten würde der Effekt eintreten, dass das Ausnahme- Regel-Verhältnis umgekehrt würde, was zu vermeiden ist. Ob dies durch den Gesetzgeber bezweckt war, bleibt zweifelhaft, da sich in den Motiven keinerlei Hinweis auf die Auslegung der normierten Schranken findet. 604 BVerfGE 49, 382 (393). 605 Dies implizieren auch die Ausführungen von Schack, Rdnr. 463 zum „Zusammenspiel von Inhalt und Schranken“ des Urheberrechts. 142 fen in das Recht des Urhebers am Werk kommt es aus Sicht der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG an. bb) Einzelne Regelungsaspekte In seiner Entscheidung „Schallplatten“606 hat das Bundesverfassungsgericht die Bindungen des Urheberrechtsgesetzgebers aus der Eigentumsgarantie detailliert herausgearbeitet. Zugrunde lag eine Verfassungsbeschwerde über die durch Einführung des Urheberrechtsgesetzes im Jahre 1965 abgewandelte Regelung der Schutzrechte von ausübenden Künstlern. Statt wie bisher durch ein Urheberrecht geschützt zu werden607, wurden diese nach dem reformierten Recht als Leistungsschutzberechtigte behandelt (vgl. §§ 73 ff. UrhG). In diesem Zuge hat der Gesetzgeber den Schutz der Darbietungen von ausübenden Künstlern von 50 auf 25 Jahre verkürzt. Nach § 135 UrhG sollten die neuen Rechte nicht nur auf nach Inkrafttreten des Gesetzes erbrachte, sondern auch für bereits geschützte Leistungen Anwendung finden. Das Bundesverfassungsgericht sah in den neuen Regelungen keine verfassungswidrigen Eingriffe in den unantastbaren Kernbereich des Urheberrechts bzw. in die Institutsgarantie608. Bejaht wurde hingegen ein Verstoß gegen die Bestandsgarantie609 durch einen nicht gerechtfertigten Eingriff in bestehende Rechtspositionen610. Die Entscheidung führte sodann zur Einführung des § 135a UrhG. (1) Urheber- oder Leistungsschutzrechte? Interessant sind die Gründe der Entscheidung insoweit, als hier ausführlich auf die Thematik „Urheberrecht und Eigentumsgarantie“ eingegangen wird. Neben der oben genannten Statuierung der Verfassungsmäßigkeit von Änderungen an Ausgestaltungsbestimmungen, die das Eigentum betreffen, ist z. B. die Tatsache von Bedeu- 606 BVerfGE 31, S. 275 ff. = GRUR 1972, S. 491 ff. 607 Nach alter Rechtslage (§ 2 Abs. 2 LUG) wurden die ausübenden Künstler über ein fiktives Bearbeiter-Urheberrecht rechtlich als Urheber behandelt. Diese Gleichstellung führte unter anderem zu einer einheitlichen Schutzfrist für Urheber und ausübende Künstler. Mit Einführung des UrhG 1965 wurde diese Rechtsposition neu geregelt. Vgl. hierzu auch § 135 UrhG. 608 Siehe hierzu oben, Fn. 591. 609 Vgl. zur Bestandsgarantie, die auch als Rechtsstellungs- oder Individualgarantie bezeichnet wird Pieroth/Schlink, Rdnr. 912; Oekonomides in FS Ulmer, S. 25 (27); v. Münch/Bryde, Art. 14, Rdnr. 31. 610 Zur Rechtfertigung einer drastischen Verkürzung der Rechte ausübender Künstler durch das UrhG reichte nach Meinung des BVerfG das Argument der Rechtsvereinheitlichung nicht aus, vgl. GRUR 1972, S. 491 (495). 143 tung, dass das Bundesverfassungsgericht dem Einwand der Beschwerdeführer, die Rechte der ausübenden Künstler seien aus Sicht der deutschen Verfassung als Urheberrecht auszugestalten, nicht gefolgt ist. Die Umgestaltung des ehemals fiktiven Bearbeiter-Urheberrechts in ein Leistungsschutzrecht verstößt nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts nicht gegen die Eigentumsgarantie. Vielmehr liege hierin eine verfassungsrechtlich unbedenkliche Ausübung des gesetzgeberischen Ermessens. Verfassungsrechtlich betrachtet genüge es, dass auch die §§ 75 ff. i.V.m. § 82 a. F. UrhG der Ausgestaltung geistigen Eigentums dienen würden611. Auch hierbei handele es sich um Ausgestaltungsnormen im Sinne des Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG612. Da auch ansonsten der Kern geistigen Eigentums der aus- übenden Künstler durch das neue Leistungsschutzrecht als gewährleistet angesehen wurde, sahen die Richter keine weiter gehende Bindung des Gesetzgebers an eine bestimmte Rechtsform. Ausreichend sei, dass dem Künstler die wirtschaftliche Auswertung seiner Leistung unter Herstellung praktischer Konkordanz mit den anderweitig bestehenden Gemeinwohlinteressen zugeordnet wird613. Die Verfassung ist also hinsichtlich der Rechtsschutzform neutral614. (2) Vergütungsanspruch oder Ausschließlichkeitsrecht Auch in der Reduzierung mancher Ausschließlichkeitsrechte auf reine Vergütungsansprüche durch die Neuregelung 1965 sah das Bundesverfassungsgericht keine Verletzung der Eigentumsfreiheit615. Auch hierbei handele es sich um eine geringfügige Modifikation, die keinen grundgesetzlichen Bedenken begegne616. Diese Entscheidung wurde in einem obiter dictum in einem neueren Beschluss des Bundesverfassungsgerichts bestätigt617. Hier heißt es: „Eine Beschränkung dieses Rechts {des Ausschließlichkeitsrechts} – etwa durch einen Kontrahierungszwang nach Maßgabe des § 61 UrhG oder eine gesetzliche Lizenz aufgrund von §§ 46, 49 I und § 52 UrhG – führt zu einer wesentlichen Beeinträchtigung des wirtschaftlichen Wertes der geschützten Leistung, wenn die Möglichkeit der freien Honorarvereinbarung nicht durch einen gesetzlichen Vergütungsanspruch ersetzt wird.“ 611 BVerfGE 31, S. 275 (286) = GRUR 1972, S. 491 (494) – Schallplatten. 612 Auch die Leistungsschutzrechte der ausübenden Künstler sind Eigentum gem. Art. 14 Abs. 1 GG, vgl. BVerfG GRUR 1990, S. 438 (441) – Bob Dylan. 613 BVerfG GRUR 1972, S. 491 (495) – Schallplatten. 614 Dementsprechend können auch die folgenden Schlussfolgerungen des Bundesverfassungsgerichts, obgleich sie sich auf die Rechte der ausübenden Künstler bezogen, für das Urheberrecht herangezogen werden. 615 Vgl. etwa § 78 Abs. 2 UrhG. 616 BVerfG GRUR 1972, S. 491 (494) – Schallplatten. 617 Vgl. BVerfG, NJW 1999, S. 414 (415). Diese Formulierung ist der Entscheidung „Kirchenund Schulgebrauch“, BVerfGE 31, S. 229 (243) entlehnt. 144 Dem Vergütungsanspruch kommt also auch im Lichte der Verfassungsmäßigkeit von Einschränkungen des Ausschließlichkeitsrechts eine wichtige kompensatorische Wirkung zu. Allerdings ist hiermit noch nicht gesagt, inwieweit beide Instrumente sich als verfassungsrechtlich gleichwertig gegenüberstehen. Diese Frage ist bisher auch nicht abschließend durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts geklärt worden. In der „Schallplatten-Entscheidung“618 heißt es: „Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Juli 1971 – I BvR 765/66619 – kann der Urheber aus dem Grundgesetz nicht das Recht herleiten, dass ihm für jeden Fall der wirtschaftlichen Verwertung der geschützten Leistung ein Ausschließungsrecht eingeräumt werden müsste.“ Und weiter620: „Es muss auch als eine geringfügige, aber sachlich berechtigte Änderung angesehen werden, wenn dem Künstler in § 76 Abs. 2 und § 77 UrhG621 anstelle des bisherigen Verbotsrechts ein Vergütungsanspruch eingeräumt ist, wobei zu beachten ist, dass die Verfassung zwar die vermögensmäßige Zuordnung des wirtschaftlichen Erlöses, nicht aber bestimmte Rechtsformen der Verwertung gewährleistet.“ Art. 14 GG garantiert dem geistigen Eigentümer mithin nicht die Kontrolle über den Schutzgegenstand, sondern allein die Zuordnung des Werks622. Hieraus könnte man folgern, dass es verfassungsrechtlich unbedeutend wäre, ob dem Urheber nun ein Ausschließlichkeitsrecht oder nur ein Vergütungsanspruch zugesprochen wird. In der Entscheidung „Kirchen- und Schulgebrauch“ heißt es allerdings: „Die Versagung des Vervielfältigungs- und Verbreitungsrechts für die in § 46 Abs. 1 Satz 1 UrhG genannten Sammlungen schmälert das Verfügungsrecht des Urhebers, da er der Verwendung seines Werkes nicht widersprechen und auch nicht die Bedingungen vereinbaren kann, unter denen er einer Verwertung zustimmen würde. Diese Beschränkung führt dann zu einer wesentlichen Beeinträchtigung des wirtschaftlichen Wertes der geschützten Leistung, wenn die Möglichkeit der freien Honorarvereinbarung nicht durch einen gesetzlichen Vergütungsanspruch ersetzt wird, wenn also die Freigabe unentgeltlich erfolgt.“623 Hiernach besteht also zwischen dem Ausschließlichkeits- oder „Verfügungsrecht“ und Vergütungsansprüchen (oder „Verwertungsrecht“) durchaus ein verfassungs- 618 BVerfGE 31, S. 275 (286 f.) – Schallplatten = GRUR 1972, S. 491 (494). 619 Gemeint ist die Entscheidung „Kirchen- und Schulgebrauch“, BVerfGE 31, S. 229 (242) = GRUR 1972, S. 481 (484). 620 BVerfGE 31, S. 275 (291) – Schallplatten = GRUR 1972, S. 491 (495). 621 Diese Regelungen wurden durch das „Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft“, das am 13. September 2003 in Kraft getreten ist, geändert. § 76 Abs. 2 a. F. UrhG ist nunmehr in § 78 Abs. 1 Nr. 2, § 77 a. F. in § 78 Abs. 2 Nr. 2 UrhG geregelt. Der Regelungsgehalt hat sich hierdurch indes nicht verändert. 622 Vgl. auch BVerfG NJW 1998, S. 3704 (3704) zu den Arbeitnehmererfindungen. 623 BVerfGE 31, S. 229 (243) = GRUR 1972, S. 481 (484) 145 rechtlich relevanter Unterschied624. In der „Vollzugsanstalten-Entscheidung“625 wird hierauf näher eingegangen. Hier heißt es: „Für das Urheberrecht ist dabei zu differenzieren. Eingriffe in das Verfügungsrecht sind eher mit Gemeinwohlgründen zu rechtfertigen als eine Beschränkung des Verwertungsrechts. Diese kann wegen der Intensität des Eingriffs nur durch ein gesteigertes öffentliches Interesse gerechtfertigt werden. Das heißt indes nicht, dass der Gesetzgeber das Verfügungsrecht aufgrund jedweden staatlichen oder politischen Interesses entziehen darf. Denn historisch und wirtschaftlich stellt es für den Urheber das Mittel dar, mit dem Interessierten vor der Nutzung eine Vergütung aushandeln zu können. Ist die Nutzung bereits erfolgt, ist die Verhandlungsposition des Urhebers geschwächt. Ein gesetzlich festgelegter nachträglicher Vergütungsanspruch ist daher stets nur Ersatz. Dementsprechend hohe Anforderungen müssen an die Gemeinwohlbelange gestellt werden, die über den Entzug des Verfügungsrechts hinaus die Einschränkung des Verwertungsrechts rechtfertigen sollen.“626 Hiermit wird deutlich gemacht, dass das umfassende Verfügungsrecht sich von der Warte des verfassungsrechtlichen Eigentumsschutzes als dogmatischer Regelfall einer urheberrechtlichen Schutzposition darstellt, demgegenüber die Reduktion auf das Verwertungsrecht ein Weniger, eine Beschränkung, darstellt. Es bedarf zur Verfassungsmäßigkeit dieser Begrenzung daher eines rechtfertigenden Grundes627: Logische Folge dieser „Hierarchie“ zwischen Verfügungs- und Verwertungsrecht ist, dass an die Rechtfertigung von Beschränkungen der jeweiligen Rechtsposition unterschiedlich hohe, graduell abgestufte Anforderungen zu stellen sind628. Entfällt 624 So auch Kröger, S. 204, der auf die verfassungsrechtliche Unterscheidung von freiem und kostenlosem Zugang zu Informationen im Spannungsfeld zwischen Informationsfreiheit und Urheberrechtsschutz hinweist. 625 BVerfGE 79, S. 29 (41). 626 Der Bezug des letzten Satzes wird nicht ganz klar. Einerseits wird hier durch Verwendung des Wortes „dementsprechend“ suggeriert, man ziehe nun ein Fazit aus den vorher erfolgten Ausführungen zum Verhältnis Verfügungsrecht – Vergütungsanspruch. Inhaltlich wird dann aber auf die Frage eingegangen, unter welchen Voraussetzungen auch das Vergütungsrecht entzogen werden kann. Hierum geht es dann auch in den weiteren Ausführungen. Dass man sich hinsichtlich der „hohen Anforderungen an die Gemeinwohlbelange“ auf den Fall eines Totalentzugs der Schutzpositionen des Urheberrechts (also einschließlich Vergütungsanspruch) bezieht, wird in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts aus 1998 (NJW 1999, S. 414 (415), in der die Formulierung weit gehend identisch übernommen wurde, deutlich. Hier heißt es: „Dementsprechend hohe Anforderungen müssen an die Gemeinwohlbelange gestellt werden, wenn über das Verfügungsrecht hinaus auch das Verwertungsrecht eingeschränkt und die Benutzung ohne Vergütungsanspruch zugelassen werden soll.“ 627 Auch in einer neueren Entscheidung hat das Bundesverfassungsgericht (NJW 1999, S. 414 (415) m. w. Nachw.) die Bedeutung des Ausschließungsrechts für den Urheber noch einmal hervorgehoben. Hier heißt es: „Das Verfügungsrecht als Ausschließlichkeitsrecht stellt für den Urheber das Mittel dar, um mit dem Interessenten vor der Nutzung eine Vergütung aushandeln zu können.“ 628 So auch der BGH, GRUR 1999, S. 707 (713) – Kopienversanddienst. Hier heißt es: „Dabei gelten für Eingriffe in das Verbotsrecht und für die Aberkennung von Vergütungsansprüchen gestufte Anforderungen.“ 146 das Verfügungsrecht, bleibt zunächst (aus Sicht der Eigentumsgarantie) noch der Anspruch auf Vergütung. Für eine Beschränkung dieses Rechts, die einer Reduzierung der vermögensrechtlichen Position des Urhebers auf null gleichkommt, muss ein gegenüber Beschränkungen des Verfügungsrechts „gesteigertes öffentliches Interesse“ streiten. Von einem solchen Stufenverhältnis ist auch in dem genannten Beschluss des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahre 1998 die Rede629. Eine konkrete Formel für die Frage, welche Anforderungen an die verfassungsrechtliche Rechtfertigung einer Reduzierung des Verbotsrechts auf einen Vergütungsanspruch zu stellen sind, ist den Entscheidungen indes nicht zu entnehmen. Auch der Bundesgerichtshof äu- ßert sich hierzu nicht im Einzelnen. In der Kopienversand-Entscheidung heißt es lediglich, dass auch solche Beschränkungen aus Gemeinwohlaspekten geboten sein müssen und nicht weiter gehen dürfen, als der Schutzweck reicht, dem die Regelung dient630. Besteht also ein allgemeines Interesse daran, dass die Werknutzung dem Verbotsrecht des Urhebers nicht unterliegt, sondern zustimmungsfrei möglich ist, rechtfertigt sich auch eine dies regelnde Beschränkung. Dass dieses allgemeine Interesse nicht von besonderem oder gar überragendem Gewicht sein muss und dass vor allem die zu rechtfertigende Diskrepanz bei einer Reduzierung des Verbotsrechts auf einen Vergütungsanspruch nicht als allzu schwerwiegend einzuschätzen ist, zeigt sich an der oben zitierten Aussage des Bundesverfassungsgerichts aus der „Schallplatten-Entscheidung“631. (3) Gewähr einer ewigen Schutzdauer Die Eigentumsgarantie gebietet nach der Schallplattenentscheidung des Bundesverfassungsgerichts zudem auch nicht die Gewähr einer ewigen Schutzdauer632. Garan- 629 BVerfG NJW 1999, S. 414 (415). 630 So der BGH GRUR 1999, S. 707 (713) – Kopienversanddienst. 631 Dies ergibt sich unmittelbar daraus, dass das Bundesverfassungsgericht (GRUR 1972, S. 491 (495) die Entscheidung des Gesetzgebers, die Ausschließlichkeitsrechte der ausübenden Künstler auf Vergütungsansprüche zu reduzieren als „eine geringfügige, aber sachlich berechtigte Änderung“ bezeichnet hat. Dies wurde im besonderen Fall mit der praktisch untergeordneten Bedeutung dieser Reduzierung begründet. Der Künstler könne die gewerbsmäßige Verbreitung ja noch im Rahmen seines absoluten Vervielfältigungsrechts nach § 75 Satz 2 UrhG (a. F.) steuern. Der Eingriff sei aus dem Interesse an Rechtssicherheit im Urheberrecht gerechtfertigt. 632 BVerfG, GRUR 1972, S. 491 (494) – Schallplatten. Siehe hierzu die Ausführungen oben Punkt II.A.1.b) zu den Unterschieden zwischen Urheberrecht und Sacheigentum. Die Argumente sind weit gehend identisch, da die Begründung einer Forderung nach unbefristetem Urheberrechtsschutz sich im Wesentlichen darauf stützt, eine Ungleichbehandlung zum immer währenden Sacheigentum als Verstoß gegen Art. 3 GG darzustellen. 147 tiert werde durch die Eigentumsfreiheit lediglich eine – auch in Bezug auf die zeitliche Begrenzung der Schutzrechte – „angemessene“ Verwertung. Darüber hinaus enthalte die Verfassung keine Verpflichtung für den Gesetzgeber, die Geltungsdauer eines Schutzrechts auf einen bestimmten Zeitraum zu erstrecken633. Schon gar nicht müsse eine ewige Schutzdauer gewährt werden. Zur Begründung werden verschiedene Argumente angeführt. Gegen einen ewigen Schutz des Urheberrechts spricht danach zunächst ein historisches Moment. „Das Urheberrechtsgesetz knüpft an die bisherige Rechtsentwicklung an, die nur befristete Rechte kennt.“ heißt es in der „Schallplatten-Entscheidung“634. Ohne hierauf weiter einzugehen, wird weiter ausgeführt, dass das Urheberrecht seiner Rechtsnatur und seinem Wesen nach ein Recht auf Zeit und darauf angelegt sei, frei zugänglich zu werden. Eine unendliche Schutzdauer sei überdies nicht praktikabel, da schon nach wenigen Erbgängen die für den Rechtsverkehr notwendige Klarheit über den Rechtsinhaber entfiele635. Schließlich ergebe sich aus der Begrenzung der Schutzdauer des Urheberrechts keine gegen Art. 3 GG verstoßende Ungleichbehandlung des geistigen gegen- über dem Sacheigentum. Vielmehr bestünden zwischen den beiden Regelungsgegenständen „gewichtige Unterschiede“636. Entsprechend sei auch bei der Frage nach der Zulässigkeit einer zeitlichen Begrenzung in wesentlichen Punkten zu differenzieren637. Hinsichtlich der Dauer des Urheberrechtsschutzes stehe dem Gesetzgeber jedenfalls ein erheblicher gesetzgeberischer Entscheidungsspielraum zu. Verfassungsrechtlichen Bedenken könne die Festsetzung einer Schutzdauer nur begegnen, wenn hierdurch das Schutzrecht – z. B. im Vergleich zu gleichartigen, anderen Schutzrechten – übermäßig beschränkt würde. Im Falle der entscheidungsrelevanten Beschränkung der Künstlerschutzrechte auf 25 Jahre verneinte das Bundesverfassungsgericht eine Verletzung der Grundrechte der Beschwerdeführer. Die 633 So auch Weber, S. 24. In BVerfGE 79, S. 29 (42) = GRUR 1989, S. 193 (196) – Vollzugsanstalten heißt es zu den Anforderungen an eine Schutzfrist: „Mit der Veröffentlichung steht das geschützte Musikwerk nicht mehr allein seinem Schöpfer zur Verfügung. Es tritt vielmehr bestimmungsgemäß in den gesellschaftlichen Raum und kann damit zu einem eigenständigen, das kulturelle und geistige Bild der Zeit mitbestimmenden Faktor werden. Es löst sich mit der Zeit von der privatrechtlichen Verfügbarkeit und wird geistiges und kulturelles Allgemeingut. Dies ist zugleich die innere Rechtfertigung für die zeitliche Begrenzung des Urheberschutzes durch § 63 Abs. 1 UrhG.“ 634 BVerfGE 31, S. 275 (287) = GRUR 1972, S. 491 (494) – Schallplatten. 635 BVerfGE 31, S. 275 (287) = GRUR 1972, S. 491 (494) – Schallplatten. So auch die Motive, UFITA 65 (1965 II), S. 295. 636 Welche Unterschiede hiermit angesprochen werden sollten, wird hingegen nicht näher ausgeführt. Da sich die Entscheidung in ihren Gründen jedoch insgesamt eng an die Gesetzesbegründung anlehnt, ist wohl davon auszugehen, dass auch diesbezüglich darauf rekurriert wurde. Auf die obigen Ausführungen (vgl. Punkt II.A.1.b) kann damit verwiesen werden. 637 Nachweise siehe oben in Fn. 565. 148 Dauer des Rechts habe dessen Gegenstand und den daran bestehenden Interessen des Urhebers in Relation zu den Gemeininteressen Rechnung zu tragen638. Gemessen an diesem Grundsatz habe es sich bei der bis 1965 geltenden Dauer der Künstlerrechte gegenüber dem durch Art. 14 GG gebotenen Mindestschutzstandard um einen erhöhten Schutz gehandelt, dessen Verkürzung keinerlei verfassungsrechtlichen Bedenken begegne639. (4) Zuordnung des Rechts zum Urheber Die durch § 7 UrhG, das Schöpferprinzip, ausgedrückte Wertung, dass das Urheberrecht stets und ohne Ausnahme dem Schöpfer zuzuordnen ist, ist unumstritten640. Das Bundesverfassungsgericht hat in seinen Entscheidungen zum Urheberrecht diese Regel ersichtlich nie überprüft641. Nach dessen stetiger Rechtsprechung gehört die grundsätzliche Zuordnung des vermögenswerten Ergebnisses der schöpferischen Leistung zum Urheber zu den konstituierenden Merkmalen des Urheberrechts642. Hierbei handelt es sich also um den Kern des verfassungsrechtlich geschützten Urheberrechts. Gesetzgeberische Beschränkungen dieses Instituts sind mithin, wenn überhaupt, nur unter besonderen Umständen zu rechtfertigen. Als Bestandteil des urheberrechtlichen Kernbereichs entzieht sich die Zuordnungsfrage grundsätzlich der gesetzgeberischen Gestaltungsfreiheit (s. o.). Dieser ist weit gehend unantastbar643. Es stellt sich die Frage, ob die hierhinter stehenden Wertungen, angesichts der Umstände so manchen modernen Werkschaffens, auch heute noch als ausnahmslos zutreffend erscheinen. Um dies zu hinterfragen, muss man sich zunächst vom monistischen Prinzip644 und ebenso von jeglicher naturrechtlichen Betrachtung des Urheberrechts lösen645. 638 BVerfGE 31, S. 275 (287) = GRUR 1972, S. 491 (494) – Schallplatten. 639 BVerfG, GRUR 1972, S. 491 (495) – Schallplatten. 640 Anschaulich Kirchhof, Verfassungsrechtlicher Gehalt, S. 1639 (1649). 641 BVerfGE 31, S. 229 (240 f.) = GRUR 1972, 481 (483) – Kirchen- und Schulgebrauch; BVerfGE 79, S. 29 (40 f.) = GRUR 1989, S. 193 (196) – Vollzugsanstalten; BVerfGE 49, S. 382 (392) = GRUR 1980, S. 44 (46) – Kirchenmusik. 642 BVerfG GRUR 1972, S. 481 (483). 643 Ausnahmen hiervon sind in Einzelfällen denkbar, wenn die Voraussetzungen des Art. 14 Abs. 3 GG vorliegen. 644 Nur bei isolierter Betrachtung der materiellen Befugnisse scheint eine alternative Zuordnung des Urheberrechts zu einer anderen Person als dem Schöpfer denkbar. Der höchstpersönliche Charakter des Urheberpersönlichkeitsrechts (vgl. Dreier/Schulze-Schulze, vor § 12, Rdnr. 13) spricht ebenso gegen eine translative Übertragung desselben wie gegen dessen Zuordnung zu einem anderen Rechtsträger. Eine solche Betrachtung verbietet sich auch keineswegs schon aus „der Natur der Sache“. Dass der Monismus auch nach kontinentaleuropäischem Ver- 149 Zweifelhaft erscheint dies z. B. bei „unpersönlichen“, technisch-funktionalen Werken646 aus dem Multimediabereich, die im Rahmen von großen Produktionen geschaffen werden. Kreiert beispielsweise ein Grafiker einzelne Elemente eines komplexen Multimediawerkes, unterliegt er hierbei zumeist strikten Anweisungen. Der Gestaltungsspielraum des Urhebers ist, trotz eines möglicherweise vielfältigen Formenschatzes, durch die Notwendigkeit einer kompositorischen Zusammenfügung aller, nicht selten von vielen Einzelpersonen geschaffener, Beiträge äußerst gering. Vor diesem Hintergrund besehen, scheint die Bedeutung der eigenkreativen, schöpferischen Leistungen des einzelnen Urhebers im Vergleich zu konzeptionellen, organisatorischen oder wirtschaftlichen Beiträgen eher gering. Während die Urheber selbst austauschbar werden, da diese im Wesentlichen nur noch ausführende Kräfte sind647, verlagern sich die maßgeblichen Beiträge für die Werkschöpfung auf Leistungsträger anderer Art. Würde man die Zuordnungsfrage im Urheberrecht auf einer Wertungsebene lösen, wären mithin Alternativen zum Schöpferprinzip in solchen Fällen geboten. Denkbar wäre dann z. B., nicht jeder gestalterisch partizipierenden Person ein eigenes Urheberrecht zuzuordnen, sondern ein solches nur am Gesamtgut anzuerkennen, das dem Erbringer der maßgeblichen Kausalbeiträge bei der Herstellung des Schutzgutes zugeordnet würde. Dies hieße, den Begriff „Urheber“ im eigentlichen Wortsinn zu verstehen und hiermit Produzenten, Investoren, Art-Direktoren, Konzeptentwickler, Teamleiter etc. zu bezeichnen, auch wenn diese keinerlei gestalterischen Beiträge geleistet haben. Die hierhinter stehende Wertung, demjenigen das „Urheberrecht“ zuzuordnen, der an der Entstehung des Werkes maßgeblich mitgewirkt hat, ohne hierbei strikt auf bestimmte Arten von Leistungen abzustellen, ist immerhin nicht fern liegend. Die Tatsache, dass durch das Urheberrecht648 allein die gestalterischen Beiträge bei der Erschaffung von (urheberrechtlich geschützten) Geistesgütern honoriert werständnis des Urheberrechts kein zwingender Grundsatz ist, zeigt sich schon an der Tatsache, dass auch im Rechtsraum des Droit D'auteur die meisten Staaten – wie z. B. die Schweiz und Frankreich –ein dualistisches Konzept gewählt haben, vgl. hierzu Dietz, Europäische Gemeinschaft, S. 105; Peifer, S. 57; Schack, Rdnr. 308; siehe hierzu auch unten, Fn. 1791. 645 Sieht man das Werk tatsächlich als Stück „geronnener Persönlichkeit“ (so Schack, Rdnr. 41) und erkennt man – hierauf basierend – dem Urheberrecht einen naturrechtlichen Charakter zu, ist eine vom Schöpferprinzip abweichende Zuordnung nicht denkbar. Auf dieser Basis ist dieser Aspekt jeglicher Wertungsebene entzogen. 646 Zum Begriff der „persönlichen“ Werke im hier verstandenen Sinne, vgl. oben, Fn. 397. 647 Man könnte in solchen Fällen mit Kotsiris, UFITA 119 (1992), S. 5 von der Entpersönlichung des Werkes sprechen. 648 Zwar honorieren die verwandten Schutzrechte z. T. auch unternehmerische Leistungen und Investitionen (so zum Tonträgerherstellerrecht, Dreier/Schulze-Schulze, § 85, Rdnr. 1). Diese bestehen jedoch nicht am Werk selbst und erfassen derlei Belange nur ausschnittsweise, da hier – anders als im Urheberrecht – das Enumerationsprinzip gilt, vgl. Schricker/Krüger, vor 150 den649, scheint demgegenüber einseitig und nicht auf einer Bewertung der Einzelbeiträge und deren Bedeutung zu basieren. Würde man den eigentumsrechtlichen Wertungen die Arbeitstheorie von Locke zugrunde legen, könnte man durchaus zu anderen Ergebnissen gelangen. Hiernach soll die erbrachte Arbeit, also die maßgebliche Leistung, mit dem Eigentumsrecht honoriert werden. Dem Erbringer derselben müsste folglich auch das Recht zugeordnet werden. Man könnte dann statt von einem „Schöpferprinzip“ von einem „Leistungsprinzip“ als Zuordnungsmaxime des Urheberrechts sprechen. Geht man von der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG aus, liegt diese Sicht keineswegs fern. Immerhin entspricht die Zuordnung des Eigentums über ein solches Leistungsprinzip jedenfalls bei dem Schutz subjektiv-öffentlicher Rechte650 der ständigen Spruchpraxis des Bundesverfassungsgerichts651. Nach dieser Rechtsprechung sind subjektiv-öffentliche Rechte nur in solchen Fällen den Eigentumsrechten gleichzustellen, in denen die hieraus erwachsene Rechtsposition der eines privatrechtlichen Eigentümers gleicht652. Dies ist nach dem Bundesverfassungsgericht der Fall, wenn ein öffentlich-rechtlicher Anspruch aufgrund einer eigenen Leistung anerkannt wird und dieser dem Berechtigten aus grundrechtlichen Erwägungen schlechterdings nicht wieder entzogen werden kann653. Auf der anderen Seite erstreckt sich der Schutzbereich der Eigentumsfreiheit nicht auf solche subjektiv- öffentlichen Rechte, denen keine Eigenleistung zugrunde liegt654. Deutlich wird hieran, dass es bei der Zuordnung von eigentumsrechtlichen Positionen auf das Erbringen einer eigenen Leistung ankommen muss. Dies betont auch das Bundesverfassungsgericht in der Entscheidung „Kirchen- und Schulgebrauch“655, wenn es ausführt: „Der Urheber hat nach dem Inhalt der Eigentumsgarantie grundsätzlich einen Anspruch darauf, dass ihm der wirtschaftliche Nutzen seiner Arbeit zugeordnet wird, soweit nicht Gründen des gemeinen Wohls der Vorrang vor den Belangen des Urhebers zukommt. Hierbei ist zu be- §§ 73 ff., Rdnr. 17. Es existiert kein allgemeines Schutzrecht für bei der Werkerstellung erbrachte Leistungen. 649 So auch Peifer, S. 87, der im Folgenden jedoch die Ansicht vertritt, dass die Berücksichtigung solcher Interessen durch das Urheberrecht auch nicht notwendig sei. 650 Beispielsweise Rentenansprüche, Rentenanwartschaften aus den gesetzlichen Rentenversicherungen oder Sozialversicherungsansprüche, Rückzahlungsansprüche zuviel gezahlter Steuern vgl. Benda/Maihofer/Vogel-Badura, § 10, Rdnr. 41 f. 651 BVerfGE 4, S. 219 (240 ff.); 16, S. 94 (113); 48, S. 403 (412 f.); 70, S. 278 (285); vgl. auch Dreier/Wieland, Art. 14, Rdnr. 61 ff.; Benda/Maihofer/Vogel-Badura, § 10, Rdnr. 40. 652 BVerfGE 16, S. 94 (112). 653 BVerfGE 48, S. 403 (412 f.). 654 BVerfGE 18, S. 392 (397). 655 BVerfGE 31, S. 229 (243). Siehe unter Fn. 622 auch das deutliche Abstellen des Bundesverfassungsgerichts auf das Leistungsprinzip bei Arbeitnehmererfindungen. 151 rücksichtigen, dass es um das Ergebnis der geistigen und persönlichen Leistung des Urhebers geht, nicht aber etwa um einen unverdienten Vermögenszuwachs.“ Dieses „Leistungsprinzip“ umfasst auch den Einsatz eigenen Kapitals656. Je stärker die Rechtsposition auf den Anteil der eigenen Leistung zurückzuführen ist, desto mehr muss dies auch Einfluss auf die Zuordnung des Eigentums und das zu berücksichtigende Interesse an einer Werkherrschaft nehmen. Die individuelle Leistung ist damit maßgeblich bei der Zuordnung eines Eigentumsrechts zu berücksichtigen657. Die Bedeutung des Leistungsprinzips für die Zuordnung der Verwertungsbefugnis geistiger Eigentumsrechte zeigt sich an den im Folgenden genannten Beispielen. Diesen liegt gemeinsam die Erkenntnis zugrunde, dass – von einer leistungsbezogenen Wertungsebene betrachtet – eine strikte Zuordnung der Verwertungsbefugnis zum geistigen Leistungsträger nicht immer gerechtfertigt erscheint. (a) Beispiel alternativer Zuordnungskonzepte des geistigen Eigentums nach geltendem Recht: Die Zuordnung des Leistungsergebnisses bei angestellten Programmierern zum Arbeitgeber Die Freiheit, die sich dem Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Urheberrechts im Allgemeinen und bei der Zuordnung der vermögenswerten Befugnisse im Besonderen eröffnet, zeigt sich anschaulich an § 69b UrhG. Durch § 69b UrhG wird bestimmt, dass die Verwertungsbefugnis an Computerprogrammen, die in Arbeitsverhältnissen geschaffen werden, allein dem Arbeitgeber zusteht. Es handelt sich um eine cessio legis und nicht, wie bei den §§ 88, 89 UrhG, um bloße Vermutungsregelungen658. Die im sonstigen „Arbeitnehmerurheberrecht“659 getroffene Wertung, dass das Spannungsfeld zwischen Urheber- und Arbeitsrecht660 zu Gunsten des Ur- 656 Benda/Maihofer/Vogel-Badura, § 10, Rdnr. 40; Fechner, S. 203. 657 Wendt, S. 258 f. Nicht zu verwechseln mit dem Kriterium der Eigenleistung ist die hierfür erbrachte Arbeit. Durch die Eigentumsgarantie geschützt wird immer nur ein Leistungsergebnis, ein Produkt, nicht jedoch die hierfür aufgewendete (geistige) Arbeitsleistung. Diese führt erst dann zu einer Einbeziehung in den Schutzbereich des Art. 14 GG (und einem urheberrechtlichen Schutz), wenn sie sich in einer konkreten Gestaltung realisiert hat, vgl. Fechner, S. 205 ff. 658 Die Regel ist immerhin dispositiv. Siehe Näheres hierzu unten, Teil 3, Kapitel 2, Punkt II. 659 Ein „Arbeitnehmerurheberrecht“ in diesem Sinne existiert nicht. Das Urheberrechtsgesetz „regelt“ diesen Bereich, indem es schlicht auf die allgemeinen Vorschriften und den Vertragsweg verweist, § 43 UrhG. 660 Im Arbeitsrecht gilt der Grundsatz, dass dem Arbeitgeber das Leistungsergebnis der eingesetzten Arbeitskraft zusteht. Soweit im Rahmen der Tätigkeit jedoch geschützte Werke geschaffen werden, erhält der Arbeitgeber nur das Eigentumsrecht an einem etwaigen Werkstück, nicht jedoch auch die Verwertungsbefugnis, vgl. nur Bayreuther, GRUR 2003, S. 570 (571 f.). Vgl. vertiefend die Ausführungen unten, Teil 3, Kapitel 2, Punkt I.A). 152 heberrechts gelöst wird, gilt hier gerade nicht661. § 69b UrhG stellt eine im deutschen Urheberrecht einzigartige Vorschrift dar, die die naturrechtlichen Grundsätze des Schöpferprinzips als Zuordnungsregel – jedenfalls bei Computerprogrammen – relativiert, wenn nicht gar in Frage stellt. Faktisch folgt aus § 69b UrhG in Bezug auf die Rechtszuordnung – neben anderem662 -, dass dem angestellten Programmierer jegliche wirtschaftlich wertvolle Rechtsposition an seinem Werk entzogen wird. Der sog. Beteiligungsgrundsatz, nach dem der Urheber an jeder wirtschaftlichen Verwertung seines Werkes zu partizipieren hat, gilt in dieser speziellen Konstellation nicht663. Nicht einmal der Zweck- übertragungsgrundsatz in § 31 Absatz 5 UrhG kann zu einem Verbleib von vermögenswerten Rechtspositionen des angestellten Programmierers führen, da dieser keine Anwendung findet664. Das Außerkraftsetzen dieser urheberrechtlichen Maximen bei Computerprogrammen ist nicht zuletzt vor dem Hintergrund des Regelungszwecks von § 69b UrhG bemerkenswert. Entgegen der ansonsten geltenden Ausrichtung des Urheber- 661 Nach der allgemeinen Bestimmung, die das Verhältnis des angestellten Urhebers zum Arbeitgeber zum Gegenstand hat (§ 43 UrhG), gelten hier keine Sonderregeln. Urheber und Arbeitgeber sind daher gehalten, die urheberrechtlichen Aspekte ihrer Rechtsbeziehung im Arbeitsvertrag zu regeln. Demgegenüber wird durch § 69b UrhG das Verhältnis umgekehrt und die Verwertungsrechte des Urhebers vollumfänglich dem Arbeitgeber zugeordnet. Die cessio legis geht dabei wesentlich weiter als eine bloße Auslegungsregel für Arbeitsverträge. Der Rechtserwerb des Arbeitgebers erfolgt zwar auch in diesem Fall nicht originär durch Zuordnung des Urheberrechts. Dies wäre mit dem Schöpferprinzip unvereinbar. Vielmehr erwirbt der Arbeitgeber das ausschließliche Nutzungsrecht an der Software derivativ, nach wohl h. M. aufgrund einer gesetzlichen Lizenz (Schricker/Loewenheim, § 69b, Rdnr. 11; Bayreuther, GRUR 2003, S. 570 (573), Fn. 11). Weitere Ausführungen zu den unterschiedlichen Regelungsansätzen und –wirkungen der §§ 43 und 69b UrhG finden sich unten, Teil 1, Kapitel 3, Punkt III.B) und in Teil 3, Kapitel 2, Punkt III). 662 Siehe zu den weiteren Wirkungen der Sonderregelungen der §§ 69a ff. UrhG unten, Teil 3, Kapitel 2, Punkt II.C). 663 Der arbeits- oder arbeitsvertragsrechtliche Anspruch auf den Arbeitslohn ist kein Äquivalent zum urheberrechtlichen Anspruch auf wirtschaftliche Beteiligung an der Werkverwertung. Der Lohnanspruch besteht hiervon völlig unabhängig. Er ist nicht an die Verwertung des Werkes geknüpft. Damit liegt der maßgebliche Unterschied zwischen Beteiligungs- und Entgeltanspruch. Diese Beurteilung ist auch unabhängig davon, ob bei der Bemessung des Letztgenannten der Umstand, dass der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber Nutzungsrechte an seinen Arbeitsergebnissen überträgt, berücksichtigt wurde. § 69b UrhG bewirkt einen gesetzlichen „buy-out“ ohne Gewinnbeteiligung. Allein der Anspruch aus dem „Bestsellerparagraphen“, § 32a UrhG wird auch dem angestellten Programmierer zustehen (Dreier/Schulze-Dreier, § 69b, Rdnr. 10; so auch der BGH zum alten § 36 UrhG, CR 2002, S. 249 – Wetterführungspläne). 664 Ganz h. M., vgl. Dreier/Schulze-Dreier, § 69b, Rdnr. 9; Schricker/Loewenheim, § 69b, Rdnr. 12; Bayreuther, GRUR 2003, S. 570 (572). Gleiches sollte wegen der europäischen Harmonisierung auch für den alten § 31 Abs. 4 UrhG gelten, vgl. Dreier/Schulze-Dreier, § 69b, Rdnr. 9. 153 rechtsgesetzes auf die Belange des Urhebers, dient die Vorschrift dazu, dem Arbeitgeber bzw. Dienstherrn die möglichst ungehinderte Verwertung des Computerprogramms zu ermöglichen665. Da § 69b UrhG einen Eingriff in die für das Urheberrecht nach der o. g. Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts grundsätzlich konstituierende Zuordnungsregel, nach der die vermögenswerten Ergebnisse der schöpferischen Leistung dem Urheber gebühren sollen, bewirkt666, stellt sich die Frage, wie dieser gerechtfertigt werden kann. Weder in der Begründung zum 2. Urheberrechtsänderungsgesetz667, durch das der § 69b UrhG in Umsetzung des Art. 2 Abs. 3 der Computerprogramm-Richtlinie eingeführt wurde668, noch ersichtlich in der einschlägigen Kommentar- und Lehrbuchliteratur finden sich indes Hinweise auf dieses Problem. Zunächst ist festzuhalten, dass der Schutz von Computerprogrammen nicht etwa abweichenden (urheberrechtlichen und verfassungsrechtlichen) Grundlagen unterliegt. Für das Urheberrecht ergibt sich dies aus § 69a Abs. 4 UrhG, der auf die Anwendbarkeit der allgemeinen Bestimmungen über Sprachwerke verweist, soweit sich im achten Abschnitt des Urheberrechtsgesetzes keine Sondervorschriften finden. Damit finden die meisten allgemeinen Regeln, wie etwa § 64 UrhG über die Schutzdauer, das Schöpferprinzip nach § 7 UrhG, das monistische Prinzip gem. § 11 UrhG und die §§ 12 ff. über die Urheberpersönlichkeitsrechte grundsätzlich Anwendung669. Als durch das Urheberrecht zum Gegenstand des schöpferischen Eigentums erhobene Werkform ist mithin davon auszugehen, dass Computerprogramme auch im Lichte der verfassungsrechtlichen Eigentumsgarantie nicht grundlegend anders zu beurteilen sind, als andere Werkarten670. Der durch § 69b UrhG bewirkte vollständige Entzug der Verwertungsbefugnis aufgrund entgegenstehender – immerhin rein wirtschaftlicher – Interessen Dritter (auch juristischer Personen) könnte bei Zugrundelegung eines Leistungsprinzips als Zuordnungsregel gerechtfertigt sein. Sowohl der Arbeitgeber als auch der Urheber 665 Dreier/Schulze-Dreier, § 69b, Rdnr. 2. 666 Nicht ihm, sondern dem Arbeitgeber gebühren nach § 69b UrhG die Früchte der Werkschöpfung. Dem Urheber verbleibt nur der Anspruch auf das Arbeitsentgelt. Auf diese Weise wird sowohl das persönliche als auch das wirtschaftliche Band zwischen Urheber und Werk gelöst. Das Schöpferprinzip verbleibt als leere Hülle. Hierüber kann die rechtliche Konstruktion eines bloß derivativen, ipso iure vorgegebenen, Rechtsübergangs nicht hinwegtäuschen. Auch der Umstand, dass § 69b UrhG dispositiv ist, relativiert diese Erkenntnis – jedenfalls aus praktischer Sicht – nicht. Der Urheber dürfte kaum einmal über die Verhandlungsmacht bzw. den Erkenntnisstand verfügen, sich im Arbeitsvertrag eine gesonderte Vereinbarung vorzubehalten. 667 Abgedruckt in UFITA 123 (1993), S. 182 ff. 668 Siehe hierzu UFITA 123 (1993), S. 182 (190). 669 Siehe zu den Bestrebungen in der Literatur, die Urheberpersönlichkeitsrechte im Bereich des Softwareschutzes zurückzudrängen unten, Teil 3, Kapitel 2, Punkt IV.B). 670 So auch Schricker/Melichar, vor §§ 44a ff., Rdnr. 5a. 154 erbringen Leistungen, die für die Entstehung des Werkes konstitutiv sind. Der Arbeitgeber kann auf Gestaltung und Ausgestaltung des Werkes kraft seines Direktionsrechts671 Einfluss nehmen. Auch stellt er die Arbeitsmittel zur Verfügung, tätigt die wesentlichen Investitionen, trägt das alleinige Amortisierungsrisiko672 und hat die Organisationsherrschaft inne. Die Bedeutung des gestalterischen Beitrags des Urhebers kann sich in diesem Werkschöpfungsumfeld gegenüber den „flankierenden Leistungen“ des Arbeitgebers u. U. als geringfügig darstellen. Vor diesem Hintergrund sind bei Zugrundelegung eines auf Wertungsgesichtspunkten basierenden Leistungsprinzips Fälle denkbar, in denen es interessengerecht erschiene, die Leistungen des Arbeitgebers mit der ausschließlichen Verwertungsbefugnis am Werk zu honorieren und den Urheber selbst auf den Anspruch auf das Arbeitsentgelt zu beschränken. Ginge man indes unterschiedslos – mit dem naturrechtlichen Ansatz – von einer in jedem Fall vorrangig zu schützenden persönlichen Bindung zwischen Urheber und Werk aus, verschließt sich eine derart wertende Betrachtung. Auf die Bedeutung der erbrachten Leistungen kann es dann nicht ankommen. (b) Ein weiteres Beispiel: Das Arbeitnehmererfindungsgesetz Dass der Eigentumsgarantie keine zwingende Zuordnung des Eigentumsrechts an geistigen Erzeugnissen zum Schöpfer zu entnehmen ist673, wird auch durch die Regelungen des Arbeitnehmererfindungsgesetzes deutlich. Das Patentrecht fällt in seiner Gesamtheit als geistiges Eigentumsrecht ebenfalls unter Art. 14 GG674. Anders als im Urheberrecht unterscheidet man im Patentrecht strikt zwischen dem „Recht auf das Patent“ (auch Erfinderrecht genannt, vgl. § 6 PatG) und dem „Recht aus dem Patent“ (hierzu §§ 9-14 PatG). Letzteres umfasst die Verbotsrechte. Die hieraus erwachsenen Rechtspositionen sind dogmatisch den urheberrechtlichen Verwertungsrechten gleichzustellen. 671 Das Direktions- oder Weisungsrecht ergibt sich aus den Grundsätzen des Arbeitsrechts. Der Arbeitgeber kann über die Tätigkeit des Arbeitnehmers bestimmen und diesem Vorgaben erteilen, vgl. Palandt-Weidenkaff, § 611, Rdnr. 45 ff. Der Arbeitnehmer hat den Weisungen des Arbeitgebers Folge zu leisten. Für die Ausübung des Direktionsrechts gilt § 315 BGB. 672 Der Arbeitslohn wird schließlich unabhängig vom Verwertungserfolg des Werkes geschuldet und gezahlt. So auch Bayreuther, GRUR 2003, S. 570 (571); Hilty, ZUM 2003, S. 983 (993 ff.). 673 Dies vertritt auch Hunziker, UFITA 101 (1985), S. 49 (54). 674 Grundlegend BVerfGE 36, 281 (290 f.). 155 Dem urheberrechtlichen Stammrecht entspricht dagegen das Recht aus § 6 PatG675. Das Erfinderrecht ordnet dem Erfinder die geistige Leistung zu. Es entsteht – wie das Urheberrecht – ohne Formalitäten in der Person des Erfinders. Das Patentgesetz erkennt so das natürliche Recht an seiner schöpferischen Leistung an676. In diesem Sinne entspricht die Entstehung des Patentrechts dem o. g. Gedanken des geistigen Eigentums an schöpferischen Leistungen. Dennoch unterscheiden sich Patentrecht und Urheberrecht in der positivrechtlichen Ausgestaltung erheblich. So entstehen – anders als im Urheberrecht – die ausschließlichen Verfügungsund Verwertungsrechte aus dem Patent nicht mit der Schöpfung, sondern erst mit der Erteilung des Patents als einem staatlichen Verleihungsakt677. Wurde ein Patent nicht erteilt, kommt der Erfinder also nicht in den Genuss einer vermögensrechtlichen oder sonstigen Rechtsposition. Es gilt hier auch der Prioritätsgedanke (vgl. § 6 S. 3 PatG). Eine Anerkennung vermögensrechtlicher Ansprüche erhält, ganz gleich wie wertvoll die Leistung auch immer sein mag, nur der erste Anmelder des Patents. Auch bei der Zuordnung der Verwertungsbefugnis ergeben sich z. T. Unterschiede zum Urheberrecht. Obschon ein geistiges Eigentumsrecht, werden Rechte an Erfindungen, die in Arbeitsverhältnissen entstanden sind – pauschal ausgedrückt -, dem Arbeitgeber zugestanden678. Das Arbeitnehmererfindungsgesetz kann als Summe der Kollisionsnormen bezeichnet werden, die das Spannungsfeld zwischen den arbeitsrechtlichen und den eigentumsrechtlichen Wertungen an der Erfindung regeln679. Im Arbeitsrecht gilt der Grundsatz der Zuordnung der Arbeitsergebnisse zum Arbeitgeber. Der Interessenwiderstreit zwischen Erfinder und Arbeitgeber in Bezug auf den Erwerb der wirtschaftlichen Befugnisse an der Erfindung wird im Patentrecht – anders als im Urheberrecht – zu Gunsten des Arbeitgebers gelöst680. 675 Auch das Erfinderrecht ist – nach nicht unumstrittener Ansicht – als geistiges Eigentumsrecht des Erfinders mit naturrechtlichen Wurzeln anerkannt. Hierfür Benkard/Rogge, PatG Einleitung 1, Rdnr. 2; wohl auch Schulte, GRUR 1985, S. 772 (774). Dagegen wohl Busse, Einleitung PatG, Rdnr. 47. 676 Das BVerfG hat hinsichtlich der verfassungsrechtlichen Verortung des Patentrechts auf die „Kirchen- und Schulgebrauch“-Entscheidung zum Urheberrecht verwiesen (s. o. die Nachweise in Fn. 557) und das Erfinderrecht als „technisches Urheberrecht“ bezeichnet (vgl. BVerfGE 36, S. 281 (296). Hierdurch wird die Wesensverwandtheit beider Rechtspositionen herausgestellt. 677 Siehe etwa §§ 9, 34 PatG, siehe hierzu Benkard/Scharen, § 9, Rdnr. 3. 678 Gleiches gilt im Übrigen auch für das Geschmacksmusterrecht. Nach § 7 Abs. 2 GeschmMG n. F. wird das Recht auf das Geschmacksmuster dem Arbeit- oder Auftraggeber zugeordnet. 679 Busse, Einleitung ArbNErfG, Rdnr. 1. 680 Die Interessen des Arbeitnehmererfinders werden demgegenüber als nachrangig angesehen, vgl. BVerfG, NJW 1998, S. 3704 (3705 f.). Im Gegensatz zu der vehementen Weigerung, ein „Produzentenurheberrecht“ anzuerkennen (siehe hierzu Teil 3, Kapitel 2, Punkt II.B), scheint auf dem Gebiet des Patentrechts auch keine rechtspolitische Front gegen das Arbeitnehmerpatentrecht mobil zu machen. Ursache hierfür könnte sein, dass bei der Frage nach dem Sinn des Patentrechts im Gegensatz zum Urheberrecht stets im Vordergrund steht, ob und wie es 156 Nach § 5 ArbNErfG muss der Arbeitnehmer jede Diensterfindung melden. Der Arbeitgeber hat das Recht, durch einseitige Erklärung die Erfindung beschränkt oder unbeschränkt für sich in Anspruch zu nehmen (§ 6 ArbNErfG). Mit Zugang dieser Erklärung gehen alle Rechte an der Diensterfindung auf den Arbeitgeber über (§ 7 ArbNErfG)681. Zur Kompensation sichert § 9 ArbNErfG dem Erfinder einen Anspruch auf angemessene Vergütung. Nach dem Bundesverfassungsgericht gelten in Bezug auf den eigentumsrechtlichen Schutz von Arbeitnehmererfindungen die für das Urheberrecht herausgearbeiteten Grundsätze682. Die „Entrechtung“ des angestellten Erfinders, also die Beschneidung seines Verfügungsrechts zu einem bloßen Vergütungsanspruch, begegnet hiernach keinerlei verfassungsrechtlichen Bedenken. Dem Entzug „der Befugnis zur freien Verfügung und Verwertung“ der Erfindung stehe als verfassungsrechtlich ausreichendes Äquivalent der Anspruch auf angemessene Vergütung gegenüber. Hierdurch werde den Anforderungen der Institutsgarantie Genüge getan. Konkret heißt es hier: „Der Gesetzgeber hat in der Vergütungsregelung des § 9 ArbNErfG selbst die schutzwürdigen Interessen des Arbeitnehmer-Erfinders und die Belange des Arbeitgebers bzw. Dienstherrn zu einem gerechten Ausgleich gebracht. § 9 II ArbNErfG trägt mit dem Kriterium der wirtschaftlichen Verwertbarkeit dem Grundsatz der Zuordnung des wirtschaftlichen Werts der Erfindung an den Erfinder Rechnung, während mit den Aufgaben und der Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb sowie dem Anteil des Betriebs am Zustandekommen die Besonderheiten der Erfindung im Arbeitsverhältnis berücksichtigt werden.“683 In neuer Deutlichkeit stellt die erste Kammer des Ersten Senats in dieser Entscheidung auf das „Leistungsprinzip“ als Zuordnungskriterium bei Gemengelagen von Interessen an geistigem Eigentum ab684. Ist eine andere Person neben dem Kreativen durch ihr Engagement an der Erzeugung des Leistungsergebnisses wesentlich beteiligt, ist dies bei der Zuordnungsfrage des geistigen Eigentums an diesem Produkt zu berücksichtigen. Wenn man davon ausgehen kann, dass die pragmatische Ausgestaltung des Patentrechts auf den Mangel an idealisierenden Grundgedanken dieser Rechtsmaterie zurückzuführen ist, wäre interessant, ob eine Beurteilung von § 69b UrhG entsprechend ausgefallen wäre. Immerhin ist auch bei Software der ideelle, persönlichkeitsden technischen und wirtschaftlichen Fortschritt am besten zu fördern geeignet ist. Vor dem Hintergrund, dass auch das Patent als geistiges Eigentum des Erfinders anerkannt ist, verdeutlicht die pragmatische Sicht des Patentrechts die Idealisierung des Urheberrechts. Hierauf weist auch Schricker, GRUR 1992, S. 242 (245) hin, der die Vernachlässigung rein kulturpolitischer Aspekte bei dem Schutz des Urheberrechts kritisiert. 681 Bei beschränkter Inanspruchnahme erhält der Arbeitgeber gem. § 7 Abs. 2 ArbNErfG ein Recht zur Benutzung der Diensterfindung. 682 BVerfG NJW 1998, S. 3704 (3705). 683 BVerfG NJW 1998, S. 3704 (3705). 684 BVerfG, NJW 1998, S. 3704 (3705). Siehe hierzu auch oben Fn. 651. 157 rechtliche Aspekt in den meisten Fällen zu vernachlässigen685. In diesem Regelungsbereich sind sich Patentrecht und Urheberrecht aus Sicht der Eigentumsgarantie sehr ähnlich. Implizit spricht das Bundesverfassungsgericht in dieser Entscheidung auch die Wertungen der Eigentumsgarantie in Bezug auf die Frage nach Ausschließlichkeitsrecht und Vergütungsansprüchen an. Vor dem Hintergrund des Grundrechts kommt es in erster Linie auf die wirtschaftliche Zuordnung des Leistungsergebnisses durch das Patentrecht an. Ob dies durch Verfügungs- oder nur Verwertungsrecht geschieht, ist zweitrangig686. Im Vordergrund des Schutzes steht damit nicht die Kontrollfunktion des Rechts, sondern dessen Entlohnungsfunktion687. (c) Schlussfolgerungen für den Spielraum bei der Regelung der Zuordnungsmaxime des Urheberrechts Die oben aufgeworfene Frage, ob die Eigentumsgarantie dem Gesetzgeber das Schöpferprinzip als Zuordnungsmaxime vorgibt, ist daher wie folgt zu beantworten: Art. 14 GG sieht vor, dass das Vermögensgut einem rechtlichen Individuum zugeordnet wird688. Dies kann gem. Art. 19 Abs. 3 GG auch eine juristische Person sein689. Erkennt man als rechtliche Basis der urheberrechtlichen Zuordnungsmaxime allein die Eigentumsgarantie an, lässt dabei idealisierende naturrechtliche Aspekte außer Betracht und löst sich überdies von der monistischen Verknüpfung mit dem 685 So auch Lehmann in FG Schricker, S. 543 (562 f.); ders. CR 1986, S. 373 (374); ders. CR 1990, S. 625 (630); ders. NJW 1988, S. 2419 (2421). 686 So auch im Urheberrecht, siehe oben unter Punkt (2). 687 Das heißt nicht, dass diese Frage verfassungsrechtlich keinerlei Bedeutung entfaltet. Immerhin wird dem Rechtsinhaber durch den Verlust der Kontrolle über sein Rechtsgut auch in weiten Teilen die Entscheidung über den wirtschaftlichen Gegenwert entzogen. Anschaulich wird dies auch bei der genannten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Arbeitnehmererfindungsgesetz. Hier verlangte der Beschwerdeführer für die Inanspruchnahme seiner Erfindung durch die Bundespost die Zahlung einer „angemessenen Vergütung“, für deren Berechnung er Einsparungen der Post zugrunde legen wollte, welche diese durch die Nutzung der Erfindung erzielt hatte. Eingeklagt wurden vor den Zivilgerichten Summen von ca. 10 Millionen DM. Gezahlt wurden seinerzeit DM 51.038,95, ein Betrag, der durch die Post anhand „des Üblichen“ festgesetzt wurde (BVerfG NJW 1998, S. 3704 (3704). Die erhebliche Diskrepanz weist zumindest darauf hin, dass der Erfinder bei freier Dispositionsmöglichkeit einen weit höheren Wert hätte erzielen können, als ihm durch die Erfindervergütung, die durch den Arbeitgeber selbst festgesetzt wurde, eingebracht hat. In solchen Fällen ist der gesetzliche Anspruch mithin kein Äquivalent zur Dispositionsfreiheit. Siehe zur Bedeutung des Verfügungsrechts auch unten Teil 3, Kapitel 3, Punkt I und II). 688 BVerfGE 42, 263 (294). 689 Dreier/Wieland, Art. 14, Rdnr. 68. 158 Persönlichkeitsrecht690, wäre eine Zuordnung nach dem Leistungsprinzip dem einseitigen Schöpferprinzip vorzuziehen691. Es wird an anderer Stelle dieser Arbeit zu erörtern sein, ob und inwieweit ein solcher Schritt einem modernen Urheberrecht dienlich sein könnte. Jedenfalls hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung zum Arbeitnehmererfindungsrecht deutlich gemacht, dass das Leistungsprinzip auch auf dem Gebiet des eigentumsrechtlichen Immaterialgüterrechtsschutzes eine maßgebliche Rolle spielt692. 3) Verfassungsmäßige Rechtfertigung von Beschränkungen des Urheberrechts Beschränkungen des Urheberrechts sind nach den obigen Ausführungen immer dann gerechtfertigt, wenn sie verhältnismäßig, d. h. durch entgegenstehende, höherwertige Schutzinteressen geboten sind693. Bei der Abwägung der Interessen ist insbesondere die Funktion des betroffenen Eigentumsgegenstandes zu berücksichtigen. Der Eigentumsschutz wiegt umso schwerer, je mehr das Schutzobjekt der Sicherung der persönlichen Freiheit des Eigentümers dient694. Wird der Eigentumsgegenstand dagegen Dritten zur entgeltlichen Nutzung überlassen und dient er deren Freiheitssicherung, so muss auf die Belange des Gemeinwohls größere Rücksicht genommen werden695. a) Den Urheberinteressen entgegenstehende Belange Dritter und der Allgemeinheit aa) Kollidierende Grundrechtspositionen Zunächst ist davon auszugehen, dass auch die Allgemeinheit ein Interesse an einem starken Urheberrechtsschutz haben kann, wenn man voraussetzt, dass dieser not- 690 Geschieht dies nicht, können Wertungswidersprüche auftreten, vgl. Fechner, S. 201 f. 691 Aus Sicht der Realisierbarkeit einer Abkehr vom Schöpferprinzip in Richtung eines Leistungsprinzips stellt sich jedoch Art. 5 Abs. 1 RBÜ problematisch dar. Auch hier – und damit in der wichtigsten internationalen Urheberrechtskonvention – ist das Schöpferprinzip verankert. 692 BVerfG NJW 1998, S. 3704 (3705). Siehe näheres hierzu sogleich unter Punkt (bb). 693 BVerfGE 83, 201 (212) m. w. Nachw. 694 Ständige Rechtsprechung des BVerfG, vgl. E 70, 191 (200 f.); 95, 65 (84). 695 BVerfGE 95, 65 (84). 159 wendig ist, um Anreize zur Erzeugung von Werken zu schaffen696. Daneben sind jedoch auch die Interessen und Grundrechtspositionen Dritter bei der Beurteilung der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung zu berücksichtigen, soweit diese den Interessen des Schöpfers entgegenstehen. Als ein dem Urheberrecht widerstreitendes Grundrecht wird häufig die „Informations-“ oder „Informationszugangsfreiheit“ genannt697. Allerdings ist fraglich, ob es im Urheberrecht zu einer solchen Kollision dieser beiden Freiheitsgrundrechte tatsächlich kommt698. Das Grundrecht der Informationszugangsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG schützt nur die Beschaffung von Informationen aus frei zugänglichen Quellen699. Es eröffnet also nicht den Zugang zu Informationen, wenn dieser faktisch oder (urheber-)rechtlich begrenzt ist, sondern setzt erst an, soweit der Rechtsinhaber die Nutzung gestattet und der Zugang bereits eröffnet ist700. Die Information muss ohne einen Eingriff in eine rechtlich umhegte Position erlangt werden können701. Da das geltende Urheberrecht dem Berechtigten ein Zugangskontrollrecht verschafft, ist der Schutzbereich der Informationsfreiheit des Art. 5 Abs. 1 S. 1 schon gar nicht eröffnet702. Urheberrechtlich geschützte Werke sind de lege lata 696 Vgl. etwa Schricker/Schricker, Einleitung, Rdnr. 13; Rehbinder, Rdnr. 79. Die Existenz einer solchen Anreizfunktion wird mittlerweile indes immer mehr angezweifelt (s. o. Fn. 111). 697 So z. B. Hoeren, MMR 2000, S. 3 (4) und GRUR 1997, S. 866 (868), ders. Gutachten, S. 26 ff. der meint, das Urheberrecht sei als Monopolrecht selbst die Ausnahme, welche einer Rechtfertigung bedürfe. Siehe hierzu auch oben, Fn. 599. Wie Kröger, S. 199 f. hierzu steht, ist nicht ganz eindeutig. Vgl. wegweisend zu dem Ansatz der Beschränkung des Urheberrechts durch die Informationsfreiheit Löffler, NJW 1980, S. 201 ff. 698 Dies bezweifelt auch Bornkamm in FS Piper, S. 641 (641 f.). 699 Pieroth/Schlink, Rdnr. 564; Fechner, S. 348 ff; Kröger, S. 201. Gleiches gilt im Übrigen auch für das Grundrecht der Informationsfreiheit wie es sich aus Art. 10 EMRK ergibt, vgl. hierzu sogleich, Fn. 702. 700 AK-Hoffmann-Riem, Art. 5 Abs. 1/2, Rdnr. 103. 701 Vgl. BVerfG, EuGRZ 2001, S. 59 (63 f.). In diesem Zusammenhang fiel die genannte Entscheidung des Bundesverfassungsgericht einstimmig aus, vgl. ebd. S. 67. In den Schutzbereich der Informationsfreiheit kann ein Begehren auf Eröffnung einer Informationsquelle hiernach allenfalls unter bestimmten Umständen in solchen Konstellationen fallen, da der Zugang zu einer im staatlichen Verantwortlichkeitsbereich liegenden Informationsquelle begehrt wird, vgl. BVerfG, ebd., S. 64. Dies trifft auf die meisten urheberrechtlich geschützten Inhalte indessen nicht zu. Eine Ausnahme könnten amtliche Werke bilden, wären diese nicht gem. § 5 UrhG bereits von jeglicher urheberrechtlichen Befugnis ausgeschlossen. 702 Zu dem gleichen Ergebnis kommt Wand, S. 90 – 93 in seiner Untersuchung der Vereinbarkeit von Zugangsbeschränkungen mit den „Europäischen Grundrechten“ und der EMRK (Recht auf Meinungsfreiheit und der Information, vgl. Art. 10 S. 2 EMRK). Auch hier gelten die gleichen Grundsätze; nur die Information aus frei zugänglichen Quellen ist garantiert (Wand, S. 92 m. w. Nachw.). Eine a. A. vertrat der Cour d’appell de Paris in einer neueren Entscheidung. Hiernach steht das Urheberrecht und die Informationsfreiheit aus Art. 10 EMRK in einem Spannungsverhältnis (GRUR Int. 2002, S. 329 m. Anm. Geiger). Der Fernsehsender France 2 hatte in jenem Fall im Rahmen einer Nachrichtensendung über eine Ausstellung des Malers Utrillo berichtet und in diesem Zuge einige dessen Gemälde kurz gezeigt. Hierfür ver- 160 keine „allgemein zugänglichen Quellen“, da deren Zugang rechtlich begrenzt, mit anderen Worten: der Verfügungsbefugnis des Urhebers unterworfen, ist703. Auch zu Kollisionen mit der Meinungsfreiheit dürfte der Urheberrechtsschutz nur in Ausnahmefällen führen. Vereinzelt wurden solche darin gesehen, dass durch jede (urheberrechtlich bedingte) Monopolisierung von Geistesgütern eine Gestaltungsmöglichkeit und damit eine Art, einen Inhalt frei zu kommunizieren, dem Allgemeingut entzogen wird704. Im Allgemeinen wird die Auswirkung der urheberrechtlichen Monopolisierung auf die Meinungsäußerungsfreiheit dann marginal sein, wenn der Formenschatz, also der Gestaltungsspielraum bei der Formulierung seiner Meinung, vielfältig ist. Grundsätzlich hat das Urheberrecht zum Ziel, zwischen Allgemeingut und schutzfähigem Gut abzugrenzen, damit das weitere Werkschaffen nicht behindert wird705. langte der Nutzungsrechtsinhaber die Zahlung einer Lizenz. Der Sender vertrat die Ansicht, zur Abbildung der Werke in diesem Umfang aufgrund der Informationsfreiheit aus Art. 10 Abs. 1 EMRK ohne Zustimmung (und vergütungsfrei) berechtigt zu sein. Das Gericht folgte dieser Argumentation nicht. Es entschied, dass das Urheberrecht eine nach Art. 10 Abs. 2 EMRK zulässige Einschränkung der Informationsfreiheit sei. Dittrich/Öhlinger (UFITA 135 (1997), S. 5 (62 ff.) meinen hingegen, aus Art. 10 EMRK ergebe sich ein umfassender Schutz der Informationsfreiheit. Urheberrechtlich geschützte Inhalte seien durch den in Art. 10 EMRK genannten Begriff der „Information“ geschützt. Nach einer Entscheidung des EGMR ergebe sich hieraus auch ein Recht der Öffentlichkeit, Zugang zu Informationen und Ideen zu bekommen. 703 Kröger, S. 199 f, der allerdings darauf abstellt, ob der Urheber von seinem Bestimmungsrecht Gebrauch macht. „Wenn der Urheber sein Bestimmungsrecht nicht zur Verhinderung der Zugänglichkeit der Informationsquelle einsetzt“, sei der Zugang zur Quelle durch die Informationsfreiheit geschützt. Es bleibt unklar, worauf Kröger sich mit dieser Einschränkung bezieht. Dies könnte ebenso implizieren, dass der Schutzbereich der Informationsfreiheit solange er- öffnet sei, wie der Urheber die Nutzung nicht untersagt, wie – im Gegenteil -, dass die Informationsfreiheit greife, sobald der Urheber der Nutzung zugestimmt hat. Beide Interpretationen können indes im Regelfall nicht überzeugen. Im Allgemeinen wird der Rechtsinhaber nur bestimmten Formen der Nutzung durch bestimmte Personen (die Lizenznehmer) zustimmen und nicht jeder Art Nutzung durch Jedermann. Es ist daher nicht anzunehmen, dass ein Werk mit Veröffentlichung oder Vergabe von Verwertungsrechten zu einer „allgemein zugänglichen Quelle“ wird. Etwas anderes könnte anzunehmen sein, wenn der Urheber das Werk unter eine Open Source- oder Open Content-Lizenz stellt. Hierdurch räumt er jedermann ein einfaches Nutzungsrecht an seiner Schöpfung ein, vgl. Näheres unten, Fn. 1017. In diesem Fall könnte man sagen, da jedem gestattet wird, das Werk auf bestimmte Weise zu verwerten, dass dieses „allgemein zugänglich“ gemacht wurde. 704 So Macciacchini, UFITA 2000/III, S. 683 (684 ff.); Cohen Jehoram, GRUR Int. 2004, S. 96 (97), der allerdings zu dem Schluss kommt, dass das Urheberrecht die Freiheit der Meinungs- äußerung „respektiert“ und umgekehrt. 705 Nach Macciacchini, UFITA 2000/III, S. 683 (685) soll dieses Argument allerdings „Ursache und Wirkung“ verkennen, da die Bestimmung schutzunfähiger Freiheitsräume bereits das Resultat einer Interessenabwägung zwischen Urheberrecht und Meinungsfreiheit darstelle, die eben in einer Beschränkung des Urheberrechts ausgefallen sei. 161 Geschützt wird immer nur ein bestimmtes Erzeugnis. Einschränkungen ergeben sich daher auch nur in Bezug auf diese konkreten Ausdrucksformen/Gestaltungen, was bei einem großen Formenschatz, wie er z. B. bei den klassischen Sprachwerken zumeist bestehen wird, kaum ins Gewicht fallen dürfte. Der gewünschte Effekt ist, dass durch den Werkschutz das Allgemeingut, also die einem geschützten Werk zugrunde liegenden Ideen, Konzepte oder Lehren nicht monopolisiert werden können. Versagt die Abgrenzung zwischen dem individuellen und dem allgemeinen Gut, was angesichts der Schwierigkeiten der Beurteilung und der fließenden Grenzen nicht selten der Fall sein wird, können Meinungsäußerungsfreiheit und Urheberrechtsschutz allerdings in ein Spannungsfeld geraten706. Auch in solchen Bereichen, in denen der Formenschatz, der für die Gestaltung bestimmter Inhalte zur Verfügung steht, sehr gering ist, kann es zu relevanten Einschränkungen der Meinungsäußerungsfreiheit kommen. Dies ist – wie gesagt – denkbar in Bereichen sehr funktionalen, gebundenen Werkschaffens707. Eine Abwägung der grundrechtlich aus Art. 5 Abs. 1 GG sich ergebenden Interessen des Nachschöpfenden gegenüber denen des Urhebers aus Art. 14 GG wäre in solchen Fällen erforderlich. Das Urheberrecht kann damit in bestimmten Fällen zu Eingriffen in die Meinungsfreiheit führen. 706 Zu berücksichtigen ist jedoch andererseits, dass das Urheberrecht kein wirkliches Monopol entfaltet. Dies zeigt sich daran, dass es zufällige Doppelschöpfungen nicht verbietet, sondern nur die Verwendung, die ungefragte Übernahme fremden Geistesgutes. Allein aus rechtlicher Sicht ist damit denkbar, dass zwei Personen das gleiche Werk in identischer Gestaltung zweimal erschaffen und jeder hieran ein eigenständiges Urheberrecht erwirbt. In diesem Fall könnte keiner der Urheber den anderen an einer Verwertung des Werkes hindern. Auch diese Abschwächung ist hingegen eher von theoretischer Bedeutung, da von dem später geschaffenen Werk vermutet wird, dass es ein Plagiat, also eine – bewusste oder unbewusste – abhängige Schöpfung, darstellt (siehe oben, Kapitel 1, Punkt I.B.4.c.dd.(1).(a).(dd). Faktisch gilt damit das Prioritätsprinzip, da es dem Doppelschöpfer kaum jemals möglich sein wird, diese Vermutung zu widerlegen (die Rechtsprechung geht diesbezüglich von einem Anscheinsbeweis aus). 707 So wird an verschiedenen Stellen dieser Arbeit zum Ausdruck gebracht, dass gerade der Schutz von Computerprogrammen sich wegen der hier häufig bestehenden engen Abhängigkeit von Idee und Form nicht selten auf einen Schutz des dahinterstehenden Konzepts und der Idee erstrecken wird. Auf diese Weise wird einer der elementaren Grundgedanken des Urheberrechts in einem praktisch sehr bedeutsamen Bereich des Urheberrechtsschutzes eklatant vernachlässigt. 162 bb) Ansonsten zu berücksichtigende Interessen Dritter und der Allgemeinheit Zudem besteht ein anerkannt schutzwürdiges Interesse der Allgemeinheit und des einzelnen Nutzers an einer möglichst ungehinderten Nutzung von Werken708. Dieses genießt nach Art. 14 Abs. 2 GG auch verfassungsrechtlichen Schutz und ist somit bei der Ausgestaltung des Eigentumsrechts am Werk zu berücksichtigen. Es genießt zudem nach Art. 27 der allgemeinen Erklärung der Menschenrechte vom 10. Dezember 1948 menschenrechtlichen Schutz709. Gegenstand dieses Interesses des Einzelnen an einem „free flow of information“ ist zum einen, über geäußerte Meinungen und Inhalte aller Art umfassend informiert zu werden710. Man spricht in diesem Zusammenhang auch von dem „Interesse an einer schnellen und vollständigen Berichterstattung“ oder wiederum – wie dies häufig getan wird – von der Informationsfreiheit711. Dies wird durch das Urheberrechtsgesetz in den Regelungen der §§ 48 ff. über die freie Berichterstattung sowie durch 708 Vgl. BGH GRUR 1999, S. 707 (714) – Kopienversanddienst; bestätigt in BGH GRUR 2003, S. 956 (957) – Gies-Adler. 709 Nach Absatz 1 hat jeder das Recht, am kulturellen Leben der Gemeinschaft frei teilzunehmen, sich an den Künsten zu erfreuen und am wissenschaftlichen Fortschritt und dessen Errungenschaften teilzuhaben. Dieses Recht steht in einem eindeutigen Spannungsfeld zu dem nach Abs. 2 des Art 27 verbürgten Menschenrechts: hiernach hat jeder auch das Recht auf Schutz seiner geistigen und materiellen Interessen, die ihm als Urheber von Werken der Wissenschaft, Literatur oder Kunst erwachsen. 710 Diesbezüglich hat das Bundesverfassungsgericht in der Kurzberichtserstattungs-Entscheidung (BVerfGE 97, S. 228 (257 ff.) entschieden, dass das nach Art. 5 GG geschützte Interesse an der umfassenden Berichterstattung über Sachverhalte von allgemeinem Interesse, durch eine Monopolisierung (z. B. durch die Leistungsschutzrechte des Sendeunternehmens) bei nur einem einzelnen Rundfunkveranstalter gefährdet würde. Monopole seien im Informationssektor der freien Meinungsbildung abträglich, da sie uniforme Information begünstigten. Ein Eingriff in das Recht auf freie Kurzberichterstattung lag in dem dort entschiedenen Fall zwar schon deshalb nicht vor, da die Leistungsschutzrechte der Sendeanstalt durch die angegriffene Regelung im WDR-G nicht betroffen waren, sodass sich das Bundesverfassungsgericht über dieses Spannungsfeld gar nicht grundlegend geäußert hat (kurz hierauf eingegangen wird a. a. O., S. 264 f.). Dennoch heißt es hier ausdrücklich: „Ob die Möglichkeit, die Fernsehübertragungsrechte an einer Veranstaltung oder einem Ereignis der in § 3 a WDR-G/LRG gemeinten Art zu veräußern, eine von Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Eigentumsposition darstellt, kann offen bleiben. Selbst wenn Art. 14 Abs. 1 GG durch die angegriffene Regelung berührt wäre, würde die Prüfung am Maßstab der Eigentumsgarantie nicht zu einem anderen Ergebnis führen als die Prüfung am Maßstab der Berufsfreiheit oder der allgemeinen Handlungsfreiheit.“ Aus Sicht der letztgenannten Grundrechtsgarantien hatte man die Beschränkung des Monopolrechts vor dem Hintergrund des Informationsinteresses der Allgemeinheit als gerechtfertigt angesehen solange für die Kurzberichterstattung eine Vergütung geschuldet würde. 711 Vgl. statt vieler Rehbinder, Rdnr. 498 ff.; Leinemann, S. 97. Allerdings ist dieser Begriff in diesem Zusammenhang missverständlich, da das hiermit ausgedrückte Interesse nicht der eigentlichen Informationsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG entspricht. 163 § 5 UrhG über amtliche Werke und einige andere Vorschriften712 berücksichtigt713. Hiermit eng verwandt ist das Interesse der Allgemeinheit „an der Befriedigung kultureller Bedürfnisse“714 und an einer „ungehinderten Teilnahme am Geistesleben“, das durch die Schaffung gewisser Zugriffsmöglichkeiten auf geschützte Werke realisiert werden muss. Diesem Anliegen dient nicht zuletzt auch die Begünstigung des privaten und sonstigen eigenen Gebrauchs715. Diese Interessen und die Notwendigkeit eines Ausgleichs mit den individuellen Belangen des Urhebers erkennt auch der Gesetzgeber an. In der Begründung für den Regierungsentwurf zur Gesetzesnovelle 1985 heißt es716: „Kulturelle Schöpfung bedarf daher stets eines gegenseitigen Austauschs, eines Gebens und Nehmens. Dem Recht des Urhebers an der Nutzung seines Werkes steht daher das Recht der Allgemeinheit an dem ungehinderten Zugang zu den Kulturgütern gegenüber. Aufgabe des Urheberrechts ist deshalb auch, diese Interessen angemessen auszugleichen.“ Auf Seiten der Interessen der Allgemeinheit und der einzelnen Werknutzer ist weiterhin zu berücksichtigen, dass der Einzelne aufgrund seines durch Art. 2 Abs. 1 GG verbürgten allgemeinen Persönlichkeitsrechts ein Interesse hat, vor einer Kontrolle seiner Privatsphäre geschützt zu werden717. Auch hieraus erwächst das Bedürfnis nach urheberrechtlichen Beschränkungen für Nutzungshandlungen im privaten Bereich (siehe v. a. § 53 UrhG). Wollte man diese kontrollieren oder unterbinden, wäre eine unverhältnismäßige Überwachung des privaten Bereichs unerlässlich718. All diese Interessen sind durch das auf Art. 14 GG basierende ausschließliche Urheberrecht, teils nur aufgrund der Werkherrschaft, teils auch aufgrund der hiermit einhergehenden Vergütungspflicht oder den angestrebten Methoden zur Registrierung und Abrechnung urheberrechtlich relevanter Nutzungsvorgänge, betroffen. Gemäß Art. 14 Abs. 2 GG ist das Interesse der Allgemeinheit und der einzelnen Nutzer an einem möglichst ungehinderten Zugang zu und einer unkontrollierten Nutzung von urheberrechtlich geschützten Inhalten mithin zu berücksichtigen719. Hiermit ist indessen nicht gesagt, dass dem Grundgesetz auch ein gesetzgeberischer Auftrag zu entnehmen wäre, der bei der Gestaltung des materiellen Urheberrechts in Bezug auf dessen Beschränkungen eine bestimmte Ausformung geböte. 712 Siehe Rehbinder, Rdnr. 499 – 515. 713 Vgl. auch BGH GRUR 1999, S. 707 (714) – Kopienversanddienst 714 BVerfG, GRUR 1990, S. 438 (441) – Bob Dylan. 715 Schack, Rdnr. 494; Metzger/Kreutzer, MMR 2001, S. 139 (139). Vgl. zur neueren Entwicklung auf diesem Gebiet, Kreutzer, GRUR 2001, S. 193 (198). 716 BT-Drcks. 10/837 vom 22.12.1983, S. 9. 717 BVerfG GRUR 1990, S. 183 (184) – Vermietungsvorbehalt. 718 BVerfG GRUR 1990, S. 183 (184) – Vermietungsvorbehalt. Siehe eingehend zum Spannungsfeld zwischen dem Schutz der Privatsphäre und dem Interesse des Urhebers an einer Kontrolle der Werknutzung BGHZ 17, S. 266 (277 ff.) – Grundig-Reporter. 719 BGH GRUR 1997, S. 459 (463) – CB-Infobank I; Dreier/Schulze-Dreier, § 53, Rdnr. 1; Leinemann, S. 101. 