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Sabine Gleß

Beweisrechtsgrundsätze einer grenzüberschreitenden Strafverfolgung

1. Edition 2007, ISBN print: 978-3-8329-2097-5, ISBN online: 978-3-8452-0354-6, https://doi.org/10.5771/9783845203546

Series: Neue Schriften zum Strafrecht, vol. 2

Bibliographic information
Nomos Neue Schriften zum Strafrecht Band 2 Sabine Gleß Beweisrechtsgrundsätze einer grenzüberschreitenden Strafverfolgung Band 2 Neue Schriften zum Strafrecht Herausgegeben von Prof. Dr. Knut Amelung, Technische Universität Dresden Prof. Dr. Martin Böse, Universität Bonn Prof. Dr. Gunnar Duttge, Universität Göttingen Prof. Dr. Urs Kindhäuser, Universität Bonn Prof. Dr. Claus Kreß, Universität Köln Prof. Dr. Lothar Kuhlen, Universität Mannheim Prof. Dr. Ursula Nelles, Universität Münster Prof. Dr. Ulfried Neumann, Universität Frankfurt am Main Prof. Dr. Henning Radtke, Universität Hannover Prof. Dr. Klaus Rogall, Freie Universität Berlin Prof. Dr. Helmut Satzger, Universität München Prof. Dr. Brigitte Tag, Universität Zürich Prof. Dr. Thomas Weigend, Universität Köln Prof. Dr. Wolfgang Wohlers, Universität Zürich Prof. Dr. Rainer Zaczyk, Universität Bonn Sabine Gleß Beweisrechtsgrundsätze einer grenzüberschreitenden Strafverfolgung Nomos Verlagsgesellschaft Sabine Gleß (geb. 1966) ist Inhaberin eines Lehrstuhles für Strafrecht und Strafprozessrecht an der Juristischen Fakultät der Universität Basel. Zuvor arbeitete sie an strafrechtlichen Lehrstühlen der Universitäten Bonn und Münster sowie als wissenschaftliche Referentin für das Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht in Freiburg iBr und betreute dabei u.a. das Sachgebiet Europa. Sabine Gleß wurde 1997 mit Promotion zur Reglementierung von Prostitution in Deutschland an der Universität Bonn promoviert. Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.ddb.de abrufbar. Zugl.: Münster, Univ., Habil.-Schrift, 2004/2005 © 2006 Nomos Verlagsgesellschaft Baden-Baden Printed in Germany. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der photomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Produktion: Designwerk Solingen. Satz: factor liborum. Schrift: Sabon 9,3 auf 11,6 pt. Das Buch wurde auf alterungsbeständigem Werkdruckpapier gedruckt und fadengeheftet. ISBN 978-3-8329-2097-5 Zum Andenken an Emily Kempin-Spyri Vorwort Diese Arbeit wurde im Wintersemester 2004/2005 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität als Habilitationsschrift angenommen. Das Manuskript war im Oktober 2004 abgeschlossen. Gesetzesreformen, Rechtsprechung und Literatur sind bis zur Jahreswende 2004/2005 berücksichtigt. Spätere Urteile und wissenschaftliche Veröffentlichungen wurden – soweit möglich – in die Anmerkungen eingearbeitet. Herzlich danken möchte ich an erster Stelle Frau Professorin Dr. Ursula Nelles. Sie hat nicht nur die vorliegende Schrift mit großer Anteilnahme betreut und für eine Veröffentlichung in der Reihe »Neue Schriften zur Strafrechtswissenschaft« vorgeschlagen, sondern mich darüber hinaus in vielfältiger Hinsicht unterstützt. Mein Dank gilt ferner Herrn Prof. Dr. Friedrich Dencker für die Erstellung des Zweitgutachtens. Die Liste derer, denen ich außerdem Dank schulde, ist lang: Professor John R. Spencer (Selwyn College, Cambridge), Professorin Jocelyn Leblois-Happe (Université Paul-Verlaine de Metz) und Dr. Juliette Lelieur-Fischer, LLM (Max-Planck-Institut für Strafrecht, Freiburg/Br.) waren stets aufmerksame Diskussionspartner in Fragen des englischen resp. französischen Rechts. Ein Forschungsaufenthalt am Institute for Legal Studies der University of Wisconsin (Madison, U.S.A.) hat mir viele Einblicke in die Besonderheiten des Beweisrechts des adversatorischen Strafverfahrens eröffnet. Für die jahrelange Unterstützung durch meine Kolleginnen und Kollegen am Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht in Freiburg/Br. möchte ich stellvertretend Dr. Dr. h.c. mult. Karin Cornils, Dr. Barbara Huber, Emily Silverman, Dr. Sibyl Stein sowie Thomas Wahl danken. Mein aufrichtiger Dank gilt ferner den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern des Kriminalwissenschaftlichen Instituts der Universität Münster, und hier besonders Frau Cristina Tinkl. Alle haben mich stets gut aufgenommen und mir in vielfältiger Weise geholfen. Ohne die Freiheit, die mir ein Stipendium aus dem Lise-Meitner-Habilitationsprogramm des Landes Nordrhein-Westfalen gewährt hat, hätte ich diese Arbeit nicht verfassen können. Durch die Aufnahme in das Förderprogramm für hervorragende Wissenschaftlerinnen der Max-Planck-Gesellschaft konnte ich die Habilitation in einer exzellenten Forschungsumgebung abschliessen. Last but not least, danke ich den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern meines Lehrstuhls an der Universität Basel – insbesondere Claudine Abt – für die Unterstützung bei der Vorbereitung für die Drucklegung ganz herzlich. Basel, im März 2006 Sabine Gleß 9 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 I. Fragestellung und Ziel der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . 29 II. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 III. Begriffsbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 1. Grundbegriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 2. Elemente und Phasen des strafprozessualen Beweisverfahrens . . . . . . 35 3. »Normative Konstruktion« einer »zuverlässigen« und »fairen« Beweisführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 4. Elemente und Phasen einer »grenzüberschreitenden Beweisführung« . 40 IV. Methodik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 B. Beweisführung in den einzelstaatlichen Rechtsordnungen . . . . . 48 I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 II. Grundzüge der ausgewählten Rechtsordnungen . . . . . . . . . . . 52 1. Instruktorische Verfahrensordnungen – Frankreich und Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 a) Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 aa) Rechtsquellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 bb) Gerichtsverfassung und äußerer Verfahrensgang . . . . . . . . . . 55 10 cc) Struktur und Grundsätze der Beweisführung im deutschen Strafverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 b) Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 aa) Rechtsquellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 bb) Gerichtsverfassung und äußerer Verfahrensgang . . . . . . . . . . 61 cc) Struktur und Grundsätze der Beweisführung im französischen Strafverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 2. Adversatorische Verfahren – England/Wales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 a) Rechtsquellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 b) Gerichtsverfassung und äußerer Verfahrensgang . . . . . . . . . . . . . 68 aa) Summary proceedings – das summarische Verfahren . . . . . . . 69 bb) Trial on indictment – das anklageschriftliche Verfahren . . . . 71 c) Struktur der Beweisführung im englischen Strafprozess . . . . . . . . 75 III. Feststellung des »maßgeblichen Sachverhalts« in den ausgewählten Rechtsordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 1. Das materielle Strafrecht als Determinante des »maßgeblichen Sachverhalts« . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 2. Das Strafverfahrensrecht als Determinante des »maßgeblichen Sachverhalts« . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 a) »Materielle Wahrheit« oder »Prozesswahrheit«? . . . . . . . . . . . . . 81 aa) Suche nach der »materiellen Wahrheit«– Beispiel: deutscher Strafprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 bb) »Principe de la vérité matérielle« – Beispiel: französisches Strafverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 cc) »Prozesswahrheit« als maßgebliche Entscheidungsgrundlage – Beispiel: englisches Strafverfahrensrecht . . . . . . . . . . . . . . . . 89 b) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 IV. Gemeinsame Prinzipien der Beweisführung im Strafverfahren . 94 1. Förmlichkeit des Verfahrens als Garant einer »zuverlässigen Tatsachenfeststellung« und eines »fairen Verfahrens« . . . . . . . . . . . . . 95 2. Ergebnisoffenheit der Tatsachenfeststellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 3. Erkenntnisgewinn aus dem »Inbegriff der Hauptverhandlung« . . . . . 97 4. Kombination von förmlicher Beweissammlung und Beweisaufnahme und »freier Beweiswürdigung« . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 5. Schutz übergeordneter Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 6. »Zuverlässigkeit« der Tatsachenfeststellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 7. Tatsachenfeststellung in einem »fairen Verfahren« . . . . . . . . . . . . . . . 101 8. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 a) Die »zuverlässige Tatsachenfeststellung« als notwendige Voraussetzung eines »fairen Verfahrens« . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 11 b) Spannungsverhältnis zwischen »zuverlässiger« und »fairer« Tatsachenfeststellung aus Sicht der instruktorischen Verfahrensordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 C. Grenzüberschreitende Beweissammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 II. Zwischenstaatliche, transnationale und supranationale Beweissammlung: Rechtsquellen und aktuelle Rechtslage . . . . . 109 1. Zwischenstaatliche Rechtshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 a) Zwischenstaatliche Rechtshilfe und strafprozessuale Beweisführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 b) Lösungsansätze in der zwischenstaatlichen Rechtshilfe . . . . . . . . 113 aa) »Lex fori regit actum« . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 (1) Videovernehmung (Art. 10 EU-RhÜbk) . . . . . . . . . . . . . 115 (2) Telefonvernehmung (Art. 11 EU-RhÜbk) . . . . . . . . . . . . 116 bb) (Weiter-)Geltung der Grundprinzipien des Territorialstaates – »ordre- public«-Vorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 (1) »Meistbegünstigung« der Zeugen nach Art. 10 Abs. 5 lit. e EU-RhÜbk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 (2) Negativbefund: Grenzüberschreitende Telefonüberwachung, Art. 18 EU-RhÜbk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 2. Transnationale Beweissammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 a) Transnationale Beweissammlung und strafprozessuale Beweisführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 b) Lösungsansätze für die transnationale Beweisgewinnung . . . . . . . 122 aa) Sicherung einer »zuverlässigen« Beweisführung . . . . . . . . . . . 122 (1) Negativbefund: Transnationale Beweissammlung auf der Grundlage des SDÜ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 (2) Berücksichtigung der zwischenstaatlichen Perspektive bei der transnationalen Beweissammlung auf der Grundlage des EU-RhÜbk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 bb) Geltung der Territorialrechtsordnung (für Beweiseingriffe) . . 126 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 3. Supranationale Beweissammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 a) Supranationale Beweissammlung und strafprozessuale Beweisführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 b) Lösungsansätze in Zusammenhang mit der supranationalen Beweisgewinnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 aa) »Verkehrsfähigkeit von Kontrollberichten« . . . . . . . . . . . . . . 134 12 bb) Beschuldigtenrechte und Bindung an die Beweisgewinnungsvorschriften des Erhebungsstaates . . . . . . . . . . . . 136 cc) »Verkehrsfähiger Beweis« und mehrfache Beweisführung . . . 138 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 III. Problematik des Beweistransfers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 2. Mehrfache Beweisführung und Beweistransfer . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 a) Mehrfache Beweisführung im deutschen Strafverfahren . . . . . . . . 142 b) Sukzessive Genese des Beweises im französischen Strafverfahren . 144 c) Parallele Beweisführung im englischen Strafverfahren . . . . . . . . . 147 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 3. Maßgebliche Perspektive für die Beurteilung von Zuverlässigkeit und Fairness . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 IV. Lösungsvorschläge in der europarechtlichen Diskussion . . . . . 153 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 2. Harmonisiertes Beweisrecht zur Bekämpfung von Betrügereien zu Lasten des EG-Haushalts – »Corpus Juris« . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 a) Bereichsspezifisch harmonisiertes Beweisrecht und strafprozessuale Beweisführung (in den nationalen Strafverfahren) . . . 155 b) Lösungsansatz des Corpus Juris . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 aa) Europäische Beweismittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 bb) Beschuldigtenrechte – Subsidiäre Anwendung des nationalen Rechts – Referenz auf die EMRK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 3. Prinzip der gegenseitigen Anerkennung als Maxime der zwischenstaatlichen Rechtshilfe (»horizontaler Beweistransfer«) . . . . . . . . . . . 162 a) Prinzip der gegenseitigen Anerkennung und strafprozessuale Beweisführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 b) Lösungsansatz des Vorschlags für einen Rahmenbeschluss über eine »Europäische Beweisanordnung« . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 aa) »Lex fori regit actum« – Prüfung der Verwertbarkeit vor Ausfertigung der »Europäischen Beweisanordnung« . . . . . . . 167 bb) (Weiter-)Geltung der Grundprinzipien des Territorialstaates – »ordre public« und »Immunitäts«-Vorbehalt – Schutzgarantien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 4. Prinzip der gegenseitigen Anerkennung als Modell für die supranationale Beweissammlung (»vertikaler Beweistransfer«) . . . . . 171 13 a) Grünbuch der EG-Kommission zur Errichtung einer Europäischen Staatsanwaltschaft und strafprozessuale Beweisführung 171 b) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 5. Die EMRK als Referenzsystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 a) Vorgaben der EMRK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 aa) Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 bb) Einzelgarantien und das Recht auf ein »fair trial« . . . . . . . . . 175 cc) Weitere Vorgaben für die strafprozessuale Beweisführung . . . 177 b) Das »faire Verfahren« als Vorgabe für den nationalen Strafprozess der Vertragsstaaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 c) Die EMRK in ihrer Funktion als übergeordnetes Referenzsystem . 182 aa) Vorgabe für das Recht auf Befragung von Belastungszeugen . 183 (1) Zeitpunkt der Ausübung des Fragerechts . . . . . . . . . . . . 183 (2) Einschränkung des Fragerechts – Anonymisierung von Zeugen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 bb) Vorgabe für das Recht auf Vorbereitung der Verteidigung . . . 186 cc) Recht auf ein insgesamt »faires Verfahren« . . . . . . . . . . . . . . 189 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 V. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 D. Die strafprozessuale Beweisführung als Teil eines »fairen Verfahrens« . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 1. Perspektive für einen tragfähigen Lösungsansatz . . . . . . . . . . . . . . . . 195 2. Verhältnis von »fairem Verfahren« und »zuverlässiger Tatsachenfeststellung« . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 II. Das »faire Verfahren« als Garant des Schutzes übergeordneter Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 1. Das »faire Verfahren« als funktionaler Begriff der strafprozessualen Beweisführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 2. Strafprozessuale Beweisführung und »faires Verfahren« – Illustration an einem Grundkonflikt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 a) Strafprozessuale Beweisführung zwischen Effizienz und Rechtsstaatlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 b) Das »faire Verfahren« als funktionaler Begriff der strafprozessualen Beweisführung und die Unschuldsvermutung . . . . . 202 aa) Die Unschuldsvermutung im deutschen Strafverfahren . . . . . 203 14 bb) »La présomption d’innocence« im französischen Strafverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 cc) »Presumption of innocence« im englischen Strafverfahren . . 207 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 c) Die Unschuldsvermutung als Vorgabe für ein faires Verfahren und der Beweistransfer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 aa) Unschuldsvermutung und Zeugnisrecht des Angeklagten . . . 213 bb) Unschuldsvermutung und Schweigerecht des Angeklagten . . 214 cc) Unschuldsvermutung – Verteilung der Beweislast – Tatsachenfeststellung unter Einschränkung des förmlichen Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 dd) Unschuldsvermutung als Grundlage für Verfahrens- und Verteidigungsrechte und flankierende Rechte . . . . . . . . . . . . 221 ee) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 d) Konfliktlösungen außerhalb der Unschuldsvermutung – Schutz übergeordneter Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 aa) Zeugnisverweigerungsrechte und Beweistransfer . . . . . . . . . . 224 bb) Zeitliche Beschränkung der Hausdurchsuchung und Beweistransfer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 3. Vorgaben durch ein übergeordnetes Referenzsystem – EMRK . . . . . . 227 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 E. Die zuverlässige strafprozessuale Beweisführung als normative Konstruktion rechtlicher Rahmenbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . 230 I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 1. Die strafprozessuale Beweisführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 2. »Zuverlässiges Beweismittel« und »zuverlässige Beweisführung« . . . . 233 II. Das »zuverlässige Beweismittel als normative Konstruktion rechtlicher Rahmenbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 1. Die »Tatsache« als Gegenstand des strafprozessualen Beweises . . . . . 234 a) »Tatsache« als Bezugspunkt für die Prozesswahrheit . . . . . . . . . . 234 b) »Tatsache« als normatives Konstrukt des jeweiligen Strafprozessrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 aa) Indizienbeweis – »circumstantial evidence« – »indice« . . . . . 237 (1) »Leumundszeugnis« – »admissibility of good character evidence« – »témoins de moralité« . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 15 (2) Verwertung früherer (mutmaßlicher) Straftaten – »general exclusion of evidence of bad character« – »similar fact evidence« . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 bb) »Tatsachenäußerung« – »Meinungsäußerung« – Sachverständige – »opinion evidence« . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 (1) Tatsachenäußerung - Meinungsäußerung – »opinion evidence« . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 (2) Beweis einer »Tatsache« durch Sachverständigenbeweis . 245 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 2. Das als Beweismittel geeignete Wahrnehmungsobjekt . . . . . . . . . . . . . 247 a) Grundvoraussetzung: Beweisgelingen »möglich« . . . . . . . . . . . . . 247 b) Pauschalisierte Zuschreibung einer »generellen Eignung« . . . . . . 249 aa) Gesetzliche Bestimmung der generellen Eignung – das Strengbeweisverfahren im deutschen Strafprozess . . . . . . . . . 249 (1) Enumerative Festlegung zulässiger Beweismittelformen . 250 (2) Gesetzgeberische Vorgaben für die Gewinnung und Präsentation von Beweismitteln für das Strengbeweisverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 bb) »Prinzip der Beweismittelfreiheit« – »liberté de la preuve« im französischen Strafverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 cc) Beweismittelfreiheit und Beweiszulassung in England . . . . . . 257 (1) Beweiszulassungsregeln als Absicherung der generellen Eignung eines Beweismittels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 (2) »Rule against hearsay« . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 c) »Konkrete Eignung« als Teil der »normativen Konstruktion« eines »zuverlässigen Beweismittels« . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 aa) »Konkrete Eignung« und Beschaffenheit des Beweismittels . . 262 bb) »Konkrete Eignung« und Gesamtbeweislage – Vorrang des »Originalbeweises« . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 III. Das auf Zuverlässigkeit gerichtete Beweisverfahren als normative Konstruktion rechtlicher Rahmenbedingungen . . . . . 267 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 2. Die Bindung an vorab festgelegte Regeln und ihre Funktion . . . . . . . . 270 a) Bindung an vorab festgelegte Regelungen durch übergeordnete Rechtssätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 aa) Gesetzlichkeitsprinzip und Strengbeweisverfahren im deutschen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 bb) »Légalité procédurale« und »régime juridique des lois de fond et des lois de forme« im französischen Recht . . . . . . . . . 272 16 cc) »Case law« – »stare decisis« – »rule of law« . . . . . . . . . . . . . 273 b) Bindung an vorab festgelegte Regeln als Garant der Zuverlässigkeit der Tatsachenfeststellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 aa) Förmliches Verfahren und Beweisbedürftigkeit von Tatsachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 bb) (Institutionelle) Absicherung gegen unzulässige Fremdeinflüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 cc) Intersubjektive Plausibilität des Ergebnisses der Beweisführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 c) Sanktionierung der Verletzung vorab festgelegter Regeln . . . . . . . 278 d) Unterschiedliche Vorgaben für die Beweisführung . . . . . . . . . . . . 278 aa) Beweisführung in der Schuldfrage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 (1) Das Strengbeweisverfahren des deutschen Strafverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 (2) »Liberté de la preuve« und »modes de la preuve« im französischen Strafverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 (3) Beweiszulassung im englischen Strafverfahren . . . . . . . . 281 (4) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 bb) Vorläufige Sachverhaltsfeststellung in den Vorverfahren . . . . 282 (1) Vorläufige Sachverhaltsfeststellung im deutschen Ermittlungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 (2) Sachverhaltsfeststellung in der französischen gerichtlichen Voruntersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 (3) Sachverhaltsfeststellung im Ermittlungsverfahren und Schlüssigkeitsverfahren (»committal proceedings«) des englischen Strafprozesses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 (4) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 cc) Feststellung der tatsächlichen Voraussetzungen für eine verfahrensrechtliche Frage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 (1) Feststellung der tatsächlichen Voraussetzungen von Beweisverboten – das Freibeweisverfahren des deutschen Strafverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 (2) Feststellung der tatsächlichen Voraussetzungen von Beweisverboten – »voir dire« – »trial within a trial« – England/Wales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 (3) Feststellung der tatsächlichen Voraussetzungen von Beweisverboten – Verfahren durch die »chambre d’instruction« . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 (4) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 e) Tatsachenfeststellung unabhängig von der förmlichen strafprozessualen Beweisführung (z.B. offenkundige oder »unstreitige« Tatsachen) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 aa) Richterliche Tatsachenfeststellung unabhängig von der förmlichen Beweisaufnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 17 (1) Das Konzept der »offenkundigen Tatsache« im instruktorischen Verfahren - Deutschland . . . . . . . . . . . . 295 (2) »Notorious facts« und » judicial notice« im englischen Parteiverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 (3) »Elément de notoriété« . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 (4) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 bb) Bestimmung der beweisbedürftigen Tatsachen durch die Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 (1) »Formal admissions« und »guilty plea« im englischen Strafprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 (2) Absprache und Geständnis im deutschen Strafprozess . . 300 (3) »Plaider coupable«, »composition pénale« und »aveu« im französischen Strafprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 (4) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 f) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 3. Demokratische Legitimation und Kontrolle strafprozessualer Beweisführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 a) Demokratische Legitimation der rechtlichen Rahmenbedingungen strafprozessualer Beweisführung . . . . . . . . . . . . . . . 305 b) Kontrolle der Tatsachenfindung im konkreten Verfahrensgang . . 307 aa) Sachverhaltsfeststellung in der »öffentlichen Hauptverhandlung« – »public justice« – »débats publics« . . . . . . . 308 (1) Öffentlichkeit in der deutschen Hauptverhandlung . . . . . 309 (2) »Public justice« – »open court« . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 (3) »Débats publics« . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 bb) Einschränkung der »öffentlichen Beweisführung« in der Hauptverhandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 cc) »Öffentliche Verhandlung« außerhalb des Hauptverfahrens . 313 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 4. Unmittelbarkeit und Mündlichkeit der Beweisaufnahme . . . . . . . . . . 317 a) Grundsatz der Unmittelbarkeit bzw. der Mündlichkeit der Beweisaufnahme als rechtliche Rahmenbedingung strafprozessualer Beweisführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 aa) Der Unmittelbarkeitsgrundsatz in den instruktorischen Verfahrensordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 (1) Materielle Unmittelbarkeit im deutschen Strafverfahren – Präsentation der »Originalbeweise« im Verfahren . . . . . . 320 (2) Formelle Unmittelbarkeit im französischen Strafverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 bb) Verfahrensgrundsätze zur Sicherung der unmittelbaren Wahrnehmung der (Original-)Beweise durch das erkennende Gericht im englischen Strafprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 (1) Verbot des »hearsay« (»rule against hearsay«) . . . . . . . . 324 (2) Best evidence rule . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 (3) Primary evidence rule . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 18 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 b) Zusammenhang mit anderen Verfahrensgrundsätzen . . . . . . . . . . 328 c) Einschränkungen der »Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme« . . . 328 aa) Einschränkung der »Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme« zur Vermeidung von Beweisverlust - Inlandsregelungen . . . . . 329 (1) Kommissarische Zeugenvernehmung für das deutsche Strafverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 (2) Ausnahmen von der »rule against hearsay« im englischen Strafverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 (2.1) S. 23 Criminal Justice Act 1988 . . . . . . . . . . . . . . . . . 330 (2.2) S. 68 Criminal Procedure and Investigations Act 1996 331 bb) Einschränkung der »Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme« als Folge der Beweisgewinnung im Ausland . . . . . . . . . . . . . . 331 (1) Kommissarische bzw. audiovisuelle Zeugen(fern)vernehmung im Ausland im deutschen Strafverfahren . . 331 (2) Kommissarische und audiovisuelle (Fern-)Vernehmung im englischen Strafverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332 (3) Kommissarische und audiovisuelle (Fern-)Vernehmung im französischen Strafverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 5. Rechtliches Gehör – Partizipationsrechte der Parteien in der Beweisführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336 a) Rechtliches Gehör und Partizipationsrechte als Rahmenbedingungen strafprozessualer Beweisführung . . . . . . . . . . . . . . . 336 aa) Grundsatz des rechtlichen Gehörs im deutschen Strafprozess 336 bb) »Les droits de défense« und »le principe du contradictoire« im französischen Strafprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 cc) Verfahrensgrundsätze, die »rechtliches Gehör« im englischen Strafprozess sichern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 b) Partizipationsrechte in Wechselwirkung mit anderen Verfahrensgrundsätzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 c) Ausgestaltung konkreter Mitwirkungs- und Verteidigungsrechte – Beispiel: Beweisantrags- bzw. Beweispräsentationsrecht und Kontradiktionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346 aa) Beweisantrags- und Kontradiktionsrechte in den instruktorischen Verfahrensordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 (1) Beweisantrags- und Fragerechte im deutschen Strafverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 (2) Beweisantrags- und Fragerechte im französischen Strafverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353 bb) Beweispräsentations- und Kontradikationsrechte im englischen Strafprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354 19 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358 d) Ausgestaltung der Partizipationsrechte – Quelle für Friktionen? . 358 aa) Auf bestimmte Verfahrensabschnitte beschränkte Verfahrensrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359 bb) Beweisantrags- bzw. Beweispräsentationsrechten vorgelagerte Informationsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360 cc) Ausgestaltung der Kontradiktionsrechte bestimmt Inhalt des Beweismittels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 6. Gestufte Beweisführung – »Mehr-Augen«-Prinzip – Sukzessive Genese des strafprozessualen Beweismittels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364 a) Struktur und Erscheinungsform »gestufter Beweisführung« in den ausgewählten Rechtsordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365 b) Filterfunktion der»gestuften Beweisführung« . . . . . . . . . . . . . . . . 366 c) Sammlung gerichtsverwertbarer Beweise – Präjudizierung der Sachverhaltsfeststellung im Hauptverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . 368 aa) Sukzessive Genese von Beweismitteln im französischen Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 bb) Wiederholte Beweisführung im englischen Verfahren . . . . . . . 370 cc) Mehrfache Beweisführung im deutschen Verfahren . . . . . . . . 372 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373 d) »Sukzessive Genese von Beweismitteln« – Quelle für Friktionen . 374 e) Gestufte Beweisführung in Zusammenhang mit anderen Verfahrensgrundsätzen – Beweisverbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375 aa) »Nullités« im französischen Strafverfahren . . . . . . . . . . . . . . 375 bb) Beweisausschluss im englischen Strafverfahren – »exclusionary rules« . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377 cc) Lehre von den Beweisverboten im deutschen Strafverfahren . 380 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381 f) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382 7. Intersubjektive Plausibilität der Tatsachenfeststellung und »freie Beweiswürdigung« . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382 a) »Freie Beweiswürdigung« und richterliche Überzeugungsbildung 383 aa) Die »freie Beweiswürdigung« und die »Überzeugung von der Schuld« im deutschen Strafverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . 385 bb) »La liberté de la preuve« und »l’intime conviction« im französischen Strafprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387 cc) »Evaluation of evidence« und »proof beyond reasonable doubt« im englischen Strafprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392 b) Rechtliche Bindung der Beweiswürdigung als Voraussetzung für ein »faires Verfahren« . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397 20 IV. Das förmliche Beweisverfahren und die »freie Beweiswürdigung« . . . 398 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398 2. »Zuverlässige Beweismittel« als Bedingung einer »freien Beweiswürdigung« . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399 3. Das auf Zuverlässigkeit gerichtete Beweisverfahren als Bedingung der »freien Beweiswürdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402 a) Bindung an vorab festgelegte, rationale Verfahrensregeln als Bedingung für eine »freie Beweiswürdigung« . . . . . . . . . . . . . . . . 403 b) Demokratische Legitimation und öffentliche Kontrolle strafprozessualer Beweisführung als Bedingung für eine »freie Beweiswürdigung« . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406 c) Unmittelbarkeit der strafprozessualen Beweisführung als Bedingung für eine »freie Beweiswürdigung« . . . . . . . . . . . . . . . . 407 d) Gestufte Beweisführung und Mitwirkungsrechte der Verfahrensbeteiligten als Bedingung für eine »freie Beweiswürdigung« . . . . . 408 e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410 F. Grundsätze für einen grenzüberschreitenden Beweistransfer . . . . . . . . . 411 I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 411 II. Grundsätze für eine Regelung des grenzüberschreitenden Beweistransfers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413 1. Materielle Bedingungen für einen Beweistransfer . . . . . . . . . . . . . . . . 414 a) Maßgebliche Perspektive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 414 b) Gesetzliche Regelung der Bedingungen für einen Beweistransfer . 416 c) »Adäquater Interessensausgleich« als Voraussetzung für ein »faires Gesamtverfahren« . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 418 d) »Zuverlässigkeit« der Beweisführung als Voraussetzung für die Legitimation des strafrechtlichen Urteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 420 e) Absicherung der Regeln für einen förmlichen Beweistransfer . . . . 425 2. Zentrale oder dezentrale Regelung des Beweistransfers . . . . . . . . . . . 426 a) Übergeordnete einheitliche Lösung durch eine EG-Verordnung . . 427 b) Übergeordnete Vorgaben durch ein »Europäisches Rahmengesetz« 428 c) Übergeordnete Vorgaben durch einen EU-Rahmenbeschluss . . . . 428 d) Übergeordnete Vorgaben durch ein EU-Übereinkommen . . . . . . . 430 e) National geregeltes »Beweiszulassungsinterlokut« . . . . . . . . . . . . 431 f) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431 3. Verfahrensrechtliche Anbindung und Ausgestaltung eines Verfahrens für den Beweistransfer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 432 21 III. Ergebnis und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 433 Vorschlag für eine Rahmenrechtsetzung zum Beweistransfer in Strafsachen zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union sowie zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union und der Europäischen Gemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435 G. Zusammenfassung der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 440 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 447 22 Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis 23 Abkürzungsverzeichnis a.A. anderer Ansicht aaO am angegebenen Ort ABl. Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft Abs. Absatz AC (Law Reports) Appeal Cases (England) a.E. am Ende a.F. alte Fassung AG Amtsgericht al. alinéa (Absatz) All ER All England Law Reports Art. Artikel Ass. Nat. Assemblée Nationale (Frankreich) Ass. Plén. Assemblée Plénière de la Cour de Cassation (Frankreich) Aufl. Auflage ausf. ausführlich B. Bulletin des arrêts de la chambre criminelle de la Cour de cassation (französische amtliche Entscheidungssammlung) BayObLG Bayerisches Oberlandesgericht Bd. Band BGBl. Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof BGHSt Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen BT-Drs. Bundestags-Drucksache BtMG Betäubungsmittelgesetz BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerfGE Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts bzw. beziehungsweise Cal. L.Rev. California Law Review Cass. Cour de Cassation (Frankreich) CCC Constitutio Criminalis Carolina (von 1532) CEDH Cour Européenne des Droits de l’Homme cf. vergleiche (confere) ch. chapter chr. chronique CIC Code de l’instruction criminelle (Frankreich) Civ. Cour de Cassation – Chambres Civiles CJ Corpus Juris 24 Abkürzungsverzeichnis CJA Criminal Justice Act (England) CJPO Criminal Justice and Public Order Act (England) Cl. & Fin. Clark and Finnelly (English law report, 1831–1846) concl. conclusion Cox CC Cox’s Criminal Cases. Reports of Cases, Cox/Thompson (eds.) (England) CP Code pénal (Frankreich) CPC Code de procédure civile (Frankreich) CPIA Criminal Procedure and Investigations Act (England) CPP Code de procédure pénale (Frankreich) CPS Crown Prosecution Service Cr.App.Rep. Criminal Appeal Reports (England) Crim. Strafkammer der »Cour de cassation« (Frankreich) CrimLR Criminal Law Review (England) D. Recueil Dalloz (Frankreich) D.A. Dalloz Actuel (eingestellt) (Frankreich) Déc. décision D.H. Dalloz Hebdomadaire (eingestellt) (Frankreich) d.h. das heißt DÖV Die Öffentliche Verwaltung D.P. Dalloz Périodique (eingestellt) (Frankreich) DP Droit pénal (Frankreich) DPP Director of Public Prosecutions (England) ebda. ebenda EG Europäische Gemeinschaft EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EGV Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften in der durch den Vertrag von Nizza geänderten Fassung EHRLR European Human Rights Law Review EHRR European Human Rights Report Einl. Einleitung EKMR Europäische Kommission für Menschenrechte ELRev. European Law Review EMRK Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 endg. endgültig Entwurf für EU-Verfassung Entwurf für einen Vertrag über eine Verfassung für Europa (vom 6. August 2004, CIG 87/04) ESB Europäische Staatsanwaltschaftsbehörde Esp. Espinasse (englische Entscheidungssammlung) ETS European Treaty Series EU Europäische Union EuG Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften EuGH Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften EuGRZ Europäische Grundrechte-Zeitschrift EuR Europarecht Eur. J. Crime C.L.C.J. European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice Abkürzungsverzeichnis 25 EuRhÜbk Europäisches Übereinkommen vom 20. April 1959 über die Rechtshilfe in Strafsachen EU-RhÜbk EU-Rechtshilfeübereinkommen vom 29. Mai 2000 EUV Vertrag über die Europäische Union (in der Fassung von Nizza) EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht EWCA (Englischer) Court of Appeal (Criminal Division) Fasc. fascicule (Heft) Fn. Fußnote FS Festschrift GA Goltdammer’s Archiv für Strafrecht GG Grundgesetz G.P. Gazette du Palais (Frankreich) G/P Grützner/Pötz, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, Loseblattsammlung GS Gedächtnisschrift; Gerichtssaal G/S von der Groeben/Schwarze GVG Gerichtsverfassungsgesetz Harv. Int’l L.J. Harvard International Law Journal (USA) Harv. J.L. & Pub. Pol’y Harvard Law Journal of Law & Public Policy (USA) Harv. L.R. Harvard Law Review (USA) h.M. herrschende Meinung HMSO Her Majesty’s Stationary Office (England) Hofstra L.Rev. Hofstra Law Review (USA) Hrsg., hrsg. Herausgeber, herausgegeben i.d.F. in der Fassung i.e. id est (das heißt) Int’l & Comp. L.Q. International & Comparative Law Quarterly (USA) IPBPR Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 19. Dezember 1966 IR Irish Reports (Irland) I.R. Informations Rapides (Frankreich) i.S.v. im Sinne von i.V.m. in Verbindung mit J. Judge JA Juristische Arbeitsblätter JBl (Österreichische) Juristische Blätter JCP Juris-classeur périodique (La Semaine Juridique) (Frankreich) JGG Jugendgerichtsgesetz J.O. Journal officiel de la République Française (Frankreich) JR Juristische Rundschau Jura Juristische Ausbildung JuS Juristische Schulung JW Juristische Wochenschrift JZ Juristen-Zeitung 26 Abkürzungsverzeichnis KB (Law Reports) King’s Bench (England) KJ Kritische Justiz KK Karlsruher Kommentar (zur Strafprozessordnung) KMR Kleinknecht/Müller/Reitberger KOM Kommissionsdokument(e) KritV Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft Leach Leach’s English Crown Cases (England) lit. litera LJQB Law Journal (Reports), Queen’s Bench L/R-Verf. Löwe-Rosenberg, s. Literaturverzeichnis LQR Law Quarterly Review (England) m. Anm. mit Anmerkung MCA Magistrates’ Courts Act 1980 (England) MDR Monatsschrift für Deutsches Recht MLR Modern Law Review (England) MschrKrim Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform m.w.N. mit weiteren Nachweisen no(s). number(s) (England), numéro(s) (Frankreich) note Urteilsanmerkung (Frankreich) NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht NStZ-RR Neue Zeitschrift für Strafrecht – Rechtsprechungsreport obs. observation (Urteilsanmerkung) (Frankreich) ÖJZ Österreichische Juristen-Zeitung OLAF Office européen de lutte antifraude (Europäisches Amt zur Betrugsbekämpfung) OLG Oberlandesgericht ord. ordinance (England) PACE Police and Criminal Evidence Act (England) para(s). paragraph(s) QB Queen’s Bench Division (England) R Regina (England) r. rule (England) rapp. rapport (Votum des Berichterstatters) (Frankreich) RDPC Revue de droit pénal et de criminologie (Belgien) Rec. dr. pén. Recueil de droit pénal (eingestellt) (Frankreich) Req. Chambres de requêtes (Frankreich) Rev. pén. Revue pénitentiaire (Frankreich) Rev. sc. crim. Revue de science criminelle et de droit pénal comparé (Frankreich) RG Reichsgericht RGSt Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen Abkürzungsverzeichnis 27 RICPT Pevue internationale de la criminologie et de la police technique (Frankreich) RIDC Revue internationale de droit comparé (Frankreich) RIDP Revue internationale de droit pénal (Frankreich) Rn. Randnummer R.S.C. Rules of the Supreme Court (England) RSN Revue de la sûreté nationale (heute: Revue de la police nationale) (Frankreich) RTR Road Traffic Reports (England) S. Recueil Sirey (eingestellt) (Frankreich) S. Seite s(s). section(s) (England) sched. schedule SDÜ Schengener Durchführungsübereinkommen SK[-StPO] Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung (Loseblattsammlung) Slg. Sammlung (der Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs und des Gerichts erster Instanz) S.L.T. Scotts Law Times (Schottland) Soc. Kammer für Arbeitssachen der »Cour de cassation« (Frankreich) somm. sommaire (Frankreich) StPO (deutsche) Strafprozessordnung StraFo Strafverteidiger-Forum st. Rspr. ständige Rechtsprechung StV Strafverteidiger suppl. supplement T.C. Tribunal de Conflict (Frankreich) TGI Tribunal de Grande Instance (Frankreich) Trib. Tribunal (Frankreich) Trib. corr. Tribunal correctionnel (Frankreich) Tul. L.Rev. Tulane Law Review (USA) u.a. und andere; unter anderem U. Pa. L.Rev. University of Pennsylvania Law Review (USA) U. Pitt. L.Rev. University of Pittsburgh Law Review (USA) Utah L.Rev Utah Law Review (USA) v. versus Verf. Verfasser(in) vgl. vergleiche VO Verordnung (der EG) VR Victorian Reports (Australien) VRS Verkehrsrechts-Sammlung wistra Zeitschrift für das gesamte Wirtschaftsstrafrecht WLR. The Weekly Law Reports (England) 28 Abkürzungsverzeichnis YJCEA Youth Justice and Criminal Evidence Act (England) z.B. zum Beispiel ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik ZSR Zeitschrift für Schweizerisches Recht ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft I. Fragestellung und Ziel der Untersuchung 29 A. Einleitung I. Fragestellung und Ziel der Untersuchung »Auf keinem Rechtsgebiet ragt aber ein einzelnes Problem so heraus, wie auf dem Gebiet des Strafprozesses das Beweisproblem. Es ist schlechthin das Zentralproblem des Strafprozesses und als ein prozessuales Problem zugleich ein einzigartiges«1 und unerschöpfliches. So möchte man die Feststellung von Alsberg und Nüse fortführen. Denn das Beweisproblem konfrontiert die Rechtswissenschaft mit immer neuen Fragestellungen. Heute steht im Zuge der »Europäisierung der Strafverfolgung«2 die Forderung nach einem europaweit »verkehrsfähigen« strafprozessualen Beweis bzw. nach einer »gegenseitigen Anerkennung von Beweismitteln«3 in der rechtspolitischen Diskussion.4 Was steht dahinter? Die Mitgliedstaaten der Europäischen Union (EU) haben in den letzten Jahren die grenzüberschreitende Zusammenarbeit im Bereich der Strafverfolgung auf unterschiedlichen Ebenen ausgebaut und intensiviert: zum Ersten durch die Erleichterung der klassischen Rechtshilfe, etwa durch das EU-Rechtshilfeübereinkommen vom Mai 2000 (EU-RhÜbk); zum Zweiten durch die Kooperation zwischen mitgliedstaatlichen Behörden (wie auf der Grundlage des Schengener Durchführungs- übereinkommens [SDÜ]); zum Dritten durch die Einrichtung zentraler »intergouvernementaler« Stellen (wie Eurojust und Europol) sowie die Einsetzung supranational angesiedelter Organe auf der Grundlage des EG-Rechts (wie etwa das Europäische Amt zur Betrugsbekämpfung, OLAF). Erkenntnisse, die durch diese Kooperationen gewonnen werden, sind für die nationalen Strafverfolgungsbehörden regelmäßig nur dann praktisch verwertbar, wenn sie in den nationalen Systemen auch als strafprozessuale Beweismittel genutzt werden können.5 Die Verwertung von Wahrnehmungsobjekten, die unter der Geltung einer fremden Rechtsordnung gewonnen wurden, als Beweismittel im eigenen Erkenntnisverfahren stößt derzeit aber aus zwei Erwägungen auf Bedenken: Erstens können unter diesen Umständen normalerweise nicht die Beweisgewinnungsvorschriften eingehalten werden, welche die Verwertbarkeit eines Wahrnehmungsobjekts als Beweismittel (in der eigenen Rechtsordnung) sichern bzw. können die all- 1 Alsberg/Nüse, Der Beweisantrag im Strafprozess, Vorwort zur ersten Auflage. 2 Aus der umfangreichen Literatur: Dannecker, ZStW 111 (1999), 293; Jung, GA 2002, 65 ff.; Kühne, StPO, Rn. 47f.; Nelles, ZStW 109 (1997), 727 ff.; Murmann, GA 2004, 83f.; Satzger, Europäisierung des Strafrechts; Schünemann, StV 2003, 119 ff.; Sieber, ZRP 2000, 191; Vogel, GA 2002, 517 ff.; Weigend, ZStW 113 (2001), 271 ff. 3 Ausf. dazu unten C. IV. sowie Gleß, ZStW 115 (2003), 131 ff.; Radtke, GA 2004, 7 ff. 4 Vgl. etwa: Bendler, StV 2003, 133 ff.; Brüner/Hetzer, NStZ 2003, 397; Goy, Vorläufige Festnahme, S. 257 ff.; Janicki, Beweisverbote, S. 23 f.; Kühne, Europäisches Strafverfahrensrecht, S. 9 ff.; Perron, ZStW 112 (2000), 211; Satzger, StV 2003, 139 ff.; Sommer, StraFo 2003, 351 ff. 5 Die Frage, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen grenzüberschreitend gewonnene Erkenntnisse in den nationalen Rechtsordnungen als »Ermittlungsansätze« genutzt werden könnten, ist nicht Gegenstand dieser Arbeit. 30 A. Einleitung gemeinen Anforderungen an die Beweispräsentation nicht eingehalten werden.6 Zweitens könnten durch eine Beweiserhebung im Ausland Verfahrensstandards umgangen werden, die aus Sicht der Rechtsgemeinschaft, in deren Namen später die strafrechtliche Sachentscheidung ergeht, für ein »faires Verfahren« der Sachverhaltsfeststellung bürgen.7 Diese Bedenken gründen letztlich auf zwei prinzipiellen Überlegungen: Zum Ersten auf dem Umstand, dass Beweismittel und -verfahren keine systemunabhängigen Vermittler einer empirisch objektiven Wahrheit sind,8 sondern nur unter spezifischen Bedingungen als valide Grundlage für die (Re-)Konstruktion einer historischen Wahrheit anerkannt werden. Zum Zweiten steht hinter den Bedenken die Erwägung, dass ein »faires Verfahren« durch die Achtung der Werteentscheidungen der Rechtsgemeinschaft gewährleistet werden muss, in deren Namen die strafrechtliche Sachentscheidung ergeht. Durch den Beweistransfer wird die spezifische Legitimation von Beweismitteln und Beweisverfahren als Grundlage für die strafprozessuale Sachverhaltsfeststellung aber in Frage gestellt, weil unterschiedliche rechtliche Rahmenbedingungen der Beweisgewinnung und Beweisverwertung (beliebig) miteinander kombiniert werden können und die als »fair« anerkannte Konfliktlösung widerstreitender Interessen der Rechtsgemeinschaft, in deren Namen das Urteil ergeht, durch eine fremde Werteentscheidung ersetzt werden kann. Das gilt insbesondere, weil innerhalb derselben Rechtsordnung auch die Beweisregeln im Längsschnitt eines Verfahrens miteinander abgestimmt sind.9 In allen Bereichen einer grenzüberschreitenden Beweissammlung10 stellt sich damit die Frage: (Wie) Kann ein Beweistransfer ohne Legitimationsverlust erfolgen? II. Gang der Untersuchung Zentrale Fragestellung dieser Arbeit ist, ob der Prozess der förmlichen Feststellung der Tatsachengrundlage in einem nationalen Strafverfahren dadurch gestört wird, dass ein Wahrnehmungsobjekt, das unter der Geltung einer Rechtsordnung gewonnen wurde, unter der Geltung einer anderen Prozessordnung als Beweismittel ver- 6 Vgl. dazu etwa: Bendler, StV 2003, 134; Eisenberg, BeweisR, Rn. 2106; Gaede, ZStW 115 (2003), 845 f.; Klip, in: Nijboer/Reijntjes (eds.), Proceedings, S. 454; StV 2003, 139 f.; Weigend, ZStW 116 (2004), 293. 7 Zur Gefahr des »Forum-Shopping« etwa: Kühne, StPO, Rn. 47 f.; Klip, in: Nijboer/ Reijntjes (eds.), Proceedings, S. 456; Nelles, ZStW 109 (1997), 745; Perron, ZStW 112 (2000), 223; Schünemann (Hrsg.), Alternativentwurf Europäische Strafverfolgung, S. 5; Zietsch, Kriminalistik 1996, 130; vgl. auch: Trechsel, EuGRZ 1987, 79. 8 Vgl. Frister, FS Grünwald, S. 169 f.; Grünwald, Beweisrecht der StPO, S. 85 ff.; Perron, ZStW 112 (2000), 223; aus englischer Sicht: »no scientific proof«, Bracewell, [1979] 68 Cr.App.Rep. 44 CA; May, Criminal Evidence, no. 4-37. 9 Dazu etwa: Schutte, in: Nijboer/Sprangers (eds.), Harmonisation, S. 53; Spencer, in: Delmas-Marty/Spencer (eds.), European Criminal Procedures, S. 594 ff., oder auch die Rechtsprechung des EGMR zur Gewährleistung eines insgesamt fairen Verfahrens, etwa in: EGMR [Murray/Vereinigtes Königreich] Reports 1996-I, §§ 66-68. 10 Das heißt sowohl in der – klassischen und modernen erleichterten – Rechtshilfe wie auch bei einer supranationalen Beweissammlung, ausf. dazu in Teil C. II. Gang der Untersuchung 31 wertet wird. Nur wenn eine solche Störung zu befürchten ist, bedarf es besonderer Regelungen für einen Beweistransfer. Gegebenenfalls stellte sich dann die Anschlussfrage, ob und wie eine Störung der Beweisführung im nationalen Strafprozess durch einen Beweistransfer wieder behoben werden kann. Die Untersuchung beschränkt sich also im Wesentlichen auf den Vorgang der Beweisverwertung in einem nationalen Strafverfahren. In Zusammenhang mit dem Beweistransfer stellen sich aber viele weitere Fragen, die hier nicht behandelt werden. Dazu gehört etwa die Frage, die für die Legitimation und Akzeptanz einer »europäisierten« Strafverfolgung ebenfalls von Bedeutung ist: Kann Strafverfolgung dadurch diskreditiert werden, dass wegen einer (mutmaßlichen) in verschiedenen Staaten begangenen Straftat in unterschiedlichen nationalen Erkenntnisverfahren aufgrund der verschiedenartigen normativen Ausgestaltung der Beweisverfahren unterschiedliche Sachverhalte festgestellt werden (könnten), etwa weil durch die unterschiedliche Beweispräsentation verschiedene Informationen gewonnen werden oder weil Beweismittel in einem Verfahren verwertet, aber in einem anderen Verfahren nicht zur Kenntnis des erkennenden Gerichts gelangt sind? Die Untersuchung gliedert sich in folgende Teile: Am Anfang steht eine Arbeitsterminologie, die es ermöglicht, die unterschiedlichen nationalen Beweisverfahren von übergeordneter Ebene aus zu analysieren (A.III.). Die nachfolgenden kurzen Bemerkungen zur Methodik führen nicht nur in die Arbeitsweise ein, sondern erläutern auch die erkenntnisleitende Fragestellung der Untersuchung (A.IV.). In die Grundzüge der strafprozessualen Beweisführung in den ausgewählten Rechtsordnungen führt zum einen die Übersicht über die jeweiligen nationalen Beweisverfahren (B.II.) sowie die Untersuchung des »maßgeblichen Sachverhalts« in dem jeweiligen Strafprozess (B.III.) ein. Die dadurch festgestellten gemeinsamen Prinzipien der Beweisführung im Strafverfahren werden als erstes Ergebnis festgehalten und bilden gleichzeitig den Ausgangspunkt der weiteren Untersuchung (B.IV.). Anschließend werden Strukturen, Rechtsquellen und Schwierigkeiten der heute bereits existierenden grenzüberschreitenden Beweissammlung dargelegt, indem zunächst die transnationale und supranationale Beweissammlung unter dem Dach der Europäischen Union skizziert (C.II.) und dann in die aktuellen Fragestellungen des grenzüberschreitenden Beweistransfers eingeführt wird (C.III.). Dieser Teil schließt mit einer ersten Diskussion der bereits vorgelegten Lösungsvorschläge (C.IV.). Daran schließt – in zwei Hauptteilen (D. und E.) – die Analyse der Anforderungen an ein »faires« und »zuverlässiges« Beweisverfahren in den Rechtsordnungen Frankreichs, Deutschlands und Englands als ausgewählte Repräsentanten europäischer Rechtsordnungen an. Diese Untersuchung ist eine notwendige Vorarbeit für die Formulierung von Grundsätzen, die auch im Falle eines grenzüberschreitenden Beweistransfers eine »zuverlässige« und »faire« Beweisführung im nationalen Strafverfahren sicherstellen können. Deshalb steht bei dieser Analyse auch die »normative Konstruktion« eines »fairen Verfahrens« in den jeweiligen nationalen Rechts- 32 A. Einleitung ordnungen im Vordergrund, deren notwendige Voraussetzung die Verwertung »zuverlässiger Beweismittel« und die Anwendung eines auf »Zuverlässigkeit gerichteten Beweisverfahrens« sind. Darüber hinaus werden vor dem Hintergrund des intendierten europäischen Beweistransfers die Referenzsysteme untersucht, welche über den nationalen Rechtsordnungen stehen (wie die Europäische Menschenrechtskonvention11 und EG- und EU-Rechtsakte) und auf dieser übergeordneten Ebene einschlägige Prinzipien bereitstellen könnten. Die Herausarbeitung von gemeinsamen Beweisrechtsgrundsätzen rekurriert damit auf ein »Mehr-Ebenen-Prinzip«. Denn das grenzüberschreitend gesammelte Beweismaterial muss wieder in den nationalen Strafprozess aufgenommen werden, da es einen europäischen Strafprozess (noch) nicht gibt. Die durch diese Untersuchung gewonnenen gemeinsamen Prinzipien dienen als Ausgangspunkt für eigene Lösungsüberlegungen, die von der Funktion des strafprozessualen Beweisverfahrens in allen Rechtsordnungen ausgeht, nämlich eine »faire« und »zuverlässige« Sachverhaltsfeststellung in den jeweiligen Strafverfahren sicherzustellen (Teil F). Eine Zusammenfassung der Ergebnisse schließt die Untersuchung ab (Teil G). III. Begriffsbestimmungen Der Untersuchung liegt ein funktionaler Vergleich von ausgewählten nationalen Beweisverfahren im Strafprozess zugrunde.12 Ziel der Untersuchung ist die Ausarbeitung von Grundsätzen für eine grenzüberschreitende Beweissammlung. Bereits dieser Ansatz bedingt in gewissem Umfang eine eigenständige Arbeitsterminologie, die sich – soweit erforderlich – von der in den nationalen Rechtssystemen verwendeten, unterschiedlichen Begrifflichkeit ablöst. Die neuen, für die Untersuchung gebrauchten Arbeitsbegriffe müssen dabei einerseits neutral und offen genug sein, damit sie die funktionalen Äquivalente der unterschiedlichen nationalen Beweisverfahren erfassen und für einen Vergleich erschließen können. Andererseits müssen sie klar genug zwischen den einzelnen Instituten und Funktionen des Beweisverfahrens differenzieren, um als Arbeitsmittel tauglich zu sein. Das kann aber nur geleistet werden, wenn die Erläuterung der Arbeitsterminologie in gewisser Hinsicht bereits auf Ergebnisse der rechtsvergleichenden Untersuchung vorgreift. Die als Arbeitsterminologie entwickelten und im Folgenden kurz erläuterten Begriffe erheben nicht den Anspruch endgültiger Definitionen oder eines abschlie- ßenden Katalogs der in Zusammenhang mit dem »Beweistransfer« notwendigen (neuen) Begrifflichkeit. Die Arbeitsterminologie dient vielmehr vorrangig der Verständlichkeit der Untersuchung: Sie orientiert sich deshalb im Wesentlichen an der Gleichartigkeit bestimmter Phänomene und ermöglicht dadurch oftmals auch den 11 Zur EMRK als Referenzsystem vgl. etwa: Klip, in: Nijboer/Reijntjes (eds.), Proceedings, S. 456; Paeffgen, StV 1999, 627; Sieber, ZStW 103 (1991), 976. 12 Zur Methodik siehe unten A.IV. III. Begriffsbestimmungen 33 Blick auf das dahinter stehende Prinzip. Trotz der Ablösung von einer durch eine Rechtsordnung belegten Begrifflichkeit werden die in den folgenden Kapiteln verwendeten Begriffe häufig – um der besseren Lesbarkeit der in deutscher Sprache vorgelegten Untersuchung willen – den Termini des deutschen Strafprozessrechts nachgebildet. Soweit eine neue Terminologie nicht notwendig ist, wird auch unmittelbar auf Begriffe aus der deutschen Dogmatik zum Beweisrecht zurückgegriffen. Nicht zu leugnen ist ferner ein vom deutschen Recht geprägtes Vorverständnis gegenüber dem Beweisverfahren. Das alles erscheint unschädlich, solange man sich im Klaren darüber ist, dass für künftige, weitergehende Untersuchungen eine neue Begrifflichkeit notwendig werden könnte, die sich noch stärker an der gemeinsamen Funktion der dadurch bezeichneten Institute in den untersuchten nationalen Strafverfahren orientiert und gänzlich von ihrer spezifischen Bedeutung in den nationalen Verfahrensordnungen abgelöst ist. 1. Grundbegriffe Für eine Analyse des Beweistransfers und seiner Auswirkungen auf das nationale Strafverfahren bedarf es zum Ersten bestimmter Grundbegriffe. »Wahrnehmungsobjekt« Ein in der Vergangenheit liegender Sachverhalt kann nur rekonstruiert werden, wenn das für die Sachverhaltsfeststellung zuständige Organ Informationen sinnlich wahrnehmen kann, aus denen es Schlüsse auf das vergangene Geschehen ziehen kann. Das empirisch Erfahrbare, das die Information vermittelt (etwa die mündlich vorgetragene Aussage, das Schriftstück oder der Gegenstand, auf dem Spuren zu sehen sind), wird im Folgenden als Wahrnehmungsobjekt13 bezeichnet. Erst durch die Zulassung zum Verfahren der Sachverhaltsfeststellung wird es zum Beweismittel. »Beweismaterial« Als Beweismaterial werden in Zusammenhang mit dem Beweistransfer14 die Wahrnehmungsobjekte bezeichnet, die als designierte Beweismittel aus der Erhebungsrechtsordnung in die Verwertungsrechtsordnung15 übermittelt werden. Der Begriff des Beweismaterials kann aber auch ganz allgemein Wahrnehmungsobjekte umschreiben, die – regelmäßig in einem strafrechtlichen Vorverfahren – mit dem Ziel gewonnen werden, sie später als Beweismittel zu präsentieren. 13 Dieser Begriff stellt die empirische Eigenschaft des jeweiligen Objekts in den Vordergrund, dem Spruchkörper sinnlich wahrnehmbar Information über vergangene Tatsachen zu vermitteln, ganz unabhängig von einer normativen Klassifikation als (zulässiges) Beweismittel. Vgl. aber etwa Gössel, der den Begriff des »Beweisträgers« einführt (Strafverfahrensrecht, S. 178). 14 Siehe unten A.III.4. 15 Siehe unten A.III.4. 34 A. Einleitung »Beweismittel« Ein in der Gegenwart vorliegendes Wahrnehmungsobjekt, aus dem Rückschlüsse auf das Vorliegen von Tatsachen in der Vergangenheit gezogen werden können,16 wird durch die Zulassung zur Präsentation vor dem Entscheidungsorgan zum Zweck der Gewinnung von Informationen im förmlichen Verfahren zum Beweismittel (etwa als Zeuge, Augenscheinsobjekt oder Urkunde).17 »Beweismittelform« Das Beweismittel wird dem entscheidenden Organ dabei in einer bestimmten Form zugeführt. Denn die für die Tatsachenfeststellung nützliche Information kann in unterschiedlicher Gestalt, in unterschiedlicher »Beweismittelform« der sinnlichen Wahrnehmung des entscheidenden Organs präsentiert werden. So kann im deutschen Strafprozess das Wissen bzw. die Erinnerung einer Person persönlich als Zeugenaussage überbracht oder – wenn die Information zuvor niedergelegt wurde – als Urkundsbeweis (z.B. Verlesung eines Vernehmungsprotokolls) oder als Augenscheinsobjekt (Abspielen eines Ton- oder Videobandes) in die Tatsachenfeststellung einfließen.18 Eine klare Handlungsanweisung für die Beweismittelform existiert etwa in den Verfahrensordnungen, welche das Konzept des Strengbeweisverfahrens19 bzw. für die Tatsachenfeststellung in der Hauptverhandlung den Grundsatz der »materiellen Unmittelbarkeit« zugrunde legen: Hier muss das erkennende Gericht seiner Entscheidungsfindung das »sachnächste Beweismittel« zugrunde legen.20 »Originalbeweismittel« und »Beweissurrogate« oder »Sekundärbeweismittel« Unter Originalbeweismittel wird im Folgenden das sachnächste Beweismittel verstanden.21 Damit ist das Wahrnehmungsobjekt gemeint, das die auf den ursprünglichen Wahrnehmungsvorgang bezogene Information dem entscheidenden Organ ohne weiteren Zwischenschritt vermitteln kann: also der Augenzeuge selbst (und nicht ein über seine Wahrnehmung angefertigtes Protokoll) oder die Urschrift eines Dokuments (und keine Kopie) etc. »Beweissurrogate« oder »Sekundärbeweismittel« sind von dem Originalbeweismittel abgeleitete Beweismittel, eben die Niederschrift über eine Zeugenvernehmung oder eine Abschrift der Originalurkunde. Bereits die Beispiele verdeutlichen aber, dass auch dieser Begriff nicht nur auf den 16 Vgl. etwa: Goldschmidt, Prozeß als Rechtslage, S. 434 f. 17 Diese Begriffsbestimmung legen auch die Formulierungen in § 94 Abs. 1 und § 214 Abs. 4 Satz 1 StPO nahe; vgl. dagegen: §§ 102 und 200 Abs. 1 Satz 2 StPO. 18 Weitere Beispiele aus der jüngeren deutschen Kasuistik: BGH NStZ 2002, 493; BayObLG StV 2002, 645. 19 Vgl. unten E.II.2.b)aa). 20 Dazu ausf. unten E.III.4.a)aa) sowie: BGH (GS) 32, 123; KK-Herdegen, StPO, § 244 Rn. 25; Eisenberg, BeweisR, Rn. 13 und 63 ff. 21 Dazu aus deutscher Sicht: BVerfG E 57, 259; Eisenberg, BeweisR, Rn. 13. III. Begriffsbestimmungen 35 sinnlichen Wahrnehmungsvorgang in der empirischen Wirklichkeit aufbaut, sondern normativ geprägt ist, denn anderenfalls könnte ausschließlich das Augenscheinsobjekt als Originalbeweismittel gelten, weil alle anderen Beweismittel vermittelnder Instanzen bedürfen.22 »Strafprozessualer Beweis« bzw. »strafprozessuale Beweisführung« Der Begriff »Beweis« wird in der deutschen Literatur oftmals – wie im Vorliegenden auch – für den zur Überzeugung des Gerichts erbrachten Nachweis über die Richtigkeit einer Tatsachenbehauptung verwendet.23 Er umschreibt damit den Vorgang des richterlichen Schließens.24 Der daran angelehnte Begriff der »Beweisführung« bezeichnet eine Reihe von Beweisen, die als Vorgang der sinnlichen Wahrnehmung der präsentierten Beweismittel letztlich mit der Überzeugungsbildung des zuständigen Organs enden.25 Diese Terminologie findet sich entsprechend in den anderen Verfahrensordnungen. Exemplarisch dafür steht im französischen Verfahrensrecht die Definition der »preuve« als »moyen permettant d’affirmer l’existence ou la nonexistence d’un fait donné ou encore l’exactitude ou la fausseté d’une proposition«26 und im englischen Verfahrensrecht die Definition von »evidence« als »information or material which may be used to help prove or disprove the truth or the existence of some fact or thing to which it relates«.27 2. Elemente und Phasen des strafprozessualen Beweisverfahrens Das strafprozessuale Beweisverfahren ist das förmliche Verfahren zur Feststellung des relevanten Sachverhalts in einer Strafsache.28 Es umfasst die Beweissammlung und die Beweisgewinnung (die bereits in einer der Hauptverhandlung vorgelagerten Phase erfolgen kann),29 die Stellung von Beweisanträgen und gegebenenfalls die 22 Vgl. dazu: Schulz, Sachverhaltsfeststellung und Beweistheorie, S. 103 f. 23 Vgl. etwa: Deutsches Rechtslexikon, 3. Aufl.; Gössel, Strafverfahrensrecht, S. 178; Krause, Jura 1982, 225; Peters, Strafprozeß, § 37 I. Aber auch im deutschen Strafprozessrecht wird der Begriff »Beweis« mit unterschiedlichem Bedeutungsgehalt gebraucht, vgl. dazu: Meyer-Goßner, StPO, Einl. Rn. 48. 24 Zum theoretischen Vorverständnis dieser Begriffsbildung vgl. Rödig, Theorie des gerichtlichen Erkenntnisverfahrens, S. 148 ff. einerseits und Schulz, Sachverhaltsfeststellung und Beweistheorie, S. 2 ff. andererseits. 25 Dazu: Peters, Strafprozeß, § 37 I; Schulz, Sachverhaltsfeststellung und Beweistheorie, S. 35 f. 26 Rassat, Procédure pénale, no. 191. 27 Andrews & Hirst, Criminal Evidence, 1-001; vgl. auch: Best, Law of Evidence, S. 6: »to generate proof«. 28 Dazu aus rechtstheoretischer Sicht: Rödig, Theorie des gerichtlichen Erkenntnisverfahrens; Schulz, Sachverhaltsfeststellung und Beweistheorie. 29 Hier kann holzschnittartig unterschieden werden zwischen instruktorischen Verfahren einerseits, in denen die dem Hauptverfahren vorgelagerte Materialsammlung durch Untersuchungsorgane bereits gerichtsverwertbare Beweise erbringen soll und das insofern bereits Teil des Hauptverfahrens ist, und adversatorischen Verfahren andererseits, in denen die Beweissammlung im Vorverfahren grundsätzlich abgelöst von der Beweisaufnahme des Hauptverfahrens erfolgt. 36 A. Einleitung Beweiszulassung,30 die Beweisaufnahme bzw. Beweiserhebung (im Hauptsacheverfahren) sowie die abschließende Beweisverwertung und Beweiswürdigung einschließlich der Schlussfolgerungen durch das erkennende Gericht. »Beweisgewinnung« / »Beweissammlung« / »Beweiseingriff« Wahrnehmungsobjekte werden für das Strafverfahren durch Hoheitsträger regelmäßig durch einen »Beweiseingriff« gewonnen. Wahrnehmungsobjekte können aber auch ohne den Eingriff in die Rechtssphäre eines Betroffenen erlangt werden. Als Oberbegriff wird deshalb auch die Bezeichnung »Beweissammlung« verwendet. »Beweisantrag« Der »Beweisantrag« ist im instruktorischen Verfahren ein Antrag an den Richter, eine Erkenntnisquelle zu erschließen; im Parteiverfahren ist der Antrag darauf gerichtet, dass die Parteien ein bestimmtes Wahrnehmungsobjekt als Beweismittel vor dem entscheidenden Organ präsentieren dürfen. »Beweisantritt« oder »Beweispräsentation« Beweisantritt oder Beweispräsentation ist die Darbietung eines Wahrnehmungsobjekts bzw. eines Beweismittels vor dem zuständigen Organ zum Beleg, dass eine behauptete Tatsache vorlag bzw. noch vorliegt.31 Wenn das Beweismittel vor dem entscheidenden Gericht präsentiert wird und der Beweis gelingt, handelt es sich um eine prozessual festgestellte Tatsache, ansonsten um eine (unbewiesene) Behauptung. »Beweiszulassung« Beweiszulassung umschreibt den Vorgang, in dem das zuständige Organ ein Wahrnehmungsobjekt zur Präsentation als förmliches Beweismittel zulässt. »Beweiserhebung« und »Beweisaufnahme« Die Begriffe »Beweiserhebung« und »Beweisaufnahme« bezeichnen die förmliche Präsentation von Beweismitteln vor dem erkennenden Gericht. Dieser Akt der sinnlichen Wahrnehmung für die richterliche Überzeugungsbildung ist zu trennen von den vorhergehenden Vorgängen der Sammlung der Wahrnehmungsobjekte (Beweisgewinnung) sowie von ihrer Zulassung als Beweismittel (Beweiszulassung) und von der anschließenden Beurteilung der Glaubhaftigkeit eines Beweismittels sowie der 30 Das sind: Anträge auf Beweisermittlung und -vorführung durch den Richter im instruktorischen Verfahren und Anträge auf Zulassung der Beweisvorführung durch die Parteien im adversatorischen Verfahren. 31 Für das französische Recht vgl. etwa: Rassat, Procédure pénale, no. 191. III. Begriffsbestimmungen 37 Schlussfolgerung aus den wahrgenommenen Informationen (Beweisverwertung im Wege der Beweiswürdigung).32 »Beweisverwertung« Unter Beweisverwertung wird im Folgenden die Nutzbarmachung eines Beweismittels durch sinnliche Wahrnehmung in der Stoffsammlung im Vorverfahren sowie in der Hauptverhandlung vor dem erkennenden Gericht umschrieben,33 welches das Beweismittel dann zur Gewinnung eines Beweisergebnisses verwendet.34 Der Vorgang der Beweisverwertung ist eng, wenn nicht gar untrennbar mit der Beweiswürdigung verbunden. Gleichwohl ist für bestimmte Fallkonstellationen eine Grenzziehung zwischen der sinnlichen Wahrnehmung der vermittelten Information und ihrer Verarbeitung hilfreich. Im Übrigen wird der Begriff der Beweisverwertung in Rechtsprechung und Literatur oftmals als der übergeordnete Begriff verwendet, in den Teile der Beweiswürdigung eingeschlossen sein können. Von dem Begriff der Beweisverwertung wird in jüngerer Zeit – insbesondere in Zusammenhang mit (polizeilichen) Datensammlungen – die Verwendung von Informationen bzw. automatisierten Daten abgegrenzt.35 Mit der Abgrenzung wird im Wesentlichen eine Differenzierung zwischen einer förmlichen Informationsverwertung zur Tatsachenfeststellung im Hauptverfahren durch das erkennende Gericht und einer »bloßen« Verwendung für polizeiliche bzw. administrative Zwecke oder als »Spurenansatz« intendiert.36 Die Implikationen einer solchen Differenzierung, die in Zukunft angesichts einer immer umfassenderen Datensammlung (außerhalb des Strafrechts) an Bedeutung gewinnen wird, sind für die vorliegende Fragestellung nicht von maßgeblicher Bedeutung, da sie die förmliche Verwertung von Beweismitteln aus dem Ausland nicht primär betreffen. »Beweiswürdigung und Schlussfolgerung aus den festgestellten Tatsachen« Beweiswürdigung umschreibt den Vorgang, in dem das erkennende Gericht die Glaubhaftigkeit eines bestimmten Beweismittels bewertet und auf dieser Grundlage gegebenenfalls die gewonnene Information zur Tatsachenfeststellung heranzieht, weil zur ausreichenden Überzeugung des Gerichts eine behauptete Tatsache belegt wurde. Im Anschluss an die Beweiswürdigung muss das Gericht aus den – aus seiner Sicht – festgestellten Tatsachen regelmäßig Schlüsse auf weitere Tatsachen ziehen, damit der maßgebliche Sachverhalt endgültig festgestellt werden kann. Die mit diesen Schlussfolgerungen verbundenen Probleme werden zumeist in Zusammenhang mit dem »Indizienbeweis« abgehandelt. Da die Feststellung des Sachverhalts, also die Überzeugung von dem (angeblichen) Tatgeschehen, das ja der Vergangenheit 32 Vgl. dazu auch: Jäger, Beweisverwertung, S. 132 f.; Schulz, Sachverhaltsfeststellung und Beweistheorie, S. 1022 f. 33 Vgl. Fezer, Grundfragen der Beweisverwertungsverbote, S. 2. 34 Vgl. Deutsches Rechtslexikon, 3. Aufl. 35 Dencker, FS Meyer-Goßner, S. 237 ff.; Rogall, FS Kohlmann, S. 465 ff. 36 Vgl. etwa: Dencker, FS Meyer-Goßner, S. 248; Rogall, FS Kohlmann, S. 467 ff. 38 A. Einleitung angehört, aber immer nur auf dem Schluss aus anderen gegenwärtigen Tatsachen beruhen kann, erfolgt im Grunde jede strafprozessuale Tatsachenfeststellung im Wege von »Indizienfeststellungen«.37 Keiner der Schlüsse dieser Folgerungskette ist zwingend im Sinne der Logik. Gleichwohl unterscheidet man in den ausgewählten Rechtsordnungen zwischen der Feststellung einer »Haupttatsache« (»direct evidence«), aus der direkt auf das Vorliegen eines bestimmten Tatbestandsmerkmals geschlossen werden darf, der Feststellung eines »Indizes« (»circumvential evidence«), aus der nur mittelbar auf das Vorliegen eines bestimmten Tatbestandsmerkmals geschlossen werden kann, der Feststellung einer »Hilfstatsache« (»collateral evidence«), aus der auf den Beweiswert eines (anderen) Beweismittels geschlossen werden darf.38 3. »Normative Konstruktion« einer »zuverlässigen« und »fairen« Beweisführung Prämisse dieser Untersuchung ist, dass das strafprozessuale Beweisverfahren kein Verfahren ist, das aufgrund zwingender logischer Schlüsse empirisch-objektive Wahrheiten hervorbringt. Das durch die Beweisführung ermittelte Ergebnis gewinnt seine Legitimität – aus Sicht der jeweiligen Rechtsgemeinschaft – vielmehr durch die Einhaltung bestimmter rechtlicher Rahmenbedingungen. Diese rechtlichen Rahmenbedingungen konstruieren das »zuverlässige« und »faire« Strafverfahren. Die Konstruktion einer »zuverlässigen« und »fairen« Beweisführung ist im Wesentlichen durch vier Grundbegriffe geprägt: die Förmlichkeit des Verfahrens, die Fairness des Verfahrens, die Zuverlässigkeit eines Beweismittels und das auf Zuverlässigkeit gerichtete Beweisverfahren. »Förmlichkeit des Verfahrens« Die Förmlichkeit des Verfahrens umschreibt die Bindung des Strafverfahrens an vorher festgelegte Regeln, welche die Bedingungen festlegen, unter denen es den Prozessbeteiligten möglich ist, das Verfahren durchzuführen – also vom Beginn des Strafverfahrens bis zur verfahrensabschließenden Handlung zu gelangen. Ein Teil davon ist das (förmliche) Beweisverfahren, also die Gesamtheit der Regelungen, nach denen eine »zuverlässige« und »faire« Sachverhaltsfeststellung durchzuführen ist. 37 Grünwald, Beweisrecht der StPO, S. 87; Tournier, L’intime conviction du juge, S. 89 ff. 38 Für Deutschland: Grünwald, Beweisrecht der StPO, S. 86; für England: Andrews & Hirst, Criminal Evidence, no. 1-009 ff.; Seabrooke/Sprack, Criminal Evidence, S. 4. III. Begriffsbestimmungen 39 »Fairness des Verfahrens« Der Begriff »faires Verfahren« umschreibt das (Ideal-)Ziel der Konfliktlösung zweier im Widerspruch stehender Interessen. Den Topos des »fairen Verfahrens« kennen alle europäischen Verfahrensordnungen: Denn zum einen erkennen alle neben dem allgemeinen Interesse an einer effektiven Strafverfolgung andere (übergeordnete) Interessen an und müssen diese oft im Widerspruch zueinander stehenden unterschiedlichen Interessen miteinander in Ausgleich bringen. Zum anderen hat dieses Problem bzw. seine Lösung für alle liberal-rechtsstaatlichen Strafprozessordnungen in Europa mit dem Recht auf ein »faires Verfahren« (Art. 6 EMRK) einen unabdingbaren gemeinsamen begrifflichen Nenner erhalten. Auch wenn sich die inhaltlichen Lösungen der im Strafverfahren auftretenden Interessenkonflikte in den nationalen Rechtsordnungen zum Teil erheblich unterscheiden, existieren gemeinsame, von allen Rechtsordnungen als bindend anerkannte Grundsätze, die bestimmte Lösungsprinzipien für den Ausgleich zwischen effektiver Strafverfolgung und anderen (übergeordneten) Interessen – vor allem des Beschuldigten bzw. Angeklagten – vorgeben. Dazu gehört ganz grundsätzlich etwa die Bindung des Strafverfahrens an vorher festgelegte Regeln, die eben auch den Schutz solcher Interessen gewährleisten können. Dazu gehören aber auch Prinzipien wie die Unschuldsvermutung oder das rechtliche Gehör.39 »Zuverlässigkeit eines Beweismittels« Die Zuverlässigkeit eines Beweismittels beschreibt seine Eignung als in der Gegenwart vorhandenes Wahrnehmungsobjekt eine möglichst optimale Annäherung an die historische Wahrheit zu gewährleisten.40 Zuverlässigkeit wird einem Beweismittel als Eigenschaft durch die Rechtsgemeinschaft zugeschrieben, wenn es aus Sicht der Rechtsgemeinschaft verlässlich Informationen über den auf die beweiserheblichen Tatumstände bezogenen Wahrnehmungsvorgang vermitteln kann. Jede Rechtsordnung stellt eigene Bedingungen für die Zuverlässigkeit auf, die nur dazu dienen, dass bei ihrer Einhaltung einem Beweismittel Glauben geschenkt werden und es deshalb für die Tatsachenfeststellung zugelassen werden darf. Die einem konkreten Beweismittel im Einzelnen zugeschriebene Zuverlässigkeit kann auf ganz unterschiedlichen Umständen beruhen, etwa auf spezifischen Eigenschaften des Wahrnehmungsobjekts, auf der Art der Beweisgewinnung oder -präsentation vor Gericht etc. Die Zuverlässigkeit geht als Begriff über den – auf das System einer Rechtsordnung begrenzten – Begriff der Zulässigkeit hinaus. Das wird an folgendem hypothetischen Beispiel deutlich: Wenn in einer Rechtsordnung die Vorspiegelung von 39 Im Einzelnen siehe unten Teil D. 40 Im Einzelnen siehe unten E.II. Vgl. ferner aus deutscher Sicht: Peters, Fehlerquellen im Strafprozess, 2. Band, S. 2 sowie das englische Konzept der »reliable evidence«, Mirfield, Silence, Confessions and Improperly Obtained Evidence, S. 7 ff. 40 A. Einleitung falschen, also in Wahrheit nicht vorhandenen Zauberkräften strafbar ist, dann muss es aus Sicht der betreffenden Rechtsgemeinschaft zuverlässige und (deshalb) zulässige Beweismittel geben, um festzustellen, ob eine Person Zauberkräfte besitzt. In einer aufgeklärten europäischen Rechtsordnung wäre ein solches Beweismittel nicht nur unzulässig, sondern würde auch als unzuverlässig gelten, weil hier nur naturgesetzlich mögliche Zustände als beweisbar gelten.41 »Das auf Zuverlässigkeit gerichtete Beweisverfahren« Das auf Zuverlässigkeit gerichtete Beweisverfahren ist ein Verfahren, das durch seine Struktur, inhaltlichen Anforderungen etc. – aus Sicht der jeweiligen Rechtsgemeinschaft – eine optimale Annäherung an die historische Wahrheit gewährleistet.42 Wie dem Beweismittel wird auch dem Beweisverfahren die Eigenschaft »Zuverlässigkeit« zugeschrieben – wenn es die Bedingungen erfüllt, die aus Sicht der Rechtsgemeinschaft gegeben sein müssen, damit das Ergebnis glaubhaft ist. In dieser begrifflichen Umgrenzung deutet sich bereits die Spannung an zwischen der – von der klassischen Korrespondenztheorie – geprägten Ausrichtung auf die Ermittlung der historischen Wahrheit, wie sie dem ursprünglichen instruktorischen Verfahren zugrunde liegt, und der vorrangigen Orientierung an der Ausgestaltung des Verfahrensdiskurses, die traditionell die Ausgestaltung des adversatorischen Parteiverfahrens beherrscht. Der Bedeutung des Procederes für die als plausibel akzeptierte Tatsachenfeststellung wird heute aber auch in den anderen Prozesstypen mehr Bedeutung zugemessen, ebenso wie die Anerkennung der »prozessualen Wahrheit« als maßgebliches Ziel der strafprozessualen Beweisaufnahme akzeptiert wird.43 4. Elemente und Phasen einer »grenzüberschreitenden Beweisführung« In Zusammenhang mit dem grenzüberschreitenden Beweistransfer tritt ein weiterer Vorgang zu der strafprozessualen Beweisführung hinzu. Denn es wird erforderlich, dass das für die Beweiszulassung zuständige Organ ein unter Geltung einer anderen Rechtsordnung gewonnenes Wahrnehmungsobjekt als Beweismittel zulässt und verwertet.44 41 Etwa die Begründung der Ablehnung eines parapsychologischen Sachverständigengutachtens in BGH NJW 1978, 1207; vgl. a. Köhler, Inquisitionsprinzip, S. 35. 42 Dazu etwa: Peters, Fehlerquellen im Strafprozeß, 1. Band, S. V. 43 Siehe unten B.II.1. 44 Ob bzw. unter welchen Voraussetzungen ein Beweistransfer im Rahmen der (vorläufigen) Tatsachenfeststellung der strafrechtlichen Vorverfahren erfolgen kann, ist nicht Gegenstand der vorliegenden Untersuchung. III. Begriffsbestimmungen 41 »Beweismittelrezeption« Der Vorgang, in dem über die Zulassung eines in einer fremden Rechtsordnung gewonnenen Wahrnehmungsobjekts als gültiges Beweismittel in der – unter Geltung einer anderen Rechtsordnung durchgeführten – Hauptverhandlung entschieden wird sowie die Verwertung des Beweismittels für die Sachverhaltsfeststellung werden im Folgenden als Beweismittelrezeption bezeichnet.45 Daraus, dass in der Praxis oftmals ein im Rahmen eines (fremden) Ermittlungsverfahrens gewonnenes Wahrnehmungsobjekt als förmliches Beweismittel in der Hauptverhandlung eines anderen Landes rezipiert werden muss,46 resultiert die besondere Problematik eines Beweistransfers nicht nur zwischen unterschiedlichen Rechtsordnungen, sondern die Übermittlung eines für ein Verfahrensstadium einer Verfahrensordnung gewonnenen Beweismittels in ein anderes Verfahrensstadium einer anderen Verfahrensordnung. Diese »Aufnahmesituation« ist die maßgebliche Bewertungssituation für die Frage, ob das unter Geltung einer fremden Rechtsordnung gewonnene Wahrnehmungsobjekt als Beweismittel im Erkenntnisverfahren fungieren kann, weil es geeignet erscheint, eine richtige Tatsachenfeststellung zu gewährleisten, also Grundlage für eine »zuverlässige« Rekonstruktion des maßgeblichen (vergangenen) Sachverhalts in einem »fairen Verfahren« sein kann. Gleichwohl hat auch die Situation der Gewinnung des Wahrnehmungsobjekts für beide am Beweistransfer beteiligten Staaten Bedeutung: Für den Territorialstaat, weil der Beweiseingriff auf seinem Hoheitsgebiet und regelmäßig mit Hilfe seiner Hoheitsgewalt durchgeführt wird. Für den rezipierenden Staat, weil er sich den Beweiseingriff durch die Verwertung in gewisser Weise zu Eigen macht und weil er für die von ihm geforderte Rechtshilfe in einem grenzüberschreitend arbeitsteiligen Strafverfahren auch Verantwortung tragen muss.47 Eine Beweisrezeption ist grundsätzlich in allen Stadien des Strafverfahrens möglich: Ergebnisse eines Hauptverfahrens können Anlass oder Erkenntnisquelle für ein Ermittlungsverfahren in einem anderen Land sein. Aus dem Ausland übermittelte Wahrnehmungsobjekte werden oftmals im Rahmen der (vorläufigen) Tatsachenfeststellung eines Vorverfahrens erlangt, können aber in der fremden, rezipierenden Rechtsordnung nicht nur in das Vorverfahren, sondern auch direkt in das Hauptverfahren eingehen. Die vorliegende Arbeit fokussiert auf die letztgenannte Konstellation, da erstere als Beginn von strafrechtlichen Ermittlungen in der Regel durch geringere Formstrenge gekennzeichnet ist und sich die Problematik des Beweistransfers nicht in gleichem Umfang präsentiert. 45 Abgeleitet aus dem Lateinischen »capere« = fangen, nehmen, ergreifen als »recipere« (»recapere«) = wieder aufnehmen, wieder ergreifen. 46 Das zeigt eindrücklich die – in Teilen empirisch angelegte – Arbeit von Rose, Der Auslandszeuge. 47 Grundlegend zur »dreidimensionalen« Betrachtungsweise des Rechtshilferechts (in der Form des Auslieferungsrechts): Lagodny, Die Rechtsstellung des Auszuliefernden, S. 16 ff., 27 ff., 129 ff. 42 A. Einleitung Prämisse der weiteren Überlegung ist ferner, dass der Beweistransfer jedenfalls mit der Beweisrezeption in dem Staat, in dem der Beweis verwertet werden soll, Teil des Strafverfahrens wird und keine Rechtshilfe (mehr) ist.48 »Beweistransfer« Der Begriff »Beweistransfer« umschreibt den Vorgang, in dem ein unter Geltung einer Rechtsordnung gewonnenes Wahrnehmungsobjekt in ein anderes Rechtssystem als ein mögliches Beweismittel übermittelt wird. Da sich diese Bezeichnung – und nicht etwa der Begriff »Beweismitteltransfer« – eingebürgert hat,49 wird die Bezeichnung »Beweistransfer« auch in der vorliegenden Untersuchung verwendet. Ein Beweistransfer kann in unterschiedlicher Form und in verschiedenen Bereichen erfolgen: »Beweisrechtshilfe« Traditionell findet ein Beweistransfer im Rahmen der Rechtshilfe in Strafsachen zwischen den Staaten als Beweisrechtshilfe statt. Das ist die Rechtshilfe, durch die als Beweismittel designierte Wahrnehmungsobjekte aufgrund vertraglicher Verpflichtung aus internationalen Übereinkommen oder auch im vertraglosen Rechtshilfeverkehr in ein anderes Land übermittel werden. Hier kann grundsätzlich zwischen zwei Fallkonstellationen differenziert werden: Zum Ersten können Wahrnehmungsobjekte eigens aufgrund eines Rechtshilfeersuchens gewonnen und anschließend an den ersuchten Staat übermittelt werden; zum Zweiten können Wahrnehmungsobjekte, die bereits (als Beweismittel) für ein eigenes Strafverfahren gewonnen wurden, spontan oder aufgrund eines Rechtshilfeersuchens übermittelt werden. Von Bedeutung kann diese Differenzierung etwa deshalb sein, weil sich Staaten – um die Probleme des Beweistransfers zu vermeiden – verpflichtet haben, Beweismittel auf eingehende Rechtshilfeersuchen prinzipiell nach den Verfahrensvorschriften des ersuchenden Staates zu gewinnen, vgl. z.B. Art. 4 EU-RhÜbk.50 »Transnationale Beweissammlung« Der Begriff »transnationale Beweissammlung« umschreibt – anders als der Begriff »Beweistransfer« – die Beweisgewinnung durch die Hoheitsträger eines Staates auf fremdem Territorium mit dem Ziel der Verwertung der gewonnenen Informationen und Wahrnehmungsobjekte als förmliche Beweismittel im eigenen (Entsende-)Staat. Eine solche transnationale Beweissammlung existiert zwar bereits, etwa bei der Schengen-Zusammenarbeit oder beim Einsatz gemeinsamer Ermittlungsteams.51 Sie 48 Zur Unterscheidung zwischen Strafverfahren und Rechtshilfe vgl. etwa: G/P-Vogel, IRG-Kommentar, vor § 1 Rn. 4 ff. 49 Etwa in der Diskussion um die Möglichkeit eines »verkehrsfähigen Beweises«. 50 Siehe unten C.II.1.b). 51 Vgl. unten C.II.2. IV. Methodik 43 ist allerdings noch weitgehend beschränkt auf eine Informationssammlung durch entsandte Hoheitsträger. Gegebenenfalls erworbene Erkenntnisse können dann grundsätzlich über die Aussage der betreffenden Hoheitsträger eingeführt werden. Ferner kann auch nachträglich noch um förmliche Beweisrechtshilfe ersucht werden. Das Modell der »transnationalen Beweissammlung« überwindet – zumindest in gewissem Umfang – die traditionelle Bindung an das Territorialitätsprinzip. »Supranationale Beweissammlung« Supranationale Beweissammlung ist die Beweisgewinnung durch Hoheitsträger, die ihre Hoheitsgewalt nicht von einem Nationalstaat ableiten. Praktiziert wird eine supranationale Beweissammlung auf europäischer Ebene etwa durch das Europäische Amt für Betrugsbekämpfung (OLAF). Ziel ist hier aber – bis jetzt noch – nicht die Verwertung in einem nationalen Strafverfahren. Diese Form der Beweissammlung greift – auf der Grundlage der VO 2185/96 und der VO 1073/99 – in gewissem Umfang bereits auf europaweit »verkehrsfähige Beweismittel« zurück.52 Ein Konzept, das durch den Reformvorschlag zur Einführung (originärer) »europäischer Beweismittel« durch den Corpus-Juris-Entwurf53 bzw. durch die Forderung nach »verkehrsfähigen strafprozessualen Beweisen« durch das Grünbuch zur Errichtung einer Europäischen Staatsanwaltschaft54 fortentwickelt wird. »Abgebende« und »rezipierende« Rechtsordnung – Erhebungs- und Verwertungsrechtsordnung Durch den Beweistransfer wird ein Wahrnehmungsobjekt aus dem Geltungsbereich der abgebenden Rechtsordnung in den Geltungsbereich der rezipierenden Rechtsordnung übermittelt. Es wird regelmäßig nach den Vorgaben der Erhebungsrechtsordnung gewonnen, kann aber nur dann nach den Kriterien der Verwertungsrechtsordnung zum Beweismittel werden. IV. Methodik Wie bereits zu Beginn des vorigen Abschnitts erläutert beruht diese Untersuchung auf der Normanalyse ausgewählter (Beweis-)Rechtsordnungen und – soweit rechtsvergleichend gearbeitet wird – auf der Methode des funktionalen Rechtsvergleichs.55 52 Vgl. unten C.II.3. 53 Vgl. unten C.IV.2.b). 54 C.IV.4.a). 55 Dazu: Eser, in: Blanpain (ed.), Law in Motion, S. 491 ff.; Jescheck, Strafrechtsvergleichung, S. 36 ff.; Jung (Hrsg.), Strafprozeß im Spiegel, S. 1 ff.; Jung, JuS 1998, 1 ff.; Perron, ZStW 109 (1997), 281 ff.; Rheinstein, JuS 1972, 67; Wise, (2000) 27 Syracuse JoJ.O.urnal of International Law and Commerce 313 f. 44 A. Einleitung 1. Forschungsleitende Fragestellung für die Analyse der einschlägigen Beweisregelungen ist zunächst die nach der Funktion des strafprozessualen Beweismittels bzw. des Beweisverfahrens in ausgewählten nationalen Rechtsordnungen: Wie wird aus Sicht der jeweiligen Rechtsgemeinschaft ein (vergangener) Sachverhalt durch ein in der Gegenwart vorliegendes Wahrnehmungsobjekt möglichst »zuverlässig« und in einem »fairen Verfahren« rekonstruiert? Ausgehend von dieser Fragestellung werden die einschlägigen Regelungen in den ausgewählten Rechtsordnungen untersucht. Die Normanalyse erfolgt »von innen«, d.h. die Rechtsordnung wird in der Interpretation der jeweils handelnden Akteure als gegeben angenommen.56 Die gefundenen Normen der verschiedenen Beweisrechtsordnungen werden in ihrem eigenen Kontext und – soweit dies für die Fragestellung als notwendig angesehen wird – auch in ihrer tatsächlichen Anwendung interpretiert.57 Prämisse der Analyse ist, dass innerhalb jeder Rechtsordnung auf der Grundlage des vorhandenen Rechts rationale und kohärente Regeln ermittelt werden können, die es erlauben, Forderungen nach einer künftigen Gestaltung des Rechts zu erheben.58 Diese Annahme gilt ohnehin für das – unter dem Einfluss des römischen Rechts entstandene – »civil law« des Kontinents, das auf eine konsistente Rechtsetzung durch den Gesetzgeber angelegt ist.59 Selbst das – oftmals pragmatisch orientierte – »common law«, das zu einem Teil auf der Rechtsetzung durch bindende Präjudizien der Rechtsprechung ruht,60 folgt der Maxime, dass »an dem einmal Entschiedenen festzuhalten« ist.61 Jede Abweichung muss durch eine Argumentation auf der Grundlage anerkannter Rechtsregeln rational begründet werden.62 Oh- 56 Vgl. zu diesem Ansatz etwa: van Hoecke/Warrington, (1998) 47 International and Comparative Law Quarterly 528 f.; Luhmann, Recht der Gesellschaft, S. 16 f. und 32 ff. 57 Zur Berücksichtigung der Rechtsprechung bei der Rechtsvergleichung Markesinis, (1990) 53 The Modern Law Review 1 ff. 58 Zur Bedeutung rationaler Regeln vgl. etwa: Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 154; Hassemer, Einführung in die Grundlagen des Strafrechts, S. 144 ff. und Max Webers klassische Unterscheidung zwischen formeller und materieller Rationalität (Wirtschaft und Gesellschaft, S. 468 ff.) sowie zur Bedeutung theoretischer Kohärenz und einer – darauf aufbauenden – konsistenten Rechtsprechung: van de Kerchove/Ost, Le système juridique, S. 84; Schwarz-Liebermann, Introduction à la philosophie du droit, S. 69 ff.; Strauch, KritV 2002, 311 ff.; Villey, Philosophie du droit, no. 151; speziell aus Sicht der Rechtsvergleichung: Bell, in: Krawietz/MacCormick/von Wright (eds.), Prescriptive Formality and Normative Rationality, S. 27; van Hoecke/Warrington, (1998) 47 International and Comparative Law Quarterly 505. Auch und gerade für die Verpflichtung auf ein »fair trial« ist es von grundlegender Bedeutung anzuerkennen, dass innerhalb jeder Rechtsordnung kohärente Fallgruppen aufgrund des vorhandenen Rechts konstruiert werden können, die es erlauben, Forderungen nach einer künftigen – fairen – Gestaltung des Rechts zu erheben, vgl. dazu: Luhmann, Recht der Gesellschaft, S. 373 ff. 59 Vgl. etwa: Fikentscher, Methode des Rechts, Bd. III, S. 64 ff.; Pawlowski, Methodenlehre für Juristen, Rn. 34. 60 Vgl. van Hoecke/Warrington, (1998) 47 International and Comparative Law Quarterly 522 f.; Legrand, (1996) 45 International and Comparative Law Quarterly, 65, 66 und 67 f. 61 Zu den »judicial precedents« und dem Prinzip des »stare decisis« vgl. etwa: Huber, ZStW 115 (2003), 723 ff. 62 Zur Bedeutung des »reasoned argument« vgl. etwa: Dennis, Law of Evidence, S. 23. IV. Methodik 45 nehin wird das »common law« heute im angelsächsischen Rechtskreis durch umfangreiche Kodifikationen des Strafverfahrensrechts ergänzt.63 Die Normanalyse folgt also insoweit traditionellen Methoden (der Normbeschreibung und Normsystematisierung64), mit deren Hilfe die als richtig anerkannten nationalen Beweisregelungen auf ihre Relevanz für die Regelung des Phänomens »Beweistransfer« untersucht werden. Zur Normanalyse gehört – soweit notwendig65 – neben der Berücksichtigung der einschlägigen Rechtsprechung66 in gewissem Umfang auch die Einbeziehung der Rechtskultur.67 Soweit es für die Beurteilung hilfreich ist, werden ferner historische Wurzeln erläutert.68 2. Nach der Doktrin des funktionalen Rechtsvergleichs69 können Rechtsinstitute immer nur ausgehend von ihrer (intendierten) Funktion verglichen werden: »When we compare rules, we must take a functional approach, i.e., analyze not only what rules say but also what problems they solve in their respective legal systems.«70 Das bedeutet nicht nur, dass der jeweilige nationale Rahmen für die Regelungen und andere Rechtsinstitute berücksichtigt werden muss, sondern, soweit notwendig, auch sozioökonomische und kulturelle Eigenheiten sowie die praktische Handhabung von Recht.71 Diese Form der funktionellen Rechtsvergleichung darf heute als traditioneller Ansatz gelten72 – auch wenn die theoretische Fundierung ebenso umstritten bleibt73 wie die methodische Herangehensweise.74 Einigkeit besteht jedoch darüber, dass ein »tertium comparationis« gebraucht wird, ein gemeinsamer Ausgangspunkt, der den Rechtsvergleich erst ermöglicht.75 In der vorliegenden Untersuchung gibt die forschungsleitende Fragestellung (nach der Funktion des strafprozessualen Beweismittels bzw. Beweisverfahrens) eben auch diesen – für die 63 Siehe unten B.II.2.a). 