164 Eine abstrakte Antwort auf diese Frage scheint kaum möglich. Da eine detaillierte Erörterung im vorliegenden Kontext entbehrlich erscheint, soll im Ergebnis allein festgehalten werden, dass der Urheberrechtschutz die genannten Interessen Dritter tangiert, die z. T. auch in den Schutzbereich verfassungs- oder grundrechtlich geschützter Güter fallen können. Ist dies der Fall, wird dem Gesetzgeber ein Gestaltungsspielraum bei der Wahl der Mittel und der Entscheidung über den Ausgleich der Interessen eröffnet. Entscheidet er sich im Rahmen einer Interessenabwägung dem einen oder anderen Interesse den Vorzug zu gewähren, ist dies – auch wenn das überwiegende Interesse zu einer Einschränkung des Urheberrechts führt – verfassungsrechtlich grundsätzlich legitim720. Dies gilt jedenfalls bis zur Grenze des Kernbereichs. b) Maßstab für die Interessenabwägung Im Rahmen der verfassungsrechtlichen Bewertung von Beschränkungen der Eigentumsfreiheit sind die verschiedenen Belange im Lichte des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gegeneinander abzuwägen. Hierbei gilt: Je mehr das Eigentumsobjekt in einem sozialen Gefüge, ausgestattet mit sozialen Funktionen, steht, desto weitreichender sind gesetzliche Begrenzungen verfassungsmäßig gerechtfertigt721. Bei der Beurteilung sind gesellschaftliche und wirtschaftliche Verhältnisse unter Berücksichtigung ihrer Entwicklung in die Abwägung einzubeziehen. „Die Grenzen der Gestaltungsbefugnis des Gesetzgebers sind nicht für alle Sachbereiche gleich und auch nicht ein für allemal starr festgelegt722. Die Institutsgarantie bildet diesbezüglich die einzig rigide Schranken-Schranke723. Daneben verbleibt die Frage nach der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung von Beschränkungen des Urheberrechts der Entscheidung im Einzelfall, wobei zu berücksichtigen ist, dass gerade auf dem Gebiet des Urheberrechts der sozialen Eingebundenheit den Gemeinwohlbelangen besonders große Bedeutung zukommt und 720 Die Problematik des Ausgleichs durch den Urheberrechtschutz kollidierender Interessen wird an verschiedenen Stellen der Arbeit behandelt (siehe v. a. Teil 1, Kapitel 1, Punkt I.C). Vgl. zudem unten, Teil 3, Kapitel 1, Punkt II.C), in dem die Problematik mit Blick auf die Rechtsanwendung unter dem Aspekt der Analogiefeindlichkeit der Schrankenvorschriften weiter vertieft wird. Hingewiesen sei an dieser Stelle v. a. auf die richtungsweisende Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts „Germania 3“ (vgl. NJW 2001, S. 598 und hierzu Metzger, ZUM 2000, S. 924 ff., Näheres unten, Fn. 1463) Das Bundesverfassungsgericht hat hier ausdrücklich statuiert, dass bei Kollisionen von Urheberrecht und verfassungsrechtlich geschütztem Drittinteresse ein Vorrang des Letzterem bestehen kann, dem u. U. mit einer extensiven Anwendung von Schrankenvorschriften Rechnung zu tragen ist. 721 Vgl. etwa BVerfGE 95, 64 (84). 722 So das Bundesverfassungsgericht, vgl. BVerfGE 70, 191 (201); 95, 64 (84). 723 Pieroth/Schlink, Rdnr. 952. 165 dem Gesetzgeber bei der Ausgestaltung ein erheblicher Ermessensspielraum verbleibt. 4) Zwischenergebnis Die Ausführungen zur verfassungsrechtlichen Dimension des Urheberrechts haben gezeigt, dass dies grundsätzlich durch die Eigentumsfreiheit aus Art. 14 GG geschützt ist. Dennoch belässt die Verfassung nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auf dem Gebiet des Urheberrechts zumindest hinsichtlich Ausgestaltung, Wahl der Rechtsform und Dauer der Rechte einen weit reichenden Spielraum. Die Institutsgarantie setzt diesem zwar gewisse Grenzen, bedingt jedoch letztlich nur einen minimalen Grundbestand von Normen und hat so bislang kaum eine Bedeutung in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts erlangt724. Grenzen für die gesetzgeberische Ausgestaltungsfreiheit ergeben sich hieraus nur für die Zuordnung des Urheberrechts, was nicht bedeutet, dass in dem Schöpferprinzip die einzige Zuordnungsregel liegt, die mit der Eigentumsfreiheit vereinbar wäre. Die Bindungen aus der Bestandsgarantie sind dagegen enger. Für den Fall eines Entzuges oder einer Beschränkung bereits erworbener Eigentumspositionen durch Neuregelungen wurde in der Vergangenheit daher zumeist mit Übergangsvorschriften gearbeitet, die derartige Eingriffe abmilderten725. Jedenfalls ist es möglich, durch Gesetzesänderungen, wenn dies aus Gründen des öffentlichen Interesses unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit gerechtfertigt erscheint, in die bisherigen Rechte und Rechtsverhältnisse beschränkend einzugreifen726, ohne hierdurch den gesetzgeberischen Gestaltungsspielraum zu überschreiten. Die Eigentumsgarantie gebietet es nicht, einmal ausgestaltete Rechtspositionen für alle Zukunft in ihrem Inhalt unangetastet zu lassen727. Selbst die völlige Beseitigung bisher bestehender, durch die Eigentumsgarantie geschützter Rechte kann unter bestimmten Voraussetzungen zulässig sein728. Im Vergleich zu den Bindungen, die das traditionelle Verständnis vom Leitbild des Urheberrechts unter Zugrundelegung der Lehre vom geistigen Eigentum und der ideell geprägten Naturrechtslehre Hartmanns entfaltet, stellt sich die deutsche Verfassung also als flexibler dar. Angesichts der stetigen Veränderung der Rechtstatsachen und damit auch des urheberrechtlichen Schutzbereichs729 drängt sich die Frage 724 Pieroth/Schlink, Rdnr. 952. 725 Vgl. die §§ 129 ff. UrhG. 726 BVerfGE 70, 191 (201 f.). 727 BVerfGE 83, 201 (212). 728 BVerfGE 78, 58 (75). 729 Vgl. die Ausführungen in Teil 2. 166 auf, ob nicht ein differenzierendes Schutzkonzept sinnvoll wäre, das naturrechtlich geprägte Schutzgedanken jedenfalls in solchen Konstellationen ausblendet, in denen diese sinnwidrig sind und das in diesem Bereich allein auf der Eigentumsgarantie fundiert730. B) Vorgaben aus Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG an die Ausgestaltung des Urheberrechts 1) Verfassungsrechtliche Einordnung des Urheberpersönlichkeitsrechts Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1, GG garantieren nach ganz h. M. in Literatur und Rechtsprechung das Urheberpersönlichkeitsrecht731 in dessen unterschiedlichen Ausprägungen732. Der Schutz der ideellen Interessen des Urhebers am Werk basiert also nicht nur auf dem Recht aus Art. 2 Abs. 1 GG, sondern ebenfalls auf dem absoluten Schutz der Menschenwürde733. Nur aus der Gesamtbetrachtung dieser beiden Grund- 730 Vgl. hierzu die Ausführungen in Teil 3, Kapitel 1; Teil 4, Kapitel 1. 731 Vgl. BGH GRUR 1955, S. 201 (204) – Cosima Wagner und die ganz h. M., statt vieler Rehbinder, Rdnr. 136; Schack, Rdnr. 44, 81, Loewenheim-Vogel, S. 15. Vgl. weiter die Nachweise oben, Fn. 556. Daneben kann in einzelnen Fällen auch die Kunst- und Wissenschaftsfreiheit des Art. 5 Abs. 3 GG die verfassungsrechtliche Grundlage für urheberpersönlichkeitsrechtliche Belange darstellen. Diese Fälle sollen an dieser Stelle jedoch nicht vertieft werden. Die hieraus erwachsene verfassungsrechtliche Dimension für den Schutz des Urheberpersönlichkeitsrechts ist von eher untergeordneter Bedeutung. Vgl. hierzu Fechner, S. 258 ff. (259). Interessanter scheint die Frage, unter welchen Umständen die Kunstfreiheit ein dem Urheberrechtsschutz entgegenstehendes Interesse darstellt. Vgl. hierzu BVerfG NJW 2001, S. 598 (598) – Germania 3 sowie Metzger, ZUM 2000, S. 924 ff. und unten, Fn. 1463. 732 Nach einer Ansicht im Schrifttum wird es den Facetten der urheberpersönlichkeitsrechtlichen Schutzvorschriften nicht gerecht, diese pauschal dem Schutzbereich von Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG zuzurechnen. Hiernach überschneiden sich die verfassungsrechtlichen Schutzbereiche ebenso wie die der urhebergesetzlichen Schutznormen. Eine klare verfassungsrechtliche Trennung zwischen dem Schutzbereich von Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG einerseits und dem des Art. 14 Abs. 1 GG andererseits wird hiernach kaum möglich sein, da die persönlichkeitsrechtlichen Schutznormen zumeist eine Doppelfunktion aufweisen und nicht nur ideelle, sondern auch vermögensrechtliche Gesichtspunkte in sich tragen, vgl. wegweisend Schricker in FS GRUR Bd. II, S. 1095 ff., Rdnr. 54. Metzger, S. 79 f., folgert hieraus eine Verknüpfung von verfassungsrechtlichem Eigentums- und Persönlichkeitsschutz. Eine strikte Trennung beider Positionen verbiete sich. Komme persönlichkeitsrechtlichen Positionen im jeweiligen Fall wirtschaftliche Bedeutung zu (etwa im Falle der Erstveröffentlichung als Ausgangspunkt der Verwertung eines Werkes), sei auch der Schutzbereich von Art. 14 GG eröffnet. 733 Ob diese pauschale Einordnung der Urheberpersönlichkeitsrechte unter die grundrechtliche Garantie zutreffend ist, wird neuerdings angezweifelt. Nach Metzger, S. 75 ff. müssen dage- 167 rechtspositionen und deren Schranken kann sich das Maß der möglichen Einschränkungen des Urheberpersönlichkeitsrechts ergeben734. Anders als im Bereich der Vermögensrechte liegen zu den verfassungsrechtlichen Zusammenhängen des Urheberpersönlichkeitsrechts bislang kaum höchstrichterliche Entscheidungen vor. Um Inhalt und Umfang der Anforderungen von Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG an die positivrechtliche Ausgestaltung des Schutzes ideeller Interessen des Urhebers am Werk zu ergründen, soll die Untersuchung sich zunächst an der Judikatur zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht (aPR) orientieren (siehe Punkt 2). Das Bundesverfassungsgericht hat den Schutzbereich und die Eingriffsproblematik des aPR in einer Fülle von Entscheidungen behandelt735. Ausgehend von der engen Verwandtschaft der beiden Rechte soll dann unter Punkt 3) versucht werden, die zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht gewonnenen Erkenntnisse für die verfassungsrechtliche Herleitung des Urheberpersönlichkeitsrechts fruchtbar zu machen. gen die einzelnen urheberpersönlichkeitsrechtlichen Positionen jeweils auf ihren verfassungsrechtlichen Gehalt hin überprüft werden. Siehe soeben in Fn. 732. 734 Dennoch unterscheidet sich der Schutz, den Art. 2 Abs. 1 GG einerseits und Art. 1 Abs. 1 GG andererseits in Bezug auf die des Urheberpersönlichkeitsrechts entfalten, durchaus. Dies zeigt sich besonders am postmortalen Urheberpersönlichkeitsschutz. Nach der Rechtsprechung des BVerfG endet der persönlichkeitsrechtliche Schutz der Handlungs- und Entscheidungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG mit dem Tod (BVerfGE 30, 173 (193) – Mephisto). Dieses Grundrecht stehe nur lebenden, handlungsfähigen Personen zu (kritisch insoweit Fechner, S. 418). Dagegen vermittelt die Menschenwürde auch dem Verstorbenen fortwirkenden Schutz (BVerfG, ebd.). „Es dürfte mit dem verfassungsverbürgten Schutz der Menschenwürde, das allen Grundrechten zugrunde liegt, unvereinbar sein, wenn der Mensch, dem Würde kraft seines Personenseins zukommt, in diesem allgemeinen Achtungsanspruch auch nach seinem Tode herabgewürdigt oder erniedrigt werden dürfte“ heißt es in dem Mephisto-Beschluss. Aus diesem wesentlichen Unterschied zwischen den beiden Grundrechten aus Art. 1 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG in Bezug auf den Urheberpersönlichkeitsrechtsschutz wird gefolgert, dass nach der Rechtsprechung des BVerfG das Persönlichkeitsrecht zwar mit dem Tod ende, aus der Menschenwürde indes ein postmortaler Persönlichkeitsschutz abgeleitet werden könne, der insbesondere gegen die grobe Entstellungen des Lebensbildes und Schaffens eines Verstorbenen schütze (so Fechner, S. 416). 735 Vgl. etwa BVerfGE 27, 344 (350 f.); 34, 269 (281 ff.); 54, 148 (153 ff.); 65, 1 (41 ff.). 168 2) Das allgemeine Persönlichkeitsrecht a) Der Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts Das allgemeine Persönlichkeitsrecht schützt die Würde des Menschen, die engere persönliche Lebenssphäre und die Erhaltung ihrer Grundbedingungen736. Es ergänzt als „unbenanntes Freiheitsrecht“ die speziellen („benannten“) Freiheitsrechte, indem es persönlichkeitsrechtliche Belange schützt, die sich durch konkrete Freiheitsgarantien nicht abschließend erfassen lassen737. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht hat sowohl eine grundrechtliche738 als auch eine zivilrechtliche Dimension739. Es entfaltet somit Schutz auch zwischen Privatrechtssubjekten740. Beide Aspekte des allgemeinen Persönlichkeitsrechts weisen – ähnlich dem oben beschriebenen Verständnis von der Eigentumsgarantie – nicht nur z. T. unterschiedliche Funktionen, sondern mitunter auch einen unterschiedlichen Umfang auf741. Zivilrechtlich schützt das allgemeine Persönlichkeitsrecht, wo spezielle Schutzrechte nicht vorhanden oder nicht ausreichend sind742, und tritt so ergänzend neben die besonderen Persönlichkeitsrechte (Ergänzungsfunktion)743. Das Urheberpersönlichkeitsrecht ist lex specialis gegenüber dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht744. Es schützt den Urheber in seinen geistigen Beziehungen zu einem bestimmten745, bereits geschaffenen746 Werk. Hiervon nicht erfasste Interessen unterfallen – soweit gem. Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG geschützt und nicht einem anderen speziellen Per- 736 BVerfGE 54, 148 (153). 737 BVerfGE 54, 148 (153). 738 Vgl. BGHZ 13, 334 (338) – Leserbriefe; v. Münch/Kunig, Art. 2, Rdnr. 30 f. 739 Vgl. zu dieser Doppelbedeutung des Begriffs aPR auch Jarass, NJW 1989, S. 857 (858). 740 BVerfGE 34, 269 (281 f.); BGHZ 24, 72 (76) – Krankenpapiere; BGH GRUR 1971, 525 (526) – Petite Jaqueline. 741 Z. B. ist die Sicherung der Unverletzlichkeit der Wohnung zwar Gegenstand des privatrechtlichen (vgl. Jarass, NJW 1989, S. 857 (858), nicht aber des verfassungsrechtlichen allgemeinen Persönlichkeitsrechts, da auf Grundrechtsebene Art. 13 GG eingreift und Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG verdrängt, vgl. BVerfG NJW 1979, S. 1539 (1539). 742 Palandt/Sprau, § 823, Rdnr. 84 f.; Arnold, S. 72. 743 Hubmann, Das Persönlichkeitsrecht, S. 172. Eingehend im Einzelnen auch Bullinger, Kunstwerkfälschung, S. 130 ff. für eine Ergänzungsfunktion des aPR bei den Künstlerpersönlichkeitsrechten spricht sich Rüll, S. 170 aus. 744 Schricker/Dietz, vor §§ 12 ff., Rdnr. 15; Schack, Rdnr. 45; Rehbinder, UFITA 66 (1973), S. 125 (145 f.); Fromm/Nordemann-Hertin, vor § 12, Rdnr. 8. 745 Zu der Frage, ob das Urheberpersönlichkeitsrecht den Schöpfer auch vor persönlichkeitsrechtlich relevanten Eingriffen in sein gesamtes Werkschaffen schützt, vgl. BGH GRUR 1995, S. 668 ff. – Emil Nolde. 746 Nicht dagegen den Prozess des Werkschaffens, vgl. Schricker/Dietz, vor §§ 12 ff., Rdnr. 16. 169 sönlichkeitsrecht zugeordnet – dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht747. Die zivilrechtlichen Zusammenhänge zwischen allgemeinem Persönlichkeitsrecht und Urheberpersönlichkeitsrecht sollen hier jedoch nicht näher beschrieben werden. Wenn im Folgenden vom „allgemeinen Persönlichkeitsrecht“ die Rede ist, wird darunter die grundrechtliche Dimension des aPR verstanden. Urheberpersönlichkeitsrecht und allgemeines Persönlichkeitsrecht haben gemeinsame verfassungsrechtliche Wurzeln. Wie sich das grundrechtliche Abhängigkeitsverhältnis der beiden Rechte dagegen im Einzelnen verhält ist umstritten748. Es wird einerseits vertreten, dass das Urheberpersönlichkeitsrecht eine besondere Erscheinungsform, also ein Ausschnitt des allgemeinen Persönlichkeitsrechts sei. Aufgrund seiner Funktion als umfassendes „Quellrecht“, aus dem heraus sämtliche persönlichkeitsrechtlichen Belange geschützt werden749, gewährt das aPR – nach dieser Ansicht unter anderem750 – auch das Urheberpersönlichkeitsrecht als eine „besondere Erscheinungsform“, einen speziellen Ausschnitt des allgemeinen Persönlichkeitsrechts751. Diese Ansicht vertreten der Bundesgerichtshof752 und die h. M. in der Literatur753. Auch der Gesetzgeber scheint hiervon auszugehen754. Nach anderer Ansicht stehen beide Rechte, obgleich aus den gleichen Normen des Grundgesetzes hergeleitet, selbstständig nebeneinander755. Die Entscheidung dieses Meinungsstreits kann hier dahinstehen. Aufgrund der unstreitig identischen verfassungsrechtlichen Herleitung von aPR und UPR aus den Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG ergeben sich auch gleiche verfassungsrechtliche Anforderungen an deren Beschränkung. Beide Ansichten 747 Fechner, S. 267. Beispiele für diese „Auffangfunktion des aPR“ siehe bei Schack, Rdnr. 45; Schricker/Dietz, vor §§ 12 ff., Rdnr. 15 f. 748 Umfassend zu diesem Streit Osenberg, S. 10 ff. und Fechner, S. 266. 749 BGHZ 24, 72 (78) – Krankenpapiere; ähnlich Wronka, UFITA 69 (1973), S. 71 (75 ff.); ablehnend Schack, Rdnr. 44. 750 Ebenfalls als Schutzgüter des allgemeinen Persönlichkeitsrechts wurden im Rahmen der Einzelfalldogmatik des BVerfG unter anderem herausgearbeitet: das Verfügungsrecht über die Darstellung der eigenen Person (BVerfGE 35, 202 (219 ff.); das Recht am eigenen Bild und am gesprochenen Wort (BVerfGE 34, 238 (246); das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (BVerfGE 65, 1 (41 ff.); das Abwehrrecht gegen die Unterschiebung nicht getaner Äußerungen (BVerfGE 34 269 (282 ff.) – Soraya). Vgl. hierzu ausführlich BVerfGE 54, 148 (154). 751 Vgl. etwa BGHZ 13, 334 (339) – Leserbriefe; kritisch Schack, Rdnr. 44. Nach BGH GRUR 1971 S. 525 (526) – Petite Jaqueline, m. Anm. Kleine, wurden daher Schadensersatzansprüche für die Verletzung der Urheberpersönlichkeit, welche vor dem Inkrafttreten des UrhG stattgefunden hatten, aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht hergeleitet. 752 GRUR 1955, S. 197 (198) – Hjalmar Schacht (= Leserbriefe); GRUR 1971 S. 525 (526) – Petite Jaqueline, m. Anm. Kleine. 753 Schricker/Schricker, Einleitung, Rdnr. 12; ders. GRUR 1991, S. 645 (646); v. Gamm, Einleitung, Rdnr. 93; Ulmer, § 6 III 1; Arnold, S. 72; Fechner, S. 274. 754 In den Motiven, UFITA 45 (1965 II), S. 240 (258), ist die Rede von der „Zugehörigkeit des Urheberpersönlichkeitsrecht zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht“. 755 Schack, Rdnr. 44. So wohl auch Schricker/Dietz, vor §§ 12 ff., Rdnr. 14. 170 sind sich zudem einig, dass die beiden Formen grundrechtlichen Persönlichkeitsschutzes sehr eng zusammenhängen. Letztlich ist daher aus Sicht des Verfassungsrechts eine Unterscheidung von allgemeinem Persönlichkeitsrecht und Urheberpersönlichkeitsrecht nicht von Bedeutung. Das Urheberpersönlichkeitsrecht stellt keine eigenständige verfassungsrechtlich geschützte Position dar756. Die vom Bundesverfassungsgericht durch das Volkszählungs- und andere Urteile herausgearbeiteten Grundsätze des (grundrechtlichen) allgemeinen Persönlichkeitsrechts sind daher jedenfalls vom Sinngehalt auch auf das Urheberpersönlichkeitsrecht anwendbar757. b) Verfassungsrechtlicher Schutzauftrag gegenüber dem Staat bei der Gewährung und der Ausgestaltung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts Das aPR wirkt wie eine objektive Schutznorm und verlangt damit gesetzgeberische und administrative Vorkehrungen mit dem Ziel, Beeinträchtigungen von Seiten Dritter vorzubeugen758. Dieser Schutzauftrag hat neben der objektivrechtlichen auch eine subjektivrechtliche Dimension, die dem Einzelnen einen Schutzanspruch gewährt759. Verletzt der Staat seinen Schutzauftrag, so verletzt er grundsätzlich auch das betreffende subjektive Grundrecht, wogegen sich der Betroffene mit der Verfassungsbeschwerde wehren kann760. Die Folge kann dann eine Verpflichtung des Gesetzgebers sein, das unzureichend geschützte Rechtsgut einer Neuregelung zuzuführen761. Diese Grundsätze, die das Bundesverfassungsgericht zu den Gütern Leben und Gesundheit entwickelt hat, lassen sich auch auf die anderen durch Art. 2 Abs. 1 und 2 Abs. 2 Satz 2 GG garantierten Freiheitsgrundrechte und insbesondere das allgemeine Persönlichkeitsrecht und die damit umfassten Rechtspositionen übertragen762. 756 Fechner, S. 274 f. 757 So auch Arnold, S. 73 ff. Mit dem Tod des Urhebers entfällt indes die grundrechtliche Absicherung des Urheberpersönlichkeitsrechts durch Art. 2 Abs. 1 GG (BVerfGE 30, 173 (193) – Mephisto; vgl. hierzu oben, Fn. 734). 758 Vgl. BVerfGE 34, S. 269 (281 f.); 79, S. 51 (63 ff.); 83, S. 130 (140); v. Münch/Kunig, Art. 2, Rdnr. 40; Sachs/Murswiek, Art. 2, Rdnr. 25. 759 Vgl. Sachs/Murswiek, Art. 2, Rdnr. 24 f. 760 BVerfGE 77, S. 170 (214). 761 Realisiert hat sich dies z. B. bei der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu den Vorschriften der Gegendarstellung, vgl. BVerfGE 63, S. 131 (142 f.); 73, S. 118 (199/201). Dieses Recht, dass das Gericht als aus Gründen des Persönlichkeitsrechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. 1 Abs. 1 GG) geboten ansieht, um dem Einzelnen die Selbstbestimmung über die Darstellung seiner Person in der Öffentlichkeit zu gewährleisten, wurde in Bezug auf verschiedene Punkte als verfassungswidrig beurteilt, da es keinen ausreichenden Schutz dieser Grundrechtsposition gewährleiste. 762 Sachs/Murswiek, Art. 2, Rdnr. 25. 171 Die hieraus zu ziehenden Schlüsse beziehen sich damit auch auf das Urheberpersönlichkeitsrecht. Der sich aus Art. 2 Abs. 1 GG ergebende verfassungsrechtliche Schutzauftrag hat zwei Dimensionen. Zum einen ergibt sich hieraus eine materiellrechtliche Verpflichtung für den Gesetzgeber, die Verletzung grundrechtlicher Schutzgüter durch Dritte generell zu verbieten (Frage nach der Schutzgewähr). Zum anderen wird dem Staat auferlegt, diese Verbote auch effektiv durchzusetzen763 (Frage nach der Schutzverwirklichung). Hinsichtlich des Regelungsermessens gelten bei den beiden Dimensionen des Schutzauftrags unterschiedliche Maßstäbe. Die Pflicht zur Schutzgewähr gebietet dem Gesetzgeber Verletzungen grundrechtlich geschützter Positionen durch (private) Dritte vom Staat zwingend zu verhindern764. Sie stellt damit das Äquivalent zu der Pflicht dar, staatliche Eingriffe zu unterlassen. Stehen solche Eingriffe von Seiten Dritter im Raum, hat der Staat kein Handlungsermessen; er muss diese unterbinden. Die Pflicht zur Schutzverwirklichung ist dagegen flexibler. Die staatlichen Organe und damit auch der Gesetzgeber sind grundsätzlich frei, mit welchen Mitteln sie den Schutz realisieren765. Sie befinden darüber, welche Schutzmaßnahmen zweckdienlich und geboten sind, um den verfassungsrechtlichen Schutzaufträgen und pflichten Gestalt zu verleihen766. Dieser Gestaltungsspielraum kann sich allenfalls dann auf eine einzige Maßnahme verengen, wenn diese als zum effektiven Schutze des Rechtsgutes einzig in Betracht kommt. Man kommt damit zu ähnlichen Ergebnissen wie bei der Eigentumsgarantie. Hinsichtlich des „Ob“ der zu schaffenden Regelungen zu einzelnen grundrechtlich geschützten Positionen ist der Gesetzgeber durch die Verfassung streng gebunden. Er hat für den Schutz zu sorgen. Die Nichtregelung, das gesetzgeberische Unterlassen, kann einen Verstoß gegen den staatlichen Schutzauftrag bedeuten. Bei der Ausgestaltung des Schutzes, z. B. hinsichtlich dessen Intensität oder anderer Faktoren, verbleibt dem Gesetzgeber hingegen ein weiter Ermessensspielraum. c) Eingriffe in das allgemeine Persönlichkeitsrecht Aufgrund der kumulativen Herleitung des Persönlichkeitsrechtsschutzes aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG unterliegt das allgemeine Persönlichkeitsrecht nicht 763 Sachs/Murswiek, Art. 2, Rdnr. 27. 764 Vgl. hierzu und zu Nachstehendem die ausführlichen Erörterungen bei Sachs/Murswiek, Art. 2, Rdnr. 29 ff. 765 BVerfGE 46, S. 160 (164 f.) – Schleyer. 766 BVerfGE 46, S. 160 (164 f.) – Schleyer. 172 der strikten Schrankenlosigkeit des Schutzes der Menschenwürde. Vielmehr markiert die Unantastbarkeit der Menschenwürde die äußerste Grenze zulässiger gesetzgeberischer Eingriffe767. Innerhalb dieser Grenzen sind gesetzliche Einschränkungen insoweit zulässig, als sie dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und der sonstigen verfassungsmäßigen Ordnung genügen768. Ein Eingriff in den Kernbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts wäre wegen des hiermit einhergehenden Eingriffs in die Menschenwürde verfassungswidrig. Den Wesensgehalt des aPR nicht betreffende Maßnahmen sind dagegen bei Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zulässig. In diesem Bereich kommt dem Gesetzgeber ein erhebliches Regelungsermessen zu. d) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung von staatlichen Eingriffen in das allgemeine Persönlichkeitsrecht Das Bundesverfassungsgericht beurteilt die Zulässigkeit von Eingriffen in den geschützten Bereich der individuellen Persönlichkeit nach deren Intensität für den Betroffenen. H. M. und Rechtsprechung differenzieren zwischen verschiedenen Sphären persönlicher Lebensgestaltung auf die sich Eingriffe mit unterschiedlicher Intensität auswirken („Sphärentheorie“)769. Auch das Bundesverfassungsgericht unterscheidet im Rahmen der Eingriffsproblematik begrifflich verschiedene Sphären770 privater Lebensgestaltung771, ohne indes diesbezüglich einer einheitlichen Terminologie zu folgen772. Die „Intimsphäre“773 ist ein für den Staat „unantastbarer Bereich privater Lebensgestaltung, welcher der Einwirkung der öffentlichen Gewalt entzogen ist“774. 767 v. Münch/Kunig, Art. 1, Rdnr. 10 m. w. Nachw. Somit verstärkt der Schutz der Menschenwürde das Recht auf allgemeine Handlungsfreiheit im Bereich der Persönlichkeitsrechte, vgl. Jarass, NJW 1989, S. 857 (857). 768 Vgl. zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht in der Form des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung BVerfGE 65, 1 (43 ff.); 78, 77 ( 85 ff.); BGH, NJW 1991, S. 1532 (1533) und zum Urheberpersönlichkeitsrecht Rehbinder, Rdnr. 136. 769 Vgl. statt vieler Staudinger/Hager, § 823, Abschnitt C, Rn. 187 ff. m. w. Nachw. 770 Vorrangig unterschieden werden die Privatsphäre und die Intimsphäre. Manche Autoren wollen hiervon noch eine dritte Ebene der Eingriffsintensität unterscheiden. Als „Individual- oder Sozialsphäre“ wird mitunter ein öffentlichkeitsnaher Bereich mit relativ geringerer Sensibilität gegenüber Eingriffen bezeichnet. Vgl. hierzu Geis, JZ 1991, S. 112 (112). Vgl. auch Palandt/Sprau, § 823, Rdnr. 87: „Die Individualsphäre schützt das Selbstbestimmungsrecht und bewahrt die persönliche Eigenart des Menschen in seinen Beziehungen zur Umwelt, seinem öffentlichen wirtschaftlichen, beruflichen Wirken.“ 771 Vgl. BVerfGE 34, 238 (245 f.); 38, 312 (320). 772 Kritisch daher: v. Münch/Kunig, Art. 2, Rdnr. 41. 773 Vgl. Jarass/Pieroth, Art. 2, Rdnr. 62. 173 Eingriffe sind per se und unabhängig von jeglicher Interessen- oder Güterabwägung nicht zu rechtfertigen, da in diesem Bereich dem unbeschränkbaren Schutz der Menschenwürde besonderes Gewicht zukommt. Als Intimsphäre wird der besonders sensible Bereich der Privatsphäre bezeichnet und damit der Wesensgehalt, der Kernbereich775 des allgemeinen Persönlichkeitsrechts776. Weniger sensibel gegenüber Eingriffen ist die (sonstige) Privatsphäre777. Außerhalb des Kernbereichs privater Lebensgestaltung geht der Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts weniger weit, sodass Eingriffe nicht generell unzulässig sind778. Der „gemeinschaftsbezogene und gemeinschaftsgebundene Bürger“ müsse staatliche Maßnahmen hinnehmen, die im überwiegenden Interesse der Allgemeinheit unter strikter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes getroffen werden“779. Somit erstreckt sich die Privatsphäre – gemäß der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Bildberichterstattung räumlich betrachtet780 – u. U. auch über den häuslichen Raum auf Bereiche der Öffentlichkeit, die erkennbar abgeschieden sind781. 774 BVerfGE 6, 34 (41); 27, 1 (6); 27, 344 (350); 34, 238 (245), 80, 367 (373 f.). Den konkreten Schutzumfang der Intimsphäre hat das BVerfG allerdings bis heute nicht bestimmt, da hierfür noch nie Notwendigkeit bestand, vgl. Pieroth/Schlink, Rdnr. 376. 775 Näheres hierzu vgl. bei Geis, JZ 1991, S. 112 (112 f.). 776 BVerfGE 80, 367 (373 f.). 777 Die Intimsphäre ist nach der Terminologie des Bundesverfassungsgerichts Bestandteil der Privatsphäre (vgl. BVerfGE 38, 312 (32): „Die Untersuchungsergebnisse gehören nicht zum unantastbaren Bereich der Privatsphäre, der nach Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG jedem Zugriff der öffentlichen Gewalt entzogen ist.“). 778 BVerfGE 27, 1 (7); 27, 344 (351); 32, 365 (379); 34, 238 (246); 35, 35 (39 f.). 779 BVerfGE 34, 238 (246). 780 Nach BVerfGE 101, S. 361 (382) – Prinzessin Caroline von Monaco, ist die Sphärentheorie aber nicht allein räumlich zu verstehen. Hier heißt es: „Im Unterschied zum Recht am eigenen Bild bezieht sich der Schutz der Privatsphäre, der ebenfalls im allgemeinen Persönlichkeitsrecht wurzelt, nicht speziell auf Abbildungen, sondern ist thematisch und räumlich bestimmt. Er umfasst zum einen Angelegenheiten, die wegen ihres Informationsinhalts typischerweise als „privat“ eingestuft werden, weil ihre öffentliche Erörterung oder Zurschaustellung als unschicklich gilt, das Bekanntwerden als peinlich empfunden wird oder nachteilige Reaktionen der Umwelt auslöst, wie es etwa bei Auseinandersetzungen mit sich selbst in Tagebüchern, bei vertraulicher Kommunikation unter Eheleuten, im Bereich der Sexualität, ... der Fall ist.“ 781 Vgl. BVerfGE 101, S. 361 (auch 383 ff.), 1. Leitsatz – Prinzessin Caroline von Monaco. 174 3) Übertragung der für das allgemeine Persönlichkeitsrecht gewonnenen Erkenntnisse auf das Urheberpersönlichkeitsrecht a) Prüfungsfolge für Eingriffe in das Urheberpersönlichkeitsrecht Ausgehend von der Eingriffsproblematik beim allgemeinen Persönlichkeitsrecht könnte man in Bezug auf das Urheberpersönlichkeitsrecht folgende Schlüsse ziehen: Die Eröffnung und die Intensität des grundrechtlichen Persönlichkeitsschutzes hängen vom Vorliegen und vom Maß der persönlichen und geistigen Beziehungen des Urhebers zum Werk, mithin von der Schutzbedürftigkeit der persönlichkeitsrechtlichen Belange selbst, ab782. Wie sich an den Ausführungen in Kapitel 1 gezeigt hat, kann die Beurteilung dieser Frage, gerade angesichts moderner Werkformen, von Fall zu Fall sehr stark variieren783. Für die Eingriffsproblematik ergibt sich weiterhin Folgendes: Da das Urheberpersönlichkeitsrecht ebenso wie das allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG hergeleitet wird, gelten auch hier die allgemeinen, oben zum aPR dargestellten, verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Zulässigkeit von Eingriffen. Auch das Urheberpersönlichkeitsrecht ist nicht unantastbar784, sondern kann gem. Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG durch Gesetz eingeschränkt werden785. Eingriffe sind zulässig, wenn sie dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit genügen786 und solange sie nicht eine Verletzung der Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG oder der Menschenwürde aus Art. 1 Abs. 1 GG nach sich ziehen787. In einer Entscheidung hat das Bundesverfassungsgericht auch für das Urheberpersönlichkeitsrecht entschieden, dass die Beurteilung, ob eine Beschränkung des Rechts mit Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG im Einklang steht, am Einzelfall im Rahmen einer Güter- und Interessenabwägung getroffen werden muss788. Konkret ausgedrückt könnte, um einen Rahmen verfassungsrechtlich gerechtfertigter Eingriffe zu skizzieren, auch hier nach Sphären unterschieden werden und in diesem Zusammenhang, ob überhaupt eine persönliche Sphäre betroffen ist, und wenn, wie nah diese dem Kernbereich des Persönlichkeitsschutzes steht (Intim-, Pri- 782 Ähnlich Arnold, S. 75 zum UPR, der hier im Rahmen der Sphärentheorie argumentierend, die Ansicht vertritt, dass die Intimsphäre des Urhebers bei Eingriffen in sein UPR nur dann berührt wird, wenn dessen Beziehungen zum Werk typischerweise besonders intensiv seien. 783 So auch Fechner, S. 256. 784 Siehe hierzu Arnold, S. 73. 785 Siehe zum aPR: BVerfGE 32, 373 (379); 34, 238 (246); v. Münch/Kunig, Art. 2, Rdnr. 41. 786 Rehbinder, Rdnr. 136; BVerfGE 65, 1 (43 ff.); 78, 77 (85 ff.). 787 BVerfGE 80, S. 367 (373 f.). 788 BVerfG, NJW 2001, S. 600 (600) – Urheberschutz und Kunstfreiheit bei Filmproduktionen. 175 vat- oder Individualsphäre). Da diese Abgrenzung in Bezug auf das Urheberrecht jedenfalls terminologisch nicht passt, stellt sich die Frage, ob und gegebenenfalls inwiefern den für das aPR entwickelten Sphären Implikationen für den Schutz des Urheberpersönlichkeitsrechts entnommen werden können. Genauer, ob man hieraus abstraktere Aussagen über die Zulässigkeit von Einschränkungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ableiten kann, die auf das Urheberpersönlichkeitsrecht übertragen werden könnten. Der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist zu entnehmen, dass der geschützte Lebensbereich umso sensibler gegenüber Eingriffen ist, je eher diese als eine Beeinträchtigung der Menschenwürde aus Art. 1 Abs. 1 GG zu werten sind. Überführt man diese Grundsätze in die Materie des Urheberrechts, ist zu prüfen, inwiefern ein Eingriff in das Urheberpersönlichkeitsrecht, also eine Beeinträchtigung des Werkes, auch einen Eingriff in die Persönlichkeit des Urhebers selbst bedeutet. Da das Werk von der Person des Urhebers verschieden – ein „Eigenwesen“, ein immaterielles Gut – ist789, kann ein verfassungsrechtlich begründeter Persönlichkeitsrechtsschutz des Werkes als Teil der Persönlichkeit allenfalls dann greifen, wenn das Werk ein gewisses Maß derart „extrahierter Individualität“ auch enthält, sofern das Werk also als „Emanation der Schöpferpersönlichkeit“790 zu qualifizieren ist. Vor dem Hintergrund dieser Erkenntnis bietet es sich an, das Urheberpersönlichkeitsrecht potenziell beeinträchtigende Maßnahmen in einem vierstufigen Prüfungsaufbau auf deren Vereinbarkeit mit Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG zu untersuchen. Zunächst ist in einem ersten Schritt festzustellen, ob Persönlichkeit und Werk überhaupt eine Verbindung erkennen lassen. Nur wenn ein solches Verhältnis als gegeben anzusehen ist, kann ein Eingriff in sein Werk den Urheber auch in seinem Persönlichkeitsrecht treffen. Erst dann ist, mit anderen Worten, der Schutzbereich des verfassungsrechtlichen Urheberpersönlichkeitsrechtsschutzes überhaupt eröffnet. Ist dies nicht der Fall, kann ein Eingriff in ein nach Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG geschütztes Grundrecht nicht vorliegen. Kann eine persönliche Beziehung zwischen Schutzobjekt und -subjekt festgestellt werden, ist auf zweiter Stufe zu prüfen, wie intensiv diese Beziehungen sind. Hieraus ergibt sich ein starker Anhaltspunkt für die Nähe des Werkes (als Ausdruck persönlicher Züge des Schöpfers) zu der durch Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG geschützten Person des Urhebers. Bezogen auf die Dogmatik zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht steht diesem Prüfungspunkt die Zuordnung zu den einzelnen Sphären gleich, womit ein erstes, recht grobes Raster für die Rechtfertigungsproblematik gesetzt wird. Bei höchstpersönlichen Werken, z. B. einem Tagebuch791, liegt dann u. U. 789 Vgl. Rehbinder, Rdnr. 30. 790 Wie es Delp, Abschnitt II, Rdnr. 1 ausdrückt. 791 Sofern dies überhaupt schutzfähig ist. Dies ist der Fall, wenn es nicht nur alltägliche Aufzeichnungen, sondern individuelle Formulierungen und Gedankengänge enthält, vgl. Dreier/Schulze-Schulze, § 2, Rdnr. 90 m. w. Nachw. Fehlt es an der Schutzfähigkeit, kann sich ein 176 auch eine Zugehörigkeit zum Kernbereich des Persönlichkeitsrechts (oder der Intimsphäre) im Bereich des Möglichen792. In einem dritten Schritt ist die Eingriffsintensität an der beschränkenden Maßnahme zu messen. Nicht jeder Eingriff in ein höchstpersönliches Werk wirkt zwangsläufig so schwer, dass von einer nicht zu rechtfertigenden Verletzung der Intimsphäre auszugehen ist. Vielmehr sind hier graduelle Unterschiede denkbar. Auf vierter Ebene muss dann der Eingriff anhand der Grundsätze des verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auf seine Rechtfertigung überprüft werden, wobei u. U. auf die von Bundesgerichtshof793 und Bundesverfassungsgericht aufgestellten Kriterien zur Zulässigkeit von Eingriffen in die persönliche Lebensgestaltung zurückgegriffen werden kann794. Wie sich an § 5 UrhG zeigt, der bestimmt, dass an amtlichen Werken keine urheberrechtlichen Befugnisse bestehen795, kann sich schließlich durchaus ergeben, dass das allgemeine Interesse an der Veröffentlichung bestimmter Inhalte so bedeutend einzuschätzen ist, dass es gegenüber jedem entgegenstehenden Interesse des Schöpfers überwiegt796. b) 1. Schritt: Eröffnung des Schutzbereichs, gemessen am Vorliegen persönlicher Beziehungen des Urhebers zum Werk Die Ermittlung der Schutzbedürftigkeit persönlichkeitsrechtlicher Belange des Urhebers hat sich de lege lata nach den in Kapitel 1 gewonnenen Erkenntnissen797 daran zu orientieren, ob der Urheber persönliche Beziehungen an seinem Werk hegt. Persönlichkeitsrechtsschutz auch aus dem aPR ergeben. Nach dem BGH sind etwa private Aufzeichnungen auch dann gegen eine ungenehmigte Veröffentlichung geschützt, wenn an ihnen kein Urheberrecht besteht (vgl. BGHZ 13, 334 (338 f.). 792 Es zeigt sich an dieser Stelle bereits, dass die Beurteilung der verfassungsmäßigen Rechtfertigung von Eingriffen in das Urheberpersönlichkeitsrecht „inhaltsbezogen“ ist, wie auch Macciacchini, UFITA 2000/III, S. 683 (687) feststellt. 793 Vgl. etwa BGH NJW 2000, S. 1021 ff. Weitere Nachweise bei Palandt/Sprau, § 823, Rdnr. 96. Vergleiche zur Entwicklung der Rechtsprechung zum Persönlichkeitsrecht auch Seifert, NJW 1999, S. 1889 ff. 794 Dies soll auch hier im Einzelnen nicht weiter vertieft werden, da man eine Prüfung nur anhand konkreter gesetzgeberischer Maßnahmen vornehmen könnte. 795 Arnold, S. 73 ff. (86) hält dies für verfassungsrechtlich unbedenklich. 796 Dies geht bei § 5 UrhG so weit, dass eine Einzelfallentscheidung über Schutz oder „Nichtschutz“ gar nicht mehr getroffen werden kann. Die in § 5 Abs. 1 UrhG genannten amtlichen Werke (v. a. Gesetze, Verordnungen etc.) sind gänzlich vom Urheberrechtsschutz ausgenommen (vgl. Dreier/Schulze-Dreier, § 5, Rdnr. 1). Für „andere amtliche Werke“ nach § 5 Abs. 2 UrhG gilt dies im Übrigen nicht. Hier gelten jedenfalls die Regelungen über Änderungsverbote (§ 62 UrhG) und Quellenangaben (§ 63 UrhG). 797 Nicht von Relevanz für die Eingriffsintensität ist hingegen der Aspekt der Schöpfungshöhe. Diese stellt lediglich ein Mindestmaß für die Individualität des Werkes auf. Werke, die dieses 177 Unpersönliche, technisch-funktionale Werke798, deren Bezug zur Person des Schöpfers nur sehr gering ist, dürften daher vom Schutzbereich des aPR schon gar nicht erfasst werden799. Ob und inwieweit dies zutrifft, ist jedoch Frage des Einzelfalls. Strikt pauschale, etwa auf eine bestimmte Werkart bezogene, Wertungen verbieten sich800. Zur Beurteilung der Frage, ob ein Personenbezug vorhanden und damit der Schutzbereich von Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG eröffnet ist, könnte man sich verschiedener Indizien bedienen. So spricht ein hohes Maß an wirtschaftlicher und technisch-funktionaler Bestimmung und ein geringer Gestaltungsspielraum eher gegen einen Personenbezug, eine weit gehende Gestaltungs- und Zweckfreiheit dagegen für einen solchen801. Deutlich wird dies besonders bei Computerprogrammen. Diese unterliegen zumeist strengen Anforderungen an ihre Funktion, da ihre Bestimmung in der Lösung einer datenverarbeitungstechnischen Aufgabe besteht. Nicht der Einsatz kreativer, individueller Kräfte, sondern Perfektion bestimmt mithin das gestalterische Werkschaffen. Die Einflussnahme von persönlichen Eigenheiten wird zumeist eher störend wirken, da diese der wirtschaftlichen Verwendungsfähigkeit des Programms – in der zumeist dessen Bestimmung liegen wird – eher abträglich ist. Für eine innere Verbundenheit, die auf dem Einfluss persönlicher Züge des Urhebers basiert, dürfte daher regelmäßig kein Raum vorhanden sein802. Maß nicht erreichen, sind ungeschützt. Dies bedeutet hingegen nicht, dass weniger individuelle oder originelle Werke (im werkbezogenen Sinne) nicht dem Schöpfer nahe liegen oder Eigenschaften der Person aufweisen. Hier zeigt sich wiederum deutlich der elementare Unterschied zwischen den werkbezogenen und urheberbezogenen Theorien des Individualitätsbegriffes. 798 Zum Begriff, s. o., Fn. 397. 799 Der BGH hat – ohne explizit auf „Zweckschöpfungen“ Bezug zu nehmen, in einem älteren Urteil die Auffassung vertreten, dass „jede sprachliche Festlegung eines bestimmten Gedankeninhalts“ Ausfluss der Persönlichkeit des Verfassers sei (BGHZ 13, 334 (338). Daher stehe dem Autor in jedem Fall – unabhängig ob ein Urheberrecht an der „sprachlichen Festlegung“ bestehe – aufgrund des allgemeinen Persönlichkeitsrechts die alleinige Befugnis zu, über die Veröffentlichung der Ausführungen zu entscheiden. Ob diese sehr weitreichende, pauschale Annahme von einem schutzwürdigen Personenbezug zwischen sprachlichen Äußerungen und Äußerndem wirklich zutrifft, ist zumindest fraglich. Zweifelhaft ist überdies, ob der Bundesgerichtshof auch etwa Computerprogrammen oder HTML-Seiten als derartige Äußerungen bezeichnet und diesen den gleichen Schutz zuerkannt hätte. Für einen Großteil der hier als unpersönlich oder technisch-funktional bezeichneten Erzeugnisse dürfte dem Urteil des Bundesgerichtshof aus dem Jahr 1954 (ergangen in Bezug auf persönliche Aufzeichnungen) keine Aussage zu entnehmen sein. 800 Dies muss auch für Computerprogramme gelten, die eigentlich den Prototyp des unpersönlichen, technisch-funktionalen Werkes darstellen. Siehe hierzu sogleich. 801 Siehe näher zu diesen Faktoren, mittels derer man den Versuch unternehmen könnte, einen „Personalisierungsquotienten“ zu bilden, unten, Teil 3, Kapitel 1, Punkt B). 802 So sind Softwareprodukte sicherlich generell eher den unpersönlichen Werkarten zuzuordnen. Mehr noch als andere „Gebrauchsschöpfungen“, also technisch-funktionale Werkarten, lassen 178 Generell werden damit die genannten Indizien bei Computerprogrammen gegen einen Schutz durch Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG sprechen. Dass die hieran bestehenden Beziehungen so eng sind, dass sie der Intimsphäre des Urhebers zuzurechnen wären, dürfte entsprechend kaum denkbar sein803, mit der Folge, dass staatliche Eingriffe – z. B. in Form einer Aberkennung des Urheberpersönlichkeitsrechts an Computerprogrammen – auch keinen Eingriff in den Kernbereich des verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsschutzes bedeuten würden. Dies kann indes bei sehr persönlichen Werken durchaus einmal der Fall sein. In solchen Fällen wäre im folgenden 2. Schritt zu überprüfen, wie eng das Werk mit der Person des Urhebers und dessen Schutzinteressen verbunden ist. c) 2. Schritt: Intensität des Eingriffs aa) Eingriffsintensität gemessen am Maß persönlicher Beziehungen Sind persönliche Interessen vorhanden, sind Beschränkungen derselben grundsätzlich als verfassungsrechtlich zu rechtfertigende Eingriffe zu qualifizieren. hier die funktionalen Anforderungen häufig keinen Raum für die Verwirklichung individueller Züge (auf denen die „innere Verbundenheit“ nach den Erkenntnissen des Kapitels 1 schließlich beruht). Dennoch kann dies im Einzelfall denkbar sein, etwa wenn das Ergebnis der gestalterischen Tätigkeit einmal nicht streng vorgegeben ist und die kreative Programmierung im Vordergrund steht. Auch Peukert (Die psychologische Dimension des Droit Moral, Rehbinder (Hrsg.): Die psychologische Dimension des Urheberrechts, S. 113 (144) stellt die These auf, dass zwischen dem Einfluss, den eine Person auf ihre Schöpfung ausüben kann und der persönlichen Beziehung zum Werk ein direkter Zusammenhang bestehe. Er meint, „dass die Beziehung zum außerpersönlichen Gut umso intensiver ist, je größer der individuelle Einfluss einer Person auf die konkrete Gestaltung sein kann und tatsächlich auch ist.“ Hierbei komme es insbesondere auf den Gestaltungsspielraum, die Relevanz individueller Gestaltungselemente für die Ausfüllung dieses Spielraums und auf das Maß an kognitiver und emotionaler Anstrengung bei der Erstellung des jeweiligen Produktes an. Peukert folgert hieraus, dass zwischen dem Autor und seinem jenseits äußerer Einflüsse verfassten Roman ein engere persönliche Beziehung bestehe als zu einem Standardcomputerprogramm, das „im Team innerhalb einer Woche an die persönlichen Bedürfnisse des Kunden angepasst wird.“ Die von Peukert herausgearbeiteten Belege für diese These aus der empirischen Psychologie bekräftigen gleichsam die hier vertretene These, dass eine innere Verbundenheit zwischen Werk und Urheber nicht stets, jedenfalls nicht stets in gleicher Intensität, vorausgesetzt werden kann. 803 Damit kann auch – zumindest in manchen Fällen – die Art des Werkes Indizwirkung für die Frage nach der Eröffnung des Schutzbereichs von Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG entfalten. 179 Überträgt man die hinter dem Sphärengedanken stehenden Überlegungen auf die Prüfung von Eingriffen in das Urheberpersönlichkeitsrecht einer Rechtfertigung wäre zunächst die Intensität der persönlichen Beziehungen zum Werk festzustellen. Auch hier können die eben genannten Indizien herangezogen werden. Ergibt die Prüfung, dass die persönlichen Interessen als gering einzustufen sind, dürften die Anforderungen von Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG an die verfassungsrechtliche Rechtfertigung schon nach der Prüfung im ersten Schritt generell kaum strenger zu bewerten sein als gegenüber Eingriffen in die Individualsphäre, evtl. sogar die Sozialsphäre. bb) Eingriffsintensität gemessen an der beeinträchtigenden Maßnahme: Indizien für eine Qualifikation der Schwere von Eingriffen in das Urheberpersönlichkeitsrecht am Beispiel der Veröffentlichung des Schutzgegenstandes (1) Erstveröffentlichung als Indiz für eine Abschwächung der Eingriffsintensität Bei der Prüfung des zweiten Schritts geht es – wie gesagt – darum, die Intensität der Eingriffshandlung in die Interessen des Urhebers festzustellen. Es bietet sich auch hier an, soweit möglich, Indizien zu ermitteln, die für eine solche Beurteilung relevant sein könnten. Der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, z. B. zur Bildberichterstattung, aber auch zum Urheberrecht selbst, ist zu entnehmen, dass es bei der Bemessung der Intensität von Eingriffen in das Persönlichkeitsrecht von Bedeutung ist, ob Sachverhalte in Rede stehen, die sich im öffentlichen oder im privaten Bereich zugetragen haben804. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Urheberrecht lockert sich mit der Veröffentlichung das schutzwürdige Verhältnis zwischen Urheber und Werk. Es heißt: „Mit der Veröffentlichung steht ein Werk nicht mehr allein seinem Inhaber zur Verfügung. Vielmehr tritt es bestimmungsgemäß in den gesellschaftlichen Raum und kann damit zu einem eigenständigen, das kulturelle und geistige Bild der Zeit mitbestimmenden Faktor werden. Es 804 Vgl. BVerfGE 101, S. 361 (384 f.) und oben zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht. Der 1. Senat führt hier aus, dass der Schutz der Privatsphäre entfällt, wenn die Person sich nach eigenem Willen in eine Öffentlichkeit begibt, die nicht abgeschieden ist, wo sich z. B. viele Menschen aufhalten. 180 löst sich mit der Zeit von der privatrechtlichen Verfügbarkeit und wird geistiges und kulturelles Allgemeingut.“ 805 Hieraus kann man einerseits den Schluss ziehen, dass nach Veröffentlichung Eingriffe in das Urheberpersönlichkeitsrecht nicht mehr so stark wirken und dass andererseits die Interessen der Allgemeinheit an einer freien Verwendung des Werkes (bzw. Auseinandersetzung mit dem Werk) einen Bedeutungszuwachs erfahren. Dies gilt es bei einer verfassungsrechtlichen Prüfung zu berücksichtigen. Die Wertung findet sich auch im einfachen Recht (§ 12 Abs. 2 UrhG) wieder. Man könnte sagen – ein entsprechendes Interesse des Schöpfers einmal vorausgesetzt – dass das Urheberrecht vor Erstveröffentlichung durch den Urheber primär Persönlichkeitsrecht sei806. Grundsätzlich steht dem Schöpfer vor Veröffentlichung das Recht zu, selbst zu entscheiden, wann und innerhalb welcher Grenzen persönliche Lebenssachverhalte (also z. B. ein persönliches Werk) offenbart werden807. Entscheidet sich der Urheber dafür, sein Werk aus persönlichen Gründen – und nicht etwa, weil sich keine wirtschaftliche Verwertung realisieren lässt – nicht der Öffentlichkeit preiszugeben, wird dies ein starkes Indiz für eine erhöhte Schutzbedürftigkeit darstellen808. Er muss dann zumindest über das „Ob“ einer Veröffentlichung frei entscheiden können. Das Erstveröffentlichungsrecht könnte damit als „Kernbereich“ des Urheberpersönlichkeitsrechts bezeichnet werden809. Eine staatliche Maßnahme, die zu einer Pflicht zur Veröffentlichung führen würde810, ist aufgrund des unzulässigen Eingriffs in diesen unantastbaren Bereich urheberpersönlichkeitsrechtlichen Schutzes regelmäßig unzulässig811. 805 BVerfG NJW 2001, S. 598 (599) – Germania 3; BVerfGE 58, 137 (148 f.); BVerfGE 79, S. 29 (42) = GRUR 1989, S. 193 (196) – Vollzugsanstalten m. w. Nachw.; vgl. auch Pahud, S. 52 m. w. Nachw. 806 So Oekonomides, S. 31. 807 Dies ergibt sich aus dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung, wie es durch das Volkszählungsurteil des Bundesverfassungsgerichts festgestellt wurde, vgl. BVerfGE 65, 1 (41 f.). So auch BVerfGE 80, 367 (373) zur Frage der Verwertbarkeit tagebuchartiger Aufzeichnungen eines Beschuldigten im Strafverfahren. 808 Auch hier gilt dann zunächst zu berücksichtigen, ob es sich überhaupt um ein „persönliches Werk“ handelt, das mit dem Namen, der Ehre, dem Ansehen und insgesamt der Person des Urhebers verbunden ist. 809 So die h. M., vgl. Schricker/Dietz, § 12, Rdnr. 1, der das Veröffentlichungsrecht die „Grundnorm des Urheberrechtsschutzes“ nennt und damit die Bedeutung dieses Rechts für das gesamte Urheberrecht hervorhebt. 810 Wobei fraglich ist, ob es sich mit Oekonomides, S. 32 hierbei um eine Enteignung handeln würde. 811 So auch Oekonomides, S. 32. Allerdings reicht dies noch nicht aus, den Kernbereich des verfassungsrechtlichen Urheberpersönlichkeitsrechtsschutzes zu definieren. Immerhin hat das Bundesverfassungsgericht diesbezüglich (aus Sicht des allgemeinen Persönlichkeitsrechts) entschieden, dass Tagebücher nicht per se schon dem staatlichen Zugriff entzogen seien, sondern die Zulässigkeit einer Erstveröffentlichung bzw. einer Kenntnisgabe vom Inhalt auch 181 Dies entspricht einer Ansicht in der Literatur, nach der das Erstveröffentlichungsrecht – jedenfalls aus zivilrechtlicher Sicht – als unantastbar oder „sakrosankt“ ist812. Nach hier vertretener Ansicht ist dies dagegen nur insoweit zutreffend, als auf erster Stufe überhaupt das Vorliegen persönlicher Interessen am Werk festgestellt werden konnte, da ansonsten schon kein Eingriff in das Urheberpersönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG vorliegt. Dieser „Kernbereich“ wird verlassen, wenn sich der Rechtsinhaber für eine Ver- öffentlichung entschieden hat. Mit diesem Akt erlischt sein vorher noch geschütztes Interesse daran, das Werk in der persönlichen Sphäre zu bewahren, ganz gleich, ob es sich um ein persönliches oder ein unpersönliches Werk handelt. gegen den Willen des Autors von Charakter und Bedeutung des Inhalts für die Verfolgung bestimmter Allgemeininteressen abhängig sei. Die Zugänglichmachung von Tagebuchaufzeichnungen in einem Mordverfahren sei daher nicht generell verfassungswidrig (BVerfGE 80, 367 (373 ff.). Nichts anderes kann hinsichtlich einer mit der Kenntnisgabe des Inhalts gegen den Willen des Autors einhergehenden Beeinträchtigung des Erstveröffentlichungsrechts an einem höchstpersönlichen Werk gelten, da das Interesse des Urhebers an einer bestimmten Nutzung auch eines solchen Schutzgutes nicht weiter gehen kann, als das an der Bestimmung über (andere) höchstpersönliche Lebensbereiche. Damit ergibt sich, dass auch höchstpersönliche Werke, die nicht einmal zur Verwertung bestimmt sind, noch nicht zum unantastbaren Bereich des Urheberpersönlichkeitsrechts zu zählen sind. Auch das Erstveröffentlichungsrecht als elementares Recht im Kontext des Urheberrechtsgesetzes ist einem staatlichen Zugriff nicht per se entzogen. Eine generelle Unzulässigkeit von Eingriffen kann sich damit nur unter Hinzuziehung weiterer Faktoren, also insbesondere der gewählten Eingriffsform, ergeben. Berücksichtigt man, dass urheberrechtlich geschützte Werke nahezu immer zur Ver- öffentlichung und Verwertung bestimmt sind, ergibt sich, dass der unantastbare Bereich sich auf seltene Sonderfälle, bezogen auf Werkart und Eingriffshandlung, beschränkt, die abstrakt in der Tat kaum zu bestimmen sind. Hierbei ist wiederum die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu berücksichtigen, nach der es bei der Bestimmung des Kernbereichs privater Lebensgestaltung darauf ankommt, ob der Betroffene einen Lebenssachverhalt geheim halten will oder nicht. Dort, „wo der Betroffene auf Geheimhaltung selbst keinen Wert legt, ist der Kernbereich schon wegen dieses Umstands in aller Regel nicht berührt“ (BVerfGE 80, 367 (374). Unter Einbeziehung all dieser Faktoren erscheint der unantastbare Bereich des Urheberpersönlichkeitsrechts sehr eng. Im Zweifel ist anzunehmen, dass der abstrakt-generelle Entzug des Erstveröffentlichungsrechts an „persönlichen“ Werken hierunter fallen wird, da dies – trotz der denkbaren Beschränkung dieses Rechts in Sonderfällen – kaum zu rechtfertigen wäre. Dies gilt jedenfalls für den Bereich der „höchstpersönlichen“ Werke, die nicht einmal zur Veröffentlichung bestimmt sind. 812 Schricker/Melichar, vor §§ 44a ff., Rdnr. 12; Rehbinder, Rdnr. 137; Ulmer in FS Hubmann, S. 435 (443); Bornkamm in FS Piper, S. 641 (652); a. A. jedoch das KG, NJW 1995, S. 3392 (3394) – Botho Strauß. Allerdings wird hier nicht, wie vorliegend als erforderlich erachtet, danach differenziert, ob persönliche Beziehungen überhaupt feststellbar sind. Dies wäre aber vor dem Hintergrund eines Schutzes des Erstveröffentlichungsrechts durch Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG unerlässlich. Etwas anderes kann gelten, wenn man dieser Rechtsposition eine vermögensrechtliche Dimension zuerkennt und Beschränkungen an Art. 14 GG misst. 182 (2) Vor allem: Veröffentlichung aus materiellen Interessen Nach dem Bundesverfassungsgericht ist bei der Beurteilung der Eingriffsintensität in das aPR zudem der Aspekt einer „Kommerzialisierung der eigenen Person“ zu berücksichtigen813. Hiernach kann der Schutz der Privatsphäre entfallen, wenn private Angelegenheiten vom Geschützten selbst öffentlich gemacht werden, etwa indem dieser Exklusivverträge mit Medien abschließt. „Der verfassungsrechtliche Privatsphärenschutz aus Art. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 GG ist nicht im Interesse einer Kommerzialisierung der eigenen Person gewährleistet.“ heißt es in der „Caroline von Monaco“-Entscheidung aus dem Jahr 1999814. Die Erwartung, dass die Umwelt die Angelegenheiten oder Verhaltensweisen in einem Bereich mit Rückzugsfunktion nur begrenzt oder nicht zur Kenntnis nimmt, muss danach „situationsübergreifend und konsistent zum Ausdruck gebracht werden“. Ohne diese Rechtsprechung über zu interpretieren, lässt sich hieraus wohl zumindest ein Schluss ziehen. Wendet sich jemand mit an sich persönlichen, nicht für die Öffentlichkeit bestimmten Angelegenheiten aus kommerziellen Gründen an die Öffentlichkeit, verliert er seinen Persönlichkeitsschutz zumindest teilweise. Dies kann auch für vergleichbare Fälle in der Zukunft gelten. Die hinter dieser Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts stehende Wertung scheint im Rahmen der Eingriffsproblematik im Urheberpersönlichkeitsrecht ebenfalls zutreffend. Auch die Kommerzialisierung des Werkes als Persönlichkeitsgut, soweit dies als Ausdruck der Person qualifiziert werden kann, muss sich danach mindernd auf die Schutzbedürftigkeit und damit die Anforderungen an Eingriffe in das Urheberpersönlichkeitsrecht auswirken. Der Urheber muss, wenn er sein Werk der Öffentlichkeit aus kommerziellen Interessen überlassen hat, gewisse Abstriche seiner an sich schutzwürdigen Interessen gegenüber den entgegenstehenden Belangen Dritter hinnehmen815. 813 BVerfGE 101, S. 361 (384 f.) – Caroline von Monaco. 814 BVerfGE 101, S. 361 (385). 815 Auch bei der Werkverwertung, zumeist begründet auf vertraglichen Vereinbarungen, ist es übliche Praxis, sich diesbezüglich zu verständigen. So werden Texte freier Autoren, z. B. zur Veröffentlichung in Zeitschriften und Zeitungen, häufig redaktionell bearbeitet und nach Bedarf den jeweiligen Anforderungen angepasst. 183 (3) Werkart als Indiz für die Eingriffsintensität Auch die Art des Werkes entfaltet in Bezug auf die Frage nach der Intensität persönlicher Beziehungen des Urhebers zum Werk indizielle Wirkung. Bei bestimmten Werkarten stellt die persönliche Komponente eher ein wesensbildendes Merkmal dar als bei anderen816. All diese – und andere denkbare – Faktoren könnte man bei der konkreten Beurteilung der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung einer staatlichen Maßnahme, die nach dem Ergebnis aus Prüfungsschritt 1) einen Eingriff in Urheberpersönlichkeitsrecht bedeutet, prüfen, um hieran deren Eingriffsintensität zu bemessen. d) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung von Eingriffen in das Urheberpersönlichkeitsrecht Nach alldem ist für die Rechtfertigung von staatlichen Eingriffen in das Urheberpersönlichkeitsrecht festzuhalten, dass eine solche lediglich im Kernbereich ausgeschlossen ist. Bedeutende Beschränkungen der gesetzgeberischen Gestaltungsfreiheit bei der Ausgestaltung der Urheberpersönlichkeitsrechte dürften sich hieraus kaum ergeben. Es ist in dieser Arbeit schon vermehrt zum Ausdruck gekommen, dass es bei vielen Werken schon an einer intimen Beziehung des Urhebers zum Werk fehlen wird. Eingriffe in die Intimsphäre einer (Schöpfer-)Persönlichkeit durch Beschränkungen des Urheberpersönlichkeitsrechts werden daher regelmäßig nicht vorkommen. Geht man von dieser Prämisse aus, würde es zumindest aus Sicht der Kerntheorie keinen grundlegenden Bedenken begegnen, die Gewähr des Urheberpersönlichkeitsrechts im Gegensatz zur geltenden Rechtslage nur für solche Fälle vorzusehen, in denen ein solcher Schutz wegen der inneren Verbundenheit zwischen Urheber und Werk auch geboten ist. Die verfassungsrechtlichen Vorgaben, wie sie den Art. 2 816 Dies wird am Ehesten für den Bereich der klassischen Kunst, Literatur und Musik angenommen werden können. Allerdings verbietet sich auch hier eine pauschale Beurteilung. So können die schutzwürdigen Interessen auch innerhalb einer Werkart stark schwanken. So hat das Bundesverfassungsgericht in der Germania-3-Entscheidung (NJW 2001, S. 598 (598 f.) festgestellt, dass – hier aus Sicht der Interessen der Allgemeinheit betrachtet – das zu berücksichtigende Interesse an einer freien Verwendung von geschütztem Material in einem Sprachwerk (es ging um den Umfang des Zitatrechts) daran zu messen sei, ob es sich bei diesem um ein künstlerisches oder nicht-künstlerisches Sprachwerk handele. Interessant wäre angesichts dieser Entscheidung, ob das Bundesverfassungsgericht auch aus Sicht der urheberrechtlichen Interessen Differenzierungen bei der Eingriffsintensität als notwendig erachtet hätte. Vgl. Näheres zum Umfang des Zitatrechts u. a. BGH GRUR 1987, S. 362 – Filmzitat; Ulmer, GRUR 1972, S. 323 (325 ff.); Schulz, ZUM 1998, S. 221 (231 ff.). 184 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG entnommen werden können, fordern mithin keine werkunabhängige, pauschale Zuerkennung von persönlichkeitsrechtlichen Schutzpositionen, wie sie das Urheberrechtsgesetz de lege lata vorsieht. Differenzierende Regelungen erschienen daher im Bereich des Urheberpersönlichkeitsrechts möglich. Dies gilt umso mehr, als das allgemeine Persönlichkeitsrecht quasi als Auffangschutzrecht greift, soweit ein Schutz aus dem Urheberpersönlichkeitsrecht nicht gegeben ist817 Eine solche Erkenntnis scheint sich auch in der neueren Lehre allmählich durchzusetzen. Ohne zumeist auf die Wesensgehalts- oder Kernbereichslehre oder die verfassungsrechtlichen Vorgaben überhaupt einzugehen, wird heute vermehrt vertreten, dass die persönlichkeitsrechtlichen Belange auf dem Gebiet des Schutzes von Computerprogrammen als derart untergeordnet angesehen werden müssen, dass die Urheberpersönlichkeitsrechte (teleologisch) zu reduzieren seien oder unter Umständen ganz abgeschafft werden sollten818. Im Umkehrschluss können – unter Heranziehung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht – Eingriffe in das Urheberpersönlichkeitsrecht verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein, wenn dies der Interessenlage entspricht und/oder durch das Gebot der Herstellung praktischer Konkordanz erforderlich erscheint. Dem Gesetzgeber steht mithin auch bei der Ausgestaltung des Schutzes der ideellen Interessen am Werk ein erheblicher Gestaltungsspielraum zu. C) Zusammenfassung der sich aus der verfassungsrechtlichen Prüfung ergebenden Erkenntnisse Das deutsche Verfassungsrecht belässt dem Gesetzgeber einen verhältnismäßig weiten Spielraum bei der positivrechtlichen Regelung des Urheberrechts. Eingriffe sowohl in das Vermögens- als auch das (Urheber-)Persönlichkeitsrecht können damit verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein, soweit diese nicht den Kernbereich des Eigentums- bzw. des Persönlichkeitsrechtsschutzes betreffen. Bestimmte gesetzgeberische Mittel werden durch den grundrechtlichen Schutz nicht vorgegeben. Entscheidet sich der Gesetzgeber für ein Schutzkonzept, das den 817 Vgl. BGHZ 13, 334 (338), wonach sich ein Schutz gegen die ungenehmigte Veröffentlichung von persönlichen Aufzeichnungen (der eigentlich Gegenstand des Urheberpersönlichkeitsrechts wäre) aus dem aPR auch dann ergibt, wenn diese keinen Urheberrechtsschutz genie- ßen. 818 Vgl. mit unterschiedlicher Ausprägung dieses Ansatzes Lehmann in FG Schricker, S. 543 (562 f.); ders. CR 1986, S. 373 (374); ders. CR 1990, S. 625 (630); ders. NJW 1988, S. 2419 (2421); Haberstumpf in Computerprogramme II, Rdnr. 109. Einschränkend Fromm/Nordemann-Nordemann/Vinck, § 69b, Rdnr. 3; Buchner in Computerprogramme II, S. 421 ff., Rdnr. 70 ff.; Marly, Urheberrechtsschutz, S. 70 f. 185 Kernbereich der Freiheitsgrundrechte garantiert, ist dies verfassungsrechtlich unbedenklich. 186 Kapitel 3: Copyright und Urheberrecht – Unterschiede und Gemeinsamkeiten zweier Rechtsfamilien I) Einleitung: Die Annäherung der Urheberrechtssysteme im europäischen Gemeinschaftsrecht Innerhalb der EU konkurrieren wie auch im internationalen Rahmen zwei unterschiedliche Systeme zum Schutz des Urheberrechts miteinander – Copyright und Droit D’Auteur. Um zu verhindern, dass die aus dieser Dichotomie entstehenden erheblichen konzeptionellen wie positivrechtlichen Abweichungen in den nationalen Rechtsordnungen innerhalb der Union negative Auswirkungen – z. B. in Form der Entstehung von Handelsschranken oder sonstigen Störungen des Binnenmarktes – entfalten, galten die vorrangigen Bestrebungen der Urheberrechtsentwicklung sowohl auf europäischer als auch auf nationaler Ebene seit Ende der achtziger Jahre der Harmonisierung der Urheberrechtsordnungen in den Mitgliedsstaaten der EU. Solche Gefahren zu beobachten und Gegenmaßnahmen einzuleiten wurde als erforderlich angesehen, um die wirtschaftliche, kulturelle und soziale Dimension der Informationsgesellschaft möglichst effektiv und Gewinn bringend auch auf dem Gebiet der Verwertung von urheberrechtlich geschütztem Material umzusetzen819. Schon früh, konkret im Jahre 1988, wurden erste Erkenntnisse über den durch die neuen Technologien entstehenden Handlungsbedarf von der EU-Kommission dem Rat in Form eines ersten Grünbuchs820 vorgelegt. In der Folgezeit wurde dann ein umfassender Konsultationsprozess zu Fragen der Harmonisierung des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft eingeleitet, nach dessen Abschluss die EU-Kommission 1995 ein weiteres Grünbuch veröffentlichte821. Seit 1991 sind aufgrund der im Laufe der Jahre gewonnenen Erkenntnisse acht Harmonisierungsrichtlinien der EU auf dem Gebiet des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte verabschiedet worden822. Bereits heute kann das Gemein- 819 Vgl. hierzu Kreutzer, § 3, Abschnitt III (S. 83 ff.). 820 Grünbuch über Urheberrecht und die technologische Herausforderung, vom 23.08.1988, KOM (88) 172 endg., abgedruckt in UFITA 110 (1989), S. 113-292. 821 Grünbuch Urheberrecht und verwandte Schutzrechte in der Informationsgesellschaft, KOM (95) 382 endg. 822 Richtlinie 91/250/EWG des Rates vom 14. Mai 1991 über den Rechtsschutz von Computerprogrammen, Amtsblatt EG (Abl. EG) Nr. L 122 vom 17.05.1991 S. 42 = GRUR Int. 1991, S. 545; Richtlinie 92/100 des Rates vom 19.11.1992 zum Vermietrecht und Verleihrecht sowie zu bestimmten dem Urheberrecht verwandten Schutzrechten im Bereich des geistigen Eigentums; Abl. EG Nr. L 346 vom 27.11.1992= GRUR Int. 1993, S. 144; Richtlinie 93/83 des Rates vom 27.09.1993 zur Koordinierung bestimmter urheber- und leistungsschutzrechtlicher 187 schaftsrecht mit einem beachtlich hohen Harmonisierungsniveau aufwarten, was verdeutlicht, dass dem Schutz des geistigen Eigentums im Umfeld der Informationsgesellschaft seitens der EU eine besondere Bedeutung beigemessen wird823. Der so durch die Initiative der europäischen Gesetzgebungsorgane erreichte acquis communautaire im europäischen Urheber- und Leistungsschutzrecht hat neben der kohärenten Einführung neuer Schutznormen nicht zuletzt auch dazu geführt, dass sich die beiden konkurrierenden Systeme des Urheberrechtsschutzes, Droit D’Auteur und Copyright824, einander angenähert haben825. Auch im internationalen Umfeld wird es als eine der Hauptaufgaben der Entwicklungssteuerung angesehen, die Divergenzen zwischen den beiden Regelungsmodellen abzubauen826. Ein Urheberrecht der Zukunft wird nach überwiegender Ansicht in wesentlichen Punkten dem Zwang der internationalen Harmonisierung folgen müssen. Die Annäherung der beiden großen Rechtsfamilien steht hierbei im Vordergrund. Beleuchtet man dieses Ziel vom Standpunkt der europäischen Integration und der globalen Informationsgesellschaft, wird dessen Bedeutung offensichtlich. Ein international einheitliches Recht scheint neben neuen Mechanismen der Rechtsdurchsetzung als Mit- Vorschriften betreffend Satellitenrundfunk und Kabelweiterverbreitung, Abl. EG Nr. L 248 vom 06.10.1993, S. 15= GRUR Int. 1993, S. 936; Richtlinie 93/98 des Rates vom 29.10.1993 zur Harmonisierung des Urheberrechts und bestimmter verwandter Schutzrechte (Schutzdauer-Richtlinie), Abl. EG Nr. 290 vom 24.11.1993, S. 9 = GRUR Int. 1994, S. 141; Richtlinie 96/9 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.03.1996 über den rechtlichen Schutz von Datenbanken, Abl. EG Nr. L 77 vom 27.03.1996, S. 20 = GRUR Int. 1996, S. 806; Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts zum Urheberrecht und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft vom 22.05.2001, Abl. L 167/10-19 vom 22.06.2001 = GRUR Int. 2001, S. 745 ff.; Richtlinie 2001/84/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27.09.2001 über das Folgerecht des Urhebers des Originals eines Kunstwerks, Abl. EG Nr. L 272 vom 13.10.2001 = GRUR Int. 2001, S. 745 ff., S. 32; Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums, Abl. EG L 195/16 vom 02.06.2004. 823 Vgl. ausführlich über den Harmonisierungsprozess im europäischen Urheberrecht Kreutzer, Entwicklung des Urheberrechts, S. 83 ff.; ders. Geistiges Eigentum – Immaterialgüter in der Wissensgesellschaft, passim, 2007 (http://www.dgb.de/themen/themen_a_z/abisz_doks/i/immaterialgueterrechte_wissensgesells chaft.pdf/file_view_raw); Schippan, Die Harmonisierung des Urheberrechts in Europa im Zeitalter von Internet und digitaler Technologie, passim. 824 In Europa haben nur Großbritannien und Irland ein Copyright-System, vgl. Leistner, Dissertation, S. 5. 825 Copinger & Skone James, Rdnr. 25-66 ff. 826 Vgl. „Report of the Working Group on Intellectual Property Rights“, Bruce A. Lehman, Chair Information Infrastructure Task Force, Sept. 1995, S. 155: „To attain the needed level of protection internationally, ways to span differences between the continental Droit D'auteur and neighboring rights systems and the Anglo-American copyright systems must be developed.