64 Fikentscher, Methode des Rechts, Bd. II, S. 58 ff. 65 Die von der Normvorgabe abweichende Rechtspraxis wird in dieser Arbeit regelmäßig insoweit berücksichtigt, als sie im jeweiligen System zu einer Rechtsänderung geführt hat. 66 Zur Notwendigkeit der Berücksichtigung der Rechtsprechung für die Rechtsvergleichung: Markesinis, (1990) 53 The Modern Law Review 1 ff. 67 Zur Notwendigkeit der Berücksichtigung der Rechtskultur für die Rechtsvergleichung vgl. etwa: Damaška, (1973) 121 U. Pa. L.Rev. 555 ff. und 569 ff. sowie aus der jüngeren Literatur: van Hoecke/Warrington, (1998) 47 International and Comparative Law Quarterly 503 ff. 68 Zur Bedeutung der Erfassung des Gesamtsystems für den Rechtsvergleich: van Hoecke/ Warrington, (1998) 47 International and Comparative Law Quarterly 496 f. 69 Jescheck, Strafrechtsvergleichung, S. 36 ff.; Jung (Hrsg.), Strafprozeß im Spiegel, S. 1 ff.; Perron, ZStW 109 (1997), 281 ff.; Rheinstein, JuS 1972, 67; Wise, (2000) 27 Syracuse Journal of International Law and Commerce 313 f. 70 Reimann, (2002) 50 American Journal of Comparative Law 679 f. 71 Großfeld, Kernfragen, S. 12 f.; Reimann, (2002) 50 American Journal of Comparative Law 679 f. 72 Vgl. Jung, GA 2005, 3; Zur Kritik vgl. Großfeld, Macht und Ohnmacht, S. 12 f. oder die Beiträge des »Symposium: New Approaches to Comparative Law«, (1997) Utah L. Rev. 255 ff. 73 Frankenberg, (1985) 26 Harv. Int’l L.J. 18; Twining, (2000) 185 Globalization and Legal Theory 176 ff. und 189 ff.; Zekoll, (1996) Tulane Law Review 2725 ff. 74 Constantinesco, Rechtsvergleichung, Bd. 2, S. 30 ff.; Tallon, Revue de Droit Uniforme 1998, 705. 75 Vgl. dazu: van Hoecke/Warrington, (1998) 47 International and Comparative Law Quarterly 495 f.; Reitz, (1998) 46 American Journal of Comparative Law 622 f.; zur Kritik des funktionalen Rechtsvergleichs: Großfeld, Macht und Ohnmacht; ders., Kernfragen. 46 A. Einleitung Rechtsvergleichung notwendigen76 – Bezugspunkt vor,77 nämlich die als »zuverlässig« und »fair« anerkannte strafprozessuale Beweisführung. Dass die Untersuchung in verschiedener Hinsicht durch eigene (Rechts-)Vorstellungen vorgeprägt ist, erscheint unvermeidlich78 und – soweit das Vorverständnis reflektiert und für den Leser offen gelegt wird – unschädlich.79 Denn dieses Vorverständnis hilft auch, die jeweiligen rechtlichen Sachverhalte in den vorhandenen Kenntnisstand einzuordnen. Ziel der rechtsvergleichenden Arbeit ist es, in den ausgewählten Rechtsordnungen – an Einzelbeispielen illustrierte – kohärente Regeln über die Funktion des strafprozessualen Beweisverfahrens herauszuarbeiten, damit anhand dieser Regeln neue Vorgaben für das Phänomen »Beweistransfer« formuliert werden können. Dafür müssen gemeinsame übergeordnete Prinzipien und Strukturen aufgedeckt werden, die als Kanon eines »zuverlässigen« und »fairen« Beweisverfahrens auch bei der grenzüberschreitenden Beweissammlung gewährleistet sein müssen. Über diesen – traditionell auf nationale Rechtsordnungen fokussierten – Rechtsvergleich hinaus sucht die vorliegende Untersuchung den Bezug zu »supranationalen Referenzsystemen«,80 welche ihrerseits die (europäischen) Rechtsordnungen binden, wenngleich in unterschiedlichem Umfang. Hier kommt insbesondere dem Recht der Europäischen Union81 einerseits und der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK)82 andererseits eine bedeutende Rolle zu. Die Bindung der nationalen Rechtsordnungen an diese übergeordneten Systeme hat bereits in beträchtlichem Umfang eine Konvergenz der nationalen Strafverfahrensordnungen bewirkt.83 Fraglich ist, ob diese über nationalen Rechtssystemen stehenden Ordnungen auch das notwendige Instrumentarium zur Bewältigung des Beweistransfers bereithalten. Ergebnis der rechtsvergleichenden Arbeit soll die Entwicklung von Kriterien sein, die einerseits tauglich sind, bereits unterbreitete Lösungsvorschläge für die Probleme des Beweistransfers zu überprüfen, die aber andererseits auch Grundlage für einen eigenen Lösungsansatz sein können. Die Rechtsvergleichung dient also 76 Eser, in: Blanpain (ed.), Law in Motion, S. 491 ff.; Jescheck, Strafrechtsvergleichung, S. 40. 77 Zur Bedeutung des »neutralen Ausgangspunktes« vgl. etwa: van Hoecke/Warrington, (1998) 47 International and Comparative Law Quarterly 530. 78 Das gilt eben auch für den »funktionalen Rechtsvergleich«, der sich – durch den Fokus auf einen realen Lebenssachverhalt – von normativen Vorgaben weitgehend ablösen will; vgl. dazu: Bell, in: Krawietz/MacCormick/von Wright (eds.), Prescriptive Formality and Normative Rationality, S. 21 oder den »Strukturvergleich«: Jung, JuS 1998, 2 f.; Perron, ZStW 109 (1997), 287 ff. 79 Vgl. zu einer kritischen Auseinandersetzung mit diesem Phänomen im Rechtsvergleich aus der jüngeren Literatur: van Hoecke/Warrington, (1998) 47 International and Comparative Law Quarterly 497. 80 Jung, JuS 1998, 6. 81 Vgl. etwa zur Bedeutung der EG-Rechtsetzung für die deutsche Strafrechtsprechung: Dannecker, Festgabe für den BGH, S. 339 ff. 82 Ausf. dazu: Esser, Auf dem Weg zu einem europäischen Strafverfahrensrecht, S. 45 ff.; vgl. auch: Jung/Schroth, GA 1983, 259. 83 Dazu aus rechtsvergleichender Sicht: van Hoecke/Warrington, (1998) 47 International and Comparative Law Quarterly 500 sowie ausf. unten C.IV.5.b) und c). IV. Methodik 47 sowohl als Hilfsmittel zum Verständnis des bestehenden Rechts wie auch als Vorgabe für eine künftige Rechtsetzung.84 3. Erste Empfehlungen für eine Rechtsetzung enthält der letzte Teil der Arbeit. Sie orientieren sich an einer grundsätzlichen Frage, die letztlich die eingangs gestellte Frage fortführt: Ist ein Beweistransfer – also die Entkopplung der Regelungen über die Beweisgewinnung von den Regelungen der Beweisverwertung – überhaupt möglich und dabei noch immer eine aus Sicht der Rechtsgemeinschaft valide Beweisführung im Strafverfahren gewährleistet? Und wenn ja, welche Voraussetzungen müssen dann dafür erfüllt sein? Auf der Grundlage der Ergebnisse der rechtsvergleichenden Analyse sollen hier Grundsätze für ein Europäisches Beweiszulassungsverfahren herausgearbeitet werden, die sicherstellen, dass auch bei einem grenzüberschreitenden Beweismittelaustausch die strafprozessuale Beweisführung als »zuverlässig« und »fair« anerkannt wird. 84 Zu diesen Aufgaben der Rechtsvergleichung ausf.: Jung, JuS 1998, 5 ff.; Perron, ZStW 109 (1997), 285 ff.; vgl. auch Bell, in: Krawietz/MacCormick/von Wright (eds.), Prescriptive Formality and Normative Rationality, S. 19. 48 B. Beweisführung in den einzelstaatlichen Rechtsordnungen B. Beweisführung in den einzelstaatlichen Rechtsordnungen I. Einleitung Das Strafverfahren ist die hoheitliche Reaktion auf eine mutmaßliche Straftat. Im Ermittlungsverfahren wird ein erster Tatverdacht auf seine Stichhaltigkeit überprüft. Im Hauptverfahren soll das Gericht den Schuldigen seiner »gerechten Strafe« zuführen bzw. den Unschuldigen entlasten, um so den Rechtsfrieden wieder herzustellen.1 Das Verfahren muss aus Sicht der Rechtsgemeinschaft geeignet sein, in deren Namen das Urteil gesprochen wird,2 dieses Ziel zu erreichen.3 Notwendig dafür ist, dass die maßgeblichen Tatsachen in der strafrechtlichen Hauptverhandlung in einer Weise festgestellt werden, welche nach den Vorgaben dieser Rechtsordnung den Schuldspruch trägt.4 Damit stellt sich in allen Rechtsordnungen im Strafprozess zunächst die erkenntnistheoretische Frage: Wie kann ein vergangener Sachverhalt aus in der Gegenwart vorliegenden Wahrnehmungsobjekten zuverlässig, also mit größtmöglicher Gewähr für seine Richtigkeit festgestellt werden? Diese in jedem Strafprozess gleiche Frage beantworten die verschiedenen nationalen Regelungen zum Beweisverfahren unterschiedlich. Gemeinsam haben sie aber ein Ziel, nämlich mit Hilfe der dem erkennenden Gericht in der Gegenwart vorliegenden Informationsquellen einen vergangenen Sachverhalt in der Weise zu rekonstruieren, dass er als valide Grundlage für eine strafrichterliche Entscheidung dienen kann.5 Zentrales Element der strafprozessualen Tatsachenfeststellung ist damit zum einen das Beweismittel, also jenes Wahrnehmungsobjekt, aus dem in der Gegenwart 1 Vgl. etwa für Deutschland: Neumann, ZStW 101 (1989), 52; Weigend, Deliktsopfer und Strafverfahren, S. 173 ff.; kritisch: Lesch, StPO, Rn. 2; für Frankreich: Merle/Vitu, Procédure pénale, 5. Aufl. no. 141; für den angelsächsischen Rechtskreis: Damaška, (1973) 121 U. Pa. L.Rev. 578 f.; Sprack, Emmins on Criminal Procedure, 18.11; aus jüngerer Zeit mit neuer Perspektive: Walther, JZ 1998, 1149 ff. 2 Zur Legitimation des Urteils durch die Rechtsgemeinschaft vgl. die deutsche Urteilsformel: »Im Namen des Volkes«, dazu etwa: KK-Engelhardt, StPO, § 268 Rn. 1; aus französischer Sicht: Rassat, Procédure pénale, nos. 2 und 3. 3 Zur Notwendigkeit demokratischer Legitimierung von Strafverfahrensregeln (angesichts europapolitischer Reformvorschläge): Lüderssen, GA 2003, 71 ff.; Kreß, ZStW 116 (2004), 451; Schünemann, StV 2003, 119 ff. sowie unten E.III.3.a). 4 Dazu etwa: Damaška, (1973) 121 U. Pa. L.Rev. 551 und 589; Müssig, GA 1999, 124 f.; Niese, Doppelfunktionelle Prozeßhandlungen, S. 47 ff.; Perron, Beweisantragsrecht, S. 50 ff.; Stuckenberg, Unschuldsvermutung, S. 521; Weigend, (2003) 26 Harv. J.L. & Pub. Pol’y 157. 5 Vgl. etwa für Deutschland: Eisenberg, BeweisR, Rn. 1; Kindhäuser, Jura 1988, 290 f.; Krauß, in: FS Schaffstein, S. 411 ff.; für Frankreich: Rassat, Procédure pénale, no. 191 ff.; für England/Wales: Andrews & Hirst, Criminal Evidence, no. 1-001; Seabrooke/Sprack, Criminal Evidence, S. 1 f.; aus rechtsvergleichender Perspektive: Pradel, Droit pénal comparé, no. 271; zur Bedeutung der Tatsachenfeststellung für die Akzeptanz des Urteils durch die Rechtsunterworfenen aus rechtssoziologischer Sicht: Chauvaud, in: Lemesle (ed.), La preuve en justice de l’Antiquité à nos jours, S. 221; Lüderssen, ZStW 85 (1973), 291 ff.; Luhmann, Legitimation durch Verfahren, S. 60 ff. I. Einleitung 49 – aus Sicht der jeweiligen Rechtsgemeinschaft – verlässlich Informationen über strafrechtserhebliche Umstände (in der Vergangenheit) gewonnen werden können (»Zuverlässigkeit des Beweismittels«). Zum anderen muss die Beweisführung einem Verfahren folgen, das seinerseits durch seine Struktur – aus Sicht der jeweiligen Rechtsgemeinschaft – optimale Sicherungen für die Richtigkeit der Tatsachenfeststellung bietet (»Zuverlässigkeit der Beweisführung«).6 Neben dem Erfordernis der zuverlässigen Sachverhaltsrekonstruktion verlangen die europäischen Rechtsordnungen von dem Beweisverfahren darüber hinaus, dass auch übergeordnete Interessen der Strafverfolgung im Einzelfall berücksichtigt werden.7 Solche Interessen können unterschiedlicher Natur sein: Sie können staatliche Interessen sein, wie etwa das an der Geheimhaltung von Informationen im öffentlichen Interesse;8 sie können aber auch – und das ist in der Praxis überwiegend der Fall – dem Schutz der von Strafverfolgung betroffenen Individuen dienen. Der letztgenannte Aspekt ist wesentlich, wenn in den – einer liberalen Rechtsstaatstradition verpflichteten – europäischen Strafprozessen nicht nur eine »zuverlässige Tatsachenfeststellung«, sondern darüber hinaus ein »faires Verfahren« gefordert wird.9 Beweisregelungen dienen daneben auch noch anderen Zwecken: Eine besondere Bedeutung – gerade im transnationalen Beweisverkehr – haben etwa Regelungen, die dem Schutz des souveränen Staates dienen. Dazu gehören beispielsweise der »Spezialitätsvorbehalt«, der die Verwertbarkeit eines aus dem Ausland übermittelten Beweismittels im nationalen Strafprozess beschränkt,10 oder auch Beweisverbote auf nationaler Ebene, wie etwa die Verweigerung der Aussagegenehmigung für Beamte oder Richter im deutschen Strafverfahren11 oder das Verbot einer unmittelbaren Verwertung von Informationen aus einer inländischen Telefonüberwachung im englischen Strafprozess, das im Wesentlichen der Geheimhaltung des Einsatzes dieser besonderen Ermittlungsmaßnahme dient.12 Für die Frage nach der Zulässigkeit eines Beweistransfers zwischen unterschiedlichen Rechtsordnungen ist das Wechsel- und Spannungsverhältnis von »zuverlässiger Tatsachenfeststellung« und »fairem Verfahren« von besonderem Interesse. Diese beiden Ziele eines Strafverfahrens werden – vor allem in den instruktorischen Verfahrensordnungen – oftmals als Gegensätze gegenübergestellt: Der durch die Amtsaufklärungspflicht zur wahrheitsgetreuen Tatsachenerforschung verpflichtete Richter muss im Grunde nach einer umfassenden, »rücksichtslosen« Erforschung des 6 Dazu etwa aus Sicht des adversatorischen Verfahrens: LaFave/Israel/King, Criminal Procedure, Bd. 1, S. 155 f. 7 Dazu etwa: Hassemer, KritV 1999, 133, 139; Jung, in: Bauer (Hrsg.), Felder der Rechtsentwicklung, S. 132; Perron, ZStW 112 (2000), 223. 8 Das ist etwa der Fall, wenn bei der Verfolgung von Spionagedelikten keine Informationen über die Geheimdiensttätigkeit offen gelegt werden sollen. 9 Im englischen Rechtskreis dreht sich diese Diskussion heute vor allem um die Frage der Vereinbarkeit von »crime control« und »due process«, im Anschluss an: Packer, (1964) 113 U. Pa. L.Rev. 1 ff.; vgl. etwa: Ashworth, Criminal Process, S. 25 ff.; kritisch dazu: Damaška, (1973) 121 U. Pa. L.Rev. 575; siehe unten Anm. 21. 10 Dazu etwa: Gleß, NStZ 2000, 58 m.w.N.; Pradel/Corstens, Droit pénal européen, no. 159; oben Anm. 5. 11 § 54 StPO. 12 Dazu etwa P [2002] 1 AC 146 m.w.N. 50 B. Beweisführung in den einzelstaatlichen Rechtsordnungen Sachverhalts streben.13 Selbst die Zuhilfenahme drastischer Ermittlungsmethoden oder das Eindringen in höchstpersönliche Bereiche könnte daher gerechtfertigt erscheinen. Dem stehen aber nach heutigem Verständnis die die staatliche Macht beschränkenden Grundrechte entgegen. Sie gebieten einen unantastbaren Bereich des Individuums und verbieten mit staatlicher Macht durchgesetzte »unfaire« Ermittlungsmethoden. Damit ist aber nur ein Teil des Verhältnisses von »zuverlässiger Tatsachenfeststellung« und »fairem Verfahren« beschrieben. Denn beide stehen auch in einem anderen grundlegenden Zusammenhang, der in allen Rechtsordnungen anerkannt ist: Eine möglichst optimale Aufklärung des historischen Sachverhalts ist eine notwendige Bedingung für einen »fairen« Prozess. Ein Verfahren, das nicht auf die Aufklärung des historischen Ereignisses als Idealfall ausgerichtet ist, kann kein »faires Verfahren« gewährleisten.14 Trotz dieser grundlegenden Bedeutung für den modernen Strafprozess bleibt die Bedeutung des »fairen Verfahrens« diffus: Wie ein »faires Verfahren« im Einzelnen ausgestaltet sein muss, darüber konnte bisher noch keine Übereinstimmung erzielt werden. Einigkeit herrscht lediglich über bestimmte Mindeststandards zum Schutz des Einzelnen:15 In den instruktorischen Verfahren richtet sich der Blick schwerpunktmäßig auf die schützenden Formen des justizförmigen Verfahrens für die durch strafprozessuale Maßnahmen betroffenen Personen.16 In den adversatorischen Verfahren des »common law« stehen demgegenüber die »Waffengleichheit« der Parteien und eine ausgewogene Ausgestaltung der Hauptverhandlung als notwendige Charakteristika eines »fairen Verfahrens« im Vordergrund.17 Ausgehend von diesen beiden, durch ein jeweils spezifisches Vorverständnis geprägten Ansatzpunkten wurde in den vergangenen Jahren eine bemerkenswerte Angleichung in der Bestimmung des »fairen Verfahrens« durch die Vorgaben der EMRK erzielt: Heute betont man in den kontinentalen »ex-officio«-Verfahren die Bedeutung von Partizipationsrechten (mit dem Ziel der Herstellung einer Waffengleichheit zwischen Strafverfolgung und Verteidigung). Im Parteiverfahren finden schutzwürdige persönliche Rechte von Betroffenen – ganz unabhängig von deren Bedeutung für die Waffengleichheit im konkreten Verfahren – größere Beachtung. Das Bemühen um ein »faires Verfahren« gewinnt – gerade in jüngerer Zeit – in den ausgewählten Rechtsordnungen auch als Teil der Legitimation der Strafe durch das justizförmige 13 Vgl. Eisenberg, BeweisR, Rn. 1 ff.; Rassat, Procédure pénale, nos. 11 ff. 14 Vgl. etwa aus deutscher Sicht: BGH 18, 274, 275; Naucke, Strafrecht, Rn. 77; Neumann ZStW 101 (1989), 52; Schünemann, StV 1998, 396; vgl. aber auch: Lesch, StPO, Rn. 2; aus französischer Sicht: Rassat, Procédure pénale, vor no. 191; aus englischer Sicht: Sanders/Young, Criminal Justice, S. 7 f.; vgl. auch: Damaška, 121 U. Pa. L.Rev. 580 (1973). 15 Zur Legitimation der Strafe durch das förmliche Strafverfahren als Teil eines »fairen Verfahrens« vgl. etwa: Ashworth, Human Rights, S. 9 ff. 16 Zur »schützenden Form« des justizförmigen Verfahrens in jüngerer Zeit: Kudlich, Strafprozeß und allgemeines Mißbrauchsverbot, S. 194 ff. 17 Vgl. etwa: Cheney/Dickson/Fitzpatrick/Uglow, Criminal Justice and the Human Rights Act 1998, S. 75 f.; allerdings wird in der jüngeren Literatur auch ein Ansatz für einen Schutz übergeordneter Interessen vertreten, vgl. etwa: Ashworth, Human Rights, S. 9 ff. I. Einleitung 51 Strafverfahren immer mehr an Bedeutung.18 Dieser Aspekt gehört allerdings nicht zu den zentralen Fragestellungen dieser Arbeit. Aus Sicht aller Verfahrensordnungen ist die »Fairness im Strafverfahren« also mit der Begrenzung der Strafverfolgungsgewalt verbunden, mit der »schützenden Form«19 durch – inhaltlich in bestimmter Art und Weise ausgestaltete – Regelungen des Strafverfahrens. Dies führt zurück zu der zuverlässigen Sachverhaltsfeststellung, die eben auch durch die Förmlichkeit des Verfahrens garantiert wird. Aus diesen Anforderungen an das strafprozessuale Beweisverfahren ergibt sich die grundlegende – in allen nationalen Rechtsordnungen gleiche – Funktion des Beweismittels: nämlich als in der Gegenwart vorliegendes Wahrnehmungsobjekt Grundlage für eine »zuverlässige« und »faire« Feststellung von (vergangenen) Tatsachen zu sein. Der Informationsgehalt des Wahrnehmungsobjekts muss im förmlichen Beweisverfahren ermittelt werden, damit es Grundlage für eine strafrechtliche20 Sachentscheidung sein kann.21 Zentrale Frage der folgenden Untersuchung ist, ob der Prozess der förmlichen Feststellung der Tatsachengrundlage dadurch gestört wird, dass ein Beweismittel, das unter der Geltung einer Rechtsordnung erhoben wurde, unter der Geltung einer anderen Prozessordnung verwertet wird. Nur wenn eine solche Friktion auftritt, bedarf es besonderer Regeln für einen Beweistransfer, die diese Störungen beheben oder neutralisieren können. In den folgenden Abschnitten werden die Beweisverfahren in den ausgewählten Rechtsordnungen deshalb daraufhin untersucht, ob sie gemeinsame, übergeordnete Anforderungen an eine »faire« und »zuverlässige« Beweisführung stellen, denen auch ein grenzüberschreitender Beweistransfer genügen muss. Grundlage für die Untersuchung ist eine Einführung in die strafprozessuale Beweisführung in Deutschland, Frankreich und England sowie eine skizzenartige Beschreibung des jeweils maßgeblichen Sachverhalts in diesen drei unterschiedlichen Rechtsordnungen. Anschließend werden die Ergebnisse dieser Analyse als erster Überblick über gemeinsame Prinzipien der Beweisführung im Strafverfahren zusammengefasst. 18 Vgl. bereits Dencker, Verwertungsverbote im Strafprozeß, S. 55; in jüngerer Zeit: Amelung, GS Schlüchter, S. 418, 422 f.; Dencker, FS Meyer-Goßner, S. 245; Erb, FS Rieß, S. 78; vgl. auch: Art. 69 (7) b ICC-Statut: Verwertungsverbot für Beweismittel, die geeignet wären, das Verfahren »zu vergiften«: »compromettre la procédure«/»would seriously damage the integrity of the procedure«. 19 Dazu schon: Zachariae, Die Gebrechen und die Reform des deutschen Strafverfahrens, S. 85. 20 Diese muss nicht notwendigerweise das Verfahren endgültig abschließen. Eine vorläufige Tatsachenfeststellung findet etwa bei dem Abschluss des Ermittlungsverfahrens statt. Die dafür notwendige Beweisführung umfasst lediglich eine »vorläufige Tatbewertung«, ausf.: Rieß, Jura 2002, 737 mit Bezug auf BGH 23, 304, 306; zur unterschiedlichen Tatsachenbewertung im Laufe des Strafverfahrens aus französischer Sicht: Rassat, Procédure pénale, no. 193/1. 21 Zu dieser doppelten Zielrichtung (Gewährleistung zuverlässiger Tatsachenfeststellung und Schutz übergeordneter Interessen) aus rechtsvergleichender Sicht etwa: Damaška, (1973) 121 U. Pa. L.Rev. 514 ff. und 521 ff. 52 B. Beweisführung in den einzelstaatlichen Rechtsordnungen II. Grundzüge der ausgewählten Rechtsordnungen Die Verschiedenartigkeit der Beweisregelungen in den nationalen Strafverfahrensordnungen der EU-Mitgliedstaaten ergibt sich bereits aus der unterschiedlichen Ausgestaltung der jeweiligen Verfahrensordnung und den dadurch vorgegebenen rechtlichen Rahmenbedingungen für Beweissammlung, Beweisaufnahme und Beweisverwertung.22 Sie gründen auf ungleichen historischen Wurzeln. Im Wesentlichen sind dies das kontinentale Inquisitionsverfahren einerseits und das adversatorische Parteiverfahren des »common law« andererseits. Aber auch innerhalb dieser Gruppen herrscht ein zum Teil ganz unterschiedliches Grundverständnis vom Strafprozess. Ein Überblick über die Grundzüge der Gerichtsverfassung und des äußeren Verfahrensgangs jeder Strafrechtsordnung sowie über das historische und philosophische Vorverständnis ist deshalb notwendig, um das jeweilige Beweisrecht zu erschließen. Vorab kann festgehalten werden, dass in Europa zwei Modelle die Endpunkte des Spektrums möglicher Strafverfahrensordnungen markieren, auf dem sich die nationalen Rechtsordnungen einordnen lassen:23 Auf der einen Seite steht das traditionelle kontinentale Strafverfahren, dessen Grundsätze im Wesentlichen im 19. Jahrhundert – im Anschluss an und in Abgrenzung zum vorhergehenden Inquisitionsverfahren – geprägt wurden (»instruktorisches Verfahren«). Dem gegenüber steht das Parteiverfahren des »common-law«-Rechtskreises, das durch seine »adversatorische Verfahrensstruktur« und die Ausrichtung auf den Geschworenenprozess geprägt ist.24 Als Konsequenz aus den Unterschieden in der äußeren Verfahrensgestaltung ergeben sich in diesen beiden Grundmodellen für eine Strafverfahrensordnung – neben vielen inhaltlichen und äußerlichen Gemeinsamkeiten – eben auch verschiedene Regelungen. Alle Verfahren greifen für das strafprozessuale Beweisverfahren auf sinnlich erschließbare Wahrnehmungsobjekte als Substrate für die Tatsachenfeststellung zurück. Diese Wahrnehmungsobjekte werden regelmäßig zunächst nach einem empirischen Kriterium – nach der Art der Wahrnehmung der Information – kategorisiert, namentlich als (möglicher) Zeugen-, Augenschein- oder Dokumentenbeweis. Weitere – für die Anforderungen an die Beweissammlung und Beweispräsentation sowie die Verwertbarkeit maßgebliche – Differenzierungen lösen sich aber von der Art der sinnlichen Wahrnehmung als empirisch nachvollziehbarem Vorgang ab und markieren damit den Beginn der »normativen Konstruktion« der Beweismittel in einer Rechtsordnung. Das wird etwa an der Klassifizierung der mündlichen Einlas- 22 Dazu etwa: Damaška, (1973) 121 U. Pa. L.Rev. 510 f. Instruktiv zu den vielfältigen Konsequenzen der unterschiedlichen Verfahrenskonzepte, etwa auch im Hinblick auf die »dramaturgische« Ausgestaltung der Hauptverhandlung: Johnston, [1992] 142 New Law Journal 249 ff. 23 Zu diesen beiden Antipoden der »westlichen Rechtsfamilie« vgl. etwa: Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, nos. 22 ff.; van Hoecke/Warrington, (1998) 47 International and Comparative Law Quarterly 497 f. und 532 ff.; zur Problematik einer Einteilung in »Rechtsfamilien«: Bell, in: Krawietz/MacCormick/von Wright (eds.), Prescriptive Formality and Normative Rationality, S. 23 f. 24 Crabit, Recherches, S. 122; McClean, International Judicial Assistance, S. 56. II. Grundzüge der ausgewählten Rechtsordnungen 53 sung des Angeklagten oder der Erläuterungen des Sachverständigen vor dem erkennenden Gericht als – besondere – Zeugenaussage (wie im englischen Verfahren) oder als eigenständiges Beweismittel deutlich, wie das – mit Unterschieden im Detail – in den kontinentalen Verfahren der Fall ist.25 Die Bedeutung dieser Kategorisierung nach normativen Kriterien für einen europaweiten Beweistransfer bleibt aber in der bisherigen Diskussion ungeklärt. So stellt sich etwa die Frage, ob sich das Beweismittel nach den normativen Kategorien der Rechtsordnung des Erhebungsstaates oder des Verwertungsstaates bemisst. Allen europäischen Strafverfahren ist ferner gemeinsam, dass sie in verschiedene Verfahrensabschnitte unterteilt sind, regelmäßig in Ermittlungs-, Zwischen- und Hauptverfahren und gegebenenfalls anschließende Rechtsmittelinstanzen. Welche Bedeutung die Sequentierung für die endgültige Tatsachenfeststellung in der Hauptverhandlung hat, ist aber unterschiedlich: In manchen Verfahrensordnungen präjudiziert die vorläufige Sachverhaltsfeststellung im Vorverfahren grundsätzlich die Tatsachenfeststellung im Hauptverfahren, während andere Verfahrensordnungen an der Maxime der unmittelbaren Beweisaufnahme vor dem erkennenden Gericht ausgerichtet sind.26 Dieser Unterschied ist für die vorliegende Untersuchung – als Charakteristikum des Verhältnisses von Vorverfahren und Hauptverfahren – von Bedeutung, weil transferiertes Beweismaterial nach den Regeln eines Ermittlungsverfahrens gewonnen werden kann und dann in einer »fremden« Hauptverhandlung rezipiert werden muss. Auch die umgekehrte Richtung ist aber denkbar, dass nämlich Ergebnisse eines Hauptverfahrens Anlass oder Erkenntnisquelle für ein Ermittlungsverfahren in einer anderen Rechtsordnung bilden. Diese Konstellation kann jedoch weitgehend unbeachtet bleiben, da der Beginn von Ermittlungen in der Regel durch geringere Formstrenge gekennzeichnet ist und sich die Frage der Zulässigkeit einer »Rezeption« nicht in gleichem Maße stellt. Hier zeigt sich, dass eine Untersuchung der einzelnen Regelungen des Beweisrechts der ausgewählten europäischen Strafverfahren zwar zunächst die jeweils spezifische normative Konstruktion einer »zuverlässigen« und »fairen« Beweisführung in den Vordergrund stellt. Eine Gesamtschau der Ergebnisse hebt dann aber die verbindenden Grundprinzipien hervor. 1. Instruktorische Verfahrensordnungen – Frankreich und Deutschland Die instruktorischen Verfahrensordnungen Frankreichs und Deutschlands dienen im Folgenden als Repräsentanten für den aus dem Inquisitionsverfahren entwickelten Verfahrenstypus: Ihre gemeinsamen Elemente sind (a) die Verpflichtung der an der Strafverfolgung beteiligten staatlichen Organe nach der »objektiven Wahrheit« 25 Dazu im Einzelnen unten D.II.2.c)aa) und bb). 26 Dazu unten E.III.4. 54 B. Beweisführung in den einzelstaatlichen Rechtsordnungen zu forschen sowie (b) die Beweisführung durch den zur Amtsermittlung verpflichteten Berufsrichter, der grundsätzlich27 auch abschließend in der Sache entscheidet. Unterschiede weisen die beiden »instruktorischen Verfahren« aber sowohl in Bezug auf die Anforderungen an eine »zuverlässige« wie auch an eine »faire« Beweisführung auf: Das wird etwa deutlich an dem Verhältnis von Vor- und Hauptverfahren. In Frankreich sollen die Strafverfolgungsorgane in dem der mutmaßlichen Straftat zeitlich nahen Vorverfahren bereits die Tatsachen für die Hauptverhandlung feststellen.28 In Deutschland soll demgegenüber erst in der Hauptverhandlung der Sachverhalt endgültig festgestellt werden. Neben solchen strukturellen Unterschieden, welche die Ausgestaltung eines zuverlässigen Strafverfahrens betreffen, bestehen ferner Unterschiede in den Lösungen des Spannungsverhältnisses zwischen möglichst effizienter Wahrheitsermittlung und dem Schutz anderer, übergeordneter Interessen. Diese werden beispielsweise in den konkreten Anforderungen an die Anordnung einer Telefonüberwachung offenbar: In Frankreich hat der Gesetzgeber keinen enumerativen Straftatenkatalog als Voraussetzung für die Anordnung einer Telefonüberwachung festgelegt.29 Das Fehlen eines Straftatenkatalogs als Voraussetzung für eine Telefonüberwachung wird in Frankreich aber traditionell durch andere Verfahrensanforderungen kompensiert: Eine Telefonüberwachung konnte bis vor kurzem nur nach Eröffnung einer gerichtlichen Voruntersuchung durch den Untersuchungsrichter, nicht aber durch die Staatsanwaltschaft oder gar durch die Polizei,30 angeordnet werden.31 a) Deutschland aa) Rechtsquellen Die beiden wichtigsten Quellen des deutschen Strafverfahrensrechts sind die Strafprozessordnung (StPO) und das Gerichtsverfassungsgesetz (GVG).32 Über diesen (einfachen) Gesetzen steht das Grundgesetz (GG). 27 In Verfahren, die den Vorwurf schwererer Straftaten zum Gegenstand haben, werden aber auch in den kontinentalen Systemen Laienrichter beteiligt, Schöffen im deutschen Strafverfahren und Geschworene in der französischen »Cour d’assises«. 28 Grund für diese Ausgestaltung des Vorverfahrens ist die Erwägung, dass im Vorverfahren die Beweisaufnahme mit größerer Zuverlässigkeit erfolgen kann (etwa weil die Zeugen sich noch besser erinnern) und dass vorbereitete schriftliche Beweise in der Hauptverhandlung effektiver ausgewertet werden können. 29 Vgl. Art. 100 CPP; Matsopoulou, Les enquêtes de police, S. 257 ff. 30 Erkenntnisse aus präventiv-polizeilichen Telefonüberwachungen dürfen nicht als strafprozessuale Beweise verwertet werden, Hartwig, in: Gleß/Grote/Heine (Hrsg.), Justitielle Einbindung und Kontrolle von Europol, Bd. 2, S. 261. 31 Vgl. Art. 100 CPP; Matsopoulou, Les enquêtes de police, S. 257 ff. Seit dem 1. Oktober 2004 ist art. 706-95 CPP in Kraft, der unter bestimmten Umständen eine Telefonüberwachung durch die Polizei gestattet; vgl. dazu das Urteil des französischen Verfassungsgerichtes (no. 2004-492 vom 2. März 2004, J.O., Lois et décrets, 4 mars 2004). 32 Beide Gesetze sind Teil der sogenannten Reichsjustizgesetze von 1879; sie gelten noch heute – wenngleich nach zahlreichen, zum Teil einschneidenden Änderungen. II. Grundzüge der ausgewählten Rechtsordnungen 55 Die EMRK gilt in Deutschland als Völkerrecht im Range einfachen Bundesrechts.33 Über die konkreten Konsequenzen dieser Einordnung wird immer wieder gestritten.34 bb)Gerichtsverfassung und äußerer Verfahrensgang Das deutsche Strafverfahren gliedert sich regelmässig in drei reguläre Verfahrensabschnitte:35 das Ermittlungsverfahren, das Zwischenverfahren und das Hauptverfahren; gegebenenfalls kann sich ein Rechtsmittelverfahren anschließen. Das Vollstreckungsverfahren als vierter Abschnitt der Strafverfolgung spielt für die vorliegende Untersuchung keine Rolle. Das verkürzte Strafbefehlsverfahren ist eine Ausnahme vom gesetzlichen Regelfall.36 Dieses wird – auch wenn es in der Praxis eine ganz bedeutende Rolle spielt37 – in der vorliegenden Untersuchung nur punktuell in die Überlegungen miteinbezogen. Die wesentliche Funktion des Ermittlungsverfahrens besteht in der Sammlung von Beweismaterial, das Grundlage für die Entscheidung der Staatsanwaltschaft über Fortgang oder Einstellung des Verfahrens ist. Die Staatsanwaltschaft ist nach der gesetzlichen Vorgabe »Herrin des Ermittlungsverfahrens«, das in der Praxis aber in der Regel von der Polizei durchgeführt wird.38 Bereits das Vorverfahren ist durch die Verpflichtung zur objektiven Ermittlung der Wahrheit durch die staatlichen Organe geprägt.39 Diese »instruktorische Ausrichtung« wurde aber – auch unter dem Eindruck der Vorgaben der EMRK – durch eine Aufwertung der Beteiligungsrechte des Beschuldigten und seiner Verteidigung in gewissem Umfang modifiziert.40 Ein Beispiel dafür aus jüngerer Zeit ist etwa das Akteneinsichtsrecht des Beschuldigten.41 Kommt die Staatsanwaltschaft nach Abschluss der Ermittlungen zu dem Ergebnis, dass die vorläufige Beweisbewertung eine öffentliche Klage rechtfertigt, so erhebt sie diese durch Einreichung einer Anklageschrift bei dem zuständigen Gericht mit dem Antrag, das Hauptverfahren zu eröffnen. Andernfalls stellt die Staatsanwaltschaft das Verfahren ein.42 33 BVerfGE 74, 358, 370. 34 Dazu aus jüngerer Zeit: BVerfG NJW 2004, 3407 mit Anm. Sachs, JuS 2005, 164 und Anm. Rixe, FamRZ 2004, 1857 sowie Anm. Klein, JZ 2004, 1171. 35 Zu besonderen Verfahrensarten siehe KK-Pfeiffer, StPO, Einl. Rn. 180 ff. 36 L/R-Gössel, vor § 407 Rn. 10; Schlüchter, Strafverfahren, Rn. 787.1. 37 Zur praktischen Bedeutung vgl. etwa: L/R-Gössel, vor § 407 Rn. 13ff.; Pfeiffer, StPO, vor § 407 Rn. 1; Böttcher, FS Odersky, S. 299ff.; Heinz, FS Müller-Dietz, S. 272ff. 38 Die Polizeibeamten agieren insofern als Helfer der Staatsanwaltschaft und sind als deren »Ermittlungspersonen« deren Sachleitungsbefugnis unterworfen, § 152 GVG, dazu: Beulke, StrafprozessR, Rn. 102; zur neuen Bezeichnung vgl. Art. 12 a Nr. 2 des 1. Justizmodernisierungsgesetzes vom 24.8.2004, BGBl. I 2004, 2198. 39 Daraus resultiert auch die Pflicht, alle belastenden und entlastenden Umstände gleichermaßen zu ermitteln, § 160 Abs. 2 StPO, dazu: Roxin, StrafverfahrensR, § 37 Rn. 17. 40 Esser, Auf dem Weg zu einem europäischen Strafverfahrensrecht, S. 872; aus rechtsvergleichender Sicht: Jung, GA 2002, 75 ff. 41 Vgl. § 147 Abs. 7 StPO. dazu: Böse, StraFo 1999, 293 ff. m.w.N.; Lange, NStZ 2003, 348 ff. m.w.N. 42 § 170 Abs. 1 StPO. Ferner können Verfahren gem. §§ 153ff. StPO eingestellt werden, dazu: Beulke, StrafprozessR, Rn. 102. 56 B. Beweisführung in den einzelstaatlichen Rechtsordnungen Mit der Klageerhebung geht die Verfahrensherrschaft auf das Gericht der Hauptverhandlung über. Es prüft im Zwischenverfahren,43 ob nach der vorläufigen Beweislage hinreichende Verdachtsgründe vorliegen und eine Verurteilung (deshalb) wahrscheinlich erscheint.44 Mit dem Eröffnungsbeschluss des erstinstanzlichen Gerichts beginnt das Hauptverfahren.45 Ist das Amtsgericht Eingangsinstanz, so entscheidet entweder der Strafrichter oder das Schöffengericht als Spruchkörper.46 Das Schöffengericht ist regelmäßig mit einem Berufsrichter und zwei Schöffen besetzt; bei besonders umfangreichen Verfahren kann ein weiterer Berufsrichter hinzugezogen werden.47 Spruchkörper in einem erstinstanzlichen Verfahren vor dem Landgericht ist die große Strafkammer (§§ 74 ff. GVG), die mit drei bzw. zwei Berufsrichtern, einschließlich des Vorsitzenden, und zwei Schöffen besetzt ist48. Das Oberlandesgericht urteilt in Senaten mit fünf bzw. drei Berufsrichtern.49 Damit wirken in Deutschland bei der Tatsachenfeststellung in Bezug auf schwerere Straftaten zwar (außer bei Verfahren vor den Oberlandesgerichten) Laien mit, ihnen wird aber als Schöffen – anders als bei Geschworenengerichten – nicht die alleinige Sachverhaltsfeststellung überlassen. In der rechtspolitischen Diskussion ist die Laienbeteiligung durch Schöffen ohnehin umstritten.50 Verfügungen und Entscheidungen des Amtsgerichts überprüft die große Strafkammer, solche des Landgerichts das Oberlandesgericht.51 Gegen die – immer erstinstanzlichen – Urteile des Amtsgerichtes ist gem. §§ 312, 313 StPO grundsätzlich Berufung zulässig, über die die sog. kleine Strafkammer entscheidet.52 Oberlandesgerichte fungieren auch als Rechtsmittelinstanzen: Für Revisionen gegen ein Berufungsurteil der Strafkammer bzw. Sprungrevisionen gegen erstinstanzliche Urteile des Amtsgerichts.53 Auf der Rechtsmittelebene tritt der Bundesgerichtshof als reines Rechtsmittelgericht hinzu.54 In der öffentlichen Beweisaufnahme der Hauptverhandlung prüft das Gericht von Amts wegen, ob die angeklagte Person die ihr zur Last gelegte Straftat begangen hat. Dabei liegen dem Gericht im Rahmen des Ermittlungsverfahrens gesammelte Informationen sowie gegebenenfalls – darauf reagierende55 – Einlassungen des Be- 43 §§ 199-211 StPO. 44 Meyer-Goßner, StPO, 47. Aufl., § 203 Rn. 2; Rieß, Jura 2002, 735 ff. 45 §§ 213-295 StPO. 46 §§ 24, 25, 28 GVG bzw. § 29 GVG. Zu jeder für den Angeklagten nachteiligen Entscheidung über die Schuldfrage ist eine Mehrheit von zwei Dritteln der Stimmen erforderlich, § 263 Abs. 1 StPO. 47 § 29 Abs. 2 GVG, sog. »erweitertes Schöffengericht«. Bei Entscheidungen außerhalb der Hauptverhandlung wirken die Schöffen nicht mit, § 30 Abs. 2 GVG. 48 § 76 GVG. Bei Entscheidungen außerhalb der Hauptverhandlung entscheiden die Schöffen nicht mit. Auch hier gilt, dass für jede für den Angeklagten nachteiligen Entscheidung über die Schuldfrage eine Mehrheit von zwei Dritteln der Stimmen erforderlich ist, § 263 Abs. 1 StPO. 49 § 122 GVG. 50 Dazu etwa: Lilie, FS Rieß, S. 303. 51 Zu den Einzelheiten der Beschwerde vgl. §§ 304ff StPO. 52 §§ 74 Abs. 3, 76 Abs. 1 und 3. 53 § 121 Abs. 1 Nr. 1 b GVG bzw. §§ 335 Abs. 2 StPO i.V.m. 74 Abs. 3, 121 Abs. 1 Nr. 1 b GVG. 54 § 135 GVG. Ausf. zu den Rechtsmittelverfahren etwa: Kühne, StPO, Rn. 1011ff. 55 Die Verteidigung hat zu den in einer Verfahrensakte festgehaltenen Erkenntnissen aus dem Ermittlungsverfahren Zugang im Rahmen des Akteneinsichtsrechts, § 147 StPO. II. Grundzüge der ausgewählten Rechtsordnungen 57 schuldigten bzw. Schriftsätze der Verteidigung in Form von Verfahrensakten vor. Im Rahmen des Ermittlungsverfahrens gesammeltes Beweismaterial geht nur durch eine förmliche Beweiserhebung in die Tatsachenfeststellung des Hauptverfahrens ein. Eine de iure präjudizierende Wirkung entwickelt die vorläufige Sachverhaltsfeststellung also grundsätzlich nicht. Allerdings bereitet in der Praxis zumeist bereits das Ermittlungsverfahren die Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung vor, auch weil der Richter auf dieser Grundlage regelmäßig eine erste Sachverhaltshypothese entwickelt, deren Richtigkeit er in der Beweisaufnahme überprüft und welche die Verteidigung durch eigene Beweisanträge gegebenenfalls erschüttern muss.56 Die »Amtsermittlungspflicht« verpflichtet den Richter aber grundsätzlich dazu, selbständig – also gegebenenfalls auch ohne bzw. gegen Anträge der Parteien – die maßgebliche Tatsachengrundlage umfassend aufzuklären.57 Das Gericht darf seiner Entscheidung nur solche Erkenntnisse zugrunde legen, die es durch die Hauptverhandlung gewonnen hat.58 Das Ergebnis der Beweisaufnahme wird von dem erkennenden Gericht in geheimer Beratung59 und »freier Beweiswürdigung«60 festgestellt. Es wird in den Urteilsgründen festgehalten.61 Auf dieser Grundlage erfolgt die rechtliche Bewertung der Schuldfrage und spricht das Gericht gegebenenfalls die Strafe aus.62 Gegen Entscheidungen des Gerichts der Hauptverhandlung sind Rechtsmittel grundsätzlich möglich.63 Gegen Beschlüsse und Verfügungen ist prinzipiell die Beschwerde zulässig.64 Die gegen Urteile zulässigen Rechtsmittel hängen von der jeweiligen Eingangsinstanz ab.65 Im Rechtsmittelverfahren der Berufung wird das Ergebnis der vorigen Instanz tatsächlich und rechtlich in einer erneuten Verhandlung umfassend überprüft. Die Revision kann dagegen nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung in rechtlicher Hinsicht fehlerhaft ist. 56 Dazu etwa: Wagner, ZStW 109 (1997), 556 f. m.w.N. sowie unten E.III.5.c). Ausf. zu Reformvorschlägen: Jahn, ZStW 115 (2003), 815f. 57 Ausf. dazu unten B.III.2.a)aa) und bb). 58 BGHSt 19, 195; Eisenberg, BeweisR, Rn. 73. 59 § 193 GVG. 60 Dazu etwa: BGHSt 29, 18; 44, 256; Meyer-Goßner, StPO, 47. Aufl. § 261 Rn. 11ff.; Kühne, StPO, Rn. 946 ff. 61 Vgl. § 267 StPO, allerdings kann – angesichts der Nichtöffentlichkeit der Beratung und mangels einer entsprechenden Beurkundung – nicht nachgeprüft werden, ob die Urteilsgründe auch tatsächlich dem Gang und Ergebnis der Beratung im Einzelnen entsprechen, vgl. KK-Engelhardt, StPO, § 260 Rn. 3 f. 62 Vgl. §§ 155, 264 StPO. 63 Vgl. aber etwa §§ 28 Abs. 1, 419 Abs. 2, 305 und 322a i.V.m. 313 StPO. 64 § 304 StPO. Ausgeschlossen ist aber etwa die Beschwerde gegen die Ablehnung eines Beweisantrags (vgl.: Beulke, StrafprozessR, Rn. 578); statthaft ist hier regelmäßig die Aufklärungsrüge (dazu: Meyer-Goßner, StPO, 47. Aufl. § 244 Rn. 83 f.). 65 §§ 312, 333, 335 StPO. Vgl. dazu: Roxin, StrafverfahrensR, § 52 Rn. 1 f. und § 53 Rn. 2. 58 B. Beweisführung in den einzelstaatlichen Rechtsordnungen cc) Struktur und Grundsätze der Beweisführung im deutschen Strafverfahren Nach den Vorgaben der deutschen Strafprozessordnung werden die für die strafrechtliche Sachentscheidung maßgeblichen Tatsachen in der Hauptverhandlung festgestellt.66 Diese Beweisführung im Erkenntnisverfahren wird wesentlich durch den Amtsermittlungsgrundsatz, das Prinzip der »materiellen Unmittelbarkeit« und das Konzept des Strengbeweisverfahrens geprägt. Der »Amtsermittlungsgrundsatz«67 verpflichtet die staatlichen Organe zur (selbständigen) Ermittlung des »wahren Sachverhalts«.68 In der Praxis bildet sich der Richter auf der Grundlage der Informationen aus den ihm übermittelten Akten eine Sachverhaltshypothese, die er zu bestätigen oder zu falsifizieren sucht.69 Staatsanwaltschaft und Verteidigung können diese Sachverhaltshypothese in der Hauptverhandlung erschüttern und eine andere Version des Tatgeschehens (etwa über entsprechende Beweisanträge) einbringen. Vor diesem Hintergrund erschließt sich die Dogmatik zum Beweisantragsrecht.70 Die Pflicht des erkennenden Gerichts zur Ermittlung der »historischen Wahrheit« besteht allerdings nicht unbeschränkt: Eine »Wahrheitsfindung um jeden Preis« findet nicht statt.71 Sie hat Grenzen in den (Grund-)Rechten der Beteiligten und dem allgemeinen Anspruch auf ein rechtsstaatliches Verfahren; ferner können auch prozessökonomische Erwägungen eine Rolle spielen.72 Darüber, ob bzw. in welchem Umfang die Amtsermittlungspflicht des Richters aus der Wahrheitsermittlung übergeordneter Interessen beschränkt ist, gibt unter anderem die »Lehre von den Beweisverboten« Auskunft.73 Der »Grundsatz der materiellen Unmittelbarkeit« der Beweisaufnahme verpflichtet das erkennende Gericht, sich einen direkten und unvermittelten Eindruck von dem zu beurteilenden Sachverhalt zu verschaffen. Die zur Entscheidung berufenen Richter müssen die Beweisaufnahme selbst und regelmäßig unter Verwendung der bestmöglichen und sachnächsten Beweismittel durchführen.74 Dieses deutsche Verständnis »materieller Unmittelbarkeit« findet sich nicht in allen instruktorischen Rechtsordnungen; es steht beispielsweise im Gegensatz zum französischen Ver- 66 § 261 StPO. Vgl. aus der jüngeren Rechtsprechung: BGH 46, 349, 352. 67 §§ 160, 244 Abs. 2 StPO. 68 Dazu etwa: Murmann, GA 2004, 65f. Deshalb kann z.B. ein unglaubwürdiges Geständnis des Angeklagten das Gericht nicht binden. 69 Zur Gefahr einer frühen Hypothesenbildung aufgrund erster Ermittlungsergebnisse: Gössel, FS Meyer-Goßner, S. 188 f. m.w.N.; aus englischer Sicht: Sanders/Young, Criminal Justice, S. 14. 70 Vgl. dazu § 244 Abs. 3-6 StPO sowie Perron, Beweisantragsrecht; zum echten Beweisantrag, der anders als die Anregung zur Beweisermittlung oder die Beweisanregung nur durch förmlichen (und anfechtbaren) Beschluss abgelehnt werden kann, vgl. auch unten E.III.5.c)aa)(1). 71 BGHSt 14, 358, 365: »Es ist kein Grundsatz der Strafprozeßordnung, daß die Wahrheit um jeden Preis erforscht werden müßte.« 72 Zu den Beschränkungen bei der Ermittlung einer »objektiven Wahrheit« siehe unten B.III.2.a). 73 Vgl. dazu aus der umfangreichen Literatur: Beling, Beweisverbote; Dencker, Verwertungsverbote; Grünwald, Beweisrecht der StPO, S. 143 f.; Jäger, Beweisverwertung und Beweisverbote; Rogall, in: Höpfel/Huber (Hrsg.), Beweisverbote; Wolter, in: Roxin/Widmaier (Hrsg.), FG BGH, S. 963 ff. sowie unten E.III.6.e) 74 Eisenberg, BeweisR, Rn. 65 f. II. Grundzüge der ausgewählten Rechtsordnungen 59 ständnis einer »formellen Unmittelbarkeit«.75 Der Grundsatz sichert aber aus deutscher Sicht eine möglichst zuverlässige Rekonstruktion des Tatgeschehens im Erkenntnisverfahren.76 Aber auch das »materielle Unmittelbarkeitsprinzip« des deutschen Strafverfahrens begründet kein ausnahmsloses Verbot, sachfernere Beweismittel heranzuziehen oder eine Beweisaufnahme auf »geringwertigerer Beweisstufe« durchzuführen.77 Ausnahmen waren bereits vor der Reform durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz vom 24.8.200478 unter engen Voraussetzungen möglich.79 Die Neuregelung erweitert die Verlesungsmöglichkeiten von Protokollen aus nichtrichterlichen Vernehmungen.80 Die Bedeutung der Vorschrift in der Praxis der strafprozessualen Beweisaufnahme bleibt abzuwarten. Der geringere Beweiswert solcher Beweiserhebungen soll nach herrschender Meinung auf der Ebene der Beweiswürdigung ausgeglichen werden.81 Tatsachen, welche die Schuldfrage betreffen, können im deutschen Strafverfahren – anders als etwa in Frankreich oder in England – nur im »Strengbeweisverfahren« durch die hierfür zulässigen, förmlich gewonnenen und präsentierten Beweismittel bewiesen werden. Die deutsche Strafverfahrensordnung benennt dafür den Zeugen-, den Sachverständigen-, den Augenscheins- sowie den Urkundsbeweis.82 Erkenntnisse dürfen darüber hinaus aus Aussagen von (Mit-)Angeklagten gewonnen werden.83 Dieser strikten Bindung der Beweissammlung und -präsentation im Strengbeweisverfahren steht das Prinzip der »freien Beweiswürdigung« gegenüber (das im übrigen als Grundsatz für alle europäischen Rechtsordnungen gilt84). Es ist für das deutsche Strafverfahren durch § 261 StPO festgeschrieben: »Über das Ergebnis der Beweisaufnahme entscheidet das Gericht nach seiner freien, aus dem Inbegriff der Verhandlung geschöpften Überzeugung.«85 Inhaltlich umschreibt die freie Beweiswürdigung vorrangig die Ablösung von gesetzlichen Beweisregeln und die Aner- 75 In der deutschen Dogmatik wird folgendermaßen zwischen formeller und materieller Unmittelbarkeit unterschieden: Um der formellen Unmittelbarkeit Genüge zu tun, ist es ausreichend, dass die Entscheidung des Gerichts auf der eigenen sinnlichen Wahrnehmung der erkennenden Richter beruht. Um der materiellen Unmittelbarkeit zu entsprechen, muss das Gericht die Tatsachen aus den Originalbeweisen schöpfen und darf sich nicht mit Beweissurrogaten zufrieden geben, BGHSt (GS) 32, 123; KK-Herdegen, § 244 Rn. 25; vgl. auch: BVerfGE 57, 277 f.; BGHSt 17, 384. 76 Vgl.: Kühne, StPO, Rn. 914; Schulz, Sachverhaltsfeststellung und Beweistheorie, S. 103. 77 Eisenberg, BeweisR, Rn. 13. 78 BGBl. I 2004, 2198. 79 Z.B. weil ein Zeuge, der bereits vor einem Ermittlungsrichter oder der Polizei ausgesagt hat, nicht mehr erreichbar ist, vgl. § 251 Abs. 1 und 2 StPO sowie BVerfGE 57, 277; BGH NJW 1966, 1524; BGH NStZ 1986, 520; KK-Herdegen, StPO, § 244 Rn. 25; Meyer-Goßner, StPO, 47.Aufl. § 244 Rn. 12. 80 Dazu: Huber, Michael, JuS 2004, 971; Neuhaus, StV 2005, 51f. 81 Eisenberg, BeweisR, Rn. 13 a.E. m.w.N. 82 Zum Zeugenbeweis in jüngerer Zeit etwa: Eisenberg/Zötsch, NJW 2003, 3637 ff.; zum Sachverständigenbeweis in jüngerer Zeit: Zwiehoff, Das Recht auf den Sachverständigen sowie Toepel, Grundstrukturen des Sachverständigenbeweises im Strafprozeßrecht. 83 Zur Bewertung des Geständnisses als Beweismittel unten E.III.2.e)bb)(2). 84 Dazu: Spencer, in: Delmas-Marty/Spencer, European Criminal Procedures, S. 620f. 85 Zur Dogmatik der freien Beweiswürdigung im deutschen Recht, insbesondere zu den die »freie Beweiswürdigung« einschränkenden Grundsätzen, etwa bei der Würdigung des »teilweisen Schweigens des Angeklagten« vgl.: KK-Pfeiffer, StPO, Einl. Rn. 15-18. 60 B. Beweisführung in den einzelstaatlichen Rechtsordnungen kennung einer »subjektiven« Überzeugungsbildung: Eine Tatsache beweisen heißt, dem Richter die persönliche Überzeugung vom Vorliegen dieser bestimmten Tatsache zu verschaffen.86 Das Prinzip der freien Beweiswürdigung intendiert aber nicht, dass der Richter die verwertbaren Beweise ohne jede Vorgabe bewerten darf. Vielmehr ist die freie Beweiswürdigung auf vielfältige (in jedem System jeweils eigene) Weise an rechtliche Vorgaben gebunden, welche das gefundene Ergebnis intersubjektiv plausibel erscheinen lassen.87 Die Formel des § 261 StPO begrenzt die Möglichkeit der Informationsgewinnung durch das erkennende Gericht ferner auf die im Hauptverfahren präsentierten Beweise, es legt den »Erkenntnisgewinn aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung« fest. Das gesamte Strafverfahren – in seiner normativen Ausgestaltung und praktischen Umsetzung – ist aber nicht nur an dem Grundsatz einer möglichst zuverlässigen Beweisführung ausgerichtet, sondern soll darüber hinaus ein »faires Verfahren« sein, in dem auch andere, der Strafverfolgung (im Einzelfall) möglicherweise übergeordnete Interessen berücksichtigt werden. Diese stufenweise Entwicklung hat sich bis vor wenigen Jahren in der Reform einzelner Vorschriften und Abwägungsentscheidungen in Form einer Einzelfall-Kasuistik88 niedergeschlagen. Heute wird die Abwägung der widerstreitenden Interessen aber als Gesamtbemühen um ein »faires Verfahren« dargestellt: Das verdeutlicht etwa die Rechtsprechung des BGH, die sich in unterschiedlichen Fallgestaltungen auf ein in seiner Gesamtheit »faires Verfahren« bezieht.89 b) Frankreich aa) Rechtsquellen Maßgebliche Rechtsquelle für das französische Strafverfahren ist der Code de procédure pénale (CPP),90 dessen Grundkonzept auf den Code de l’instruction criminelle von 1808 zurückgeführt werden kann, der aber zwischenzeitlich zahlreiche Änderungen und Ergänzungen erfahren hat.91 Drei maßgebliche jüngere Reformen sind: – das Gesetz vom 15.6.2000,92 das unter anderem die polizeilichen Ermittlungen gesetzlich geregelt sowie die Verteidigungsrechte im Laufe des Gesamtstrafverfahrens gestärkt hat;93 86 Roxin, StrafverfahrensR, § 24 Rn. 1. 87 Dazu unten E.III.7.b). 88 Vgl. etwa zum Akteneinsichtsrecht des Beschuldigten: Böse, StraFo 1999, 293 ff.; Eisele, JR 2004, 13f.; Jung, GA 2003, 201f.; Lange, NStZ 2003, 348 ff. 89 Dazu etwa: BGH 25, 131; 46, 93. 90 Er wurde durch das Gesetz Nr. 57-1426 vom 31.12.1957 und die Ordonnanz Nr. 58-1296 vom 23.12.1958 eingeführt. 91 Vgl. Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, nos. 4 f. Der CPP umfasst einen Gesetzes- und einen Verordnungsteil. Die Militärgerichtsbarkeit ist dem Anwendungsbereich des CPP entzogen (vgl. Gesetz Nr. 82-621 vom 21.7.1982). II. Grundzüge der ausgewählten Rechtsordnungen 61 – »Loi sur la grande criminalité«,94 durch die unter anderem die einverständliche Verfahrensbeendigung durch das »plaider coupable« in den französischen Strafprozess eingeführt wurde;95 – »Loi portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité«,96 das insbesondere in Zusammenhang mit der Bekämpfung der organisierten Kriminalität die Eingriffsbefugnisse der Polizei erweitert und die Verteidigungsrechte des Beschuldigten eingeschränkt hat.97 Während die erstgenannte Reform von dem verstärkten Einfluss der EMRK98 und der Straßburger Rechtsprechung in Frankreich zeugt99 (die Menschenrechtskonvention steht als völkerrechtlicher Vertrag in der französischen Normenhierarchie über einfachem Gesetzesrecht),100 haben spätere Gesetze einige der Reformschritte für bestimmte Fallkonstellationen wieder zurückgenommen.101 bb)Gerichtsverfassung und äußerer Verfahrensgang Grundsätzlich kann das französische Strafverfahren in drei Abschnitte eingeteilt werden: Ein Vorverfahren, das je nach Schwere der mutmaßlichen Straftat als »instruction« und/oder als »enquête« durchgeführt wird, ein Zwischenverfahren und ein Hauptverfahren sowie gegebenenfalls ein Rechtsmittelverfahren. Das – früher – obligatorische Zwischenverfahren (das die »Chambre d’accusation« durchführte) wurde durch die Strafprozessreform vom 15.6.2000 grundlegend modifiziert.102 Die »Chambre d’accusation« wurde durch die »Chambre de l’instruction« ersetzt. Der 92 Weitere Änderungen erfolgten durch das Gesetz Nr. 2002-307 vom 4.3.2002 (J.O. 5.3.2002, Berufung gegen Urteile des Schwurgerichts dürfen auch durch die Staatsanwaltschaft eingelegt werden); Gesetz Nr. 2002-1138 vom 9.9.2002 (J.O. 10.9.2002, »juridiction de proximité«) sowie Gesetz Nr. 2003-239 vom 18.3.2003 (J.O. 19.3.2003, »Loi pour la sécurité intérieure«). 93 Vgl. dazu: Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, no. 6; Merle/Vitu, Procédure pénale, 5. Aufl., no. 408. Jung, in: Albertin u.a. (Hrsg.), Frankreich-Jahrbuch 2001, S. 137 ff.; Pradel, D. 2000, 1 ff. 94 Loi no. 2004-204 du 9 mars 2004, J.O. 10 mars 2004 (auch »Loi Perben II« genannt), von der Assemblée Nationale am 11.2.2004 verabschiedet und am 2. März vom »Conseil constitutionnel« in seinen wesentlichen Teilen für verfassungsgemäß erklärt (Entscheidung Nr. 2004-492 DC); Gesetz Nr. 2004-204 vom 9.3.2004, J.O. 10.3.2004, G.P., 12.-13.3.2004, Bulletin Législatif. 95 Dazu ausf.: Jung/Nitschmann, ZStW 2004/3. 96 Vom 9. März 2004, Loi 2004-204 portant adaptation da la justice aux évolutions de la criminalité. 97 Vgl. dazu das Urteil des französischen Verfassungsgerichts (no. 2004-492 vom 2. März 2004, J.O., Lois et décrets, 4 mars 2004). 98 Die EMRK ist in Frankreich seit Mai 1974 in Kraft (J.O., Lois et décrets, 4.5.1974, S. 4750). Das in Art. 25 EMRK (a.F.) vorgesehene individuelle Beschwerderecht hat Frankreich hingegen erst 1981 aufgenommen, Dekret Nr. 81-917 vom 9.10.1981, J.O., Lois et décrets, 14.10.1981, S. 2783. 99 Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, no. 6; Pradel, D. 2000, 1 ff. 100 Art. 55 der Verfassung vom 4.10.1958. Zur Anwendung der EMRK im Strafverfahren: Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, nos. 17 f. 101 So verpflichtete etwa das Gesetz vom 15. Juni 2000 die Polizei, den in Polizeihaft befindlichen Beschuldigten über sein Schweigerecht zu belehren (Art. 63-1 CPP a.F.). Die dafür zu verwendende Formel wurde zunächst durch das (Änderungs-)Gesetz vom 4. März 2002 (Loi no. 2002-307) modifiziert und später durch das Gesetz vom 18. März 2003 ersatzlos gestrichen. 102 Das Gesetz trat am 1.1.2001 in Kraft; vgl. auch: Rassat, Procédure pénale, no. 328. 62 B. Beweisführung in den einzelstaatlichen Rechtsordnungen Untersuchungsrichter kann nach Abschluss seiner Ermittlungen – vergleichbar dem französischen Staatsanwalt im Übertretungs- und Vergehensbereich – das Hauptverfahren gegebenenfalls durch eigenen Beschluss eröffnen.103 Ein »Zwischenverfahren« findet regelmäßig also nur noch dann statt, wenn die Staatsanwaltschaft104 – obligatorisch bei mutmaßlichen Verbrechen (»crimes«) und fakultativ bei Vergehen und Übertretungen105 – eine gerichtliche Voruntersuchung beantragt. Das Vorverfahren (»phase préparatoire«) soll die Angelegenheit grundsätzlich bereits bis zur Aburteilungsreife aufarbeiten (»l’affaire est mise en état d’être jugée«), indem nicht nur die mutmaßlichen Beteiligten der Straftat ermittelt und die Tatsachen vorläufig festgestellt werden, sondern bereits die Beweise für das Erkenntnisverfahren gesichert werden.106 Das Vorverfahren kann als ein polizeiliches Ermittlungsverfahren107 (»enquête de flagrance« oder »enquête préliminaire«)108 und bzw. oder als gerichtliche Voruntersuchung (»instruction«) durchgeführt werden.109 In der Praxis wird heute in der überwiegenden Zahl der Fälle eine »enquête« durchgeführt. Ausgangspunkt des normativen Konzepts des Gesetzgebers ist aber die »instruction«. Beide Verfahren sind traditionell vom Inquisitionskonzept geprägt. Kontradiktorische Elemente konnten sich nur langsam etablieren.110 Prinzipiell kennt das französische Strafverfahren also verschiedene, aufeinander aufbauende Phasen: (erste) polizeiliche Ermittlungen, dann die gerichtliche »instruction«111 und anschließend das Hauptverfahren, in dem die Entscheidung in der Schuldfrage und gegebenenfalls über die Strafe fällt (»phase de jugement«).112 Wenn die Entscheidung über die Strafe gefallen ist, schließen sich Rechtsmittelinstanzen bzw. die Strafvollstreckung an. Eingangsinstanzen sind das Polizeitribunal 103 »Ordonnance de renvoi«, Art. 178, 179 CPP bzw. »ordonnance de mise en accusation«, Art. 181 CPP. 104 Zur Ermittlung mutmaßlicher Verbrechen oder Vergehen kann auch die Zivilpartei die gerichtliche Voruntersuchung beantragen, vgl. Art. 79, 85 CPP (»constitution de la partie civile«). 105 Vgl. Art. 79 CPP. 106 Im Einzelnen zur Präjudizierung der Tatsachendeststellung durch die Beweissammlung im Vorverfahren: E.III.6.a)aa); vgl. aber auch zu gegenläufigen Tendenzen in der neueren Rechtsprechung: Marsat, D. 1999, 6 ff. 107 Die polizeilichen Ermittlungsverfahren stehen aber unter der Sachleitung der Staatsanwaltschaft, Art. 68 CPP; Stefani/Levasseur/Bouloc, Procédure pénale, no. 424. 108 Ob Flagranzermittlungen oder reguläre Polizeiermittlungen angestellt werden, hängt davon ab, ob die Voraussetzungen einer »auf frischer Tat festgestellten strafbaren Handlung« (»infraction flagrante«) vorliegen oder nicht. 109 Aus Sicht des Gesetzgebers sollte die gerichtliche Voruntersuchung der Regelfall des Vorverfahrens sein. In der Praxis findet nur in einem Bruchteil der Strafverfahren eine »instruction« statt, denn dieses streng formalisierte und zeitaufwändige Verfahren muss nur bei mutmaßlichen Verbrechen durchgeführt werden; bei Vergehen ist es im Allgemeinen fakultativ und bei Übertretungen nur ausnahmsweise möglich. In der Praxis ermitteln aber ohnehin in fast allen Fällen Polizei und Staatsanwaltschaft, vgl.: Leblois-Happe/Barth, in: Gleß/Grote/Heine (Hrsg.), Justitielle Einbindung und Kontrolle von Europol, Bd. 1, S. 266 ff. 110 Chambon, Juge d’instruction, no. 47; Henrion, ZStW 113 (2001), 928. Zur Reform der gerichtlichen Voruntersuchung bis in neueste Zeit: Merle/Vitu, Procédure pénale, 5. Aufl., nos. 403 ff. 111 Das frühere gesonderte Verfahren über die Anklagekammer (»Chambre d’accusation«) ist seit dem 1.1.2001 abgeschafft. 112 Zu dieser dreistufigen Gliederung vgl. etwa: Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, nos. 251 ff. II. Grundzüge der ausgewählten Rechtsordnungen 63 (»Tribunal de police«) für die Anklage von Übertretungen, das mit einem hauptamtlichen Richter besetzt ist,113 das Korrektionalgericht (»Tribunal correctionnel«) für die Anklage von Vergehen,114 das regelmäßig aus drei hauptamtlichen Richtern (einem Vorsitzenden und zwei Beisitzer) besteht,115 und das Schwurgericht (»Cour d’assises«) für die Anklage von Verbrechen, das mit drei hauptamtlichen Richtern116 und neun Laien117 besetzt und für die Verfolgung von Verbrechen zuständig ist.118 Gegen Entscheidungen im Hauptverfahren können Rechtsmittel eingelegt werden: Urteile des Korrektionalgerichts und des Polizeigerichts überprüft die »cour d’appel« grundsätzlich in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht.119 Gegen andere Entscheidungen war lange Zeit keine »Berufung« möglich. Heute kann gegen Urteile der »Cour d’assises«120 neben der rein rechtlichen Überprüfung auch im Wege des »appel« vorgegangen werden.121 cc) Struktur und Grundsätze der Beweisführung im französischen Strafverfahren122 Das französische Verfahren ist – vergleichbar dem deutschen Strafprozess – geprägt durch die Ausrichtung auf die zur Überzeugung des Gerichts festgestellte »materielle Wahrheit« durch den instruktorisch ermittelnden Richter.123 Diesem Erbe aus dem Inquisitionsprozess hat man in der Reform nach der französischen Revolution unter anderem das Anklageprinzip entgegen gesetzt, um die richterliche Machtfülle der Aufklärung bzw. Nichtaufklärung zu begrenzen.124 Das Bemühen um Ausgleich in dem Spannungsverhältnis zwischen dem zur Amtsaufklärung verpflichteten Gericht 113 Vgl. Art. 521 ff. CPP; Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, nos. 87 f. 114 Vgl. Art. 381 ff. CPP. 115 Art. 398 CPP; zur Möglichkeit der Einzelrichtersitzung vgl.: Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, no. 89. 116 Art. 243, 248 CPP. 117 Diese werden aus dem Wählerverzeichnis ausgelost. 118 Art. 290 i.V.m. Art. 266 CPP; vgl. im Einzelnen: Pradel, Procédure pénale, nos. 35 ff.; insofern kennt auch das französische Verfahren – wenngleich nur in eingeschränktem Umfang – eine Aufteilung in »juge du fait« und »juge du droit«, vgl. Art. 356 CPP; dazu: Stefani/Levasseur/Bouloc, Procédure pénale, no. 495. 119 Für Rechtsmittel gegen Urteile des »Tribunal correctionnel« vgl. Art. 496 CPP. 120 Das Gesetzesvorhaben »zur Verstärkung der Unschuldsvermutung und der Opferrechte«, wie es am 25.6.1999 im Senat beschlossen wurde, führt einen Rechtsweg gegen erstinstanzliche Urteile des Schwurgerichts ein (siehe J.O. Sénat, Petite loi, Nr. 163, Art. 21octies). 121 Die Ausgestaltung dieses neuen Rechtsmittels wird aber – zum Teil heftig – kritisiert vgl.: Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, no. 92 sowie Merle/Vitu, Procédure pénale, 5. Aufl., no. 631. Der Gesetzgeber reagierte darauf, etwa mit dem Gesetz Nr. 2002-307 vom 4.3.2002 (J.O. 5.3.2002). Seitdem kann Berufung gegen Urteile des Schwurgerichts auch durch die Staatsanwaltschaft eingelegt werden. 122 Bemerkenswert in Bezug auf die Analyse der französischen Doktrin des Beweisrechts ist, dass diese – im Vergleich zur Dogmatik des Beweisrechts in England und Deutschland – bisher als eigenständiger Bereich wenig entwickelt und differenziert ist. Oftmals werden Beweisfragen in der Literatur zum Strafprozess als Anhang zur Behandlung von Fragen über die Zulässigkeit von strafprozessualen Zwangsmaßnahmen erläutert. Vgl. auch: Rassat, Procédure pénale, no. 192. 123 Weder die Untersuchungsinstanzen noch das erkennende Gericht dürfen sich mit einer formellen Wahrheit zufrieden geben, vgl.: Merle/Vitu, Procédure pénale, 5. Aufl., no. 188. 124 Vgl. auch: Pradel, Procédure pénale, no. 381; Weigend, (2003) 26 Harv. J.L. & Pub. Pol’y 161. 64 B. Beweisführung in den einzelstaatlichen Rechtsordnungen und (ausgleichenden) Beteiligungsrechten der übrigen Verfahrensbeteiligten bestimmt bis heute die Rechtsprechung und rechtspolitische Reformbemühungen des französischen Verfahrensrechts.125 Anders als im deutschen Strafverfahren liegt der französischen Beweisführung das Prinzip des Freibeweises (»principe de la liberté des preuves«) zugrunde, das seine Hauptbedeutung aus der Abwendung von den starren Beweisregeln des Inquisitionsprozesses126 (parallel zur Einsetzung von Geschworenen) gewinnt, und insofern wesentlich durch das historische Vorverständnis geprägt ist: Der entscheidende Richter darf prinzipiell alle in der Hauptverhandlung präsentieren Beweismittel verwerten.127 Eine Strengbeweisform, wie sie das deutsche Recht kennt, existiert also nicht. Allerdings ist die Beweisführung – wie in den anderen Rechtsordnungen auch – durch die Anforderungen an die »modes de preuves« formell gebunden und durch Beweisverbote beschränkt, die regelmäßig dem Schutz von der Wahrheitsermittlung übergeordneten Interessen dienen.128 Aus dem historischen Kontext seiner Entstehung erschließt sich auch das französische Verständnis der »freien Beweiswürdigung« mit dem Ziel der subjektiven Überzeugung des Richters (»intime conviction du juge«). Die »libre appréciation des preuves« (Art. 427 CPP) ist ursprünglich aus der für die Belehrung der Geschworenen konzipierten Formel entstanden: Nach Art. 353 ist im französischen Strafprozess die allein maßgebliche Frage, ob der entscheidende Richter subjektiv von der Schuld des Angeklagten überzeugt ist: »La loi ne leur fait que cette seule question, qui renferme toute la mesure de leurs devoirs: Avez-vous une intime conviction?« Heute ist die »intime conviction du juge« als ein alle Verfahrensarten bestimmendes Prinzip anerkannt.129 Nach französischem Verständnis erfolgt die für die strafrechtliche Sachentscheidung maßgebliche Sachverhaltsfeststellung zwar grundsätzlich im Hauptverfahren. Der Schwerpunkt der Tatsachenfeststellung liegt aber – orientiert am Grundmodell einer vorhergehenden gerichtlichen Voruntersuchung – regelmäßig in der Phase des Vorverfahrens.130 Die Hauptverhandlung des französischen Strafverfahrens dient regelmäßig (nur) dem Ziel, auf der Basis der Ermittlungsergebnisse des Vorverfah- 125 Ausführlich dazu unten E.III.5.c)aa)(2). 126 Zur Entwicklung vor 1808 vgl.: Geppert, Grundsatz der Unmittelbarkeit, S. 41 f. 127 Vgl. dazu z.B. Pradel, Procédure pénale, no. 275. Begründet wird dieser pragmatische Ansatz im Strafprozessrecht (im Gegensatz zum Zivilprozessrecht) im Wesentlichen damit, (a) dass sich die Parteien – anders als im Zivilprozess – nicht von vornherein auf bestimmte Beweismittel einstellen müssten (Pradel, Droit pénal comparé, no. 284) und (b) dass es wegen der Schwierigkeiten in der Beweisführung im Strafprozessrecht eines größeren Spielraums für die Verfolgungsbehörden bedürfe (Stefani, Encyclopédie Dalloz, »Preuve«, no. 23). Müssen zivilrechtliche Fragen im Strafprozess geklärt werden, so greifen die Regeln des Zivilprozesses ein; Levasseur/Chavanne/Montreuil/Bouloc, Droit pénal général et procédure pénale, no. 438. 128 Siehe unten E.III.2.d)aa)(2). 129 Zur historischen Entwicklung vgl.: Geppert, Grundsatz der Unmittelbarkeit, S. 58 ff. 130 Zur Tatsachenfeststellung auf der Grundlage der im Vorverfahren festgestellten Beweise vgl.: Crim. 26 févr. 1992, B. no. 90; Crim. 1 avril 1992, B. no. 137; Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, no. 537; Rassat, Procédure pénale, no. 248; zu gegenläufigen Tendenzen in der neueren Rechtsprechung: Marsat, D. 1999, 6 ff.; insgesamt dazu aus rechtsvergleichender Sicht dazu: Eser, ZStW 108 (1996), 88 f.; Kühne, StPO, Rn. 1210; Perron, 112 (2000) ZStW, 212. II. Grundzüge der ausgewählten Rechtsordnungen 65 rens – nach einer kontradiktorischen Erörterung der Beweislage – ein sachdienliches Urteil zu sprechen.131 Praktisch möglich wird die Präjudizierung der Tatsachenfeststellung im Hauptverfahren durch die schriftliche Fixierung des Beweisergebnisses aus dem Vorverfahren in dem »dossier«.132 Dieses wird Grundlage für die Verhandlungsführung des erkennenden Gerichts im Erkenntnisverfahren. In welchem Umfang der erstinstanzliche Spruchkörper auf das »dossier« zurückgreifen darf, hängt im Wesentlichen von der Schwere der vorgeworfenen Straftat ab: In Verfahren vor dem Polizeitribunal sowie vor dem Korrektionalgericht ist es grundsätzlich nicht vorgesehen, dass alle Zeugen, die bereits im Vorverfahren vernommen wurden, auch in die Hauptverhandlung geladen werden. Vielmehr kann der Vorsitzende ihre Zeugenaussagen aus dem Vorverfahren verlesen.133 In Verfahren vor dem Schwurgericht (»Cour d’assises«), in dem – neben hauptamtlichen Richtern – Geschworene über die Schuldfrage bei Verbrechen entscheiden, gilt demgegenüber das – dem deutschen Unmittelbarkeitsprinzip entsprechende – Mündlichkeitsprinzip (»oralité des débats«). Hier müssen die Zeugen grundsätzlich selbst vor Gericht aussagen134 und der Vorsitzende darf das »dossier« nicht mit in den Beratungssaal nehmen.135 Ein materieller Unmittelbarkeitsgrundsatz, wie ihn das deutsche Recht kennt, existiert im französischen Recht also nicht. Aber die Geltung des »Mündlichkeitsprinzips« hat in gewissem Umfang einen dem deutschen »materiellen Unmittelbarkeitsgrundsatz« vergleichbaren Effekt, nämlich den Beweisantritt vor dem erkennenden Gericht durch Präsentation des sachnächsten Beweismittels zu erzwingen.136 Die Präjudizierung der Sachverhaltsfeststellung im Vorverfahren ist nicht nur mit Blick auf eine »zuverlässige« Sachverhaltsfeststellung ein interessantes Charakteristikum des französischen Strafprozesses,137 sie hat auch für die »Fairness« des Verfahrens Bedeutung: Die Vorverfahren galten lange als »geheim« und werden bis 131 Vgl. Casorla, RIDP 1997, 99; Pradel, Procédure pénale, no. 549. Solange allerdings die kontradiktorische Erörterung nicht erfolgt ist, spricht man noch nicht von einer vollwertigen »preuve«, sondern nur von »charges«, Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, no. 329 sowie E.II.2.b)bb). Ausf. zur Arbeit des französischen Untersuchungsrichters: Merle/Vitu, Procédure pénale, 5. Aufl., nos. 416 ff. 132 Vgl. etwa: Manacorda, in: Delmas-Marty/Vervaele (eds.), The Implementation of the Corpus Juris, Bd. IV, S. 295 f.; ausf. zur Doppelfunktion des Untersuchungsrichters als Ermittler und Hersteller des »dossier«: Merle/Vitu, Procédure pénale, 5. Aufl., nos. 416 und 422. Vor diesem Hintergrund erschließt sich auch die Bedeutung der Schriftlichkeit des Vorverfahrens im französischen Strafverfahren: Grundsätzlich wird jede Ermittlungsmaßnahme in Form eines Protokolls niedergelegt und kann so schriftlich in das Verfahren eingeführt werden, Lambert, Formulaire, S. 13. 133 Art. 513 al. 2 CPP. 134 Auch wenn die Aussagen »unerreichbarer Zeugen« ausnahmsweise verlesen werden können, vgl. etwa: Delmas-Marty, Procédures pénales d’Europe, S. 533. 135 Art. 347 al. 3 und 4 CPP, vgl. auch: Crim. 27 juin 1990, B. no. 265; Crim. 26 févr. 1992, B. no. 90. 136 Siehe unten E.III.4.a). 137 Zur Bedeutung der Beweisgewinnung in der »instruction« als Richtigkeitsgewähr für die Sachverhaltsfeststellung in der französischen Hauptverhandlung vgl. etwa: Merle/Vitu, Procédure pénale, 5. Aufl., no. 628. 66 B. Beweisführung in den einzelstaatlichen Rechtsordnungen jetzt regelmäßig unter Ausschluss der Öffentlichkeit durchgeführt.138 Der Beschuldigte und seine Verteidigung können aber heute an der (präjudizierenden) Beweissammlung im Vorverfahren aktiv teilnehmen139 und durch die Partizipation nicht nur auf eine umfassende Sachverhaltsaufklärung, sondern auf den Schutz anderer – möglicherweise übergeordneter – Interessen hinwirken. Das allgemeine Interesse an einer effektiven Strafverfolgung (und deren Legitimation durch eine möglichst umfassende Wahrheitsermittlung140) wird mit anderen, im Einzelfall möglicherweise übergeordneten Interessen im französischen Strafverfahren traditionell unter den Topoi »principes généraux« oder »règles fondamentales« abgewogen. Die durch die Abwägung ermittelten Kompromisse haben insbesondere adäquate Verteidigungsrechte zu einem Zeitpunkt sichergestellt, als die gesetzliche Konzeption der französischen Strafverfolgung noch auf die Struktur eines eher inquisitorischen Instruktionsverfahrens ausgerichtet war.141 Hier spielte insbesondere der Rekurs auf die Unschuldsvermutung eine besondere Rolle für die Ausgestaltung und Interpretation des Beweisrechts.142 Heute orientieren sich die jeweiligen Kompromisslösungen ebenfalls an dem durch die Straßburger Rechtsprechung geprägten Begriff des »fairen Verfahrens«.143 Die Reform des Strafverfahrens durch das Gesetz vom 15.6.2000 ist eine Konsequenz daraus.144 2. Adversatorische Verfahren – England/Wales Der englische Strafprozess145 repräsentiert das adversatorische Verfahren des »common-law«-Rechtskreises, dessen Rechtsfindung sich in vielerlei Hinsicht von der des kontinentalen »civil law« unterscheidet und dessen Beweisrecht im Wesentlichen durch den Widerstreit der Parteien um den Beleg ihrer jeweiligen Sachverhaltshypothesen einerseits und durch die Ausrichtung auf den »Jury«-Prozess andererseits geprägt ist. 138 Dazu etwa: Stefani/Levasseur/Bouloc, Procédure pénale, no. 511-1; Manacorda, in: Delmas-Marty/Vervaele (eds.), The Implementation of the Corpus Juris, Bd. IV, S. 417 ff.; vgl. a.: Stein, Zum europäischen ne bis in idem, S. 209 f. 139 Vgl. etwa Art. 11 al. 1 CPP: »Außer in den Fällen, in denen das Gesetz etwas anderes vorsieht und unbeschadet der Rechte der Verteidigung, ist das Verfahren während der polizeilichen Ermittlungen und der gerichtlichen Voruntersuchung geheim.« 140 In der französischen Jurisprudenz und Literatur hat die »Wahrheitsermittlung« als ideales Ziel immer noch einen hohen Stellenwert, vgl. etwa Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, no. 6. 141 Crim. 9 févr. 1988, B. no. 63; vgl. auch: Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, no. 45. 142 Rassat, Procédure pénale, nos. 196 ff. 143 Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, no. 18 m.w.N.; Pradel, Procédure pénale, no. 262 m.w.N. 144 Vgl. etwa Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, nos. 6, 31 und 44; Jung, in: Albertin u.a. (Hrsg.), Frankreich-Jahrbuch 2001, S. 137 ff. 145 Das Vereinigte Königreich von Großbritannien besteht aus drei verfassungsmäßig getrennten Rechtsbereichen mit eigenem Rechts- und Gerichtssystem für England/Wales, Schottland sowie Nordirland, dazu: Huber / Hohlfeld, Großbritannien, in: Eser/Huber, Strafrechtsentwicklung, S. 342ff. Zu den Charakterisitika des englischen Strafprozesses vgl. etwa: Huber, ZStW 115 (2003), 724 ff. II. Grundzüge der ausgewählten Rechtsordnungen 67 a) Rechtsquellen Die Wurzel des englischen Strafprozesses im »common law« zeigt sich zunächst an seinen Rechtsquellen: Charakteristisch sind das Fehlen einheitlicher Kodifikationen des Strafverfahrensrechts und die Rechtsfindung anhand von Präzedenzfällen. Das »common law«146 entfaltet sich in der konservativ am überlieferten Recht festhaltenden Rechtsprechung, dem »case law«. Diesem ungesetzten Recht steht das vom Parlament in »statutes« gesetzte Recht gegenüber. Das englische Strafverfahrensrecht wird heute147 – neben gerichtlichen Präjudizien – von Parlamentsgesetzen bestimmt.148 Eine eingehende Erörterung des komplexen und bis heute in der englischen Wissenschaft und Rechtsprechung ungeklärten Verhältnisses von »common law« und »statute law« ist für die Fragestellung dieser Arbeit nicht von Interesse.149 In der Praxis ist die Rechtsprechung stets um einen harmonischen Ausgleich beider Rechtsquellen bemüht. Der englische Strafprozess steht ferner – wie die kontinentalen Strafverfahren auch – unter dem Einfluss der EMRK. Die Menschenrechtskonvention wurde von Großbritannien erst 1998150 durch den Human Rights Act (HRA) 1998 in nationales Recht umgesetzt.151 Durch das letztgenannte Gesetz werden englische Gerichte unter anderem verpflichtet, »statute law« und »case law« in Einklang mit den Vorgaben der EMRK anzuwenden.152 Wenn dies nicht möglich ist, müssen sie eine Erklärung über die Unvereinbarkeit (»declaration of incompatibility«) abgeben.153 Letztlich ist das genaue Rangverhältnis zwischen dem HRA 1998 und anderen Gesetzen aber noch immer nicht geklärt.154 146 Der Begriff »common law« ist nicht eindeutig festgelegt. Er wird von englischen Autoren in zwei unterschiedlichen Bedeutungen verwendet: einerseits als Bezeichnung für das gemeine englische Recht im Gegensatz zum römisch-rechtlich verwurzelten »civil law«; andererseits als Bezeichnung für das Richterrecht im Gegensatz zum gesetzten Recht. 147 Das gilt etwa für die Beweissammlung im Vorverfahren (entsprechend den Regelungen des PACE 1984, dazu etwa: McBarnet, Conviction, S. 26 ff.) wie auch für die Rechtsmittel (dazu: Pattenden, in: McConville/Wilson (eds.), Handbook of the Criminal Justice Process, S. 489); vgl. allgemein zur zunehmenden Gesetzgebung in »common-law«-Rechtskreisen van Hoecke/Warrington, (1998) 47 International and Comparative Law Quarterly 500, insbesondere zu Regelungen im Beweisrecht: Munday, Evidence, S. 2. 148 Vgl. etwa: Hodgson, [2003] CrimLR 167 sowie Huber, ZStW 115 (2003), 726; zu diesen »statutes« zählen etwa: Criminal Appeal Act 1995; Criminal Evidence Act 1898; Criminal Justice Act 1967, 1987, 1988, 1991, 1993; Criminal Justice (International Co-operation) Act 1990; Criminal Justice and Public Order Act 1994; Criminal Procedure and Investigations Act 1996; Magistrates’ Courts Act 1980; Police and Magistrates’ Courts Act 1994; Police and Criminal Evidence Act (PACE) 1984 und die dazu gehörenden Durchführungsbestimmungen (»Codes of Practice«); Prosecution of Offences Act 1985; Youth Justice and Criminal Evidence Act (YJCEA) 1999. 149 Grundlegend zum Verhältnis von »common law« und »statute law«: Huber, ZStW 115 (2003), 728 ff. 150 Großbritannien hatte aber bereits 1951 die EMRK unterzeichnet, die 1953 auch in Kraft trat. 151 S. 22(3) Human Rights Act 1998. 152 Ss.2 and 3 HRA 1998. 153 S. and s.4 154 Vgl. dazu etwa: Rivers, JZ 2001, 131. 68 B. Beweisführung in den einzelstaatlichen Rechtsordnungen b) Gerichtsverfassung und äußerer Verfahrensgang Am Anfang des englischen Strafverfahrens stehen heute regelmäßig polizeiliche Ermittlungen.155 Die Polizei führt das Ermittlungsverfahren156 – anders als auf dem Kontinent – in originärer Zuständigkeit durch und sammelt dabei parteilich für die Anklage Beweismaterial.157 Ihr ist (aus verschiedenen Gründen158) vor allem an der Erlangung eines Geständnisses gelegen. Sie kann Verdächtigte zum Zwecke der ungestörten Vernehmung auch inhaftieren.159 Diese Haftpraxis war (und ist) wie die weitgehend ungeregelten Ermittlungsmethoden der englischen Polizei insgesamt Gegenstand von – zum Teil harscher – Kritik in England.160 Nach Aufdeckung verschiedener Fehlurteile, die u.a. auf (gefälschten) Geständnissen161 und auf der Unterdrückung von Beweismaterial durch die Polizei beruhten,162 wurde das zwischenzeitlich geregelte polizeiliche Vorverfahren durch den Police and Criminal Evidence Act (PACE) 1984 reformiert,163 und die Polizei wurde zur Sammlung und Offenlegung von entlastendem Beweismaterial verpflichtet.164 Ob diese Vorgaben in der Polizeipraxis tatsächlich eingehalten werden, wird aber in der Literatur immer noch bezweifelt.165 Durch das PACE 1984 und die recht detaillierten Durchführungsbestimmungen (in den Codes of Practice) ist die polizeiliche Beweisgewinnung im Ermittlungsverfahren heute aber reglementiert.166 Wenn die Polizei gegen einen Verdächtigten aus ihrer Sicht ausreichend Beweismaterial für eine stichhaltige Anklage gesammelt hat und keine andere Erledigungsform in Betracht kommt,167 muss sie ihn förmlich beschuldigen (»charge«).168 Damit ist das polizeiliche Ermittlungsverfahren praktisch abgeschlos- 155 Daneben sind auch andere Behörden zur Durchführung strafrechtlicher Ermittlungen berechtigt, etwa das Serious Fraud Office. 156 Ursprünglich hatte die Polizei bei der Strafverfolgung nur die Befugnisse, die jeder andere Bürger auch hat. Auch als im 19. und 20. Jahrhundert die Aufgaben und Befugnisse der Polizei bei der Ermittlung ausgedehnt wurden, blieb das Grundmodell der Popularklage für das Strafverfahren bestehen. Das Ermittlungsverfahren wird deshalb erst in jüngerer Zeit als ein dem Strafprozess zugehöriger Abschnitt angesehen. Vgl. etwa Sanders/Young, Criminal Justice, S. 17 f. 157 In der Regel verfährt die Polizei wohl noch weiter nach diesem Prinzip, auch wenn heute eine Pflicht zur umfassenden Sammlung von Beweismaterial und zur Offenlegung von entlastendem Beweismaterial besteht, vgl. dazu: Sprack, Emmins on Criminal Procedure, vor 8.1. und 8.2. Kritisch zur parteilichen Durchführung des Ermittlungsverfahrens: Sanders/Young, in: Maguire/Morgan/Reiner (eds.), Oxford Handbook of Criminology, S. 1063 ff. m.w.N. 158 Vgl. dazu: Sanders/Young, in: Maguire/Morgan/Reiner (eds.), Oxford Handbook of Criminology, S. 1061. 159 Vgl. Sprack, Emmins on Criminal Procedure, 2.3.1. 160 Vgl. Sanders/Young, in: Maguire/Morgan/Reiner (eds.), Oxford Handbook of Criminology, S. 1037 ff. m.w.N., S. 1044 ff. und 1052. 161 Vgl. dazu Dennis, Law of Evidence, S. 178 f. zum »verballing« in Polizeigeständnissen. 162 Dazu: Ashworth, Criminal Process, S. 11 ff.; Walker, in: McConville/Wilson (eds.), Handbook of the Criminal Justice Process, S. 508 ff.; Edmond, [2002] 22 Oxford Journal of Legal Studies 53 ff. 163 Ausf. dazu: Zander, The Police and Criminal Evidence Act 1984. 164 RCCJ [Royal Commission on Criminal Justice], Report. HMSO (London 1993), ch. 4 § 2; vgl. dazu: Sprack, Emmins on Criminal Procedure, vor 8.1 bis 8.6. 165 Vgl. etwa: McBarnet, Conviction, S. 26 ff. 166 Instruktiv dazu: Sprack, Emmins on Criminal Procedure, 2.1.1 ff. 167 Zu den vielfältigen Formen förmlicher Erledigung vgl. etwa: Ashworth, Criminal Process, S. 146 ff. 168 §§ 16.1-16.3 Code of Practice C; vgl. auch: Sprack, Emmins on Criminal Procedure, 2.5.2(e). II. Grundzüge der ausgewählten Rechtsordnungen 69 sen. Von diesem Zeitpunkt an steht der Beschuldigte der Polizei als Informationsquelle nicht mehr zur Verfügung. Die Polizei erhebt entweder selbst Anklage (siehe unten »summary proceedings«) oder übergibt das Verfahren der Staatsanwaltschaft (siehe unten »trial on indictment«). Die Staatsanwaltschaft (»Crown Prosecution Service«, CPS) ist eine reine Anklagebehörde, die den – von der Polizei selbständig und in eigener Verantwortung untersuchten – Fall erst nach Abschluss der Ermittlungen übernimmt. Sie prüft die polizeiliche Entscheidung unter dem Gesichtspunkt, ob das von der Polizei vorgelegte Beweismaterial für eine Anklage ausreicht.169 Wenn der CPS keine Anklage erheben will, kann er das Verfahren einstellen (»discontinue«) bzw. im Eröffnungsverfahren (siehe unten »committal proceedings«) keine Beweise anbieten, was den gleichen Effekt wie eine Einstellung hat. 170 Wie viele bzw. welche Zwischen-, Haupt- und Rechtsmittelverfahren171 sich an das Ermittlungsverfahren anschließen, bestimmt sich nach der Art des geahndeten Delikts. Grundsätzlich ist zwischen »summarischen« und »formellen« Verfahren zu unterscheiden:172 aa) Summary proceedings – das summarische Verfahren Einfach gelagerte Fälle bzw. leichtere Straftaten (»summary offences«)173 werden vor dem unteren Eingangsgericht, dem Magistrates’ Court, angeklagt,174 das regelmäßig durch Laien-Friedensrichter besetzt ist.175 Hier erhebt die Polizei selbst die Anklage und führt das Verfahren ohne Einschaltung des CPS durch. Es findet kein Zwischenverfahren – in Form von »committal proceedings« – statt. Ein Offenlegungsverfahren (»disclosure«), das der Verteidigung Zugang zu dem von der Polizei gesammelten Beweismaterial gewährt, wird durchgeführt.176 Diese »disclosure« unterscheidet sich in verschiedener Hinsicht von dem Offenlegungsverfahren im anklageschriftlichen Verfahren. Für die vorliegende Fragestellung können aber beide Formen des »disclosure proceedings« gemeinsam behandelt werden. 169 Vgl. dazu die einschlägigen Richtlinien: § 4 Code for Crown Prosecutors sowie: Ashworth, Criminal Process, S. 180 ff. 170 S. 23 Prosecution of Offences Act 1985; vgl. auch: Sprack, Emmins on Criminal Procedure, 3.2.5. 171 Ausf. zu den Rechtsmittelverfahren: Pattenden, in: McConville/Wilson (eds.), Handbook of the Criminal Justice Process, S. 487 ff. 172 Vgl. zu der Verfahrensausgestaltung sowie deren zahlenmäßiger Anwendung in der Praxis: Ashworth, Criminal Process, S. 242 ff. 173 Zur Klassifikation von Straftaten als »summary offences«, »indictable offences« oder »offences triable either way«: Blackstone’s Criminal Practice 2003, D3.1f. 174 Nach neueren Schätzungen handelt es sich dabei um mehr als 95 % der Verfahren, vgl. Sprack, Emmins on Criminal Procedure, vor 9.1. 175 Die Besetzung erfolgt regelmäßig mit drei Laien(Friedens-)richtern; sie werden unterstützt durch einen Geschäftsstellenleiter mit juristischer Ausbildung oder einen bezahlten Amtsrichter mit juristischer Ausbildung. Ausnahmsweise können auch ausgebildete Richter (»stipendiary magistrates«) als Magistrates fungieren, vgl. Sprack, Emmins on Criminal Procedure, 1.2. 176 Ashworth, Human Rights, S. 32 f.; Sprack, Emmins on Criminal Procedure, 8.9 sowie zur Zulässigkeit von »additional evidence« und dem Verbot von »surprise evidence«, ebda., 18.3.3. 70 B. Beweisführung in den einzelstaatlichen Rechtsordnungen Das Verfahren vor dem Magistrates’ Court beginnt mit einer Art einfacher Anklageschrift (»information«). Diese »Strafanzeige« kann von der Polizei, anderen Behörden177 oder auch einem Bürger eingereicht werden. Wenn die »information« prima facie substantiiert erscheint, erlässt der Magistrates’ Court eine Vorladung (»summons«), durch die der Angeklagte aufgefordert wird, vor Gericht zu erscheinen. Dann ist es Sache des Anklägers, in der Hauptverhandlung seine Belastungsbeweise und Sache des Angeklagten und seiner Verteidigung, die Entlastungsbeweise zu präsentieren, wenn der Angeklagte sich »nicht schuldig« bekennt.178 Bekennt sich der Angeklagte »schuldig« kann sofort in die Phase der Strafzumessung übergegangen werden.179 Die Ergebnisse der Beweisaufnahme werden von einem juristisch ausgebildeten Geschäftsstellenbeamten, dem »clerk«, in einem »Beweisprotokoll« festgehalten, das dem Angeklagten vorgelesen und von ihm sowie von dem Richter unterzeichnet werden muss. Der juristisch ausgebildete Geschäftsstellenbeamte berät die Friedensrichter auch fachlich. Die Entscheidungsbefugnis liegt aber (eben auch in Rechtsfragen) bei den Laienrichtern.180 Das »summarische Verfahren« endet entweder durch Urteil, oder – wenn sich aufgrund der gewonnenen Erkenntnisse herausstellt, dass die Einschaltung eines Geschworenengerichts notwendig ist – durch Überweisung in das anklagschriftliche Verfahren (»committed for trial«). Eine dritte Möglichkeit ist die (vorläufige) Entlassung, »discharge«, des Angeklagten, wenn die vor dem Magistrates’ Court vorgetragenen Beweise (noch) nicht ausreichen. Dies hat zur Folge, dass bei Vorlage besserer Beweismittel noch einmal angeklagt werden kann.181 Entscheidungen des Magistrates’ Court kann regelmäßig nur der Verurteilte (nicht die Anklage) durch Rechtsmittel vor dem Crown Court rügen.182 In einem solchen Rechtsmittelverfahren findet eine umfassende Neuverhandlung statt.183 177 Wie etwa das »Serious Fraud Office« (für schwere Wirtschaftsdelikte), »Customs and Excise« (die Zollbehörden), das »Department of Trade and Industry« oder private Organisationen wie Kinderschutz- oder Tierschutzvereinigungen. 178 Zu den Möglichkeiten des »guilty plea« in »summary trials« vgl.: Sprack, Emmins on Criminal Procedure, 9.7.1. 179 Sprack, Emmins on Criminal Procedure, vor 11.1. 180 Sprack, Emmins on Criminal Procedure, 1.2. Auch wenn die »Magistrates’ judges« regelmäßig den Rat ihres »clerk « befolgen, ebda., 9.7. 181 Manchester City Stipendiary Magistrate, ex parte Snelson [1977] 1 WLR 911. 182 Beim Crown Court entscheiden Circuit Judges - das sind Richter, die das oberste Richterpersonal am Crown Court stellen - oder nebenberufliche Richter (»recorder«) normalerweise mit zwei beisitzenden Laienrichtern, die nicht mit der gerügten Entscheidung befasst waren (Practice Direction 1987 1 WLR 1671, s. 74 Supreme Court Act 1981, r. 5 Crown Court Rules 1982). Unter bestimmten Umständen kann ein Richter auch mit nur einem Laienrichter entscheiden. 183 Der Crown Court hat die Möglichkeit, das Verfahren an den Magistrates’ Court unter Angabe seiner Auffassung zurückzuverweisen, er kann aber auch selbst eine neue Strafe festsetzen, s. 48 Supreme Court Act 1981; vgl.: Pattenden, in: McConville/Wilson (eds.), Handbook of the Criminal Justice Process, S. 489. II. Grundzüge der ausgewählten Rechtsordnungen 71 bb)Trial on indictment – das anklageschriftliche Verfahren Anklagen wegen schwerwiegenderer Straftaten bzw. komplexer Fälle184 werden im »anklageschriftlichen Verfahren«, dem »trial on indictment« verhandelt. Hier fungiert der Crown Court als Eingangsinstanz. Die Entscheidung in der Schuldfrage obliegt dort der Jury, die Verhandlungsführung einem professionellen Richter. In diesen »anklageschriftlichen Verfahren« reicht die Polizei nach Abschluss der Ermittlungen und einer förmlichen Beschuldigung des Verdächtigten ihre Ermittlungsergebnisse an den CPS weiter. Der CPS prüft den Fall und entscheidet, ob bzw. in welchem Umfang angeklagt oder das Verfahren eingestellt wird.185 Maßgeblich ist hier – neben der Frage, ob die Strafverfolgung im öffentlichen Interesse liegt –, ob die vorläufige Beweislage eine Verurteilung wahrscheinlich erscheinen lässt.186 Wenn die Überprüfung positiv ausfällt, beantragt der CPS die Eröffnung eines »ordentlichen« Verfahrens. Vor der Eröffnung der Hauptverhandlung vor dem Crown Court führt ein Magistrates’ Court ein kontradiktorisches Vorverfahren, die »committal proceedings” durch.187 Dieses Verfahren soll vor allem Aufschluss darüber geben, ob die vorläufige Beweislage die Anklage trägt,188 also ob ein »case to answer« vorliegt. Auch in dieser Phase wird das Gericht nicht inquisitorisch tätig, sondern prüft zunächst das von der Anklage vorgelegte Beweismaterial auf Schlüssigkeit und Qualität unter dem Aspekt, ob es die Befassung des Geschworenengerichts mit der Sache rechtfertigt.189 Beendet werden die »committal proceedings« entweder durch eine (vorläufige) Einstellung (bis zur Präsentation besserer Beweismittel, »discharge«) oder aber – gegebenenfalls nach einer Einlassung der Verteidigung – durch die Überweisung in den Geschworenenprozess (»committal for trial«). Dieses – dem deutschen Zwischenverfahren vergleichbare – Verfahren wird heute regelmäßig schriftlich durchgeführt.190 Wird die Strafsache in den Geschworenenprozess überwiesen, folgt ein Verfahren zur Offenlegung des Beweismaterials, auf welches die Parteien ihren Fall stützen (»disclosure«). Das Verfahren folgt komplizierten Regeln. Wesentlich ist Folgen- 184 Zur Klassifikation von Straftaten als »summary offences« oder »indictable offences«: Blackstone’s Criminal Practice 2003, D3.1 f. 185 Diese Richtlinien finden sich im Code for Crown Prosecutors, der vom DPP herausgegeben wird. Der Text ist abgedruckt in Blackstone’s Criminal Practice 2003, Appendix 4, S. 2328-2331. 186 § 5.3(a) Code for Crown Prosecutors. 187 Ausnahmsweise kann das Verfahren auch direkt, etwa durch eine »voluntary bill of indictment« oder aufgrund von s. 51 Crime and Disorder Act 1998 an den Crown Court überwiesen werden, vgl. im Einzelnen: Sprack, Emmins on Criminal Procedure, 12.6-12.8. 188 Daraus rechtfertigt sich auch die punktuelle Offenlegungspflicht der Verteidigung, wenn sie in der Verhandlung einen Alibi- oder einen Sachverständigenbeweis vorlegen möchte, vgl.: Sprack, Emmins on Criminal Procedure, 8.3. 189 S. 2 Administration of Justice (Miscellaneous Provisions) Act 1933. 190 Siehe dazu unten E.III.6.a)bb). 72 B. Beweisführung in den einzelstaatlichen Rechtsordnungen des:191 Die Verteidigung hat ein Recht auf Kenntnis des Beweismaterials, das von der Anklage vor Gericht präsentiert werden soll. Beweismaterial, das noch nicht aus den »committal proceedings« bekannt ist, muss jetzt offen gelegt werden. Das Gleiche gilt für Beweismaterial, das nicht für die Anklage verwendet werden soll, das aber die Anklage widerlegen oder schwächen würde.192 Der Angeklagte muss eine Verteidigungserklärung (»defence statement«) gegenüber dem Gericht und der Anklage abgeben, in der er die Art und Weise seiner Verteidigung ausführt und zu einzelnen Punkten der Anklage Stellung nimmt.193 Anders als die Anklage ist die Verteidigung nicht zur Bekanntgabe von Material verpflichtet, das sie nicht verwenden will. Nachdem der Angeklagte seine Erklärung abgegeben hat, hat die Anklage erneut die Pflicht, die Verteidigung über für sie vorteilhaftes Beweismaterial zu unterrichten (secondary disclosure).194 Diese Verpflichtung bleibt während des gesamten weiteren Verfahrens bestehen. Erst wenn alle Vorverfahren durchlaufen sind und der Angeklagte sich – im ersten Abschnitt der Hauptverhandlung, dem »arraignment«195 – »nicht schuldig« (»not guilty«) bekennt,196 beginnt das eigentliche Erkenntnisverfahren mit der maßgeblichen Beweisaufnahme.197 Wenn sich der Angeklagte schuldig bekennt, muss keine förmliche Beweisaufnahme durchgeführt werden, sondern es kann regelmäßig direkt die Strafe ausgesprochen werden. Der Angeklagte kann sich grundsätzlich auch wegen einer leichteren Form der vorgeworfenen Straftat schuldig bekennen.198 Das »plea bargaining« erlaubt nach englischem Verständnis prinzipiell auch ein »fact bargaining«.199 Nach dem englischen Verständnis des »guilty plea« ist der Richter zwar grundsätzlich verpflichtet, die durch »guilty plea« anerkannten Tat- 191 Ss. 1-11 CPIA 1996; zur Offenlegung insbesondere durch die Anklage siehe auch § 10 Code of Practice zu Part II CPIA 1996, abgedruckt in Blackstone’s Criminal Practice 2003, S. 2335-2341, und die Erläuterungen in Blackstone’s Criminal Practice 2003, D6, D12.16 ff. sowie Card/Ward, Criminal Procedure and Investigations Act 1996, S. 5-82. 192 S. 3(1) CPIA 1996. 193 S. 5 CPIA 1996. 194 S. 7 CPIA 1996. 195 Im »arraignment« wird dem Angeklagten vor Zusammentreten der Jury die Anklageschrift verlesen, und er kann sich zu den einzelnen Punkten »schuldig« oder »nicht schuldig« erklären, vgl. Sprack, Emmins on Criminal Procedure, vor 16.1. 196 Nach neueren Schätzungen plädieren in Verfahren vor dem Crown Court 60 % der Angeklagten und vor den Magistrates’ Courts über 90 % auf »schuldig« oder erscheinen nicht vor Gericht und werden deshalb als »schuldig plädierend« behandelt, vgl. Sanders/Young, in: Maguire/Morgan/Reiner (eds.), Oxford Handbook of Criminology, S. 1061. 197 Zur Bedeutung der Hauptverhandlung im adversatorischen Verfahren: LaFave/Israel/King, Criminal Procedure, Bd. 1, S. 186 m.w.N. 198 Broad [1979] 68 Cr.App.Rep. 28; Coward [1980] 70 Cr.App.Rep. 70; Graffton [1993] QB 101; Ashworth, The Criminal Process, S. 275 f.; Sprack, Emmins on Criminal Procedure, 16.4 sowie zur Zulässigkeit eines »change of plea«: R v. Mintern [2004] All ER (D) 166; Kelly [2002] All ER (D) 456; Ashworth, The Criminal Process, S. 269 f.; Harrison, (2000) 64 Journal of Criminal Law 156 ff. 199 Vgl. etwa: Beswick [1996] 1 Cr.App.Rep. 427. Wobei die zulässigen Grenzen noch nicht klar determiniert sind, vgl.: Sanders/Young, in: Maguire/Morgan/Reiner (eds.), Oxford Handbook of Criminology, S. 1062; zur Praxis des »guilty plea«: McConville, in: McConville/Wilson (eds.), Handbook of the Criminal Justice Process, S. 356 ff.; zu den sogenannten gegebenenfalls anschlie- ßenden »Newton hearings«, in denen die Tatsachengrundlage zur Festsetzung des Strafmaßes festgestellt wird, Newton [1982] 77 Cr.App.Rep. 13 sowie Sprack, Emmins on Criminal Procedure, 20.1 und 20.8. II. Grundzüge der ausgewählten Rechtsordnungen 73 sachen seinem Strafausspruch zugrunde zu legen.200 Er kann aber unter bestimmten Umständen eine zwischen Anklage und Verteidigung einvernehmliche Sachverhaltsschilderung auch zurückweisen, wenn er begründete Zweifel daran hat.201 Bekennt sich der Angeklagte »nicht schuldig«, so wird eine förmliche Beweisaufnahme durchgeführt.202 Diese ist alleinige Sache der Parteien.203 Der (Berufs-) Richter entscheidet (als »tribunal of law«) ausschließlich über die Zulassung bzw. Nichtzulassung der von den Parteien präsentierten Wahrnehmungsobjekte, beim Zeugenbeweis auch über die Zulassung bzw. Nichtzulassung einzelner Fragen.204 Ziel und Aufgabe der Anklage in der maßgeblichen Beweisaufnahme der Hauptverhandlung ist es, die Jury über jeden vernünftigen Zweifel hinaus (»beyond a reasonable doubt«) davon zu überzeugen, dass der Angeklagte die Tat schuldhaft begangen hat. Sie muss jedes Tatbestandselement beweisen, sofern eine Tatsache nicht vermutet wird oder als gerichtsbekannt gelten darf.205 Hat die Anklage Zweifel, dass sie »ihren Fall« vor Gericht beweisen kann, so hat sie noch zu diesem Zeitpunkt die Möglichkeit, durch eine »Nichtpräsentation von Beweisen« eine Verfahrenseinstellung zu erwirken.206 Diese untechnische Form der Verfahrenseinstellung eröffnet einen weiteren Weg für ein »plea bargaining«.207 Kommt es zur förmlichen Beweisaufnahme, präsentiert zunächst die Anklage »ihren Fall« vor der Jury. In der Eröffnungsrede erläutert sie die einzelnen Anklagepunkte, die wichtigsten einschlägigen Regelungen und die anvisierten Beweisantritte. Es folgt die Vernehmung »ihrer Zeugen« (»examination in chief«). Diese können anschließend von der Verteidigung vernommen werden (»cross-examination«).208 Nach Abschluss der Beweisaufnahme der Anklage kann die Verteidigung die Einstellung des Verfahrens beantragen, wenn sie der Ansicht ist, dass die Beweislage schwach ist (»submission of no case to answer«).209 Wird der Antrag nicht gestellt bzw. abgelehnt, ist es an der Verteidigung, »ihren Fall« zu präsentieren. Die Verteidigung ist zwar nicht verpflichtet, Beweise vorzulegen, da die Beweislast bei der Anklage liegt. In der Regel nutzt aber die Verteidigung die Möglichkeit, jetzt entlastende Beweismittel zu präsentieren und beginnt ihre Beweisaufnahme. Zu Beginn wird der Angeklagte gefragt, ob er von der Möglichkeit einer Aussage Gebrauch 200 Stubbs [1989] 88 Cr.App.Rep. 53; vgl. auch aus rechtsvergleichender Sicht: Spencer, in: Delmas- Marty/Spencer (eds.), European Criminal Procedures, S. 594 f. sowie zur Häufigkeit des »guilty plea« in der Praxis, ebda., S. 595. 201 Vgl. etwa aus jüngerer Zeit: Wynter and others [2003] All ER (D) 56. 202 Sprack, Emmins on Criminal Procedure, 16.2. 203 Dazu etwa: McEwan, Evidence, S. 32 f. 204 Sprack, Emmins on Criminal Procedure, 1.1. 205 Blackstone’s Criminal Practice 2003, F1.1. 206 Der Angeklagte wird daraufhin freigesprochen; zum »ordered acquittal« vgl.: Sprack, Emmins on Criminal Procedure, 18.7. 207 Huber, in: Perron (Hrsg.), Beweisaufnahme, S. 32. 208 Seabrooke/Sprack, Criminal Evidence and Procedure, S. 296. 209 Seabrooke/Sprack, Criminal Evidence and Procedure, S. 303. Dazu aus der jüngeren Rechtsprechung: R v. Mintern [2004] All ER (D) 166; R v. Briggs [2004] All ER (D) 240. 74 B. Beweisführung in den einzelstaatlichen Rechtsordnungen machen möchte und wird darüber belehrt, dass aus seinem Schweigen unter bestimmten Umständen für ihn nachteilige Schlüsse gezogen werden könnten.210 Nach Abschluss der Beweisaufnahme halten Anklage und Verteidigung nacheinander ihre Plädoyers, in denen sie jeweils die Beweissituation aus ihrer Sicht kommentieren. Auch für diese Kommentare gelten strikte Regeln: So durfte etwa die Anklage bis 1994 nicht auf das Schweigen eines Angeklagten hinweisen, da aus dem Gebrauch des Schweigerechts eben keine nachteiligen Schlüsse – etwa als Schuldeingeständnis – gezogen werden sollten. Das hat sich aber nach Inkrafttreten des Criminal Justice and Public Order Act (CJPO) 1994 geändert, denn nunmehr dürfen eben unter bestimmten Umständen aus dem Schweigen des Angeklagten auch nachteilige Schlüsse gezogen werden.211 Der Angeklagte hat im englischen Strafverfahren – gerade weil er sich zum Beweismittel gemacht hat – kein Recht auf ein »letztes Wort«. Auf die parteilichen Schlussplädoyers folgt der Schlussvortrag des Richters. Darin fasst er – wiederum in seiner Funktion als »tribunal of law« – das Ergebnis der Beweisaufnahme für die Geschworenen zusammen, die als »tribunal of fact« den Sachverhalt feststellen und in der Schuldfrage entscheiden müssen. Der Richter weist die Jury auf die nach seiner Meinung wesentlichen Punkte hin (»summing-up«) und erläutert die – aus seiner Sicht – einschlägigen Beweisregeln (»instructions«). Letztere haben sich über lange Zeit hinweg als »Klugheitsregeln« der Beweiswürdigung entwickelt.212 Durch diesen Schlussvortrag hat der Berufsrichter, obwohl er in der Tatsachenfeststellung letztendlich nicht mitentscheiden darf, in der Praxis maßgeblichen Einfluss auf die Beweiswürdigung;213 denn die Geschworenen orientieren sich in ihrer »freien Beweiswürdigung« – nach einer parteiischen Interpretation der Beweisaufnahme durch Anklage und Verteidigung – zumeist an den (aus ihrer Sicht) neutralen Worten des Richters.214 Dem Schlussvortrag des Richters folgt die geheime Beratung der Geschworenen ohne Beisein des Richters. In öffentlicher Sitzung verkündet der »Jury«-Obmann das »Schuldig« oder »Nicht schuldig« ohne Angabe von Gründen. Wie die Geschworenen zu ihrer Entscheidung gekommen sind, bleibt ihr Geheimnis. Anschlie- ßend entscheidet der Richter gegebenenfalls über das Strafmaß. Der Angeklagte ist in diesem formellen Verfahren in der Regel durch einen oder zwei Anwälte vertreten.215 210 Zur Zeugeneigenschaft des Angeklagten (in eigener Sache) siehe ausf. unten D.II.2.c)aa). 211 Ausf. dazu unten: D.II.2.c)bb); zum rechtshistorischen Hintergrund: Böse, GA 2002, 111 f. 212 Dazu Jackson, Zulässigkeit von Beweismaterial, S. 58 ff. sowie aus der jüngeren Rechtsprechung: G and another [2003] 4 All ER 765; Wait, [1996] CrimLR 67 sowie Robertshaw, [2002] 66 Journal of Criminal Law 343 ff.; vgl. auch: Geppert, Grundsatz der Unmittelbarkeit, S. 31 f. 213 Vgl. dazu etwa: Young, [2003] CrimLR 665 ff. 214 McEwan, Evidence, S. 69 f.; Sprack, Emmins on Criminal Procedure, 18.8. 215 Der zweigeteilte Anwaltstand in England bewirkt, dass in vielen Fällen nicht nur der beim Crown Court zugelassene »barrister«, sondern auch der »solicitor«, der den Fall durch das Ermittlungsund Eröffnungsverfahren begleitet, die Beweise zusammengetragen und den Fall vorbereitet hat, Huber, in: Perron (Hrsg.), Beweisaufnahme, S. 30. II. Grundzüge der ausgewählten Rechtsordnungen 75 Gegen das Geschworenenurteil sind ordentliche Rechtsmittel möglich.216 Im Einzelnen muss zwischen Rechtsmitteln des Angeklagten und der Anklage unterschieden werden: Der Angeklagte kann in größerem Umfang gegen Verurteilungen (nicht nur Strafzumessungsentscheidungen) des Crown Court Rechtsmittel einlegen, wobei der Schuldspruch der Geschworenen nur ausnahmsweise angegriffen werden kann. Voraussetzung ist die Zustimmung des Richters der ersten Instanz, der die Sache für ein Rechtsmittelverfahren für geeignet hält, oder die Zulassung des Rechtsmittels durch den Court of Appeal, über die ein Einzelrichter entscheidet. Theoretisch ist ein Rechtsmittel zum Court of Appeal auch möglich, wenn der Angeklagte sich vor dem Crown Court schuldig bekannt hat; dieses wird aber nur in Ausnahmefällen zugelassen.217 Rechtsmittel der Anklage sind nur in ganz begrenztem Umfang möglich.218 Ein Freispruch kann nur dann ausnahmsweise aufgehoben werden, wenn er mit erheblichen Fehlern belastet (»tainted«) war.219 c) Struktur der Beweisführung im englischen Strafprozess Nach dem englischen Verständnis soll das »adversatorische Verfahren« durch die widerstreitende Beweispräsentation der Parteien die Wahrheit über Schuld oder Nichtschuld zutage bringen.220 In seinem Ziel stimmt es also mit dem des instruktorischen Verfahrens überein – nur ist der Weg zur Ermittlung der Wahrheit ein anderer:221 Bereits das Vorverfahren ist durch die parteiliche Beweissammlung geprägt, das Hauptverfahren durch die Präsentation unterschiedlicher Sachverhaltshypothesen durch Anklage und Verteidigung.222 Dieser Umstand erklärt bereits, warum die Materialsammlung im Vorverfahren keine präjudizierende Wirkung auf die Tatsachenfeststellung im Rahmen der Hauptverhandlung haben soll. Im Hauptverfahren obliegt den Parteien – anders als im instruktorischen Verfahren – grundsätzlich nicht nur die Bezeichnung von Beweismaterial, sondern auch dessen Beschaffung und entsprechende Präsentation: Es führt eben nicht der Richter Beweis, 216 Sprack, Emmins on Criminal Procedure, 24.1 ff. Zu außerordentlichen Rechtsmitteln: Quick/Wells, in: Becker/Kinzig, Rechtsmittel, S. 16 f. 217 Vgl. Forde [1923] 2 KB 400; Avory J.: »A plea of Guilty having been recorded, this court can only entertain an appeal against conviction if it appears (1.) that the appellant did not appreciate the nature of the charge or did not intend to admit he was guilty of it, or (2.) that upon the admitted facts he could not in law have been convicted of the offence charged. « (Hervorhebung durch Verf.) 218 Grundsätzlich hat sie nur bei Verurteilungen die Möglichkeit, Rechtsmittel einzulegen, und zwar, wenn sie die verhängte Strafe für zu niedrig hält, ss. 35 f. CJA 1988. 219 Ss. 54-57 CPIA 1996. 220 Vgl. etwa: Andrews & Hirst, Criminal Evidence, no. 1-001; LaFave/Israel/King, Criminal Procedure, Bd. 1, S. 178 ff.; McBarnet, Conviction, S. 16 f.; Sanders/Young, Criminal Justice, S. 14. 221 Vgl. auch: Damaška, (1973) 121 U. Pa. L.Rev. 579 f. 222 Vgl. etwa: Chand, [2000] New Law Journal 1666 f. Allerdings trifft die staatlichen Strafverfolgungsorgane – trotz ihrer Parteirolle – die Pflicht, ihre Beweisführung an dem Ziel eines gerechten Verfahrensausgangs (und nicht an ihrem Obsiegen) zu orientieren, vgl. Sprack, Emmins on Criminal Procedure, 18.1.1 und 18.3.1. 76 B. Beweisführung in den einzelstaatlichen Rechtsordnungen sondern die Parteien.223 Sie betreiben den Rechtsgang im Vor- und im Hauptverfahren und bestimmen den Prozess-Stoff224 mit dem übergeordneten Ziel, den Rechtsfrieden wieder herzustellen.225 Vor diesem Hintergrund wird die Bedeutung der Förmlichkeit des Verfahrens durch strikte Befolgung der Beweisregelungen deutlich, deren Einhaltung die Waffengleichheit und damit ein »richtiges Ergebnis« gewährleisten soll.226 Maßgeblich für die Sachverhaltsfeststellung ist eben nur, was bei Beachtung dieser Regeln als Beweismittel präsentiert werden kann: »The adversary principle is often characterized as embodying the search for ‚proof‘ rather than ‚truth‘.«227 Die Beweisführung im Hauptverfahren ist abgesichert durch ein strenges »Mündlichkeitsprinzip«, das dem deutschen Unmittelbarkeitsprinzip vergleichbar ist und seinen Ausdruck beispielsweise in dem – im Detail für kontinentale Juristen oft schwer verständlichen – Verbot der »hearsay evidence« findet.228 Grob skizziert fordert die Regel eine mündliche Aussage eines Zeugen vor dem entscheidenden Gericht und zwar ausschließlich über Tatsachen, die er selbst wahrgenommen hat.229 Diese Regel erschwert unter anderem die Einführung von (Teil-)Geständnissen, die aus polizeilichen Vernehmungen stammen.230 Die Rolle des Richters beschränkt sich auf die Rechtsanwendung (»tribunal of law«) in Form der Durchsetzung der Verfahrensregeln und auf die Strafzumessung. Die Beibringung von Beweismitteln, deren Auswahl und Präsentation, obliegt grundsätzlich den Parteien. In Geschworenenverfahren würdigt der Laienspruchkörper die präsentierten Beweismittel (»tribunal of fact«), in Verfahren vor den Magistrates’ Courts ist der verhandlungsführende Friedensrichter »tribunal of law« und »tribunal of fact« zur gleichen Zeit. Im englischen Strafverfahren müssen die von den Parteien als Beweismittel vorgelegten Wahrnehmungsobjekte vorab durch den Berufsrichter zugelassen werden. Er läßt alle Beweismittel zu, die nach seinem Dafürhalten für den Beweis der Schuld relevant sind.231 Grundsätzlich wird ein Wahrnehmungsobjekt als »relevantes« Beweismittel angesehen, wenn es das Vorliegen der zu beweisenden Tatsache wahr- 223 Dazu aus rechtsvergleichender Sicht: Herrmann, ZStW 80 (1968), 779. Nur in Ausnahmefällen kann der Richter selbst Zeugen laden oder erneut vernehmen, vgl. etwa: Wallwork [1958] 42 Cr.App.Rep. 153; Roberts [1985] 80 Cr.App.Rep. 89; Haringey Justices, ex parte DPP [1996] QB 351; Sprack, Emmins on Criminal Procedure, 9.7.2 und 18.10; May, Criminal Evidence, no. 21- 08 oder auf andere Weise maßgeblich in die Beweisführung Einfluss nehmen, vgl. etwa zur Rolle durch das »summing-up«, Sprack, Emmins on Criminal Procedure, 18.8 (g). 224 Siehe unten »guilty-plea«-Verfahren, »formal admissions« E.III.2.e)bb)(1). 225 Vgl. Damaška, (1973) 121 U. Pa. L.Rev. 581. 226 Illustrativ dafür sind etwa die Regeln über die Vernehmung von Zeugen, Sprack, Emmins on Criminal Procedure, 18.3.1. 227 Sanders/Young, in: Maguire/Morgan/Reiner (eds.), Oxford Handbook of Criminology, S. 1035. 228 Ausf. zur »rule against hearsay« Phipson on Evidence, nos. 27-01 ff. sowie zur jüngeren rechtspolitischen Diskussion um deren Reform, Dennis, Law of Evidence, S. 575 ff.; aus rechtsvergleichender Sicht etwa: Löhr, Grundsatz der Unmittelbarkeit, S. 90 ff. 229 Cross & Tapper on Evidence, S. 529-562. 230 Dazu etwa: Sprack, Emmins on Criminal Procedure, 2.5.1 ff. 231 Blackstone’s Criminal Practice 2003, F1.9. II. Grundzüge der ausgewählten Rechtsordnungen 77 scheinlicher macht.232 Die Beweiszulassung erfolgt also in zwei Schritten: Zunächst entscheidet der (Berufs-)Richter über die »legal admissibility« eines Beweismittels (insbesondere die »relevance«) und anschließend gegebenenfalls über den (ausnahmsweisen233) Ausschluss eines Beweismittels.234 Über Fragen der Beweiszulassung, die während der Hauptverhandlung auftreten, entscheidet ebenfalls der (Berufs-)Richter als »tribunal of law« in einem eigenen »Verfahren im Verfahren«, dem »voir dire«. Diese einführende Darstellung zeigt bereits, dass viele Regeln des englischen Beweisrechts der spezifischen Situation des »jury trials« Rechnung tragen. Diese Beweisregeln gelten aber auch dann, wenn das Verfahren als »summary trial« vor einem Magistrates’ Court durchgeführt wird,235 obwohl etwa viele der Beweiszulassungsregeln nur das Ziel haben, einen unerfahrenen Laienspruchkörper vor verwirrenden Beweisantritten und komplizierten Beweisregeln zu schützen.236 Zur Rechtsanwendung gehört neben der Zulassung von Beweisen237 die Vermittlung von Beweisregeln, die bei der Beweiswürdigung zu beachten sind. Letztere erläutert der Richter im Geschworenenprozess explizit in seiner »instruction«238 und fasst für die Laien das aus dieser Perspektive wesentliche Beweisergebnis zusammen (»summing-up«),239 bevor die Geschworenen die Beweise würdigen und den Schuldspruch fällen. Zusammenfassend ist festzuhalten: Beweisfragen sind als Rechtsfragen immer Sache des »tribunal of law«, das darüber vor der Hauptverhandlung in den »committal proceedings« oder während der Hauptverhandlung im »voir dire« entscheidet. Das hat zum einen zur Folge, dass die rechtliche Bindung der Beweisführung (und die Überprüfbarkeit der Einhaltung durch eine Rechtsmittelinstanz) festgelegt ist, und zum anderen, dass – jedenfalls im Geschworenenprozess – der in der Schuldfrage erkennende Spruchkörper keine Kenntnis von solchen Informationen hat, die nicht als Beweismittel zugelassen sind.240 Aus der Logik des Parteiprozesses folgt, dass der Angeklagte die Beweisaufnahme obsolet machen bzw. beenden kann, indem er sich für schuldig erklärt. Dann kann der Richter unmittelbar zur Strafzumessung übergehen. Nur wenn er auf 232 Choo, Evidence, S. 5; ausf. zum Konzept der »relevance«: Dennis, Law of Evidence, S. 50 ff. 233 Vgl. zur grundsätzlichen Beweiszulassungspflicht: Andrews & Hirst, Criminal Evidence, no. 2-035; Keane, Modern Law of Evidence, S. 1: »the broad governing principle underlying the English law of evidence can be stated in no more than nine words: all relevant evidence is admissible (...) subject to the exceptions«. 234 Vgl. etwa: Myers v. DPP [1965] AC 1001. 235 Munday, Evidence, no. 1-2; Phipson on Evidence, 1-02. 236 Die Bedeutung der Idee des Geschworenengerichts für die normative Ausgestaltung des Beweisrechts wird nicht dadurch eingeschränkt, dass (heute) tatsächlich nur ein Bruchteil der Fälle vor der Jury verhandelt wird, denn dieses Grundmodell prägt auch die Verhandlungen, in denen keine Jury über die Schuldfrage entscheidet, vgl. auch: Geppert, Grundsatz der Unmittelbarkeit, S. 26 und 30. 237 Dazu aus rechtsvergleichender Sicht: Löhr, Grundsatz der Unmittelbarkeit, S. 96. 238 Osborne, Criminal Litigation, S. 224. 239 Diese Funktion erlaubt es dem Berufsrichter faktisch, erheblichen Einfluss auf die Entscheidung der Jury zu nehmen, vgl. dazu etwa: McBarnet, Conviction, S. 13 f. 240 Zuckerman, Principles of Criminal Evidence, S. 13 f. Die aus der Trennung zwischen »tribunal of law« and »tribunal of fact« folgenden Regeln gelten zwar grundsätzlich auch für den Magistrates’ Court, büßen dort aber natürlich faktisch an Wirksamkeit ein. 78 B. Beweisführung in den einzelstaatlichen Rechtsordnungen »nicht schuldig« plädiert, muss die Anklage seine Schuld beweisen.241 Aus diesem Umstand resultiert auch die Bedeutung des Geständnisses im englischen Strafverfahren. Dass der Angeklagte Zeuge in eigener Sache sein kann, folgt aus englischer Sicht aus der Unschuldsvermutung: Die Aussage des Angeklagten muss genauso viel wert sein, wie das Zeugnis anderer Personen. Das auf adversatorische Beweispräsentation ausgelegte System kann nur funktionieren, wenn beide Seiten mit gleichen »Waffen« ausgestattet sind. Da die staatlichen Ermittlungsbehörden bereits aufgrund ihrer institutionellen Verankerung stärker erscheinen, wacht man im »adversatorischen Verfahren« traditionell darüber, dass kompensierende Beteiligungs- und Verteidigungsrechte möglichst effektiv ausgeübt werden können. Unter einem »fair trial« versteht man im angelsächsischen Rechtskreis aber – anders als auf dem Kontinent – nicht vorrangig ein Verfahren, das die staatliche Wahrheitserforschung zugunsten von der Strafverfolgung übergeordneten Interessen beschränkt. Ein »faires Verfahren« ist vielmehr das Procedere, das zuvörderst eine umfassende Sachverhaltsaufklärung in einem förmlichen und die Rechte beider Seiten berücksichtigenden Verfahren242 intendiert: »Normally proceedings are fair if a jury hears all the relevant evidence which either side wishes to place before it (...).«243 Bemerkenswert ist der umfangreiche Rekurs auf die Garantien der EMRK im englischen Rechtskreis, die bereits vor ihrer formellen Inkraftsetzung in der nationalen Rechtsordnung große Beachtung fanden. III. Feststellung des »maßgeblichen Sachverhalts« in den ausgewählten Rechtsordnungen Ziel der strafprozessualen Beweisführung ist die verfahrensmäßige Feststellung der maßgeblichen Tatsachengrundlage für die strafrechtliche Sachentscheidung. Was aber ist aus Sicht der jeweiligen nationalen Rechtsordnung die »maßgebliche Tatsachengrundlage« für eine strafrechtliche Sachentscheidung? 1. Das materielle Strafrecht als Determinante des »maßgeblichen Sachverhalts« Determinante für den »maßgeblichen Sachverhalt« ist zunächst das materielle Strafrecht:244 Welche Umstände eines Lebenssachverhalts subsumtionserheblich – und 241 Sprack, Emmins on Criminal Procedure, 16.2; vgl. auch: May, Criminal Evidence, nos. 5-07 f. zu »formal admissions«; Damaška, (1973) 121 U. Pa. L.Rev. 511 f. 242 Lyons, Ethics and the Rule of Law, S. 203: »procedural fairness converges with the requirements of procedural rationality«. 243 Quinn, [1990] CrimLR 582. 244 Vgl. etwa: Käßer, Wahrheitserforschung im Strafprozeß, S. 3 ff.; Peters, Strafpozeß, § 37 IV. Zum Zusammenhang mit dem Schuldgrundsatz etwa Alwart, GA 1992, 551 und 561; Stuckenberg, Unschuldsvermutung, S. 512 sowie zu Kollisionen von materiellem und prozessualem Strafrecht: Sieber, FS Roxin, S. 1114ff. III. Feststellung des »maßgeblichen Sachverhalts« in den ausgewählten Rechtsordnungen 79 damit als »Haupttatsachen«245 im Strafverfahren generell beweisbedürftig – sind, wird durch die tatbestandsmäßige Erfassung der inkriminierten Handlung festgelegt.246 Die Vorgaben des materiellen Rechts bestimmen Gegenstand und Umfang der Tatsachenaufklärung während des gesamten Strafverfahrens:247 Im Vorverfahren besteht der Verdacht der Begehung einer – bestimmten – Straftat, also einer durch einen Tatbestand des materiellen Rechts erfassten Handlung. Dieser Tatverdacht rechtfertigt etwa die hoheitlichen Ermittlungsmaßnahmen bei dem Verdächtigten.248 In der Hauptverhandlung wird der »maßgebliche Sachverhalt« durch die Anklage festgelegt. Der Zusammenhang zwischen angeklagter Tat und subsumtionserheblichen Tatsachen wird in jeder Rechtsordnung an den Anforderungen an die Anklageschrift augenfällig. Denn hier muss jeder Anklagepunkt genau einer tatsächlichen Sachverhaltsbasis zugeordnet sein.249 In Zusammenhang mit dem Beweistransfer lässt sich die Bedeutung des materiellen Strafrechts für den maßgeblichen Sachverhalt etwa am folgenden Beispiel ermessen: Nach den Vorgaben des deutschen Strafrechts ist die Vorteilsgewährung nicht nur vor, sondern auch nach Vornahme einer rechtswidrigen Diensthandlung als Bestechung strafbar.250 Nach französischem Recht war die zeitlich nachfolgende Vorteilsgewährung bis zum Jahr 2000 straflos.251 Ein Beweis über eine nachträgliche Vorteilsgewährung war zu jener Zeit für ein französisches Strafverfahren bedeutungslos und musste bzw. durfte nicht erhoben werden. 2. Das Strafverfahrensrecht als Determinante des »maßgeblichen Sachverhalts« In einer Untersuchung zur Problematik des Beweistransfers interessiert die Selektionsfunktion des materiellen Rechts nur sekundär. Primär richtet sich das Augenmerk hier auf das Verfahrens-, insbesondere das Beweisrecht als Determinante des 245 Zur Unterscheidung in »Haupttatsachen«, »Indizien«, »Hilfstatsachen«: Eisenberg, BeweisR, Rn. 8 ff.; zum Indizcharakter aller strafprozessualen Beweise: Grünwald, Beweisrecht der StPO, S. 86 f. 246 Für das deutsche Recht etwa: Freund, Normative Probleme der Tatsachenfeststellung, S. 47 f.; Marxen, Straftatsystem und Strafprozeß; vgl. auch: Hassemer, KritV 1990, 261; Krauß, FS Schaffstein, S. 423 und 427; Stein, in: Wolter (Hrsg.), Zur Theorie und Systematik des Strafprozeßrechts, S. 233 ff.; für das englische Recht: Seabrooke/Sprack, Criminal Evidence, S. 5f . sowie für das französische Recht: Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, no. 26; Rassat, Traité de procédure pénale, S. 16 f. no. 4. Zu Wechselwirkungen von materiellem Strafrecht und Strafverfahrensrecht vgl.: Lüderssen, ZStW 85 (1973), 291 ff.; Neumann, ZStW 101 (1989), 52 (55) m.w.N. 247 Vgl. etwa: Stuckenberg, Unschuldsvermutung, S. 521. 248 Vgl. §§ 81a-81b StPO. 249 Für das englische Recht: Sprack, Emmins on Criminal Procedure, 14.4; für das deutsche Recht: SK- Paeffgen, § 200 Rn. 6; für das französische Recht: Stefani/Levasseur/Bouloc, Procédure pénale, no. 859; vgl. dazu auch die Anforderungen des EGMR an die Unterrichtung über Art und Grund der Beschuldigung (Art. 6 Abs. 3 lit. a EMRK): [Pélissier und Sassi/Frankreich] Reports 1999-II, §§ 54, 62. 250 § 334 Abs. 1 StGB. 251 Vgl. Art. 433-1 CP in der Fassung des Gesetzes Nr. 686 vom 22.7.1992; zur neuen Fassung (nach dem Gesetz Nr. 2000-595 »relative à la lutte contre la corruption« vom 30.6.2000): Véron, Droit pénal spécial, S. 301. 80 B. Beweisführung in den einzelstaatlichen Rechtsordnungen »maßgeblichen Sachverhalts«. Denn das Strafprozessrecht hat vielfältigen Einfluss auf die Sachverhaltsfeststellung, etwa indem es die Anforderungen an verwertbare Beweismittel oder den für die richterliche Überzeugungsbildung notwendigen Umfang der Beweisaufnahme festlegt. Nur der entsprechend den Verfahrensvorschriften rekonstruierte Lebenssachverhalt kann den für die strafrechtliche Sachentscheidung »maßgeblichen Sachverhalt« hervorbringen. Denn der »materielle« Tatbestand legt nur das Beweisthema fest. Wie zu beweisen ist (mit welchen Beweismitteln, bis zu welchem Beweismaß etc.), das bestimmt das Prozessrecht. Eine vorangestellte Untersuchung der Struktur der für die strafrechtliche Sachentscheidung in den verschiedenen Rechtsordnungen maßgeblichen Tatsachengrundlage erscheint innerhalb einer Untersuchung zur Lösung der mit dem Beweistransfer verbundenen Probleme aus drei Gründen angebracht: Zum Ersten definiert der – nach den Vorgaben der rezipierenden Rechtsordnung – maßgebliche Sachverhalt die erste und oberste Anforderung an den Beweistransfer: Übermittelte Wahrnehmungsobjekte müssen nach der Rechtsordnung des Verhandlungsortes als Beweismittel zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts dienen können. Diese Feststellung gilt eben nicht nur in Bezug auf die Vorgaben des materiellen Rechts, sondern auch in Bezug auf die verfahrensrechtlichen Anforderungen. Folgendes Beispiel erläutert diesen Umstand: Im englischen Strafverfahren kann eine – streitige – Beweisaufnahme vor dem erkennenden Gericht durch eine »formal admission«252 bzw. ein »guilty plea«253 ersetzt werden.254 In diesem Fall binden die Parteien bzw. bindet eine Partei die Tatsachenfindung in diesem Strafverfahren an die zugegebene belastende Tatsache.255 Eine »formal admission« – als Möglichkeit, den für die Sachentscheidung maßgeblichen Sachverhalt durch die Parteien zu bestimmen – kann in einem instruktorisch geführten Prozess nicht zur Feststellung des »maßgeblichen Sachverhalts« dienen, da hier die staatlichen Organe weiter zur Erforschung der »historischen Wahrheit« verpflichtet bleiben. Eine »formal admission« könnte also nicht als Beweismittel (mit der vorgesehenen Beweiskraft) in das instruktorische Verfahren eingehen. 252 »Formal admissions« gelten in dem jeweiligen Verfahren als »schlüssige Beweismittel« (»conclusive evidence«), mit der Konsequenz, dass die Tatsachen in diesem jeweiligen Verfahren als festgestellt gelten, nicht aber in anderen Verfahren, auch wenn diese den gleichen Sachverhalt zum Inhalt haben, Sprack, Emmins on Criminal Procedure, vor 18.3.7. 253 Ein »deal« zwischen den Prozessparteien kann prinzipiell auch ein so genanntes »fact bargaining« einschließen, vgl. etwa: Beswick [1996] 1 Cr.App.Rep. 427. Wobei die zulässigen Grenzen noch nicht klar determiniert sind, vgl.: Wynter [2003] All ER (D) 56; Campbell [2000] 1 Cr.App.Rep. (S) 291; Sanders/Young, in: Maguire/Morgan/Reiner (eds.), Oxford Handbook of Criminology, S. 1062; Sprack, Emmins on Criminal Procedure, 16.6. Zur Praxis des »guilty plea«: McConville, in: McConville/Wilson (eds.), Handbook of the Criminal Justice Process, S. 356 ff. 254 Vgl. Seabrooke/Sprack, Criminal Evidence, S. 6; Wolchover/Heaton-Armstrong, Confession Evidence, 1-004. 255 Umstritten ist noch, unter welchen Voraussetzungen es den Parteien erlaubt ist, neben den geregelten Fällen eines klaren »guilty« und eines »not guilty« auch ein Schuldbekenntnis für ein weniger schwerwiegendes, anderes Delikt als das angeklagte abzugeben, vgl. dazu: Lloydell [1993] AC 217; Canterbury and St Augustine’s Justices, ex parte Klisiak a.o. [1981] 2 All ER 129; Broad (1979) 68 Cr.App.Rep. 281; Hazeltine [1967] 2 QB 857; Kelly (James) [1965] 2 QB 409; Cole [1968] 2 QB 388; Soanes [1948] 1 All ER 289; Sprack, Emmins on Criminal Procedure, 16.4 und 16.6. III. Feststellung des »maßgeblichen Sachverhalts« in den ausgewählten Rechtsordnungen 81 Zum Zweiten erscheint eine vorangestellte Analyse des Ziels jedes Beweisverfahrens, nämlich der Feststellung der für die Sachentscheidung maßgeblichen Tatsachengrundlage deshalb angebracht, weil die Anforderungen an den festzustellenden Sachverhalt256 eben auch den Rahmen für die konkrete Ausgestaltung des Beweisrechts vorgeben. Der Umstand, dass die spezifischen konkreten Anforderungen an die maßgebliche Tatsachengrundlage die Ausgestaltung der Beweisregelungen determinieren, wird wiederum deutlich an den Vorgaben zum Umfang oder auch zur Herrschaft über die Beweisaufnahme:257 Hier bedingt ein »instruktorischer Ansatz«, der die Strafverfolgung in die Pflicht zur Rekonstruktion der »materiellen Wahrheit« nimmt, dass vorrangig staatliche Organe die Beweissammlung beherrschen und den Sachverhalt umfassend erforschen können – unabhängig von dem Willen der Verfahrensbeteiligten.258 Demgegenüber legt der Parteiprozess die Herrschaft über die Beweisaufnahme den Parteien in die Hände, die über die Feststellung der Tatsachen auch strategisch bestimmen können.259 In Zusammenhang mit dem Beweistransfer stellt sich damit die Frage, ob einerseits der Import von instruktorisch gewonnenen Wahrnehmungsobjekten die Parteihoheit tangiert und ob andererseits entsprechend der Dispositionsmaxime die Parteien eigenes Beweismaterial zurückhalten können, wenn und obwohl ein Staat mit instruktorischer Verfahrensordnung solches Material als Beweismittel anfordert. Vor diesem Hintergrund erscheint es möglich, dass der Transfer zwischen unterschiedlichen Verfahrensmodellen bereits als solcher geeignet ist, Verteidigungsstrategien empfindlich zu stören. Zum Dritten illustriert die Analyse des in den einzelnen Verfahrensordnungen maßgeblichen Sachverhalts eben auch die Abhängigkeit der strafprozessualen Tatsachenfeststellung von den normativen Vorgaben der jeweiligen Rechtsordnung. Er kann keine objektive Gültigkeit beanspruchen, sondern beschränkt sich auf eine verfahrensmäßige Feststellung der Tatsachengrundlage. Diese muss aber, um in den Augen der Rechtsgemeinschaft als legitim anerkannt zu werden, nach dem Ideal der »Wahrheit« streben. a) »Materielle Wahrheit« oder »Prozesswahrheit«? Die beiden Grundmodelle des Strafprozesses markieren auch die Endpunkte des Spektrums für den möglichen Inhalt der für die Strafsachenentscheidung maßgeblichen Tatsachengrundlage: Nach dem Ideal der instruktorischen Verfahrensordnungen sollte Grundlage für eine strafrichterliche Entscheidung (stets) eine umfassende, »objektiv zuverlässige« Tatsachenfeststellung sein. Nach der Maxime des adversatorischen Parteiverfahrens ist eine Beschränkung auf die Feststellung solcher 256 Von diesen Anforderungen, die das abstrakte Ziel des strafprozessualen Beweisverfahrens bestimmen (»materielle Wahrheit«, »prozessuale Wahrheit«), ist die Relevanz eines (zu beweisenden) Lebenssachverhalts im Strafprozess zu unterscheiden: Welche Sachverhaltsumstände relevant – und damit generell beweisbedürftig – sind, bestimmt das materielle Recht durch die tatbestandsmäßige Erfassung der inkriminierten Handlung, dazu oben Teil B Fn. 246 . 257 Vgl. etwa aus Sicht einer instruktorischen Verfahrensordnung: Meurer, GS Hilde Kaufmann, S. 955. 258 Ausf. dazu: Eisenberg, BeweisR, Rn. 1 ff. 259 Vgl. McEwan, Evidence, S. 4 f. Damaška, Evidence Law Adrift, S. 74 ff.; vgl. auch: LaFave/ Israel/King, Criminal Procedure, Bd. 1, S. 174 ff. 82 B. Beweisführung in den einzelstaatlichen Rechtsordnungen Fakten ausreichend, die von den Prozessbeteiligten als maßgeblicher Sachverhalt (zur Überzeugung des erkennenden Gerichts) präsentiert werden.260 aa) Suche nach der »materiellen Wahrheit« – Beispiel: deutscher Strafprozess In Deutschland genügte als (verkürzte) Antwort auf die Frage, was die Grundlage für das strafrechtliche Urteil und damit auch das Ziel des Beweisverfahrens ist, lange Zeit allgemeinhin der Verweis auf die »materielle Wahrheit« bzw. den »wahren Sachverhalt«261 – auch wenn diese Antwort immer Gegenstand kontroverser Diskussion war.262 Heute – nach neuer Auseinandersetzung mit philosophischer und psychologischer Forschung263 und rechtssoziologischen Erkenntnissen264 – ist in der Rechtswissenschaft (als »mittlerweile nahezu triviale Feststellung«265) anerkannt, dass das erkennende Gericht im Strafprozess eine »empirische«266 oder »historische«267 Wahrheit nicht objektiv unangreifbar268 feststellen kann.269 260 Vgl. dazu aus rechtsvergleichender Sicht: Bömeke, Rechtsfolgen fehlgeschlagener Absprachen, S. 12 ff.; Cramer, FS Rebmann, S. 156; Herrmann, (1992) 53 U. Pitt. L. Rev. 762 f., Trüg, Lösungskonvergenzen, S. 473 ff. 261 Vgl. etwa: BVerfGE 57, 250, 275; 63, 45, 62; BGH 1, 94, 96; 32, 115, 122; BGH NStZ 1984, 210; BGH NStZ 1987, 419; Eb. Schmidt, Lehrkommentar, Bd. I, Rn. 296; Schmidhäuser, FS Eb. Schmidt, S. 512; LR-Schäfer, Einl., Kap. 6 Rn. 7 sowie Kap. 11 Rn.1; Wessels, JuS 1969, 1 ff. Zur Herstellung der »Wahrheit« durch das Strafverfahren aus Sicht des 19. Jahrhunderts: Sundelin, GS 12 (1860), 36, sowie Weigend, ZStW 113 (2001), 271. 262 Dazu etwa: RG 61, 202 (206); 66, 163 (164); Engisch, Wahrheit und Richtigkeit, S. 5 f.; Goldschmidt, Prozeß als Rechtslage, S. 446 m.w.N.; vgl. auch: Hassemer, Einführung in die Grundlagen des Strafrechts, S. 147 m.w.N.; Art. Kaufmann, in: Jung/Müller-Dietz (Hrsg.), Dogmatik und Praxis des Strafverfahrens, S. 15 ff.; Riehle, KJ 1980, 317. 263 Vgl. etwa: Hassemer, KritV 1990, 268 f.; Schünemann, FS Pfeiffer, S. 481. 264 Vgl. unten Teil B Fn. 270 ff. 265 Volk, Prozeßvoraussetzungen, S. 193 Fn. 115. 266 Zum Wahrheitsbegriff der empirischen Wissenschaften: Hassemer, Einführung in die Grundlagen des Strafrechts, S. 149; Rödig, Erkenntnisverfahren, S. 153; vgl. auch: Käßer, Wahrheitserforschung im Strafprozeß, S. 15. 267 Zur Bedeutung der »historischen« Wahrheit für das Strafverfahren vgl. etwa: Engisch, Wahrheit und Richtigkeit, S. 6; Spendel, JuS 1964, 466 f.; Volk, Prozeßvoraussetzungen, S. 193. 268 Allgemein zur erkenntnistheoretischen Diskussion: Popper, Auf der Suche nach einer besseren Welt, S. 11 ff.; zur philosophischen Wahrheitsdiskussion: Adomeit, JuS 1972, 628 ff; Schmidt, JuS 73, 204 sowie die Beiträge in: Skirbekk (Hrsg.), Wahrheitstheorien. Zur Bedeutung der erkenntnistheoretischen Diskussion für gerichtliche (Straf-)Verfahren, etwa: Greger, Beweis und Wahrscheinlichkeit, S. 30 ff.; Lyons, Ethics and the Rule of Law, S. 138. 269 Vgl. etwa: Erb, FS Rieß, S. 77; Freund, Normative Probleme der »Tatsachenfeststellung«, S. 1 (siehe aber ebda., S. 56 f. Rekurs auf eine »eindeutige Beweislage«); Frister, FS Grünwald, S. 169 f.; Grünwald, Beweisrecht der StPO, S. 89; Herdegen, FS Hanack, S. 312; Kunert, GA 1979, 413; Krauß, FS Schaffstein, S. 425; Müller, FS Rolinski, S. 219; LR-Rieß, Einl. G, Rn. 49; Schreiber, ZStW 88 (1976), 123; Spendel, JuS 64, 465 ff.; vgl. dazu bereits die Rechtsprechung des Reichsgerichts: RG 15, 151 (153); 66, 163 (164 f.); ferner: BGH 10, 208, 210 f. Anders verhält es sich mit der Falsifikation einer bestimmten behaupteten Tatsache, vgl. dazu etwa: Adomeit, JuS 1972, 630; Hruschka, Konstitution, S. 16 f.; Weigend, Deliktsopfer und Strafverfahren, S. 183. Zu der Frage, inwieweit ein Strafprozess überhaupt die Aufklärung eines Lebenssachverhalts gewährleisten kann, vgl. etwa: Hetzer, Wahrheitsfindung im Strafprozeß, S. 26f., 41; Weigend, (2003) 26 Harv. J.L. & Pub. Pol’y 157 f. III. Feststellung des »maßgeblichen Sachverhalts« in den ausgewählten Rechtsordnungen 83 Die uneingeschränkte Proklamation der »materiellen Wahrheit« als Prozessziel hat in Deutschland ihren Geltungsanspruch durch neuere sprachphilosophische270 und rechtssoziologische Untersuchungen endgültig verloren. Grundsätzliche Bedeutung hierfür hat der systemtheoretische Ansatz Luhmanns:271 Danach ist Ziel eines Gerichtsverfahrens »Legitimität« – verstanden als »eine generalisierte Bereitschaft, inhaltlich noch unbestimmte Entscheidungen innerhalb gewisser Toleranzgrenzen hinzunehmen«.272 Durch die Beteiligung am Verfahren leisten die Parteien eine zeremonielle Arbeit für die Allgemeinheit, in dem sie zu einer – im besten Falle273 – von allen getragenen Entscheidung beitragen.274 Sie werden intensiv am Rollenspiel des Prozesses mit ungewissem Ausgang beteiligt, damit sie mit einem möglichen (späteren) Protest gegen die gefundene Entscheidung sozial isoliert würden.275 In dieser Interpretation des Gerichtsverfahrens verliert eine – von einem gedachten objektiven Standpunkt aus – als richtig erkannte Wahrheit an Bedeutung.276 Maßgeblich ist die im Diskurs hervorgebrachte Wahrheit als Teil der institutionalisierten Konfliktbewältigung.277 Aus dieser Perspektive erscheint der Strafprozess nicht mehr »durch die Chance der materiellen Wahrheit, sondern durch Interaktion, Konsens und strikte Neutralität legitimiert«.278 Eine bloße Legitimation des Strafverfahrens durch eine bestimmte – auf Verfahrensgerechtigkeit ausgerichtete – prozedurale Ausgestaltung wird im deutschen Rechtskreis jedoch weiter mit Hinweis darauf abgelehnt, dass (a) allein diese Anforderung eine Verurteilung nicht legitimieren und (b) ein solches Verfahren für beliebige Zwecke instrumentalisiert werden könne.279 Vor dem Hintergrund der Diskussion um die Dekonstruktion des Wahrheitsbegriffs hat sich ein Spektrum von unterschiedlichen Ansichten über den Inhalt der Tatsachengrundlage für das Strafurteil gebildet, die im Folgenden ausgehend von zwei Extrempunkten kurz skizziert werden sollen. Auf der einen Seite steht die Forderung nach einer Rekonstruktion der »materiellen Wahrheit« als objektiv gültige, 270 Insbesondere Habermas hat in seinen Arbeiten hervorgehoben, dass ein »direkter, sprachlich unvermittelter Zugriff auf die ‚nackte‘ Realität versagt ist« (Wahrheit, S. 8). Sprache funktioniere nur mit (mehrdeutigem) Rekurs auf Vorstellungen und Gegenstände. 271 Kritisch zu Luhmanns Ansatz etwa: Müller-Dietz, ZStW 93 (1981), 1209. Vgl. ferner das »Diskurs- Modell« von Rottleuthner, KJ 1971, 60 ff. und dagegen Schreiber, ZStW 88 (1976), 141 ff. 272 Luhmann, Legitimation durch Verfahren, S. 28. 273 Nach Luhmanns Denken wird aber auch der mit der Entscheidung Unzufriedene aufgrund seiner Verfahrensbeteiligung in die Entscheidung eingebunden, so dass er mit nachträglichem Protest nicht mehr gehört werden muss. 274 Vgl. zur Bedeutung der Partizipation der Verfahrensbeteiligten aus Sicht des Parteiverfahrens: Fuller, (1978) 92 Harv. L.R. 353 ff. sowie Galligan, Due Process and Fair Procedures, S. 241 ff. 275 Luhmann, Legitimation durch Verfahren, S. 114-117; vgl. auch: Lesch, StPO, Rn. 2. 276 Zur Rezeption im Schrifttum vgl. Lesch, ZStW 111 (1999), 624 ff. sowie aus weiteren Arbeiten Luhmanns: Recht der Gesellschaft, S. 9 f. 277 Vgl. etwa auch: Luhmann, Recht der Gesellschaft, S. 56; zur Kritik an Luhmanns Arbeit – insbesondere mit Blick auf die Übertragung auf den Strafprozess – vgl.: Lüderssen, ZStW 85 (1973), 319 m.w.N.; Rzepka, Fairness, S. 305 m.w.N. 278 Schünemann, FS Pfeiffer, S. 481 (Hervorhebung im Orig.); kritisch dazu: Gössel, FS Meyer-Goßner, S. 190 ff. 279 Vgl. etwa: Erb, FS Rieß, S. 79 f.; Müller-Dietz, ZStW 93 (1981), 1208 ff. 84 B. Beweisführung in den einzelstaatlichen Rechtsordnungen weil historisch zutreffende Tatsachenfeststellung;280 auf der anderen Seite steht ein rechtssoziologisch orientierter Ansatz, nach dem die Herstellung der Tatsachengrundlage im Prozessdiskurs lediglich der Feststellung einer relativen Wahrheit dienen kann.281 Vertreter des letztgenannten Ansatzes betonen – konsequenterweise – die Bedeutung der Kommunikationsstruktur im Prozess für die Feststellung der maßgeblichen Tatsachengrundlage.282 Auch heute fordern zwar einige Stimmen (weiter) uneingeschränkt die Feststellung der »materiellen Wahrheit« als Grundlage für eine strafrichterliche Entscheidung.283 Nur der »wahre Sachverhalt« könne Grundlage für ein gerechtes Urteil sein, das dem materiellen Schuldprinzip entspreche.284 Diese Forderung dient auch als Grundlage für eine ausdrückliche Abgrenzung vom Einfluss systemtheoretischer Ansätze.285 Doch gehen selbst die Vertreter dieser Ansicht nicht davon aus, dass eine prozessuale Sachverhaltserforschung ein objektiv unangreifbares Ergebnis hervorbringen kann. Maßgeblich ist für sie im Grunde vielmehr, dass der Richter das Erkenntnisverfahren als »Suche nach der materiellen Wahrheit« (und nicht etwa nach einer »formellen«286 oder »prozessualen« Wahrheit) begreift und betreibt.287 Demgegenüber sieht der überwiegende Teil des deutschen Schrifttums als maßgebliche Entscheidungsgrundlage für ein strafrichterliches Urteil nicht mehr eine objektiv gültige Tatsachenfeststellung, sondern die im förmlichen Verfahren,288 im »Prozessdiskurs«,289 zur Überzeugung des Gerichts290 (re-)konstruierte Tatsachengrundlage.291 280 Vgl. etwa: Gössel, Strafverfahrensrecht, S. 178 f.; Peters, Strafprozeß, § 37 III. Dieser Ansatz stützt sich weitgehend auf die »Korrespondenztheorie«, vgl. dazu: Schmidt, JuS 1973, 205 f.; kritisch zur »Korrespondenztheorie«: Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 135 ff. 281 Grundlegend dafür: Luhmann, Legitimation durch Verfahren. Vgl. ferner: Pawlik, NStZ 1995, 310. 282 Vgl. dazu auch: Hassemer, Einführung in die Grundlagen des Strafrechts, S. 119 ff. 283 Vgl. etwa: KK-Pfeiffer, StPO, Einl. Rn. 117; SK-Rudolphi, StPO (Stand vom April 1994), vor § 94 Rn. 2; Eisenberg, BeweisR, Rn. 1; Peters, Strafprozeß, § 13 I 4; Rzepka, Fairness, S. 304 m.w.N.; vgl. auch: Joerden, JuS 1993, 927 und Trüg, Lösungskonvergenzen, S. 61 f. 284 Vgl. etwa: BVerfG NStZ-RR 2004, 19; BVerfG NStZ 87, 419; BGH 18, 274, 275; Meyer-Goßner, StPO, 47. Aufl. § 244 Rn. 11; Neumann, ZStW 101 (1989), 52. 285 Vgl. etwa: Rzepka, Fairness, S. 304 sowie Trüg, Lösungskonvergenzen, S. 64 f. 286 Vgl. dazu etwa: Naucke, Strafrecht, Rn. 77. 287 Vgl. etwa: SK-Wolter, StPO (Stand vom Juni 1994), vor § 151 Rn. 49; Rzepka, Fairness, S. 304; so auch Vertreter eines »funktionalisierten Wahrheitsbegriffs«, etwa: Albrecht, NStZ 1983, 487; Volk, Wahrheit, S. 7 f. 288 Zur »schützenden Form« des justizförmigen Verfahrens aus europäischer Perspektive: Jung, GA 2003, 1991 ff. 289 Ausf. zur Frage, ob bzw. inwieweit der Diskurs im Strafverfahren Kommunikation i.S. der Diskurstheorie bedeutet: Art. Kaufmann, in: Jung/Müller-Dietz (Hrsg.), Dogmatik und Praxis des Strafverfahrens, S. 21 ff. Zur Bedeutung der Kommunikationsstruktur im Strafverfahren: Hassemer, Einführung in die Grundlagen des Strafrechts S. 119 ff.; Pawlik, NStZ 1995, 310. 290 Zur Problematik der »persönlichen Überzeugungsbildung« des erkennenden Gerichts aus deutscher Sicht: Erb, FS Rieß, S. 83; Frister, FS Grünwald, S. 169 ff. 291 Vgl. etwa: Hassemer, Einführung in die Grundlagen des Strafrechts, S. 150 f.; Jäger, Beweisverwertung, S. 132; Krauß, FS Schaffstein, S. 418; Lesch, StPO, Rn. 2 f.; Marxen, Straftatsystem und Strafprozeß, S. 261 und 284; Müller-Dietz, FS Lüderssen, S. 929; Müssig, GA 1999, 124; Weigend, ZStW 113 (2001), 277 f. Damit wird eben auch ein »toleriertes Risiko einer Fehlverurteilung« in Kauf genommen, dazu: Freund, Normative Probleme der »Tatsachenfeststellung«, S. 64 ff.; Stein, in: Wolter (Hrsg.), Zur Theorie und Systematik des Strafprozeßrechts, S. 247ff.; vgl. auch: Perron, Beweisantragsrecht, S. 45 ff. III. Feststellung des »maßgeblichen Sachverhalts« in den ausgewählten Rechtsordnungen 85 Begründet wird dies zum einen mit dem Hinweis, dass eine objektiv unangreifbare Wahrheit mit den begrenzten Erkenntnismöglichkeiten eines Gerichts eben nicht festgestellt werden kann: Die Relativität der Prozesswahrheit wird wiederum damit gerechtfertigt, dass (nur) die subjektive Überzeugung292 des entscheidenden Gerichts zur Begründung des Urteils ausreicht293 und keine objektive, allgemein gültige Wahrheitsfeststellung erforderlich ist.294 Weder die Rechtsgemeinschaft noch die Strafprozessordnung – so wird argumentiert – wolle eine unbeschränkte Wahrheitssuche der Strafverfolgungsorgane. Vielmehr würden die Erkenntnismöglichkeiten des Gerichts faktisch durch begrenzte Ressourcen295 und normativ296 durch Beweisverwertungs- bzw. Beweiszulassungsverbote beschränkt.297 Ferner wird auf die Möglichkeit der Wiederaufnahme von Verfahren verwiesen, die als Korrektur einer richterlichen Entscheidung bestehe, um auch eine im Nachhinein falsifizierte Tatsachengrundlage zu berichtigen.298 Letzteres ist freilich ein zwiespältiges Argument, da die Möglichkeit der Falsifikation ja auch als Argument für eine »richtige« Tatsachenfeststellung ins Feld geführt werden kann.299 Auch wenn heute konzediert wird,300 dass der im prozessinternen Verfahrensdiskurs zur subjektiven Überzeugung des Gerichts festgestellte Sachverhalt als »richtig« gelten darf,301 weil er im förmlichen Entscheidungsverfahren hergestellt und intersubjektiv (in der Urteilsbegründung) plausibel begründet ist,302 wird gleichwohl der Umstand, dass das deutsche Strafverfahren an dem »Prinzip der materiellen 292 Vgl. etwa: Goldschmidt, Prozeß als Rechtslage, S. 447; Grünwald, Beweisrecht der StPO, S. 89. Kritisch zum normativen Anspruch des »Fürwahrhaltens ohne Zweifel« vor dem Hintergrund psychologischer Forschung: Schünemann, FS Pfeiffer, S. 475, der eine Fixierung der richterlichen Beweiswürdigung auf alltagstheoretischem Niveau kritisiert, vgl. dagegen: Paeffgen, Vorüberlegungen, S. 19 Fn. 34 und Volk, Wahrheit, S. 7 f. Zum Zusammenhang zwischen »Wahrheitsfeststellung« und (freier) Beweiswürdigung siehe unten E.III.7. 293 Kritisch zur »persönlichen Gewißheit« des Richters als Verurteilungsvoraussetzung: Hoyer, ZStW 105 (1993), 533 f.; Stein, in: Wolter (Hrsg.), Zur Theorie und Systematik des Strafprozeßrechts, S. 256 f.; vgl. auch: Freund, Normative Probleme der »Tatsachenfeststellung«, S. 102. 294 Vgl. aus dem jüngeren Schrifttum etwa: Eicker, Prinzipien der »materiellen Wahrheit«, S. 16; Müller, FS Rolinski, S. 219 f. 295 Zur Begrenzung durch Zeit, Geld und Erkenntnismöglichkeiten aus deutscher Sicht: Erb, FS Rieß, S. 77 f.; Hassemer, Einführung in die Grundlagen des Strafrechts, S. 150 f.; Krauß, FS Schaffstein, S. 418; Müller, FS Rolinski, S. 219 f.; Weigend, ZStW 113 (2001), 277 f.; vgl. dazu auch aus englischer Sicht: Sanders/Young, in: Maguire/Morgan/Reiner (eds.), Oxford Handbook of Criminology, S. 1053. 296 Spendel, JuS 1964, 467 und 472; Volk, Prozeßvoraussetzungen, S. 194 f.; Weigend, ZStW 113 (2001), 277 f. 297 Vgl. dazu etwa aus deutscher Sicht: Spendel, JuS 1964, 465. 298 Ausf. zum Zusammenhang zwischen »Wahrheitsfindung« und der Möglichkeit der Wiederaufnahme des Verfahrens: Schöneborn, Strafprozessuale Wiederaufnahmeproblematik, S. 60 ff. 299 Vgl. etwa: Eb. Schmidt, Lehrkommentar I, Rn. 20 Fn. 44. 300 Dazu etwa: Freund, Normative Probleme der »Tatsachenfeststellung«, S. 1; Marxen, Straftatsystem und Strafprozeß, S. 261 und 284; Müssig, GA 1999, 124; Perron, ZStW 112 (2000), 223. 301 Diese subjektive Überzeugungsbildung entzieht sich zwar objektivierenden Regeln wissenschaftlicher Verlässlichkeit nach empirischem Standard (Krauß, FS Schaffstein, S. 416), nicht aber der Einhaltung der festgelegten Verfahrensregeln, der Förmlichkeit des Verfahrens. 302 Dazu etwa: BGH NStZ 1992, 48; vgl. zum Wahrheitsanspruch eines intersubjektiv plausibel rekonstruierten Sachverhalts: Käßer, Wahrheitserforschung im Strafprozeß, S. 25 f. 86 B. Beweisführung in den einzelstaatlichen Rechtsordnungen Wahrheit« ausgerichtet ist, nicht in Frage gestellt.303 Denn das strafrichterliche Urteil wird – aus Sicht der deutschen Strafverfahrensordnung – durch die Suche nach der »Wahrheit« legitimiert.304 Maßgeblich ist, dass das Gericht sich auf Fakten beruft, die durch das Erkenntnisverfahren mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit festgestellt wurden,305 und die von ihm festgestellte Tatsachengrundlage »für wahr hält«.306 Insofern braucht und will das Strafverfahrensrecht den »naiven«,307 pragmatischen Rekurs auf eine festgestellte »Wahrheit«.308 Das Beweisverfahren309 muss eine Wahrheit hervorbringen, von der das entscheidende Gericht überzeugt sein darf und das deshalb Grundlage für seine Sachentscheidung sein kann.310 Mit diesem Ergebnis stimmen auch die überein, die sich vorrangig auf eine rechtssoziologische Prozessinterpretation stützen,311 wie etwa Vertreter der modernen Diskurstheorie,312 nach der das Gerichtsverfahren als formalisierter Diskurs Konsens erzielt und dadurch »Wahrheit« und »Richtigkeit« hervorbringt.313 Abschließend ist festzuhalten, dass zwischen beiden idealtypischen Standpunkten folgende Gemeinsamkeiten und Unterschiede bestehen: Die Gemeinsamkeiten werden in dem Verhältnis von »materieller« und »prozessualer« Wahrheit314 deutlich. Hinter der Feststellung »Wahrheit ist Voraussetzung der Gerechtigkeit«315 verbirgt sich nicht etwa der Anspruch, ein Richter könne die reine, objektiv unangreifbare Wahrheit erkennen, sondern die Aussage, dass die für das strafrechtliche Urteil maßgebliche Tatsachengrundlage nur in einem Verfahren festgestellt werden kann, das eine möglichst optimale Annäherung an den historischen Vorgang sucht. Nur diese Voraussetzung rechtfertigt (a) den Strafprozess, der stets mit Eingriffen in die Rechtssphären Einzelner verbunden ist und (b) 303 Vgl. etwa: KK-Pfeiffer, StPO, Einl. Rn. 7; Albrecht, NStZ 1983, 486 f.; Naucke, Strafrecht, Rn. 77; Schünemann, StV 1998, 396. Anders etwa: Lesch, StPO, Rn. 2. 304 Vgl. § 244 Abs. 2 StPO. Vgl. dazu: Gössel, FS Meyer-Goßner, S. 199; Paeffgen, Vorüberlegungen, S. 24. 305 Freund, Normative Probleme der »Tatsachenfeststellung«, S. 1; Hanack, JuS 1977, 727. 306 Vgl. etwa.: Albrecht, NStZ 1983, 487; Eb. Schmidt, Lehrkommentar I, Rn. 13; Schünemann, StV 1998, 396. 307 Zum (insoweit) naiven Weltbild der Juristen: Engisch, Vom Weltbild des Juristen, S. 22 f. einerseits und Volk, Wahrheit, S. 7 andererseits; aus französischer Perspektive: Chauvaud, in: Lemesle (ed.), La preuve en justice de l’Antiquité à nos jours, S. 222 f. 308 Vgl. auch: LR-Rieß, StPO, Einl. G Rn. 44; Gössel, FS Meyer-Goßner, S. 199 ff. 309 Zum besonderen Zusammenhang zwischen der Verpflichtung zur Wahrheitserforschung und der subjektiven Beweiswürdigung, die in den einzelnen Rechtsordnungen in der persönlichen Überzeugung münden muss, siehe unten E.III.7.a). 310 Eisenberg, BeweisR, Rn. 2; Goldschmidt, Prozeß als Rechtslage, S. 448 f.; Hassemer, KritV 1990, 270; Müller, FS Rolinski, S. 2120; Paeffgen, Vorüberlegungen, S. 19 Fn. 34 und S. 24; Rödig, Erkenntnisverfahren, S. 159. 311 Vgl. etwa: Grasnick, FS Meyer-Goßner, S. 208 f. 312 Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 219 ff.; Habermas, Faktizität und Geltung, S. 151 ff. 313 Ausf. zur Frage, ob bzw. inwieweit der Diskurs im Strafverfahren Kommunikation i.S. der Diskurstheorie bedeutet: Art. Kaufmann, in: Jung/Müller-Dietz (Hrsg.), Dogmatik und Praxis des Strafverfahrens, S. 21 ff. 314 Zum »doppelten Wahrheitsbegriff«: Radbruch, Einführung in die Rechtswissenschaft, S. 194; Rödig, Erkenntnisverfahren, S. 156 f. 315 Neumann, ZStW 101 (1989), 52. III. Feststellung des »maßgeblichen Sachverhalts« in den ausgewählten Rechtsordnungen 87 die spätere richterliche Entscheidung.316 Der Aufklärungswille legitimiert – aus Sicht der Vertreter eines »prozessualen Wahrheitsansatzes« – eben auch die (pragmatische) Lösung von dem Anspruch, die objektiv verbindliche Wahrheit auch tatsächlich zu finden. Die Feststellung der »Prozesswahrheit« muss von dem redlichen Bemühen des Gerichts getragen sein, eine maximale Aufklärung des historischen Sachverhalts zu erreichen.317 In dieser Zielbestimmung und der Verpflichtung des erkennenden Gerichts liegt die maßgebliche Gemeinsamkeit der beiden ausgeführten Standpunkte. Unterschiede zwischen den beiden Grundansätzen ergeben sich vor allem aus der Begründung der Maßgeblichkeit der Entscheidungsgrundlage: Während eine Seite die auf »objektive Wahrheitsfeststellung« ausgerichtete Tatsachenfeststellung durch das Gericht hervorhebt, stellt die andere die »im förmlichen Diskurs hergestellte prozessuale Wahrheit« in den Vordergrund. Die Verwertung von Wahrnehmungsobjekten, die unter Geltung einer fremden Rechtsordnung gewonnen wurden, als Beweismittel unter Geltung einer anderen Rechtsordnung scheint aus beiden Perspektiven problematisch: Die Erkenntnismöglichkeiten des Gerichts werden dadurch regelmäßig erschwert,318 ebenso wie ein formalisierter Ablauf des Diskurses durch eine Verwertung von (umfangreichem) Beweismaterial aus fremden Verfahrensordnungen erheblich gestört werden kann. Als Ergebnis kann festgehalten werden, dass Entscheidungsgrundlage im deutschen Strafverfahren die verfahrensmäßig zur Überzeugung des Gerichts hergestellte Tatsachengrundlage ist: Zweck des strafprozessualen Beweisverfahrens ist die Feststellung einer »prozessualen«319 oder »funktionalen« Wahrheit,320 die in einem förmlichen Diskurs der Verfahrensbeteiligten unter der Leitung eines Richters hergestellt wurde, der um eine möglichst optimale Annäherung an die historische Wahrheit bemüht war. Der so vor Gericht im förmlichen Verfahren festgestellte Sachverhalt gilt als »wahre« Grundlage für die Sachentscheidung.321 Durch die Berufung auf Fakten, die mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit festgestellt wurden, wird das strafrechtliche Urteil legitimiert. Der Entscheidung wird eine Basis in einer – manche würden wohl sagen: scheinbaren – empirischen Evidenz verschafft.322 Die prozessuale Wahrheit muss also nicht mit der materiellen Wahrheit übereinstimmen, aber auch die prozessuale Wahrheit zieht ihre Rechtfertigung aus der Suche nach der materiellen Wahrheit. 316 Ausführlich dazu: Paeffgen, Vorüberlegungen, S. 18 ff.; Weigend, Deliktsopfer und Strafverfahren, S. 182 f. An diesem Erfordernis hält auch Luhmann fest: Legitimation durch Verfahren, S. 123. 317 Dazu: Weigend, ZStW 113 (2001), 277 f. 318 Das kann unterschiedliche Gründe haben: So können sich etwa die rechtlichen Bedingungen für eine Beweisgewinnung unterscheiden. Vor allem können sich aber Kommunikationsprobleme ergeben, etwa durch Übersetzungsprobleme und Verständnisschwierigkeiten eines in einer anderen Sprache abgefassten Schriftstücks. 319 Vgl. etwa: Paeffgen, Vorüberlegungen, S. 19 Fn. 34; Rödig, Erkenntnisverfahren, S. 152 ff. m.w.N. 320 Zu den »funktionalisierten Wahrheitsbegriffen« allgemein: Paeffgen, Vorüberlegungen, S. 18; Volk, Prozeßvoraussetzungen, S. 193 ff. Kritisch zu diesen zusätzlichen »Wahrheitstermini«: Krauß, FS Schaffstein, S. 412. 321 Vgl. etwa: KK-Herdegen, StPO, § 244 Rn. 5; Köhler, Inquisitionsprinzip, S. 61. 322 Grundlegend dazu: Frister, FS Grünwald, S. 173 ff. Vgl. auch: Lesch, StPO, Rn. 2. 88 B. Beweisführung in den einzelstaatlichen Rechtsordnungen bb)»Principe de la vérité matérielle« – Beispiel: französisches Strafverfahren Auch der französische Strafprozess steht unter dem (traditionellen) Postulat der Suche nach der »materiellen Wahrheit«:323 »un juge actif (...) doit procéder (...) à la recherche de la vérité matérielle«.324 Dieses Postulat hat seinen Niederschlag in zwei Grundfesten des Strafverfahrensrechts gefunden, deren Entstehung am besten vor dem historischen Hintergrund verständlich wird:325 dem »principe de la vérité matérielle« und der »conviction intime«. Hier steht der Zusammenhang zwischen der Verpflichtung, durch das strafprozessuale Beweisverfahren die »materielle Wahrheit« festzustellen und der Freiheit dies im Wege der »freien Beweiswürdigung« (»appréciation des preuves«) mit dem Ergebnis der subjektiven Überzeugung (»conviction intime du juge«) zu tun, stärker im Vordergrund herausgestellt als im deutschen Recht.326 Dieser Umstand lässt sich zu einem großen Teil rechtshistorisch erklären: Der »Wahrheitsspruch der Geschworenen« hat zur gleichen Zeit Einzug in den französischen Strafprozess gefunden wie die »freie Beweiswürdigung«.327 Auch nach dem heutigen französischen Verständnis ist der durch den Amtsermittlungsgrundsatz gebundene Richter zur Suche nach (seiner) Wahrheit verpflichtet und dadurch auch wieder frei: »Le président est investi d’un pouvoir discrétionnaire en vertu duquel il peut en son honneur et en sa conscience, prendre toutes mesures qu’il croit utiles pour découvrir la vérité.«328 Die im Strafprozess allein maßgebliche Frage ist die, ob der entscheidende Richter subjektiv von der Schuld des Angeklagten überzeugt ist: »Avez-vous une intime conviction?« (Art. 353 CPP).329 Das Urteil muss auf die subjektive Überzeugung gegründet sein, die materielle Wahrheit festgestellt zu haben.330 Unter dieser Prämisse erscheint es akzeptabel, dass eben auch durch das strafprozessuale Beweisverfahren keine absolute Sicherheit über den vergangenen Sachverhalt herbeigeführt werden kann.331 Doch auch in Frankreich wird – unter dem Einfluss erkenntnistheoretischer und rechtssoziologischer Diskussionen – schon lange anerkannt, dass die richterliche Erkenntnisfähigkeit begrenzt ist und eine objektiv gültige Wahrheit deshalb nicht zuverlässig erkannt werden kann:332 »L’objectif du procès pénal est de faire la vérité 323 Vgl. etwa: Essaid, La présomption d’innocence, no. 136; Merle/Vitu, Procédure pénale, 5. Aufl., no. 140 f.; Rassat, Procédure pénale, no. 204: »[La collectivité] ne doit pas se contenter de la vérité des parties.« 324 Vgl. Art. 310 CPP; Rassat, Procédure pénale, no. 191. 325 Vgl. Rassat, Procédure pénale, no. 220; Geppert, Grundsatz der Unmittelbarkeit, S. 58 ff. 326 Etwa: Rassat, Procédure pénale, no. 221; vgl. aus dem deutschen Rechtskreis: BGHSt 10, 208, 209; Albrecht, NStZ 1983, 486 ff. 327 Dazu etwa: Tournier, L’intime conviction du juge, S. 17 f. 328 Art. 310 CPP. Gemeint ist der Präsident des Schwurgerichts. 329 Vgl.: Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, no. 60 mit Bezug auf Art. 427 CPP. 330 Vgl. Rassat, Procédure pénale, no. 191. 331 Vgl. etwa: Bonnier, Traité, S. 2; Rassat, Procédure pénale, no. 193/1. 332 Chambon, L’instruction contradictoire, no. 362; Chauvaud, in: Lemesle (ed.), La preuve en justice de l’Antiquité à nos jours, S. 221; Molina, Rev. sc. crim. 2002, 264; Tournier, L’intime conviction du juge, S. 21; zur »vérité matérielle«: Merle/Vitu, Procédure pénale, 5. Aufl., no. 140. III. Feststellung des »maßgeblichen Sachverhalts« in den ausgewählten Rechtsordnungen 89 sur les faits à juger. (...) L’objectif poursuivi par la procédure pénale est d’aboutir à un degré raisonnable de certitude eu égard aux faits et à la personne qu’on juge, ce qui passe par un recueil et un examen de preuves pénales« schreibt Rassat.333 Die Spannung zwischen der Verpflichtung zur Suche nach der objektiven Wahrheit und der Anerkennung der Begrenztheit menschlicher Erkenntnisfähigkeit konnte aber in der französischen Dogmatik durch die (historisch begründete) starke Betonung der »intime conviction« einfacher aufgelöst werden. Im Vergleich zu den in Deutschland aufgestellten Maßstäben gelten geringere Anforderungen an eine rationale, intersubjektiv gültige Begründung des als wahr befundenen Sachverhalts.334 Es gilt vielmehr weitgehend noch die Fiktion der Unfehlbarkeit des Richters.335 Gleichwohl unterscheidet sich das französische Verständnis nicht grundlegend von der deutschen Denkweise. Auch hier gilt der im förmlichen Verfahren zur Überzeugung des Gerichts festgestellte Sachverhalt als »wahre« Grundlage für die Sachentscheidung: »En matière judiciaire, la preuve a plus pour objet de convaincre le juge que d’établir la réalité objective. Elle est recherchée dans la passion du procès et non dans la sérénité d’un laboratoire.«336 Bemerkenswert ist, dass trotz der Prämisse, dass die Tatsachenfeststellung im Strafprozess der Erforschung der materiellen Wahrheit dient, dem französischen Gesetzgeber die gesetzliche Regelung einverständlicher Verfahrensabschlüsse für den Strafprozess leichter gefallen sind. Das zeigen nicht nur die – mit der deutschen Einstellung mit Auflage vergleichbaren – Institute der »transaction« oder »composition pénale«, sondern vor allem die Normierung des »plaider coupable«.337 Für diese nicht streitigen Verfahrensabschlüsse scheint eine Wahrheitserforschung schlicht nicht notwendig.338 cc) »Prozesswahrheit« als maßgebliche Entscheidungsgrundlage – Beispiel: englisches Strafverfahrensrecht Im adversatorischen Parteiverfahren gilt traditionell das Postulat der im Parteienstreit339 hervorgebrachten »Prozesswahrheit«:340 »the search for the truth is subordinated to the need for proof«.341 Der im förmlichen Verfahren hergestellte Sachverhalt darf Geltung als durch den Prozess hervorgebrachte Wahrheit beanspruchen, 333 Rassat, Procédure pénale, vor no. 191. 334 Vgl. dazu etwa: Crim. 2 juin 1999, B. no. 119. 335 Merle/Vitu, Procédure pénale, 5. Aufl., no. 884. 336 Bergel, Théorie Générale du Droit, no. 269; vgl. auch: Chambon, L’instruction contradictoire, no. 362. 337 Dazu oben B.II.1.b)aa). 338 Vgl. dazu etwa: Jung/Nietschmann ZStW 2004/3; Leblois-Happe, JCP 2000, I., S. 63 ff.; vgl. auch: Stein, Zum europäischen ne bis in idem, S. 385 ff. 339 Allerdings ist in den letzten Jahren ein Ausbau der Kompetenzen des Richters bei der Bestimmung des maßgeblichen Sachverhalts zu verzeichnen: In komplexen Wirtschaftsstrafsachen beispielsweise bestimmen Richter und Parteien in Voranhörungen den Prozessstoff, vgl. s. 7 CJA 1987 sowie Andrews & Hirst, Criminal Evidence, no. 2-020. 340 Vgl. etwa: Best, Law of Evidence, S. 37 f.; McBarnet, Conviction, S. 16 f.; kritisch dazu: Pizzi, Trials without Truth, S. 46 ff.; aus rechtsvergleichender Sicht: Herrmann, ZStW 80 (1968), 779; Löhr, Grundsatz der Unmittelbarkeit, S. 95. 341 Sanders, in: Eser/Rabenstein (Hrsg.), Strafjustiz im Spannungsfeld. 90 B. Beweisführung in den einzelstaatlichen Rechtsordnungen ohne dass er den Anspruch auf absolute Gültigkeit erheben muss: »Like any historical reconstruction, such a judgement is not a matter of certainty but rather one of probabilities. We can never know the past in even the contingently certain way in which we ‚know‘ whatever we immediately perceive.«342 Die Orientierung an der »Prozesswahrheit« steht aus englischer Sicht aber nicht im Widerspruch zu dem Idealziel einer möglichst optimalen Annäherung an den historischen Sachverhalt als Ergebnis des strafprozessualen Beweisverfahrens.343 Vielmehr gehen Rechtsprechung und Literatur einerseits davon aus, dass die »Prozesswahrheit« regelmäßig mit der »materiellen Wahrheit« (»truth«) übereinstimmen wird, weil gerade die parteiische Präsentation von Belegen für einen behaupteten Sachverhalt am besten geeignet sei, als dialektischer Prozess eine objektiv gültige (Prozess-)Wahrheit hervorzubringen.344 Andererseits trägt die Orientierung an der Prozesswahrheit aus englischer Sicht aber eben auch dem Zweifel an der Möglichkeit einer objektiven Rekonstruktion des Sachverhalts Rechnung.345 Maßgebliche Grundlage für die strafrechtliche Entscheidung ist die aufgrund der parteiischen Beweispräsentation (»case for the prosecution« und »case for the defence«) hergestellte Tatsachengrundlage.346 Der Wettkampf um die Wahrheit muss den strengen Verfahrensregeln folgen und von einem unparteiischen Richter überwacht werden, der sich innerhalb seiner Funktion selbst um die Suche nach der Wahrheit bemüht.347 Die Herstellung einer objektiv unangreifbaren Wahrheit ist aus dieser Perspektive für die Rechtsbefriedung durch das Strafverfahren nicht unbedingt notwendig.348 Im Vordergrund steht vielmehr die optimale Beteiligung der an der Wahrheitssuche vorrangig interessierten Verfahrensbeteiligten durch entsprechende 342 Packer, The Limits of the Criminal Sanction, S. 136. 343 Vgl. Andrews & Hirst, Criminal Evidence, no. 1-001; Damaška, (1973) 121 U. Pa. L.Rev. 580. Die »Korrespondenztheorie« (siehe oben Teil B Fn. 280) hat vielmehr auch die englische Doktrin zum Beweisrecht nachhaltig beeinflusst, vgl. dazu: Twining, Rethinking Evidence, ch. 3. 344 Jones v. National Board [1957] 2 QB 55, per Denning; Andrews & Hirst, Criminal Evidence, no. 1-001; Ashworth, Human Rights, S. 7 f.; LaFave/Israel/King, Criminal Procedure, Bd. 1, S. 69 f.: »[The adversary system is thought to constitute] (…) the system of adjudication most likely to produce accurate verdicts.”, ebda., S. 178; McEwan, Evidence, S. 4 f.; Damaška, Evidence Law Adrift, S. 74 ff.; Sanders/Young, Criminal Justice, S. 7 f.; vgl. dazu auch aus französischer Sicht: Bergel, Théorie Générale du Droit, no. 269. 345 Vgl. McBarnet, Conviction, S. 16 f.; Packer, The Limits of the Criminal Sanction, S. 164 f.; Weigend, (2003) 26 Harv. J.L. & Pub. Pol’y, 168. Zur Allokation der Ressourcen für die Wahrheitsermittlung im Strafverfahren und dem Risiko einer Fehlverurteilung: Ashworth, Criminal Process, S. 50 ff. 346 Die Orientierung an der »Prozesswahrheit« ergibt sich bereits aus der Grundkonzeption des englischen Strafverfahrens als Parteiprozess und schlägt sich in vielfältigen Regelungen – auch außerhalb des Beweisrechts – nieder. 347 Vgl. dazu: McEwan, Evidence, S. 70. 348 Jackson, [2003] 21 Bridgeport Law Review / Quinnipac Law Review 896 f.; vgl. auch: Weigend, (2003) 26 Harv. J.L. & Pub. Pol’y 169. III. Feststellung des »maßgeblichen Sachverhalts« in den ausgewählten Rechtsordnungen 91 Verfahrensregeln.349 Diese Orientierung an der Prozesswahrheit hat vielfältige Auswirkungen auf das Beweisrecht.350 Das prominenteste Beispiel ist die reguläre Möglichkeit einer Sachverhaltsfeststellung durch die Parteien: Das englische Recht geht heute351 davon aus, dass die Grundlage für eine strafrechtliche Entscheidung (in bestimmten Grenzen) unabhängig von dem historischen Sachverhalt durch die Parteien bestimmt werden kann.352 Beispiele dafür bieten »formal admissions«353 sowie das »bargaining« (insbesondere das »fact bargaining« im Vorverfahren),354 das zu einem »guilty plea« führen kann. Bekennt sich ein Angeklagter der von der Anklage erhobenen Beschuldigungen für schuldig, so muss die Anklage die Schuld nicht mehr beweisen: »If the accused pleads guilty, the prosecution are released from their obligation to prove the case.«355 Der Angeklagte kann auf dieser Grundlage prinzipiell ohne weitere Prüfung verurteilt werden:356 »Following a plea of guilty there is no need to empanel a jury as the accused has convicted himself out of his own mouth.«357 Das Zugeben der (belastenden) Tatsachen macht – vergleichbar mit dem Schuldanerkenntnis im Zivilverfahren – die förmliche Beweisaufnahme überflüssig.358 Bereits der tatsächlich angeklagte Fall, der »case of the prosecution«,359 ist im englischen Strafverfahren in vielen Fällen schon mit der Gegenpartei vorher ausgehandelt und wird in größerem Umfang als in den kontinentalen Verfahren von prozessualen Erwägungen bestimmt, wie etwa der Beweislage für die Anklage.360 Die Ansicht, dass die parteiische Präsentation von Belegen für einen behaupteten Sachverhalt am besten geeignet ist, eine objektiv gültige (Prozess-)Wahrheit hervorzubringen, bestimmt die Ausgestaltung des englischen Verfahrensrechts: Nicht nur bringen die Parteien »ihren« Fall vor Gericht, auf ihn wird die Sachverhaltsfeststellung auch in der Beweisführung des Hauptverfahrens zugeschnitten, etwa durch die (parteiische) Auswahl des dem Gericht angebotenen Beweismaterials oder durch 349 Fuller, (1978) 92 Harv. L.R. 353 ff. sowie Galligan, Due Process and Fair Procedures, S. 241 ff. 350 Eine Konsequenz in der Praxis ist die strategische Suche nach möglichst überzeugenden Beweisen in der jeweiligen Verfahrensstruktur: »The adversary principle is often characterized as embodying the search for ‚proof‘ rather than ›truth‹«, Sanders/Young, in: Maguire/Morgan/Reiner (eds.), Oxford Handbook of Criminology, S. 1035. 351 Die Verankerung des »plea-bargaining«-Systems ist im englischen Recht vergleichsweise jung, vgl.: Davis, [1971] CrimLR, 221 ff.; Weigend, Absprachen, S. 84 ff. 352 Vgl. dazu etwa: Sims [1946] KB 531, 539 per Lord Goddard CJ; Blackstone’s Criminal Practice 2003, F1.1. 353 Andrews & Hirst, Criminal Evidence, no. 1-012. 354 Vgl. etwa: Lloydell [1993] AC 217; Canterbury and St Augustine’s Justices, ex parte Klisiak a.o. [1981] 2 All ER 129; Broad [1979] 68 Cr.App.Rep. 281; dazu aus rechtsvergleichender Sicht: Bömeke, Rechtsfolgen fehlgeschlagener Absprachen, S. 25 f. 355 Blackstone’s Criminal Practice 2003, D11.29. 356 Vgl. etwa: Andrews & Hirst, Criminal Evidence, no. 1-007; Seabrooke/Sprack, Criminal Evidence, S. 5 f., das Gleiche gilt für punktuelle »formal admissions« (Seabrooke/Sprack, Criminal Evidence, S. 6.) Allerdings ist man seit der Aufdeckung von Fehlurteilen, die u.a. auch auf gefälschten Geständnissen beruhten, zurückhaltender geworden, vgl. etwa: Blackstone’s Criminal Practice 2003, F5.3. 357 Sprack, Emmins on Criminal Procedure, 16.3. 358 Aus rechtsvergleichender Sicht: Damaška, StV 1988, 398. 359 Der wie im deutschen und französischen Recht auch zunächst durch die einschlägigen Straftatbestände des materiellen Rechts bestimmt wird. 360 Vgl. dazu etwa: Sprack, Emmins on Criminal Procedure, 16.6. 92 B. Beweisführung in den einzelstaatlichen Rechtsordnungen die in der Zeugenvernehmung (examination in chief und cross-examination) – entlang der eigenen Sachverhaltshypothese – herausgearbeitete Aussage.361 Vor dem Hintergrund, dass Parteien Einfluss auf den maßgeblichen Sachverhalt nehmen und die Beweisführung parteiisch bestimmen können, wird die Bedeutung des förmlichen Verfahrens für die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts noch evidenter als im instruktorischen Verfahren: Nur wenn die vorher als Spielregeln festgelegten Verfahrensregeln tatsächlich auch eingehalten (und gegebenenfalls angesichts eines speziellen Einzelfalls erneut mit dem Ziel der Sicherung der Fairness definiert) werden, ist die ermittelte Prozesswahrheit in den Augen der Rechtsgemeinschaft eine tragfähige Grundlage für das strafrechtliche Urteil. Damit der Ansatz funktionieren kann, ist das englische Verfahrensrecht in jeder Phase des Verfahrens um eine (Wieder-)Herstellung der Waffengleichheit der Parteien bemüht. Das schlägt sich insbesondere im Beweisrecht nieder: Das gesamte englische Beweisrecht erscheint oftmals als eine Menge von Korrektiven, als Ansammlung von Regeln zum Ausschluss von (bestimmten) Beweismitteln. Gerade die Beweisverbote sollen solche Beweisantritte ausschließen, deren Präsentation vor dem (traditionell mit Laien besetzten Spruchkörper) die Gefahr einer Wahrheitsverfälschung birgt und damit eine gerechte Strafrechtspflege verhindert.362 Diese richterliche Kompetenz zum Ausschluss von Beweisantritten der Parteien ist im englischen Verfahrensrecht durch Gesetzgebung verstärkt worden: Insbesondere durch die ss. 78 (1), 76 PACE 1984 wurde eine »Kontroll-Funktion« des Richters über das Beweisverfahren dahingehend anerkannt, dass der englische Richter heute als Beweismittel angebotene Wahrnehmungsobjekte der Anklage ausschließen kann, wenn die Zulassung die Fairness des Verfahrens gefährden würde – unter Berücksichtigung aller Umstände, einschließlich der Art und Weise, wie das Beweismaterial in die Hände der Strafverfolgungsbehörden gelangt ist.363 Das bedeutet, dass jetzt auch in England ein Geständnis ausgeschlossen werden kann, das ein Verdächtigter in einer Polizeivernehmung abgegeben hat, nachdem die Polizei ihm bewusst wahrheitswidrig erklärt hat, man habe erdrückende Beweise gegen ihn.364 Grund für die Reform der Regelungen über die Beweiszulassung war die Erschütterung des angelsächsischen Strafrechtssystems durch das Bekanntwerden von Fehlurteilen gegen angebliche irische Terroristen. Zu den Fehlurteilen kam es, weil die Polizei (a) der Verteidigung 361 Diese Praxis konnte sich in gewissem Umfang etablieren, obwohl auf einen bestimmten Punkt zugeschnittene (suggerierende) Fragen (»leading questions«) verboten sind (dazu ausf.: May, Criminal Evidence, nos. 23-08 f.). Eine Art Gegenverpflichtung – nämlich hin zur Erforschung des historischen Sachverhalts – ist die Verpflichtung der Anklage, (a) Beweismaterial gegenüber der Verteidigung offen zu legen, auch wenn sie darauf die Anklage nicht stützen will, und (b) Zeugen in die Hauptverhandlung zu rufen, auf deren Aussage im Vorverfahren zurückgegriffen wurde (dazu ausf.: May, Criminal Evidence, nos. 21-01 und 21-06). 362 DPP v. Christie [1914] 10 Cr.App.Rep. 141; Kuruma [1955] AC 197; Khan (1996) 3 All ER 289; Chalkey (1998) 2 All ER 111; Islam [1999] 1 Cr.App,Rep. 22; Shannon [2001] 1 Cr.App.Rep. 168; Hussain [2002] EWCA 2617. 363 Vgl. etwa zur Überprüfung der Validität von Geständnissen: Wolchover & Heaton-Armstrong, On Confession Evidence, Rn. 4-001 ff. 364 Dazu: Mason [1987] 3 All ER 481 sowie Fitzpatrick/Taylor, [2001] 65 Journal of Criminal Law 349 ff. III. Feststellung des »maßgeblichen Sachverhalts« in den ausgewählten Rechtsordnungen 93 entlastendes Beweismaterial vorenthalten hatte, obwohl die Strafverfolgungsbehörden dieses Material hätte offen legen müssen, und (b) wohl auch Beweismittel gefälscht hatte.365 b) Zwischenergebnis Zweck des strafprozessualen Beweisverfahrens in allen Verfahrensordnungen ist die Herstellung einer Tatsachengrundlage, von deren Richtigkeit das entscheidende Gericht überzeugt ist und sein darf, weil es um eine wahrheitsgetreue Aufklärung der (vergangenen) Tatsachen bemüht war und die Verfahrensregeln eingehalten hat, welche die Herstellung einer zuverlässigen Entscheidungsgrundlage in einem fairen Verfahren sicherstellen sollen.366 Die Anforderungen an den Inhalt der maßgeblichen Entscheidungsgrundlage für eine strafrichterliche Entscheidung weisen in den ausgewählten Rechtsordnungen gemeinsame Fixpunkte auf: Alle Prozessordnungen zielen darauf, dass das (streitige) Strafverfahren mit dem dazu gehörenden Beweisverfahren (a) eine maximale Annäherung der Tatsachenfeststellung an das fragliche historische Geschehen erreicht und (b) entsprechend den vorher dafür in den Strafverfahrensordnungen festgelegten Regeln geführt wird, denn auf diese hat sich die Rechtsgemeinschaft als Kommunikationsregeln für die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts im Strafverfahren geeinigt.367 Zwischen den Rechtsordnungen existieren aber auch Unterschiede, weil sie auf verschiedenen Wegen das gleiche Ziel, nämlich eine maximale Annäherung an die historische Wahrheit, erreichen wollen. Während der Parteiprozess traditionell davon ausgeht, dass die adversatorische Entwicklung der Sachverhaltshypothesen – als dialektischer Prozess – am besten geeignet ist, im Widerstreit eine möglichst optimale Annäherung an den fraglichen historischen Sachverhalt zu gewährleisten, basiert das traditionelle instruktorische Verfahren auf der Idee, dass ein geschultes unparteiisches Organ durch eigene Ermittlungen am besten die – objektiv gültige – Wahrheit herausfinden kann.368 Das adversatorische Verfahren und sein Beweisrecht werden dementsprechend von Regelungen bestimmt, die vor allem ein »waffengleiches« Procedere der Parteien und die Unvoreingenommenheit des über die Schuldfrage entscheidenden Gerichts sicherstellen sollen. Das instruktorische Verfahren wird demgegenüber von Regelungen dominiert, die dem instruktorisch ermittelnden Richter eine möglichst effektive und objektiv zuverlässige Erforschung der Tatsachengrundlage ermöglichen. 365 Walker, in: McConville/Wilson (eds.), Handbook of the Criminal Justice Process, S. 508 ff. 366 Vgl. Damaška [1997-1998] 49 Hastings Law Journal 289 ff. 367 Durch die Ausrichtung auf die Feststellung der historischen Wahrheit soll vor allem der darauf gründende Richterspruch in den Augen der Rechtsgemeinschaft legitimiert werden; vgl. etwa: Ashworth, Human Rights, S. 6 ff.; Schünemann, StV 1998, 396. 368 Dieses unterschiedliche Verständnis spiegelt sich z.B. auch im Selbstverständnis der jeweiligen Rechtsprechung wider: In den Urteilen englischer Gerichte wird regelmäßig Für und Wider einer bestimmten Auslegung in einer Art »Gutachtenstil« dargelegt und anschließend eine – für den Leser transparente – Entscheidung getroffen, während die Urteile deutscher Gerichte regelmäßig durch eine hermeneutische Auslegung eines bestimmten Rechtsbegriffs o.ä. begründet werden, die für sich eine objektive Richtigkeit beansprucht. Vgl. dazu auch: Luhmann, Recht der Gesellschaft, S. 370. 94 B. Beweisführung in den einzelstaatlichen Rechtsordnungen 3. Ergebnis In allen ausgewählten Rechtsordnungen liegt dem strafprozessualen Beweisverfahren als Wunschziel die Feststellung der historischen Wahrheit zugrunde. Man versucht diesem Ideal aber auf ganz unterschiedlichem Wege nahe zu kommen. Zunächst erscheint der daraus resultierende, traditionelle Gegensatz zwischen den auf materielle Wahrheitserforschung ausgerichteten instruktorischen Verfahrensordnungen und dem adversatorischen Parteiverfahren beträchtlich. Allerdings zeigt eine nähere Untersuchung der aktuellen Diskussionen in den einzelnen Ländern, dass man trotz der vielfältigen Meinungsunterschiede in der komplexen Debatte um das Ziel der Tatsachenfeststellung im Strafverfahren überall konzediert, dass auch durch das strafprozessuale Beweisverfahren keine absolute Wahrheit festgestellt werden kann, sondern nur eine – durch prozessuale Interaktion hergestellte – relative Wahrheit.369 Für die Frage der Legitimation der Sachverhaltsfeststellung im Strafprozess hat dieser Befund erhebliche Konsequenzen: Denn wenn der festzustellende Sachverhalt keinen Anspruch auf objektive Gültigkeit erheben kann und will, dann müssen Beweismittel bzw. Beweisverfahren, welche die Grundlage für die Rekonstruktion des Sachverhalts geben, auch nicht vorrangig Vermittler empirischer Verlässlichkeit sein, sondern legitimieren die Tatsachenfeststellung dadurch, dass sie den rechtlichen Rahmenbedingungen entsprechen, deren Einhaltung aus Sicht der jeweiligen Rechtsgemeinschaft zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts berechtigt.370 Das ist im Wesentlichen gemeint, wenn in den folgenden Kapiteln von dem zuverlässigen Beweismittel sowie dem zuverlässigen bzw. fairen Beweisverfahren als normativer Konstruktion rechtlicher Rahmenbedingungen gesprochen wird. IV. Gemeinsame Prinzipien der Beweisführung im Strafverfahren Als erstes Zwischenergebnis der Erläuterung der rechtlichen Rahmenbedingungen einer »zuverlässigen« und »fairen« Beweisführung in den nationalen Rechtsordnungen lassen sich nun gemeinsame Prinzipien der Beweisführung im Strafverfahren zusammenfassen. 369 Das Strafverfahren produziert also die eigene prozessuale Wahrheit entsprechend seinen Verfahrensregeln, vgl. auch: Weigend, (2003) 26 Harv. J.L. & Pub. Pol’y 170. 370 Vgl. etwa zu den Anforderungen an die richterliche Überzeugungsbildung: Grünwald, Beweisrecht der StPO, S. 85 ff.; Frister, FS Grünwald, S. 169 f.; Lyons, Ethics and the Rule of Law, S. 138. Dazu aus rechtssoziologischer Sicht etwa: Luhmann, Recht der Gesellschaft, S. 9 f. IV. Gemeinsame Prinzipien der Beweisführung im Strafverfahren 95 1. Förmlichkeit des Verfahrens als Garant einer »zuverlässigen Tatsachenfeststellung« und eines »fairen Verfahrens« Die Beweisverfahren der ausgewählten Rechtsordnungen sind grundsätzlich auf das Ideal der Ermittlung der »historischen Wahrheit« ausgelegt. Da diese aber – auch im Strafverfahren – nicht objektiv unangreifbar erkannt werden kann,371 wird als maßgebliche Sachverhaltsgrundlage für die strafrechtliche Sachentscheidung der im förmlichen Verfahren zur Überzeugung des Gerichts festgestellte Sachverhalt anerkannt.372 Dieser Umstand wirft ein erstes Schlaglicht auf die Bedeutung der Verfahrensförmlichkeit für das strafprozessuale Beweisverfahren: Die Einhaltung der durch die Rechtsgemeinschaft, in deren Namen das Urteil ergeht,373 vorab festgelegten rationalen374 Regeln ist ein wesentliches Element aller europäischen Strafverfahrensordnungen.375 Die Förmlichkeit des Verfahrens soll eine autonome Verfahrensführung376 und – aus Sicht der jeweiligen Rechtsgemeinschaft – eine optimale Annäherung an die historische Wahrheit gewährleisten.377 Daraus ergeben sich die Bedingungen, unter denen es den Prozessbeteiligten möglich ist, das Verfahren durchzuführen, also vom Beginn des Strafverfahrens bis zur verfahrensabschließenden Handlung zu gelangen.378 Die Förmlichkeit des Verfahrens vermittelt der Rechtsgemeinschaft somit eine neutrale und rationale Beweisführung, deren Durchführung kontrollierbar ist.379 Das abschließende Element der strafprozessualen Beweisführung – die Beweiswürdigung und Schlussfolgerung aus festgestellten Tatsachen – entzieht sich aber 371 Siehe oben B.III.2.a). 372 Siehe oben B.III.2.b). 373 Zur Maßgeblichkeit dieser Perspektive, siehe unten C.III.3.; zur Notwendigkeit demokratischer Legitimation von Strafverfahrensregeln (angesichts europapolitischer Reformvorschläge): Schünemann, StV 2003, 119 ff. 374 Vgl. Hassemer, Einführung in die Grundlagen des Strafrechts, S. 144 ff. sowie unten E.II.1 und E.III.2.a). Diese Verfahrensregeln müssen nicht notwendigerweise durch Gesetz festgelegt sein, es genügen auch Präjudizien. 375 Vgl. etwa: Packer, The Limits of the Criminal Sanction, S. 159 ff.; Schlüchter, in: Wolter (Hrsg.), Theorie und Systematik, S. 205 ff. 376 Zur Absicherung gegen illegitime Fremdeinflüsse vgl. Luhmann, Recht der Gesellschaft, S. 262 f. sowie unten E.II.2.b)bb). 377 Neben der Zuverlässigkeit der Tatsachenfeststellung dient die Förmlichkeit der Herstellungsphase auch der »Fairness« im Verfahren, also der Berücksichtigung von der Strafverfolgung im Einzelfall übergeordneten Interessen, siehe unten D.II.2.b). 378 Zur Bedeutung der Einhaltung von Verfahrensregeln im dynamischen Prozess des Strafverfahrens vgl. etwa: Goldschmidt, Prozeß als Rechtslage; Heinrich, Jura 2003, 167; Niese, Doppelfunktionelle Prozeßhandlungen, S. 90. 379 Das ergibt sich auch aus dem eingangs geschilderten erkenntnistheoretischen Problem, dem Problem der Re-Konstruktion eines vergangenen Sachverhalts. Denn diese Re-Konstruktion kann nicht auf der Grundlage eines naturwissenschaftlich-empirischen Beweises gelöst werden (strafprozessuale Beweismittel sind keine Vermittler empirischer Verlässlichkeit, das strafprozessuale Beweisverfahren ist kein naturwissenschaftlich exaktes Erkenntnisverfahren), hier muss eine intuitive, subjektive Entscheidung erfolgen. 96 B. Beweisführung in den einzelstaatlichen Rechtsordnungen wiederum zu weiten Teilen der rechtsförmigen Erfassung des Beweisverfahrens.380 Hier gewähren alle Rechtsordnungen Raum für eine »subjektive«381 Überzeugungsbildung des Gerichts, denn die strafprozessuale Beweisführung basiert auf der Möglichkeit der Wahrnehmung durch die erkennenden Richter und muss damit letztlich ihrer Überzeugungsbildung überlassen bleiben.382 Die Richter können die als Beweismittel präsentierten Wahrnehmungsobjekte auch nur sinnlich erschließen und subjektiv mit ihrem individuellen Erkenntnisvermögen in die eigene Vorstellung aufnehmen, um daraus eigene Schlüsse zu ziehen. Aus diesem subjektiven Moment der strafprozessualen Beweisführung einerseits und dem Wunsch nach objektiver Gültigkeit andererseits resultiert ein beständiges Spannungsverhältnis für die Ausgestaltung des Beweisrechts: Es muss den Ausgleich zwischen einer rechtsförmigen und intersubjektiv anerkannten Sachverhaltsfeststellung suchen: Letztlich wird die Sachverhaltsfeststellung in die – nur begrenzt justitiable – subjektive Beurteilung des entscheidenden Gerichts überantwortet. In den modernen europäischen Rechtsordnungen sind aber nicht nur die der Beweiswürdigung vorgelagerten Phasen der Beweissammlung und -verwertung an rationale Regeln gebunden, sondern auch der subjektive Vorgang der Beweiswürdigung wird – wenngleich in ganz unterschiedlichem Umfang – um der intersubjektiven Plausibilität der Tatsachenfeststellung willen rechtlich gebunden und kontrolliert.383 Das grundsätzliche Spannungsverhältnis löst man in den nationalen Rechtsordnungen verschiedenartig, wie auch die Anforderungen an die förmliche Beweisgewinnung und Beweisverwertung unterschiedlich gehandhabt werden. Die jeweiligen Lösungswege geben den Rahmen für die spezifische normative Konstruktion von »zuverlässigem Beweismittel« und »zuverlässigem Beweisverfahren« vor. 2. Ergebnisoffenheit der Tatsachenfeststellung Eine weitere elementare Anforderung an das Strafverfahren ist die Ergebnisoffenheit: Der Ausgang des Erkenntnisverfahrens (einschließlich der darin durchgeführten Beweisaufnahme) muss im Ergebnis offen sein, d.h. es muss jede denkbare »richtige« Entscheidung zulassen.384 Ähnlich wie die Förmlichkeit wird auch die Ergebnisoffenheit in den einzelnen Rechtsordnungen durch ganz verschiedene Mo- 380 Auch wenn in jeder Rechtsordnung bestimmte Regeln in eingeschränktem Umfang die Rolle der früheren gesetzlichen Beweisregeln übernehmen können wie etwa das Erfordernis eines »Mehrbeweises«, vgl. dazu etwa in Deutschland die Rechtsprechung zur Würdigung der Aussagen mittelbarer Zeugen, zusammengefasst in AG Saalfeld, NStZ-RR 2003, 271 oder in England die »corrobation requirements«, vgl. dazu etwa: Elliot Hugh Landford [1990] 1 AC 13. 381 Diese wird jedoch in allen Rechtsordnungen wiederum durch verschiedene Mechanismen objektiviert: In Deutschland etwa durch die Bindung an Denk- und (bestimmte) Erfahrungssätze, deren Beachtung im Rechtsmittelweg überprüft werden kann. 382 Siehe unten E.III.7.a). 383 Eine gewisse Ausnahme hiervon ist die Beweiswürdigung durch die Jury. Aber auch diese soll durch die richterliche Instruktion in einem bestimmten Umfang rechtlich gebunden werden. Ausf. dazu unten E.III.7.a)cc). 384 Haberstroh, NStZ 1984, 289; Lesch, StPO, Rn. 2. IV. Gemeinsame Prinzipien der Beweisführung im Strafverfahren 97 mente gewährleistet. Eine in allen Rechtsordnungen als notwendig angesehene Voraussetzung für ein ergebnisoffenes Verfahren ist aber die Beweisbedürftigkeit subsumtionserheblicher Tatsachen.385 Weiter spielen für die Gewährleistung der Ergebnisoffenheit die Unschuldsvermutung bzw. die daraus abgeleiteten Konsequenzen für die einzelnen Beweisregelungen (etwa die Beweislastverteilung) eine große Rolle.386 Von maßgeblicher Bedeutung ist ferner die Möglichkeit, dass alle Beteiligten ausreichend Gelegenheit haben, ihre Hypothese über den angeklagten Sachverhalt vor dem entscheidenden Gericht vorzutragen und durch entsprechende Beweisantritte zu belegen387 sowie andere Sachverhaltshypothesen zu entkräften. Bedeutung für das ergebnisoffene Verfahren hat auch die Gestaltung der Kommunikationsstruktur im Strafprozess.388 Von ihr hängt es ab, in welchem Umfang und mit welchem Nachdruck eine Sachverhaltshypothese im Verfahren dargestellt werden kann. 3. Erkenntnisgewinn aus dem »Inbegriff der Hauptverhandlung« Eine weitere gemeinsame Anforderung der ausgewählten Rechtsordnungen an die strafprozessuale Beweisführung besteht darin, dass die endgültige Tatsachenfeststellung aus der Hauptverhandlung resultieren muss. Denn diese ist die »szenische Veranstaltung«,389 an der alle Prozessbeteiligten mit der Möglichkeit teilnehmen, nicht nur die Beweisantritte sinnlich wahrzunehmen, sondern auf sie auch in formalisierter Form Einfluss zu nehmen.390 Der Anforderung, dass die Sachverhaltsfeststellung letztlich nur aus der Beweisaufnahme der Hauptverhandlung folgen kann, wird in den verschiedenen Rechtsordnungen durch unterschiedliche Institutionen Genüge getan: In den kontinentaleuropäischen Verfahren wird die sinnliche Wahrnehmung der präsentierten Beweismittel durch die Unmittelbarkeit bzw. Mündlichkeit der Beweisaufnahme sowie die kontradiktorische Erörterung (»principe contradictoire«) abgesichert.391 Im englischen Strafverfahren ist sie durch unterschiedliche Verfahrensregeln gewährleistet, welche die gleiche Funktion erfüllen, dass nämlich die subjektive Überzeugung des erkennenden Gerichts nur aus dem »Inbegriff der Hauptverhandlung« 385 Ausf. dazu unten E .III.2.b) aa). 386 Dazu eingehend: Stuckenberg, Unschuldsvermutung, S. 87 f., 262 ff. 387 Kindhäuser, Jura 1988, 290 f.; Lesch, StPO, Rn. 3; Schünemann, StV 1998, 396. 388 Lesch, StPO, Rn. 3; Luhmann, Recht der Gesellschaft, S. 56; Schünemann, StV 1998, 396. 389 Hassemer, Einführung in die Grundlagen des Strafrechts, S. 119 ff. 390 Dieser Umstand erklärt auch, weshalb sich die Kontrolle der strafprozessualen Beweisführung durch die Öffentlichkeit im Wesentlichen auf die Hauptverhandlung bezieht, siehe dazu unten E.III.3.b)aa). 391 Das ist etwa der Hintergrund für das »materielle Unmittelbarkeitsprinzip« im deutschen Strafprozess, vgl. unten C.III.4. sowie das französische »principe contradictoire«: »Le juge ne peut fonder sa décision que sur des preuves qui lui sont apportées au cours des débats et contradictoirement discutées devant lui.«, Art. 427 al. 2 CPP, ausf. dazu unten E.III.4a)aa) und E.III.5.a)bb). 98 B. Beweisführung in den einzelstaatlichen Rechtsordnungen geschöpft werden kann, der eben von allen Verfahrensbeteiligten wahrgenommen wurde.392 Auch die Einflussmöglichkeiten der Verfahrensbeteiligten sind in den jeweiligen nationalen Rechtsordnungen recht unterschiedlich ausgestaltet: Im französischen Strafverfahren sind formale Beweisantragsrechte der Verteidigung noch immer vergleichsweise schwach ausgebildet.393 Im Vordergrund steht (noch) die kontradiktorische Erörterung des in der Hauptverhandlung durch die offiziellen Organe präsentierten Beweismaterials.394 Im englischen Parteiverfahren dagegen bestimmen die Verfahrensbeteiligten die Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung traditionell weitgehend selbst.395 4. Kombination von förmlicher Beweissammlung und Beweisaufnahme und »freier Beweiswürdigung« In allen Mitgliedstaaten ist die Beweissammlung (durch die Strafverfolgungsbehörden) und Beweisaufnahme (vor dem erkennenden Gericht) an strikte, förmliche Regeln gebunden. Die Beweiswürdigung aber ist dem erkennenden Gericht überantwortet und nur in bestimmter Hinsicht durch Rechtsregeln gebunden. Diese Kombination von förmlicher Beweissammlung und -aufnahme und »freier Beweiswürdigung« haben die europäischen Rechtsordnungen als Lösung gewählt, um das erkenntnistheoretische Problem einer plausiblen Feststellung vergangener Tatsachen zu lösen. Dieser Lösungsansatz bedeutet aber eben auch, dass nur diejenigen Wahrnehmungsobjekte als Beweismittel in die »freie Beweiswürdigung« eingehen können, welche nach den förmlichen Anforderungen der jeweiligen Rechtsordnung gesammelt und erhoben wurden und deshalb als »zuverlässig« gelten dürfen. 5. Schutz übergeordneter Interessen In allen europäischen Rechtsordnungen ist ferner der Schutz von im Einzelfall der Strafverfolgung übergeordneten Interessen anerkannt. Solche die Strafverfolgung beschränkenden Interessen konkretisieren sich einerseits in Rechten des Beschuldigten und andererseits in Rechten von betroffenen Dritten. Die Anerkennung von der Strafverfolgung übergeordneten Interessen beschränkt die Wahrheitserforschung normativ, indem empirische Erkenntnismöglichkeiten durch rechtliche Regelungen aus der Menge der zugänglichen Informationen ausgeschlossen werden. Warum bestimmte Interessen als der Wahrheitsermittlung im Strafverfahren über- 392 »In criminal cases everything is in issue.«, May, Criminal Evidence, no. 1-14. 393 Vgl. zu den Verteidigungsrechten, die durch die Reform im Jahr 2000 eingeführt wurden: Pradel, D. 2000, 1 ff. 394 Vgl. aber auch formalisierte Mitwirkungsrechte (bereits im Vorverfahren): E.III.5.a)bb). 