“ 188 tel gegen die besondere Verletzlichkeit des Urheberrechts im Internet eines der vorrangigsten, weil effektivsten Mittel zu sein. Diese Aufgabe stellt für die Verantwortlichen eine schwierige Herausforderung dar. Copyright und Droit D’Auteur unterscheiden sich, wie im Folgenden näher ausgeführt werden wird, nicht nur in wesentlichen materiellrechtlichen Aspekten, sondern auch in ihrer Regelungsphilosophie, Ausrichtung und ihren Zielen elementar827. Für den Integrationsprozess bedeutet dies aus Sicht des deutschen Urheberrechts, dass aus dem Copyright zum Zwecke der Harmonisierung übernommene Einzelregelungen regelmäßig systemfremd sein werden und es bei einer solchen „Punkt-für- Punkt-Angleichung“ zu negativen Effekten für die innere Logik des Gesetzes kommen kann. Wie sich in den weiteren Ausführungen herausstellen wird, ging man bislang bei der Umsetzung des EU-Rechts in das deutsche Urheberrecht auf diese Weise vor. Eine an den Grundzügen ansetzende Reform des Urheberrechts – etwa unter Einbeziehung wesentlicher systematischer und/oder rechtstheoretischer Modifikationen – wurde ersichtlich bislang nicht in Erwägung gezogen. In diesem Abschnitt soll das Copyright-System in kurzer Darstellung beschrieben werden, und zwar soweit es bezüglich der in dieser Arbeit problematisierten Regelungsfelder vom deutschen Urheberrecht auffallend abweicht. Auf diese Weise sollen die theoretischen und konzeptionellen Alternativen zum deutschen Urheberrechtsmodell aufgezeigt werden. Hieraus mögen sich wiederum Erkenntnisse für die weitere Abhandlung ergeben, insbesondere in Bezug auf die Überlegungen, evtl. Elemente beider Systeme im Rahmen eines überarbeiteten Schutzkonzepts zu kombinieren. Gegenstand des Vergleichs sollen das deutsche Urheberrechtsgesetz und der britische Copyright, Designs and Patents Act von 1988 (CDPA) sein, das USamerikanische Copyright wird an mancher Stelle ebenfalls erwähnt828. II) Punktuelle Unterschiede zwischen den Schutzkonzepten des Copyright- und des Urheberrechts-Systems Besieht man die Grundansätze von Droit D’Auteur und Copyright, zeigen sich Unterschiede, die es rechtfertigen, von zwei verschiedenen Urheberrechtsfamilien zu sprechen829. Dies wird an schon angesichts der divergierenden Zielrichtung beider 827 Copinger & Skone James, Rdnr. 25-67 beschreiben dies anschaulich: „The copyright harmonisation programme of the Commission thus has to steer a difficult course between the copyright and author’s right approaches.“ 828 Das materielle Recht weicht auch innerhalb der beiden Rechtsfamilien in verschiedenen Ländern z. T. erheblich voneinander ab, vgl. Strowel in Dittrich (Hrsg.), Beiträge zum Urheberrecht IV, S. 1 (2). Im Grundsatz, also v. a. in ihren wesentlichen Leitlinien und Zielrichtungen, ähneln sich die Copyright-Systeme indes. Dies mag auf den gemeinsamen Ursprung, der in der Tradition der common law systems liegt, zurückzuführen sein, vgl. Copinger & Skone James, Rdnr. 1-05. 829 Copinger & Skone James, Rdnr. 25-67. 189 Systeme deutlich830. Diese erklären nicht zuletzt auch die Abweichungen des geschriebenen Rechts. III) Beispiele für die positivrechtliche Umsetzung des Copyright-Ansatzes im CDPA A) Schutzgegenstand und Werkbegriff im britischen Copyright Schutzgegenstand des britischen Copyright sind Werke dreier Gattungen, wie sie in Sec. 1 (1) genannt werden831. Der Werkbegriff beschränkt sich auf die Aufzählung der einzelnen Werkarten. Eine Formulierung wie in § 2 Abs. 2 UrhG, die auf besondere qualitative oder gar urheberbezogene Tatbestandsmerkmale hinweisen würde, findet sich im CDPA nicht. Einzig Sec. 1 (1) (a) CDPA enthält eine Tatbestandsvoraussetzung, die an den deutschen Werkbegriff erinnert. Hiernach müssen geschützte Werke der Literatur, Musik oder Kunst „originell“ sein. Mit der in Kapitel 1 herausgearbeiteten Interpretation des deutschen Individualitätsbegriffs hat dieser Aspekt indes nichts gemein832. Weder die Existenz individualrechtlicher Elemente wird hierdurch zum Schutzerfordernis erhoben noch eine besondere Schöpfungshöhe. Geschützt ist, was einerseits nicht bloß anderswo kopiert wurde, und andererseits, wessen Schöpfung einen gewissen Aufwand an „labor, skill and judgment“ erfordert hat833. Ein bestimmtes oder bestimmbares generelles Maß existiert nicht, doch besteht Einigkeit darüber, dass die Anforderungen an den Werkerstellungsaufwand sehr gering sind834. Wie im 830 Die Unterschiede der theoretischen Hintergründe und Regelungsansätze wurden bereits dargestellt, siehe oben, Kapitel 1, Kapitel 1, Punkt I.A). 831 Hier heißt es: „Copyright is a property right which subsists in accordance with this Part in the following descriptions of work: a) original literary, dramatic, musical or artistic works, b) sound recordings, broadcasts or cable Programms, and c) the typographical arrangement of publishers editions.“ 832 Auch ist der englische Rechtsbegriff „originality“ nicht synonym mit dem Schutzfähigkeitsmerkmal der „Originalité“ im französischen Urheberrecht. Hierbei handelt es sich wie im deutschen Recht um einen urheberbezogenen Aspekt. Nach französischem Droit D'auteur begreift man das Werk ebenfalls als schöpferischen Ausdruck der Persönlichkeit des Autors, vgl. Schack, Rdnr. 163. Zum Begriff im französischen Recht vgl. Dreier in Quellen, Bd. 2, Frankreich, S. 8. 833 Copinger & Skone James, Rdnr. 2-01. 834 Copinger & Skone James, Rdnr. 3-93, m. w. Nachw. führen aus: „It is clear that the standard of originality required by the Copyright Acts is a low one.“ Als ein Beispiel beschreibt Leistner, Dissertation, S. 6 f., m. w. Nachw. die Judikatur der englischen Gerichte in Bezug auf den Copyright-Schutz an Faktensammlungen. Es genügt hier, wenn bei der Schöpfung ein 190 deutschen Recht entscheiden die britischen Gerichte über die Schutzfähigkeit im Einzelfall835. Originalität bemisst sich damit ausschließlich an objektiv feststellbaren werk- oder werkschöpfungsbezogenen Faktoren, ohne jeden idealisierenden oder romantisierenden Inhalt. In Ermangelung eines ergänzenden Wettbewerbs-836 oder Leistungsschutzes dient das Copyright als Auffangbecken für jegliche Form schützenswerter, also „investitionsträchtiger“ Immaterialgüter, die nicht anderen (gewerblichen) Schutzrechten wie dem Patent- oder dem Designschutz unterfallen. Charakterisierend für die geringen Schutzanforderungen im englischen Copyright hat sich der folgende Ausspruch eines englischen Richters erhalten: „What is worth copying is prima facie worth protecting.“837 Die Unterschiede zu den Schutzanforderungen im deutschen Urheberrecht werden, trotz der immer großzügigeren Handhabung des Schutzbereichs, schon angesichts der rechtlichen Grundlagen deutlich838. Die Wesenverschiedenheit der Systeme zeigt sich weiterhin deutlich an der Gleichstellung von Werken und Leistungen durch den CDPA. Nach Sec. 1 (1) (b) und (c) werden z. B. auch Radiosendungen und Musikaufnahmen als „copyright work“ bezeichnet. Die in den Droit D’Auteur-Systemen als verwandte Schutzrechte oder Leistungsschutzrechte bezeichneten Rechtspositionen sind – soweit geschützt – Gegenstand des Copyrights839. Diese Tatsache ist durch den utilitaristischen und investitionsschutzrechtlich ausgerichteten Ansatz – auch des Kunst- und Literaturschutzes – des Copyrights vorbestimmt und spricht im Umkehrschluss wiederum für das Fehlen persönlich-individueller Schutzanforderungen des Rechts. Aufgrund dieser Ausrichtung ist das Schutzrecht sehr flexibel gegenüber der Einbeziehung neuer technischer oder sonstiger Werk- oder Verwertungsformen840, die aufgrund vermögensrechtlicher Erwägungen schützenswert sind, ohne hierdurch seine innere Logik zu gefährden. Das Copyright unterliegt insofern keinen rechtsphilosophisch basierten Restriktionen, als es sich nicht als Schutzrecht des Urhebers geringes Maß an Aufwand erbracht wurde und es sich nicht um die bloße Kopie eines fremden Werks handelt. Ähnlich niedrig sind nach Haedicke, S. 11 f. auch die Schutzanforderungen im amerikanischen Recht. Hier spricht man von der sog. „sweat-of-the-brow-Doktrin“, die im Ergebnis dem labor, skill and judgment vergleichbar ist, vgl. hierzu auch Leistner, Dissertation, S. 9 f. 835 Copinger & Skone James, Rdnr. 3-93 und 25-67. 836 Ellins, S. 97 f. 837 Zit. nach Strowel in Dittrich (Hrsg.), S. 1 (8). 838 Siehe hierzu ausführlich oben in Kapitel 1. 839 Copinger & Skone James, Rdnr. 1-04. 840 So auch Ellins, S. 100. 191 und dessen individuellen Erzeugnissen versteht, sondern als Schutz der geleisteten Arbeit und Investition841. B) Inhaber des Urheberrechts Im Grundsatz unterscheiden sich CDPA und Urheberrechtsgesetz bei der Frage der Urheberschaft nicht. Nach Sec. 11 (1) ist erster Inhaber des Urheberrechts („owner“) im Allgemeinen dessen Schöpfer („author“842). authorship und ownership fallen danach auch im Copyright regelmäßig zusammen, können aber dennoch – anders als im deutschen Urheberrecht – auseinander fallen. Im Gegensatz zum Urheberrechtsgesetz843 sieht der CDPA vom Schöpferprinzip (echte) Ausnahmen vor. Nach Sec. 11 (2) CDPA844 steht das Copyright an einem Werk der Literatur, Musik oder Kunst, das im Rahmen eines Anstellungsverhältnisses geschaffen wurde, originär dem Arbeitgeber zu, wenn nichts anderes vereinbart wurde („work-made-for-hire“)845. Auch diese Unterscheidung zwischen Urheber- und Inhaberschaft basiert auf den unterschiedlichen Grundvorstellungen der beiden Schutzrechtssysteme. Während das Individualschutzrecht des Urhebers nur beim Schöpfer entstehen kann, wird das Copyright als Investitionsschutzrecht demjenigen zugerechnet, der das finanzielle Risiko trägt846. 841 Copinger & Skone James, Rdnr. 4.-04: „The framers of the 1988 Act had no ideological difficulty in describing such persons as authors“ (gemeint sind diejenigen, die bei der Herstellung von Tonaufnahmen, Filmen oder Radiosendungen das finanzielle Risiko tragen). 842 „Author“ ist nach Sec. 9 (1) CDPA die Person, die das Werk geschaffen hat. 843 Vgl. hierzu Dietz in Internationale Gesellschaft für Urheberrecht (INTERGU) (Hrsg.), Schutz von Kultur und geistigem Eigentum in der Informationsgesellschaft, S. 83 (88). Näheres zum Schöpferprinzip im deutschen Urheberrecht vgl. unten, Teil 3, Kapitel 2, Punkt I.A). 844 Hier heißt es: „Where a literary, dramatic, musical or artistic work is made by an employee in the course of his employment, his employer is the first owner of any copyright in the work subject to any agreement to the contrary.“ 845 Auch im amerikanischen Recht existiert eine ähnliche Regelung (§ 201 (b) USCA). Die hier geregelte „work-made-for-hire-doctrin“ besagt, dass bei einem Auftragswerk der Arbeitgeber oder Auftraggeber „als Urheber im Sinne dieses Gesetzes gilt“. Die Vorschrift lautet: „In the case of a work made for hire, the employer or other person for whom the work was prepared is considered the author for purposes of this title, and, unless the parties have expressly agreed otherwise in a written instrument signed by them, owns all of the rights in the copyright.“ Eine deutsche Übersetzung findet sich in Quellen, Bd. 6, USA II. Anders als im englischen Recht fallen also authorship und ownership hier nicht auseinander, da der Arbeitgeber unmittelbar auch als author gilt. Im Ergebnis liegt hierin allerdings kein relevanter Unterschied. Entscheidend ist, dass beide Regelungen zu einem originären, gesetzlichen Urheberrechtserwerb des Arbeitgebers führen. Vgl. zum amerikanischen Recht Braveman, UFITA 82 (1978), S. 77 ff. 846 Copinger & Skone James, Rdnr. 4-04. 192 Diese Grundwertungen und deren positivrechtlichen Folgen realisieren sich auch im Bereich des angestellten Programmierers. Anders als im Rahmen des durch § 69 b Abs. 1 UrhG vorgesehenen derivativen Rechtserwerbs des Arbeitgebers ist ein vertragliches Abweichen vom originären Rechtserwerb des Investors bei worksmade-for-hire nicht vorgesehen. Diese britische „first ownership-Regel“ ist nicht disponibel847. Während nach deutschem Recht also selbst der angestellte Programmierer sich zumindest theoretisch Sonderbedingungen aushandeln kann und ihm auch nach geltendem Recht das Urheber- und die Urheberpersönlichkeitsrechte belassen werden848, verbleibt dem englischen Arbeitnehmerurheber (und zwar unabhängig von der Art des Werkes) keine Rechtsposition. Noch erheblicher ist der Unterschied der beiden Rechte in Bezug auf Schöpfungen angestellter Kreativer außerhalb des Softwareschutzes. Fehlt es an ausdrücklichen Abreden über die Verwertungsbefugnis kann sich der deutsche Arbeitnehmerurheber nach § 43 UrhG i.V.m. den Auslegungsregeln des Urhebervertragsrechts, insbesondere des Zweckübertragungsgrundsatzes in § 31 Abs. 5 UrhG, auf solche Rechtspositionen berufen, an denen der Arbeitgeber im Hinblick auf seine betrieblichen Zwecke keine berechtigten Interessen geltend machen kann849. Ist der Arbeitnehmer im Einzelfall durch arbeitsrechtliche Treuepflichten oder Wettbewerbsverbote an der Eigenvermarktung gehindert, kann er zumindest für Verwertungsformen, die nicht dem Betriebszweck des Arbeitgebers dienen, eine über das Arbeitsentgelt hinausgehende Vergütung fordern. So bleibt das Band zwischen angestelltem Urheber und Werk nach dem Urheberrecht auch in vermögensrechtlicher Hinsicht bestehen, während der author im Arbeitsverhältnis nach dem CDPA (und auch nach dem USCA) ipso iure rechtlos gestellt ist. Immerhin verbleibt dem Urheber damit eine Verhandlungsposition. C) Einzelne Unterschiede hinsichtlich der Übertragbarkeit des Copyrights und des Urhebervertragsrechts Das copyright work definiert sich als Handelsware, als ein vom Schöpfer losgelöstes, immaterielles Wirtschaftsgut850. Dies wiederum bedingt, dass durch die Ausgestaltung des Rechts eine möglichst ungehinderte Verkehrsfähigkeit gewährleistet werden muss. Vor diesem Hintergrund erklärt sich, dass das Copyright ohne Weiteres übertragbar ist (Sec 90 (1) CDPA)851. 847 Copinger & Skone James, Rdnr. 4-02. 848 Diese sind nicht Gegenstand der cessio legis in § 69b Abs. 1 UrhG, vgl. Möhring/Nicolini- Hoeren, 2. Auflage, § 69b, Rdnr. 17. 849 So z. B. Ulmer, § 33 II. 850 So auch Ellins, S. 78. 851 Neben der Vollrechtsübertragung ist auch nach englischem Copyright die Einräumung von einfachen („non-exclusive“) und ausschließlichen („exclusive“) Lizenzen möglich (vgl. Sec. 92 CDPA). 193 Schon die grundsätzlichen Schutzgedanken sowie das Regelungsgefüge des Common Law, in dessen Licht der CDPA steht, bedingen, dass der Übertragbarkeit weder ideologisch noch praktisch begründete vertragsrechtliche Hürden entgegenstehen852. Zum einen sind die Moral Rights – soweit überhaupt anerkannt – eigenständig und nicht monistisch mit den Copyrights verbunden, sodass sich hieraus keinen Hemmnisse für die Übertragung der vermögensrechtlichen Schutzpositionen ergeben. Zum anderen beherrschen in der Common Law-Tradition die Vertragsfreiheit und der freie Wettbewerb als oberste Maxime auch den Urheberrechtsschutz853. Als eine der wenigen Einschränkungen mag die in Sec. 90 (3) CDPA geregelte Schriftform angesehen werden. Diese dient – ähnlich wie im deutschen Zivilrecht -, neben der hiermit intendierten Beweisfunktion, dazu den Urheber vor allzu unüberlegten Dispositionen über sein Recht zum Nachdenken zu verleiten (Warnfunktion)854. D) Moral Rights im Copyright Trotz der gegenüber der Schöpferpersönlichkeit neutralen Ausgestaltung des Copyrights finden sich auch im CDPA Vorschriften über Moral Rights855. Deren Existenz ist maßgeblich auf den Beitritt zur RBÜ zurückzuführen, nach deren Art. 6bis ein Mindestmaß an Persönlichkeitsrechtsschutz zu gewähren ist856. Diese Norm bedingt unter anderem das unabtretbare Recht, „die Urheberschaft am Werk für sich in Anspruch zu nehmen und sich jeder Entstellung, Verstümmelung, sonstiger Änderung 852 Copinger & Skone James, Rdnr. 4-04. Sehr anschaulich ist diesbezüglich das Zitat bei Reimer, GRUR Int. 1977, S. 85 (89): „Es gibt keinen besonderen gesetzlichen Status für Urheberrechtsverträge und auch keine gesetzlichen Vermutungen, die dazu bestimmt wären, einen Urheber vor den Folgen seiner eigenen Unvorsichtigkeit zu schützen. Ein Urheber kann sich der Urheberrechte an seinem Lebenswerk mit nur ein paar Worten entäußern: „Ich übertrage hiermit alle meine gegenwärtigen und künftigen Urheberrecht auf X..“ Vgl. auch Ellins, S. 165 f. zum Fehlen der Notwendigkeit einer Zweckübertragungslehre bei einer Vollrechtsübertragung nach englischem Copyright. 853 Copinger & Skone James, Rdnr. 4-04. 854 Vgl. Reimer, GRUR Int. 1977, S. 85 (87 f.). 855 Chapter IV CDPA: Secs. 77-79 („right to be identified as author or director“), Secs. 80-83 („right to object to derogatory treatment of work“), Sec. 84 (Schutz gegen „false attribution of work“), Sec. 85 („right to privacy of certain photographs and films“). Im amerikanischen Recht finden sich urheberpersönlichkeitsrechtliche Regelungen in § 106 A USCA 1976, die nach dem Beitritt der USA zur RBÜ am 1. März 1989 eingeführt wurden. Vgl. zu den Umständen Baumgarten/Meyer, GRUR Int. 1989, S. 620 ff.; Dreier, GRUR Int. 1985, S. 525 ff.; Strowel in Dittrich (Hrsg.), S. 1 (10). 856 Vgl. zur Entwicklung der Moral Rights im Vereinigten Königreich, Copinger & Skone James, Rdnr. 11-02. Siehe auch Baumgarten/Meyer, GRUR Int. 1989, S. 620 (622 f.). 194 oder Beeinträchtigung des Werkes zu widersetzen, die seiner Ehre oder seinem Ruf nachteilig sein könnten“, zu gewähren. Umgesetzt wurden die Vorgaben im britischen Recht durch den CDPA von 1988857. Als eigentliche Urheberpersönlichkeitsrechte wurden in erster Linie ein Recht der authors von literarischen, dramatischen und musikalischen Werken sowie Werken der bildenden Kunst auf Anerkennung der Urheberschaft858 und ein Recht derselben auf Schutz gegen Beeinträchtigungen des Werkes859 implementiert860. Der Gefahr systemfremder Eingriffe in das Copyright durch die Einführung von Moral Rights scheint der englische Gesetzgeber auf verschiedene Weise aus dem Weg gegangen zu sein. Konzeptionell wird dies von vornherein dadurch deutlich, dass die Moral Rights, obwohl im Copyright-Abschnitt des CDPA geregelt, nicht im eigentlichen Sinne Gegenstand des Copyrights sind861. Es handelt sich um zwei unterschiedliche Rechte, die weit gehend unabhängig und nur zum Teil verbunden sind. Eine Beziehung zwischen Copyright und moral right wird dadurch hergestellt, dass Letztere nur an solchen Werken bestehen können, die auch Copyrightschutz genießen862. Unabhängig sind dagegen die beiden Rechtspositionen im Hinblick auf deren Schicksal und zwar sowohl bei der Frage nach der Rechtsinhaberschaft863 als auch des Verbleibs. Hierin ähnelt das System des CDPA den dualistischen Droit- D’Auteur-Konzeptionen. 857 Chapter IV – Moral Rights. 858 Sec. 77 CDPA. 859 Sec. 80 CDPA. 860 Zwei weitere Rechtspositionen wurden als Moral Rights in den CDPA aufgenommen. Bei dem Recht gegen false attribution of work („Recht auf falsche Zuschreibung“, Sec. 84.) handelt es sich lediglich um das Negativ des Namensnennungsrechts, das nicht dem Urheber, sondern gerade dem Nichturheber eines Werkes zusteht. Das „Right to privacy of certain photographs and films (Sec. 85 CDPA) ist lediglich ein negatives Abwehrrecht, das dem Urheber eines Films oder einer Fotografie Rechtsschutz gegen eine unerlaubte Veröffentlichung ermöglicht. 861 Dies wird als Umkehrschluss aus Sec. 103 (1) CDPA gefolgert, nach dem eine Verletzung der Moral Rights keine Verletzung des Copyrights darstellt, sondern die „Verletzung einer gesetzlich auferlegten Pflicht“, vgl. Cornish, GRUR Int. 1990, S. 500 (500). Sec. 103 (1) besagt: „An infringement of a right conferred by chapter IV (Moral Rights) is actionable as a breach of statutory duty owned to the person entitled to the right..“ 862 Copinger & Skone James, Rdnr. 11-05. Dies bedingt z. B., dass auch die Schutzdauer der Moral Rights an die des Copyrights geknüpft ist, vgl. Sec. 86 (1). Eine Ausnahme zu diesem Grundsatz ergibt sich aus Sec. 86 (2) in Bezug auf das Recht, sich gegen die falsche Zuschreibung fremder Werke zu schützen. Dies währt 20 Jahre, ist aber auch kein Urheberpersönlichkeitsrecht im eigentlichen Sinne, da es unabhängig von jeglicher „authorship“ jedermann schützt (so auch Copinger & Skone James, Rdnr. 11-05). 863 Die Moral Rights stehen immer dem author zu, der nach dem oben, Punkt B) sowie Fn. 845 Gesagten, vom owner häufig personenverschieden sein wird, vgl. auch Copinger & Skone James, Rdnr. 11-05. 195 Auch inhaltlich wurde bei der Regelung der Moral Rights auf systematische Stringenz geachtet. So sind diese unter den verschiedenen denkbaren Rechtsinhabern eines Copyrights nur den Urhebern von literarischen, dramatischen und musikalischen Werken, also den klassischen Werkgattungen, zugänglich864. Hierdurch wird verdeutlicht, dass das Moral Right einem anderen Grundansatz, einer anderen Legitimationsgrundlage, unterliegt als das Copyright und nicht ein bloßer Unteraspekt des Copyright ist865. Im Übrigen gehen die Moral Rights nicht allzu weit. Sie unterliegen, zur Stärkung der investitionsschutzrechtlichen Interessen des Copyrights, verschiedenen, z. T. erheblichen Beschränkungen866. So kann das Namensnennungsrecht nur geltend machen, wer sich dieses in bindender Weise schriftlich z. B. in einem Lizenzvertrag oder einer sonstigen Erklärung vorbehalten hat („assertion“)867. Gegenüber Rechtsnachfolgern ist eine Geltendmachung des Namensnennungsrechts nur im Falle einer vertraglichen Vereinbarung oder – im Falle eines anderweitig vereinbarten Vorbehalts – bei Kenntnis des Rechtsnachfolgers von einem solchen Vorbehalt möglich868. Das Namensnennungsrecht aus den Sec. 77 ff. CDPA ist damit kein dem deutschen Urheberpersönlichkeitsrecht vergleichbares, aus übergesetzlichen Erwägungen gewährtes „Natur- oder Menschenrecht“. Es entsteht nicht unabhängig von Formalien durch den Schöpfungsvorgang, was u. a. die Vereinbarkeit mit Art. 5 Abs. 2 der RBÜ in Frage stellt869. 864 Vgl. Sec. 77 (1) und 80 (1) CDPA. Daneben wirken die Moral Rights auch zu Gunsten von Filmregisseuren. Die Gründe für die Ausweitung der Moral Rights auf die Regisseure liegen darin, dass zum damaligen Zeitpunkt noch kein Copyright für Filmregisseure existierte. Die Einführung der Moral Rights förderte die Bestrebungen nach einem eigenen Copyright für diese Art Leistungen, vgl. Cornish, Rdnr. 12-69. 865 Cornish, Rdnr. 12-69. 866 Es finden sich aufgrund dieser schwachen Ausprägung Stimmen in der Literatur, die meinen, die englischen Urheber stünden im Hinblick auf die weit reichenden Schranken- und Ausnahmevorschriften der moral rights schlechter als nach altem Common-Law-Schutz der Urheberpersönlichkeitsrechte, vgl. Ginsburg, GRUR Int. 1991, S. 593 (602). 867 Sec. 77 (1) 2. HS; Sec. 78 CDPA. Bei diesem Erfordernis der „assertion“ sind einige Aspekte unklar. Etwa ist zweifelhaft, ob der author sein Namensrecht auch nach einer Nichtnennung noch mit Rückwirkung geltend machen kann (vgl. Ellins, Harmonisierung, S. 203 f.). Angesichts der Tatsache, dass der Zweck des Erfordernisses der assertion nach Sec. 77, 78 CDPA darin liegt, dem Nutzer Rechtssicherheit über seine Stellung im Verhältnis zum Rechtsinhaber zu verschaffen (vgl. Copinger & Skone James, Rdnr. 11-18), wird hiervon wohl nicht ausgegangen werden können. Andernfalls könnte der Berechtigte nach einer Verwertungshandlung diese durch einseitige Handlung zur Rechtsverletzung erklären. Nach Sec. 78 (5) CDPA ist es sogar Pflicht des authors, seine assertion ohne verschuldete Verzögerung auszusprechen. Tut er dies nicht, wird die Verzögerung bei Verletzungsprozessen gegen den Rechtsinhaber verwendet (z. B. mit der Folge einer Minderung des Schadensersatzes, vgl. Ellins, S. 204). 868 Vgl. Sec. 78 (4) CDPA. 869 So auch Cornish, Rdnr. 12-70 196 Weitere Einschränkungen der Moral Rights finden sich in Sec. 79, nach der umfangreiche bereichs- und nutzungsspezifische Ausnahmen vom Namensrecht bestimmt werden870. Erheblich entkräftet wird die Schutzwirkung des Namensnennungsrechts schließlich dadurch, dass es möglich ist, sich dessen durch pauschalen, sogar formlos und im Voraus erklärbaren Globalverzicht zu entledigen871. Ohne Rücksicht auf die im deutschen Recht so häufig hervorgehobene Verhandlungsdisparität des Urhebers oder die übliche Praxis von buy-out-Verträgen lässt sich der Schutz des Namensnennungsrechts sowie der anderen Moral Rights ohne Weiteres abbedingen. Ähnlich stark eingeschränkt ist auch das Recht auf Werkintegrität. Wenn dessen Geltendmachung auch nicht auf Fälle des ausdrücklich erklärten Vorbehalts beschränkt ist, finden sich hier ebenfalls umfangreiche Ausnahmen872. Es besteht wohl weit gehend Einigkeit darüber, dass durch die umfangreichen gesetzlichen Ausnahmen und die Möglichkeiten vertraglicher Verzichtserklärungen der Schutz der Moral Rights nach englischem Recht sehr kurz greift873. Entgegen der augenscheinlichen Angleichung des englischen Copyrights an die kontinentaleuropäischen Systeme im Bereich des Urheberpersönlichkeitsrechts sind sich die Systeme in diesem Aspekt weiterhin sehr fern874. Dies ist allerdings aus Sicht des englischen Schutzsystems nur konsequent. Die Unterschiede sind aufgrund der divergierenden Grundausrichtung der beiden Rechtsfamilien vorbestimmt. So sind einem Recht, das einzig dem Investitionsschutz und den partikulären und kollektiven wirtschaftlichen Interessen dienen soll, 870 So bei Computerprogrammen und typografischen Schriftzeichen, Arbeitnehmerwerken, Filmwerken, wenn das Copyright dem Produzenten zusteht etc. 871 Sec. 87 (1) und (2) CDPA. Vgl. hierzu Cornish, z. B. Rdnr. 12-71; Ginsburg, GRUR Int. 1991, S. 593 (603) mit Hinweis auf Sec. 87 (2); Ellins, S. 227. Somit können auch aus der Tatsache, dass nach Sec. 94 CDPA die Moral Rights nicht abtretbar sind, keine Schlüsse auf einen besonderen Schutz des Urhebers gezogen werden. 872 Sec. 80 (5 ff.) CDPA. 873 Ginsburg, GRUR Int. 1991, S. 593 (604) spricht von den urheberpersönlichkeitsrechtlichen Bestimmungen des CDPA als „zynisch oder zumindest halbherzig“. Es ist in der Tat zweifelhaft, ob diese Regelungen mit allen möglichen Ausnahmen und Beschränkungen überhaupt den (geringen) Anforderungen der RBÜ entsprechen, zu deren Umsetzung sie einzig implementiert wurden (so Ellins, S. 226 f.; Ginsburg, GRUR Int. 1991, S. 593 (604). So heißt es in Art. 6bis RBÜ etwa, dass die Kernpositionen des Urheberpersönlichkeitsrechts auch nach einer Abtretung der vermögensrechtlichen Positionen noch dem Urheber verbleiben müssen. Damit ist die gesetzlich geschaffene Möglichkeit des Globalverzichts unvereinbar. In Art. 5 Abs. 2 RBÜ heißt es, dass der Genuss und die Ausübung der durch die RBÜ gewährten Rechte nicht an die Erfüllung von Förmlichkeiten gebunden sein dürfen. Dem steht wiederum das Erfordernis der assertion im Rahmen des Namensrechts entgegen (so auch Cornish, Rdnr. 12- 70). 874 Dies räumt auch Strowel in Dittrich (Hrsg.) S. 1 (10) ein, der ansonsten – im Gegensatz zu Ellins – eher von einer engen Verwandtschaft beider Systeme ausgeht. 197 weit gehende werkart- und generell zugewiesene Urheberpersönlichkeitsrechte naturgemäß fremd. Solche Rechtspositionen wären angesichts der hiermit einhergehenden Hemmungswirkung für die wirtschaftlichen Belange am Werk nach dem englischen Verständnis von Urheberrecht kaum zu rechtfertigen. Eine rein individual- naturrechtliche Begründung findet mithin keine Grundlage im Rechtssystem. In den Gründen, die Moral Rights auf die beschriebene Art zu regeln, spiegeln sich also deutlich die erheblichen wesensmäßigen Unterschiede zwischen Copyright und Droit D’Auteur wider. Wenn sich nicht das Grundverständnis von Funktion und Wesen in einer der beiden Rechtsfamilien elementar wandelt, steht nicht zu erwarten, dass die konzeptionellen und inhaltlichen Unterschiede egalisiert werden (können)875. E) Schranken des Copyrights Die Schranken-Systematik soll hier ausnahmsweise am amerikanischen Copyright verdeutlicht werden, da diese im Vergleich zur deutschen Konzeption in den §§ 45 ff. UrhG besonders prägnant ist876. In Sec. 107 USCA wird die „Mega-Schranke“ des fair use geregelt877. Die hierdurch erfassten Ausnahmetatbestände sind nicht abschließend aufgezählt. Zwar werden auch hier einige Zwecke genannt, die für die Annahme eines fair use sprechen können. Deren Aufzählung hat indes nur Bei- 875 Sehr aussagekräftig ist diesbezüglich das Zitat bei Ginsburg, GRUR Int. S. 593 (604) eines parlamentarischen Unterstaatssekretärs für Industrie- und Verbraucherfragen im Unterhaus, der sagte: „Wir beugen uns der Berner Übereinkunft soweit wir es müssen, um sie zu unterschreiben und dadurch angemessenen Schutz für unsere Werke und unsere geistigen und gewerblichen Eigentumsrechte in anderen Ländern zu bekommen....“ 876 Im Gegensatz zu der amerikanischen Regelung ähnelt die Systematik der gesetzlichen Regelung des englischen „fair dealing“ eher der deutschen Konzeption. Es werden hier einzelne Ausnahmen zum Schutz bestimmter Belange der Allgemeinheit ausdrücklich geregelt (vgl. Chapter III, Sec. 28 – 76 CDPA). So erlaubt etwa Sec. 29 (1) CDPA einige Nutzungshandlungen zum Zwecke der Forschung und dem privaten Studium. Eine Schranke für Vervielfältigungen zu rein privaten (nicht Bildungs-) Zwecken existiert indes nicht. Im Rahmen der Umsetzung der EU-Richtlinie 2001/29/EG wurden diesbezüglich keine Änderungen oder Einschränkungen vorgenommen (vgl. fipr (Hrsg.), S. 121). 877 Hier heißt es: „Notwithstanding the provisions of sections 106 and 106A, the fair use of a copyrighted work, including such use by reproduction in copies or phonorecords or by any other means specified by that section, for purposes such as criticism, comment, news reporting, teaching ... is not an infringement of copyright. In determining whether the use made of a work on any particular case is a fair use the factors to be considered shall include – (1) the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes; (2) the nature of the copyrighted work; (3) the amount and substantially of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and (4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work.“ 198 spielscharakter878. Stattdessen werden für die jeweilige Abwägung, ob ein privilegierter Gebrauch vorliegt, Indizien genannt, an denen die Nutzung gemessen werden muss879. Hierzu zählen das Ziel der Nutzung880, die Natur des Werkes881, die Bedeutung des verwendeten Werkteils im Vergleich zum Gesamtwerk und die Auswirkung der Benutzung auf den Markt, auf dem das Werk verwertet wird. Die fair use doctrin verkörpert damit ein wesentlich flexibleres Instrument bei der Berücksichtigung dem ausschließlichen Urheberrecht entgegenstehenden Interessen als die Regelung einzelner, zum Teil sehr spezieller Ausnahmen. Aus Sicht der Anpassungsfähigkeit der Rechtslage an den jeweiligen Einzelfall und die allgemeine technische und sonstige Entwicklung scheint eine solche Regelungsmethode – wie sie auch in § 1 a. F. bzw. § 3 n. F. UWG882 gewählt wurde – gegenüber detaillierteren Regelungen vorzugswürdig. Nachteilig ist dieses Common Law-Modell indes in Bezug auf die Rechtssicherheit. F) Schutzdauer Die Schutzdauer ist im europäischen Raum mittlerweile aufgrund einer EU- Richtlinie harmonisiert. Dies hatte in Bezug auf die Urheberrechte für Deutschland keine weiter gehenden Konsequenzen, da die zentrale Vorschrift (Art. 1) der Richtlinie die deutsche Schutzdauerregelung von 1965883 zum Vorbild hatte884. Für Großbritannien bedeutete dies, dass die Schutzfristen des CDPA für „artistic, literary, dramatic, musical and artistic works“885 sowie Filme886 um 20 Jahre verlängert 878 Dies geht hervor aus der Formulierung „...including such use by...“ hervor. 879 Vgl. eingehend hierzu Goldstein, Vol. 2, S. 188 f. 880 V. a. wird unterschieden, ob die Nutzung kommerziellen oder nichtkommerziellen Zwecken dient. 881 In der Entscheidung des Court of Appeals A&M Records et al vers. Napster Inc. (CRi, 2001, S. 50 (51) heißt es diesbezüglich: „Works that are creative in nature are closer to the core of intended copyright protection than are more fact-based works.“ Die Qualität eines Werkes, also v. a. die Charakterisierung desselben als kreatives oder funktionales Werk, ist hierbei bei der Interessenabwägung heranzuziehen. Dabei spricht eine höhere Qualität zunehmend gegen die Annahme eines fair use (vgl. A&M Records et al vers. Napster Inc., CRi, 2001, S. 50 (51). 882 Mit der Reform des UWG wurde der alte § 1 UWG durch die neuen §§ 3 und 4 UWG ersetzt. § 3 UWG n. F. enthält hierbei nach wie vor die Generalklausel, die allgemein unlauteren Wettbewerb verbietet. Diese wird in § 4 UWG n. F. durch einen Beispielskatalog präzisiert. Hiermit sollen der Rechtsprechung Hilfestellungen bei der Konkretisierung der Generalklausel gegeben werden (vgl. die Begründung im Regierungsentwurf zur Reform des UWG, BT- Drcks. 15/1487, S. 16). 883 § 64 UrhG. 884 Vgl. Dietz, UFITA 136, S. 5 (16) 885 Sec. 12 (1) und (2) CDPA. 199 mussten. Vereinheitlicht (Dauer: 50 Jahre) wurden auf diesem Wege auch die Fristenregelungen der Rechte der ausübenden Künstler (Art. 3, Abs. 1) und der Tonträger- (Art. 3, Abs. 2) sowie der Filmhersteller (Art. 3, Abs. 3)887 und der Sendeunternehmen (Art. 3, Abs. 4)888. Die Schutzfristenregelungen von europäischem (englischem und irischem) Copyright und Droit D’Auteur sind folglich gleich. Dies gilt im Übrigen auch für das USamerikanische Copyright, welches nach Sec. 302 (a) – grundsätzlich – ebenfalls für 70 Jahre p. m. a. geschützt wird889. IV) Ergebnis des Exkurses Auch ein kurzer Ausblick auf die beiden international konkurrierenden Urheberrechtssysteme verdeutlicht anschaulich, dass diese wesentlich voneinander abweichen. Insbesondere auf der Ebene der Rechtsgrundlagen lassen sich Unterschiede elementarer Natur verzeichnen890. Copyright und Droit D’Auteur folgen unterschiedlichen Wertungen, Begründungen und Zielvorstellungen. Durch Angleichungsmaßnahmen insbesondere auf europäischer, aber auch auf internationaler Ebene konnte zwar bislang ein gewisser Minimalkonsens gefunden werden. Zu einer systematischen Annäherung ist es jedoch bislang nicht gekommen. In den Bereichen, in denen es trotz der grundlegenden Unterschiede zu kohärenter Regulierung gekommen ist, wie etwa bei der Frage nach der Schutzuntergrenze891 oder des 886 Sec. 13 b (2) CDPA. 887 Aufgrund dieser Vorschrift wurde im deutschen Recht eine Änderung bei der Berechnung der Schutzfrist von Filmwerken in § 65 Abs. 2 UrhG erforderlich. Dieses erlischt nun 70 Jahre nach dem Tod entweder des Hauptregisseurs, der Urheber des Drehbuchs, der Urheber der Dialoge oder des Komponisten der Filmmusik. 888 Änderungen wurden durch diese Vorgaben auch im deutschen UrhG nötig. Darüber hinaus werden durch die Richtlinie Schutzfristen für unveröffentlichte Werke (Art. 4), kritische und wissenschaftliche Ausgaben (Art. 5) und Fotografien (Art. 6) vorgesehen. Ausdrücklich vom Regelungsbereich der Richtlinie ausgenommen (siehe Art. 9) wurden einmal mehr die Urheberpersönlichkeitsrechte. 889 Von dieser Grundnorm, die nur für Werke gilt, die am oder nach dem 1.1.1978 geschaffen wurden werden in Chapter 3 (Sec. 301-305) diverse Ausnahmen gemacht. Interessant ist diesbezüglich die Ausnahme für „works made for hire“: diese genießen nach Sec. 302 (c) eine Schutzdauer von 95 Jahren ab Erstveröffentlichung oder 120 Jahren nach der Schöpfung, je nachdem, welche Frist zuerst abläuft. Hier zeigt sich einmal mehr die industriefreundliche Ausrichtung des USCA. 890 Zu diesem Ergebnis kommt auch Ellins, z. B. S. 357 ff.; a. A. Strowel in Dittrich (Hrsg.), S. 1 (1 f.), der es ablehnt bei Copyright und Urheberrecht in Dichotomien zu denken und meint, die Unterschiede seien weniger elementar als dies den Anschein hat. 891 Siehe oben zum Werkbegriff bei Computerprogrammen und Datenbanken, Kapitel 1, Punkt I.B.4.d). 200 Schutzes von Computerprogrammen in Abhängigkeitsverhältnissen, hat sich das Copyright gegen das deutsche Recht durchsetzen können. Die Copyright-Staaten zeigen sich hier systembewusst: Bei der Umsetzung internationalrechtlicher Regelungen mit kontinentaleuropäischer Prägung, wie den Urheberpersönlichkeitsrechten, beschränkte man sich auf ein minimales Regelungsniveau. Die hierbei entstandenen Normengefüge haben – jedenfalls aus rechtsphilosophischer Sicht – mit ihren Vorbildern im Droit D’Auteur nicht viel gemein. Ein international harmonisiertes Schutzniveau ist ausgeblieben. Dennoch wurden diese zurückhaltenden Anpassungen der Copyright-Systeme von den Hütern des internationalen Urheberrechts (insbesondere der WIPO) als ausreichend akzeptiert. Immerhin wird mit dieser Toleranz erreicht, dass in den internationalen Urheberrechtsverträgen zwei völlig unterschiedliche Rechtsfamilien koexistieren892. Allerdings könnte eine derart oberflächliche Annäherung der Rechtsfamilien einem europäischen Harmonisierungsvorhaben kaum genüge tun. Aufgrund der Schwierigkeit einer systematischen Annäherung der Grundvorstellungen – insbesondere im Bereich des Urheberpersönlichkeitsrechts – erklärt sich auch, dass dieser Bereich bislang bei allen Harmonisierungsmaßnahmen innerhalb der EU ausgeklammert wurde. Es ist ohnehin zweifelhaft, ob dies über punktuelle Anpassungsmaßnahmen gelingen kann. Eine Vereinheitlichung von Copyright und Urheberrecht wird wohl nur durch einen konzeptionellen und rechtstheoretischen Neuansatz zumindest eines der beiden Systeme gelingen können. Die Erkenntnis von der Notwendigkeit einer kohärenten supranationalen Regelung des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte angesichts der Globalisierung der Verwertungsebene, bestärkt den Vorsatz, im weiteren Verlauf dieser Arbeit Möglichkeiten einer Anpassung der beiden Rechtsfamilien zu ermitteln. 892 Beachtlich ist weiterhin, dass, trotz der Tatsache, dass das Copyright den verwandten Schutzrechten systematisch und dogmatisch näher zu stehen scheint als dem Urheberrecht, man im internationalen Recht nicht zwischen den Rechtsfamilien an sich, sondern nach kontinentaleuropäischem Vorbild zwischen Abkommen über das Urheberrecht (z. B. WCT und RBÜ) und solchen zum Leistungsschutzrecht (z. B. WPPT) unterscheidet. 201 Teil 2: Funktionswandel des Urheberrechts am Beispiel des Schutzes „digitaler Werke“ und anderer Aspekte I) Einleitung Wie schon in Teil 1 der Arbeit beschrieben, bestimmt der Werkbegriff in §§ 1 und 2 UrhG den Schutzbereich des deutschen Urheberrechts. Nach § 1 UrhG werden Werke der Literatur, Wissenschaft und Kunst geschützt. Mit dieser Umschreibung des Schutzgegenstandes stellt sich das Urheberrecht jedenfalls auf den ersten Blick als das Schutzrecht des Kulturschaffens dar. Nach dem klassischen Verständnis des Urheberrechts diente dieses dazu, dem Urheber eines der Allgemeinheit Belehrung, Erbauung und Unterhaltung, kurz einen geistigen Genuss bietenden Geisteswerkes, den vollen Wert seines Werkes zu sichern. Hierbei war zu berücksichtigen, dass der Urheber derartige Güter in der Regel zur Befriedigung kultureller Bedürfnisse der Allgemeinheit schafft, dabei jedoch das volle Risiko des Schaffens und der Verwertungsfähigkeit zu tragen hat“893. Dieses traditionelle Verständnis von der Funktion des Urheberrechts scheint durch die neuere Entwicklung, z. B. durch das Hinzutreten neuer Schutzgegenstände und die Ausweitung der Schutzrechte auf andere Schutzaspekte, überholt worden zu sein894. Maßgeblich eingeleitet wurde der Funktionswandel durch die Aufnahme der Computerprogramme in den Schutzbereich des Urheberrechtsgesetzes895. Mit diesem Akt hat das Urheberrecht in Deutschland eine Tendenz angenommen, die sich später im Schutz von Datenbanken fortsetzte. Diese beiden Gesetzgebungsmaßnahmen markieren in der Entwicklung des Urheberrechts zu einem der elementaren rechtlichen Mechanismen der Informationsgesellschaft die neuralgischen Punkte. Der damit eingeleitete Funktionswandel liegt dabei weniger in der Erweiterung des Urheberrechtsschutzes auf „unpersönliche“ Werkarten mit originär technischfunktionaler Bestimmung, deren kulturelle Funktion eher gering ist. Bereits unter LUG und KUG von 1907 war die „Zweckfreiheit“ der Geistesschöpfung für den Ur- 893 So Betten, Mitteilungen 1983, S. 62 (65) mit Verweis auf die Lehre Hubmanns (vgl. Hubmann/Rehbinder, Urheberrecht, 7. Auflage, S. 36 ff.). 894 So auch Ullrich in Schricker/Dreier/Kur, S. 83 (85) ff.; Cornish, ebd., S. 9 (9 f.); Kur, ebd., S. 23 (24 ff.). Vgl. zum Funktionsbegriff oben, Fn. 3. 895 Dies geschah durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Urheberrechtsgesetzes vom 09.06.1993, vgl. BGBl. I 1993, S. 910. 202 heberrechtsschutz nicht (mehr) gefordert896. Schon bei den Vorgängern des heutigen Urheberrechtsgesetzes genossen Waren- und Preisverzeichnisse, Rezeptsammlungen, Adressbücher und Veranstaltungsprogramme, also vom Menschen erzeugte Güter, die zwar nützlich und in ihrer speziellen Gestaltung eigentümlich sein konnten, kulturell hingegen keinerlei Rolle spielten, den starken Schutz dieses Ausschließlichkeitsrechts897. Der Gesetzgeber stellte in der Begründung zum Urheberrechtsgesetz 1965 klar, dass an dieser Rechtslage festgehalten werden sollte898. Dennoch drängt sich angesichts der überaus kontroversen Diskussion899, die dem Urheberrechtsschutz von Computerprogrammen vorausgegangen war, auf, dass dieser Schritt für die Geschichte des Urheberrechts einen wesentlichen Einschnitt bedeutete. Dem wird im folgenden Abschnitt nachgegangen. Offenkundig ist, dass das Urheberrecht mit seinem im 1. Teil beschriebenen klassischen kulturellen und künstlerischen Ansatz nicht für den Schutz reiner Wirtschaftsgüter konzipiert wurde. Die sich im Gesetz widerspiegelnde Vorstellung vom Werk als einem personenbezogenen immateriellen Gegenstand, scheint auf solche Schutzgegenstände nur schwer übertragbar. Was aber macht das Computerprogramm im Vergleich zu anderen Werken der kleinen Münze zu einem besonderen Schutzgegenstand? Es wird sich zeigen, dass diese Frage im Detail nicht ohne Weiteres zu beantworten ist. Um dem auf den Grund zu gehen, soll die Geschichte des Urheberrechtschutzes dieser Werkart dargestellt und anhand dieser versucht werden, deren Besonderheiten aufzuzeigen. Hieraus wiederum sollten sich Schlussfolgerungen auf die Gesamtwirkung des urheberrechtlichen Computerprogrammschutzes für das Urheberrechtsgesetz ziehen lassen. II) Der Rechtsschutz von Computerprogrammen A) Internationale Entwicklung Prägnant für die Entwicklung des Schutzes der Computerprogramme durch das deutsche Urheberrecht und allgemein für die Fortentwicklung der nationalen Bestimmungen in diesem Rechtsgebiet waren von Anfang an die internationalen Verflechtungen. 896 Vgl. im Einzelnen hierzu Thoms, S. 19 – 44. 897 Vgl. Thoms, S. 44. 898 Motive, UFITA 45 (1965), S. 252. 899 Hierzu sogleich, Punkt II.). 203 Die Ursprünge des Rechtsschutzes von Computerprogrammen finden sich in ersten Copyright-Anmeldungen für Software in den USA aus dem Jahre 1961900. Ausgehend von der damaligen Zurückhaltung bei der Gewähr von Patentschutz für Software durch die amerikanischen Gerichte901 – und der erkannten Notwendigkeit eines Investitionsschutzes in diesem Bereich – entwickelte sich in den folgenden Jahren die konstante Rechtspraxis, Computerprogramme dem Schutz des Copyrights zu unterstellen. Im Jahre 1978 wurde dann der „Report of the National Commission on New Technological Uses of Copyrighted Works“ (CONTU) veröffentlicht, in dem eine Ergänzung des Copyright Acts in diese Richtung empfohlen wurde902. Auf diese Weise sollten bestehende Schutzlücken geschlossen und das Erfordernis eines neuen Schutzrechtes umgangen werden. Diese amerikanische Rechtsprechungspraxis hat in der Folgezeit die internationale Entwicklung des Rechtsschutzes für Computerprogramme wesentlich geprägt. Einerseits um den erheblichen, stetig ansteigenden Verlusten der Software-Industrie durch die Piraterie vor allem im Raum Südostasiens entgegenzuwirken, andererseits, um den bereits bestehenden internationalen Rechtsrahmen auf dem Gebiet des Urheberrechts nebst Mindestrechten und Inländerbehandlung903 für die Zwecke des Softwareschutzes fruchtbar zu machen, übten die Vereinigten Staaten in den achtziger Jahren auf breiter Ebene außenpolitischen und wirtschaftlichen Druck aus, um die Interessen der einheimischen Softwareindustrie an urheberrechtlichem Schutz weltweit durchzusetzen904. Als Mittel hierfür wurden Handelssanktionen und die Verweigerung bilateraler Wirtschaftsabkommen eingesetzt. Selbst Deutschland wurde noch 1991 auf einer sog. „Watch List“ geführt, mit der Begründung, keinen ausreichenden Urheberrechtsschutz für Computerprogramme zu gewährleisten. Dieses außenpolitische Engagement führte fast überall auf der Welt zum Erfolg, teils direkt, teils über den Umweg der ebenfalls von den USA erheblich beeinflussten internationalen Abkommen (RBÜ, TRIPS, WCT), sodass heute die meisten Staaten der Erde einen urheberrechtlichen Schutz für Computerprogramme vorsehen. Das 900 Dreier in Computerprogramme II, S. 31 (33). 901 Dreier in Computerprogramme II, S. 34. 902 Dreier in Computerprogramme II, S. 33. 903 Insbesondere ist hiermit das WUA gemeint. Der RBÜ sind die USA erst im Jahre 1989 beigetreten, vgl. hierzu Baumgarten/Meyer, GRUR Int. 1989, S. 620 ff. 904 Dreier in Computerprogramme II, S. 38 f.; auf diese Weise wurde etwa der unten beschriebene Entwurf eines Sonderrechtsschutzes in Japan zum Scheitern verurteilt. Die USA drohten mit Retorsionsmaßnahmen, falls dieses vom japanischen Wirtschaftsministerium vorgeschlagene Konzept umgesetzt würde, vgl. Kolle, ZUM 1985, S. 15 (18). Vgl. eingehend zur Einflussnahme der USA auf das internationale Urheberrecht durch Ausübung außenpolitischen – insbesondere wirtschaftlichen – Druck die Dissertation von Haedicke, passim. 204 gilt aufgrund bilateraler Wirtschaftsabkommen zum Beispiel auch für die Mehrzahl der osteuropäischen Staaten einschließlich der ehemaligen Sowjet-Republiken905. Bemerkenswert ist diese Entwicklung zum einen, da noch Mitte der achtziger Jahre, zu einer Zeit, als erst sehr wenige Länder gesetzliche Regelungen für Computerprogramme vorsahen906, es durchaus einige, auch – aus Sicht der internationalen Softwareindustrie – wichtige Länder gab, die mehr einem Sonderschutz zugeneigt waren als der Einbeziehung in das bestehende System des Immaterialgüterrechts. So verkörperte ein Gesetzesentwurf in Japan aus dem Jahre 1983 ein Modell des Sonderrechtsschutzes, das zwar in wesentlichen Zügen dem Urheberrecht entlehnt wurde, jedoch angepasste Regelungen über die Schutzdauer und spezielle Nutzungsrechte enthielt sowie das Konzept eines Registrierungssystems vorsah907. Ähnliche Entwürfe wurden 1984 in Frankreich und Brasilien vorgelegt. Es ist belegt, dass sowohl auf Japan als auch auf Brasilien angesichts dieser Tendenz durch die USA erheblicher Druck ausgeübt wurde und dass es daher zu einer Umsetzung nie kam908. Bemerkenswert ist dieser Einfluss der Entwicklung des Softwareschutzes durch die USA außerdem deshalb, da sich auch die WIPO bereits in den siebziger Jahren mit der Problematik auseinander setzte, die hier gefundenen Lösungsansätze sich jedoch nicht gegen das amerikanische Modell durchsetzen konnten909. Nach sechsjähriger Forschungsarbeit einer Beratergruppe, die aus Regierungs- und Nichtregierungssachverständigen zusammengesetzt war, veröffentlichte die WIPO im Jahre 1977 Mustervorschriften für den Rechtsschutz von Computerprogrammen910. Diese verkörperten ein Modell des Sonderschutzes, das zwar in den Grundzügen auf den dem Urheberrecht entlehnten konzeptionellen Elementen basiert, jedoch auch wesentliche Bestandteile aus dem Patent- und Wettbewerbsrecht enthält. Durch diese Kombination unterschied sich das Modell der WIPO in verschiedener Hinsicht von den Bestimmungen des internationalen und des deutschen Urheberrechts erheblich. Schon in der Begründung wird deutlich, dass das Schutzkonzept rein wirtschaftlichen Belangen folgt911. 905 Eine Ausnahme macht Bulgarien, das einen Sonderrechtsschutz für Computerprogramme eingeführt hat, vgl. Dreier in Computerprogramme II, S. 42; Kolle, ZUM 1985, S. 15 (17). 906 Ausnahmen stellten damals die bereits implementierten Regelungen in den USA, den Philippinen, Ungarn und Australien dar, vgl. Kolle, ZUM 1985, S. 15. 907 Vgl. Kolle, ZUM 1985, S. 16. 908 Haedicke, S. 158; Kolle, ZUM 1985, S. 18 f. 909 Haberstumpf in Computerprogramme II, S. 69 (74). 910 Abgedruckt in GRUR Int. 1978, S. 286 ff. 911 Die Tatsache, dass der Geheimnisschutz (vgl. hierzu im geltenden Recht §§ 17, 18 UWG) bei den Mustervorschriften eine erhebliche Rolle spielt, zeigt, dass diese auf die damals gängige Praxis bei der Nutzung von Computerprogrammen zugeschnitten sind. In den siebziger Jahren war der Schutz der Geheimhaltung von Software deshalb wichtig, da diese meist nur in Unternehmen zum Einsatz kam und es sich dabei größtenteils um Individualsoftware handelte, die unmittelbar an die individuellen Belange angepasst war. Man war sich jedoch schon da- 205 So geht aus den Erläuterungen klar hervor, dass man den Schutz von Software nur aus Gründen der Innovationsförderung, des Investitionsschutzes und des internationalen Handels für erforderlich hielt912. Auch deshalb entwarf die WIPO einen Sonderschutz entgegen dem Softwareschutzkonzept nach amerikanischem Vorbild, der jedoch die Grundzüge des kontinentaleuropäischen Droit D’Auteur berücksichtigte. Persönlichkeitsrechte, die für Computerprogramme als irrelevant angesehen wurden, enthielt der Entwurf indes nicht. Dies wurde aus Sicht der Notwendigkeit internationaler Harmonisierung913 wohl deshalb für sinnvoll gehalten, da ein internationaler Konsens aufgrund der Divergenzen über den Urheberpersönlichkeitsrechtsschutz ansonsten möglicherweise gescheitert wäre. Der Entwurf der WIPO fand bei anderen nationalen und internationalen Urheberrechtsorganisationen unterschiedlichen Anklang. Die „Deutsche Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht“ befürwortete in einer Mitteilung aus dem Jahre 1979 den Entwurf914 nur in seinen Grundzügen. Einem Sonderschutz für Software stand man dabei ebenso ablehnend gegenüber wie den meisten dem Wettbewerbsrecht entlehnten Elementen, soweit diese dem Urheberrechtskonzept nicht entsprachen. Die vorgeschlagene Verkürzung der Schutzfrist auf 25 Jahre wurde als verfassungsrechtlich bedenklich und als – aus Gründen des öffentlichen Interesses – nicht geboten, ebenfalls zurückgewiesen915. Allgemein sprach man sich für eine Verankerung des Softwareschutzes im Urheberrecht aus. Soweit die Mustervorschriften der WIPO dem urheberrechtlichen Regelungsmodell entsprachen, wurden sie mithin von der Deutschen Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht auch befürwortet. Im Gegensatz zu der ablehnenden Haltung in Deutschland begrüßte die „Internationale Vereinigung für Gewerblichen Rechtsschutz“, die sich im Vorfeld selbst für einen „Schutz sui generis“ an Softwareprodukten ausgesprochen hatte, den Ansatz der WIPO916. mals bewusst, dass der Trend auch zur Massenproduktion/-nutzung von Standardsoftware gehen würde, vgl. Erläuterungen zu den Mustervorschriften, GRUR Int. 1978, S. 287. Allerdings ist es auch heute noch gängige Praxis, den Quellcode des Programms nicht offen zu legen, also geheim zu halten. Die Nutzer des Programms sind daher nicht in der Lage zu erkennen, was das Computerprogramm in seiner eigentlichen Form ausmacht, insbesondere auf welchen technischen Regeln seine Funktionsweise basiert. Sie erkennen bestimmungsgemäß nur die tatsächliche Arbeitsweise des Programms und die Bildschirmdarstellung. Geheimhaltung des Programms in seiner eigentlichen Form spielt daher auch heute noch eine wichtige Rolle. Zur Handhabung bei sog. Open Source Software vgl. unten Fn. 1017. 912 GRUR Int. 1978, S. 286 f. 913 GRUR Int. 1978, S. 287. 914 GRUR Int. 1979, S. 300 ff. 915 GRUR Int. 1979, S. 305. 916 Bericht über den XXX. Kongress der Internationalen Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz in München, GRUR Int. 1978, S. 430 (431 f./441). 206 Dennoch kam es zu einer Ratifizierung des Softwareschutzrechts nach den Entwürfen der WIPO nie. Vielmehr wurde die Organisation aufgrund der Einflussnahme der USA dazu gebracht, das Konzept nicht mehr weiter zu verfolgen. Bis zur (ausdrücklichen) Aufnahme der Computerprogramme in ein internationales (Urheberrechts) Abkommen vergingen sodann fast 20 Jahre. Erst mit der Verabschiedung des TRIPS917-Abkommens im Jahre 1994 gelang eine internationale Implementierung des Softwareschutzes918. Nach Art. 10 Absatz 1 TRIPS genießen Computerprogramme urheberrechtlichen Schutz. Neben der eigentlichen Schutzfähigkeit von Computerprogrammen stellten sich die Verhandlungen über den Umfang des Schutzes auf internationaler Ebene höchst kontrovers und schwierig dar919. Auch diesbezüglich waren es allen voran die USA, die sich für einen sehr starken Schutz einsetzten. Letztlich einigte man sich jedoch nur auf einen Mindestschutz, der Computerprogramme nur im „Quellen- oder Objektcode“, also nicht in jeglicher Form erfasst. Diese Entwicklung beeinflusste schließlich auch die Verhandlungen der WIPO über ein mögliches Zusatzprotokoll zur RBÜ, den späteren WIPO Copyright Treaty. Da mittlerweile der urheberrechtliche Schutz von Computerprogrammen international gängige Rechtspraxis geworden war, wurde in diesem Zusammenhang die Frage „Sonder- oder Urheberrechtsschutz“ ersichtlich nicht mehr diskutiert. Vielmehr einigte man sich schließlich auf einen gegenüber dem TRIPS weiter gehenden Computerprogrammschutz920, der diese als literarische Werke im Sinne von Art. 2 RBÜ und „ungeachtet der Art oder Form des Ausdrucks“ erfasst921. Ein umfassender und weit gehender, urheberrechtlicher Schutz von Computerprogrammen wurde so letztlich international etabliert. Neben dem außenpolitischen Druck mögen auch pragmatische Beweggründe für diesen Konsens letztlich entscheidend gewesen sein922. Immerhin bestand im Be- 917 “Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, including Trade in Counterfeit Goods“. 918 Dies wurde gleichzeitig mit der Gründung der World Trade Organization (WTO) am 19. April 1994 verabschiedet. Es ist am 1. Januar 1995 auch mit Wirkung für Deutschland in Kraft getreten. 919 Vgl. Reinbothe, ZUM 1996, S. 736. 920 Nur zur Klarstellung sei angemerkt, dass die Begriffe „Software“ und „Computerprogramm“ generell zu unterscheiden sind. Das Computerprogramm stellt neben der Programmbeschreibung und dem Begleitmaterial nur einen Bestandteil der Software dar, vgl. Haberstumpf in Computerprogramme II, Rdnr. 18; Balzert, Lehrbuch der Softwaretechnik, S. 22 (a. A. Marly, Softwareüberlassungsverträge, Rdnr. 13). Da diese Unterscheidung hier nicht relevant ist, werden die beiden Begriffe jedoch synonym verwendet. 921 Die Einschränkung, Computerprogramme nur in deren Objekt- sowie Quellcode zu schützen sei deshalb ausgespart worden, da man sich nicht an – zu leicht überholte – technische Gegebenheiten binden wollte, vgl. Kreile, ZUM 1995, S. 815 (817). 922 Auch die ALAI, die sich zunächst für einen Sonderschutz der Computerprogramme, zumindest soweit diese den allgemeinen Schutzanforderungen des Urheberrechts nicht genügten, 207 reich des Urheberrechts bereits ein ausgeprägtes supranationales Schutzsystem. Dagegen hätte die Umsetzung eines Sonderrechtsschutzes in internationale Abkommen erheblichen Aufwand erfordert. Die Schwierigkeiten bei der internationalen Durchsetzung allgemeingültiger Normen mögen auch diejenigen Gesetzgeber abgeschreckt haben, die von den Vorzügen eines Sonderschutzes generell – sei es aus konzeptionellen, sei es aus anderen Gründen – überzeugt waren. Auch mögen andere Vorzüge des Urheberrechtsschutzes, z. B. gegenüber den Regeln des gewerblichen Rechtsschutzes, wie dessen formlose Entstehung und Reichweite, zu einem Einlenken geführt haben. Abgesehen von dieser weit gehend harmonisierten Behandlung der Frage nach der urheberrechtlichen Schutzfähigkeit von Software bestehen bis heute erhebliche Diskrepanzen in der rechtlichen Ausgestaltung des Schutzes. Dies ist insbesondere darauf zurückzuführen, dass man sich innerhalb der internationalen Konventionen nicht auf eine detaillierte Regelung der Schranken einigen konnte. Stattdessen finden sich in TRIPS (Art. 13) und WCT (Art. 10) lediglich Auffangbestimmungen, die als Begrenzung der möglichen, im Detail aber den innerstaatlichen Bestimmungen überlassenen Beschränkungen des Urheberrechtsschutzes fungieren923. B) Europäische Entwicklung Ein weiter gehender Harmonisierungsgrad als im Konventionsrecht wurde schon wesentlich früher durch die Verabschiedung der europäischen Computerprogrammrichtlinie im EU-Raum erreicht924. Deren Umsetzung in das deutsche Urheberrechtsgesetz erfolgte in fast wörtlicher Übernahme und ohne große Rücksicht auf eingesetzt hatte, ließ sich schließlich von der Erkenntnis der Vorzüge des bequemen Urheberrechtsschutzes überzeugen, vgl. Cohen Jehoram, GRUR Int. 1991, S. 687 (692 f.). 923 Nach diesem sog. „Drei-Stufen-Test“, sind Schrankenregelungen nur dann zulässig, wenn sie auf bestimmte Ausnahmefälle beschränkt sind, die die normale Verwertung des geschützten Werkes nicht verhindern und die schutzwürdigen Belange des Urhebers nicht in unzumutbarem Maße beeinträchtigen. Vorbild für diese Regelungen ist Art. 9 Abs. 2 RBÜ, ein höheres Harmonisierungsniveau konnte demgegenüber nicht erreicht werden. Ein höherer Harmonisierungsgrad wurde mit Umsetzung der Richtlinie 2001/29/EG in Europa erreicht. Deren Art. 5 lässt Schrankenregelungen nur noch im Rahmen eines nahezu (vgl. die Öffnungsklausel in Art. 5 Abs. 3 lit. o)) abschließenden Kataloges zu. In Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie ist zudem auch der Drei-Stufen-Test geregelt. 924 Die Computerprogrammrichtlinie (Richtlinie des Rates 91/250/EWG über den Rechtsschutz von Computerprogrammen vom 14. Mai 1991, GRUR Int. 1991, S. 336 ff.) bildete den ersten Schritt auf dem Weg zu einer umfangreichen Harmonisierung des europäischen Urheberrechts. 208 den Sprachgebrauch des Urheberrechtsgesetzes925 durch Einführung eines neuen 8. Abschnittes (§§ 69a-69g UrhG). Wichtige Neuerungen ergaben sich z. B. aus der Umsetzung des Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie, durch den Computerprogramme einem neuen Werkbegriff unterstellt wurden926 (§ 69a Abs. 3 UrhG). Dieser trägt Züge des Copyright-Systems. Ebenso von grundsätzlicher Bedeutung war die Umsetzung von Art. 2 Absatz 3 der Richtlinie in § 69b UrhG. Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass diese Norm, die in ihrer Wirkung mit dem angloamerikanischen work-made-for-hire vergleichbar ist, mit dem in Deutschland herrschenden Zuordnungsgedanken nur schwer vereinbar ist927. C) Entwicklung in Deutschland 1) Die Entwicklung im deutschen Schrifttum a) Der Streit um Patent- oder Urheberrechtsschutz für Software Die ersten Abhandlungen der deutschen Rechtsliteratur über den Schutz von Computerprogrammen datieren bereits auf Mitte der sechziger Jahre928. Grundlage der in der Folgezeit aufkommenden Diskussion war auch hier die Frage nach einem copyright oder patent approach des Softwareschutzes929. Auch in Deutschland basierte die Diskussion auf der Erwartung, dass Computerprogramme zukünftig einen erheb- 925 BGBl. I 1993, S. 910. Vgl. Haberstumpf, Computerprogramme II, S. 69 (74). 926 Ziel dieser Regelung war es seinerzeit nach dem Willen der Kommission klarzustellen, dass alle Programme geschützt werden, die „nur in dem Sinn Originalität aufwiesen, dass sie das Ergebnis der eigenen geistigen Arbeit ihres Schöpfers darstellen und in der Software- Industrie nicht alltäglich seien“. In dieser Deutlichkeit äußert sich die Begründung zur Umsetzung der Richtlinie im 2. Urheberrechtsänderungsgesetz , vgl. UFITA 123 (1993), S. 178 (184). Wie sich dieses Schutzverständnis zum Werkbegriff in § 2 Abs. 2 UrhG verhält, wurde bereits in Teil 1, Kapitel 1, Punkt I.B.4.d) erörtert. Nach diesseits vertretener Auffassung liegt hierin eine Abkehr vom allgemeinen Werkbegriff. 927 So auch Wandtke, GRUR 2002, S. 1 (4). 928 Vgl. etwa: Fromm, GRUR 1964, S. 304 ff.; Öhlschlegel, GRUR 1965, S. 465 ff.; Axster/Axster, BB 1967, S. 606 ff. (611); Moser, GRUR 1967, 639 ff. 929 Zur Diskussion: Moser, GRUR 1967, S. 639; Öhlschlegel, GRUR 1965, S. 456; Skaupy, Mitteilungen 1967, S. 121 ff.; ders. BB 1967, S. 945 ff.; Möhring, GRUR 1967, S. 269 ff. 209 lichen wirtschaftlichen Faktor ausmachen würden und aufgrund dessen ein Bedürfnis nach Investitionssicherung durch Sonderschutzrechte entstehen werde930. Im Rahmen der Diskussion wurde schon früh über mögliche Ausgestaltungsformen eines solchen Schutzinstruments debattiert. Einige Stimmen monierten von vornherein, dass weder das Patent- noch das Urheberrechts- oder Wettbewerbsrechtssystem isoliert betrachtet den Anforderungen an den Softwareschutz gerecht werden könnten931. b) Patentschutz Gegen das Patent wurde vorgebracht, dass der Erwerb des Rechts zu kompliziert und teuer sei, was den Anforderungen an den Softwareschutz nicht gerecht werde. Auch die Möglichkeit, Computerprogramme als patentfähig anzusehen, wurde kontrovers diskutiert. Von verschiedenen Seiten wurde hiergegen vorgebracht, dass Computerprogramme dem Patentschutz nicht zugänglich seien932. Hierbei handele es sich nicht um technische933, sondern um rein geistige Erzeugnisse934. 930 Zur etwa gleichen Zeit kam eine andere Diskussion auf, an der die Euphorie über den technologischen Fortschritt und das Bestreben, diese urheberrechtlich zu erfassen, in kurioser Weise deutlich wird: die urheberrechtliche Schutzfähigkeit rein computergenerierter Erzeugnisse (vgl. hierzu etwa Samson, UFITA 72 (1975), 89 ff.; Pakuscher, UFITA 72 (1975), S. 107 ff.). So wurde seinerzeit vertreten (vgl. etwa Fromm, GRUR 1964, S. 305 f.), dass rein technisch erzeugte Produkte, die – so Fromm – z. B. von „Kunstautomaten“, „Übersetzungscomputern“, „Photoautomaten“ und „Schlagerrobotern“ generiert wurden, Urheberschutz genießen sollten. Derlei Erzeugnisse seien nicht wesentlich von dem Werk eines Menschen zu unterscheiden. 931 Vgl. etwa Öhlschlegel, GRUR 1965, S. 467 f., der eine Koexistenz von Patent- und Urheberschutz für möglich und sinnvoll hielt, so auch Betten, Mitteilungen 1983, S. 62 (65); Wittmer, S. 22 ff. 932 Vgl. etwa Öhlschlegel, GRUR 1964, S. 467. 933 Vgl. hierzu v. Hellfeld, GRUR 1985, S. 1025 ff.; Windisch, GRUR 1980, S. 587 (588 f.). Die Technizität der Erfindung ist kein durch das PatG vorgegebenes Schutzkriterium. Es ist aber allgemein anerkannt, dass den Patentvorschriften auf dem Wege einer einschränkenden Auslegung unter Beachtung der allgemeinen Schutzrichtung des Patentrechts zu entnehmen ist, dass unter den Begriff der Erfindung nur solche mit technischem Charakter fallen können, vgl. statt vieler v. Hellfeld, ebd., S. 1025; Brandi-Dohrn, GRUR 1987, S. 1 (3). Dies ist nunmehr auch durch TRIPS im internationalen Immaterialgüterrecht festgeschrieben. Nach Art. 27 Abs. 1 TRIPS werden Patente ausdrücklich für „Erfindungen auf technischem Gebiet“ erteilt. 934 Auf die komplizierten Einzelheiten der Argumentationskette aus patentrechtlicher Sicht kann und soll hier nicht eingegangen werden. Eingehend hierzu Möhring, GRUR 1967, S. 270 ff.; Zur Technizität von Computerprogrammen BGH, GRUR 2000, S. 498 (499) – Logikverifikation, m. Anm. Betten. 210 Nach diesen anfänglichen Auseinandersetzungen über die Patentfähigkeit von Computerprogrammen besteht seit Anfang der siebziger Jahre weit gehender Konsens, dass der Patentschutz für Software – jedenfalls generell – nicht in Frage komme935. Auch die Rechtsprechung folgte dieser Tendenz der Literatur. Schon im Jahre 1976 erging eine Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs in dem Beschluss „Dispositionsprogramm“936, in dem die Grenzen der Patentfähigkeit von Computerprogrammen definiert wurden. In der Entscheidung wurde die Patentfähigkeit für das streitbefangene Programm mit dem Hinweis auf deren fehlende Technizität und deren Wirkungsweise abgelehnt937. Die im Computerprogramm liegenden Anweisungen seien lediglich „Anweisungen an den menschlichen Geist“. Hierin sei kein Einsatz von Naturkräften zu sehen, der jedoch vom Patentrecht verlangt würde938. Auch in späteren Entscheidungen ließ der Bundesgerichtshof zumeist die Patentierbarkeit von Software nicht zu939. Hieraus lässt sich zwar nicht ableiten, dass Computerprogramme dem Patentschutz überhaupt nicht zugänglich sind940; es zeigt sich 935 Eine eingehende Gegenüberstellung der beiden Schutzrechte in Bezug auf die Computerprogramme findet sich bei Kolle, GRUR 1973, 611 ff. und GRUR 1974, 7 ff.; Einschränkend Huber, Mitteilungen 1965, S. 21 (23); ders. GRUR 1969, S. 642 (642 f.); Möhring, GRUR 1967, S. 269 ff.; Gegen die h. M. spricht sich Bardehle, Mitteilungen 1973, S. 141 ff. aus. Eingehend zur Entwicklung Benkard/Bacher/Melullis, § 1, Rdnr. 104 ff. m. w. Nachw. Siehe sogleich zur neuerlichen Wiederaufnahme der Diskussion. 936 BGH GRUR 1977, S. 96 ff.; siehe auch die Analyse und Würdigung dieser Entscheidung von Kolle, GRUR 1977, 58 ff. Dass der Patentschutz von Computerprogrammen nicht immer ausgeschlossen ist, ergibt sich aus der bereits genannten Entscheidung des BGH „Logikverifikation“ (GRUR 2000, S. 498 (499). 937 Nach der Entscheidung des BGH, GRUR 1969, S. 672 (673) – Rote Taube, m. Anm. Heydt, definiert sich die technische Erfindung als eine „Lehre zum planmäßigen Handeln unter Einsatz beherrschbarer Naturkräfte zur Erreichung eines kausal übersehbaren Erfolgs“. Diese Definition wurde in der Entscheidung „Dispositionsprogramm“ aufgegriffen. 938 Grundsätzlich dem Bereich der Technik zuzuordnen ist nach dieser Entscheidung des BGH lediglich der Aufbau der Datenverarbeitungsanlage und deren Wirkungsweise. Die Software sei hingegen kein Bestandteil der Anlage. Sie sorge lediglich dafür, dass von der Datenverarbeitungsanlage bestimmungsgemäß Gebrauch gemacht wird, vgl. etwa BGH GRUR 1981, S. 39 (41) – Walzstabteilung, m. Anm. Pietzcker. 939 Vgl. etwa BGH GRUR 1977, S. 657 ff. – Straken, m. Anm. Kolle; BGH GRUR 1978, S. 102 f. – Prüfverfahren, m. Anm. Kolle; BGH GRUR 1978, S. 420 ff. – Fehlerortung, m. Anm. Storch; BGH GRUR 1980, S. 849 ff. – Antiblockiersystem, m. Anm. Eisenführ; BGH GRUR 1981, S. 39 ff – Walzstabteilung, m. Anm. Pietzcker. 940 Was sich wiederum an Entscheidung des BGH „Logikverifikation“ (GRUR 2000, S. 498 (499) bestätigt. Technizität eines Computerprogramms ist hiernach gegeben, wenn die „Anweisungen der angemeldeten Lehre auf einen in bestimmter Weise gearteten Aufbau, auf eine bestimmte Funktionsfähigkeit oder auf einen in bestimmter Weise beschaffenen Gebrauch des elektronischen Rechners gerichtet ist“ (S. 499 f.). Adloff, S. 44, meint, Patentschutz sei im Einzelfall möglich, wenn die Benutzung technischer Mittel unmittelbarer Bestandteil der mit dem Programm aufgestellten Problemlösung ist. 211 jedoch eine eindeutige Grundtendenz in Richtung einer sehr restriktiven Handhabung des Softwarepatentschutzes. Mit einer Änderung des Patentgesetzes, genauer einer Neufassung des § 1 Abs. 2 Ziff. 3 und Abs. 3 im Jahre 1980, wurde die streitige Frage dann auch durch den Gesetzgeber geregelt. Hiernach werden Programme für Datenverarbeitungsanlagen „als solche“ vom Schutz des Patentrechts ausgenommen. Die Gesetzesänderung war zurückzuführen auf die Umsetzungsverpflichtung, die sich diesbezüglich aus Art. 52 Abs. 2 lit. c, Abs. 3 EPÜ ergab941. Die Patentfähigkeit von Software ist erst in der neueren Diskussion wieder, nunmehr als Politikum, aufgenommen worden942. Allerdings geht es dabei nicht (mehr) um die Frage nach Urheber- oder Patentschutz im Sinne eines rechtlichen Ausschlussverhältnisses, sondern – in diesem Spannungsfeld – lediglich um ein Nebeneinander beider Schutzrechte. Im Vordergrund der Debatte steht die rechtspolitische Grundsatzfrage, ob und unter welchen Umständen die Monopolisierung technischer Ideen und Grundsätze, die in Software verborgen liegen, durch das Patentrecht wünschenswert sein kann. Insbesondere geht auch hier die europäische Kontroverse wieder einmal auf das US-amerikanische Recht zurück, in dem der Patentschutz von Software, anders als in Europa und Deutschland, nicht gesetzlich ausgeschlossen wird und Softwarepatente zunehmend großzügiger vergeben werden943. c) Urheberrechtsschutz Schon in einem frühen Stadium der Diskussion um den Schutz von Computerprogrammen kristallisierte sich heraus, dass der copyright approach von den meisten Stimmen als vorzugswürdig angesehen wurde944. Auch dies scheint – neben den bereits skizzierten außenpolitischen Einflüssen – eher auf pragmatische als auf dogmatische Gesichtspunkte zurückzuführen zu sein. Das Urheberrecht bot und bietet, u. a. auch gegenüber anderen – existenten oder noch zu schaffenden – Immaterialgüterrechten, wesentliche Vorzüge, wenn man an einem weit gehenden und leicht hand- 941 Dies trat am 7.10.1977 mit Wirkung für Deutschland in Kraft. Eingehend hierzu Adloff, S. 31. 942 Vgl. den Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Patentierbarkeit computerimplementierter Erfindungen in der Form des gemeinsamen Standpunkt des Rates vom 24. Mai 2004, Dok. 9713/04 PI 46 CODEC 752. Mittlerweile wurde die Richtlinie aufgrund massiver Auseinandersetzungen (vorerst) verworfen. Siehe eingehend zur Historie Benkard/Bacher/Melullis, § 1 PatG, Rdnr. 106 ff. 943 Zur Entwicklung der neueren Diskussion siehe Kochinke/Geiger, K&R 2000, S. 594 (598); zum Verhältnis von Urheber- und Patentschutz nach deutschem Recht, BGH MMR 2001, S. 310 (312) – Wetterführungspläne, m. Anm. Hoeren. 