395 Zur Bedeutung der Beweiszulassung durch den (Berufs-)Richter als »tribunal of law«, vgl. unten E.III.6.e)bb). IV. Gemeinsame Prinzipien der Beweisführung im Strafverfahren 99 geordnet anerkannt werden, hat ganz unterschiedliche Gründe. Meist sind es aber bestimmte Interessen der von der Strafverfolgung betroffenen Individuen, die als der Strafverfolgung übergeordnet angesehen werden. Diese letztgenannte Fallgruppe ist auch gemeint, wenn man in den – einer liberalen Rechtsstaatstradition verpflichteten – europäischen Strafprozessen nicht nur eine »zuverlässige Tatsachenfeststellung« fordert, sondern darüber hinaus eben auch ein »faires Verfahren«.396 Die Forderung nach einem »fairen Verfahren« ist damit das Verlangen nach einer – von der Rechtsgemeinschaft – als adäquat empfundenen Lösung des Spannungsverhältnisses zwischen effektiver Strafverfolgung (und ihrer Legitimation durch eine möglichst optimale Wahrheitsermittlung) und dem Schutz anderer, übergeordneter Interessen. Die Konfliktlösungen zwischen diesen widerstreitenden Interessen illustrieren auf besondere Weise die jeweiligen Traditionen der Prozessordnungen einerseits und ihre wachsenden Gemeinsamkeiten in den Lösungswegen andererseits: Nach den Prämissen des aus dem Inquisitionsprozess gewachsenen instruktorischen Verfahrens erscheinen Verfahrens- und Beteiligungsrechte des Verdächtigten bzw. Angeklagten zweitrangig, da seine Interessen (auch) von den staatlichen Organen mit wahrgenommen werden sollen. Wichtiger erscheint es, ihn vor dem übermächtigen Zugriff der um umfassende Sachaufklärung bemühten Ermittlungen zu schützen. Im Parteiverfahren ist demgegenüber die (Wieder-)Herstellung der Waffengleichheit der ungleichen Gegenüber – staatliche Strafverfolgungsbehörden auf der einen und Angeklagter und Verteidigung auf der anderen Seite – von größter Bedeutung. Interessanterweise haben sich aber gerade in Bezug auf die Verteidigungsrechte aus Sicht vieler durch die Geltung der Europäischen Menschenrechtskonvention gemeinsame, übergeordnete Prinzipien herausgebildet, die ermöglichen, dass in jeder nationalen Rechtsordnung eine Konfliktlösung gefunden wird, die nicht nur in diesem System als akzeptabel erscheint, sondern – in gewissem Umfang397 – gleichzeitig für alle anderen europäischen Rechtsordnungen Geltung beanspruchen kann.398 6. »Zuverlässigkeit« der Tatsachenfeststellung Alle Rechtsordnungen streben nach einer möglichst zuverlässigen Tatsachenfeststellung. »Zuverlässige« Sachverhaltsfeststellung bedeutet eine Feststellung der Tatsachen, die – bei gegebener Begrenzung menschlicher Erkenntnis (im Strafver- 396 Aus Sicht des adversatorischen Verfahrens: LaFave/Israel/King, Criminal Procedure, Bd. 1, S. 158 f. 397 Grundsätzlich gelten Urteile des Straßburger Gerichtshofs für Menschenrechte nur zwischen den am jeweiligen Rechtsstreit Beteiligten. Allerdings beachtet die Rechtspraxis der EMRK-Staaten heute die Straßburger Urteile ganz generell, also auch, wenn sie aus Verfahren hervorgehen, an denen ihr Staat nicht beteiligt war, siehe Esser, Auf dem Weg zu einem europäischen Strafverfahrensrecht, S. 839 ff. 398 Etwa: Kühne, StV 2001, 75 f.; Weigend, StV 2000, 384 ff. 100 B. Beweisführung in den einzelstaatlichen Rechtsordnungen fahren)399 – eine optimale Gewähr für Richtigkeit bietet.400 Die normativen Bedingungen für die Richtigkeitsgewähr werden von der Rechtsgemeinschaft in den Verfahrensregeln festgelegt. Deshalb ist die Einhaltung des förmlichen Verfahrens der Beweissammlung, -verwertung und -würdigung eben die erste Anforderung der Rechtsgemeinschaft an eine strafprozessuale Beweisführung, die als zuverlässig gelten will. Sie setzt in den ausgewählten Rechtsordnungen zweierlei voraus: ein »zuverlässiges Beweismittel«401 und ein auf Zuverlässigkeit gerichtetes Beweisverfahren.402 Die Zuverlässigkeit eines Beweismittels umschreibt seine Eignung, in der Gegenwart verlässliche Informationen über das Vorliegen von Tatsachen in der Vergangenheit zu geben.403 Die Zuverlässigkeit eines Beweismittels steht ebenso wenig objektiv fest, wie eine im Strafverfahren festgestellte »Wahrheit«. Die einzelnen Beweismittel sind keine Vermittler empirischer Verlässlichkeit.404 Die Zuschreibung von Zuverlässigkeit ist vielmehr vorrangig normativ – in den jeweiligen Rechtsordnungen aufgrund unterschiedlicher Bedingungen – legitimiert.405 Auch das strafprozessuale Beweisverfahren ist bekanntlich kein naturwissenschaftlich exaktes Erkenntnisverfahren.406 Die Legitimation seiner Ergebnisse beruht vielmehr auf einer normativen Zuschreibung als zuverlässig, weil bestimmte rechtliche Rahmenbedingungen eingehalten werden:407 Ein auf »Zuverlässigkeit gerichtetes Beweisverfahren« ist zunächst das förmliche Verfahren, also das an vorab festgelegte Regeln gebundene Verfahren. Die Förmlichkeit des Verfahrens ist aber nur ein inhaltsleeres »Sicherheitsnetz«, da es ja lediglich die Verpflichtung auf bestimmte Sicherheits(Verfahrens-)regeln statuiert. Erst die inhaltliche Ausgestaltung der Verfahrensregeln kann und muss sicherstellen, dass die Beweismittel – als in der Gegenwart vorliegende Wahrnehmungsobjekte für Schlussfolgerungen auf in der Vergangenheit liegende Tatsachen – optimal erschlossen werden, damit eine wenngleich aus faktischen und normativen Gesichtspunkten eingeschränkte Annä- 399 Vgl. oben. B.III.2. 400 Dazu D.5.d); zur »reliability of fact-finding processes« aus Sicht des adversatorischen Verfahrens: Packer, The Limits of the Criminal Sanction, S. 163 ff. 401 Dazu ausf. unten E.II. 402 Dazu ausf. unten E.III. 403 Vgl. dazu oben A.III.3. 404 Das ergibt sich im Grunde bereits daraus, dass die Rechtswissenschaft – anders als die Naturwissenschaften – nicht auf Fakten zurückgreift, die unabhängig vom eigenen System bestehen, sondern getragen wird von der Notwendigkeit, rechtskraftfähige Entscheidungen zu produzieren und zu legitimieren. Vgl. dazu: Luhmann, Recht der Gesellschaft, S. 9 ff. einerseits und Krawietz, in: Krawietz/Welker (Hrsg.), Kritik der Theorie sozialer Systeme, S. 247 ff. andererseits. 405 Vgl. BVerfGE 57, 250, 280: »grundsätzliche Garantie des bestmöglichen Beweismittels«, vgl. auch: BVerfG NJW 1996, 448, 449; Volk, Wahrheit, S. 13 oder auch die Schilderung der Entwicklung des reformierten Strafprozesses in Deutschland: Geppert, Grundsatz der Unmittelbarkeit, S. 96 ff. In engem Zusammenhang mit dieser »normativen Konstruktion des Beweismittels« steht oftmals die Art und Weise der Präsentation, siehe unten E.II.2.b). 406 Etwa: Grünwald, Beweisrecht der StPO, S. 85 ff.; Frister, FS Grünwald, S. 169 f.; Lyons, Ethics and the Rule of Law, S. 138. 407 Das »zuverlässige Beweismittel« erscheint damit nur als ein – wenngleich maßgebliches – Element des »zuverlässigen Beweisverfahrens«. Denn auch andere Fehlerquellen müssen ausgeschlossen werden, etwa eine unzureichende Erforschung des historischen Sachverhalts. IV. Gemeinsame Prinzipien der Beweisführung im Strafverfahren 101 herung der prozessualen an die materielle Wahrheit aus Sicht der Rechtsgemeinschaft garantiert ist. Die inhaltlichen Anforderungen an diese Sicherheitsregeln ergeben sich aus den drei eingangs erläuterten wesentlichen Elementen des modernen europäischen Strafverfahrens: Das Verfahren muss (1.) den durch die Rechtsgemeinschaft vorab festgelegten rationalen408 Regeln folgen, die (2.) inhaltlich sicherstellen, dass die prozessuale Tatsachenfeststellung im Ergebnis offen ist (»Ergebnisoffenheit der Tatsachenfeststellung«), und (3.) ausschließlich innerhalb des Systems »Strafprozess« erfolgt (»Erkenntnisgewinn aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung«).409 7. Tatsachenfeststellung in einem »fairen Verfahren« Die Einhaltung des förmlichen Verfahrens der Beweissammlung, -verwertung und -würdigung ist auch die erste Anforderung an eine Sachverhaltsfeststellung in einem »fairen Verfahren«. Auch hier gilt zunächst die formale, inhaltsleere Bindung an das durch die Rechtsgemeinschaft festgelegte Verfahrenskonzept. Die »schützende Form«410 des geregelten Verfahrens gewährleistet aus Sicht der jeweiligen Rechtsgemeinschaft nicht nur die »Zuverlässigkeit« der Tatsachenfeststellung, sondern auch den – formalisierten – Ausgleich widerstreitender Interessen. Der Interessenausgleich in concreto unterscheidet sich aber wie bereits erörtert411 zwischen den Rechtsordnungen: Im englischen Parteiverfahren muss »Fairness« zuvörderst die »Waffengleichheit« und die Einhaltung der absichernden Verfahrensregeln garantieren, damit eine von beiden Seiten gleich stark betriebene Wahrheitssuche ein richtiges Ergebnis hervorbringen kann.412 In den instruktorischen Verfahrensordnungen steht zunächst die Suche nach der »materiellen Wahrheit« an erster Stelle. Die Maxime des »fairen Verfahrens« wird heute bemüht, um diese staatliche Wahrheitserforschungspflicht wieder zu zügeln, also den Schutz der einem Strafverfolgungsanspruch übergeordneten Interessen zu sichern. Als Grundtendenz kann daher festgehalten werden, dass sich der Parteiprozess unter dem Topos »Fairness« eher an der Garantie eines Verfahrens mit »gleichen Waffen« orientiert, während das instruktorische Verfahren auf den Schutz individueller Interessen fokussiert.413 408 Vgl. Krauß, FS Schaffstein, S. 425. 409 Dazu aus soziologischer Sicht: Luhmann, Legitimation durch Verfahren, S. 66 f. 410 So bereits Zachariae, Gebrechen, S. 85; in jüngerer Zeit etwa: Jung, GA 2003, 192 ff. 411 Siehe oben B.IV.5. 412 Sanders, in: Eser/Rabenstein (Hrsg.), Strafjustiz im Spannungsfeld, S. 216: »Fairness includes just procedures and accurate outcomes. These two objectives are not always compatible. Thus, adversarial systems are usually said to emphasise justice (that is, fairness of procedure); this is also a characteristic of due process. Inquisitorial systems are usually said to emphasise accuracy of outcome (that is, truth); this is also a characteristic of crime control systems.«; vgl. auch: Packer, The Limits of the Criminal Sanction, S. 157 f. 413 Vgl. dazu etwa: Seabrooke/Sprack, Criminal Evidence, S. 1 f. einerseits und Rassat, Procédure pénale, nos. 191 f. andererseits. 102 B. Beweisführung in den einzelstaatlichen Rechtsordnungen Trotz aller Unterschiede in der konkreten inhaltlichen Bestimmung von Fairness erfüllt der Rekurs auf die Maxime eines »fairen Verfahrens« aber in allen Rechtsordnungen die gleiche Funktion: Das »faire Verfahren« fungiert als ein übergeordnetes Prinzip für eine bestimmte Form der Konfliktlösung, als Sammelbezeichnung für die von einer Gemeinschaft als adäquat empfundenen Lösungen zum Ausgleich widerstreitender Interessen. Beispielhaft dafür ist der Ausgleich zwischen dem Interesse der Allgemeinheit an einer effektiven Strafverfolgung (durch möglichst Ressourcen schonende Überführung des Schuldigen) mit den Interessen der von Strafverfolgungsmaßnahmen betroffenen Person, insbesondere der unschuldigen Person, nicht als schuldig verurteilt zu werden.414 Dieser grundlegende Konflikt415 im Strafverfahren prägt viele Beweisregelungen. Das gilt etwa für die Bestimmungen über den Umfang der Beweisaufnahme (Wie viele Sachverhaltshypothesen müssen falsifiziert werden, bevor das Gericht von einer Hypothese überzeugt sein darf?) oder in den Regelungen über die Beweiszulassung bzw. Beweisverbote (Wann darf ein angebotenes Beweismittel nicht Grundlage für die Tatsachenfeststellung werden, weil es als »unzuverlässig« erscheint?) Hinter den Interessenkonflikten stehen Wertekonflikte. Die Anerkennung eines Interesses als legitimes Interesse, das in einer Fairness-Abwägung eine Rolle spielen kann, muss auf einer Werteentscheidung der Rechtsgemeinschaft gründen. Die inhaltliche Ausgestaltung der Verfahrensregeln wiederum kann und muss sicherstellen, dass die Beweisgewinnung oder -verwertung in einer Weise erfolgt, die aus Sicht der jeweiligen Rechtsgemeinschaft als »fair«, als den widerstreitenden Interessen angemessen, erscheint.416 8. Ergebnis Das Beweisrecht der europäischen Rechtsordnungen wird also durch zwei Ziele determiniert: Es soll eine – aus Sicht der jeweiligen Rechtsgemeinschaft – zugleich »faire« und »zuverlässige« Herstellung der Tatsachengrundlage gewährleisten.417 Diese beiden Vorgaben für die strafprozessuale Beweisführung stehen in einem (notwendigen) Zusammenhang (dazu a.), aber teilweise auch in einem Spannungsverhältnis (dazu b.). 414 Dazu aus Sicht des adversatorischen Verfahrens: LaFave/Israel/King, Criminal Procedure, Bd. 1, S. 158 ff. 415 Dazu aus englischer Sicht: »[Criminal Procedure] should be developed so as to reduce the risk of conviction of the innocent to an absolute minimum. At the same time we are very much alive to the fact that, although the avoidance of the conviction of the innocent must unquestionably be the primary consideration, the public interest would not be served by a multiplicity of rules which merely impede effective law enforcement.« Ward [1993] 96 Cr.App.Rep. 1, 52. 416 Kritisch zur Ersetzung des Rekurses auf die »schützenden Formen« des justizförmigen Verfahrens durch den Rekurs auf das »faire Verfahren«, etwa: Dallmeyer, Beweisführung, S. 150 f.; vgl. auch Hamm, StV 2001, 84: man solle nicht »die harte Währung der Justizförmigkeit durch die weiche Währung des Fairneßgebots« eintauschen. 417 Dazu etwa aus Sicht des (deutschen) kontinentalen Strafverfahrens: BVerfG NStZ-RR 2004, 19; aus Sicht des adversatorischen Verfahrens: LaFave/Israel/King, Criminal Procedure, Bd. 1, S. 158 f. IV. Gemeinsame Prinzipien der Beweisführung im Strafverfahren 103 a) Die »zuverlässige Tatsachenfeststellung« als notwendige Voraussetzung eines »fairen Verfahrens« Der grundlegende Zusammenhang zwischen beiden Verfahrensmaximen ergibt sich daraus, dass eine möglichst optimale Aufklärung des historischen Sachverhalts notwendige Bedingung für einen »fairen Prozess« ist: Ein Verfahren, das nicht auf die Aufklärung des historischen Ereignisses als Idealfall ausgerichtet ist, kann keinen »fairen Prozess« gewährleisten;418 ein Gericht, das nicht redlich um eine wahrheitsgetreue Sachverhaltsrekonstruktion bemüht ist, kann keinen »fairen Prozess« machen; eine unrichtige Tatsachengrundlage gilt prinzipiell nicht als Grundlage für ein »gerechtes Urteil« etc.419 Oftmals wird nicht begrifflich klar zwischen »Fairness« und »Zuverlässigkeit« unterschieden. Das zeigt etwa die Klassifizierung von Ermittlungsmethoden als »unfair« (und deshalb verboten), deren Manko aber (auch) in der »Unzuverlässigkeit« der Beweismittel liegt, die sie hervorbringen. Prominentes Beispiel dafür ist die Folter, die immer wieder als effektives Mittel propagiert wird, um aus dem (angeblich) Schuldigen die Wahrheit herauszupressen,420 die aber eben keine Gewähr für die Richtigkeit des Geständnisses gibt. Ein weiteres Beispiel gibt das Konfrontationsrecht gegenüber Belastungszeugen, das unter anderem durch Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK gewährleistet ist, und nicht nur ein faires Verfahren, sondern ein in der Feuerprobe der kontradiktorischen Erörterung auf seine Zuverlässigkeit getestetes Beweismittel hervorbringen soll.421 Viele Verfahrensmodalitäten dienen beiden Zielen, der »Zuverlässigkeit« der Sachverhaltsfeststellung wie auch der »Fairness«: So bürgt etwa das Mehr-Augen- Prinzip im strafprozessualen Beweisverfahren422 sowohl für die Richtigkeit der Tatsachenfeststellung wie auch für den Individualschutz durch die Einschaltung unterschiedlicher, voneinander unabhängiger Prüfungsorgane.423 Dieser Zusammenhang zwischen »zuverlässiger Tatsachenfeststellung« und »fairem Verfahren« tritt im Verlauf des Strafverfahrens in vielfältiger Form hervor. Er äußert sich eben nicht nur in Bezug auf konkrete Beweismittel, wie im vorangegangenen Beispiel geschildert, sondern auch in Bezug auf das gesamte »auf Zuverläs- 418 Vgl. etwa aus deutscher Sicht: BGH 18, 274, 275; Naucke, Strafrecht, Rn. 77; Neumann, ZStW 101 (1989), 52; Schünemann, StV 1998, 396; vgl. aber auch: Lesch, StPO, Rn. 2; aus französischer Sicht: Rassat, Procédure pénale, vor no. 191; aus englischer Sicht: Sanders/Young, Criminal Justice, S. 7 f.; vgl. auch: Damaška, (1973) 121 U. Pa. L.Rev. 580. 419 Vgl. etwa: Stuckenberg, Unschuldsvermutung, S. 86. Allerdings kennen alle Rechtsordnungen Einschränkungen dieses idealen Ziels. Eine prominente und heftig umstrittene Einschränkung ist im deutschen Verfahren etwa die »Verurteilung auf mehrdeutiger Tatsachengrundlage« (vgl. dazu: KK- Engelhardt, StPO, § 261 Rn. 73). Im englischen Verfahren wird ein Urteil, das ausschließlich auf einem ausgehandelten Schuldanerkenntnis beruht, von vielen bis heute mit gewissem Argwohn betrachtet, vgl. dazu etwa: Blackstone’s Criminal Practice 2003, F5.3; Davis, [1971] CrimLR 221 ff. sowie grundlegend zum amerikanischen Verfahren: Pizzi, Trials without Truth. Pizzi beschäftigt sich aber nicht audrücklich mit dem englischen Verfahren. 420 Die Bedeutung der Folter als Ermittlungsmethode zur Erlangung eines Geständnisses hängt untrennbar mit der Bedeutung des Geständnisses für den Inquisitionsprozess als letztem Schuldbeweis zusammen, vgl. etwa: Rüping/Jerouschek, Grundriß der Strafrechtsgeschichte, Rn. 84. 421 Dazu etwa: Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, no. 518. 422 Dazu ausf. E.III.6.c). 423 Ausf. dazu mit Blick auf die französische »instruction«: Merle/Vitu, Procédure pénale, 5. Aufl., no. 390. 104 B. Beweisführung in den einzelstaatlichen Rechtsordnungen sigkeit gerichtete Strafverfahren«, etwa in der bereits oben aufgeworfenen Frage, in welchem Umfang im Strafverfahren Sachverhaltshypothesen falsifiziert werden müssen, bevor das erkennende Gericht von der Schuld eines Angeklagten überzeugt sein darf.424 Es handelt sich hier also um eine Frage, die sowohl den Umfang der Beweisaufnahme425 wie auch das Ergebnis der Beweiswürdigung, den Grad der Überzeugung des erkennenden Gerichts,426 betrifft.427 Die Antworten auf diese Fragen lauten in jedem nationalen Beweisrecht (ein wenig) anders. Das »faire Verfahren« steht in diesem Wechselverhältnis als übergeordnetes – wenngleich diffuses – Prinzip, denn die »Zuverlässigkeit« der Tatsachenfeststellung ist zwar eine notwendige, aber keine hinreichende Bedingung für ein »faires Verfahren«.428 b) Spannungsverhältnis zwischen »zuverlässiger« und »fairer« Tatsachenfeststellung aus Sicht der instruktorischen Verfahrensordnungen Gleichzeitig stehen »zuverlässige Beweisführung« und »faires Verfahren« in einem Spannungsverhältnis. Der Widerstreit zwischen einer Tatsachenfeststellung mit hoher Richtigkeitsgewähr, weil möglichst umfassender Sachverhaltsaufklärung in einem »fairen Verfahren«, tritt exemplarisch in den instruktorischen Verfahrensordnungen hervor, in denen »Fairness« regelmäßig als Topos für die Anerkennung von Individualinteressen der Betroffenen dient. Hier wird immer wieder der Ausgleich zwischen »zuverlässiger« und »fairer« Sachverhaltsfeststellung gesucht: Der durch die Amtsaufklärungspflicht zur umfassenden Tatsachenerforschung verpflichtete Richter soll die ganze Wahrheit ermitteln. Drastische Ermittlungsmethoden oder das Eindringen in höchstpersönliche Bereiche sind ihm aber als »unfair« verboten. Demgegenüber geht die traditionelle englische Doktrin zur Beweiszulassung im 424 Dazu aus deutscher Sicht zum Beweisantragsrecht, das als Partizipationsrecht sowohl eine fehlerhafte Sachverhaltsfeststellung verhindern wie auch die Fairness des Verfahrens sicherstellen soll: Perron, Beweisantragsrecht, S. 37 ff. und 56 ff.: »Schutz vor fehlerhafter Verurteilung« und »Selbstbehauptung des Angeklagten« sowie aus englischer Sicht: »What degree or quantum of proof is needed: is it mere likelihood, or certainty, or something in between these two extremes? This question in turn raises a fundamental issue of penal policy: how far it is permissible, for the purpose of securing the conviction of the guilty, to run the risk of innocent persons being convicted.« Williams, The proof of guilt, S. 186; vgl. aus jüngerer Zeit: Ward [1993] 96 Cr.App.Rep. 1; Sanders/Young, Criminal Justice, S. 9. 425 Vgl. dazu auch unten E.III.5. 426 Vgl. dazu auch unten E.III.7. 427 Dazu aus englischer Sicht: »[The degree of proof] is well settled. It need not reach certainty, but it must carry a high degree of probability. Proof beyond doubt does not mean proof beyond the shadow of a doubt. The law would fail to protect the community if it admitted fanciful possibilities to deflect the course of justice. If the evidence is so strong against a man as to leave only to a remote possibility in his favour which can be dismissed with the sentence, ‚of course it is possible‘, the case is proved beyond reasonable doubt but nothing short of that will suffice.« Miller v. Minister of Pensions [1947] 2 All ER 372, 373 per Denning J. 428 Die Differenzierung tritt deutlich in der jüngeren Diskussion um die Rechtfertigung von Beweisausschlussregeln im englischen Strafverfahren hervor, vgl. dazu etwa: Choo, Abuse of Process, S. 14 m.w.N. IV. Gemeinsame Prinzipien der Beweisführung im Strafverfahren 105 Strafverfahren von Folgendem aus:429 »(...) [P]roceedings are fair if a jury hears all the relevant evidence which either side wishes to place before it (...).«430 »Fairness« als Ausgleich widerstreitender Interessen berücksichtigt nach diesem Verständnis Strafverfolgungsinteressen der Allgemeinheit und Interessen des einzelnen Betroffenen gleichermaßen. Der Richter darf deshalb die Möglichkeiten der Parteien, Wahrnehmungsobjekte als Beweismittel zu präsentieren, nicht übermäßig durch die Anerkennung widerstreitender Interessen Einzelner beschneiden. Bereits dieser kurze Vergleich zeigt, dass die Bestimmung eines »fairen Verfahrens« – einschließlich der Abwägung von »Zuverlässigkeit« und »Fairness« – ein Prozess ist, der viele komplexe und differenzierte Einzelentscheidungen erfordert. Das Ergebnis dieses Abwägungsprozesses weist – jenseits bestimmter Grundlinien – in jeder Rechtskultur Eigenheiten auf. Die Abwägung der widerstreitenden Interessen im Einzelfall – wie etwa bei der Frage, ob Beweise verwertet werden dürfen, die durch eine provozierte Straftat oder aus einer Vernehmung, bei der der Angeklagte getäuscht wurde, gewonnen wurden – erfolgt in den jeweiligen Rechtsordnungen aufgrund unterschiedlicher Kriterien und mit unterschiedlichem Ergebnis.431 Der Prozess der Abwägung ist in allen Rechtsordnungen bekannt. In der vorliegenden Untersuchung steht jedoch nicht dieser Abwägungsprozess, sondern vielmehr das förmliche Verfahren einer zuverlässigen Beweisführung im Vordergrund. Das nationale Beweisrecht – als Bestand aller Normen über die rechtsförmige Tatsachenfeststellung – gibt Auskunft darüber, welche Bedingungen erfüllt sein müssen, damit dem erkennenden Gericht (nach Dafürhalten der betroffenen Rechtsgemeinschaft) die für das Urteil maßgebliche Information über den angeklagten Sachverhalt zur Verfügung gestellt werden kann und gleichzeitig der Wahrheitserforschung übergeordnete Interessen gewahrt werden können.432 Diesen »positiven«, die Zuverlässigkeits- oder Fairnesszuschreibung konstituierenden Beweisregeln stehen die Beweisverbote bzw. die Vorgaben über den Ausschluss von Beweismitteln quasi als »negative Beweisregeln« gegenüber.433 Letztere sind eine Konsequenz daraus, dass – aus Sicht der jeweiligen Rechtsgemeinschaft – die für eine zuverlässige und faire Sachverhaltsfeststellung notwendigen Regeln nicht eingehalten wurden und deshalb ein Wahrnehmungsobjekt nicht als Beweis- 429 Vgl. etwa: Blackstone’s Criminal Practice 2003, F2.1; Walker/Ward, English Legal System, S. 557. »Commentary« zu R v. Quinn, [1990] CrimLR 583. Dazu aus rechtsvergleichender Sicht: Janicki, Beweisverbote, S. 49 f. 430 Quinn, [1990] CrimLR 582. 431 Vgl. etwa das Urteil »Teixeira« des EGMR [Teixeira de Castro/Portugal] Az. 25821/94, abgedruckt in NStZ 1999, 47 m. Anm. Sommer und dessen Rezeption in den EMRK-Vertragsstaaten; für Deutschland: BGH NJW 2000, 1123; kritisch dazu: Kinzig, StV 1999, 292; Roxin, JZ 2000, 369; Wolter, in: Canaris u.a. (Hrsg.), BGH-Festgabe, S. 980 ff. 432 Zur Bedeutung der Tatsachenfeststellung für die Akzeptanz des Urteils durch die Rechtsunterworfenen aus soziologischer Sicht: Lüderssen, ZStW 85 (1973), 291 ff.; Luhmann, Legitimation durch Verfahren, S. 60 ff. 433 Illustrativ zum Zusammenhang etwa Dallmeyers Analyse des Strengbeweisverfahrens und daraus resultierenden Beweisverboten. 106 B. Beweisführung in den einzelstaatlichen Rechtsordnungen mittel in die Tatsachenfeststellung eingehen soll. Sichergestellt wird die Nicht-Verwertung solcher Informationen durch Beweisverbote sowie durch die rechtliche Überprüfbarkeit der Beweisführung in den Rechtsmittelinstanzen.434 Die vorliegende Arbeit befasst sich aber im Wesentlichen mit den »positiven« Beweisregeln als primären Anweisungen für eine Tatsachenfeststellung durch das erkennende Gericht. »Negative« Beweisregeln werden dann als Beispiele herangezogen, wenn sie – in ihrer jeweiligen Eigenheit – bestimmte Grundprinzipien eines nationalen Strafverfahrens und seiner Beweisregeln in spezifischer Weise veranschaulichen.435 Ferner stehen die rechtlichen Rahmenbedingungen, welche für die maßgebliche Sachverhaltsfeststellung im Hauptverfahren gelten, im Mittelpunkt der Untersuchung. Soweit es für die erkenntnisleitende Fragestellung (nach Beweisrechtsgrundsätzen für eine grenzüberschreitende Strafverfolgung) jedoch erforderlich ist, wird die Tatsachenfeststellung in anderen Abschnitten in die Überlegungen mit einbezogen. 434 Diese Rechtskontrolle der strafprozessualen Beweisführung ist aber in den unterschiedlichen Rechtsordnungen und dort wiederum in den unterschiedlichen Verfahrenstypen ganz verschieden ausgestaltet, vgl. dazu etwa für Deutschland: Eisenberg, BeweisR, Rn. 58 ff.; für Frankreich: Boré, La cassation, no. 1989 f.; Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, no. 92; für England: Pattenden, in: McConville/Wilson (eds.), Handbook of the Criminal Justice Process, S. 489 f.; Sprack, Emmins on Criminal Procedure, 24.1 ff. 435 Das gilt etwa für die Frage, unter welchen Voraussetzungen Beweisverbote eingreifen können, damit die Fairness des Verfahrens (noch) gewährleistet ist, siehe unten E.III.6.e). I. Einleitung 107 C. Grenzüberschreitende Beweissammlung I. Einleitung Die Zusammenarbeit der EU-Mitgliedstaaten bei der Strafverfolgung bietet bereits heute vielfältige Möglichkeiten, grenzüberschreitend Beweismittel zu gewinnen. Für die vorliegende Untersuchung werden drei Bereiche exemplarisch näher erläutert: Zum Ersten die klassische »sonstige« Rechtshilfe, durch welche die EU-Mitgliedstaaten gegenseitig Beweismaterial übermitteln.1 Diese Zusammenarbeit wird durch das EU-Rechtshilfeübereinkommen vom 29. Mai 2000 (EU-RhÜbk) erheblich vereinfacht.2 Zum Zweiten haben nationale Hoheitsträger im Rahmen europäischer Kooperationen auf fremdem Territorium Wahrnehmungsmöglichkeiten, etwa durch eine grenzüberschreitende Observation oder durch den Einsatz gemeinsamer Ermittlungsteams; hier spielt neben dem EU-RhÜbk die Kooperation auf der Grundlage des Schengener Durchführungsübereinkommens (SDÜ) eine prominente Rolle.3 Zum Dritten kann die Europäische Gemeinschaft selbst – durch das Europäische Amt für Betrugsbekämpfung (OLAF) – Ermittlungen in den Mitgliedstaaten durchführen. Die in diesem Rahmen angefertigten »Kontrollberichte« sollen »in der gleichen Weise und unter denselben Bedingungen wie die Verwaltungsberichte der Kontrolleure der einzelstaatlichen Verwaltungen Beweismittel dar[stellen], die in den Verwaltungs- oder Gerichtsverfahren des Mitgliedstaates, in dem sich ihre Verwendung als erforderlich erweist, zulässig sind«.4 Darüber hinaus werden unter dem Dach der EU über das Europäische Polizeiamt (Europol) sowie mit Hilfe der zentralen justitiellen Stelle Eurojust auf vereinfachtem Wege Informationen über bestimmte Formen der grenzüberschreitenden Kriminalität ausgetauscht. Dieser Informationsaustausch ist aber (bisher) nicht als förmlicher Beweistransfer konzipiert5 und wird deshalb im Folgenden nicht berücksichtigt. 1 Zum Begriff der »sonstigen« oder »kleinen« Rechtshilfe in Strafsachen aus deutscher Sicht: G/P- Vogel, Intern. Rechtshilfeverkehr, vor Art. 1 Rn. 2; zu den »mutual proceedings in criminal matters other than extradition«: McClean, International Co-operation, S. 154 f.; zur Neuregelung des Rechtshilferechts in Frankreich: »Projet de loi no. 2004-204 du 9 mars 2004, J.O. 10 mars 2004«, das am 11.2.2004 von den Gesetzgebungsorganen verabschiedet wurde, www.senat.fr. 2 ABl. C 326 vom 21.11.2001, 1. 3 Vgl. zu diesen Formen der Zusammenarbeit auch: Vogel, ZStW 116 (2004), 402 f. 4 Art. 8 (3) Satz 3 und 4 der Verordnung (EURATOM, EG) Nr. 2185/96 betreffend die Kontrollen und Überprüfungen vor Ort (ABl. L 292 vom 15.11.1996, 2); dazu: Dannecker, ZStW 111 (1999), 293; Jokisch, Gemeinschaftsrecht und Strafverfahren (1999), S. 245; Nelles, ZStW 109 (1997), 745; Sieber, ZRP 2000, 191. 5 Vgl. dazu Art. 3, 7 und 13 des Beschlusses des Rates vom 28. Februar 2002 über die Errichtung von Eurojust zur Verstärkung der Bekämpfung der schweren Kriminalität, ABl. L 63 vom 6.3.2002, 1 sowie Art. 3 des Rechtsaktes des Rates vom 26. Juli 1995 über die Fertigstellung des Übereinkommens über die Errichtung eines Europäischen Polizeiamtes, ABl. C 316 vom 27.11.1995, 1 (modifiziert durch die Protokolle vom 28. November 2002, ABl. C 312 vom 16.12.2002, 1 und vom 27. November 2003, ABl. C 2 vom 6.1.2004, 3). 108 C. Grenzüberschreitende Beweissammlung In allen drei eingangs genannten Bereichen hat das Bemühen um eine effektive grenzüberschreitende Strafverfolgung zu neuen Lösungsansätzen hinsichtlich der Übermittlung von Beweismaterial aus einer Jurisdiktion in eine andere geführt: Das EU-RhÜbk bindet etwa die Leistung von (Beweis-)Rechtshilfe regelmäßig an das Recht des Verwertungsstaates (»lex fori regit actum«)6 und enthält außerdem Regelungen zur grenzüberschreitenden (Video- und Telefon-)Vernehmung sowie zur transnationalen Telefonüberwachung.7 Es sieht ferner den Einsatz gemeinsamer Ermittlungsteams vor. Das SDÜ erlaubt unter anderem die Informationssammlung im Wege der »grenzüberschreitenden Observation«. Diese bereits in geltendes Recht umgesetzten Lösungsansätze orientieren sich allerdings weiterhin weitgehend an den Grundsätzen der klassischen Rechtshilfe.8 Für eine grundlegend neue Herangehensweise sprechen sich Reformvorschläge aus, die zunächst für eine Neugestaltung der Verfolgung von Kriminalität zu Lasten der finanziellen Interessen der EG, dem dritten, durch seine supranationale Struktur geprägten Bereich, vorgelegt wurden: Das gilt etwa für das »Corpus Juris der strafrechtlichen Regelungen zum Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Union«,9 aber auch für das »Grünbuch zum strafrechtlichen Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften und zur Schaffung einer Europäischen Staatsanwaltschaft«, das ein generelles Konzept für »verkehrsfähige Beweise« entwirft.10 Auch in dem Bereich der Rechtshilfe zwischen den EU-Mitgliedstaaten haben sich diese politisch einem neuen Konzept verpflichtet: dem Prinzip der »gegenseitigen Anerkennung« von verfahrensabschließenden und verfahrensrechtlichen Entscheidungen. Die Umsetzung dieses Konzepts soll im Beweisrecht letztlich auch dazu führen, dass von den Behörden eines Mitgliedstaates rechtmäßig gewonnene Wahrnehmungsobjekte vor den Gerichten anderer Mitgliedstaaten als Beweismittel zugelassen werden (müssen).11 6 Siehe unten C.II.1.b)aa). 7 Siehe unten C.II.1.b)bb). 8 Etwas anderes gilt etwa für die Auslieferung, vgl. den Rahmenbeschluss über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten, ABl. L 190 vom 18.7.2002, 1, dazu: Deiters, ZRP 2003, 359 ff.; Schünemann, StV 2003, 531 ff. Auch für die Rechtshilfe existiert ein Vorschlag, der sich an dem »Prinzip der gegenseitigen Anerkennung« orientiert, »Rahmenbeschluss über die Europäische Beweisanordnung, KOM(2003) 688 endgültig«. Der bereits in Kraft getretene »Rahmenbeschluss (2003/577/JI) über die Vollstreckung von Entscheidungen über die Sicherstellung von Vermögensgegenständen oder Beweismitteln in der EU« (ABl. L 196 vom 2.8.2003, 45) ermöglicht lediglich eine vorläufige grenzüberschreitende Sicherung bestimmter Beweismittel. 9 Dieser Entwurf einer Gruppe von Wissenschaftlern aus EU-Staaten wird ausführlich unter C.IV.2. behandelt. 10 Grünbuch zum strafrechtlichen Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften und zur Schaffung einer Europäischen Staatsanwaltschaft, KOM(2001) 715 endg., im Folgenden: Grünbuch; dazu: Gleß, ZStW 115 (2003), S. 131ff.; Satzger, Beilage zum StV 2003, S. 139f. 11 Schlussfolgerungen des Vorsitzes des Europäischen Rates von Tampere (Oktober 1999), no. 36 sowie das Maßnahmenprogramm zur Umsetzung der gegenseitigen Anerkennung gerichtlicher Entscheidungen in Strafsachen (im Folgenden: Maßnahmenprogramm), ABl. C 12 vom 15.1.2001, 10, oder etwa die Beiträge in: van de Kerchove/Weyembergh (eds.), La reconnaissance mutuelle des décisions judiciares. II. Zwischenstaatliche, transnationale und supranationale Beweissammlung 109 Die vielgestaltigen Initiativen bilden den Hintergrund für die rechtspolitische Diskussion um die Möglichkeiten eines institutionalisierten Beweistransfers in der EU. Fixpunkt der Diskussion bleibt aber das nationale Strafverfahren, denn in diesen Prozessen müssen die gewonnenen Informationen letztlich als Beweismittel verwertet werden. Wenn das durch die grenzüberschreitende Zusammenarbeit gewonnene Beweismaterial nicht nach den dafür geltenden Regelungen in die strafprozessuale Beweisführung eingehen kann, wird der Zweck der Kooperation in der EU letztlich nicht erreicht. II. Zwischenstaatliche, transnationale und supranationale Beweissammlung: Rechtsquellen und aktuelle Rechtslage Die unterschiedlichen Formen der grenzüberschreitenden Beweissammlung werden für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung in die Kategorien zwischenstaatliche, transnationale und supranationale Beweissammlung unterteilt. Die beiden erstgenannten Formen umschreiben einen »horizontalen Beweistransfer«, nämlich zwischen zuständigen nationalen Behörden der EU-Mitgliedstaaten. Die letztgenannte Form gilt als »vertikaler Beweistransfer« – zwischen einem EG-Organ und den zuständigen Behörden der jeweiligen Mitgliedstaaten – auf der Grundlage von europäischem Gemeinschaftsrecht. 1. Zwischenstaatliche Rechtshilfe Beweismittel aus dem Ausland können traditionell im Wege der so genannten »kleinen« oder »sonstigen« Rechtshilfe (»mutual assistance«, »entraide judiciaire«) gewonnen werden.12 Dabei ersucht eine Strafverfolgungsbehörde oder ein Gericht, welches eine Erkenntnis aus dem Ausland benötigt, die zuständigen Behörden des jeweiligen Landes um die Gewinnung des gewünschten Wahrnehmungsobjektes. Hier ist unter anderem zu beachten, dass ein Rechtshilfeersuchen nur dann zulässig und möglich ist, wenn eine entsprechende innerstaatliche Anordnung ergehen dürfte.13 Die völkerrechtliche Verpflichtung, für einen fremden Staat im Inland eine Beweiserhebung durchzuführen, bzw. das Recht, eine Beweissammlung im Ausland zu verlangen, wird zwischen den EU-Staaten immer noch durch Art. 1 des Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20.4.1959 (EuRhÜbk) begründet.14 Das EuRhÜbk ist bis heute 12 Zur sonstigen Rechtshilfe aus deutscher Sicht.: Lagodny, in: Schomburg/Lagodny, IRS, vor § 59 IRG; aus französischer Sicht: Crabit, Recherches, S. 119-123; aus englischer Sicht: McClean, International Co-operation, S. 154 f. 13 Ausf. dazu: G/P-Vogel, Intern. Rechtshilfeverkehr, vor Art. 1 Rn. 106 f. Zur Vereinfachung des Rechtshilfeweges in Europa vgl. etwa Art. 15 Abs. 2-7 EuRhÜbk sowie Art. 52, 53 SDÜ. 14 BGBl. 1964 II 1369, 1386; 1976 II 1799; 1982 I, 2071; ETS No. 30. 110 C. Grenzüberschreitende Beweissammlung »Mutterkonvention« für das europäische vertragliche Recht der Rechtshilfe:15 Nach dem EuRhÜbk sind die Vertragsparteien verpflichtet, gemäß den Bestimmungen des Übereinkommens einander soweit wie möglich Rechtshilfe zu leisten, in allen Verfahren hinsichtlich strafbarer Handlungen, für deren Verfolgung Justizbehörden des ersuchenden Staates zuständig sind.16 Diese völkerrechtliche Pflicht ist aber in vielerlei Hinsicht eingeschränkt, etwa für »militärische«,17 »politische« und »fiskalische«18 Straftaten sowie durch einen allgemeinen »ordre-public«-Vorbehalt.19 Ferner können die Länder im Rahmen des Ratifizierungsverfahrens jeweils weitere Vorbehalte erklären.20 Die für alle Länder des »geographischen« Europa grundlegende Bedeutung des EuRhÜbk darf über der heute weiter gehenden Zusammenarbeit der EU-Staaten nicht vergessen werden, ebenso wenig, wie neue und in verschiedener Hinsicht innovative Rechtshilfe-Initiativen des Europarates.21 a) Zwischenstaatliche Rechtshilfe und strafprozessuale Beweisführung Die Rechtshilfe ist ein Akt eines souveränen Staates zur Unterstützung der Strafverfolgung eines fremden Staates. Wird Rechtshilfe durch die zuständigen Behörden des betroffenen Staates geleistet,22 erfolgt die Beweisgewinnung grundsätzlich nach dem nationalen Verfahrensrecht des ersuchten Staates.23 Hintergrund für die traditionelle Akzeptanz des Grundsatzes »lex loci regit actum« ist der Umstand, dass die Organe eines Staates grundsätzlich nur auf der Grundlage ihres eigenen Rechts tätig werden (können).24 Die Geltung dieses Prinzips kann aber durch gesonderte Vereinbarung abbedungen werden.25 Die EU-Mitgliedstaaten wollen seine Geltung durch das EU-RhÜbk für bestimmte Beweiserhebungen generell einschränken (vgl. Art. 4 EU-RhÜbk). Aus beweisrechtlicher Sicht erweitert die Beweisrechtshilfe damit einerseits die Beweismöglichkeiten eines Staates. Andererseits begründet sie aber gleichzeitig einen Bruch mit dem Zielbild, dass lediglich nach den dafür in den jeweiligen Rechtsordnungen vorgesehenen förmlichen Regeln als Beweismittel durch Hoheitsorgane gewonnene Wahrnehmungsobjekte in die »freie Beweiswürdigung« durch das erkennende Gericht eingehen sollen. Die Beweisrechtshilfe stellt damit eine eigene 15 Zu den einzelnen Regelungen: McClean, International Judicial Assistance, S. 130-141. 16 Art. 1 Abs. 1 EuRhÜbk. 17 Art. 1 Abs. 2 EuRhÜbk. 18 Art. 2 lit. a EuRhÜbk. 19 Art. 2 lit. b EuRhÜbk; vgl. auch: Spinellis, in: Bassiouni (ed.), International Criminal Law, S. 366 ff. 20 Art. 23 EuRhÜbk; vgl. ferner: Art. 5 EuRhÜbk. 21 Vgl. etwa das Europaratsübereinkommen zur Cyberkriminalität von 2001, ETS No. 185. 22 Schomburg/Lagodny, IRS, Einl. Rn. 91 ff.; ausf. zum deutschen Verfahren: Lagodny, ebda., vor § 59 IRG Rn. 6-15. 23 Der Grundsatz »locus regit actum« ist als allgemeiner Rechtsgrundsatz anerkannt, Nagel, Beweisaufnahme im Ausland, S. 161 ff. m.w.N.; gleichwohl wird er in manchen Rechtshilfeübereinkommen noch einmal ausdrücklich normiert, so z.B. in Art. 3 Abs. 1 EuRhÜbk. 24 Vgl. aus deutscher Sicht: Nagel, Beweisaufnahme im Ausland, S. 161 ff. m.w.N.; aus englischer Sicht: Staple, [1996] 146 New Law Journal 1070; aus französischer Sicht: Merle/Vitu, Droit pénal général, no. 331. 25 So etwa im deutsch-schweizerischen Rechtshilfeverkehr, vgl. dazu etwa: BGH StV 1997, 397 sowie Rose, wistra 2001, 290 f. II. Zwischenstaatliche, transnationale und supranationale Beweissammlung 111 Herausforderung für das prinzipiell als geschlossenes nationales System konzipierte Beweisverfahren dar. Diese beiden Umstände wirken in vielfältiger Weise auf die innerstaatliche Beweisführung zurück. Das zeigt sich etwa in der deutschen Rechtsprechung: einerseits in der kontroversen Rechtsprechung zur Bedeutung von § 247a StPO für die Amtsermittlungspflicht des erkennenden Gerichts26 bzw. zur Bedeutung dieser Regelung für die Durchbrechung des Beweisantizipationsverbots nach § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO,27 andererseits in den vielen Urteilen zur Verwertbarkeit von Beweismitteln, die im Wege der Rechtshilfe unter Geltung fremder Rechtsvorschriften gewonnen wurden.28 Beide Aspekte – Erweiterung der Beweisgewinnungsmöglichkeiten und Verwertung von Beweismitteln, die nicht entsprechend den einschlägigen innerstaatlichen Vorgaben erhoben wurden – geben bis heute Anlass zu kontroversen Diskussionen.29 Der Schwerpunkt gilt dabei Fragestellungen, die aus der zwischenstaatlichen Komponente resultieren.30 Ein zentraler Streitpunkt ist etwa, ob (Beweis-)Rechtshilfe ein Akt eigener Strafrechtspflege oder eine (verwaltungsrechtliche) Hilfestellung für fremde Strafverfolgung ist. Grob skizziert existieren im Wesentlichen folgende Positionen: Die so genannte »Rechtspflegetheorie«, die vor allem in Frankreich,31 vereinzelt aber auch im deutschsprachigen Raum,32 vertreten wird. Sie sieht die Leistung von Rechtshilfe als Ausübung eines »droit de punir« und damit als Akt der Strafrechtspflege des ersuchten Staates an. Danach ist das gesamte Rechtshilferecht dem Bereich des Strafverfahrensrechts (des ersuchten Staates) zuzuordnen. Demgegenüber stellt die »Rechtshilfetheorie« den zwischenstaatlichen Charakter von Rechtshilfe und Rechtshilferecht in den Vordergrund: Danach ist Rechtshilfe Unterstützung fremder und keine eigene Strafverfolgung. Das Rechtshilfeverfahren ist damit nicht Strafrechtspflege, sondern Pflege der äußeren Beziehungen.33 Die »Rechtshilfetheorie« hatte sich in Deutschland spätestens in der Weimarer Zeit durchgesetzt.34 Mit Blick auf die Institutionalisierung grenz- 26 BGHSt 45, 188 m. Anm. Duttge, NStZ 2000, 157, Vassilaki, JZ 2000, 471, Rose, JR 2000, 71 und Artkämper, NJ 2000, 100; BGH NJW 2000, 2517 f. m. Anm. Albrecht, StV 2001, 364; BGH StV 2000, 345 f. m. Anm. Sinn, JZ 2001, 49 f.; vgl. auch: Beulke, ZStW 113 (2001), 723. 27 Gleß, JR 2002, 97. 28 RGSt 46, 50 (52); BGHSt 2, 300 (304); OLG Bremen NJW 1962, 2314; BGH GA 1964, 176; BGH GA 1976, 218 (219); BGH NStZ 1985, 376; Daamen, Zur Verwertbarkeit ausländischer Vernehmungsniederschriften, S. 21f. m.w.N. 29 Vgl. dazu etwa aus deutscher Sicht: Gaede, ZStW 115 (2003), 845 ff.; Jescheck, ZStW 66 (1954), 518 ff.; Radtke, GA 2004, S. 7 ff.; aus französischer Sicht: Merle/Vitu, Droit pénal général, no. 331 oder aus englischer Sicht: Re State of Norway’s Application [1990] 1 AC 723; Peers, in: Alston (ed.), The European Union and Human Rights, S. 184. 30 Vgl. etwa zur Diskussion um spezifische Beweisverwertungsverbote: Gleß, NStZ 2000, 57 ff.; Kühne, Europäisches Strafverfahrensrecht, S. 9; Linke, NStZ 1982, 419; G/P-Vogel, Intern. Rechtshilfeverkehr, vor Art. 1 Rn. 11; Vogler, GA 1986, 195 ff.; ders., ZStW 205 (1993), S. 21. 31 Vgl. dazu aus der jüngeren Literatur: Lombois, Commission Rogatoire, in: Encyclopédie Dalloz International, no. 28. 32 Vgl. dazu: Popp, Grundzüge der Internationalen Rechtshilfe, Rn. 16; Schmid/Frey/Wyss/Schonwey, ZSR 100 II, 1981, 266 ff. 33 Vgl. etwa: BayObLG JW 1932, 2346 f.; G/P-Vogel, Intern. Rechtshilfeverkehr, vor Art. 1 Rn. 5. 34 Deshalb wurden Rechtshilfesachen zu den Angelegenheiten der »Pflege der Beziehungen zu den auswärtigen Staaten« gezählt (Art. 78 Abs. 1 Weimarer Reichsverfassung) und fielen ausschließlich unter die Kompetenz des Reichs. Diese Einordnung wird auch heute noch durch das Grundgesetz und das IRG anerkannt, vgl. § 74 IRG; dazu etwa: OLG Hamm GA 1975, 150 ff. 112 C. Grenzüberschreitende Beweissammlung überschreitender Strafverfolgung haben Schomburg/Lagodny35 den Begriff der »arbeitsteiligen Strafverfolgung« in Anknüpfung an Formulierungen des Bundesverfassungsgerichts entwickelt.36 Diese Betrachtungsweise ist heute weitgehend akzeptiert.37 Diese – vorrangig auf die zwischenstaatliche Perspektive der (Beweis-)Rechtshilfe beschränkte – Auseinandersetzung hat spezifisch beweisrechtliche Fragestellungen bisher weitgehend ausgespart. Lediglich für einzelne Fallgestaltungen konnten auf der Grundlage dieser Diskussion Ansätze entwickelt werden, die Antwort auf die Frage nach der Verwertbarkeit von Auslandsbeweisen geben. Sie konzentrieren sich im Wesentlichen auf die Bedeutung der internationalen Verpflichtungen durch zwischenstaatliche Kooperationsverträge für die innerstaatliche Beweisverwertung. Einen instruktiven Ansatz hat etwa Vogel entwickelt.38 Er unterteilt das transnationale Straf- und Strafprozessrecht in zwei Schichten: eine genuin rechtshilferechtliche Schicht, die das zwischen- oder überstaatliche Recht der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen umfasst, und eine Schicht des internationalen Strafprozessrechts, die aus innerstaatlichem Recht besteht, also aus durch Ratifikation umgesetzten internationalen Rechtsregeln sowie nationalem Strafprozessrecht, das (auch) für Sachverhalte mit Auslandsbezug Geltung erlangt. Auf dieser Grundlage könnte beispielsweise auch gerechtfertigt werden, dass ein auf fremdem Territorium ohne Einverständnis des fremden Staates in Besitz genommenes Wahrnehmungsobjekt, das damit zwar völkerrechtswidrig gewonnen wurde, gleichwohl – entsprechend den einschlägigen nationalen Strafrechtsvorschriften – als Beweismittel verwertet werden darf.39 Aufschlussreich – mit Blick auf die Gewährleistung eines »fairen« Verfahrens – ist die Diskussion um die Anerkennung einer Bindung des staatlichen Handelns durch nationale Grundrechte:40 Dem traditionellen »zweidimensionalen Modell« der Rechtshilfe, das nur den zwischenstaatlichen Charakter der Rechtshilfe in den Vordergrund stellt,41 hat Lagodny ein »dreidimensionales Modell« gegenübergestellt,42 das neben den Interessen der an einer Rechtshilfe beteiligten Staaten auch 35 Schomburg/Lagodny, IRS, Einl. Rn. 105 ff., sowie Lagodny, NJW 1988, 2147 und Schomburg, StV 1998, 153. 36 Vgl. BVerfGE 61, 28, 34: die internationale Rechts- und Amtshilfe in Strafsachen sei »Teil der gegen den Verfolgten durchgeführten Strafverfolgung insgesamt«; vgl. auch: BVerfGE 96, 100, 115. 37 Vgl. etwa: Fassbender, EuGRZ 2003, 11f. m.w.N.; Klip, in: Nijboer/Reijntjes (eds.), Proceedings, S. 454; vgl. aber auch: Popp, in: Grundzüge der Internationalen Rechtshilfe, Rn. 17; Vogler, ZStW 205 (1993), S. 21. 38 G/P-Vogel, Intern. Rechtshilfeverkehr, vor Art. 1 Rn. 13. 39 Vgl. zu dieser Diskussion: Kühne, Europäisches Strafverfahrensrecht, S. 9; Nagel, Beweisaufnahme im Ausland, S. 6; Scheller, Ermächtigungsgrundlagen für die internationale Rechts- und Amtshilfe zur Verbrechensbekämpfung, S. 276 ff; Tiedemann, FS Bockelmann, S. 830; aus anglo-amerikanischer Sicht: Gane/Mackarel, (1996) Eur. J. Crime Cr.L.Cr.J. 108 ff. 40 Grundlegend zur Grundrechtsbindung deutscher Hoheitsträger bei grenzüberschreitender Zusammenarbeit: Hofmann, Grundrechte und grenzüberschreitende Sachverhalte; Böse, ZStW 114 (2002), 148 ff.; vgl. auch: Ziegenhahn, Der Schutz der Menschenrechte bei der grenzüberschreitenden Zusammenarbeit. 41 Vgl. Grützner, ZStW 68 (1956), 502 ff.; Vogler, Auslieferungsrecht und Grundgesetz, S. 26 ff.; ders., NJW 1982, 469 f. 42 Lagodny, Die Rechtsstellung des Auszuliefernden. II. Zwischenstaatliche, transnationale und supranationale Beweissammlung 113 den damit einhergehenden Individualrechtseingriffen Rechnung trägt.43 Auf der Grundlage dieses Modells besteht heute weitgehend Einigkeit darüber, dass der »Rechtshilfevollzug«, also der innerstaatliche Vollzug einer bewilligten Maßnahme (z.B. einer Beschlagnahme oder Zeugenvernehmung), hoheitliches Handeln der jeweiligen nationalen Hoheitsträger ist und damit dem innerstaatlichen Recht unterliegt, in Deutschland etwa der Strafprozessordnung und den grundrechtlichen Garantien.44 Dieser stark auf die Rechte des betroffenen Individuums ausgerichteten Betrachtungsweise hat Vogel – auf der Grundlage seines eingangs geschilderten Ansatzes – eine differenzierte Betrachtungsweise entgegengesetzt. Danach ist zu unterscheiden zwischen (a) Rechtshilfevoraussetzungen bzw. -hindernissen, die ausschließlich zwischenstaatlichen Charakter besitzen, und (b) Rechten des Betroffenen, die – etwa über das Willkürverbot oder das Rechtsstaatsprinzip – zu echten Ansprüchen erstarkt sind. Letztere begründen eine Rechtsposition, Erstere schützen nur reflexartig.45 Eine generelle Antwort auf die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Wahrnehmungsobjekt, das unter Geltung einer fremden Rechtsordnung gewonnen wurde, als Beweismittel im Erkenntnisverfahren einer anderen Rechtsordnung rezipiert werden kann, hat diese Diskussion aber nicht hervorgebracht. Vielmehr erscheint es fast so, als ob der Fokus auf den zwischenstaatlichen Aspekt den Blick auf die komplexe Problematik des grenzüberschreitenden Beweistransfers für die Beweisführung im Strafverfahren verstellt hätte. b) Lösungsansätze in der zwischenstaatlichen Rechtshilfe Durch das Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (EU-RhÜbk) vom 29.5.200046 haben die EU- Mitgliedstaaten die sonstige Rechtshilfe zwischen ihren Staaten reformiert47 und nicht nur nach einem Weg für eine schnellere Rechtshilfe, sondern auch nach Lösungen (a) für den durch das Prinzip des »lex loci regit actum« verursachten Bruch der Kombination zwischen förmlicher Beweisgewinnung und -aufnahme und »freier Beweiswürdigung« und (b) für den Ausgleich zwischen kollidierenden Werteentscheidungen der an der Rechtshilfe beteiligten Rechtsgemeinschaften gesucht. aa) »Lex fori regit actum« Art. 4 Abs. 1 EU-RhÜbk ersetzt den für den Rechtshilfeverkehr zwischen den EU- Mitgliedstaaten traditionell geltenden Grundsatz »lex loci regit actum« durch den 43 Vgl. auch: Schomburg, StV 1998, 153. 44 Dazu etwa: Ziegenhahn, Der Schutz der Menschenrechte bei der grenzüberschreitenden Zusammenarbeit, S. 39f.. 45 G/P-Vogel, Intern. Rechtshilfeverkehr, vor Art. 1 Rn. 11; vgl. auch: Vogler, ZStW 205 (1993), S. 21. 46 ABl. C 292 vom 12.7.2000, 1. 47 Das EuRhÜbk sowie das SDÜ gelten aber weiterhin als »Mutterübereinkommen«, Art. 1 EU-RhÜbk, ABl. C 251 vom 2.9.1999, 1. 114 C. Grenzüberschreitende Beweissammlung Grundsatz »forum regit actum«:48 Wenn Rechtshilfe geleistet wird, »hält der ersuchte Mitgliedstaat die vom ersuchenden Mitgliedstaat ausdrücklich angegebenen Formvorschriften und Verfahren ein«, soweit in dem Übereinkommen nichts anderes bestimmt ist und »sofern die angegebenen Formvorschriften und Verfahren nicht den Grundprinzipien des Rechts des ersuchten Mitgliedstaates zuwiderlaufen.«49 Was es in concreto bedeutet, dass Rechtshilfeersuchen künftig grundsätzlich nicht mehr nach dem Verfahrensrecht des ersuchten, sondern nach dem des ersuchenden (Forum-)Staates erledigt werden,50 scheint noch nicht geklärt. Es ist wohl davon auszugehen, dass eine im Wege der Rechtshilfe angeforderte Beweisgewinnung grundsätzlich immer noch als Maßnahme nach der Verfahrensordnung des ersuchten Staates, aber nach den von dem ersuchenden Staat vorgegebenen Modalitäten durchgeführt wird. Die prinzipielle Bindung an die vom ersuchenden Staat angegebenen Anforderungen an Form und Verfahren soll gewährleisten, dass Rechtshilfe »auch eine Hilfe ist«,51 weil Beweismittel, die auf ein Rechtshilfeersuchen hin gewonnen werden, auch verwertet werden können.52 Notwendig wird dafür allerdings eine Fremdrechtsanwendung durch die zuständigen Stellen des ersuchten Staates (gegebenenfalls unter Mithilfe von abgesandten Beamten des ersuchenden Staates, Verbindungsbeamten etc.). Außerdem kann der »ordre-public«-Vorbehalt in Form der Weitergeltung der »Grundprinzipien« des Rechts des ersuchten Mitgliedstaates in der Rechtsanwendung im Einzelfall zu Problemen führen, weil diese nicht näher inhaltlich bestimmt sind. Verfahrenstechnisch trägt den aus Sicht der jeweiligen Mitgliedstaaten unüberbrückbaren Unterschieden der mitgliedstaatlichen Strafverfahrensordnungen Art. 4 Abs. 3 EU-RhÜbk Rechnung: Wenn ein Ersuchen nicht oder nicht vollständig gemäß den Anforderungen des ersuchenden Mitgliedstaates erledigt werden kann, so müssen die ersuchten Behörden unverzüglich die ersuchende Stelle unterrichten und die Bedingungen mitteilen, unter denen das Ersuchen erledigt werden könnte. Der ersuchende Staat muss akzeptieren, dass die Einhaltung seiner Form- und Verfahrensvorschriften im ersuchten Mitgliedstaat undurchführbar sein kann. Das innerstaatliche Recht wird insoweit durch Art. 4 EU-RhÜbk nicht angetastet. Wenn bestimmten Form- oder Verfahrensvorschriften nicht Genüge getan werden kann, 48 Das gleiche Modell liegt der Verordnung (EG) Nr. 1206/2001 vom 28.5.2001 über die Zusammenarbeit zwischen den Gerichten der Mitgliedstaaten in Zivil- oder Handelssachen (ABl. L 174 vom 27.6.2001, 1) zugrunde. 49 In der englischen Fassung lautet die einschlägige Wendung in Art. 4 EU-RhÜbk: »(...) the requested Member State shall comply with the formalities und procedures expressly indicated by the requesting Member State, unless otherwise provided in this Convention and provided that such formalities and procedures are not contrary to the fundamental principles of law in the requested Member State.«, und in der französischen Fassung: »(...) l’État membre requis respecte les formalités et les procédures expressément indiquées par l’État membre requérant, sauf disposition contraire de la présente convention et pour autant que ces formalités et procédures ne soient pas contraires aux principes fondamentaux du droit de l’État membre requis.« 50 Eine solche Regelung wurde auch in der Literatur gefordert, vgl. etwa: Perron, ZStW 112 (2000), 207 f.; Spinellis, in: Bassiouni (ed.), International Criminal Law, S. 372; Vogel, ZStW 110 (1998), 977. 51 Lagodny, FS Spinellis, S. 641. 52 Vgl. dazu den Erläuternden Bericht, ABl. C 379 vom 29.12.2000, 7. II. Zwischenstaatliche, transnationale und supranationale Beweissammlung 115 vereinbaren die beteiligten Behörden, wie das Ersuchen weiter bearbeitet werden soll.53 Die Möglichkeit der Anwendung des Rechts des ersuchenden Staates kombiniert das EU-RhÜbk in bestimmten Fällen mit dem Einsatz von moderner Technologie, mit deren Hilfe das »Beweismittel« direkt in das Strafverfahren übertragen werden kann. (1) Videovernehmung (Art. 10 EU-RhÜbk) Eine solche Form der grenzüberschreitenden Informationsgewinnung ist die in Art. 10 EU-RhÜbk vorgesehene Videovernehmung:54 Danach können Zeugen oder Sachverständige, deren Ladung im Ausland zu bewirken ist und die am Erscheinen in der Hauptverhandlung gehindert sind, durch zeitgleiche audiovisuelle Direktschaltung in ihrem Heimatland vernommen werden. Die Vernehmung wird von der Justizbehörde des ersuchenden Mitgliedstaates geleitet und nach deren nationalen Rechtsvorschriften durchgeführt.55 Dadurch löst sich hier auch das praktische Problem der »Fremdrechtsanwendung«, da der Vernehmungsbeamte sich der eigenen Rechtsordnung bedienen kann. Bei der Vernehmung ist ein Vertreter der ersuchten Justizbehörde anwesend, der bei Bedarf von einem Dolmetscher unterstützt wird.56 Neben der Identitätsfeststellung hat er die Aufgabe, auf die Einhaltung der Grundprinzipien der Rechtsordnung des ersuchten Mitgliedstaates zu achten. Werden nach seiner Ansicht bei der Vernehmung die Grundprinzipien der Rechtsordnung des ersuchten Mitgliedstaates verletzt, so trifft die Behörde sofort die Maßnahmen, die erforderlich sind, damit bei der weiteren Vernehmung diese Grundsätze beachtet werden. Er kann auch einen Verteidiger bestellen.57 Die Videovernehmung zielt damit ebenfalls auf eine Erleichterung und Verbesserung der traditionellen Rechtshilfe. Denn diese Form der Vernehmung bietet aus Sicht der Mitgliedstaaten verschiedene Vorteile. So kann den Anforderungen an eine »unmittelbare Beweisführung« besser Rechnung getragen werden.58 Anders als etwa die kommissarische Vernehmung hat das erkennende Gericht die Möglichkeit, Mimik und Gestik des Zeugen zu beobachten. Die Verteidigung kann Rück- 53 Vgl. Erläuternder Bericht, ABl. C 379 vom 29.12.2000, 7. 54 Die Videovernehmung nach Art. 10 geht in gewisser Weise über die zwischenstaatliche Rechtshilfe hinaus und gestattet hoheitliches Handeln des ersuchenden Staates auf dem Territorium des ersuchten Staates, vgl.: BGH wistra 2000, 31; Rinio, NStZ 2004, 188ff.; Rose, wistra 2001, 290 f. 55 Art. 10 Abs. 5 lit. a und c EU-RhÜbk. Hier gilt also wiederum das Prinzip »forum regit actum«. 56 Bereits zuvor haben die Mitgliedstaaten – auf der Basis von Ad-hoc-Absprachen – den Einsatz fremder Hoheitsträger erlaubt, vgl. etwa für Großbritannien: Staple, [1996] 146 New Law Journal 1070. 57 Art. 10 Abs. 5 lit. c EU-RhÜbk. 58 Kritisch aber etwa: Rinio, NStZ 2004, 190. Zur Problematik der Vereinbarkeit einer »unmittelbaren Beweisführung« mit der Übersendung von schriftlichen fixierten Zeugenaussagen aus dem Ausland, aus englischer Sicht: Staple, [1996] 146 New Law Journal 1068 sowie aus deutscher Sicht: RGSt 46, 50 (53); zur Problematik der Gewährleistung ausreichender Verteidigungsrechte: McClean, International Co-operation, S. 157 f. und Welp, JZ 1980, 134 f. 116 C. Grenzüberschreitende Beweissammlung fragen zur Aussage stellen etc.59 Allerdings darf auch hier nicht übersehen werden, dass eine solche Fernvernehmung eben nicht die gleiche Qualität an sinnlicher Wahrnehmung hat wie eine unmittelbare Zeugenvernehmung vor dem erkennenden Gericht.60 (2) Telefonvernehmung (Art. 11 EU-RhÜbk) Neben der Videovernehmung sieht das EU-RhÜbk auch eine transnationale Telefonvernehmung vor: Eine solche Vernehmung soll dem Erläuternden Bericht zufolge dann zweckmäßig sein, wenn eine Zeugenaussage in einer Routineangelegenheit erforderlich ist, da sie unkompliziert und kostengünstig arrangiert und durchgeführt werden könne.61 Eine Telefonvernehmung kann – anders als die Videovernehmung – nur mit Zustimmung des Zeugen oder Sachverständigen erfolgen.62 Die Verankerung der grenzüberschreitenden Telefonvernehmung im EU-RhÜbk geht auf eine Initiative Schwedens zurück, wo die telefonische Vernehmung von Zeugen und Sachverständigen unter bestimmten Voraussetzungen praktiziert wird.63 Ob sie grenzüberschreitend zur Beweisführung in der Schuldfrage genutzt werden kann, erscheint aber noch zweifelhaft.64 Für Deutschland etwa wird die Vorschrift – wenn überhaupt – nur in seiner Rolle als ersuchter Staat eine Rolle spielen, da eine telefonische Vernehmung nicht als Beweismittel des Strengbeweisverfahrens (§§ 244 ff. StPO) vorgesehen ist. Ein telefonischer Zeugenbeweis geht im deutschen Strafprozess ins Leere. Zweifel an der Verwertbarkeit stellen sich aber auch für die Rechtsordnungen, die grundsätzlich das Prinzip der Beweismittelfreiheit zugrunde legen. So stellt sich etwa für den französischen Strafprozess die Frage, ob eine Telefonvernehmung mit dem Mündlichkeitsprinzip (»oralité des débats«) vereinbar ist.65 Auch nach englischem Recht 59 Zur Diskussion über die Vor- und Nachteile einer Video-Fernvernehmung aus deutscher Sicht vgl.: Albrecht, StV 2001, 364 f.; Beulke, ZStW 113 (2001), 715 ff.; Rose, wistra 2001, 292 sowie aus englischer Sicht: Ashworth, Human Rights, S. 34 f. 60 Dazu etwa: Ashworth, Human Rights, S. 34 f.; Beulke, ZStW 113 (2001), 709 ff.; Klip, in: Nijboer/Reijntjes (eds.), Proceedings, S. 453; Rinio, NStZ 2004, 190. 61 ABl. C 379 vom 29.12.2000, 7. 62 Art. 11 Abs. 2 EU-RhÜbk. 63 Seit 1987 ist in Schweden die telefonische Vernehmung eines Zeugen in der Hauptverhandlung zulässig (Kap. 46 § 7 Abs. 2 Prozessgesetz). Sie ist vor allem für den Fall vorgesehen, daß sich der Zeuge weit entfernt vom Gerichtsort aufhält oder reiseunfähig ist und seine Ladung oder auch seine Vernehmung durch ein ersuchtes in- oder ausländisches Gericht einen unverhältnismäßigen Aufwand im Vergleich zu der Bedeutung seiner Aussage bedeutet, wenn es um weniger wichtige Aussagen geht. Der Beweiswert einer solchen telefonischen Aussage wird aber als gering eingeschätzt. 64 Gemäß Abs. 3 ist der ersuchte Mitgliedstaat verpflichtet, einem Ersuchen stattzugeben, sofern es den Grundprinzipien seiner Rechtsordnung nicht zuwiderläuft. Im Einklang mit Abs. 5 kann dieser Mitgliedstaat jedoch, was die praktischen Modalitäten der Vernehmung betrifft, verlangen, dass Art. 10 Abs. 5 und 8 bei der Vernehmung greifen. Art. 10 Abs. 7 gilt automatisch, wenn die Mitgliedstaaten nichts anderes vereinbaren. 65 Zu diesem Prinzip unten E.III.4.a)aa)(2). Eine andere Frage ist es, ob der Angeklagte zu einem früheren oder späteren Zeitpunkt Gelegenheit haben muß, den Zeugen zu »konfrontieren«, vgl. dazu die Rechtsprechung des EGMR in [Kostovski/Niederlande] Serie A/166, § 41; [Saïdi/Frankreich) Serie A/261-C, § 44; [Unterpertinger/Österreich] Serie A/186, § 23 sowie die in Art. 706-58 CPP vorgesehene Möglichkeit, einer »Fernvernehmung« zum Schutz des Zeugen und das Konfrontationsrecht nach Art. 706-61 CPP. II. Zwischenstaatliche, transnationale und supranationale Beweissammlung 117 werden Informationen aus einer Telefonvernehmung bisher nicht als Beweismittel (zur Feststellung der Schuldfrage) zugelassen.66 bb)(Weiter-)Geltung der Grundprinzipien des Territorialstaates – »ordre- public«-Vorbehalt Durch das dem EU-RhÜbk zugrunde gelegte Modell bemühen sich die EU-Mitgliedstaaten auch darum, kollidierende Werteentscheidungen der am Rechtshilfeverkehr beteiligten Rechtsgemeinschaften auszugleichen. Dadurch soll sichergestellt werden, dass bei einer grenzüberschreitenden Beweisaufnahme aus Sicht aller beteiligten Rechtsgemeinschaften ein »faires Verfahren« gewährleistet ist. Nach dem Grundkonzept des EU-RhÜbk soll für die Beweisrechtshilfe grundsätzlich das Recht des ersuchenden Staates (»lex fori regit actum«) gelten.67 Das hat unter anderem zur Konsequenz, dass nicht nur im Rahmen der Beweisverwertung, sondern auch in der Situation der Beweisgewinnung die Entscheidungen des ersuchenden Staates zum Ausgleich der bei der Strafverfolgung kollidierenden Interessen Geltung haben. Es gelten also etwa die Vorgaben der Rechtsordnung des ersuchenden Staates für die Durchführung einer Hausdurchsuchung, durch welche das Interesse der Allgemeinheit an einer umfassenden Sachverhaltsaufklärung mit den Individualrechten der Betroffenen ausgeglichen wird. Lediglich wenn die Grundprinzipien seiner Rechtsordnung verletzt werden könnten, darf der ersuchte Staat, auf dessen Territorium die Maßnahme durchgeführt wird, die Fremdrechtsanwendung verweigern.68 Insofern sichert die (Weiter-)Geltung der Grundprinzipien der Rechtsordnung des Territorialstaates, dass jedenfalls im Bereich des Mindeststandards aus Sicht beider Rechtsgemeinschaften – der des ersuchenden und der des ersuchten Staates – ein »fairer« Ausgleich kollidierender Interessen gewährleistet ist. (1) »Meistbegünstigung« der Zeugen nach Art. 10 Abs. 5 lit. e EU-RhÜbk Dieser Mindestvorbehalt gilt auch für die Videovernehmung.69 Darüber hinaus kann ein Zeuge bei einer grenzüberschreitenden Videovernehmung aber gemäß Art. 10 Abs. 5 lit. e EU-RhÜbk Zeugnisverweigerungsrechte sowohl nach dem Recht des 66 McClean, International Co-operation, S. 230. 67 Art. 4 Abs. 1 EU-RhÜbk, siehe oben C.II.1.b)aa). 68 Art. 4 Abs. 1 a.E. EU-RhÜbk. 69 Art. 10 Abs. 2 EU-RhÜbk. Dem Erläuternden Bericht zufolge (ABl. C 379 vom 29.12.2000, 7) bedeutet der Bezug auf die »Grundprinzipien seiner Rechtsordnung« hier, dass ein Ersuchen nicht mit der alleinigen Begründung abgelehnt werden kann, dass die Vernehmung von Zeugen und Sachverständigen per Videokonferenz nach dem Recht des ersuchten Mitgliedstaates nicht vorgesehen ist oder dass eine oder mehrere Detailvoraussetzungen für eine Vernehmung per Videokonferenz nach seinem innerstaatlichen Recht nicht erfüllt sind. 118 C. Grenzüberschreitende Beweissammlung ersuchten als auch des ersuchenden Staates geltend machen.70 Diese Regelung gewährt dem Zeugen also eine »Meistbegünstigung« in dem Sinne, dass er die für seine Aussagefreiheit günstigere Regelung in Anspruch nehmen kann. Das hat zum einen zur Folge, dass Strafverfolgungsbehörden für sie hinderliche Aussageverweigerungsrechte nicht durch transnationale Videovernehmungen umgehen können. Zum anderen bedeutet es aber in der Konsequenz, dass die Entscheidung einer Rechtsgemeinschaft über den Ausgleich zwischen dem Interesse der Allgemeinheit an möglichst umfassender Sachverhaltsaufklärung und kollidierenden Interessen der von der Zeugenpflicht betroffenen Person keine Geltung mehr beanspruchen kann.71 Wird ein Zeugnisverweigerungsrecht geltend gemacht, entscheidet darüber die Justizbehörde des ersuchenden Staates, welche die Vernehmung durchführt. Jedoch kann auch in diesem Fall die Justizbehörde des ersuchten Mitgliedstaates die »Notbremse« ziehen und erzwingen, dass die Vernehmung im Einklang mit den »Grundprinzipien« ihrer Rechtsordnung durchgeführt wird.72 Allerdings wird das in Art. 10 Abs. 5 lit. e EU-RhÜbk niedergelegte »Meistbegünstigungsprinzip« nicht durch ein flankierendes Beweisverwertungsverbot abgesichert. Ob bzw. welche Konsequenzen aus einem Verstoß gegen das Meistbegünstigungsprinzip gezogen werden (müssen), bestimmt das nationale Recht. (2) Negativbefund: Grenzüberschreitende Telefonüberwachung, Art. 18 EU-RhÜbk Angesichts des Maximalvorbehalts für die Zeugnisverweigerungsrechte bei einer grenzüberschreitenden Videovernehmung73 ist ein Negativbefund in einem anderen sensiblen Bereich bemerkenswert: Art. 18 EU-RhÜbk74 regelt erstmals in einem multilateralen Rechtshilfevertrag die grenzüberschreitende Telefonüberwachung,75 ohne allerdings eine Regelung zum Ausgleich kollidierender Interessen bei der Durchführung dieser Maßnahmen festzulegen. Auf dieser Grundlage dürfen nicht nur die Personen abgehört werden, die sich auf dem Hoheitsgebiet des »ersuchten Mitgliedstaates« befinden, sondern auch Personen, deren Telekommunikationsver- 70 Für eine »Meistbegünstigung« etwa: Ahlbrecht/Lagodny, StraFo 2003, 334. Kritisch gegenüber einer »Besserstellung« des Individuums in transnationalen Verfahren: Böse, ZStW 114 (2002), 152, der aber die Gefahr einer Absenkung des Grundrechtsschutzes (in Deutschland) erkennt, ders., in: Momsen/Bloy/Rackow (Hrsg.), Fragmentarisches Strafrecht, S. 238 ff. 71 Auch in dieser Hinsicht ist die Rede von einem »Meistbegünstigungsprinzip« irreführend. Vgl. dazu auch: Vogel, ZStW 116 (2004), 408 f. 72 Art. 10 Abs. 5 EU-RhÜbk. 73 Art. 10 Abs. 5 lit. e EU-RhÜbk, siehe oben C.II.1.b)bb)(1). 74 Zu den einschlägigen Fallkonstellationen (»Aufenthalt der Zielperson«), vgl. Art. 18 Abs. 2 EU- RhÜbk. 75 Zur früheren Rechtslage vgl.: Entschließung des Rates vom 17.1.1995 über die rechtmäßige Überwachung des Fernmeldeverkehrs, ABl. C 329 vom 4.11.1996, 1 sowie Zietsch, Kriminalistik 1996, 129 f. II. Zwischenstaatliche, transnationale und supranationale Beweissammlung 119 kehr nur mit technischer Hilfe des ersuchten Staates abgehört werden kann, obwohl sie sich im ersuchenden oder in einem dritten Staat aufhalten.76 Für die Durchführung der Abhörmaßnahme gilt grundsätzlich die Rechtsordnung des ersuchenden Staates.77 Nur wenn sich die Zielperson auf dem Hoheitsgebiet des ersuchten Staates befindet und sie – aufgrund der technischen Umstände – auch nur dort abgehört werden kann, darf dieser Staat überprüfen, ob er die Telefonüberwachung auch »in einem vergleichbaren innerstaatlichen Fall« selbst durchführen würde.78 Der Bezug auf den »vergleichbaren innerstaatlichen Fall« findet sich in zahlreichen Bestimmungen zur Überwachung des Telekommunikationsverkehrs. Dass dieser Bedingung der Vorzug vor einem Konzept der »Übereinstimmung mit dem innerstaatlichen Recht« gegeben wurde,79 kann nur folgendermaßen verstanden werden: Einerseits müssen grundsätzlich die vergleichbaren tatsächlichen Voraussetzungen des innerstaatlichen Rechts vorliegen, damit die Telefonüberwachung angeordnet werden kann. Andererseits aber kann, wenn eine gültige Anordnung von einer ausländischen Behörde vorliegt, eine Telefonüberwachung nach den fremden Vorgaben – etwa über einen längeren Zeitraum – durchgeführt werden, als dies nach dem nationalen innerstaatlichen Recht zulässig wäre. Der Regelung liegt also bereits in gewisser Weise das »Prinzip der gegenseitigen Anerkennung« einer Telefonüberwachungsanordnung zugrunde. Eine Konsequenz daraus ist, dass in einem Territorium unterschiedliche Anforderungen an eine zulässige Telefonüberwachung gelten (können) bzw. dass nicht mehr die für dieses Territorium in Rechtsregelungen verankerten Interessenabwägungen (zwischen dem Strafverfolgungsinteresse und dem Schutz der Privatsphäre) beachtet werden müssen. Das erscheint in Zusammenhang mit der vorliegenden Fragestellung insbesondere dann problematisch, wenn sich die überwachten Personen tatsächlich auf diesem Territorium aufhalten. In den Fällen, in denen der ersuchende Staat lediglich eine technische Hilfestellung für eine Überwachung in einem anderen Staatsgebiet gibt, steht eher die Frage im Vordergrund, ob dies als Unterstützung fremder Strafverfolgung legitim erscheint. Die Vorgaben für die grenzüberschreitende Telefonüberwachung enthalten gleichwohl keine Regelung zum Ausgleich kollidierender Werteentscheidungen mit dem Ziel, aus Sicht beider beteiligten Rechtsgemeinschaften eine »faire« strafprozessuale Beweisführung zu gewährleisten. Es wird vielmehr in Kauf genommen, dass im Rahmen dieser grenzüberschreitenden Zusammenarbeit Informationen gewonnen werden können, ohne dass dabei die Werteentscheidungen der Territorialrechtsordnung beachtet werden müssen. 76 Vgl. Art. 18 Abs. 2 EU-RhÜbk; dazu auch: Huber, in: Wolter/Schenke (Hrsg.), Zeugnisverweigerungsrechte bei Verdeckten Ermittlungsmaßnahmen, S. 376. 77 Art. 18 Abs. 1 EU-RhÜbk; vgl. auch: Huber, in: Wolter/Schenke (Hrsg.), Zeugnisverweigerungsrechte bei (verdeckten Ermittlungsmaßnahmen, S. 376. 78 Art. 18 Abs. 5 lit. b EU-RhÜbk sowie die entsprechenden Absicherungen durch Informationspflichten durch den ersuchenden Staat, Abs. 4. 79 Vgl. Erläuternder Bericht, ABl. C 379 vom 29.12.2000, 7. 120 C. Grenzüberschreitende Beweissammlung Die zwischenstaatliche Komponente findet demgegenüber in Art. 18 Abs. 5 lit. b Satz 2 EU-RhÜbk Beachtung, der dem ersuchten Staat die Möglichkeit eröffnet, Bedingungen für die Verwertung festzulegen und damit an den traditionellen »Spezialitätsvorbehalt«80 in der Rechtshilfe anknüpft. c) Zwischenergebnis Das EU-RhÜbk schafft durch seine neuen Lösungsansätze für die zwischenstaatliche Beweissammlung der EU-Mitgliedstaaten auch Optionen für eine einfachere Rezeption von Wahrnehmungsobjekten, die unter Geltung einer anderen Rechtsordnung als Beweismittel im Strafverfahren gewonnen wurden und für einen Ausgleich kollidierender Werteentscheidungen der beteiligten Rechtsgemeinschaften: Durch die generelle Anwendung des »forum-regit-actum«-Prinzips finden grundsätzlich die Beweisgewinnungsvorschriften Anwendung, welche eine Verwertung in der konkreten Hauptverhandlung auch antizipieren.81 Über die Verwertbarkeit des im Ausland gewonnenen Beweismaterials entscheidet im Einzelfall das zuständige nationale Organ nach seinem eigenen Recht.82 Dieser Lösungsansatz wirft aber – etwa durch die Notwendigkeit einer Fremdrechtsanwendung – auch wieder neue Probleme auf: Zum Ersten muss noch die praktische Umsetzbarkeit dieses Modells, beispielsweise durch institutionalisierte Unterstützung der Beweisgewinnung durch abgesandte Hoheitsträger aus den ersuchenden Staaten, ständige Verbindungsbeamte oder ein Netzwerk, geklärt werden. Zum Zweiten müssen die Konsequenzen der Geltung verschiedener Vorgaben für Beweiseingriffe auf einem Territorium bedacht werden. Das gilt insbesondere in Bezug auf den Schutz von (Individual-)Interessen, die nach der Territorialrechtsordnung der Strafverfolgung übergeordnet sind: Hier sollen nach den Vorgaben des EU-RhÜbk regelmäßig lediglich nur noch »Grundprinzipien« geschützt werden, die im Einzelnen noch durch die Rechtsprechung der mitgliedstaatlichen Gerichte bestimmt werden müssen. Nur im Einzelfall, wie etwa für die Zeugnisverweigerungsrechte bei der Videovernehmung, kann von dem Betroffenen zwischen den Reglungen beider an dem Beweistransfer beteiligten Staaten gewählt werden. Ferner bleibt in den Fallgestaltungen, in denen das Prinzip »forum regit actum« keine Anwendung finden kann, weil ein »ordre-public«-Vorbehalt gegen die Fremdrechtsanwendung eingreift, die mit dem Beweistransfer verbundene Problematik bestehen: nämlich dass die Gewinnung eines Wahrnehmungsobjektes Regeln folgt, welche eine Verwertung als Beweismittel in der eigenen und nicht in einer fremden Rechtsordnung antizipieren. 80 Ausf. dazu: Vogler, GA 1986, 195 ff. sowie Linke, NStZ 1982, 419; vgl. zum Spezialitätsvorbehalt aus der jüngeren Rechtsprechung: BGH NStZ 2003, 684. 81 Vgl. Erläuternder Bericht, ABl. C 379 vom 29.12.2000, 7. 82 Eine andere Frage ist es, ob nach den Regeln einer nationalen »Verwertungsrechtsordnung« das Recht der fremden »Erhebungsrechtsordnung« Berücksichtigung finden soll. Dazu etwa: Daamen, Zur Verwertbarkeit ausländischer Vernehmungsniederschriften, S. 51 ff. II. Zwischenstaatliche, transnationale und supranationale Beweissammlung 121 2. Transnationale Beweissammlung Eine weitere Form der grenzüberschreitenden Beweissammlung ist die transnationale Informationssammlung durch Hoheitsträger des ersuchenden Staates auf dem Territorium des ersuchten Staates. Ein prominentes Beispiel dafür gibt die grenzüberschreitende Observation auf der Grundlage des Schengener Durchführungsübereinkommens (SDÜ). Ein weiteres Beispiel – mit enormem Entwicklungspotential für die weitere grenzüberschreitende Zusammenarbeit – ist der Einsatz gemeinsamer Ermittlungsteams, der unter anderem im EU-RhÜbk vorgesehen ist. a) Transnationale Beweissammlung und strafprozessuale Beweisführung Mit der Institutionalisierung der Beweissammlung nationaler Hoheitsträger auf fremdem Territorium haben die EU-Mitgliedstaaten – ähnlich wie bei der grenzüberschreitenden Telefonüberwachung83 – rechtshilferechtliches Neuland betreten. Auf einer Ad-hoc-Basis wurden solche Ermittlungen allerdings bereits zuvor durchgeführt.84 Ohne eine entsprechende Genehmigung des Territorialstaates dürfen nationale Strafverfolgungsbehörden aber nicht im Ausland ermitteln.85 Solche eigenmächtigen Ermittlungen verletzen die fremde Hoheitsgewalt und sind (völker-) rechtswidrig;86 im Einzelfall sind sie sogar strafbar. Ob dadurch alleine Souveränitätsrechte87 oder auch Individualrechte verletzt werden, scheint ebenso ungeklärt wie die konkreten Konsequenzen für die Beweisverwertung.88 Der transnationalen Beweissammlung als eigener Institution der strafprozessualen Beweisführung fehlt bisher eine rechtswissenschaftliche Durchdringung. Die bestehenden Überlegungen orientieren sich im Wesentlichen an völkerrechtlichen Erwägungen, an der Dogmatik zur klassischen Rechtshilfe und an dem Rückgriff auf nationale Rechtssätze89 und fokussieren auf die Probleme, die sich aus den Umständen einer zwischenstaatlichen Zusammenarbeit ergeben. 83 Siehe oben C.II.1.b)bb)(2). 84 Vgl. BGH NStZ 1983, 466; Körner, § 31 BtMG Rn. 180 f; Lagodny, in: Schomburg/Lagodny, IRS, § 59 IRG Rz. 61a ff. sowie Decocq, Droit pénal international (Fasc. 405-A) nos. 5, 12, 59, 62; Huet/Koering, Droit pénal international, no. 214; Pradel/Corstens, Droit pénal européen, no. 158. 85 Aus französischer Sicht: Crim. 20 août 1992, B. no. 279; Huet/Koering, Droit pénal international, no. 218; Pradel/Corstens, Droit pénal européen, no. 156; aus deutscher Sicht: Lagodny, in: Schomburg/Lagodny, IRS, vor § 59 IRG Rn. 5; Vogler, FS Oehler, S. 382 m.w.N. in Fn. 8. Aus rechtsvergleichender Sicht: Spinellis, in: Bassiouni (ed.), International Criminal Law, S. 359 f.; kritisch: Gane/Mackarel, (1996) 4 Eur. J. Crime C.L.C.J. 109 ff.; Herdegen, EuGRZ 1986, S. 1 Fn. 7. 86 Das Verbot der eigenmächtigen Beweiserhebung folgt nach h.M. aus dem völkerrechtlichen Territorialitätsprinzip, nach dem die Hoheitsgewalt eines Staates an seinen Grenzen endet. Vgl. dazu ausf. für das Strafrecht: Nagel, Beweisaufnahme im Ausland, S. 18 f. m.w.N. 87 So die traditionelle Ansicht: Vogler, Auslieferungsrecht und Grundgesetz. 88 Vgl. dazu etwa: Gleß, NStZ 2000, 57 ff. einerseits und Kühne, Europäisches Strafverfahrensrecht, S. 9 andererseits sowie Tiedemann, FS Bockelmann, S. 819 ff.; Vogler, FS Oehler, S. 379 ff.; insgesamt zum Streitstand: G/P-Vogel, Intern. Rechtshilfeverkehr, vor Art. 1, Rn. 10 f. m.w.N. in Fn. 9. 89 Vgl. dazu etwa: Goy, Vorläufige Festnahme, S. 258 ff. 122 C. Grenzüberschreitende Beweissammlung Ausländische Polizeibeamte, die mit Erlaubnis auf fremdem Staatsgebiet ermitteln, agieren regelmäßig nach dem Recht des Gebietsstaates und unter Weisung der zuständigen Gebietsbehörden. Die Verwertung der durch solche Einsätze gewonnenen Informationen folgt nach herrschender Ansicht den für den Rechtshilfeverkehr entwickelten Regeln, die bereits im vorigen Abschnitt erläutert wurden. Insbesondere gilt, dass es die Bindung an völkerrechtliche Verträge verbietet, nicht auf offiziellem Wege90 als Beweismittel übermittelte Erkenntnisse in einem Strafverfahren als Beweismittel zu verwerten, wenn ihre Übersendung durch einen formalen Rechtshilfevertrag geregelt ist und der Staat nicht auf diesem Wege einer Verwertung zustimmt.91 Das bedeutet, Erkenntnisse aus einem Einsatz im Ausland dürfen von den fremden Hoheitsträgern nicht einfach mit »nach Hause genommen« und im inländischen Strafprozess als Beweise verwendet werden; sie müssen vielmehr dem »ersuchenden Staat« von der zuständigen Behörde zur Verfügung gestellt werden.92 Durch diese Überlegungen können aber keine Vorgaben für die Rezeption von Beweismaterial erarbeitet werden, das unter Geltung einer fremden Rechtsordnung gewonnen wurde. Obwohl die Zusammenarbeit auf eine Institutionalisierung der »transnationalen Beweissammlung«93 zwischen den EU-Mitgliedstaaten zielt, fehlen in den einschlägigen (internationalen) Rechtsvorgaben weitgehend Regelungen zur Verwertung der dadurch gewonnenen Erkenntnisse als förmliche Beweismittel im nationalen Strafverfahren. b) Lösungsansätze für die transnationale Beweisgewinnung In den einschlägigen zwischenstaatlichen Regelwerken zur transnationalen Beweissammlung haben die EU-Mitgliedstaaten der Problematik des Beweistransfers, namentlich den mit der Rezeption von Auslandsbeweisen im Erkenntnisverfahren verbundenen Fragestellungen, (bisher) kaum Beachtung geschenkt. Grund dafür könnte der Umstand sein, dass auf diesem Wege heute vorrangig Informationen gewonnen werden, die gegebenenfalls in die förmliche Beweisaufnahme des Verwertungsstaates durch eine Aussage des wahrnehmenden Hoheitsträgers (nach den Regeln der Verwertungsrechtsordnung) eingeführt oder durch ein nachfolgendes förmliches Rechtshilfeersuchen bestätigt werden könnten. aa) Sicherung einer »zuverlässigen« Beweisführung Gleichwohl ist bemerkenswert, dass Regelungen zur Rezeption eines im Wege der transnationalen Beweissammlung gewonnenen Wahrnehmungsobjekts im Erkennt- 90 Etwa im Rahmen einer (traditionellen) Rechtshilfe oder einer grenzüberschreitenden Videovernehmung. 91 Vgl. Spinellis, in: Bassiouni (ed.), International Criminal Law, S. 377 und 379; aus deutscher Sicht: BGHSt 34, 334 (341 f.). 92 Gleß, NStZ 2000, 57 ff. 93 Zur Begriffsbestimmung oben A.III. II. Zwischenstaatliche, transnationale und supranationale Beweissammlung 123 nisverfahren der jeweiligen nationalen Strafverfahrensordnung fehlen.94 Dieses Manko zeigen die Vorschriften, die eine transnationale Beweissammlung institutionalisieren wollen: (1) Negativbefund: Transnationale Beweissammlung auf der Grundlage des SDÜ Das SDÜ95 erleichtert für die Schengen-Vertragsstaaten – unter anderem96 – eine eingeschränkte Informationssammlung durch nationale Hoheitsträger auf fremdem Territorium, indem es den zuständigen nationalen Behörden die »selbständige« Durchführung von gewissen Ermittlungen auf fremdem Hoheitsgebiet ermöglicht. Die Verwertbarkeit der dadurch erlangten Erkenntnisse regelt es aber nicht. Nach Art. 40 SDÜ darf die Polizei eines Schengen-Staates eine Person auch »auf dem Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei« observieren, wenn es sich um die Fortsetzung einer Maßnahme handelt, die im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens im eigenen Land wegen Verdachts auf Beteiligung an einer auslieferungsfähigen Straftat begonnen wurde. Weitere Voraussetzung ist, dass der Staat, auf dessen Hoheitsgebiet agiert werden soll, zuvor um Rechtshilfe ersucht wurde und diesem Ersuchen zugestimmt hat.97 Die Bewilligung kann mit Auflagen verbunden werden.98 Ausnahmsweise kann wegen der »besonderen Dringlichkeit der Angelegenheit« ohne vorherige Zustimmung observiert werden. Dann gelten für die Durchführung besondere Vorschriften (Art. 40 Abs. 2 SDÜ): Es muss Tatverdacht wegen einer Katalogtat nach Art. 40 Abs. 7 SDÜ vorliegen.99 Die Maßnahme muss nach dem Grenzübertritt unverzüglich den örtlich zuständigen Behörden mitgeteilt sowie unverzüglich ein Rechtshilfeersuchen nachgereicht werden, das die Gründe darlegt, aus denen ein Grenzübertritt ohne vorherige Zustimmung erfolgte. Bei einer grenzüberschreitenden Observation sind die jeweiligen Beamten an das Recht des Staates gebunden, auf dessen Hoheitsgebiet sie auftreten und müssen die Anweisungen der zuständigen Gebietsbehörden befolgen.100 Verlangt der Staat, auf 94 Vgl. dazu etwa: Goy, Vorläufige Festnahme, S. 257 ff. m.w.N. 95 BGBl. 1993 II, 1013 ff. 96 Das SDÜ folgte der Abschaffung der Binnengrenzkontrollen zwischen den Vertragsstaaten (vgl. Übereinkommen betreffend den schrittweisen Abbau der Grenzkontrollen an den gemeinsamen Grenzen vom 14. Juni 1985). Die vorgesehenen Ausgleichsmaßnahmen sollen die durch den Wegfall der Binnengrenzkontrollen befürchtete Einbuße an innerer Sicherheit ausgleichen. 97 Art. 40 Abs. 1 SDÜ. 98 Art. 40 Abs. 1 SDÜ. 99 Zu den Katalogtaten gehören: Mord, Totschlag, Vergewaltigung, vorsätzliche Brandstiftung, Falschmünzerei, schwerer Diebstahl, Hehlerei und Raub, Erpressung, Entführung und Geiselnahme, Menschenhandel, unerlaubter Verkehr mit Betäubungsmitteln, Verstoß gegen die gesetzlichen Vorschriften über Waffen und Sprengstoffe, Vernichtung durch Sprengstoffe, unerlaubter Verkehr mit giftigen und schädlichen Abfällen. 100 Art. 40 Abs. 3 lit. a SDÜ. 124 C. Grenzüberschreitende Beweissammlung dessen Hoheitsgebiet die grenzüberschreitenden Beamten operieren, die Einstellung der Maßnahme, so muss die Observation abgebrochen werden.101 Art. 40 SDÜ trifft keine Vorgaben über die Beweisverwertung. Es erscheint fast so, als ob die Mitgliedstaaten diese Fragestellung absichtlich offen gelassen haben.102 Mit Blick auf diese Lücke hat sich zwar eine Diskussion über die Bedeutung für das Beweisrecht entwickelt. Diese fokussiert aber auf die zwischenstaatliche Perspektive, nicht auf die Fragestellungen, die sich im Zusammenhang mit der Rezeption der durch die grenzüberschreitende Observation gewonnenen Informationen im Erkenntnisverfahren ergeben. Die Diskussion kreist im Wesentlichen um die Frage, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen Informationen als Beweise verwertbar sind, die unter Verletzung der Vorgaben des SDÜ gewonnen wurden.103 Fraglich ist etwa, ob die im SDÜ niedergelegten Vorgaben für eine grenzüberschreitende Ermittlung bei Nichteinhaltung ein Beweisverwertungsverbot auslösen könnten. So könnte sich beispielsweise ein Verwertungsverbot aus einer Verletzung eines räumlich und zeitlich begrenzten Nacheilerechts ergeben, etwa wenn eine Erkenntnis nach Überschreitung des erlaubten Bewegungsradius gewonnen wird.104 (2) Berücksichtigung der zwischenstaatlichen Perspektive bei der transnationalen Beweissammlung auf der Grundlage des EU-RhÜbk Eine weitere Möglichkeit105 für eine transnationale Beweissammlung eröffnet ferner Art. 13 EU-RhÜbk durch den Einsatz gemeinsamer Ermittlungsgruppen:106 Mitglieder eines solchen Teams dürfen innerhalb der Weisungen des Leiters der Gruppe und mit Zustimmung der zuständigen Behörden des Einsatzstaates und ihres Heimatstaates auf fremdem Territorium ermitteln.107 Für die Bildung einer gemeinsamen Ermittlungsgruppe bedarf es einer Vereinbarung zwischen den zuständigen Behörden der betreffenden Mitgliedstaaten.108 Die Ermittlungsgruppe erhält einen besonderen Auftrag. Sie steht unter der Leitung eines Vertreters der zuständigen Behörde des Einsatzstaates,109 so dass sich die Leitung der Gruppe ändert, wenn die Ermittlungen in mehr als einem Mitgliedstaat durchgeführt werden. Der Leiter der Gruppe handelt im Rahmen seines innerstaatlichen Rechts. Auch im Übrigen ist die Gruppe verpflichtet, die Rechtsvorschriften des Territorialstaates einzuhalten. Die in die gemeinsame Ermittlungsgruppe »ent- 101 Art. 40 Abs. 2 Unterabs. 4 SDÜ. Die zuständigen Behörden des Gebietsstaates können darüber hinaus jederzeit verlangen, daß die Observation an sie übergeben wird, Art. 40 Abs. 1 Unterabs. 2 SDÜ. 102 Vgl. Joubert/Bevers, Schengen Investigated, S. 133. 103 Gleß, NStZ 2000, 59; Goy, Vorläufige Festnahme, S. 258 ff. m.w.N. 104 Ausf. dazu: Goy, Vorläufige Festnahme, S. 257 f.; Hecker, Europäisches Strafrecht, S. 181, Rd. 44 ff.; Schomburg, in: Schomburg/Lagodny, IRS, Art. 41 Rn. 7. 105 Der Einsatz von Hoheitsträgern im Ausland war bereits davor – allerdings nur auf einer Ad-hoc- Basis – möglich. 106 Vgl. den Rahmenbeschluss des Rates vom 13. Juni 2002, ABl. L 162 vom 20.6.2002, 1. 107 Art. 13 Abs. 6 EU-RhÜbk. 108 Art. 13 Abs. 1 EU-RhÜbk. 109 Art. 13 Abs. 3 EU-RhÜbk. II. Zwischenstaatliche, transnationale und supranationale Beweissammlung 125 sandten Mitglieder«110 können bei allen Ermittlungsmaßnahmen anwesend sein.111 Sie werden lediglich dann ausgeschlossen, wenn dafür »besondere Gründe« vorliegen.112 Die entsandten Mitglieder haben aber auch eine für den Einsatzstaat wertvolle Funktion: Sie können die zuständigen Behörden ihres Landes direkt ersuchen, die im eigenen Land für die Ermittlungsarbeit erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen. Der Einsatzmitgliedstaat muss also nicht formell um Rechtshilfe ersuchen.113 An den gemeinsamen Ermittlungsteams können grundsätzlich auch Vertreter europäischer Einrichtungen (etwa OLAF, Europol etc.) teilnehmen.114 Sie sollen unterstützend oder beratend tätig werden.115 Anders als die Vorschrift über die grenzüberschreitende Observation nach dem SDÜ enthält die Regelung über den Einsatz gemeinsamer Ermittlungsteams nach Art. 13 EU-RhÜbk116 zwar eine Vorgabe mit Blick auf die zwischenstaatliche Problematik der Verwertung von Erkenntnissen, die durch eigene Hoheitsträger im Rahmen einer so genannten gemeinsamen Ermittlungsgruppe gewonnen wurden (Art. 13 Abs. 10 EU-RhÜbk):117 »Von einem Mitglied oder einem entsandten Mitglied während seiner Zugehörigkeit zu einer gemeinsamen Ermittlungsgruppe rechtmäßig erlangte Informationen können (...) zur Aufdeckung, Ermittlung und Strafverfolgung anderer Straftaten vorbehaltlich der vorherigen Zustimmung des Mitgliedstaates, in dem die Informationen erlangt wurden«, verwendet werden.118 Die Zustimmung kann nur in Fällen verweigert werden, in denen die Verwendung die strafrechtlichen Ermittlungen im betreffenden Mitgliedstaat beeinträchtigen würde, oder in Fällen, in denen dieser Mitgliedstaat sich weigern könnte, Rechtshilfe zu leisten.119 Auch Vertreter europäischer Einrichtungen (OLAF, Europol etc.), die an einem gemeinsamen Ermittlungsteam teilnehmen,120 dürfen die gewonnenen Informationen nicht nutzen, es sei denn, eine ausdrückliche Vereinbarung zwischen den betreffenden Mitgliedstaaten erlaubt dies.121 Diese Vorgabe regelt aber lediglich die zwischenstaatlichen Voraussetzungen für die Verwertbarkeit dieser Erkenntnisse – zugunsten der förmlichen Rechtshilfe.122 110 Art. 13 Abs. 4 EU-RhÜbk. 111 Art. 13 Abs. 5 EU-RhÜbk. 112 Die »besonderen Gründe« sind nicht definiert. 113 Art. 13 Abs. 7 EU-RhÜbk schafft damit auch rechtshilferechtliches Neuland. 114 Art. 13 Abs. 12 EU-RhÜbk. 115 Erläuternder Bericht, ABl. C 379 vom 29.12.2000, 7. 116 Eine ausdrückliche Regelung zur Beweisverwertung enthält auch Art. 19 Abs. 7 Übereinkommen über gegenseitige Amtshilfe und Zollzusammenarbeit der Zollverwaltungen vom 18.12.1997 (Neapel II), ABl. C 24 vom 23.1.1998, 1; vgl. dazu auch: Gleß, NStZ 2000, 57 ff.; Harings, Grenzüberschreitende Zusammenarbeit, S. 100 f.; Schutte, in: Nijboer/Sprangers (eds.), Harmonisation, S. 48 f. 117 Vgl. auch: Art. 13 Abs. 8 EU-RhÜbk. Ebenso dürfen entsandte Beamte Informationen, über die sie rechtmäßig verfügen, unter bestimmten Voraussetzungen für die Zwecke einer strafrechtlichen Ermittlung in die gemeinsame Ermittlungsgruppe einbringen. Auch hier soll ein Spezialitätsvorbehalt geltend gemacht werden dürfen, Art. 13 Abs. 7 EU-RhÜbk sowie G/P-Vogel, Intern. Rechtshilfeverkehr, vor Art. 1 Rn. 154. 118 Art. 13 Abs. 10 EU-RhÜbk. Weitere Voraussetzung ist, dass sie den zuständigen Behörden des Entsendestaates nicht anderweitig zugänglich sind. 119 Art. 13 Abs. 10 EU-RhÜbk. 120 Art. 13 Abs. 12 EU-RhÜbk. 121 Erläuternder Bericht, ABl. C 379 vom 29.12.2000, 7. 126 C. Grenzüberschreitende Beweissammlung Die Regelung beantwortet nicht die Frage nach der Rezeption von Erkenntnissen, welche durch das gemeinsame Ermittlungsteam gewonnen werden. Diese müssen im Rahmen der förmlichen Beweisaufnahme nach den Vorgaben der Rechtsordnung des Staates der Hauptverhandlung behandelt werden. bb)Geltung der Territorialrechtsordnung (für Beweiseingriffe) Bei einer grenzüberschreitenden Observation auf der Grundlage von Art. 40 SDÜ sind die grenzüberschreitenden Beamten an das Recht des Staates gebunden, auf dessen Hoheitsgebiet sie auftreten, und müssen die Anweisungen der zuständigen Gebietsbehörden befolgen.123 Das Gleiche gilt für den Einsatz einer gemeinsamen Ermittlungsgruppe auf der Grundlage von Art. 13 EU-RhÜbk. Die insofern verbindliche Rechtsordnung des Territorialstaates definiert damit das (»faire«) Verfahren für die Beweisgewinnung alleine. Den einschlägigen Werteentscheidungen der Verwertungsrechtsordnung muss – mangels einer ausdrücklichen Regelung – dann das erkennende Gericht durch eine Abwägung gegebenenfalls kollidierender Interessen von Rechtsgemeinschaft und Betroffenem bei der Beweisverwertung Geltung verschaffen. Die praktische Bedeutung illustriert folgendes Beispiel: Bei einem Einsatz eines gemeinsamen Ermittlungsteams in Frankreich gelten die französischen Bestimmungen, etwa über die Telekommunikationsüberwachung. Ob die dort aus einer – im Einzelfall dort zulässigen – Überwachung des Telefonverkehrs zwischen Verteidiger und Angeklagtem gewonnenen Erkenntnisse auch in einem deutschen Strafverfahren verwertet werden können, muss gegebenenfalls erst das erkennende Gericht nach den Vorgaben der deutschen Rechtsordnung entscheiden. c) Zwischenergebnis In den einschlägigen Rechtsquellen zur Regelung der transnationalen Beweissammlung haben die kooperierenden EU-Staaten nur wenige Vorgaben für die Verwertung der dadurch gewonnenen Erkenntnisse geschaffen. Diese Vorgaben zielen vorrangig auf einen Souveränitätsschutz des Staates ab, auf dessen Hoheitsgebiet fremde Hoheitsträger Informationen gewinnen. Die Regelwerke betreffen weder die in den nationalen Beweisverfahren niedergelegten Anforderungen an eine »zuverlässige Beweisführung« noch die dort festgelegten Anforderungen an ein »faires Verfahren«. Das SDÜ äußert sich überhaupt nicht zur Verwertung von Erkenntnissen, die aus einem grenz- überschreitenden Einsatz gewonnen werden. Diese Regelungslücke erstaunt nicht nur angesichts der ausführlichen Regelungen über die Voraussetzungen einer grenzüberschreitenden 122 Entsprechend kann der ersuchte Staat auch einen Spezialitätsvorbehalt festlegen. Vgl. Vorbehalte in multilateralen Verträgen wie Art. 7 Abs. 3 EU-RhÜbk oder ausdrückliche nationale Regelungen, wie etwa Art. 458 § 3 griech. StPO, dazu: Spinellis, in: Bassiouni (ed.), International Criminal Law, S. 367; zur Praxis in Frankreich: Lombois, Commission Rogatoire, in: Encyclopédie Dalloz International, no. 43; Pradel/Corstens, Droit pénal européen, no. 159. 123 Art. 40 Abs. 3 lit. a SDÜ. II. Zwischenstaatliche, transnationale und supranationale Beweissammlung 127 Aktion, sondern auch, weil an anderer Stelle die Verwertbarkeit grenzüberschreitend erlangter Informationen – aus zwischenstaatlicher Perspektive – durchaus geregelt ist.124 3. Supranationale Beweissammlung Neben den unterschiedlichen Formen des »horizontalen Beweistransfers« zwischen den EU-Mitgliedstaaten existiert ein »vertikaler Beweistransfer« in Zusammenhang mit Kontrollen durch EG-Organe wegen mutmaßlicher Betrügereien zu Lasten des EG-Haushalts125 »vor Ort«,126 also bei Personen in den Mitgliedstaaten. Die zentral koordinierten und von der EG-Kommission teilweise selbst durchgeführten Untersuchungsverfahren wurden eingeführt, um Missständen bei der schleppenden Verfolgung von Unregelmäßigkeiten zu Lasten der finanziellen Interessen der EU durch die nationalen Behörden abzuhelfen.127 Trotz dieser Institutionalisierung von EG-Ermittlungen besteht aber weitgehend Einigkeit darüber, dass die Kompetenz zur Strafverfolgung allein bei den Mitgliedstaaten verblieben ist.128 Deshalb werden die EG-Kontrollverfahren auch als Verwaltungs- und nicht als Strafverfahren bezeichnet.129 Gleichwohl sind die EG-Kontrollverfahren durch die Möglichkeit des vertikalen Beweistransfers eng mit den nationalen Strafverfahren verbunden:130 Die von den EG-Kontrolleuren angefertigten Kontrollberichte sollen »in der gleichen Weise und unter denselben Bedingungen wie die Verwaltungsberichte der Kontrolleure der einzelstaatlichen Verwaltungen Beweismittel dar[stellen].«131 Die EG-Kontrollen vor Ort sind für die vorliegende Untersuchung von besonderem Interesse, weil sie bisher die einzigen Verfahren sind, die systembedingt 124 In Art. 39 Abs. 2 SDÜ, der die Zulässigkeit des polizeilichen (im Gegensatz zum justitiellen) Informationsaustausches regelt, wird ausdrücklich festgehalten, daß im Wege des polizeilichen Informationsaustauschs übermittelte Erkenntnisse nur mit Zustimmung der zuständigen Justizbehörde des übermittelnden Staates als Beweismittel in einem ausländischen Strafverfahren verwendet werden dürfen. Vgl. auch die Möglichkeit des Spezialitätsvorbehalts bei der Gewährung justitieller Rechtshilfe, Art. 50 Abs. 3 SDÜ. 125 Vgl. VO 2185/96 (ABl. L 292 vom 15.11.1996, 2) i.V.m. VO 2988/95 (Abl. L 312 vom 23.12.1995, 1) sowie VO 1073/99 (ABl. L 136 vom 31.5.1999, 1); dazu aus der umfangreichen Literatur: Haus, EuZW 2000, 745 ff.; Kuhl/Spitzer, EuZW 1998, 43-45; Prieß/Spitzer, EuZW 1994, 302-304; Wolffgang/Ulrich, EuR 1998, 616. 126 Interne Ermittlungen in anderen EG-Organen werden hier nicht in die Betrachtung einbezogen, vgl. dazu VO 1073/99 (ABl. L 136 vom 31.5.1999, 1) sowie: Gleß, EuZW 1999, 618 ff.; Haus, EuZW 2000, 745 ff. 127 Zur Entwicklung um die »griechischer Mais«-Rechtsprechung ausführlich: Satzger, Europäisierung des Strafverfahrens. 