944 Vgl. die Literaturhinweise in Fn. 929. 212 habbaren Softwareschutz interessiert ist945. Diese wurden v. a. in dessen Eigenschaft als Ausschließlichkeitsrecht (das zudem nicht durch gutgläubigen Erwerb erworben werden kann946), der Formfreiheit der Schutzentstehung in der Person des Urhebers, der formlosen Entstehung, dem bereits bestehenden internationalen Rechtsrahmen durch die internationalen Konventionen947, der langen Schutzdauer948 und dem schon damals existenten System der Verletzungsansprüche949 (hierbei insbesondere dem Vernichtungsanspruch950) gesehen. Gegenüber diesen Vorzügen für die Berechtigten (vor allem die Softwareindustrie) erschienen die dogmatischen Bedenken gegen einen Urheberrechtsschutz von Computerprogrammen den meisten Beteiligten offenbar gering. Mitunter wurde sogar offen ausgesprochen951, dass man angesichts solch pragmatischer Gesichtspunkte durchaus gewillt sei, systematische Unregelmäßigkeiten in Kauf zu nehmen952. Die Kritiker des urheberrechtlichen Softwareschutzes warnten dagegen vor eben diesen Friktionen sowie vor hierauf basierende Dysfunktionalitäten. Ein wesentlicher Einwand lag in dem Argument, dass Computerprogramme keine persönlichen geistigen Schöpfungen seien und dass es ihnen an Individualität fehle953. Dies würde dazu führen, dass vielen oder gar allen Programmen der gewünsch- 945 Die positiven Gesichtspunkte des Urheberrechtsschutzes für Software sind „bestechend und verführerisch zugleich“ umschreibt es Betten in den Mitteilungen 1984 (S. 201). 946 Was sich für das Urheberrecht als Stammrecht bereits aus § 29 Abs. 1 UrhG (Unübertragbarkeit) ergibt. Auch Nutzungsrechte können nicht gutgläubig erworben werden, vgl. Schricker/Schricker, vor §§ 28 ff., Rdnr. 44. 947 So etwa Nordemann, laut Schulze, ZUM 1985, S. 33 ff. (35). 948 Wenngleich die Zweckmäßigkeit einer solchen durchaus umstritten war. So war z. B. auch Kolle, GRUR 1973, S. 618 f., ansonsten ein vehementer Verfechter des urheberrechtlichen Schutzes von Computerprogrammen, der Meinung, dass die hier vorgesehenen Schutzfristen, ebenso wie die des Patentgesetzes, nicht angemessen seien. Daneben finden sich Meinungen, nach denen eine negative oder positive Wirkung der langen Schutzfrist gänzlich auszuschlie- ßen sei, da diese praktisch an Bedeutung verlöre, so Kolle und Nordemann laut Schulze, ZUM 1985, S. 33 ff. (36); Schricker/Schricker, Einleitung, Rdnr. 30. Näheres hierzu wird in Teil 3 unter Kapitel 4 ausgeführt. 949 Hierauf hinweisend etwa v. Gravenreuth laut Schulze, ZUM 1985, S. 33 ff. (35). 950 Adloff, S. 80; ähnlich auch Kolle, ZUM 1985, S. 15. 951 So Sieger, laut Schulze, ZUM 1985, S. 33 ff. (35), der meint, es gehe nicht um die Frage, welcher Schutz richtig sei, sondern dass Urheberrechtsschutz rechtspolitisch erforderlich sei. Die gleiche Ansicht vertrat Kolle, ZUM 1985, S. 36, der zudem meinte, dass durch das Entstehen einer neuen Kultur die traditionellen Bereiche des Urheberrechts mit der Zeit eher verschwinden oder verdrängt würden und so die praktischen Bedürfnisse Vorrang genießen müssten. 952 Moritz, Rdnr. 92; weitere Nachweise bei Schulze, ZUM 1985, S. 33 (35). 953 Die Gegenstimmen sahen dagegen in der Schutzfähigkeit – angesichts des gerichtlich anerkannten Schutzes der kleinen Münze (vgl. etwa RGZ 121, S. 357 (360 ff.) – Rekord-Rechner (Rechentabelle); RGZ 81, S. 120 (122 ff.) – Kochrezepte; RGZ 116, S. 292 – Adressbuch) kein generelles Problem (siehe Möhring, GRUR 1967, S. 276; Ulmer, § 22, III (S. 141); Ul- 213 te (Urheberrechts-)Schutz letztlich ohnehin nicht zuteil werde954. Eine individuelle Programmierung im Sinne des § 2 Abs. 2 UrhG sei in den meisten Fällen deshalb nicht denkbar, da Programmiersprache, verwendete Eingabe- und Verarbeitungstechnik sowie die auf Optimierung oder Automatisierung eines Berechnungsprozesses ausgerichtete Aufgabenstellung derart rigide Vorgaben lieferten, dass von einer geistig gestaltenden Tätigkeit des Programmierers nicht auszugehen sei955. Auch handele es bei Computerprogrammen um bloße Anweisungen, die keine individuelle Form erkennen ließen956. Auch fehle es dem Computerprogramm an einer für den urheberrechtlichen Schutz zwingend erforderlichen, das Werk prägenden geistig- ästhetischen Wirkung957 und dem Ausdruck des individuellen Geistes im Werk. Selbst Ulmer, an sich ein Vertreter des urheberrechtlichen „approaches“, räumte ein, es sei ein „Novum“ im Urheberrechtsschutz, dass der Adressat eines Computerprogramms nicht wie bei anderen Werkarten der Nutzer sei, sondern die Maschine selbst sei958. Diese Argumente wurden von der anfänglichen Unsicherheit darüber, worin die – aus Sicht des Urheberrechts schützenswerte – schöpferische Leistung bei der Erstellung eines Computerprogramms überhaupt liegen sollte, weiter bestärkt959. Gegensmer/Kolle, GRUR Int. 1982, S. 489 (496); Kolle, GRUR 1982, S. 443 (454); Wittmer, S. 153 f.; Haberstumpf, GRUR 1982, S. 142 (147); Kindermann, GRUR 1983, S. 150 (155); Nordemann in FS Roeber, S. 297 (304). Nach den Befürwortern des Urheberrechtsschutzes für Computerprogramme sollte eine Abgrenzung von geschützten und ungeschützten Programmen nach den allgemeinen Kriterien ohne Weiteres möglich sein. Allein solche Programme, die das Alltägliche, das Handwerkliche, das Hergebrachte nicht übersteigen, sollten hiernach ungeschützt sein, vgl. z. B. Skaupy, Mitteilungen 1967, S. 126; v. Gamm, WRP 1969, S. 99; Loewenheim, ZUM 1985, S. 27; BAG GRUR 1984, S. 429 (431) – Statikprogramme. 954 Dass dieser Hinweis durchaus gerechtfertigt war, zeigt sich an der frühen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die sich – von dem Argument mangelnder Individualität ausgehend – gegenüber dem Computerprogrammschutz zunächst äußerst zurückhaltend zeigte. Vgl. hierzu sogleich die Ausführungen zum Inkasso-Programm Urteil des Bundesgerichtshofs. 955 Vgl. Schulze, Dissertation, S. 256 ff. An dieser Argumentation zeigt sich, dass die Frage, ob Computerprogramme überhaupt als personenbezogene Werke angesehen werden können, wenn überhaupt nur eine sehr untergeordnete Rolle spielt. 956 Insofern sei das Computerprogramm weniger mit einem Schriftwerk o. ä. zu vergleichen, sondern eher mit einer Betriebsanleitung, da es auch möglich sei, die Anweisungen an die Maschine einzeln bei Bedarf einzugeben; ein Prozess, der durch die Nutzung eines Computerprogramms lediglich vereinfacht und automatisiert wird, wodurch sich an der Bestimmung und der Funktion des Programms hingegen nichts ändert. Vgl. Betten, Mitteilungen 1983, S. 65. 957 Schulze, S. 257; Röttinger, IuR 1987, S. 95 m. w. Nachw. 958 So Betten, Mitteilungen 1983, S. 65. 959 Vgl. hierzu v. Gamm, WRP 1969, S. 98, der den Niederschlag geistigen Gehalts in der „Gedankenformung und –führung des dargestellten Inhalts und/oder in der besonderen geistvollen Form und Art der Sammlung, Einteilung und Anordnung des dargebotenen Stoffs“ sucht. Dieser Ansicht hat sich auch der BGH in seiner Entscheidung „Inkassoprogramm“ (GRUR 214 tand, Bezugspunkt und Umfang eines urheberrechtlichen Programmschutzes waren anfangs kaum ersichtlich. So wurde z. T. vertreten, dass der Urheber gar kein Interesse an einem Schutz der konkreten Form des Programms, also etwa dessen Darstellung auf dem Bildschirm oder dem Quelltext, habe. Vielmehr liege die eigentliche Leistung in der Idee und dem logischen Ablauf, für deren Schutz das Urheberrecht wiederum nicht Sorge tragen könne960. Bezüglich des Umfangs war man sich wiederum uneinig über die Frage, ob Programme nur im Quell- und/oder Objektcode geschützt sein sollen bzw. inwiefern unter den Begriff der Software auch die Arbeits- und Entwicklungsunterlagen, Blockdiagramme, Datenflusspläne oder Systemanalysen fallen sollen961, ob der Algorithmus vom Schutz umfasst wird962, ob sich der Schutz auf Ausdruck und/oder Inhalt bezieht usw. Neben diesen praktischen Bedenken gegen die Effektivität des Urheberrechtsschutzes von Computerprogrammen wurden auch grundlegende, dogmatische und theoretische Zweifel an einer solchen Lösung geäußert. Vor allem wurde von einigen Stimmen eine „Verwässerung“ des Urheberrechtsschutzes und ein umfassender Wesenswandel befürchtet. Die Gegner hoben hervor, dass zwischen dem ursprünglichen Wesen und Schutzauftrag des Urheberrechts als Recht der Kulturschaffenden und einem rein wirtschaftlich determinierten Softwareschutzrecht ein Antagonismus bestehe963. Eine Implementierung des Softwareschutzes müsse zwangsläufig umfangreiche Änderungen und Anpassungen des gesamten Urheberrechts zur Folge haben, die den Charakter dieses Schutzrechts verändern würden. Dies sei indes zu vermeiden. Das Urheberrecht dürfe nicht zu einem System technisch-industriellen 1985, S. 1041 (1047) angeschlossen, die in der Formulierung der Gründe ohnehin stark an den Aufsatz v. Gamms angelehnt erscheint. 960 Dietz laut Schulze, ZUM 1985, S. 35; ders. laut Henning-Bodewig, GRUR 1985, S. 918. So auch das OLG Nürnberg, GRUR 1984, S. 736 (736) – Glasverschnitt-Programm. A. A. Loewenheim, der laut Schulze, ZUM 1985, S. 32 (36) die Ansicht vertrat, dass auch die Idee geschützt sei, wenn diese nur vom Schöpfer selbst stamme. Urheberrechtlich nicht schützbar sei lediglich das Vorgegebene. Das Computerprogramm sei grundsätzlich von der darin enthaltenen technischen Lehre zu unterscheiden. 961 Vgl. zu den Bestandteilen der Software und den einzelnen Programmierungsphasen Wittmer, S. 25 ff. und 35 ff. Der BGH ging in seiner Inkassoprogramm-Entscheidung (GRUR 1985, S. 1041 (1046 f.) von drei Entwicklungsphasen aus. Am Anfang soll die Analysephase mit der generellen Problemlösung stehen. Hierauf folgt eine konkretere Darstellung der Problemlösung durch den Datenflussplan (Flussdiagramm) und den Programmablaufplan (Blockdiagramm). In der letzten Phase entsteht die eigentliche Kodierung des Programms in Form des Quellenprogramms und des Objektprogramms. Letztere können auch als je eine eigene Phase begriffen werden. 962 Vgl. Haberstumpf in Computerprogramme II, S. 81 ff.; v. Hellfeld, GRUR 1989, S. 471 (472 ff.). 963 Nach Betten, Mitteilungen 1983, S. 62 (63) m. w. Nachw. herrschte in der technischen Fachliteratur die Skepsis gegen einen Urheberrechtsschutz von Software sogar vor. 215 Rechtsschutzes verfremdet werden, innerhalb dessen das Urheberpersönlichkeitsrecht einfach nach praktischen Bedürfnissen zurechtgestutzt wird964. Bei den Computerprogrammen stünde im Gegensatz zu den klassischen Werkarten im Mittelpunkt des Interesses nicht das Band zwischen dem Werk und dem Werkschöpfer, sondern das Band zwischen dem Werk und der damit zu bewältigenden Aufgabe. Ein Urheberrechtsschutz für Computerprogramme müsse dazu führen, dass die Urheberpersönlichkeitsrechte in einer besonderen Art und Weise angewendet werden965. Systemfremd sei die Integration dieser Produkte in das Urheberrecht auch deshalb, da nicht die schöpferische Programmierleistung den Wert einer Software verkörpere, sondern vielmehr das darin enthaltene Know-how966. Computerprogramme strebten daher eher nach Geheimhaltung967. Es wäre unmöglich und unnötig, an dieser Stelle jeden Punkt, der im Dunstkreis von Computerprogrammen und Urheberrecht diskutiert wurde, darzustellen, geschweige denn zu kommentieren. Immerhin ist es bemerkenswert, dass sich bis heute hin und wieder kritische Bemerkungen in Publikationen finden968, obgleich der Urheberrechtsschutz für Computerprogramme seit über zehn Jahren Realität ist. Hieran lässt sich wohl ablesen, dass diese Integration nach wie vor Zweifel aufwirft, die grundsätzlicher Natur sind. 2) Entwicklung der Rechtsprechung Erste Urteile der deutschen Gerichte über die Schutzfähigkeit von Computerprogrammen stammen aus dem Jahre 1981. Nachdem sich die Instanzgerichte in verschiedenen Entscheidungen mit unterschiedlichen Begründungen zumeist für die 964 Zum Vorstehenden vgl. Dietz, laut Schulze, ZUM 1985, S. 35; ders. laut Henning-Bodewig, GRUR 1985, S. 918. 965 Sieber, BB 1983, S. 977 (982). 966 So zog auch der BGH in seiner Entscheidung „Sperre“, BB 1981, S. 1856 (1857), in Erwägung, dass ein Softwareüberlassungsvertrag kein Vertrag über die Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte, sondern ein Know-how-Vertrag sei. Eine abschließende Beurteilung dieser Frage war allerdings nicht nötig. Jedenfalls wurde in dieser Entscheidung über Spezialitäten des Urhebervertragsrechts kein Wort verloren. Gegen die Annahme eines Know-how- Vertrages, auf den die Regeln der Pacht Anwendung finden, spricht sich König, Rdnr. 599 aus. Vgl. hierzu zum Know-how-Schutz die Software aus vertragsrechtlicher Sicht Ernst, MMR 2001, S. 208 ff. 967 Der Geheimnisschutz hingegen unterliegt originär dem Gebiet des Wettbewerbsrechts, vgl. hierzu Fn. 911. 968 Siehe z. B. König, Rdnr. 600; Wenzel, GRUR 1991, S. 105 (110); Rehbinder, 10. Auflage, Rdnr. 127; kritisch auch Marly, Urheberrechtsschutz, S. 114 ff. 216 urheberrechtliche Schutzfähigkeit entschieden hatten969, wobei in den meisten Fällen sehr geringe Anforderungen an die Schöpfungshöhe gestellt wurden, fällte der Bundesgerichtshof im Jahre 1985 noch vor der Novelle des Urheberrechtsgesetzes, die Leitentscheidung „Inkassoprogramm“970. Der Bundesgerichtshof teilte hier die Auffassung verschiedener Instanzgerichte, dass Computerprogramme als Schriftwerke oder Darstellungen wissenschaftlicher oder technischer Art urheberrechtlichen Schutz genießen. In Bezug auf die Schöpfungshöhe stellte er sich jedoch gegen die meisten der bis dato ergangenen Entscheidungen und verlangte überraschend ein erhebliches Maß an Individualität für diese Werkart. Um Urheberrechtsschutz genie- ßen zu können, müssten Computerprogramme, gemessen an anderen Programmen und dem allgemein Üblichen ein hohes Niveau an individueller Eigenheit, einen „hinreichenden schöpferischen Eigentümlichkeitsgrad im Sinne des § 2 Abs. 2 UrhG“ erkennen lassen971. Im Fall kam der Bundesgerichtshof zu dem Schluss, dass das streitbefangene Programm, gemessen an anderen Softwareprodukten zwar (subjektiv) neu gewesen sei und dass bei dessen Erstellung auch ein ausreichender Gestaltungsspielraum zur Verfügung gestanden habe, sodass die Eigenschaft als „individuelle Schöpfung“ an sich bejaht wurde. Dennoch wurde die Schutzfähigkeit des Inkassoprogramms im Ergebnis mit der Begründung verneint972, dass ein Computerprogramm nur schutzfähig sei, wenn es auf einer gegenüber dem allgemeinen Durchschnittskönnen deutlich überragenden Gestaltungstätigkeit bei der Auswahl, Anordnung und Einteilung der Informationen und Anweisungen beruhe973. Eine Konsequenz dieser ungewöhnlich hohen Anforderungen an die Gestaltungshöhe lag darin, dass die meisten Softwareprodukte Sonderrechtsschutzen nicht zugänglich waren974. Es verblieb einzig ein gewisser Schutz über das Wettbewerbsrecht. Trotz heftiger Kritik seitens einiger Stimmen in der Literatur, die eine solche Schöpfungshöhe im Urheberrecht als 969 Das wohl erste Urteil fällte das LG Kassel, BB 1983, S. 992. Urheberrechtsschutz bejaht wurde auch vom LAG Schleswig-Holstein, BB 1983, S. 994; OLG Koblenz, BB 1983, S. 992; LG Mosbach, GRUR 1983, S. 70 – Computerprogramme; LG München I, GRUR 1983, S. 175 – VISICALC; OLG Karlsruhe, GRUR 1983, S. 300 – Inkassoprogramm (unter Aufhebung des ablehnenden erstinstanzlichen Urteiles des LG Mannheim, BB 1981, S. 1543); OLG Frankfurt, GRUR 1983, S. 753 – Pengo und ZUM 1984, S. 41 – Donkey Kong Junior II; OLG Nürnberg, GRUR 1984, S. 736 – Glasverschnitt-Programm; LG Mannheim, BB 1985, S. 142 – Inkassoprogramm II. 970 BGH GRUR 1985, S. 1041 ff. 971 BGH GRUR 1985, S. 1041 (1047). 972 Hier zeigt sich eine Trennung von Individualitätsbegriff und Gestaltungshöhe. 973 BGH GRUR 1985, S. 1041 (1048). 974 Anlässlich eines Festvortrags zum Thema „Neue Rechtsprechung im Wettbewerbsrecht“ äu- ßerte sich der damalige Vorsitzende des 1. Zivilsenats am BGH, v. Gamm, mit der Einschätzung, allenfalls ca. 5% der damalig verfügbaren Software könne den postulierten urheberrechtlichen Schutzanforderungen entsprechen (vgl. GRUR 1986, S. 731). 217 Fremdkörper ansahen975, entschied sich der Gesetzgeber in der Urheberrechtsnovelle 1985 nicht zu einer Klarstellung dieses Streitpunktes. Vielmehr beschränkte man sich auf die klarstellende Einbeziehung der Computerprogramme in den Werkkatalog, genauer § 2 Abs. 1 Ziff. 1 UrhG. Diese ersten Entscheidungen zum Rechtsschutz von Computerprogrammen zeigt sehr deutlich, dass auch die deutsche Judikative grundsätzliche Bedenken gegen die Anwendung urheberrechtlicher Normen auf diese Art Geistesschöpfungen hegte. Diese fanden Ausdruck in einer künstlichen Anhebung der Schöpfungshöhe, die angesichts des ansonsten seit dem Reichsgericht anerkannten Schutzes der kleinen Münze976 bei Sprachwerken kaum zu rechtfertigen war977. Es scheint, als sei die grundsätzliche Bestätigung der urheberrechtlichen Schutzfähigkeit eine Konzessionsentscheidung an die internationale Rechtsentwicklung und den außenpolitischen Druck gewesen, die zunächst jedoch nur als Lippenbekenntnis gewertet werden konnte. Durch die Anhebung der Gestaltungshöhe sprach sich der Bundesgerichtshof implizit gegen den Urheberrechtsschutz von Computerprogrammen aus. Noch in der Entscheidung „Betriebssystem“ aus dem Jahre 1990978 wurden die in der Inkassoprogramm-Entscheidung aufgestellten Grundsätze vom Bundesgerichtshof bestätigt. Erst die Umsetzung der Computerprogramm-Richtlinie führte – zwangsläufig – zu einer Abkehr von dieser gerichtlichen Praxis979. Der hierdurch in § 69a Abs. 3 UrhG eingeführte, spezielle Werkbegriff erforderte nunmehr, die Schutzanforderungen bei Computerprogrammen auf ein niedriges Niveau zu senken. Diese Vorgabe aus der EU-Richtlinie war in diesem Punkt eindeutig als Absage an die deutsche Rechtsprechung formuliert. Ein Richtungswechsel in der Rechtsprechung war damit obligatorisch980. Dieser Umschwung zeigt sich anschaulich in der Bildschirmmasken- Entscheidung des OLG Karlsruhe aus dem Jahr 1994981. Hier wurde festgelegt, dass es für die Schutzfähigkeit ausreichend sei, wenn der Urheber bei seiner Gestaltung „einen gewissen Spielraum“ hat, innerhalb dessen er eine Anordnung und Auswahl 975 Nachweise bei Marly, Urheberrechtsschutz, S. 74 (76 ff.). 976 Nachweise vgl. oben, Fn. 953. 977 Zumal die Entscheidung jegliche Begründung hierfür vermissen lässt, vgl. BGH GRUR 1985, S. 1041 (1048). 978 BGH GRUR 1991, S. 449. 979 Vgl. zur Diskussion über die Absenkung der Schöpfungshöhe durch die Richtlinie 91/250 über den Rechtsschutz von Computerprogrammen Paschke/Kerfack, ZUM 1996, S. 498 ff. 980 Vgl. in der Folgezeit ergangene Urteile des BGH aus 1993, ZUM 1994, S. 509 (510) – Buchhaltungsprogramm und das Urteil des OLG Karlsruhe von 1994, ZUM 1995, S. 143 (145 f.) – Bildschirmmasken, in dem eine Verletzung des Urheberrechts schon bei der Übernahme nur einiger Bildschirmmasken angenommen wurde, was nach alter Rechtsprechung undenkbar gewesen wäre. 981 Vgl. ZUM 1995, S. 143 ff. 218 der Elemente bei der Programmierung frei bestimmen kann982. Damit wurde die ehemals sehr strenge Rechtsprechung in ihr Gegenteil verkehrt; die Anforderungen an die Schöpfungshöhe liegen bei Computerprogrammen seither unter dem Niveau der meisten anderen Werkarten983. D) Kritische Beurteilung der Entwicklung: Das Computerprogramm als Werk im System des Urheberrechtsschutzes 1) Einführung Es wurde schon angedeutet, dass die Computerprogramme Besonderheiten gegen- über anderen Werkarten aufweisen. Wie noch aufzuzeigen sein wird, erschöpfen sich diese nicht in der Frage nach der möglichen Individualität solcher Werke. Um dies zu verdeutlichen, sollen Computerprogramme in Bezug auf einzelne Aspekte des Werkbegriffs anderen Werkarten (v. a. anderen Sprachwerken) gegenübergestellt werden und zwar unter Zugrundelegung der unterschiedlichen – in Teil 1, Kapitel 1 herausgearbeiteten – Sichtweisen des Werkbegriffs. Auch soll hierbei – entsprechend der h. M. und ungeachtet der hier vertretenen Auffassung, dass die aus den Normen sich ergebenden Anforderungen sich inhaltlich unterscheiden – keine Unterscheidung von § 2 Abs. 2 und § 69a Abs. 3 UrhG vorgenommen werden, um einen Vergleich anhand einheitlicher Faktoren zu ermöglichen. 2) Das Computerprogramm als Werk aus Sicht der urheberbezogenen Schutzgegenstandsdefinitionen Versteht man den Werkbegriff im Sinne der Prägetheorie, fällt eine Subsumtion der Computerprogramme hierunter schwer. Individuelle Züge des Programmierers mögen allenfalls noch in dem – nach § 69a Abs. 1 ebenfalls geschützten – Entwurfsmaterial zum Ausdruck kommen. Dem maschinenlesbaren Objektcode indes wird jedoch die „Handschrift des Entwicklers“ nicht mehr zu entnehmen sein. Denn zuvor wurde der von ihm erstellte Quellcode vollautomatisch kompiliert, also umgewandelt984. Dies führt dazu, dass die meisten Programme in ihrer endgültigen Form (im 982 OLG Karlsruhe, ZUM 1995, S. 143 (145 a. E.) – Bildschirmmasken. 983 OLG Karlsruhe, ZUM 1995, S. 143 (146) – Bildschirmmasken. 984 Vgl. Wandtke/Bullinger-Grützmacher, § 69a, Rn. 11. 219 Objektcode) nicht einmal mehr gelesen können. Im Gegenteil: Im Regelfall soll der ursprüngliche Quelltext gar nicht mehr vom Menschen wahrgenommen werden können, sondern nur noch die – von einer Maschine vorgenommene – kompilierte Fassung des Programms. Dieser sind jedoch keine individuellen Züge des Programmierers zu entnehmen. Die „Handschrift“ des Programmierers wird somit bewusst und gezielt geheim gehalten. Auch wenn man – mit der hier vertretenen Ansicht – dem urheberrechtlichen Werkbegriff nicht das Erfordernis einer nach außen erkennbaren personenbezogenen Prägung entnehmen will, würde die Schutzfähigkeit eines Computerprogramms nach dem allgemeinen Werkbegriff in Art. 2 Abs. 2 UrhG kaum jemals in Betracht kommen. So ist es unwahrscheinlich, dass angesichts der engen Abhängigkeit von Aufgabenstellung, technischen Möglichkeiten und dem bei Software anzustrebenden Ziel einer optimalen Funktion des Programms, der Einsatz persönlicher Züge des Urhebers auf die Arbeit oder das Ergebnis derselben auch nur geringen Einfluss ausüben wird985. Entsprechend fehlt es regelmäßig an einem Band zwischen Urheber und Werk, an einer „inneren Verbundenheit“, die auf solchen Einflüssen basieren könnte986. 3) Das Computerprogramm als Werk aus Sicht der werkbezogenen Schutzgegenstandsdefinitionen a) Das Merkmal des Gestaltungsspielraums Betrachtet man den Urheberrechtsschutz von Computerprogrammen unter der Prämisse, dass ein individuelles Werk nur dann vorliegen kann, wenn bei dessen Schöpfung ein gewisser Gestaltungsspielraum bestand und genutzt wurde, ist der Ansatz der Gegenüberstellung naturgemäß ein anderer. Dennoch ist fraglich, ob Computerprogrammen dieses Merkmal – in dessen eigentlichem Sinne – erfüllen können. Grundsätzlich unzweifelhaft ist, dass auch im Rahmen einer Programmiertätigkeit verschiedene Optionen bestehen können, im Rahmen derer auch bei gleich bleiben- 985 Im Sinne der Auslegung des Individualitätsbegriffs nach der von Strömholm (GRUR Int. 1989, S. 15 ff.; GRUR Int. 1996, S. 529 ff.) vertretenen Lehre vom Gestaltungsspielraum (siehe hierzu oben Teil 1, Kapitel 1, Punkt I.B.4.c.dd.(1).(a).(ee), käme man zu dem Ergebnis, dass Computerprogramme zwar grundsätzlich schutzfähig sind, dass diesen jedoch in vielen Fällen, mangels Variationsbreite der Gestaltungsmerkmale, häufig ein Schutz versagt wäre. 986 Siehe hierzu Teil 1, Kapitel 1, Punkt I.B.4.c.dd.(4). 220 der Aufgabenstellung ein von Programmierer zu Programmierer unterschiedliches Arbeitsergebnis denkbar ist. Allerdings reicht dies nicht aus, um den Anforderungen, die die Rechtsprechung an den Individualitätsbegriff stellt, genüge zu tun. Ein individuelles Computerprogramm liegt nach dem Bundesgerichtshof987 nur dann vor, wenn „im Einzelfall ein nicht hinreichend konkretisierter Programmablauf noch genügend Raum für eine individuelle Auswahl und Einteilung bei der Kodierung lässt“. Dabei sei irrelevant, ob „eine Vielzahl von Programmierern bei gleicher Aufgabenstellung unterschiedliche Programme entwickeln würden“988. Hiermit sei allenfalls gesagt, dass bei der Lösung einer bestimmten Aufgabe unterschiedliche Wege denkbar waren, nicht jedoch, ob ein Spektrum an Wahlmöglichkeiten bei der Umsetzung der Lösung in eine konkrete Form, also ein bestimmtes Programm, vorhanden gewesen sei989. Nicht die Umsetzungsmöglichkeiten einer Aufgabenstellung sind hiernach geschützt und müssen Individualität aufweisen, sondern das zu prüfende Programm als solches. Ob Individualität in diesem Sinne bei Computerprogrammen möglich ist, ist v. a. hinsichtlich der Kodierung zweifelhaft. Ohne Weiteres denkbar scheint dies zunächst allein in Bezug auf das Entwurfsmaterial. Dessen Gestaltungs- und Formulierungsmöglichkeiten können durchaus vielfältig sein. Individualität liegt vor, wenn der Urheber diese Vielfalt nutzt, um die Aufgabenstellung in eine bestimmte originelle Form umzusetzen. Allerdings nützt es dem Programmhersteller nichts, wenn sein Schutz nur das Entwurfsmaterial und den Programmablaufplan umfasst, nicht jedoch das Programm als solches. Für einen solchen Schutz müssten die schöpferischen, schutzbegründenden Elemente auch im eigentlichen Programm vorhanden sein. Dies ist keineswegs zwingend der Fall. So ist nicht unbedingt anzunehmen, dass die individuelle Formgebung, die eine vorhergehende Entwicklungsstufe aufweist, sich in den nachfolgenden Stufen fortsetzt und schließlich auch Einzug in die vollendete Gestaltung des Programms hält990. Es ist durchaus denkbar, dass zwar die Problemdarstellung noch individuelle gestalterische Elemente aufweist, diese jedoch unter der Maßgabe einer optimalen Problemlösung bei der Kodierung nicht mehr 987 BGH GRUR 1985, S. 1041 (1047) – Inkasso-Programm. 988 BGH GRUR 1985, S. 1041 (1048) – Inkasso-Programm. Der Senat nimmt hiermit Bezug auf Ulmer und Kolle (GRUR Int. 1982, S. 495), die mit diesem Argument das Vorliegen eines ausreichenden Gestaltungsspielraums bei der Erstellung von Computerprogrammen belegen wollten. 989 Gegen Ulmer/Kolle aufgrund dieses Arguments v. Hellfeld, GRUR 1989, S. 471 (475). 990 Schulze, GRUR 1985, S. 997 (1000). Schulze zieht hier den Vergleich mit der Umsetzung einer Problemlösung nach einer Bedienungsanleitung. Baut man den hierin beschriebenen Gegenstand nach, nehmen die urheberrechtlich möglicherweise geschützten Gestaltungselemente der Gebrauchsanweisung nicht Einzug in den hergestellten Gegenstand. 221 erhalten bleiben. Fehlen der Kodierung sodann die individuellen Elemente, kann diese nicht mehr schutzfähig sein991. So fanden sich in der älteren Literatur sogar Stimmen, die meinten, dass ganz allgemein zwar die Systemanalyse, also die in den Entwurfsphasen eines Programms entstehenden Formgebungen wie Flussdiagramm, Blockdiagramm oder Notizen dem Urheberrechtsschutz zugänglich seien, nicht aber das eigentliche Programm, dessen schutzfähige Form einzig im Quellcode und/oder im Objektcode liegen könne992. König hat in seiner Dissertation eingehend dargestellt, dass gerade der Quell- und der Objektcode, also die konkrete, in einer Programmiersprache geschriebene Umsetzung der Aufgabenlösung/Systemanalyse, keinen Gestaltungsspielraum aufweist993. Er belegt an Beispielen, dass das Ausnutzen einer jeden Variante, die der gegebene Spielraum bei der Umsetzung der Problemlösung bietet, zu suboptimalen Ergebnissen führen würde994. Dies führt zu dem Schluss, dass auch der minimale Gestaltungsspielraum, ergänzt durch das qualitative Element des Bundesgerichtshofs, nicht zu einer urheberrechtlichen Schutzfähigkeit führen kann, da das konkrete Softwareprodukt eben genau das ist, was jeder Programmierer so gemacht hätte. Daraus folgt wiederum, dass nur eine Variationsmöglichkeit zwischen optimaler und suboptimaler Lösung besteht, ein Faktor, der für das Merkmal des Gestaltungsspielraums nicht relevant sein kann. Dies wiederum erklärt sich anhand der Tatsache, dass das Urheberrecht bei Computerprogrammen nur die besondere Auswahl, Sammlung und Einteilung der Elemente, welche in der konkreten Form dargestellt werden, schützt. Technische Perfektion ist nicht schützbar und wird durch das Urheberrecht auch nicht honoriert. Im Ergebnis kann also eine Besonderheit des Programms im urheberrechtlichen Sinne nicht in den für eine Software einzig wichtigen Qualitätsmerkmalen schnell, sicher und/oder Ressourcen schonend o. ä. gesehen werden, sondern nur in formaler Origi- 991 Der BGH hat hingegen ausgeführt (GRUR 1985, S. 1041 (1047) – Inkasso-Programm), dass die Schutzfähigkeitsfrage grundsätzlich nicht gegliedert nach den einzelnen Entwicklungsstufen beantwortet werden könne, sondern im Allgemeinen einheitlich zu beurteilen sei. Soweit in einer Phase die Schutzfähigkeit anzunehmen sei, müsse dies auch auf die anderen Phasen durchschlagen (ebd. S. 1046). Dagegen hatte das OLG Karlsruhe in der Vorinstanz diese Frage zu Recht etwas differenzierter beurteilt (GRUR 1983, S. 300 (306) – Inkassoprogramm). Hiernach soll es möglich sein, dass der Programmierer nur von der – an sich nicht geschützten – Idee, die im Datenflussplan enthalten ist, bei der Kodierung Gebrauch macht, ohne dessen urheberrechtlich relevante Formgebung auch nur im Sinne einer Bearbeitung gem. § 23 UrhG selbst zu nutzen. In solchen Fällen dürfte konsequenter Weise kein Urheberrechtsschutz an der Kodierung, sondern nur am Entwurfsmaterial bestehen. 992 Axster/Axster, BB 1967, S. 606 (609 ff.). 993 König, Rdnr. 454 ff. 994 Ebenso Marly, Urheberrechtsschutz, S. 114 f., der meint, ein individueller Gestaltungsspielraum bestehe bei Computerprogrammen aufgrund der Rigidität der verwendeten (Programmier-) Sprache, des endlichen Vokabulars sowie der festen Syntax und Semantik nicht. 222 nalität. Letztere hat jedoch ihrerseits wiederum keine Relevanz für die Qualität eines Programms. Ein überdurchschnittlich gutes Programm kann daher nach urheberrechtlichen Maßstäben durchschnittlich und somit ungeschützt sein995. Soweit man den Gestaltungsspielraum in der Umsetzung der Programmlösung in die eigentliche Kodierung sucht, zeigt sich, dass ein solcher – soweit vorhanden – zumeist lediglich dazu führen wird, von der optimalen Lösung abzuweichen. Ein jedes Abweichen führt dann aber im Ergebnis nicht mehr zu derselben, sondern zu einer anderen Lösung, mithin zu einem anderen Programm996. Ein solcher Spielraum kann daher – und demgemäß folgerichtig wird dessen Relevanz für den Urheberrechtsschutz vom Bundesgerichtshof abgelehnt – keine Rolle bei der Bemessung von Individualität spielen997. Relevant für den Urheberrechtsschutz kann allenfalls das konkrete Programm, nicht jedoch eine Methode zur Lösung eines Problems sein. Geschützt gegen eine unautorisierte Verwendung durch andere ist eben immer nur die konkrete Darstellungsform eines bestimmten Inhalts. Wird ein anderer Inhalt dargestellt, kann dies keine Urheberrechtsverletzung darstellen. Wenn also eine andere Gestaltung, ein minimales Abweichen bei der Kodierung einer Problemlösung in die Form des Quell- und später des Objektcodes zu einem anderen Programm führt, das nicht mehr – in der einzig geschützten – konkreten Form mit dem ersten Programm vergleichbar ist, kommt eine Urheberrechtsverletzung durch Übernahme geschützter Elemente einer Software gar nicht in Betracht. Der Schutzbereich ist dann gleich null998, der Urheberrechtsschutz geht ins Leere. Ohne diese Gedankengänge weiter vertiefen zu müssen, zeigt sich hier deutlich, dass der Urheberrechtsschutz neue Wege beschreiten muss, um einen für Computerprogramme adäquaten Schutz gewährleisten zu können. Auch ein anderer Aspekt unterscheidet das Computerprogramm vor dem Hintergrund eines Werkbegriffs nach der Lehre vom Gestaltungsspielraum von anderen Werkarten. Nimmt man einmal an, dass bei der Formgebung tatsächlich Variationsmöglichkeiten bestehen, die der Urheber bei der Schöpfung individuell nutzen kann, hat diese Auswahlentscheidung jedenfalls ein ganz anderes Ziel als bei anderen Werkarten. Der wesentliche Unterschied liegt darin, dass bei einem literarischen Werk die Variationsbreite an Buchstaben, Worten und deren Zusammensetzungen dazu genutzt wird, eine individuelle Ausdrucksform zu finden. Auf diese Weise soll der Inhalt in einer ansprechenden Sprache vermittelt, etwas aus persönlicher Sichtweise erzählt oder ein bestimmter Stil zum Ausdruck gebracht werden. Bei der Programmierung kommt es auf solche Eigenschaften des Werkes dagegen nicht an. Nicht ein personalisiertes, sondern ein perfektes Programm soll geschaffen 995 Schulze, GRUR 1985, S. 1002. 996 König, Rdnr. 460. 997 GRUR 1985, S. 1041 (1048) – Inkasso-Programm. 998 So König, Rdnr. 460. 223 werden. Nicht der ästhetische Genuss des Betrachters ist für die Auswahlentscheidung zwischen verschiedenen Gestaltungselementen bedeutsam, sondern es soll die möglichst effektive Steuerung eines Gerätes erreicht werden. Die Nutzung der einen oder anderen Option bei der Erstellung des Programms entscheidet daher lediglich über die Qualität, die Funktionsfähigkeit des Arbeitsergebnisses999. Dies führt zu dem Schluss, dass bei Computerprogrammen das Einbringen persönlicher Eigenheiten nicht nur belanglos ist, sondern häufig zu einem Qualitätsmanko führen wird. Wenn der Programmierer die optimalen Auswahlentscheidungen trifft (und damit eine „gute“ Software erstellt), entspricht das gewünschte Ergebnis dem, was jeder Programmierer bei guter Arbeit gemacht hätte. Dies ist indes nach herkömmlichem Verständnis ein Indiz dafür, dass das Werk gerade nicht individuell ist. b) Das Merkmal der sinnlichen Wahrnehmbarkeit des Werks Werke müssen eine Form gefunden haben und sinnlich wahrnehmbar sein1000. Sie müssen einen Gedanken- oder Gefühlsinhalt haben, der auf den Nutzer „unterhaltend, belehrend, veranschaulichend, erbauend oder sonst wie anregend wirkt“1001. Hierin liegt wohl der kleinste gemeinsame Nenner aller durch das Urheberrecht geschützten Formen1002. Das Werk ist bestimmt, von den Sinnen eines Menschen wahrgenommen zu werden. Es muss mithin einen ästhetischen Gehalt aufweisen1003. Auch an diesem fundamentalen Wesensmerkmal, das alle anderen Werkarten unzweifelhaft teilen, zeigt sich die Sonderstellung der Computerprogramme im System des Urheberrechts deutlich. Computerprogramme weisen keinen ästhetischen Gehalt auf1004. Sie richten sich nicht an den menschlichen Geist, sondern sind bestimmt, ei- 999 So auch Kindermann, ZUM 1985, S. 2 (3). 1000 Vgl. nur Dreier/Schulze-Schulze, § 2, Rdnr. 13. 1001 So Dreier/Schulze-Schulze, § 2, Rdnr. 12 und die sicherlich auch heute noch bestehende allgemeine Ansicht, vgl. Ulmer, S. 130 f.; ders. und Kolle, GRUR Int. 1982, S. 489 (492); Windisch, GRUR 1980, S. 588; Troller, UFITA 50 (1967), S. 385 (387). 1002 Dieser Aspekt entbehrt jeglicher, möglicherweise streitiger, Elemente, wie Qualität, Originalität oder persönlicher Prägung. 1003 Nach seiner lexikalischen Semantik hat das Wort Ästhetik nichts mit der Anregung eines Schönheitsempfindens zu tun. Es meint vielmehr allein die Anregung der Sinne an sich. Vgl. Schulze, GRUR 1984, S. 400 (403); ders. GRUR 1985, S. 1001; Troller, UFITA 50 (1967), S. 385 (387); BGH GRUR 1985, S. 1047 – Inkasso-Programm. 1004 Gleicher Ansicht Sack, GRUR 2001, S. 1095 (1096), der sich mit dem Computerprogramm aus Sicht des Werktitelschutzes auseinandersetzt und zu diesem Ergebnis von einer anderen Warte aus gelangt. Kennzeichnend für den Werktitelschutz gem. § 15 MarkenG ist, dass das Werk einen gedanklichen Inhalt aufweist, d. h. es muss eine geistige Leistung in der Art und Weise verkörpert sein, dass für den Verkehr nicht der Warencharakter, sondern das immaterielle Wesen im Vordergrund steht (so auch BGH, GRUR 1998, S. 155 – Powerpoint). Nach Sack müsse der Werkbegriff danach bestimmt werden, ob eine geistige Leistung vorhanden sei, die zu einer über das Werk hinausgehenden geistigen Anregung des Rezipienten führe, die für sich bezeichnungsfähig erscheine. Bei Software lägen diese Merkmale zumeist nicht 224 ner Maschine Anweisungen zu erteilen1005, wie die vorhandenen technischen Ressourcen im Hinblick auf eine Aufgabenstellung möglichst effektiv eingesetzt werden können1006. Hierin liegt die einzige Funktion einer Software. Die Tatsache, dass der Maschinencode lesbar ist, tritt gegenüber der Steuerungsfunktion des Programms als unbedeutend in den Hintergrund1007. Computerprogramme werden also nicht geschaffen, „um den menschlichen Geist zu erfreuen“, wie König zu Recht feststellt1008. Anders als Darstellungen wissenschaftlicher und technischer Art i.S.d. § 2 Abs. 2 Ziff. 7 UrhG, wie etwa Konstruktionszeichnungen, Schaltpläne etc. wenden sie sich noch nicht einmal bei ihrer Rezeption oder Umsetzung, also bei Erfüllung der primären Funktion, an den Menschen, da das Programm die Umwandlung der Befehle in die von der Hardware lesbaren Sprache automatisch durchführt1009. Computerprogramme unterscheiden sich in diesem wesentlichen Aspekt von jedem Musik- oder Schriftwerk der kleinen Münze, auch dem Einheitsfahrschein oder dem Jingle, von jeder Art wissenschaftlichtechnischer Darstellung (dies ist eben eine Darstellung). Dies gilt in erster Linie für sog. „embedded software“, Maschinenprogramme und die Systemsoftware1010, bei denen noch nicht einmal das Ergebnis der Programmvor, da sich die geistige Umsetzung beim Rezipienten hier auf die reine Nutzbarmachung der Ware beschränke. Auch technische Geräte seien nicht titelschutzfähig. Ein Unterschied jedoch (in Bezug auf das Merkmal der „geistigen Anregung“) gegenüber dem rein utilitaristischen immateriellen Gegenstand der Software könne nicht erkannt werden. Zur Unterscheidung aber zwischen Werk und Ware (für die Abgrenzung zwischen ungeschützten Warenund geschütztem Werkschutz) sei das Merkmal der „geistigen Umsetzung der Leistung des Werkerstellers“ notwendig. Auch Sack vertritt damit die Ansicht, dass die Funktion der Software als Mittel zur Problemlösung die Vermittlung eines überschießenden geistigen Gehalts nicht zulasse (vgl. ebd., S. 1097). Hieran könne auch eine etwaige Komplexität der Software nichts ändern. 1005 König, Rdnr. 453; Axster/Axster, BB 1967, S. 611; Wiebe in FS Pieper, S. 645 (656); so auch Samuelson/Davis/Kapor/Reichman, Manifesto, S. 2308 ff. Auch Haberstumpf in Computerprogramme II, S. 69 ff., Rdnr. 31, der im Übrigen die Zuordnung von Computerprogrammen zu anderen Werkformen als unproblematisch ansieht, räumt ein, dass die Funktion der Computerprogramme als „Steuerungsmittel, die kausal auf eine Maschine einwirken und dadurch bestimmte Ergebnisse hervorrufen“, keine Entsprechung in anderen urheberrechtlich geschützten Werkarten findet. 1006 Eine a. A. vertritt Troller in FS Roeber, S. 413, der meint, Computerprogramme seien eine Anweisung an den menschlichen Geist, obwohl sie sich an die Maschine richteten, da der Computer vom menschlichen Geist programmiert sei und daher „in dessen Vertretung“ handele. 1007 Gleicher Ansicht Sack, GRUR 2001, S. 1095 (1100). 1008 König, Rdnr. 453 meint daher: „Es stellt daher eine grobe Verkennung des Wesens auch von Quellprogrammen dar, sie als Anweisungen an den menschlichen Geist zu betrachten.“ 1009 König, Rdnr. 453. 1010 System- oder Basissoftware dient der „internen Steuerung und Verwaltung der Funktionseinheiten des informationsverarbeitenden Geräts und der mit ihm verbundenen Anschlussgeräte 225 funktion für den Menschen wahrnehmbar wird und die allein internen Steuerungsprozessen der Maschine dienen. Beispiel wäre etwa ein Steuerungsprogramm („Firmware“) für einen Toaster oder ein die interne Dateiverwaltung eines Computers organisierendes Programm. Das Einzige, was durch ein solches Programm dem Menschen vermittelt wird und was den menschlichen Sinnen zugänglich ist, ist das Arbeitsergebnis der Maschine, also der braun gebrannte Toast oder die Tatsache, dass man im Betriebssystem eines Computers bestimmte Dateihierarchien nutzen kann. Hiermit vermittelt das Programm keine andere Aussage als die Maschine selbst. Man könnte daher sagen, Computerprogramme seien Maschinen, deren Konstruktionsmedium der Text ist1011. Anders als sonstige Werkarten haben sie – ähnlich wie Maschinen – ein „Verhalten“1012. Sie können dagegen nicht vom Benutzer der Hardware wahrgenommen werden und damit – nach herkömmlichem Verständnis – eigentlich auch keine Werke i.S.d. § 2 UrhG sein1013. Weniger evident ist dies bei so genannter Anwendungssoftware. Diese richtet sich zwar ebenfalls bestimmungsgemäß an der „Kommunikation“ mit der Maschine aus, es wird hier jedoch zumindest mittelbar durch die Hardware der gedankliche Inhalt, der dem Programm zugrunde liegt, den menschlichen Sinnen vermittelt. Dies ändert jedoch nichts an der Tatsache, dass die Bestimmung auch solcher Programme darin liegt, mit einem Computer zum Zwecke der Funktionssteuerung zu kommunizieren, und nicht darin, vom Benutzer rezipiert zu werden. Der Bundesfinanzhof führte hierzu in einem Urteil aus dem Jahr 1988 aus1014: „...dass Anwenderprogramme Funktionsabläufe in einer Maschine steuern. Sie enthalten Anweisungen und Befehle an eine Maschine, wie sie ein Problem im Einzelnen zu lösen hat. Diesowie zur Steuerung der Ein- und Ausgabe“. Sie versetzen den Computer in die Lage, eine Vielzahl unterschiedlicher Anwendungsprogramme effizient auszuführen, so Kindermann, ZUM 1985, S. 4. 1011 So Samuelson/Davis/Kapor/Reichman, Manifesto, S. 2307 (2320 ff.), die diese Aussage mit verschiedenen Gemeinsamkeiten von Programmen und Maschinen unterfüttern. Es heißt hier (S. 2327 f.): „Once one understands that programs are machines that happen to be constructed in the medium of text, it becomes easier to understand, that writing programs is an industrial design process akin to the design of physical machines.“ 1012 Samuelson/Davis/Kapor/Reichman, Manifesto, S. 2307 (2320 ff.). 1013 Gleicher Ansicht König, Rdnr. 467 m. w. Nachw. auf einen erheblichen Teil der Fachliteratur. 1014 Vgl. BB 1989 Teil 1, Beilage III, S. 18. Auch in der Begründung zum Vorschlag für die Urheberrechtsrichtlinie findet sich eine ähnliche Formulierung. Computerprogramm ist danach, „das nach dem derzeitigen Stand der Technik in jeder Form, Sprache und Notation oder in jedem Code gewählte Ausdrucksmittel für eine Folge von Befehlen, die dazu dient, einen Computer zur Ausführung einer bestimmten Aufgabe oder Funktion zu veranlassen“ (zitiert nach Marly, S. 109, der seinerseits meint: „Sämtliche Definitionen der Computersoftware bringen deutlich zum Ausdruck, dass es Aufgabe der Computerprogramme ist, ein datenverarbeitendes Gerät zu steuern.“). 226 se Anweisungen und Befehle an eine Maschine in einer ihr verständlichen Sprache sind das Charakteristische eines Computeranwendungsprogramms.“ Hiergegen ist vorgebracht worden, dass das Programm sich in der konkreten Kodierung zumindest an fachkundige Personen, wie Programmierer oder fachkundige Nutzer, die eine solche Sprache lesen können, wende1015. Hiermit hätten Computerprogramme zumindest eine doppelte Funktion. Sie dienten einerseits als „Steuerungsmittel“ der Hardware und andererseits als „Lektüre“ für den fachkundigen Betrachter. Demgemäß fügten sie sich problemlos in den Werkkatalog des § 2 UrhG ein. Ob dem zuzustimmen ist, scheint fraglich. Vergleicht man das Computerprogramm mit anderen Werkarten und deren innewohnenden Möglichkeiten, bestimmungsgemäß dem Rezipienten vermittelt zu werden, ergibt sich ein wesentlicher Unterschied. Dieser liegt eben in dem Zweck der Gestaltung. Bei Computerprogrammen stellt die Möglichkeit, vom Menschen wahrgenommen zu werden, einen reinen Nebeneffekt dar. Vergleichbar ist dessen kommunikativer Gehalt etwa mit einer elektrischen Schaltung. Dass ein Fachmann aus der Anordnung der verwendeten Widerstände, Materialien etc. möglicherweise entnehmen kann, welcher Funktion diese dient oder wie sie funktioniert, ändert nichts an der Tatsache, dass deren Zweck allein in der Steuerung elektronischer Abläufe liegt1016. Dies gilt umso mehr, da im Allgemeinen der Quellcode, in dem die vom Programmierer geschaffene, „sprachliche“ Form des Programms verkörpert liegt, technisch verschlüsselt (kompiliert) und damit geheim gehalten wird. Dies gilt jedenfalls für die meiste „proprietäre“ Software1017, welche das dem Urheberrechtsgedanken 1015 Haberstumpf in Computerprogramme II, Rdnr. 31; ähnlich auch das Hanseatische Oberlandesgericht, NJW-RR 1995, S. 430 (431) – Powerpoint zum Werkbegriff beim Titelschutz. 1016 Sicherlich hinkt der Vergleich, wenn man hier auf die urheberrechtliche Schutzfähigkeit von Software rekurriert insofern, als die Software, anders als eine Schaltung, in einer gewissen Form von Sprache geschrieben ist. Allerdings ist dieser Unterschied aus urheberrechtlicher Sicht wiederum ohne Belang, da es sich hierbei um eine Sprache handelt, die nicht der menschlichen Kommunikation dient, sondern der Kommunikation mit einer Maschine. Sie ist daher als „Grundstoff“ für ein urheberrechtliches Werk ungeeignet. 1017 Zum Begriff vgl. unten, Fn. 1251. Dagegen wird bei der Open Source Software (auch „Freie Software“ genannt) der Quelltext zum Zwecke der Weiterentwicklung durch Dritte offengelegt, die Nutzung frei von Lizenzgebühren und die freie Weitergabe und Bearbeitung gestattet (siehe hierzu Jaeger/Metzger, S. 1-14; dies. GRUR Int. 1999, S. 839 (840 f.); Omsels in FS Hertin, S. 141 (141 f.); Grzeszick, MMR 2000, S. 412 (413 ff.); Ahn, S. 118 ff.; Deike, CR 2003, S. 9 ff; Wuermeling/Deike, CR 2003, S. 87 ff.; Schulz, C., S. 63 ff.; Koglin, S. 21 ff.; Spindler/Wiebe, CR 2003, S. 873 ff.; Sester, CR 2000, S. 797 ff. Jaeger/Metzger, S. 5-7 und Spindler (Hrsg.), S. 9-19 zeigen die Unterschiede von freien Software-Lizenzen zu anderen Lizenzmodellen wie Freeware, Shareware oder Public Domain Software auf). Hinter dem Vertriebs- und Nutzungsmodell der Freien Software steht der Gedanke, dass eine Perfektionierung und Weiterentwicklung des Softwareprodukts erreicht werden kann, indem eine unbestimmte Anzahl von Entwicklern und Programmierern sich aus eigenem Antrieb für die 227 folgende Verwertungsmodell bei Computerprogrammen verkörpert1018. Der Nutzer kann und soll die Sprache, in der das Programm abgefasst ist, also gar nicht lesen oder wahrnehmen. Bemerkenswert ist diesbezüglich, dass diese Tatsache wiederum der bestimmungsgemäßen Verwendbarkeit des Programms keinen Abbruch tut. Vor diesem Hintergrund erscheint der Verweis auf eine ästhetische Bestimmung von Computerprogrammen allzu konstruiert. Dies könnte wiederum allenfalls auf das Entwurfsmaterial für ein Computerprogramm zutreffen. Dieses ist immerhin für Menschen geschrieben, die es später umsetzen sollen1019. Das Computerprogramm unterscheidet sich daher vom Entwurfsmaterial ebenso elementar, wie von anderen „echten“ Sprachwerken. Diesem sinnwidrigen Ergebnis, dass zwar der Entwurf für die Erstellung eines Werkes, nicht aber das Werk selbst schutzfähig ist, könnte man entgegenhalten, dass auch andere Werkformen – wie das Programm die Maschine – einen Mittler brauchen, um überhaupt wahrgenommen werden zu können. So ist ein geschütztes Musikwerk zwar in der Partitur verkörpert, diese kann jedoch nicht ohne das Spiel mit Instrumenten oder die Singstimme bestimmungsgemäß wahrgenommen werden. Man könnte also sagen, dass die Musik sich nicht an die Sinne des Rezipienten richte, sondern in erster Linie an die des Musikers. Dennoch ist der Vergleich schief. Begreift man den ästhetischen Gehalt als Wesensmerkmal des Werkes, kommt es nicht darauf an, ob es zur Rezeption des Wer- Fortentwicklung engagiert. Zu diesem Zweck wird die Software von ihren Erstentwicklern – jedenfalls teilweise (vgl. zu den Synergien zwischen Open Source- und Urheberrechtsschutz Jaeger/Metzger, S. 82 ff.; Kreutzer, Open Content, passim; Metzger in Hoffmann-Riem/Eifert (Hrsg.), Lit. A) – von urheberrechtlichen Restriktionen freigestellt, indem eine weit gehende, einfache Lizenz an jedermann erteilt wird. Die Bearbeitung, Vervielfältigung und alle anderen Verwertungsformen sind danach gestattet. Das schließt eine kommerzielle Verwertung indes keineswegs aus. Freie Software hat sich eigene Marktsegmente im Softwarebereich erschlossen. Umsätze werden hier lediglich auf anderen Wegen als durch das Lizenzgeschäft generiert. Firmen wie die SuSE Linux AG oder Red Hat verdienen auf Sekundärgeschäftsfeldern, v. a. der Distribution von Datenträgern (also Verkauf körperlicher Sachen, die einen lizenzfreien geistigen Inhalt enthalten) und Accessoires (z. B. Handbüchern, Anwendungs- und Peripherie-Software) und darüber hinaus v. a. mit Beratung, Service und angepassten Lösungen (siehe Jaeger/Metzger, S. 15-17, 95; Spindler (Hrsg.), S. 5 ff.). Das Lizenzgeschäft als urheberrechtliches Standardvermarktungsmodell tritt hierbei gegenüber dem Dienstleistungsmarkt rund um den geistigen Inhalt zurück. Eingehend hierzu Jaeger/Metzger, S. 1 ff.; dies. GRUR Int. 1999, 839 ff.; Schulz, C., S. 93 ff. 1018 Hier wird – im Gegensatz zum Open-Source-Modell – das Urheberrecht eingesetzt, um die Verwertung des Programms zu kontrollieren und dabei, u. a., die im Quellcode liegenden Entwicklungsgeheimnisse zu verbergen. Hierzu dient das (generelle) Dekompilierungsverbot (vgl. § 69c Nr. 1 und 2 UrhG, das nur durch § 69e UrhG eine eng gefasste Ausnahme zulässt. 1019 Addiert man in einem „minimalen Werkbegriff“ dem ästhetischen Gehalt noch die Individualität als Tatbestandsmerkmal hinzu, wird auch das Entwurfsmaterial, wenn nicht die darin verkörperte Idee geschützt werden soll, zumeist aus dem Urheberrecht herausfallen. Dies gilt sowohl aus Sicht eines werk- als auch eines urheberbezogenen Werkbegriffs. 228 kes eines Mittlers mit besonderen Fähigkeiten bedarf. Entscheidend ist vielmehr, ob sich das Werk an die Sinne des Rezipienten richtet. Dies ist bei Musik der Fall. Der geschützte Ausdruck ist nicht die Partitur, sondern der durch Gehör wahrnehmbare Inhalt, also die Töne1020. Die in Noten geschriebene und damit lesbare Partitur ist nur eine Art der Verkörperung. Diese ist für den Schutz des Musikwerkes hingegen unerheblich, auch eine Improvisation kann geschützt sein1021. Auch der Einwand, dass die konkrete Form, die das Arbeitsergebnis einer Programmiertätigkeit angenommen hat, zumindest bei Anwendungsprogrammen immerhin als grafische Benutzeroberfläche wahrgenommen werden kann, greift nicht. Diese ist grundsätzlich vom Computerprogramm zu unterscheiden1022. Schutzgegenstand ist allein die im Programm und seinen Vorstufen gefundene Form des geistigen Inhalts. c) Das Computerprogramm als Gegenstand „qualifizierter menschlicher Kommunikation“ Die bisher an verschiedenen Aspekten belegte These, dass das Computerprogramm sich von anderen Werkarten grundlegend unterscheidet, bestätigt sich auch, wenn man dem Urheberrecht die weite utilitaristische Funktionsbeschreibung Schrickers zugrunde legt1023. Hiernach dient das Urheberrecht „dem Schutz qualifizierter menschlicher Kommunikation“1024. „Grundvoraussetzung ist, dass das Werk „etwas“ aufweist, das über das bloße sinnlich wahrnehmbare Substrat hinausgeht, eine „Aussage“ oder eine „Botschaft“, die dem Bereich der Gedanken, des Ästhetischen oder sonstiger menschlicher Regungen oder Reaktionsweisen zugehört.“ Wie bereits ausgeführt, dient Software keiner, schon gar keiner „qualifizierten, menschlichen Kommunikation“, sondern einer technischen Kommunikation. Dies schließt die Qualifikation des Programms als ein Produkt, das andere Schichten der Person anspricht, wie Gefühle, Stimmungen und unbewusste Regungen, aus. Das Computerprogramm dient ebenso wenig dazu, dem Menschen eine Aussage oder 1020 Dreier/Schulze-Schulze, § 2, Rdnr. 134. 1021 Dreier/Schulze-Schulze, § 2, Rdnr. 135. Würde man auf die Partitur abstellen, handelte es sich nicht um ein Musikwerk, sondern u. U. um ein Werk der bildenden Künste. 1022 Haberstumpf in Computerprogramme II, Rdnr. 31; Schlatter in Computerprogramme II, Rdnr. 67 ff. Bei der Benutzeroberfläche handelt es sich lediglich um das „look and feel“ einer Software, das wiederum durch die Software gesteuert wird, vgl. hierzu Wiebe, GRUR Int. 1990, S. 21 (26 ff.); Koch, GRUR 1991, S. 180 (181 f.). In der DIN-Norm 44300 Teil 4, Nr. 4.1.9. (1988) ist eine Definition des Computerprogramms offiziell festgelegt. Verfehlt daher OLG Karlsruhe, ZUM 1995, S. 142 ff. – Bildschirmmasken. 1023 In Schricker, Einleitung, Rdnr. 6. 1024 Schricker, Einleitung, Rdnr. 6. 229 Botschaft zu vermitteln, die dem Bereich der Gedanken, des Ästhetischen oder sonstiger menschlicher Regungen und Reaktionsweisen zuzuordnen ist. Auch dieser sehr funktionale Werkbegriff vermag das Computerprogramm mithin nicht zu erfassen. Dies wiederum führt auf dessen Besonderheit gegenüber anderen Werkarten zurück. 4) Zwischenergebnis Aus der Sonderstellung der Computerprogramme als urheberrechtliches Schutzobjekt lässt sich ein Schluss ziehen. Das Urheberrecht hat sich verändert. Durch die Erstreckung des urheberrechtlichen Schutzbereichs auf Computerprogramme hat sich der Fokus des Rechts erheblich ausgeweitet. Statt an grundlegenden Paradigmen des Droit D’Auteur festzuhalten, hat man sich zur Erlangung eines vermeintlich praktischen, einfach zu erringenden, international wirkenden und weit reichenden Rechtsschutzes für Software, einer pragmatischen Lösung zugewendet. Die Ausweitung des Urheberrechts hat damit erstmals einen Schutzgegenstand erfasst, der sich von den bisherigen Werkkategorien elementar unterscheidet. Das Urheberrecht ist damit einem Wirtschafts-, einem Investitionsschutzrecht ähnlicher geworden. Ob man sich der Bedeutung dieses Schrittes bewusst war, scheint zweifelhaft. Immerhin schien der deutsche Gesetzgeber der Entscheidung seinerzeit durchaus ambivalent gegenüberzustehen. Dies zeigt sich daran, dass man versuchte, das „Softwareurheberrecht“ in einem eigenen Abschnitt möglichst zu isolieren. In der Begründung zum 2. Urheberrechtsänderungsgesetz heißt es hierzu1025: „Zum anderen sollen die Ausstrahlungen von Sonderregelungen für Computerprogramme auf das ‚klassische‘ Urheberrecht möglichst vermieden werden. Die urheberrechtliche Systematik soll nicht im Interesse einer Werkart geändert werden, die an der Grenze zwischen dem Urheberrecht traditioneller Art und anderen Rechtssystemen zum Schutz des geistigen Eigentums liegt.“ Indes ist dieses Ziel nicht erreicht worden. Die Computerprogramme stellen im System des geltenden deutschen Urheberrechts einen Fremdkörper dar. Wesentliche Grundregeln, z. B. das Urheberpersönlichkeitsrecht, das Schöpferprinzip und die Schutzdauer finden auf diese ungeachtet dessen gleichermaßen Anwendung. Von einer gelungenen „Isolation“ der Computerprogramme kann angesichts dieser Vermischung von Sonder- und allgemeinen Regelungen keine Rede sein. Das Urheberrecht hat damit ein verändertes Wesen angenommen. Es vermengt nunmehr personenbezogen-individuelle, geistig ansprechende mit unpersönlichen, technischfunktional orientierten Schutzgütern. Damit ist das Urheberrecht zu einer Mischform von reinem Wirtschafts- und „persönlichkeitsbezogenem Eigentumsrecht“ geworden, der es sowohl an rechtstheoretischer Fundierung als auch an dogmatischer 1025 Begründung zum 2. Urheberrechtsänderungsgesetz, UFITA 123 (1993), S. 182 (185). 230 Stringenz mangelt. Die in Teil 3 näher zu untersuchende These, dass dies letztlich zu Defiziten und dysfunktionalen Effekten führt, liegt vor diesem Hintergrund nicht fern. III) Rechtsschutz von Datenbanken A) Internationale Entwicklung Zeitlich später in die Diskussion geraten, führt der heute national und europaweit implementierte Urheberrechtsschutz von Datenbanken1026 die Entwicklung der rechtlichen Absicherung technisch-funktionaler Wirtschaftsgüter über das Urheberrecht fort. Wie auch bei den Computerprogrammen handelt es sich bei Datenbanken um ein wirtschaftlich hochwertiges und damit schützenswertes Gut, das mit zunehmender Nutzung von Informationstechnologie on- oder offline erheblich an Bedeutung gewinnen wird1027. Aufgrund dieser Erkenntnis wurde man sich über den Regelungsbedarf auf internationaler Ebene bald einig. Ziel sollte sein, urheberrechtlichen Schutz zu schaffen für Sammlungen von reinen Daten oder Fakten. Diese waren vorher weder einem internationalen Schutz zugänglich, noch fielen sie unter eine der Werkarten im deutschen Urheberrechtsgesetz. Zwar ist mit dem Schutz von Datensammlungen der Schutz der Sammelwerke im weiteren Sinne verwandt, jedoch scheiterte dieser daran, dass der Sammelwerkschutz, wie die Bezeichnung bereits impliziert, nur Sammlungen geschützter Werke (also persönliche geistige Schöpfungen) erfasst1028. Darüber hinaus strebt der Datenbankschutz die Sicherung einer Ordnung, Zusammenstellung und Systematisierung von reinen Fakten und als solchen ungeschützten Informationen an. So wäre der urheberrechtliche Schutz eines 1026 Unter Datenbanken fallen Sammlungen von Daten in jeglicher Form, die auf bestimmte Art und Weise ausgewählt und angeordnet wurden. Dies kann einerseits in elektronischer Form geschehen, wie z. B. bei einer Gesetzessammlung auf CD-ROM oder einem Online-Archiv oder auch in analoger Form, wie bei einem Almanach oder einer Statistik. 1027 Dies erkannte die EU-Kommission schon im „Grünbuch über Urheberrecht und die technologische Herausforderung – Urheberrechtsfragen, die ein sofortiges Handeln erfordern“ aus dem Jahre 1988, S. 205-217. 1028 So die h. M. in Deutschland zu § 4 a. F. UrhG. Hier hieß es: „Sammlungen von Werken oder anderen Beiträgen...“. Der Begriff des „Beitrags“ sollte nach h. M. implizieren, dass nicht reine Daten- oder Faktensammlungen hierunter fallen können, vgl. Hoebbel in Computerprogramme II, S. 1015 (1020), Rdnr. 13 m. w. Nachw. Auch in Art. 2 Abs. 5 RBÜ werden Sammelwerke als: „Sammlungen von Werken der Literatur oder Kunst...“ definiert. Vgl. hierzu auch Reinbothe, ZUM 1996, S. 735 (737); Leistner, S. 24. 231 Telefonbuches als Sammelwerk undenkbar, während ein Datenbankschutz durchaus nicht abwegig ist1029. Datenbanken fanden Einzug in das internationale Urheberrechtsschutzsystem durch das TRIPS-Abkommen. Art. 10 Absatz 2 TRIPS schreibt den Schutz von Datenbanken mit Werkcharakter, also Datenbanken, die „aufgrund der Auswahl oder Anordnung ihres Inhalts geistige Schöpfungen bilden“, vor. In Satz 2 dieser Vorschrift wird ausdrücklich klargestellt, dass der Schutz an der Datenbank nicht die darin enthaltenen Daten, also nicht den die Datenbank bildenden Inhalt, erfasst1030. Diese Beschränkung des Datenbankschutzes basiert auf der Erkenntnis von einem dringenden Freihaltebedürfnis. Würden die in Datenbanken enthaltenen Informationen (man denke nur an Telefonnummern in einem Telefonbuch) vom Urheberrecht erfasst, käme dies einer Monopolisierung von frei verfügbaren Informationen gleich. Dies widerspräche den in Teil 1 dargelegten Grundsätzen des Urheberrechtsschutzes. Art. 10 Absatz 2 TRIPS zählt wie auch Art. 10 Abs. 1 TRIPS zu den sogenannten „Bern-Plus-Elementen“1031. Allerdings gehen der hierdurch garantierte Schutz nicht 1029 Der BGH hat in der Entscheidung Tele-Info-CD (GRUR 1999, S. 923 ff.) entschieden, dass Telefonbücher zwar keinen Urheberrechtschutz als Datenbankwerk genießen, Ihnen jedoch das Leistungsschutzrecht nach den §§ 87a UrhG ff. zukommt. 1030 Wie auch aus Art. 5 WCT ergibt sich aus der Formulierung des Art. 10 Abs. 2 TRIPS eine Unsicherheit. Beide Normen des internationalen Urheberrechts lassen das Schicksal von anderen Rechten als den Urheberrechten, wie etwa Leistungsschutzrechten, die an den verwendeten Daten bestehen können, offen. Es heißt hier nur „Dieser Schutz, der sich nicht auf die Daten oder das Material selbst erstreckt, gilt unbeschadet eines an den Daten oder dem Material selbst bestehenden Urheberrechts.“ Eine eindeutigere Formulierung, wie sie etwa in Art. 5 des „Basic Proposals“ zum WCT vorgeschlagen wurde, konnte sich aufgrund des Widerstandes der Entwicklungsländer nicht durchsetzen (v. Lewinski/Gaster, ZUM 1997, S. 607 (621). Hiermit ist nicht geklärt, wie es sich mit den evtl. bestehenden Leistungsschutzrechten verhält. In Bezug auf das TRIPS könnte man aus der Beschränkung des Wortlauts auf die Urheberrechte an verwendetem Material und der Tatsache, dass hier (Art. 14) auch verwandte Schutzrechte geregelt werden, schließen, dass letztere in dem Recht an der Datenbank aufgehen sollten. Für den WCT gilt dies nicht, da hier verwandte Schutzrechte gar nicht Regelungsgegenstand sind (so auch v. Lewinski/Gaster, ebd.). Auch im Bereich des TRIPS- Schutzes von Datenbanken kann allerdings nichts anderes gelten. Die Leistung des Urhebers der Datenbank besteht allein in der Systematisierung und Auswahl des Materials. Ein Erlöschen der Rechte an fremden Leistungen wäre system- und sinnwidrig und könnte durch nichts gerechtfertigt werden. 1031 So werden Vorschriften bezeichnet, die sich nicht in der RBÜ finden und die damit eine Anhebung des internationalen urheberrechtlichen Schutzniveaus durch multilaterale Verträge bedeuten, vgl. Kreutzer, S. 76; Reinbothe, ZUM 1996, S. 735 ff. (736). Art. 10 Abs. 2 TRIPS, knüpft, wie auch Art. 2 Abs. 5 RBÜ, bei dem Schutz von Sammlungen auf die besondere Auswahl oder Anordnung an. Er ist jedoch weitergehend, da die Elemente der Sammlung (Datenbank) nicht an sich schon „Werke“ sein müssen, sondern auch „Daten und sonstiges Material“ sein können (Art. 10 Abs. 2 S. 2 TRIPS). 232 allzu weit, da er allein Datenbanken mit Werkcharakter erfasst. Auf einen breiteren Schutz von Datenbanken, der – wie die EG-Richtlinie über den Schutz von Datenbanken1032 – auch einen ergänzenden Rechtsschutz für den Hersteller von Datenbanken enthält, konnte man sich bei der Verabschiedung des TRIPS nicht einigen1033. Gleiches gilt auch für den Schutz von Datenbanken in Art. 5 WCT. Die Vorschrift ist mit der des Art. 10 Abs. 2 TRIPS identisch, ein Investitionsschutzrecht des Datenbankherstellers wird mithin nicht vorgesehen. Noch im Februar 1996 – und damit nur 10 Monate vor der endgültigen Verabschiedung der WIPO-Verträge WCT und WPPT – wurde von der Europäischen Union ein Vorschlag zum internationalen Schutz des Datenbankherstellerrechts (auch Recht sui generis genannt) in die Verhandlungen der WIPO eingebracht1034. Später, im Mai 19961035, legten auch die USA einen Vorschlag für einen internationalen Schutz eines solchen verwandten Schutzrechts vor. Von Seiten der WIPO wurde dann auch am 30. August 1996 ein „Basic Proposal for the Substantive Provisions of the Treaty on Intellectual Property in Respect of Databases to be Considered by the Diplomatic Conference“ vorgelegt1036. In diesem „Draft Database Treaty“ wurden die Vorschläge der USA und der EU – jedenfalls zum Teil – aufgegriffen. Gegenstand des Entwurfs war die Errichtung eines internationalen Schutzes für die Investitionsleistungen, die bei der Erstellung von Datenbanken erbracht werden. Das Ziel lag darin, die Datenbankhersteller als Investoren gegen die Entnahme oder Verwendung wesentlicher Teile ihrer Datensammlungen durch Dritte abzusichern. Wohl nicht zuletzt aufgrund der Dringlichkeit des Anliegens konnte sich das Begehren von EU und USA bei den Entscheidungen zu den WIPO-Verträgen nicht durchsetzen. Dennoch sind die Verhandlungen hierüber seither weiterverfolgt worden. Diese gestalten sich indes schwierig, da das Vorhaben auf zum Teil erheblichen Widerstand einiger WIPO-Mitgliedsstaaten stößt. Eine baldige Einigung auf einen internationalen Vertrag zum Schutze von Datenbankherstellern dürfte daher nicht zu erwarten sein1037. 1032 Richtlinie 96/9 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.03.1996 über den rechtlichen Schutz von Datenbanken, Abl. EG Nr. L 77 vom 27.03.1996, S. 20 = GRUR Int. 1996, S. 806. 1033 Insbesondere aus deutscher und europäischer Sicht wurde versucht, in den Verhandlungen zum TRIPS einen solchen Investitionsschutz durchzusetzen, vgl. hierzu Reinbothe, ZUM 1996, S. 737. 1034 WIPO-Dok. BCP/CE/VI/13 vom 1.2.1996. Vgl. zu nachstehendem auch Leistner, S. 246 ff. 1035 Vgl. WIPO-Dok. BCP/CE/VII/2-INR/CE/VI/2 vom 20.5.1996. 1036 WIPO-Dok. CRNR/DC/6 vom 30.8.1996. 1037 So Leistner, S. 248 f. 233 B) Europäische Entwicklung In Europa ist der Rechtsschutz von Datenbanken seit der Verabschiedung der „Richtlinie 96/9/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. März 1996 über den rechtlichen Schutz von Datenbanken“ Bestandteil des acquis communautaire im Urheberrecht. 1) Das Recht an Datenbankwerken Im Gegensatz zu den internationalen Abkommen unterscheidet die Datenbank- Richtlinie zweierlei Datenbankschutzrechte. Kapitel II beschäftigt sich mit dem Schutz des Urhebers eines Datenbankwerkes. Es handelt sich hier um ein reines Urheberrecht, wie es auch in Art. 5 WCT und Art. 10 Abs. 2 TRIPS vorgesehen ist. Daher greift der Schutz nur, wenn die Datenbank sich durch die „Auswahl oder Anordnung ihrer Elemente“ als „eigene geistige Schöpfung“ qualifizieren lässt (Art. 3 Abs. 1 RL). Aus dieser Vorschrift ergeben sich einerseits die Anforderungen an den Werkbegriff für Datenbanken und andererseits eine Maßgabe für die Schöpfungshöhe. Der Werkbegriff entspricht der Formulierung von Art. 1 Abs. 3 Computerprogramm-Richtlinie und Art. 6 Schutzdauer-Richtlinie1038. Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass der Umstand, dass diese Formulierung des Werkbegriffs bereits zum dritten Mal Einzug in eine Richtlinie gefunden hat, auf die zunehmende Etablierung eines einheitlichen „europäischen Werkbegriffs“ hindeutet1039. Jedenfalls bezieht die Europäische Union mit dieser Formulierung eine eindeutige Position in Richtung eines „entpersonalisierten“ Werkbegriffs, der sich des objektiven Schutzkriteriums der „Originalität“ im Sinne des angloamerikanischen Verständnisses bedient1040. 1038 Für den Rechtsschutz von Fotografien. Zum Vergleich dieses gegenüber § 2 Abs. 2 UrhG unterschiedlichen Werkbegriffs mit dem geltenden Recht, vgl. Teil 1, Kapitel 1, Punkt I.B.4.d). 1039 Ausführlich hierzu Leistner, S. 66 ff., der hier (S. 68) meint, dass dem Begriff der eigenen geistigen Schöpfung ein Kompromisscharakter zwischen den sehr niedrigen Schutzvoraussetzungen im Copyright und den vergleichsweise strengen Voraussetzungen des deutschen Urheberrechts zukommt. In der Tat ist nach allgemeiner Ansicht die europäische Intervention im Bereich des Werkbegriffs – und hier besonders der Schöpfungshöhe – auf die strenge deutsche Rechtsprechung zum Schutz der Computerprogramme zurückzuführen, vgl. hierzu oben Punkt II.C.2). 1040 Gleicher Ansicht ist Leistner, Dissertation, S. 69 f. Diese Tatsache wird auch durch die Erwägungsgründe zur Richtlinie, in denen stets von Originalität die Rede ist, belegt, vgl. etwa Erwägungsgrund 16. Dass dieser Begriff nicht im Sinne des französischen Verständnisses des Terminus’ „Originalité“, also „eigenschöpferische Prägung“, verstanden werden soll (s. o. Fn. 190), ist evident. 234 Auch in Bezug auf die Werkhöhe, also das qualitative Element des Individualitätsbegriffes, ist durch die Verwendung gleich bleibender Formulierungen in der EU-Gesetzgebung eine Vereinheitlichungstendenz zu erkennen. Wie bei den Computerprogrammen dürfen nach Art. 3 Abs. 1 S. 2 RL bei der Bestimmung der Schutzfähigkeit „keine anderen Kriterien“ angewendet werden1041, als das Vorliegen einer „eigenen geistigen Schöpfung“. Der Wiederholung dieser Formulierung des „europäischen Werkbegriffs“ ist das bleibende Streben nach einer einheitlich niedrigen Schutzuntergrenze im europäischen Urheberrecht zu entnehmen1042. 2) Das Recht des Datenbankherstellers In Kapitel III der Richtlinie 96/9/EG ist ein neues verwandtes Schutzrecht zum Schutze des Datenbankherstellers geregelt. Es handelt sich hierbei um ein reines Wirtschaftsrecht1043, das dem Wettbewerbsrecht sehr nahe steht1044. Es dient dazu, die Amortisierung der, oft erheblichen, Investitionen des Datenbankherstellers zu schützen1045, die besonders bei digitalen Datenbanken durch unberechtigte Übernahme gefährdet sind. a) Anforderungen an die Schutzfähigkeit Ausgerichtet auf den Schutz der Investition kommt es für die Entstehung des Schutzrechts sui generis nicht auf das Vorliegen einer eigenen oder persönlichen geistigen Schöpfung an. Dies würde dem Zweck, den Investor zu schützen, auch widersprechen. Dieser kann – und wird regelmäßig – eine juristische Personen sein1046. Angesichts dieses Schutzzwecks erklären sich auch die Schutzanforderungen. Geschützt ist eine Datenbank, „bei der für die Beschaffung, die Überprüfung oder die 1041 Hiermit gemeint sind nach Erwägungsgrund 16 der Richtlinie insbesondere ästhetische (hier wohl bezogen auf geschmackliche oder künstlerische Aspekte) oder qualitative Kriterien. Die Vorschrift hat damit den gleichen Gehalt wie § 69a Abs. 3 UrhG. 1042 In Teil 1 (vgl. Kapitel 1, Punkt I.B.4.d) wurde bereits ausgeführt, dass sich dieser Werkbegriff nicht mit dem Begriff der persönlichen geistigen Schöpfung in § 2 Abs. 2 UrhG deckt. Es zeitigen sich hier Änderungen durch die Einflussnahme der EU, die möglicherweise auf eine Entpersonalisierung des deutschen Urheberrechts hinauslaufen könnten. 1043 Loewenheim, GRUR Int. 1997, S. 285 (287). 1044 Noch deutlicher wurde der wettbewerbsrechtliche Charakter des Datenbankherstellerrechts in dessen „Urfassung“, als es noch als „Recht gegen unlautere Auszüge aus einer Datenbank“ bezeichnet wurde, vgl. Flechsig, ZUM 1997, S. 577 (578). 1045 Vgl. Erwägungsgründe 39 und 40 zur RL 96/9/EG und in der Umsetzung ausdrücklich § 87a Abs. 1 UrhG. 1046 Klargestellt wird dies im deutschen Recht in § 127a Abs. 1 UrhG. 235 Darstellung ihres Inhalts eine in qualitativer oder quantitativer Hinsicht wesentliche Investition erforderlich ist“1047. Die Abgrenzung zwischen Urheber- und Leistungsschutzrechten an Datenbanken basiert daher nicht auf einer graduellen Unterscheidung, etwa in Bezug auf die Gestaltungshöhe der Schutzgüter. Beide Rechte weisen vielmehr völlig eigenständige Merkmale und Schutzzwecke auf1048. Die Schutzfähigkeit hängt aus Sicht des Datenbankherstellerrechts allein von der Investitionshöhe ab. Die Investition muss dabei nicht unbedingt finanzieller Natur sein, sondern kann (zusätzlich) auch im Einsatz von Zeit, Arbeit oder Energie bestehen1049. An den Aspekt der Wesentlichkeit werden keine hohen Anforderungen zu stellen sein1050. b) Verwertungsrechte des Datenbankherstellers und deren Schranken Die Verwertungsrechte des Datenbankherstellers sind in Art. 7 Abs. 1 und 2 der Datenbank-Richtlinie geregelt. Dieser erhält die ausschließliche Befugnis, „die Entnahme und/oder die Weiterverwendung der Gesamtheit oder eines in qualitativer Hinsicht wesentlichen Teils des Inhalts der Datenbank zu untersagen“. Was „Entnahme“ und was „Weiterverwendung“ bedeuten soll, wird in Abs. 2 definiert. Trotz der Abkehr von der im Urheberrecht üblichen Terminologie („Entnahme“ bedeutet im Wesentlichen „Vervielfältigung“), sind die Befugnisse mit den urheberrechtlichen Verwertungsrechten aus Art. 5 der Richtlinie weit gehend vergleichbar. Eine potenziell bedeutende Beschränkung des Ausschließlichkeitsrechts des Datenbankherstellers ergibt sich allerdings daraus, dass dieser gem. Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie erst bei der Übernahme „wesentlicher Teile“ der Datenbank greift1051. Konzeptionell bemerkenswert ist, dass es sich bei Einschränkung nicht um eine Schranke, sondern um eine allgemeingültige Verkürzung des Schutzumfangs handelt. Dadurch unterscheidet sich das Modell des Rechts sui generis grundlegend von dem Schutzrecht-Schranken-Konzept, das im Urheberrecht gilt. Dies wurde in § 87b Abs. 1 UrhG in das deutsche Recht übernommen. Die so sich ergebende Ungleichbehandlung des Datenbankherstellers gegenüber dem Datenbankurheber erklärt sich aus den unterschiedlichen Schutzansätzen. Der Investitionsschutz kann naturgemäß 1047 So Art. 7 Abs. 1 RL 96/9/EG. 1048 Gleicher Ansicht Leistner, S. 196; Dreier/Schulze-Dreier, vor §§ 87a ff., Rdnr. 8. A. A. offenbar Flechsig, ZUM 1997, S. 577 (587). 1049 Dreier/Schulze-Dreier, § 87a, Rdnr. 12. 1050 Siehe Dreier/Schulze-Dreier, § 87a, Rdnr. 14 f. m. w. Nachw. V. a. die Rechtsprechung zeigt sich bei der Zuerkennung des Datenbankherstellerschutzes eher großzügig, vgl. die Nachweise bei Dreier/Schulze-Dreier, a. a. O. 1051 Die Auslegung dieses Rechtsbegriffs durch die Rechtsprechung wird zeigen, wie sehr sich die Schutzbereiche von Datenbankurheberrecht und sui-generis-Recht unterscheiden. 236 erst ab dem Punkt gerechtfertigt sein, in dem die Amortisierung der Investition gefährdet erscheint. Dies wird bei der Entnahme unwesentlicher Teile im Zweifel nicht anzunehmen sein1052. Weitere Beschränkungen finden sich in den Art. 8 und 9 der Richtlinie. Die Befugnisse des Datenbankherstellers werden durch diese Vorschriften an den Interessen der (rechtmäßigen) Nutzer einerseits und der Allgemeinheit andererseits relativiert. Art. 8 Abs. 1 S. 1 RL sichert die bereits genannte Beschränkung des Schutzrechts aus Art. 7 Abs. 1 vertragsrechtlich ab. Hiernach sind vertragliche Regelungen, die dem rechtmäßigen Benutzer die Übernahme etc. unwesentlicher Teile einer Datenbank untersagen, unwirksam. Das Ausnutzen von Marktmacht mit dem Mittel einseitig dominierter Nutzungsverträge zur Umgehung von gesetzlichen Wertungen soll hiermit verhindert werden1053. Art. 9 RL enthält einen optional ausgestalteten, im Umfang abschließenden Schrankenkatalog1054. Hiernach können die Mitgliedsstaaten einige spezielle Ausnahmen vom Datenbankherstellerrecht vorsehen. Bei der Anwendbarkeit der Schrankenregelungen ist zum Teil zwischen elektronischen und sonstigen Datenbanken unterschieden worden, worin erstmals der Ansatz zu erkennen ist, digitale und analoge Werkformen unterschiedlich zu behandeln1055. Die Schutzdauer des Datenbankherstellerrechts beträgt lediglich 15 Jahre (Art. 10 Abs. 1)1056. Allerdings beginnt die Frist nach Abs. 3 dieser Vorschrift neu zu laufen, wenn hieran wesentliche Änderungen vorgenommen wurden. Nach Art. 10 Abs. 3 der Richtlinie begründet „jede in qualitativer oder quantitativer Hinsicht wesentliche Änderung des Inhalts einer Datenbank einschließlich wesentlicher Änderungen infolge der Anhäufung von aufeinander folgenden Zusätzen, Löschungen oder Veränderungen, aufgrund deren angenommen werden kann, dass eine in qualitativer oder quantitativer Hinsicht wesentliche Neuinvestition erfolgt ist“, eine weitere Schutzperiode. Auf diese Weise wird bewirkt, dass der Hersteller der Datenbank bereits für 1052 Ungerechtfertigte Ergebnisse, die durch eine solch pauschale Vorschrift für den Berechtigten im Einzelfall entstehen können, sollen einerseits durch die Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs „unwesentlich“ und andererseits auch durch Art. 8 Abs. 2 und Abs. 3 RL korrigiert werden. 1053 Vgl. Leistner, S. 188 f. 1054 Eine Erläuterung der Schrankenexklusivität findet sich in Erwägungsgrund 52. Hier heißt es: „Mitgliedsstaaten, die bereits eine spezifische Regelung haben, die dem in dieser Richtlinie vorgesehenen Schutzrecht sui generis gleicht, dürfen die nach diesen Rechtsvorschriften herkömmlicherweise gestatteten Ausnahmen in bezog auf das neue Recht beibehalten.“ 1055 So sind nach Art. 9 lit. a (Recht sui generis) und Art. 6 Abs. 2 lit. a (Urheberrecht) RL 96/9/EG eine Ausnahme zur privaten Vervielfältigung nur für nichtelektronische Datenbanken zulässig. 1056 Die Schutzdauer für urheberrechtlich geschützte Datenbanken wurde hingegen weder durch die Richtlinie noch durch das deutsche UrhG gegenüber anderen Werken angepasst. Es gilt hier die 70 Jahre p. m. a. Frist des § 64 UrhG. 237 sein Konzept, soweit er dies mit einem gewissen Aufwand hin und wieder aktualisiert, ein nahezu endloses Leistungsschutzrecht erhalten kann1057. C) Entwicklung in Deutschland 1) Anpassung des deutschen Urheberrechtsgesetzes Die Datenbank-Richtlinie wurde als Bestandteil (Art. 7) des Informations- und Kommunikationsdienstegesetzes (IuKDG) vom 22. Juli 1997 in Deutschland umgesetzt. Die Änderungen des Urheberrechtsgesetzes sind am 1. Januar 1998 in Kraft getreten. a) Rezeption der Vorschriften über Datenbankwerke Datenbankwerke sind nach dem Verständnis des deutschen Urheberrechts mit den Sammelwerken nah verwandt, eine Definition findet sich daher in § 4 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 UrhG. Bei der Umsetzung der Datenbank-Richtlinie wurden nur wenige Vorschriften über Datenbankwerke an entsprechender Stelle in das Gesetz eingefügt1058, in den meisten Fällen beließ es der deutsche Gesetzgeber bei den für ausreichend befundenen allgemeinen Regelungen1059. Nicht umgesetzt wurde z. B. der Art. 3 Abs. 1 RL, die für das Schutzfähigkeitskriterium der Datenbankwerke maßgebliche Regelung. Dies ist angesichts der Tatsache, dass auch die entsprechende Vorgabe zum Werkbegriff in der Schutzdauer- 1057 So auch Schricker/Vogel, § 87 d, Rdnr. 4. Wie gravierend sich diese Erkenntnis auf den Wettbewerb und die freie Nutzbarkeit solcher Datenbanken auswirkt, hängt wiederum stark davon ab, wie extensiv oder restriktiv diese Ausnahmevorschrift von der Rechtsprechung angewendet wird. Eine gewisse Rechtfertigung und Konsequenz kann der Fristenregelung angesichts der Qualifikation des Rechts sui generis als Investitionsschutzrecht nicht abgesprochen werden. Allerdings bleibt fraglich, ob diese Berücksichtung der Investitionsinteressen der Berechtigten gegenüber den Allgemeininteressen an einer freien Nutzbarkeit der Datenbank noch in einem angemessenen Verhältnis steht. 1058 Vgl. z. B. § 23 UrhG. Hiernach ist wie bei Bauwerken und Werken der bildenden Kunst bereits die Herstellung einer Bearbeitung einer elektronischen Datenbank erlaubnispflichtig. Auch der § 55 a UrhG wurde als spezielle Ausnahmevorschrift von dem Schutz von Datenbankwerken neu eingeführt. 1059 Dies befürworten Schricker/Vogel, vor §§ 87a ff., Rdnr. 14 f.; kritisch dagegen Gaster, CR 1997, S. 717 (720). 238 richtlinie für Fotografien nicht umgesetzt wurde, auffällig. Die wiederholte Nichtumsetzung könnte den Anschein erwecken, als wolle sich der deutsche Gesetzgeber der europäischen Harmonisierung des Werkbegriffs in Richtung einer einheitlich niedrigen Schutzuntergrenze und einer Entpersonalisierung entziehen. Dies wird jedenfalls in der Begründung1060 zum IuKdG ausdrücklich verneint, wo es heißt, man wolle mit der Nichtumsetzung nicht von den europäischen Vorgaben abweichen. Vielmehr hielt man – anders als noch bei Umsetzung der Computerprogramm- Richtlinie – eine Umsetzung nicht für notwendig, da durch die deutsche Rechtsprechung keine erhöhten Anforderungen an die Gestaltungshöhe von Datensammlungen zu erwarten seien1061. Aus dem gleichen Grund wurde die Formulierung in Art. 3 Abs. 1 RL nicht umgesetzt, die bestimmt, dass neben dem Erfordernis einer eigenen geistigen Schöpfung keine weiteren Anforderungen an die Schutzfähigkeit gestellt werden dürfen. Auch hier lässt sich ein gewisser Unwille des deutschen Gesetzgebers verzeichnen, den im Urheberrechtsgesetz 1965 erstmals eingeführten Begriff der persönlich geistigen Schöpfung im Urheberrechtsgesetz werkspezifisch zu modifizieren. Er schien darüber hinaus davon auszugehen, dass eine gesetzliche Formulierung, aus der das Postulat einer niedrigen Schöpfungshöhe bei Datenbanken hervorgegangen wäre, nicht notwendig gewesen sei1062. Dies vermag zu verwundern, da eine einheitliche Linie der Gerichte, den Schutz der kleinen Münze bei Daten- und Informationssammlungen1063 zu akzeptieren, nicht erkennbar war1064. In der Gesetzesbegründung zum IuKDG wird die Nichtumsetzung damit gerechtfertigt, dass die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine Anzeichen dafür erkennen lasse, dass die Rechtsprechung erhöhte Anforderungen an die Gestaltungshöhe stellen könnte. Allerdings hat der Bundesgerichtshof in der Entscheidung „Leitsätze“, auf die die Gesetzesbegründung rekurriert, die- 1060 Vgl. BT-Drcks. 13/7385 vom 09.04.1997. 1061 An dieser Formulierung wird erneut deutlich, dass der deutsche Gesetzgeber – abgesehen von der Gestaltungshöhe – von einer inhaltlichen Identität des allgemeinen deutschen und des „europäischen“ Werkbegriffs ausgeht. Siehe hierzu oben, Teil 1, Kapitel 1, Punkt I.B.4.d). 1062 Hiergegen Dietz, in GS Schönherr, S. 111 (114 ff.), der sich für eine deutliche und konzeptionell grundlegende Umsetzung der sich ändernden Vorgaben an den Schutz von immateriellen Gütern ausspricht. 1063 Unter „Informationssammlungen“ sollen hier Erzeugnisse verstanden werden, deren urheberrechtlicher Schutz auf der besonderen Anordnung und Auslese der zusammengeführten Bestandteile beruht (vgl. Kappes, S. 39 ff.). Hierzu gehören sowohl klassische Daten- und Faktensammlungen, wie Telefonbücher, Kataloge, Gesetzessammlungen und elektronische Datenbanken sowie z. T. wissenschaftliche oder einfache Schriftwerke, wie Anwaltsschriftsätze oder Ausschreibungsunterlagen. Nicht zu den Informationssammlungen im eigentlichen Sinne sind die Computerprogramme zu zählen, allerdings lassen sich gewisse Parallelen feststellen (siehe sogleich). 1064 Eine vergleichende Darstellung der Rechtsprechung findet sich bei Leistner, S. 267 ff. (274). 239 se Frage gar nicht beantwortet1065. Dass die Rechtsprechung auf eine gewisse Gestaltungshöhe für Datenbankwerke keineswegs verzichtet, zeigen diverse Entscheidungen der Instanzgerichte1066 und des Bundesgerichtshofs1067, die nach Umsetzung der Richtlinie ergangen sind1068. Aus Sicht des Anliegens, europaweit eine einheitlich niedrige Schöpfungshöhe für Datenbanken zu etablieren, hat sich die deutsche Implementierung des Datenbank-Urheberrechts damit als defizitär erwiesen1069. Auch kein Gebrauch wurde im Übrigen von der durch Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Erwägungsgrund 29 der Richtlinie geschaffenen Möglichkeit gemacht, die Verwertungsbefugnis an von Arbeitnehmern geschaffenen Datenbanken dem Arbeitgeber – etwa nach dem Vorbild des § 69a Abs. 3 UrhG – zuzuordnen. Sollte es Bestrebungen auch in Richtung einer Harmonisierung der Urheberschaft bei Arbeitnehmerschöp- 1065 Siehe BGH GRUR 1992, S. 382 (384) – Leitsätze. 1066 Sehr deutlich machte dies das LG Düsseldorf in einer der ersten Entscheidungen zum Datenbankschutz nach der neuen Rechtslage (vgl. K&R 1998, S. 553 (554) – baumarkt.de = MMR 1998, S. 670 (671) m. Anm. Heidrich. Hier heißt es: „Im Übrigen handelt es sich bei der Bildschirmseite um eine schlichte Aneinanderreihung der verschiedenen Holzkleber, die eine irgendwie besondere schöpferische Leistung nicht erkennen lässt. Sie ist vielleicht zweckmä- ßig, aber nicht herausragend.“ Die Entscheidung wurde vom OLG Düsseldorf rechtskräftig bestätigt (MMR 1999, S. 729 (730). 1067 In seinen Entscheidungen „Tele-Info-CD“ (es handelt sich um 4 Entscheidungen, die teils identisch sind. Siehe daher nur MMR 1999, S. 470 ff. – m. Anm. Wiebe und Gaster (S. 543 f.) brachte der 1. Senat seine Position hierzu deutlich zum Ausdruck. Schon im Leitsatz heißt es: „Ein Telefonbuch ist eine Datenbank i.S.d. § 87 a Abs. 1 UrhG. Telefonbüchern kommt ungeachtet des komplexen Regelwerkes, das ihrer Erstellung zugrunde liegt, im allgemeinen kein urheberrechtlicher Schutz nach § 2 UrhG zu.“ und anderer Stelle: „Die Beachtung dieses Regelwerkes führt indessen nicht dazu, dass die Fernsprechverzeichnisse (...) – zumindest in den von den Beklagten übernommenen Teilen – als individuelle geistige Schöpfungen mit der erforderlichen Gestaltungshöhe angesehen werden können.“ 1068 Befürwortend Erdmann, GRUR 1996, S. 550 (551), der meint: „Die Anforderungen an den schöpferischen Eigentümlichkeitsgrad sind hoch. Immerhin gewährt das Urheberrechtsgesetz einen 70-jährigen Schutz post mortem auctoris (§ 64 UrhG) und weiter: „Bei ihrer Ermittlung {der Gestaltungshöhe}, die in der Praxis die größten Schwierigkeiten bereitet, ist von folgender gradueller Abstufung auszugehen: (1.) Die Durchschnittsgestaltung, das rein handwerksmäßige, Alltägliche und Schablonenhafte liegt außerhalb jeder Schutzfähigkeit. (2.) Eine darüber hinausgehende schöpferische Gestaltung mit nicht zu geringem Abstand zum durchschnittlichen Schaffen begründet die Geschmacksmusterfähigkeit. (3.) Erst in einem erheblich weiteren Abstand zum durchschnittlichen Schaffen beginnt die untere Grenze der Urheberrechtsschutzfähigkeit, die ein deutliches Überragen gegenüber der Durchschnittsgestaltung voraussetzt.“ 1069 Aus dem ausdrücklichen Verbot der Anforderung an andere Faktoren als dem der „eigenen geistigen Schöpfung“ bei der Bestimmung der Werkeigenschaft von Datenbankwerken (Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Datenbank-Richtlinie) wird z. T. gefolgert, dass hiermit auch eine europaweit bindende Abkehr von der Gestaltungshöhe einhergehen müsse, vgl. Leistner, S. 273. 240 fungen geben1070, wurde diesen jedenfalls in Bezug auf die Datenbanken durch den deutschen Gesetzgeber nicht gefolgt1071. Im Bereich der Schrankenvorschriften wurden, der Richtlinie folgend, die Möglichkeiten zur privaten Nutzung von elektronischen Datenbankwerken – wie bei den Computerprogrammen – erheblich eingeschränkt1072. Nach § 53 Abs. 5 UrhG werden die meisten Privilegierungstatbestände in § 53 Abs. 1 und Abs. 2 UrhG für unanwendbar erklärt. Durch diese Maßnahme meinte man, den erleichterten Kopiermöglichkeiten und den sich daraus für die Urheber ergebenden Gefahren Rechnung tragen zu müssen. b) Rezeption des Datenbankherstellerrechts Bei der Umsetzung des Datenbankherstellerrechts ging der deutsche Gesetzgeber konzeptionell anders vor. Die Sonderstellung dieses Rechts sui generis wurde dadurch unterstrichen, dass man die Art. 7 – 11 der Richtlinie in einen neuen 6. Abschnitt des Urheberrechtsgesetzes inkorporierte (§§ 87a – 87e UrhG). Die Vorschriften entsprechen weit gehend den Vorgaben und Optionen der Richtlinie1073. So hat der deutsche Gesetzgeber z. B. in vollem Umfang von der Schrankenoption Gebrauch gemacht (§ 87c UrhG)1074. Dies gilt auch für die vertragsrechtliche Sonderregelung aus Art. 8 Abs. 1 S. 1 RL, nach der Abreden, die dem berechtigten Nutzer eine Verwertung unwesentlicher Teile verbietet, unwirksam sind (geregelt in § 87e UrhG). Erweiterungen des Schutzes sui generis sind danach weit gehend unzu- 1070 Hiergegen spricht die Tatsache, dass noch kurz vor Verabschiedung der endgültigen Fassung der Datenbank-Richtlinie die Verpflichtung zur Einführung einer solchen Regel (Art. 3 Abs. 4 des 2. Richtlinienvorschlags) in eine Option umgewandelt wurde. Vgl. hierzu Leistner, S. 85 (Fn. 334). 1071 Diese Entscheidung war erwartungsgemäß nicht unumstritten. Es wurde in erster Linie befürchtet, dass der Hersteller einer von vielen Personen erstellten Datenbank die Urheberrechte aller Arbeitnehmer gesondert einholen müsse, wodurch ihm zusätzliche Kosten entstünden. Eine cessio legis der Verwertungsrechte wurde vor dem Hintergrund, dass es sich bei dem Datenbankschutz allgemein eher um ein Investitionsschutz- als ein personenbezogenes Recht handele, von manchen Stimmen für vorzugswürdig gehalten, vgl. Flechsig, ZUM 1997, S. 582 f. Dagegen Leistner, S. 84 – 88, der die Entscheidung gegen eine „work-made-for-hire- Regelung“ deshalb begrüßt, da die (arbeits-) vertraglichen Möglichkeiten ausreichen würden, eben diese Rechtssicherheit zu gewährleisten, ohne einen intensiven Eingriff in die Verwertungsbefugnis des Urhebers vornehmen zu müssen. 1072 Vgl. Art. 6 RL , umgesetzt in § 53 Abs. 5 UrhG. Hiernach sind die Ausnahmen zum privaten oder eigenen Gebrauch gem. § 53 Abs. 1 UrhG und § 53 Abs. 2 Nr. 2 bis 4 UrhG nicht auf elektronische Datenbanken anwendbar. 1073 Vgl. Raue/Bensinger, MMR 1998, S. 507 (511 f.). 1074 Die o. g. Schutzdauerverlängerung aus Art. 10 Abs. 3 RL wurde in § 87a, Abs. 1, S. 1 umgesetzt. 241 lässig. Die Vorschrift hat einen wettbewerbsrechtlichen Charakter. Sie soll neben dem freien Wettbewerb auch die Interessen der berechtigten Nutzer schützen1075, indem Verhandlungsungleichgewichte durch eine zwingende Beschränkung der Vertragsfreiheit ausgeglichen werden. c) Das Verhältnis von Datenbankurheber- und Datenbankherstellerrecht Wie bereits angedeutet wurde, folgen die beiden zu unterscheidenden Rechte an Datenbanken trotz deren ähnlicher positivrechtlichen Ausgestaltung erheblich voneinander abweichenden Schutzzwecken. Während das Recht an Datenbankwerken als klassisches Urheberrecht dem Schöpfer die Früchte seiner kreativen Geistesleistung sichern soll, hat das Datenbankherstellerrecht zur Aufgabe, den Begünstigten zur Sicherung seiner Investitionsamortisierung vor unlauteren oder „parasitären“ Auszügen oder Weiterverwendungen seiner Leistungen zu schützen1076. Dabei zielt der Schutz insbesondere auf das Verhalten von Mitbewerbern ab, bewahrt aber, mangels einer wettbewerbsrechtlichen Beschränkung z. B. auf die unlautere Ausnutzung fremder Leistungen im gewerblichen Bereich, auch vor Eingriffen durch den privaten Nutzer. Urheber- und Datenbankherstellerrecht haben damit keinen Bezug zueinander, auch wenn sie an demselben Schutzgegenstand bestehen können1077. Dagegen lässt die in der Literatur mitunter verwendete Formulierung, Schutzobjekt der §§ 87a ff. UrhG seien „einfache, also nicht-schöpferische Datenbanken“1078, eher an ein Über-/Unterordnungsverhältnis zwischen den beiden Rechtspositionen denken. Diese Formulierung suggeriert eine vertikale Abgrenzung von Urheber- und Leistungsschutz. Hieraus könnte wiederum entnommen werden, die Schutzuntergrenze für den Urheberrechtsschutz sei aufgrund der Konstellation beider Rechte anzuheben, wie dies im Verhältnis von Urheber- und Geschmacksmusterschutz von der Rechtsprechung vertreten wird1079. Der so vermittelte Eindruck ist unzutreffend1080. Zwar ist zu erwarten, dass die Anzahl der immaterialgüterrechtlich geschützten Datenbanken durch die Einführung des Rechts sui generis erheblich ansteigen wird. Dennoch besteht zwischen Datenbankurheberrecht und -herstellerrecht kein gradueller, sondern ein wesensmäßiger Unterschied. Das Erfordernis, eine wesentliche Investition zu leisten, ist als Schutz- 1075 Dietz, Die Entwicklung des Urheberrechts in Deutschland von 1993 bis Mitte 1997, UFITA 136, S. 27. 1076 Vgl. v. Gamm, GRUR 1993, S. 203 (203). 1077 OLG Frankfurt/Main, MMR 2002, S. 687 (688) – IMS Health. 1078 Vgl. etwa Raue/Bensinger, MMR 1998, S. 507. 1079 Vgl. hierzu oben, Teil 1, Kapitel 1, Punkt I.B.4.d). Vgl. hierzu auch Schricker/Loewenheim, § 2, Rdnr. 33. 1080 So auch Leistner, S. 71 f. 242 kriterium kein Minus gegenüber der Erbringung einer Geistesleistung, die in gewissem Maße originell ist, und erst recht kein Minus gegenüber dem Vorliegen einer inneren Verbundenheit des Schöpfers zum Werk. Vielmehr handelt es sich hierbei um ein aliud. Häufig werden beide Schutzvoraussetzungen kumulativ erfüllt sein und damit zweierlei Rechte an derselben Datenbank bestehen. Allerdings kann einem Datenbankwerk, trotz seiner Qualifikation als „eigene geistige Schöpfung“, auch das für das Datenbankherstellerrecht maßgebliche Kriterium der „wesentlichen Investition“ fehlen. Beide Schutzanforderungen stehen in keinem Verhältnis zueinander. Nicht selten werden bei einem Nebeneinander von Urheber- und Leistungsschutzrechten an einer Datenbank verschiedene Rechtsinhaber existieren1081. Dies ergibt sich deshalb mit einiger Wahrscheinlichkeit, da das Urheberrecht gemäß dem Schöpferprinzip nur dem Schöpfer, also einer natürlichen Person, zustehen kann, während die maßgeblichen Investitions- und Organisationsleistungen in vielen oder gar den meisten Fällen von juristischen Person erbracht werden1082. Bei dem Schutzrecht sui generis handelt es sich also um einen einerseits ergänzenden, andererseits auch vollständig eigenständigen Sonderschutz. Eine qualitative, vertikale Abgrenzung der beiden Rechte ist nicht möglich. d) Integration des urheberrechtlichen Datenbankschutzes in das Urheberrechtssystem Wie sich schon an der Vorgehensweise bei der Implementierung des Datenbankwerkschutzes zeigt, handelt es sich hierbei um ein „normales“ Urheberrecht, auf das die allgemeinen Regeln – abgesehen von einigen wenigen Sondervorschriften – uneingeschränkt Anwendung finden. Für Datenbankwerke gelten daher der Werkbegriff nach § 2 Abs. 2 UrhG1083, das Schöpferprinzip nach § 7 UrhG, die Urheberper- 1081 Leistner, S. 169; kritisch zu dieser Vervielfachung der an einer Datenbank möglichen Rechtspositionen, Berger, GRUR 1997, S. 169 (172). 1082 Hoeren/Sieber-Gaster, Teil 7.8, Rdnr. 73. Ist dies der Fall, ergibt sich die Konsequenz, dass die Anzahl der Berechtigten an einer urheberrechtlich geschützten Datenbank sehr groß sein kann. Namentlich können an einer solchen zum einen die Urheberrechte der zur Herstellung verwendeten Werke, das Urheberrecht an der Datenbank selber (falls es sich um ein Datenbankwerk handelt) und letztlich das verwandte Schutzrecht des Datenbankherstellers bestehen. Die Lizenzierung der Datenbank durch einen Werkmittler kann daher recht kompliziert sein. Weitere Rechte, die an einer Datenbank bestehen können, sind etwa das Eigentum an einem Vervielfältigungsstück (z. B. eine CD-ROM) und das Urheberrecht an der Steuersoftware, ohne die elektronische Datenbanken in den meisten Fällen nicht funktionieren vgl. Berger, GRUR 1997, S. 169 (172). 1083 Dreier/Schulze-Dreier, § 4, Rdnr. 19. 243 sönlichkeitsrechte im engen und weiteren Sinne1084, der Grundsatz der Unübertragbarkeit nach § 29 UrhG, die Schranken nach den §§ 44a ff. UrhG und die Schutzdauer nach § 64 UrhG in gleicher Weise wie für alle anderen Werkarten. 2) Bedenken gegen die Entwicklung a) Verortung des Datenbankschutzes im Urheberrechtsgesetz Wie auch schon bei der Weichenstellung beim Rechtsschutz von Computerprogrammen war die Inkorporierung des Schutzes von Datenbanken in das Urheberrechtsgesetz umstritten. Dies gilt zunächst für die Methode der Umsetzung. So wurde von manchen vertreten, dass die rein wirtschaftlich orientierte Rechtfertigung für einen Datenbankschutz diesen eher zu einem Gegenstand des gewerblichen Rechtsschutzes machen müsse, da das Urheberrecht dem Schutz der kulturellen und nicht der wirtschaftlichen Leistung diene1085. Ein umfassender Schutz jeder noch so trivialen Sammlung von Daten durch die Kumulation urheberrechtlicher und leistungsschutzrechtlicher Ausschließlichkeitsrechte sei darüber hinaus dem System der Immaterialgüterrechte und auch dem Wettbewerbsrecht fremd1086. Zurückgehend auf diese Kritik an konzeptioneller Vereinbarkeit von Urheberrechts- und Datenbankschutz wurde im Diskurs um die Rezeption der Datenbank- Richtlinie gelegentlich gefordert, diese in einem eigenen Gesetz umzusetzen. Dieses sollte den Grundsätzen des Wettbewerbsrechts folgen1087. Die vorrangig investitionsschutzrechtliche Begründung des Datenbankschutzes passe nicht recht in das Gefüge des Urheberrechtsgesetzes, sondern stünde dem Wettbewerbsrecht näher1088. Auch die Inkorporation des Datenbankherstellerrechts in das Urheberrechtsgesetz und dessen Qualifikation als verwandtes Schutzrecht stieß zum Teil auf Widerstand in der Rechtsliteratur1089. Es wurde argumentiert, hierbei handele es sich nicht um 1084 Zu diesen Begriffen vgl. oben Rdnr. 353. 1085 Schack, Rdnr. 60 ff. (62). Allgemein gegen die Anwendbarkeit des Systems der verwandten Schutzrechte auf rein aus wirtschaftlichen Aspekten schützenswerte Leistungen, die nicht in Form der Werkmittlung erbracht werden, sprach sich Hodik, ZUM 1989, S. 65 (65), aus. 1086 V. Gamm, GRUR 1993, S. 204. 1087 Hierüber berichtet Schricker/Vogel, vor §§ 87 a ff., Rdnr. 16, ohne sich dem anzuschließen. Befürwortend hingegen wohl Dietz, UFITA 136, S. 27. 1088 Dreier, GRUR Int. 1992, S. 739 (745 und 748); Dies deutet auch Dietz, UFITA 136, S. 27 an. 1089 Vgl. Schack, Rdnr. 665; Flechsig, ZUM 1997, S. 589 f.; Hoebbel in Computerprogramme II, S. 1041, Fn. 49; Vogel, ZUM 1997, S. 592 (594). So auch Katzenberger, GRUR 1990, S. 94 244 ein dem Urheberrecht nahe stehendes, also verwandtes Schutzrecht in diesem Sinne. Die Leistung des Datenbankherstellers unterscheide sich von der anderer Leistungsschutzberechtigter v. a. dadurch, dass sie nicht in der Werkmittlung liege1090. In der Inkorporierung liege ein Systembruch, da das Datenbankherstellerrecht keinen unmittelbaren Bezug zu einem urheberrechtlich geschützten Werk oder zur Leistung eines ausübenden Künstlers aufweise1091. b) Monopolisierung von Informationen durch einen auf die Inhalte übergreifenden Datenbankschutz In der Literatur wurde zudem die Befürchtung gehegt, dass ein Schutz von Datenbanken durch Urheber- und Leistungsschutzrechte die Gefahr weit reichender Monopolisierung von Informationen mit sich bringe1092. Ob diese Gefahr tatsächlich besteht, scheint auf den ersten Blick fraglich. Immerhin bestimmt wenigstens die Datenbank-Richtlinie1093, dass sich der Schutz von Datenbanken nicht auf deren Inhalt beziehen soll1094. Hiermit wird die Intention zum Ausdruck gebracht, eine weiter gehende Monopolisierung von Inhalten und ungeschützten Informationen vermeiden zu wollen. Dies kann jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Schutzrechte für Datenbanken sehr weit gehen können und dass mit deren Einführung eine erhebliche Ausweitung des durch Immaterialgüterrechte monopolisierbaren Bereichs erreicht wurde. Dies gilt bereits für den urheberrechtlichen Bereich. Selbst wenn man mit der herrschenden Rechtsprechung von einem rein werkbezogenen Individualitätsbegriff (99 f.), der sich „angesichts eines wirksamen ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Schutzes“ allgemein auch gegen einen flankierenden Sonderschutz durch das UrhG wandte. 1090 Schack, Rdnr. 665. In diese Richtung geht wohl auch Lehmann in Quellen Band 6, Europäisches Gemeinschaftsrecht, Punkt II 5, S. 4, der meint, hierbei handele es sich weder um ein Leistungsschutzrecht, noch um ein Wettbewerbsrecht, sondern um ein „völlig neues, eigenständiges und kumulativ eröffnetes Schutzrecht eigener Art, das auch dogmatisch als selbstständiges Property Right zu behandeln ist“. 1091 Wandtke, GRUR 2002, S. 1 (5) 1092 So etwa Ullmann in FS Brandner, S. 507 (523); Flechsig, ZUM 1997, S. 590 f. (mit Hinweisen auf die Anforderungen des Kartellrechts); Heinz, GRUR 1996, S. 455 (457 f.); Leistner, S. 234 ff. Zum Verhältnis von Kartell- und Immaterialgüterrecht, vgl. auch die Entscheidung des EuGH, GRUR Int. 1995, S. 490 ff. – Magill-TV-Guide. 1093 Vgl. Art. 3 Abs. 2 Datenbank-Richtlinie für urheberrechtlich geschützte und Art. 7 Abs. 4 Satz 2 für leistungsschutzrechtlich geschützte Datenbanken. In das deutsche Recht wurde diese Formulierung nicht übernommen. 1094 Es heißt hier: die Inhalte der Datenbank werden nicht berührt. Dies bedeutet, dass weder ein Schutz für die Inhalte aufgrund des Datenbankrechts entstehen noch ein etwaig bestehender Schutz (z. B. durch Urheberrechte) beeinträchtigt werden soll. 245 ausgeht und eine niedrige Schöpfungshöhe genügen ließe, blieben die meisten Datenbanken nach der alten Rechtslage wohl ungeschützt1095. Darüber hinaus bedarf die Tatsache, dass durch die Einführung des Datenbankherstellerrechts eine Ausweitung der Immaterialgüterrechte herbeigeführt wurde, wohl keiner näheren Erläuterung. Jedenfalls waren die Investitionsleistungen des Datenbankherstellers aufgrund des numerus clausus der verwandten Schutzrechte1096 bis zum 1. August 1998 allenfalls über das Wettbewerbsrecht gesichert, das keine Ausschließlichkeitswirkung entfaltet1097. Umso bedenklicher erscheinen aus Sicht eines Erhalts frei zugänglichen Allgemeingutes diejenigen Fälle, in denen an demselben Schutzgut Urheber- und Datenbankherstellerrechte kumulativ nebeneinander bestehen. Diese können, je nach den zu erfüllenden Anforderungen an Schöpfungs- und Investitionshöhe, mehr oder weniger häufig auftreten. In solchen Konstellationen „besichern“ die Sonderschutzrechte einen einzigen Schutzgegenstand von zwei Seiten. Einerseits wird vor einer Ausnutzung fremder Investitionsleistungen geschützt, andererseits vor der Übernahme der eigenschöpferischen Leistung. Im Ergebnis kann damit sowohl die Übernahme (wesentlicher Teile) der Datenbank als solcher als auch die der Struktur und Anordnung derselben durch Ausschließlichkeitsrechte untersagt sein1098. 1095 Dies resultiert daraus, dass bei Datenbanken in den meisten Fällen nicht einmal ein Gestaltungsspielraum i.S.d. werkbezogenen Individualitätsbegriffes vorliegen wird. Die Sammlung von Daten unterliegt häufig rein praktischen Anforderungen, deren Nichterfüllung zu Gunsten einer originellen Lösung nur Funktionalitätseinbußen nach sich ziehen würde. Die Grenzen, die einer individuellen Gestaltung im werkbezogenen Sinne, welche durch die Aufgabenstellung und Umsetzung der verwendeten Technologie sowie überkommende Methoden bei herkömmlichen Formen der Informationssammlung gesetzt werden, sind eng. Nicht zuletzt spielen dabei auch die Anforderungen der Konsumenten eine große Rolle. Besieht man etwa den Aufbau eines Telefonbuches, erschließt sich, dass eine Abkehr vom Hergebrachten (also dem rein handwerklichen, dem, „das jeder so gemacht hätte“) zu Gunsten etwa einer sinnvolleren Struktur (soweit dies überhaupt denkbar wäre) kaum angenommen würde. Ähnlich wird die Bewertung bei den meisten Datenbanken ausfallen, die einem praktischen Nutzen dienen (was wiederum die weitaus meisten sein werden). 1096 Rehbinder, Rdnr. 823. 1097 Auch nach dem BGH (GRUR 2005, 857 (860) – Hit-Bilanz) erlangten nicht-schöpferische Datensammlungen erst durch Einführung des sui-generis-Rechts einen ausschließlichen Investitionsschutz. Nach § 137g Abs. 2 Satz 1 UrhG wirkt das Datenbankschutzrecht jedoch für solche Datenbanken, die ab dem 1.1.1983 geschaffen wurden, rückwirkend, beginnend mit dem 1.1.1998. 1098 Auf die Gefahr einer solchen Kumulation verschiedener Schutzrechte weist Kur in Schricker/Dreier/Kur, S. 23 ff. (v. a. 47 f.) unter dem Stichwort der „asymmetrischen Konvergenz“ hin. Hiermit gemeint ist der – durch die Expansion der Anwendungsbereiche der Schutzrechte erreichte – Zustand, dass verschiedene Ausschließlichkeitsrechte (z. B. Marken- und Urheberrecht) auf einen einzigen Schutzgegenstand Anwendung finden können. Nach dem Günstigkeitsprinzip kann sich der Rechtsinhaber jeweils auf das Recht berufen, das am weitesten reicht. Dagegen kann der Verwerter nicht schutzrechtsübergreifend die Anwendbarkeit von 246 Hieraus kann sich ein sehr weit reichender Schutz ergeben, der sich auch auf die in der Datenbank enthaltenen Inhalte bezieht. So ist die Entnahme von (in qualitativer oder quantitativer Hinsicht) „wesentlichen“ Teilen einer Datenbank nach dem BGH gem. § 87b UrhG auch dann untersagt, wenn die Informationen/Daten als Grundlage für ein ganz anderes Produkt mit völlig unterschiedlichem Aufbau und gänzlich anderem Verwendungszweck dienen1099. Können die Daten von anderen nicht selbst erhoben werden, kommt es zu Informationsmonopolen1100. Bedenkliche Ausmaße kann der Datenbankschutz auch in zeitlicher Hinsicht annehmen. Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass es der Datenbankhersteller nach § 87a Abs. 1 UrhG gewissermaßen selbst in der Hand hat, sein Recht unendlich zu verlängern1101. Der Schutz von laufenden Investitionen währt ewig. Zwar wird hierdurch weder die Schutzdauer des Urheberrechts noch umgekehrt durch jene die des Schranken und Ausnahmevorschriften einwenden, da diese allein als schutzrechtsspezifische Rechtfertigungstatbestände ausgestaltet sind. Bei einer solchen Kumulation der Schutzrechte wäre es eigentlich erforderlich, eine schutzrechtsübergreifende Gesamtsicht der Interessenkonstellation vorzunehmen. Dies wird indes durch die Ausgestaltung des Immaterialgüterrechtssystems in Deutschland verhindert. Kur spricht sich daher de lege ferenda für eine Öffnung der Schrankenbestimmungen im Sinne einer „fair use-Klausel“ aus (ebd. S. 49). 1099 So BGH, GRUR 2005, 857 (859) – Hit-Bilanz. Die Beklagten hatten hier auf Grundlage der in den von der Klägerin veröffentlichten wöchentlichen Musik-Charts enthaltenen Daten Diskografien erstellt, in denen die einzelnen Platzierungen des jeweiligen Künstlers dargestellt wurden. Diese wurden in Büchern und auf CD-ROMs wiedergegeben. Der BGH sah die völlig unterschiedliche Ausrichtungen, Zusammenstellung, Sortierung usw. der beiden Produkte als für den sui-generis-Schutz unerheblich an. Es komme vielmehr allein auf die Frage an, ob wesentliche Teile der ursprünglichen Datensammlung verwendet wurden oder nicht. Den hiermit verbundenen, vom BGH anerkannten, Eingriff in die Informationsfreiheit sah das Gericht insofern als gerechtfertigt an, als niemand gehindert sei, die Daten, die sich aus der Ermittlung der Verkaufszahlen und der Abspielhäufigkeit im Rundfunk der jeweiligen Stücke ergeben, selbst zu erheben und entsprechend eigenständig zu nutzen. Eine Übernahme dieser Daten von einem Dritten sei dagegen aus Sicht des Investitionsinteresses des Datenbankherstellers nicht hinnehmbar. 1100 Hiervor warnt auch Dreier/Schulze-Dreier, § 87a, Rn. 14. Lassen es die urheberrechtlichen Tatbestände zu, dass solche Informationsmonopole entstehen, können sie allenfalls noch – wie die Entscheidung Magill-TV-Guide des EuGH zeigt – mit kartellrechtlichen Mitteln und über diesen Weg auch nur sehr eingeschränkt behoben werden. Im Fall „Hit-Bilanz“ (siehe voranstehende Fn.) hat der BGH eine derartige Korrektur über das Kartellrecht nicht einmal in Betracht gezogen. Die dieser Entscheidung zugrunde liegenden Umstände waren indes auch so gelagert, dass der Nachschaffende unmittelbar auf die Daten der Klägerin angewiesen war. Denn das für seine Hit-Bilanzen erforderliche Datenmaterial, bestehend aus Playlisten der Rundfunksender und Verkaufslisten des Einzelhandels, dürfte v. a. in Bezug auf lange zurückliegende Hits kaum anders als über die Charts der Klägerin zu beschaffen gewesen sein. 1101 Dies ergibt sich daraus, dass durch wesentliche Änderungen an der Datenbank, soweit diese wiederum wesentliche Investitionen erfordern, eine neue Datenbank und damit ein neues Schutzrecht mit neuer Laufzeit (je 15 Jahre, vgl. § 87d UrhG) entsteht. 247 Datenbankherstellerrechts faktisch verlängert1102. Tatsache ist jedoch, dass auf diese Weise ein einziger Schutzgegenstand auf ewig dem freien Zugriff durch die Allgemeinheit entzogen werden kann. Die Möglichkeit einer solchen Rechtekumulation lässt wiederum Zweifel daran aufkommen, dass es den Gesetzgebern auf europäischer und deutscher Ebene tatsächlich auf die Berücksichtigung des Freihaltebedürfnisses angekommen ist. Dies gilt umso mehr, als die Möglichkeit einer Kumulation beider Schutzrechte keineswegs ein unerwünschter Nebeneffekt, sondern durchaus gewollte Folge der Neuregelungen, sogar einer der Hauptgründe für die Einführung des Datenbankherstellerrechts war1103. Wie erheblich durch die neu geschaffenen Rechte in den zuvor frei zugänglichen Bereich eingegriffen wird, obliegt letztlich der Auslegung der entsprechenden Normen durch die Rechtsprechung. Der Judikatur stellt sich in diesem Zusammenhang die Aufgabe, den Schutzumfang v. a. des Datenbankherstellerrechts zu definieren. Hierbei kommt es insbesondere auf die Bemessung der „Wesentlichkeit“ der getätigten Investitionen (Schutzuntergrenze) und der „Wesentlichkeit“ oder besser der „Unwesentlichkeit“ übernommener Bestandteile an1104. Es wäre im Hinblick auf eine aufkommende „Informationsgesellschaft“ überaus wichtig, einen angemessenen Ausgleich zwischen dem Datenbankschutz und der dem freien Zugang zu den in Datenbanken enthaltenen Informationen herzustellen1105. Allerdings mehren sich die 1102 Da die Rechte einen gänzlich unterschiedlichen Ansatz haben. 1103 Der Motivation für die Einführung lag die Erkenntnis zugrunde, dass der Urheberrechtschutz nur die Belange des Schöpfers sichert und diese auch in Bezug auf die Übernahme der eigenschöpferischen Auswahl und Anordnung der in der Datenbank enthaltenen Elemente (Dreier/Schulze-Dreier, vor §§ 87a, Rdnr. 4). Diese werden indes häufig nicht Gegenstand einer Übernahme durch Dritte sein, sodass das Urheberrecht allein die Bedürfnisse an einen effektiven Datenbankschutz regelmäßig nicht erfüllen können wird. Dies zeigt sich beispielhaft an dem vom BGH entschiedenen Fall Leitsätze (GRUR 1992, S. 382 (384). Aus einer Auswahl von 63 in einer Zeitschrift abgedruckten Leitsätzen hatte die Beklagte 8 Leitsätze übernommen und in ihrer eigenen Zeitschrift abgedruckt. Der BGH stellte fest, dass die Wiedergabe durch die Beklagte keine schöpferische Auslese und Anordnung der Entscheidungen erkennen lasse. Daher scheide, unabhängig davon, ob die Auswahl und Auslese der 63 Leitsätze durch die Klägerin überhaupt als Sammelwerk schutzfähig gewesen sei, eine Verletzung derartiger Rechte der Klägerin von vornherein aus. Deutlich wird an diesem Fall, dass die Klägerin einen anderen Schutz benötigt hätte, der die Übernahme von mit Mühe zusammengestellten Informationen verbietet. 1104 Vgl. Dreier/Hugenholtz-Hugenholtz, Database Dir. Art. 7, Nr. 3. 1105 Gleicher Ansicht Dreier/Schulze-Dreier, § 87a, Rdnr.. 14; Fromm/Nordemann-Hertin, § 87a, Rdnr. 9. Dies macht das LG Düsseldorf in einer Entscheidung aus dem Jahr 2001 deutlich (Urteil vom 7.2.2001, Az. 12 O 492/00 – Branchenbuch). Hiernach ist der Schutz der Investitionen des Datenbankherstellers gegen das Rechtsgut der Gemeinfreiheit der Information abzuwägen. „Die Gemeinfreiheit von Informationen darf nicht monopolisiert werden“, heißt es in der Entscheidung. Das Landgericht Düsseldorf löst diesen Konflikt, indem es im vorliegenden Fall, da es um die Datenbank-Eigenschaft von gesammelten Adress- und Branchenda- 248 Anzeichen, dass über die Rechtsprechung ein angemessener Ausgleich der durch den Datenbankschutz betroffenen Grundrechte nicht zu erwarten ist1106. Realisiert sich auch in diesem Zusammenhang die häufig zu verzeichnende Tendenz, den Rechtsschutz weit und dessen Beschränkungen eng zu verstehen, entsteht eine ernst zu nehmende Gefahr der Monopolisierung von Informationen. Diese wird erheblich gravierender, wenn gewisse Datenbestände nur noch in einzelnen (insbesondere elektronischen) und kommerziell betriebenen Datenbanken verfügbar sind1107. Diese können durch das Monopolrecht des Datenbankurhebers oder ten für die Insel Rügen und deren Verarbeitung in einer Online-Datenbank ging, den Begriff der „Wesentlichkeit getätigter Investitionen“ als integralen Bestandteil des Datenbank- Begriffs in § 87a UrhG betrachtet und die Anforderungen an die Glaubhaftmachung solcher Investitionen hoch ansetzt. In Bezug auf den Urheberrechtsschutz wurde die Tatsache, dass die Leistung des Antragstellers im vorliegenden Falle sich allein darauf beschränkte, öffentliche Quellen zu durchsuchen und die aufgefundenen Daten durch einen Computer erfassen zu lassen, wie folgt kommentiert: „Würde die bloße Beschaffung von solchen Daten bereits einen eigenen Urheberrechtsschutz genießen, droht eine Monopolisierung von Informationen. Der Schutz der Gemeinfreiheit von Informationen wäre bedroht.“ Das Schutzinteresse des Einzelnen wird hier durch das Interesse der Allgemeinheit an dem Zugang zu öffentlichen Daten begrenzt. 1106 Vgl. Dreier/Schulze-Dreier, § 87a, Rn. 15: „Dabei zeigt sich vor allem bei den untergerichtlichen Instanzen bislang eine recht großzügige Bereitschaft, Sammlungen von Werken, Daten oder anderen unabhängigen Elementen einen wesentlichen Investitionsaufwand zuzusprechen.“ (es folgt eine Vielzahl von Beispielen aus der Rechtsprechung). Besonders bezeichnend ist diesbezüglich die Entscheidung des OLG Hamburg „Roche Lexikon“ (MMR 2001, S. 533 f.). Der Senat hatte hier die Werkeigenschaft einer Datenbank mit 60.000 Stichworten und 40.000 englischen Übersetzungen ohne Weiteres als Datenbankwerk im Sinne des § 4 Abs. 2 UrhG bejaht. Das medizinische Lexikon hielt die Antragstellerin über das Internet zum Abruf bereit. Die Antragsgegnerin hatte auf dieses Angebot im Wege des Framing verlinkt. Auch auf das Datenbankherstellerrecht wurde in der Entscheidung (ohne weitere Erläuterungen) rekurriert. Interessant ist, dass das Gericht meint, dass aufgrund der Verlinkungsstruktur der Datenbank schon bei dem Aufruf (über das Internet) eines einzigen Suchbegriffes ein wesentlicher Teil der Datenbank (im Arbeitsspeicher des Nutzers) vervielfältigt wird. Es heißt in den Entscheidungsgründen: „Insoweit geht es auch nicht etwa um die Vervielfältigung „nur eines einzelnen Datensatzes.“ Wie die Antragsgegnerin nicht bestreitet, enthält der Erläuterungstext zu einem Suchbegriff als Teil des Datenbankwerks wiederum weiterführende Suchworte, im Regelfall sogar mehrere. Deswegen handelt es sich beim Laden auch nur eines einzelnen Suchbegriffs, von dem aus ein „Weiterblättern“ im „Roche Lexikon Medizin“ selbstverständlich möglich ist, nicht etwa um nur unwesentliche Teile einer Datenbank im Sinne des § 87 b UrhG.“ Wenn also eine Datenbank entsprechende Verlinkungsstrukturen enthält, kann hiernach die Vervielfältigung (hier immerhin lediglich im Wege des Framing) nur kleiner Teile der Datenbank bereits in die Rechte des Urhebers bzw. Datenbankherstellers eingreifen. Von einem ausgewogenen Ausgleich zwischen dem Interesse an freiem Zugang (das in der Entscheidung mit keinem Wort erwähnt wird) und dem Schutzinteresse des Rechtsinhabers kann hier keine Rede sein. 1107 Hier sieht auch Kröger, S. 220 eine Gefahr der Monopolisierung von Wissen für die Informationsfreiheit. 249 herstellers dem freien Zugriff durch die Allgemeinheit entzogen werden1108. Sicherlich ist angesichts der dezentralen Speicherung von Informationen im Internet heute noch nicht absehbar, wie dringend diese Gefahr tatsächlich ist oder Folgen genau drohen, wenn sie sich in dieser oder jener Form realisieren sollte. So hat das US- Copyright-Office in einer Studie im Jahre 1997 postuliert, dass das offene System des Datenbank-Schutzes, soweit dies eine Verwendung der ungeschützten Daten in einer neuen Datenbankstruktur jederzeit ermöglicht, in den meisten Fällen ausreiche, um der Gefahr eines Informationsentzuges zu begegnen1109. Eingeräumt wurde an dieser Stelle aber auch, dass Einzelfälle denkbar seien, in denen dies nicht genüge; so besonders, wenn die Informationen nur dem Datenbankhersteller selbst zustünden oder der einzig Informierte seine Informationen nur einer einzigen Person zur Verfügung stelle1110. Auch andere Fälle eines Informationsmonopols sind denkbar. Bei der Konzeption von Datenbanken besteht – wie gesagt – häufig kein großer Variationsspielraum. Stellt man sich nun sehr komplexe elektronische Datenbanken vor, für deren Realisierung nur ein einziges Grundkonzept als die praktischen Bedürfnisse befriedigende Lösung zur Verfügung steht, kann dies nach den §§ 87 a ff. UrhG1111 durch ein – zeitlich quasi unlimitiertes – Monopolrecht für denjenigen geschützt werden, der als Erster eine Umsetzung vornimmt und die hierfür notwendigen Investitionen tätigt. Dieses erstreckt sich u. U. faktisch auch auf die einbezogenen Daten selbst, und zwar z. B. dann, wenn die Informationen ohne die Nutzung der Datenbank nicht verwendungsfähig sind (etwa wegen der Notwendigkeit eines bestimmten Ordnungsmechanismusses). Vor allem im elektronischen Bereich kann der Datenbankrechtsinhaber zudem eine Kontrolle über die hierin gespeicherten Daten über sein Vervielfältigungsrecht ausüben1112. Da elektronische Datenbanken zumeist nur mit Computern genutzt 1108 Aufgrund dessen verlangt Ullmann in FS Brandner, S. 524 auch die Einführung einer gesetzlichen Lizenz für die Betreiber von Datenbanken. „Wer bereit ist, angemessene Lizenzen zu bezahlen, soll Zugang zur Datenbank haben, wenn eine davon unabhängige Informationsmöglichkeit nicht besteht oder nur schwer zu erschließen ist“ heißt es hier. Auf diese Weise wird allerdings noch nicht die Problematik berücksichtigt, dass einer totalen Kommerzialisierung von Informationen dennoch alle Wege offen stehen. Eine Tatsache, die an sich schon geeignet ist, die Grundvoraussetzungen einer Informationsgesellschaft zunichte zu machen. Als nicht ausreichend, kritisiert auch v. Gamm, GRUR 1993, S. 204 die Lösung über eine Zwangslizenz. 1109 Siehe hierzu Leistner, S. 234 f. 1110 Sog. „sole source data“; als Beispiel wären etwa Gesetzes- oder Entscheidungssammlungen denkbar, vgl. auch hierzu Leistner, S. 234 f. Dass solche Fälle durchaus – auch heute schon – vorkommen, zeigt sich an dem Fall, den der EuGH in der Entscheidung Magill-TV-Guide zu beurteilen hatte (GRUR Int. 1995, S. 490). 1111 Natürlich nur, wenn dieser eine erhebliche Investition erbracht hat. 1112 So auch Hilty, ZUM 2003, S. 983 (999). Diese Gefahr besteht dann nicht, wenn mit der reinen Benutzung keine Vervielfältigungen einhergehen. Im Bereich der elektronischen Daten- 250 werden können, gilt auch hier (wie bei den Computerprogrammen), dass das Vervielfältigungsrecht einen Weg ebnet, die jeweilige Nutzung der Datenbank zu steuern1113. Entnahmen von kleinen Teilen der Datenbank kann zwar der Inhaber eines Rechts aus § 87a UrhG nicht verhindern, solange diese nicht „wesentlich“ sind. Soweit es sich jedoch um Fälle der wiederholten und/oder systematischen Entnahme kleiner Teile handelt, beispielsweise durch einen Mitbewerber, der auf die Informationen angewiesen ist oder selbst eine Datenbank mit diesen Informationen erstellen will, kann die Nutzung auch nur eines einzigen Datensatzes nach § 87 b Absatz 1 UrhG widerrechtlich sein, wenn dies einer „normalen Auswertung der Datenbank“ i.S.d. § 87 b Abs. 1 Satz 2 UrhG zuwiderlaufen würde1114. Zudem gelten diese Einschränkungen nicht in Bezug auf das Datenbankurheberrecht. Der nahe liegenden Möglichkeit, ein mögliches Korrektiv für diese Ausweitung der Schutzrechte auf dem herkömmlichen Weg mit Schrankenvorschriften zu schaffen, wurde nicht nachgekommen1115. Im Gegenteil: Statt weiter gehende Schranken zu gewähren, wurde § 53 UrhG durch Einführung des § 53 Abs. 5 UrhG ausgeschlossen. Die „hierfür“ implementierte Regelung des § 55a UrhG, die eine spezielle Schrankenvorschrift für die Vervielfältigung und Bearbeitung von Datenbankwerken enthält, greift dagegen recht kurz. Privilegiert wird nur der ohnehin Berechtigte1116, wenn er auf die genannten Nutzungshandlungen bei der bestimmungsgemäßen Benutzung angewiesen ist. Zwangs- oder gesetzliche Lizenzen, die einen Zugang zu den in Datenbanken enthaltenen Informationen sichern könnten, enthält das deutsche Urheberrecht nicht. Ein weiteres Defizit, das sich erst Jahre nach der Implementierung der Datenbank-Richtlinie ins deutsche Urheberrecht gezeigt hat, liegt darin, dass im § 87c verarbeitung ist die Vervielfältigung – und sei sie auch nur flüchtig, z. B. im Arbeitsspeicher – allerdings häufig für eine Benutzung mittels Computer notwendig (vgl. unten Punkt IV.B.1) und zur Ausnahme des ASP bei der Nutzung von Computerprogrammen die Ausführungen in Fn. 1204). Die Schranke des § 44a UrhG greift dabei – je nach der noch nicht absehbaren Rechtsprechung hierzu – nur in manchen Fällen ein. Anders verhält sich die Situation bei fernabgefragten Datenbanken, soweit hierbei nicht im Cache des Browsers oder an anderer Stelle beim Nutzer Kopien der gesamten oder (schutzfähiger) Teile der Datenbank entstehen. Der reine (Fern-) Zugriff unterfällt nicht dem Urheberrecht, da die bloße Benutzung und Bildschirmansicht keines der bestehenden Verwertungsrechte betrifft. Ob man der allgemeinen Verwertungsbefugnis des Urhebers aus § 15 UrhG eine andere Wertung entnehmen kann, soll hier nicht weiter erörtert werden, da es hierbei auf die Umstände des Einzelfalls ankäme. 1113 Hierauf wird unten, Punkt IV.B.1.a) noch eingegangen. 1114 So Ullmann in FS Brandner, S. 522. 1115 Hilty, ZUM 2003, S. 983 (999) schlägt daher vor, solche Korrektive außerhalb des Urheberrechts zu suchen. Zu den Möglichkeiten, die das Kartellrecht in diesem Zusammenhang er- öffnet, siehe sogleich. 1116 Genannt sind etwa z. B. der Eigentümer eines durch Verkauf in den Verkehr gebrachten Vervielfältigungsstückes oder Lizenznehmer. 251 UrhG eine dem § 5 UrhG entsprechende Regelung zu amtlichen Datenbanken fehlt. Dies führt dazu, dass bis heute ungeklärt ist, ob amtliche, also von staatlichen Stellen im öffentlichen Interessen bereitgestellte, Datenbanken vom Schutzrecht sui generis ausgenommen sind oder nicht. So besteht etwa erhebliche Rechtsunsicherheit darüber, ob sukzessive und gezielte Übernahmen von Gerichtsentscheidungen aus Urteilsdatenbanken z. B. des BGH oder des BVerfG auf private Webseiten oder in andere (z. B. kommerzielle) Urteilsdatenbanken zulässig sind oder nicht. Wäre dies nicht der Fall, würde dies angesichts der zunehmenden Online- Veröffentlichungspraxis staatlicher Stellen zu einer erheblichen Beschränkung der allgemeinen Interessen durch das Schutzrecht führen. Die Frage, ob eine analoge Anwendung des § 5 UrhG auf nach § 87a UrhG geschützte amtliche Datenbanken mit der Richtlinie vereinbar wäre, hat der Bundesgerichtshof dem EuGH zur Entscheidung vorgelegt1117. Selbst wenn EuGH und BGH dereinst entscheiden sollten, dass eine analoge Anwendung nach geltendem Recht geboten ist, führt dies noch nicht unmittelbar zu der Annahme, dass eine freie Nutzung uneingeschränkt zulässig ist. Denn selbst das BVerfG versucht durch Standardhinweise, die vermutlich als Vertragsklauseln dienen sollen, die kommerzielle Nutzung der in seiner Datenbank enthaltenen Urteile zu untersagen1118. Rechtssicherheit bei der Übernahme solcher Datensätze zu gewerblichen Zwecken bedarf damit zudem der Klärung der Frage, ob es sich bei solchen „Hinweisen“ um wirksame vertragliche Untersagungen handelt und ob und in welcher Weise diese Bindungswirkung entfalten können. Hieran zeigt sich das ganz allgemeine Problem der zunehmenden Ausweitung von Schutzrechten bzw. Aushebelung von Schrankenbestimmungen durch Vertragsbestimmungen, die im Verkehr mit digitalen Gütern völlig üblich sind. Auf diesen Problemkreis soll an dieser Stelle nicht näher eingegangen werden1119. 1117 Siehe GRUR 2007, S. 500 ff. – Sächsischer Ausschreibungsdienst. Der BGH selbst ist hiernach der Ansicht, dass eine analoge Anwendung geboten ist. 1118 Im „Header“ jedes Entscheidungstextes heißt es: „Frei für den nicht gewerblichen Gebrauch. Kommerzielle Nutzung nur mit Zustimmung des Gerichts.“ Siehe beispielhaft http://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/rk20080611_2bvr206207.html (zuletzt abgerufen am 02.08.2008). 1119 Siehe hierzu bereits Kreutzer, Verbraucherschutz, passim mit einer Vielzahl weiterer Nachweise. 252 c) Weitere Auswirkungen des Datenbankschutzes auf die Informationszugangsfreiheit aufgrund des Schutzes technischer Maßnahmen Durch den flankierenden Schutz technischer Maßnahmen wird die ohnehin schon gravierende Problematik um die mögliche Monopolisierung von Informationen weiter verschärft. Die durch das „Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft“ eingeführten Vorschriften der §§ 95a ff. UrhG verbieten die Umgehung von technischen Schutzmaßnahmen, die auf urheber- oder leistungsschutzrechtliche Schutzgüter angewendet werden1120. Sowohl der Datenbankurheber als auch der Datenbankhersteller erhalten hierdurch einen flankierenden Rechtsschutz, soweit sie ihre (v. a. elektronischen) Datenbanken mit Zugangs-, Kopierschutz- oder DRM-Systemen versehen1121. Durch dieses „neue Instrument“ des Immaterialgüterrechtsschutzes wird der Rechtsinhaber an einer Datenbank in die Lage versetzt, diese durch einen technischen Mechanismus vor dem Zugriff durch Dritte zu sichern und sie so von einer Kenntnisnahme der darin enthaltenen Daten und Inhalte auszuschließen1122. Auf diese Weise wirkt besonders bei Datenbanken ein dreifacher Schutzmechanismus, der letztlich zu einer Zugangskontrolle zu den darin enthaltenen, an sich ungeschützten, Inhalten führt1123. Auf der ersten Ebene wird die Datenbank durch § 4 oder die §§ 87a ff. UrhG geschützt. Der Inhaber der jeweiligen Rechte hat auf zweiter Ebene die Möglichkeit, dieses geschützte Gut durch einen technischen Zugangskontroll- und/oder Kopierschutzmechanismus zu sichern. Dieses zusätzliche Mittel wird wiederum auf dritter Ebene durch das Schutzrecht aus § 95a UrhG gegen eine Umgehung geschützt. Anders als bei Computerprogrammen, für der Schutz technischer Maßnahmen gem. § 69a Abs. 5 UrhG ausdrücklich für nicht anwendbar erklärt wurde, gelten die §§ 95a ff. UrhG auf Datenbanken uneingeschränkt1124. 1120 Vgl. Näheres hierzu und allgemein zum Einfluss des Schutzes technischer Maßnahmen auf den urheberrechtlichen Interessensausgleich unten, Punkt IV.B.4.c.bb). 1121 Vgl. § 95a Abs. 1 UrhG: „Wirksame technische Maßnahmen zum Schutz eines nach diesem Gesetz geschützten Werkes oder eines anderen nach diesem Gesetz geschützten Schutzgegenstandes....“ Die Notwendigkeit des Schutzes der Hersteller von Datenbanken wurde durch die Richtlinie 2001/29/EG, auf deren Umsetzung die §§ 95a ff. UrhG basieren, ausdrücklich hervorgehoben, vgl. Erwägungsgründe 47 und 48. 1122 Diese Befürchtung äußert auch Hilty, ZUM 2003, S. 983 (984). 1123 Kritisch hierzu auch Hilty, ZUM 2003, S. 983 (999). 1124 Der audrückliche Ausschluss der §§ 95a UrhG für Computerprogramme dient dazu, eine Aushebelung der Software spezifischen Schrankenbestimmungen (wie der Sicherungskopie oder der Dekompilierungsbefugnis) zu verhindern. Im Ergebnis führt dies dazu, dass technischen Schutzmaßnahmen, die auf Computerprogramme angewendet wurden, umgangen werden dürfen, wenn dies z. B. der Erstellung einer Sicherungskopie dient. Vgl. eingehend hierzu Kreutzer, CR 2006, S. 804 ff. Insofern bestehen erhebliche Unterschiede zu den Regelungen über andere Werkarten. Angesichts der Gefahren, die der uneingeschränkte Schutz techni- 253 Der Umgehungsschutz ist absolut und geht auch der Wahrnehmung der Schrankenbestimmungen vor (siehe sogleich). Zwar bezieht er sich im Prinzip nur auf geschützte Werke und Leistungen (und damit eben nicht auf die in einer Datenbank enthaltenen Informationen/Daten). Ein Bezug auf den Schutzumfang des jeweiligen Rechts fehlt indes, was bedeutet, dass der Umgehungsschutz vollumfänglich immer dann greift, wenn die jeweilige technische Maßnahme ein Werk oder eine geschützte Leistung sichert. Der Umgehungsschutz macht vor Beschränkungen des Schutzumfangs nicht halt, er gilt unabhängig davon, in welchem Umfang ein Werk oder eine Leistung geschützt wird1125. Aus einer – beispielsweise – kopiergeschützten Datenbank dürften aus diesem Grund weder unwesentliche Teile noch überhaupt einzelne Datensätze herauskopiert werden, soweit hierfür das Schutzsystem umgangen werden muss1126. Ein Zugangskontrollsystem dürfte gleichermaßen nicht umgangen werden, um einzelne Informationen aus der Datenbank zu erlangen. Mit anderen Worten: Setzt der Rechtsinhaber technische Schutzmaßnahmen ein, für die die §§ 95a ff. UrhG gelten, erstreckt sich sein – unter Einbeziehung des Schutzes technischer Maßnahmen zu bemessendes – Monopolrecht auch auf die Inhalte seiner Datenbank. Die rechtlichen Mittel, mittels derer der Ausgleich der widerstreitenden, durch die Datenbankschutzrechte betroffenen, Interessen gewährleistet werden sollen, werden durch technische Schutzmaßnahmen mit dem Segen des Gesetzgebers ausgehebelt. Durch Kumulation von Datenbank- und DRM-Schutzrechten wurde damit ein neues Schutzrecht des Urhebers scher Maßnahmen auf Datenbanken mit sich bringt, ist unverständlich, warum diesbezüglich keine Ausschluss- oder Sonderregelung eingeführt wurde. 1125 Für eine andere Bewertung ist angesichts der Formulierung von § 95a UrhG kein Raum. Hier heißt es: „Wirksame technische Maßnahmen zum Schutz eines nach diesem Gesetz geschützten Werkes oder eines anderen nach diesem Gesetz geschützten Schutzgegenstandes dürfen ohne Zustimmung des Rechtsinhabers nicht umgangen werden, ...“ Es wird damit nicht darauf abgestellt, dass der Schutz dieser Vorschrift in solchen Bereichen nicht wirkt, die das Schutzrecht, etwa aufgrund von individuellen Schranken oder absoluten Beschränkungen, nicht erfasst. Dies zeigt sich einerseits an dem ausdrücklich erklärten Vorrang des § 95a UrhG vor den Schrankenregelungen als auch an der Tatsache, dass die Norm sogar vor einem unautorisierten Zugriff auf das Werk oder die Leistung schützt. Der reine Zugang, soweit er nicht mit einer urheberrechtlich relevanten Verwertungshandlung (z. B. einer Vervielfältigung) einhergeht, war bislang ungeschützt. Gleiches gilt für die reine Rezeption eines Werkes oder einer Leistung. Solcherlei Handlungen werden nunmehr von den §§ 95a ff. UrhG (nach § 108b UrhG sogar strafrechtlich) dergestalt untersagt, als der Nutzer einen technischen Mechanismus nicht umgehen dürfte, um sich hierdurch eine reine Kenntnisnahme oder Benutzung zu ermöglichen (siehe zu dieser Ausweitung des Urheberrechts durch den Schutz technischer Maßnahmen unten, Punkt IV.B.4.c.bb). 1126 Der Grund hierfür liegt darin, dass geschützte technische Schutzmechanismen auch zu legitimen Zwecken nicht umgangen werden dürfen. 254 oder (v. a.) Verwerters vor der freien Verwendung (Zugang, Nutzung) von Informationen und Daten geschaffen1127. Mit diesem Instrument hat es der Inhaber der Information in der Hand, den Zugriff auf die ungeschützte Information zu steuern oder von einer Vergütung abhängig zu machen1128. Dieser Eingriff in den gemeinfreien Bereich wird dadurch verschärft, dass der Umgehungsschutz nach der rechtlichen Wertung auch den Schrankenvorschriften generell vorgeht. Wirkt eine technische Schutzmaßnahme auf einen Schutzgegenstand, kann der durch eine Schranke Privilegierte diese nicht wahrnehmen, wenn er nicht eine nach dem (abschließenden1129) Katalog in § 95b UrhG besonders privilegierte Nutzung anstrebt1130. Dies trifft beispielsweise auf die §§ 55a und § 87c UrhG 1127 Kritisch daher auch Hilty, ZUM 2003, S. 983 (999). Ob sich dieser Effekt angesichts der entgegenstehenden Aussagen in der Gesetzesbegründung zum 1. Korb als unerwünschter Nebeneffekt darstellt, ist schwer einzuschätzen. Immerhin heißt es in der Begründung zu § 95a UrhG im Regierungsentwurf zum „Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft“ (BT-Drcks. 15/38, S. 26): „Das Umgehungsverbot aus Absatz 1 ist durch den in der Richtlinie vorgegebenen Schutzzweck insoweit geschützt, als die entsprechenden Maßnahmen zum Schutz urheberrechtlich geschützter Werke oder anderer nach diesem Gesetz geschützter Schutzgegenstände eingesetzt werden müssen. Ausgenommen von dem Schutz dieser Vorschrift ist daher z. B. die Anwendung von Schutzmechanismen auf nicht durch das Urheberrechtsgesetz geschützte Schutzgegenstände, wie etwa gemeinfreie Werke.“ Hiernach soll der Umgehungsschutz zwar im Prinzip allein dazu dienen, urheberrechtlich relevante Nutzungen effektiver zu verhindern, und nicht dazu, Informationen oder Daten zu monopolisieren. Allerdings liegt es auf der Hand, dass ein so weit reichender Umgehungsschutz wie in den §§ 95a ff. UrhG bzw. in Art. 6 der Richtlinie 2001/29/EG vorgesehen, schon strukturell zu erheblichen „Nebeneffekten“ führen muss. Denn technische Schutzmaßnahmen unterscheiden nicht zwischen – aus gesetzlicher Sicht – legitimen und nicht legitimen Nutzungshandlungen. Sie lassen nur zu, was derjenige, der sie einsetzt, zulassen will. 1128 Diese Ausweitung des Schutzumfangs erzeugt der Schutz technischer Maßnahmen bei allen „Produkten“, die aus einer Mehrzahl von geschützten und ungeschützten Elementen bestehen. Ebenso wie der Kopierschutz für eine Datenbank unabhängig davon gegen Umgehung geschützt ist, ob der Nutzer gemeinfreie Inhalte oder einen vor Nutzung geschützten „wesentlichen Teil“ kopieren will, greift der Umgehungsschutz auf gemeinfreie Elemente anderer Sammelwerke über. Ein Beispiel: Eine Sammlung teils gemeinfreier, teils geschützter Gedichte wird als kopiergesichertes eBook vertrieben. Da die Schutzmaßnahme nicht danach unterscheidet, ob jemand eines der geschützten oder eines der gemeinfreien Gedichte herauskopieren möchte, wird beides gleichermaßen technisch verhindert. Der Nutzer dürfte den Schutz auch nicht umgehen, um das gemeinfreie Gedicht zu kopieren. Denn in diesem Zuge würde er gleichzeitig den Schutz für die noch geschützten Werke aushebeln. 1129 Siehe etwa BVerfG NJW 2006, 42 (42) – Vorschriften zur Umgehung von Kopierschutzmaßnahmen. 1130 Auch wenn die jeweilige Schranke nach § 95b UrhG durchsetzungsstark ausgestaltet ist, bedeutet dies nicht, dass der Begünstigte seine Privilegierung unter Umgehung des technischen Schutzmechanismus' selbst durchsetzen kann. Die Regelung gestattet keine Selbsthilfe, sondern nur einen individuellen zivilrechtlichen Anspruch (Dreier/Schulze-Dreier, § 95b, Rdnr. 2 und 5). Es muss angesichts des Aufwandes und der Länge gerichtlicher Verfahren bezwei- 255 sowie die weitaus meisten anderen Schrankenvorschriften zu1131. Herrscht der so hergestellte Vorrang des Schutzes der Rechtsinhaber vor Umgehung der von ihnen eingesetzten technischen Maßnahmen, ist der Konsument mithin wiederum auf den guten Willen von Urhebern und Verwertern angewiesen. Mit anderen Worten: Diesen obliegt die nahezu uneingeschränkte Kontrolle über Werke, Leistungen und Inhalte. 3) Korrektur überbordenden Urheberrechtsschutzes durch das Kartellrecht? Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen stellt sich die Frage, ob den Schutzrechten an elektronischen Datensammlungen überhaupt noch Grenzen gesetzt sind. In diesem Zusammenhang wird schon seit einiger Zeit über eine mögliche Korrektivfunktion des Kartellrechts diskutiert1132. Grundsätzlich besteht zwischen Urheberrecht und Kartellrecht ein Spannungsfeld. Während das Urheberrecht dem Rechtsinhaber ein Ausschließlichkeitsrecht gewährt, will das Kartellrecht den Wettbewerb möglichst von Monopolen und dem Missbrauch marktbeherrschender Stellungen freihalten1133. Das Kartellrecht kann dabei in Ausnahmefällen als Regulativ dienen, soweit es um die Art der Ausübung von Urheber- und sonstigen Schutzrechten geht1134. Eine den Schrankenbestimmungen entsprechende oder diese ergänzende, den Zugang zu geschütztem Material garantierende Funktion kann das Kartellrecht indes nicht ausüben1135. Es greift schließlich erst bei missbräuchlicher Ausnutzung von Marktmacht, nicht aber bei der Verweigerung des Zugangs an sich ein1136. Folgerichtig wird mithin schon das Bestehen einer felt werden, dass ein solcher Anspruch in der Praxis zur Durchsetzung von Schrankenbefugnissen wirklich geeignet ist. 1131 Dieses Interessenungleichgewicht wird durch § 95b Abs. 3 UrhG noch verschärft. Hiernach ist keine der in Absatz 1 genannten Schranken durchsetzungsstark, wenn die intendierte Nutzung ein Werk betrifft, das aufgrund einer vertraglichen Basis öffentlich zugänglich gemacht wurde. Siehe hierzu unten, IV.B.4.c.bb.(2).(b). 1132 Vgl. etwa Heinz, GRUR 1996, S. 455 (458); Flechsig, ZUM 1997, S. 591; Leistner, S. 237; Ullmann in FS Brandner, S. 522. 1133 So Dreier/Schulze-Dreier, Einleitung, Rdnr. 51. 1134 Vgl. EuGH, Rs. 262/1981, Slg. 1982, S. 3381 ff. – Coditel II, sowie die im Folgenden dargestellten Entscheidungen des EuGH „TV-Magill-Guide“ (GRUR Int. 1995, S. 490) sowie „IMS-Health“ (Urteil des Gerichtshofes vom 29. April 2004, Az. C-418/01). Vgl. hierzu wiederum eingehend Heinemann in Hilty/Peukert (Hrsg.), S. 207 ff. 1135 Gleicher Ansicht Hugenholtz/Okediji, Conceiving an international instrument on limitations and exceptions to copyright, S. 32 f.; Hilty in Ohly/Klippel, S. 107 (116). 1136 Ullrich in Schricker/Dreier/Kur, S. 97, ebd. S. 94 drückt dies wie folgt aus: „Zum anderen kann die Kartellaufsicht gar nicht im Einzelfall Schutzzugangsschwellen als zu niedrig, Schutzausnahmen als zu eng, Schutzumfang als zu weit bewerten und sie entsprechend verschärfen. Sie hat dies auch nie getan.“ 256 grundsätzlichen Kollision von (europäischem) Kartellrecht und Urheberrecht vom EuGH nicht anerkannt1137. Die Gelegenheit1138, eine den Zugang zu geschützten Immaterialgütern sichernde Funktion des Kartellrechts gesetzlich festzuschreiben, wurde jedenfalls weder auf europäischer noch auf nationaler Ebene1139 genutzt. Dies liegt nicht daran, dass eine solche Maßnahme nicht befürwortet worden wäre. Schon vor der Umsetzung der Datenbank-Richtlinie wurde von einigen Seiten gefordert, ein Informationszugangsrecht vorzusehen, das – über gesetzliche Lizenzen – im Falle einer Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung den Zugang auch zu urheberrechtlich geschützten Informationen garantiert hätte1140. Selbst die EU-Kommission hatte einen solchen Vorschlag eingebracht, der jedoch weder bei der Verabschiedung der Datenbank- Richtlinie noch bei deren Umsetzung in Deutschland aufgegriffen wurde1141. Daher kommt eine Korrektur der Immaterialgüterrechte nur über die allgemeinen kartellrechtlichen Regelungen in Betracht. Ob dies geeignet ist, als systemexterne Schranke, die das „schutzrechtliche Innovationsdilemma“1142 beheben kann, zu dienen, scheint angesichts der grundsätzlich unterschiedlichen Funktionen von kartellrechtlichen Restriktionen einerseits und urheberrechtlichen Schranken andererseits sowie – dies bestätigend – der äußerst zurückhaltenden Rechtsprechung des Europä- 1137 Nach dem EuGH sind Beschränkungen, die sich aus dem bloßen Bestehen des Rechts ergeben, kartellrechtlich unbedenklich (vgl. nur EuGH, Rs. 262/1981, Slg. 1982, S. 3381 ff. – Coditel II). Eine grundsätzliche Kollision zwischen den beiden Rechtsgebieten besteht damit nicht. 