128 Nach herrschender Meinung hat die Gemeinschaft selbst keine Kompetenz zur Strafverfolgung: Delmas-Marty, (1998) 4 European Law Journal 87; Weigend, ZStW 105 (1993), 775; Köhler, FS Mangakis, S. 756; (teilweise) a.A.: Tiedemann, FS Roxin, S. 1410; Wolffgang/Ulrich, EuR 1998, 644 f.; Zieschang, ZStW 113 (2001), 261; zum Streitstand ausf.: Prieß/Spitzer, G/S, Rn. 84 ff. 129 Wettbewerbsrecht: EuGH »Grundig«, Slg. 1966, 385-386; »Boehringer«, Slg. 1970, 802; »AM & S«, Slg. 1982, 1611; diese Bewertung wird mit dem Argument kritisiert, sie ignoriere den wahren strafrechtlichen Charakter des Verfahrens, vgl. dazu etwa: Nelles, ZStW 109 (1999), 743 m.w.N. 130 Vgl.: Jokisch, Gemeinschaftsrecht und Strafverfahren, S. 76 f.; Sieber, in: Huber (Hrsg.), Das Corpus als Grundlage eines Europäischen Strafrechts, S. 343. 131 Art. 8 Abs. 3 VO 2185/96 (ABl. L 292 vom 15.11.1996, 2) vgl. auch Art. 9 Abs. 2 VO 2185/96 (ABl. L 136 vom 31.5.1999, 1). 128 C. Grenzüberschreitende Beweissammlung auf einen Beweistransfer angelegt sind.132 Denn solange es keinen europäischen Strafprozess gibt, müssen die im supranationalen Untersuchungsverfahren gewonnenen Erkenntnisse in nationalen (Straf-)Verfahren verwertet werden. a) Supranationale Beweissammlung und strafprozessuale Beweisführung Die EG-Kontrollen vor Ort werden durch Bedienstete des europäischen Amtes zur Betrugsbekämpfung (OLAF) durchgeführt.133 Maßgebliche Rechtsgrundlage für Ermittlungen in den Mitgliedstaaten ist die VO 2185/96, die auch unter der Bezeichnung »Kontrollverordnung« bekannt ist.134 Die Modalitäten der Durchführung von Kontrollen wurden teilweise durch die später erlassene VO 1073/99135 modifiziert, die vorrangig die internen Kontrollen bei EG-Organen regelt und auch als »OLAF- Verordnung« bezeichnet wird. Für die Verfahrensmodalitäten bei Ermittlungen vor Ort gilt aber weiterhin vorrangig die VO 2185/96.136 Beide Verordnungen füllen die VO 2988/95 aus,137 die den generellen Rahmen für Maßnahmen zur Betrugsbekämpfung vorgibt. Parallel zu diesen Verordnungen gelten sektorale Kontrollverordnungen. OLAF darf bei Verdacht auf umfangreiche, grenzüberschreitende oder solche Unregelmäßigkeiten, die von einem Mitgliedstaat nicht mehr alleine ausreichend ermittelt werden können,138 Kontrollen und Überprüfungen vor Ort in den Mitgliedstaaten durchführen.139 Dadurch soll es Erkenntnisse über (mutmaßliche) Betrügereien zu Lasten von EG-Mitteln gewinnen. Die Entscheidung, ob eine »Kontrolle vor Ort« durchgeführt werden soll, trifft der Direktor von OLAF. Welche Erwägungen seiner Entscheidung zugrunde liegen (müssen), erscheint bislang unklar. Weder ist die erforderliche Verdachtsschwelle für die Einleitung von Ermittlungen noch die Geltung des Opportunitäts- oder Legalitätsprinzips geklärt: Hinsichtlich der Durchführung externer Untersuchungen kann nur auf Art. 5 VO 2185/96 zurückgegriffen werden, der die Verdachtsschwelle mit dem Bestehen der »begründete[n] Annahme (...), dass Unregelmäßigkeiten begangen worden sind« umschreibt. Wodurch die Annahme begründet sein muss – ob 132 Anders etwa auch, als die EG-Ermittlungen im Wettberwerbsrecht, denn hier werden gewonnene Erkenntnisse in die Verhandlung vor dem EuGH bzw. dem EuG eingeführt. 133 Dazu: Gleß, EuZW 1999, 618 f.; Jokisch, Gemeinschaftsrecht und Strafverfahren, S. 76. 134 VO (Euratom/EG) Nr. 2185/96 betreffend die Kontrollen und Überprüfungen vor Ort durch die Kommission zum Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften vor Betrug und anderen Unregelmäßigkeiten, ABl. L 292 vom 15.11.1996, 2, dazu aus der umfangreichen Literatur: Kuhl/Spitzer, EuZW 1998, 43 ff.; Prieß/Spitzer, EuZW 1994, 302 ff.; Wolffgang/Ulrich, EuR 1998, 616. 135 VO (EG) Nr. 1073/99 über die Untersuchungen des Europäischen Amtes für Betrugsbekämpfung, ABl. L 136 vom 31.5.1999, 1, dazu aus der umfangreichen Literatur: Gleß, EuZW 1999, 621 ff.; Haus, EuZW 2000, 745 ff. 136 Harksen, Kontrollen des OLAF in Belgien, S. 165 und 173; Weber, Kontrollen des Europäischen Amtes für Betrugsbekämpfung, S. 89. 137 ABl. L 312 vom 23.12.1995, 1. 138 Vgl. dazu im Einzelnen: Art. 2 VO 2185/96, ABl. L 292 vom 15.11.1996, 3. 139 Art. 2 VO 2185/96. II. Zwischenstaatliche, transnationale und supranationale Beweissammlung 129 durch so genannte kriminalistische Erfahrung oder durch Tatsachen – ist dort nicht weiter ausgeführt.140 Über einen Ermessensspielraum des Direktors hinsichtlich der Aufnahme von Ermittlungen fehlen ebenfalls konkrete Regelungen.141 Entscheidet sich der Direktor für Ermittlungen vor Ort, so stattet er die »Kontrolleure der Kommission« mit einem entsprechenden Mandat aus, aus welchem »Ziel und Zweck der Kontrolle« hervorgehen (Art. 6 (1) Unterabs. 2 VO 2185/96).142 Damit weisen sich die EG-Bediensteten »vor Ort« aus. Der Direktor von OLAF leitet ferner die Untersuchungen.143 Vertreter der nationalen Behörden können bei den Kontrollen und Überprüfungen vor Ort anwesend sein und unterstützen die Kommissionsbeamten gegebenenfalls durch die Anwendung von Zwangsmaßnahmen.144 Im Rahmen der Durchführung von Ermittlungen wegen Betrügereien besteht zwischen den Mitgliedstaaten und der EG-Kommission ein Kooperationsverhältnis: Die nationalen Behörden sind über Art. 10 und 280 EGV zur Unterstützung der Gemeinschaftsorgane bei deren Ermittlungen verpflichtet.145 Die EG-Bediensteten müssen ihrerseits bei nationalen Verfahren mitwirken; sie können sich dabei nicht (pauschal) auf ihre Immunität berufen,146 sondern sind den Strafverfolgungsbehörden zur Hilfeleistung verpflichtet.147 Welche Konsequenzen aus dieser gegenseitigen Verpflichtung zur »loyalen« Zusammenarbeit folgen, erscheint in concreto noch nicht geklärt.148 In den einschlägigen Rechtsgrundlagen geregelt ist, dass verdächtigte Wirtschaftsteilnehmer den Kommissions-Bediensteten Zugang zu ihren Räumlichkeiten, Grundstücken, Verkehrsmitteln und sonstigen gewerblich genutzten Örtlichkeiten gewähren müssen.149 Eine zwangsweise Durchsetzung des Zugangsrechts sieht die VO 2185/96 allerdings nicht vor.150 Man vertraut insoweit wohl vor allem auf die 140 Art. 5 Abs. 1 VO 2185/96 bestimmt: »Kontrollen und Überprüfungen vor Ort werden von der Kommission bei den Wirtschaftsteilnehmern durchgeführt, gegen die gemäß Artikel 7 der Verordnung (EG, Euratom 2185/96) verwaltungsrechtliche Maßnahmen oder Sanktionen der Gemeinschaft ergriffen werden können, wenn die begründete Annahme besteht, daß Unregelmäßigkeiten begangen worden sind.« 141 Vgl. dazu: Art. 5 VO 1073/99. 142 Kuhl/Spitzer, EuZW 1998, 43. 143 Art. 6 VO 1073/99. 144 Art. 4 i.V.m. Art. 9 VO 2185/96, ABl. L 292 vom 15.11.1996, 3. 145 EuGH Slg. 1988, 1835; Slg. 1988, 4875; Harksen, Nathalie, Kontrollen des OLAF in Belgien, S. 144 f. und 164; Jokisch, Gemeinschaftsrecht und Strafverfahren, S. 243 m.w.N. 146 KK-Pfeiffer, StPO, § 20 GVG Rn. 3; KK-Senge, StPO, § 54 Rn. 11. 147 EuGH »Zwartveld«, Slg. 1990, I 3367; zu rechtlicher Grundlage, Umfang und Grenzen der Amtsbzw. Rechtshilfeverpflichtung der EG, vgl. Vervaele, in: Delmas-Marty (ed.), What kind of criminal policy in Europe?, S. 230; Lenz/Borchardt-Lenz, Art. 10 Rn. 7. 148 Vgl. dazu auch aus der jüngsten Rechtsprechung des EuGH »Roquette Frères«, NJW 2003, 35 sowie die Anmerkung von Toepel, NStZ 2003, 631 ff. 149 Art. 5 Abs. 1 VO 2185/96, ABl. L 292 vom 15.11.1996, 4. 150 Vgl. etwa: Manacorda, in: Delmas-Marty/Vervaele (eds.), The Implementation of the Corpus Juris, Bd. IV, S. 304. 130 C. Grenzüberschreitende Beweissammlung Kooperationsbereitschaft der Unternehmen.151 Müssen die EG-Kontrolleure Räumlichkeiten gegen den Willen der Inhaber durchsuchen, so sind sie – wie im Kartellverfahren – auf die Mithilfe der nationalen Behörden angewiesen.152 Art. 9 Abs. 1 VO 2185/96 bestimmt dementsprechend: »Widersetzen sich die (...) Wirtschaftsteilnehmer einer Kontrolle oder Überprüfung vor Ort, so gewährt der betreffende Mitgliedstaat den Kontrolleuren der Kommission in Übereinstimmung mit seinen nationalen Rechtsvorschriften die erforderliche Unterstützung (...).«153 Sind die OLAF-Mitarbeiter in den Gebäuden, so sind sie berechtigt, sich die notwendigen Informationen zu verschaffen. Sie haben »unter denselben Bedingungen wie die Kontrolleure der einzelstaatlichen Verwaltungen und unter Einhaltung der einzelstaatlichen Vorschriften Zugang zu allen Informationen und Unterlagen«, die für die Durchführung der Kontrolle notwendig sind. »Sie können dieselben materiellen Kontrollmittel benutzen wie die Kontrolleure der einzelstaatlichen Verwaltungen und insbesondere zweckdienliche Unterlagen kopieren.«154 Genügt dieses Beweisgewinnungsrecht nicht, so »(...) obliegt es den Mitgliedstaaten [erforderlichenfalls], auf Ersuchen der Kommission die im einzelstaatlichen Recht vorgesehenen Sicherungsmaßnahmen zu ergreifen, um insbesondere Beweismittel zu sichern.«155 Die Ergebnisse der Kontrollen vor Ort werden in Protokollen niedergelegt.156 Diese Berichte sollen den festgestellten Sachverhalt, gegebenenfalls die ermittelte Schadenshöhe und die Ergebnisse der Untersuchung enthalten.157 Bei der Niederlegung der Protokolle sollen die im Recht des betreffenden Mitgliedstaates vorgesehenen Verfahrenserfordernisse berücksichtigt werden. Bei der Durchführung von Kontrollen zum Zweck der Betrugsbekämpfung sind die EG-Bediensteten – vorbehaltlich des geltenden Gemeinschaftsrechts – an (verwaltungs- und strafverfahrensrechtliche) Verfahrensvorschriften des betreffenden Mitgliedstaates gebunden.158 151 Bei anderen als den verdächtigten Wirtschaftsteilnehmern darf OLAF Überprüfungen vor Ort nur vornehmen, »wenn sich dies im Rahmen einer Untersuchung als notwendig erweist, um zusätzliche Beweisstücke zu erhalten, die bei den direkt implizierten Wirtschaftsteilnehmern nicht vorliegen, jedoch für die Feststellung einer von einer anderen Person begangenen Unregelmäßigkeit oder zur Aufdeckung eines von anderen Personen organisierten Betrugsringes unerläßlich sind«; vgl. Art. 5 Abs. 3 VO 2185/96, Abl. L 292 vom 15.11.1996, 4; dazu Kuhl/Spitzer, EuZW 1998, 41. 152 Gemmel, Kontrollen des OLAF in Deutschland, S. 112f.; Weber, Kontrollen des Europäischen Amtes für Betrugsbekämpfung, S. 110f. Zu den Vorgaben im Kartellverfahren vgl. etwa: EuGH »Hoechst«, Slg. 1989, 2859, Rn. 32 ff. 153 Diese Vorschrift entspricht Art. 14 Abs. VI VO 17/62. 154 Art. 7 (1) VO 2185/96, ABl. L 292 vom 15.11.1996, 4; vgl. dazu auch: Kuhl/Spitzer, EuZW 1998, 40 - 41. 155 Art. 7 Abs. 2 VO 2185/96, vgl. dazu: Kuhl/Spitzer, EuZW 1998, 43. 156 Art. 8 VO 2185/96. 157 Art. 9 Abs. 1 VO 1073/99 a.E. 158 Art. 6 (1) Unterabs. 3 VO 2185/96, ABl. L 292 vom 15.11.1996, 4. II. Zwischenstaatliche, transnationale und supranationale Beweissammlung 131 b) Lösungsansätze in Zusammenhang mit der supranationalen Beweisgewinnung Die VO 2185/96 und VO 1073/99 präsentieren einen neuen Lösungsansatz für den grenzüberschreitenden Beweistransfer. Dieser ist ganz bewusst auf die Problematik der Rezeption von Wahrnehmungsobjekten, die unter Geltung einer anderen Rechtsordnung gewonnen wurden, als förmliche Beweismittel in einer anderen Rechtsordnung gerichtet:159 Nach diesem Ansatz sollen die nach den Vorgaben der Territorialrechtsordnung erstellten Kontroll- und Prüfungsberichte der EG-Kontrolleure »in der gleichen Weise und unter denselben Bedingungen wie die Verwaltungsberichte der Kontrolleure der einzelstaatlichen Verwaltungen zulässige Beweismittel in den Verwaltungs- oder Gerichtsverfahren des Mitgliedstaates dar[stellen], in dem sich ihre Verwendung als erforderlich erweist. Sie werden nach denselben Maßstäben beurteilt wie die Verwaltungsberichte der einzelstaatlichen Kontrolleure und sind als diesen gleichwertig zu betrachten.«160 Ziel der »Kontroll- Verordnung« und der »OLAF-Verordnung« ist es insoweit, »verkehrsfähige Kontrollberichte« für eine europaweite Verfolgung mutmaßlicher Betrügereien zu Lasten des EU-Haushalts zu produzieren. Welche Bedeutung diesem Lösungsmodell als (generellem) Modell für den Beweistransfer im Strafverfahren tatsächlich zukommen kann, erscheint aber unklar. Nimmt man die von den Regierungen der Mitgliedstaaten immer wieder betonte Beschränkung der Regelungskompetenz der EG auf Verwaltungsverfahren ernst, so kann die Regelung grundsätzlich keine generelle Verwertbarkeit von EG-Kontrollberichten in nationalen Strafverfahren herbeiführen. Denn auch die Verordnung VO 2185/95 berührt nach offizieller Verlautbarung weder die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten für die Ahndung von Straftaten noch die Vorschriften über die Rechtshilfe zwischen ihnen.161 Die Möglichkeiten der Beweisverwertung im Strafverfahren richteten sich daher weiterhin ausschließlich nach den – jeweils unter- 159 Eine vergleichbare Regelung enthielt zwar bereits Art. 10 Abs. 4 des Zweiten Protokolls zum Übereinkommen zum Schutz der finanziellen Interessen der EG; diese hat aber in der Praxis keine Bedeutung erlangt. 160 Art. 9 Abs. 2 Satz 2 VO 1073/99, vgl. auch: Art. 8 (3) Satz 3 und 4 VO 2185/96, der in der englischen Fassung lautet: »The reports thus prepared shall constitute admissible evidence in administrative or judicial proceedings of the Member State in which their use proves necessary, in the same way and under the same conditions as administrative reports drawn up by national administrative inspectors. They shall be subject to the same evaluation rules as those applicable to administrative reports drawn by national administrative inspectors and shall be of identical value to such reports.« Und in der französischen Fassung: »Les rapports ainsi dressés constituent, au même titre et dans les mêmes conditions que les rapports administratifs établis par les contrôleurs administratifs nationaux, des éléments de preuve admissibles dans les procédures administratives ou judiciaires de l’État membre où leur utilisation s’avère nécessaire. Ils sont soumis aux mêmes règles d’appréciation que celles applicables aux rapports administratifs établis par les contrôleurs administratifs nationaux et ont une valeur identique à ceux-ci.« 161 Art. 6 VO 2185/96, vgl. a. Wolffgang/Ulrich, EuR 1998, 636. Allerdings kann die Pflicht der Mitgliedstaaten zur gemeinschaftstreuen Zusammenarbeit der Ausgestaltung und Durchsetzung des nationalen Rechts auch in diesem Bereich bestimmte Grenzen setzen, vgl. etwa Harksen, Kontrollen des OLAF in Belgien, S. 144 f. und 164; Weber, Kontrollen des Europäischen Amtes für Betrugsbekämpfung, S. 100. 132 C. Grenzüberschreitende Beweissammlung schiedlichen – Regelungen der nationalen Mitgliedstaaten162 und würden insoweit den Untersuchungsgegenstand der vorliegenden Arbeit nicht berühren.163 Wenn allerdings das nationale Beweisrecht vorsieht, dass (unter bestimmten Umständen) Informationen aus Verwaltungskontrollen im Strafverfahren verwertet werden können, könnte die Regelung des Art. 8 (3) VO 2185/96 auch das nationale Beweisrecht im Strafverfahren modifizieren. Fraglich ist dann, ob die nationalen Strafgerichte die von der EG-Kommission auf der Grundlage der VO 2185/96 erstellten Berichte in der vorgelegten Protokollform – zunächst – als zulässige Beweismittel akzeptieren müssten, unabhängig von der Frage, wie nach ihrem nationalen Recht die EG-Beweissammlung zu beurteilen ist.164 Eine solche Interpretation von Art. 8 (3) VO 2185/96 würde in den nationalen Rechtsordnungen ganz unterschiedliche Konsequenzen haben. So wendet sich etwa die französische Landesberichterstatterin im zweiten Corpus-Juris-Projekt dagegen, dass Art. 8 (3) VO 2185/96 als eine Art übergeordnete Beweiszulassungsvorschrift interpretiert wird – wohl mit Blick auf die erhöhte Beweiskraft, die ein förmlich niedergelegtes Beweisprotokoll (»procès-verbal«) im französischen Recht erlangen kann.165 Solange ungeklärt sei, welche Stellung die OLAF-Agenten im nationalen Rechtssystem einnehmen (können) und die Niederlegung der Kontrollberichte nicht weiter formalisiert und mit entsprechenden Verteidigungsrechten des Beschuldigten ausgestattet sei, könne ein OLAF-Kontrollbericht lediglich Anlass zu einem förmlichen französischen Strafverfahren geben, nicht aber als (alleiniges) Beweismittel für eine Verurteilung verwertet werden.166 Der deutsche Landesberichterstatter des zweiten Corpus-Juris-Projekts weist demgegenüber auf die Bedeutung des materiellen Unmittelbarkeitsprinzips im deutschen Strafprozess hin:167 Ein Kontrollbericht könnte nicht ohne weiteres im Verfahren verlesen werden, vielmehr müsse der untersuchende OLAF-Beamte selbst vor Gericht als Zeuge aussagen.168 Ferner müssten – sowohl bei der Beweissammlung wie auch bei der Beweisverwertung – die einschlägigen Verteidigungsrechte beachtet werden.169 Der englische Landesberichterstatter weist wiederum auf die Bedeutung der »rule against hearsay« im englischen 162 Vgl. Harksen, Kontrollen des OLAF in Belgien, S. 291; Gemmel, Kontrollen des OLAF in Deutschland, S. 99 und 173 f.; Weber, Kontrollen des Europäischen Amtes für Betrugsbekämpfung, S. 217; zu der Fragestellung nehmen ferner die Landesberichte in: Delmas-Marty/Vervaele (eds.), The Implementation of the Corpus Juris, Bd. IV detailliert Stellung. 163 Anders beurteilt sich die Frage, ob im Rahmen des EG-Kontrollverfahrens Einwände erhoben werden können, dazu etwa: Harksen, Kontrollen des OLAF in Belgien, S. 245 f. 164 Vgl. auch: Dannecker, ZStW 111 (1999), 293; Jokisch, Gemeinschaftsrecht und Strafverfahren (1999), S. 245; zur Möglichkeit einer Nichtigkeitsklage gegen die Kontrollberichte: Nelles, ZStW 109 (1997), 745. 165 Vgl. Manacorda, in: Delmas-Marty/Vervaele (eds.), The Implementation of the Corpus Juris in, Bd. IV, S. 296 f. ebenso in Belgien: Harksen, Kontrollen des OLAF in Belgien, S. 291. 166 Manacorda, in: Delmas-Marty/Vervaele (eds.), The Implementation of the Corpus Juris, Bd. IV, S. 303 f. 167 Vogel, in: Delmas-Marty/Vervaele (eds.), The Implementation of the Corpus Juris, Bd. IV, S. 308 f. sowie unten F.III.4.a)aa)(1). 168 Vogel, in: Delmas-Marty/Vervaele (eds.), The Implementation of the Corpus Juris, Bd. IV, S. 308 f. 169 Vogel, in: Delmas-Marty/Vervaele (eds.), The Implementation of the Corpus Juris, Bd. IV, S. 309 sowie 316 f. II. Zwischenstaatliche, transnationale und supranationale Beweissammlung 133 Strafprozess hin:170 Danach müssten solche Protokolle regelmäßig als unzulässige »hearsay evidence« ausgeschlossen werden.171 Diese Diskussion deutet bereits auf einen neuralgischen Punkt des Beweistransfers hin, der noch eingehend erläutert wird:172 Aufgrund der unterschiedlichen Ausgestaltung der Verfahrensstadien der nationalen Strafverfahren könnte es beim Transfer eines – nach den einschlägigen nationalen Vorschriften erstellten – Protokolls dazu kommen, dass bestimmte (Verfahrens-)Rechte nicht geltend gemacht werden können, weil sie nach dem Recht des Staates, in dem das Wahrnehmungsobjekt gewonnen wird, erst (zum Zeitpunkt der Verwertung als Beweismittel) in der strafrechtlichen Hauptverhandlung gewährt werden, während sie in dem Staat der Hauptverhandlung bereits in der Phase der Beweisgewinnung im Vorverfahren hätten beachtet werden müssen.173 Die Diskussion deutet ferner auf ein zweites – zunächst eher abwegig erscheinendes – Problem hin, nämlich auf die Frage, welche Form der Verkehrsfähigkeit mit dieser Regelung eigentlich (langfristig) intendiert ist: Sollen »fertige Beweismittel« übermittelt werden – mit der Konsequenz, dass sie durch die rechtmäßige Gewinnung in einem Mitgliedstaat in einer Beweismittelform gebunden sind und in dieser in der rezipierenden Rechtsordnung zugelassen werden müssen? Oder sollen lediglich Resultate von (quasi abgetrennt im Ausland durchgeführten) Beweisaufnahmen als Informationen übermittelt werden, die anschließend in dem verwertenden Land noch einer bestimmten Beweismittelform zugeordnet werden können und müssen und nur entsprechend der Regeln der Verwertungsrechtsordnung als zulässiger strafprozessualer »Beweis« präsentiert werden können. Folgendes Beispiel illustriert das Problem: Im französischen Verfahren kann ein »Zeugenbeweis« in das Erkenntnisverfahren auf der Grundlage eines im Rahmen der gerichtlichen Voruntersuchung angefertigten Protokolls eingeführt werden.174 Die vorab durch den Untersuchungsrichter gewonnene Zeugenaussage wird als Protokoll, als »preuve littérale«, in das Hauptverfahren eingeführt.175 Eine nochmalige Vernehmung des Zeugen in der Hauptverhandlung ist zwar möglich176 (und in bestimmten Fällen wohl auch üblich), aber nicht unbe- 170 Spencer, in: Delmas-Marty/Vervaele (eds.), The Implementation of the Corpus Juris, Bd. IV, S. 242 (dort mit Bezug auf die insoweit vergleichbare Regelung in Art. 10 Abs. 4 des Zweiten Protokolls zum Übereinkommen zum Schutz der finanziellen Interessen der EG. 171 Vgl. zu dieser Problematik auch: Staple, [1996] 146 New Law Journal 1069. 172 Vgl. C.II.3.b)cc). 173 Gegen ein bewusstes Ausnutzen solcher Verfahrensunterschiede zum »Befugnis-Shopping« (Nelles, ZStW 109 [1997], 738) bietet die VO 2185/96 keinen Schutz: Gleß, EuZW 1999, 621; Jokisch, Gemeinschaftsrecht und Strafverfahren, S. 245. 174 Art. 102 und 106 CPP; zur Zeugenvernehmung in der französischen gerichtlichen Voruntersuchung: Rassat, Procédure pénale, no. 253. Rechtsvergleichend zur Verwertung von polizeilichen Vernehmungsprotokollen im Hauptverfahren: Meyer, ZStW 105 (1993), 386 ff. 175 Vgl. Art. 310 CPP; Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, no. 50. 176 Vgl. Art. 331, 444, 536 CPP; zur Beweismittelfreiheit (»principe de la liberté de la preuve«) auch für den Nachweis der Schuld: Levasseur/Chavanne/Montreuil/Bouloc, Droit pénal général et procédure pénale, Rn. 438; Pradel, Procédure pénale, no. 275; Stefani, Encyclopédie Dalloz, »Preuve«, no. 23. 134 C. Grenzüberschreitende Beweissammlung dingt notwendig.177 Denkt man das Konzept des »verkehrsfähigen Beweises« – über den de lege lata eng begrenzten Bereich der VO 2185/96 und VO 1073/99 – weiter, so stellt sich die Frage, ob eine solche »preuve littérale« auch in die englische Hauptverhandlung als Substitut für eine Zeugenaussage eingeführt werden könnte bzw. müsste. Dafür, dass die EG-Verordnungen tatsächlich den Grundstein für einen fertigen verkehrsfähigen Beweis legen wollten, spricht zunächst die Formulierung in Art. 9 Abs. 2 Satz 2 VO 1073/99, nach dem die von den EG-Kontrolleuren erstellten Berichte »in der gleichen Weise und unter denselben Bedingungen wie die Verwaltungsberichte der Kontrolleure der einzelstaatlichen Verwaltungen zulässige Beweismittel in den Verwaltungs- oder Gerichtsverfahren dar[stellen], in dem sich ihre Verwendung als erforderlich erweist.« Dem kann zwar Art. 9 Abs. 3 Satz 2 VO 1073/99 entgegen gehalten werden, nach dem die Berichte »nach denselben Maßstäben beurteilt [werden] wie die Verwaltungsberichte der einzelstaatlichen Kontrolleure und als diesen gleichwertig zu betrachten [sind]«.178 Die deutsche Fassung schließt es also nicht aus, dass diese Maßstäbe auch die einschlägigen Beweiszulassungsvorschriften umfassen. Dagegen streiten aber die englische und französische Fassung,179 die auf die »same evaluation rules« bzw. »mêmes règles d’appréciation« verweisen. Ausschlaggebend ist letztlich aber wohl der Zweck der supranationalen VO 2185/96 und VO 1073/99: Sie sprechen dafür, dass durch Kontroll- und OLAF-Verordnung letztlich zentrale Ermittlungen gerade mit dem Ziel ermöglicht werden sollen, grenz- überschreitend verkehrsfähige Protokolle mit Beweiskraft zu schaffen.180 Art. 9 Abs. 3 Satz 2 VO 1073/99 kann damit wohl lediglich im Rahmen der Beweiswürdigung Berücksichtigung finden. Für den Zweck einer effektiven europaweiten Betrugsbekämpfung würden dann »fertige Beweismittel« produziert werden. aa) »Verkehrsfähigkeit von Kontrollberichten« Fraglich ist, ob das – in VO 2185/96 und VO 1073/99 verankerte – Konzept »verkehrsfähiger Kontrollberichte« überhaupt geeignet wäre, das Problem des Beweistransfers zufrieden stellend zu lösen. Zweifel daran gründen im Wesentlichen auf dem Umstand, dass die durch die supranationale Beweissammlung gewonnenen Wahrnehmungsobjekte als Beweismittel im nationalen Strafverfahren fungieren sollen. Diese Funktion können sie nur erfüllen, wenn sie – aus Sicht der jeweiligen 177 Zur Tatsachenfeststellung durch die Würdigung der im Vorverfahren festgestellten Beweise: Crim. 1. avr. 1992, B. no. 137; Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, no. 537; Pradel, Procédure pénale, no. 549. 178 Vgl. auch Art. 8 (3) Satz 3 und 4 VO 2185/96; sollen die Kontroll- und Prüfungsberichte der EG- Kontrolleure »in der gleichen Weise und unter denselben Bedingungen wie die Verwaltungsberichte der Kontrolleure der einzelstaatlichen Verwaltungen Beweismittel dar[stellen], die in den Verwaltungs- oder Gerichtsverfahren des Mitgliedstaates, in dem sich ihre Verwendung als erforderlich erweist, zulässig sind. Für sie gelten dieselben Beurteilungsmaßstäbe wie für die Verwaltungsberichte der einzelstaatlichen Verwaltungskontrolleure, und sie sind in bezug auf diese als gleichwertig zu betrachten.« 179 Vgl. oben Teil C Fn. 160. 180 Vgl. etwa Erwägungsgrund 16 der VO 1073/99. II. Zwischenstaatliche, transnationale und supranationale Beweissammlung 135 nationalen Rechtsordnung – Teil einer »zuverlässigen« und »fairen« Beweisführung sein können. Nach dem Modell der »Kontrollverordnung« bzw. »OLAF-Verordnung« ist maßgebliche Voraussetzung für die Verwertbarkeit eines Wahrnehmungsobjektes als Beweismittel in einer anderen Rechtsordnung die rechtmäßige Gewinnung (nach den Vorschriften des Erhebungsstaates). Das Modell bestimmt damit die Verwertbarkeit eines Beweismittels aus der Situation der Beweisgewinnung und nicht der Beweisverwertung. Bereits die einführende Übersicht über die Beweisverfahren der nationalen Rechtsordnungen181 hat aber gezeigt, dass ein solches Modell den Zusammenhang von Beweisgewinnung und Beweisverwertung verkehrt: Die Vorgaben für die Beweisgewinnung sind nicht um ihrer selbst willen,182 sondern als Antizipation der (generellen) Verwertbarkeit in der eigenen Rechtsordnung niedergelegt. Wenn der Vorgang der Beweisgewinnung von der Beweisverwertung getrennt wird, ist die Rechtmäßigkeit der Beweiserhebung zwar noch für die Frage von Interesse, ob rechtlich geschützte Interessen der Betroffenen gewahrt wurden. Über die Verwertbarkeit des Beweismittels in der rezipierenden Rechtsordnung muss aber das erkennende Gericht im Einzelfall in der Situation der Beweisverwertung nach den für die Beweisaufnahme der Hauptverhandlung maßgeblichen Regeln entscheiden und gegebenenfalls Wahrnehmungsobjekte von der Beweisaufnahme ausschlie- ßen.183 Eine andere, in dem spezifischen Zusammenhang mit supranationalen Ermittlungen eigene Fragestellung ist es, welche spezifischen Beweisverbote sich aus dem EG-Recht direkt ergeben könnten:184 Es müssen hier jedenfalls die nach der Normhierarchie des EG-Rechts übergeordneten Beweisverbote beachtet werden, die aus allgemeinen EG-Rechtsgrundsätzen folgen und vom EuGH bereits – insbesondere in der Rechtsprechung zum Kartellverfahrensrecht – anerkannt wurden.185 Denn weder die VO 2185/96 noch die VO 1073/99 können als sekundäres Recht allgemeine Rechtsgrundsätze außer Kraft setzen. Eine eigene (europarechtliche) Fragestellung ist es, ob und inwieweit sichergestellt werden kann und muss, dass nationale 181 Vgl. oben B.II. 182 Etwas anderes gilt dann, wenn Vorgaben in der Situation der Beweisgewinnung bestimmte eigenständige Interessen schützen sollen. 183 Denn andernfalls würde die Regelung – entgegen Art. 1 VO 2185/96 und Erwägungsgrund Nr. 16 der VO 1073/99 – doch die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten für die Ahndung von Straftaten berühren. Zur Streitfrage, ob die VO 2185/96 inhaltlich nicht ohnehin als (kriminal-)strafrechtliche Regelung zu bewerten ist, vgl. etwa: Delmas-Marty, (1998) 4 European Law Journal 87; Köhler, FS Mangakis, S. 756; Tiedemann, FS Roxin, S. 1410; Vogel, in: Delmas-Marty/Vervaele (eds.), The Implementation of the Corpus Juris, Bd. IV, S. 316 f.; Weigend, ZStW 105 (1993) 775; Wolffgang/Ulrich, EuR 1998, 644 f. 184 Unstreitig ist, daß solche Bindungen gegebenenfalls auch im Strafverfahren bestehen, denn auch dieses Rechtsgebiet ist nicht von dem allgemeinen Vorrang des europäischen Gemeinschaftsrechts ausgenommen, vgl. dazu etwa: Lemmens, EuGH Slg. 1998-I, 3711 m. Anm. Gleß, NStZ 1999, 142 sowie Kühne, JZ 1998, 1070 und Satzger, StV 1999, 132. 185 Dazu: Dannecker, ZStW 111 (1999), 269 ff.; Esser, StV 2004, 226 f.; Jokisch, Gemeinschaftsrecht und Strafverfahren, S. 244 f.; Sieber, in Huber (Hrsg.), Das Corpus als Grundlage eines Europäischen Strafrechts, S. 343; zu den einzelnen Rechten ferner: Cole/Haus, JuS 2003, 764 ff. 136 C. Grenzüberschreitende Beweissammlung Beweiszulassungsregeln bzw. Beweisverbote nicht das gemeinschaftsrechtlich verankerte Ziele unterlaufen.186 bb)Beschuldigtenrechte und Bindung an die Beweisgewinnungsvorschriften des Erhebungsstaates Zweifel an der Geeignetheit des in VO 2185/96 bzw. VO 1073/99 konzipierten Modells als Vorbild für eine Lösung der mit dem Beweistransfer verbundenen Probleme ergeben sich auch mit Blick auf die Gewährleistung eines – aus Sicht aller Beteiligten – »fairen Verfahrens«. Da die Kontrollen vor Ort nicht als strafrechtliches Ermittlungsverfahren angesehen werden, normieren weder die »Kontrollverordnung« noch die »OLAF-Verordnung« Beschuldigtenrechte wie sie in den nationalen Rechtsordnungen und der EMRK verankert sind.187 Allerdings hält insbesondere die erstgenannte Verordnung allgemeine Garantien fest, wie etwa das Rückwirkungsverbot188 oder den Bestimmtheitsgrundsatz.189 Einigkeit besteht aber darüber, dass die vom EuGH in anderen Rechtsgebieten – insbesondere im EG-Kartellrecht – entwickelten Verfahrensrechte190 auch für die Betrugsbekämpfung der EG Geltung haben müssen.191 Zu diesen gehören etwa: das Recht auf Akteneinsicht,192 das Recht auf Verteidigung,193 der Anspruch auf rechtlichen Beistand,194 der Anspruch auf rechtliches Gehör,195 der Anspruch auf ein zügiges Verfahren,196 die Unschuldsvermutung,197 der »nullum-crimen«-Grundsatz,198 der Anspruch auf vertrauliche Kommunikation mit der Verteidigung,199 das Recht, 186 Vgl. dazu: EuGH »Administrazione delle finanze dello Stato«, Slg. 1983, 3595, 3613; EuGH, «Marguerite Johnston v. Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary”, Slg. 1986, 1651, 1682 f.; EuGH »Kommission/Italienische Republik«, Slg. 1988, 1799, 1816; EuGH »französische Lastwagenfahrer«, EuZW 1998, 85. 187 Lediglich von (rechtspolitischem) Interesse ist hier das Grünbuch der Kommission über Verfahrensgarantien vom Februar 2003 in Strafverfahren innerhalb der EU, KOM(2003) 75 endg. vom 19.2.2003, das seit seiner Vorlage noch nicht zu weiteren Schritten geführt hat. 188 Art. 2 Abs. 2 VO 2988/95, Abl. L 312 vom 23.12.1995, 1; vgl. dazu auch: EuGH »Kolpinghuis Nijmwegen«, Slg. 1987, 3969, 3985 f. 189 Art. 2 Abs. 3 VO 2988/95, Abl. L 312 vom 23.12.1995, 1; vgl. auch: EuGH »Strafverfahren gegen X«, Slg. 1996-I 6611, 6621. 190 Vgl. dazu aus jüngerer Zeit: EuGH »Roquette Frères II«, Slg. 2002, 9011; Prieß/Spitzer, in: G/S, Rn. 52 ff. und 181 f. 191 Jacobs, EHRLR 1999, 149; Dannecker, ZStW 111 (1999) 290; Jokisch, Gemeinschaftsrecht und Strafverfahren, S. 63. 192 EuGH »Lisrestal«, Slg. 1994-I, 1194; EuGH »Imperial Chemical Industries«, Slg. 1995-II, 222. 193 EuGH »Hoechst«, Slg. 1989, 2859; EuGH »LVM u.a.«, Slg. 1999-II, 931. 194 EuGH »Panasonic«, Slg. 1980, 2033. 195 EuGH »Distillers Company«, Slg. 1980, 2229; EuGH »Imperial Chemical Industries«, Slg. 1995- II, 222 196 EuGH »SCK & FNK«, Slg. 1997-II, 1739. 197 EuGH »Rhône-Poulenc«, Slg. 1991-II, 954; EuGH »Solvay SA«, Slg. 1995-II, 1808; EuGH »Hüls AG«, Slg. 1999-I, 4383. 198 EuGH »Zollverwaltung«, Slg. 1981, 1942. 199 EuGH »AM & S«, Slg. 1982, 1575; EuGH »Hilti«, Slg. 1990-II, 169. II. Zwischenstaatliche, transnationale und supranationale Beweissammlung 137 sich nicht selbst belasten zu müssen200 und das bei der Fairness des Verfahrens angesiedelte Recht auf kontradiktorische Erörterung von belastendem Beweismaterial.201 Bei der Durchführung von Kontrollen zum Zweck der Betrugsbekämpfung müssen die EG-Bediensteten ferner die nationalen strafprozessualen Beschuldigtenrechte beachten. Das ergibt sich daraus, dass die EG-Kontrolleure – vorbehaltlich des geltenden Gemeinschaftsrechts – an die im Recht des betreffenden Mitgliedstaates vorgesehenen Verfahrensvorschriften gebunden sind.202 Nicht förmlich gebunden203 sind die EG-Kontrolleure demgegenüber an die in der EMRK niedergelegten Vorgaben (in der Auslegung durch die Straßburger Organe).204 Denn die EG hat die EMRK nicht unterzeichnet205 und Art. 6 EUV bindet die Gemeinschaftsorgane lediglich an die in der EMRK niedergelegten Rechtsgrundsätze in der Auslegung durch den EuGH. Er hat es übernommen, durch seine Rechtsprechung sicherzustellen, dass im Gemeinschaftsrecht die in der EMRK verankerten Grundsätze Beachtung finden. Dadurch scheint aber ein doppelter Konflikt vorprogrammiert: zwischen der Interpretation der EMRK durch den EGMR einerseits und den EuGH andererseits,206 sowie zwischen dem Grundrechtsschutz auf der einen Seite und der Maxime einer effektiven Umsetzung gemeinschaftsrechtlicher Ziele auf der anderen Seite.207 Zweifel daran, dass das der VO 2185/96 bzw. der VO 1073/99 zugrunde gelegte Konzept ein insgesamt »faires Verfahren« gewährleisten kann, ergeben sich damit daraus, dass Beschuldigtenrechte, wie sie in den nationalen Strafprozessordnungen verankert sind, nur punktuell und insoweit auch nur in einem Mindeststandard anerkannt sind. Durch die subsidiäre Bindung an die Beweisgewinnungsvorschriften des Erhebungsstaates werden die rechtlich geschützten Interessen der Betroffenen zwar in der Situation der Beweisgewinnung geschützt. Offen bleibt aber die Frage, wie die Werteentscheidungen der Rechtsgemeinschaft Geltung erlangen können, in deren Namen die strafrechtliche Sachentscheidung ergeht. Die vorrangig an das nationale Recht gebundene Sicherung der Beschuldigtenrechte kann in einem su- 200 Dieses Recht gesteht der EuGH aber nur natürlichen Personen uneingeschränkt zu (EuGH »Orkem«, Slg. 1989, 3350). Juristischen Personen will der EuGH das Aussageverweigerungsrecht – entgegen der Rechtsprechung des EGMR [Funke/Frankreich] Serie A/256-A, § 44 – nur insoweit zugestehen, als ihr von der Kommission (in einem verwaltungsrechtlichen Ermittlungsverfahren) Antworten abverlangt werden, durch die das Unternehmen das Vorliegen von Zuwiderhandlungen eingestehen müsse (EuGH »Otto/Postbank«, Slg. 1993-I, 5711; EuGH »Mannesmann-Röhrenwerke AG«, Slg. 2001, II-729). 201 EuGH »Joachim Steffensen«, C-276/01, Urteil vom 10.4.2003, noch unveröffentlicht, abrufbar im Internet über www.curia.eu.int; vgl. dazu auch: Esser, StV 2004, 226 f. 202 Art. 6 (1) Unterabs. 3 VO 2185/96, ABl. L 292 vom 15.11.1996, 4. 203 Demgegenüber sind die EG-Kontrolleure zwar an die EU-Grundrechtscharta gebunden, aber diese entfaltet keine rechtliche Bindungswirkung. 204 Vgl. dazu etwa: EuGH »Hoechst«, Slg. 1989, 2859 (2924) = NJW 1989, 3080, 3081; Böse, ZRP 2001, 402 ff.; Harris/O’Boyle/Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights, S. 28. Zum Verhältnis zwischen EU-Recht und EMRK vgl. etwa: ebda., S. 27 f. 205 EuGH Gutachten 2/94, Slg. 1996, I-1759. 206 EuGH »Hoechst«, Slg. 1989, 2859; EuGH »Orkem«, Slg. 1989, 3283, §§ 28 ff.; EuGH »Mannesmann-Röhrenwerke AG«, Slg. 2001, II-729, §§ 59 ff. Ausf. dazu unten C.IV.5. 207 Vgl. dazu Gaede, ZStW 115 (2003), 845 ff. 138 C. Grenzüberschreitende Beweissammlung pranationalen Verfahren keinen ausreichenden Schutz vermitteln. Vielmehr öffnet sie den EG-Kontrolleuren unter Umständen die Tür zum »Forum-Shopping« oder »Befugnis-Shopping« in dem Land mit den günstigsten Eingriffsbedingungen.208 cc) »Verkehrsfähiger Beweis« und mehrfache Beweisführung Durch das Konzept einer quasi automatischen Zulassung von EG-Kontrollberichten in jedem EU-Mitgliedstaat kann es – wie bereits eingangs erwähnt – zu Verwerfungen kommen, die sich in der zwischenstaatlichen Rechtshilfe nicht in diesem Umfang ergeben, weil der Beweistransfer zwischen Verfahrensordnungen stattfinden soll, die zwar allesamt eine »mehrfache Beweisführung« kennen, hierfür aber ganz unterschiedliche Konzepte zugrunde legen. In allen europäischen Rechtsordnungen wird strafprozessuales Beweismaterial regelmäßig zunächst vorläufig durch die Polizei gesammelt und dann – in verschiedener Form und unterschiedlichem Umfang – als Beweismittel für die endgültige Sachverhaltsfeststellung unter der Leitung justitieller Organe in einem förmlichen Verfahren verbindlich erhoben. Die Feststellung der Tatsachengrundlage, auf die das erkennende Gericht letztendlich seine Sachentscheidung stützt, beginnt also im Erkenntnisverfahren nicht bei Null, sondern stützt sich üblicherweise auf eine Beweissammlung in den jeweiligen Vorverfahren.209 Mit der förmlichen Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung endet sie durch Beweiswürdigung und endgültige Tatsachenfeststellung. Diesen für die strafprozessuale Beweisführung gesammelten Wahrnehmungsobjekten kommt in jeder Verfahrensordnung ein für den Verfahrensabschnitt spezifischer Bedeutungsgehalt zu. Der Bedeutungsgehalt eines EG-Kontrollberichts wird nicht europaweit einheitlich durch die Kontroll-VO bestimmt. Vielmehr können sich darin die jeweiligen Eigenheiten der nationalen Rechtsvorschriften niederschlagen, auf deren Grundlage sie ja weitgehend erstellt werden. Angesichts der unterschiedlichen Ausgestaltung der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen erscheint es zweifelhaft, ob der in einer Rechtsordnung in dem spezifischen Verfahrensabschnitt adäquate Bedeutungsgehalt in einem anderen Verfahrensabschnitt einer anderen Rechtsordnung für die dort geforderte Sachverhaltsfeststellung dienlich sein kann. Ein wesentlicher Grund dafür, dass das in den verschiedenen Verfahrensstadien gesammelte Beweismaterial unterschiedlich beurteilt wird, sind die nach der jeweiligen Rechtsordnung in Zusammenhang mit der Beweissammlung gewährten Verteidigungsrechte: Wenn ein im Vorverfahren gewonnenes Wahrnehmungsobjekt Teil der letztendlichen Tatsachenfeststellung für die Schuldfrage durch das erkennende Gericht werden soll, dann muss es dem Angeklagten und seiner Verteidigung – optimalerweise bereits zu diesem Zeitpunkt – gestattet sein, das designierte Beweismittel kontradiktorisch zu erörtern. Diese Erwägung ist etwa der Hintergrund 208 Nelles, 109 (1997) ZStW, 739 f. 209 Vgl. aus französischer Sicht: Buisson, Encyclopédie Dalloz, »Preuve«, nos. 2 und 3; aus deutscher Sicht: Schulz, GA 1981, 304. II. Zwischenstaatliche, transnationale und supranationale Beweissammlung 139 für die Partizipationsrechte in der deutschen Hauptverhandlung210 bzw. für die (kompensatorische) Gewähr von Verteidigungsrechten im Vorverfahren.211 Bei einem Beweistransfer, der auf das Konzept eines »verkehrsfähigen Beweises« gründet, können solche Verteidigungsrechte unwiederbringlich vereitelt werden, wenn nämlich solche Verteidigungsrechte in der Verfahrensordnung, in welcher das Wahrnehmungsobjekt gewonnen wird, in der Hauptverhandlung und in der Verfahrensordnung, in welcher das Beweismittel verwertet wird, aber bereits im Vorverfahren gewährt wird. Im deutschen Strafprozess stellt sich etwa immer wieder die Frage, ob ein im Ausland gefertigtes Protokoll über eine Vernehmung, die – entsprechend der Verfahrensordnung des fremden ersuchten Staates ohne Benachrichtigung und Anwesenheit der Verteidigung durchgeführt wurde – gleichwohl in Deutschland als »richterliches Protokoll« nach § 251 Abs. 1 StPO verlesen werden darf.212 Dieses Problem stellt sich bei den anderen Formen des grenzüberschreitenden Beweistransfers nicht in dieser Schärfe, da dort keine automatische Zulassung intendiert ist, sondern jeder Einzelfall geprüft wird, und unter bestimmten Voraussetzungen den Anforderungen der rezipierenden Rechtsordnung durch das Modell »forum regit actum« Rechnung getragen werden kann. c) Zwischenergebnis Das der VO 2185/96 und der VO 1073/99 zugrunde liegende Konzept eines europaweit »verkehrsfähigen« Kontrollberichts erscheint aus drei Gründen nicht als Lösung für die mit dem Beweistransfer verbundenen Probleme der Rezeption eines gewonnenen Wahrnehmungsobjektes in der Rechtsordnung der Hauptverhandlung geeignet: Erstens ist das nach dem Grundgedanken maßgebliche Kriterium für eine Verwertbarkeit in der fremden Rechtsordnung – nämlich die rechtmäßige Beweissammlung in dem Erhebungsstaat – kein (alleine) taugliches Kriterium für die Beurteilung einer Verwertbarkeit in einer anderen Rechtsordnung. Die Verwertbarkeit eines Beweismittels ergibt sich vielmehr aus den Vorgaben des Erkenntnisverfahrens selbst. Zweitens treffen die Verordnungen nicht ausreichend Vorkehrungen dafür, dass auch aus Sicht der Rechtsgemeinschaft, in deren Namen ein Urteil ergeht, der Strafverfolgung übergeordnete Interessen geschützt werden. Drittens erscheint zweifelhaft, ob das den VO 2185/96 und VO 1073/99 zugrunde gelegte Modell die Probleme lösen kann, die sich vor dem Hintergrund der übersichtsartigen Schilderung der mitgliedstaatlichen Rechtsordnung mit Blick auf das Phänomen der »mehrfachen Beweisführung« in den mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen andeuten. 210 Dazu etwa: Perron, ZStW 108 (1996), 132; Wagner, ZStW 109 (1997), 557 f. 211 BGH NJW 2003, 2761 sowie Eisenberg/Zötsch, NJW 2003, 3677 f. und Nelles, StV 1986, 76 f. 212 Vgl. BGH NStZ 1994, 595 m.w.N.; OLG Celle StV 1995, 179; Meyer-Goßner, StPO, § 168 c Rn. 8 und § 251 Rn. 20 f ; SK-Schlüchter, StPO, § 251 Rn. 37 (Loseblattsammlung Stand vom Mai 1996). Nach Wilkitzki müssen jedenfalls die Verteidigungsrechte in dem durch Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK und Art. 10 IPBPR gewährleisteten Mindeststandard gewährt werden (in: G/P, IRG-Kommentar [Loseblattsammlung, Stand vom November 1991], vor § 68 Rz. 18). 140 C. Grenzüberschreitende Beweissammlung 4. Zwischenergebnis Die unterschiedlichen Formen des grenzüberschreitenden Beweistransfers in der EU – zwischenstaatliche Rechtshilfe, transnationale und supranationale Beweissammlung – konfrontieren die beteiligten Staaten nicht nur mit Blick auf die Wahrung ihrer Souveränität mit neuen Fragestellungen, sondern stellen auch für die Beweisverfahren in den nationalen Strafverfahrensordnungen eine Herausforderung dar. Diese Herausforderung konkretisiert sich in der Aufgabe, ein Wahrnehmungsobjekt als Beweismittel in der Tatsachenfeststellung zu verarbeiten, das regelmäßig nicht alle die Anforderungen erfüllt wie ein unter Geltung der eigenen Rechtsordnung gewonnenes Beweismittel. Diese Aufgabe stellt sich insoweit für alle Formen des grenzüberschreitenden Beweistransfers gleich. Die bisher zur Lösung gesuchten Wege unterscheiden sich aber. Grund dafür sind wohl auch die unterschiedlichen (politischen) Zielsetzungen der einschlägigen Regelwerke.213 Nur wenige der völkerrechtlichen Übereinkommen zur grenzüberschreitenden Zusammenarbeit beschäftigen sich mit der Problematik des Beweistransfers. Die in den einschlägigen Regelwerken zur zwischenstaatlichen und transnationalen Beweissammlung präsentierten neuen Lösungsansätze konzentrieren sich im Wesentlichen auf Fragestellungen, die aus dem zwischenstaatlichen Aspekt des Beweistransfers resultieren. Die strafprozessuale und insbesondere beweisrechtliche Problematik – nämlich die Rezeption eines unter Geltung anderer rechtlicher Rahmenbedingungen gewonnenen Wahrnehmungsobjektes als Beweismittel im Strafverfahren – wird eher am Rande behandelt. Mit Ausnahme des EU-RhÜbk drehen sie sich letztlich immer um die Frage, unter welchen Umständen ein Staat die Strafverfolgung eines fremden Staates unterstützen kann oder muss. Die Perspektive entspricht dem historischen Ausgangspunkt der Rechtshilfe. Als Ausgangspunkt für Antworten auf Fragen, die sich in Zusammenhang mit der notwendigen Rezeption der Wahrnehmungsobjekte als Beweismittel im nationalen Strafverfahren stellen, erscheint sie aber ungeeignet. Lösungen, die aus dieser Perspektive konzipiert sind, können nicht die »Fairness« und »Zuverlässigkeit« der strafprozessualen Beweisführung gewährleisten. Auch der Lösungsansatz für die »supranationale Beweissammlung« und den dadurch bedingten »vertikalen Beweistransfer« von der EG-Ebene auf die mitgliedstaatliche Ebene vermag die neuen Fragestellungen nicht zufriedenstellend lösen: Das Modell des europaweit »verkehrsfähigen Kontrollberichts« beruht auf einem einseitigen Bezug auf die Situation der Beweisgewinnung. Diese Bezugnahme verstellt den Blick auf die letztlich entscheidende Frage der Rezeption von Wahrnehmungsobjekten, die unter Geltung einer fremden Rechtsordnung gewonnen wur- 213 Das SDÜ wurde vorrangig als Übereinkommen zum Ausgleich des – mutmaßlichen – Verlusts an innerer Sicherheit nach Abschaffung der Binnengrenzkontrollen geschaffen. Das EU-RhÜbk ist ein Vertrag zwischen den EU-Mitgliedstaaten, um die Rechtshilfe unter ihnen zu verbessern. Demgegenüber verdankt die VO/2185/96 ihre Existenz im Wesentlichen Forderungen der EG-Kommission nach einer effektiveren Betrugsbekämpfung. III. Problematik des Beweistransfers 141 den, als Beweismittel in der Rechtsordnung der Hauptverhandlung. Durch die Bindung an die Beweisgewinnungsvorschriften des Erhebungsstaates werden ferner zwar die rechtlichen Interessen der Betroffenen in der Situation der Beweisgewinnung geschützt. Den Werteentscheidungen der Rechtsgemeinschaft, in deren Namen das strafrechtliche Urteil ergehen soll, kann und muss aber letztlich das erkennende Gericht – in jedem Einzelfall – ohne supranationale Anweisung nach den jeweiligen nationalen Rechtsvorschriften Geltung verschaffen. III. Problematik des Beweistransfers 1. Einleitung Der Überblick über die derzeit in der EU praktizierten Formen der zwischenstaatlichen, transnationalen und supranationalen Beweissammlung deutet die Problematik des Beweistransfers bereits an, die letztlich in dem Ziel der grenzüberschreitenden Zusammenarbeit begründet liegt: nämlich Wahrnehmungsobjekte in einer Rechtsordnung zu gewinnen, die dann als förmliche Beweismittel im Erkenntnisverfahren einer anderen Rechtsordnung rezipiert werden können.214 Problematisch ist die Verwertung eines unter Geltung einer anderen Rechtsordnung gewonnenen Informationsträgers, weil jedes nationale Beweisverfahren auf eigene Weise die dafür maßgebliche Tatsachengrundlage herstellt.215 Das gefundene Ergebnis ist jeweils durch die Einhaltung der ganz spezifischen Rechtsregelungen legitimiert, die als Beweisregeln nicht nur ein richtiges Ergebnis, sondern auch eine »faire« Beweisführung gewährleisten sollen. Die Verwertung von Wahrnehmungsobjekten, die unter der Geltung einer fremden Rechtsordnung gewonnen wurden, als Beweismittel in einer anderen Rechtsordnung stößt erstens auf Bedenken, weil unter diesen Umständen regelmäßig nicht die Beweisgewinnungsvorschriften eingehalten werden können, welche die antizipierte Verwertbarkeit eines Beweismittels (nämlich in der eigenen Rechtsordnung) sichern sollen.216 Hintergrund dieses Bedenkens ist im Wesentlichen die Überlegung, dass die (Beweis-)Regelungen innerhalb eines Strafverfahrens aufeinander abgestimmt sind und in ihrer Gesamtheit von der Rechtsgemeinschaft als »zuverlässiges« Beweisverfahren akzeptiert werden: Die Regelungen über die Beweisgewinnung antizipieren eine bestimmte Beweisverwertung. Die Regeln über die Beweisverwertung bereiten eine an spezifische Vorgaben gebundene 214 Die Frage, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen sie in den nationalen Rechtsordnungen als »Ermittlungsansätze« genutzt werden können, wird im Folgenden nicht näher untersucht. 215 Zu diesen Bedenken mit Blick auf das normative Konzept des Beweisverfahrens treten Verständigungsschwierigkeiten, etwa durch Sprachunterschiede oder andere Kommunikationsstörungen. Ganz allgemein steht zu befürchten, dass Beweise »aus der Ferne« den Verfahrensbeteiligten als intransparent und weniger vertrauenswürdig erscheinen als in räumlicher Nähe innerhalb der eigenen Rechtsordnung erhobene Beweise. 216 Dazu: Bendler, StV 2003, 134; Esser, Auf dem Weg zu einem europäischen Strafverfahrensrecht, S. 5; vgl. auch: Trechsel, EuGRZ 1987, 79. 142 C. Grenzüberschreitende Beweissammlung Beweiswürdigung vor. Ein Beweistransfer trennt dieses aufeinander abgestimmte Verfahren willkürlich in Stücke. Zweitens gelten bei der Beweisgewinnung im Ausland regelmäßig nicht die Werteentscheidungen zum Ausgleich widerstreitender Interessen, welche der Rechtsordnung zugrunde liegen, in der der Beweis verwertet werden soll. Eine (gezielte) Beweiserhebung im Ausland könnte damit zu einer Umgehung der »Fairness«-Standards der am Beweistransfer beteiligten Rechtsordnungen führen.217 Aus der Gesamtproblematik des Beweistransfers kristallisieren sich vor diesem Hintergrund zwei Aspekte heraus, die vorab geklärt werden müssen: die Bedeutung der »mehrfachen Beweisführung« für den Beweistransfer und die maßgebliche Perspektive für die Beurteilung der »Fairness« und »Zuverlässigkeit« des Beweiseingriffs sowie der Beweisführung. 2. Mehrfache Beweisführung und Beweistransfer Die Problematik des Beweistransfers hat ihren Ursprung in der unterschiedlichen normativen Konstruktion einer »fairen« und »zuverlässigen« Beweisführung in den verschiedenen nationalen Rechtsordnungen. Verstärkt wird die Problematik aber noch durch ein Phänomen, das in allen europäischen Rechtsordnungen existiert: die »parallele«, »zwei- oder mehrfache«218 bzw. »gestufte«219 Beweisführung. Dadurch wird der Umstand beschrieben, dass die strafprozessuale Beweisführung auf einander folgenden Tatsachenfeststellungen durch unterschiedliche Organe aufbaut. Diese sukzessive Genese strafprozessualer Beweismittel folgt in jeder Rechtsordnung anderen Regeln und hat eine jeweils spezifische Bedeutung für die letztendliche Tatsachenfeststellung in der Hauptverhandlung. Das zeigt der folgende Überblick: a) Mehrfache Beweisführung im deutschen Strafverfahren Im deutschen Strafverfahren steht am Ende jedes der drei regulären220 Verfahrensabschnitte – Ermittlungsverfahren,221 Zwischenverfahren222 und Hauptverfahren – eine eigene (vorläufige) Tatsachenbewertung. 217 Vgl. etwa: Kühne, Strafprozeßlehre, 5. Aufl., Rn. 47 f.; Nelles, ZStW 109 (1997), 745; Schünemann (Hrsg.), Alternativentwurf Europäische Strafverfolgung, S. 5. 218 Weigend, ZStW 113 (2001), 281 f.; vgl. auch: Schünemann, StV 2003, 121: »Transponierung von Beweisergebnissen des Ermittlungsverfahrens in die Hauptverhandlung«. 219 Siehe unten E.III.6. 220 Besonderheiten einzelner Verfahren (wie etwa das Fehlen der ersten Verfahrensphase, wenn die Klage durch einen Privatkläger geführt wird, vgl. §§ 374 ff. StPO) sowie die Rechtsmittelinstanz sollen im Folgenden außer Betracht bleiben. 221 Ein Ermittlungsverfahren wird nur eröffnet, wenn ein Anfangsverdacht (§ 152 Abs. 2 StPO) vorliegt, also »zureichende tatsächliche Anhaltspunkte« für das Vorliegen einer Straftat bestehen. 222 Ausf. dazu: Rieß, Jura 2002, 735 ff. III. Problematik des Beweistransfers 143 Im Ermittlungsverfahren klären die Strafverfolgungsorgane, ob die den Anfangsverdacht begründenden Tatsachen schließlich in Gestalt eines hinreichenden Tatverdachts bestehen. In der Abschlussverfügung würdigt die Staatsanwaltschaft die festgestellte Sachlage und erhebt – wenn »genügend Anlaß« besteht223 – öffentliche Klage durch Einreichung einer Anklageschrift bei dem zuständigen Gericht mit dem Antrag, das Hauptverfahren zu eröffnen,224 oder sie stellt das Verfahren ein.225 Das (später erkennende226) Gericht prüft – ohne Laienbeteiligung – im Zwischenverfahren, ob der Angeschuldigte der Begehung einer strafbaren Handlung »hinreichend verdächtig« ist.227 Das ist der Fall, wenn seine Verurteilung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist.228 Dann eröffnet das Gericht das Hauptverfahren.229 Erst im Hauptverfahren stellt aber das erkennende Gericht den maßgeblichen Sachverhalt aufgrund der dort unmittelbar durchgeführten Beweisaufnahme im Strengbeweisverfahren fest.230 Obwohl das deutsche Strafverfahren also in verschiedener Hinsicht eine sukzessive Genese von Beweismitteln zulässt – was etwa bereits an der Übermittlung der Ermittlungsakte an das erkennende Gericht zum Ausdruck kommt – sollen nach dem normativen Konzept die vorläufigen Ergebnisse der vorhergehenden Verfahrensstadien regelmäßig nicht die Tatsachenfeststellung im Hauptverfahren präjudizieren.231 Dementsprechend können Ermittlungsakten als solche – außer im summarischen Strafbefehlsverfahren232 – niemals Urteilsgrundlage sein. Gegebenenfalls vorhandene Protokolle oder sonstige Schriftstücke, die sich (nur) in den Akten befinden, müssen gemäß § 249 StPO in die Hauptverhandlung eingeführt werden.233 Die Hauptverhandlung soll nach dem normativen Konzept des Gesetzgebers alleine die Erkenntnisgrundlage für das Urteil bereiten:234 »Über das Ergebnis der Beweisaufnahme entscheidet das Gericht nach seiner freien, aus 223 § 170 Abs. 1 StPO; BGH 23, 304, 306; BayObLG NStZ 1983, 123. 224 § 151 StPO. Die Staatsanwaltschaft muss aufgrund der Würdigung der Ermittlungsergebnisse zu dem Schluss kommen, dass genügend Anlass zur Erhebung der öffentlichen Anklage besteht, weil der Beschuldigte der Straftat nach dem eigenen Beweisergebnis hinreichend verdächtig ist und kein Verfahrenshindernis besteht. 225 § 170 Abs. 1 StPO; zum Klageerzwingungsverfahren gegen die Einstellungsverfügung: Meyer-Goßner, StPO, § 174 Rn. 1 ff. m.w.N. Nur ausnahmsweise kann die Klage durch einen Privatkläger erhoben werden, vgl. §§ 374 ff. StPO. 226 Zum Problem der Voreingenommenheit des erkennenden Gerichts durch das Tätigwerden im Zwischenverfahren, vgl. etwa: Gössel, FS Meyer-Goßner, S. 188 f. 227 § 203 StPO. 228 Roxin, Strafverfahrensrecht, § 40 Rn. 8. 229 Maßgeblich für die Eröffnung des Hauptverfahrens ist, ob – nach Ansicht des Gerichts – nach den Ergebnissen des Vorverfahrens der Angeschuldigte einer Straftat hinreichend verdächtig erscheint (§ 203 StPO). 230 §§ 244, 261 StPO. 231 Zur Rechtswirklichkeit vgl. etwa: Eisenberg, BeweisR, Rn. 502 und 749 ff.; Wagner, ZStW 109 (1997), 557. 232 Dazu oben: B.II.1.a)bb) zur Kritik an der »Urteilsfällung« aufgrund der Aktenlage im Strafbefehlsverfahren vgl. etwa: L/R-Gössel, vor § 407 Rn. 25 ff.; Schlüchter, Strafverfahren, Rn. 787.1. 233 Dazu etwa: BGH 11, 29; BGH StV 1989, 4; Fezer, Strafprozeßrecht, Fall 17 Rn. 4; zur Einführung von Schriftstücken aus dem Ermittlungsverfahren, wenn andernfalls ein Beweisverlust zu befürchten ist: Beling, Reichsstrafprozeßordnung, S. 314. 234 Vgl. etwa: BVerfGE 39, 156, 167 f.; Rieß, FS Rebmann, S. 388 ff. 144 C. Grenzüberschreitende Beweissammlung dem Inbegriff der Verhandlung geschöpften Überzeugung.«235 Allerdings wird in der Praxis das normative Konzept der Exklusivität der Strengbeweisführung durch die Überzeugungsschöpfung aus der Hauptverhandlung durch die – gesetzlich vorgesehene bzw. durch die Rechtsprechung zugelassene – Einführung von Erkenntnissen aus dem Ermittlungsverfahren teilweise wieder entwertet.236 Durch diesen »Beweistransfer« innerhalb des nationalen Systems werden Informationen aus dem Ermittlungsverfahren in einer Weise in das Hauptverfahren übermittelt, wie es der Gesetzgeber nicht vorgesehen hat.237 Das ist ein Grund dafür, dass heute nach Ansicht vieler die Beweissammlung im Vorverfahren die förmliche Beweisaufnahme im Hauptverfahren weitgehend bestimmt:238 Die kritische These vom »Ermittlungsverfahren als Kern und Höhepunkt des deutschen Strafprozesses« meint,239 in der Praxis werde der weitere Verlauf eines Strafverfahrens regelmäßig im Ermittlungsverfahren determiniert240 und damit auch die Sachverhaltsfeststellung in der Hauptverhandlung präjudiziert.241 Entsprechend der normativen Zielvorgabe – Erkenntnisgewinn aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung – sind die förmlichen Mitwirkungsrechte des Angeklagten und seiner Verteidigung als Einwirkungsmöglichkeiten auf die Entscheidungsfindung des erkennenden Gerichts in der Beweisführung hauptsächlich in der Hauptverhandlung angesiedelt. Vor dem Hintergrund der jüngeren Entwicklung in der Praxis erschließt sich die Bedeutung des rechtlichen Gehörs,242 der Anwesenheitsrechte und des »Beweisantragsrechts« der Verteidigung im Vorverfahren.243 b) Sukzessive Genese des Beweises im französischen Strafverfahren Im Gegensatz zum deutschen Strafverfahrensmodell gilt das französische Strafverfahren allgemeinhin als Paradebeispiel für eine Prozessordnung, in der die Tatsachenfeststellung in der Hauptverhandlung durch die Beweissammlung im Vorverfahren präjudiziert wird,244 auch wenn am Ende jedes Verfahrensabschnitts zunächst nur eine vorläufige Sachverhaltsfeststellung steht: Die gerichtliche »instruction« soll den Anfangsverdacht umfassend und vertieft überprüfen, »au stade de l’instruction préparatoire, on se demande s’il y a des ‚charges suffisantes‘ pour renvoyer l’interessé 235 § 261 StPO; Hervorhebung durch Verf. 236 Vgl. etwa zum »Vorhalt« von im Ermittlungsverfahren angefertigten Vernehmungsprotokollen in der Hauptverhandlung, BGH 14, 312; 22, 172; BGH MDR 1986, 159; Eisenberg, BeweisR, Rn. 861 und 2057 ff. m.w.N.; Fezer, GS für Schroeder, S. 412 ff. m.w.N. 237 Fezer, GS für Schroeder, S. 412 ff.; Schünemann, StV 2003, 121. 238 Siehe oben Teil C Fn. 231. 239 Vgl. dazu: Jung, GA 2002, 68; Wagner, ZStW 109 (1997), 557. 240 Rieß, FS Lackner, S. 985 ff. 241 Jung, GA 2002, 68 f. m.w.N. 242 Dazu etwa: Perron, ZStW 108 (1996), 132; Wagner, ZStW 109 (1997), 557 f. 243 BGH NJW 2003, 2761; Beulke, FS Riess, S. 7 f.; Eisenberg/Zötsch, NJW 2003, 3677 f.; Nelles, StV 1986, 76 f.; zu weiteren Reformüberlegungen: Landau, ZRP 2004, 148 f. 244 Spencer, in: Delmas-Marty/Spencer (eds.), European Criminal Procedures, S. 594 ff.; Tiedemann, FS Eser, S. 896; vgl. auch: Johnston, [1992] 142 New Law Journal 249 ff. III. Problematik des Beweistransfers 145 en jugement (art. 176 et 177 CPP)«.245 Die »instruction« soll darüber hinaus – im Idealfall – als »phase préparatoire« für die Hauptverhandlung einen entscheidungsreifen Sachverhalt vorbereiten:246 Gelingt dies, dann ist das Ziel der sukzessiven Genese eines strafrechtlichen Beweises zur zuverlässigen Sachverhaltsfeststellung erreicht: »l’affaire est mise en état d’être jugée«.247 Polizeiliche bzw. staatsanwaltschaftliche »enquêtes« sollten nach dem ursprünglichen Konzept des Gesetzgebers tatsächlich nur der Überprüfung des Anfangsverdachts dienen: »indices laissant présumer [que la personne considérée] a commis ou tenté de commettre une infraction«.248 Nach Abschluss der gerichtlichen »instruction« legt der Untersuchungsrichter den ermittelten Sachverhalt nach gesetzlich festgelegten Regeln in einem »dossier« nieder.249 Er entscheidet auf dieser vorläufigen Beweisgrundlage250 über eine Einstellung des Verfahrens (»ordonnance de non-lieu«) oder die Eröffnung des Hauptverfahrens (»charges suffisantes«).251 Im Hauptverfahren wird der Sachverhalt endgültig festgestellt und die Entscheidung in der Schuldfrage und gegebenenfalls über die Strafe gefällt.252 Dass die Tatsachenfeststellung in den unterschiedlichen Verfahrensabschnitten – aus Sicht der Rechtsgemeinschaft – nicht von gleicher Zuverlässigkeit ist, wird etwa daran deutlich, dass die traditionell formlosere »enquête«253 nicht im selben Umfang wie die förmliche »instruction« einer für die Hauptverhandlung präjudizierenden Sammlung von Beweismitteln (»charges«) dienen soll.254 Sie gilt eher als Stoffsammlung in Form von »renseignements«, die nach der gesetzgeberi- 245 Rassat, Procédure pénale, no. 193/1. 246 Leclerc, Rev. sc. crim. 1992, 16. 247 Casorla, RIDP 1997, 99. Ausf. zur Aufgabe oder Tätigkeit des französischen Untersuchungsrichters: Merle/Vitu, Procédure pénale, 5. Aufl., nos. 392 und 402. 248 Vgl. Art. 63 und 15 CPP. 249 Ausf. zur Doppelfunktion des Untersuchungsrichters als Ermittler und Hersteller des »dossier«: Merle/Vitu, Procédure pénale, 5. Aufl., nos. 404 und 422. 250 Zur Vorläufigkeit der Bewertung der Tatsachenfeststellung im Vorverfahren: Buisson, Encyclopédie Dalloz, »Preuve«, no. 5. 251 »Ordonnance de renvoi«, Art. 178, 179 CPP bzw. »ordonnance de mise en accusation«, Art. 181 CPP. 252 Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, nos. 251 ff. 253 Vgl. Stefani/Levasseur/Bouloc, Procédure pénale, no. 430: »(...) l’enquête préliminaire échappe à certaines formalités utiles à la manifestation de la vérité, telles que le serment des témoins.« 254 Buisson, Encyclopédie Dalloz, »Preuve«, no. 5. Wegen ihrer Formlosigkeit galten die polizeilichen Ermittlungen lange Zeit gar nicht als Strafverfolgung im eigentlichen Sinne (»poursuites«), sondern als formlose Vorermittlungen. Diese Ansicht wird auch noch nach der gesetzlichen Regelung der Polizeihaft (»garde à vue«) vertreten, vgl. Stefani/Levasseur/Bouloc, Procédure pénale, nos. 583 f. sowie Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, no. 252: »Le choix de déclencher les poursuites est grave. Il est donc souhaitable qu’il soit exercé en toute connaissance de cause, par des autorités dotées des informations nécessaires.« und no. 296 »C’est le déclenchement des poursuites qui marque le début du procès pénal: la décision est prise de mettre en mouvement l’action publique, en saisissant la juridiction répressive compétente, d’instruction ou de jugement.« (Hervorhebung im Original.) 146 C. Grenzüberschreitende Beweissammlung schen Konzeption grundsätzlich nicht alleine eine Verurteilung tragen sollen.255 Es mag auf den ersten Blick als Kuriosum erscheinen, dass gerade in der durch eine förmliche gerichtliche Voruntersuchung vorbereiteten Verhandlung vor dem Geschworenengericht (»Cour d’assises«) – anders als in den anderen Verfahren – das Mündlichkeitsprinzip gilt.256 Das heißt, trotz der sorgfältigen Sammlung und Aufnahme aller Beweismittel wird jedes einzelne noch einmal mündlich vorgetragen. Dieser Umstand erklärt sich aber aus der Laienbeteiligung in der »Cour d’assises«. Von den Geschworenen wird nicht erwartet, dass sie die Beweislage durch Aktenstudium erfassen, und sie haben deshalb auch keine Möglichkeit dazu. Obwohl Ziel der gerichtlichen Voruntersuchung eine Beweissammlung ist, die – vermittelt über das »dossier« – die Beweisführung in der Hauptverhandlung präjudizieren kann, fehlten im französischen Vorverfahren lange Zeit Mitwirkungsund Verteidigungsrechte, die garantierten, dass bereits in diesem Stadium eine kontradiktorische Erörterung der von den Strafverfolgungsbehörden gesammelten Objekte gesichert ist.257 Im Vordergrund stand stets die möglichst umfassende Ermittlung des – aus Sicht des zuständigen Organs – relevanten Beweismaterials,258 was sich im Wesentlichen durch die Wurzel im Inquisitionsverfahren erklärt.259 In den letzten Jahren hat sich der Gesetzgeber aber um eine Reform der Beweissammlung im Vorverfahren bemüht:260 Davor galten die Vorverfahren lange nicht nur als »geheim« (und werden bis jetzt regelmäßig unter Ausschluss der Öffentlichkeit durchgeführt),261 sondern auch als nicht-kontradiktorisch.262 Heute können der Beschuldigte und seine Verteidigung aber auf die (präjudizierende) Beweissammlung in der »instruction« in förmlicher Weise Einfluss nehmen.263 Immerhin hat der Verdächtigte bzw. seine Verteidigung seit der Reform von 2000 auch in der gericht- 255 Vgl. unten E.II.2.b)bb), Gegenschluss aus Art. 427 al. 1 CPP. Etwas anderes gilt für den Bereich der Übertretungen. Hier kommt etwa polizeilichen Ermittlungsprotokollen (»procès-verbaux«) in Verfahren vor den Polizei- und Korrektionalgerichten, bei denen eine gerichtliche Voruntersuchung nicht stattfindet, ein besonderer Beweiswert zu, vgl. Art. 537 al. 1 sowie Art. 431, 537 al. 2 und 3 CPP. 256 Zur Bedeutung der gerichtlichen Voruntersuchung als Richtigkeitsgewähr im französischen Strafverfahren vgl. etwa: Merle/Vitu, Procédure pénale, 5 Aufl., nos. 396 ff. 257 Vgl. etwa: Merle/Vitu, Procédure pénale, 5. Aufl., no. 399; Chambon, L’instruction contradictoire, no. 361. Erst das Gesetz zur »Stärkung der Unschuldsvermutung und der Opferrechte« verschaffte etwa der anwaltlichen Verteidigung bei polizeilichen Ermittlungen mehr Raum, vgl. das Gesetz vom 15.6.2000 sowie Pradel, D. 2000, 1 ff. 258 Vor diesem Hintergrund etwa erschließt sich die Strafprozessreform von 1993, die den »juge d’instruction« verpflichtet, die Ablehnung eines Beweisantrags eines Beschuldigten zu begründen. Vgl. auch aus rechtsvergleichender Sicht: Spencer, in: Delmas-Marty/Spencer (eds.), European Criminal Procedures, S. 626. 259 Vgl. etwa: Leclerc, Rev. sc. crim. 1992, 16; Nicolopoulos, Rev. sc. crim. 1989, 2. 260 Instruktiv zur Entwicklung der Rechtsprechung zur kontradiktorischen Vernehmung von Zeugen: Leclerc, Rev. sc. crim. 1992, 18 ff. 261 Dazu etwa: Stefani/Levasseur/Bouloc, Procédure pénale, no. 511-1; Manacorda, in: Delmas-Marty/Vervaele (eds.), The Implementation of the Corpus Juris, Bd. IV, S. 417 ff. sowie unten E.III.3.b)dd). 262 Vgl. etwa: Chambon, Le juge d’instruction, no. 47. 263 Vgl. etwa Art. 11 al. 1 CPP: »Außer in den Fällen, in denen das Gesetz etwas anderes vorsieht und unbeschadet der Rechte der Verteidigung, ist das Verfahren während der polizeilichen Ermittlungen und der gerichtlichen Voruntersuchung geheim.« III. Problematik des Beweistransfers 147 lichen Voruntersuchung264 zumindest ein Beweisantragsrecht: »S’il est saisi par une partie d’une demande écrite et motivée tendant à ce qu’il soit procédé à l’un des examens ou à toutes autres mesures utiles (...), le juge d’instruction doit, s’il n’entend pas y faire droit, rendre une ordonnance motivée au plus tard dans le délai d’un mois à compter de la réception de la demande.«265 Bei den Beweisaufnahmen im Vorverfahren darf der Angeklagte aber nicht anwesend sein und auch die Verteidigung nur in bestimmten Fällen auf Antrag.266 Deshalb gilt auch für die »instruction« noch das Urteil Rassats: »(...) il est certain que l’instruction par le juge d’instruction est encore, dans une certaine mesure, cependant largement atténuée par les derniers réformes, non contradictoire.«267 c) Parallele Beweisführung im englischen Strafverfahren Das englische Strafverfahren kennt keine sukzessive Genese des strafprozessualen Beweises im Sinne der kontinentalen Verfahren. Hier sollte vielmehr von einer »parallelen Beweisführung« gesprochen werden.268 Traditionell sammelt die Polizei im Vorverfahren eher informell und parteilich für die Anklage Beweismaterial,269 auf dessen Grundlage dann die Entscheidung über die förmliche Beschuldigung und gegebenenfalls eine Anklage getroffen werden konnte. Eingang in die Hauptverhandlung findet dieses Beweismaterial, wenn es als Beweismittel für die Anklage zugelassen wird. Die gegebenenfalls folgende Präsentation vor Gericht beleuchtet aber – anders als idealerweise das von den zur Objektivität verpflichteten Strafverfolgungsbehörden auf dem Kontinent gesammelte Beweismaterial – regelmäßig auch nur eine Seite, nämlich die belastende. Darin liegt ein maßgebliches Problem polizeilicher Ermittlungen in adversatorischen Verfahren. Ein Teil dieses Problems ist heute durch die gesetzliche Regelung des Ermittlungsverfahrens (durch PACE 1984 und die dazu gehörenden Codes of Practice270) gelöst.271 Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen hoheitliche Ermittlungen heute be- und entlastendes Beweismaterial hervorbringen, das auch dem Angeklagten – durch das Offenlegungs- 264 Umfassend zur Reform der gerichtlichen Voruntersuchung bis in die neueste Zeit: Merle/Vitu, Procédure pénale, 5. Aufl., nos. 403 ff. 265 Art. 81 al. 8 sowie Art. 156 CPP. 266 Vgl. dazu Art. 82 al. 1 CPP, der der Staatsanwaltschaft ein Anwesenheitsrecht für die von ihr beantragten Beweisaufnahmen garantiert, und Art. 82-2 al. 1 CPP, der der Verteidigung ein Anwesenheitsrecht für die von ihr beantragten Beweisaufnahmen gestattet. 267 Rassat, Procédure pénale, no. 375. 268 Denn grundsätzlich können die im Vorverfahren gesammelten Beweismittel nicht unmittelbar Grundlage für die Entscheidungsfindung des erkennenden Gerichts werden, vgl. dazu: Archbold, para. 10.41; Dennis, Law of Evidence, S. 598; Phipson on Evidence, 27-08 sowie unten E.III.4.c)aa)(2)(2.2). 269 Dieses Prinzip gilt heute immer noch, auch wenn seit einiger Zeit eine Pflicht zur umfassenden Sammlung von Beweismaterial und zur Offenlegung von entlastendem Beweismaterial besteht, vgl. dazu: Sprack, Emmins on Criminal Procedure, vor 8.1. und 8.2. Kritisch zur parteilichen Durchführung des Ermittlungsverfahrens, weil es oftmals dazu führe, dass erste Sachverhaltshypothesen im Laufe der Ermittlungen nicht mehr überprüft bzw. revidiert würden: Sanders/Young, in: Maguire/Morgan/Reiner (eds.), Oxford Handbook of Criminology, S. 1063 ff. m.w.N. 270 Siehe dazu oben B.II.2.a). 271 Dazu etwa: Ashworth, The Criminal Process, S. 17 f.; Sprack, Emmins on Criminal Procedure, 2.1.1. 148 C. Grenzüberschreitende Beweissammlung verfahren (»disclosure«) – zugänglich gemacht wird.272 Der Schwerpunkt der entscheidungserheblichen Tatsachenfeststellung liegt jedoch immer noch ganz klar in der Hauptverhandlung. Die Beweissammlung im Ermittlungsverfahren soll die Polizei lediglich in die Lage versetzen, zu entscheiden, ob »prima facie« eine Verurteilung des Beschuldigten wahrscheinlich erscheint oder nicht (»realistic-prospectof-conviction«-Test).273 Wenn die Polizei einen »prima-facie«-Fall bejaht, übermittelt sie die Akte an den Crown Prosecution Service (CPS). Dieser prüft dann, ob das Verfahren eingestellt wird274 oder angeklagt werden kann und berücksichtigt dabei nicht nur »what the defence case may be and how that is likely to affect the prosecution case«, sondern auch »whether the evidence can be used and is reliable«.275 Dabei soll auch die Zuverlässigkeit des Beweismaterials (»reliability of evidence«) – etwa die Umstände der Erlangung eines Geständnisses oder die Glaubwürdigkeit von Zeugen – untersucht werden.276 Bei ihrer Entscheidung über den Weitergang des Verfahrens ist die Staatsanwaltschaft an die polizeiliche Beweisführung gebunden. Sie hat keine eigenen Ermittlungsbefugnisse, regt aber in der Praxis gelegentlich weitere Schritte an. Das von dem CPS vorgelegte Beweismaterial wird dann (in anklageschriftlichen Verfahren) vorab in den »committal-proceedings«277 überprüft: »Schwache Fälle« sollen hier vorab ausgeschieden werden.278 Das Gericht entscheidet – nach einer (heute meist nur noch) schriftlichen und nicht kontradiktorischen Beweispräsentation durch die Staatsanwaltschaft279 – aufgrund einer vorläufigen Tatsachenbewertung,280 ob es die Sache an das Geschworenengericht überweisen281 oder den Beschuldigten mangels ausreichender Beweise282 aus dem Verfahren entlassen will 272 Vgl. dazu oben B.III.2.b)bb) und unten D.II.3.b) sowie Ward [1993] 2 All ER 577; Epp, [2001] 5 International Journal of Evidence and Proof 188 ff. 273 Code for the Crown Prosecution 1986, zitiert nach: Ashworth, The Criminal Process, S. 181. 274 Zu den umfänglichen Möglichkeiten der Verfahrenseinstellung: Ashworth, The Criminal Process, S. 146 ff. 275 Vgl. § 5 Code for Crown Prosecutors 1994. 276 Vgl. Ashworth, The Criminal Process, S. 182. 277 Für Anklagen vor den Magistrates’ Courts übernimmt eine Art Eröffnungsbeschluss diese Funktion. Es wird überprüft, ob die Anklage prima facie substantiiert ist, dann erlässt der Magistrates’ Court eine Vorladung (»summons«). 278 Sprack, Emmins on Criminal Procedure, vor 12.1. Bereits zuvor überprüft der CPS, ob ausreichend verwertbare Beweise für eine Verurteilung vorliegen, vgl. § 5.3(a) Code for Crown Prosecutors 1994. 279 Zur Reform der »committal proceedings« von einem mündlichen und kontradiktorischen Verfahren zu einem schriftlichen und nicht-kontradiktorischen Verfahren, vgl. Phipson on Evidence, nos. 9- 15 f. 280 Zu den besonderen Beweisregeln in den »committal proceedings« ausf.: Blackstone’s Criminal Practice 2003, D7.9 ff. sowie unten E.III.6.a)bb). 281 S. 6 MCA 1980; in der Practice Direction (Submission of No Case to Answer) [1962] 1 WLR 227 erläuterte Lord Parker s. 6 (1) dahingehend, dass eine Verweisung nicht erfolgen solle, wenn a) ein wesentliches Element einer Straftat nicht bewiesen sei oder b) die Beweise der Anklage so schwach seien, dass keine vernünftige Jury zu einem Schuldspruch kommen könne. Als weiteres »Sicherheitsventil« kann eine Einstellung des Verfahrens durch »removing a case from the jury« (dazu: Munday, Evidence, no. 1.5) oder ein späteres »withdrawal of an issue from the jury« fungieren (dazu: Galbraith [1981] WLR 1039): Andrews & Hirst, Criminal Evidence, no. 2-047 ff.). III. Problematik des Beweistransfers 149 (discharge).283 Die in den Vorverfahren als spätere Beweismittel gesammelten Wahrnehmungsobjekte können zwar ausnahmsweise unter bestimmten Bedingungen in die Hauptverhandlung eingehen.284 Den von den Strafverfolgungsbehörden gewonnenen Beweismitteln kommt dabei aber kein erhöhter Beweiswert zu, wie das etwa im französischen Strafverfahren der Fall sein kann. Der eindeutige Schwerpunkt der Sachverhaltsfeststellung im englischen Strafprozess liegt eben in der Hauptverhandlung:285 »Although the adversary system has been extended to various stages in the criminal justice process, the trial clearly remains the centerpiece for adversary adjudication.«286 d) Zwischenergebnis Die vorangegangene Übersicht über die mehrfache Beweisführung in den ausgewählten Rechtsordnungen zeigt: In jeder Verfahrensordnung kommt dem in einem bestimmten Verfahrensabschnitt gewonnenen »Beweismaterial« ein spezifischer Bedeutungsgehalt für die jeweilige Verfahrensphase bzw. für das Gesamtverfahren zu. Dieser innerhalb einer Rechtsordnung festgelegte Bedeutungsgehalt sagt aber nichts darüber aus, welche Bedeutung dem gewonnenen Informationsträger in einem anderen Verfahrensabschnitt einer anderen Rechtsordnung zukommen kann und sollte. 3. Maßgebliche Perspektive für die Beurteilung von Zuverlässigkeit und Fairness Durch die Übermittlung eines Wahrnehmungsobjekts aus einer Jurisdiktion in eine andere mit dem Ziel, es dort als Beweismittel zu verwerten, treffen unterschiedliche Anforderungen an eine »zuverlässige« Beweisführung bzw. an ein »faires Verfahren« aufeinander. Es stellt sich damit die Frage: Welche rechtlichen Rahmenbedingungen sind maßgeblich für die Beurteilung der »Zuverlässigkeit« und »Fairness« einer Sachverhaltsfeststellung, die auf Beweismittel gründet, die im Wege des Beweistransfers übermittelt wurden – die Anforderungen des »ersuchenden Staates« oder die des »ersuchten Staates«? Die Antwort auf diese Frage wird bereits durch die eingangs geschilderten Bedenken gegenüber einem unbeschränkten Beweistransfer indiziert: Diese Bedenken 282 Allerdings ist die Beweisüberprüfung in den »committal proceedings« nicht umfassend. So ist es z.B. nicht möglich, die Beweiszulassung von – möglicherweise unzulässigen – Beweismitteln auf der Grundlage von ss. 78 und 76 PACE 1984 überprüfen zu lassen, Sprack, Emmins on Criminal Procedure, 12.2.6. 283 S. 6 (1) MCA 1980; diese Entlassung bedeutet allerdings keinen Freispruch; die Anklage kann erneut erhoben werden, wenn neues Beweismaterial vorliegt, Manchester City Stipendiary Magistrate, ex parte Snelson [1977] 1 WLR 911. 284 Dazu etwa: Phipson on Evidence, nos. 27-05 ff. 285 Wenn das Verfahren nicht durch ein »guilty plea« beendet wird. 286 LaFave/Israel/King, Criminal Procedure, Bd. 1, S. 186. 150 C. Grenzüberschreitende Beweissammlung rühren aus zwei Prämissen der europäischen Rechtsordnungen her. Erstens: Beweismittel und Beweisverfahren sind keine systemunabhängigen Vermittler einer empirisch objektiven Wahrheit. Aber bei Einhaltung bestimmter Bedingungen wird das Ergebnis der strafprozessualen Beweisführung als zuverlässige Grundlage für die (Re-)Konstruktion einer historischen Wahrheit anerkannt.287 Zweitens: Bei jeder strafprozessualen Beweisführung kollidieren unterschiedliche rechtlich anerkannte Interessen, die in Ausgleich gebracht werden müssen. Ein adäquater Ausgleich ist wesentlich für die Konstituierung eines »fairen Verfahrens«.288 Die auf Grundlage dieser Prämissen entwickelten nationalen Regeln über die zulässige strafrechtliche Beweisführung legitimieren in der jeweiligen Rechtsordnung sowohl die strafprozessuale Beweisführung (einschließlich der Beweiseingriffe) wie auch die gerichtliche Sachverhaltsfeststellung, auf der die strafrechtlichen Sachentscheidungen gründen. Durch den Beweistransfer wird aber die spezifische Legitimation der national geregelten Beweisführung in Frage gestellt und zwar in zweierlei Hinsicht: Zum Ersten wirken unterschiedliche Rechtssysteme bei der Sammlung von Beweismitteln zusammen. Die Gewinnung von als Beweismitteln designierten Wahrnehmungsobjekten involviert regelmäßig einen hoheitlichen Eingriff in rechtlich geschützte Interessen von Individuen und dient einer fremden Strafverfolgung. Dieser Aspekt berührt im Wesentlichen die Maxime einer »fairen Sachverhaltsfeststellung«. Zum Zweiten wird ein als geschlossenes System konzipierter Bestand von aufeinander bezogenen Rechtsregelungen, die durch ihr Zusammenwirken eine verlässliche Rekonstruktion des Vergangenen garantieren sollen, aufgebrochen und mit Rechtsregelungen aus einem anderen System versetzt. Dieser Aspekt berührt im Wesentlichen die »Zuverlässigkeit« der Sachverhaltsfeststellung. Die Problematik des Beweistransfers beschäftigt die zuständigen Organe in den Mitgliedstaaten und auf der Ebene der EU seit die Zusammenarbeit bei der Strafverfolgung ausgebaut und intensiviert wurde.289 Denn Erkenntnisse, die durch diese Kooperationen gewonnen werden, sind für die nationalen Strafverfolgungsbehörden regelmäßig eben nur dann praktisch verwertbar, wenn sie in ihren jeweiligen nationalen Systemen auch als strafprozessuale Beweise genutzt werden können. Vor diesem Hintergrund stellen sich unter anderem folgende Fragen: Unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang können (1) im Rahmen eines nationalen Verfahrens erhobene Beweise in den anderen Mitgliedstaaten, (2) im Zusammenhang mit einer Maßnahme grenzüberschreitender Strafverfolgung gewonnene Ermittlungsergebnisse in den jeweiligen Mitgliedstaaten und (3) Ergebnisse aus Untersuchungen der EG-Organe in allen Mitgliedstaaten in der strafprozessualen Tatsachenfeststellung verwertet werden? 287 Vgl. Grünwald, Beweisrecht der StPO, S. 85 ff.; Frister, FS Grünwald, S. 169 f.; Perron, ZStW 112 (2000), 223; aus englischer Sicht: »no scientific proof«, Bracewell [1979] 68 Cr.App.Rep. 44 CA; May, Criminal Evidence, no. 4-37; vgl. auch: Lyons, Ethics and the Rule of Law, S. 138. 288 Ausführlich dazu unten Teil D. 289 Zur Auseinandersetzung mit der Problematik des Beweistransfers aus deutscher Sicht: Böse, ZStW 114 (2002), 156 ff.; Nelles, ZStW 109 (1997), 749 f.; Perron, ZStW 112 (2000), 208; Tiedemann, FS Eser, S. 890 f.; Vogel, ZStW 110 (1998), 977; Walther, StV 1992, 562 f. III. Problematik des Beweistransfers 151 Auch wenn sich diese Fragen auf im Detail recht unterschiedliche290 Vorgänge beziehen, haben doch alle ein gemeinsames Merkmal: Durch den Transfer eines Wahrnehmungsobjekts aus der Rechtsordnung, unter deren Geltung es gewonnen wurde, als Beweismittel mit dem Ziel der Verwertung in einer anderen Rechtsordnung, werden zum Ersten zusammengehörende Regelungen eines Verfahrenssystems entkoppelt, nämlich die Regelungen über die Beweisgewinnung von den Regelungen über die Beweisverwertung und -würdigung, wenn die beiden letztgenannten Vorgänge nach den Regeln einer fremden Verfahrensordnung stattfinden. Zum Zweiten treffen – vor dem Hintergrund der unterschiedlichen Ausgestaltung der nationalen Verfahren notwendigerweise – verschiedene Ideen eines »fairen Verfahrens« zusammen. In Bezug auf die »Zuverlässigkeit« der Sachverhaltsfeststellung erscheint die Antwort auf die Frage nach dem maßgeblichen Standard vergleichsweise einfach (widerspricht aber der bisher herrschenden Doktrin291): Maßgeblich ist hier immer die Verwertungssituation, in der die aus Sicht dieser Rechtsgemeinschaft für die strafrechtliche Anklage relevante historische Wahrheit rekonstruiert wird. Aus der Perspektive dieser Rekonstruktionssituation müssen Beweismittel und Beweisverfahren als zuverlässig gelten. In Bezug auf die Gewährleistung einer »fairen« Beweisführung wiederum ist zu differenzieren, da ein Beweistransfer die »Fairness« des Verfahrens, also den adäquaten Ausgleich kollidierender Interessen in verschiedener Hinsicht berührt. Das wird deutlich, wenn man zwischen den verschiedenen Phasen unterscheidet: Beweise werden entweder auf der Grundlage der Hoheitsgewalt des ersuchten Staates (auf Anfrage eines anderen Staates) oder durch den ersuchenden Staat auf dem Hoheitsgebiet des ersuchten Staates gesammelt. Daran schließt eine Rechtshilfephase an, in der die Übermittlung des Wahrnehmungsobjekts in eine andere Jurisdiktion bewilligt und vollzogen wird. Erst dann kann das gewonnene Objekt – gegebenenfalls – in einem rechtlich eigenständigen Vorgang als Beweismittel verwertet werden. Welche Regelung für die Beurteilung der »Zuverlässigkeit« und »Fairness« der jeweiligen Maßnahme gilt ist, ergibt sich zunächst daraus, in wessen Namen die strafrechtliche Sachentscheidung ergeht bzw. der Beweiseingriff durchgeführt wird. Aus der Sicht dieser Rechtsgemeinschaft müssen die einschlägigen Anforderungen erfüllt sein. Grund dafür sind die demokratischen Anforderungen an hoheitliche Eingriffe, wie sie als Idee etwa dem deutschen »Gesetzesvorbehalt«, dem französischen »régime juridique des lois de fond et des lois de forme« oder der englischen »rule of law« zugrunde liegen. Durch die gesetzliche Festlegung der Verfahrensregeln, einschließlich der strafprozessualen Eingriffsbefugnisse, legt die jeweilige Rechtsgemeinschaft ihre »schützende Form« fest, die respektiert werden muss. Nur ein Urteil, das sich auf einen Sachverhalt stützt, der entsprechend den gesetzlichen Vorgaben festgestellt wurde, ergeht »im Namen des Volkes«. Nur ein Beweiseingriff, 290 Zur Differenzierung zwischen den verschiedenen Formen des Beweistransfers, siehe oben A.III.4. 291 Dazu etwa: Daamen, Zur Verwertbarkeit ausländischer Vernehmungsniederschriften, S. 51 ff. 152 C. Grenzüberschreitende Beweissammlung der die gesetzlichen Anforderungen erfüllt, ist ein legaler, demokratisch legitimierter Eingriff. Exemplarisch für die deutsche Sicht führt das Bundesverfassungsgericht aus: »Wenn das Grundgesetz die Einschränkung von grundrechtlichen Freiheiten und den Ausgleich zwischen kollidierenden Grundrechten dem Parlament vorbehält, so will es damit sichern, dass Entscheidungen von solcher Tragweite aus einem Verfahren hervorgehen, das der Öffentlichkeit Gelegenheit gibt, ihre Auffassungen auszubilden und zu vertreten, und die Volksvertretung anhält, Notwendigkeit und Ausmaß von Grundrechtseingriffen in öffentlicher Debatte zu klären.«292 Ebenso293 fordert der französische Conseil Constitutionnel: »(…) qu’il appartient au législateur d’assurer la conciliation entre ces objectifs de valeur constitutionnelle et l’exercice des libertés publiques constitutionnellement garanties au nombre desquelles figurent la liberté individuelle et la liberté d’aller et venir ainsi que l’inviolabilité du domicile; que la méconnaissance du droit au respect de la vie privée peut être de nature à porter atteinte à la liberté individuelle (…).«294 Vor diesem Hintergrund sind auch die jüngeren Diskussionen über die demokratische Legitimierung einer »europäischen Strafgesetzgebung« zu verstehen.295 4. Zwischenergebnis Die Problematik des Beweistransfers liegt letztlich also darin begründet, dass die strafprozessuale Beweisführung kein Verfahren ist, das aufgrund zwingender logischer Schlüsse eine empirisch-objektive Wahrheit (im Sinne der Naturwissenschaften) hervorbringt,296 sondern vielmehr auf – durch Erfahrungssätze mehr oder weniger belegten – Wahrscheinlichkeitsurteilen beruht, die aber aus Sicht der betreffenden Rechtsgemeinschaft plausibel erscheinen.297 In jeder Verfahrensordnung dienen die Regelungen über Beweissammlung, -verwertung und -würdigung 292 BVerfGE 85, 386, 403 f. 293 Illustrativ aus Sicht der »common-law«-Rechtsordnungen: Simons, (2000) 28 Hofstra L.Rev. 637 ff. 294 Conseil Constitutionnel: Déc. no. 94-352 DC du 18 janvier 1995 zur »videosurveillance«, http://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/1994/94352dc.htm, (Hervorhebungen von Verf.). 295 Dazu etwa: Kreß, ZStW 116 (2004), S. 451 sowie unten E.III.3.a). 296 Aus deutscher Sicht: BVerfGE 57, 250, 280: »grundsätzliche (...) Garantie des bestmöglichen Beweismittels« bzw. BVerfG NJW 1996, 448, 449; Grünwald, Beweisrecht der StPO, S. 85 ff.; Frister, FS Grünwald, S. 169 f.; Perron, Das Beweisantragsrecht, S. 45 ff.; ders., ZStW 112 (2000), 223; Stuckenberg, Unschuldsvermutung, S. 512; aus englischer Sicht: »no scientific proof« Bracewell, [1979] 68 Cr.App.Rep. 44 CA; May, Criminal Evidence, no. 4-37; McBarnet, Conviction, S. 12 f.; Packer, The Limits of the Criminal Sanction, S. 136; aus französischer Sicht: »(La preuve en droit) n’est pas comme la preuve scientifique (...); elle résulte du concours de plusieurs personnes, le juge et les parties.«, Bergel, Théorie générale du droit, no. 269, vgl. auch: Chauvaud, in: Lemesle (ed.), La preuve en justice de l’Antiquité à nos jours, S. 221. Zur Logik der Tatsachenfeststellung etwa: Hruschka, Konstitution des Rechtsfalles, S. 14 ff.; Rödig, Die Theorie des gerichtlichen Erkenntnisverfahrens, S. 239 ff. Zum Vergleich mit der Herstellung mathematischer Ergebnisse vgl. etwa: Peters, Strafprozeß, § 37 XI 1 b) (gegen BGH NJW 1951, 122); zur »materiellen Legitimation« bestimmter Fehlverurteilungsrisiken: Erb, FS Rieß, S. 80 f. m.w.N. 297 Grünwald, Beweisrecht der StPO, S. 89; Dencker, ZStW 102 (1990), 69. Die vorliegende Untersuchung hält an diesem traditionellen Ansatz fest, auch wenn in der Vergangenheit – insbesondere im anglo-amerikanischen Rechtskreis – immer wieder eine mathematische Erfassung der Beweisführung propagiert wurde, dazu etwa: Allen, [2000] 4 International Journal of Evidence and Proof 246 ff.; Lempert, (1986) 66 Boston University Law Review 440 ff. IV. Lösungsvorschläge in der europarechtlichen Diskussion 153 auf ihre eigene spezifische Weise dazu, das Ergebnis der strafprozessualen Beweisführung durch die Einhaltung der einschlägigen Rechtsregeln aus Sicht der Rechtsordnung zu legitimieren. Das gilt sowohl mit Blick auf die Richtigkeitsgewähr des gefundenen Ergebnisses, also die »Zuverlässigkeit« der Beweisführung, wie auch mit Blick auf den Schutz von der Strafverfolgung im Einzelfall übergeordneten Interessen, also der Gewährleistung eines »fairen Verfahrens«. Neben der Rechtfertigung des Ergebnisses bedarf aber auch der – in Zusammenhang mit einer eigenen oder einer fremden Strafverfolgung durchgeführte – Beweiseingriff der Legitimation als Teil eines »fairen Verfahrens«. IV. Lösungsvorschläge in der europarechtlichen Diskussion 1. Einleitung Reformvorschläge zur Lösung der mit dem Beweistransfer verbundenen Probleme wurden in jüngerer Zeit nicht nur für das Ermittlungsverfahren und die Beweisführung zur Verfolgung mutmaßlicher Betrügereien zu Lasten des EG-Haushalts, sondern auch für den Bereich der Rechtshilfe zwischen den EU-Mitgliedstaaten vorgelegt. Dabei spielt einerseits das Modell eines (bereichspezifisch) harmonisierten Beweisrechts und andererseits das Konzept einer gegenseitigen Anerkennung von nationalen Beweisanordnungen bzw. Beweismitteln eine Rolle. 2. Harmonisiertes Beweisrecht zur Bekämpfung von Betrügereien zu Lasten des EG-Haushalts – »Corpus Juris« Mit dem Ziel einer effektiveren Betrugsbekämpfung hatten Strafrechtsexperten aus den EU-Mitgliedstaaten bereits 1997 einen umfassenden Reformentwurf für ein europaweit harmonisiertes Strafrecht und Strafverfahrensrecht vorgestellt, der auch Vorschläge für europaweit einheitliche Regelungen zum Beweisrecht enthält: das »Corpus Juris der strafrechtlichen Regelungen zum Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Union«.298 Dieser Reformvorschlag ist von der Überzeugung motiviert, dass nur durch eine Harmonisierung der EG-Betrugsbekämpfung ein europaweit einheitlicher Schutz bestimmter Gemeinschaftsinteressen erreicht werden kann, weil Entscheidungen auf der Grundlage eines harmonisierten Prozessrechts 298 Die deutsche Fassung wurde 1998 veröffentlicht: Delmas-Marty, Corpus Juris der strafrechtlichen Regelungen zum Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Union (mit einer Einführung von Ulrich Sieber). Zum vorläufigen Charakter dieses Erstentwurfs vgl.: Sieber, ebda., S. 9; Delmas- Marty, European Law Journal 1998, 110-112. 154 C. Grenzüberschreitende Beweissammlung in allen Staaten unmittelbar anerkannt werden können.299 Eine Harmonisierung des Beweisrechts wird auch unabhängig vom Corpus Juris durch verschiedene Stimmen in der Literatur gefordert.300 Der erste Corpus-Juris-Entwurf war allerdings Gegenstand einer europaweit sehr kontroversen Diskussion.301 Die – ganz unterschiedliche – Kritik hat die Autorengruppe zum Anlass und als Grundlage für eine umfassende Überarbeitung genommen und im Jahr 2000 einen revidierten Entwurf vorgelegt.302 Der Corpus-Juris-Entwurf soll die in Europa bestehenden Strafprozessmodelle zu einem neuen Strafverfahrensmodell zusammenführen, das weder ausschließlich dem traditionellen Amtsermittlungsverfahren (der Rechtsordnungen kontinentaler Prägung) noch dem Parteiverfahren (des »common law«) folgt, sondern einem »europäischen Prinzip eines kontradiktorischen Verfahrens«.303 Diesem neuen Prinzip sollen auch die Regeln zum Beweisrecht entsprechen. Deren Ziel ist es etwa, eine verlässlichere Beweisführung dadurch zu gewährleisten, dass Beweismaterial nicht – wie in manchen instruktorischen Verfahren – nur teilweise bzw. wie im Parteiverfahren erst spät Gegenstand der Erörterung durch die Prozessbeteiligten werden, sondern bereits frühzeitig, damit beide Seiten rechtzeitig auf den weiteren Gang der Beweisaufnahme Einfluss nehmen können.304 Im Wesentlichen beruht dieser Entwurf für ein bereichsspezifisches europäisches Strafverfahren auf folgendem Konzept: Neue europäische Organe sollen die (mutmaßlichen) Straftaten zu Lasten der finanziellen Interessen der EG verfolgen: Eine Europäische Staatsanwaltschaft (ESB) soll – als Organ der Europäischen Gemeinschaft – für die Ermittlung, Verfolgung, Anklageerhebung, Anklagevertretung in der Hauptverhandlung und die Strafvollstreckung bezüglich der im Corpus Juris genannten Straftaten zuständig sein.305 Sie setzt sich zusammen aus dem Europäischen Generalstaatsanwalt (EuGenStA), dessen Dienststelle sich in Brüssel befindet, und den abgeordneten Europäischen Staatsanwälten (AEuStA), deren Dienststellen die Städte der Hauptverhandlungsgerichte sind. Die nationalen Strafverfolgungsbehörden sind in den Verfahren, die unter das 299 Vgl. etwa: Sieber, ZStW 103 (1991), 962. 300 In diesem Sinne etwa: Esser, Auf dem Weg zu einem europäischen Strafverfahrensrecht, S. 8; Perron, in: Militello/Arnold/Paoli (Hrsg.), Organisierte Kriminalität, S. 47 f. 301 Vgl. dazu etwa: Europäisches Parlament, Bericht über die justitielle Zusammenarbeit in Strafsachen in der Europäischen Union (A4-0058/98, PE 224.437/end), 7, 15-16; Braum, JZ 2000, 493 ff.; Hassemer, KritV 1999, 133 ff.; Beiträge in Huber (Hrsg.), Das Corpus Juris als Grundlage eines Europäischen Strafrechts; Kaiafa-Gbandi, KritV 1999, 162 ff.; Nelles, ZStW 109 (1997), 727; dies., in: Huber (Hrsg.), Das Corpus Juris als Grundlage eines Europäischen Strafrechts, S. 261 ff.; Perron, ZStW 112 (2000), 221 ff. Sicurella, in: Höpfel/Huber (Hrsg.), Beweisverbote, S. 27 ff.; Spencer, in: Huber (Hrsg.), Das Corpus Juris als Grundlage eines Europäischen Strafrechts, S. 342; Spencer, ebda., S. 249 ff.; Spinellis, KritV 1999, 141 ff.; Wattenberg, StV 2000, 95 ff. 302 Die »Fassung von Florenz« ist abgedruckt in Delmas-Marty/Vervaele (eds.), The Implementation of the Corpus Juris in the Member States, Bd. I. S. 187 ff. und im Internet abrufbar unter: http://www.law.uu.nl/wiarda/corpus/index1.htm. Arbeitsberichte, Gutachten etc. sind in Delmas- Marty/Vervaele (eds.), The Implementation of the Corpus Juris in the Member States erschienen, dort ausf. zu den Beweisregelungen: Bd. I, S. 98 ff. 303 Delmas-Marty, Corpus Juris, S. 48; vgl. dazu auch: Sicurella, in: Höpfel/Huber (Hrsg.), Beweisverbote, S. 31. 