1138 Allgemein muss sehr bezweifelt werden, ob kartellrechtliche Maßnahmen geeignet sind, hier einen Ausgleich zu schaffen. Es mag möglich sein, auf diese Weise in speziellen Einzelfällen Marktteilnehmern den Zugriff auf die Verwertung eines Werkes zu verschaffen (wie im TV- Magill-Guide-Fall entschieden wurde, siehe hierzu sogleich). Den Schutz des generellen Interesses der Allgemeinheit an freier Nutzung von Informationen und Werken hat das wettbewerbsgerichtete Kartellrecht indes nicht zum Ziel. Keineswegs kann dieses Recht somit die Funktion von urheberrechtlich implementierten Schrankenregelungen ersetzen. 1139 Kritisch Ullmann in FS Brandner, S. 522; Leistner S. 236 f. Im Rahmen der 6. Novelle des GWB, die im Jahre 1999 in Kraft trat, blieb die Thematik unberücksichtigt. Der in diesem Zusammenhang eingeführte, ein Zugangsrecht garantierende § 19 Abs. 4 Ziff. 4 GWB betrifft Immaterialgüterrechte ausdrücklich nicht, sondern nur „Netze und andere Infrastruktureinrichtungen“ („Essential Facilities“), vgl. Ebel, Kartellrecht, § 19 GWB, Rdnr. 45. In Streitfällen werden durch die Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung Betroffene auf das langwierige und mühsame Beschwerdeverfahren vor dem EuGH verwiesen, vgl. auch Leistner, S. 237. 1140 Vgl. z. B. Heinz, GRUR 1996, S. 455 (458); Flechsig, ZUM 1997, S. 591; Leistner, S. 237; Ullmann in FS Brandner, S. 522. 1141 Vgl. hierzu Flechsig, ZUM 1997, S. 591. 1142 Hiervon spricht Ullrich in Schricker/Dreier/Kur, S. 96 ff. Dieses liegt nach Ullrich in der Grundsatzfrage, „wie bei sich erweiterndem Rechtsschutz der für das übergeordnete Ziel der Forschrittsförderung notwendige Zugang auch zu geschütztem Wissen gewährleistet werden könne“. 257 ischen Gerichtshofs kaum denkbar1143. Nicht zuletzt ist dies auf die Anforderungen, die der EuGH an kartellrechtliche Beschränkungen z. B. des Urheberrechts stellt, zurückzuführen, die so hoch sind, dass hierdurch ein ausgewogener Interessensausgleich im Regelfall nicht herzustellen sein wird. Immerhin hat der EuGH in der Magill-TV-Guide-Entscheidung postuliert1144, dass die Ausübung von Immaterialgüterrechten einen Fall der missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung und damit einen Verstoß gegen Art. 86 EGV (nunmehr Art. 82 EG) darstellen kann. Ein solcher Missbrauch wurde in dieser Entscheidung auch bejaht. Im Urteil legten die Richter der Beklagten auf, der Klägerin die Nutzung von Programminformationen zu genehmigen. Der Tenor kommt damit der Anordnung einer Zwangslizenz gleich. Allerdings wurde schon in dieser Entscheidung deutlich, dass ein solcher Eingriff in Immaterialgüterrechte nur unter extremen Voraussetzungen denkbar ist. Vor allem der Umstand, dass der Mitbewerber im Magill-Fall einen eigenen Markt bedienen wollte, den der Schutzrechtsinhaber weder abdecken wollte noch konnte, sondern lediglich blockiert hat, scheint hier ausschlaggebend gewesen zu sein. Dies zeigt sich an der Folgeentscheidung „IMS-Health“1145 aus dem Jahr 2004, in der es um Mitbewerber auf demselben Markt ging. Der EuGH bestätigte hier die in der Magill-Entscheidung aufgestellten, sehr strengen Anforderungen an den Missbrauch marktbeherrschender Stellungen durch die Ausübung von Urheberrechten. Ein solcher sei nur unter „außergewöhnlichen Voraussetzungen“ denkbar1146. Drei Voraussetzungen müssen hierfür erfüllt sein: „Die Weigerung muss das Auftreten eines neuen Erzeugnisses verhindern, nach dem eine potenzielle Nachfrage der Verbraucher besteht, sie darf nicht gerechtfertigt sein, und sie muss geeignet sein, jeglichen Wettbewerb auf einem abgeleiteten Markt auszuschließen.“1147 Besonders der letzte Umstand dürfte kaum einmal erfüllt sein. Damit dürfte deutlich geworden sein, dass das Kartellrecht – selbst in extremen Fällen – als systemexterne Schranke für zu weit gehende Urheberrechte ungeeignet ist1148. Umso weniger kann es dazu dienen, den sensiblen Interessensausgleich zwischen Urhebern, Verwertern und Nutzern allgemein wiederherzustellen, soweit er durch unausgewogene 1143 Dies bezweifelt auch Ullrich in Schricker/Dreier/Kur, S. 96 ff. 1144 EuGH GRUR Int. 1995, S. 490 – TV-Magill-Guide. 1145 Urteil des Gerichtshofes vom 29. April 2004, Az. C-418/01 – IMS-Health. Zuvor war die Judikatur bereits durch das Urteil des EuGH vom 26. November 1998, Az. C-7/97 – Bronner (Slg. 1998, I-7791) bestätigt. 1146 EuGH, ebd., Rdnr. 35. 1147 EuGH, ebd., Rdnr. 38. Ob diese Voraussetzungen im Fall IMS Health erfüllt sind, ließ der EuGH offen. Dies wird das Vorlagegericht, das LG Frankfurt/Main, zu entscheiden haben. 1148 Gleicher Ansicht Ullrich in Schricker/Dreier/Kur, S. 89. In diese Richtung auch Hilty, ZUM 2003, S. 983 (999), der das Kartellrecht als Korrektiv für das Urheberrecht als nach heutigem Zuschnitt für „deutlich zu schwerfällig“ bezeichnet. 258 Fortentwicklung des Schutzrechts in eine Schieflage geraten ist1149. Eine angemessene Austarierung kann nur im System des jeweiligen Immaterialgüterrechts selbst gesucht werden. D) Zwischenergebnis Die Aufnahme des Schutzes von Datenbanken in das Urheberrecht bestätigt die sich auch am Rechtsschutz von Computerprogrammen zeigende Tendenz, technischfunktionale, rein wirtschaftlich-motivierte Schutzgüter ohne wesentliche Anpassung oder Abgrenzung von anderen Werkarten dem Urheberrechtsschutz zu unterstellen. Dies gilt für den Schutz der Datenbankwerke noch mehr als für die Computerprogramme, da dieser kaum Sonderregelungen vorsieht. Gleichermaßen führt der Schutz von Datenbanken in urheber- und leistungsschutzrechtlicher Hinsicht den Trend fort, die Immaterialgüterrechte insgesamt immer weiter auszudehnen und die Freiräume für die Nutzung zurückzudrängen. Besonders in Bezug auf den Schutz von Datenbanken bedeutet die zunehmende Kumulation wesensverschiedener Schutzrechte (Schöpfung, Leistung, Technik) eine Gefahr für die Verfügbarkeit an sich ungeschützter und allgemeinverfügbarer Informationen und Daten. Dies ist angesichts der freiheitlichen Grundgedanken des Internets und der Notwendigkeit eines möglichst freien Zugangs und Flusses von Informationen, auf dem eine „Informationsgesellschaft“ beruht, äußerst bedenklich. Das Wissen wird zukünftig mehr und mehr ausschließlich in elektronischen Datenbanken gespeichert sein. Kongruent steigt das gesellschaftliche und individuelle Interesse, auf solche Datenbestände zugreifen zu können. Bleibt es bei dem uneingeschränkten Vorrang des Schutzes technischer Maßnahmen, liegt die Entscheidung über eine Erfüllung der Belange der Allgemeinheit in diesem zunehmend wichtigen Bereich allein in der Hand der Rechtsinhaber. Die gesetzlichen Mittel, solche, dem Individualrechtsschutz entgegenstehende, Interessen durch Schrankenvorschriften bzw. Einschränkungen des Schutzbereichs zu berücksichtigen, sind damit ausgeschaltet. 1149 Nachweise hierzu supra, Fn. 1134 und 1135. 259 IV) Weitere Entwicklungstendenzen im Spannungsfeld von Urheberrechtsschutz und digitalem Werkschaffen A) Digitale und digitalisierte Werke 1) Der Einsatz von Digitaltechnologie und die Entwicklung des Urheberrechts Die Informationstechnologie, insbesondere auf dem Gebiet der Datenverarbeitung, hat Werkschaffen und -verwertung revolutioniert1150. Computer werden mehr und mehr zumindest1151 als Hilfsmittel genutzt, um Texte, Grafiken, Baupläne und Datenbanken zu erschaffen und führen dabei zu erheblichen Erleichterungen. Aufgrund der Unabhängigkeit digitaler Werke von physischen Trägermedien kann deren Distribution mit wesentlich geringerem Zeit- und Kostenaufwand vorgenommen werden. Weltweite Online-Netzarchitekturen ermöglichen die internationale Verwertung ohne komplexe Strukturen. Auf der anderen Seite können digitale Werke nunmehr von fast jedermann problemlos ohne Qualitätsverlust kopiert und der Öffentlichkeit zur Verfügung gestellt werden1152. Das Urheberrecht gewinnt in diesem Spannungsfeld eine neue Bedeutung, die die Rechtsmaterie vor neue Aufgaben stellt. Aufgrund der Konvergenz der Medien und Technologien sind im digitalen Bereich wesentlich mehr gesellschaftliche Gruppen hiervon betroffen, als zuvor. Dies sind nicht mehr nur die herkömmlichen Verwerter wie Verlage, Sendeunternehmen oder Filmproduzenten, sondern zunehmend auch die Hersteller von Hardware1153, Dienstleister und 1150 So auch Wandtke, GRUR 1995, S. 385 (387 f.). 1151 Wandtke (GRUR 1995, S. 385 (387) geht hierüber noch hinaus: „Allein die Computertechnik hat die künstlerische Produktion revolutioniert, deren positive und negative Auswirkungen für das geistige Eigentum wir nur zu ahnen vermögen. Erinnert sei hier nur an die Computergraphik, Computermusik und das elektronische Publizieren. Der Computer erweist sich nicht nur als verlängerter Arm des Künstlers. Er ist gleichsam der Meißel des Bildhauers, der Pinsel des Malers, der Stift des Autors und Zeichners.“ 1152 Dieser Aspekt steht bei den Diskussionen über Digitaltechnik und Urheberrecht häufig im Vordergrund, siehe Dreier/Schulze-Dreier, Einleitung, Rdnr. 23. 1153 Die Bedeutung der Hardwareindustrie zeigt sich anschaulich anhand der Tatsache, dass deren Branchenverband BITKOM in den Arbeitsgruppen, welche die Bundesregierung zur Konsultation über die im „2. Korb“ der Urheberrechtsreform zu klärenden Fragen einberufen hat, massiv vertreten waren (kritisch hierzu Hoeren, MMR 2004, S. 429 (430). 260 auch die Urheber und Nutzer selbst, die aufgrund der optimierten Distributionsmöglichkeiten selbst als Werkmittler auftreten können1154. Ein Blick in das Urheberrechtsgesetz zeigt, dass diese Revolution bzw. Evolution sich im Gesetz kaum widerspiegelt. Tatsächlich findet sich das Wort „digital“ hierin nicht ein einziges Mal. Eine Unterscheidung zwischen digitalen und analogen Werken wird allein bei den Datenbanken vorgenommen1155. Generell ist es urheberrechtlich jedoch unerheblich, ob ein Werk (digital-)technisch hergestellt oder genutzt wird1156. Dabei lässt die Digitalisierung der Werkinhalte die Grenzen zwischen den einzelnen Werkarten verschwimmen1157. Sämtliche digitalen Werke haben das gleiche Format1158, sie lassen sich beliebig – ungeachtet der jeweiligen Ausdrucksform – kombinieren. Dies führt zum Teil zu erheblichen Differenzierungsproblemen. So wird häufig z. B. zweifelhaft sein, ob eine Web-Seite, die (zumindest teilweise) in einer Programmiersprache wie HTML oder Java programmiert ist, als Gesamtwerk den Computerprogrammen, den (sonstigen) Sprachwerken, Datenbanken oder den Sammelwerken zuzuordnen, bzw., ob sie überhaupt schutzfähig ist1159. Probleme können hieraus entstehen, wenn für bestimmte Werkarten Sonderregelungen gelten 1154 So auch Dreier/Schulze-Dreier, Einleitung, Rdnr. 28. 1155 Vgl. die §§ 4 Abs. 2 Satz 1 und 87a Abs. 1 Satz 1 UrhG. Auswirkung hat diese Unterscheidung nur in Bezug auf die Schranken. Für elektronische Datenbankwerke gilt nach § 53 Abs. 5 UrhG eine Bereichsausnahme von der Vervielfältigungsfreiheit zu privaten und sonstigen eigenen Zwecken. Die gleiche Unterscheidung trifft das Datenbankherstellerrecht in § 87c Abs. 1 Nr. 1 UrhG. Auch in Bezug auf andere Vervielfältigungen zum „sonstigen eigenen Gebrauch“ wird zwischen „ausschließlich analogen“ und sonstigen Nutzungen unterschieden (siehe § 53 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 UrhG und dessen Verweise). 1156 Dreier/Schulze-Schulze, § 15, Rdnr. 13. 1157 Davis, GRUR Int. 1996, S. 888 (890). Dreier, GRUR Int. 1993, S. 742 (744) wirft z. B. die Problematik auf, ob eine Bitmap-Datei etwa ein Lichtbildwerk, eine Datenbank oder ein Computerprogramm sei. 1158 Hiermit gemeint ist nicht das jeweilige digitale Speicherungsformat, das durchaus sehr unterschiedlich sein kann. Vielmehr ist gemeint, dass sich digital gespeicherte Werke nicht nach der Art der Verkörperung (etwa auf Papier, Filmrolle, Tonträger o. Ä.) unterscheiden lassen. 1159 Vgl. zur Problematik OLG Rostock, GRUR-RR 2008, S. 1 ff. Das OLG Rostock hat in der Entscheidung mit der h. M. (Verweise siehe dort) einen Schutz der streitbefangenen Web- Seite als Computerprogramm, als Werk der angewandten Kunst sowie als Multimediawerk abgelehnt. Kurioser Weise hat das Gericht dennoch die Urheberrechtsschutzfähigkeit bejaht, da die Webseite aufgrund ihrer Suchmaschinenoptimierung besonders gut bei Google zu finden sei. „Die Auswahl, die Einteilung und die Anordnung der Suchbegriffe aus der Alltagssprache auf den Webseiten und im Quelltext bilden hier die individuelle schöpferische Eigenheit des vom Kläger gestalteten Internetauftritts“, argumentiert das Gericht für den Schutz der Seite als Sprachwerk. Vgl. zur Thematik auch Lehmann/Tucher, CR 1999, S. 700 (703 ff.). 261 (wie etwa bei den Computerprogrammen) oder – vor allem – solche benötigt werden1160. Eine Anpassung der Kategorisierungsmethoden wird dennoch weder geplant noch – ersichtlich – diskutiert. Auch im digitalen Bereich ist es für die Abgrenzung der einzelnen Werkarten entscheidend, auf welche Art und Weise der dem Werk innewohnende geistige Gehalt zur Rezeption durch die Sinne ausgedrückt wird1161. Die Digitalisierung1162 fällt dabei nicht etwa unter ein eigenes Verwertungsrecht, sondern wird als Vervielfältigung qualifiziert1163. Es ist sogar umstritten, ob hierin – an sich – eine eigenständige Nutzungsart liegt1164. Die gleiche technische Neutralität weist das Urheberrechtsgesetz gegenüber den anderen Verwertungsrechten und weit 1160 Gravierend ist dieses Problem v. a. in Bezug auf den Schutz technischer Maßnahmen nach den §§ 95a ff. UrhG. Dieser gilt gem. § 69a Abs. 5 UrhG ausdrücklich nicht für Computerprogramme, was zu erheblichen Abgrenzungsproblemen führt, soweit es die Nutzung von „Multimediawerken“ angeht, bei denen Software mit anderen Werkgattungen kombiniert wird. Ob z. B. von kopiergeschützten Computerspielen Sicherungskopien angefertigt werden dürfen oder nicht, hängt im Zweifel davon ab, ob die Frage nach den §§ 69a ff. oder den 95a ff. UrhG beurteilt werden muss. Das Gesetz äußert sich jedoch nicht zu dieser Abgrenzungsproblematik. Vgl. hierzu ausführlich Kreutzer, CR 2006, S. 804 ff. und CR 2007, 1 ff. 1161 So wird beispielsweise bei Sprachwerken ein begrifflicher Inhalt durch das Mittel der Sprache ausgedrückt. Die Unterscheidung der speziellen Formen von Sprachwerken erfolgt sodann nach der Art des begrifflichen Inhalts, wie etwa bei der Abgrenzung zwischen literarischen Werken und wissenschaftlichen Sprachwerken oder Computerprogrammen und Reden. Dagegen drücken Werke der Musik einen durch Hören erfassbaren Inhalt durch Klangfolgen und/oder Geräusche aus vgl. Rehbinder, Rdnr. 163 und 175. 1162 Digitalisierung bedeutet die Umwandlung bestehenden (analogen) Materials in Bits und Bytes (Vgl. Lehmann in Cyberlaw, S. 25 (26), m. w. Nachw.; Plate in Götting (Hrsg.), S. 5 (7 f.). Ein Beispiel für die Digitalisierung ist das Scannen. „Digitaltechnik“ ist kein einheitlicher Begriff. Man kann dieser verschiedene Charakteristika zuordnen und dies in einem „3- Schichten-Modell“ veranschaulichen. Dabei reicht das Anwendungsgebiet der Digitaltechnik von der Herstellung über die Fixierung bis zur Verteilung von Inhalten. Bei der Herstellung kommt die Aufnahme- und Wandlertechnik zum Einsatz, für die Fixierung sorgt die Speichertechnik und die Verteilung der Inhalte besorgt die Übertragungstechnik. Zu Einzelheiten vgl. Thurow in Becker/Dreier, S. 77 ff. Auch aus der Sicht der urheberrechtlichen Bewertung ist eine solche Aufteilung in die drei Schichten sinnvoll, da man die einzelnen urheberrechtlich relevanten Schritte der digitalen Verwertung analog des chronologischen Ablaufs solcher Nutzungsvorgänge beschreiben kann. So spielt die Aufnahmetechnik besonders bei der Werkerstellung eine Rolle, die Fixierungstechnik dient der Vervielfältigung von Werken und der Übertragungstechnik bedient man sich zur Verbreitung oder zur öffentlichen Wiedergabe des Inhalts. 1163 Allgemeine Ansicht, vgl. nur Fromm/Nordemann-Nordemann, § 16, Rdnr. 2; Schricker/Loewenheim, § 16, Rdnr. 18; Schack, Rdnr. 417; Loewenheim in Loewenheim/Koch, Online-Recht, S. 299; ders., GRUR 1996, S. 830 (834); Lehmann in Cyberlaw, S. 57 (58); Schwarz in Becker/Dreier (Hrsg.), S. 105 (110); Kreutzer, Entwicklung des Urheberrechts, S. 27 f.; ders. GRUR 2001, S. 193 (197). 1164 Hierfür wohl Dreier/Schulze-Schulze, § 31, Rdnr. 46; dagegen Schwarz, GRUR 1996, S. 836 (837). 262 gehend auch den Schrankenregelungen auf. Zwar wurde mit dem „Recht auf öffentliche Zugänglichmachung“ in § 19a UrhG durch das „Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft“ ein auf digitale Vermittlungsformen zugeschnittenes Verwertungsrecht geschaffen. Spezielle Fragen der digitalen Verwertung, z. B. ob der Erschöpfungsgrundsatz auf immaterielle Werkstücke Anwendung finden soll, wurden hierbei jedoch nicht geklärt1165. Soweit die Schrankenvorschriften überhaupt Anpassungen an das „digitale Zeitalter“ erfahren haben, galt dies stets nur, um diese angesichts der Vulnerabilität digitaler Werkstücke zurückzudrängen1166. Dass sich aus der Digitaltechnik auch für Rechtsinhaber neue Möglichkeiten ergeben, wurde bei den bisherigen Gesetzesreformen indes nicht berücksichtigt1167. Es zeigt sich also, dass das Urheberrecht, obgleich es in erheblichem Maße über technische Vorgänge und Gegenstände bestimmen soll, sich weit gehend technikneutral präsentiert. Dies hat zumindest prinzipiell den Vorteil, dass das Recht gegenüber technischen Veränderungen neutral ist und damit anpassungsfähig bleibt. Dennoch: Eine diesbezügliche Anpassung der geltenden Regelungen erscheint in mancher Hinsicht sinnvoll. Wie an den im Folgenden genannten Beispielen des Schutzes von Computergrafiken und Multimediawerken deutlich werden sollte, kann das Festhalten an den geltenden Regeln v. a. bei digitalen Werkformen zu praktischen Problemen und Regelungslücken führen. 2) Computergrafiken Computergrafiken, die im elektronischen Verkehr – auch und vor allem im nichtgewerblichen Bereich – massenhaft und ständig eingesetzt werden (sog. „Gebrauchsgrafiken“), sind als Werke der angewandten Kunst grundsätzlich dem Urheberrechtsschutz zugänglich1168. Es gelten hier die allgemeinen Regeln, also insbesondere das Erfordernis einer persönlich geistigen Schöpfung. Aufgrund der Zuordnung zu § 2 Abs. 1 Ziff. 4 UrhG (also zu den Werken der angewandten Kunst) gelten 1165 Siehe zu dieser Problematik ausführlich Kreutzer, Verbraucherschutz, S. 76 ff. m. w. Nachw. Vgl. zur Entwicklung im europäischen Recht unten, Punkt IV.B.4.e). 1166 So z. B. die Schranken für Computerprogramme in § 69d UrhG, für elektronische Datenbanken in § 53 Abs. 5 und § 87c UrhG oder für die das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung in Unterricht und Forschung (§ 52a UrhG) oder die Ausgrenzung der digitalen Privatkopie aus dem Katalog durchsetzungsfähiger Schranken in § 95b Abs. 1 Nr. 6 UrhG (privilegiert sind hierdurch nur „analoge“ Vervielfältigungen). 1167 Siehe zum Aspekt der Zurückdrängung der Schranken unten, Punkt IV.B.4). 1168 Vgl. Schricker/Loewenheim, § 2, Rdnr. 156 und 159; Dreier/Schulze-Schulze, § 2, Rdnr. 164 ff; Schlatter in Computerprogramme II, Rdnr. 90. 263 diesbezüglich jedoch strenge Anforderungen an die Gestaltungshöhe1169. Angesichts der heutigen Möglichkeiten, Computergrafiken mit speziellen Programmen zu erstellen, die selbst dem ungeschulten Laien erlauben, seine Webseite, seine Einladungskarten oder seinen Bildschirm zu gestalten, ohne dass es dafür spezieller Fähigkeiten bedarf, wird ein großer Anteil der erzeugten Grafiken an der Schöpfungshöhe scheitern1170. Denn hierbei wird es sich zumeist um Durchschnittsgestaltungen handeln, die das Alltägliche und Handwerksmäßige (v. a. aus Sicht eines professionellen Grafikers) nicht „deutlich überragen“1171. Damit fehlt es diesen zahlenmäßig überaus relevanten Geisteserzeugnissen zumeist an einem effektiven Schutzrecht. Dies muss aus Sicht der Informationsvermittlung und -auffindung im nahezu unerschöpflichen Informationsraum Internet als Manko des Urheberrechts angesehen werden. Grafiken stellen das vorherrschende Gestaltungsmittel v. a. im WWW dar. Sie dienen dabei nicht nur der ansprechenden Gestaltung, sondern auch einer erleichterten Identifizierung, da sie einen wichtigen Wiedererkennungseffekt bei den Usern auslösen können. Dabei ist es für die Anbieter der Seiten meist von besonderer Bedeutung, dass Gestaltungsergebnisse, insbesondere, wenn diese auf einem bestimmten Stil des Anbieters (oder Gestalters, falls diese Personen nicht identisch sind) beruhen, nicht von anderen kopiert werden, da dann Wiedererkennungs- und Identifikationseffekt verloren gehen. Oft werden durch solche Vorgehensweisen wettbewerbs- oder markenrechtliche Interessen konkurrierender Anbieter betroffen sein, daneben geht es jedoch gerade den noch in der Überzahl anzutreffenden privaten, nichtkommerziellen Anbietern darum, ihre Seiten, zu welchem Zweck auch immer, zu Popularität zu verhelfen. Besonders im privaten, nichtkommerziellen Bereich der Informationsvermittlung über das Internet wäre ein urheberrechtlicher Schutz jedoch von besonderer Bedeutung. Selbst wenn gewerbliche Schutzrechte hier einmal ergänzend zur Verfügung stünden1172, haben diese Rechte für die Urheber und Verwerter im nichtgewerblichen Bereich den Nachteil, Registerrechte zu sein, die regelmäßig1173 nur durch Ein- 1169 Vgl. v. a. LG Köln, Urteil vom 21.04.2008, Az. 28 O 124/08, abrufbar unter http://medieninternet-und-recht.de/pdf/VT_MIR_2008_230.pdf (zuletzt abgerufen am 28.07.2008). Siehe hierzu auch oben, Teil 1, Kapitel 1, Punkt I.B.4.c.dd.(3).(b).(dd). und Dreier/Schulze-Schulze, § 2, Rdnr. 160. 1170 Vom Urheberrechtsschutz scheiden nach geltender Auffassung diejenigen Formelemente aus, die auf bekannte, technisch vorgegebene oder allgemein übliche Vorbilder zurückgehen, vgl. BGH GRUR 1974, S. 740 (742); GRUR 1979, S. 332 (336) – Brombeerleuchte. 1171 Eben dies fordert der BGH jedoch für den urheberrechtlichen Schutz von Werken der angewandten Kunst, vgl. GRUR 1995, S. 581 (582) – Silberdistel). 1172 Wie die Bezeichnung „gewerbliche Schutzrechte“ bereits impliziert, sind diese gerade nicht auf den privaten Verkehr zugeschnitten. Aufgrund deren Ausrichtung auf den gewerblichen Bereich dürfte der Schutz durch Marken- oder Gebrauchsmusterrecht – neben den praktischen Nachteilen – für Privatleute auch inhaltlich kaum die gewünschte Wirkung entfalten. 1173 Eine Ausnahme ist die durch Benutzung erworbene Marke (vgl. §§ 4 Nr. 2, 12 MarkenG). 264 tragung entstehen. Diese und andere Besonderheiten lassen den Rückgriff auf gewerbliche Schutzrechte hier kaum effektiv erscheinen. Da – wie gesehen – dennoch ein Schutzbedürfnis, u. U. auch eine Schutzwürdigkeit, auf Seiten der Urheber bestehen kann, zeigt sich ein gewisses Defizit, das zum einen durch die Handhabung der geltenden Normen des Urheberrechts, zum anderen aber auch durch das undifferenzierte Regelungskonzept hervorgerufen wird. So erschiene schon auf den ersten Blick die unangepasste Anwendung des sehr weit gehenden Urheberrechtsschutzes (z. B. der allgemeinen Schutzdauer) für derlei schnelllebige Produkte kaum angemessen und ebenso wenig bedarfsgerecht (z. B. in Bezug auf den Grundsatz der Unübertragbarkeit oder das Urheberpersönlichkeitsrecht). Dies heißt jedoch nicht, dass ein der Sache entsprechender Rechtsschutz nicht angemessen und notwendig erscheinen könnte. Hieran zeigt sich, dass das Urheberrecht bei sich wandelnden Interessen keineswegs immer der ihm neuerlich zugedachten Funktion als Universalschutzrecht gerecht wird. 3) Digitale Multimediawerke Auch bei dem Schutz von Multimediawerken stellt sich das Problem einer sinngerechten Einordnung in das geltende Urheberrecht. Fraglich ist hier – anders als bei den Gebrauchsgrafiken – weniger die eigentliche Entstehung des Schutzrechts als vielmehr die Ausgestaltung eines angepassten Urheberrechtsschutzes. Multimediaproduktionen weisen im Vergleich zu anderen Geisteserzeugnissen Besonderheiten auf, aus denen spezielle Anforderungen an einen effektiven Schutz erwachsen. Aus der Digitaltechnik ergeben sich für die Erzeugung von Multimediawerken1174 neue Möglichkeiten. Aufgrund der Einheitlichkeit des digitalen Formats können komplexe Verbindungen unterschiedlichster Werkarten mit (gleich bleibend) hoher Qualität hergestellt werden1175. Die Digitaltechnik ermöglicht zudem, das Multime- 1174 Eine allgemeine Definition von Multimedia ist nicht existent und dürfte auch schwer realisierbar sein. Das Phänomen Multimedia tangiert die verschiedensten Bereiche (vgl. Salmony in Cyberlaw, S. 1 (2); Ockenfeld/Wetzel, CR 1993, S. 385 ff. (385): Zscherpe in Hoeren/Queck (Hrsg.), S. 190 (190 f.); Plate in Götting (Hrsg.), S. 9; Wachter, GRUR Int. 1995, S. 860 (860). Aus Sicht des Urheberrechts jedoch sind Multimediawerke Geistesschöpfungen in digitaler Form, die verschiedene Werkarten (wie z. B. Sprach-, Lichtbild-, Musik- und/oder Filmwerke), genauer, verschiedene Ausdrucksformen in sich vereinen. So z. B. auch Schack, Rdnr. 217; ders. MMR 2001, S. 9 (10 f.); Kreutzer, Entwicklung des Urheberrechts, S. 14 ff.; Wiebe/Funkat, MMR 1998, S. 69 (69); Davis, GRUR Int. 1996, S. 888 (890); Becker, ZUM 1995, S. 231 (238); Wachter, GRUR Int. 1995, S. 860; Plate in Götting (Hrsg.), S. 9. 1175 Beispiele für digitale Multimediawerke können etwa digitale Enzyklopädien, Computer- oder Videospiele mit eingebauten Filmsequenzen oder multimediale eBooks sein. 265 diaprodukt interaktiv auszugestalten und den Nutzer in die Lage zu versetzen, auf dessen Funktionen selbst einzuwirken. Die Besonderheit und damit – wie sich noch herausstellen wird – auch das praktische Problem bei Multimediawerken, liegt darin, dass diese aus einer Vielzahl von Einzelteilen bestehen, die wiederum regelmäßig von einer großen Anzahl von Urhebern geschaffen werden. Der „Produzent“ des Multimediaerzeugnisses hat sodann die Aufgabe, die Bestandteile zu einem Ganzen zusammenzufügen1176. Schwierigkeiten bereitet die Anwendung des Urheberrechtsschutzes weniger in Bezug auf die einzelnen Bestandteile. Diese weisen häufig jeweils einen eigenen Ausdruck und eine klar abgrenzbare Formgestaltung auf und können somit problemlos den herkömmlichen Werkgattungen zugeordnet werden. Fraglich bleibt jedoch, ob der Ersteller des Multimediawerkes selbst auch ein Recht erlangt und welchen urheberrechtlichen Regelungen dies unterfallen soll. Immerhin hat er an der Erstellung des Gesamtwerkes erheblichen Anteil, da er sowohl kreative Auswahl- und Zusammenstellungsleistungen erbringt als auch die erforderlichen Investitionen und zudem den häufig sehr hohen Organisationsaufwand trägt. Unzweifelhaft ist lediglich, dass der Schutz des Multimediawerks, das – wie Film- oder Sammelwerke – ein Werkkompendium darstellt, keinen Einfluss auf die Rechte an den Bestandteilen haben kann1177. Erkennt man ein solches überhaupt an, muss das Urheberrecht am Multimediawerk auf den Gesamtgegenstand ausgerichtet sein1178. Auch diesbezüglich lassen sich Parallelen zum Filmurheberrecht erkennen1179. 1176 Siehe zu den hieraus erwachsenen Problemen beim Lizenzmanagement unten Teil 3, Kapitel 2, Punkt I.B). 1177 Das Multimediawerk verbindet seine Bestandteile in besonderer, nahezu „symbiotischer“ Art und Weise. Diese ergänzen und bedingen einander, was zu einem besonderen Gesamtausdruck durch die Verschmelzung der Bestandteile führt. Das Multimediawerk bildet so einen eigenständigen, von den verwendeten (vorbestehenden) Werken unabhängigen Schutzgegenstand. 1178 Schack, MMR 2001, S. 9 (12); ders.: Rdnr. 217; Schricker in Informationsgesellschaft., S. 32; Man muss beim Multimediawerk also verschiedene „Schichten“ an geschütztem Material unterscheiden. Diese „schutzgegenständliche Mehrschichtigkeit“ besteht bei den Multimediawerken aus den aufgenommenen Werken und dem Multimediawerk als solchem in seiner „strukturierten Gesamtheit“. Als eine dritte Schicht könnten dann noch die der Multimediaanwendung zugrunde liegenden Computerprogramme qualifiziert werden, vgl. Saake in Götting (Hrsg.), S. 23. Wenn im Folgenden die Rechte an Multimediawerken angesprochen werden, sind damit nur die Rechte an diesen Werken als solche gemeint. Nicht behandelt wird die Frage der Rechte an den vorbestehenden Werken. Hier ergeben sich keine urheberrechtlichen Besonderheiten. 1179 Gegenüber den Filmwerken weist das Multimediawerk (u. a.) die Besonderheit auf, dass die einzelnen Bestandteile interaktiv nutzbar und mit elektronischen Verweisen verknüpft sind, sodass ein Zugriff, ein Wechsel von einem zum anderen Bestandteil, in jede Richtung funktioniert. 266 Es stellt sich daher die Frage, ob Multimediawerke mit anderen „Kombinationswerkarten“, also insbesondere Filmen und Datenbankwerken, gleichgestellt oder zumindest analog behandelt werden können. Dies ist von praktischer Relevanz v. a. in Bezug auf die Filmwerke, da für diese z. T. wichtige Sondervorschriften gelten1180. Vor allem eine Anwendung der §§ 88 – 90 UrhG1181, die dem Filmproduzenten das Lizenzmanagement und die Auswertung seiner Erzeugnisse erleichtern sollen, wäre für die Hersteller von Multimediaproduktionen von großem Vorteil. Die Zuordnung der Multimediawerke zu den bislang geregelten (Einzel- )Werkgattungen erscheint zunächst deshalb schwierig, da eine Unterscheidung nach dem für die jeweilige Werkkategorie typischen Stil- oder Ausdrucksmittel hier nicht möglich ist. Dies ist darauf zurückzuführen, dass in Multimediawerken – anders als bei anderen Werkarten, die sich über ein spezielles Ausdrucksmittel definieren, wie Sprach-, Musik- oder wissenschaftliche Werke – die Ausdrucksmittel beliebig kombiniert werden können1182. Eine Qualifikation als Sprach- oder Musikwerk kommt daher schon von vornherein nicht in Frage. Aber auch gegenüber den anderen „Kombinationswerkarten“, wie wiederum den Filmen, bestehen wesentliche Unterschiede. Filmwerke definieren sich über die besondere Art des Ausdrucksmittels, in diesem Fall durch das bewegte Bild1183. Bei den Multimediawerken existiert kein typisches Ausdrucksmittel, daher muss jeder Versuch einer hieran anknüpfenden abstrakt-generellen Definition misslingen. Ein virtuelles Lexikon etwa bedient sich vieler Ausdrucksmittel, keines davon ist jedoch allgemein typisch für den – sehr amorphen – Bereich der Multimediawerke. Im Gegensatz zu „dem Film“, ist „das Multimediawerk“ keine homogene Werkart, sondern ein Gattungsbegriff, dessen Erscheinungsformen vielfältig sind. Diese Vielfältigkeit wird durch die Digitalisierung ermöglicht, die ihrerseits den Effekt hat, durch Ausgabetechnologien (wie einen Computer oder eine Spielkonsole) vermittelt wer- 1180 Neben der anscheinenden Wesensverwandtheit mit Filmen, weisen Multimediawerke auf den ersten Blick auch Parallelen zu den Computerprogrammen (§§ 69a ff.), den Sammelwerken (§ 4), Bearbeitungen (§ 3) und den Werkverbindungen (§ 9) auf (vgl. Dreier in Becker/Dreier, S. 123 (140). Siehe hierzu unten, Fn. 1193. 1181 Durch diese Vorschriften werden zu Gunsten des Produzenten und zu Lasten der Urheber vorbestender- (sog. Stoffwerkautoren, z. B. Drehbuchautor) und für die Produktion geschaffener Werke (z. B. Schnitt, Regie, Kulissen etc.) sowie der Leistungsschutzberechtigten (z. B. Schauspieler, Tonträgerhersteller) umfangreiche Vermutungen hinsichtlich der Rechtseinräumung geregelt. § 90 UrhG schafft zudem Erleichterungen im Urhebervertrags- und im Urheberpersönlichkeitsrecht. 1182 Nur für den Fall, dass sich das digitale Werk nur eines einzigen Ausdrucksmittels bedient, ist die rechtliche Einordnung unter den Werkkatalog des § 2 Abs. 2 UrhG ohne Weiteres möglich. Vgl. etwa die Argumentation des LG Köln, Urteil vom 21.04.2008 – Az. 28 O 124/08 (http://medien-internet-und-recht.de/pdf/VT_MIR_2008_230.pdf), das ein virtuelles Second- Life-Modell des Kölner Doms als Werk der angewandten Kunst ansieht und eine Einordnung unter die ungeregelte Werkkategorie des Multimediawerks ablehnt. 1183 Rehbinder, Rdnr. 201; Schricker/Loewenheim, § 2, Rdnr. 185. 267 den zu können, die ein nahezu unbegrenztes Spektrum an Ausdrucksformen beherrschen. Angesichts der ansonsten in vielen Aspekten mit den Filmwerken gleichgelagerten Problematik (s. u.) wurde erwogen, Multimediawerke generell als filmähnliche Werke i.S.d. § 2 Abs. 1 Ziff. 6 UrhG zu qualifizieren und auf die Einführung einer neuen Werkart de lege lata zu verzichten1184. Allerdings entspräche eine pauschale Qualifikation der Multimediawerke als filmähnliche Werke nicht dem Wortlaut von § 2 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 6 UrhG1185. Filmähnliche Werke sind hiernach Werke, die „ähnlich wie Filme geschaffen werden“. Auch wenn man annimmt, dass diese Ähnlichkeit weder durch die Aufnahmetechnik noch das Trägermaterial begründet werden muss und den Filmbegriff weit auslegt1186, fehlt es hier doch an der werkarttypischen Verwendung filmischer Gestaltungsmittel1187, also einer Gestaltung von Bildund Tonfolge1188. Dies kann bei einem Multimediawerk dominantes Stilmittel sein, stellt aber nicht einmal den Regelfall dar. Auch eine weitere Besonderheit des Films, die darin liegt, dass ein vorbestimmter Geschehensablauf in Form einer Bildfolge dem Konsumenten zur passiven Nutzung durch Auge und Ohr vermittelt wird, trifft wegen der Interaktivität der meisten Multimediawerke nicht zu1189. Im Übrigen würde die Qualifizierung als filmähnliches Werk den Multimediaproduzenten nicht viel weiter helfen. Eine gesetzlich gestützte Zentralisierung der Rechte beim Produzenten, wie sie durch die §§ 88 ff. UrhG regelmäßig herbeigeführt wird1190, kommt den filmähnlichen Werken nicht zugute. Nach h. M. finden diese Sonderregelungen auf filmähnliche Werke keine Anwendung1191. Es zeigt sich hieran bereits, dass eine pauschale Zuordnung der Multimediawerke zu einer bestimmten Werkart aufgrund ihrer Multiformität kaum zu gerechtfertigten 1184 Hoeren, CR 1994, 390 (391 ff.); differenzierend Dreier/Schulze-Schulze, § 2, Rdnr. 243. Dagegen Schack Rdnr. 217 und MMR 2001, S. 9 (12), (jeweils zu Webseiten), der sich für eine neue Werkart ausspricht. 1185 Ebenso Schack, Rdnr. 217; ders. MMR 2001, S. 9 (12), Fn. 48. 1186 Vgl. Schricker/Loewenheim, § 2, Rdnr. 182. 1187 Nach BGHZ 26, S. 52 (55) – Sherlock Holmes, ist die Verfilmung eine Umsetzung, hier eines Sprachwerkes, in eine bewegte Bilderfolge mit Hilfe filmischer Gestaltungsmittel. 1188 Rehbinder, Rdnr. 202. 1189 Hierin sieht auch Schack, Rdnr. 217 einen wesentlichen Unterschied zwischen beiden Formen. 1190 Der Sinn und Zweck dieser Sondervorschriften liegt gerade darin, dem Filmhersteller die Amortisation seiner hohen Investitionen zu sichern. Dies wird durch die gesetzliche Vermutung bewirkt, dass die mannigfaltig in die Filmproduktion eingeflossenen und hier verwendeten Rechte der verschiedenen Filmschaffenden und anderer Urheber, in seiner Hand vereint sind (Motive, UFITA 45 (1965), S. 249 und 316). 1191 Die h. M. ist der Ansicht, dass es sich bei den §§ 88 ff. UrhG um Ausnahmeregelungen handelt, die restriktiv und damit allein auf Filme (und Laufbilder, vgl. § 95 UrhG.) anwendbar seien (vgl. statt vieler Dreier/Schulze-Schulze, vor §§ 88 ff., Rdnr. 4 m. w. Nachw.). 268 Ergebnissen führen wird1192. Dies gilt nicht nur in Bezug auf deren mögliche Qualifikation als Filmwerke, sondern auch auf alle anderen, augenscheinlich u. U. nahe liegenden Parallelen1193. Damit ist die Rechtslage für den Produzenten eines Multimediawerkes unsicher. Er kann sich einerseits keiner klar definierbaren eigenen Rechtsposition sicher sein, was zu einer potenziellen Gefährdung für die erbrachten Investitionen führt. Andererseits – und hiermit geht die Unsicherheit über die Einordnung des Multimediawerks einher1194 – ist er in Bezug auf die Bestandteile auf den Erwerb der Rechte von allen gestalterisch Beteiligten und an allen Beiträgen nach dem allgemeinen Urhebervertragsrecht angewiesen, will er sich nicht – entgegen der ganz h. M. 1195 – auf eine mögliche analoge Anwendbarkeit der §§ 88 ff. UrhG verlassen. Diese komplizierte und vage urheberrechtliche Situation wird dadurch verschärft, dass dem Multimediaproduzenten – anders als dem Filmhersteller (siehe § 94 UrhG) – 1192 Hiermit ist nicht gesagt, dass eine Zuordnung zu den filmähnlichen Werken im Einzelfall nicht denkbar ist. Sachlich zutreffend erschiene dies v. a. dann, wenn ein Multimediawerk vorrangig aus Filmsequenzen besteht, ähnlich z. B. Computerspielen, die z. T. auch als film- ähnliche Werke angesehen werden. Vgl. hierzu Schricker/Katzenberger, vor §§ 88 ff., Rdnr. 46; Schack, Rdnr. 217; A. A. Saake in Götting (Hrsg.), S. 29. Allerdings führt diese Ansicht zu praktischen Problemen, da sie nicht ausreichend berücksichtigt, dass Computerspiele vorrangig aus Computerprogrammen bestehen und als solche genutzt werden. Vgl. hierzu Kreutzer, CR 2008, S. 1 ff. (passim). 1193 Eine Vergleichbarkeit mit den Werkverbindungen gemäß § 9 UrhG wird in den meisten Fällen deshalb nicht gegeben sein, da sich diese durch eine nur lose Verbindung der einzelnen Bestandteile auszeichnen, die dazu führt, dass jeder Bestandteil selbstständig behandelt wird, da er trotz der Verbindung seine Eigenständigkeit behält (vgl. etwa Schricker/Loewenheim, § 9, Rdnr. 1 und 4). Auch eine generelle Qualifikation als Bearbeitungen der Bestandteile geht an dem eigentlichen Charakter des Multimediawerkes vorbei. Wenngleich eine Bearbeitung der Einzelwerke durch die Aufnahme in ein Multimediawerk durchaus stattfinden kann, liegt doch die maßgebliche Leistung des Multimediawerkurhebers weder in der Transkription von Werken in eine andere Werkart noch in einer sonstigen Formenwandlung oder sonstigen Umgestaltung oder Änderung des jeweiligen Inhalts. Mit anderen „Kombinationsformen“, wie Sammel-, Datenbankwerken oder Computerprogrammen bestehen zwar insofern Parallelen, als die schöpferische Leistung auch bei einer Multimediaproduktion häufig darin liegen wird, vorbestehende Elemente einer individuellen Anordnung, Auswahl, Strukturierung und/oder Darstellung zuzuführen (vgl. Schricker in Informationsgesellschaft, S. 42). Auch in diese Richtung scheint eine pauschale Einordnung jedoch nicht angezeigt. Der Schutz der besonderen Auswahl und Anordnung der Bestandteile kann solche Fälle nicht erfassen, in denen die schöpferische Leistung – und damit die Schutzbedürftigkeit – eines Multimediawerkes auf anderer Ebene, z. B. in der besonderen Gestaltung der Benutzeroberfläche zu suchen ist (so auch Saake in Götting (Hrsg.), S. 30; Schricker in Informationsgesellschaft, S. 41 f.). 1194 Da nicht klar ist, ob die §§ 88 ff. im Einzelfall Anwendung finden. 1195 Dreier, Gutachten, S. 20 und 32; Katzenberger in Informationsgesellschaft, S. 215 f.; Schricker/Katzenberger, vor §§ 88 ff., Rdnr. 46; a. A. ist Schack, Rdnr. 217, der meint, aufgrund der Ähnlichkeit von Film- und Multimediawerken sei eine analoge Anwendung der §§ 88 ff. UrhG jedenfalls nicht generell ausgeschlossen. 269 timediaproduzenten – anders als dem Filmhersteller (siehe § 94 UrhG) – kein eigenes Leistungsschutzrecht zusteht. Es stellt sich damit die Frage, ob der Schutz von Multimediawerken nicht eine weiter gehende Differenzierung erfordert, als dies durch das geltende Urheberrechtsmodell ermöglicht wird. Es handelt sich hierbei nur um ein Beispiel für neue Werkformen, die zwar aufgrund der Offenheit des Urheberrechts gegenüber neuen Schutzgegenständen generell einem Schutz zugänglich sind, einen solchen in adäquater Form jedoch nicht durch das geltende Recht erfährt. Inwiefern dies zu praktischen Problemen führt, ist Gegenstand der Ausführungen in Teil 31196. B) Die Expansion des Urheberrechts Beleuchtet man die Entwicklung des Urheberrechts in neuerer Zeit, zeigt sich, dass dies – wie auch andere Immaterialgüterrechte1197 – immer mehr ausgeweitet wird1198. Diese Ausweitung hat dazu geführt, dass das Urheberrecht sich von seinen ursprünglichen Zielen und Zwecken immer weiter entfernt hat. Es unterliegt damit einem stetigen Funktionswandel. Diese Tatsache manifestiert sich an verschiedenen Regelungsaspekten, von denen im Folgenden einige genannt werden sollen. 1196 Siehe dort v. a. Kapitel 2 passim. 1197 So auch Cornish in Schricker/Dreier/Kur, S. 9 (9), der sich in diesem Artikel sehr instruktiv mit Ursache und Wirkung der Expansion der Immaterialgüterrechte auseinandersetzt. Er bezeichnet die gegenwärtige Situation der Entwicklung der Schutzrechte als „An age of expansion“ und umschreibt dies wie folgt (S. 9): „We are in full flush of an expansion of IPRs, after a quarter-century – the Age of the New International Economic Order – where comparatively little happened, certainly little that was strikingly new. 1198 So z. B. auch Dreier/Schulze-Dreier, Einleitung, Rdnr. 40; Kreutzer, Spannungsfeld, S. 109 (112); ders. Geistiges Eigentum, S. 8; Cornish in Schricker/Dreier/Kur, S. 9 (9); Peukert in Hilty/Peukert, S. 11 (11); Beldiman in Hilty/Peukert, S. 187 ff. (passim). Vgl. zu der, diesen Effekt verstärkenden Praxis der Ausweitung von Schutzrechten durch Verträge, insbesondere allgemeine Geschäftsbedingungen, z. B. Kreutzer, Verbraucherschutz, passim, z. B. S. 8. 270 1) Die faktische Ausweitung des Urheberrechtsschutzes auf die reine Benutzung digitaler Werke mittels datenverarbeitender Technologie a) Vervielfältigungsrecht und Benutzung digitaler Werke Durch die Richtlinie 2001/29/EG wurde in der EU der Vervielfältigungsbegriff harmonisiert1199. Damit gilt nunmehr in allen Mitgliedstaaten ein sehr weit gehendes Verständnis des Vervielfältigungsrechts, das auch flüchtige und rein technisch bedingte (Zwischen-)Speicherungen erfasst. Diese Vorgabe hat Folgen. Versteht man das Vervielfältigungsrecht derart extensiv, führt dies bei der Verwendung digitaler Werkstücke faktisch zur Ausweitung des Urheberrechtsschutzes auf den Konsum, d. h. die bestimmungsgemäße Benutzung des Werkes1200. Dies hat zur Folge, dass die reine Rezeption geschützter Werke, die bisher ohne Weiteres frei war, unter die Ausschließlichkeitsrechte des Urhebers fällt. Während also analoge Werkexemplare wie Schallplatten, Bücher, Filme, Gemälde oder Lichtbilder beliebig oft und an jedem Ort gehört, gelesen oder angesehen werden können, muss der Nutzer für entsprechende Vorgänge bei digital gespeicherten Werken Vervielfältigungsrechte – jedenfalls theoretisch – erwerben. Dies bedeutet nicht nur eine massive Ausweitung des Urheberrechts zu Lasten des ungeschützten Bereichs, sondern führt gleicherma- ßen zu einem Paradigmenwechsel im Urheberrecht. 1199 In Art. 2 der Richtlinie wird das Vervielfältigungsrecht folgendermaßen geregelt: „Die Mitgliedsstaaten sehen für folgende Personen das ausschließliche Recht vor, die unmittelbare oder mittelbare, vorübergehende oder dauerhafte Vervielfältigung auf jede Art und Weise und in jeder Form ganz oder teilweise zu erlauben oder zu verbieten: a) für die Urheber in Bezug auf ihre Werke, b) für die ausübenden Künstler in Bezug auf die Aufzeichnungen ihrer Darbietungen, c) für die Tonträgerhersteller in Bezug auf ihre Tonträger, d) für die Hersteller der erstmaligen Aufzeichnungen von Filmen in Bezug auf das Original und die Vervielfältigungsstücke ihrer Filme, e) für die Sendeunternehmen in Bezug auf die Aufzeichnungen ihrer Sendungen, unabhängig davon, ob diese Sendungen drahtgebunden oder drahtlos, über Kabel oder Satellit übertragen werden.“ Auch nach geltendem Recht geht man von einem weiten Vervielfältigungsbegriff aus. Hiernach ist Vervielfältigung „jede körperliche Festlegung eines Werks, die geeignet ist, das Werk den menschlichen Sinnen auf irgendeine Weise unmittelbar oder mittelbar wahrnehmbar zu machen“, vgl. etwa BGH GRUR 1991, S. 449 (453) – Betriebssystem, m. Anm. v. Gravenreuth; Schricker/Loewenheim, § 16, Rdnr. 2 und 6, jeweils m. w. Nachw. Eine Umsetzung der europäischen Vorgabe war angesichts dessen nicht notwendig. 1200 Hiermit gemeint ist der bloße „rezeptive Genuss“ eines Werkes im Gegensatz zu dem „aktiven Gebrauch“ (vgl. Fromm/Nordemann-Nordemann, § 15, Rdnr. 1). Dieser ist urheberrechtlich nicht geschützt, vgl. nur BGH GRUR 1994, S. 363 (354) – Holzhandelsprogramm. 271 Für die Benutzung digitaler Werke sind regelmäßig Vervielfältigungen erforderlich. Dies ergibt sich einerseits aus technischen, andererseits aus faktischen Notwendigkeiten. So kommt es bereits beim Konsum digitaler Werke, soweit dieser unter Einsatz eines PCs und damit der Datenverarbeitung ist einem Mikroprozessor vorgenommen wird, ebenso wie bei Verwendung anderer Datenverarbeitungs- oder - übertragungstechnologien in den meisten Fällen zu flüchtigen (Zwischen- )Speicherungen im Arbeitsspeicher (RAM)1201. Sowohl beim Browsing im WWW, beim Routing1202 oder beim Browser- oder Proxy-Caching1203 als auch bei dem Ablauf eines Computerprogramms oder bei dem Abruf von Einträgen in einer elektronischen Datenbank werden vom Computer ephemere Kopien des Werkes im Arbeitsspeicher abgelegt1204. 1201 Marly, Urheberrechtsschutz, S. 175. 1202 Vgl. hierzu Bechtold, ZUM 1997, S. 436; Loewenheim/Koch, Online-Recht, S. 307. 1203 Hierbei wird zur Beschleunigung des erneuten Seitenaufbaus im WWW eine Kopie der Seite (und damit auch etwaigem geschützten Materials) im Arbeitsspeicher des PCs angelegt, welche beim Beenden des Programms gelöscht wird. Auch legt der Browser von den zuletzt aufgerufenen Seiten Kopien in einem bestimmten Cache-Speicher an, welche z. B. bei Netscape erst dann gelöscht werden, wenn der Speicher, dessen Größe vom Nutzer bestimmbar ist, voll ist. Das Caching wird auch von Internet-Providern genutzt, um die Kapazitäten der überlasteten Leitungen zu erweitern. Zu diesem Zweck legt der Provider auf einem sog. Proxy-Server eine Zwischenspeicherung der von seinen Usern abgerufenen Daten auf einem weiteren Speichermedium (als Spiegeldatei) an, auf die die Nutzer dann zugreifen können. Angesichts der wachsenden Frequentierung des Internets ist diese Dezentralisierung der Speicherorte unerlässlich, um den Datenfluss zu gewährleisten. 1204 Ausführlich hierzu Marly, Urheberrechtsschutz, S. 174 ff., der darauf hinweist, dass zwar regelmäßig, aber nicht in jedem Fall der Ablauf eines Computerprogramms mit einer Vervielfältigung im Arbeitsspeicher beginne. Dies sei z. B. nicht der Fall, wenn eine Kopie sich noch von einer früheren Nutzung im Arbeitsspeicher oder einem Festwertspeicher befindet, auf die der Computer zurückgreift. Siehe auch Kreutzer, Entwicklung des Urheberrechts, S. 30 ff. Einen weiteren Sonderfall bildet das Nutzungsmodell des Application Service Providing (ASP), auch als Software as a Service (SaaS) bezeichnet. Hierbei handelt es sich um eine Methode, Software nicht auf dem eigenen Rechner, sondern auf der Hardware eines Dritten ablaufen zu lassen. Eine Form dieses Konzepts bildet das sog. „Emulation-ASP“. Beim Emulations-ASP, das im Folgenden stellvertretend für derartige Nutzungsmodelle (vgl. zu den anderen Formen des ASP, Czychowski/Bröcker, MMR 2002, S. 81 (82) kurz ASP bezeichnet werden soll, erhält der Verwender eines Computerprogramms Zugriff auf den Server des Anbieters, auf dem allein das Programm abläuft (vgl. Czychowski/Bröcker, MMR 2002, S. 81 (82), Sedlmeier/Kolk, MMR 2002, S. 75 (76). Hierbei entstehen auf dem Rechner des Verwenders weder dauerhafte noch flüchtige Vervielfältigungsstücke. Die einzige Nutzung des Rezipienten der Dienstleistung liegt in der Bildschirmansicht und gegebenenfalls in der Steuerung des Ablaufs der Programmfunktionen. Zu diesem Zweck wird u. U. lediglich ein Browser, evtl. auch ein Steuerungsprogramm benötigt. Letzteres wird sich zwar auf dem Rechner des Nutzers befinden und dort ablaufen; dieses ist jedoch von dem gesteuerten Programm zu unterscheiden (so auch Sedlmeier/Kolk, ebd.). Das Konzept führt dazu, dass nicht die Vertei- 272 Dies mag bei der Verwendung digitaler Werke, die auf materiellen Werkträgern (etwa einer CD) gespeichert sind, nicht stets der Fall sein1205. Jedenfalls aber bei der Benutzung immaterieller Werkstücke, die nicht auf physischen Werkträgern in den Besitz des Nutzers gelangen, ist der Zusammenhang zwischen Rezeption und Vervielfältigungsrecht untrennbar. Erwirbt jemand beispielsweise eine Musikdatei bei einem kommerziellen Online-Dienst, muss er diese schon für die Primärnutzung auf seinem Computer downloaden, also vervielfältigen. Hat er die „Sachherrschaft“ über die Datei dann einmal erlangt, ist es dem Nutzer nicht möglich, hierüber frei zu verfügen, ohne sie zu vervielfältigen. Dies beginnt schon damit, dass der Speicherort – z. B. zu dem Zweck, das Musikwerk mit anderen technischen Geräten abspielen zu können – nur durch immaterielle Übertragung gerändert werden kann. Erforderlich ist hierfür wiederum eine Vervielfältigung, z. B. durch das Speichern auf einem Wechselmedium oder einem Datenträger. Dies wiederum ist Voraussetzung für die Nutzung auf einem anderen Gerät. Vergleicht man hiermit die Benutzung eines Buches, das einmal gekauft jederzeit und überall, so oft wie gewünscht gelesen werden kann, zeigt sich der Unterschied zwischen digitaler und analoger Nutzung sehr deutlich. Die rechtliche Einordnung der genannten Kopiervorgänge ist eindeutig. Jede dieser „benutzungsinduzierten“ Vervielfältigungen – seien sie flüchtiger oder dauerhafter Natur – fallen unter das Recht des Urhebers aus § 16 Abs. 1 UrhG1206. Dies ergibt sich hinsichtlich der ephemeren Vervielfältigung von Computerprogrammen unmittelbar aus § 69c Ziff. 1 S. 2 UrhG1207 und wurde auch bei anderen Werkarten stets von der wohl h. M. angenommen1208. Spätestens seit Verabschiedung der Richtlinie 2001/29/EG kann hieran kein Zweifel mehr bestehen1209. lung geschützter Güter, wie es das Urheberrecht zum Vorbild hat, den Markt definiert, sondern der reine Zugang zu diesen. Die Bedeutung des Eigentums tritt auf diese Weise gegen- über der Nutzungsmöglichkeit in den Hintergrund (so auch Czychowski/Bröcker, ebd., S. 81). 1205 Auch bei dem Ablaufenlassen von materiellen Datenträgern werden jedoch zumeist Daten in den Arbeitsspeicher überführt, um die Prozesse zu beschleunigen. 1206 Vgl. aus der neueren Rechtsprechung etwa OLG Hamburg MMR 2001, S. 533 f. – Roche Lexikon zur Nutzung von elektronischen Datenbankwerken. 1207 § 69d Abs. 1 UrhG relativiert dieses sehr weit gehende Zustimmungsbedürfnis mit einer Schranke. Diese greift, soweit die Vervielfältigung für eine bestimmungsgemäße Benutzung durch eine zur Verwendung der Software berechtigte Person notwendig ist. 1208 Dies war vor Inkrafttreten der RL 2001/29/EG immerhin streitig. Nachweise zu diesem Meinungsstreit finden sich bei Haberstumpf in Computerprogramme, Rdnr. 117 ff. und bei Schricker/Loewenheim, § 16, Rdnr. 9; Marly, Urheberrechtsschutz, S. 164 ff.; offengelassen von BGH GRUR 1991, S. 449 (453) – Betriebssystem und BGH GRUR 1994, S. 363 (365) – Holzhandelsprogramm. Das Hauptargument für die Gegenansicht ist, dass die Speicherung im RAM nur der Nutzung des Programms diene und eine Erweiterung des Nutzerkreises oder der erlaubten Handlungen dadurch nicht stattfinde. Die Erfassung der Speicherung im Arbeitsspeicher komme der urheberrechtlichen Erfassung der reinen Benutzung gleich, was systemfremd sei (so Loewenheim in FS v. Gamm, S. 423 (430 ff.). Nach Dreier in Be- 273 Der Einwand des Bundesgerichtshofs, dass zwischen dem eigentlichen Genuss und der hierfür notwendigen Vervielfältigung grundsätzlich zu unterscheiden ist1210, ist angesichts dieser technisch-faktischen Notwendigkeiten rein dogmatischer Natur. Für die betroffenen Nutzer ergibt sich hieraus kein Unterschied, wenn sich die bestimmungsgemäße Verwendung nur nach einer zustimmungsbedürftigen Vervielfältigung realisieren lässt. Man kann mithin jedenfalls von einer faktischen Ausweitung des Vervielfältigungsrechts auf die Benutzung sprechen1211. Diese hat zur Folge, dass für einen rezeptiven Genuss – soweit nicht Schrankenregelungen eingreifen – generell Nutzungsrechte erworben werden müssen1212. b) Korrektur der faktischen Ausweitung des Urheberrechts auf die reine Benutzung durch Schrankenvorschriften? aa) Rechtslage vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft Nach alter Rechtslage, also vor Inkrafttreten des „Gesetzes zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft“ im September 2003, wurde durch das Urheberrecht – abgesehen von der Bereichsausnahme des § 69d Abs. 1 UrhG, die alcker/Dreier, S. 123 (136) habe sich die Bewertung einzig an den Kontroll- und Partizipationsinteressen des Urhebers zu orientieren. Dieses dürfte z. B. bei der Entstehung von flüchtigen, immateriellen Vervielfältigungen im Rahmen eines zulässig vorgenommenen Übertragungsvorgangs über ein Datennetz und den hierbei automatisch erfolgenden Kopien kaum beeinträchtigt werden. Ähnlich argumentierte v. Lewinski, UFITA 136 (1998), S. 117, die die Ansicht vertrat, dass Caching und Browsing deshalb zustimmungspflichtig sein sollten, da die Zwischenspeicherung eine intensivere Nutzung des Werkes ermögliche. 1209 Siehe Dreier/Schulze-Dreier, § 44a, Rdnr. 1. 1210 Hiernach ist die bloße Benutzung eines Computerprogramms oder eines anderen digitalen Werkes an sich ebenso wenig zustimmungsbedürftig, wie die bloße Bildschirmansicht, BGH GRUR 1991, S. 449 (453) – Betriebssystem; BGH GRUR 1994, S. 363 (354) – Holzhandelsprogramm. Ebenso die h. M., vgl. Schricker/Loewenheim, § 69c Rdnr. 10, Marly, Urheberrechtsschutz, S. 175 jeweils m. w. Nachw. Dagegen hatte Kindermann, GRUR 1983, S. 150 (161) seinerzeit gefordert, den bloßen Programmablauf eines Computerprogramms mittels einer extensiven Auslegung des Vervielfältigungsbegriffes zu erfassen. 1211 Siehe oben bei Fn. 1212 und 1210; so auch Marly, Urheberrechtsschutz, S. 175; Schricker/Loewenheim, § 69c, Rdnr. 10. Gleiches gilt auch für die Bildschirmansicht, vgl. Marly, ebd., S. 178; Schricker/Loewenheim, ebd. 1212 Dies gilt besonders für Computerprogramme. Vgl. Jaeger/Metzger, S. 77; OLG München, Urteil vom 03.07.2008, Az. 6 U 2759/07, S. 7 – UsedSoft. Kindermann, GRUR 1983, S. 150 (157) hebt hervor: „Das zur unmittelbaren Nutzung eines Computerprogramms notwendige Nutzungsrecht ist das Vervielfältigungsrecht in dem Umfang, in dem es der Kunde zum bestimmungsgemäßen Gebrauch des Programms benötigt.“ 274 lein für Computerprogramme galt – keine Schrankenregelung vorgesehen, die benutzungsinduzierte Vervielfältigungen gestattet hätte. Dem nach h. M.1213 sehr weiten Verständnis vom Vervielfältigungsbegriff stand damit insofern kein Korrektiv gegenüber. Der Nutzer hätte sich damit einzig auf die allgemeine Privatkopieschranke in § 53 Abs. 1 UrhG berufen können, die allerdings keine Unterschiede zwischen benutzungsinduzierten und sonstigen Vervielfältigungen zum privaten Gebrauch macht. Zwar gilt die Schranke generell auch für die digitale Privatkopie1214. Diese Gleichbehandlung kann jedoch angesichts des Umstandes, dass nur „einzelne“ Vervielfältigungsstücke angefertigt werden dürfen, bei benutzungsinduzierten Vervielfältigungen zu erheblichen Einschränkungen im Vergleich zur Benutzungsfreiheit im analogen Bereich führen. Als „normale“ Vervielfältigung muss jede, technisch oder faktisch erforderliche Kopie bei der Beurteilung, ob sich die Zahl der Vervielfältigungen noch im Rahmen des nach § 53 Abs. 1 UrhG Zulässigen hält, eingerechnet werden. In Bezug auf die Frage, wie groß die Anzahl privater Kopien, die von einem einzelnen Werkexemplar angefertigt werden, sein darf, wird noch heute vielfach auf ein Urteil des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 1977 verwiesen1215. Hiernach sollen maximal sieben Vervielfältigungsstücke zulässig sein. Obgleich diese Zahl nicht absolut zu verstehen ist, wird sie doch generell als Obergrenze angesehen1216. Bei der Beurteilung dieser zahlenmäßigen Beschränkung der Privilegierung ist zwar grundsätzlich zu berücksichtigen, wie viele Vervielfältigungsstücke für den Gebrauch in der Privatsphäre zur Befriedigung rein persönlicher Bedürfnisse erforderlich sind1217. Dennoch wird deutlich, dass im Zuge des privaten Gebrauchs eines digitalen Werkes mittels eines Computers mit der Zeit mitunter deutlich mehr als „einzelne“ Vervielfältigungsstücke erzeugt werden müssen. Dies wäre mit dem herkömmlichen Verständnis vom Umfang der Privatkopierschranke in § 53 Abs. 1 UrhG wohl nicht mehr vereinbar. Damit sind die Möglichkeiten einer Inanspruchnahme der Privatkopieschranke im digitalen Bereich aufgrund der nutzungsinduzierten Vervielfältigungen wesentlich eingeschränkt. Selbst wenn man davon ausgeht, dass die Besonderheiten digitaler Nutzung bei der Frage nach der zulässigen Anzahl von Pri- 1213 Nachweise s. o., Fn. 1208. 1214 Vgl. Dreier in Informationsgesellschaft, S. 165; Kreutzer, GRUR 2001, S. 193 (200). Auch der Gesetzgeber weist in der Begründung zum Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft ausdrücklich darauf hin, dass eine Ungleichbehandlung nicht gewollt ist (siehe BT-Drcks. 15/38, S. 20). Zur Klarstellung wurde in § 53 Abs. 1 UrhG die Formulierung „auf beliebigen Trägern“ eingefügt. 1215 Vgl. BGH GRUR 1978, S. 474 (475) – Vervielfältigungsstücke 1216 Vgl. Schricker/Loewenheim, § 53, Rdnr. 14. 1217 So Schricker/Loewenheim, § 53, Rdnr. 14. 275 vatkopien zu berücksichtigen sind1218, verbleiben bei einer Anwendung von § 53 Abs. 1 UrhG auf digitale Nutzungsvorgänge und die hierbei entstehenden ephemeren Vervielfältigungen erhebliche Rechtsunsicherheiten1219. 1218 So Möhring/Nicolini-Decker, 2. Auflage , § 53 Rn. 8; in diese Richtung auch Loewenheim- Loewenheim, § 31 Rn. 22; Spindler, GRUR 2002, 105, 118. Es wird jedoch, unter Verweis auf den Umstand, dass digitale Vervielfältigungen keinen Qualitätsverlusten unterliegen, auch das Gegenteil vertreten, vgl. z. B. Stickelbrock, GRUR 2004, S. 736 (737); weitere Nachweise bei Schenk, Die digitale Privatkopie, S. 33. 1219 Wie viele Privatkopien eine Person genau anfertigen darf, ist Frage des Einzelfalls und entzieht sich einer abstrakten Beurteilung. In der bislang einzigen höchstrichterlichen Entscheidung entschied der BGH im Jahr 1978 zu dieser Frage, dass die Anfertigung von mehr als sieben Kopien eines Schulbuches zu Unterrichtszwecken nicht mehr von der Privatkopieschranke gedeckt sei (siehe BGH GRUR 1978, S. 474 ff. – Vervielfältigungsstücke; die ersichtlich einzigen instanzgerichtlichen Urteile, die sich mit diesem Problem beschäftigen, sind die beiden Vorinstanzen: LG Bremen GRUR 1976, S. 202 ff. sowie OLG Bremen JZ 1976, S. 597 ff.). Die Zahl Sieben hat sich seitdem in der Praxis als grundsätzlich zulässige Obergrenze eingespielt (Schricker/Loewenheim, § 53, Rn. 14). Allerdings steht die einschlägige Rechtsliteratur dieser Annahme weit überwiegend kritisch gegenüber und verweist auf den beschränkten Aussagegehalt des BGH- Urteils (zur Kritik: Loewenheim-Loewenheim, § 31 Rn. 22; Kress, Die private Vervielfältigung im Urheberrecht, 2004, S. 174 m. w. Nachw.). Eine absolute Aussage dahingehend, dass stets sieben Kopien zulässig seien, lässt sich dem Urteil auch nicht entnehmen (ganz h. M., so z. B. auch Röhl/Bosch, NJW 2008, S. 1415 (1416): „grobe Richtschnur für die Praxis“). Wie viele Vervielfältigungsstücke zulässig sind, hängt vielmehr davon ab, wie viele Kopien im jeweiligen Fall für die Befriedigung der rein persönlichen Bedürfnisse des Erstellers und der mit ihm privat verbundenen Personen benötigt werden (h. M., vgl. nur Schenk, Die digitale Privatkopie, S. 33). Die hiernach generell zulässige Zahl wird höchst unterschiedlich beurteilt. Die Ansichten gehen von „einer einzigen“, „einigen wenigen“ bis zu der Aussage: „während für den Gebrauch durch die eigene Person meist ein einziges Exemplar genügt, kann es für den Gebrauch im Familien- oder Freundeskreis erforderlich sein, dass jeder der Beteiligten ein Vervielfältigungsstück besitzt.“ (so Schricker/Loewenheim, § 53, Rn. 14. Vgl. ebd. auch zu den abweichenden Ansichten in der Rechtsliteratur). Manche Autoren halten mit Verweis auf die Gesetzesbegründung 1965 (BT-Drucks. IV/270, S. 73) eine Anzahl von 5-6 Kopien für zulässig (Nachweise bei Nippe, GRUR 1994, S. 888 ff.). In der (neueren) Gesetzesbegründung zum „1. Korb“ heißt es dagegen (BT-Drucks. 15/38, S. 39): „Es erscheint hingegen nicht sachgerecht, den Umfang privater Kopien per Gesetz quantitativ festzulegen. Maßgeblich ist nach geltendem Recht der jeweils mit der Vervielfältigung persönlich verfolgte Zweck im Einzelfall. Dessen Beurteilung in Zweifelsfällen muss der Rechtsprechung überlassen bleiben. Grundsätzlich wird sich die Privatkopie auf wenige Exemplare beschränken. Es ist aber durchaus denkbar, dass in einem Fall bereits ein Vervielfältigungsstück ausreicht, während in einem anderen mehrere Exemplare zulässig sind. Eine numerisch bestimmte Obergrenze schafft demgegenüber den Anreiz, diese auch auszuschöpfen.“ 276 bb) Rechtslage nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft Auch nach der Reform des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft durch den 1. und 2. Korb1220 hat sich an der Tatsache, dass der Ausweitung der urheberrechtlichen Monopolstellung durch Schrankenregelungen nur unzureichend begegnet wird, nichts geändert. Die gesetzliche Erlaubnis, digitale Vervielfältigungen zu erstellen, ergibt sich nach wie vor insbesondere aus § 53 UrhG, der durch die beiden Reformstufen nicht etwa ausgeweitet, sondern vielmehr weiter eingeschränkt wurde1221. Im Bereich der technischen Vervielfältigungen wurde durch das „Erste Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft“ als Korrektiv1222 die neue Schranke des § 44a UrhG implementiert. Diese vermag die Ausweitung des urheberrechtlichen Schutzes auf benutzungsinduzierte Vervielfältigungen nicht auszugleichen. Die Regelung ist sehr eng formuliert und erfasst nicht alle technischen Vervielfältigungen, die im Rahmen der passiven Rezeption digital gespeicherter Werkexemplare entstehen können. Vorübergehende Vervielfältigungshandlungen, die „flüchtig oder begleitend sind“, sind hiernach nur dann vom ausschließlichen Vervielfältigungsrecht ausgenommen, wenn sie lediglich „einen integralen und wesentlichen Teil eines technischen Verfahrens darstellen und deren alleiniger Zweck es ist, 1. eine Übertragung in einem Netz zwischen Dritten durch einen Vermittler oder 2. eine rechtmäßige Nutzung eines Werkes oder sonstigen Schutzgegenstandes zu ermöglichen, und die keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung haben“. 1220 Die Reform, die jedenfalls dem Namen nach die Anpassung des Urheberrechts an die Belange einer sich wandelnden Gesellschaft und technischen Realität realisieren soll, dient der Umsetzung der sog. „InfoSoc-Richtlinie“ 2001/29/Erwägungsgrund. Das (Erste) „Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft wurde durch Beschluss des Bundestages am 11. Juli 2003 verabschiedet und ist am 13. September 2003 in Kraft getreten (siehe BGBl. Teil I/2003, Nr. 46, vom 12. September 2003, S. 1774). Das „Zweite Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft“ trat am 1. Januar 2008 in Kraft (siehe BGBl. Teil I Nr. 54, 2007 vom 31. Oktober 2007, S. 2513 ff.). Vgl. zum Zustandekommen des Gesetzes Kreutzer, Spannungsfeld, S. 109 (113 ff.). 1221 Dies gilt insbesondere für die neu eingeführte Beschränkung des Anwendungsbereichs von § 53 Abs. 1, Satz 1 UrhG, nach der dieser nur solche Vervielfältigungen legitimiert, die nicht von einer „offensichtlich rechtswidrig hergestellten oder öffentlich zugänglich gemachte Vorlage“ angefertigt wurden. Siehe hierzu unten, Punkt IV.B.4.c.aa). 1222 Vgl. die Begründung zu § 44a UrhG, mit dem die zwingende Ausnahme in Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG umgesetzt wurde, im Gesetzesentwurf der Bundesregierung zum „Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft“, BT-Drcks. 15/38, S. 18. Das Ziel einer Ausgleichfunktion dieser Regelung geht aus den Erwägungsgründen der Richtlinie weniger klar hervor. Hier wird allein auf die fehlende (wirtschaftliche) Relevanz für den Rechtsinhaber abgestellt (vgl. Erwägungsgrund 33 der RL 2001/29/EG), was die einseitige Ausrichtung der Schranke auf die Interessen der Rechtsinhaber einmal mehr verdeutlicht. 277 Die Schranke ist dabei vorrangig auf die im Online-Verkehr entstehenden technischen Vervielfältigungsvorgänge, z. B. im Rahmen des Routing oder Caching, ausgerichtet1223. Eine Berufung auf die Vorschrift ist nur entweder technischen Dienstleistern, die die Übertragung im Netz ermöglichen, oder rechtmäßigen Nutzern gestattet. Rechtmäßig i.d.S. ist eine Nutzung, die vom Rechtsinhaber zugelassen bzw. nicht durch Gesetze beschränkt ist1224. Nutzungshandlungen, die durch eine Nutzungsrechtsvereinbarung oder eine Schrankenbestimmung nicht ohnehin gestattet sind, profitieren also nicht von der Freistellung für technisch bedingte Vervielfältigungen. Eine Schranke, nach der technisch induzierte und für die bestimmungsgemäße Benutzung digitaler Werke erforderliche Vervielfältigungshandlungen vom Urheberrecht allgemein freigestellt werden, existiert damit nicht1225. Diese Funktion kann und soll auch § 44a UrhG nicht erfüllen, was sich an den erheblichen Beschränkungen der Regelung zeigt. Dies gilt v. a. für die Restriktion, dass die hiernach zulässigen Vervielfältigungshandlungen keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung aufweisen dürfen. Für die Benutzung von Werken bedeutet dies, dass die hierfür notwendigen Vervielfältigungen – wenn überhaupt – nur insoweit freigestellt sind, als ihnen neben anderen vergütungspflichtigen Handlungen keine zusätzliche wirtschaftliche Bedeutung zukommt1226. Sobald Zwischenspeicherungen etwa der Beschleunigung der technischen Nutzungsabläufe dienen, könnte man ihnen eine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung zumessen. Hierdurch wiederum käme der reinen Benutzung urheberrechtliche Bedeutung zu. Eine Freistellung von Verbots- und Vergütungsrecht käme dann – wenn nicht andere Schrankenbestimmungen die Vervielfältigung ausnahmsweise gestatten – nicht in Betracht1227. 1223 So ausdrücklich die Begründung zu § 44a UrhG, BT-Drcks. 15/38, S. 18. 1224 So Erwägungsgrund 33 der RL 2001/29/EG. Vgl. auch Dreier/Schulze-Dreier, vor §§ 44a ff., Rdnr. 8. 1225 Wie bereits ausgeführt, ist § 53 UrhG nicht auf solche Fälle ausgerichtet. Die Schranke wird daher häufig, aber nicht immer eingreifen. Vor allem gilt diese nicht für gewerbliche Benutzungshandlungen. Will ein Nutzer beispielsweise eine Daten-CD vervielfältigen, die er rechtmäßig erworben hat, um sie in seinem Betrieb zu benutzen, ist er hierzu nicht – auch nicht nach § 53 Abs. 1 UrhG – berechtigt. 1226 Dies gilt im Übrigen schon bei flüchtigen Vervielfältigungen von Werkteilen, wenn diese für sich genommen urheberrechtsschutzfähig sind, vgl. König, Rdnr. 524; Marly, Urheberrechtsschutz, S. 174. Bei der Größe der heutzutage in normalen Heimanwender-PCs verbauten Arbeitsspeicher, bedeutet dies indes nur eine geringe Einschränkung. Hierdurch bedingt ist es möglich, größere Teile oder auch ganze Werke flüchtig zwischenzuspeichern, um die Datenverarbeitungsvorgänge zu beschleunigen. Auch die Entnahme von Teilen einer elektronischen Datenbank per rechnergesteuertem Zugriff kann nach ganz h. M. bereits einen Eingriff in das Vervielfältigungsrecht bedeuten und ist damit keine bloße Benutzung. 1227 Dies könnte etwa in folgendem Beispiel zu einer Erstreckung des Urheberrechts auf reine Benutzungshandlungen führen: Angenommen ein gewerblicher Nutzer würde eine Technologie einsetzen, die durch zusätzliche unterstützende Zwischenspeicherungen eine Beschleuni- 278 Eine weitere, erhebliche Einschränkung erfährt die Schrankenbestimmung dadurch, dass hiernach nur „flüchtige und begleitende“ Vervielfältigungen freigestellt werden. Ob die Regelung die für einen technisch ungehinderten Datenverkehr und die Verwirklichung notwendigen Freiheiten tatsächlich eröffnet, muss die Praxis erweisen. Jedenfalls ergeben sich hieraus für neue Formen der Übermittlung zunächst erhebliche Unsicherheiten. Fraglich ist etwa, ob die im Rahmen der Übertragung von Rundfunksignalen über das Internet oder andere Online-Infrastrukturen notwendigen Zwischenspeicherungen hierunter fallen. Bei solchen Angeboten müssen die Inhalte im Zweifel auf Servern zwischengespeichert werden, um über IP-gestützte Empfangstechnologien (v. a. PCs) abgerufen werden zu können. Sind derartige Zwischenspeicherungen nicht nur von sehr kurzer Dauer stellt sich bereits die Frage nach der Anwendbarkeit des § 44a UrhG, da sie u. U. nicht als „flüchtig“ im Sinne der Norm angesehen werden könnten. Je nach Vermittlungsform (man denke etwa an Video-On-Demand oder Near-Video-On-Demand-Angebote) können derartig länger währende, dennoch die eigentliche Verwertungshandlung rein unterstützende Zwischenspeicherungen jedoch notwendig sein. Auch ist zumindest fraglich, ob solchen Vervielfältigungen nicht eine eigene wirtschaftliche Bedeutung zukommt1228. Das Beispiel zeigt im Vergleich zur Nutzung von Werken über den herkömmlichen, analogen Rundfunk, dass die Bedeutung des Vervielfältigungsrechts bei digitalen Verwertungsformen erheblich gesteigert ist. Trotz – in wirtschaftlicher und gung der Verarbeitungsgeschwindigkeit seines Computers bei dem Abspielen von Film- Dateien herbeiführt, indem sie große Teile der Werke (Film-Dateien) in einem besonders schnellen Speicher (u. U. sogar dauerhaft) zwischenspeichert. Derartige Vervielfältigungen würden im Zweifel nicht unter § 44a UrhG fallen, da ein wirtschaftliches Interesse der Rechtsinhaber insoweit bestehen könnte, als aufgrund deren Herstellung eine intensivere (da technisch verbesserte) Nutzung ermöglicht würde. Da es sich zudem nicht um einen wesentlichen (also notwendigen) Bestandteil der Datenverarbeitung handelt, käme auch insofern u. U. eine Anwendbarkeit der Schranke nicht in Betracht. Auch § 53 UrhG kann zur Korrektur nicht herangezogen werden, da es sich um eine gewerbliche, also keine private Nutzung handelt (keine Anwendung von § 53 Abs. 1 UrhG) und nicht nur kleine Teile des Werkes vervielfältigt werden (keine Anwendung von § 53 Abs. 2 Nr. 4a UrhG). 1228 Ein Beispiel sind die Speicherungen von Fernsehsendungen durch „Personal Video Recorder“ (oder „Online-Videorekorder“), die im Rahmen technischer Prozesse auf Servern entstehen, damit die Sendungen zu privaten Zwecken zeitversetzt angesehen werden können. Das OLG Dresden (NJOZ 2007, S. 1564 (1566 f.) hat sowohl eine Anwendbarkeit von § 53 Abs. 1 UrhG als auch von § 44a UrhG auf solche Vervielfältigungsstücke abgelehnt. § 44a UrhG komme nicht in Betracht, da die Vervielfältigungen weder begleitend noch flüchtig seien und zudem eigenständige wirtschaftliche Bedeutung hätten. § 53 Abs. 1 UrhG sei nicht anwendbar, da nicht der Endnutzer, sondern der Anbieter des Personal Video Recorders „Hersteller“ der Vervielfältigungsstücke sei (gleicher Ansicht OLG Köln, MMR 2006, S. 45 (36). Dies ergebe sich aus einer wertenden Betrachtung. Folgt man dieser Auffassung, wäre das Angebot solcher Personal Video Recorder – anders als das „normaler“ Videorekorder – aus urheberrechtlicher Sicht zustimmungspflichtig, da es in die Vervielfältigungsrechte der Rechtsinhaber eingreift. 279 sonstiger Hinsicht – vergleichbarer Nutzung (zeitgleiche Sendung eines Programms an den Zuschauer) ergeben sich je nach verwendeter Technologie rechtliche Unterschiede. Da bei der Ausstrahlung etwa über Satellit oder Breitbandkabel keine Zwischenspeicherungen notwendig sind, müssen hierfür keine Rechte erworben werden. Nur der Umstand, dass solche bei digitalen Sendeformen technisch bedingt notwendig sind, verschafft den Rechtsinhabern weitere Rechtspositionen, die auf der anderen Seite die Freiheit, urheberrechtlich geschützte Werke zu nutzen (etwa durch „informationelle Mehrwertdienste“ wie Pressespiegel- und Suchmaschinenanbieter oder „Informationsveredler“1229), beschränken1230. Ob § 44a UrhG geeignet ist, tatsächlich als Korrektiv für diese Expansion des Urheberrechts zu dienen, ist angesichts des weiten Anwendungsbereichs des Vervielfältigungsrechts, des geringen Anwendungsbereichs der Schranke und der allgemein restriktiven Handhabung von Schrankenbestimmungen1231 zumindest zweifelhaft. c) Auswirkungen auf den Rechtsverkehr mit Werkexemplaren Die Notwendigkeit, bei der Benutzung digitaler Werkexemplare Vervielfältigungen anzufertigen, hat auch für den Rechtsverkehr erhebliche Auswirkungen. Sind nutzungsinduzierte Vervielfältigung erforderlich, die nicht freigestellt sind, muss der Endabnehmer für den bestimmungsgemäßen Gebrauch seines Werkexemplars Nutzungsrechte erwerben. Dies ist bei der Nutzung analoger Werkstücke dagegen nicht der Fall, da hier die Rezeption unzweifelhaft vom Urheberrecht nicht berührt wird. Im digitalen Bereich genügt es dagegen nicht mehr, nur einen Kaufvertrag über das Eigentum am Werkträger (soweit notwendig) abzuschließen, um dem Nutzer die angestrebte Rechtsposition zu vermitteln; vielmehr ist zusätzlich das Zustandekommen eines Lizenzvertrags mit dem Rechtsinhaber erforderlich. Da der Inhalt solcher Lizenzverträge vom Rechtsinhaber diktiert wird, ergibt sich für diesen ein erheblicher Gewinn an Kontroll- und Steuerungsmöglichkeiten1232. Er wird in die Lage versetzt, 1229 Hiermit sind Dienstleister gemeint, die – urheberrechtlich meist geschützte – Inhalte auf eine Art und Weise neu aufbereiten, dass für die Nutzer im Vergleich zum Ausgangsprodukt andere, weiter gehende Möglichkeiten der Wahrnehmung und Verwendung entstehen. Als Beispiel könnte das Online-Angebot „Perlentaucher“ (www.perlentaucher.de) dienen, auf dem u. a. Feuilletonartikel der deutschen Tagespresse (SZ, FAZ) in Form von kurzen eigenen Texten (Abstracts) wiedergegeben werden. Perlentaucher ist derzeit Gegenstand eines viel beachteten Rechtsstreits, in dem es darum geht, die Grenzen des Urheberrechts gegenüber Sekundärverwertungen von geschützten Werken auszuloten. Siehe die (nicht rechtskräftigen) Entscheidungen des LG Frankfurt/Main, MMR 2007, S. 188 ff. und des OLG Frankfurt/Main, ZUM 2008, S. 233 ff. 1230 Siehe hierzu das eben (siehe letzte Fn.) genannte Beispiel der Personal Video Recorder. 1231 Siehe hierzu sogleich, Punkt IV.B.4). 1232 Siehe hierzu eingehend Kreutzer, Verbraucherschutz, passim, u. a. einleitend S. 13 ff. 280 die Nutzung der Werkstücke durch den Endverbraucher mehr oder weniger erheblich einzuschränken1233. So könnte der Rechtsinhaber die Anzahl der Nutzungshandlungen reglementieren oder – insbesondere – Schrankenregelungen vertraglich abbedingen. Vor allem die letztgenannte Möglichkeit birgt, soweit derlei Maßnahmen rechtlich zulässig sind, erhebliche Gefahren für den durch die sensible Schutzrecht- Schrankensystematik hergestellten Interessensausgleich im Urheberrecht. Die Zulässigkeit von vertraglichen Beschränkungen gesetzlich gewährter Freiheiten hängt – wie in anderen Bereichen – von den Gegebenheiten des Vertragsschlusses ab. Hier ist v. a. zwischen Individualverträgen und Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu unterscheiden. Eine Abdingung von Schrankenregelungen durch Individualvertrag ist angesichts des Grundsatzes der Dispositionsfreiheit grundsätzlich stets möglich, es sei denn, dies ist ausdrücklich gesetzlich ausgeschlossen1234. Beschränkungen, die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten sind, können dagegen unzulässig sein, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders gem. § 307 Abs. 1 BGB unangemessen benachteiligen. Dies ist nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB insbesondere dann der Fall, wenn durch die Klausel von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen abgewichen wird. Ein Ausschluss gesetzlicher Schranken wird damit nur in seltenen Fällen; genauer dann unzulässig sein, wenn diese überragenden Allgemeininteressen dienen1235. Zieht man als Beurteilungsgrundlage den § 95b UrhG heran, wie von einer Stimme in der Literatur vorgeschlagen1236, ergibt sich, dass z. B. sowohl § 53 UrhG in weiten 1233 Diese Möglichkeit besteht bei analogen Werken schon deshalb nicht, da hier keine Lizenzverträge mit dem Endnutzer geschlossen werden. Diese durch (Sach-) Kaufverträge Restriktionen bei der Nutzung zu unterwerfen, wird regelmäßig an AGB-rechtlichen Hürden, v. a. an § 305c Abs. 1 BGB (Unzulässigkeit überraschender Klauseln) oder u. U. an § 307 BGB (unangemessene Benachteiligung) scheitern. Zur AGB-rechtlichen Beurteilung einer Beschränkung von Schrankenvorschriften durch urheberrechtliche Lizenzverträge siehe sogleich und ausführlich Kreutzer, Verbraucherschutz, passim, S. 11 ff. 1234 Dreier/Schulze-Dreier, vor §§ 44a ff., Rdnr. 9. Nicht dispositiv sind indes die wenigsten Schrankenregelungen. Seltene Ausnahmen enthalten v. a. die §§ 55a, 69g Abs. 2, 87e. Siehe auch und 95b Abs. 1 Satz 2 UrhG, der ausschließen soll, dass die Rechtsinhaber die von § 95b Abs. 1 UrhG vorgesehene Durchsetzungsstärke von Schrankenbestimmungen gegen technische Schutzmaßnahmen über Vertragsbestimmungen aushebeln. 1235 So Dreier/Schulze-Dreier, vor §§ 44a ff., Rdnr. 9. 281 gen1236, ergibt sich, dass z. B. sowohl § 53 UrhG in weiten Teilen (besonders im Bereich der digitalen Privatkopie)1237 abdingbar ist, wie auch § 44a UrhG1238. d) Fazit Die bloße Benutzung eines Werkes urheberrechtlich zu erfassen, ist – jedenfalls nach den überkommenden Grundgedanken – systemwidrig1239. Das Urheberrecht ist nach herkömmlichem Verständnis nicht berufen, den Genuss zu kontrollieren, son- 1236 Dreier/Schulze-Dreier, vor §§ 44a ff., Rdnr. 9. Angesichts der restriktiven Auffassung gegenüber den Schrankenvorschriften (s. u., Punkt IV.B.4) scheint nicht fern liegend, dass auch die Gerichte so entscheiden würden. Der Bezug auf § 95b UrhG liegt von daher nahe, da dieser erstmals das subjektive, durchsetzbare Recht auf die Wahrnehmung von bestimmten Schrankenregelungen schafft (soweit der Begünstigte aufgrund des Einsatzes von technischen Schutzmaßnahmen hieran gehindert wird). Den diesem Forderungsrecht unterliegenden Schrankenregelungen wird damit vom Gesetzgeber eine besondere Bedeutung zugemessen. 1237 § 95b Abs. 1 Nr. 4 UrhG erklärt unter den diversen, in § 53 UrhG genannten Zwecken, nur wenige für durchsetzungsstark gegen den Schutz technischer Maßnahmen. Der digitale Bereich wird v. a. dadurch erheblich benachteiligt , dass die digitale Privatkopie, das Zitatrecht (§ 51 UrhG) oder § 44a UrhG hier nicht genannt werden. Dies hat z. B. zur Folge, dass Zitate aus auf digitalen, kopiergeschützten Bildträgern (wie alle herkömmlichen DVDs) gespeicherten Filmwerken nicht möglich und auch nicht zulässig sind. Denn der technische Schutz verhindert die für eine Nutzung des Ausschnitts als Zitat erforderliche Kopie desselben. Selbst wenn eine Umgehung des Schutzes technisch möglich ist, wäre sie nach § 95a Abs. 1 UrhG untersagt. Ein Anspruch gegen den Rechtsinhaber auf Herausgabe der Mittel, die zur Umgehung und damit zur Inanspruchnahme des Zitatrechts erforderlich wären, besteht nach § 95b Abs. 1 UrhG ebenfalls nicht. 1238 So in Bezug auf § 53 Abs. 1 UrhG auch Kreutzer, Verbraucherschutz, S. 159 f.; Dreier/Schulze-Dreier, vor §§ 44a ff., Rdnr. 9. Hohagen, Die Freiheit zur Vervielfältigung zum privaten Gebrauch, S. 504 ff., meint dagegen, da die sachgerechte Abgrenzung der Rechte des Urhebers gegenüber der Allgemeinheit ein Grundanliegen des Urheberrechtsgesetzes darstelle und der Gesetzgeber diese Abwägung in § 53 UrhG konkretisiert habe, sei die Vervielfältigungsfreiheit zum eigenen Gebrauch als wesentlicher Grundgedanke des Urheberrechtsgesetzes anzusehen. Dennoch sei nicht jede formularvertragliche Abweichung von § 53 UrhG als Verstoß gegen wesentliche Grundgedanken des Gesetzes zu qualifizieren. Dies hänge von einer Gesamtabwägung nach Treu und Glauben gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB im Einzelfall ab. Vgl. ausführlich zur Problematik Guibault, passim, v. a. S. 197 ff. (zum deutschen Recht S. 218 ff., 223 ff.), die meint, dass überwiegende Argumente – die sich v. a aus dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Sozialbindung des (geistigen) Eigentums ergäben – für einen zwingenden Charakter der Schrankenbestimmungen sprächen (ebd. S. 224 ff.). 1239 So wohl auch die allgemeine Auffassung, vgl. etwa BGH GRUR 1991, S. 449 (453) – Betriebssystem; König, Rdnr. 561; Loewenheim in FS v. Gamm, S. 423 (434); ders. in Schricker, § 69d, Rdnr. 13; Marly, Urheberrechtsschutz, S. 169. 282 dern nur die Verwertung1240. Wenn auch im Bereich der herkömmlichen Verwertung der eigentlichen Benutzung zustimmungs- und vergütungspflichtige Verwertungshandlungen vorangestellt sind1241; der Zusammenhang zwischen Urheberrecht und Benutzung hat sich im digitalen Bereich entscheidend geändert. Herkömmlich benötigte allein der Vermittler des Werkes Nutzungsrechte, nicht aber der Endnutzer. Die eigentliche Benutzung war damit frei, die Möglichkeit, die Nutzung des Werkes zu steuern und hieran wirtschaftlich zu partizipieren, endete bei den Verwertungshandlungen. Durch die Notwendigkeit benutzungsinduzierter Vervielfältigungen ändert sich dies entscheidend. Der Rechtsinhaber erwirbt somit die Kontrolle über den Endnutzer1242. Dies gilt umso mehr im Verkehr mit immateriellen Werkstücken, die zur Nutzung an verschiedenen Orten und mittels verschiedener Geräte stets vervielfältigt werden müssen. Inwieweit sich dies praktisch auswirkt, mag sich noch herausstellen. Bedenken in diese Richtung ergeben sich z. B. angesichts der angestrebten Möglichkeiten, jede einzelne, auch private, (Be-)Nutzung technisch zu erfassen und abzurechnen. Derartige Möglichkeiten sind nach den Regelungen der Richtlinie 2001/29/EG auch bei der Abfassung der Privatkopieschranke als vorrangig zu berücksichtigen1243. Aus Erwägungsgrund 39 der Richtlinie wird deutlich, dass dem Einsatz und der Entwicklung von technischen Maßnahmen zum Schutz und zur Kontrolle des Urheberrechts1244 in Zukunft die Priorität gegenüber der das Verbotsrecht entziehenden Privatkopieschranke eingeräumt wird. Die Richtlinie erklärt zwar die Einführung oder Aufrechterhaltung der Schranke in Art. 5 Abs. 2b) auch für digitale Vervielfältigungen für legitim, spricht sich aber klar dafür aus, dass eine solche Ausnahme vom 1240 Vgl. die Nachweise in Fn. 1239 sowie Fromm/Nordemann-Nordemann, § 15, Rdnr. 1, Schulze, ZUM 2000, S. 126 (130), der allerdings meint, auch die rein passive Nutzung sei – als unkörperliche Wahrnehmung des Werkes – durchaus eine urheberrechtlich relevante Nutzung. Diese sei indes durch eine Schranke gedeckt. 1241 So ist das Lesen eines Buches regelmäßig vom vorhergehenden Erwerb eines Exemplars abhängig. Für die Anfertigung (Vervielfältigung) dieses Exemplars hat der Verlag im Zweifel entgeltliche Nutzungsrechte erworben. Leiht man dies in einer öffentlichen Bibliothek, fallen hierfür Verleihvergütungen nach § 27 Abs. 2 Satz 1 UrhG an. Betrachtet man ein Gemälde in einer Ausstellung, hat der Veranstalter für diese öffentliche Wiedergabe nach § 18 UrhG im Zweifel Nutzungsrechte gegen Entgelt erworben. 1242 An der den Werkmittler treffenden Vergütungspflicht ändert sich bei der digitalen Nutzung nichts. Auch hier sind die Erstellung eines Vervielfältigungsexemplars (z. B. eines eBooks) und/oder die öffentliche Zugänglichmachung von Zustimmung und Vergütung abhängig. Kontrolle und wirtschaftliche Beteiligung ist dem Rechtsinhaber auf dieser Ebene mithin weiterhin sicher. Durch die Notwendigkeit nutzungsinduzierter Vervielfältigungen erweitert sich diese Kontrollmöglichkeit jedoch faktisch auf die Benutzungshandlungen des Endnutzers. 1243 Vgl. Erwägungsgrund 39. 1244 Diese erhalten nach den Bestimmungen des Art. 6 RL 2001/29/EG einen rechtlichen Flankenschutz durch das Urheberrecht. Vgl. zum Spannungsverhältnis der Privatkopieschranke zum Schutz technischer Maßnahmen Metzger/Kreutzer, MMR 2002, S. 139 (140 ff.). 283 Urheberrecht nicht die Entwicklung und den Einsatz der technischen Schutz- und Kontrollmaßnahmen behindern dürfe1245. Hierauf wird unten1246 noch näher einzugehen sein. 2) Der Schutz von Ideen und Know-how durch den Rechtsschutz von Computerprogrammen, insbesondere durch das Dekompilierungsverbot in § 69c Nr. 1 und 2 UrhG Eine weitere wesentliche Ausdehnung, die gleichsam auf einen Funktionswandel des Urheberrechts hinweist, liegt in der durch den Urheberrechtsschutz von Computerprogrammen bewirkten Monopolisierung von Know-how1247. Dies wird durch eine Kumulation zweier Faktoren herbeigeführt: der Absenkung der Schutzuntergrenze und der Ausweitung der Verwertungsrechte. Zunächst bewirkt die Absenkung der Schutzuntergrenze, dass sich der Softwareschutz auf nahezu jede Programmierleistung erstreckt. Geschützt werden damit auch Programme, die nur einen geringen Grad an Individualität aufweisen. Mit der in Teil 1 aufgezeigten Handhabung des Individualitätsbegriffs durch die Rechtspraxis heißt dies, dass die Umsetzung eines geringen Gestaltungsspielraums bei der Transformierung einer Idee in eine konkrete Form durch die Programmerstellung1248 ausreicht, um den weit reichenden Urheberrechtsschutz entstehen zu lassen. Kurz gesagt: auch wenn es wegen der äußeren Umstände des Werkschöpfungsprozesses nur einige wenige Möglichkeiten gibt, eine Idee umzusetzen, ist das Ergebnis einer solchen Umsetzung zumeist geschützt. Angenommen, es gäbe faktisch nur zwei Möglichkeiten, ein Konzept im Rahmen einer Programmgestaltung umzusetzen, und eine Ausgestaltung ist durch ein Urheberrecht geschützt, wird damit faktisch eine von zwei Alternativen bei der Umsetzung der Idee monopolisiert1249. Damit wird der gemeinfreie 1245 Vgl. hierzu auch Reinbothe, GRUR Int. 2001, S. 733 (739). 1246 Siehe Punkt 4.c.bb) in diesem Abschnitt. 1247 Eine solche Wirkung wird auch durch den Datenbankschutz herbeigeführt, worauf oben schon eingegangen wurde (Punkt III.C.2.b). Kritisch hierzu auch Ullrich in Schricker/Dreier/Kur, S. 100. 1248 Genauer gesagt genügt eine gewisse Auswahlleistung hinsichtlich der Form und Art der Sammlung, Einteilung und Anordnung des Materials, vgl. BGH GRUR 1985, 1041 (1047) – Inkassoprogramm. 1249 Der Grundsatz, dass das Urheberrecht keine Ausschlussfunktion gegen (zufällige) Doppelschöpfungen entfalten soll, ist hierbei praktisch ohne Bedeutung, vgl. oben, Teil 1, Kapitel 1, Punkt I.B.4.c.dd.(1).(a).(dd). und die Nachweise in Fn. 196. Besteht ein Urheberrecht, wird von der deutschen Rechtspraxis vermutet, dass eine andere, später entstandene Schöpfung mit im Wesentlichen gleichen oder ähnlichen Elementen hierauf aufbaut. Dies führt, gleich ob die Nachschöpfung als Bearbeitung oder als Vervielfältigung qualifiziert würde, zur Unverwertbarkeit. Der Nachweis, dass es sich tatsächlich um eine zufällige Doppelschöpfung handelt, 284 Bereich erheblich eingeschränkt, eine negative Folge, die v. a. im Softwarebereich virulent werden kann, da hier die Gestaltungsspielräume häufig sehr gering sind1250. Die gleiche Folge kann sich aufgrund der Möglichkeiten des Rechtsinhabers an Computerprogrammen ergeben, mittels seiner Verbotsrechte gegen Weiterentwicklungen und Vervielfältigungen nach § 69c Nr. 1 und 2 UrhG (durch dessen Wirkung als „Dekompilierungsverbot“) die Verwendung der Struktur einer Software und v. a. des dahinter liegenden Konzepts zu verbieten. Die Nutzung von an sich ungeschützten Ideen, Grundsätzen, Vorgehensweisen oder Regeln, die einem urheberrechtlich geschützten Computerprogramm zugrunde liegen, wird durch das Verbot, die Software zu dekompilieren, untersagt. Eine Dekompilierung ist – jedenfalls bei „proprietär“ vertriebener Software1251 – regelmäßig notwendig, um diese allgemeinen Grundlagen eines Computerprogramms erkennen zu können. Die meisten Programme werden dem Verkehr in verschlüsselter Form, im Objektcode, zur Verfügung gestellt. Das sichtbare Programm besteht somit nur aus Binärkombinationen, die in der Regel keinen Rückschluss auf die dahinterstehenden Ideen zulassen. Hierfür wäre wiederum eine Übersetzung (Dekompilierung) in den Quellcode notwendig, die nach § 69e i.V.m. 69 c UrhG indes grundsätzlich zustimmungspflichtig ist1252. Ohne Zustimmung ist die Dekompilierung gem. § 69e UrhG nur zur Nutzung Berechtigten gestattet, soweit dies zur Herstellung von Interoperabilität mit anderen Programmen erforderlich ist. Ist eine hiernach zulässige Dekompilierung erfolgt und gelungen, dürfen die gewonnenen Erkenntnisse wiederum gem. § 69e Abs. 2 UrhG nicht zu anderen Zwecken als der Herstellung von Interoperabilität weiterverwendet, an Dritte weitergegeben oder zur eigenen Entwicklung eines Programms mit ähnlicher Ausdrucksform genutzt werden. Zur Erschließung der (ungeschützten) Grundlagen, auf der die Software basiert, darf eine Dekompilierung mithin nicht vorgenommen werden. Wiederum1253 greifen also ein technischer (Verschlüsselung) und ein rechtlicher Schutz (Vervielfältigungsrecht) ineinander und versetzen kumuliert den Rechtsinhaber in die Lage, Zugang und Nutzung von an sich ungeschützten Elementen zu steuern und zu kontrolwird dem Nachschaffenden kaum einmal gelingen können, sodass es faktisch zur Monopolisierung der Idee kommt. 1250 Siehe oben, Punkt II.D.3.a). 1251 Proprietäre Software wird kompiliert vertrieben, sodass der Quellcode nicht eingesehen werden kann. Hierin unterscheidet sie sich von der sog. Freien oder Open Source Software, deren Quellcode zum allgemeinen Zugriff verfügbar gemacht wird. Vgl. näheres hierzu in Fn. 1017. 1252 Vgl. zu vorstehendem Marly, Urheberrechtsschutz, S. 268. 1253 Siehe schon oben zum Schutz technischer Maßnahmen (in Bezug auf Datenbanken), Punkt III.C.2.b). 285 lieren. Dies lässt die ausdrückliche Ausgrenzung des Ideenschutzes in § 69a Abs. 2 UrhG als fragwürdig erscheinen1254. Nicht zu Unrecht wird diese Folge des Urheberrechts an Computerprogrammen von manchen Stimmen als Gefahr für den technischen Fortschritt angesehen1255. 3) Gefahren für den kulturellen und technischen Fortschritt durch die Expansion des Bearbeitungsrechts bei gleichzeitiger Beschränkung des Bereichs freier Benutzung bei technischen Werkarten Nach § 23 UrhG steht dem Urheber das Recht zu, das Werk nicht nur in seiner ursprünglichen, sondern auch in abgewandelter Form zu verwerten. Die Wirkung die- 1254 Ebenso Marly, Urheberrechtsschutz, S. 317 f. 1255 Wiebe, S. 439 ff.; ders. GRUR 1994, S. 233 (244). Marly, Urheberrechtsschutz, S. 318 weist diesbezüglich darauf hin, dass sogar das PatG in § 11 Ziff. 2 bestimmte Nutzungen für Versuchszwecke freistellt, soweit diese zum Zwecke der Weiterentwicklung und der Forschung notwendig sind. Eine solche Ausnahme enthält das UrhG hingegen nicht. Dies widerspricht wiederum dem Grundsatz, dass das Urheberrecht im Gegensatz zum Patentrecht als universelles Schutzrecht keine Sperrwirkung gegenüber Neuschöpfungen und der Umsetzung von Ideen entfalten soll (s. o., Teil 1, Kapitel 1, Punkt I.B.4.c.dd.(1).(a).(dd). Auch wird durch den Ideenschutz ein unmittelbarer Innovationsbezug hergestellt. Hierauf wird unten in Teil 3, Kapitel 3, Punkt III.B) erneut eingegangen werden. A. A. ist offenbar Kraßer in Hoffmann-Riem (Hrsg.), Innovation, S. 113 (126), der innovationshemmende Wirkungen des Urheberrechts, jedenfalls bezogen auf den speziellen Bereich der Telekommunikation, nicht zu erkennen vermag. Diese würden nur dann entstehen, wenn die Rechtsinhaber ihre Zustimmung zur Verwertung versagten, was kaum vorkommen werde, heißt es hier. Besonders da sich Kraßer in seiner Untersuchung auf die innovationsrelevanten Wirkungen des Urheberrechtsschutzes auf Computerprogramme bezieht, greift seine Ansicht zu kurz. Er verkennt hierbei die Möglichkeit, durch den Softwareschutz auch Ideen und Konzepte dem Allgemeingut entziehen zu können, was zu einem Übermaß an Monopolisierung und einer innovationshemmenden Wirkung führen kann. Auch im Telekommunikationsbereich scheint dies denkbar. Ein erheblicher Innovationsbezug des Urheberrechts zum Telekommunikationsmarkt ergibt sich auch aus einer anderen, eher mittelbaren Friktion des auf dem Urheberrecht basierenden Handels mit Nutzungsrechten und der Telekommunikationsindustrie (sowohl Hersteller als auch Dienstleister). Wie unten noch näher dargelegt werden wird (vgl. Teil 3, Kapitel 3, Punkt II.B), nimmt die Entertainmentindustrie eine Schlüsselrolle auch für die Weiterentwicklung im technischen Übermittlungsbereich ein. Es hat sich im Napster-Streit (siehe hierzu unten, ebd., z. B. Fn. 1617 und 1618) gezeigt, dass die Entwicklung neuer Übertragungs- und Distributionsmodelle über das ausschließliche Urheberrecht beeinflusst werden kann, wenn Märkte stark monopolisiert sind. Grund hierfür ist, dass die Gewinnerwartung solch neuer Modelle nicht zuletzt von der Akzeptanz durch die Konsumenten abhängig ist. Wenn die Inhaltsindustrie keine Lizenzen zur Verwertung der Inhalte erteilt (wie dies im Fall Napster geschehen ist), bleibt das Medium uninteressant und die Investitionen zahlen sich nicht aus. Vgl. kritisch zu dieser Entwicklung Kreutzer in Broeckmann/Jaschko (Hrsg.), Art and Digital Media, S. 147 (147). 286 ses Bearbeitungs- und Umgestaltungsrechts1256 erstreckt sich gem. § 24 UrhG bis zur Grenze sog. freier Benutzungen. Frei ist eine Benutzung nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs1257 nur, wenn das später geschaffene Werk nicht von einem vorbestehenden Werk „abhängig“ ist. Dies ist der Fall, wenn die entlehnten Züge des alten Werkes angesichts der Eigenheit des neuen Werks verblassen1258. Der freie Benutzer darf sich bei seiner Schöpfung also zwar von dem vorbestehenden Werk inspirieren lassen1259. Will er das ältere Werk jedoch „in relevantem Umfang“ benutzen1260, also eines oder sämtliche individuelle und prägende Elemente hieraus übernehmen, bedarf es der Zustimmung des anderen Urhebers. An das Vorliegen einer freier Benutzung werden vor diesem Hintergrund strenge Anforderungen gestellt. Auf der Basis dieser ständigen Spruchpraxis geht der Bundesgerichtshof von einem sehr weit reichenden Schutz des Urheberrechts vor Nachschaffungen (und damit vor Weiterentwicklungen, Verbesserungen oder Folgeschöpfungen) aus1261. Die restriktive Haltung gegenüber dem Begriff der freien Benutzung hat bei dem gleichzeitig bestehenden extensiven Verständnis vom Individualitätsbegriff unmittelbare Auswirkungen auf den urheberrechtlichen Schutzumfang. Bei der Beurteilung, ob ein nachgeschaffenes Werk abhängig oder frei ist, wird ein Werkvergleich zu dem älteren Werk vorgenommen1262, im Rahmen dessen zunächst festgestellt wird, welche individuellen Züge das ältere Werk aufweist und sodann, ob und inwieweit diese im späteren Werk wiederkehren1263. Die Reichweite des Schutzes gegen Nachschaffungen hängt damit von der Auslegung zweier Merkmale ab: der Individualität und der freien Benutzung. Das Verständnis von Individualität ist entscheidend, da der Bundesgerichtshof nur die individuellen Aspekte des älteren Werks bei dem Vergleich von zwei zeitlich nachrangigen Geistesschöpfungen berücksichtigt1264. Dies ist vor dem Hintergrund, dass nichtindividuelle Elemente des Werkes ungeschütztes Gemeingut bleiben sollen, immerhin konsequent. Dagegen entscheidet die Auslegung des Begriffes „frei“ über das Spektrum der Möglichkeiten, auf geschützten Bestandteilen des Werkes aufzubauen. Beide Aspekte sind daher zwar deutlich zu trennen, müssen aber dennoch aufgrund ihrer unlösbaren 1256 Dies ist nicht zu verwechseln mit dem Bearbeiterurheberrecht gem. § 3 UrhG, vgl. zur Unterscheidung Dreier/Schulze-Schulze, § 23, Rdnr. 2. 1257 BGH GRUR 1994, S. 191 (193) – Asterix-Persiflagen. 1258 Vgl. nur BGH GRUR 1994, S. 191 (193) – Asterix-Persiflagen m. w. Nachw. 1259 Vgl. Dreier/Schulze-Schulze, § 24, Rdnr. 7. 1260 BGH GRUR 1994, S. 191 (193) – Asterix-Persiflagen. 1261 Ständige Rechtsprechung, siehe etwa BGH GRUR 1994, S. 191 (193) – Asterix-Persiflagen, m. w. Nachw. 1262 Vgl. BGH GRUR 1980, S. 853 (854) – Architektenwechsel. 1263 Siehe Dreier/Schulze-Schulze, § 24, Rdnr. 12 ff. 1264 Siehe beispielsweise BGH GRUR 1994, S. 191 (193) – Asterix-Persiflagen. 287 Wechselwirkung1265 bei der Beurteilung des urheberrechtlichen Schutzumfangs zwingend in einer Gesamtschau betrachtet werden. Nimmt man diese Gesamtschau anhand der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vor, zeigt sich eine klare Neigung zur Gewähr eines weiten Schutzbereichs. Während der Schutz der kleinen Münze durch den Bundesgerichtshof in Bezug auf fast alle – v. a. die technischen – Werkarten anerkannt ist1266, zeigt sich die Rechtsprechung in Bezug auf die Auslegung des Begriffs der freien Benutzung sehr restriktiv. Folge ist, dass sich das nachgeschaffene Werk regelmäßig an einer Vielzahl für individuell befundener Werke und Werkteile messen lassen muss, die sich hierin nicht wiederfinden dürfen. Damit ist die Möglichkeit, auf dem vorbestehenden Schaffen ohne Zustimmung anderer Urheber oder Rechtsinhaber aufzubauen, sehr eingeschränkt. Bei technischen Werken – deren ungehinderte Fortentwicklungsfähigkeit aus Sicht des technischen Fortschritts ganz besonders wichtig ist1267 – verschärft sich diese Problematik durch weitere Umstände. Hier sind die Anforderungen an die Schöpfungshöhe (also den Grad der Individualität) aufgrund des hier geltenden „europäischen Werkbegriffs“ besonders niedrig1268. Dies hat indes nicht etwa dazu geführt, dass sich der Gesetzgeber entschieden hätte, bei Computerprogrammen und elektronischen Datenbanken den Freiraum für Nachschöpfungen, Weiterentwicklungen und Anpassungen zu erweitern. Im Gegenteil: Gerade in Bezug auf solche Werkarten wurde das Bearbeitungsrecht gegenüber den meisten anderen Werkarten noch ausgedehnt. Während der Schutz vor Bearbeitungen üblicherweise erst bei der Verwertung greift (siehe § 23 Satz 1 UrhG), wird im Bereich des Datenbankurheberrechts und Programmschutzes bereits die Herstellung einer solchen dem Urheber vorbehalten (vgl. §§ 23 Satz 2, 69c Nr. 2 UrhG). Im Bezug auf Computerprogramme gilt zudem gem. § 69c Nr. 2 UrhG ein spezieller, umfassender Änderungsschutz1269, durch den der ungeschützte Bereich freier Benutzungen weiter zurückgedrängt wird. Hinzu tritt, dass die mittelbare Wirkung des Dekompilierungsverbots bei Computerprogrammen ein „Anlehnen“ an vorbestehende Software nahezu gänzlich1270 unterbindet, da hierfür die Kenntnis vom Quellcode – mithin, jedenfalls bei „proprietär“ vertriebener Software1271 – eine Dekompilierung notwendig wäre. Der Dekompilie- 1265 So auch Dreier/Schulze-Schulze, § 24, Rdnr. 8. 1266 Siehe dazu die Nachweise in Fn. 953 zum Schutz der kleinen Münze allgemein und in Fn. 981 in Bezug auf Computerprogramme. 1267 Siehe näheres hierzu unten, Teil 3, Kapitel 3, Punkt III.B). 1268 Siehe hierzu oben, Teil 1, Kapitel 1, Punkt I.B.4.d). 1269 Vgl. Dreier/Schulze-Dreier, § 69c, Rdnr. 12. 1270 Zur Reichweite des Dekompilierungsverbotes vgl. § 69e UrhG und oben, Punkt IV.B.2). 1271 Siehe hierzu oben, Fn. 1251. 288 rungsschutz überlagert damit die Schutzbegrenzung durch den an sich auch hier anwendbaren § 24 UrhG1272. Es stellt sich v. a. in Bezug auf technische Werke die Frage, ob diese Tendenz mit Blick auf die betroffenen Interessen und die Zielbestimmungen des Urheberrechts angemessen erscheint. Dies erscheint insbesondere angesichts des Umstands zweifelhaft, dass das Bearbeitungsrecht in seiner ursprünglichen Funktion auch eine persönlichkeitsrechtliche Intention verfolgt, die – in Ergänzung des Rechts aus § 14 UrhG1273 – darin liegt, den Urheber vor der Verbreitung von Werken zu schützen, die sichtlich „seine Handschrift tragen“, aber in dieser Form nicht von ihm stammen. Mag vor diesem Hintergrund ein sehr weit gehendes Bearbeitungsrecht noch gerechtfertigt sein, gerät dies – zumal in erweiterter Form – bei technischen Werken an denen schutzbedürftige ideelle Belange des Urhebers kaum bestehen, in einen Begründungsnotstand. Die durch die Expansion des Bearbeitungsrechts bewirkte einseitige Verschiebung des urheberrechtlichen Interessensausgleichs zu Lasten der Gemeinfreiheit entbehrt v. a. im Lichte des überkommenden urheberrechtlichen Begründungsansatzes jeglicher Rechtfertigung. Es wurde bereits aufgezeigt, dass die Belange der Urheber im schöpferischen Bereich eher größere Freiräume als weitere Schutzrechte erfordern, da diese bei der Erbringung ihrer schöpferischen Leistungen auf einen nicht zu engen schutzrechtsfreien Bereich zwingend angewiesen sind1274. Eine weit reichende Schutzwirkung dient dagegen vornehmlich den Verwertungsinteressen und damit in erster Linie den wirtschaftlichen Belangen der Verwerter1275. Der – häufig unternommene – Versuch, die Ausweitung der Schutzrechte mit der Schutzbedürftigkeit der Schöpfer zu begründen, muss daher scheitern. Eine solche Argumentation spricht für eine industriepolitische Instrumentalisierung des urheberrechtlichen Schutzprinzips. Es zeigt sich damit, dass der ausufernde Schutz geistiger Schöpfungen unmittelbare Auswirkung auf das zeitlich nachgelagerte Schaffen hat. Angesichts der Erkenntnis, dass jeder Urheber auf den Errungenschaften seiner Vorgänger aufbaut und aufbauen können muss, damit der kulturelle und technische Fortschritt gesichert werden kann, begegnet diese Entwicklung gravierenden Bedenken1276. Es wird vor diesem Hintergrund vertreten, dass die wirtschaftlichen Interessen der Verwerter jedenfalls gegenüber dem „kreativen“ Gebrauch zurückzutreten haben, da hier fundamentale Interessen der Allgemeinheit rein partikularen Gewinninteressen gegenüberstünden1277. 1272 Vgl. Dreier/Schulze-Dreier, § 69c, Rdnr. 13. 1273 So wohl auch Dreier/Schulze-Schulze, § 23, Rdnr. 1. 1274 Siehe hierzu oben, Teil I, Kapitel 1, Punkt I.C.3). 1275 So auch Hilty, ZUM 2003, S. 983 (993 f.). 1276 So auch Ullrich in Schricker/Dreier/Kur, S. 99. Zu den Auswirkungen dieser Entwicklung auf die Innovation, vgl. unten, Teil 3, Kapitel 3, Punkt III.B). 1277 So in Hilty in Ohly/Klippel, S. 107 (119). 289 Die entstandene Schieflage erscheint umso bedenklicher, als der Schutzumfang – wie an weiteren Beispielen aufgezeigt werden wird – auch in anderer Hinsicht stetig expandiert. Es sollte bedacht werden, dass alle punktuellen Ausweitungen des Schutzrechts in einem Kausalitätszusammenhang stehen, den es bei der Entwicklung des Urheberrechts insgesamt zu berücksichtigen gilt. 4) Expansion des Urheberrechts durch Zurückdrängung der Schrankenregelungen bei digitalen Werken a) Die Schranken des Urheberrechts im Umfeld sich ändernder Rechtstatsachen Schon seit einiger Zeit ist eine Tendenz im deutschen Urheberrecht zu erkennen, die Schranken im Gegensatz zu den Verwertungsrechten allgemein sehr restriktiv zu handhaben. Ändern sich die Rechtstatsachen, mangelt es häufig zudem an einer Fortschreibung der Schrankenbestimmungen durch Gesetzesänderungen oder richterliche Rechtsfortbildung, sodass auftretende Ungleichgewichte der Interessenbewertung nicht oder erst mit einiger Verzögerung korrigiert werden1278. Seit jeher vertritt die h. M. in Rechtsprechung und Literatur die Ansicht, dass die Bestimmungen des 6. Abschnitts des Urheberrechtsgesetzes abschließend formuliert und generell eng auszulegen seien1279. Zudem sprechen sich einige Stimmen in der Rechtsliteratur 1278 Rehbinder in Dittrich (Hrsg.), Notwendigkeit, S. 91 (91 f.). Dreier/Schulze-Dreier, vor §§ 44a ff., Rdnr. 7 drücken es wie folgt aus: „Die bestehenden Schrankenbestimmungen der §§ 44a ff. spiegeln nach wie vor weit gehend den Ausgleich der Interessenkollision wieder, wie er sich dem Gesetzgeber bei Verabschiedung des UrhG 1965 und den nachfolgenden Novellierungen anhand der seinerzeitigen Technologien dargestellt haben.“ 1279 Statt vieler BGHZ 50, S. 147 (152 f.) – Kandinsky; BGHZ 58, S. 262 (265) – Landesversicherungsanstalt; BGHZ 123, S. 149 (155 f.) – Verteileranlagen (m. w. Nachw.); zuletzt auch BGH JZ 2001, S. 461 (461) – Parfumflakon m. Anm. Schricker; Möhring/Nicolini-Nicolini, 2. Auflage, § 45, Rdnr. 2; Schricker/Melichar, vor §§ 44a ff., Rdnr. 15 und 16; Fromm/Nordemann-Nordemann, vor § 45 ff., Rdnr. 3. An diesem „Grundsatz“ wird in der jüngeren Literatur verstärkt Kritik geübt, vgl. Pahud, UFITA 2000/I, S. 99 (136), Fn. 177; Kröger, S. 222; Löffler, NJW 1980, S. 201 ff. und – begrenzt auf seltene Fälle – auch Schack, Rdnr. 480. Auch das Bundesverfassungsgericht ist dem nicht gefolgt. Es ging davon aus, dass die Schrankenvorschriften bei einer Kollision von widerstreitenden (grundrechtlich geschützten) Interessen im Lichte der betroffenen Grundrechte auszulegen sind. Das Verlangen nach einem absoluten Vorrang urheberrechtlicher Interessen am Werk kann vor dem Hintergrund des verfassungsrechtlichen Gesamtzusammenhangs nicht durchgreifen. So für das Spannungsfeld Urheberrecht – Kunstfreiheit, BVerfG, NJW 2001, S. 598 (598 f.) – Germania 3. Siehe hierzu auch Fn. 1463. 290 dafür aus, dass die Schrankenvorschriften einem generellen Analogieverbot unterlägen1280. Diese Sicht wird in der neueren Literatur allerdings ebenso zunehmend kritisiert wie die hiermit einhergehende Anpassungsträgheit der Schrankenbestimmungen1281. b) Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Auslegung von Schrankenbestimmungen Schon in der Entscheidung „Grundig-Reporter“ hat der Bundesgerichtshof postuliert, dass die technische Weiterentwicklung zwar im Rahmen der ausschließlichen Verwertungsbefugnis des Urhebers erfasst werden könne1282. Dies gelte indes nicht für die Schranken, die einer Weiterentwicklung durch die Rechtsprechung auch bei tatsächlichen Veränderungen nicht zugänglich seien. Es heißt hier1283: „Dann aber darf diese Einschränkung des Vervielfältigungsrechts des Urhebers nicht über ihren eigentlichen Sinn und Zweck hinaus erstreckt werden. Der mit dieser Ausnahmebestimmung1284 verfolgte Zweck kann nur aus der tatsächlichen und rechtlichen Lage, die der Gesetzgeber bei Erlass dieser Bestimmung vorfand, entnommen werden.“ Die Erweiterung der Zweckbestimmung einer Schrankenregelung zu Gunsten einer Anpassung an technische oder sonstige Veränderungen kam hiernach nicht in Betracht. Für den Umfang der Schutzrechte sollte dies jedoch nicht gelten. Diesbezüglich führt der Bundesgerichtshof in Bezug auf die Auslegung des Vervielfältigungsrechts an Tonbandaufnahmen weiter aus1285: „Entgegen der Auffassung der Beklagten muss auch gegenüber einem sprachlich eindeutigen Wortlaut eine Auslegung nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes Platz greifen, wenn der zur 1280 Fromm/Nordemann-Nordemann, vor §§ 45 ff., Rdnr. 3; Schricker/Melichar, vor §§ 44a ff., Rdnr. 16; anders diesbezüglich allerdings der BGH in GRUR 1987, S. 362 ff. – Filmzitat und GRUR 1994, S. 45 (47) – Verteileranlagen. Hiergegen wenden sich jedoch immer mehr Stimmen in der Literatur, vgl. etwa v. Becker, GRUR 2004, S. 104 (108); Bornkamm in FS Piper, S. 641 (650) und die unten in Fn. 1457 und 1460 Genannten. 1281 Vgl. etwa Hoeren, MMR 2000, S. 3 (4 f.); Kröger, MMR 2002, S. 18 (20 f.). Für eine Neukonzeption der Schrankensystematik in Richtung einer „Mega-Schranke“ nach Vorbild der amerikanischen fair use doctrin spricht sich Wandtke, GRUR 2002, S. 1 (7) aus. Auch Kur in Schricker/Dreier/Kur, S. 23 (45 ff.) verweist aufgrund der „asymmetrischen Konvergenz“ der verschiedenen Immaterialgüterrechte auf das Potenzial einer Öffnung der Schrankensystematik zu Gunsten einer schutzrechtsübergreifenden „fair use doctrine“. 1282 Vgl. BGHZ 17, S. 266 (275 ff.) – Grundig-Reporter (ergangen vor dem Hintergrund des LUG). 1283 BGHZ 17, S. 266 (282) – Grundig-Reporter. 1284 Gemeint ist hier die Vervielfältigungsfreiheit im privaten Bereich im Sinne des § 15 Abs. 2 LUG. 1285 BGHZ 17, S. 276 – Grundig-Reporter. 291 Entscheidung stehende Interessenskonflikt bei Erlass des Gesetzes noch nicht ins Auge gefasst werden konnte, weil er erst durch die Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse nach diesem Zeitpunkt in Erscheinung getreten ist. Die Bindung des Richters an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) gestattet dem Richter nicht nur, das Recht im Sinne seiner Weiterentwicklung durch Auslegung des gesetzten Rechts fortzubilden, sondern verpflichtet ihn sogar dazu, wenn die Findung einer gerechten Entscheidung dies erfordert. Höher als der Wortlaut des Gesetzes steht sein Sinn und Zweck. Diesen im Einzelfall der Rechtsanwendung nutzbar zu machen und danach unter Berücksichtigung von Treu und Glauben den Streitfall einer billigen und vernünftigen Lösung zuzuführen, ist die Aufgabe des Richters.“ Durch diese Entscheidung wurde der Grundstein für die weitere Entwicklung des Urheberrechts in Richtung einer zunehmenden Divergenz des Umfangs von Schranken und Ausschließlichkeitsbefugnissen gelegt1286. Bis vor einigen Jahren hat der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung an diesem Grundsatz festgehalten1287. Hierauf beruft sich der 1. Zivilsenat beispielsweise in seinem Urteil „CB-Infobank I“1288, in dem postuliert wird, dass die Vervielfältigung einzelner Zeitungsartikel durch einen Recherchedienst, der mit der Zusammenstellung von elektronischen Datenbanken befasst ist, nicht unter die Privilegierung des § 53 Abs. 2 Ziff. 4a UrhG falle. Auch in der Entscheidung „Elektronische Pressearchive“ kam der Auffassung, dass die Privilegierungstatbestände einer Rechtsfortbildung nicht zugänglich sein sollen, entscheidende Bedeutung zu1289. Die Anwendbarkeit von § 53 Abs. 2 Ziff. 2 UrhG auf betriebsinterne, elektronische Pressearchive wurde vor diesem Hintergrund verneint, da die Nutzungsmöglichkeiten eines solchen über die bei Gesetzesabfassung angestrebten Ziele der Privilegierung hinausgehe1290. 1286 Kritisch hierzu auch Geiger, Anmerkung zum Urteil des Cour d'appell de Paris „Utrillo“, GRUR Int. 2002, S. 329 (332), zur entsprechenden Tendenz im französischen Urheberrecht. Die Entscheidung Grundig-Reporter wurde ihrerseits sicherlich durch die Systematik des Urheberrechts (damals noch KUG und LUG, ebenso heute der §§ 45 ff. UrhG) beeinflusst. Kur in Schricker/Dreier/Kur, S. 47 weist zurecht darauf hin, dass die ungleiche Behandlung von Schranken und Schutzrechten nicht zuletzt darauf beruhe, dass es sich bei den Erstgenannten nicht um „Rechte“ der hierdurch Privilegierten handele, sondern lediglich um Rechtfertigungstatbestände. Kur führt aus: „Im Urheberrecht (...) sind der richterlichen Entscheidungsfreiheit durch die Formulierung eines geschlossenen Kataloges schutzrechtsspezifischer Schrankenbestimmungen enge Grenzen gesetzt.“ 1287 Vgl. aus neuerer Zeit die Entscheidung des Bundesgerichtshofs „Parfumflakon“ in JZ 2001, S. 461 (461) –m. Anm. Schricker, und hierzu sogleich unten. 1288 Vgl. BGH GRUR 1997, S. 459 (463). „Das Verständnis der privilegierenden Norm hat sich vor allem an den technischen Gegebenheiten der Information im Zeitpunkt der Einführung des Privilegierungstatbestandes zu orientieren.“ 1289 Vgl. BGH, MMR 1999, S. 409 (412) m. Anm. Hoeren. 1290 Vgl. BGH, MMR 1999, S. 409 (412) – Elektronische Pressearchive: „Die Nutzung eines solchen Archivs mag zwar auf Betriebsangehörige beschränkt sein; auch dann geht aber der Umfang der Nutzungsmöglichkeiten weit über diejenigen hinaus, die durch § 53 Abs. 2 Nr. 2 UrhG freigestellt werden sollten.“ Unabhängig von der Frage, ob die elektronischen Presse- 292 Eine wirklich nachvollziehbare oder gar zwingende Begründung für diese Haltung hat die Rechtsprechung bis heute nicht geliefert. Die Schwierigkeit, den „Grundsatz“ der restriktiven Anwendung von Schrankenvorschriften plausibel zu machen, zeigt sich an der neueren Entscheidung des Bundesgerichtshofs „Parfumflakon“1291. Der Senat führt hier zur Begründung das Folgende aus: „Dies hat seinen Grund weniger darin, dass Ausnahmevorschriften generell eng auszulegen wären, sondern beruht darauf, dass mit den Schrankenbestimmungen das Ausschließlichkeitsrecht begrenzt wird, das dem Urheber hinsichtlich der Verwertung seiner Werke an sich, und zwar dem Grundsatz gemäß, dass der Urheber an der wirtschaftlichen Nutzung seiner Werke tunlichst angemessen zu beteiligen ist, möglichst uneingeschränkt zusteht.“ Die innere Logik dieser Begründung erschließt sich nur schwerlich. Der Grundsatz der „angemessenen Beteiligung an der wirtschaftlichen Nutzung seines Werkes“ ist nicht mit „möglichst uneingeschränkter Ausschließlichkeitsrechtsgewähr“ gleichzusetzen. Dieser Beteiligungsgrundsatz, der ein wesentliches Element des Urheberrechts darstellt1292, basiert auf der Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG, welcher diesbezüglich lediglich zu entnehmen ist, dass der (geistige) Eigentümer an der wirtschaftlichen Verwertung seines Geistesgutes (angemessen) partizipieren können soll. Diesem Erfordernis kann jedoch – nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts – durchaus auch durch die Gewähr von Vergütungsansprüchen Genüge getan werden1293. Die Verfassung ist dem rechtlichen Mittel, mit welchem dem Urheber eine angemessene Beteiligung gesichert wird, gegenüber weit gehend indifferent1294. Auch in den neuesten Entscheidungen zur Auslegung und Anwendung der Schrankenbestimmungen im Bereich digitaler Technologien hat der Bundesgerichtshof an dieser restriktiven Grundhaltung im Wesentlichen festgehalten1295. In Sonderfällen könne es jedoch notwendig sein, dass die in den Privilegierungsvorschriften verwendeten Begriffe veraltet seien. Hier könne zur Durchsetzung des mit archive gegenwärtig oder in Zukunft die Funktion herkömmlicher Pressearchive in Papierform ersetzen würden, kam für den Bundesgerichtshof im Ergebnis eine Anwendung der Privilegierung nicht in Betracht. 1291 BGH JZ 2001, S. 461 (461) mit kritischer Anmerkung von Schricker. 1292 Der Beteiligungsgrundsatz war nach altem Urheberrecht in § 36 Abs. 1 UrhG und ist nach neuem Recht, also nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern (vgl. BGBl. I 2002, S. 1155 – 1158) am 1.7.2002, in §§ 11 S. 2 und 32a Abs. 1 S. 1 UrhG ausdrücklich bestimmt. Die Rechtsprechung hat sich mit diesem Grundsatz in verschiedenen Entscheidungen auseinandergesetzt, vgl. v. a. BGH GRUR 1996, S. 763 (765 f.) – Salome II und BGH ZUM 2002, S. 144 – Kinderhörspiele. 1293 So auch Kröger, S. 223. 1294 Allerdings sind die Anforderungen an die Rechtfertigung eines Entzugs der jeweiligen Position unterschiedlich. Siehe hierzu oben Teil 1, Kapitel 2, Punkt II.A.b.bb.(2) m. w. Nachw. 1295 Vgl. auch Dreier/Schulze-Dreier, vor §§ 44a ff., Rdnr. 7. 293 der Schranke verwendeten Zwecks eine extensive Anwendung der Vorschrift geboten sein1296. In diese Richtung äußerte sich der Bundesgerichtshof erstmals in der Entscheidung „Kopienversanddienst“1297 und später erneut u. a. in der Entscheidung „Elektronische Pressespiegel“1298. Durch die letztgenannte Entscheidung wurde einem langwierigen Streit zwischen den Verlagen und kommerziellen Pressespiegelanbietern ein Schlusspunkt gesetzt1299. Der Bundesgerichtshof entschied, dass eine extensive Anwendung der Schrankenregelung dann in Betracht komme, wenn der Gesetzgeber die entstandene Situation bei Abfassung des Gesetzes nicht habe berück- 1296 Auch wenn der Bundesgerichtshof den bloßen Kopienversand durch eine Bibliothek, (vgl. MMR 1999, S. 665 (666 f.) – Kopienversanddienst, m. Anm. Hoeren) für nach § 53 Abs. 1 UrhG zulässig erkannt hat, kann man diese Entscheidung nicht als Statut für eine Öffnung der Schranken durch die Rechtsprechung ansehen. Zwar scheint der erste Zivilsenat hier der Informationszugangsfreiheit größeres Gewicht beigemessen und deren Bedeutung bei der Auslegung der Schranke immerhin mit einbezogen zu haben. Allerdings bot die Entscheidung auch keinen Anlass für eine Erweiterung der Privilegierung. Anders als bei dem in der Entscheidung „CB-Infobank“ streitbefangenen Recherchedienst übernahm die Bibliothek im Rahmen des Kopienversanddienstes reine Kopier- und Versendungsaufträge (u. a. per Fax). Hierbei handelte es sich mithin um einen gewöhnlichen Fall des Kopierens im Auftrag und für einen Dritten zu dessen privaten Zwecken nach § 53 Abs. 1 Satz 2 UrhG. Es ging also nicht um eine technische Neuerung gegenüber den Möglichkeiten zu Zeiten der Abfassung des Gesetzes 1985, die eine erweiternde Auslegung der Schranke erfordert hätte. Im Gegenteil: Der BGH stellte ausdrücklich fest, dass den Materialien der Urheberrechtsnovelle 1985 „unzweideutig zu entnehmen [sei], daß die Vervielfältigung durch öffentliche Bibliotheken im Rahmen eines Kopienversanddienstes auch ohne Zustimmung der Urheberberechtigten als urheberrechtlich zulässig angesehen wurde und weiter zugelassen werden sollte.“ (ebd., S. 667). Vor diesem Hintergrund wurden die Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche des Klägers verneint, der Bundesgerichtshof schuf jedoch einen neuen Vergütungsanspruch für die Nutzungen durch gemeinnützige Kopienversanddienste (ebd. 668 f.). Vgl. weiter hierzu Kröger, MMR 2002, S. 18 (21). 1297 Siehe MMR 1999, S. 665 (666 f.), m. Anm. Hoeren. Auch früher hat es ganz vereinzelt Entscheidungen des Bundesgerichtshofs gegeben, in denen eine extensive Auslegung oder sogar analoge Anwendung von Schrankenbestimmungen zugelassen wurde, vgl. v. a. BGH GRUR 1987, S. 362 ff. – Filmzitat; GRUR 1994, 45, 47 – Verteileranlage. und BGHZ 87, 126 (131) – Zoll- und Finanzschulen 2. 1298 GRUR 2002, S. 963 ff. Vgl. hierzu die Besprechung von Hoeren in GRUR 2002, S. 1022 ff. Auch in früheren Entscheidungen hat der BGH vereinzelt eine erweiternde Anwendung von Schrankenbestimmungen zugelassen. Beispielhaft hierfür ist v. a. die Entscheidungen „Filmzitat“ (GRUR 1987, S. 362 ff.). In der Entscheidung Verteileranlagen (GRUR 1994, S. 45 (47) hat der BGH eine solche Möglichkeit immerhin in Erwägung gezogen. 1299 Dass sich der Gesetzgeber der Thematik noch einmal annimmt, ist höchst unwahrscheinlich. Immerhin hat er es in beiden Stufen des „Gesetzes zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft“ (sog. 1. und 2. Korb) abgelehnt, eine gesetzliche Regelung einzuführen. Angesichts des BGH-Urteils bestehe kein weiterer Regelungsbedarf, heißt es zur Begründung im Regierungsentwurf zum 2. Korb (siehe BT-Drcks. 16/1828, S. 21). 294 sichtigen können, die gesetzliche Wertung sich jedoch auf die veränderten Umstände übertragen lasse1300. Ob sich dieser Entscheidung der Hinweis für eine Abkehr vom Dogma der generell restriktiven Handhabung der Schrankenbestimmungen, die nur vom Gesetzgeber an geänderte technische Rechtstatsachen angepasst werden können, abzeichnet, ist zumindest nicht auszuschließen. Immerhin hat sich der Bundesgerichtshof auch in der späteren Entscheidung „Gies-Adler“ noch einmal dahin gehend geäußert, dass dies nicht uneingeschränkt gelten kann1301. Dennoch ist angesichts der geltenden Konzeption des Urheberrechtsgesetzes mit einer adäquaten Öffnung der Schrankenregelungen gegenüber richterlicher Rechtsfortbildung nicht zu rechnen. Diese sind nicht als „Rechte“, sondern als Rechtfertigungsgründe, als Befugnisse ausgestaltet, was der außergesetzlichen Fortschreibung schon konzeptionell Grenzen setzt1302. Hinzu kommt, dass die Instanzgerichte selbst dann vor einer erweiternden Auslegung zurückschrecken, wenn sie eine solche im Grundsatz für gerechtfertigt halten1303 Überdies zeigt die nachfolgend dargestellte Entwicklung des geschriebenen Rechts die Tendenz, die Schrankenbestimmungen zunehmend einzuschränken. Auch 1300 Vgl. BGH GRUR 2002, S. 963 (964). Im Ergebnis erklärte der BGH die Schranke des § 49 UrhG auf elektronische Pressespiegel – in engen Grenzen – für anwendbar. 1301 BGH GRUR 2003, S. 956 (957) – Gies-Adler. In der Entscheidung wird wie folgt ausgeführt: „Besteht beispielsweise an der Wiedergabe eines geschützten Werks ein gesteigertes öffentliches Interesse, kann dies unter Umständen schon bei der Auslegung der dem Urheber zustehenden Befugnisse, in jedem Fall aber bei der Auslegung der Schrankenbestimmungen berücksichtigt werden und im Einzelfall dazu führen, dass eine enge, am Gesetzeswortlaut orientierte Auslegung einer großzügigeren, dem Informations- und Nutzungsinteresse der Allgemeinheit Rechnung tragenden Interpretation weichen muss.“ 1302 Kur in Schricker/Dreier/Kur, S. 47, siehe hierzu auch bereits oben, Fn. 1286. Dagegen kennt die zivilrechtliche Methodenlehre keinen allgemeinen Grundsatz der engen Auslegung von Ausnahmebestimmungen, vgl. Dreier/Schulze-Dreier, vor §§ 44a ff., Rdnr. 7 m. w. Nachw. 1303 Beispielhaft ist hierfür die „Personal Video Recorder“-Entscheidung des OLG Dresden zu nennen (siehe NJOZ 2007, S. 1564 (1569)). Das OLG Dresden führt hierin aus: „Immerhin hat der BGH sogar den Versand reprografischer Vervielfältigungen, für die sich der Besteller auf eine Privilegierung nach § 53 UrhG berufen kann, als einen Vorgang gewertet, der einen Anspruch des Urhebers auf angemessene Vergütung begründet (BGH, GRUR 1999, 707 – Kopienversanddienst). Eine solche Lösung auf Grund einer rechtsanalogen Anwendung anderer Vergütungsregelungen wäre auch im vorliegenden Zusammenhang sachgerecht, da es den Sendeunternehmen vor allem um eine angemessene Kompensation für die Nutzung ihrer Programme und einen Ausgleich für eventuell entstehende Verluste bei den Werbeeinnahmen geht (in diesem Sinne auch Dreier, FS Ullmann, 2006, 37 [50]). Eine solche Regelung zu schaffen, welche die Entwicklung neuer Dienstleistungsangebote ermöglichen würde, die durchaus im Interesse der Verbraucher liegen, ist aber dem Gesetzgeber bzw. allenfalls der höchstrichterlichen Rechtsprechung (wie in der Entscheidung „Kopienversanddienst“ BGH, GRUR 1999, 707, 4. LS) vorbehalten. 295 insofern wird für die richterliche Rechtsfortbildung im Bereich der Beschränkungen des Urheberrechts zukünftig immer weniger Raum bleiben. c) Einschränkung des gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums bei der Gewähr von Schrankenbestimmungen durch die Richtlinie 2001/29/EG Durch die Richtlinie 2001/29/EG hat sich das europäische Urheberrecht erstmals der Schrankenbestimmungen angenommen. Anders als die Schutzrechte (die nach wie vor nicht abschließend durch Richtlinien geregelt und damit einer dynamischen Anpassung durch die nationalen Gesetzgeber oder Gerichte zugänglich sind) hat man sich in diesem Zuge dafür entschieden, die möglichen Ausnahmen vom Vervielfältigungsrecht und dem Recht der öffentlichen Wiedergabe abschließend zu regeln1304. Abgesehen von einer Ausnahme (des in § 44a UrhG umgesetzten Art. 5 Abs. 1) sind die Schrankenbestimmungen jedoch nicht obligatorisch. Diese Entwicklung führt dazu, dass die Mitgliedstaaten zwar einerseits nicht verpflichtet sind, Schrankenbestimmungen zu gewähren, andererseits aber gehindert sind, notwendige oder (gegebenenfalls aufgrund weiterer technischer Entwicklungen) notwendig werdende Schrankenbestimmungen einzuführen, soweit sie von der Richtlinie nicht erfasst sind. Diese Entscheidung ist – mit Blick auf ein ausgewogenes Urheberrecht – äußerst bedenklich1305. Nicht nur dass auf diese Weise ohne nachvollziehbare Begründung1306 ein bestimmter Status quo des stark im Fluss befindlichen urheberrechtlichen Interessensausgleichs festgeschrieben wurde. Hinzu kommt, dass diese Fixierung – einmal mehr – allein die Seite der Werknutzer benachteiligt, indem allein denjenigen rechtlichen Instrumenten jegliche Dynamik entzogen wurde, die ihnen zugute kommen (nämlich den Schrankenbestimmungen). Diese Fixierung wirkt umso schwerer, als gesetzgeberische Entscheidungen auf europäischer Ebene noch schwieriger zu revidieren sind als solche auf nationaler Ebene1307. Eine weiter gehende, massive Verschiebung des Ausgleichs der Interessen von Verwertern, Urhebern und Werknutzern ist damit schon durch die politischen 1304 Insoweit eindeutig die Formulierung des 32. Erwägungsgrundes: „Die Ausnahmen und Beschränkungen in Bezug auf das Vervielfältigungsrecht und das Recht der öffentlichen Wiedergabe sind in dieser Richtlinie erschöpfend aufgeführt.“ 1305 So auch Hilty in Ohly/Klippel, S. 107 (120). 1306 Das in der Regel vorgebrachte Argument, dass die europäische Regelung der Schrankenbestimmungen notwendig sei, um eine Harmonisierung des Urheberrechtsschutzes herbeizuführen, die wiederum Hindernissen des Binnenmarktes entgegenwirken soll, ist offensichtlich vorgeschoben. Denn aufgrund des Umstandes, dass die Schrankenbestimmungen nicht obligatorisch sind, ist das gewählte Regelungsinstrument evident untauglich, um einen auch nur nennenswerten Grad an Harmonisierung herbeizuführen. 1307 So auch Jaeger in: Hilty/Peukert (Hrsg.), S. 47 (60). 296 Entscheidungen auf europäischer Ebene vorangelegt. Dies zeigt sich deutlich auch an einer Reihe weiterer europäischer Initiativen1308. d) Einschränkung der Schranken durch das „Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft“ Auch die Art und Weise, wie das Urheberrechtsgesetz in den letzten Novellen fortgeschrieben wurde, erweist sich in Bezug auf die Entwicklung von Schutzrecht und Schranken als kontradirektional. Dies wird besonders an den Neuregelungen deutlich, die das Urheberrecht durch das „Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft“ (also den 1. und 2. Korb) erfahren hat. aa) Die Beschränkung der Privatkopieschranke auf Vervielfältigungen aus legalen Quellen Besonders aus den Kreisen der Unterhaltungsindustrie, wie den Musik- und Filmverbänden sowie den Verwertungsgesellschaften, wurde bereits bei Beginn der Debatten um eine neue Urheberrechtsreform die Forderung laut, bei der Anwendbarkeit von Schrankenvorschriften zwischen digitalen und analogen Nutzungshandlungen zu differenzieren1309 und v. a. die Privilegierungstatbestände in Bezug auf digitale 1308 So z. B. die Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums (Abl. L 195/16 v. 02.06.2004), die durch das „Gesetz zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums“ in das deutsche Recht umgesetzt wurde und die am 1. September 2008 in Kraft treten wird. Durch diese Gesetzesnovelle werden weitere Verschärfungen (u. a.) des Urheberrechts (in diesem Fall auf Rechtsfolgenebene) vorgenommen. Ein weiteres Beispiel für die auf europäischer Ebene vorangetriebene systematische Expansion des Urheberrechtsschutzes ist ein Richtlinienvorschlag, in dem die Kommission eine Verlängerung der Schutzdauer für verwandte Schutzrechte für Tonträgerhersteller und ausübende Künstler auf 95 (!) Jahre zu verlängern beabsichtigt [# prüfen], vgl. http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/termprotection/term-protection_de.htm (zuletzt abgerufen am 28.7.2008). Dieser Vorschlag erfolgte entgegen der wohl einheitlichen Ansicht internationaler Experten, die eine solche Ausweitung des Schutzes für ungerechtfertigt und – aus verschiedener Hinsicht – bedenklich halten. Siehe hierzu u. a. http://irights.info/blog/arbeit2.0/2008/06/21/fachleute-warnen-vorverlangerung-von-schutzfrist-fur-musikaufnahmen/, zuletzt abgerufen am 28.7.2008, m. w. Nachw. Siehe auch Hugenholtz et al, S. 83 ff. 1309 So geschehen in Art. 5 Abs. 3 lit. o) der Richtlinie 2001/29/EG. Hierin wird bestimmt, dass traditionelle Schrankenbestimmungen in den Mitgliedsstaaten trotz des abschließenden Cha- 297 Kopien erheblich einzuschränken1310. Ein besonders umstrittener Punkt im Rahmen der Reform lag in der Frage, ob die in § 53 Abs. 1 UrhG gesicherte Freiheit, Vervielfältigungen zur privaten Nutzung ohne Zustimmung der Rechtsinhaber anfertigen zu dürfen, nach neuem Recht1311 auf Fälle beschränkt werden solle, in denen eine rechtmäßig hergestellte (oder bereitgestellte, s. u.) Kopiervorlage verwendet wurde1312. rakters des Schrankenkataloges in Art. 5 RL aufrecht erhalten werden dürfen, soweit dies nur analoge Nutzungen betrifft (vgl. hierzu Kröger, MMR 2002, S. 18 (19). 1310 Geiger, GRUR Int. 2002, S. 329 (332). Siehe zur Entwicklung dieser Frage in den Diskussionen vor Abfassung der Richtlinie 2001/29/EG Kreutzer, Entwicklung des Urheberrechts, S. 104 f.; ders. zur Entwicklung des deutschen Urheberrechts im 1. und 2. Korb in Geistiges Eigentum, S. 47 ff. und Spannungsfeld, S. 109 (112 ff.). Vgl. zu den Bestimmungen der Info- Soc-Richtlinie Metzger/Kreutzer, MMR 2002, S. 139 (139). 1311 Nach der bis September 2003 geltenden Rechtslage war es umstritten, ob es auf die Rechtmä- ßigkeit der Kopiervorlage für die Anwendbarkeit von § 53 Abs. 1 UrhG ankommt (zur Änderung durch Inkrafttreten des „Gesetzes zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft“ siehe sogleich). Eine aufstrebende Ansicht in der Literatur (vgl. Leupold/Demisch, ZUM 2000, S. 379 (383 f.); Loewenheim in FS Dietz, S. 415 (419 ff.); Intveen, S. 44 f.; Braun, GRUR 2001, S. 1106 (1107); wohl auch Möhring/Nicolini-Decker, 2. Auflage, § 53, Rdnr. 9) spricht sich dafür aus, die Schranke entsprechend restriktiv zu handhaben. Die Auslegung des § 53 UrhG gebiete – augrund eines „ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals“ – dass Vervielfältigungen zu privaten Zwecken nur dann zulässig seien, wenn schon die Kopiervorlage vom Anbieter rechtmäßig hergestellt wurde. Damit wäre die Rechtslage an der Kopiervorlage für den privaten Nutzer entscheidend. Eine durch den Werkmittler rechtswidrig hergestellte Werkkopie trüge nach den Vertretern dieser Ansicht gewissermaßen einen rechtlichen Makel, der sich von der Kopiervorlage auf die weiteren Vervielfältigungsstücke übertrüge. Nach der Gegenansicht entsprach dies nicht dem seinerzeit geltenden Recht, da Vervielfältigungen zu privaten Zwecken aufgrund einer gesetzlichen Lizenz gestattet seien, die unabhängig von jeglichen Eigenschaften der Kopiervorlage gewährt würde (vgl. Schack, Rdnr. 496; Kreutzer, GRUR 2001, S. 193 (200); Mönkemöller, GRUR 2000, S. 663 (668). 1312 Vgl. etwa die Stellungnahme des „Forums der Rechtsinhaber“ von Oktober 2002 an das Bundesministerium der Justiz (vgl. http://www.urheberrecht.org/topic/Info-RiLi/st/Forum- RegEntw.pdf, zuletzt abgerufen am 28.07.2008). In diesem Verbund hatten sich 14 Institutionen aus der Verlags-, Musik- und Filmbranche Mitglieder zur gemeinsamen Interessenvertretung zusammen getan. Hierzu gehörten u. a. der Bundesverband der phonographischen Wirtschaft, die Deutsche Landesgruppe der IFPI (International Federation Of The Phonographic Industry), der Börsenverein des deutschen Buchhandels und die wichtigsten Verwertungsgesellschaften, u. a. die GEMA. Unter anderem wurde hier vorgeschlagen, § 96 UrhG zu erweitern und dieser Norm den Tatbestand der Vervielfältigung hinzuzufügen. Der Formulierungsvorschlag der erweiterten Norm lautete: „Rechtswidrig hergestellte oder verbreitete Vervielfältigungsstücke dürfen weder vervielfältigt noch verbreitet noch zu öffentlichen Wiedergaben benutzt werden..“ Später wurde die Forderung von der FDP-Fraktion aufgenommen, die eine Änderung des § 53 UrhG mit dem gleichen Ziel vorschlug, vgl. die Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses im Bundestag, BT-Drcks. 15/837 vom 9. April 2003, S. 30. Auch der Bundesrat machte sich die genannte Forderung der Entertainment- und Kulturgüterindustrie schließlich zu eigen. Dies führte – aufgrund der entgegenstehenden Auffassung der 298 Die Bundesregierung hat diese (erstmals im 1. Korb gestellten) Forderungen zunächst zurückgewiesen1313. Eine solche Beschränkung auf die Vervielfältigung von legalen Quellen „liefe de facto auf ein Verbot der Herstellung von Kopien zum privaten Gebrauch hinaus.“1314 Denn v. a. beim Online-Zugriff, aber auch häufig im Offline-Kontext lasse sich die Rechtmäßigkeit der Kopiervorlage nicht beurteilen1315. Diesen Bedenken ist zuzustimmen. Eine Regelung, nach der Vervielfältigungen von rechtmäßig hergestellten Quellen ohne Einschränkung rechtswidrig wäre, würde dazu führen, dass private Nutzer die Rechtslage an der verwendeten Kopiervorlage überprüfen müssten. Die Kollateralschäden einer solchen Bestimmung wären immens. Denn neben den Fällen, in denen im eigentlichen Sinne „Raubkopien“ als Kopiervorlagen verwendet werden, würden diese auch solche erfassen, in denen es z. B. im Rechtsverhältnis zwischen Urheber und Verwerter zu Störungen im Vertragsverhältnis gekommen ist1316. Die Privilegierung aus der für den urheberrechtlichen Interessensausgleich bedeutsamen Privatkopieschranke würde damit unter anderem von der Rechtsbeziehung zwischen dem Anbieter der Kopiervorlage und dem Berechtigten abhängig gemacht1317. Auch ansonsten können Nutzer, v. a. im Online-Bereich, die Rechtmäßigkeit der Angebote kaum jemals überprüfen. Eine Beschränkung auf das Kopieren von „legalen Quellen“ hätte für den Rechtsverkehr und besonders die privaten Nutzer eine kaum hinnehmbare Rechtsunsicherheit zur Folge gehabt, wodurch die Funktion der Schranke unterwandert worden wäre. Der Gesetzgeber hat diesen Bedenken nur teilweise Rechnung getragen. Nachdem der Bundesrat sich diese Forderung der Entertainmentwirtschaft zu eigen gemacht und – angesichts der Weigerung der Bundesregierung, dem nachzukommen – Bundesregierung – schließlich zur Einberufung des Vermittlungsausschusses, vgl. Anrufungsbeschluss des Bundesrates vom 23. Mai 2003, BR-Drcks. 271/03, S. 2. 1313 Vgl. zur Kritik auch Kreutzer, Stellungnahme des ifrOSS an das Bundesministerium für Justiz zu einer möglichen Neuregelung der Schrankenvorschrift § 53 und damit zusammenhängender Normen im Zuge der Neuordnung des deutschen UrhG bei der Einarbeitung der Richtlinie 2001/29/EG vom 08.11.2001 (vgl. www.ifross.de/ifross_html/art13.pdf). 1314 Vgl. die Gegenäußerung der Bundesregierung in Erwiderung auf eine entsprechende Forderung des Bundesrates, BT-Drcks. 15/38, S. 39. 1315 Weiter heißt es hier: „Im Internet zum Download bereitgehaltene Dateien bieten keinerlei Anhaltspunkte für ihre Herkunft. Bei Offline-Medien, wie etwa CDs, ist in der Regel allein das booklet, nicht aber der Tonträger selbst, geeignet, die Originalität der Vorlage zu belegen.“ 1316 Um eine (objektiv) rechtswidrig hergestellte Kopiervorlage würde es sich z. B. auch bei einer im Handel erworbenen Film-DVD handeln, wenn der Filmhersteller es unterlassen hat, sich an allen vorbestehenden Werken die erforderlichen Rechte einzuholen o. Ä. 1317 Der Umstand, dass den Nutzer für derart entstehende Rechtsverletzungen in aller Regel kein Verschulden treffen dürfte, schützt ihn nur unzureichend. Denn Unterlassungsansprüche und Ansprüche auf Abmahnkosten sind verschuldensunabhängig. 299 den Vermittlungsausschuss angerufen hatte, einigte man sich auf einen Kompromiss. Vervielfältigungen zu privaten Zwecken waren nach der endgültigen Fassung des 1. Korbes nur noch zustimmungsfrei zulässig, „soweit nicht zur Vervielfältigung eine offensichtlich rechtswidrig hergestellte Vorlage verwendet wird“1318. In Anbetracht des Umstandes, dass das Ziel dieser Regelung v. a. darin lag, die Online-Tauschbörsen „auszutrocknen“1319, kann man die letztlich gefundene Formulierung nur als Redaktionsversehen verstehen. Denn zu beurteilen, ob eine Kopiervorlage rechtmäßig hergestellt wurde, ist den Nutzern kaum einmal möglich1320. Man nehme den Fall, dass sich ein Nutzer aus einem Filesharing-Netzwerk von einem anderen Teilnehmer des Systems eine Musikdatei herunterlädt1321. Die angebotene Datei, also die Kopiervorlage, kann – ohne dass dies erkennbar oder technisch relevant wäre – sowohl eine Originaldatei1322, eine berechtigte Privatkopie oder eine Raubkopie sein. Allein die Raubkopie wäre eine „rechtswidrig hergestellte Kopiervorlage“. Diese dürfte indes allenfalls klar erkennbar sein, wenn der darauf befindliche Musiktitel oder Film noch gar nicht veröffentlicht war. Selbst wenn dies der Fall wäre, wäre jedoch noch nicht ohne Weiteres davon auszugehen, dass es sich um eine „offensichtlich“ rechtswidrig hergestellte Kopiervorlage handelt. Denn ob die Vervielfältigung überhaupt rechtswidrig war, hängt u. a. von dem jeweils geltenden Recht ab. Da es den Nutzern, v. a. im Online-Bereich, jedoch in aller Regel nicht einmal möglich ist zu erkennen, in welchem Land die Datei erstellt wurde, die im Internet zum Download zugänglich gemacht wird, ist es umso weniger möglich, die Rechtslage im Zuge der Herstellung zu überprüfen. Stellen sich derlei Fragen, handelt es sich in keinem Fall um ein „offensichtlich“ (also für jedermann ohne Weiteres erkennbar) rechtswidrig hergestelltes Werkstück. Hieran ändert auch die nochmalige Anpassung der Regelung im 2. Korb nichts. Zwar wurde § 53 Abs. 1 UrhG in diesem Zuge erneut geändert und die Einschränkung auf „offensichtlich rechtswidrig hergestellte und öffentlich zugänglich gemachte Vorlagen“ erweitert. Die o. g. Unsicherheit über das anwendbare Recht und die 1318 Vgl. Beschluss des Bundestages vom 4. Juli 2003, BR-Drcks. 445/03. 1319 Siehe zu den Motiven die Ausführungen im Regierungsentwurf zum 2. Korb, BT-Drcks. 16/1828, S. 25 f. 1320 Selbst bei einem augenscheinlich eindeutigen Fall, dem Kauf einer selbst gebrannten Musik- CD auf dem Flohmarkt wäre diese Unsicherheit gegeben. Die für die Beschränkung relevante Herstellung derselben kann durchaus von § 53 Abs. 1 UrhG gedeckt gewesen sein. Dies kann der Käufer im Zweifel nicht erkennen. Dagegen drängt sich auf, dass das Angebot wegen § 53 Abs. 6 UrhG rechtswidrig ist. Der Ansatz scheint daher verfehlt. 1321 Siehe zur Rechtslage bei der Nutzung von Filesharing-Systemen Kreutzer, GRUR 2001, S. 193 (193 f.) und 307 ff.; Braun, GRUR 2001, S. 1106 (1109); Schack in FS Erdmann, S. 165 (169); Spindler, JZ 2002, S. 60 (66). 1322 Die etwa – ohne noch einmal kopiert worden zu sein – gegen Entgelt bei einem kommerziellen Musikdownloaddienst heruntergeladen wurde. 