304 Vgl. dazu Art. 25 bis (2) CJ sowie Art. 25 und 29 CJ. 305 Art. 18 Abs. 3 CJ. IV. Lösungsvorschläge in der europarechtlichen Diskussion 155 Corpus Juris fallen, (nur noch) zur Unterstützung der ESB verpflichtet.306 Die ESB leitet von Amts wegen oder nach einer Anzeige der nationalen Behörden, der zuständigen Gemeinschaftsorgane oder eines Bürgers Ermittlungsverfahren ein307 und ermittelt umfassend, d.h. sie sammelt sowohl belastendes wie auch entlastendes Beweismaterial.308 Der Ort der Ermittlungen ergibt sich aus den allgemeinen Zuständigkeitsregelungen.309 Die Rechtmäßigkeit der Ermittlungen, insbesondere der Einsatz bestimmter Zwangsmaßnahmen unterliegt der Kontrolle eines »judge of freedoms« (»juge des libertés«). Er wird von jedem Mitgliedstaat aus dem Gericht ernannt, an dessen Ort eine AEuStA ihren Sitz hat und bleibt Teil des nationalen Gerichtswesens.310 Nach Abschluss der Ermittlungen stellt die ESB entweder das Verfahren ein oder erhebt Anklage.311 Wird die Anklage zugelassen, so erhebt die ESB Anklage vor dem zuständigen Gericht der Hauptverhandlung. Dieses ist ein nationaler, grundsätzlich aus Berufsrichtern zusammengesetzter Spruchkörper.312 a) Bereichsspezifisch harmonisiertes Beweisrecht und strafprozessuale Beweisführung (in den nationalen Strafverfahren) Das Corpus Juris zielt auf ein bereichsspezifisch harmonisiertes Beweisverfahren. Der Reformvorschlag enthält deshalb ein umfassendes Konzept, zusammengesetzt aus unterschiedlichen Vorgaben für Beweisgewinnung und -verwertung, von denen nicht alle von Bedeutung für die Frage des Beweistransfers sind. Die Regelung in Art. 31 Abs. 2 CJ spricht etwa ein spezifisches Problem der europäischen Betrugsbekämpfung an: die Frage der Verwertbarkeit von Schriftstücken, die ein Beschuldigter aufgrund einer (verwaltungs-)rechtlichen Verpflichtung den Behörden (in einem anderen Verfahren) übergeben hat und die ihn – im Hinblick auf den strafrechtlichen Vorwurf – belasten. Die Pflicht zur Vorlage von Schriftstücken, die unabhängig vom (Straf-)Verfahren angefertigt wurden, spielt vor allem im englischen Verfahren eine große Rolle.313 Die Vereinbarkeit solcher »Vorlageanordnungen« mit dem »nemo-tenetur«-Prinzip erscheint (nicht nur aus kontinentaler Sicht) noch nicht geklärt,314 auch wenn die Rechtsprechung des EGMR bestimmte Leitlinien vorgegeben hat.315 Die Autorengruppe des Corpus Juris begnügt sich insoweit mit einer allgemeinen Erklärung in Art. 31 Abs. 2 CJ: »Subject to the obligation to produce certain documents which may be required under national or Community law, no person is obliged to contribute, directly or indirectly, in establishing his own guilt.« Dieser Rückzug auf nationale Vorgaben ebenso wie auf das durch die EMRK garantierte Recht ist beispielhaft für 306 Art. 18 Abs. 5 CJ; vgl. auch Sieber, in: Delmas-Marty, Corpus Juris, S. 7. 307 Vgl. dazu Art. 19 Abs. 1 und 2 CJ. 308 Art. 20 Abs. 1 CJ. 309 Art. 26 Abs. 2 CJ. 310 Art. 25 bis CJ. 311 Art. 21 Abs. 1 CJ. 312 Art. 26 Abs. 1 CJ. 313 Vgl. dazu etwa: Dennis, Law of Evidence, S. 132 ff. 314 Vgl. etwa: Ashworth, Human Rights, S. 104 f. 315 Vgl. etwa: EGMR [Funke/France] Serie A/256-A; [Saunders/Vereinigtes Königreich] Reports 1996- VI; Esser, Auf dem Weg zu einem europäischen Strafverfahrensrecht, S. 520 ff. 156 C. Grenzüberschreitende Beweissammlung den Weg, den die multinationale Arbeitsgruppe für die Synthese der unterschiedlichen Beweiskonzepte gewählt hat. Die Gesamtschau der Vorgaben zur Beweisgewinnung und -verwertung ist aber insofern von Interesse, als sie ein Schlaglicht auf Möglichkeiten eines europäischen Kompromisses bei der Ausgestaltung von harmonisierten Beweisrechtsregeln wirft. Das gilt etwa für die Aufzählung aller zulässigen und damit auf harmonisierter Rechtsgrundlage verwertbaren Beweismittel in Art. 32 Abs. 1 CJ. Diese Liste erinnert auf den ersten Blick an das deutsche Modell des Strengbeweisverfahrens und scheint nicht auf Beweismittelfreiheit angelegt. Tatsächlich dient die Auflistung aber der Einführung der neuen europäischen Beweismittel, wie Art. 32 Abs. 2 CJ auch klarstellt.316 Vom Modell des Strengbeweisverfahrens unterscheidet sich das Konzept des Corpus Juris auch darin, dass es weder die Niederlegung einer Information in einer bestimmten Beweismittelform an ein entsprechendes förmliches Verfahren bindet noch strikte Regeln für die Präsentation der einzelnen Beweismittel aufstellt. Letzteres bleibt vielmehr weitgehend dem nationalen Recht des Ortes der Hauptverhandlung überlassen. Die Gesamtschau aller Vorgaben zum Beweisrecht verdeutlicht ferner die grundlegende Problematik einer bereichsspezifischen Harmonisierung, die zwangsläufig dazu führen muss, dass in einem nationalen Strafrechtssystem zwei Beweisverfahren parallel gelten müssten: In Verfahren wegen (mutmaßlicher) Straftaten zu Lasten von EG-Interessen kämen vorrangig die Corpus-Juris-Vorschriften zur Anwendung, in allen anderen Verfahren ausschließlich das nationale Strafverfahrensrecht. Das könnte auch zur Konsequenz haben, dass wegen der unterschiedlichen rechtlichen Rahmenbedingungen die in einem »europäischen« und einem rein nationalen Strafverfahren – in Bezug auf denselben Lebenssachverhalt – festgestellten Tatsachen differieren. So soll etwa nach den Corpus-Juris-Vorgaben eine Zeugenaussage regelmäßig im Vorverfahren konserviert und dann gegebenenfalls über den jeweiligen Informationsträger (Videokassette, Protokoll etc.) als »europäisches Beweismittel« in das Erkenntnisverfahren eingeführt werden. Eine solche Informationstransfer ist aber in den Rechtsordnungen, die sich dem Prinzip der materiellen Unmittelbarkeit verpflichtet fühlen, nur ausnahmsweise erlaubt.317 In einem entsprechenden nationalen Verfahren könnte eine solche Zeugenaussage gegebenenfalls also nicht verwertet und dadurch vermittelte Informationen dem Gericht nicht zur Verfügung gestellt werden.318 b) Lösungsansatz des Corpus Juris Im Modell der Autorengruppe des Corpus Juris zur Lösung des Problems des Beweistransfers steht die Einführung »europäischer Beweismittel« im Vordergrund: 316 »These provisions do not exclude the validity of other forms of evidence considered as admissible under the national law in force in the State of the Court of judgement.« 317 Dazu etwa: Spinellis, KritV 1999, 159; Schünemann, StV 2003, 121. 318 Eine vergleichbare Problematik ergibt sich etwa mit Blick auf den Sachverständigenbeweis, der sich eng am kontinentalen Modell des »gerichtlichen Helfers« orientiert, welches den adversatorischen Prozessordnungen fremd ist. Zum (parteiischen) Sachverständigenbeweis im englischen Strafverfahren vgl. etwa: Dennis, Law of Evidence, S. 702 ff.; dazu aus rechtsvergleichender Sicht: Klumpe, Der »genetische Fingerabdruck«, S. 102 f. IV. Lösungsvorschläge in der europarechtlichen Diskussion 157 Ihre europaweite Verwertbarkeit soll dadurch gesichert werden, dass sie nach den vereinheitlichten Anforderungen des Corpus Juris gewonnen werden. Beweismittel, die ausschließlich nach den Vorgaben der – subsidiär geltenden319 – nationalen Beweisregeln gewonnen wurden, sind (nur) verkehrsfähig, wenn bei der Beweisgewinnung bestimmte Mindeststandards beachtet wurden. aa) Europäische Beweismittel Nach dem Corpus-Juris-Modell sollen die Gerichte der EU-Staaten durch EG-Gemeinschaftsrecht verpflichtet werden, folgende »europäische Beweismittel« für die Sachverhaltsfeststellung zuzulassen:320 1. Zeugenaussagen, die entweder direkt vor dem erkennenden Gericht oder mit Hilfe einer Videoübertragung gemacht werden, oder vorweggenommene Zeugenvernehmungen (»European depositions«), die von einem Richter durchgeführt werden, an denen ein Verteidiger teilnimmt, der ein Fragerecht hat, und die auf Video aufgezeichnet werden.321 2. Beschuldigten- bzw. Angeklagtenvernehmungen, die entweder vom erkennenden Gericht durchgeführt werden oder von der europäischen Staatsanwaltschaft vorweg auf Video aufgenommen werden (»European interrogation report«). In letzterem Fall muss die Vernehmung von einem Richter durchgeführt werden. Der Beschuldigte hat Anspruch auf einen Verteidiger seiner Wahl, der die Akte zumindest 48 Stunden vor der Vernehmung einsehen konnte, und gegebenenfalls auf einen Dolmetscher; auch diese Vernehmung muss auf Video aufgezeichnet werden.322 3. Äußerungen des Beschuldigten bzw. Angeklagten in einer Vernehmung, die nicht durch die ESB, sondern durch andere zuständige Stellen, regelmäßig die nationalen Behörden, durchgeführt wurde, wenn der Betroffene über sein Recht zu schweigen belehrt wurde, sich eines Verteidigers seiner Wahl bedienen durfte und die Vernehmung entsprechend den Vorgaben des einschlägigen nationalen Rechts durchgeführt wurde.323 4. Gutachten, die ein – von dem zuständigen Gericht für das jeweilige Verfahren ernannter – Sachverständiger angefertigt hat.324 319 Vgl. dazu Art. 20 Abs. 3 lit. b und d CJ. 320 Art. 32 CJ. 321 Art. 32 Abs. 1 lit. a CJ. 322 Art. 32 Abs. 1 lit. b CJ. 323 Art. 32 Abs. 1 lit. c CJ. 324 Art. 32 Abs. 1 lit. d CJ. Sachverständiger kann nur werden, wer seine Aufnahme in eine Sachverständigenliste über die ESB bei dem zuständigen Gericht beantragt. 158 C. Grenzüberschreitende Beweissammlung 5. Außerhalb des Verfahrens angefertigte Schriftstücke, die der Angeklagte bereits während eines (verwaltungsrechtlichen) Vorverfahrens vorlegen musste, bzw. Schriftstücke, die ein Dritter vorlegen musste.325 Hinter dem Corpus-Juris-Modell »europäischer Beweismittel« steht also die Idee, dass die Bindung an bestimmte Mindestanforderungen bei der Beweisgewinnung eine Verwertbarkeit in allen Rechtsordnungen ermöglichen und dadurch die »Verkehrsfähigkeit« sichern kann.326 Der Ansatz unterscheidet sich damit von dem Modell, das den VO 2185/96 und VO 1073/99 zugrunde liegt und das die »Verkehrsfähigkeit« ausschließlich an die rechtmäßige Erhebung nach den jeweils einschlägigen nationalen Vorschriften bindet, unabhängig von den konkreten Bedingungen der Beweisgewinnung. Zwar steht auch hinter dem Lösungsansatz der VO 2185/96 und VO 1073/99 der Gedanke, dass die Beweisgewinnung in jeder europäischen Rechtsordnung bestimmten Mindestanforderungen genügt. Das Corpus- Juris-Modell benennt diese aber ausdrücklich. Fraglich bleibt, ob dies ausreicht, damit die mit dem Beweistransfer verbundenen Probleme gelöst werden können, die aus Sicht des nationalen Strafprozesses im Wesentlichen im Vorgang der Rezeption eines Wahrnehmungsobjektes als Beweismittel im Erkenntnisverfahren liegen.327 Die Konzentration des Corpus Juris auf die Umstände der Beweisgewinnung legt nahe, dass im Grundkonzept immer noch der Zusammenhang zwischen Beweisgewinnung und Beweisverwertung umgekehrt wird, denn nicht die Umstände der Beweisgewinnung sind für die Verkehrsfähigkeit ausschlaggebend, sondern die Anforderungen der nationalen Rechtsordnungen an die Beweisverwertung. Die Bedeutung, die der Corpus-Juris-Entwurf dem Vorgang der Beweisgewinnung (für die Beweisverwertung) zumisst, zeigt sich auch an den Vorgaben zur Beweiszulassung bzw. zu den Beweisverboten, wobei die Autorengruppe den ursprünglichen Ansatz im Rahmen der Fassung von Florenz bereits korrigiert hat: Nach Art. 33 Abs. 1 CJ dürfen in der Hauptverhandlung keine Beweise verwertet werden, die von einem Gemeinschaftsorgan oder nationalen Behörden entweder unter Verletzung der Rechte aus der EMRK, unter Verletzung der in Art. 31 und 32 CJ genannten Vorschriften oder unter Verletzung des nationalen Rechts gewonnen wurden – es sei denn, dass eine »Verletzung« durch eine Regelung des Corpus Juris »gestattet« ist. Ein Beweisausschluss ist aber nur dann zwingend, wenn andernfalls die Fairness des Verfahrens nicht mehr gewährleistet erschiene.328 Nach Art. 33 Abs. 2 CJ beurteilt sich die Zulässigkeit der Erhebung eines »Beweises« nach dem nationalen Recht des Mitgliedstaates, in dem das als Beweismittel designierte Wahrnehmungsobjekt gewonnen wurde. Wurde es nach den Vorschriften dieses Landes rechtmäßig gewonnen, so darf seiner Verwertung in einem anderen Land nicht entgegengehalten 325 Art. 32 Abs. 1 lit. e CJ. 326 Vgl. auch: Brüner/Hetzer, NStZ 2003, 114. 327 Vgl. dazu etwa aus deutscher Sicht: Tiedemann/Vogel, Rapport national allemand, Corpus Juris 2000, Bd. II, S. 407 ff. 328 Zur Modifikation der ursprünglichen Regelung: Delmas-Marty, Corpus Juris 2000, Bd. I, S. 99. IV. Lösungsvorschläge in der europarechtlichen Diskussion 159 werden, dass nach den dort geltenden Vorschriften die Erhebung nicht rechtmäßig gewesen wäre.329 Gegen die Beweisverwertung kann lediglich eingewendet werden, dass die Beweisgewinnung zwingenden EMRK-Garantien widerspreche.330 Diese Regelung führt die Gewichtung der Situation der Beweisgewinnung und der Situation der Beweisverwertung vor Augen, die in dem ursprünglichen Entwurf noch zu der Forderung nach einem automatischen Ausschluss aller rechtswidrig gewonnenen Beweismittel führte, ohne Berücksichtigung der Verwertungssituation.331 Auf ein weiteres grundlegendes Problem des Corpus-Juris-Modells wurde bereits kurz hingewiesen:332 Durch diese Form des »vertikalen« Beweistransfers auf der Grundlage eines (durch europäisches Gemeinschaftsrecht) bereichsspezifisch harmonisierten Beweisrechts, das aber subsidiär die Anwendung des nationalen Beweisrechts vorsieht, würden einerseits in den nationalen Strafrechtssystemen zwei unterschiedliche Beweisverfahren parallel gelten und andererseits unterschiedliche Standards von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat gelten. So bleibt etwa auch nach dem Corpus-Juris-Entwurf von 2000 die Überprüfung der Beweisgewinnung etc. dem nach nationalem Recht zuständigen Organ überlassen.333 Dadurch wird zwar gewährleistet, dass ein Wahrnehmungsobjekt insoweit ohne Friktion als Beweismittel in das Erkenntnisverfahren eingeführt werden kann.334 Die subsidiäre Anwendung der jeweiligen nationalen Strafvorschriften führt aber eben in der Folge zu Ungleichheiten, so dass sich wiederum die Frage stellt, ob das Ziel eines möglichst einheitlichen Verfahrens erreicht werden kann:335 So muss etwa im englischen Strafprozess der Angeklagte in einem speziellen Procedere den Beweis für das Vorliegen eines Beweisverwertungsverbots erbringen, während im deutschen Strafverfahren über das Vorliegen eines solchen Verbots der Richter im Wege des Freibeweises entscheidet. Ungleichheiten ergeben sich ferner im Einsatz von Sachverständigen, die in jedem Land – ersatzweise – nach den unterschiedlichen nationalen Vorgaben benannt werden. Dass die Beweisverwertung innerhalb eines Rechtssystems einfacher ist, zeigen etwa die einschlägigen Regelungen aus dem europäischen Kartellrecht, wie Art. 20 VO 17/62, denen zufolge eine Verwertung der in Ausübung der kartellrechtlichen Untersuchungsbefugnisse gewonnenen Erkenntnisse nur für den ursprünglichen Zweck möglich sind. Dies schließt nach allgemeiner Meinung eine direkte Verwertung in nationalen Verfahren aus.336 Die nationalen Behörden sollen solche Erkenntnisse aber gegebenenfalls als Ermittlungsansätze nutzen dürfen.337 329 Art. 33 Abs. 2 Satz 2 CJ. 330 Art. 33 Abs. 2 Satz 3 CJ. Vgl. dazu auch die »Implementing provision« zu Art. 33 CJ, abgedruckt in: Corpus Juris 2000, Bd. I, S. 210 sowie Satzger, StV 2003, 141. 331 Zum automatischen Ausschluss von Beweismitteln: Schünemann, StV 2003, 121; Satzger, StV 2003, 140 f. sowie aus rechtsvergleichender Sicht: Spencer, in: Delmas-Marty/Spencer (ed.), European Criminal Procedures, S. 603 ff. sowie die Beiträge in: Höpfel/Huber (Hrsg.), Beweisverbote. 332 Siehe oben C.IV.2.a) a.E. 333 Art. 33 CJ. 334 Vgl. Delmas-Marty, Corpus Juris 2000, Bd. I, S. 99. 335 Vgl. dazu Delmas-Marty, Corpus Juris 2000, Bd. I, S. 98 einerseits und Tiedemann/Vogel, Rapport national allemand, Corpus Juris 2000, Bd. II, S. 407 ff. andererseits. 336 EuGH EuZW 1992, 671. 337 EuGH Slg. 1992-I, 4785; Jokisch, Gemeinschaftsrecht und Strafverfahren, S. 244. 160 C. Grenzüberschreitende Beweissammlung bb)Beschuldigtenrechte – Subsidiäre Anwendung des nationalen Rechts – Referenz auf die EMRK Auch für den Schutz der als der Strafverfolgung übergeordnet anerkannten Interessen legt das Corpus Juris ein zweigleisiges System zugrunde: Soweit durch den Corpus-Juris-Entwurf selbst Interessenabwägungen getroffen – etwa Beschuldigtenrechte festgelegt – werden, legen diese den Standard für ein »faires Verfahren« fest. Das zeigen etwa die Vorschriften über die Vernehmung des Beschuldigten: Diesem stehen nach Art. 29 Abs. 2 CJ stets »die Verteidigungsrechte zu, die durch Art. 6 der Europäischen Menschenrechtskonvention und Art. 10 des UN-Paktes über bürgerliche und politische Rechte gewährleistet sind«. Ausdrücklich verankert ist die Verpflichtung, den Beschuldigten über sein Schweigerecht zu belehren.338 Der Beschuldigte hat das Recht, zu Beginn der ersten Vernehmung von dem gegen ihn erhobenen Vorwurf in Kenntnis gesetzt zu werden.339 Die Verfolgungsbehörden sind verpflichtet, den Beschuldigtenstatus einzuräumen und entsprechende Rechte zu gewähren, sobald festgestellt wird, dass schwerwiegende und schlüssige Indizien für einen Schuldvorwurf bestehen und die vernehmende Behörde diese Indizien kennt.340 Dann darf eine Person nicht mehr als Zeuge vernommen werden. Ferner soll ein europaweit gültiger (Mindest-)Standard durch die Referenz auf die EMRK gewährleistet werden. Ein Beispiel gibt eben die vorab erläuterte Vorschrift über die Vernehmung des Beschuldigten. Die Autoren des Corpus-Juris-Entwurfs von 2000 stellen – anders als im ersten Entwurf – klar, dass die EMRK insoweit in ihrer Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte gilt341 und nicht in der Auslegung des EuGH. Da Letzterem gleichwohl – über Art. 28 CJ – das Recht der authentischen Auslegung des Corpus Juris eingeräumt wird,342 dürfte dieser Regelungsvorschlag neue Rechtsfragen aufwerfen, deren Lösung im Lichte des Gutachtens des EuGH zur Frage des Beitritts der EG zur EMRK ungeklärt erscheint.343 Ob die EMRK als übergeordnetes europäisches Referenzsystem letztlich Vorgabe für einen »fairen Beweistransfer« sein kann, ist Gegenstand einer Untersuchung in einem eigenen Abschnitt.344 Soweit das Corpus Juris keinen eigenen Standard für die Abwägung zwischen kollidierenden Interessen bei der Strafverfolgung vorsieht, gelten die einschlägigen nationalen Rechtsregeln. So bleibt etwa die Form der Belehrung des Beschuldigten dem nationalen Recht überlassen. 338 Art. 29 Abs. 2 a.E. CJ. 339 Art. 29 Abs. 3 CJ. 340 Vgl. Art. 29 Abs. 2 CJ 341 Vgl. Art. 25 bis (1): »(...) in accordance with the case law of the European Court of Human Rights.« 342 Wobei Art. 28 Abs. 1 lit. a CJ nur eine Auslegungskompetenz hinsichtlich des Corpus Juris selbst sowie der »in Frage kommenden Durchführungsvorschriften« statuiert. 343 EuGH 2/94, Slg. 1996, I-1759. 344 Siehe unten C.IV.5. IV. Lösungsvorschläge in der europarechtlichen Diskussion 161 Damit legt das Corpus Juris auch in Bezug auf den Schutz übergeordneter Interessen ein kombiniertes Modell zugrunde: Es statuiert in bestimmten Fällen einen europäischen Mindeststandard und greift subsidiär auf die einschlägigen nationalen Vorschriften zurück. Daraus ergibt sich eine vergleichbare Problematik wie sie bereits bei der ersten Analyse des Konzepts »europäischer Beweismittel« erläutert wurde: In einem nationalen Strafrechtssystem gelten unterschiedliche Standards für die Abwägung von kollidierenden Interessen bei der Durchführung eines Beweisverfahrens. c) Zwischenergebnis Das »Beweistransfer«-Modell des Corpus Juris gründet letztlich auf den Gedanken, dass in allen europäischen Strafverfahren bestimmte Mindeststandards gelten. Auf dieser Grundlage sollen »europäische« Beweismittel eingeführt werden, deren Gewinnung und Präsentation vorrangiges Ziel des harmonisierten Beweisverfahrens nach dem Corpus Juris ist. Solche »europäischen« Beweismittel könnten dann ohne weitere Einschränkung vor dem nationalen Gericht präsentiert werden, das in der Strafsache wegen einer EG-Straftat entscheidet. Subsidiär wird – auf der Grundlage der eingangs genannten Prämisse – auch der Transfer anderer Beweismittel geregelt: Wahrnehmungsobjekte, die auf der Grundlage nationaler Beweisregeln gewonnen wurden, können ebenfalls in einer anderen Jurisdiktion als Beweismittel verwertet werden, wenn bei der Beweisgewinnung bestimmte Mindeststandards eingehalten wurden. Das Corpus-Juris-Modell wirft aber wiederum neue Probleme auf: Erstens weil es zur Geltung zweier verschiedener Beweisverfahren in einem nationalen Strafrechtssystem führt, zweitens weil die konzipierten »europäischen« Beweismittel nicht in allen Punkten mit nationalen Beweisrechtsgrundsätzen vereinbar sind. Das gilt etwa für das »European deposit«, das als Regelfall nur schwerlich mit dem deutschen Unmittelbarkeitsgrundsatz vereinbar ist,345 oder auch für europäische »Vorlageanordnungen« und deren Vereinbarkeit mit dem »nemo-tenetur«-Prinzip.346 Ferner erscheint fraglich, ob die EMRK als ausschließliches Referenzsystem alle der Strafverfolgung übergeordneten Interessen ausreichend schützt.347 345 Spinellis, KritV 1999, 159. 346 Vgl. etwa: Ashworth, Human Rights, S.104 f. 347 Zu der Frage, ob die EMRK grundsätzlich als übergeordnetes Referenzsystem für den Schutz der Strafverfolgung übergeordneter Interessen geeignet ist, siehe unten C.IV.5. 162 C. Grenzüberschreitende Beweissammlung 3. Prinzip der gegenseitigen Anerkennung als Maxime der zwischenstaatlichen Rechtshilfe (»horizontaler Beweistransfer«) Bereits 1996348 haben die Regierungen der EU-Mitgliedstaaten das Prinzip der gegenseitigen Anerkennung als Maxime der Reform der zwischenstaatlichen Rechtshilfe postuliert, als Baustein für die Errichtung eines »europäischen Strafrechtsraumes«:349 Danach »[sollten v]on den Behörden eines Mitgliedstaates rechtmäßig erhobene Beweise vor den Gerichten anderer Mitgliedstaaten zugelassen sein, wobei den dort geltenden Normen Rechnung zu tragen ist«.350 Dieser erste Vorschlag lehnt sich – wie später das Grünbuch zur Errichtung einer Europäischen Staatsanwaltschaft – offensichtlich an das »Prinzip der Freizügigkeit« an, das im Gemeinschaftsrecht zur Herstellung des EG-Binnenmarkts entwickelt wurde. Das gemeinschaftsrechtliche Modell basiert auf der Grundlage zweier Prämissen: (a) »Produktions«-Vorschriften in einem EU-Staat sind adäquat zu »Produktions«-Vorschriften der anderen EU-Staaten; (b) Diese Voraussetzung genügt, damit die vorschriftsgemäß hergestellten Produkte auch unter der Geltung einer anderen Rechtsordnung verbraucht werden können. Das Produkt (für das Freizügigkeit geltend gemacht wird) wird also grundsätzlich so behandelt, als ob es in dem Staat hergestellt worden wäre, in dem es verbraucht wird. Wendete man dieses Prinzip auf strafprozessuale Beweismittel an, so könnten Beweise, die in einem Mitgliedstaat vorschriftsgemäß erhoben wurden, in allen anderen Mitgliedstaaten »verbraucht«, also zur Rekonstruktion der Tatsachengrundlage für eine strafrichterliche Entscheidung verwendet werden.351 Dass diesem ersten Vorschlag für die Einführung eines Prinzips der gegenseitigen Anerkennung kein konkretes Konzept zugrunde lag, offenbarte sich spätestens, als dieses Prinzip für ganz unterschiedliche Regelungsmodelle in Anspruch genommen wurde.352 348 Zur Entwicklung seit dem EU-Gipfel von Tampere vgl. die Beiträge in: van de Kerchove/Weyembergh (eds.), La reconnaissance mutuelle des décisions judiciaires. Bereits davor existierten vergleichbare Ansätze. So sieht etwa Art. 10 Abs. 4 des (ersten) Zusatzprotokolls zu dem Übereinkommen über den Schutz der finanziellen Interessen der EG vom 19. Januar 1996 (ABl. C 83 vom 20.3.1996, 10.) vor, dass »[d]ie in einem Mitgliedstaat amtlich festgestellten Tatumstände (...) in allen anderen Mitgliedstaaten gültige Beweismittel« sein sollten, »wie wenn sie nach dem innerstaatlichen Recht erstellt worden wären«. 349 Vgl. etwa Maßnahmenprogramm zur Umsetzung der gegenseitigen Anerkennung gerichtlicher Entscheidungen in Strafsachen (im Folgenden: Maßnahmenprogramm), ABl. C 12 vom 15.1.2001, 10; dazu auch: G/P-Vogel, Intern. Rechtshilfeverkehr, vor Art. 1 Rn. 167 ff. 350 Schlussfolgerungen des Vorsitzes des Europäischen Rates von Tampere (Oktober 1999), no. 36; vgl. auch: Nr. 2.1 Maßnahmenprogramm, ABl. C 12 vom 15.1.2001, 10; zur kontroversen Diskussion um die Anwendung des Prinzips der gegenseitigen Anerkennung im Bereich des Beweisrechts vgl. etwa Bendler, StV 2003, 135; Satzger, StV 2003, 138; Schünemann, StV 2003, 119; Sieber JZ 1997, 375. 351 Ausf. dazu: Gleß, ZStW 115 (2003), 131 ff.; Radtke, GA 2004, 4 f. 352 Beispielhaft sei hier auf den Vorschlag der Kommission für einen Rahmenbeschluss des Rates über die Europäische Beweisanordnung zur Erlangung von Sachen, Schriftstücken und Daten zur Verwendung in Strafverfahren, KOM(2003) 688 endg., verwiesen, der die gegenseitige Anerkennung von Beweisanordnungen zum Ziel hat und den Vorschlag im Grünbuch zur Schaffung einer Europäischen Staatsanwaltschaft, KOM(2001) 715 endg., Nr. 6.3.4., der die gegenseitige Anerkennung von Beweismitteln zum Ziel hat. IV. Lösungsvorschläge in der europarechtlichen Diskussion 163 a) Prinzip der gegenseitigen Anerkennung und strafprozessuale Beweisführung Das Prinzip der gegenseitigen Anerkennung ist bereits Grundlage europäischer Rechtsakte353 und nimmt auch in dem (von den Mitgliedstaaten bisher nicht angenommenen) Entwurf für eine Europäische Verfassung eine Schlüsselstellung ein,354 wenngleich dieser mit Blick auf den Beweistransfer ebenfalls den Erlass von »Mindestvorschriften« für »die Zulässigkeit von Beweismitteln auf gegenseitiger Basis zwischen den Mitgliedstaaten« vorsieht.355 Auf lange Sicht soll das Prinzip der gegenseitigen Anerkennung das »Prüfungsprinzip« der traditionellen Rechtshilfe ersetzen.356 Im Bereich des Beweisrechts könnte dies etwa künftig bedeuten, dass »Beweisanordnungen«, welche die zuständigen Organe in anderen EU-Staaten ausgestellt haben, in allen anderen EU-Staaten automatisch Geltung haben und vollstreckt werden müssen,357 oder dass in anderen EU-Staaten gewonnene Beweismittel automatisch als verwertbar in allen anderen Staaten gelten358 bzw. auf andere Weise die ausnahmslose »Zulässigkeit von Beweismitten auf gegenseitiger Basis zwischen den Mitgliedstaaten« gesichert ist.359 Das Konzept der gegenseitigen Anerkennung gründet – noch stärker als die anderen Modelle – auf der Prämisse, dass in den EU-Mitgliedstaaten ein gegenseitiges Vertrauen in das Funktionieren der jeweils anderen Strafgerichtsbarkeiten existiert, ein »Vertrauen, das auf dem gemeinsamen Sockel von Überzeugungen, der durch das Eintreten für Grundsätze der Freiheit, der Demokratie und der Achtung der Menschenrechte und Grundfreiheiten sowie des Rechtsstaates« gebildet wird.360 353 Vgl. etwa: Rahmenbeschluss über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten, ABl. L 190 vom 18.7.2002, 1; Rahmenbeschluss über die Vollstreckung von Entscheidungen über die Sicherstellung von Vermögensgegenständen oder Beweismitteln in der EU, ABl. L 196 vom 2.8.2003, 45. 354 Vgl. dazu Art. III-270 Entwurfs für eine Verfassung sowie Art. III-166 und I-41 des früheren Konvententwurfs für eine EU-Verfassung; dazu etwa: Weigend, ZStW 117 (2004), 292 f.; Wolter, FS Kohlmann, S. 697 f. und 713 f. 355 Art. III-270 EU-Verfassungsvertrag; kritisch dazu: Weigend, ZStW 117 (2004), 291. 356 Vgl. etwa: Vorschlag der Kommission für einen Rahmenbeschluss des Rates über die Europäische Beweisanordnung zur Erlangung von Sachen, Schriftstücken und Daten zur Verwendung in Strafverfahren, Einleitung, KOM(2003) 688 endg., dazu: G/P-Vogel, Intern. Rechtshilfeverkehr, vor Art. 1 Rn. 120; Tiedemann, FS Eser, S. 897; Weigend, ZStW 117 (2004), 292 f.; vgl. auch: Sieber, ZRP 2000, 190 f. 357 Vgl. Rahmenbeschluss (2003/577/JI) über die Vollstreckung von Entscheidungen über die Sicherstellung von Vermögensgegenständen oder Beweismitteln in der EU, ABl. L 196 vom 2.8.2003, 45 sowie Vorschlag der Kommission für einen Rahmenbeschluss des Rates über die Europäische Beweisanordnung zur Erlangung von Sachen, Schriftstücken und Daten zur Verwendung in Strafverfahren, KOM(2003) 688 endg. 358 Vgl. dazu etwa: Grünbuch zum strafrechtlichen Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften und zur Schaffung einer Europäischen Staatsanwaltschaft, KOM(2001) 715 endg., Nr. 6.3.4.; kritisch dazu etwa: Bendler, StV 2003, 135; Satzger, StV 2003, 138; Schünemann, StV 2003, 119. 359 Art. III-270 Abs. 2 lit. a des EU-Verfassungsentwurfes. 360 Vgl. etwa die Einleitung zum Maßnahmenprogramm, ABl. C 12 vom 15.1.2001, 10. Die Notwendigkeit eines solchen gegenseitigen Vertrauens hat etwa auch der EuGH in seiner Entscheidung zum Grenzüberschreitenden Strafklageverbrauch nach Art. 54 SDÜ (Rs. C-187/01 und C-385/01, NJW 2003, 1173 ff., Gözütok/Brügge) herausgestellt. 164 C. Grenzüberschreitende Beweissammlung Die heftigen Diskussionen um die Umsetzung des Prinzips der gegenseitigen Anerkennung in den Mitgliedstaaten lassen aber nicht nur daran zweifeln, dass ein solches Vertrauen in dem vorausgesetzten Umfang besteht,361 sondern auch daran, dass eine generelle Umsetzung mit tradierten Rechtssätzen der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen vereinbar ist.362 Zu dieser Diskussion tritt die bereits kurz erwähnte Debatte363 um die Zulässigkeit und Sachdienlichkeit der in dem Entwurf für eine EU-Verfassung364 vorgesehenen Regelungen zur justitiellen Zusammenarbeit in Strafsachen. Diese sehen unter anderem vor, dass durch Europäisches Rahmengesetz »Mindestvorschriften« über »die Zulässigkeit von Beweismitteln auf gegenseitiger Basis zwischen den Mitgliedstaaten«365 festgelegt werden können (Art. III-270 Abs. 2 lit. a Entwurf für einen EU-Verfassungsvertrag) bzw. dass durch Europäisches Gesetz in Zusammenhang mit der Einrichtung einer Europäischen Staatsanwaltschaft »die Regeln über die Zulässigkeit von Beweismitteln« niedergelegt werden sollen (Art. III-274 Abs. 3 Entwurf für einen EU-Verfassungsvertrag). Außer dieser Bindung an eine bestimmte Rechtsform, die für die demokratische Legitimation eines einschlägigen Regelwerks und für eine mögliche Rechtsvereinheitlichung von Bedeutung ist – legt der Entwurf aber keine weiteren Vorgaben fest, so dass der Inhalt einer solchen künftigen Regelung offen bleibt.366 Vor diesem Hintergrund erschließt sich der von einer Gruppe von Strafrechtslehrern erarbeitete »Alternativentwurf Europäische Strafverfolgung«.367 Er konzipiert als Gegenentwurf zum Konzept des geplanten EU-Verfassungsvertrags eine weitgehend368 dezentralisierte europäische Strafverfolgung – soweit nicht (mutmaßliche) Kriminalität der EG-Bediensteten betroffen ist.369 Ausdrücklich soll »[a]nstelle des (die Rechtsakte und Planungen der EU gegenwärtig beherrschenden) Prinzips der gegenseitigen Anerkennung der Entscheidungen der Justiz der anderen Mitgliedstaaten (...) die europaweite Strafverfolgung auf der Grundlage des sach- 361 Vgl. etwa These 1 zur »Europäisierung der Strafverfolgung durch das Prinzip der gegenseitigen Anerkennung«, die von 121 deutschsprachigen Strafrechtslehrern und -lehrerinnen unterzeichnet wurde. 362 Vgl. etwa: Schünemann, StV 2003, 532, dagegen: Deiters, ZRP 2003, 360. Instruktiv ist auch die traditionelle englische Sicht, nach der die Strafverfolgung auf das eigene Staatsgebiet beschränkt bleiben soll, Martin (Alan) [1998] AC 917; Huntington v. Attrill [1893] AC 150, per Lord Watson, 156. 363 S.o. C.IV.3.a) sowie C.IV.4.a). 364 Entwurf für einen Vertrag über eine Verfassung für Europa (vom 6. August 2004, CIG 87/04), vgl. dazu etwa die Beiträge in ZStW 116 (2004), denen noch der frühere Konventionsentwurf zugrunde liegt sowie Meyer, FS Eser, S. 797ff. 365 Dazu etwa: Schünemann, StraFo 2003, 349; Weigend, ZStW 116 (2004), 291 und 293 f. 366 Dazu etwa: Schünemann, StraFo 2003, 349; Weigend, ZStW 116 (2004), 291 und 293 f. Vgl. ferner: Radtke, GA 2004, 16 ff.; Satzger, StV 2003, 136; Braum, ZRP 2002; Nestler, ZStW 116 (2004), 342f. 367 Schünemann (Hrsg.), Alternativentwurf Europäische Strafverfolgung. 368 Vgl. aber zur antizipierten Rolle für Eurojust: Schünemann (Hrsg.), Alternativentwurf Europäische Strafverfolgung, S. 5 und 12 ff. 369 Dazu: Schünemann (Hrsg.), Alternativentwurf Europäische Strafverfolgung, S. 5 und 12 ff. IV. Lösungsvorschläge in der europarechtlichen Diskussion 165 nächsten Straf- und Strafverfahrensrechts (...) erfolgen«.370 Der Entwurf zeigt verschiedene innovative Alternativen auf, etwa die verfassungsrechtliche Verankerung eines Eurodefensor,371 der als eine Institution der Verteidigung der geplanten Europäischen Staatsanwaltschaft gegenübergestellt wird. Allerdings enthält der Alternativentwurf – aus der Perspektive des dort befürworteten Modells konsequenterweise – keinen Vorschlag zur Regelung des Beweistransfers. b) Lösungsansatz des Vorschlags für einen Rahmenbeschluss über eine »Europäische Beweisanordnung« Eine erste konkrete Initiative für eine weiter gehende Umsetzung des Prinzips der gegenseitigen Anerkennung im Bereich des Beweisrechts hat die EG-Kommission ergriffen – mit dem Vorschlag für einen »Rahmenbeschluss des Rates über die Europäische Beweisanordnung zur Erlangung von Sachen, Schriftstücken und Daten zur Verwendung in Strafverfahren«372 (im Folgenden: Vorschlag für einen Rahmenbeschluss über die Europäische Beweisanordnung). Danach soll eine in einem EU- Mitgliedstaat erlassene »Beweisanordnung« grundsätzlich automatisch in allen anderen EU-Staaten zur Gewinnung der genannten Wahrnehmungsobjekte durchsetzbar sein, wenn diese später als Beweismittel dienen können. Dieser Vorschlag knüpft an den »Rahmenbeschluss (2003/577/JI) über die Vollstreckung von Entscheidungen über die Sicherstellung von Vermögensgegenständen oder Beweismitteln in der EU«373 an. Mit Letzterem wollen die Mitgliedstaaten – für bestimmte Deliktsbereiche374 – noch bestehende Vorbehalte für die sonstige Rechtshilfe zwischen den Mitgliedstaaten abbauen. Das Ziel ist, eine schnelle Sicherung von Beweismaterial grenzüberschreitend zu ermöglichen, damit dieses nicht infolge langwieriger Rechtshilfeverfahren verloren geht, auch wenn es in einem anderen Mitgliedstaat belegen ist.375 Dieser Rahmenbeschluss betrifft also nicht den Beweistransfer als solchen, der weiterhin in Form einer förmlichen Rechtshilfe erfolgt, sondern lediglich die vorläufige Sicherung. Interessant ist er für die vorliegende Fragestellung gleichwohl, weil die Mitgliedstaaten erstmalig zur Umsetzung des Prinzips der gegenseitigen Anerkennung für den Bereich des Beweisrechts verpflichtet werden. Der Rahmenbeschluss für eine vorläufige Sicherung soll den Weg für 370 Schünemann (Hrsg.), Alternativentwurf Europäische Strafverfolgung, S. 5 sowie die auf S. 10 f. ausgeführten Vorschläge zur Organisation der Zusammenarbeit. 371 Schünemann (Hrsg.), Alternativentwurf Europäische Strafverfolgung, Art. III-174 a, S. 14 ff. 372 KOM(2003) 688 endg. Dazu: Gazeas, ZRP 2005, 18; Gleß, StV 2004, 369ff. Wie aus dem Titel hervorgeht, bezieht sich der Vorschlag nicht auf alle Wahrnehmungsobjekte, die als Beweismittel dienen könnten. 373 ABl. L 196 vom 2.8.2003, 45. 374 Vgl. dazu die in Art. 3 Abs. 2 des Rahmenbeschlusses genannten »Straftaten«, die mit (Ober-)Begriffen bezeichnet werden, u.a. »vorsätzliche Tötung«, »Rassismus«, »Sabotage«); zur Kritik an diesen unklaren Formulierungen (mit Blick auf den »europäischen Haftbefehl«): Rohlff, Der europäische Haftbefehl, S. 87 ff. 375 Vgl. 2.1.1 Maßnahmenprogramm, ABl. C 12 vom 15.1.2001, 10. 166 C. Grenzüberschreitende Beweissammlung eine »Europäische Beweisanordnung« ebnen.376 Bisher hat allerdings noch kein Mitgliedstaat diesen Beschluss in innerstaatliches Recht umgesetzt. Die »Europäische Beweisanordnung« intendiert eine gegenseitige Anerkennung von Beweisanordnungen, die »Sachen, Schriftstücke und Daten« betreffen.377 Ersuchen, die auf die Gewinnung »persönlicher Beweismittel« gerichtet sind oder auf Ergebnisse aus Ermittlungsmaßnahmen, die in den Mitgliedstaaten ganz unterschiedlich geregelt sind (wie etwa die Telefonüberwachung oder DNS-Proben), müssen grundsätzlich378 weiter auf dem Rechtshilfeweg übermittelt werden.379 Aus Sicht der Kommission ist dieser Vorschlag jedoch ohnehin nur ein erster Schritt zu dem langfristig geplanten Ziel einer Ersetzung der Rechtshilfe zwischen den Staaten durch das Prinzip der gegenseitigen Anerkennung.380 Angesichts des Regelungsinhalts erscheint es allerdings zweifelhaft, ob die Form des Rahmenbeschlusses hier überhaupt das richtige Rechtsinstrument ist: Nach Art. 34 Abs. 2 lit. b EUV dürfen Rahmenbeschlüsse (nur) »zur Angleichung von Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten« angenommen werden. Sie »sind für die Mitgliedstaaten hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich, überlassen jedoch den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und Mittel. Sie sind nicht unmittelbar wirksam«.381 Interpretiert man diese Voraussetzungen strikt und geht – wie es die ursprüngliche politische Intention war – davon aus, dass der Vorschlag (ebenso wie der vorangegangene Rahmenbeschluss über die Sicherstellung von Beweismitteln) nicht der Rechtsangleichung, sondern der »gegenseitigen Anerkennung« dient, dann wäre hier ein Übereinkommen das richtige Rechtsinstrument. Das der »Europäischen Beweisanordnung« zugrunde liegende Modell ähnelt zwar in verschiedener Hinsicht dem Modell des EU-RhÜbk.382 Ein maßgeblicher Unterschied zwischen dem auf zwischenstaatlicher Rechtshilfe gründenden Modell des EU-RhÜbk und der vorgeschlagenen »Europäischen Beweisanordnung« ist aber der – auf das Prinzip der gegenseitigen Anerkennung gegründete – Automatismus der Beweisgewinnung im fremden Staat: Danach soll eben eine in einem Mitgliedstaat erlassene »Beweisanordnung« grundsätzlich automatisch in allen anderen EU- Staaten zur Sammlung von Beweismaterial durchsetzbar sein. Die Vollstreckung kann lediglich abgelehnt werden, wenn andernfalls »wesentliche Rechtsgrundsätze« des Vollstreckungsstaates383 oder andere – aus dessen Sicht – bedeutende und der Strafverfolgung übergeordnete Interessen verletzt würden. Die quasi-automatische Rechtshilfe ist im Wesentlichen für das Verhältnis zwischen den an der Rechts- 376 Vorschlag der Kommission für einen »Rahmenbeschluss des Rates über die Europäische Beweisanordnung zur Erlangung von Sachen, Schriftstücken und Daten zur Verwendung in Strafverfahren«, KOM(2003) 688 endg. 377 Art. 3 Abs. 1 Vorschlag für einen Rahmenbeschluss über die Europäische Beweisanordnung. 378 Art. 3 Abs. 3 Vorschlag für einen Rahmenbeschluss über die Europäische Beweisanordnung. 379 Art. 3 Abs. 2 Vorschlag für einen Rahmenbeschluss über die Europäische Beweisanordnung. 380 Nr. 40 Begründung zum Vorschlag für einen Rahmenbeschluss über die Europäische Beweisanordnung. 381 Der ausdrückliche Ausschluss einer unmittelbaren Wirksamkeit ist die Konsequenz aus der Rechtsprechung des EuGH zur – ausnahmsweisen – unmittelbaren Anwendbarkeit von EG-Richtlinien im EG-Gemeinschaftsrecht. 382 Siehe oben C.II.1.b). 383 Art. 13 lit. e Vorschlag für einen Rahmenbeschluss über die Europäische Beweisanordnung. IV. Lösungsvorschläge in der europarechtlichen Diskussion 167 hilfe beteiligten Staaten von Bedeutung, nicht für die Frage der nachfolgenden Rezeption eines im Ausland gewonnenen Beweismittels im Erkenntnisverfahren. Der Automatismus regelt vorrangig die Frage, inwieweit und in welcher Form die beteiligten souveränen Staaten bei der Unterstützung fremder Strafansprüche zusammenwirken. Diese Fragestellung ist auch Hintergrund für die Bedeutung des Erfordernisses der beiderseitigen Strafbarkeit, dem im traditionellen Rechtshilfeverkehr eine große Bedeutung zugemessen wird. Der Vorbehalt der beiderseitigen Strafbarkeit soll aber etwa für die Durchsetzung einer »Europäischen Beweisanordnung« grundsätzlich keine Rolle mehr spielen.384 Das der »Europäischen Beweisanordnung« zugrunde liegende Modell unterscheidet sich von dem Konzept der gegenseitigen Anerkennung, wie es im Grünbuch zur Errichtung einer Europäischen Staatsanwaltschaft zugrunde gelegt wird,385 insofern, als in ersterem Modell eben nur die »Beweisanordnung« und nicht ein (fertiges) Beweismittel gegenseitig anerkannt werden soll. Dieser Umstand ist für die Frage der Rezeption des Wahrnehmungsobjekts als Beweismittel von grundlegender Bedeutung, wie der folgende Abschnitt zeigt. aa) »Lex fori regit actum« – Prüfung der Verwertbarkeit vor Ausfertigung der »Europäischen Beweisanordnung« Nach dem Konzept des vorgeschlagenen Rahmenbeschlusses soll eine »Europäische Beweisanordnung«, die aufgrund einer justitiellen Entscheidung386 in einem EU- Staat ergangen ist, in jedem anderen EU-Staat grundsätzlich automatisch anerkannt und umgesetzt werden, ohne dass es zuvor noch einer zusätzlichen förmlichen innerstaatlichen Entscheidung bedarf.387 Bevor jedoch eine »Europäische Beweisanordnung« im Ausstellungsstaat ausgefertigt werden darf, muss die zuständige Stelle überprüfen, ob das angeforderte Beweismittel im Erkenntnisverfahren auch »zugelassen« werden kann388 bzw. ob es für die Beweisführung in dem konkreten Strafverfahren notwendig ist.389 Diese – als »Mindestschutzgarantie«390 verankerte – Voraussetzung für den Erlass einer »Europäischen Beweisanordnung« benennt damit das Problem des Beweistransfers, nämlich die Frage der Verwertbarkeit eines Wahrnehmungsobjekts als Beweismittel im Erkenntnisverfahren des »ersuchenden Staates«. Der Rechtsakt gibt aber darüber hinaus keine weitere Anleitung für die Rezeption eines durch eine »Europäische 384 Vgl. im Einzelnen Art. 16 Vorschlag für einen Rahmenbeschluss über die Europäische Beweisanordnung Gazeas, ZRP 2005, 21. 385 Siehe unten C.IV.4.a). 386 Diese muss aber nicht notwendigerweise von einem Richter erlassen werden, vgl. Art. 2 lit. c Vorschlag für einen Rahmenbeschluss über die Europäische Beweisanordnung; kritisch insofern: Gazeas, ZRP 2005, 21. 387 Art. 11 Vorschlag für einen Rahmenbeschluss über die Europäische Beweisanordnung. 388 Art. 6 lit. c Vorschlag für einen Rahmenbeschluss über die Europäische Beweisanordnung. 389 Art. 6 lit. a Vorschlag für einen Rahmenbeschluss über die Europäische Beweisanordnung. 390 Ausf. zu den »Schutzgarantien« unten C.IV.3.b)bb). 168 C. Grenzüberschreitende Beweissammlung Beweisanordnung« gewonnenen Wahrnehmungsobjekts durch die zuständigen Stellen des Verwertungsstaates. Diese auf die Rezeption eines Auslandsbeweises im Erkenntnisverfahren gerichtete Vorschrift könnte auch verhindern, dass im Ausland »Ermittlungsansätze« gewonnen werden können, die im Inland aufgrund der dort geltenden Rechtsvorschriften nicht hätten erlangt werden dürfen. Ein »Forum-Shopping« wäre also nicht ohne Weiteres möglich. Bei der Vollstreckung der »Europäischen Beweisanordnung« soll der »Vollstreckungsstaat« – wie bereits zuvor durch Art. 4 EU-RhÜbk391 – zur Einhaltung der von dem »Anordnungsstaat« ausdrücklich angegebenen Formalitäten und Verfahren verpflichtet werden (»lex fori regit actum«). Auch hier ist davon auszugehen, dass diese Vorschrift darauf zielt, dass eine im Wege einer »Europäischen Beweisanordnung« erwirkte Beweisgewinnung grundsätzlich als Maßnahme des ersuchten Staates ausgeführt wird, aber in concreto die von dem ersuchenden Staat vorgegebenen Verfahrensmodalitäten eingehalten werden. Das hätte – wie bei Art. 4 EU- RhÜbk392 – zur Konsequenz, dass diese Rechtshilfe tatsächlich eine schnelle Hilfe für den ersuchenden Staat wäre. Es ergibt sich aber auch hier wieder eine vergleichbare Problematik durch die notwendig werdende Fremdrechtsanwendung. Der Unterschied zu dem Modell der zwischenstaatlichen Rechtshilfe (nach dem EU-RhÜbk) ist der Automatismus beim Vollzug der Beweisanordnung. Dies würde sich auf die Rezeption der durch die Beweisanordnung gewonnenen Erkenntnisse in der Hauptverhandlung prinzipiell nur insofern auswirken, als grundsätzlich eine automatische Einhaltung der die spätere Beweisverwertung antizipierenden Beweisgewinnungsvorschriften gewährleistet ist. bb)(Weiter-)Geltung der Grundprinzipien des Territorialstaates – »ordre public« und »Immunitäts«-Vorbehalt – Schutzgarantien Auch in Bezug auf den Schutz von der Strafverfolgung übergeordneten Interessen geht die »Europäische Beweisanordnung« von dem gleichen Grundsatz aus wie das dem EU-RhÜbk zugrunde gelegte Modell393 und beschwört damit auch eine vergleichbare Problematik herauf: Generell geht der Vorschlag von der Einhaltung der von dem »Anordnungsstaat« ausdrücklich angegebenen Formalitäten und Verfahren aus (»forum regit actum«).394 In Verbindung mit dem quasi-automatischen Vollzug einer Beweisrechtsanordnung in einem anderen Land hätte das im Regelfall zur Konsequenz, dass der Strafverfolgung übergeordnete Interessen (nur) entsprechend den Interessenabwägungen des Ausstellungsstaates geschützt würden. Der Vorschlag für eine »Europäische Beweisanordnung« bietet aber – über die Vorgaben des EU-RhÜbk hinaus gehende – Ansatzpunkte für einen differenzierten Ausgleich kollidierender Interessenabwägungen und Werteentscheidungen zwi- 391 Siehe oben C.II.1.b)aa) 392 Siehe oben C.II.1.b)aa). 393 Siehe oben C.II.1.b)bb). 394 Art. 13 Vorschlag für einen Rahmenbeschluss über die Europäische Beweisanordnung. IV. Lösungsvorschläge in der europarechtlichen Diskussion 169 schen den am Beweistransfer beteiligten Rechtsordnungen: Die Bindung an die vom »Anordnungsstaat« ausdrücklich angegebenen Formalitäten und Verfahrensvorschriften steht nicht nur unter dem Vorbehalt der Vereinbarkeit mit den wesentlichen Rechtsgrundsätzen des Vollstreckungsstaates,395 sondern muss auch einer im Vollstreckungsstaat anerkannten »Immunität« oder einem solchen »Vorrecht« weichen.396 Die Begriffe »Immunität« und »Vorrecht« umschreiben hier auch Zeugnisverweigerungsrechte. Ferner sollen nicht nur in der Entscheidungsfindung über die Ausfertigung einer »Europäischen Beweisanordnung«, sondern auch im Vollstreckungsverfahren bestimmte, durch den Rahmenbeschluss festgelegte Schutzgarantien beachtet werden.397 Die quasi automatische Geltung der fremden Werteentscheidungen wird also insoweit aufgebrochen.398 Ob hierdurch ausreichend Schutz geboten würde, hinge aber maßgeblich von der konkreten Umsetzung des Vorschlags in den nationalen Rechtsordnungen ab. Darüber hinaus will der Vorschlag vor einem – durch die Kombination der Verfahrensordnungen des Anordnungs- und des Vollstreckungsstaates – möglichen »Forum-Shopping« schützen, indem Anforderungen der Verfahrensordnungen des Ausstellungs- und des Vollstreckungsstaates kombiniert werden: Die anordnende Stelle muss prüfen, ob die Beweismittel auch nach dem Recht des eigenen Staates »unter ähnlichen Umständen erlangt werden« könnten, wenn sie dort belegen wären, auch wenn dort gegebenenfalls andere prozessuale Maßnahmen ergriffen werden müssten.399 Diese Schutzgarantie wirkt auf den ersten Blick kurios, da die Beweisgewinnung ohnehin nach dem Recht des ersuchenden Staats durchgeführt wird und somit auf das nach seinem Recht Mögliche beschränkt sein müsste. Die Bedeutung erschließt sich aber, wenn man davon ausgeht, dass eine angeforderte Beweisgewinnung immer noch als Maßnahme des ersuchten Staats ausgeführt – und nur nach den von dem ersuchenden Staat vorgegebenen Modalitäten durchgeführt werden soll. Durch den weiteren Vorbehalt soll verhindert werden, dass ein Staat im Ausland Beweise gewinnt, derer er im Inland – wegen der dort geltenden Rechtsvorschriften – nicht habhaft werden könnte. Die »Europäische Beweisanordnung« soll nicht zum »Befugnis-Shopping« bzw. zur Umgehung innerstaatlicher Schutz- 395 Art. 13 lit. e Vorschlag für einen Rahmenbeschluss über die Europäische Beweisanordnung. 396 Vgl. im Einzelnen Art. 15 Vorschlag für einen Rahmenbeschluss über die Europäische Beweisanordnung. Sollte die Vollstreckung versagt werden, dann muss die zuständige Behörde des ersuchten Staates die zuständige Behörde des ersuchenden Staates umgehend unterrichten, Art. 12 Abs. 1 lit. c des Vorschlags. 397 Vgl. dazu im Einzelnen Art. 12 Vorschlag für einen Rahmenbeschluss über die Europäische Beweisanordnung. 398 Der Automatismus kann noch aus anderen Gründen aufgehoben werden, die aber für die strafprozessuale Beweisführung nicht von Bedeutung sind. So kann etwa die Vollstreckung einer »Europäischen Beweisanordnung« verweigert werden, wenn grenzüberschreitender Strafklageverbrauch eingetreten ist, vgl. im Einzelnen Art. 15 Vorschlag für einen Rahmenbeschluss über die Europäische Beweisanordnung. Sollte die Vollstreckung versagt werden, dann muss die zuständige Behörde des ersuchten Staates die zuständige Behörde des ersuchenden Staates umgehend unterrichten, Art. 12 Abs. 1 lit. c Vorschlag für Rahmenbeschluss über die Europäische Beweisanordnung. 399 Art. 6 lit. b Vorschlag für einen Rahmenbeschluss über die Europäische Beweisanordnung, KOM(2003) 688 endg. Diese Voraussetzungen sollen auch gesondert auf dem Anordnungsformblatt erläutert werden, die Erläuterungen zu Art. 6, Nr. 83. 170 C. Grenzüberschreitende Beweissammlung rechte (etwa der Beschlagnahmefreiheit journalistischer Unterlagen) benutzt werden. Bei der Vollstreckung einer »Europäischen Beweisanordnung« muss der Vollstreckungsstaat sicherstellen, dass die Verhältnismäßigkeit gewahrt ist400 und dass eine – aufgrund einer »Europäischen Beweisanordnung« ergangene – »Vorlageanordnung« an eine natürliche Person nicht deren Recht verletzt, sich nicht selbst belasten zu müssen.401 Darüber hinaus gelten weitere, eher kursorisch anmutende Einzel-»Schutzgarantien«: So darf etwa eine Durchsuchung von Räumen nicht nachts beginnen, es sei denn, dies ist wegen der besonderen Umstände des Einzelfalls ausnahmsweise notwendig. Die Regelung bestimmt aber nicht, wann es im strafprozessualen Sinne »Nacht« ist: Nach deutschem Recht dauert die Nacht vom 1.4. bis zum 30.9. von 21.00 Uhr bis 4.00 Uhr und vom 1.10. bis zum 31.3. von 21.00 Uhr bis 6.00 Uhr.402 Nach französischem Recht beginnt die Nacht immer um 21.00 Uhr und dauert bis 6.00 Uhr.403 Das englische Strafprozessrecht kennt gar kein Verbot der Durchsuchung bei Nacht und damit auch keine Definition der »Nacht«. Vielmehr gehen englische Strafverfolgungsbehörden regelmäßig davon aus, dass gerade die Durchsuchung zur Nachtzeit eine gute Chance bietet, Beweismaterial zu finden. Ferner hat eine Person, deren Räume durchsucht wurden, Anspruch auf eine schriftliche Mitteilung über die Durchsuchung, die – zumindest – den Grund für die Durchsuchung, die beschlagnahmten Sachen, Schriftstücke oder Daten sowie zulässige Rechtsmittel nennt. Bei Abwesenheit der Person, deren Räume durchsucht werden, muss die schriftliche Mitteilung dem Betroffenen anderweitig zur Kenntnis gebracht werden, beispielsweise dadurch, dass sie in den Räumen zurückgelassen wird.404 Bemerkenswert mit Blick auf die Gewährleistung eines »fairen Verfahrens« ist, dass der Kommissionsvorschlag nicht auf die automatische Durchführung einer in einem EU-Staat angeordneten Zwangsmaßnahme zielt – etwa der Durchsuchung der Wohnung eines Verdächtigten –, sondern auf die Erlangung eines konkreten (der zuständigen Stelle bereits bekannten) Beweismittels. Dieses Konzept hat den Vorteil, dass damit dem Vollstreckungsstaat die Möglichkeit gegeben wird, die nach dem Recht seines Staats adäquate und für den Betroffenen am wenigsten belastende Maßnahme zu ergreifen. Für einen effektiven Schutz von Individualinteressen ebenfalls von Bedeutung ist Art. 19 des vorgeschlagenen Rahmenbeschlusses: Dadurch sollen die EU-Staaten verpflichtet werden, den Betroffenen in den nationalen Rechtsordnungen Rechtsmittel gegen eine »Europäische Beweisanordnung« bzw. gegen deren Vollstreckung zu eröffnen. Eine Nachprüfung der sachlichen Gründe einer »Europäischen Beweisanordnung« bzw. eine Rüge der Verletzung der 400 Art. 12 Abs. 1 lit. a Vorschlag für einen Rahmenbeschluss über die Europäische Beweisanordnung. 401 Art. 12 Abs. 1 lit. b Vorschlag für einen Rahmenbeschluss über die Europäische Beweisanordnung. 402 § 104 Abs. 3 StPO. 403 Art. 59 CPP. 404 Art. 12 Abs. 2 lit. b und c Vorschlag für einen Rahmenbeschluss über die Europäische Beweisanordnung. IV. Lösungsvorschläge in der europarechtlichen Diskussion 171 Schutzrechte, die der Anordnungsstaat zu beachten hat,405 kann aber nur vor den Gerichten des Anordnungsstaates erhoben werden.406 Betroffene müssten also Rechtsschutz im fremden Land suchen. c) Zwischenergebnis Der Vorschlag für eine »Europäische Beweisanordnung« bietet viele interessante Ansatzpunkte für eine Lösung der mit dem Beweistransfer verbundenen Probleme. Insbesondere spricht er den neuralgischen Punkt an, nämlich die Frage der Rezeption der gewonnenen Erkenntnisse für die Tatsachenfeststellung im Erkenntnisverfahren. Er gibt aber keine ausreichende Anleitung für die Überprüfung und Sicherstellung der Verwertbarkeit, wenn die lex fori nicht angewendet werden kann. Im Übrigen lehnt er sich in den für den Beweistransfer maßgeblichen Punkten eng an das Modell des EU-RhÜbk an. Der Automatismus, welcher der »Europäischen Beweisanordnung« zugrunde liegt, ist im Wesentlichen aus der zwischenstaatlichen Perspektive der Rechtshilfe von Bedeutung. Sie wirkt sich aber auch hinsichtlich des Schutzes der Strafverfolgung übergeordneter Interessen aus. So weit das der Fall ist, bemüht sich der Vorschlag jedenfalls im Einzelfall um einen Ausgleich kollidierender Werteentscheidungen. 4. Prinzip der gegenseitigen Anerkennung als Modell für die supranationale Beweissammlung (»vertikaler Beweistransfer«) Das »Prinzip der gegenseitigen Anerkennung« spielt auch in den Reformüberlegungen zum »vertikalen Beweistransfer« eine Rolle, namentlich für die geplante Beweisübermittlung zwischen einer »Europäischen Staatsanwaltschaft« und den zuständigen Organen der Mitgliedstaaten bei der Verfolgung von EG-Straftaten. a) Grünbuch der EG-Kommission zur Errichtung einer Europäischen Staatsanwaltschaft und strafprozessuale Beweisführung Ein entsprechender Vorschlag für eine effektive zentrale Bekämpfung von (mutmaßlichen) Betrügereien zu Lasten des EG-Haushalts407 liegt dem Grünbuch zur Schaffung einer Europäischen Staatsanwaltschaft zugrunde.408 Dieser – im EU-Ver- 405 Vgl. Art. 6 Vorschlag für einen Rahmenbeschluss über die Europäische Beweisanordnung. 406 Art. 19 Nr. 2 Vorschlag für einen Rahmenbeschluss über die Europäische Beweisanordnung. 407 Vgl. zur Sicherstellung von Vermögensgegenständen oder Beweismitteln zwischen den Mitgliedstaaten der EU den Rahmenbeschluss vom 22.7.2003, ABl. L 196, 45. 408 Grünbuch zum strafrechtlichen Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften und zur Schaffung einer Europäischen Staatsanwaltschaft, KOM(2001) 715 endg., im Folgenden: Grünbuch; dazu etwa: Bendler, StV 2003, 135; Gaede, ZStW 115 (2003), 846 ff.; Gleß, ZStW 115 (2003), 131ff.; Satzger, StV 2003, 138; Schünemann, StV 2003, 119. 172 C. Grenzüberschreitende Beweissammlung fassungsentwurf im Grundsatz aufgegriffene409 – Reformvorschlag führt das Konzept der VO 2185/96 und VO 1073/99410 fort und setzt das Modell der gegenseitigen Anerkennung am konsequentesten um: Nach dem im Grünbuch zugrunde gelegten Prinzip der gegenseitigen Zulassung der Beweise411 sollen alle mitgliedstaatlichen Gerichte verpflichtet werden, in einem EG-Strafverfahren jedes Beweismittel zuzulassen, das nach dem nationalen Recht eines anderen Mitgliedstaates rechtmäßig erhoben wurde.412 Zur Begründung für diesen Lösungsansatz führt die EG-Kommission an, dass sich in den EU- Mitgliedstaaten durch die Geltung der EMRK ohnehin ein gemeinsamer Mindeststandard herausgebildet habe, dessen Einhaltung in den einzelnen Rechtsordnungen eine grenzüberschreitende Verwertung von rechtmäßig gesammelten Beweismitteln erlaube.413 Eine vergleichbare Argumentation findet sich bereits im Corpus-Juris-Entwurf414 und liegt letztlich auch der VO 2185/96 und der VO 1073/99415 zugrunde. Nach dem EU-Verfassungsentwurf sollte eine Kompetenz zur Schaffung »europäischer Mindestvorschriften« hinsichtlich der Zulässigkeit von Beweismitteln dem Europäischen Gesetzgeber anheim gegeben werden.416 Das Lösungsmodell wirft die gleichen Fragestellungen auf, die bereits in Zusammenhang mit den Beweisregelungen in der VO 2185/96 und der VO 1073/99417 erörtert wurden: Kann ein Konzept, das als maßgebliches Kriterium für die Verkehrsfähigkeit die rechtmäßige Beweisgewinnung in einer nationalen Rechtsordnung zugrunde legt, die mit einem Beweistransfer verbundenen Probleme lösen? Hier gelten grundsätzlich die gleichen Erwägungen, die bereits in Zusammenhang mit der Untersuchung der VO 2185/96 und der VO 1073/99 ausgeführt wurden. Aus dem Grünbuch geht lediglich noch deutlicher hervor, dass die Umsetzung des Prinzips der gegenseitigen Anerkennung auf eine vorbehaltlose Anerkennung eines unter Geltung einer anderen Rechtsordnung gewonnenen Wahrnehmungsobjekts als zulässige Beweismittel in jedem anderen Erkenntnisverfahren gerichtet ist. Es sollen nicht lediglich Resultate von (quasi abgetrennt im Ausland durchgeführten) Beweisaufnahmen übermittelt werden, sondern »fertige Beweismittel«, mit der Konsequenz, dass sie durch die rechtmäßige Erhebung in einem Mitgliedstaat in einer Beweisform gebunden sind und in dieser in der rezipierenden Rechtsordnung zugelassen werden müssen (etwa als zulässiger Urkunds- oder Zeugenbeweis). Das hat eben eine doppelte Konsequenz: Zum Ersten müssten bei Umsetzung des Modells in geltendes Recht in der Hauptverhandlung Beweismittel rezipiert werden, deren Verwertung in dieser Form nicht in der Rechtsordnung des Verwertungsstaa- 409 Art. III-274 EU-Verfassungsentwurf; dazu: Weigend, ZStW 117 (2004), 300 f. 410 Siehe oben C.II.3. 411 Siehe Punkt 6.3.4.1. Grünbuch. 412 In Strafverfahren, denen eine (mutmaßliche) Beeinträchtigung der finanziellen Interessen der EG zugrunde liegt, Punkt 6.3.4.1. Grünbuch. 413 Vgl. Punkt 6.2.1.1. Grünbuch. 414 Vgl. Art. 25 Abs. 2 CJ. 415 Siehe oben C.II.3. 416 Vgl. Art. III-270 Abs. 2 lit.a und III-274 Abs. 3 EU-Verfassungsentwurf; dazu: Schünemann, StraFo 2003, 349 einerseits und Weigend, ZStW 117 (2004), 291 andererseits. 417 Siehe oben C.II.3. IV. Lösungsvorschläge in der europarechtlichen Diskussion 173 tes vorgesehen ist. Dies könnte aus Sicht der betroffenen Gemeinschaft die »Zuverlässigkeit« des Beweisverfahrens gefährden. Zum Zweiten könnte dann den in der Rechtsordnung des Erkenntnisverfahrens geltenden Werteentscheidungen nicht mehr – wie bei den anderen Modellen – über die Beweiszulassung Geltung verschafft werden: Vielmehr würde die Tür zum »Forum-Shopping« geöffnet.418 b) Zwischenergebnis Für das Beweistransfer-Modell des Grünbuchs gilt im Grunde die gleiche Kritik, die bereits in Bezug auf das der VO 2185/96 und der VO 1073/99 zugrunde gelegte Modell vorgetragen wurde: Das vom Grünbuch als maßgeblich benannte Kriterium für die grenzüberschreitende Verwertbarkeit eines Beweismittels, nämlich seine rechtmäßige Gewinnung nach den Vorgaben in einer mitgliedstaatlichen Rechtsordnung, stellt keine tragfähige Lösung für die mit dem Beweistransfer verbundenen Probleme dar. Dadurch wird nämlich nicht gesichert, dass ein unter Geltung einer Rechtsordnung gewonnenes »Beweismittel« auch in jeder anderen mitgliedstaatlichen Rechtsordnung die Funktion eines Beweises im Erkenntnisverfahren übernehmen kann, nämlich als Substrat für eine zuverlässige und faire Feststellung von (vergangenen) Tatsachen zu dienen. 5. Die EMRK als Referenzsystem Nicht nur im Corpus-Juris-Entwurf, sondern auch in anderen Reformüberlegungen wird die EMRK als Referenzsystem für ein (vereinheitlichtes) »europäisches Strafverfahrensrecht« zitiert.419 Dahinter steht die Idee, dass die europaweite Geltung der in der EMRK verankerten Garantien einen gemeinsamen Bestand an Verfahrensprinzipien hervorgebracht hat,420 der als (Mindest-)Standard für europäische Strafverfolgungsmaßnahmen dienen kann.421 Kann die EMRK diese Aufgabe aber – auch im Bereich des Beweisrechts – tatsächlich erfüllen? 418 Esser, Auf dem Weg zu einem europäischen Strafverfahrensrecht, S. 8; Nelles, ZStW 109 (1997), 727. 419 Vgl. etwa: Esser, Auf dem Weg zu einem europäischen Strafverfahrensrecht, S. 45 ff.; Gaede, ZStW 115 (2003), 858f.; Jung, GA 2003, 198. Kühne, Strafprozessrecht, § 3 Rn. 43; Wohlers, FS Trechsel, S. 815. 420 Die – in Bezug auf die vorliegende Fragestellung im Wesentlichen mit den EMRK-Garantien übereinstimmende – Charta der Grundrechte der Europäischen Union (im Folgenden EU-Grundrechtscharta, ABl. C 364 vom 18.12.2000, 1) wendet sich an Organe und Einrichtungen der Union sowie an die Mitgliedstaaten bei der Durchführung von Unionsrecht (Art. 51 EU-Grundrechtscharta); insoweit kommt ihr, auch weil sie keine rechtliche Bindungswirkung entfaltet, keine eigenständige Bedeutung zu. Ob sie – als Richtschnur zur Auslegung von Art. 6 Abs. 2 EUV – mittelbar als Referenzsystem fungieren kann (vgl. G/S-Jour-Schröder/Wasmeier, EUV, vor Art. 29-42, Rn. 63) bzw. ihre Inkraftsetzung über eine EU-Verfassung weiter reichende Rechtsverbindlichkeit entfaltet, bleibt abzuwarten. 421 Vgl. etwa: Dannecker, FG BGH, S. 342 m.w.N.; Renzikowski, GS Rolf Keller, S. 197 f.; Sieber, JZ 1997, 375; Weigend, StV 2001, 65. 174 C. Grenzüberschreitende Beweissammlung a) Vorgaben der EMRK Durch die EMRK haben sich die europäischen Staaten auf einen (Mindest-)Bestand von (Verfahrens-)Garantien geeinigt, deren Einhaltung für die Konstitution eines »fairen Verfahrens« aus Sicht der Vertragsstaaten unerlässlich erscheint. aa) Geltungsbereich Diese Vorgaben sind aber nur für die Vertragsstaaten verbindlich, woraus sich bereits eine erste Einschränkung der Eignung der EMRK als generelles Lösungskonzept für die mit dem Beweistransfer verbundenen Probleme ergibt: Die EG ist der EMRK weder beigetreten noch wäre ein Beitritt nach der geltenden Rechtsprechung des EuGH möglich.422 Vielmehr hat es der EuGH – wie bereits oben ausgeführt423 – selbst übernommen, durch seine Rechtsprechung sicherzustellen, dass im Gemeinschaftsrecht die in der EMRK verankerten Grundsätze Beachtung finden.424 Durch diesen formalen Rahmen ist ein doppelter Konflikt vorprogrammiert:425 zwischen der Interpretation der EMRK durch den EGMR einerseits und den EuGH andererseits sowie zwischen dem Grundrechtsschutz auf der einen Seite und der Maxime einer effektiven Umsetzung gemeinschaftsrechtlicher Ziele auf der anderen Seite. Das Potential für Friktionen zwischen einer EuGH-Interpretation und einer EGMR-Interpretation der EMRK hat sich etwa bei der Abwägung zwischen dem Interesse der Allgemeinheit an einer effektiven Strafverfolgung und dem Interesse des Einzelnen an dem Schutz seiner Privatsphäre realisiert: In der Auslegung des EGMR umfasst die in Art. 8 Abs. 1 EMRK garantierte Unverletzlichkeit der Wohnung auch Geschäftsräume.426 Demgegenüber sind solche Räume nach der Rechtsprechung der Luxemburger Gerichte nicht durch Art. 8 EMRK geschützt.427 Auch die Interpretation des Prinzips »nemo tenetur se ipsum accusare« ist nicht deckungsgleich: Der EGMR sieht ein solches Recht als unverzichtbaren Teil eines »fairen Verfahrens« an.428 Die Luxemburger Richter folgen eher einer Auslegung, die sich an der Effektivität der exekutivischen Tätigkeit der Kommission bzw. an unabdingbaren Verteidigungsrechten der verdächtigten Unternehmen orientiert: Nach der Rechtsprechung des EuGH (in Orkem/Kommission) »ist die Kommission um der Erhaltung der praktischen Wirksamkeit (...) (der einschlägigen Verordnung) willen berechtigt, das Unternehmen zu verpflichten, ihm alle erforderlichen Auskünfte zu erteilen (...), selbst wenn sie dazu verwendet werden können, den Beweis für ein wettbewerbswidriges Verhalten des betreffenden (...) Unternehmens zu erbringen. Jedoch darf die Kommission (...) nicht die Verteidigungsrechte des Unternehmens 422 EuGH Gutachten 2/94, Slg. 1996, I-1759; vgl. dazu: Böse, ZRP 2001, 402 ff.; Gaede, ZStW 115 (2003), 850ff.; Harris/O’Boyle/Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights, S. 28. 423 Vgl. oben C.II.3.b)bb). 424 Siehe oben Teil C Fn. 420. 425 Dieses Potential muss sich aber nicht in allen Fallgestaltungen realisieren. Oftmals zieht der EuGH die Rechtsprechung des EGMR als Rechtserkenntnisquelle heran, erstmals in EuGH »Nold« Slg. 1974, 391 Rn. 13; vgl. auch: EuGH »Johnston« Slg. 1986, 1651 Rn. 18; EuGH »Mannesmannröhren-Werke« Slg. 2001 II-729, Rn. 60. 426 EGMR [Niemitz/Deutschland] NJW 1993, 718. 427 EuGH »Hoechst« Slg. 1989, 2859 (2924) = NJW 1989, 3080, 3081. 428 Vgl. etwa: EGMR [Funke/Frankreich] Serie A/256-A; [Saunders/Vereinigtes Königreich] Reports 1996-VI. IV. Lösungsvorschläge in der europarechtlichen Diskussion 175 beeinträchtigen. Daher darf die Kommission dem Unternehmen nicht die Verpflichtung auferlegen, Antworten zu erteilen, durch die es das Vorliegen einer Zuwiderhandlung eingestehen müßte, für die die Kommission den Beweis zu erbringen hat.«429 Welcher Ausgleich in dem Verhältnis von europäisch verankertem Grundrechtsschutz einerseits und gemeinschaftsrechtlich gebotener Umsetzung von Integrationszielen andererseits ad- äquat ist, erscheint noch ganz offen.430 Für die Mitgliedstaaten selbst aber gilt die EMRK auch im Bereich der Rechtshilfe und auch, wenn sie unter dem Dach der EU agieren.431 Der Streit darüber, ob bzw. unter welchen Umständen die EMRK auch für den Beweistransfer gilt oder ob die EMRK die Vertragsstaaten nur unmittelbar im Strafverfahren bindet,432 kann im Vorliegenden dahingestellt bleiben, da jedenfalls der Beweistransfer, der auf eine Gewinnung von Beweismitteln, die im Erkenntnisverfahren verwertet werden sollen, als Teil des Strafverfahrens gelten muss.433 Dahingestellt bleiben kann ferner der – seit längerem entschiedene – Streit darüber, inwieweit die Vertragsstaaten für ihre Hoheitsträger434 haften, wenn diese auf fremdem Territorium tätig werden bzw. wann sie für fremde Hoheitsträger haften, die – auf ihre Veranlassung – auf ihrem Hoheitsgebiet tätig werden,435 wie das etwa bei der transnationalen Beweissammlung der Fall sein kann. bb)Einzelgarantien und das Recht auf ein »fair trial« Inhaltlich stellen die in der EMRK niedergelegten Garantien sicher, dass in den nationalen Strafverfahren grundlegende Interessen des Angeklagten bzw. Beschuldigten Berücksichtigung gegenüber dem Interesse an einer effektiven, »ungestörten« Strafverfolgung finden. Prominentestes Beispiel dafür sind die in Art. 6 Abs. 3 EMRK niedergelegten Verfahrensrechte. Sie beschränken das Interesse der Allgemeinheit an einer möglichst effektiven Strafverfolgung zugunsten kollidierender Individualinteressen des Angeklagten: 429 EuGH »Orkem«, Slg. 1989, 3283, 3351; vgl. auch: EuG »Boehringer«, EuZW 2001, 345, 349. 430 Vgl. dazu: Gaede, ZStW 115 (2003), 858 ff. 431 EGMR [Cantoni/Frankreich] Reports 1996-V, § 30; [Matthews/Großbritannien] Reports 1999-I, §§ 31 ff.; [Hans-Adam II. von Liechtenstein/Deutschland [GC]], Reports 2001-VIII, § 47; Ehlers, Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 2 Rn. 24; Gaede, ZStW 115 (2003), 854f.; Peers, in: Alston (ed.), The European Union and Human Rights, S. 175. 432 Vgl. dazu etwa: Peukert, EuGRZ 1980, 266; Vogler, ZStW 105 (1993), 17. 433 Vgl. dazu EGMR [Cantoni/Frankreich] Reports 1996-V, § 30; [Matthews/Großbritannien] Reports 1999-I, §§ 31 ff.; Frowein, DÖV 1998, 810; Pechstein, EuR 1999, 4; Wölker, in: Müller- Graff/Schwarze (Hrsg.), EuR Beiheft 1/1999, 101. 434 Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Vertragsstaat für das Tätigwerden einer Vertrauensoder Kontaktperson haftet, die für ihn auf fremdem Territorium tätig wird, siehe EGMR [Stocké/Deutschland] Serie A/199 sowie dazu: BVerfG, EuRZ 1986, 18; Esser, Auf dem Weg zu einem europäischen Strafverfahrensrecht, S. 178 f.; Trechsel, EuGRZ 1987, 76. 435 Zur Zurechenbarkeit von Vertragsverletzungen, vgl. etwa: LR-Gollwitzer, 24. Aufl. Art. 1 MRK, Rn. 12 und 14 m.w.N.; Frowein, FS Schlochauer, S. 289 ff. 176 C. Grenzüberschreitende Beweissammlung Nach Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK hat jeder Angeklagte das Recht, Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen.436 Aus dieser Vorgabe hat der EGMR verschiedene Rechte abgeleitet437 und gleichzeitig anerkannt, dass der Zeitpunkt des Fragerechts – angesichts der Unterschiede in den nationalen Rechtsordnungen – nicht festgelegt werden kann: »In principle, the evidence must be produced in the presence of the accused at a public hearing with a view to adversarial argument. This does not mean, however, that in order to be used as evidence statements of witnesses should always be made at a public hearing in court: to use as evidence such statements obtained at the pre-trial stage is not in itself inconsistent with paragraphs 3 (d) and 1 of Article 6 (art. 6-3-d, art. 6-1), provided the rights of the defence have been respected. As a rule, these rights require that an accused should be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him, either at the time the witness makes his statement or at some later stage of the proceedings (...).«438 Nach Art. 6 Abs. 3 lit. b EMRK hat ferner jeder Angeklagte Anspruch auf ausreichend Zeit und Gelegenheit, um seine Verteidigung vorzubereiten.439 Aus dieser Regelung hat der EGMR ganz unterschiedliche, zum Teil über den Wortlaut hinaus gehende Vorgaben abgeleitet, etwa die Verteidigungs- und Informationsrechte in den Vorverfahren, obwohl sich Art. 6 EMRK auf diese der Hauptverhandlung vorgelagerten Verfahrensphasen gar nicht ausdrücklich bezieht.440 Aus Art. 6 Abs. 3 lit. b EMRK hat der EGMR unter anderem das Recht auf Zugang zu hoheitlich gesammeltem Beweismaterial abgeleitet.441 Damit ist auch der Rahmen vorgegeben, um zwischen dem Interesse der Allgemeinheit an einer effektiven Strafverfolgung, die nicht nur einen mit hoheitlichen Befugnissen ausgestatteten Ermittlungsapparat notwendig erscheinen lässt, sondern in gewissem Umfang auch die Geheimhaltung 436 In der authentischen englischen und französischen Fassung: »to examine or have examined witnesses against him and to obtain the attendance and examination of witnesses on his behalf under the same conditions as witnesses against him«; »interroger ou faire interroger les témoins à charge et obtenir la convocation et l’interrogation des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge«. 437 Vgl. dazu: EGMR [Barberà, Messegué und Jabardo/Spanien] Serie A/146, § 78; [Kostovski/Niederlande] Serie A/166, § 41 = StV 1990, 481; [Windisch/Österreich] Serie A/186, § 26 = StV 1991, 193; [Delta/Frankreich] Serie A/191-A, § 36; [Isgrò/Italien] Serie A/194-A, § 34; [Asch/Österreich] Serie A/203, § 27 = EuGRZ 1992, 474; [Saïdi/ Frankreich] Serie A/261-C, § 43 = (1994) 17 EHRR 251; [Ferrantelli und Santangelo/Italien] Reports 1996-III, § 51; [van Mechelen/Niederlande] Reports 1997-III = StV 1997, 617 ff.; dazu aus deutscher Sicht: BGH NStZ 1993, 292; BGH NStZ-RR 1996, 334; Beulke, FS Rieß, S. 6 ff. 438 EGMR [Delta/Frankreich] Serie A/191-A, § 36; ebenso in: [Kostovski/Niederlande] Serie A/166, § 41 = StV 1990, 481; [Windisch/Österreich] Serie A/186, § 26 = StV 1991, 193; [Isgrò/Italien] Serie A/194-A, § 34; [Saïdi/Frankreich] Serie A/261-C, § 43 = (1994) 17 EHRR 251. 439 In der authentischen englischen und französischen Fassung: »to have adequate time and facilities for the preparation of his defence«; »disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense«. 440 Vgl. dazu: EGMR [Imbrioscia/Schweiz] Serie A/275 (1993), § 36; [Murray/Vereinigtes Königreich] Reports 1996-I, § 62: »applies even at the stage of the preliminary investigation into an offence by the police«. 441 EGMR [Barberà, Messegué und Jabardo/Spanien] Serie A/146, § 77. IV. Lösungsvorschläge in der europarechtlichen Diskussion 177 der dadurch gewonnenen Beweismittel erfordert, und den Verteidigungsinteressen des Angeklagten einen Ausgleich zu schaffen. Auf der Grundlage dieser explizit niedergelegten Werteentscheidungen im Konflikt widerstreitender Interessen hat der EGMR in einer fast unübersehbaren Rechtsprechung einen umfassenden Begriff des »fair trial« entwickelt. Der Gerichtshof hat sich hierbei nicht nur von der authentischen Fassung des Vertrags (»right to a fair hearing«) gelöst, sondern – in gewisser Hinsicht auch über die durch Art. 6 Abs. 3 EMRK festgelegten Mindestvorgaben hinaus – ein allgemeines Fairnessgebot hergeleitet, das über die ausdrücklich niedergelegten Vorgaben Anwendung finden kann. Dadurch hat der Gerichtshof auch den Weg dafür bereitet, dass die EMRK als »living instrument« auch neuen Entwicklungen Rechnung tragen kann.442 Zudem zählt der EGMR das Recht auf ein »fair trial« zum unverzichtbaren »ordre public« der Vertragsstaaten.443 Vor diesem Hintergrund erschließt sich die Bedeutung der EMRK für die gemeinsame Strafverfolgung in der EU, die ja letztlich von den Mitgliedstaaten getragen wird. cc) Weitere Vorgaben für die strafprozessuale Beweisführung Allerdings ist der Einfluss der EMRK auf das nationale Beweisverfahren eben im Wesentlichen auf die Vorgaben für ein »fair trial« beschränkt. Die Frage, auf welche Weise in den nationalen Strafverfahrensordnungen ein möglichst richtiges Ergebnis der Sachverhaltsfeststellung erzielt werden kann, beantwortet die EMRK nicht explizit. EGMR444 und Literatur445 betonen vielmehr immer wieder, dass es nicht Ziel der EMRK sei, innerstaatliche Beweisregelungen festzulegen oder zu verändern. Das Beweisrecht sei vielmehr grundsätzlich Sache des nationalen Gesetzgebers446 und seine Interpretation Aufgabe der nationalen Gerichte.447 Der Gerichtshof will nicht seine Auslegung nationaler Beweisregelungen an die Stelle eines in einem Vertragsstaat vorherrschenden Verständnisses setzen (»it is not within the province of the European Court to substitute its own assessment of the facts for that of the domestic courts«). 442 EGMR [Tyrer/Großbritannien] Serie A/26, § 31; EGMR [Matthews/Großbritannien [GC]] Reports 1999-I, § 39; [Selmouni/Frankreich [GC]] Reports 1999-V, §§ 101 ff.; Öcalan v. Türkei, 12.3.2003, §§ 191 ff., 193. 443 EGMR [Deweer/Belgien] Serie A/35, § 49; EGMR [Stran Greek Refineries/Griechenland] Serie A/301-A, § 46. 444 EGMR [Schenk/Schweiz] Serie A/140, §§ 46-48 = EuGRZ 1988, 390; [Teixeira de Castro/Portugal] Reports 1998-IV; [Khan/Vereinigtes Königreich] JZ 2000, 993-996 m. Anm. Kühne/Nash. 445 Kinzig, StV 1999, 299; Sharpe, [1997] CrimLR 850. 446 Vgl. etwa: EGMR [Pélissier und Sassi/Frankreich] Reports 1999-II, § 45: »does not lay rules on evidence as such« (abgedruckt in deutscher Sprache in: NJW 1999, 3545 ff.); [Kostovski/Niederlande] Serie A/166, § 39 = StV 1990, 481 ff.; [Schenk/Schweiz] Serie A/140, § 46: »primarily a matter for regulation by national law«; dazu aus französischer Sicht: Leclerc, Rev. sc. crim. 1992, 17. 447 EGMR [Doorson/Niederlande] Reports 1996-II, § 82: »decision whether to allow evidence and what reliance to place on admitted evidence are primarily the responsibility of the domestic courts«; vgl. auch [Teixeira de Castro/Portugal] Reports 1998-IV, §§ 34-35 = NStZ 1999, 47; generell zur Zurückhaltung des EGMR, als weitere Rechtsmittelinstanz in Erscheinung zu treten: Harris/O’Boyle/Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights, S. 15. 178 C. Grenzüberschreitende Beweissammlung Der Gerichtshof will damit wohl seiner beschränkten Prüfungskompetenz448 gerecht werden und verhindern, dass er zu einer weiteren Rechtsmittelinstanz im nationalen Rechtssystem wird.449 Denn Aufgabe des EGMR ist es, sicherzustellen, dass die Vertragsparteien den Konventionsgarantien Geltung verschaffen und nicht, die nationalen Gerichtsentscheidungen auf ihre Rechtmäßigkeit oder die Richtigkeit der Tatsachenfeststellung zu untersuchen. Dennoch bleibt kritisch anzumerken, dass sich der EGMR durch die weitgehende Beschränkung eine effektive Einwirkungsmöglichkeit – in Form von Beweisverboten – genommen hat.450 Die EMRK ist aber gleichwohl – auch nach dem Verständnis des EGMR – nicht neutral gegenüber der Ausgestaltung des Beweisrechts in den nationalen Rechtsordnungen: Selbst über die Verfahrensgarantien der EMRK hinaus wirken sich einzelne Regelungen auf das nationale Beweisrecht aus. Einen Ansatzpunkt gibt etwa die Verpflichtung auf den »gesetzlichen Nachweis der Schuld« in Art. 6 Abs. 2 EMRK.451 Diese Verpflichtung der Vertragsstaaten, ein justizförmiges Verfahren mit einem förmlichen Beweisverfahren zu führen, konkretisierte der EGMR durch die Maxime »nullum judicium sine lege«.452 Der EGMR hob dabei auch das spezifische Verhältnis der Justizförmigkeit des Verfahrens und der Freiheit der Beweiswürdigung hervor.453 Weitere Ansatzpunkte liefern die Verweise auf ein »gesetzlich geregeltes Verfahren«, wie in Art. 8 Abs. 2 EMRK.454 Hier könnte der EGMR seinen Einfluss auf das nationale Beweisverfahren – entsprechend dem vermehrten Einsatz moderner Ermittlungsmaßnahmen – vergrößern. Aus der umfangreichen Rechtsprechung des EGMR zum Recht auf Schutz der Privatsphäre interessieren dabei insbesondere die Urteile zur Zulässigkeit von Überwachungen des Telefonverkehrs.455 Diese Rechtsprechung ordnet Art. 8 Abs. 2 448 Vgl. Art. 19 und 32 der Verfahrensordnung des EGMR; EGMR [Schenk/Schweiz] Serie A/140, § 46 = EuGRZ 1988, 390. 449 EGMR [Salabiaku/Frankreich] Serie A/141-A = ÖJZ 1989, 347; EGMR [KfZ-Halter/Österreich] ÖJZ 1990, 216; LR-Gollwitzer, Art. 6 MRK/Art. 14 IPBPR, Rn. 146 f.; Esser, Auf dem Weg zu einem europäischen Strafverfahrensrecht, S. 183; Meyer, in: FS Tröndle, S. 64 f. St. Rspr.: EGMR [Barberà, Messegué und Jabardo/Spanien] Serie A/146; [Edwards/Vereinigtes Königreich] Serie A/247-B, § 47 = (1992) 15 EHRR 417; [Miailhe/Frankreich] (No. 2) (1997) 23 EHRR 491, § 43; dazu aus englischer Sicht: May, Criminal Evidence, 15-17. 450 Esser, Auf dem Weg zu einem europäischen Strafverfahrensrecht, S. 183: »[Der EGMR hat sich] in einer für den Beschuldigtenschutz ganz wichtigen Frage letztlich aus der Verantwortung geschlichen.« 451 Dazu ausf.: LR-Gollwitzer, 24. Aufl., Art. 6 MRK/Art. 14 IPBPR, Rn. 103 und 105; Pradel, Procédure pénale, no. 265. 452 EGMR [Coëme u.a./Belgien] Reports 2000-VII, § 102; dazu ausf.: Gaede, ZStW 115 (2003), 845ff. 453 Vgl. dazu auch E.IV. 454 Nach Art. 8 EMRK hat jeder das Recht auf eine geschützte Privat- und Familiensphäre: »(1) Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his correspondence. (2) There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of (...) public safety (...).«, vgl. etwa zur Rezeption im englischen Recht: P [2002] 1 AC 146; Aujla [1998] 2 Cr.App.Rep. 16. 455 Vgl. etwa: EGMR [Malone/Vereinigtes Königreich] Serie A/82; [Klass/Deutschland] Serie A/28 = (1978) 2 EHRR 214; [Kruslin/Frankreich] Serie A/176-A = (1990) 12 EHRR 547; [Kopp/Schweiz) Reports 1998-II; [Khan/Vereinigtes Königreich] Reports 2000-V = JZ 2000, 993 m. Anm. Kühne/Nash. IV. Lösungsvorschläge in der europarechtlichen Diskussion 179 EMRK folgende Ziele zu: Gewährleistung einer demokratischen Legitimierung der Eingriffe in die Privatsphäre, Selbstbindung des Staates an bestimmte Vorgaben und damit verbunden ein Schutz des Einzelnen gegen staatliche Willkür,456 Vorhersehbarkeit der Überwachung für den Bürger457 und Sicherung der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme.458 Ausgehend von diesen Zielbestimmungen wäre es für den EGMR durchaus möglich, aus Art. 8 Abs. 2 EMRK entsprechende Vorgaben für eine »faire«, die unterschiedlichen Interessen berücksichtigende Beweisgewinnung abzuleiten, die als übergeordnete Referenz auch Antworten auf Fragestellungen in Zusammenhang mit dem grenzüberschreitenden Beweistransfer geben könnten. Der EGMR hat in seiner bisherigen Rechtsprechung aber im Wesentlichen den Weg zurück ins nationale Recht und in die Interessensabwägung im Einzelfall gewiesen. Das zeigt etwa das grundlegende Urteil Khan/Vereinigtes Königreich.459 Danach gilt, dass selbst in den Fällen, in denen das einzige Beweismittel unter Verletzung von Art. 8 Abs. 2 EMRK (und damit illegal) gewonnen wurde, dieses als Grundlage eines Strafurteils verwertet werden kann und das Verfahren als Ganzes immer noch fair erscheint – unter der Voraussetzung, dass die Rechtsverletzung durch andere Maßnahmen (etwa durch die Möglichkeit der Anfechtung der Authentizität des erlangten Beweismittels) kompensiert werden kann.460 Beide Referenzen – sowohl auf das gesetzlich geregelte Verfahren wie auch auf die Justizförmigkeit des Verfahrens – statuieren ohnehin nur eine formale Anforderung und verweisen inhaltlich wieder in das nationale Recht zurück. b) Das »faire Verfahren« als Vorgabe für den nationalen Strafprozess der Vertragsstaaten In allen EU-Rechtsordnungen ist der Begriff des »fairen Verfahrens« heute untrennbar mit der Straßburger Rechtsprechung zur EMRK verbunden. Auf dem Kontinent hat der Rückbezug auf ein »faires Verfahren« zur Legitimation bestimmter Interessenabwägungen überhaupt erst mit der Geltung der EMRK Einzug gehalten.461 Inhaltlich hat der aus der EMRK abgeleitete Begriff des »fair trial« in den instruktorischen Verfahrensordnungen im Wesentlichen zur Anerkennung von Beteili- 456 EGMR [Malone/Vereinigtes Königreich] Serie A/82, §§ 45 und 47, 80 und 87 = (1978) 7 EHRR 14. 457 EGMR [Sunday Times/Vereinigtes Königreich] Serie A/30, § 49 = (1979) 2 EHRR 245, und § 67; [Klass/Deutschland] Serie A/28, §§ 49 f. = (1978) 2 EHRR 214. 458 Vgl. Esser, Auf dem Weg zu einem europäischen Strafverfahrensrecht, S. 185. 459 EGMR [Khan/Vereinigtes Königreich] Reports 2000-V = JZ 2000, 993 m. Anm. Kühne/ Nash. 460 EGMR [Khan/Vereinigtes Königreich] Reports 2000-V = JZ 2000, 993 m. Anm. Kühne/ Nash. 461 Vgl. etwa: Guinchard/Buisson, Procédure pénale, nos. 101 f.; Kühne, Strafprozessrecht, 6. Aufl., Rn. 286. 180 C. Grenzüberschreitende Beweissammlung gungs- und Verfahrensrechten des Beschuldigten bzw. Angeklagten beigetragen bzw. diese gestärkt.462 Vor dem Hintergrund dieser Entwicklung werden die Vorgaben der EMRK auf dem Kontinent oftmals als Anleihen im »adversatorischen Strafverfahren« interpretiert.463 Bemerkenswert daran ist, dass heute selbst traditionelle Institute der kontinentalen Strafprozessordnungen durch einen Verweis auf das Prinzip einer »fairen Verfahrensführung« bzw. die EMRK (neu) legitimiert werden.464 Diese Entwicklung ist an sich nicht zu beanstanden. Der allgemeine Rekurs auf ein (insgesamt) »faires Verfahren« hat aber unter anderem auch dazu geführt, dass die Verletzung von Verfahrensrechten – unter Hinweis auf einen »fairen« Ausgleich im Gesamtverfahren – nicht sanktioniert wurde. Dieses Abweichen vom förmlichen Strafverfahren ist nicht ohne Kritik geblieben.465 Auch im angelsächsischen Rechtskreis wird die Bedeutung des »fair trial« für das Strafverfahren ausdrücklich betont. Ebenso wie auf dem Kontinent wird das Prinzip auch hier in Bezug zur EMRK gesetzt und insofern nicht als originärer Begriff des englischen Strafverfahrens verstanden.466 Denn der Begriff »fair trial« hat im traditionellen englischen Recht einen anderen Bedeutungsgehalt als in den kontinentalen Rechtsordnungen oder in der Doktrin zur EMRK.467 Dieser Unterschied kommt etwa bis heute in der Doktrin zur Beweiszulassung bzw. zu den »exclusionary rules« (Beweisverwertungsverboten) zum Ausdruck. Danach gilt: »Normally proceedings are fair if a jury hears all the relevant evidence which either side wishes to place before it (...) .«468 »Fair« ist also die Beweisführung, die eine möglichst umfassende und zuverlässige Sachverhaltsaufklärung garantiert. In diesem Sinne sind auch viele der Beweisausschlussregeln zu verstehen, die vorrangig darauf zielen, Beweismittel auszuschließen, die einerseits geeignet sind die 462 Vgl. zum Rekurs auf die »égalité des armes« im französischen Strafverfahrensrecht: Crim. 10 juil. 1996, B. no. 289; Crim. 12 nov. 1997, B. no. 380; Surrel, in: Sudre/Picheral, (eds.), La diffusion du modèle européen du procès equitable, S. 299 ff.; zur Modifikation des Grundsatzes der Waffengleichheit außerhalb des angelsächsischen Parteiprozesses: Geppert, Jura 1992, 599; insgesamt zum »fair trial«: Weigend, StV 2000, 384 f. m.w.N. 463 Interessanterweise haben englische Juristen zwar eine gewichtige Rolle bei der Ausarbeitung der EMRK gespielt, Großbritannien hat sich aber bis zum Human Rights Act 1998 der Idee einer Individualbeschwerde bzw. eines EGMR widersetzt, vgl. Cheney/Dickson/Fitzpatrick/Uglow, Criminal Justice and the Human Rights Act 1998, S. 2. 464 So wird etwa das traditionelle Prinzip der kontradiktorischen Verhandlung (»principe du contradictoire«) in der französischen Rechtsprechung und Literatur als Etablierung des von der EMRK geforderten »Prinzips der Waffengleichheit« identifiziert, vgl.: Crim. 1992, B. no. 137; Pradel, Procédure pénale, no. 262 mit Hinweis auf EGMR [Lamy/Belgien] Serie A 151; ausf. zu dieser Entwicklung: Surrel, in: Sudre/Picheral (eds.), La diffusion du modèle européen du procès equitable, S. 299 ff. 465 Kritisch zur Ersetzung der »schützenden Formen« des justizförmigen Verfahrens durch den Rekurs auf das »faire Verfahren«, etwa: Dallmeyer, Beweisführung, S. 150 f.; Hamm, StV 2001, 84; vgl. auch Weigend, ZStW 113 (2001), 276. 466 Vgl. etwa: May, Criminal Evidence, 15-01 ff.; Munday, Evidence, S. 5 ff. sowie Ashworth, The Criminal Process, S. 60 f. zur »equality of arms«. 467 Zur dynamischen und autonomen (Weiter-)Entwicklung der EMRK vgl. etwa: Cheney/Dickson/Fitzpatrick/Uglow, Criminal Justice and the Human Rights Act 1998, S. 9. 468 Myers v. DPP [1965] AC 1001; Quinn, [1990] CrimLR 581, 582; Blackstone’s Criminal Practice 2003, F1.9. IV. Lösungsvorschläge in der europarechtlichen Diskussion 181 (Laien-)Jury unsachgemäß zu beeinflussen, ohne dieses Risiko andererseits durch ihre Beweiserheblichkeit aufzuwiegen.469 Untersucht man die englische Literatur (und Rechtsprechung) der 1950er und 1960er Jahre, findet man dort auch gelegentlich den – noch nicht auf die EMRK zurückgeführten – Bezug auf den Begriff »fair trial«.470 Er wurde in jenen Jahren aber noch nicht als übergeordnetes Prinzip anerkannt, sondern hatte eher die Funktion einer Art »Notbremse«:471 Mit Hilfe dieses Topos wurden Verfahren neu aufgerollt, die einen grundlegenden Mangel aufwiesen und deshalb als »unfair« galten. Eine positive Definition davon, was ein »faires Verfahren« ist, sucht man aber vergeblich. Einen illustrativen Einblick gibt die Untersuchung von Rosemary Pattenden, welche die englische Rechtsprechung in Rechtsmittelsachen der letzten 150 Jahre untersucht und dabei – unabhängig von der Terminologie der Rechtsprechung – die Fallgruppe der »unfair trial on grounds other than judicial error« herausarbeitet. Sie identifiziert fünf Anforderungen, deren Verletzung ein »fair trial« aus Sicht der englischen Rechtsprechung gefährden bzw. praktisch unmöglich machen: Verletzung der Offenlegungspflichten der Anklage (»failure to disclose«);472 competent legal presentation for the person accused, where he desires to;473 a right to present evidence and argument and to cross-examine fairly;474 an impartial judge;475 a properly behaved and impartial jury.476 Die Rechtsprechung hat sich aber in keinem der untersuchten Urteile des Begriffs »fair trial« für die tragende Argumentation bedient. Gleichwohl verbindet man in den kontinentalen Rechtsordnungen auch den von der EMRK abgeleiteten Begriff »fair trial« mit Ideen des adversatorischen Verfahrens. Das ist auch insofern zutreffend als die in Art. 6 Abs. 3 EMRK aufgeführten Einzelrechte inhaltlich auf Institute zurückgehen, die dem englischen Parteiverfahren näher liegen als dem instruktorischen Strafverfahren des Kontinents.477 Dies erklärt sich im Wesentlichen daraus, dass die EMRK die Partizipationsrechte der Parteien als Garanten eines »fairen Verfahrens« viel stärker in den Vordergrund stellt als tradierte Verfahrenssicherungen der instruktorischen Strafverfahren, wie etwa eine umfassende Ermittlungsgewalt des zuständigen Untersuchungsorgans. 469 Sang [1980] AC 402; Huber, in: Perron (Hrsg.), Beweisaufnahme, S. 36, 41 ff.; vgl. auch s. 78 (1) PACE 1984: »(...) the court may refuse to allow evidence on which the prosecution proposes to rely to be given if it appears to the court that, having regard to all circumstances (...) the admission of the evidence would have such an adverse effect on the fairness of the proceedings that the court ought not to admit it. « (Hervorhebung durch Verf.) 470 Williams, The proof of guilt, S. 244; R v. Dickson [1969] 53 Cr.App.Rep. 263. 471 Vgl. etwa: Paraskeva [1983] 76 Cr.App.Rep. 162, 164: »It is a very strange story, and we cannot think that this conviction is safe«; Wards [1993] 96 Cr.App.Rep. 1, 22: »This was and is a most extraordinary case. « 472 Phillipson [1990] 91 Cr.App.Rep. 226, 235; Lawson [1990] 90 Cr.App.Rep. 107; Sansom [1991] 92 Cr.App.Rep. 115, 121; Wards [1993] 96 Cr.App.Rep. 1, 22. 473 Ensor [1989] 2 All ER 586; Clinton [1993] 2 All ER 998, 1004. 474 Lovett [1972] 57 Cr.App.Rep. 332; Balmforth, [1992] CrimLR 825; McGregor [1992] 95 Cr.App.Rep. 240; vgl. auch: Paraskeva [1983] 76 Cr.App.Rep. 162. 475 Putnam [1991] 93 Cr.App.Rep. 281. 476 Pattenden, English Criminal Appeals, S. 165. 477 Vgl. etwa zur Waffengleichheit im Verfahren: Lord Scarman in R v. Sang [1979] 2 All ER 1222, 1248c; zum traditionellen Fairness-Prinzip im Parteiprozess: Dörr, Faires Verfahren, S. 5 ff.; Zuckerman, Principles of Criminal Evidence, S. 3; zur Rolle englischer Juristen bei der Ausarbeitung der EMRK: Cheney/Dickson/Fitzpatrick/Uglow, Criminal Justice and the Human Rights Act 1998, S. 2. 182 C. Grenzüberschreitende Beweissammlung Der Schutz übergeordneter Rechte, der aus kontinentaler Sicht ebenso untrennbar mit dem Begriff des »fairen Verfahrens« verbunden ist, wird in der englischen Literatur eher mit dem Begriff »due process« (in Abgrenzung von einem an »crime control« orientierten Modell) verbunden478 oder mit dem Begriff »basic human rights«.479 Gleichwohl kann auch hier eine Annäherung zwischen der Wortwahl im englischen Recht und in den kontinentalen Rechtsordnungen in der jüngeren Diskussion verzeichnet werden, etwa in der allgemeinen Anerkennung, dass der Schutz übergeordneter Individualinteressen auch notwendiger Teil eines »fairen« Verfahrens ist.480 c) Die EMRK in ihrer Funktion als übergeordnetes Referenzsystem Für die Fragestellung dieses Kapitels, nämlich ob die EMRK als übergeordnetes Referenzsystem für den Beweistransfer dienen kann, ist aber nicht die Annäherung der Begriffe im nationalen Recht vorrangig von Bedeutung, sondern die Frage, ob die Zielbeschreibung der EMRK in den nationalen Rechtsordnungen zu solchen Bedingungen geführt hat, dass in einer Rechtsordnung gewonnene Beweise auch in einer anderen Rechtsordnung ohne weiteres verwertet werden können und gleichzeitig ein »fair trial« gewährleistet ist. Die in Art. 6 Abs. 3 EMRK verankerten Verfahrensgarantien wirken ferner jedenfalls insoweit auf das nationale Beweisrecht ein, als dies notwendig ist, um die Geltung bestimmter Interessenabwägungen, insbesondere der Gewährleistung der Verteidigungsrechte481 – und insgesamt das »faire Verfahren«482 zu sichern. Die nationalen Beweisverfahren müssen den einschlägigen Vorgaben und den allgemeinen Prinzipien483 der EMRK entsprechen, damit die Beweisführung bzw. das Verfahren als »insgesamt fair« angesehen werden kann (»whether the proceedings considered as a whole [...] were fair«).484 Dieser Ansatz deutet aber bereits auf die Problematik 478 Diese Überlegungen knüpfen an das »due-process«- und »crime-control«-Modell von Packer an ([1964] 113 U. Pa. L.Rev. 1 ff.) vgl. etwa: Ashworth, Criminal Process, S. 25 ff. und 50 ff. Ohnehin spielt im adversatorischen Verfahren die prozedurale Gerechtigkeit eine ungleich größere Rolle. Darauf baut auch etwa das Gedankengut von John Rawls auf; dazu aus deutscher Sicht: Geis, JZ 1995, 324 ff. 479 Horseferry Road Magistrates’ Court, ex parte Bennett [1994] 1 AC 42; Winston Brown [1995] 1 Cr.App.Rep. 191: »the right of every accused to a fair trial is a basic or fundamental right«. 480 Vgl. etwa: Choo, Abuse of Process, S. 13 f. sowie Ashworth, Criminal Process, S. 25 ff. und S. 50 ff. 481 Vgl. etwa: EGMR [Teixeira de Castro/Portugal] Reports 1998-IV; [Doorson/Niederlande] Reports 1996-II; dazu in der deutschen Rechtsprechung: BGH NStZ 1999, 527; BGH NStZ 2000, 326; BGH NStZ 2001, 305, 306. 