300 hiermit zusammenhängende Frage, wie sich dies auf die Nutzung von online bereitgestellten Werkkopien auswirkt, besteht indes weiterhin1323. Trotz oder gerade aufgrund des fragwürdigen, möglicherweise gar nicht existenten Anwendungsbereichs der Beschränkung auf legale Quellen führt der Verweis auf die offensichtlich rechtswidrigen Vorlagen zu erheblicher Rechtsunsicherheit, die v. a. die durch die Schranke begünstigten, „rechtschaffenen“ Endnutzer belastet. Diese können sich zukünftig nicht mehr wie bislang auf die Kopierfreiheit im privaten Umfeld verlassen. Zwar wollte der Gesetzgeber mit der Formulierung „offensichtlich“ gerade ausschließen, dass die Nutzer mit Rechtsfragen belastet werden, die sie nicht beurteilen können. Die Rechtsunsicherheit ergibt sich jedoch dennoch unmittelbar aus dem unklaren, vagen Wortlaut des § 53 Abs. 1 UrhG. Dies ist bei einer Regelung, die sich unmittelbar an Laien, also an private Nutzer richtet, nicht hinnehmbar. Angesichts des überdies fragwürdigen Nutzens für die Belange der Rechtsinhaber erscheint es mehr als zweifelhaft, ob der urheberrechtliche Interessensausgleich bei diesem Zugeständnis an die Forderungen der Unterhaltungsindustrie gewahrt wurde. bb) Die Beschränkung der Schrankenbestimmungen durch den Schutz technischer Maßnahmen (1) Die Einführung des „Schutzes technischer Maßnahmen“ durch das „Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft“ Zurückgehend auf die Umsetzungsverpflichtung aus den Art. 11 WCT und Artikel 18 WPPT1324 sowie des Art. 6 der Urheberrechtsrichtlinie 2001/29/EG wird dem Urheberrechtsgesetz ein neues Schutzinstrumentarium implementiert. Nach den durch das „Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft“ eingeführten §§ 95a ff. UrhG wird ein „Schutz technischer Maßnahmen“ bestimmt, der 1323 Auch die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des Online-Angebotes z. B. einer Musikdatei ist nach dem jeweils anwendbaren Recht zu beurteilen. Abgesehen von dem Umstand, dass gerade Tauschbörsennutzer aufgrund der in solchen Systemen herrschenden absoluten Anonymität nicht einmal wissen, in welchem Land sich der jeweilige Anbieter der Datei befindet, könnte ein Laie die schwierigen Fragen des Internationalen Privatrechts, nach denen sich das anwendbare Recht beurteilt, nicht beantworten. Auch insofern ist diese Kenntnis jedoch für die Einschätzung der Frage, ob das jeweilige Angebot überhaupt rechtswidrig ist, erforderlich. Wie vor diesem Hintergrund das Regelungsziel erreicht werden soll, ist nicht ersichtlich. Den sich aus der Internationalität der Vorgänge in Online-Netzen ergebenden Komplexitäten wird dieser Ansatz des deutschen Rechts jedenfalls nicht gerecht. 1324 Zur Entstehungsgeschichte dieser Normen, vgl. Kreutzer, Entwicklung des Urheberrechts, S. 80 ff. 301 ein bislang ungekanntes System von wechselseitigen flankierenden rechtlichen und technischen Schutzmechanismen verkörpert. Als technische Maßnahmen werden nach § 95a UrhG verstanden: „Technologien, Vorrichtungen und Bestandteile, die im normalen Betrieb dazu bestimmt sind, geschützte Werke oder andere nach diesem Gesetz geschützte Schutzgegenstände betreffende Handlungen, die vom Rechtsinhaber nicht genehmigt sind, zu verhindern oder einzuschränken.“ Vereinfacht gesprochen, sind mit technischen Maßnahmen i.S.d §§ 95 a ff. UrhG in erster Linie Kopier- und Zugangsschutzsysteme gemeint1325. Der hinter dieser gesetzlichen Neuerung stehende Gedanke besteht darin, dass in einer digitalen Welt einerseits das Recht die Technik benötigt, um Schutzpositionen gewährleisten zu können, dass auf anderer Seite aber diese Sicherungstechnik ebenfalls anfällig für Eingriffe ist und somit ihrerseits wiederum des Rechtsschutzes bedarf1326. Durch diese enge funktionale Verknüpfung von Technik und Recht entsteht ein für das Urheberrecht neuer synergetischer Effekt1327. 1325 Vgl. Näheres bei Kreutzer, „Selbsthilferecht zum Umgehen von Kopierschutz?“ in Telepolis vom 18.10.2002 (http://www.telepolis.de/r4/artikel/9/9817/1.html). 1326 In Erwägungsgrund 47 zur Richtlinie 2001/29/EG heißt es hierzu: „Im Zuge der technischen Entwicklung werden Rechtsinhaber von technischen Maßnahmen Gebrauch machen können, die dazu bestimmt sind, die Verhinderung oder Einschränkung von Handlungen zu erreichen, die von den Inhabern von Urheberrechten oder verwandten Schutzrechten oder des suigeneris-Recht an Datenbanken nicht genehmigt worden sind. Es besteht jedoch die Gefahr, dass die Umgehung des durch diese Vorrichtungen geschaffenen technischen Schutzes durch rechtswidrige Handlungen ermöglicht oder erleichtert wird. Um ein uneinheitliches rechtliches Vorgehen zu vermeiden, das den Binnenmarkt in seiner Funktion beeinträchtigen könnte, muss der rechtliche Schutz vor der Umgehung wirksamer technischer Maßnahmen und vor der Bereitstellung entsprechender Vorrichtungen und Produkte bzw. der Erbringung entsprechender Dienstleistungen harmonisiert werden.“ 1327 Die Auswirkungen des Schutzes technischer Maßnahmen können an einem Schichtenmodel erläutert werden, das vier Sicherungsebenen unterscheidet. Jede Sicherungsebene dient der jeweils höher gelegenen gewissermaßen als „doppelter Boden“, wodurch eine Mehrfachabsicherung der Interessen der Rechtsinhaber erreicht wird. 1. Sicherungsebene: Urheberrecht, schützt vor unbefugter Nutzung des Werkes (rechtlicher Schutz). 2. Sicherungsebene: Technische Schutzmaßnahme, schützt vor unbefugter (und befugter) Nutzung sowie – je nach Funktion – vor unbefugtem Zugang zum Werk (technischer Schutz). 3. Sicherungsebene: Schutz technischer Maßnahmen, schützt vor einer Umgehung der technischen Schutzmaßnahme (rechtlicher Schutz). 4. Sicherungsebene: Schutz von Handlungen, die Umgehungen erleichtern oder ermöglichen. § 95a Abs. 3 untersagt es, Umgehungsmittel oder Informationen über Umgehungsmittel (z. B. Anleitung zur Umgehung eines Kopierschutzes) herzustellen, zu vertreiben usw. (rechtlicher Schutz). Siehe das Modell bei Kreutzer, Geistiges Eigentum, S. 43. 302 (2) Auswirkungen des Schutzes technischer Maßnahmen auf das Urheberrecht Für das Urheberrecht bedeutet dies zunächst eine erhebliche Erweiterung des Rechts auf einen neu erschlossenen Schutzbereich1328. Durch die §§ 95a ff. UrhG kann der Urheber aufgrund seines Ausschließlichkeitsrechts erstmals Handlungen untersagen, die sich nicht auf die Nutzung von Werken, nicht einmal auf das Werk selbst, beziehen. Geschaffen wird damit ein für das Urheberrecht neuartiges Schutzrecht „sui generis“, das weder Verwertungs- noch Persönlichkeitsrecht ist. Durch die sehr weite Formulierung dieses neuen Schutzrechts stehen die hierdurch untersagten Handlungen zu einer Werknutzung teilweise nur noch in einem sehr entfernten Zusammenhang. Neben dem in § 95a Abs. 1 UrhG geregelten Verbot einer Umgehung von technischen Schutzmaßnahmen werden durch Abs. 3 dieser Vorschrift auch mittelbar hiermit in Beziehung stehende (z. B. Vorbereitungs-)Handlungen untersagt1329. Systematisch folgerichtig finden sich die neuen Verbotsrechte des Rechtsinhabers auch nicht im 4. Abschnitt des 1. Teils des Urheberrechtsgesetzes (also bei den Verwertungsrechten), sondern in einem neu geschaffenen 1. Abschnitt des 4. Teiles1330 mit der Überschrift „Ergänzende Schutzbestimmungen“. Der Einfluss des Schutzes technischer Maßnahmen auf das Regelungsgefüge des Urheberrechts kann nicht deutlich genug hervorgehoben werden. Durch die Neuregelung wird ein gänzlich neues Spannungsfeld eröffnet, dessen Auswirkungen auf den urheberrechtlichen Interessensausgleich zwischen Individual- und Kollektivinteressen erheblich sind. (a) 1. Beispiel für den Einfluss der §§ 95a UrhG auf den urheberrechtlichen Interessensausgleich: Zugangssteuerung statt Verwertungsrecht Zunächst wird hierdurch dem Ausschließlichkeitsrecht des Rechtsinhabers ein bislang ungeschützter Bereich zugeordnet, der in einer Informationsgesellschaft von grundlegender Bedeutung ist: die Entscheidung über den Zugang zum Werk und 1328 Siehe hierzu schon oben, Punkt IV.B.4.c.bb). 1329 Hier heißt es: „Verboten sind die Herstellung, die Einfuhr, die Verbreitung, der Verkauf, die Vermietung, die Werbung im Hinblick auf Verkauf oder Vermietung und der gewerblichen Zwecken dienende Besitz von Vorrichtungen, Erzeugnissen oder Bestandteilen sowie die Erbringung von Dienstleistungen, die Gegenstand einer Verkaufsförderung, Werbung oder Vermarktung mit dem Ziel der Umgehung wirksamer technischer Maßnahmen sind oder abgesehen von der Umgehung wirksamer technischer Maßnahmen nur einen begrenzten wirtschaftlichen Zweck oder Nutzen haben oder hauptsächlich entworfen, hergestellt, angepasst oder erbracht werden, um die Umgehung technischer Maßnahmen zu ermöglichen oder zu erleichtern.“ 1330 Dieser enthält „Gemeinsame Bestimmungen für Urheberrecht und verwandte Schutzrechte“. 303 damit zu etwaigen darin verkörperten Informationen1331. Nach § 95a Abs. 2 UrhG werden als „wirksame technische Maßnahmen“ i.S.d. Abs. 1 und 3 dieser Norm auch Zugangskontrollen verstanden1332. Der Zugang zu (veröffentlichten1333) Werken wurde bislang indes nicht dem Urheber vorbehalten. Ist das Werk einmal veröffentlicht, darf jeder, der faktischen Zugriff auf ein Werkexemplar hat, hiervon Kenntnis nehmen, dieses benutzen, solange dies nicht mit einer zustimmungsbedürftigen Verwertungshandlung (z. B. einer Vervielfältigung) einhergeht1334. Durch den Schutz von Zugangskontrollsystemen wird dieser ungeschützte Bereich dem Urheberrecht mittelbar zugeordnet. Setzt der Rechtsinhaber einen solchen Mechanismus ein, kann er jede Kenntnisnahme vom Inhalt eines bereits in Verkehr gebrachten Werkes verhindern. Zwar wäre ihm dies auch ohne rechtlichen Schutz jedenfalls in gewisser Weise faktisch möglich1335. Der Rechtsschutz der technischen Schutzmaßnahmen gem. § 95a Abs. 1 und 3 UrhG geht jedoch über diese faktische Steuerungsmacht des Rechtsinhabers weit hinaus. Zu der technisch-faktischen Möglichkeit, mittels einer Zugangskontrolle jede einzelne Benutzung des Werkes zu kontrollieren, tritt nunmehr ein ausschließliches (also gegenüber jedermann wirksames) Recht, die Umgehung des technischen Mechanismus’ zu verbieten. Damit wird faktisch ein Recht geschaffen, über jede Form der Kenntnisnahme des Werkes zu entscheiden und zwar selbst dann, wenn der Urheber dieser mit der Veröffentlichung eigentlich bereits zugestimmt hat und die Rezeption nicht mit einer urheberrechtlich relevanten Verwertungshandlung einhergeht. Der Umfang der ausschließlichen Befugnisse wird so erheblich ausgeweitet1336, da die Unterscheidung von freier rezeptiver Verwendung und zustimmungspflichtiger Verwertung bei Anwendung technischer Maßnahmen bedeutungslos wird. 1331 Vgl. auch Hilty in Ohly/Klippel, S. 107 (109). Siehe zu der besonders einschneidenden Auswirkung dieses Regelungsgefüges auf in Datenbanken gespeicherte Informationen oben, Punkt III.C.2.b). 1332 Näheres hierzu, vgl. Wand, S. 10 ff. 1333 Nach bisher geltendem Recht existiert ein „Zugangskontrollrecht“ nur in Form des Veröffentlichungsrechts gem. § 12 UrhG. Hierbei handelt es sich jedoch um ein Urheberpersönlichkeitsrecht mit einem anderen Schutzzweck. Es erlischt im Übrigen nach h. M. mit der Erstveröffentlichung (vgl. Dreier/Schulze- Schulze. § 12, Rdnr. 6 m. w. Nachw.) und stellt schon von daher kein umfassendes Zugangsrecht, kein „right of communication to the public“ dar. 1334 Siehe oben, Punkt IV.B.1) in diesem Abschnitt zur urheberrechtlichen Relevanz der Benutzung bei Nutzungshandlungen mittels Computertechnologie. 1335 Niemand ist verpflichtet, sein Werk nach Veröffentlichung jedermann zur Verfügung zu stellen oder überhaupt zu veröffentlichen. So werden Bücher nur an diejenigen verkauft, die den Kaufpreis bezahlen, Download-Angebote können nur nach Zahlung der jeweiligen Gebühren in Anspruch genommen werden usw. 1336 Zum Schutz technischer Maßnahmen nach alter Rechtslage vgl. Haedicke in FS Dietz (2001), S. 349 ff. 304 (b) 2. Beispiel für den Einfluss der §§ 95a UrhG auf den urheberrechtlichen Interessensausgleich: Die Umgehung der Schrankenregelungen Das Verbot, Kopierschutz- und Zugangskontrollsysteme zu umgehen, führt dazu, dass die Schrankenvorschriften, v. a. solche, die die zustimmungsfreie Vervielfältigung ermöglichen (wie z. B. das Zitatrecht oder die Privatkopie), faktisch ausgehebelt werden können. Setzt der Rechtsinhaber etwa Kopierschutzmechanismen ein1337, können z. B. Zitate1338 oder Vervielfältigungen zum privaten Gebrauch und anderen Zwecken nicht mehr angefertigt werden. Ein Selbsthilferecht, das die Schrankenprivilegierten in die Situation versetzen würde, zur Durchsetzung ihrer Interessen technische Maßnahmen zu umgehen, sehen die §§ 95 a ff. UrhG nicht vor. Vor diesem Hintergrund stellt sich in Bezug auf den Schutz technischer Maßnahmen die vorrangige Frage, ob und wenn auf welche Weise das Spannungsfeld zwischen Schranken und dem Schutz technischer Maßnahmen durch gesetzliche Mittel auszugestalten werden ist. Ausgangspunkt der Überlegung muss die ganz grundsätzliche Frage sein, ob man die durch technische Schutzmaßnahmen beeinträchtigten Privilegien des Urheberrechts auch im digitalen Bereich erhalten will. Ohne rechtliche Gebote, die die Rechtsinhaber verpflichten, bei Einsatz technischer Schutzmaßnahmen die Wahrnehmung der Schranken auf irgendeine Weise1339 zu gewährleisten, werden diese in bestimmten Bereichen urheberrechtlich relevanter Nutzung faktisch ausgehebelt1340. Hiermit würde man die Entscheidung über eine 1337 Dies wird heute im Entertainment-Bereich schon weithin genutzt. Bereits seit Mitte der achtziger Jahre werden Videofilme z. B. mit dem analogen Kopierschutzsystem „Macrovision“ versehen. Auch werden mittlerweile viele neu erscheinende Audio-CDs, vor allem von den großen Musikunternehmen, mit digitalen Kopierschutzmechanismen versehen. 1338 Dies gilt zumindest für Zitate, bei denen eine Vervielfältigung des zitierten Werkteils oder Werkes zwingend erforderlich ist. Bei Textzitaten ist dies in aller Regel nicht der Fall, da der jeweilige Ausschnitt abgeschrieben werden kann. Anders jedoch bei Zitaten aus Filmen, von Fotografien oder Musikaufnahmen. Da es weder möglich noch im Sinne des Zitats ist, beispielsweise einen Filmausschnitt nachzudrehen, um ihn als Zitat einzusetzen, ist es hierfür erforderlich, diesen aus dem Film herauszukopieren und die Kopie in das zitierende Werk einzufügen. Ist die Filmdatei jedoch kopiergeschützt, wird dies technisch verhindert. Die §§ 95a ff. UrhG verbieten wiederum, den technischen Schutz zu umgehen. 1339 Denkbar wären verschiedene Alternativen, vgl. Metzger/Kreutzer, MMR 2002, S. 139 ff., die zwischen einer Anspruchs-, einer Selbsthilfe-, einer Pönalisierungs- oder einer Verbandsklagenlösung unterscheiden. Vgl. ausführlich hierzu mit weiteren Anregungen Kreutzer/Jaeger in ihrer Stellungnahme zum Regierungsentwurf für ein „Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft“ vom 04.11.2002 (http://www.ifross.de/ifross_html/art22.pdf), S. 8 ff. 1340 Kritisch daher auch Metzger/Kreutzer, MMR 2002, S. 139 (140); Linnenborn K&R 2001, S. 394 (399 f.). Nach Erwägungsgrund (52) Richtlinie 2001/29/EG „sollten“ die Mitgliedstaaten 305 Ausgestaltung des Interessensausgleichs durch die Schranken des Urheberrechts einer der Interessengruppen selbst, nämlich v. a. der Verwertungsindustrie, überlassen. In der Richtlinie 2001/29/EG wird diese Problematik in Art. 6 behandelt1341. Dessen Abs. 4 UA 1 schreibt zwingend vor, eine Wahrung bestimmter Schrankenvorschriften – sofern diese überhaupt gewährt werden1342 – gesetzlich zu gewährleisten1343. Diese obligatorische Gewährleistung gilt indes nach Art. 6 Abs. 4 UA 1 der Richtlinie weder für die – ebenfalls fakultative – Schranke aus Art. 5 Abs. 2 lit. b) (digitale Vervielfältigung zum privaten Gebrauch) noch für Art. 5 Abs. 3 lit. d) ( Zitatrecht). Einerseits hat man sich also, trotz erbitterten Widerstandes der Verwerter1344, in der Schlussfassung der Richtlinie auf eine – fakultative – Schranke für die Vervielfältigung zu privaten Zwecken sowohl in analoger als auch digitaler Form einigen können1345. Auch ein Zitatrecht kann im Prinzip, wiederum unabhängig von der verwendeten Technik oder den beim Zitieren vorgenommenen Nutzungshandlungen, gewährt werden. Da die Richtlinie den nationalen Gesetzgebern jedoch in Bezug auf die Ausgestaltung des Verhältnisses dieser Schranken und dem Schutz technischer Schutzmaßnahmen einen Umsetzungsspielraum einräumt, ist die Gewähr der Ge- Sorge tragen, dass die Ziele der Schranken – soweit ins nationale Recht umgesetzt – auch erreicht werden können. 1341 Vgl. Richtlinie 2001/29/EG, abgedr. GRUR Int. 2001, S. 745. In Art. 6 Abs. 4: Unterabsatz 1 heißt es: „Werden von Seiten der Rechtsinhaber freiwillige Maßnahmen, einschließlich Vereinbarungen zwischen den Rechtsinhabern und anderen betroffenen Parteien, nicht ergriffen, so treffen die Mitgliedstaaten ungeachtet des Rechtsschutzes nach Absatz 1 geeignete Maßnahmen, um sicherzustellen, dass die Rechtsinhaber dem Begünstigten einer im nationalen Recht gemäß Artikel 5 Absatz 2 Buchstaben a, c, d, oder e oder Absatz 3 Buchstaben a, b oder e vorgesehenen Ausnahme oder Beschränkung die Mittel zur Nutzung der betreffenden Ausnahme oder Beschränkung in dem für die Nutzung der betreffenden Ausnahme oder Beschränkung erforderlichen Maße zur Verfügung stellen, soweit der betreffende Begünstigte rechtmäßig Zugang zu dem geschützten Werk oder Schutzgegenstand hat.“ Unterabsatz 2: „Ein Mitgliedstaat kann derartige Maßnahmen auch in Bezug auf den Begünstigten einer Ausnahme oder Beschränkung gemäß Artikel 5 Absatz 2 Buchstabe b treffen, sofern die Vervielfältigung zum privaten Gebrauch nicht bereits durch die Rechtsinhaber in dem für die Nutzung der betreffenden Ausnahme oder Beschränkung erforderlichen Maße gemäß Artikel 5 Absatz 2 Buchstabe b und Absatz 5 ermöglicht worden ist; der Rechtsinhaber kann dadurch nicht gehindert werden, geeignete Maßnahmen in Bezug auf die Zahl der Vervielfältigungen gemäß diesen Bestimmungen zu ergreifen.“ (...) 1342 Die Umsetzung der Schrankenvorschriften an sich ist fakultativ, vgl. Art. 5 Abs. 2 und 3 RL 2001/29/EG (“die Mitgliedstaaten können...“) und Erwägungsgrund 32. 1343 Durch dieses Privileg geschützt werden lediglich die in Art. 5 Abs. 2 lit. a), b), d) und e) sowie die in Art. 5 Abs. 3 lit. a), b) und e) genannten Schranken. 1344 Zu der Auseinandersetzung vgl. Hoeren, MMR 2000, S. 515 (520); Kröger, CR 2001, S. 316 (320); Linnenborn, K&R 2001, S. 394 (395). Besonders die Musikindustrie hatte sich vehement gegen die digitale Privatkopie ausgesprochen, da diese zu erheblichen Verlusten führe. 1345 Art. 5 Abs. 2 lit. a) und b). 306 meinwohlinteressen – wie sich an der deutschen Umsetzung zeigt – keineswegs vorgegeben. So hat sich der deutsche Gesetzgeber – entgegen aller Kritik1346 – letztlich dafür entschieden, im Spannungsfeld zwischen dem Schutz technischer Maßnahmen und der Schranke des § 53 Abs. 1 UrhG den Vorrang nahezu uneingeschränkt den Verwerterinteressen einzuräumen. In § 95b Abs. 1 UrhG, der in Umsetzung von Art. 6 Abs. 4, 1. UA der RL 2001/29/EG die Durchsetzbarkeit bestimmter Schrankenvorschriften regelt, ist § 53 Abs. 1 UrhG nur in Bezug auf Vervielfältigungen im Wege der Reprografie genannt. Damit kann die digitale Vervielfältigung zu privaten Zwecken bei Einsatz technischer Schutzvorrichtungen, die diese Handlung verhindern sollen, weder vorgenommen noch durchgesetzt werden. Das Gleiche gilt für die – aus Sicht des gesellschaftlichen Diskurses, des wissenschaftlichen und kulturellen Fortschritts und beispielsweise der Kunstfreiheit – elementar wichtige Zitatschranke. Ob der Interessensausgleich, der durch die wichtigen Schrankenbestimmungen hergestellt werden soll, erhalten bleibt, ist mithin nunmehr der alleinigen Entscheidungsbefugnis der Rechtsinhaber unterworfen. Der Gesetzgeber entzieht sich auf diese Weise seiner Verantwortung, die wichtigen Aspekte des urheberrechtlichen Interessensausgleichs selbst zu regeln. Die Folge des nahezu uneingeschränkten Vorrangs des Schutzes technischer Maßnahmen ist, dass die Schranken und sonstigen Grenzen des Urheberrechts ihre durch Art. 14 Absatz 2 GG gebotene gesetzliche Korrektivfunktion vollständig verlieren. Damit nicht genug: Noch weitaus verwerterfreundlicher (nicht aber zwingend urheberfreundlicher) stellen sich die Regelungen zum Schutze technischer Maßnahmen dar, soweit es Werke und sonstige Schutzgegenstände anbelangt, „die der Öffentlichkeit aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung in einer Weise zugänglich gemacht werden, dass sie Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich sind“. Nach Art. 6 Abs. 4 UA 4 der Richtlinie1347 dürfen die nationalen Gesetzgeber die Schranken bezüglich solcher Schutzgegenstände nicht durchsetzungsstark ausgestalten. Was mit diesem Unterabsatz 4 und der hierauf basierenden Vorschrift § 95b Abs. 3 UrhG gemeint ist, ist höchst unklar1348. Der deutsche Gesetzgeber jedenfalls scheint von einem sehr weiten Anwendungsbereich dieser Sondervorschrift auszugehen1349. Die Gesetzesbegründung zum 1. Korb impliziert, dass jedes Werkstück, das ein Nutzer auf dem Online-Wege erlangt (z. B. über einen Online-Händler erworben hat1350), von der Durchsetzungsvorschrift des § 95b 1346 Vgl. z. B. Dreier CR 2000, S. 45 (47); Metzger/Kreutzer, MMR 2001, S. 139 (141). 1347 Umgesetzt in § 95b Abs. 3 UrhG. 1348 Vgl. hierzu Kreutzer, Stellungnahme an das Bundesministerium für Justiz zur Umsetzung von Art. 6 Abs. 4 Unterabsatz 4 der Richtlinie 2001/29/EG (www.ifross.de/ifross_html/art14.pdf). 1349 Vgl. BT-Drcks. 15/38, S. 27. 1350 Die Beschränkung auf solche Werke, „die der Öffentlichkeit aufgrund einer vertraglichen Abmachung zugänglich gemacht werden“, dürfte den Anwendungsbereich von § 95b Abs. 3 307 UrhG ausgenommen ist1351. Ganz gleich also, welche schützenswerten Interessen mit der Nutzung angestrebt werden, stuft das deutsche Urheberrecht die Partikularinteressen der Verwerter als höherrangig ein, soweit es online bereitgestellte Werke anbelangt1352. Die Einschränkung der Durchsetzbarkeit von Schrankenbestimmungen macht auch vor solchen Regelungen, die für die Interessen der Allgemeinheit von besonderer Bedeutung sind und die dem Schutz grundrechtlich geschützter Güter dienen, wie z. B. dem Zitatrecht (§ 51 UrhG) oder der Berichterstattung über Tagesereignisse (§ 50 UrhG) nicht halt1353. Dies ist v. a. angesichts des Umstands, dass immer mehr Werke ausschließlich online verwertet werden, mehr als bedenklich. UrhG kaum einengen. Nahezu jede Online-Nutzungshandlung dürfte auf einer (zumindest konkludenten) vertraglichen Vereinbarung beruhen. 1351 Vgl. Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drcks. 15/38 vom 6.11.2002, S. 65. Hier wird auch unumwunden eingeräumt, dass damit die Zulassung der Schrankennutzung in diesem Bereich im Belieben des jeweiligen Rechtsinhabers steht. Ob diese Lesart zutrifft und ob dies dem Regelungsgedanken der Richtlinie entspricht, ist indes äußerst zweifelhaft (vgl. Kreutzer, Stellungnahme an das Bundesministerium für Justiz zur Umsetzung von Art. 6 Abs. 4 Unterabsatz 4 der Richtlinie 2001/29/EG, S. 10 ff. (www.ifross.de/ifross_html/art14.pdf). Eine plausible Erklärung für eine solche Ungleichbehandlung zwischen dem herkömmlichen Markt mit (materiellen) Vervielfältigungsexemplaren und dem Handel mit immateriellen Werkexemplaren ist nicht ersichtlich. Gerechtfertigt erschiene vor diesem Hintergrund lediglich, nicht das vom Nutzer erlangte Vervielfältigungsstück, sondern nur dasjenige Exemplar von der Durchsetzbarkeit der Schranken auszunehmen, das online angeboten wird. Ansonsten würde der zukunftsträchtige Verkehr von Werkstücken per Online-Distribution gegenüber dem herkömmlichen Verkehr stark benachteiligt werden (Einzelheiten zu dieser Problematik, vgl. Kreutzer, ebd.). 1352 Wie auch alle anderen Schranken kann in diesem Bereich der § 45 UrhG (die Schranke zu Gunsten der Rechtspflege und der öffentlichen Sicherheit) nicht durchgesetzt werden. Kritisch insofern auch Dreier/Schulze-Dreier, § 95b, Rdnr. 17. 1353 Vgl. zur Kritik etwa Hilty, GRUR Int. 2006, 179 (180 ff.); Kreutzer, Geistiges Eigentum, S. 43 ff. oder Dreier/Schulze-Dreier, § 95b, Rdnr. 17, die darauf hinweisen, dass im Spannungsfeld mit den Individualinteressen der Rechtsinhaber an einem wirksamen technischen Schutz selbst diejenigen Schrankenbestimmungen unberücksichtigt bleiben, die „immerhin in Abwägung von Eigentumsinteressen mit Interessen der Allgemeinheit“ festgelegt wurden und sogar in denjenigen Bereichen, wo die Schranken öffentliche Zugangsinteressen schützen, „die ihrerseits unter dem Schutz verfassungsrechtlich geschützter Grundrechte stehen“. Dass auf diese Weise die Realisierung der durch die Schranken an sich gewährleisteten Allgemeininteressen gegenüber den Individualinteressen des Urhebers gänzlich unberücksichtigt bleiben, erscheint verfassungsrechtlich nicht unbedenklich. Vor diesem Hintergrund scheint die Tatsache, dass dem deutschen Gesetzgeber bei der Abfassung des § 95b Abs. 3 UrhG kaum ein Umsetzungsspielraum verblieb, von geringer Bedeutung. Immerhin war Deutschland bei der Formulierung der Richtlinie als Mitgliedsstaat nicht unwesentlich beteiligt. Jedenfalls werden sich die Gerichte bei einer Kollision mit anderen grundrechtlich geschützten Gütern um eine verfassungskonforme, im Zweifel restriktive, Auslegung des § 95b Abs. 3 UrhG bemühen müssen (wie oben angeregt, vgl. Fn. 1349). 308 e) Fazit Die genannten Beispiele zeigen eine deutliche Tendenz, die Zurückdrängung der Schranken auch mit gesetzgeberischen Mitteln voranzutreiben. Deren Bedeutung als Mittel zum Ausgleich der durch das Urheberrecht betroffenen Interessen wird zukünftig erheblich abnehmen1354. Denn durch den sui-generis-Schutz für technische Maßnahmen läuft – soweit solche eingesetzt werden – der Schutz der allgemeinen Interessen, den die Schrankenbestimmungen gewährleisten sollen, faktisch ins Leere1355. Alternative Instrumente, die diese Korrektivfunktion einnehmen könnten, sind weder ersichtlich noch scheinbar vom Gesetzgeber gewollt. Vielmehr drängen die politischen Entscheider auf nationaler, europäischer und internationaler Ebene auf eine zunehmende Expansion des Urheberrechtsschutzes. Diese Entwicklung ist vor dem Hintergrund der Ausgleichsfunktion des Urheberrechts bedenklich. Vor allem aufgrund der zunehmenden Bedeutung des Urheberrechtsschutzes als Steuerungsmittel zu technisch vermittelten Inhalten im Zeitalter der Digitaltechnologie scheint eine stetige Ausweitung des Schutzrechts zu Lasten eines freien Zugangs zu und Umgangs mit Informationen nicht angemessen. Es muss sehr bezweifelt werden, ob eine solche Vorgehensweise mit den Anforderungen, die an eine Informationsgesellschaft zu stellen sind, konform gehen kann. Die Entwicklung des Urheberrechts scheint vielmehr allzu sehr von partikularen Interessen dominiert. Im Übrigen stehen auch nicht die Belange des Urhebers als dem zentralen Schutzsubjekt des geltenden Urheberrechts im Mittelpunkt. Besonders im Bereich des Schutzes technischer Maßnahmen ist die rechtspolitische Einflussnahme klar von industriellen Interessen geprägt. Dieses Instrument wird zumeist weniger dem Urheber als allein der Verwertungsindustrie dienlich sein1356. Die Möglichkeit, durch Einsatz solcher Systeme die Einzelnutzung zu erfassen und abrechnen zu können, dürfte aufgrund des hiermit verbundenen zeitlichen und finanziellen Aufwandes nur wenigen Rechtsinhabern zugänglich sein. Der sich selbst vermarktende Urheber (womöglich außerhalb des gewerblichen Bereichs) hingegen kann hiervon kaum profitieren. Abgesehen davon haben Urheber regelmäßig gar kein Interesse 1354 Dies gilt umso mehr/stärker [# prüfen] angesichts des Umstands, dass digitale Werke in aller Regel mit Lizenzbestimmungen vertrieben werden (wie es auch bei Computerprogrammen üblich ist), über die die Anbieter versuchen, gesetzliche Nutzungsfreiheiten abzubedingen. Je nachdem, wie weit gehend dem durch gesetzliche Regelungen (z. B. über die AGBrechtlichen Bestimmungen des BGB) Grenzen gesetzt sind oder werden, wird auch diese Praxis erwartungsgemäß zu einer zunehmenden Erosion des urheberrechtlichen Interessensausgleichs führen. Vgl. zu diesem Themenkomplex Guibault, passim; Kreutzer, Verbraucherschutz, passim und oben, Fn. 1238. 1355 So auch Hilty, GRUR Int. 2006, 179 (180). 1356 So auch Hilty, ZUM 2003, S. 983 (1001). 309 daran, die Wahrnehmbarkeit ihrer Werke durch technische Sperren und rechtliche Restriktionen künstlich zu verknappen und zu behindern. In den Fällen, in denen ein Verwerter die Rechte am Werk wahrnimmt, kann der Schutz technischer Maßnahmen dem Urheber zu weiteren Nachteilen gereichen. So sieht § 54a Abs. 1 Satz 2 UrhG vor, dass der Einsatz von technischen Maßnahmen auf geschützte Werke bei der Bemessung der Pauschalvergütungen zu berücksichtigen ist. Um ungerechtfertigte Doppelvergütungen1357 zu vermeiden, müssen zukünftig Werkexemplare, die aufgrund eines Kopierschutzmechanismus’ nicht mehr vervielfältigt werden können, von dem System der Pauschalvergütung ausgeschlossen und die Vergütungen entsprechend angepasst werden1358. Der verstärkte Vertrieb technisch geschützter Werkexemplare führt damit zu einer Verringerung der Pauschalvergütungen. Dies geht in erster Linie zu Lasten der Urheber. Denn während die Pauschalvergütungen von den Verwertungsgesellschaften direkt an die Urheber ausgeschüttet werden und die Beteiligungsansprüche gem. § 63a UrhG unabdingbar sind, fließen individuelle, per DRM kontrollierte und ggf. abgerechnete Nutzungsentgelte allein dem Verwerter zu. Eine Beteiligung des Urhebers ist damit vom Wohlwollen des Verwerters, also desjenigen abhängig, „der versuchen wird, den Kreativen mit so wenig Entschädigung abzuspeisen wie möglich“1359. Auch vor diesem Hintergrund scheint es zwingend notwendig, den urheberrechtlichen Interessensausgleich neu auszutarieren. Hierbei sollte auch die konzeptionelle Frage gestellt werden, ob nicht auch das im Urheberrechtsgesetz gewählte Regelungsmodell von Schutzrecht und Schranken und die hierhinter stehenden Wertungen einer grundlegenden Überprüfung zu unterziehen sind1360. f) Die Abschaffung des Erschöpfungsgrundsatzes bei unkörperlichen Werkstücken Nach heute ganz h. M. findet das Verbreitungsrecht gem. § 17 Abs. 1 UrhG auf die unkörperliche Online-Übertragung von immateriellen Werkstücken keine Anwendung1361. Es stellt sich damit die Frage, ob der die Verkehrsfähigkeit von Werkex- 1357 Zum Begriff vgl. Kreutzer, ZUM 2003, S. 1041 (1044). 1358 Siehe die Begründung des neu gefassten § 54a Abs. 1 UrhG im Regierungsentwurf zum 2. Korb, BT-Drcks. 16/1828, S. 29. Dies war bereits seit In-Kraft-Treten des Ersten Gesetzes zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft geregelt, vgl. den § 13 Abs. 4 UrhWG a. F. Vgl. zu den Empfehlungen vor der ersten Gesetzesänderung Kreutzer, ZUM 2003, S. 1041 (1044) und Peukert, ZUM 2003, S. 1050 (1054). 1359 So Hilty, ZUM 2003, S. 983 (1001). 1360 Hierfür spricht sich auch Kröger, MMR 2002, S. 18 (20 und 21) aus; ders. Dissertation, S. 224. Siehe hierzu unten, Teil 4, Kapitel 3, Punkt II.E). 1361 Dreier in Informationsgesellschaft, S. 128 f.; ders. in Becker/Dreier, S. 123 (138 f.); Waldenberger, ZUM 1997, S. 177/178; Becker, ZUM 1995, S. 231 (244); ders. in Becker/Dreier, S. 310 emplaren ermöglichende Erschöpfungsgrundsatz aus § 17 Abs. 2 UrhG1362 auch bei elektronisch vermittelten, immateriellen Werkstücken (in Form von digitalen Dateien) greifen sollte. Dies ist in der Rechtsliteratur äußerst umstritten1363 und heute allerdings höchstrichterlich nicht geklärt. Hiergegen spricht erheblich die Formulierung des Erwägungsgrundes 29 der Richtlinie 2001/29/EG1364. Es heißt hier: „Die Frage der Erschöpfung stellt sich weder bei Dienstleistungen allgemein noch bei Online- Diensten im Besonderen. Dies gilt auch für materielle Vervielfältigungsstücke eines Werks oder eines sonstigen Schutzgegenstands, die durch den Nutzer eines solchen Dienstes mit Zustimmung des Rechtsinhabers hergestellt worden sind. Dasselbe gilt daher auch für die Vermietung oder den Verleih des Originals oder von Vervielfältigungsstücken eines Werks oder eines sonstigen Schutzgegenstands, bei denen es sich dem Wesen nach um Dienstleistungen handelt. Anders als bei CD-ROM oder CD-I, wo das geistige Eigentum in einem materiellen Träger, d.h. einem Gegenstand, verkörpert ist, ist jede Bereitstellung eines Online-Dienstes im Grunde eine Handlung, die zustimmungsbedürftig ist, wenn das Urheberrecht oder ein verwandtes Schutzrecht dies vorsieht.“ Diese Wertung hat in Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie ihren Niederschlag gefunden. Die Intention des Richtliniengebers wird hieraus sehr deutlich. Immaterielle Werkexemplare sollen keiner Erschöpfung unterliegen und zwar auch dann nicht, wenn ein Konsument sich eine Datei heruntergeladen und danach auf einen Datenträger überspielt hat1365. Dies hätte zur Folge, dass ein „Zweitveräußerungsmarkt“ mit solchen 45 (63); Rehbinder ZUM 1996, S. 348 (354); Loewenheim/Koch, Online-Recht, S. 300; Hoeren, CR 1996, S. 517 (518); Ernst, GRUR 1997, S. 592 (593); Kreutzer, Entwicklung des Urheberrechts, S. 37; Koehler, S. 35. 1362 Der Erschöpfungsgrundsatz bewirkt, dass dem Urheber an einem Werkexemplar kein dingliches Verbreitungsrecht mehr zusteht, wenn dies einmal mit seiner Zustimmung in den Verkehr gebracht wurde, vgl. Schricker/Loewenheim, § 17, Rdnr. 35 ff.; Möhring/Nicolini- Kroitzsch, 2. Auflage, § 17, Rdnr. 38 ff.; Wandtke/Bullinger-Heerma, § 17, Rdnr. 13 ff. Damit wird bei körperlichen Werkstücken erreicht, dass diese nach In-Verkehr-Bringen frei von den urheberrechtlichen Beschränkungen zirkulieren können. 1363 Vgl. ausführlich zu dieser Problematik und zum Meinungsstand Kreutzer, Verbraucherschutz, S. 78 ff. 1364 Siehe hierzu zunächst den Erwägungsgrund 28 zur Richtlinie 2001/29/EG: „Der unter diese Richtlinie fallende Urheberrechtsschutz schließt auch das ausschließliche Recht ein, die Verbreitung eines in einem Gegenstand verkörperten Werks zu kontrollieren. Mit dem Erstverkauf des Originals oder dem Erstverkauf von Vervielfältigungsstücken des Originals in der Gemeinschaft durch den Rechtsinhaber oder mit dessen Zustimmung erschöpft sich das Recht, den Wiederverkauf dieses Gegenstands innerhalb der Gemeinschaft zu kontrollieren.“ Auch in der Datenbank-Richtlinie 96/9/EG wurde die Frage nach der Anwendbarkeit des Erschöpfungsgrundsatzes auf online-vermittelte Werkexemplare angesprochen und verneint, vgl. Erwägungsgrund 33. 1365 Letzteres ist in der deutschen Literatur umstritten. Z. T. wird – mit unterschiedlicher Begründung – vertreten, dass der Erschöpfungsgrundsatz auch in solchen Fällen angewendet werden könne, vgl. etwa Hoeren, MMR 2000, S. 515 (517); Koch, GRUR 1997, S. 417 (425 ff.); 311 Gütern lizenzpflichtig wäre. Ein Handel mit „gebrauchten“ Dateien (z. B. über e- Bay) oder mit selbst gebrannten CDs, die urheberrechtlich geschütztes – jedoch rechtmäßig erworbenes – Material enthalten, wäre damit ausgeschlossen. Wie sich solche Beschränkungen des Erschöpfungsgrundsatzes auswirken können, zeigt sich derzeit an den gerichtlichen Auseinandersetzungen um „Gebrauchtsoftware“. Software wird heute zunehmend in Form unkörperlicher Werkexemplare gehandelt. V. a. gewerbliche Großabnehmer erhalten hierbei häufig gar kein körperliches Vervielfältigungsstück (wie eine CD-ROM) mehr, sondern erstellen sich die notwendigen Vervielfältigungsstücke, indem sie vom Anbieter online bereitgestellte Dateien herunterladen und sodann selbst kopieren. Alternativ überlassen die Hersteller den Erwerbern mitunter eine einzige „Masterkopie“, die Letzterer dann in der benötigten Anzahl vervielfältigt. Gehandelt wird auf diesem Markt daher zunehmend nicht mehr mit Sachen (körperlichen Werkträgern), sondern mit Lizenzen (Nutzungsrechten). Ein Unternehmen beispielsweise, das auf die o. g. Art und Weise Software für eine Vielzahl von Nutzern erwirbt, schließt mit dem Anbieter sog. Volumenlizenzen ab. Aus diesen ergibt sich im Einzelnen, wie viele Programmkopien eingesetzt, auf Rechnern installiert werden dürfen usw. Für die wirtschaftlichen Erwägungen, die auf diesem Markt von Anbietern und Abnehmern getroffen werden, spielt die Frage, ob die Software auf körperlichen Werkträgern vorliegt oder in Form unkörperlicher Dateien, an denen Lizenzen erworben werden, keine Rolle. Die zunehmende Substitution des „dinglichen“ Handels mit Softwarekopien dient v. a. der Praktikabilität und Kosteneffizienz. Gleichsam ist die Art der Verkörperung aus Sicht des Weiterveräußerungsinteresses des Erwerbers ohne Belang. Heutzutage bestehen sehr häufig große Bestandteile der Unternehmenswerte aus Software. Wie bei anderen Wertgegenständen hat der Erwerber ein Interesse daran, beliebig hierüber verfügen zu können, was es einschließt, diese Linnenborn, K&R 2001, S. 394 (395); Dreier, ZUM 2002, S. 28 (32); ders. in Dreier/Schulze, § 19a, Rdnr. 11; Spindler, GRUR 2002, 105 (110); Knies, GRUR Int. 2002, S. 314 ff.; Berger, GRUR 2002, S. 198 (199). Dies wird zumeist damit begründet, dass es keinen Unterschied machen könne, ob ein materielles Werkexemplar vom Rechtsinhaber verschickt wurde oder er dieses dem Nutzer in immaterieller Form zugänglich gemacht und dieser das Werkstück selbst angefertigt hat. So sehr dies rechtspolitisch zu befürworten wäre, ist es fraglich, ob diese Argumentation angesichts der klar entgegenstehenden Intention der Urheberrechtsrichtlinie 2001/29/EG einer richtlinienkonformen Auslegung von § 17 Abs. 2 UrhG standhalten könnte. Dies verneint Jaeger in: Hilty/Peukert (Hrsg.), S. 47 (51 ff.), der sich für eine interessengerechte Lösung de lege ferenda ausspricht (ebd., S. 55 ff.) und der darauf hinweist, dass bei Computerprogrammen eine analoge Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes möglich erscheine, da sich die InfoSoc-Richtlinie nicht auf Computerprogramme bezieht (ebd. S. 58 f.). 312 bei Bedarf auch weiterveräußern zu dürfen. Die rechtliche Zulässigkeit solcher Transaktionen kann von großer wirtschaftlicher Bedeutung sein1366. Dieses Geschäftsfeld wurde mittlerweile von Unternehmen entdeckt, die sich darauf spezialisiert haben, Nutzungslizenzen an Software aufzukaufen und weiterzuverkaufen. Hierbei werden große Lizenzpakete häufig aufgespaltet und in kleineren Einheiten veräußert1367. Mittlerweile haben sich LG und OLG München sowie LG und OLG Hamburg mit – unterschiedlichen – Fragestellungen der „Gebrauchtsoftware“ befasst1368. Die Münchner Gerichte sind dabei einheitlich davon ausgegangen, dass der Erschöpfungsgrundsatz auf derartige Fälle nicht analog anwendbar sei, dass die in den jeweiligen Lizenzbestimmungen enthaltenen Übertragungsverbote für die Lizenzen wirksam seien1369 und dass – m. a. W. – der Gebrauchthandel mit Software-Lizenzen nach deutschem Urheberrecht untersagt sei1370. Bislang hat nur das Hamburger Landgericht eine andere Auffassung vertreten und argumentiert, dass der Erschöpfungsgrundsatz angesichts der mit dem körperlichen Vertrieb von Computerprogrammen gleich gelagerten Interessen analog angewendet werden müsse1371. Das Hanseatische Oberlandesgericht hat diese urheberrechtlichen Erwägungen des Landgerichts weder geteilt noch verworfen1372. Nach der derzeit höchstinstanzlichen 1366 Man stelle sich beispielsweise den (keineswegs fern liegenden) Fall vor, dass ein Großkonzern wie Siemens zwanzigtausend Nutzungslizenzen für eine bestimmte Anwendung im Wert von mehreren Millionen Euro erwirbt, dann Arbeitsplätze abbaut oder auf ein anderes System umstellt und entsprechend alle oder einen Teil der Lizenzen weiterveräußern will. 1367 Vgl. weiterführend zur Thematik Grützmacher, ZUM 2006, S. 302 ff.; Stögmüller in Bünchner/Dreier (Hrsg.), S. 127 ff. jeweils m. w. Nachw. 1368 Vgl. LG München MMR 2006, 175 ff. und OLG München, MMR 2006, 748 ff., m. Anm. Stögmüller (Verfügungsverfahren in Sachen Oracle gegen UsedSoft); LG München, MMR 2007, 328 ff. und OLG München, Urteil vom 03.07.2008, Az. 6 U 2759/07, S. 7 (Hauptsacheverfahren) sowie LG München, MMR 2008, 563 ff. Vgl. zudem LG Hamburg, MMR 2006, 827 ff. m. Anm. Heydn/Schmidl und OLG Hamburg, MMR 2007, 317 ff. m. Anm. Hüsch/Meuser. 1369 Das OLG München weist in seiner Entscheidung UsedSoft II (ebd., S. 7) zudem darauf hin, dass sich die – ohne weitere Zustimmung bestehende – Unübertragbarkeit der Nutzungsrechte bereits aus § 34 Abs. 1 UrhG ergebe. 1370 Das OLG München schmetterte die Berufungen der beklagten Firma UsedSoft mit äußerst knappen, dogmatischen Begründungen geradezu ab. Es ging in der Berufungsentscheidung sogar so weit, den Antrag auf Zulassung zur Revision abzulehnen. „Die Rechtslage ist klar und eindeutig und bedarf weder einer Bestätigung durch den BGH noch den Europäischen Gerichtshof.“ Angesichts der erheblichen Rechtsunsicherheit, der wirtschaftlichen Bedeutung und der sehr kontroversen Debatte in der Rechtsliteratur kann hiervon freilich keine Rede sein. Es ist m. E. mit Sicherheit zu erwarten, dass der BGH früher oder später hierüber entscheiden wird. 1371 LG Hamburg, MMR 2006, 827 (828 f.). 1372 In dem von den Hamburger Gerichten zu entscheidenden Fall (geklagt hatte ein Microsoft- Reseller gegen UsedSoft) war allein die Werbung von UsedSoft streitgegenständlich, genauer 313 Entscheidung ist der Erschöpfungsgrundsatz als Ausgleichsinstrument zwischen den Interessen der Rechtsinhaber, der Allgemeinheit (an der Verkehrsfähigkeit von Werkexemplaren) und der Erwerber daher auf unkörperliche, online veräußerte Vervielfältigungsstücke nicht anwendbar. Dies entspricht – sofern keine Korrekturen auf Wertungsebene in Form von Analogien o. Ä. vorgenommen werden – auch den geltenden Regelungen des deutschen Urheberrechtsgesetzes. Eine Norm, die den Verkehr mit immateriellen Werkstücken nach deren ersten In-Verkehr-Bringen über Online-Technologien freistellen würde, findet sich hierin nicht, da das Verbreitungsrecht auf diesen Erstvertrieb keine Anwendung findet1373. Die gilt gleichermaßen für den Erschöpfungsgrundsatz, der für eine „Erstverbreitung“ im Wege der öffentlichen Zugänglichmachung nicht gilt1374. Es stellt sich daher die Frage, ob die Entscheidung, den Erschöpfungsgrundsatz nicht in Bezug auf unkörperliche Werkexemplare fortzuschreiben, aus sachlichen Gründen gerechtfertigt ist. Dies ist angesichts der elementaren Bedeutung dieses urheberrechtlichen Grundsatzes1375 für die Interessen von Allgemeinheit und Erwerbern sehr fraglich. Dies gilt umso mehr angesichts der erwartungsgemäß zunehmenden Substituierung des Handels mit körperlichen durch den Handel mit unkörperlichen Werkexemplaren1376. Zweifel an einer sachlichen Rechtfertigung drängen sich zudem angesichts der Tatsache auf, dass eine solche weder dem Text der Richtlinie noch den Erwägungsgründen nicht zu entnehmen ist. Der europäische Gesetzgeber scheint davon auszugehen, dass die Online- Distribution von Werkexemplaren der Erbringung einer vorübergehenden Dienstleidie Frage, ob die Werbung für den Verkauf von Gebrauchtsoftware, angesichts der rechtlichen Unsicherheiten über die Zulässigkeit solcher Übertragungen, wettbewerbswidrig sei. Anders als das LG Hamburg, das sich im Zuge der wettbewerbsrechtlichen Prüfung inzident mit den urheberrechtlichen Fragen auseinandergesetzt hat, wies das OLG die Klage bereits aufgrund der wettbewerbsrechtlichen Vorschriften ab. 1373 Nachweise s. o., Fn. 1361. 1374 Dreier/Schulze-Schulze, § 17, Rdnr. 30. 1375 Nach h. M. in Literatur und Rechtsprechung stellt der Erschöpfungsgrundsatz eines der wesentlichen urheberrechtlichen Leitbilder dar, was etwa dazu führt, dass pauschale Einschränkungen des Erschöpfungsgrundsatzes in AGB gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB als unwirksam angesehen werden. Siehe hierzu OLG Frankfurt/Main, NJW-RR 1997, S. 494; OLG Bremen WRP 1997, 573/575 f. = CR 1997, S. 609 (611); Lehmann NJW 1993, S. 1822 (1825); Wandtke/Bullinger-Grützmacher, § 69c, Rn. 38 m. w. Nachw. Eingehend hierzu, vgl. Kreutzer, Verbraucherschutz, S. 37 ff. 1376 Auch die EU-Kommission ging von jeher davon aus, dass es zu einer solchen Veränderung des Werkvertriebs kommen würde, vgl. bereits das Grünbuch „Urheberrecht und verwandte Schutzrechte in der Informationsgesellschaft“, KOM (95) 382 endg., S. 58. Um so die wichtige Bedeutung des Erschöpfungsgrundsatzes bei einer solchen Entwicklung zu erhalten, sprachen sich auch frühere Stimmen in der Rechtsliteratur dafür aus, das Verbreitungsrecht auf die Online-Übertragung von Werkexemplaren anzuwenden, vgl. hierzu Becker, ZUM 1995, S. 245; Schwarz, Markenartikel 1996, S. 215 (217) und Koch, GRUR 1997, S. 426. 314 tung näher steht als einem Veräußerungstatbestand. Diese Annahme geht indes fehl. Tatsächlich handelt es sich bei dem (eigentumsrechtlich relevanten) Verkehr mit immateriellen Werkexemplaren nicht um eine Dienstleistung, sondern um einen Erwerbstatbestand. Lädt sich der Nutzer bei einem kommerziellen Online-Angebot gegen Zahlung eines Entgelts ein Werkexemplar, beispielsweise eine Datei mit einem aktuellen Musikstück, herunter, entspricht dieser Vorgang aus Sicht der Interessen der Vertragspartner einem CD-Kauf. Der Nutzer begehrt, das Recht und v. a. die Möglichkeit1377 zu erwerben, das Werk dauerhaft zu nutzen und damit wie ein Eigentümer zu verfahren, etwa es beliebig weiterzuveräußern. Für die Einräumung dieser Herrschaftsmacht erhält der Rechtsinhaber ein Entgelt. Ein solcher Vorgang entspricht weniger dem Tatbestand einer (vorübergehenden) öffentlichen Verfügbarmachung oder einer Vermietung1378 als einem Sachkauf. Dies gilt auch für die Weiterveräußerungstatbestände. Denkbar sind diese zum einen in der Form, dass der Nutzer das bei ihm durch den Download auf der Festplatte entstehende Werkstück weiterveräußert, ohne es vorher noch einmal zu vervielfältigen1379. Zum anderen ist denkbar, dass der Abnehmer die von ihm erworbene Datei mit dem geschützten Inhalt auf einem externen Datenträger speichern (z. B. auf eine CD brennen) und diesen sodann weiterveräußern will1380. Auch diesbezüglich sind die Interessen des Nutzers an einer freien Verfügbarkeit über sein Eigentum nicht anders gelagert, als in den Fällen, in denen er einen vom Hersteller gefertigten Ton-, Daten- und/oder Bildträger weiterveräußert. 1377 Ob es sich bei einem solchen Vertrag wirklich um den Erwerb urheberrechtlicher Nutzungsrechte – also um einen Lizenzvertrag – handelt, ist zweifelhaft. Der Genuss des Werkes ist nicht zustimmungspflichtig, da er nicht Bestandteil der urheberrechtlichen Ausschließlichkeitsbefugnisse ist. Zustimmungsbedürftige Handlungen, etwa Vervielfältigungen oder Verbreitungen nimmt der Verbraucher bei der bestimmungsgemäßen Benutzung des Werkträgers (also z. B. Anhören der Musik von einer CD) nicht vor. Dies ist anders zu beurteilen, wenn durch den Abspielvorgang – im Allgemeinen ephemere – Vervielfältigungen entstünden (etwa im RAM), soweit diese nach dem neuen § 44a UrhG zulässig wären. Generell dürften alle zum Genuss eines erworbenen Werkstückes notwendigen flüchtigen Vervielfältigungen in den Anwendungsbereich dieser Schranke fallen. 1378 Vgl. beispielsweise die Definition des Vermietrechts in § 17 Abs. 3 UrhG. 1379 Hierzu kommt es v. a. dann, wenn ein Nutzer seine Festplatte oder seinen ganzen PC mit den darauf befindlichen Daten weiterverkaufen will. 1380 Ob dies zulässig ist, hängt zunächst nicht von der Frage der Erschöpfung, sondern von der Ausgestaltung der Nutzungsbedingungen des Online-Anbieters der Datei hinsichtlich der Vervielfältigungsrechte ab. Handelt es sich nämlich bei dieser weiteren Vervielfältigung um eine Privatkopie, dürfte diese nach § 53 Abs. 6 UrhG ohnehin nicht weiterveräußert werden, ohne dass es auf den Erschöpfungsgrundsatz ankäme. Gestattet der Anbieter jedoch das Brennen auf eine CD, fertigt der Nutzer die weitere Vervielfältigung aufgrund eines einfachen Nutzungsrechts an und nicht aufgrund der gesetzlichen Lizenz aus § 53 Abs. 1 UrhG. § 53 Abs. 6 UrhG findet dann keine Anwendung. So auch Jaeger in: Hilty/Peukert (Hrsg.), S. 47 (57), der zudem darauf hinweist, dass die Anbieter von Musikdateien die weitere Vervielfältigung zu eigenen Zwecken z. T. gestatten (ebd., S. 49). 315 Vor diesem Hintergrund drängt sich der Verdacht auf – will man nicht gleich eine einseitig geprägte Berücksichtigung der Verwerterinteressen unterstellen -, dass der Richtliniengeber bei Abfassung des Erwägungsgrundes Nr. 29 der RL 2001/29/EG andere Konstellationen vor Augen hatte. So ist die Interessenlage dann anders zu beurteilen, wenn der Anbieter ein Werkexemplar online nur zum einmaligen Genuss zugänglich macht, ohne dass der Nutzer die Herrschaft über ein Werkexemplar erlangt (z. B. in Form eines Streams). Hierüber könnte ein Dienst- oder ein Mietvertrag geschlossen werden, da die dauerhafte Verschaffung nicht geschuldet ist. Ein solches Online-Angebot kann fraglos nicht zur Erschöpfung eines Verwertungsrechts (in diesem Fall des Rechts auf öffentliche Zugänglichmachung oder des Senderechts) an dem online angebotenen Werkexemplar führen, da ansonsten der Rechtsinhaber die Werkherrschaft verlieren würde, ohne dass er das Werkstück durch Veräußerung in Verkehr gebracht hat1381. Dies erscheint auch interessengerecht, da das Entgelt im Zweifel nicht entsprechend bemessen sein wird und der Verkehrsschutz dies nicht erfordern würde1382. Gegen die Annahme, dass der Richtliniengeber allein solche Sachverhalte regeln wollte, spricht allerdings elementar Satz 2 des Erwägungsgrundes Nr. 29 der Richtlinie („Dies gilt auch...“). Hieran wird deutlich, dass der weitere Vertrieb von materiellen Trägern immer dann der Zustimmung des Rechtsinhabers unterstellt werden soll, wenn dieser das materielle Werkexemplar nicht selbst hergestellt hat1383. Jedenfalls bei kaufähnlichen Konstellationen im Verkehr mit immateriellen Werkexemplaren vermag die kategorische Ablehnung einer Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes nicht einzuleuchten1384. Die Interessenlage scheint hier gegenüber dem herkömmlichen Verkehr mit urheberrechtlich geschützten Werken identisch1385. Während der Rechtsinhaber auch nach In-Verkehr-Bringen eines Werkexemplars u. U. noch ein Interesse daran haben kann, die Weiterverbreitung zu kontrollieren (etwa um bestimmte Vertriebs- oder Preisbindungssysteme durchsetzen zu können), hat die Allgemeinheit ein Interesse an der Verkehrsfähigkeit auf dem Markt befindlicher Güter1386. An der Schutzwürdigkeit dieses Interesses an Verkehrsfähigkeit und Verfügungsmacht auf Nutzerseite ändert sich durch die im 1381 Dies ist allgemein anerkannt. Eine nur vorübergehende Überlassung bewirkt gerade nicht die Erschöpfung des Verbreitungsrechts, vgl. BGH GRUR 2001, S. 1037 (1037) – Kauf auf Probe. 1382 So auch Jaeger in: Hilty/Peukert (Hrsg.), S. 47 (52). 1383 Gleicher Ansicht Jaeger in: Hilty/Peukert (Hrsg.), S. 47 (52 ff.). 1384 So auch die in Fn. 1365 genannten Stimmen. 1385 So auch Dreier/Schulze-Dreier, § 69c, Rdnr. 24. Hierbei ist davon auszugehen, dass Erschöpfung stets nur an einem bestimmten Werkexemplar und nach dessen Veräußerung eintreten kann. Der ursprüngliche Erwerber behält also nichts zurück, sondern begibt sich der Sachherrschaft an seinem Werkstück – sei es eine Datei, eine CD oder eine Festplatte – zu Gunsten des Empfängers dauerhaft und vollständig. 1386 Vgl. Koehler, S. 54. 316 Rahmen des Erwerbstatbestands gewählte Vermittlungsform des Werkexemplars nichts1387. Das etwaig entgegenstehende Anliegen des Rechtsinhabers, Weiterveräu- ßerung oder Preisgestaltung von einmal in Verkehr gebrachten Werkexemplaren zu steuern und zu kontrollieren, wurde durch das Urheberrecht bisher nicht als schutzwürdig angesehen. An der Existenz des Erschöpfungsgrundsatzes zeigt sich jedenfalls, dass das Verkehrsinteresse an einem freien Warenverkehr als höherwertig eingeschätzt wird1388. Warum diese Bewertung in Bezug auf immaterielle Güter anders ausfallen soll, erschließt sich nicht. Auch aus dem urheberrechtlich geschützten Interesse an einer angemessenen Vergütung an der Nutzung seines Werkes ergibt sich keine Rechtfertigung für eine derartige Erweiterung der Verwertungsrechte. Ebenso wie bei der herkömmlichen Werkvermittlung hat der Rechtsinhaber bei der Erstveräußerung von immateriellen Werkexemplaren die Möglichkeit, seine Vergütung so zu bemessen, dass sein Interesse an wirtschaftlicher Beteiligung an weiteren Verbreitungshandlungen hierdurch abgedeckt wird1389. Schließlich verbleibt zur wirtschaftlichen Wertschöpfung bei der Auswertung auch das – sich nicht erschöpfende – Vervielfältigungsrecht, das die Partizipation an den wesentlichen, wirtschaftlich relevanten, digitalen Verwertungshandlungen sichert. Angesichts des Vorstehenden mangelt die Ungleichbehandlung von materiellem und immateriellem Verkehr mit geschützten Werken an einer nachvollziehbaren Begründung. Vor diesem Hintergrund drängt sich der Verdacht auf, dass der kategorische und nicht weiter erläuterte Ausschluss des Erschöpfungsgrundsatz auf unkörperliche Werkexemplare durch den o. g. Erwägungsgrund der Richtlinie 2001/29/EG allein oder vorrangig darauf zurückzuführen ist, dass sich der Richtliniengeber unreflektiert Forderungen der Urheberrechtsindustrie zu eigen gemacht hat. Es liegt auf der Hand, dass die Verwerter ein Interesse daran haben, den Sekundärmarkt mit der Wiederveräußerung von Werkexemplaren zu kontrollieren1390. Dass dieses Interesse jedoch – entgegen der bislang in Bezug auf körperliche Werkexemplare geltenden Wertungen – auch schutzwürdig sein soll, entbehrt einer nachvollziehbaren Begründung. Auch insofern ist vielmehr eine erhebliche, in der Sache bedenkliche Verschiebung des urheberrechtlichen Interessensausgleichs zulasten der Interessen der Allgemeinheit zu verzeichnen. 1387 Gleicher Ansicht Koehler, S. 60 und 72. 1388 Gleicher Ansicht, Koehler, S. 66. 1389 Koehler, S. 59. 1390 Dies meint auch Jaeger in: Hilty/Peukert (Hrsg.), S. 47 (60). 317 V) Zwischenergebnis Das Urheberrecht wandelt sich. Die digitalen Werkformen, allen voran die Computerprogramme, unterscheiden sich von klassischen Schutzformen wesentlich. Erstmals wurde hier vom Erfordernis der ästhetischen Wirkung im Sinne eines Ansprechens menschlicher Sinne als Schutzvoraussetzung abgegangen. Damit erstreckt sich der Schutzbereich des Urheberrechts nunmehr auf Werkarten, die per se den unpersönlichen, rein technisch-funktional orientierten Erzeugnissen zuzuordnen sind. Bei diesen Werken geht es nicht mehr um schöpferische Tätigkeit, sondern um Neuheit, technisch-funktionale Verbesserung und Innovation1391. Diese Expansion des Schutzbereichs wird von einer Expansion des Schutzumfangs begleitet. Neue Schutzformen, wie das sui-generis-Recht des Datenbankherstellers oder das Schutzrecht für technische Maßnahmen, erweitern die Monopolposition der Rechtsinhaber erheblich. Sogar der Zugang und der bloße Genuss von Werken werden somit unter bestimmten Umständen dem Verbotsrecht unterstellt. Gleichzeitig werden die Beschränkungen der Rechte stetig zurückgedrängt. Die Bedeutung eines solchen urheberrechtlichen Funktionswandels hin zu einem Universalschutzrecht für Informationen und Investitionen ist angesichts der Tatsache, dass der Übergang in eine Informationsgesellschaft mit einer Verschiebung der industriellen Produktion von vorwiegend körperlichen zu unkörperlichen Produkten und Dienstleistungen einhergeht1392, nicht zu unterschätzen1393. Die hiermit verbundenen Bedenken erscheinen angesichts der sozialen Auswirkungen dieser Entwicklung umso gravierender. Wenn in einer Informations- oder Wissensgesellschaft der Zugang zu und die Nutzung von Kommunikationsgütern einen hohen Stellenwert einnimmt, kann eine zunehmende Kommerzialisierung und Monopolisierung der hieran bestehenden Rechte erheblichen Einfluss auf den sozialen Status des Einzelnen haben. Vor dem Hintergrund, dass das Urheberrecht als „Magna Charta der Informationsgesellschaft“ 1394 die neuralgische Schnittstelle zwischen wirtschaftlichem Sicherungsbedürfnis an wertvollen Inhalten und dem freien Informationsfluss bildet, soll- 1391 So Dreier in Klumpp et al. (Hrsg.), S. 261 (266). 1392 Dreier, CR 2000, S. 45 (45); Wandtke, GRUR 2001, S. 1 (2). 1393 Nach Schätzungen der EU-Kommission beträgt der Anteil der kreativen Produktion (Musik, Publikationen Film, Software, Theater, Fernsehsendungen usw.) in der Gemeinschaft bereits heute ca. 6% des BIP (siehe Hilty, ZUM 2003, S. 983 (992), dort Fn. 51). Ein Bericht der Weltbank aus 1998/1999 hat ergeben, dass das geistige Eigentum mittlerweile zum wichtigsten Produktionsfaktor aller großen Wirtschaftsnationen geworden ist, siehe Wandtke, GRUR 2001, S. 1 (2). Vgl. zur wirtschaftlichen Dimension des Urheberrechts weiterhin Hummel, S. 69 ff. und 72 ff.; dies. ZUM 2001, S. 660 ff.; Schricker, GRUR 1992, S. 243 f. 1394 Hoeren, MMR 2000, S. 3 (3). 318 te eigentlich selbstverständlich sein, dass derartige Entscheidungen wohlüberlegt und unter Abwägung aller relevanter Interessen erfolgen. Schon aus Sicht der Rechtsinhaber – und in diesem Zuge zwischen den Interessen der Urheber und Verwerter differenzierend – sollte die Fähigkeit des Urheberrechts, als Universalschutzrecht für alle alten und neuen Werkarten gleichermaßen effektiven Schutz zu vermitteln, hinterfragt werden. Unpersönliche und technischfunktionale Werkformen verlangen weniger nach einem Schutz der Ausdrucksform und ebenso wenig nach dem Schutz persönlicher Interessen am Werk. Vielmehr tritt die Sicherung der getätigten Investitionen und die Verkehrsfähigkeit der Güter in den Vordergrund eines effektiven Schutzrechts1395. In diesem Bereich weist das Urheberrecht mit seiner stringent verfolgten, monistischen Konzeption von vermögensund persönlichkeitsrechtlichen Positionen Defizite auf1396. Die Bedeutungsverschiebung vom Urheber- zum Erzeugnis- und Investitionsschutz zeichnet sich deutlich an dem Regelungsgefüge von Datenbankurheber- und Datenbankherstellerrecht ab. Es ist hierin – wie bei den Filmwerken1397 – angelegt, dass in Bezug auf einen urheberrechtlich und leistungsschutzrechtlich erfassten Schutzgegenstand die kreative gegenüber der investitionsschutzrechtlichen Leistung von untergeordneter Bedeutung ist. Dies wird an einem Punkt in der o. g. Entscheidung des OLG Düsseldorf sehr deutlich1398. Zu recht hat das Gericht erkannt, dass das Datenbankherstellerrecht keinen Bezug zu der Geistesleistung hat, sondern allein an der Investitionsleistung ausgerichtet ist. Maßgeblich ist nur, wer das wirtschaftliche und organisatorische Risiko trägt, das mit dem Aufbau und der Erstellung einer Datenbank einhergeht. Bei fremd finanzierten Datenbanken „entfernt“ sich das Recht immer weiter von den Schöpfern oder sonst Kreativen, was sich daran manifestiert, dass in solchen Fällen nicht einmal das Datenbankherstellerrecht beim Schöpfer verbleibt1399. Angesichts der rein technisch-funktional („unpersönlichen“) Charakteristik einer elektronischen Datenbank steht zu vermuten, dass der Urheberrechtsschutz in die- 1395 Dreier, CR 2000, S. 45 (46). 1396 Ein weiteres Beispiel für die Diskrepanzen zwischen Ausgestaltung des Schutzsystems und den Anforderungen des modernen Werkschutzes nennt auch Wiebe, GRUR 1994, S. 233 (244). Bei dem Schutz an einer per DFÜ zugänglichen Datenbank stehe entgegen der gegenwärtigen Ausrichtung des Urheberrechts nicht mehr die Nichtkopierbarkeit, sondern die Zugangskontrolle im Vordergrund. 1397 Siehe Hierzu Teil 3, Kapitel 2, Punkt II.C). 1398 OLG Düsseldorf MMR 1999, S. 729 (732). 1399 Folge dieser Entwicklung kann schließlich sein, dass nicht mehr die kreative, sondern allein die Investitionsleistung gesichert wird. Dem Schöpfer einer Datenbank ist das Schutzrecht sui generis stets dann nicht zugänglich, soweit er nicht die Initiative zur Erstellung der Datenbank ergriffen hat (so z. B. bei Auftragsarbeiten) und das finanzielle Risiko trägt (so definiert die Datenbank-Richtlinie den Begriff des Datenbankherstellers, vgl. dort Erwägungsgrund 41). 319 sem Bereich eine nur untergeordnete Rolle spielen wird1400. Dies bestätigt sich an einigen der bislang hierzu ergangenen gerichtlichen Entscheidungen1401. Konkret ist dies wohl darauf zurückzuführen, dass elektronische Datenbanken zumeist derart strengen Funktionalitäts- und/oder Vollständigkeitsanforderungen sowie technischen Vorgaben unterliegen, dass ein ausreichender Gestaltungsspielraum häufig nicht vorliegen wird. Zwar mag Kreativität auch in diesem Bereich noch eine Rolle spielen. Diese wird sich aber nur selten – und umso weniger als besonderes Qualitätsmerkmal – in einer Individualisierung des Arbeitsergebnisses durch Einbringung persönlicher Eigenschaften des Urhebers realisieren, sondern möglicherweise bei der Erarbeitung eines guten Konzepts und dem Erdenken einer guten Idee1402. Hieran zeigt sich die Bedeutungsverschiebung vom Urheberrecht als Schutzmechanismus für schöpferische Errungenschaften hin zu neuen Instrumenten mit eher investitionsschutzrechtlichen Ansätzen im digitalen Bereich sehr deutlich. 1400 Immerhin wurde in der Entscheidung des OLG Hamburg „Roche Lexikon“, sogar ohne weitere Begründung, ein Datenbankwerkschutz anerkannt (vgl. MMR 2001, S. 533 f.). 1401 Siehe zur Spruchpraxis der deutschen Gerichte auch die Entscheidungsregister aus 2000 bei Schuster/Müller, MMR Beilage zu Heft 10/2000, S. 28 ff. (30) und Beilage zu Heft 7/2001, S. 32 ff. (35). Es fällt bei einer Gesamtschau auf, dass in den wenigsten Fällen überhaupt auf die Werkeigenschaft rekurriert wurde. Soweit über die Frage gar nicht entschieden wurde, lassen die Entscheidungen allerdings nur bedingte Schlüsse auf die Meinung des jeweiligen Gerichts zur Werkfähigkeit der Datenbanken zu. Wohl weil die Feststellungen über die getätigten Investitionen leichter zu treffen sind, wurde in Grenzfällen die Frage nach der Werkeigenschaft i.d.R. offen gelassen und die Entscheidung über das Datenbankherstellerrecht getroffen. Dies zeigt nur, dass bislang ersichtlich noch kein Fall entschieden wurde, in dem Urheber einer Datenbank und Hersteller derselben gegeneinander gestritten haben. In solchen Konstellationen wäre eine Entscheidung über die Werkfähigkeit (soweit zweifelhaft) unumgänglich. 1402 Solche Leistungen werden indes weder durch das Urheberrecht noch ein anderes Sonderschutzrecht honoriert. 320 Teil 3: Auswirkung der tatsächlichen und rechtlichen Entwicklung auf die „neuralgischen“ Punkte des Urheberrechtsschutzes Ist das geltende Urheberrecht mit dem nötigen Rüstzeug für seine Aufgabe als „Magna Charta“ der Informations- und Wissensgesellschaft gewappnet? Nach den Erörterungen in den Teilen 1 und 2 muss dies in Zweifel gezogen werden. Es bleibt daher zu prüfen, inwiefern angesichts der Entwicklung im tatsächlichen Bereich und der mangelnden Angepasstheit des Urheberrechts an die Anforderungen an ein multifunktionales Informationsschutzrecht1403 dysfunktionale Auswirkungen befürchtet werden müssen und (in Teil 4), wie man dem begegnen könnte. Kapitel 1: Vereinbarkeit von normativem Leitbild und realer Funktion des Urheberrechts I) Naturrechtlich geprägter Begründungsansatz und unpersönliche, technischfunktionale Schutzgegenstände A) Die Entwicklung des urheberrechtlichen Schutzbereichs im Lichte des naturrechtlichen Begründungsansatzes Im ersten Teil hat sich herausgestellt, dass die hinter dem Urheberrechtsgesetz stehende Begründung1404 auf der Lehre vom Naturrecht am geistigen Eigentum und damit einem eher idealisierenden Verständnis von diesem Recht basiert1405. Persönliche und geistige Beziehungen des Schöpfers zu seinem Werk sind damit schon ein selbstverständliches Element des Werkes, da das Objekt ein Bestandteil der Persönlichkeit selbst ist. Die Zuordnung des Rechts erfolgt so zwangsläufig ohne Ausnahme nach dem Schöpferprinzip, da ein Entzug von Teilen der eigenen Persönlichkeit nicht gerechtfertigt werden kann. Dem Urheber allein steht hiernach ein personenbezogenes Recht zu, das untrennbar eine materielle (Verwertungsrecht) und eine ideelle Komponente (Urheberpersönlichkeitsrecht) vereint (§ 11 UrhG). 1403 Vgl. Hoeren, NJW 1998, S. 2849 (2849); Dreier, CR 2000, S. 45 (49). 1404 Vgl. hierzu oben Teil 1, Kapitel 1, Punkt I.A; Schricker/Schricker, Einleitung, Rdnr. 11; Ulmer, S. 105 und 109; Hubmann, ZUM 1988, S. 4 ff. 1405 Siehe grundlegend zum urheberrechtlichen Begründungsansatz in der deutschen Rechtsprechung BGHZ 17, S. 266 (278 ff.) – Grundig-Reporter. 321 Durch diese Anerkennung eines naturgegebenen, personenbezogenen Rechts wird die Gewähr eines weit reichenden Urheberrechts mit den vorgenannten Bestandteilen jeglicher weiteren Begründungsnotwendigkeit von vornherein entzogen. Der Urheber ist als Rechtssubjekt in den Mittelpunkt des Schutzrechts zu stellen1406, die Rechte am Werk sind ihm grundsätzlich vollumfänglich zuzuordnen. Diese Grundphilosophie strahlt auf die positivrechtliche Ausgestaltung des Urheberrechts aus. Der Gesetzgeber hat dem Urheber das Urheberrecht zu gewähren; seine Entscheidungsfreiheit, sein Handlungsspielraum, beschränkt sich auf eine Ausgestaltungsbefugnis. Auch hierbei sind dem Gesetzgeber indes enge Grenzen gesetzt. So kommt eine Unübertragbarkeit des Urheberrechts nicht in Betracht, da das Persönlichkeitsrecht untrennbar mit dem Eigentumsrecht verbunden und als solches nicht übertragbar ist. Eine Dominanz des ideellen Schutzbestandteils über die Verwendungsbefugnis ist damit rechtsphilosophisch vorbestimmt1407. Gleichermaßen wie die Gewähr eines persönlichkeitsrechtlichen Schutzes ist zudem ein umfassendes Verwertungsrecht des Urhebers anzuerkennen. Der Gesetzgeber ist vor diesem Hintergrund also gehalten, das Urheberrecht als ein reines, auf die Interessen des Urhebers ausgerichtetes Individualrecht auszugestalten. Dies spiegelt sich an den konzeptionellen Grundprinzipien des deutschen Urheberrechtsgesetzes wider. Es stellt sich nun die Frage, inwieweit eine solche Fundierung des Urheberrechts, mit den hiernach gebotenen Konsequenzen, den Realitäten des heutigen Werkschaffens und der -verwertung noch Rechnung trägt. Erfüllt ein so ausgerichtetes Schutzrecht noch die ihm zukommende Funktion1408 und ist der naturrechtliche Grundansatz tatsächlich in allen Bereichen des Schutzes zwingend? Hieran bestehen erhebliche Zweifel. Der hinter der rechtsphilosophischen Fundierung erkennbare Idealtypus des Urhebers, der aus idealistischen Motiven heraus schafft und sich selbst verwertet, ist heute eher eine Ausnahmeerscheinung1409. In den weitaus meisten Fällen werden die Urheber-, vielmehr die Verwertungsrechte von der Verwertungsindustrie ausgeübt, die gleichsam die Wertschöpfung des Wer- 1406 In seinem Immaterialgüterrecht, Band I, 1. Auflage, S. 390 führt Troller aus, dass das Werk sich nicht durch die Seinsweise des ästhetischen Gegenstandes, also die künstlerische Formgebung, sondern durch die Seinsweise des objektivierten Geistes, auszeichne. Hieraus kann man zwei Schlüsse ziehen: Zum einen sieht Troller den Schutzgegenstand des Urheberrechts als ein metaphysisches, ungreifbares und rein urheberbezogenes Erzeugnis geistiger Tätigkeit, der sich allein in ästhetischen Geisteswerken findet und zum anderen verkörpert für Troller der Geist des Urhebers den Mittelpunkt des urheberrechtlichen Schutzes. 1407 Die Unübertragbarkeit wäre aus Sicht der zweiten Säule des Begründungsansatzes, der Theorie vom geistigen Eigentum (vgl. oben, Teil 1, Kapitel 1, Punkt I.A.1.a), im Übrigen nicht geboten. Im Gegenteil schränkt die Unübertragbarkeit den aus der Lehre des geistigen Eigentums fließenden Gedanken, dass der Eigentümer frei über das Recht verfügen können soll, eher ein. 1408 Vgl. zu den Funktionsbegriffen, oben, Fn. 3. 1409 Vgl. sogleich unten, Teil 3, Kapitel 2, Punkt II.A). Hilty, ZUM 2003, S. 983 (992). 322 kes erwirtschaften1410. Ein alleiniger Fokus auf die Interessen des Urhebers greift damit zu kurz. Ebenso wenig scheint die undifferenzierte Annahme, das urheberrechtliche Schutzobjekt sei stets ein „persönliches“ Werk, an dem ideelle Interessen bestehen, die es rechtfertigen, das gesamte Schutzrecht hieran auszurichten, den heutigen Umständen des modernen Werkschaffens Rechnung zu tragen. In der heutigen Massenproduktion von kreativen Leistungen aller Art, v. a. der Alltagsschöpfungen im digitalen Bereich, spielen derlei Interessen – wenn überhaupt – nur noch eine untergeordnete Rolle1411. Aufgrund der äußeren Rahmenbedingungen, der vorherrschend funktional-wirtschaftlichen Bestimmung der Erzeugnisse und dem zunehmend arbeitsteiligen Arbeitsumfeld besteht für die Schöpfung persönlicher Werke im hier verstandenen Sinne1412 häufig kein Raum. Unabhängig von der Frage, ob man einen naturrechtlich geprägten, rechtsphilosophischen Begründungsansatz im Übrigen befürworten würde, kann dieser mithin für weite Bereiche des he