482 Grundlegend dazu: EGMR [Imbrioscia/Schweiz] Serie A/275, § 67; [Schenk/Schweiz] Serie A/140 = EuGRZ 1988, 390; [Murray/Vereinigtes Königreich], Reports 1996-I, § 62 f. 483 So ist etwa fraglich, ob die Prinzipien der Unschuldsvermutung und die Unparteilichkeit des Gerichts noch garantiert sind, wenn Beweisregeln es dem Richter erlauben, aus dem Schweigen des Angeklagten Rückschlüsse auf seine Schuld zu ziehen, vgl. EGMR [Murray/Vereinigtes Königreich] Reports 1996-I; dazu auch: McBride [1997] 22 ELRev. 6; Andrews & Hirst, Criminal Evidence, S. 804 f. 484 EGMR [Schenk/Schweiz] Serie A/140, § 46 = EuGRZ 1988, 390; [Pélissier und Sassi/Frankreich] Reports 1999-II, § 45 = NJW 1999, 3545; kritisch dazu etwa: Jung, StV 1990, 516; Sharpe, [1997] CrimLR 851 f. IV. Lösungsvorschläge in der europarechtlichen Diskussion 183 der EMRK-Garantien als effektive Vorgabe für ein »faires Beweisverfahren« hin: Die Festschreibung bestimmter Interessenabwägungen in dem europäischen – den nationalen Rechtsordnungen übergeordneten485 – Referenzsystem legt regelmäßig nur das Ziel (insbesondere Gewährleistung des »fair trial«), nicht den Weg dorthin fest.486 Die Vertragsstaaten können regelmäßig zwischen verschiedenen Wegen wählen, um die Geltung der in der EMRK niedergelegten Abwägungsentscheidungen im nationalen Strafverfahren zu sichern. Das zeigen etwa die – ganz unterschiedlichen – Regelungen über die (adäquate) Partizipation der Verfahrensbeteiligten am Strafverfahren.487 aa) Vorgabe für das Recht auf Befragung von Belastungszeugen Anknüpfend an die eingangs geschilderten Beispiele stellt sich etwa die Frage, ob die Aussage bzw. Einlassung eines Beschuldigten in einem nationalen (Ermittlungs-) Verfahren auch in den anderen EU-Rechtsordnungen in einer »fairen« Beweisführung verwertet kann, wenn in den Rechtsordnungen ganz unterschiedliche Vorgaben für die Ausübung des Fragerechts gelten. (1) Zeitpunkt der Ausübung des Fragerechts Diese Unterschiede ergeben sich einerseits wegen der – in den nationalen Rechtsordnungen unterschiedlich ausgestalteten – Möglichkeit, bereits vor der Hauptverhandlung gerichtsverwertbare Beweise zu gewinnen,488 und andererseits, weil der EGMR nicht nur »objektive«,489 sondern auch »willkürliche« Einschränkungen des Fragrechts akzeptiert, wenn die Vertragsstaaten diese ausreichend rechtfertigen.490 Nach der Rechtsprechung des EGMR hat der Beschuldigte bzw. Angeklagte zwar 485 Zur Geltung der EMRK in den ausgewählten Rechtsordnungen vgl. etwa: Cheney/ Dickson/Fitzpatrick/Uglow, Criminal Justice and the Human Rights Act 1998; Conte/ Maistre du Chambon, Procédure pénale, nos. 16 ff.; Weigend, StV 2000, 384 f. 486 Anders aber etwa das in Art. 3 EMRK niedergelegte Folterverbot, vgl. dazu: Harris/ O’Boyle/Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights, S. 55 und 60 m.w.N. 487 Siehe unten D.II.2.c)dd). 488 Hier stehen sich – wie bereits erläutert – das französische Konzept der »formellen Unmittelbarkeit«, die deutsche Maxime einer »materiellen Unmittelbarkeit« und die »hearsay rule« des englischen Strafverfahrens gegenüber. Der EGMR akzeptiert in seiner Rechtsprechung das Phänomen einer »sukzessiven Genese« von Beweismitteln und nimmt grundsätzlich eine Gleichwertigkeit der Verfahrensstadien für die Beweisgewinnung an, vgl. dazu unten E.III.6. sowie Esser, Auf dem Weg zu einem europäischen Strafverfahrensrecht, S. 637 f. 489 Danach ist etwa eine Verwertung einer außergerichtlichen Zeugenaussage ohne eine Befragung durch den Angeklagten bei Tod des Zeugen vor der Hauptverhandlung, EGMR [Ferrantelli und Santangelo/Italien] Reports 1996-III, §§ 7-15; 30, 51-52); bei »Unerreichbarkeit« des Zeugen, wobei »Unerreichbarkeit« weit interpretiert wird (vgl. etwa: EGMR [Isgrò/Italien] Serie A/194-A; [Doorson/Niederlande] Reports 1996-II); aber auch bei Geltendmachung eines Zeugnisverweigerungsrechts in der Hauptverhandlung ([Unterpertinger/Österreich] Serie A/186); vgl. auch: Harris/O’Boyle/Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights, S. 267 f. 490 Z.B. aus Gründen des Zeugenschutzes: EGMR [Unterpertinger/Österreich] Serie A/186 = EuGRZ 1987, 147, § 30; [Doorson/Niederlande] Reports 1996-II, § 70; [van Mechelen/ Niederlande] Reports 1997-III, § 60 = StV 1997, 617. 184 C. Grenzüberschreitende Beweissammlung grundsätzlich in jedem Strafverfahren das Recht auf eine kontradiktorische Erörterung jedes belastenden Beweismittels.491 Er hat aber nicht zu jedem Zeitpunkt des Verfahrens ein Recht, Belastungszeugen zu befragen.492 Es genügt nach der Kasuistik des EGMR vielmehr, dass ihm dieses Recht zu einem Zeitpunkt der »sukzessiven Genese« dieses Beweismittels gewährt wird. Die nationalen Rechtsordnungen müssen eine Konfrontationsmöglichkeit jedenfalls in dem Verfahrensabschnitt bereit halten, in dem der Zeugenbeweis als gerichtsverwertbares Beweismittel aufgenommen wird493 – das kann im Vorverfahren oder im Hauptverfahren sein. Wenn aber die Möglichkeit des Beweistransfers (aus einem Verfahrensabschnitt in einem nationalen Strafprozess in einen anderen Verfahrensabschnitt in einen anderen nationalen Strafprozess) besteht, könnte der Angeklagte faktisch gehindert werden, dieses Recht auszuüben. Als – hypothetisches – Beispiel könnte hier etwa der Fall dienen, dass eine Zeugenaussage, die von der Anklage in einem englischen »committal proceeding« – zum Beleg der Schlüssigkeit der Anklage – niedergelegt wurde, als schriftliche Zeugenaussage (»preuve littérale«) in ein französisches »dossier« genommen und im Hauptverfahren ohne weitere Vernehmung des Zeugen im Beisein und mit Fragerecht der Verteidigung verwertet würde. Allerdings – und insofern genügt die EMRK der Funktion als übergeordnetes Referenzsystem – muss der Angeklagte nach der EGMR-Rechtsprechung den Belastungszeugen auch in einem transnational arbeitsteiligen Strafverfahren einmal konfrontieren können.494 Das kann gegebenenfalls auch erst in der Hauptverhandlung der Fall sein. Es ist aber unabhängig davon, ob der Belastungszeuge der Jurisdiktion des Hauptverhandlungsorts unterliegt. Diese Forderung deutet bereits das Problem der praktischen Durchsetzbarkeit der Vorgaben der EMRK als Referenzsystem an – selbst hinsichtlich der Punkte, in denen es eine bindende Regel für alle Vertragsstaaten vorschreibt. (2) Einschränkung des Fragerechts – Anonymisierung von Zeugen Ein weiteres Potential für Friktionen bei der Gewährleistung eines »fair trial« im Falle eines Beweistransfers resultiert etwa aus der Zulässigkeit einer (letztlich absoluten) Einschränkung des Fragerechts in Zusammenhang mit dem Einsatz verdeckter Ermittler. Nach Ansicht des EGMR kann mit Rücksicht auf die Notwendigkeit solcher Ermittlungsmaßnahmen die Ausübung des Fragerechts gegenüber der unmittelbaren Informationsperson eingeschränkt werden, wenn die Strafver- 491 EGMR [Barberà, Messegué und Jabardo/Spanien] Serie A/146, § 78; [Kostovski/Niederlande] Serie A/166, § 41 = StV 1990, 481 ff.; vgl. auch: Huet/Koering, Droit pénal international, Rn. 177. 492 Vgl. EGMR [Barberà, Messegué und Jabardo/Spanien] Serie A/146, §§ 78, 84-86, 89; [Kostovski/Niederlande] Serie A/166, § 41 = StV 1990, 481; [Windisch/Österreich] Serie A/186, § 26 = StV 1991, 193; [Delta/Frankreich] Serie A/191-A, § 36; [Isgrò/Italien] Serie A/194-A, § 34. 493 Das Defizit der Beweisaufnahme außerhalb der Hauptverhandlung muss kompensiert werden (»deficiencies at the trial stage [...] compensated by procedural safeguards during the investigation«), EGMR [Delta/Frankreich] Serie A/191-A, § 37. 494 Vgl. etwa: EGMR [Doorson/Niederlande] Reports 1996-II. IV. Lösungsvorschläge in der europarechtlichen Diskussion 185 folgungsbehörden dadurch absichern wollen, dass sie weiter auf den anonym bleibenden Informanten zurückgreifen können.495 Diese Interessenabwägung verbirgt sich letztlich hinter der Frage, wer »Belastungszeuge« i.S.v. Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK ist.496 Der EGMR steht der Praxis einer Anonymisierung von Zeugenaussagen aber grundsätzlich kritisch gegenüber, weil ein effektives Fragerecht der Verteidigung dadurch eben die Überprüfung der Glaubwürdigkeit des Zeugen und der Glaubhaftigkeit der Aussage erheblich erschwert.497 Der EGMR lässt aber die Verwertung anonymer Zeugenaussagen zu, allerdings nur, wenn sie mit Blick auf den verfolgten Zweck notwendig sind (»strictly necessary«). Nach der im französischen Recht geltenden Doktrin kann eine anonymisierte Zeugenaussage – über den Zeugen vom Hörensagen – unter vergleichsweise niedrigen Voraussetzungen in das Erkenntnisverfahren eingeführt werden.498 Nach englischem Recht ist eine Anonymisierung einer Zeugenaussage mit der Konsequenz eines Zeugnisses vom Hörensagen nur ausnahmsweise zugelassen.499 Beide den traditionellen Rechtsvorgaben angepassten Maßstäbe sind aber nach den Vorgaben der EGMR-Rechtsprechung zulässig.500 Für die Frage, ob eine Einlassung des Beschuldigten, die in einem französischen Verfahren zulässigerweise unter Anonymität des Belastungszeugen erlangt wurde, auch im englischen Verfahren verwertet werden kann, stellt also regelmäßig nicht die EMRK die entscheidende Hürde auf, sondern das nationale Recht.501 Die Rechtsprechung des EGMR zur Zulässigkeit der Anonymisierung von Zeugen hat sich damit zwar einerseits als ein europaweit bindendes Referenzsystem für europäische Beweisrechtsgrundsätze bewährt, indem der EGMR deutlich gemacht hat, dass der Zeugenbegriff in Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK autonom, also vom formalen Inhalt in den nationalen Rechtsordnungen unabhängig, bestimmt werden 495 Ausf. dazu: Cheney/Dickson/Fitzpatrick/Uglow, Criminal Justice and the Human Rights Act 1998, S. 9795 ff.; Esser, Auf dem Weg zu einem europäischen Strafverfahrensrecht, S. 657 ff.; Jung, GA 2003, 199f. 496 St. Rspr.: EGMR [Windisch/Österreich] Serie A/186 = StV 1991, 193; [Delta/Frankreich] Serie A/191-A, § 37; [Asch/Österreich] Serie A/203 = EuGRZ 1992, 474; [Ferrantelli und Santangelo/Italien] Reports 1996-III. 497 Vgl. etwa: EGMR [Kostovski/Niederlande] Serie A/166, §§ 20-21, 39, 44 = StV 1990, 481; [van Mechelen/Niederlande] Reports 1997-III, §§ 49-50, 52 = StV 1997, 617 ff.; [Teixeira de Castro/Portugal] Reports 1998-IV, §§ 34-35 = NStZ 1999, 47. 498 Crim. 8 fév. 1990, B. no. 70; Crim. 4 juin 1998, B. no. 184: das Recht auf Konfrontation besteht, »sauf si le juge du fond justifie de nécessités tirées d’une bonne administration de la justice ou du caractère inopérant des conditions en cause qui s’opposeraient à cette audition (...)«; vgl. auch: Rassat, Procédure pénale, no. 247; aus rechtsvergleichender Sicht: Spencer, Rec. sc. crim. 1992, 44. Zur aktuellen deutschen Doktrin vgl.: BVerfGE 57, 250 ff.; BGH NJW 2001, 1246; BGH NJW 95, 2025; BGH 36, 159, 166; OLG Köln StV 1994, 289, 290 sowie KMR-Stuckenberg, StPO, § 261 Rn. 60. 499 Phipson on Evidence, nos. 27-01 ff. Zur ratio der dahinter stehenden »hearsay rule«: Sharp [1988] 1 WLR 7 11E; Callendar, [1998] CrimLR 337; Kearly [1992] 2 All ER 345; vgl. ferner etwa zum Zeugenschutz Al-Fawwaz [2002] 1 All ER 545, in dem als Voraussetzung aufgestellt wurde, dass der Zeuge »be in mortal fear by reason of his co-operation with the authorities«, para. 81; vgl. auch: Pelzer [2004] All ER (D) 201. 500 Vgl. zu den Vorgaben des EGMR: [Kostovski/Niederlande] Serie A/166 = StV 1990, 481, § 40; [Asch/Österreich] Serie A/203 = EuGRZ 1992, 474, § 25. 501 Vgl. dazu auch unten E.II.2.cc)(2). 186 C. Grenzüberschreitende Beweissammlung muss:502 »Zeuge« ist danach eben nicht (nur) die Person, welche die nationale Verfahrensordnung formal als solche bestimmt, sondern jede Person, deren Wahrnehmung über Tatsachen zur Entscheidungsfindung in einem Strafverfahren verwendet wird.503 Der Gerichtshof hat aber keinen strikten, europaweit geltenden Grundsatz abgeleitet, wann das Recht, den Belastungszeugen in allen Rechtsordnungen direkt befragen zu dürfen, uneingeschränkt besteht.504 Das Fragerecht kann vielmehr durch den nationalen Gesetzgeber – entsprechend den in einer Rechtsordnung vorherrschenden Interessenbewertungen – eingeschränkt werden.505 Einschränkungen des Fragerechts müssen allerdings nach Ansicht des EGMR durch ausgleichende Maßnahmen kompensiert werden.506 Eine absolute »Fairness«-Grenze, innerhalb derer das Verteidigungsinteresse des Einzelnen nicht aufgrund anderer, übergeordneter Interessen eingeschränkt werden kann, zieht der EGMR in dieser Fallgruppe dadurch, dass eine anonyme Zeugenaussage nicht der einzige Beweis sein darf, auf den ein Schuldspruch gestützt wird.507 bb)Vorgabe für das Recht auf Vorbereitung der Verteidigung Ebenso stellt sich die Frage, ob die Einlassung, die ein Beschuldigter in einem nationalen Ermittlungsverfahren nach »Zugang zur Ermittlungsakte« macht, in allen Rechtsordnungen den gleichen Wert hat. Der eingangs erwähnte Art. 6 Abs. 3 lit. b EMRK hat nach der Rechtsprechung des EGMR folgendes Ziel: »to inform the accused of the case that will be made against him, so that he may prepare and present his defence accordingly«.508 Ziel der EGMR-Rechtsprechung ist es also, dass sich die Verfahrensbeteiligten – so weit wie möglich – als »Gleiche« gegenüber 502 Zur autonomen Interpretation der EMRK durch den EGMR: Harris/O’Boyle/Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights, S. 16 f.; vgl. insbesondere zur Interpretation des Zeugenbegriffs: Weigend, StV 2001, 64. 503 St. Rspr.: EGMR [Windisch/Österreich] Serie A/186 = StV 1991, 193; [Delta/Frankreich] Serie A/191-A, § 37; [Asch/Österreich] Serie A/203 = EuGRZ 1992, 474; [Ferrantelli und Santangelo/Italien] Reports 1996-III. 504 Vgl. EGMR [Bricmont/Belgien] Serie A/158, §§ 79, 86; [Ferrantelli und Santangelo/Italien] Reports 1996-III, § 52 sowie LR-Gollwitzer, 24. Aufl., Art. 6 EMRK Rn. 225. 505 EGMR [Unterpertinger/Österreich] Serie A/186 = EuGRZ 1987, 147, § 30; [Doorson/Niederlande] Reports 1996-II, § 70; [van Mechelen/Niederlande] Reports 1997-III = StV 1997, 617, § 60. 506 »(...) principles of fair trial also require that in appropriate cases the interests of the defence are balanced against those of witnesses or victims called upon to testify (...) Nevertheless, no violation of Art. 6 para. 1 taken together with Art. 6 para. 3 (d) of the Convention can be found if it is established that the handicaps under which the defence laboured were sufficiently counterbalanced by the procedures followed by the judicial authorities«. EGMR [Doorson/Niederlande] Reports 1996-II, §§ 70, 72; vgl. auch: EGMR [Kostovski/Niederlande] Serie A/166, § 43 = StV 1990, 481; dazu aus französischer Sicht obs. Pettiti in Rev. sc. crim. 1990, 388; Buisson, Encyclopédie Dalloz, »Preuve«, no. 122 m.w.N.; Cheney/Dickson/Fitzpatrick/Uglow, Criminal Justice and the Human Rights Act 1998, S. 97; sowie aus rechtsvergleichender Sicht: de Smet, RIDP 1999, 765. 507 EGMR [Saídi/Frankreich] Serie A/261-C; vgl. auch: [Delta/Frankreich] Serie A/191-A; [Doorson/Niederlande] Reports 1996-II, § 69; dazu aus englischer Sicht: Cheney/Dickson/Fitzpatrick/Uglow, Criminal Justice and the Human Rights Act 1998, S. 97. 508 EGMR [Barberà, Messegué und Jabardo v. Spanien] Serie A/146, § 77. IV. Lösungsvorschläge in der europarechtlichen Diskussion 187 treten, damit die Tatsachen durch das Gericht in einem »fairen« Verfahren festgestellt werden können. Dahinter steht die Erwägung, dass das staatliche Interesse an einer effektiven und Ressourcen schonenden Strafverfolgung jedenfalls soweit hinter dem Verteidigungsinteresse zurückstehen muss, bis der Nachteil des Einzelnen gegenüber dem staatlichen Ermittlungsapparat ausgeglichen und eine effektive Verteidigung gewährleistet ist. Die konkrete Umsetzung dieses Balanceakts zwischen einer möglichst effektiven Strafverfolgung einerseits und (Informations- und) Akteneinsichtsrechten andererseits fällt in den nationalen Rechtsordnungen – entsprechend den unterschiedlichen Vorgaben durch die Prozess-Struktur – auch verschieden aus: In den instruktorischen Verfahren manifestiert sich diese Abwägung der kollidierenden Interessen in der Ausgestaltung des Akteneinsichtsrechts des Angeklagten und seiner Verteidigung. Der Zugang zur Ermittlungsakte – insbesondere durch den unverteidigten Beschuldigten – war und ist sowohl im deutschen als auch im französischen Strafprozess umstritten und wurde in jüngerer Zeit aufgrund der Vorgaben aus Straßburg reformiert.509 Im französischen Strafprozess musste früher nur dem Strafverteidiger eine Kopie der Verfahrensakte (etwa vor einer Beschuldigtenvernehmung) zugestellt werden. Er konnte die Akte ferner »vorbehaltlich der Erfordernisse der Funktionsfähigkeit der Dienststelle der Voruntersuchung« zu jeder Zeit einsehen.510 Der Anwalt konnte zwar Kopien von den Schriftstücken und Urkunden der Verfahrensakte anfertigen lassen, durfte diese aber seinen Mandanten – mit Rücksicht auf das Untersuchungsgeheimnis – nicht übergeben.511 Der Beschuldigte hatte also immer nur über seinen Anwalt Zugriff auf die Ermittlungsakten.512 Dies galt selbst dann, wenn der Beschuldigte auf den Beistand eines Anwalts verzichtete.513 Unter dem Eindruck der Straßburger Rechtsprechung wurden die gesetzlichen Vorgaben reformiert: Heute lässt das Gesetz zum einen die Übermittlung der Kopien während laufender Ermittlungen zu.514 509 Dazu aus deutscher Sicht: Böse, StraFo 1999, 293 ff.; Eisele, JR 2004, 13f.; Jung, GA 2003, 201f.; Lange, NStZ 2003, 348 ff. 510 Art. 114 al. 3, 5 und 6 CPP. 511 Cass. Crim., Ass. Plén., 30 juin 1995, 2 arrèts, D. 1995, Jur. S. 417 note Pradel; JCP 1995, II, no. 22479 note Chambon; Rev. sc. crim. 1995, 833 obs. Dintilhac. 512 Vgl. Art. 114 Abs. 4 CPP a.F.; dazu: Pradel, Procédure pénale, no. 676 sowie Crim. 11 juill. 1994, B. n° 274. Nach diesem Urteil liegt in der Beschränkung des Aktenzugangs im Vorverfahren auf den Anwalt kein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 3 lit. a, b, c EMRK. In diesem Sinne auch EGMR [Kremzow/Österreich] Serie A 268-B, §§ 51 f. Dazu auch Conte/ Maistre du Chambon, Procédure pénale, no. 327, Fn. 3. Rassat, Procédure pénale, no. 370 geht hingegen von einem Verstoß gegen die EMRK aus. Vgl. auch: Crim. 26 juin 1995, B. no. 235; Stefani/Levasseur/Bouloc, Procédure pénale, no. 675. Bis 1996 war dem Verteidiger noch die Kommunikation der Aktenkopien an den Beschuldigten versagt (Art. 114 Abs. 4 a.F., dazu Pradel, Procédure pénale, no. 676). 513 Vgl. Crim. vom 6 nov. 1952, JCP 1953, no. 7357 obs. Chambon; vgl. dazu EGMR [Foucher/Frankreich] Reports 1997-II, 338 ff. 514 Art. 114 Abs. 5 f. CPP. Der Widerspruch kann mit der »Gefahr einer Ausübung von Pressionen auf die Opfer, die Angeschuldigten, ihre Anwälte, die Zeugen, die Ermittler, die Sachverständigen oder jede andere am Verfahren beteiligte Person« begründet werden, Art. 114 Abs. 8 CPP. 188 C. Grenzüberschreitende Beweissammlung Zum anderen gewährt die französische Strafprozessordnung ein eigenes Akteneinsichtsrecht nach Abschluss der »instruction«.515 Dem traditionellen englischen Parteiverfahren war ein förmlicher Zugang des Beschuldigten bzw. Angeklagten zu dem hoheitlich gesammelten Beweismaterial der Gegenseite fremd. Heute garantiert jedoch der »disclosure«-Prozess grundsätzlich,516 dass die Verteidigung Zugang zu dem im Ermittlungsverfahren gesammelten Beweismaterial erhält.517 Das »Offenlegungsverfahren« soll den Angeklagten einerseits vor einer Überraschung durch belastende Beweisantritte schützen, die er in der Kürze der Hauptverhandlung mit seinen beschränkten Ressourcen nicht entkräften kann,518 und ihm andererseits auch zu Zugang zu hoheitlich ermittelten Entlastungsbeweisen geben.519 In allen Rechtsordnungen wird damit zwar Zugang zu dem hoheitlich gesammelten Beweismaterial gewährt520 – insofern hat sich die EMRK als übergeordnetes Referenzsystem bewährt521 –, der ganz unterschiedlich ausgestaltete Zugang zu dem hoheitlich gewonnenen Beweismaterial kann aber zu unterschiedlichen Voraussetzungen für eine effektive Verteidigung führen. Das gilt nicht nur für die praktische Durchführung – Akteneinsicht im instruktorischen Strafprozess und Offenlegungsverfahren im englischen Strafprozess522 –, sondern auch mit Blick auf die normative Maxime: Während hinter dem englischen Verfahren der Gedanke der »Waffengleichheit« steht, herrscht auf dem Kontinent die Idee einer möglichst effektiven Wahrheitssuche in einem instruktorisch geleiteten Verfahren vor. 515 Art. 279 CPP; Crim. 2 oct. 1996, B. no. 343 = D 1997, S. 149 obs. Pradel (zur Vereinbarkeit mit Art. 6 Abs. 3 lit. b EMRK, vgl. auch: EGMR [Kremzow/Österreich] Serie A 268-B, no. 51 ff.; zur Kompatibilität der Ausgestaltung des französischen Akteneinsichtsrechts mit den Vorgaben der EMRK vgl. ferner: Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, no. 327; Rassat, Procédure pénale, no. 370. 516 Ss. 1-11 CPIA 1996; zur Offenlegung insbesondere durch die Anklage siehe auch para. 10 Code of Practice zu Part II des CPIA 1996, abgedruckt in Blackstone’s Criminal Practice 2003, S. 2335- 2341, und die Erläuterungen ebda., D6, D12.16-12.19; Card/Ward, Criminal Procedure and Investigations Act 1996, S. 5-82; Sprack, Emmins on Criminal Procedure, vor 8.1. 517 S. 3 (1) CPIA 1996. 518 Sprack, Emmins on Criminal Procedure, vor 8.1 und 18.3.3. Neben dieser »Schutzfunktion« steht auch eine »Teilhabefunktion« an den Ergebnissen der hoheitlichen Ermittlungen, denn es muss auch solches – entlastendes – Beweismaterial offengelegt werden, das vor Gericht nicht von der Anklage präsentiert werden soll, vgl. im Einzelnen: Blackstone’s Criminal Practice 2003, D6.1. 519 Dazu etwa: Ward [1993] 1 WLR 619; B [2000] CrimLR 50; Blackstone’s Criminal Practice 2003, D6.3. 520 Dazu: Esser, Auf dem Weg zu einem europäischen Strafverfahrensrecht, S. 424 ff. 521 Zur Erweiterung des Akteneinsichtsrechts auf dem Kontinent: EGMR [Foucher/Frankreich] Reports 1997-II, §§ 33-36; Böse, StraFo 1999, 293 ff.; Lange, NStZ 2003, 348 ff.; zum »disclosure«-Verfahren in England: Ward [1993] 2 All ER 577; Preston [1993] 4 All ER 638; Cheney/Dickson/Fitzpatrick/Uglow, Criminal Justice and the Human Rights Act 1998, S. 91-95; Epp, [2001] 5 International Journal of Evidence and Proof 189. 522 Das englische Recht verlangt von den Strafverfolgungsbehörden während des Ermittlungsverfahrens keine förmliche Aktenführung, vgl. dazu etwa: Epp, [2001] 5 International Journal of Evidence and Proof 188 f. IV. Lösungsvorschläge in der europarechtlichen Diskussion 189 cc) Recht auf ein insgesamt »faires Verfahren« Unter anderem, um den Unterschieden der nationalen Rechtsordnungen in ihrem Bemühen um ein »fair trial« gerecht zu werden, hat der EGMR einen Ansatz entwickelt, der gerade in Zusammenhang mit einem Entwicklungspotential als Referenzsystem für eine grenzüberschreitende Strafverfolgung an Bedeutung gewinnen könnte: Aus Sicht des EGMR ist entscheidend, dass ein Strafverfahren bei Gesamtbetrachtung aller Verfahrensabschnitte und Umstände »fair« erscheint (»proceedings as a whole«).523 Auch wenn also kollidierende Interessen nicht (sofort) in der Weise ausgeglichen werden, wie dies durch Art. 6 Abs. 3 EMRK vorgegeben ist, wird das Verfahren nicht zwingend unfair. Vielmehr kann nach der Rechtsprechung des EGMR ein »unfaires« Vorgehen der Strafverfolgungsorgane (etwa das Vorenthalten von entlastendem Beweismaterial im Vorverfahren) in einem späteren Verfahrensabschnitt wieder ausgeglichen werden (etwa durch unbeschränkten Zugang zur Verfahrensakte).524 Nach dieser »Gesamtbetrachtung« liegt nur dann eine Verletzung der Vorgaben für die Beweisführung des Art. 6 Abs. 3 EMRK vor, wenn das konkrete Verfahren (im Einzelfall) insgesamt als unfair beurteilt werden muss.525 Der wesentliche Hintergrund für diesen Ansatz ist wohl das Bemühen des europäischen Gerichts einerseits nicht zu einer übergeordneten Revisionsinstanz für nationales (Beweis-) Recht zu werden und andererseits den spezifischen Unterschieden der nationalen Verfahrensordnungen gerecht zu werden, die jeweils im Einzelfall wieder ganz spezifische Kompensationsmöglichkeiten für Umstände bereithalten können.526 Dieser Ansatz des EGMR wurde oftmals kritisiert, da er die Gefahr birgt, dass formale Verfahrensrechte des Angeklagten zur Disposition der Strafverfolgungsbehörden gestellt werden, weil Verletzungen nicht förmlich geahndet werden.527 Insofern verstößt ein solcher Ansatz eben gegen die Justizförmigkeit des Verfahrens: die Trennung der Ebene der Beweissammlung von der Ebene der Beweisverwertung (mit ihren formalen Verfahrensrechten) von der Ebene der »freien Beweiswürdigung«.528 523 EGMR [Edwards/Vereinigtes Königreich] Serie A/247-B, § 34; [Miailhe/Frankreich] (No. 1) Reports 1996-IV, § 43. Dazu in jüngerer Zeit aus deutscher Sicht etwa: Eisele, JR 2004, 15 m.w.N.; Jung, GA 2003, 197. 524 Vgl. etwa: EGMR [Miailhe/France] (No. 2) Serie A/256-C. 525 EGMR [Barberà, Messegué und Jabardo/Spanien] Serie A/146, § 89; EGMR [Windisch/Österreich] Serie A/186 = StV 1991, 193, § 25; [Asch/Österreich] Serie A/203 § 26 = EuGRZ 1992, 474; [Saídi/Frankreich] A/261-C, § 43; [Doorson/Niederlande] Reports 1996-II, § 67. Dazu etwa: Esser, Auf dem Weg zu einem europäischen Strafverfahrensrecht, S. 184; kritisch dazu: Kühne/Nash, JZ 2000, 997. Vgl. auch: LR-Gollwitzer, 24. Aufl., Art. 6 MRK Rn. 68 Fn. 194. 526 Vgl. auch: Kühne, StV 2001, 77. 527 Vgl. etwa: Dallmeyer, Beweisführung, S. 150 f.; Hamm, StV 2001, 84; vgl. auch: Weigend, ZStW 113 (2001), 276. 528 Dazu etwa: Fezer, FS Gössel, S. 627 ff.; Gleß, NJW 2001, 306 f.; Kunert, NStZ 2001, 217; Schlothauer, StV 2001, 127 ff. 190 C. Grenzüberschreitende Beweissammlung In der Flexibilität liegt aber auch eine Chance. Die Gesamtbetrachtung gibt nicht nur einen flexiblen Ansatz innerhalb des nationalen Rechts: Die nationalen Gerichte können – mit ihrer besonderen Kenntnis des Rechtssystems – ein »fair trial« innerhalb dieses Systems gewährleisten.529 In Bezug auf den grenzüberschreitenden Beweistransfer bietet der Ansatz darüber hinaus die Möglichkeit, die Kombination unterschiedlicher Verfahrensansätze in einer Gesamtschau auf einen insgesamt ad- äquaten Ausgleich kollidierender Interessen zu überprüfen. So könnte in Zusammenhang mit dem grenzüberschreitenden Beweistransfer auch zwischen ganz unterschiedlichen Rechtssystemen eine insgesamt adäquate Lösung zum Ausgleich einander widerstreitender Interessen gefunden werden. Gleichwohl darf aber eben nicht übersehen werden, dass in der Flexibilität auch die Gefahr für eine strafprozessuale Beweisführung begründet liegt. Auf dieser Grundlage können sich nur schwerlich strikte Regeln entwickeln, aufgrund derer Anklage oder Verteidigung eine konsistente Strategie zur Verhandlungsführung entwickeln. Das gilt sowohl für die vom EGMR aus dem »fair trial« entwickelten Grundsätze wie auch für die nationalen Ansätze zur Bestimmung eines »fairen Verfahrens«. Es ist für die Verfahrensbeteiligten nur schwer vorhersehbar, wann aus Sicht eines Gerichts bei Gesamtbetrachtung aller Umstände eine Verletzung der Regeln eines »fairen Verfahrens« vorliegt und wann nicht.530 d) Zwischenergebnis Die EMRK birgt durchaus das Potential, als europäisches Referenzsystem zu fungieren – aber nur beschränkt auf einen bestimmten Bereich. Denn die EMRK enthält zwar Vorgaben, die (mittelbar) auf die strafprozessuale Beweisführung einwirken. Sie enthält aber weder eigene Beweisregeln, welche – über einzelne Verfahrensgarantien hinaus – die strafprozessuale Beweisführung reglementieren. Damit fehlen Vorgaben dazu, unter welchen Voraussetzungen ein unter Geltung einer Rechtsordnung gewonnenes Wahrnehmungsobjekt als Beweismittel in einer anderen Rechtsordnung rezipiert werden kann, ohne dass die »Zuverlässigkeit« der Sachverhaltsfeststellung beeinträchtigt wird. Auch der Verweis auf die Notwendigkeit eines justizförmigen Verfahrens in der jüngeren Rechtsprechung des EGMR531 kann dieses Manko nicht beheben, da sich die »Förmlichkeit« wieder aus dem nationalen Verfahren konstituieren muss, ohne dass die EMRK dafür eigene inhaltliche Anforderungen aufstellt. Auch die in der EMRK niedergelegten Vorgaben zum »fair trial« statuieren kein umfassendes Konzept für den Ausgleich aller möglichen Konflikte im Laufe eines 529 Vgl. auch Esser, Auf dem Weg zu einem europäischen Strafverfahrensrecht, S. 403. 530 Eisele, JR 2004, 18 m.w.N.; vgl. a.: Dallmeyer, Beweisführung, S. 213f.; Fezer, FS Gössel, S. 640. 531 Vgl. EGMR [Coëme u.a./Belgien] Reports 2000-VII, § 102: »the principle that the rules of criminal procedure must be laid down by law is a general principle of law«. IV. Lösungsvorschläge in der europarechtlichen Diskussion 191 strafprozessualen Beweisverfahrens.532 So ist etwa die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Strafverfahrensordnungen der Vertragsstaaten Zeugnisverweigerungsrechte gewähren müssen, nicht durch die EMRK geregelt. Und selbst in dem von der EMRK geregelten Bereich bestehen Zweifel an deren Eignung als übergeordnetes Lösungsmodell, weil die EMRK insofern eben regelmäßig nur das Ziel vorschreibt (insbesondere Gewährleistung des »fair trial«), nicht aber den Weg dorthin.533 Die EMRK legt damit kein umfassendes und striktes Referenzsystem für ein »faires« Beweisverfahren oder gar Strafverfahren fest, sondern bestimmt lediglich Lösungsziele zum Ausgleich kollidierender Interessen. Die Vertragsstaaten können zwischen verschiedenen Wegen wählen, um die Geltung der in der EMRK niedergelegten Abwägungsentscheidungen im nationalen Strafverfahren zu sichern. Eine sehr bedenkliche Konsequenz daraus ist die Unsicherheit für die Verfahrensbeteiligten, welche Verfahrensrechte ihnen (in jeder einzelnen nationalen Rechtsordnung) zustehen.534 Unter diesen Bedingungen ist nur dann sichergestellt, dass es auch im Falle eines »international-arbeitsteiligen« Strafverfahrens ein insgesamt »faires Verfahren« gibt, wenn von vornherein ein Bestand an klaren Verfahrensvorgaben für das international arbeitsteilige Strafverfahren festgelegt wird, dessen Einhaltung die nationalen Gerichte bzw. eine übergeordnete Instanz überprüfen und Verstöße gegebenenfalls sanktionieren können. In diesem Zusammenhang ist weiter kritisch anzumerken, dass die EMRK weder (explizite) Beweisverbote als Konsequenz der Verletzung der EMRK-Garantien statuiert noch verlangt dass die Verletzung des nationalen Rechts (unter bestimmten Voraussetzungen) ein Beweisverbot nach sich ziehen müsste.535 Auch wenn zweifelhaft erscheint, ob solche strikten Vorgaben in Bezug auf Verletzungen des nationalen Rechts – angesichts der gerade in diesem Punkt sehr unterschiedlichen nationalen Strafverfahrensordnungen – möglich wären, so erscheinen zwingende Beweisverbote jedenfalls für die Verletzung einer EMRK-Vorgabe bei der Gewinnung von Beweismitteln etc. zweckmäßig.536 Die EGMR-Rechtsprechung hat dazu – wenngleich nur wenige – Ansätze ausgearbeitet.537 Mit Blick auf die vorliegende Fragestellung ist dabei von besonderem Interesse, dass die Verletzung von EMRK- Garantien bei der Beweissammlung dem Rechtshilfe suchenden Staat zugerechnet werden kann.538 532 Vgl. auch: Jung, GA 2003, 198; andere multilaterale Verträge gehen durchaus diesen Weg. So enthält z.B. das Übereinkommen gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe vom 10.12.1984 (BGBl. 1990 II S. 246, 1993 II S. 715, 1996 II S. 282) in Art. 15 ein ausdrückliches Verwertungsverbot. 533 Art. 3 EMRK; vgl. dazu: Harris/O’Boyle/Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights, S. 55 und 60 m.w.N. 534 Vgl. Gaede, ZStW 115 (2003), 863ff. 535 Vgl. EGMR [Schenk/Schweiz] Serie A/140, §§ 46-48 = EuGRZ 1988, 390; Esser, Auf dem Weg zu einem europäischen Strafverfahrensrecht, S. 182. 536 Vgl. etwa zur Prüfung solcher Beweisverbote in Zusammenhang mit einer grenzüberschreitenden Strafverfolgung: Klip, in: Nijboer/Reijntjes (eds.), Proceedings, S. 456. 537 Vgl. EGMR [Kopp/Schweiz] Reports 1998-II; [Teixeira de Castro/Portugal] Reports 1998-IV. 538 Vgl. dazu: Entscheidung der Kommission vom 14.7.1977, EuZW 1975, 482; Frowein, FS Schlochauer, S. 290. 192 C. Grenzüberschreitende Beweissammlung Ferner bleibt zu klären, wie das Potential für Friktionen praktisch entschärft werden kann, das aus dem Umstand resultiert, dass die EG nicht formal an die EMRK in ihrer Auslegung durch den EGMR gebunden ist. Doch stellen diese Negativbefunde kein abschließendes Urteil dar: Mit der Maxime des »fair trial« schreibt die EMRK durchaus für bestimmte Fallgestaltungen europaweit geltende Abwägungsentscheidungen fest: Die Vertragsstaaten müssen in ihrer Strafverfolgung diese Lösungen für den Widerstreit kollidierender Interessen respektieren, damit ihre Verfahren als »fair« angesehen werden können. Das auf dieser Grundlage vom EGMR entwickelte Konzept des »fair trial« ist als evolutiver Ansatz durchaus geeignet, über die ursprüngliche Intention der EMRK hinaus einen europaweiten Standard von Interessenabwägungen sicherzustellen. Insofern hat die EMRK das Potential als Anleitung für Interessenabwägungen im Falle eines Beweistransfers zu dienen, aber es wird zusätzlicher Überlegungen und Sicherungsinstrumente bedürfen. V. Ergebnis Weder die neuen Lösungsansätze in den jüngeren Regelwerken zur zwischenstaatlichen, transnationalen und supranationalen Beweissammlung in der EU noch die vorgelegten Reformvorschläge lösen die – insoweit für alle gleiche – Problematik des Beweistransfers völlig zufriedenstellend: Das EU-RhÜbk eröffnet zwar durch die generelle Anwendung des Verfahrensrechts des ersuchenden Staats für die Beweisrechtshilfe eine Option für eine einfachere Rezeption des übermittelten Wahrnehmungsobjekt als Beweismittel im Erkenntnisverfahren. Dieser Lösungsansatz wirft aber – insbesondere wegen der Notwendigkeit einer Fremdrechtsanwendung – wieder neue Probleme auf: Zum Ersten erscheint die praktische Umsetzbarkeit dieses Modells noch ungeklärt. Zum Zweiten muss die mit dem »forum-regit-actum«-Modell notwendigerweise verbundene Konsequenz einer Geltung verschiedener Vorgaben für Beweiseingriffe auf einem Territorium bedacht werden. Ferner bleibt für die Fallgestaltungen, in denen das Prinzip »lex fori regit actum« aufgrund eines Vorbehalts keine Anwendung finden kann, die mit dem Beweistransfer verbundene Problematik bestehen: nämlich die Beweisgewinnung nach Regeln, welche eine Verwertung in der eigenen Rechtsordnung antizipieren. Die einschlägigen Rechtsquellen zur Regelung der transnationalen Beweissammlung halten keinen Lösungsansatz für die mit dem Beweistransfer verbundene Problematik der Rezeption des nach Vorgabe der fremden Territorialrechtsordnung als designiertes Beweismittel gewonnene Wahrnehmungsobjekt im nationalen Strafverfahren bereit. Sie orientieren sich (aus der Perspektive der grenzüberschreitenden Zusammenarbeit) stark am traditionellen Rechtshilferecht und fokussieren in den wenigen Regelungen zum Beweistransfer ausschließlich auf die mit dem zwischenstaatlichen Aspekt der grenzüberschreitenden Beweissammlung verbundenen Probleme. V. Ergebnis 193 Auch das durch die EG für die Betrugsbekämpfung in der VO 2185/96 und der VO 1073/99 eingeführte Modell europaweit »verkehrsfähiger Kontrollberichte« erscheint unzureichend, wenngleich es den Einsatz von EG-Kontrolleuren vor Ort – durch die Bindung an die lex loci – erheblich erleichtert: Hauptkritikpunkt ist, dass das nach diesem Konzept maßgebliche Kriterium für eine Verwertbarkeit in der fremden Rechtsordnung, nämlich die rechtmäßige Beweissammlung in dem Erhebungsstaat, kein taugliches Kriterium für die Beurteilung einer Verwertbarkeit in einer anderen Rechtsordnung ist. Ferner erscheint zweifelhaft, ob das Konzept ausreichend Vorkehrungen dafür trifft, dass auch aus Sicht der Rechtsgemeinschaft, in deren Namen ein Urteil ergeht, der Strafverfolgung übergeordnete Interessen adäquat geschützt werden können. Darüber hinaus erscheinen mit Blick auf die Probleme, die sich in Zusammenhang mit dem Phänomen der »mehrfachen Beweisführung« in den mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen ergeben, weitere Überlegungen notwendig. In direktem Vergleich zu dem der VO 2185/96 und der VO 1073/99 zugrunde gelegten Modell sticht der Vorteil des Corpus-Juris-Konzepts positiv hervor: Durch die Einführung »europäischer Beweismittel« bzw. die Bindung der Verwertbarkeit von nach nationalem Recht gewonnenen Beweismitteln an bestimmte Verfahrensanforderungen werden Mindestanforderungen für eine Verkehrsfähigkeit ausdrücklich festlegt und eben nicht ohne weitere Prüfung als in jeder Beweisgewinnung in einem EU-Mitgliedstaat als gegeben voraussetzt. Das Corpus-Juris-Modell sieht sich aber auch grundsätzlicher Kritik ausgesetzt: Zum Ersten, weil es – vergleichbar dem Modell des EU-RhÜbk – zur Geltung zweier verschiedener Beweisverfahren in einem nationalen Strafrechtssystem führt. Darüber hinaus erscheinen die vom Corpus Juris vorgeschlagenen »europäischen Beweismittel« nicht in allen Punkten mit nationalen Beweisrechtsgrundsätzen vereinbar. Ferner ist fraglich, ob die aus Sicht nationaler Rechtsordnungen der Strafverfolgung übergeordneten Interessen durch die pauschale Referenz auf die EMRK ausreichend abgesichert sind. Die EMRK selbst bietet zwar auch kein umfassendes Lösungskonzept für die mit dem Beweistransfer verbundenen Probleme. Denn sie behandelt nicht die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein unter Geltung einer anderen Rechtsordnung gewonnenes Wahrnehmungsobjekt im Erkenntnisverfahren einer anderen Rechtsordnung als »zuverlässiges« Beweismittel rezipiert werden kann. Die Konvention dient aber (bereits heute) als europaweites Referenzsystem für den Ausgleich bei der Strafverfolgung kollidierender Interessen, soweit darin ausdrückliche Vorgaben für einen solchen Ausgleich niedergelegt sind. Da die EMRK-Garantien aber nicht alle möglichen Interessenkonflikte regeln, stellt die Konvention kein umfassendes Konzept bereit. Maßgeblich für das gleichwohl bestehende Potential der EMRK als übergeordnetes Referenzsystem – jedenfalls für bestimmte mit dem Beweistransfer verbundene Fragestellungen – zu dienen, ist die Interpretation des »fair-trial«- Grundsatzes durch den EGMR als fortentwicklungsfähiges Rechtsprinzip. Ausgehend davon könnte die EMRK über die ursprüngliche Intention der Vertragsstaaten 194 C. Grenzüberschreitende Beweissammlung hinaus als Anleitung für Interessenabwägungen im Falle eines Beweistransfers dienen – wenn der rechtspolitische Wille für eine Fortentwicklung besteht. Wesentlicher gemeinsamer Mangel der bereits vorliegenden Lösungsansätze und Reformvorschläge ist es also, dass sie an dem Kernproblem des Beweistransfers vorbei gehen, das letztlich darin begründet liegt, dass »Beweismittel« keine Vermittler objektiv empirischer Verlässlichkeit sind und die strafprozessuale Beweisführung keinen streng logischen Schlüssen folgt. Die Sachverhaltsfeststellung im Strafverfahren zieht ihre Legitimation eben vielmehr aus der Einhaltung der spezifischen rechtlichen Rahmenbedingungen des Verfahrens, auf das sich eine Rechtsgemeinschaft als Entscheidungsmodus für die Herstellung der Tatsachengrundlage für eine strafrechtliche Sachentscheidung geeinigt hat. Eine zufrieden stellende Lösung kann nur dann erzielt werden, wenn der drohende Legitimationsverlust durch die Verwertung von Wahrnehmungsobjekten, die unter Geltung anderer rechtlicher Rahmenbedingungen gewonnen werden, kompensiert wird: Auch im Falle eines Beweistransfers müssen die notwendigen Anforderungen an eine aus Sicht der beteiligten Rechtsgemeinschaften valide Beweisführung eingehalten werden. Insbesondere muss sichergestellt sein, dass ein Wahrnehmungsobjekt, das nach den Vorgaben einer nationalen Rechtsordnung als Beweismittel für ein Strafverfahren gewonnen wird, diese Funktion auch unter der Geltung einer anderen Rechtsordnung erfüllen, also Substrat für eine Tatsachenfeststellung nach den dort geltenden rechtlichen Rahmenbedingungen sein kann.539 Durch die Institutionalisierung des grenzüberschreitenden Beweisaustausches in Zusammenhang mit der Kooperation innerhalb der EU haben die zuständigen Organe selbst die Umstände geschaffen, welche jetzt neue rechtliche Rahmenbedingungen erfordern, die wieder eine aus Sicht der beteiligten Rechtsgemeinschaften legitime Beweisführung gewährleisten. Diese sachlichen Bedingungen für die Verkehrsfähigkeit von Beweismitteln müssen aus den nationalen Verfahrensordnungen abgeleitet und als Grundsätze für eine grenzüberschreitende Beweissammlung festgehalten werden. Dies ist das Hauptanliegen der vorliegenden Arbeit und Ausgangspunkt des eigenen Lösungsansatzes. 539 Diese Überlegung ist auch eine Prämisse der Dogmatik zur Beweisrechtshilfe im Zivilrecht, vgl. dazu etwa: Coester-Waltjen, Internationales Beweisrecht, S. 4. I. Einleitung 195 D. Die strafprozessuale Beweisführung als Teil eines »fairen Verfahrens« I. Einleitung Die strafprozessuale Beweisführung ist kein Verfahren, das aufgrund zwingender logischer Schlüsse eine empirisch-objektive Wahrheit (im Sinne der Naturwissenschaften) hervorbringt.1 Sie beruht vielmehr auf – durch Erfahrungssätze mehr oder weniger belegten – Wahrscheinlichkeitsurteilen.2 Beweisregeln sind insofern »kodifizierte Sätze der Lebenserfahrung«, die ein für die jeweilige Rechtsgemeinschaft plausibles Ergebnis gewährleisten.3 Weil Beweismittel und Beweisverfahren keine Vermittler eines empirisch-objektiven Feststellungsprozesses sind, wird das durch sie ermittelte Ergebnis (nur) durch die Einhaltung der rechtlichen Rahmenbedingungen der jeweiligen Rechtsordnung legitimiert.4 1. Perspektive für einen tragfähigen Lösungsansatz Die Ausführungen in den vorangegangenen Kapiteln haben bereits gezeigt, dass dieser Prozess der förmlichen Feststellung der Tatsachengrundlage gestört wird, wenn ein Wahrnehmungsobjekt, das unter der Geltung einer Rechtsordnung gewonnen wurde, unter Geltung anderer rechtlicher Rahmenbedingungen im Erkenntnisverfahren einer fremden Prozessordnung als Beweismittel verwertet werden soll. Die zur Lösung dieser Problematik vorgelegten Reformvorschläge konzen- 1 Aus deutscher Sicht: Grünwald, Beweisrecht der StPO, S. 85 ff.; Frister, FS Grünwald, S. 169 f.; Perron, Beweisantragsrecht, S. 45 ff.; ders., ZStW 112 (2000), 223; Stuckenberg, Unschuldsvermutung, S. 512; aus englischer Sicht: »no scientific proof« Bracewell [1979] 68 Cr.App.Rep. 44 CA; May, Criminal Evidence, no. 4-37; McBarnet, Conviction, S. 12 f.; Packer, The Limits of the Criminal Sanction, S. 136; aus französischer Sicht: »[La preuve en droit] n’est pas comme la preuve scientifique (...); elle résulte du concours de plusieurs personnes, le juge et les parties«, Bergel, Théorie générale du droit, no. 269; vgl. auch: Chauvaud, in: Lemesle (ed.), La preuve en justice de l’Antiquité à nos jours, S. 221. Zum Vorverständnis über die damit verbunden »Logik der Tatsachenfeststellung« etwa: Hruschka, Konstitution des Rechtsfalles, S. 14 ff.; Rödig, Die Theorie des gerichtlichen Erkenntnisverfahrens, S. 239 ff.; Schulz, Sachverhaltsfeststellung und Beweistheorie, S. 2 ff. Zum Vergleich mit der Herstellung mathematischer Ergebnisse vgl. etwa: Peters, Strafprozeß, § 37 XI 1 b) (gegen BGH NJW 1951, 122); zur »materiellen Legitimation« bestimmter Fehlverurteilungsrisiken: Erb, FS Rieß, S. 80 f. m.w.N. 2 Grünwald, Beweisrecht der StPO, S. 89; Dencker, ZStW 102 (1990) 69. Insbesondere im angloamerikanischen Rechtskreis wird immer wieder auf die Möglichkeit einer mathematischen Erfassung der Beweisführung hingewiesen, dazu etwa: Allen, [2000] 4 International Journal of Evidence and Proof 246 ff.; Lempert, (1986) 66 Boston University Law Review 440 ff. 3 Käßer, Wahrheitserforschung im Strafprozeß, S. 33. 4 Zur Bedeutung der Tatsachenfeststellung für die Akzeptanz des Urteils durch die Rechtsunterworfenen aus rechtssoziologischer Sicht: Luhmann, Legitimation durch Verfahren, S. 60 ff. sowie Lüderssen, ZStW 85 (1973), 291 ff.; vgl. auch: Chauvaud, in: Lemesle (ed.), La preuve en justice de l’Antiquité à nos jours, S. 221. 196 D. Die strafprozessuale Beweisführung als Teil eines »fairen Verfahrens« trieren sich alle auf die Situation der Beweisgewinnung. Geht man aber von der Funktion des Beweisverfahrens im Strafverfahren aus – nämlich eine aus Sicht der jeweiligen Rechtsgemeinschaft plausible Tatsachengrundlage für die strafrechtliche Sachentscheidung herzustellen –, so spricht alles dafür, dass eine tragfähige Lösung vorrangig aus der Situation der Beweisverwertung heraus erarbeitet werden muss. Der drohende Legitimationsverlust für die strafprozessuale Beweisführung wird nur dann kompensiert, wenn sichergestellt werden kann, dass ein im Ausland erlangtes Wahrnehmungsobjekt die Funktion eines strafprozessualen Beweismittels unter der Geltung der Rechtsordnung des Hauptverfahrens erfüllen, also Substrat für eine Tatsachenfeststellung nach den dort geltenden rechtlichen Rahmenbedingungen sein kann. Voraussetzung für ein tragfähiges Modell zur Lösung der mit dem Beweistransfer verbundenen Problematik ist also zunächst eine Analyse der normativen Konstruktion des strafprozessualen Beweisverfahrens in den nationalen Verfahrensordnungen. Daraus können anschliessend Grundsätze für eine grenz- überschreitende Beweissammlung abgeleitet werden. 2. Verhältnis von »fairem Verfahren« und »zuverlässiger Tatsachenfeststellung« Die Reihenfolge der folgenden Prüfungsschritte ergibt sich im Wesentlichen aus dem Verhältnis von »zuverlässiger Tatsachenfeststellung« und »fairem Verfahren«: Denn die Maxime eines »fairen Verfahrens« ist das übergeordnete Prinzip und die »Zuverlässigkeit der Sachverhaltsfeststellung« eine dafür notwendige, aber nicht hinreichende Bedingung.5 Die Funktion des »fairen Verfahrens« als Oberbegriff kommt insbesondere dann zum Ausdruck, wenn Regelungen sowohl einer Richtigkeitsgewähr der Tatsachenfeststellung wie auch dem Schutz übergeordneter Interessen dienen sollen. Das gilt etwa für die Vorgaben zur sukzessiven Genese von (verlässlichen) Beweismitteln,6 zur Sicherstellung der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme7 oder zu den Partizipationsrechten der Parteien.8 In allen europäischen Verfahrensordnungen wird dem Angeklagten Einfluss auf die strafprozessuale Beweisführung gewährt,9 die auch in Wechselwirkung mit der Unschuldsvermutung und dem »nemo-tenetur«-Grundsatz steht:10 Der Angeklagte muss gehört werden, 5 Die Differenzierung tritt deutlich in der Diskussion um die Rechtfertigung von Beweisausschlussregeln im englischen Strafprozess hervor, vgl. dazu: Choo, Abuse of Process, S. 14 m.w.N. 6 Durch die mehrfache Beweisführung wird auch sichergestellt, dass einem Beschuldigten kein unnötiger Prozess zugemutet wird, dazu auch: Weigend, ZStW 113 (2001), 280 f. sowie unten E.III.6. 7 Vgl. dazu etwa die französische Interpretation des »principe du contradictoire«, Pradel, Procédure pénale, no. 262; ausf. dazu unten E.III.5.a)bb). 8 Vgl. dazu etwa die aus dem deutschen Grundrecht auf rechtliches Gehör abgeleiteten Vorgaben: BVerfGE 86, 133, 144; 89, 28, 35.; ausf. dazu unten E.III.5.a)aa). 9 Dazu etwa: Böse, GA 2003, 125; Renzikowski, in: Renzikowski (Hrsg.), Die EMRK im Privat-, Straf- und Öffentlichen Recht. S. 97ff. 10 Vgl. dazu: Böse, GA 2002, 118 ff.; Bosch, Aspekte des Nemo-tenetur-Prinzips, S. 166; Essaid, La présomption d’innocence, no. 136; I. Müller, Rechtsstaat und Strafverfahren, S. 61 f.; vgl. auch: E. Müller, NJW 1976, 1066 f. I. Einleitung 197 darf aber auch schweigen.11 Seine Einlassung gilt nicht als Beweismittel im formellen Sinne, wird aber wie ein Beweismittel behandelt.12 In besonderer Weise tritt der Zusammenhang zwischen »fairer« und »zuverlässiger« Beweisführung aber in der Interpretation der Bedeutung der »Unschuldsvermutung« für die normative Konstruktion eines »fairen Verfahrens« hervor, der auch in den nachfolgenden Kapiteln immer wieder zur Sprache kommen wird: Wesentliche Funktion der Unschuldsvermutung ist es, eine »zuverlässige« Sachverhaltsfeststellung als eine Bedingung eines »fairen Verfahrens« zu sichern.13 Das ist der Hintergrund für die Interpretation der Unschuldsvermutung als »Verbot der Desavouierung des Verfahrens«:14 Danach liegt eine wesentliche Funktion der Unschuldsvermutung in der Forderung begründet, dass die – nicht durch empirische Sicherheit, sondern durch normative Ausgestaltung legitimierte – Beweisführung so gestaltet sein muss, dass die Verurteilung eines Unschuldigen wegen unzuverlässiger Beweismittel oder eines als »Wahrheitssuche« ungeeigneten Verfahrens möglichst ausgeschlossen ist. Die Unschuldsvermutung wird damit zur Garantin eines auf Zuverlässigkeit gerichteten Beweisverfahrens, das die Beweisgewinnung und verwertung an förmliche Bedingungen knüpft, bevor die Beweisführung durch den Vorgang der »freien Beweiswürdigung« abgeschlossen werden kann. Aber auch im Vorgang der Beweiswürdigung entfaltet die Unschuldsvermutung ihre Wirkung zum Schutz des Beschuldigten.15 Als Brückenelement zwischen Zuverlässigkeit und Fairness determiniert die Unschuldsvermutung nicht nur die Beweislast der Anklage für die in der Schuldfrage relevanten Tatsachen.16 Die Unschuldsvermutung wirkt sich darüber hinaus in vielen Einzelregelungen aus,17 etwa den Bestimmungen über den Umfang der notwendigen Beweisaufnahme oder den Anforderungen an den Grad der richterlichen Überzeugung, bevor eine Entscheidung getroffen werden kann. 11 Ausf. dazu unten D.II.2.c)bb). Insofern kann das Teilhaberecht zu einem Recht auf Passivität werden; zu dem darin begründeten Spannungsverhältnis etwa: Nothelfer, Die Freiheit vom Selbstbezichtigungszwang, S. 53 f. einerseits und Böse, GA 2003, 121 andererseits. 12 Vgl. dazu ausf. unten E.II.2.c)aa) a.E. sowie Kruse, Parteierklärungen und Sachverhaltsfeststellung, S. 83 ff. 13 Zur Doppelfunktion der Unschuldsvermutung als Garant eines sachlich richtigen und »fairen« Urteils aus deutscher Sicht: Stuckenberg, Unschuldsvermutung, S. 86 m.w.N.; aus französischer Sicht zur Richtigkeitsgewähr: Merle/Vitu, Procédure pénale, 5. Aufl., no. 43 sowie zum Schutz der Interessen des Betroffenen: Essaid, La présomption d’innocence, no. 150. 14 Stuckenberg, Unschuldsvermutung, S. 530 ff.; vgl. auch: Packer, The Limits of the Criminal Sanction, S. 161. 15 Vgl. etwa: Peters, Strafprozeß, § 37 III 13 und XI 2; dazu aus englischer Sicht: Beckles and Montague, [1999] CrimLR 148 commentary Birch; Leng [2001] 5 International Journal of Evidence and Proof 240 ff. 16 Siehe unten a). Für Frankreich ausf.: Merle/Vitu, Procédure pénale, 5. Aufl., no. 142. Neben dem Verweis auf die Unschuldsvermutung wird diese Beweislastverteilung aber auch auf allgemeine Rechtsprinzipien begründet: Die Partei, die einen Umstand im Prozess vorbringe, müsse diesen auch belegen (so etwa für Frankreich: Merle/Vitu, Procédure pénale, 5. Aufl., no. 142). 17 So ist etwa der Hinweis auf die aus der Unschuldsvermutung abgeleitete Beweislast der Anklage Kernaussage und Orientierung für die »jury instruction« in England, vgl. May, Criminal Evidence, no. 4-03. Marxen leitet aus der Unschuldsvermutung umfassend die Förmlichkeit der strafprozessualen Verfahrensführung ab (Straftatsystem und Strafprozeß, S. 344 f.) 198 D. Die strafprozessuale Beweisführung als Teil eines »fairen Verfahrens« Die rechtlichen Rahmenbedingungen, die einerseits eine »zuverlässige« und andererseits eine umfassend »faire« Beweisführung sicherstellen sollen, können aber auch im Spannungsverhältnis zueinander stehen: Das zeigen insbesondere die Lehren zu den Beweisverboten, welche die Möglichkeiten einer umfassenden Sachverhaltsaufklärung beschränken, um der Strafverfolgung (im Einzelfall) übergeordnete Interessen zu schützen.18 Das Spannungsverhältnis zeigt sich aber auch in anderen Bereichen, etwa den Regelungen über den Ausschluss der Öffentlichkeit im Strafverfahren zum Schutz von Zeugen.19 Entsprechend dem grundsätzlichen Verhältnis von »Fairness« und »Zuverlässigkeit« werden in den folgenden Kapiteln zuerst die von den ausgewählten Rechtsordnungen aufgestellten Anforderungen an ein »faires Verfahren« und dann die rechtlichen Rahmenbedingungen für eine »zuverlässige« Sachverhaltsfeststellung dargelegt. II. Das »faire Verfahren« als Garant des Schutzes übergeordneter Interessen Eine strafprozessuale Beweisführung erscheint aus Sicht der ausgewählten Rechtsordnungen nur dann legitim, wenn sie nicht nur um eine umfassende Sachverhaltsaufklärung mit hoher Richtigkeitsgewähr bemüht ist, sondern auch der Strafverfolgung (im Einzelfall) übergeordnete Interessen respektiert.20 Diese Anforderung an die Tatsachenfeststellung wird regelmäßig unter dem Begriff des »fairen Verfahrens« behandelt:21 Die Tatsachenfeststellung soll Teil eines »fairen Verfahrens« sein. Die Forderung, dass der Sachverhalt in einem »fairen Verfahren« festgestellt werden muss, gilt auch, wenn die strafprozessuale Beweisführung, welche das Sachurteil trägt, auf Erkenntnisquellen gründet, die unter Geltung einer anderen Rechtsordnung als designiertes Beweismittel gewonnen wurden oder wenn Wahrnehmungsobjekte als Beweismittel für ein fremdes Strafverfahren gewonnen werden.22 18 Vgl. dazu etwa aus deutscher Sicht: Dencker, Verwertungsverbote, S. 4 f. bzw. aus englischer Sicht: Keane, Modern Law of Evidence, S. 40. 19 Dazu etwa aus deutscher Sicht: zu § 48 Abs. 1 JGG, KK-Diemer, StPO, § 169 GVG Rn. 4 m.w.N., aus französischer Sicht: Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, nos. 515 und 571 sowie aus englischer Sicht: Blackstone's Criminal Practice 2003, D2.51 ff. 20 Dazu etwa: Hassemer, KritV 1999, 133, 139; Jackson, [2003] 21 Bridgeport Law Review / Quinnipac Law Review 901 f.; Jung, in: Bauer (Hrsg.), Felder der Rechtsentwicklung, S. 132; Nicolson, [1994] 57 Modern Law Review 727 f.; Perron, ZStW 112 (2000), 223. 21 Die traditionelle englische Interpretation des »fair trial« orientiert sich – konsequent innerhalb der Rahmenbedingungen des englischen Parteiverfahrens – vorrangig an der Aufrechterhaltung der »Waffengleichheit«, vgl. dazu etwa unten E.III.5.c)bb). 22 Vgl. dazu aus deutscher Sicht: Lüderssen, GA 2003, 71 ff. Schünemann, StV 2003, 531; aus englischer Sicht: Staple, [1996] 146 New Law Journal 1070: »The requirements of UK law [on searches of premises, Verf.] are detailed reflecting the safeguards which Parliament deems necessary in what is clearly a sensitive area for the exercise of search powers.« Zur kritischen Haltung des »common law« gegenüber Hilfestellungen für eine fremde Strafverfolgung: McClean, International Co-operation, S. 154. II. Das »faire Verfahren« als Garant des Schutzes übergeordneter Interessen 199 1. Das »faire Verfahren« als funktionaler Begriff der strafprozessualen Beweisführung Es stellt sich damit zunächst die Frage: Welche rechtlichen Rahmenbedingungen müssen erfüllt sein, damit eine Sachverhaltsfeststellung als Teil eines »fairen Verfahrens« bewertet wird? Oder anders formuliert: Was verbirgt sich hinter dem Begriff »fair trial« in den nationalen Strafprozessordnungen? Der Rückbezug auf das »faire Verfahren« verschafft in allen Rechtsordnungen einer Konfliktlösung Geltung, die von der Rechtsgemeinschaft als adäquater Ausgleich widerstreitender Interessen anerkannt wird.23 Das zeigt sich etwa an dem Rekurs auf das Institut des »fair trial« bei der Ausgestaltung der Partizipationsrechte: Hier werden kollidierende Interessen insofern ausgeglichen als jede Sachverhaltsfeststellung innerhalb limitierter Verfahrensressourcen zu einem als adäquat akzeptierten Ergebnis kommen muss. Berücksichtigt werden muss einerseits das Interesse der Verfahrensbeteiligten, auf einen gewünschten Verfahrensausgang hinzuwirken, und andererseits das öffentliche Interesse, ein Strafverfahren mit begrenzten Ressourcen in angemessener Zeit zu einem Abschluss zu bringen. Die Lösung dieses Interessenkonflikts manifestiert sich in allen Rechtsordnungen in unterschiedlicher Weise in der Ausgestaltung der Partizipationsrechte. Nach dem traditionellen Ansatz des instruktorischen Verfahrens braucht es gar keine Partizipation der Verfahrensbeteiligten: Es ist ja Aufgabe des Gerichts, den maßgeblichen Sachverhalt festzustellen. Gleichwohl stehen heute allen Verfahrensbeteiligten eigene Mitwirkungsrechte zu, etwa im Rahmen der »kontradiktorischen Erörterung« in der Beweisaufnahme24 und von Beweisantragsrechten.25 Es handelt sich hierbei um das von der Rechtsgemeinschaft als adäquat empfundene Korrektiv. Das Parteiverfahren wiederum ist auf die parteiliche Präsentation von Beweismitteln angelegt. Durch die Ausgestaltung der Mitwirkungsrechte wird unter anderem die »Waffengleichheit« der Verfahrensbeteiligten im Verfahren hergestellt. Für alle europäischen Rechtsordnungen gilt heute, dass ein »faires Strafverfahren« die Partizipation der Verfahrensbeteiligten in einem bestimmten Umfang ermöglichen muss.26 Der Rekurs auf das »faire Verfahren« in den nationalen Strafprozessordnungen dient damit in allen Rechtsordnungen der Rechtfertigung einer bestimmten, als ad- äquat empfundenen Lösung eines Konflikts widerstreitender Interessen.27 23 Vgl. dazu etwa auch aus englischer Sicht: P [2002] 1 AC 146 (zu den unterschiedlichen Voraussetzungen für die Anordnung von Telefonüberwachungen in »demokratischen Rechtssystemen«). 24 Merle/Vitu, Procédure pénale, 5. Aufl., no. 399. 25 Perron, Beweisantragsrecht, S. 37 ff. und 56 ff.: »Schutz vor fehlerhafter Verurteilung« und »Selbstbehauptung des Angeklagten«; zum letztgenannten Aspekt vgl. auch: Rüping, Grundsatz des rechtlichen Gehörs, S. 133 ff. 26 Vgl. dazu etwa aus dem jüngeren Schrifttum: Renzikowski, in: Renzikowski (Hrsg.), Die EMRK im Privat-, Straf- und Öffentlichen Recht. S. 97ff.; Walther, JZ 2002, 1107ff. 27 Zur rechtlichen Anerkennung von Interessen vgl. etwa: Luhmann, Recht der Gesellschaft, S. 9 f. 200 D. Die strafprozessuale Beweisführung als Teil eines »fairen Verfahrens« Eine solche Konfliktlösung kann eine Abwägungsentscheidung der Rechtsprechung im Einzelfall sein, die sich aber an vorher festgelegten Kriterien orientiert und in einem bestimmten Verfahren getroffen wird. Solche Abwägungsentscheidungen können aber auch in eigenen (gesetzlichen) Regelungen niedergelegt sein. Vorzuziehen sind möglichst engmaschige Lösungsprinzipien, da sie regelmäßig eine bessere Vorhersehbarkeit der Entscheidung gewährleisten.28 Die Bedeutung des »fairen Verfahrens« als Argumentationshilfe im nationalen Strafprozess zeigt sich damit eben nicht nur in dem zunehmenden Gebrauch dieses Begriffs zur Legitimation bestimmter Einzelfallentscheidungen, sondern auch an den vielfältigen kontroversen Diskussionen um die daraus für die Regelung des Strafverfahrens abzuleitenden Konsequenzen und zahlreichen Änderungen im nationalen Recht.29 Diese kurze Umschreibung des Bedeutungsgehalts des »fairen Verfahrens« legt auch den Rahmen für die Funktion dieses Instituts in der strafprozessualen Beweisführung aus. Er ruht auf den eingangs erläuterten Prämissen: Es gibt keinen inhaltlich feststehenden Begriff von »Fairness«.30 In allen Rechtsordnungen verschafft der Rückbezug auf das »faire Verfahren« den Konfliktlösungen Geltung, die von der Rechtsgemeinschaft als adäquater Ausgleich widerstreitender Interessen anerkannt werden.31 2. Strafprozessuale Beweisführung und »faires Verfahren« – Illustration an einem Grundkonflikt Die Bedeutung des »fairen Verfahrens« als Lösungsprinzip für den Konflikt widerstreitender Interessen kann beispielhaft an einem Grundkonflikt des Beweisrechts illustriert werden: dem Konflikt zwischen dem Interesse der Allgemeinheit an einer möglichst umfassenden und Ressourcen schonenden Sachverhaltsaufklärung und kollidierenden Interessen des Beschuldigten bzw. Angeklagten sowie dritter Personen. Die folgenden Erläuterungen konzentrieren sich auf die mit einer umfassenden und effektiven Strafverfolgung kollidierenden Individualinteressen, auch wenn in verschiedenen Fallkonstellationen argumentiert werden kann, dass neben den betroffenen Individualinteressen auch ein kollektives Interesse (etwa an einer dem staatlichen Zugriff entzogenen Familien- und Privatsphäre) besteht. 28 Vgl. auch: Ashworth, Criminal Process, S. 50 f. 29 Vgl. dazu etwa aus deutscher Sicht die Diskussion um die Ausgestaltung des rechtlichen Gehörs: Walther, GA 2003, 221 ff. oder des Akteneinsichtsrechts: Lange, NStZ 2003, 348 ff.; aus französischer Sicht die Reform der Polizeihaft (»garde à vue«): Pradel, D. 2000, 1 ff.; aus englischer Sicht die Diskussion um die Ausgestaltung des Schweigerechts: Ashworth, Human Rights, S. 18 ff.; Dennis, Law of Evidence, S. 135 ff. 30 Dazu aus deutscher Sicht Pfeiffer, StPO, Einl. Rn. 21; aus englischer Sicht: Ashworth, Criminal process, S. 46 f. und 138 f.; aus französischer Sicht: Conte/Maistn de Chambou, Procédure pénale no. 31. 31 Vgl. dazu etwa auch aus englischer Sicht: P [2002] 1 AC 146 (zu den unterschiedlichen Voraussetzungen für die Anordnung von Telefonüberwachungen in demokratischen Rechtssystemen). Generell zur rechtlichen Anerkennung von Interessen: Luhmann, Recht der Gesellschaft, S. 9 f. II. Das »faire Verfahren« als Garant des Schutzes übergeordneter Interessen 201 a) Strafprozessuale Beweisführung zwischen Effizienz und Rechtsstaatlichkeit Der geschilderte Grundkonflikt manifestiert sich bekanntlich in vielfältigen Fallkonstellationen in allen Rechtsordnungen. Jung hat ihn mit Blick auf das Zusammenwachsen der Strafverfolgung in Europa als Konflikt zwischen »Effizienz und Rechtsstaatlichkeit«32 bezeichnet. Leclerc konstatiert mit Blick auf die Rechtsprechung des EGMR: »Ce qui intéresse au premier chef la Cour européenne, c’est l’équité de la procédure, la garantie des droits, sans négliger bien entendu la répression nécessaire.«33 Sanders hat ihn aus rechtsvergleichender Perspektive folgendermaßen umschrieben: »Fairness includes just procedures and accurate outcomes. These two objectives are not always compatible. Thus adversarial systems are usually said to emphasise justice (that is, fairness of procedure); this is also a characteristic of due process. Inquisitorial systems are usually said to emphasise accuracy of outcome (that is, truth) (...).«34 So treffend Sanders’ Beschreibung des Konflikts und die Erkenntnis ist, dass unterschiedliche Rechtsordnungen verschiedene Lösungswege wählen, so fraglich erscheint die pauschale Zuordnung vorrangiger Ziele zu den unterschiedlichen Rechtsordnungen. Aufschlussreich insofern ist ein näherer Blick auf die Lehre von den Beweisverboten bzw. »exclusionary rules« im deutschen und englischen Recht: In England ist man stärker bemüht, den Kreis der unverwertbaren, obwohl relevanten Beweismittel möglichst klein zu halten. Das zeigt etwa die Begrenzung des Zeugnisverweigerungsrechts auf wenige Personen.35 Aus traditioneller englischer Sicht ist ein Verfahren eben nur dann »fair«, wenn alle für eine umfassende Sachverhaltsaufklärung relevanten Beweismittel auch präsentiert werden können.36 Ein (Berufs-)Richter soll ein für die Sachverhaltsfeststellung relevantes Wahrnehmungsobjekt grundsätzlich nur dann von der Tatsachenfeststellung ausschließen, wenn er es – aus welchen Gründen auch immer – letztlich als unzuverlässig für eine richtige Sachverhaltsfeststellung einschätzt.37 Im deutschen Verfahren dagegen orientiert sich die Lehre von den Beweisverboten – auf den ersten Blick – vorrangig am Schutz übergeordneter Interessen;38 auf den zweiten Blick schützen diese anerkannten Interessen aber eben oftmals auch die Zuverlässigkeit der Sachverhaltsfeststellung.39 In beiden Rechtsordnungen sind Fallgruppen von Beweisverboten anerkannt, die sowohl der »zuverlässigen« wie auch der »fairen« Beweisführung dienen. Prominentes Beispiel dafür ist etwa das Verbot, ein Geständnis durch unzulässigen Druck zu 32 Jung, StV 1990, 516; vgl. ferner: Ashworth, Criminal Process, S. 27 im Anschluss an: Packer (1964) 113 U. Pa. L.Rev. 1 ff. 33 Leclerc, Rev. sc. crim. 1992, 18. 34 Sanders, in: Eser/Rabenstein (Hrsg.), Strafjustiz im Spannungsfeld; vgl. auch: Ashworth, The Criminal Process. 35 Vgl. etwa zum fehlenden Zeugnisverweigerungsrecht von Familienangehörigen (Honeyghon and Sayles, [1999] CrimLR 221; Thompson [1976] 64 Cr.App.Rep. 96) oder von Ärzten (May, Criminal Evidence, no. 11-44) oder Journalisten (Attorney General v. Clough [1963] 1 QB 773). 36 Blackstone’s Criminal Practice 2003, F2.1; Walker/Ward, English Legal System, S. 557. Dazu aus rechtsvergleichender Sicht: Janicki, Beweisverbote, S. 49 f. 37 Vgl. etwa aus der Rechtsprechung: Jones v. Owen (1870) 34 JB 759; Khan (1996) 3 All ER 289; Chalkey (1998) 2 All ER 115 sowie Blackstone’s Criminal Practice 2003, F2.15 m.w.N. 38 Das gilt – naturgemäß – für die »selbständigen Beweisverbote« (vgl. dazu etwa: Dencker, Verwertungsverbote; Küpper, JZ 1990, 416 ff.), aber auch für die »unselbständigen Beweisverbote«, dazu etwa: Schroth, JuS 1998, 973 ff. 39 Grundlegend dazu: Grünwald, JZ 1966, 491 f.; Rudolphi, MDR 1970, 98 f. 202 D. Die strafprozessuale Beweisführung als Teil eines »fairen Verfahrens« erlangen: Ein solches Geständnis kann falsch sein, weil die Person es eben nur abgelegt hat, um dem Druck zu entgehen. Es ist deshalb – abstrakt gesehen – ein unzuverlässiges Beweismittel. Es verletzt den Betroffenen ferner in seinem Recht auf persönliche Integrität und dem Recht, nicht zum Beweismittel gegen sich selbst gemacht zu werden. Auch an dieser Fallgruppe wird deutlich, dass im englischen Verfahren die Betonung auf der Unzuverlässigkeit eines solchen Beweismittels liegt,40 während aus deutscher Sicht (zunächst) die Verletzung von Individualrechten schwerer wiegt.41 Insgesamt liegt der Interessenabwägung in den kontinentalen Rechtsordnungen offener die Prämisse zugrunde, dass es »natürliche«, dem Recht vorgeordnete Interessen gibt, die es auch im Rahmen eines Strafverfahrens zu wahren gilt.42 Die jeweiligen nationalen Beweisregelungen illustrieren die unterschiedlichen Wege, um den Grundkonflikt zwischen dem Interesse der Allgemeinheit an effektiver und gleichzeitig möglichst umfassender Strafverfolgung und den kollidierenden Interessen davon betroffener Individuen zu lösen.43 b) Das »faire Verfahren« als funktionaler Begriff der strafprozessualen Beweisführung und die Unschuldsvermutung Diese unterschiedlichen – jeweils durch den Rekurs auf das Ziel eines »fair trial« – gerechtfertigten Lösungen zeigen auch das Potential für Friktionen in der Konstruktion eines von einer Rechtsgemeinschaft als »fair« empfundenen Verfahrens, wenn für die Sachverhaltsfeststellung grenzüberschreitend Beweise gesammelt werden. Diese Problematik wird im Folgenden zunächst an den aus der Unschuldsvermutung abgeleiteten Vorgaben für ein »fair trial« illustriert. Die Unschuldsvermutung eignet sich als Beispiel, weil sie als Grundsatz in allen europäischen Rechtsordnungen Geltung hat und zeigt, wie eine vielschichtige Argumentationsfigur – in jeweils für das nationale System spezifischer Weise – Ausgleich zwischen verschiedenen, kollidierenden Interessen schaffen kann. Dabei stellt die Unschuldsvermutung zunächst ganz unabhängig von der konkreten Interpretation in der nationalen Rechtsordnung selbst eben eine grundsätzliche Abwägungsentscheidung zum Ausgleich des geschilderten Grundkonflikts dar: Das Interesse der Allgemeinheit an effektiver Strafverfolgung steht hinter dem Interesse des Einzelnen an einer förmlichen Sachverhaltsaufklärung (inklusive der gesetzlich anerkannten Interessen) zurück.44 Das ist auch der Inhalt von Art. 6 Abs. 2 EMRK: »Jede Person, die einer Straftat angeklagt ist, gilt bis zum gesetzlichen Beweis ihrer Schuld als unschuldig.«45 40 Smith and another [2003] All ER (D) 398; Wahab and another [2003] 1 Cr.App.Rep. 232; Proulx [2000] 1 All ER 57. 41 Vgl. etwa: Grünwald, JZ 1966, 491 f. 42 Zu »natürlichen Rechten« in modernen Rechtsordnungen: Luhmann, Recht der Gesellschaft, S. 108 f. 43 Diesem Ausgleich dienen aber nicht nur Beweisregelungen, sondern etwa auch Regeln über das Entscheidungsquorum in der Schuldfrage oder die Neutralität der Richter, siehe etwa F.I.1. 44 Vgl. dazu etwa aus der Rechtsprechung des EGMR [Kremzow/Österreich] Serie A/268-B. 45 In der authentischen englischen und französischen Fassung: »Everyone charged with a criminal offence shall be presumed innocent until proved guilty according to law.« »Toute personne accusée d’une infraction est présumée innocente jusqu’à que sa culpabilité ait été légalement établie.« II. Das »faire Verfahren« als Garant des Schutzes übergeordneter Interessen 203 Durch diese grundsätzliche Abwägungsentscheidung gilt die Unschuldsvermutung in allen europäischen Rechtsordnungen als Garant für ein »faires Verfahren« – und zwar ganz unabhängig von der Verankerung in der EMRK, die insofern ohnehin wieder auf das nationale Recht zurückverweist.46 Wegen dieser grundsätzlichen Bedeutung wird die Unschuldsvermutung auch als »Fundamentalnorm«47 für die strafprozessuale Beweisführung bezeichnet. Die in concreto aus der Geltung der Unschuldsvermutung abgeleiteten Vorgaben für die Lösung einzelner Interessenkonflikte im Laufe des Strafverfahrens sind in den jeweiligen nationalen Rechtsordnungen fast alle in eigenständigen, zum Teil ganz unterschiedlichen Regelungen niedergelegt.48 Die gesetzliche Regelung der aus der Unschuldsvermutung abgeleiteten Vorgaben ist im Wesentlichen der Hintergrund für die Diskussion darüber, welcher eigene Bedeutungsgehalt der Unschuldsvermutung für die europäischen Strafverfahrensordnungen tatsächlich zukommt oder ob das Prinzip nicht einfach eine – wenngleich für die Legitimation des Strafverfahrens wichtige – »Hervorhebung des Selbstverständlichen«49 und gesetzlich Garantierten ist. aa) Die Unschuldsvermutung im deutschen Strafverfahren Die Geltung der Unschuldsvermutung für das deutsche Strafverfahren ist nicht ausdrücklich in einer eigenen Norm niedergelegt. Sie wird vielmehr aus dem Verfassungsrecht direkt50 oder aus Art. 6 Abs. 2 EMRK abgeleitet.51 Dieser Umstand hat vielleicht auch zu der weiten Interpretation dieses Prinzips geführt, dessen genauer sachlicher Regelungsgehalt für das deutsche Strafverfahren bis heute letztlich nicht geklärt ist. Grob skizziert werden folgende Vorgaben aus der Geltung der Unschuldsvermutung für das deutsche Strafverfahren abgeleitet: Die Unschuldsvermutung garantiert ein autonomes Verfahren, das nicht durch unzulässige Fremdeinflüsse (zu Lasten des Angeklagten) verfälscht werden darf.52 Diese Auslegung hebt die Legitimations- ebenso wie die Gestaltungsfunktion des förmlichen Verfahrens (einschließlich des Beweisverfahrens) – als maßgeblichen Modus zur Entscheidungsfindung und Rechtsfolgenbestimmung – hervor: »Die Vermutung der formellen Unschuld ist nichts anderes als eine äquivalente Formulierung des Satzes: ‚Keine Strafe ohne auf Strafe erkennenden Verfahrensausgang!’, der zugleich die Respektierung des Verfahrens als notwendige Bedingung der Strafe fest- 46 Dazu etwa: Leclerc, Rev. sc. crim. 1992, 17; zu einer darüber hinaus gehenden Interpretation von Art. 6 Abs. 2 EMRK vgl.: Esser, Auf dem Weg zu einem europäischen Strafverfahrensrecht, S. 742. 47 Zur umfassenden Bedeutung im Strafverfahren vgl.: Stuckenberg, Unschuldsvermutung, S. 84 ff., 183 m.w.N. 48 Etwa in speziellen Beweisregeln oder Regelungen über die Anwendung von Zwangsmaßnahmen etc. 49 Haberstroh, NStZ 1984, 289; Stuckenberg, Unschuldsvermutung, S. 536 f. 50 Vgl. etwa: KK-Pfeiffer, StPO, Einl. Rn. 32a; Meyer-Goßner, StPO, 46. Aufl., Art. 6 EMRK Rn. 12. 51 Roxin, StrafverfahrensR, § 11 II Rn. 4. 52 Frister, Schuldprinzip, S. 89; Hassemer, Einführung in die Grundlagen des Strafrechts, S. 119, 122 ff.; Schulz, Normiertes Mißtrauen, S. 475 ff.; Stuckenberg, Unschuldsvermutung, S. 530 ff. aus rechtssoziologischer Sicht: Luhmann, Legitimation durch Verfahren, S. 38 ff., 69 ff., 109 ff. 204 D. Die strafprozessuale Beweisführung als Teil eines »fairen Verfahrens« schreibt.«53 Darin gründet auch die Funktion der Unschuldsvermutung als Regel über die Verteilung der Beweislast: »Der Grundsatz der Unschuldsvermutung erklärt sich aus der Möglichkeit, daß das Verfahren die Unschuld des Beschuldigten ergibt oder daß es ihm seine Schuld jedenfalls nicht genügend nachweisen kann. Daraus ergibt sich alles Weitere: (...)«.54 Großen Raum in der deutschen Diskussion55 nimmt die eingriffsbegrenzende Funktion der Unschuldsvermutung ein,56 etwa bei der Entscheidung, welche strafprozessualen Eingriffsbefugnisse gegenüber verdächtigten Personen in den verschiedenen Stadien des Strafverfahrens zulässig sind.57 Auch wenn die Unschuldsvermutung als Garant eines förmlichen (Beweis-) Verfahrens im Zusammenhang mit der subjektiven Überzeugungsbildung des erkennenden Gerichts in der deutschen Dogmatik anerkannt ist, wird ihre Bedeutung für das Beweisrecht – anders als in der französischen oder englischen Rechtsprechung und Literatur – zumeist nicht als primäre Funktion herausgestellt. Die Bedeutung der Unschuldsvermutung im Beweisrecht wird explizit oftmals nur in Verbindung mit der Begründung des »in-dubio-pro-reo«-Satzes58 oder isoliert für die Beurteilung einzelner Fallgruppen diskutiert.59 Diese Ausrichtung der Diskussion sollte aber nicht darüber hinweg täuschen, dass die Bedeutung der Unschuldsvermutung für die Ausgestaltung und Anwendung des Beweisrechts im deutschen Strafverfahren ebenso groß ist wie in den anderen Verfahrensordnungen. Nur wird dem Prinzip weniger Beachtung geschenkt bzw. trifft es auf ein anderes Vorverständnis. Illustrativ dafür ist der Streit über die Bedeutung der Unschuldsvermutung als Beweislastregel: Im deutschen instruktorischen Verfahren wird eine Beweislastverteilung nicht ausdrücklich anerkannt oder sogar bestritten.60 Da aber in jedem ergebnisoffenen Verfahren – wie es das Strafverfahren ist – auch ein nicht eindeutiges Beweisergebnis möglich ist, ist eine Beweislastregelung unumgänglich. Die Unschuldsvermutung bewirkt, dass diese im deutschen Recht grundsätzlich bei der Anklage liegt und wird insoweit zur Beweislastregel.61 Dass die Beweislast nicht 53 Stuckenberg, Unschuldsvermutung, S. 530; vgl. auch: Kühl, Unschuldsvermutung, S. 12; Paeffgen, Vorüberlegungen, S. 53; Schlüchter, in: Wolter (Hrsg.), Theorie und Systematik, S. 205 ff. 54 Hassemer, Einführung in die Grundlagen des Strafrechts, S. 160. 55 Eine Bedeutung wird ferner für den Rechtsfolgenausspruch und ggf. die Auslagenerstattung bzw. einen Entschädigungsanspruch abgeleitet, vgl. etwa: BVerfG NStZ 90, 598; BVerfG NStZ 91, 93; ausf.: Kühl, Unschuldsvermutung bzw. Frister, Schuldprinzip, S. 120 ff. 56 Bosch, Aspekte des Nemo-tenetur-Prinzips, S. 94; Frister, Schuldprinzip, S. 103 ff.; Gropp, JZ 1991, 804 als »verfahrenslimitierende Wirkung«; Paeffgen, Vorüberlegungen, S. 74 ff (für die U-Haft). Die eingriffsbegrenzende Funktion spielt auch in den anderen Rechtsordnungen eine Rolle, vgl. etwa aus französischer Sicht: Essaid, La présomption d’innocence, no. 133. 57 Dazu Frister, Schuldprinzip, S. 91 f.; Köster, Rechtsvermutung der Unschuld, S. 110 ff.; Stuckenberg, Unschuldsvermutung, S. 479 f. und 515 f. 58 Vgl. etwa: Roxin, StrafverfahrensR, § 11 II Rn. 4; zum Streitstand über die Rückführung des »indubio-pro-reo«-Satzes: Eisenberg, BeweisR, Rn. 117. 59 Wie z.B. des (fehlgeschlagenen) »Alibi-Beweises«, KK-Pfeiffer, StPO, Einl. Rn. 32a. 60 Vgl. dazu etwa: RG 63, 278, 283; Volk, Strafprozeßrecht, § 18 Rn. 18; Furtner, Das Urteil im Strafprozeß, S. 100; Kokott, Beweislastverteilung und Prognoseentscheidungen, S. 14 ff.; vgl. aber: Deubner, JuS 1962, 21 Fn. 5. 61 Dazu etwa: Hassemer, Einführung in die Grundlagen des Strafrechts, S. 160; Paeffgen, Vorüberlegungen, S. 45. II. Das »faire Verfahren« als Garant des Schutzes übergeordneter Interessen 205 immer bei der Anklage liegen muss, zeigt wiederum die ausnahmsweise »Beweislastumkehr«, etwa durch »Schuldvermutungen«, bei denen das Vorliegen bestimmter (tatbestandlicher) Umstände – bis zum Beweis des Gegenteils – durch Gesetz vermutet wird bzw. entsprechende Beweiserleichterungen durch die Ausgestaltung des materiellen Strafrechts.62 Aus der Geltung der Unschuldsvermutung werden in der deutschen Dogmatik ferner bestimmte Verteidigungs- und Verfahrensrechte abgeleitet, etwa Beweisantragsrechte oder das Verbot, den Gebrauch des Schweigerechts zu Lasten des Angeklagten zu verwerten.63 Aus der Unschuldsvermutung wird ferner ganz allgemein das Recht abgeleitet, nicht an der eigenen Überführung mitwirken zu müssen.64 bb)»La présomption d’innocence« im französischen Strafverfahren Im französischen Strafverfahrensrecht ist die »présomption d’innocence« seit der Strafprozessreform des Jahres 2000 ausdrücklich in den einleitenden Artikeln des CPP verankert.65 Dort heißt es: »Toute personne suspectée ou poursuivie est présumée innocente tant que sa culpabilité n’a pas été établie.«66 Die Unschuldsvermutung gilt als zentrales Prinzip des französischen Beweisrechts.67 Sie garantiert nach französischem Verständnis als übergeordnetes Prinzip einerseits die Freiheit in der Beweiswürdigung und andererseits die förmliche Beweisführung (»le principe de légalité de l’administration de la preuve«): »Strictement envisagée, la théorie des preuves pénales renvoie à deux questions complémentaires: celle des modes de preuve admissibles et celle de l’appréciation de leur force probante, c’est-à-dire de leur valeur. Dans les deux cas, la réponse, unique, est celle de la liberté (...). Mais, d’un point de vue plus large, il faut examiner, également, la façon dont les preuves sont recherchées et administrées: la règle de la liberté pourrait être affaiblie dans sa portée si des restrictions excessives entravaient la découverte de la vérité. C’est le principe de la légalité qui fixe, ici, les limites (...).«68 Die Unschuldsvermutung soll die Spannung zwischen freier und durch Rechtsregeln gebundener Beweiswürdigung aufheben:69 »La présomption d’innocence, en effet, n’est pas anéantie par la règle de l’intime conviction, qui n’a jamais signifié que 62 Graul, Abstrakte Gefährdungsdelikte und Präsumtionen, S. 287 ff.; Stuckenberg, Unschuldsvermutung, S. 91 ff. 63 Vgl. etwa: Dencker, ZStW 102 (1990), 55; ausf. zur Würdigung eines teilweisen Schweigens des Angeklagten: Eisenberg, BeweisR, Rn. 906 ff.; Park, StV 2001, 589 ff. 64 Rogall, Der Beschuldigte als Beweismittel gegen sich selbst, S. 42 ff. 65 Zur Bedeutung dieser Reform für das strafprozessuale Beweisrecht, vgl. etwa: Guerrin, Rev. sc. crim. 2000, 753 ff. 66 Art. prél. III, Gesetz vom 15.6.2000. Die Unschuldsvermatung war aber bereits zuvor in der »Déclaration des Droits de l’Homme« sowie über Art. 6 Abs. 2 EMRK verfassungsrechtlich verbürgt, Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, no. 10; Rassat, Procédure pénale, no. 195/1; Stuckenberg, Unschuldsvermutung, S. 171. 67 Vgl. etwa Titel 2 des Lehrbuchs von Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale: »La présomption d’innocence (et la preuve pénale)«, ebda., no. 37. 68 Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, no. 46 i.V.m. no. 40, Hervorhebung im Orig. 69 Vgl. Rassat, Procédure pénale, no. 191. 206 D. Die strafprozessuale Beweisführung als Teil eines »fairen Verfahrens« l’on peut condamner sans preuve (...) mais que le juge apprécie librement la valeur de celles qu’on lui soumet (...).«70 Darüber hinaus werden aus der Unschuldsvermutung »droits de la défense«, also Beschuldigten- bzw. Angeklagtenrechte abgeleitet. Diese sind aber seit der Strafprozessreform von 2000 teilweise auch ausdrücklich gesetzlich verankert.71 Das gilt etwa für förmliche Einwirkungsmöglichkeiten auf die strafprozessuale Beweisführung72 oder für das Recht, zu schweigen73 bzw. nicht selbst an der eigenen Überführung mitwirken zu müssen.74 Allerdings ist der Reformgesetzgeber von 2000 nicht so weit gegangen, das dem Beschuldigten bzw. Angeklagten zugesicherte Schweigerecht durch eine »nullité textuelle« für eine das Recht verletzende Vernehmung, also ein ausdrücklich festgelegtes Verwertungsverbot für ein aus einer das Schweigerecht verletzenden Vernehmung abzusichern. Es liegt also bei der Rechtsprechung, gegebenenfalls künftig eine entsprechende Verfahrensnichtigkeit als »nullité substantielle« herzuleiten.75 Denn bisher wird in der französischen Doktrin kein umfassendes Verbot anerkannt, das Schweigen des Angeklagten zu seinen Lasten zu verwerten. Vielmehr sei es Sache des erkennenden Gerichts, die Entscheidung des Angeklagten zu schweigen, anstatt sich zu verteidigen, entsprechend zu bewerten: »[L]a personne poursuivie peut toujours se refuser à répondre si elle estime cette attitude plus conforme aux intérêts des sa défense et sous réserve, pour les magistrats et jurés, du droit de tirer de cette attitude tout conséquence utile à la formation de leur conviction.«76 In Frankreich ist ferner die individualschützende Funktion der Unschuldsvermutung als Schutz vor ungerechtfertigten Zwangseingriffen anerkannt.77 Das wird insbesondere in Verbindung mit der stufenweisen Genese des strafprozessualen Beweismittels durch das Tätigwerden verschiedener, voneinander unabhängiger Organe von der »instruction« bis zur endgültigen Tatsachenfindung in der Hauptverhandlung deutlich.78 Darüber hinaus erlangt die Unschuldsvermutung in der französischen Doktrin – trotz der instruktorischen Ausgestaltung des Verfahrens – maßgebliche Bedeutung als Beweislastregel,79 indem sie der Anklage die grundsätzliche Pflicht zum Nachweis der Tatschuld auferlegt. Doch von diesem Grundsatz existieren – ebenso wie in den 70 Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, no. 40. 71 Pradel, D. 2000, 1 ff.; Spencer, in: Delmas-Marty/Spencer (eds.), European Criminal Procedures, S. 611 f. 72 Vgl. etwa zu den »droits de la défense«: Pradel, Procédure pénale, no. 381. 73 Zur Vereinbarkeit der französischen Doktrin zum Schweigerecht und den Straßburger Vorgaben zur EMRK: Funke v. France (1993) 16 EHRR 297. 74 Crim. 19 janv. 2000, B. no. 33; Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, no. 45. 75 Vgl. dazu: Spencer, in: Delmas-Marty/Spencer (eds.), European Criminal Procedures, S. 612. 76 Merle/Vitu, Procédure pénale, 4. Aufl., no. 150; vgl. auch: Koering-Joulin, Rev. sc. crim. 1997, 478 und Rev. sc. crim. 1998, 395 sowie die verschiedenen Gesetzesänderungen zur Belehrungspflicht über das Schweigerecht, s.o. B.II.1.b) a.E. 77 Vgl. etwa: Crim. 25 mars 1992, Droit pénal 1992, no. 166 obs. Maron; Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, nos. 43 ff.; Essaid, La présomption d’innocence, no. 133. 78 Merle/Vitu, Procédure pénale, no. 406. 79 Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, no. 40; Leclerc, Rev. sc. crim. 1992, 15. II. Das »faire Verfahren« als Garant des Schutzes übergeordneter Interessen 207 anderen Rechtsordnungen – Ausnahmen in Form von Beweiserleichterungen und Schuldvermutungen (»renversement de la charge de la preuve et présomption de culpabilité«).80 Ausnahmsweise gelten »renversement de la charge de la preuve et présomption de culpabilité« grundsätzlich dann als zulässig, wenn der Gesetzgeber bei der Schaffung der Beweislastumkehr alle notwendigen Gesichtspunkte ausreichend berücksichtigt hat (etwa Schwere der Tat oder ausreichende Verteidigungsinteressen) und ein entlastender Gegenbeweis möglich ist.81 Auch nach französischem Verständnis gilt die Unschuldsvermutung als Garant eines förmlichen Verfahrens:82 Obwohl der Gesetzgeber darauf verzichtet hat, ausdrücklich einen gesetzlichen Nachweis der Schuld zu verlangen (wie in der Formulierung von Art. 6 Abs. 2 EMRK83) wird auch im französischen Strafprozess der gesetzliche Nachweis der Schuld (»l’établissement légal de la preuve«) in der Weise gefordert, dass das Gericht durch eine förmliche Beweisaufnahme von der Tatschuld des Angeklagten überzeugt werden muss.84 cc) »Presumption of innocence« im englischen Strafverfahren Im englischen Strafverfahren kann die »presumption of innocence« auf eine lange Tradition verweisen.85 Sie ist aber als solche nicht gesetzlich86 niedergelegt.87 Aufgrund der eigenen historischen Wurzel sowie der andersartigen Struktur des englischen Strafprozesses (als Parteiverfahren) kommt der Unschuldsvermutung hier ein spezifischer Bedeutungsgehalt zu: Als vorrangige Funktion der »presump- 80 Crim. 19 août 1997, B. no. 285; Boré, Cassation, n° 1973; Rassat, Procédure pénale, no. 200; Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, no. 42; Essaid, La présomption d’innocence, nos. 197 f.; vgl. auch: EGMR [Salabiaku/France] Serie A/141-A; Stuckenberg, Unschuldsvermutung, S. 173 f. 81 Crim. 6 nov. 1991, B. no. 397; Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, no. 42; Essaid, La présomption d’innocence, nos. 197 f. 82 »Tenir la personne poursuivie pour coupable ou même la charger d’une présomption de culpabilité, cela eviendrait à la livrer au pouvoir arbitraire des autorités répressives«, Essaid, La présomption d’innocence, no. 133; vgl. auch: ebda., no. 138. 83 »Toute personne suspectée ou poursuivie est présumée innocente tant que sa culpabilité n’a pas été établie légalement.« 84 Vgl. Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, no. 37. 85 Die frühere Vorstellung, dass sich die Unschuldsvermutung im common law entwickelt habe und von dort in das kontinentale Recht übernommen worden sei, ist durch jüngere Forschung allerdings widerlegt worden, vgl.: Köster, Rechtsvermutung der Unschuld, S. 69 ff.; Stuckenberg, Unschuldsvermutung, S. 253 ff. m.w.N.; vgl. auch: Wolchover/Heaton-Armstrong, Confession Evidence, 5- 011. 86 Seit Inkrafttreten des Human Rights Act 1998 kann die Unschuldsvermutung allerdings als allgemeines Prinzip auch in England über Art. 6 Abs. 2 EMRK Geltung beanspruchen. Zur Vereinbarkeit der (früheren) englischen Doktrin des »right of silence« mit Straßburger Vorgaben vgl.: Saunders [1996] 1 Cr.App.Rep. 463 sowie Saunders v. UK (1996) 23 EHRR 313 sowie Kearns [2002] 1 WLR 2815 bzw. zur Würdigung des Gebrauchs des Schweigerechts: EGMR [Murray/Vereinigtes Königreich] Reports 1996-I = (1996) 22 EHRR 29. 87 Lediglich spezielle Vorschriften könnten als positivierte Unschuldsvermutung interpretiert werden, wie etwa s. 57 Offences against the Person Act 1861. Nach dieser Regelung folgt aus der Tatsache, dass der Ehegatte des oder der Angeklagten sieben Jahre vor der zweiten Ehe nachweislich vermisst war, eine Vermutung gegen das Vorliegen von Bigamie, vgl.: Sharp, [2003] 33 Family Law Journal 417. 208 D. Die strafprozessuale Beweisführung als Teil eines »fairen Verfahrens« tion of innocence« gilt die Verteilung der Beweislast und die Bestimmung des Beweismaßes.88 Diesen Gehalt der Unschuldsvermutung hat im Wesentlichen die Rechtsprechung entwickelt.89 Eine über diesen Inhalt hinaus gehende Interpretation der »presumption of innocence« (etwa für die Ausgestaltung des Schweigerechts des Angeklagten) wird zwar – gerade mit Blick auf die Interpretation von Art. 6 Abs. 2 EMRK – vertreten, nicht aber in der gleichen Weise wie in den kontinentalen Rechtsordnungen.90 In der englischen Doktrin sieht man die primäre Bedeutung der Unschuldsvermutung im Beweisrecht91 eben zunächst als Regel über die Beweislastverteilung im Parteiverfahren92 – und zwar grundsätzlich zu Lasten der Anklage: »Throughout the web of English Criminal Law one golden thread is always to be seen, that is the duty of the prosecution to prove the prisoner’s guilt subject to (...) the defense of insanity and subject also to any statutory exception.«93 In dieser als »Woolmington rule« bekannt gewordenen Formulierung klingt bereits an, was die Doktrin zur Unschuldsvermutung im englischen Parteiprozess von dem Verständnis in instruktorischen Verfahrensordnungen unterscheidet: Die »presumption of innocence« dient eben nicht nur der Begründung der grundsätzlichen Beweislast der Anklage für die Tatschuld, sondern ist anerkannter Maßstab für die Überprüfung der Zulässigkeit einer »Beweislastumkehr«.94 Zentrale Frage ist hier immer wieder, inwieweit dem Angeklagten – ausnahmsweise – die Beweisführung und das Beweisrisiko auferlegt werden dürfen.95 Denn im Parteiverfahren, das von der adversatorischen Entwicklung zweier Sachverhaltshypothesen lebt, hat die Beweislast eine andere – und ungleich größere – Bedeutung als im instruktorischen Verfahren. Auch den Angeklagten kann eine Beweislast (in einer bestimmten Form) treffen.96 Die Beweislast wird differenziert festgelegt und nicht nur in den verschiedenen Verfahrensstadien, sondern auch inhaltlich immer wieder unterschiedlich verteilt. Das wird insbesondere an der Unterscheidung der Beweislast im engeren Sinne für Schuld begründende Tatbestandsmerkmale und der Beweislast im weiteren Sinne, etwa für 88 Vgl. etwa: Blackstone’s Criminal Practice 2003, F3.23; Ashworth, Human Rights, S. 14 f. 89 Rice v. Connolley [1966] 2 QB 414, 486. Allerdings verwendet die Rechtsprechung den Begriff selbst kaum und bezieht sich ausdrücklich nur auf die durch die Unschuldsvermutung determinierte Beweislastregel, so etwa auch: Sankey L.C., in: Woolmington v. DPP [1935] AC 462, 481 f.: »(...) the principle that the prosecution must prove the guilt of the prisoner is part of the common law of England (...).« 90 Ashworth, The Criminal Process, S. 110 f. 91 Vgl. etwa: Dennis, Law of Evidence, S. 167 ff. und 374 ff. Außerhalb des Beweisrechts findet die Unschuldsvermutung nur wenig Beachtung, vgl. etwa zur Behandlung von Beschuldigten vor dem Urteil: Williams, The Proof of Guilt, S. 183 f. 92 Dennis, Law of Evidence, S. 374 ff.; Phipson on Evidence, nos. 4-27 i.V.m. 4-06. 93 Sankey L.C., Woolmington v. DPP [1935] AC 462, 481 f. 94 Vgl. dazu etwa die an Woolmington v. DPP [1935] AC 462 anschließende Rechtsprechung in: Bone [1968] 2 All ER 644 oder Hunt [1987] AC 352, H.L.; McEwan, Evidence, S. 56 ff.; Walker/Ward, English Legal System, S. 556 f.; aus der Sicht der Praxis: Osborne, Criminal Litigation, S. 225-233. 95 Instruktiv dazu: Sankey L.C., in: Woolmington v. DPP [1935] AC 462, 481 f. sowie Ashworth, Human Rights, S. 16 f.; Ashworth/Blake, [1996] CrimLR 306 ff. 96 Ashworth/Blake, [1996] CrimLR 311 f.; vgl. im Besonderen zur »evidential burden« des Angeklagten in Bezug auf Rechtfertigungsgründe: Seabrooke/Sprack, Criminal Evidence, no. 1.4.2, S. 10 f. II. Das »faire Verfahren« als Garant des Schutzes übergeordneter Interessen 209 den Nachweis der tatsächlichen Voraussetzungen eines Beweisverwertungsverbots deutlich. Vor diesem Hintergrund lassen sich auch »Schuldvermutungen«97 von der bloßen Modifikation der Beweislast unterscheiden: Während aufgrund Ersterer das Vorliegen bestimmter (tatbestandlicher) Umstände – bis zum Beweis des Gegenteils – durch Gesetz vermutet wird bzw. deren Nachweis erleichtert wird, etwa durch die Ausgestaltung des materiellen Strafrechts, weisen Letztere dem Angeklagten z.B. die »evidential burden« zu, wie etwa für den Nachweis der tatsächlichen Voraussetzungen eines Beweisverwertungsverbots.98 Daneben wird die Unschuldsvermutung auch als Grundlage für bestimmte, ganz unterschiedliche Verfahrensrechte herangezogen: Einerseits eben als Basis dafür, dass der Angeklagte Zeuge in eigener Sache sein kann,99 andererseits für das Recht zu schweigen, also nicht reden bzw. sich nicht selbst belasten zu müssen (»privilege against self-incrimination«).100 Die Entwicklung dieser Verfahrensrechte in der englischen Rechtsprechung (auch in Reaktion zur Rechtsprechung des EGMR) kann hier nicht umfassend dargelegt werden.101 Wichtig ist es jedoch, darauf hinzuweisen, dass dazu auch flankierende Rechtsgarantien gehören, wie beispielsweise die Verpflichtung des Richters, die Jury vor der Beweiswürdigung so zu instruieren, dass ihre Tatsachenfindung der Unschuldsvermutung Rechnung tragen muss.102 Anders als auf dem Kontinent ist aber im englischen Strafprozess heute weder ein prinzipielles Verbot anerkannt, das Schweigen des Angeklagten zu seinen Lasten zu verwerten,103 noch ein über das Schweigerecht hinaus gehendes Recht darauf, sich nicht selbst belasten zu müssen.104 97 Das gilt etwa für die Schuldfähigkeit mit der Konsequenz, dass »insanity« von der Verteidigung dargelegt werden muss (dazu: M’Naghten’s Case (1843) 10 Cl. & Fin. 000, 210; Smith (1910) Cr.App.Rep. 19, 21; Sodeman [1936] 2 All ER 1138, 1140; Chan Kau [1955] AC 206; May, Criminal Evidence, no. 4-06) oder durch »statutory exceptions«, d.h. gesetzlich normierte Fälle der Beweislastumkehr z.B. bei Trunkenheitsdelikten im Verkehr, s. 5 Road Traffic Act 1988. 98 Dazu: May, Criminal Evidence, nos. 5-01f. 99 Noble, (1970) 8 Osgoode Hall C.J. 275; Seine Aussage geht als förmliches Beweismittel mit gleichem Gewicht in die freie Beweiswürdigung ein wie andere Zeugenaussagen, auch wenn seine Zeugenrolle durch andere Regelungen flankiert ist. Das wird insbesondere an der Ausgestaltung des »privilege against self-incrimination« bzw. dem »right of silence« deutlich. 100 Aus der Rechtsprechung Rice v. Connolley [1996] 2 QB 486; da Silva [2003] 2 Cr.App.Rep. 74 sowie Ashworth, Human Rights, S. 18 ff. 101 Vgl. dazu etwa: EGMR [Murray/Vereinigtes Königreich] Reports 1996-I; Director of the Serious Fraud Office, ex parte Smith [1993] AC 1; Saunders [1996] 1 Cr.App.Rep. 463, dieses Urteil führte zu Saunders v. UK (1997) 23 EHRR 313 und gab Anlass zur Reform der Antwortpflicht eines Verdächtigten durch YJCEA 1999 Sched. III; vgl. dazu auch: Spencer, in: Delmas-Marty/Spencer (eds.), European Criminal Procedures, S. 611. 102 Cowan [1996] QB 373; Ashworth, Human Rights, S. 18; zu den differenzierten Vorgaben für die »jury direction« bei (teilweise) schweigenden Angeklagten vgl.: Holloran [2003] All ER 25; kritisch mit Blick auf s. 34 CJPO 1994: Leng [2001] 5 International Journal of Evidence and Proof 242. 103 Zu dem nach der früheren Rechtsprechung geltenden Verbot, das Schweigen eines Angeklagten zu dessen Lasten zu werten: Ashworth, The Criminal Process, S. 101 ff. 104 Zur Verpflichtung, bereits existierendes Informationsmaterial (insbesondere Dokumente), die sich im Besitz des Beschuldigten bzw. Angeklagten befinden, zu produzieren: Kearns [2002] 1 WLR 2815. 210 D. Die strafprozessuale Beweisführung als Teil eines »fairen Verfahrens« Nach den im »common law« entwickelten Regeln galt zwar noch:105 »[T]he rule is that no one is bound to answer any question if the answer thereto would, in the opinion of the judge, have a tendency to expose the deponent to any criminal charge, penalty or forfeiture.«106 Darauf baute eine umfangreiche Rechtsprechung auf (insbesondere im Anschluss an das Urteil Sang107), nach der eben auch das Schweigen eines Angeklagten von der Anklage grundsätzlich108 nicht im Schlussplädoyer gegenüber der Jury als Schuldindiz herausgestellt werden durfte. Vielmehr musste der Richter (seit Bathurst109) die Jury ausdrücklich darauf hinweisen, dass der Angeklagte das Recht hat, zu schweigen, und dass aus seinem Schweigen keinerlei negative Schlüsse gezogen werden dürfen. Die aktuelle Ausgestaltung des »right of silence« folgt im Wesentlichen aus jüngerer Gesetzgebung.110 Illustrativ für die neue englische Doktrin zur Würdigung des Gebrauchs vom Schweigerecht ist die Regelung in s. 34 CJPO 1994 über die Instruktion der Jury durch den Richter über die Beweiswürdigung angesichts eines Angeklagten, der im polizeilichen Ermittlungsverfahren geschwiegen, sich aber dann in der Hauptverhandlung verteidigt hat.111 Der Richter darf dann bei dem die Beweisaufnahme abschließenden »summing-up« darauf hinweisen, dass der Angeklagte sich in der förmlichen polizeilichen Vernehmung (»on being charged«) – trotz einer Belehrung über die möglichen nachteiligen Folgen des Schweigens112 (»under caution«) – geweigert hat, angesichts der Vorwürfe nahe liegende Fragen (»reasonable questions«) der Polizei zu beantworten. Die in der Hauptverhandlung vorgetragenen entlastenden Umstände gelten als verspätet,113 wenn der Angeklagte in der (ersten) polizeilichen Vernehmung »reasonable questions« nicht beantwortet 105 Zu den Auswirkungen des »common law« auf das heutige Recht: Wolchover/Heaton-Armstrong, Confession Evidence, 5-041–5-062. 106 Blunt v. Park Lane Hotel Ltd. [1942] 2 All ER 187. 107 [1979] 2 All ER 1222, 1230C per Lord Diplock: »The underlying rationale (...) [is] (...) now to be found in the maxim nemo debet prodere se ipsum, no one can be required to be his own betrayer or in its popular English mistranslation ‚the right to silence‘«. 108 Zu Ausnahmen vgl. Chandler [1976] 3 All ER 105; Parkes [1976] 3 All ER 380; Horne [1990] Crim LR 188. 109 Bathurst [1968] 2 QB 99. 110 Insbesondere durch den CJPO 1994. Bereits PACE 1984 erlaubte es dem Richter aber im summingup darauf hinzuweisen, dass der Angeklagte später vorgetragene entlastende Umstände nicht bereits im polizeilichen Verhör vorgetragen hat, Osborne, Criminal Litigation, S. 135. Den Änderungen hat die Rechtsprechung etwa in Martinez-Tobon [1994] 1 WCR 388 Rechnung getragen. 111 Betts and Hall [2001] 2 Cr.App.Rep. 257; Milford, [2001] CrimLR 330; Mashaid, [1998] CrimLR 420; ausf. dazu: Leng, [2001] 5 International Journal of Evidence and Proof 240 ff. 112 Die offizielle Belehrungsformel lautet: »You do not have to say anything. But it may harm your defence if you do not mention when questioned something which you later rely on in court. Anything you do say may be given in evidence.«; ausf. zu den Anforderungen an die Belehrung: Zander, [2002] New Law Journal 1087. 113 Osborne, Criminal Litigation, S. 135, 292-294. Petkar [2003] All ER (D) 278; Robinson [2003] All ER (D) 479; Howell, [2003] CrimLR 405; Betts and Hall [2001] 2 Cr.App.Rep. 257; vgl. auch: Condron v. Vereinigtes Königreich (2001) 31 EHRR 1; Dennis, [2002] CrimLR 25; Osborne, Criminal Litigation, S. 135, 292-294. II. Das »faire Verfahren« als Garant des Schutzes übergeordneter Interessen 211 und sich so entlastet hat114 oder entlastende Umstände nicht rechtzeitig in der »disclosure of defence« offen gelegt wurden bzw. eine (erste) Verteidigungsschrift widersprüchlich war.115 Konsequenterweise wird der Beschuldigte über diese nachteiligen Folgen des Schweigens bereits vor der ersten Vernehmung belehrt.116 Ferner wird im englischen Strafprozess kein – aus dem Schweigerecht abgeleitetes – umfassenderes Recht anerkannt, sich nicht selbst belasten zu müssen:117 Der Angeklagte muss etwa in seinem Besitz befindliche Informationen – insbesondere Dokumente – den Strafverfolgungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen übergeben.118 Diese können dann als Beweismittel vor Gericht präsentiert werden.119 Die einschlägigen englischen Rechtsvorgaben stehen in einem Spannungsverhältnis mit den Vorgaben des Art. 6 Abs. 2 EMRK, dessen Regelung nach der Rechtsprechung des EGMR garantiert, dass staatliche Stellen den Entschluss eines Beschuldigten, zu schweigen, respektieren müssen.120 Aus dieser Perspektive kann das Schweigerecht etwa auch durch die Belehrung berührt werden, dass das Schweigen eines Beschuldigten gegebenenfalls im Prozess für ihn nachteilige Konsequenzen haben kann, weil dadurch »unzulässiger Zwang« (»improper compulsion«) auf den Beschuldigten ausgeübt wird, obwohl diese Belehrung eigentlich seinem Schutz dienen soll.121 Im angelsächsischen Rechtskreis gilt die Unschuldsvermutung – wie in den anderen Rechtsordnungen auch – insgesamt als Garant eines förmlichen Verfahrens. Durch die Festlegung eines Verfahrens als Instrument zur Entscheidung über die Konstitution des Tatbestands einer Rechtsfolge (im Strafrecht also der Klärung der Schuldfrage) hat der Einzelne das Recht auf die Durchführung des Verfahrens zur Feststellung des Tatbestands. Die Unschuldsvermutung wird verletzt, wenn ein staatliches Organ das Resultat vorwegnimmt oder eine konkurrierende Maßnahme zulässt.122 114 Die zulässigen nachteiligen Folgerungen aus dem Schweigen des Angeklagten sind – in Auseinandersetzung mit der einschlägigen Rechtsprechung des EGMR – heute in s. 58 Youth Justice and Criminal Evidence Act (YJCEA) 1999 festgelegt, vgl.: Munday, Evidence, S. 5. Vgl. zur früheren Regelung ss. 34 ff. CJPO 1994. Condron and Condron [1997] 1 Cr.App.Rep. 185; Roble [1997] CrimLR 449; May, Criminal Evidence, no. 2.23.; Munday, Evidence, no. 12.1 ff.; Osborne, Criminal Litigation, S. 292 ff. mit Beispielen aus der Rechtsprechung. 115 Vgl. etwa ss. 5 und 11 CPIA 1996; Osborne, Criminal Litigation, S. 135, 297. 116 Vgl. dazu oben Fn. 112 sowie EGMR [Murray/Vereinigtes Königreich] Reports 1996-I. 117 Vgl. dazu: Ashworth, The Criminal Process, S. 11 ff. und 97 f. 118 Vgl. etwa Part III Regulation of Investigatory Powers Act 2000, nach dem Personen, welche den Zugang zu verschlüsselten Daten haben, den Behörden unter bestimmten Voraussetzungen den Zugang zu den Daten verschaffen müssen. Ansonsten drohen ihnen Strafen bis zu zwei Jahren Gefängnis oder eine (nach oben unbegrenzte) Geldstrafe, s. 53 (5), oder auch Brown v. Stott [2001] 2 WLR 817; zur Vereinbarkeit mit der EMRK vgl. etwa: Esser, Auf dem Weg zu einem europäischen Strafverfahrensrecht, S. 520 f. 119 Kearns [2002] 1 WLR 2815. 120 Vgl. etwa: EGMR [Saunders/Vereinigtes Königreich] Reports 1996-VI, § 68: »respecting the will of an accused person to remain silent«. 121 Vgl. EGMR [Murray/Vereinigtes Königreich] Reports 1996-I, §§ 48, 50. 122 Packer, The Limits of Criminal Sanction, S. 161 f. 212 D. Die strafprozessuale Beweisführung als Teil eines »fairen Verfahrens« Vor diesem Hintergrund erschließt sich auch das Spannungsverhältnis, das nicht nur im englischen Strafprozess aus der zunehmenden Praxis der »guilty plea« erwächst:123 Einerseits liegt es in der Logik des Parteiverfahrens, dass ein geständiger Angeklagter auf den Schutz des förmlichen (Beweis-)Verfahrens verzichten kann. Andererseits fordert die Unschuldsvermutung eben auch hier einen förmlichen Nachweis der Schuld, der zur Überzeugung des Gerichts im förmlichen Verfahren geführt werden muss. Im deutschen Strafprozess, dem die Absprachepraxis im Grunde wesensfremd ist und in dem sie nur durch die Rechtsprechung in Ansätzen verrechtlicht wird, stellt sich diese Frage umso dringender.124 dd)Zwischenergebnis Damit eine Beweisführung aus Sicht der europäischen Rechtsordnungen als »fair« angesehen werden kann, muss der durch die Geltung der Unschuldsvermutung getroffenen Grundsatzentscheidung zwischen dem Interesse an einer effektiven Strafverfolgung und den Interessen des Beschuldigten Rechnung getragen werden: Eine Verurteilung muss auf einer förmlichen Sachverhaltsaufklärung ruhen, die zur Überzeugung des Gerichts den vollen Schuldbeweis aufgrund intersubjektiv akzeptabler Schlussfolgerungen aus gewissenhaft festgestellten Tatsachen hervorgebracht hat.125 In dieser Maxime stimmen die in den ausgewählten Rechtsordnungen aus der Geltung der Unschuldsvermutung abgeleiteten Vorgaben für eine »faire« strafprozessuale Beweisführung überein und das ist auch die wesentliche Bedeutung von Art. 6 Abs. 2 EMRK. Für den – bis heute weitgehend ungeregelten – Beweistransfer von besonderer Bedeutung ist dabei die gemeinsame Überzeugung, dass die Unschuldsvermutung (als Teil eines »fairen Verfahrens«) ein förmliches Verfahren garantiert.126 Die konkreten Vorgaben, die für den nationalen Strafprozess aus der Unschuldsvermutung abgeleitet werden, differieren aber gleichwohl. c) Die Unschuldsvermutung als Vorgabe für ein faires Verfahren und der Beweistransfer Angesichts der zum Teil recht unterschiedlichen Vorgaben, die aus der Geltung der Unschuldsvermutung in den einzelnen Rechtsordnungen abgeleitet werden, stellt sich die Frage: Kann ein Wahrnehmungsobjekt, das unter Geltung einer Rechtsordnung gewonnen wurde, ohne weiteres in einer anderen Rechtsordnung als Beweismittel verwertet und immer noch ein »faires Verfahren« gewährleistet werden? Diese Frage indiziert bereits, dass die folgende Untersuchung sich auf die Frage der Aufrechterhaltung eines »fairen Verfahrens« in Zusammenhang mit der Verwertung von transferiertem Beweismaterial beschränkt. Die Frage, ob ein »faires 123 Vgl. etwa »Commentary« in [1997] New Law Journal 948 f. 124 Dazu etwa: Beulke/Swoboda, JZ 2005, 67ff. 125 Aus französischer Sicht: Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, no. 40 sowie aus rechtsvergleichender Sicht: Stuckenberg, Unschuldsvermutung, S. 89. 126 In diesem Zusammenhang ist auch die jüngere Rechtsprechung des EGMR zur Bedeutung des förmlichen (Beweis-)Verfahrens von Interesse: EGMR [Coëme u.a./Belgien] Reports 2000-VII, § 102. II. Das »faire Verfahren« als Garant des Schutzes übergeordneter Interessen 213 Verfahren« gewährleistet ist, wenn Hoheitsträgern einer anderen Rechtsordnung das Recht gestattet wird, unter ihren eigenen Vorgaben Beweise auf fremdem Territorium zu gewinnen, muss einer eigenen Untersuchung vorbehalten bleiben. aa) Unschuldsvermutung und Zeugnisrecht des Angeklagten Die Gewährleistung eines fairen Verfahrens in Zusammenhang mit einem Beweistransfer stellt sich etwa mit Blick auf die Bedeutung der Unschuldsvermutung für die Ausgestaltung der (Zeugen-)Rolle des Angeklagten im Strafprozess: Nach dem Verständnis des englischen Parteiverfahrens ist eine maßgebliche Konsequenz der Unschuldsvermutung die Ermächtigung des Angeklagten, als Zeuge in eigener Sache unter Eid auszusagen – unter Androhung von Strafe im Falle einer Falschaussage127 und der Unterwerfung unter die »cross-examination«.128 Er kann so mit einem gewissen Gewicht zu einem »accurate outcome« beitragen.129 Seine Aussage kann als förmliches Beweismittel mit gleichem Gewicht in die freie Beweiswürdigung eingehen, wie die der anderen Zeugen. Allerdings wird die Zeugenrolle »in eigener Sache« in einigen Punkten durch andere Regelungen flankiert, als die Zeugenaussage eines (unbeteiligten) Dritten: Der Angeklagte kann nicht gegen seinen Willen von der Anklage in den Zeugenstand gerufen werden130 und ist grundsätzlich nicht verpflichtet, der Polizei bei ihren Ermittlungen behilflich zu sein.131 Sein besonderer Status wird ferner an dem »privilege against self-incrimination« bzw. dem »right of silence« deutlich.132 Nach dem Verständnis des kontinentalen Strafprozesses stellt die Aussage des Angeklagten dagegen kein förmliches Beweismittel dar.133 Der Angeklagte hat kein Recht auf eine förmliche, durch einen Eid bekräftigte Zeugenaussage: »(...) on ne peut faire prêter à l’inculpé le serment de dire la vérité, car ce serait le contraindre à se parjurer ou à s’accuser; (...).«134 Die »Einlassung« des Angeklagten kann allerdings wie ein Beweismittel als Informationsquelle verwertet werden; auch wenn sie aus Sicht vieler als unsicher gilt.135 Aus Sicht des instruktorischen Strafprozesses 127 Blackstone’s Criminal Practice 2003, F.4.9 Allerdings wird der Verurteilte, der als Angeklagter zu seinen Gunsten ausgesagt hat, in der Praxis regelmäßig nicht wegen »Meineids« verfolgt, vgl.: Williams, Proof of Guilt, S. 67 f. sowie Milne v. HM Advocate 1996 SLT 775. 128 S 72 CJA 1982. 129 Noble, (1970) 8 Osgoode Hall C.J. 275: »There is no meaningful application of the presumption of innocence until the accused was made competent [i.e. to testify].” 130 S. 1 Criminal Evidence Act 1898. 131 Rice v. Conolly [1966] 2 QB 414. Allerdings existiert in England die gesetzliche Verpflichtung zur Kooperation bei Ermittlungen, insbesondere müssen unter bestimmten Voraussetzungen vorhandene Dokumente oder anderes Beweismaterial herausgegeben werden, dazu im Einzelnen: Blackstone’s Criminal Practice 2003, F19.1 132 Dazu ausf. oben D.II.2.b).cc). 133 Zur Bedeutung der Einlassung des Angeklagten für die Tatsachenfeststellung in den nationalen Rechtsordnungen ausf. unten E.II.2.c)aa) 134 Merle/Vitu, Procédure pénale, 4. Aufl. no. 150. 135 Vgl. etwa zur Bewertung der Einlassungen von Angeklagten aus deutscher Sicht: Dencker, ZStW 102 (1990), 52; Eisenberg, BeweisR, Rn. 886f; Kroschel/Meyer-Goßner, Die Urteile in Strafsachen, S. 128; Rogall, Der Beschuldigte als Beweismittel gegen sich selbst, S. 31 f. 214 D. Die strafprozessuale Beweisführung als Teil eines »fairen Verfahrens« manifestiert sich die Unschuldsvermutung in Zusammenhang mit der »Zeugen- Rolle« des Angeklagten vielmehr darin, dass sich dieser nicht äußern muss.136 Die nach englischem Verständnis durch die Unschuldsvermutung geforderte »Zeugenaussage« eines Angeklagten geht nach dem Konzept der deutschen und französischen Verfahrensordnung also ins Leere. Diese Konsequenz mag zwar auf den ersten Blick als eher nebensächlich erscheinen, weil der Beweiswert einer Äu- ßerung des Angeklagten ohnehin nach dem jeweiligen Recht des Ortes der Hauptverhandlung bewertet wird. Aus Sicht eines Angeklagten, der seinen regelmäßigen Aufenthaltsort in England hat, könnte sich die fehlende Möglichkeit einer förmlichen Zeugenaussage in einem in Deutschland eröffneten Strafverfahren (mit europaweitem Bezug, etwa in Zusammenhang mit der EG-Betrugsbekämpfung) aber gleichwohl als »unfair« darstellen. bb)Unschuldsvermutung und Schweigerecht des Angeklagten Viel gewichtiger als die Unterschiede in der Interpretation der Bedeutung der Unschuldsvermutung für die Ausgestaltung der Rolle des Angeklagten im Strafprozess ist aber nicht sein Rede-, sondern sein Schweigerecht. Anders als in Bezug auf das Rederecht – das auch im Falle eines Beweistransfers durch das Recht der Hauptverhandlung gestaltet wird – erlangt das Schweigerecht bereits zu einem frühen Stadium des Strafverfahrens eine fortwirkende Bedeutung für das gesamte Strafverfahren. Wie bereits erläutert, hat der Angeklagte in allen Rechtsordnungen grundsätzlich das Recht zu schweigen. Der Schutz vor Nachteilen, die aus dem Gebrauch des Schweigerechts erwachsen könnten, ist aber in jeder der Rechtsordnungen anders ausgestaltet: In Deutschland etwa wird aus der Unschuldsvermutung eben nicht nur ein Schweigerecht,137 sondern es werden weitere flankierende Garantien abgeleitet. Der Gebrauch der Aussage- bzw. Schweigefreiheit ist insbesondere auch durch Beweiswürdigungsregeln abgesichert.138 Sie verbieten, dass aus dem Schweigen des Beschuldigten bzw. Angeklagten prinzipiell139 für ihn nachteilige Schlüsse gezogen werden.140 In Frankreich wird zwar aus der Unschuldsvermutung auch das Recht abgeleitet, zu schweigen.141 Allerdings gilt in Frankreich kein umfassendes Verbot, das Schweigen des Angeklagten zu seinen Lasten zu verwerten. Vielmehr ist es nach französischer Doktrin Sache des erkennenden Gerichts, die Entscheidung des Angeklagten zur Sache zu schweigen, entsprechend zu bewerten »[L]a personne poursuivie peut toujours se refuser à répondre si elle estime cette attitude plus conforme 136 Zum Schweigerecht ausf. unten D.II.2.c)bb). 137 Ausf.: Rogall, Der Beschuldigte als Beweismittel gegen sich selbst, S. 42 ff. 138 Siehe oben D.II.2.b)aa). 139 Zur Rechtslage in England siehe ausf. oben D.II.2.b)cc). 140 Vgl. etwa: Bosch, Aspekte des Nemo-tenetur-Prinzips, S. 93 und 96; Park, StV 2001, 590 f. dazu aus historischer englischer Sicht: Gray, in: Helmholz/Gray/Langbein/Moglen/Smith/Alschuler (eds.), The privilege against self-incrimination, S. 96 m.w.N. 141 Zur Vereinbarkeit der französischen Doktrin zum Schweigerecht und den Straßburger Vorgaben zur EMRK [Funke/France] Serie A/256-A = (1993) 16 EHRR 297, § 44. II. Das »faire Verfahren« als Garant des Schutzes übergeordneter Interessen 215 aux intérêts de sa défense et sous réserve, pour les magistrats et jurés, du droit de tirer de cette attitude toute conséquence utile à la formation de leur conviction.«142 Nicht einmal der Reformgesetzgeber von 2000 hat das dem Beschuldigten bzw. Angeklagten zugesicherte Schweigerecht durch eine »nullité textuelle« für eine das Recht verletzende Vernehmung, also ein ausdrücklich festgelegtes Verwertungsverbot für ein aus einer das Schweigerecht verletzenden Vernehmung abzusichern. Spätere Gesetzesänderungen haben die Belehrungspflicht über das Schweigerecht ohnehin wieder zurückgenommen.143 Heute läge es also bei der Rechtsprechung, eine entsprechende Verfahrensnichtigkeit künftig als »nullité substantielle« herzuleiten.144 Im englischen Parteiverfahren wird demgegenüber aus der Unschuldsvermutung eben zunächst das Recht als Zeuge zu reden abgeleitet.145 Das Recht zu schweigen (»right of silence«) gilt – soweit es im englischen Strafprozess anerkannt ist – eher als Gegengewicht zu den mit hoheitlichen Befugnissen und Macht ausgestatteten Strafverfolgungsorganen146 und nicht als Ausdruck der Unschuldsvermutung, auch wenn es damit in Verbindung gebracht wird.147 Vor diesem Hintergrund wird verständlich, dass es aus englischer Sicht mit der Unschuldsvermutung durchaus vereinbar ist, wenn unter bestimmten Umständen aus dem Schweigen des Angeklagten für ihn nachteilige Schlüsse gezogen werden können,148 wie bereits eingangs erläutert wurde.149 Gerechtfertigt sind diese Regelungen aus englischer Sicht aufgrund einer anderen Abwägung des Interesses an einer »effektiven Strafverfolgung« und »Verteidigungsrechten des Einzelnen«: Die Möglichkeit zur frühen Verteidigung erscheint ausreichend für denjenigen, der nichts zu verbergen und eine glaubhafte und offensichtliche Verteidigung hat. Beschnitten in seinen Möglichkeiten ist nur derjenige, der eine Verteidigung erst »konstruieren« muss.150 Konsequenterweise 142 Merle/Vitu, Procédure pénale, 4. Aufl. no. 150; vgl. Koering-Joulin, Rev. sc. crim. 1997, 478 und Rev. sc. crim. 1998, 395. 143 Vgl. oben Teil B.II.1.b), Fn. 101. 144 Vgl. dazu: Spencer, in: Delmas-Marty/Spencer (eds.), European Criminal Procedures, S. 612. 145 Siehe oben D.II.2.b)cc). 146 Vgl. etwa: Ashworth, The Criminal Process, S. 97 f.; Zuckerman, Principles of Criminal Evidence, S. 4 f. 147 McBarnet, Conviction, S. 108; mit Blick auf die EMRK: Cheney/Dickson/Fitzpatrick/ Uglow, Criminal Justice and the Human Rights Act 1998, S. 61 f.; vgl. auch: Böse, GA 2002, 108 ff. 148 Zur Entwicklung von dem nach der früheren Rechtsprechung geltenden Verbot, das Schweigen eines Angeklagten zu dessen Lasten zu werten bis zu ss. 34-39 CJPO 1994: Ashworth, The Criminal Process, S. 110 ff.; Leng [2001] 5 International Journal of Evidence and Proof 240 ff. Kritisch zur herrschenden Doktrin: McBarnet, Conviction, S. 108; mit Blick auf die EMRK: Cheney/Dickson/Fitzpatrick/Uglow, Criminal Justice and the Human Rights Act 1998, S. 61 f. 149 Siehe oben Teil D Fn. 116 und 117. Nach s. 35 CJPO 1994 darf das Gericht nach der Schlussrede der Anklage darauf aufmerksam machen, dass der Angeklagte jetzt zu seiner Verteidigung aussagen könnte, und dass aus seiner Entscheidung, dies – ohne gute Gründe (»without good cause«) – nicht zu tun, Rückschlüsse auf eine mögliche Schuld gezogen werden dürfen, s. 35(5) CJPO: » (...) a person who, having been sworn, refuses to answer any question shall be taken to do so without good cause unless (a) he is entitled to refuse to answer the question by virtue of any enactment (...) or on the ground of privilege; or (b) the court in the exercise of its general discretion excuses him from answering it.« Vgl.: Cowan and others [1996] QB 373; kritisch dazu: Ashworth, A./Blake, M., The Presumption of Innocence in English Criminal Law, [1996] CrimLR 306. 150 Vgl.: Leng, [2001] 5 International Journal of Evidence and Proof 240 f. 216 D. Die strafprozessuale Beweisführung als Teil eines »fairen Verfahrens« wird der Beschuldigte über diese nachteiligen Folgen des Schweigens bereits vor der ersten Vernehmung belehrt. Damit wird auf ihn aber eben auch der Druck einer »frühen Aussagepflicht« ausgeübt.151 Die erläuterte aktuelle Ausgestaltung des »right of silence« gründet im Wesentlichen auf jüngerer Gesetzgebung.152 Nach den im »common law« entwickelten Regeln galt:153 »[T]he rule is that no one is bound to answer any question if the answer thereto would, in the opinion of the judge, have a tendency to expose the deponent to any criminal charge, penalty or forfeiture.«154 Darauf baute eine umfangreiche Rechtsprechung auf (insbesondere im Anschluss an das Urteil Sang155), nach der eben auch das Schweigen eines Angeklagten von der Anklage grundsätzlich156 nicht im Schlussplädoyer gegenüber der Jury als Schuldindiz herausgestellt werden durfte. Vielmehr musste der Richter (seit Bathurst157) die Jury ausdrücklich darauf hinweisen, dass der Angeklagte das Recht hat zu schweigen, und dass aus seinem Schweigen keinerlei negative Schlüsse gezogen werden dürfen. Dieser »frühe Aussagedruck« kann sich auf die Fairness des Verfahrens (d.h. die Geltung der in den nationalen Rechtsordnungen getroffenen Interessenabwägungen) auswirken. Das wäre etwa der Fall, wenn sich ein in Deutschland erstmals – etwa in Zusammenhang mit dem Vorwurf betrügerischer Import- und Exportgeschäfte – vernommener Verdächtigter nach entsprechender Belehrung über sein Schweigerecht nicht zu den Vorwürfen äußert. Würde dieser Verdächtigte letztlich in England angeklagt und würde er jetzt zu seiner Verteidigung aussagen, so stellt sich die Frage, ob der Richter die Jury dahingehend belehren kann, dass die Verteidigung nicht rechtzeitig hervorgebracht worden sei. Gewichtigere Bedenken ergeben sich noch im umgekehrten Fall: Ein zunächst in einem englischen Ermittlungsverfahren vernommener Verdächtigter wird dahingehend belehrt, dass er zwar schweigen darf, dass dadurch aber eine spätere Verteidigung beeinträchtigt werden kann.158 151 Leng, [2001] 5 International Journal of Evidence and Proof 242: »gives the suspect the rather clear message that this [the right to say nothing] would be an unwise privilege to press« mit Verweis auf Mirfield, Silence, Confessions and Improperly Obtained Evidence, S. 272. Allerdings verbietet s. 11 (5) CPIA 1996, dass ein Angeklagter ausschließlich (a) aufgrund seines Schweigens, (b) aufgrund des Fehlens eines (fristgerechten) »defence statements« oder (c) aufgrund einer inkonsistenten »defence disclosure« verurteilt wird, vgl. dazu: Osborne, Criminal Litigation, S. 136. 152 Insbesondere durch den CJPO 1994; dazu etwa: Martinez-Tobon [1994] 1 WCR 388. Bereits PACE 1984 erlaubte es dem Richter aber, im »summing-up« darauf hinzuweisen, dass der Angeklagte später vorgetragene entlastende Umstände nicht bereits im polizeilichen Verhör vorgebracht hat, vgl. Osborne, Criminal Litigation, S. 135. 153 Zu den Auswirkungen des »common law« auf das heutige Recht: Wolchover/Heaton-Armstrong, Confession Evidence, 5-041–5-062. 154 Blunt v. Park Lane Hotel Ltd. [1942] 2 All ER 187; vgl. auch: Boyes, (1831) 30 LJQB 301. 155 [1979] 2 All ER 1222, 1230C per Lord Diplock: »The underlying rationale (...) [is] (...) now to be found in the maxim nemo debet prodere se ipsum, no one can be required to be his own betrayer or in its popular English mistranslation ‚the right to silence‘«. 156 Zu Ausnahmen vgl.: Chandler [1976] 3 All ER 105; Parkes [1976] 3 All ER 380; Horne, [1990] CrimLR 188. 157 Bathurst [1968] 2 QB 99. 158 Vgl. dazu: Petkar [2003] All ER (D) 278; Robinson [2003] All ER (D) 479; Howell, [2003] CrimLR 405; Betts and Hall [2001] 2 Cr.App.Rep. 257 bzw. Howells [2003] CrimLR 405, in diesem Fall hatte der Anwalt dem Beschuldigten geraten, zu schweigen.; vgl. auch: Beckles v. Vereinigtes Königreich [2003] 36 EHRR 13. II. Das »faire Verfahren« als Garant des Schutzes übergeordneter Interessen 217 Dürften deutsche Strafverfolgungsbehörden und Gerichte die unter dem »Aussagedruck« erhaltenen Informationen verwerten, wenn der Verdächtigte im deutschen Strafverfahren umfassend schweigt? Die Rechtsprechung zum erstmaligen Gebrauch eines Zeugnisverweigerungsrechts in der deutschen Hauptverhandlung legt nahe, dass eine solche Beweisverwertung dem deutschen Verständnis von der Unschuldsvermutung und den daraus abgeleiteten Interessenabwägungen widersprechen und damit die Beweisführung als unfair erscheinen ließe.159 Die in den nationalen Verfahrensordnungen aus der Unschuldsvermutung abgeleiteten Konsequenzen für das Schweigerecht des Angeklagten zeigen also einerseits, dass aus der Umsetzung der Unschuldsvermutung in nationale Regeln keine eindeutige Handlungsanweisung zur Lösung des Konflikts zwischen dem Interesse der Allgemeinheit an effektiver Sachverhaltsaufklärung und widerstreitenden Interessen des Verfolgten gewonnen werden kann. Die Fallgruppe zeigt ferner, dass die aus der Unschuldsvermutung für die strafprozessuale Beweisführung abgeleiteten Vorgaben nicht immer erst in der Hauptverhandlung greifen, sondern auch im Längsschnitt des Verfahrens ihre Wirkung entfalten können. Die Interpretation der Unschuldsvermutung als Garantin des Schweigerechts wirkt vom Ermittlungsverfahren bis zur Beweiswürdigung – mit dem Ziel, (umfassend) die Freiheit des Gebrauchs des Schweigerechts durch den Angeklagten abzusichern und damit ein »fair trial« zu gewährleisten. cc) Unschuldsvermutung – Verteilung der Beweislast – Tatsachenfeststellung unter Einschränkung des förmlichen Verfahrens Unterschiede zwischen den Rechtsordnungen in dem Verständnis von der Bedeutung der Unschuldsvermutung für die Lösung des Konflikts zwischen dem Interesse an einem »accurate outcome« einerseits und »just procedures« andererseits zeigen sich ferner in den Fallgruppen zulässiger Beweislastumkehr bzw. abstrakter formuliert: der Zulässigkeit einer Tatsachenfeststellung unter Einschränkung des förmlichen Verfahrens. In allen Rechtsordnungen fungiert die Unschuldsvermutung als Regel über die Beweislastverteilung: Für den Konflikt zwischen dem Interesse der Allgemeinheit an der Strafverfolgung und kollidierenden Interessen des Einzelnen gilt ganz allgemein, dass die Beweislast in der Schuldfrage grundsätzlich bei der Anklage liegt, die den Nachweis der Schuld begründenden Tatsachen160 zur Überzeugung des Gerichts im förmlichen Verfahren erbringen muss.161 Zweifel an der Sachverhaltsaufklärung gehen grundsätzlich zu Lasten der Anklage. Diese Maxime gilt in allen europäischen Rechtsordnungen. Unterschiede bestehen aber hinsichtlich der kon- 159 BGH NStZ 1992, 394; OLG Bremen NJW 1962, 2314; Eisenberg, BeweisR, Rn. 2106. 160 Dazu unten E.III.2.b)aa). 161 Insofern ist er eben die prozessuale Umsetzung des Schuldgrundsatzes, vgl. oben B.II.1. sowie KMR- Paulus, StPO, § 244 Rn. 310; Alwart, GA 1992, 561; Marxen, Straftatsystem und Strafprozeß, S. 344 f.; Stuckenberg, Unschuldsvermutung, S. 512. 218 D. Die strafprozessuale Beweisführung als Teil eines »fairen Verfahrens« kreten Bedeutung dieser Maxime für die strafprozessuale Beweisführung. Für die vorliegende Fragestellung der Gewährleistung eines »fair trial« in Zusammenhang mit Beweistransfer sind unter anderem162 die unterschiedlich ausgestalteten Modifikationen der Beweislast der Anklage (zu Lasten des Angeklagten) bzw. der Tatsachenfeststellung unter Einschränkung des förmlichen Verfahrens von Interesse.163 Illustrativ für die erste Fallgruppe ist die Beweislast bei Berufung auf Rechtfertigungsgründe: Unter welchen Umständen hat etwa der Angeklagte in den nationalen Rechtsordnungen eine Beweislast für entlastende Umstände? Kann er Notwehr ohne Beweisantritt behaupten (und die Anklage muss deren Nichtvorliegen beweisen)?164 Oder muss der Angeklagte selbst entlastende Umstände belegen?165 Diese – zwischen den nationalen Rechtsordnungen recht unterschiedlichen – Regelungen spielen aber für den Beweistransfer keine Rolle, da sie erst in der Hauptverhandlung relevant werden und dann dem jeweils geltenden Recht folgen.166 Ein Beispiel für die zweite Fallgruppe gibt etwa die erhöhte Beweiskraft von Polizeioder Justizprotokollen (»procès-verbaux«) im französischen Strafverfahren, aufgrund derer die im »procès-verbal« festgehaltenen Tatumstände im förmlichen Erkenntnisverfahren zunächst als bewiesen gelten dürfen. Die aus den jeweils einschlägigen Anforderungen an eine zulässige Beweislastumkehr resultierenden Unterschiede in der Ausgestaltung von »Beweis-« oder »Schuldvermutungen« geben Anlass zu vielfältigen Fragestellungen, die hier nicht umfassend behandelt werden können und die regelmäßig in Zusammenhang mit einem Beweistransfer nicht relevant sind, weil sie entsprechend dem Recht des Staates der Hauptverhandlung behandelt werden. Dazu gehören etwa »echte Schuldvermutungen«, die sich in der Tatbestandsfassung niederschlagen, wenn etwa das Vorliegen bestimmter (tatbestandlicher) Umstände – bis zum Beweis des Gegenteils – durch Gesetz vermutet wird.167 Hier handelt es sich inhaltlich um Beweiserleichterungen, ermöglicht werden diese aber durch die Ausgestaltung des materiellen 162 Ein weiteres Beispiel für ein zwischen den Rechtsordnungen divergierendes Verständnis von einem »fairen Strafverfahren« gibt etwa die Akzeptanz und Ausgestaltung von »Absprachen« im Strafverfahren; vgl. dazu: »Commentary« in [1997] New Law Journal 948 f. einerseits und Beulke/Swoboda, JZ 2005, 67ff. andereseits. 163 Vgl. dazu aus der Rechtsprechung des EGMR [Salabiaku/France] Serie A/141-A = ÖJZ 1989, 347 = [1988] 13 EHRR 379, §§ 27, 28. 164 Zur Verteilung der Beweislast bei der Geltendmachung von entlastenden Umständen im englischen »summary trial«: Dennis, Law of Evidence, S. 380 vgl. auch für die anklageschriftlichen Verfahren: Edwards [1975] QB 27, CA. 165 Vgl. zu der Diskussion im französischen Recht: Rassat, Procédure pénale, nos. 202 ff. 166 Denkbar wären eventuell Kollisionen in Zusammenhang mit der »frühen Aussagepflicht« im englischen Recht. Wenn etwa einem Angeklagten in der (englischen) Hauptverhandlung ein Nachteil daraus erwachsen würde, dass er nicht früh und substantiiert genug – nämlich bereits in einer Vernehmung in Deutschland – auf ein (angebliches) Notwehrrecht hingewiesen habe, obwohl es zu diesem Zeitpunkt aus seiner Sicht noch keinen Grund gab, darauf hinzuweisen. 167 Vgl. etwa im englischen Recht: s. 2 Corruption Act 1916, wonach bei einer Anklage nach dem Prevention of Corruption Act 1906 vermutet wird, dass eine Zuwendung grundlos in Zusammenhang mit einer Bestechung übergeben wurde, bis der Angeklagte das Gegenteil bewiesen hat; vgl. dazu auch: Dennis, Law of Evidence, S. 379. II. Das »faire Verfahren« als Garant des Schutzes übergeordneter Interessen 219 Strafrechts.168 Im Ergebnis die gleiche Wirkung haben etwa im deutschen Recht Tatsachenvermutungen, die eine objektive Bedingung der Strafbarkeit statuieren.169 Eine Beweislastumkehr in Form einer Rechtsvermutung ist ein – aus unterschiedlichen Erwägungen von der Rechtsgemeinschaft legitimierter – Machtspruch und nicht Wahrspruch.170 Schuld- bzw. Beweisvermutungen treten funktional an die Stelle des Beweises, indem sie den Sachverhalt (des Beweisthemas) bzw. das Beweismittel modifizieren oder ersetzen.171 Die Ersetzung ist wegen der von der individuellen Prüfung der Schuld abweichenden Pauschalisierung172 eines bestimmten Erfahrungssatzes problematisch,173 gerade mit Blick auf die Unschuldsvermutung. Die Beweisvermutung annulliert die Beweisbedürftigkeit, die als Sicherung der Geltung der Unschuldsvermutung einen Nachweis der konkreten Tatschuld verlangt. Beweisvermutungen haben eine beweisgleiche Wirkung, dienen aber nicht der »Wahrheitsermittlung« im konkreten Einzelfall. Die Schuld- oder Beweisvermutungen stehen in einem beständigen Spannungsverhältnis zur Unschuldsvermutung.174 Sie modifizieren diese, wenn und weil sie das Vorliegen bestimmter (tatbestandlicher) Umstände – bis zum Beweis des Gegenteils – per Gesetz bestimmen.175 Neben solchen »echten Schuldvermutungen« kennen die ausgewählten Rechtsordnungen – wie bereits erwähnt176 – auch Fallgruppen einer prozessual verankerten »Beweislastmodifikation«. Sie vermindern wenngleich in ganz unterschiedlicher Weise die Beweislast der Anklage. Beispiele dafür geben im englischen Recht die unterschiedlichen Fallgruppen, in denen dem Angeklagten eine »evidential burden« auferlegt wird, etwa für das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes, den er durch einen »prima-facie«-Beweis belegen muss. Aufgabe der Anklage ist es dann wiederum, diese »prima-facie«- Beweisführung zu entkräften.177 Ein anderes Beispiel gibt der französische Strafprozess mit der (unter bestimmten Umständen) erhöhten Beweiskraft der »procèsverbaux«, die anschließend ausführlich behandelt werden. Echte »Schuldvermutung« bieten regelmäßig keine Reibungsfläche im grenzüberschreitenden Beweistransfer, da sich das anwendbare materielle Strafrecht allein 168 Graul, Abstrakte Gefährdungsdelikte und Präsumtionen, S. 287 ff.; Stuckenberg, Unschuldsvermutung, S. 91 ff. 169 Wie z.B. § 186 StGB: »Nichterweislichkeit der (ehrenrührigen) Tatsache«; kritisch dazu: Frister, Schuldprinzip, S. 64 ff., 66. 170 Vgl. etwa: Keller, ZStW 101 (1989), 384 f.; insbesondere zur Gerichtskundigkeit: Graul, Systematische Untersuchungen zur Offenkundigkeit, S. 20 ff. 171 Vgl. Stuckenberg, Unschuldsvermutung, S. 453 ff. 172 Im Gegensatz dazu dient der generelle Erfahrungssatz, der dem herkömmlichen Indizienbeweis zugrunde liegt, der individuellen Sachverhaltsermittlung. 173 Vgl. Stuckenberg, Unschuldsvermutung, S. 553. 174 Vgl. dazu aus deutscher Sicht: Binding, Die Normen und ihre Übertretung, Bd. II/2, S. 1178 ff.; Schünemann, Die Funktion des Schuldprinzips, S. 153, 176, Fn. 91; vgl. auch: BVerfGE 84, 82, 87; 74, 358, 370; 57, 250, 275. 175 Sie treten in dieser Funktion auch in abgeschwächter Form als Beweiserleichterungen auf, oftmals verankert in der Ausgestaltung des materiellen Strafrechts. 176 S. oben D.II.2.b)cc). 177 Ausf. dazu: Dennis, Law of Evidence, S. 371 ff. vgl. auch: Ashworth/Blake, [1996] CrimLR 306. 220 D. Die strafprozessuale Beweisführung als Teil eines »fairen Verfahrens« nach dem Ort der Hauptverhandlung bastimmt.178 Anders jedoch eine prozessual verankerte Beweislastumkehr: Sie hat im grenzüberschreitenden Beweistransfer grundsätzlich das Potential für Friktionen. Für den Beweistransfer zwischen den drei beispielhaft untersuchten Rechtsordnungen scheint dieses Potential allerdings recht gering zu sein. Das zeigt etwa ein Blick auf die in den französischen »procès-verbaux« verankerten Beweisvermutungen: Die zur Vorbereitung einer strafrechtlichen Hauptverhandlung förmlich niedergelegte Protokolle über bestimmte Sachverhaltsumstände haben bei der Tatsachenfeststellung im Bereich geringerer Kriminalität179 insofern eine erhöhte Beweiskraft,180 als das Nichtvorliegen einer in einem »procès-verbal« festgestellten Tatsache nur durch einen Urkunds- oder Zeugenbeweis bzw. unter bestimmten Voraussetzungen nur durch den Nachweis einer Fälschung (»inscription du faux«)181 widerlegt werden.182 Durch den »procès-verbal« wird also nicht nur das Beweisthema modifiziert (nämlich »Unrichtigkeit des ‚procès-verbal‘«), sondern auch der Beweismodus (»Gegenbeweis nur durch Urkunds- oder Zeugenbeweis möglich«). In der strafprozessualen Beweisführung bewirkt dies eine Beweislastumkehr: »La preuve contraire pèse alors sur le contrevenant qui ne eut attendre aucune aide de la juridiction.«183 Die durch »procès-verbaux« festgestellten Tatsachen binden den Richter – bis zum Beweis des Gegenteils – in seiner freien Beweiswürdigung. Selbst wenn er aufgrund der Einlassung des Angeklagten an die Unrichtigkeit des »procès-verbal« und an die Unschuld des Angeklagten glaubt, ist er – solange der Gegenbeweis nicht in der geforderten Form erbracht werden kann – an die belastende Tatsachenfeststellung gebunden:184 »(...) en droit, la preuve contraire est réservée, mais en fait, le procès-verbal est doté d’une autorité absolue.«185 Diese Form der »Beweiserleichterung« (»renversement de la charge de la preuve et présomption 178 Anders stellt sich dies dar, wenn man die Perspektive des Beweisgewinnungsstaates einnimmt: Dann könnte der Beweiseingriff für eine Sachverhaltsfeststellung zum Beleg einer Schuldvermutung »unfair« sein. 179 Gerechtfertigt wird die besondere Beweiskraft der »procès-verbaux« mit den Schwierigkeiten, den Nachweis bestimmter Delikte (insbesondere) im Bereich des technischen Strafrechts zu erbringen, da es hier regelmäßig keine Zeugen, keine Spuren, keine Mitwirkung der Öffentlichkeit bei der Aufklärung gebe, vgl. Essaid, La présomption d’innocence, 1971, no. 219; Rassat, Procédure pénale, no. 223. 180 Vgl.: Art. 429, 536 CPP sowie Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, no. 62; Pradel, Procédure pénale, no. 799. 181 Vgl.: Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, no. 62. 182 »En pure théorie, il ne s’agit pas d’une véritable dispense de preuve et c’est une autre différence par rapport aux présomptions légales. Le ministère public est tenu, ici comme en droit commun, de démontrer tous les éléments constitutifs de l’infraction. (...) Seulement, en fait, le résultat est à peu près le même que celui découlant d’une véritable présomption: la charge de la preuve est déplacée au détriment de la personne poursuivie.«, Essaid, La présomption d’innocence, no. 220; vgl. auch: ebda., no. 219. 183 Crim. 28 mai 1991, B. no. 227; Rassat, Procédure pénale, no. 223; vgl. auch: Essaid, La présomption d’innocence, no. 220. 184 Crim. 28 mars 1966; B. no. 119; Crim. 4 nov. 1965, B. no. 222; Crim. 2 déc. 1965, B. no. 262; Essaid, La présomption d’innocence, no. 222 m.w.N. in Fn. 149. 185 Essaid, La présomption d’innocence, no. 222. II. Das »faire Verfahren« als Garant des Schutzes übergeordneter Interessen 221 de culpabilité«)186 ist nach französischem Verständnis im Bereich geringerer Kriminalität zulässig, weil sie dort – zur Entlastung der Justiz aufgrund vereinfachter Sachverhaltsfeststellung – verhältnismäßig erscheint und ein entlastender Gegenbeweis grundsätzlich möglich ist.187 Wenn »procès-verbaux« in den Strafprozess einer anderen Rechtsordnung übermittelt werden, können sie dort diese erhöhte Beweiskraft nicht entfalten. Denn in der Hauptverhandlung gelten die nationalen Rechtsvorschriften des Verhandlungsorts. Insoweit entsteht kein Potential für Friktionen. Ein solches ergibt sich aber aus den formalisierten erhöhten Anforderungen an den Gegenbeweis, wenngleich eben nicht im Beweistransfer zwischen den ausgewählten Rechtsordnungen, die alle den – die Beweisvermutung zerstörenden – Urkunds- oder Zeugenbeweis kennen. Deutlich wird das Potential für Friktionen, wenn man das Beispiel der »procèsverbaux« hypothetisch weiterentwickelt: Wenn etwa eine Prozessordnung eine Beweisvermutung aufstellte, die nur durch eine in dieser Rechtsordnung vorhandene Beweismittelform entkräftet werden kann (in einem »procès-verbal« festgestellte Tatsachen können nur durch eine gegenteilige Tatsachenfeststellung in einem »procès-verbal« entkräftet werden), dann hätte dies zur Folge, dass ein Entlastungsbeweis nur noch innerhalb dieser Rechtsordnung geführt werden kann, und (entlastende) Beweismittel, die in einer anderen Jurisdiktion belegen sind, und nur im Wege der grenzüberschreitenden Strafverfolgung erlangt werden können, nicht berücksichtigt werden können. Hier zeigt sich, dass eine aus Sicht einer Rechtsgemeinschaft grundsätzlich »faire« Lösung angesichts einer grenzüberschreitenden Strafverfolgung »unfair« werden kann, weil dem Betroffenen die Möglichkeit der Entlastung genommen wird. dd)Unschuldsvermutung als Grundlage für Verfahrens- und Verteidigungsrechte und flankierende Rechte Unterschiede im Verständnis der Bedeutung der Unschuldsvermutung bei der Lösung des Konflikts zwischen dem Interesse an einem »accurate outcome« einerseits und »just procedures« andererseits schlagen sich ferner in der Ausgestaltung der Mitwirkungsrechte der Verfahrensbeteiligten nieder. Dieser Aspekt weist auch – stärker als die vorher erläuterten Punkte – auf die Bedeutung der EMRK, namentlich Art. 6 Abs. 3 lit. d, für die Bestimmung eines »fair trial« hin. Aus der Geltung der Unschuldsvermutung werden in den nationalen Rechtsordnungen im Detail recht unterschiedliche Vorgaben für die Anerkennung und Ausgestaltung effektiver Mitwirkungsrechte des Beschuldigten bzw. Angeklagten 186 Crim. 19 août 1997, B. no. 285; Boré, La cassation, 1985, no. 1973; Rassat, Procédure pénale, no. 200; Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, no. 42; Essaid, La présomption d’innocence, nos. 197 f.; vgl. auch: EGMR [Salabiaku/France] Serie A/141-A = ÖJZ 1989, 347; Stuckenberg, Unschuldsvermutung, S. 173 f. 187 Crim. 6 nov. 1991, B. no. 397; Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, no. 42; Essaid, La présomption d’innocence, nos. 197 f. 222 D. Die strafprozessuale Beweisführung als Teil eines »fairen Verfahrens« und seiner Verteidigung abgeleitet188 – auch wenn bestimmte gemeinsame Überzeugungen über eine »faire« Beteiligung bestehen: In allen Rechtsordnungen muss der Angeklagte, der sich äußern will, mit seiner Version des Tatgeschehens gehört werden und Einfluss auf die Tatsachenfeststellung vor dem erkennenden Gericht nehmen können. Das gilt unabhängig davon, ob seine Schilderung als Zeugenaussage als Beweismittel bewertet wird (wie im englischen Strafprozess) oder als »Einlassung« wie ein Beweismittel (wie etwa im deutschen Strafprozess).189 Diese Partizipation schützt den Angeklagten vor einer Sachverhaltsfeststellung durch unzuverlässige weil nicht kontradiktorisch getestete Beweismittel.190 Die einschlägigen (Beweis-)Verfahrensregeln legen den aus Sicht der jeweiligen Rechtsgemeinschaft adäquaten Ausgleich zwischen dem Interesse der Allgemeinheit an effektiver, Ressourcen schonender Tatsachenfeststellung und dem Verteidigungsinteresse des Einzelnen fest.191 Die Unschuldsvermutung determiniert damit als Konfliktlösung auch den Umfang der Beweisaufnahme192 oder die Anforderungen an die Verhandlungsführung des Gerichts.193 Eine zwischen den nationalen Rechtsordnungen in diesem Punkt divergierende Interpretation der Unschuldsvermutung birgt aber grundsätzlich kein Potential für Friktionen, da alle aus Sicht einer Rechtsgemeinschaft für ein »fair trial« notwendigen Partizipationsrechte jedenfalls in der jeweiligen Hauptverhandlung gewährt werden können. Im deutschen Strafprozess betrifft das etwa Beweisantragsrechte sowie das Recht zur Stellungnahme zu belastendem Beweismaterial;194 im französischen Strafprozess berührt dies im Wesentlichen die von dem Reformgesetzgeber von 2000 – aus der Unschuldsvermutung abgeleiteten – Einwirkungsmöglichkeiten auf die strafprozessuale Beweisführung,195 die als »droits de la défense« ausdrücklich gesetzlich verankert werden.196 Im englischen Parteiverfahren existiert keine direkte Ableitung der »Partizipationsrechte« aus der Unschuldsvermutung. Eine vergleichbare Diskussion verbirgt sich hinter den auf die Maxime des »fair trial« zurückgeführten Verteidigungsrechten, welche die »equality of arms« garantieren sollen.197 188 Zu diesem Aspekt der Unschuldsvermutung bzw. des Nemo-tenetur-Grundsatzes als »Teilhaberecht« aus deutscher Sicht: Böse, GA 2002, 119 ff.; E. Müller, NJW 1976, 1066 f. sowie aus französischer Sicht: Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, no. 45. 189 Dazu etwa aus deutscher Sicht: Eisenberg, BeweisR, Rn. 886 f; Kroschel/Meyer-Goßner, Die Urteile in Strafsachen, S. 128; Rogall, Der Beschuldigte als Beweismittel gegen sich selbst, S. 31 f. 190 Dazu aus französischer Sicht: Essaid, La présomption d’innocence, nos. 135 f und 315. 191 Die Unschuldsvermutung hat insofern also nicht nur einen individualschützenden Aspekt, sondern vermindert auch das Risiko unrichtiger Urteile. Damit schützt sie letztlich natürlich auch wieder den Unschuldigen vor unrichtiger Verurteilung, dazu aus deutscher Sicht: Böse, GA 2002, 117 sowie S. 112 zur historischen Entwicklung in England; aus französischer Sicht: Essaid, La présomption d’innocence, no. 136. 192 Dazu ausf. unten E.III.5.; dazu etwa: E. Müller, NJW 1976, 1066 f. 193 Dazu aus deutscher Sicht etwa: I. Müller, Rechtsstaat und Strafverfahren, S. 61 f. 194 Vgl. dazu etwa: Eisenberg, BeweisR, Rn. 139 ff. 195 Vgl. zu den »droits de la défense«: Pradel, Procédure pénale, no. 381. 196 Dazu: Pradel, D 2000, 1 ff.; Spencer, in: Delmas-Marty/Spencer (eds.), European Criminal Procedures, S. 611 f. 197 Dazu etwa: Cheney/Dickson/Fitzpatrick/Uglow, Criminal Justice and the Human Rights Act 1998, S. 81 f. und 100; Harris/O’Boyle/Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights, S. 208 f. II. Das »faire Verfahren« als Garant des Schutzes übergeordneter Interessen 223 Problematisch kann eine ausreichende Gewährleistung der in einer Rechtsordnung anerkannten Mitwirkungsrechte des Angeklagten bzw. seiner Verteidigung aber in Zusammenhang mit der sukzessiven Genese von Beweisen werden. Das gilt etwa dann, wenn in einer Rechtsordnung bestimmte Verteidigungsrechte (ausschließlich) im Rahmen der Sammlung von als Beweismittel designierten Wahrnehmungsobjekten im Vorverfahren gewährleistet würden, in einer anderen aber erst in der förmlichen Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung. Als – hypothetisches – Beispiel kann hier wiederum der Fall dienen, dass eine Zeugenaussage, die von der Anklage in einem englischen »committal proceeding« zum Beleg der Schlüssigkeit der Anklage niedergelegt wurde als schriftliche Zeugenaussage (»preuve littérale«) in ein französisches »dossier« genommen und im Hauptverfahren ohne weitere Vernehmung des Zeugen im Beisein und mit Fragerecht der Verteidigung verwertet würde. Eine solche Beweisverwertung wäre aber nach der Doktrin des EGMR – und der darauf aufbauenden französischen Rechtsprechung – unzulässig.198 Wenn aus Sicht einer Rechtsordnung bestimmte Partizipationsrechte des Angeklagten unabdingbar zur Gewährleistung eines »fairen Verfahrens« des (zu diesem Zeitpunkt als unschuldig geltenden) Angeklagten sind, weil nur auf diese Weise aus Sicht dieser Rechtsgemeinschaft der Konflikt zwischen dem Interesse an einer effektiven Strafverfolgung und dem Verteidigungsinteresse des Einzelnen einer adäquaten Lösung zugeführt wird (etwa Verteidigungsrechte im Vorverfahren), dann kann ein Beweismittel, das unter Verletzung dieser Rechte gewonnen wurde, nur dann verwertet und das »fair trial« gewährleistet werden, wenn die Einschränkung des Partizipationsrechts später kompensiert werden kann. Da die Unschuldsvermutung aber aus Sicht aller Rechtsordnungen dem Angeklagten ausreichende und effektive Möglichkeiten zur Erschütterung der Belege für eine ihn belastende Sachverhaltshypothese geben muss, muss auch hierfür eine adäquate Lösung aus Sicht der verwertenden Rechtsordnungen gefunden werden. ee) Zwischenergebnis Die schlaglichtartige Beleuchtung möglicher Quellen für Friktionen bei der Gewährleistung eines »fair trial« in Zusammenhang mit dem Beweistransfer indiziert zweierlei: Erstens, dass in der Situation der Beweisverwertung das Potential für Friktionen aufgrund der unterschiedlichen Interpretation der Unschuldsvermutung kleiner ist, als es auf den ersten Blick erscheint. Denn die aus der Unschuldsvermutung für die strafprozessuale Beweisführung abgeleiteten unterschiedlichen Vorgaben greifen im Wesentlichen erst in der Hauptverhandlung, in der aber ausschließlich die einschlägigen Vorgaben der jeweiligen nationalen Rechtsordnung gelten. Zweitens wird allerdings gleichwohl deutlich, dass sich unterschiedliche nationale Ansätze bei der Umsetzung der – jeweils in spezifischer Weise verstandenen – Un- 198 Siehe oben C.IV.5.c)aa)(1) sowie Marsat, D. 1999, 6 f. 224 D. Die strafprozessuale Beweisführung als Teil eines »fairen Verfahrens« schuldsvermutung durchaus in Zusammenhang mit dem Beweistransfer auswirken können und dass es zur Lösung der dadurch verursachten Friktionen einer übergeordneten Anweisung für den Ausgleich widerstreitender Interessen bedarf, weil die nationalen Lösungen eben nur für den Interessenausgleich in dem jeweiligen nationalen System konzipiert sind. d) Konfliktlösungen außerhalb der Unschuldsvermutung – Schutz übergeordneter Interessen Neben der Unschuldsvermutung, die eine grundsätzliche Abwägungsentscheidung zwischen dem Interesse an einer effektiven Strafverfolgung und den Interessen des Beschuldigten trifft, gibt es viele weitere Lösungen für Interessenkonflikte, die im Laufe eines Strafverfahrens auftreten. Zur Sicherung eines insgesamt »fairen« Verfahrens müssen etwa auch berechtigte Interessen Dritter mit dem Interesse der Allgemeinheit an einer effektiven und umfassenden Sachverhaltsaufklärung ausgeglichen werden. Die daraus resultierenden Lösungen determinieren ebenfalls nationale Beweisregelungen, welche in Zusammenhang mit dem Beweistransfer eine Quelle für Friktionen für die Gewährleistung eines »fairen Verfahrens« werden können. aa) Zeugnisverweigerungsrechte und Beweistransfer Ein Beispiel für einen solchen Ausgleich widerstreitender Interessen – nämlich dem einer möglichst umfassenden Sachverhaltsaufklärung einerseits mit dem Interesse der Betroffenen auf eine vor staatlichen Eingriffen geschützte Familiensphäre andererseits – ist etwa die Regelung des Zeugnisverweigerungsrechts von Familienangehörigen: In allen ausgewählten Rechtsordnungen existieren Regelungen zum Zeugnisverweigerungsrecht von Familienangehörigen (»privileges«, »incapacité d’être témoin«). Sie sollen – aus Sicht der jeweiligen Rechtsgemeinschaft – die widerstreitenden Interessen an einer möglichst umfassenden (und zuverlässigen) Sachverhaltsaufklärung199 einerseits mit dem Interesse der Betroffenen an eine vor staatlichen Eingriffen geschützte Familiensphäre andererseits adäquat vereinbaren. Nach deutschem Recht können nicht nur Verlobte200 und Ehegatten (auch wenn die Ehe nicht mehr besteht) das Zeugnis verweigern, sondern auch alle Verwandten in gerader Linie und Verschwägerte (in der Seitenlinie bis zum dritten Grad Verwandte oder bis zum dritten Grad Verschwägerte, selbst wenn die Ehe mit dem direkt Verwandten nicht mehr besteht).201 Das heißt, dass neben Eltern und Kindern etwa auch Ur- 199 Wobei der Aussage eines Familienangehörigen in den kontinentalen Rechtsordnungen – auch mit Blick auf eine möglichst zutreffende Sachverhaltsfeststellung – Skepsis entgegengebracht wird, vgl. dazu etwa aus deutscher Sicht: KK-Senge, StPO, § 52 Rn. 1; Grünwald, JZ 1966, 497 m.w.N., aus französischer Sicht: Rassat, Procédure pénale, no. 251/3. 200 Die Angemessenheit des Zeugnisverweigerungsrechts von Verlobten steht aber derzeit zur Diskussion, vgl. BR-Drs. 867/05. 201 § 52 StPO. II. Das »faire Verfahren« als Garant des Schutzes übergeordneter Interessen 225 großeltern oder Nichten und Neffen nicht vor Gericht aussagen müssen.202 Strittig ist, ob bzw. inwieweit die Achtung für diese Zeugnisverweigerungsrechte darüber hinaus Beweisverwertungsverbote begründet, etwa wenn im Vorfeld der Hauptverhandlung Informationen mit Hilfe der Zeugnisverweigerungsberechtigten erlangt werden.203 Im englischen Strafverfahren gelten demgegenüber nur für Ehegatten spezielle Zeugenregeln: Nach den traditionellen Regeln des »common law« konnten Ehegatten weder zur Be- noch zur Entlastung ihres Ehepartners aussagen.204 An die Stelle dieser Regel ist die differenzierte Regel des s. 80 PACE 1984205 getreten. Sie unterscheidet unter anderem danach, ob der Ehegatte als Mittäter beschuldigt wird oder ob der Angeklagte berechtigte Interessen hat, den Ehepartner zu einer Aussage zu zwingen.206 Ehegatten können also unter bestimmten Voraussetzungen die Aussage verweigern. Alle anderen Familienmitglieder müssen aussagen.207 Nach französischem Recht können zwar weder Ehegatten noch Verwandte in auf- und absteigender Linie sowie Geschwister und deren Ehegatten (auch nach der Scheidung) einen vollen Zeugenbeweis, d.h. eine unter Eid abgelegten »preuve« erbringen.208 Sie können aber alle in den Zeugenstand berufen werden. Ihre Aussage dient dann als »renseignement«.209 Hier stellt sich etwa die Frage: Dürfen deutsche Gerichte das Protokoll über eine in Frankreich oder England durchgeführte Zeugenaussage verwerten, wenn die Aussageperson nach deutschen Vorgaben das Zeugnis hätte verweigern dürfen, etwa weil es sich um ein Kind des Angeklagten handelte?210 Legt man die Abwägungsentscheidung des deutschen Gesetzgebers zugrunde,211 dann würde die Verwertung eines solchen Beweises die strafprozessuale Beweisführung »unfair« machen.212 Nach der Abwägungsentscheidung des englischen oder französischen Gesetzgebers durfte die Zeugenaussage aber als Beweismittel gewonnen und dürfte als Beweismittel verwertet werden. 202 Vgl. im Einzelnen: KK-Senge, StPO, § 52 Rn. 15 ff. 203 Vgl. dazu BGH NStZ 1996, 200 einerseits und BVerfG NStZ 2000, 489, 490 andererseits. 204 Vgl. Hoskyn v. Commissioner of Police for the Metropolis [1978] 2 All ER 136. 205 Geändert durch den YJCEA 1999. 206 Dazu etwa: Pearce [2002] 1 Cr.App.Rep. 391; Munday, [2002] 65 Journal of Criminal Law 336 ff.; kritisch zu diesem Zeugnisverweigerungsrecht: Zuckerman, Principles of Criminal Evidence, S. 294 ff. 207 Vgl. etwa zur Aussagepflicht von Kindern des Angeklagten: Honeyghon and Sayles, [1999] CrimLR 221; Thompson [1976] 64 Cr.App.Rep. 96. 208 Vgl. Art. 335, 448, 536 CPP; Crim. 4 avril 1949, B. no. 141; Crim. 30 mars 1977, B. no. 118; Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, no. 53; Rassat, Procédure pénale, no. 251/3. 209 Vgl. Art. 336 CPP; zur Unterscheidung zwischen »preuves« und »renseignements« siehe unten E.II.2.b)bb). 210 Bisher konnten diese Fälle in der deutschen Rechtsprechung dadurch gelöst werden, dass die Zeugen in der Hauptverhandlung anwesend waren und dann von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht haben, vgl. BGH NStZ 1992, 394; OLG Bremen NJW 1962, 2314. 211 Zur vergleichbaren – aber heute in der EU weitgehend überholten – Problematik der fehlenden Beschuldigtenbelehrung: BGH StV 2001, 633; BGH NJW 1994, 336 mit zustimmender Anm.: Britz, NStZ 1995, 607 sowie Hauser, JR 1995, 251 und kritischer Anm. Wohlers, NStZ 1995, 45 f. sowie Dencker, StV 1995, 231. 212 BGH NStZ 1992, 394; Eisenberg, BeweisR, Rn. 2106. 226 D. Die strafprozessuale Beweisführung als Teil eines »fairen Verfahrens« bb)Zeitliche Beschränkung der Hausdurchsuchung und Beweistransfer Ein weiteres Beispiel für einen Ausgleich widerstreitender Interessen – nämlich einer umfassenden und effektiven Sachverhaltsaufklärung (»accurate outcome«) einerseits mit dem Interesse des Betroffenen an einer vor staatlichen Eingriffen geschützten Privatsphäre andererseits – ist etwa die zeitliche Beschränkung der Hausdurchsuchung: Nach deutschem Verständnis ist die Durchsuchung von Räumen bei Vorliegen der entsprechenden Verdachtsmomente grundsätzlich »fair« und zulässig, wenn sie in der Zeit vom 1. April bis zum 30. September vor 21.00 Uhr bzw. nach 4.00 Uhr und vom 1. Oktober bis zum 31. März vor 21.00 Uhr bzw. nach 6.00 Uhr stattfindet.213 Nach französischem Verständnis ist die Durchsuchung von Räumen bei Vorliegen der entsprechenden Verdachtsmomente grundsätzlich »fair« und zulässig in der Zeit von 21.00 Uhr bis 6.00 Uhr.214 Das englische Recht gibt hier dem Interesse an einer möglichst umfassenden Aufklärung des Sachverhalts Vorrang: Es kennt keine zeitliche Beschränkung der Hausdurchsuchung. Hier stellt sich ebenfalls die Frage: Dürfen deutsche oder französische Gerichte Gegenstände aus einer in England zur »Unzeit« durchgeführte Hausdurchsuchung verwerten? Folgte man der Abwägungsentscheidung des deutschen oder französischen Gesetzgebers, dann stünde zu vermuten, dass die Verwertung eines solchen Beweises die strafprozessuale Beweisführung »unfair« machen würde. e) Zwischenergebnis Das schlaglichtartige Szenario zum Zusammentreffen unterschiedlicher nationaler Lösungen für die Gewährleistung eines »fairen Verfahrens« hat gezeigt: Die innerhalb eines nationalen Systems entwickelten Lösungen alleine versagen, wenn bei dem transnationalen Beweistransfer zwei unterschiedliche Abwägungsentscheidungen mit gleichem Geltungsanspruch aufeinander treffen. Aus den nationalen Lösungen alleine ergibt sich keine Anweisung für einen adäquaten Interessenausgleich im Falle einer grenzüberschreitenden Beweissammlung. Dieser Befund kommt deutlicher in den Fallgestaltungen zum Ausdruck, in denen nicht – wie im Falle der Unschuldsvermutung, die eine prinzipielle Abwägungsentscheidung zum Schutz der Interessen des Beschuldigten vorgibt – auf eine von allen Rechtsgemeinschaften grundsätzlich akzeptierte Interessenabwägung zurückgegriffen werden kann, wie etwa bei den Zeugnisverweigerungsrechten. 213 § 104 Abs. 3 StPO. 214 Art. 59 CPP. II. Das »faire Verfahren« als Garant des Schutzes übergeordneter Interessen 227 3. Vorgaben durch ein übergeordnetes Referenzsystem – EMRK Eine Lösung für eine Kollision unterschiedlicher nationaler Abwägungsentscheidungen kann mithin nur dann gefunden werden, wenn eine übergeordnete Regel entweder die vorrangige Anwendung einer Abwägungsentscheidung (etwa der des Vollstreckungsstaats oder der des Verwertungsstaats), eine »kumulative Anwendung« beider Regeln215 oder originäre zwischenstaatliche Kriterien für die Entscheidungsfindung anordnet. Die Suche nach einer übergeordneten Vorgabe für die Konfliktlösung zwischen unterschiedlichen nationalen Werteentscheidungen ist der Grund dafür, dass nicht nur im Corpus-Juris-Entwurf, sondern auch in anderen Reformüberlegungen die EMRK als Referenzsystem für ein (vereinheitlichtes) »europäisches Strafverfahrensrecht« herangezogen wird.216 Dahinter steht die Idee, dass die europaweite Geltung der in der EMRK verankerten Garantien einen gemeinsamen Bestand an Verfahrensprinzipien hervorgebracht hat, der als »Mindeststandard« für die Konstitution eines »fairen Verfahrens« auch in Zusammenhang mit der grenzüberschreitenden Strafverfolgung dienen kann. Wie bereits dargelegt, kann die EMRK diese Aufgabe aber derzeit nur mit Einschränkungen erfüllen: Die Konvention enthält zwar Vorgaben, insbesondere Verfahrensgarantien, welche die strafprozessuale Beweisführung der Vertragsstaaten – auch für den Fall eines Beweistransfers – binden. Doch statuieren die Vorgaben der EMRK eben kein umfassendes Konzept für den Ausgleich aller kollidierenden Interessen im Laufe eines Strafverfahrens.217 Und selbst die ausdrücklich niedergelegten Verfahrensrechte eignen sich nicht uneingeschränkt als übergeordnetes Lösungsmodell, weil die EMRK eben regelmäßig nur das Ziel vorschreibt (insbesondere die Gewährleistung des »fair trial«), nicht aber den Weg dorthin.218 Im Fall eines Beweistransfers treffen diese unterschiedlichen Lösungswege aufeinander und führen zu Rechtsunsicherheit. Es müssten deshalb weitere Instrumente geschaffen werden, damit Rechtssicherheit in einem »fairen Verfahren« gewährleistet werden kann. Die EMRK kann damit derzeit zwar kein umfassendes und striktes Referenzsystem für ein »faires« Beweisverfahren schaffen. Sie birgt jedoch das Potential für einen Lösungsansatz219 und könnte damit auch im Beweisrecht Ausgangspunkt für den gemeinsamen »ordre public« werden, der die weitere Zusammenarbeit in der EU auf eine gemeinsame Grundlage stellt. Inwieweit dieses 215 Wobei hiermit eine Entscheidung verbunden werden müsste, welches der widerstreitenden Interessen jeweils durchgreifen sollte, das des betroffenen Individuums oder das der Allgemeinheit an einer möglichst effektiven Strafverfolgung, siehe dazu auch unten F.II.1.c). 216 Vgl. dazu oben C.IV.5. 217 Vgl. auch: Jung, GA 2003, 198; andere multilaterale Verträge gehen durchaus diesen Weg. So enthält z.B. das Übereinkommen gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe vom 10.12.1984 (BGBl. 1990 II S. 246, 1993 II S. 715, 1996 II S. 282) in Art. 15 ein ausdrückliches Verwertungsverbot. 218 Art. 3 EMRK; vgl. dazu: Harris/O’Boyle/Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights, S. 55 und 60 m.w.N. 219 Ausf. dazu oben C.IV.5.d). 228 D. Die strafprozessuale Beweisführung als Teil eines »fairen Verfahrens« Potential realisiert werden kann, ist letztlich auch eine Frage der weiteren rechtspolitischen Entwicklung.220 III. Ergebnis Der Rekurs auf das »faire Verfahren« dient in den ausgewählten Strafprozessordnungen zur Rechtfertigung einer bestimmten, als adäquat empfundenen Lösung eines Konflikts widerstreitender Interessen. Die Unterschiede der jeweils akzeptierten Lösungen werden einerseits durch die verschiedenen Verfahrensmodelle determiniert und wirken andererseits in das nationale Beweisrecht zurück. Dies verdeutlichen beispielhaft die aus der Unschuldsvermutung für das nationale Beweisrecht abgeleiteten Konsequenzen: Die Unschuldsvermutung entscheidet als Grundsatz den Konflikt zwischen dem Interesse der Allgemeinheit an einer effektiven Strafverfolgung und dem Interesse des Einzelnen an einer förmlichen Sachverhaltsaufklärung zugunsten des letzteren. Ausgehend von dieser Grundsatzentscheidung wird die Unschuldsvermutung in den ausgewählten Rechtsordnungen oft in vergleichbarer Weise zur Begründung bestimmter Rechtsregeln herangezogen. In bestimmten Fallgestaltungen unterscheiden sich aber die für das nationale Beweisrecht abgeleiteten Konsequenzen: Das gilt insbesondere für die Ausgestaltung des Zeugnis- und Schweigerechts des Beschuldigten bzw. Angeklagten sowie für die Verteilung der Beweislast (im weiteren Sinne) oder die Ausgestaltung der Partizipationsrechte des Angeklagten. Die in den nationalen Verfahrensordnungen aus der Unschuldsvermutung abgeleiteten Konsequenzen für das Schweigerecht des Angeklagten illustrieren beispielhaft zweierlei: Erstens, auch aus einem in allen Rechtsordnungen anerkannten Prinzip kann keine eindeutige Handlungsanweisung zur Lösung des Konflikts zwischen dem Interesse der Allgemeinheit an effektiver Sachverhaltsaufklärung und widerstreitenden Interessen des Verfolgten abgeleitet werden. Zweitens, eine allgemein gültige Handlungsanweisung ist notwendig, wenn im Falle eines Beweistransfers eine Abwägungsentscheidung – hier die aus der Unschuldsvermutung für die strafprozessuale Beweisführung abgeleitete Vorgabe – im Längsschnitt des Verfahrens abgesichert werden soll. Damit zeigt selbst das Beispiel einer überall in Europa anerkannten und in der EMRK ausdrücklich verankerten221 »Fundamentalnorm«, dass es für den Fall des Beweistransfers noch einer übergeordneten Handlungsanweisung bedarf. Die Unschuldsvermutung als Grundsatznorm des »fairen Verfahrens« und Garantin eines justizförmigen Verfahrens schlägt auch die Brücke zu dem zweiten für die normative Konstruktion der strafprozessualen Beweisführung wesentlichen Aspekt, der Zuverlässigkeit der Sachverhaltsfeststellung. Denn eine Sachverhaltsfest- 220 Eine Basis für einen solchen »ordre public« könnte etwa der Europäische Verfassungsvertrag geben. 221 Art. 6 Abs. 2 EMRK: »Jede Person, die einer Straftat angeklagt ist, gilt bis zum gesetzlichen Beweis ihrer Schuld als unschuldig.«, Hervorhebung durch Verf. III. Ergebnis 229 stellung mit größtmöglicher Richtigkeitsgewähr ist eine notwendige, wenngleich nicht hinreichende Bedingung für ein »faires Verfahren«. 230 E. Die zuverlässige strafprozessuale Beweisführung E. Die zuverlässige strafprozessuale Beweisführung als normative Konstruktion rechtlicher Rahmenbedingungen I. Einleitung Weil Beweismittel und Beweisverfahren keine Vermittler eines empirisch-objektiven Feststellungsprozesses sind und das Ergebnis der strafprozessualen Beweisführung letztlich (nur) durch die Einhaltung bestimmter rechtlicher Rahmenbedingungen legitimiert werden kann,1 hängt von der Ausgestaltung dieser Verfahrensregeln ab, ob aus Sicht der jeweiligen Rechtsgemeinschaft ein auf Zuverlässigkeit gerichtetes Beweisverfahren gewährleistet ist. Die Abhängigkeit der Richtigkeitsgewähr für die getroffene Tatsachenfeststellung von der Ausgestaltung des nationalen Beweisverfahrens ist ein Grund für das Unbehagen gegenüber der Idee eines unbeschränkten Beweistransfers. Denn wenn strafprozessuale Beweise keinen empirisch-objektiv feststehenden Informationsgehalt haben und strafprozessuale Beweisverfahren nicht auf ein von den rechtlichen Rahmenbedingungen unabhängiges Ergebnis gerichtet sind, dann kann ein Beweistransfer zum Legitimationsverlust der strafprozessualen Beweisführung führen. Ein Legitimationsverlust wird verhindert, wenn entweder die rechtlichen Regelungen gleich sind, die eine zuverlässige strafprozessuale Beweisführung in den europäischen Strafverfahrensordnungen gewährleisten, oder aber aus den Vorgaben der nationalen Rechtsordnungen gemeinsame Grundsätze herausgearbeitet werden können, die auch für den Beweistransfer aus der Sicht der jeweiligen Rechtsordnungen eine Zuschreibung von Zuverlässigkeit gewährleisten können. Daraus ergibt sich für den ersten Untersuchungsschritt folgende Frage: Welche rechtlichen Rahmenbedingungen gewährleisten – aus Sicht der jeweiligen Rechtsgemeinschaft – eine »zuverlässige Beweisführung« und müssen deshalb jedenfalls auch im Falle eines Beweistransfers gegeben sein? 1. Die strafprozessuale Beweisführung Die Feststellung der Tatsachengrundlage, auf die das erkennende Gericht letztendlich seine Sachentscheidung stützen soll, beginnt mit der (vorläufigen) Beweissammlung im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren und endet – nach der Beweisauf- 1 Dennis formuliert pointiert: »the goal of the adjudicative process is legitimacy and not factual accuracy«: »(...) the aims of the law of evidence are ultimately referable to an overall objective of promoting legitimacy of decision in adjudication, and that priorities as between competing rights an interest should be settled according to how best legitimacy of decision will be promoted.«, Law of Evidence, S. 41. I. Einleitung 231 nahme in der Hauptverhandlung – regelmäßig mit der Beweiswürdigung und der darauf beruhenden Tatsachenfeststellung. Dieser Prozess der Herstellung der Entscheidungsgrundlage muss, damit aus Sicht der Rechtsgemeinschaft, in deren Namen das Urteil ergeht, eine legitime Grundlage für das Urteil geschaffen wird, Verfahrensregeln folgen, die aus Sicht der Rechtsgemeinschaft nicht nur ein »faires Verfahren«, sondern auch eine möglichst »zuverlässige« Feststellung der maßgeblichen Tatsachen gewährleisten. Es soll also sowohl geeignet sein, der Strafverfolgung übergeordnete Interessen zu berücksichtigen,2 wie auch eine »richtige«3 Tatsachenfeststellung zu gewährleisten. Die Zuverlässigkeit sichernde Regelungen bilden dabei auf ganz unterschiedliche Weise ein Sicherungsnetz gegen mögliche Fehlerquellen bei der Rekonstruktion des historischen Sachverhalts: Dazu gehören etwa die Vorschriften über die Auswahl der richtenden Personen4 oder über das erforderliche Entscheidungsquorum5 ebenso wie die über Neutralität, Kompetenz oder auch angemessene Bezahlung der (professionellen) Richter6 oder über die Transparenz der Herstellungsphase.7 Diese rechtlichen Rahmenbedingungen garantieren die Autonomie des gerichtlichen Entscheidungsfindungsvorgangs und konstruieren ein – aus Sicht der jeweiligen Rechtsgemeinschaft – »zuverlässiges Beweisverfahren«. Sie bilden ein spezifisches Gesamtes,8 dessen Ergebnissen aus Sicht der jeweiligen Rechtsgemeinschaft Legitimität zukommt, weil die rechtlichen Rahmenbedingungen eingehalten wurden. Die vorliegende Untersuchung beschränkt sich aber auf eine Untersuchung der einschlägigen Vorgaben des Beweisverfahrens. 2 Dazu etwa: Nicolson, [1994] 57 Modern Law Review 727 f. 3 Zum insoweit notwendigen Rückgriff auf die »Korrespondenztheorie«, siehe oben B.III.2.a)aa). 4 Das gilt für die Rechtsordnungen, in denen eine Jury in der Schuldfrage entscheidet, ebenso wie für die Rechtsordnungen, die (ausschließlich) auf Berufsrichter zurückgreifen. In Ersteren soll ein statistisch die Bevölkerung repräsentierender Spruchkörper ausgewählt werden, dessen Entscheidung durch die Repräsentanz der Rechtsgemeinschaft legitimiert wird (vgl. für den englischen Rechtskreis: Blackstone’s Criminal Practice 2003, D 12.1; Sprack, Emmins on Criminal Procedure, 17.1 sowie für den französischen Rechtskreis: Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, nos. 95 f.). In Letzteren soll u.a. die Kompetenz der professionell ausgebildeten Richter die Entscheidung legitimieren (vgl. dazu etwa KK-Kuckein, StPO, § 338 Rn. 49 f.); in diesen Systemen wird oft ergänzend auf die Laienbeteiligung zurückgegriffen, vgl. etwa zur Schöffenauswahl in Deutschland §§ 32 ff. GVG. 5 So wird von der englischen Jury regelmäßig eine einstimmige Entscheidung gefordert (bis 1967 war die Einstimmigkeit immer notwendige Voraussetzung für den Schuldspruch), Sprack, Emmins on Criminal Procedure, 19.2 und 19.5. In Deutschland ist für jede für den Angeklagten nachteilige Entscheidung über die Schuldfrage eine Mehrheit von zwei Dritteln der Stimmen erforderlich, § 263 Abs. 1 StPO. Das französische Geschworenengericht muss für den Angeklagten nachteilige Entscheidungen mit einer Mehrheit von mindestens acht (von 12) Stimmen zustande kommen, Art. 359 CPP. 6 Z.B. durch den Ausschluss befangener oder in der Wahrnehmung beeinträchtigter (etwa blinder) Richter; vgl. dazu etwa aus deutscher Sicht: Eisenberg, BeweisR, Rn. 49 und 67 ff.; Küper, FG Peters, S. 26 f. sowie aus englischer Sicht: Blackstone’s Criminal Practice 2003, D12.1 bzw. französischer Sicht: Perelman, Logique Juridique, S. 28; vgl. ganz allgemein Packer, The Limits of the Criminal Sanction, S. 164 und 167. 7 Z.B. die Kontrolle durch die Öffentlichkeit in der Hauptverhandlung. 8 Der wechselseitige Einfluss der Beweisregelungen in einem Rechtssystem wird insbesondere an dem Phänomen der »gestuften Beweisführung« deutlich, dazu ausf. unten E.III.6. 232 E. Die zuverlässige strafprozessuale Beweisführung Dass auch hier die Zuschreibung von Zuverlässigkeit9 von spezifischen Vorstellungen der jeweiligen Rechtsgemeinschaft abhängt, wird an einem historischen Rückblick auf überkommene Beweisregeln deutlich:10 Nach der Carolina (von 1532) galt noch die Beweisregel des Eingeständnisses des Angeklagten oder des Belegs durch zwei honorige Zeugen.11 Im gemeinrechtlichen Inquisitionsprozess sollte die Bindung an gesetzliche Beweis(würdigungs)regeln eine größtmögliche Zuverlässigkeit gewährleisten.12 Die Überwindung der gesetzlichen Fixierung der Beweiswürdigung wurde zwar im 18. und 19. Jahrhundert13 als Befreiung aus einem überkommenen, volksfremden Gelehrtenprozess14 und dem Schritt hin zu einer grö- ßeren Gewähr für eine richtige Tatsachenfindung im Einzelfall verstanden. Heute wird aber wieder Kritik an der Überantwortung der Tatsachenfeststellung in die »freie Beweiswürdigung«15 des Spruchkörpers laut.16 Im Folgenden werden die wesentlichen Regelungen behandelt, welche für eine legitime Sachverhaltsfeststellung durch das strafprozessuale Beweisverfahren und damit letztlich auch für eine gerechte Sachentscheidung bürgen. Der Schwerpunkt der Untersuchung liegt bei den Regeln des Beweisrechts – also vor allem bei den Regelungen über Form und Umfang der Sachverhaltsfeststellung durch das erkennende Gericht. Soweit es für die erkenntnisleitende Fragestellung jedoch erforderlich ist, wird die Tatsachenfeststellung in anderen Abschnitten – insbesondere im Ermittlungsverfahren – in die Überlegungen mit einbezogen.17 Damit gemeinsame Prinzipien der in den Vergleich eingestellten Rechtsordnungen herausgearbeitet werden können, wäre es einerseits geboten, zunächst die einschlägigen Regelungen dieser Rechtsordnungen ausführlicher darzustellen und zu analysieren, um dann den Quervergleich vorzunehmen. Andererseits sind diese Rechtsordnungen in ihrer Vielgestaltigkeit nur dann in sinnvoll komprimierter Form darstellbar, wenn zuvor der Blick auf die für den Prinzipienvergleich relevanten Detailregelungen geschärft ist. Um ein stetes Hin- und Herwandern des Blicks zu 9 Vgl. dazu auch: Nesson, [1978-1979] 92 Harv. L.Rev. 1194 f. 10 Dass die Anforderungen an eine »zuverlässige« und die richterliche Sachentscheidung ausreichend legitimierende Tatsachenfeststellung relativ sind, zeigt etwa auch der Vergleich zwischen strafrechtlichen und zivilrechtlichen Beweisregelungen, vgl. dazu aus französischer Sicht: Rassat, Procédure pénale, no. 10. 11 Zu dieser Beweisregel von »zweyen glaubhafftigen guten Zeugen« (Art. 67 Constitutio Criminalis Carolina von 1532) vgl.: Beling, Reichsstrafprozeßordnung, S. 314 ff.; Geppert, Grundsatz der Unmittelbarkeit, S. 18; Hoyer, ZStW 105 (1993), 526; Jerouschek, GA 1992, 498; Rüping/Jerouschek, Strafrechtsgeschichte, Rn. 107. 12 Vgl. aus deutscher Sicht: Küper, Richteridee, S. 125 ff. sowie aus französischer Sicht: Pradel, Procédure pénale, no. 549. 13 Die Theorie von den gesetzlichen Beweisregeln prägte etwa noch die preußische Criminalordnung von 1805, vgl. Peters, Strafprozeß, § 11 V; für Frankreich: Rassat, Procédure pénale, no. 220. 14 Und verbunden mit der Einführung des Geschworenengerichts vor allem in Frankreich als demokratischer Fortschritt verstanden, vgl. etwa: Jerouschek, GA 1992, 495 ff. 15 Dazu unten E.III.7 sowie mit historischen Bezügen Glaser, Beiträge, S. 17 ff. 16 Aus ganz unterschiedlicher Perspektive: Freund, Normative Probleme der Tatsachenfeststellung, S. 12 ff.; Hoyer, ZStW 105 (1993), 536 f.; Stein, in: Wolter (Hrsg.), Zur Theorie und Systematik des Strafprozeßrechts, S. 256 f. 17 Das gilt im Wesentlichen für die Umstände, die mit der Präjudizierung der Sachverhaltsfeststellung durch das Vorverfahren verbunden sind, siehe unten E.III.6.c). II. Das »zuverlässige Beweismittel« 233 vermeiden, wird deshalb im Folgenden auch im Interesse der besseren Verfolgbarkeit des Gedanken- und Untersuchungsgangs zum Teil das Ergebnis der Analyse vorweggenommen und erst anschließend werden die Details der Rechtsordnungen, also ihre inhaltliche Ausgestaltung, aus denen die Prinzipien abgeleitet wurden, im Einzelnen erläutert. 2. »Zuverlässiges Beweismittel« und »zuverlässige Beweisführung« Die Beweisregelungen bestimmen regelmäßig die Anforderungen an das »zuverlässige Beweismittel« und an das »auf Zuverlässigkeit gerichtete Beweisverfahren«. Wie bereits erläutert,18 umschreibt »Zuverlässigkeit« eines »Beweismittels« seine Eignung, als in der Gegenwart vorhandenes Wahrnehmungsobjekt verlässlich Informationen über den ursprünglichen Wahrnehmungsvorgang, den in der Vergangenheit liegenden Tathergang zu geben.19 Dies geschieht durch Auswertung des Informationsgehalts auf der Grundlage anerkannter Denk-, Natur- und Erfahrungssätze und mit Hilfe der subjektiven Intuition des erkennenden Gerichts.20 Eine zuverlässige Beweisführung wird ferner durch bestimmte Anforderungen an das »auf Zuverlässigkeit gerichtete Beweisverfahren«21 sichergestellt. Die Anforderungen, denen ein solches Verfahren – in allen europäischen Rechtsordnungen – genügen muss, werden in der vorliegenden Untersuchung im Einzelnen herausgearbeitet, sollen aber an dieser Stelle bereits stichwortartig festgehalten werden: Ein auf Zuverlässigkeit gerichtetes Beweisverfahren muss vorab festgelegten Verfahrensregeln folgen und von illegitimen Fremdeinflüssen frei sein. Es muss demokratisch legitimiert und durch die Öffentlichkeit kontrollierbar sein. Die Beweisaufnahme muss unmittelbar vor dem erkennenden Gericht erfolgen. Den Prozessbeteiligten muss effektives rechtliches Gehör gewährt werden. Alle Beweisregeln müssen mit der Unschuldsvermutung vereinbar sein. Das Ergebnis der strafprozessualen Beweisführung muss intersubjektiv plausibel sein. II. Das »zuverlässige Beweismittel« als normative Konstruktion rechtlicher Rahmenbedingungen Wie wird ein »zuverlässiges Beweismittel« durch die Rechtsgemeinschaft, in deren Namen die strafrechtliche Sachentscheidung ergeht, in concreto aus der Menge möglicher Erkenntnisquellen bestimmt und anerkannt? 18 Siehe oben A.III.3 und B.IV.6. 19 Vgl. dazu das englische Konzept von »reliable evidence«, in der jüngeren Rechtsprechung: MacKenney [2003] All ER (D) 255; Mushtaq [2002] All ER (D) 470 sowie Roberts, [2002] 66 Journal of Criminal Law 250 ff. 20 Ausf. dazu unten E.III.7. 21 Siehe oben A.III.3 und B.IV.6. 234 E. Die zuverlässige strafprozessuale Beweisführung Ein in der Gegenwart vorliegendes Wahrnehmungsobjekt, aus dem Rückschlüsse auf das Vorliegen von Tatsachen in der Vergangenheit gezogen werden können, ist lediglich ein mögliches Beweismittel unter vielen.22 Nur wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind, wird es von der Rechtsgemeinschaft als »zuverlässiges Beweismittel« anerkannt. 1. Die »Tatsache« als Gegenstand des strafprozessualen Beweises Die erste Komponente in der Konstruktion eines »zuverlässigen Beweismittels« ergibt sich aus der Funktion des strafprozessualen Beweismittels als Substrat für die Feststellung der maßgeblichen Tatsachengrundlage: Beweismittel kann nur dasjenige Wahrnehmungsobjekt sein, das sich auf einen Umstand bezieht, der als »beweisbare«, d.h. intersubjektiv gültig feststellbare (und relevante23) »Tatsache« anerkannt ist.24 a) »Tatsache« als Bezugspunkt für die Prozesswahrheit Gegenstand des strafprozessualen Beweises ist also immer eine »beweisbare Tatsache« – als Bezugspunkt für die festzustellende (Prozess-)Wahrheit.25 Denn Ziel des strafprozessualen Beweisverfahrens ist die Feststellung der Tatumstände, die als Sachverhaltsgrundlage die strafrechtliche Sachentscheidung tragen sollen.26 Diese Tatumstände sollen dem erkennenden Gericht über die unterschiedlichen Beweisantritte vermittelt werden. Am Schluss des Erkenntnisverfahrens sollen die als bewiesen erachteten Tatsachen – vergleichbar einzelnen Mosaiksteinen – ein möglichst geschlossenes Bild des vergangenen, als Straftat vorgeworfenen Geschehens ergeben.27 Deshalb bezieht sich der Beweis im modernen Strafprozess immer auf den Beleg einer Tatsache,28 deren Vorliegen oder Nichtvorliegen für eine strafrichterliche Entscheidung erheblich ist. Der Zusammenhang zwischen der Herstellung der maßgeblichen Entscheidungsgrundlage, dem Gegenstand des strafprozessualen Beweises und der Ausgestaltung des strafprozessualen 22 So kann etwa Information auf unterschiedlichen Trägern gespeichert sein, Dencker, Schriftenreihe der AG Verkehrsrecht im Deutschen Anwaltsverein [2002], S. 95. 23 Zur Bedeutung des materiellen Strafrechts für die Bestimmung der »relevanten« Tatsachen siehe oben B.III.1. 24 Vgl. dazu auch Köhler, Inquisitionsprinzip, S. 35 zur Nicht-Beweisbarkeit der »Verhexung von Nahrungsmitteln«. 25 Vgl. Lagarde, Réflexion critique sur le droit de la preuve, no. 49; Phipson on Evidence, 1-01; Zuckerman, (1986) 66 Boston Law Review 487 ff. 26 Vgl.: Buisson, Encyclopédie Dalloz, »Preuve«, no. 1. 27 Vgl. Perelman, Logique Juridique, S. 26. 28 Vgl. etwa: Bonnier, Traité, S. 1; Best, Law of Evidence, S. 2; Rassat, Procédure pénale, no. 191; Köhler, Inquisitionsprinzip, S. 59: Auch die Feststellung von »Erfahrungssätzen« erfolgt letztlich durch die Feststellung der Tatsache einer Existenz und der Plausibilität des (behaupteten) Erfahrungssatzes, vgl. etwa: KK-Herdegen, StPO, § 244 Rn. 3. II. Das »zuverlässige Beweismittel« 235 Beweisverfahrens – sowie deren Zeitabhängigkeit29 – wird durch einen Vergleich des »Beweises« im modernen Strafprozess und dem vor-modernen Recht deutlich: In vor-modernen Rechtsordnungen – etwa dem germanischen Rechtsgang – wurde ein aus Sicht der damaligen Rechtsgemeinschaft zuverlässiges »Beweisverfahren« eingehalten, wenn – etwa durch die Wasserprobe oder den Zweikampf – Auskunftsmittel konsultiert wurden, die aus heutiger Sicht als Zufallsmechanismus gelten, damals aber nach den geltenden Kriterien plausible Auskunfts- und Entscheidungsmittel waren.30 Ohnehin erhielt nach der damaligen Ansicht der Beklagte durch den (der Klage, der Gegenrede und dem Urteil nachfolgenden) »Beweis« die Möglichkeit, seine Ehre insgesamt wieder herzustellen. Nicht die Feststellung der Wahrheit einzelner Behauptungen oder des Vorliegens bestimmter Tatsachen war Ziel dieses Beweises, sondern die Reinigung des Beklagten,31 durch die das Urteil wieder aufgehoben werden konnte.32 In der Regel erfolgte der Beweis durch Eid.33 Misslang der Eid (etwa weil nicht genug Eideshelfer auftraten) oder oblag der Beweis einer Eidunfähigen (Frauen oder Unfreie), so war das (subsidiäre) Beweismittel das Gottesurteil. Aber auch dadurch sollten nicht allwissende Götter über die Richtigkeit des dem Urteil zugrunde gelegten Sachverhalts entscheiden, sondern Naturkräfte den Beklagten reinigen.34 Diese akzeptierte Form der Entscheidungsfindung entsprach dem magisch-religiösen Fundament der Rechtsgemeinschaft.35 b) »Tatsache« als normatives Konstrukt des jeweiligen Strafprozessrechts Was gilt in den verschiedenen Rechtsordnungen als beweisbare Tatsache und damit als Umstand, der dem strafprozessualen Beweis aus Sicht der Rechtsgemeinschaft zugänglich ist? Der Bedeutungsgehalt des Begriffs Tatsache im Strafprozessrecht lehnt sich zunächst eng an das allgemeine Verständnis an.36 Im allgemeinen Sprachgebrauch versteht man unter Tatsachen »das Vorhandene, Geschehene oder gegenwärtig Geschehende, das durch äußere oder innere Wahrnehmung erfaßt und als real seiend erkannt wird«.37 Dahinter steht die Prämisse, dass diesen durch äußere Sinne erfassbaren Tatsachen eine empirische, intersubjektiv gültige Wirklichkeit entspricht.38 In den Sprachen der drei ausgewählten Rechtsordnungen leitet sich »Tatsache« (»fait«, »fact«) vom 29 Vgl. auch: Stuckenberg, Unschuldsvermutung, S. 512: »Wann ein materielles Erfordernis als erwiesen anzusehen ist, steht (...) nicht fest. Den Maßstab geben vielmehr die Vorstellungen und Möglichkeiten der Zeit ab, wann man eine Sachverhaltsrekonstruktion als gelungen ansehen kann, sei es nach einem Gottesurteil, nach Anwendung der gesetzlichen Beweisregeln oder nach Überzeugung des Richters in Übereinstimmung mit Erfahrungsregeln und Denkgesetzen.« 30 Hassemer, Einführung in die Grundlagen des Strafrechts, S. 146. 31 Vgl. Geppert, Grundsatz der Unmittelbarkeit, S. 8; Mitteis/Lieberich, Deutsche Rechtsgeschichte, Kap. 10, III. 32 Vgl. Eicker, Prinzipien der »materiellen Wahrheit«, S. 9. 33 Vgl. Mitteis/Lieberich, Deutsche Rechtsgeschichte, Kap. 10, III. 34 Vgl. Mitteis/Lieberich, Deutsche Rechtsgeschichte, Kap. 10, III sowie zum Gottesurteil im englischen Strafprozess: Stuckenberg, Unschuldsvermutung, S. 254. 35 Vgl. dazu auch: Perelman, Logique Juridique, S. 26; Luhmann, Legitimation durch Verfahren, S. 60. 36 Vgl. etwa: Best, Law of Evidence, S. 2; Zuckerman [1986] 66 Boston Law Review 488 f. 37 Brockhaus, Bd. 21, S. 650. Grimmsches Wörterbuch (»Thatsache«): »eine vorgefallene, wirklich geschehene sache, etwas feststehendes, das nicht bezweifelt werden kann«, Bd. 21, Spalte 322. 38 Grimmsches Wörterbuch, Bd. 21, Spalte 322. 236 E. Die zuverlässige strafprozessuale Beweisführung lateinischen »factum« ab.39 Mit der Bezeichnung »Tatsache«, »fact« oder »fait« wird also ein Umstand beschrieben, der durch Wahrnehmung erfasst und mit intersubjektiver Gültigkeit als Wirklichkeit anerkannt wird. Diese Begrifflichkeit ist allgemein akzeptiert. Gleichwohl ist heute – auf der Grundlage erkenntnistheoretischer Forschungen – anerkannt, dass es die Möglichkeit einer vom Beobachter unabhängigen »Tatsache« nicht gibt bzw. dass Beobachtungen auf die Vorstellungswelt des Beobachtenden beschränkt sind.40 Deshalb ist jede »Tatsache« eben auch nur eine – von der jeweiligen Rechtsgemeinschaft akzeptierte – Konstruktion. Im Strafverfahrensrecht werden unter Tatsachen »facta, Lebenskonkreta« verstanden,41 wie Geschehen, Erlebnisse, Beschaffenheit und Zustand einer Sache aber auch Eigentümlichkeit des Seelenlebens,42 die intersubjektive Gültigkeit durch allgemeine Erfahrung beanspruchen können.43 Einer gültigen Klärung im Strafprozess nicht zugänglich (und für den Prozessausgang deshalb nicht entscheidend) sind subjektive Meinungen und Prophetien, deren Richtigkeit eben nicht im Strafverfahren als Tatsachengrundlage für ein strafrichterliches Urteil intersubjektiv gültig festgelegt werden kann.44 Welcher Umstand – als »Tatsache« anerkannt und damit – dem strafprozessualen Beweis zugänglich ist, hängt von der Ausgestaltung des jeweiligen Strafverfahrensrechts ab.45 Die dem strafprozessualen Beweis zugängliche »Tatsache« ist damit kein unabhängiges Phänomen, sondern Konsequenz der spezifischen Vorgaben des Strafprozesses. 39 Für den deutschen Sprachgebrauch: Brockhaus, Bd. 21, S. 650; für den englischen Sprachgebrauch: Webster’s New World Thesaurus, S. 215: »fact« = »what has really happened« sowie für den französischen Sprachgebrauch: Bonnier, Traité, S. 1 (mit Bezug auf den Dictionnaire de l’Académie): »le qui établit la vérité d’une proposition, d’un fait«. 40 Grundlegend: Popper, Objektive Erkenntnis; ders., Auf der Suche nach einer besseren Welt, S. 56 ff.; vgl. aus Sicht der Strafverfahrensdogmatik: RGSt 61, 202, 206; Bonnier, Traité, S. 1; Bender/Nack, Tatsachenfeststellung vor Gericht, S. 5; Zuckerman [1986] 66 Boston Law Review 488 sowie aus moderner rechtssoziologischer Sicht: Luhmann, Recht der Gesellschaft, S. 52 ff. m.w.N. auf neuere wissenschaftstheoretische Literatur, S. 76 ff. 41 Beling, Reichsstrafprozeßordnung, S. 278. 42 KK-Herdegen, StPO, § 244 Rn. 3. 43 Zu diesem Objektivität beanspruchenden »fact positivism«: Nicolson, [1994] 57 Modern Law Review 726. 44 Für das deutsche Recht: KK-Herdegen, StPO, § 244 Rn. 3; für das französische Recht: Rassat, Procédure pénale, vor no. 191. 45 Dazu etwa: Zuckerman, (1986) 66 Boston Law Review 487 ff. Dieser Umstand ergibt sich im Grunde bereits daraus, dass Rechtswissenschaft – anders als die Naturwissenschaften – nicht auf Fakten zurückgreift, die unabhängig von dem eigenen System bestehen, sondern getragen wird von der Notwendigkeit, rechtlich begründete Entscheidungen zu produzieren und zu legitimieren. Vgl. dazu: Luhmann, Recht der Gesellschaft, S. 9 ff. einerseits und Krawietz, in: Krawietz/Welker (Hrsg.), Kritik der Theorie sozialer Systeme, S. 247 ff. andererseits. Dieser Umstand wird auch in der Rechtsprechung und rechtswissenschaftlichen Literatur immer wieder hervorgehoben: Etwa aus (früher) englischer Sicht »[The principle of] respecting confessions has no application whatever as to the admission or rejection of facts, (...) for a fact, if it exists at all, must exist invariably in the same manner, whether the confession from which it is derived be in other respects true or false.« Warickshall (1783) 1 Leach 263; aus französischer Sicht: Lagarde, Réflexion critique sur le droit de la preuve, no. 87 sowie Bergel, Théorie Générale du Droit, no. 275: »Un fait ne peut produire d’effets juridiques par ses qualités intrinsèques. Il faut qu’une norme juridique lui attribue une qualité qui lui manque, c’est-à-dire lui assigne une signification particulière, certains effets de droit, en même temps qu’elle le désigne.« II. Das »zuverlässige Beweismittel« 237 So können etwa im englischen Strafprozess von den Parteien nur solche Sachverhaltsumstände als »formal admissions« der Tatsachenfeststellung einverständlich zugrunde gelegt werden, die als Fakten – und nicht als bloße Meinungen – gelten: »(...) because section 19 [of the Criminal Justice Act 1967, sic.] could not be used as a means of admitting evidence which would otherwise be inadmissible. (...) Since the suspicion of an individual police officer could not properly have been adduced in evidence, the judge had been correct to exclude the admission.«46 Diese Abhängigkeit ist aber zumeist verdeckt, weil in den komplexen Prozess der normativen Konstruktion einer »Tatsache« nicht nur der Tatsachenbegriff eingeht, sondern auch die Bewertung einer »Tatsache« als relevant für den Beleg des konkreten Tatumstands bzw. der Anerkennung, dass ein Denkgesetz der Art besteht, dass aus der Feststellung einer »Tatsache« eine bestimmte Schlussfolgerung gezogen werden kann.47 Exemplarisch für die Abhängigkeit des Tatsachenbegriffs von den jeweiligen Regelungen einer Strafprozessordnung bzw. für die vielfältigen Elemente der normativen Konstruktion einer »Tatsache« ist etwa die Anerkennung von Umständen als mittelbar beweiserhebliche Tatsachen (»Indizien«) (unten aa.) sowie die Differenzierung zwischen dem – regelmäßig zulässigen – Beweisantritt »Tatsachenäußerung« und dem – nur ausnahmsweise zulässigen – Beweisantritt »Meinungsäußerung« (unten bb.). aa) Indizienbeweis – »circumstantial evidence« – »indice« Der Indizienbeweis ist die Anerkennung von Umständen als mittelbar beweiserhebliche Tatsachen, die alleine oder in Verbindung mit weiteren Zwischengliedern den positiven oder negativen Schluss auf eine unmittelbar erhebliche Tatsache ermöglichen.48 Diese Form des Beweises wirft nicht nur ein Schlaglicht auf die »normative Konstruktion« von Tatsachen, sondern auch auf den Zusammenhang zwischen der Zulassung eines Wahrnehmungsobjekts als Beweismittel einerseits und der Herstellung des aus Sicht der jeweiligen Rechtsgemeinschaft maßgeblichen Sachverhalts andererseits. Vorgelagert ist dieser Differenzierung eine Unterscheidung von Beweismitteln nach dem Grad der Beweiserheblichkeit für die Etablierung einer zu beweisenden Tatsache: Die deutsche Dogmatik unterscheidet hierfür zwischen »Haupttatsachen«, »Indizien« und »Hilfstatsachen«: Im ersten Fall handele es sich um unmittelbar beweiserhebliche Tatsachen, die aus sich selbst heraus die Subsumtion unter einen Rechtssatz, wie etwa Merkmale des gesetzlichen Tatbestands, Recht- 46 Coulson, [1997] CrimLR 886. 47 Vgl. dazu etwa: Best, Law of Evidence, S. 4 ff. sowie speziell zur »Tatsache« des »Wiedererkennens« aufgrund eines Stimmenvergleichs: Keller, GA 1999, 264 f. 48 Vgl. etwa zum Indizienbeweis aus deutscher Sicht: KK-Engelhardt, StPO, § 261 Rn. 64; Grünwald, Beweisrecht der StPO, S. 89; aus französischer Sicht: Bergel, Théorie Générale du Droit, no. 272. Zum generellen Charakter der strafprozessualen Tatsachenfeststellung durch Indizienschlüsse: Freund, Normative Probleme der »Tatsachenfeststellung«, S. 13; Grünwald, Beweisrecht der StPO, S. 86 ff.; Tournier, L’intime conviction du juge, S. 89 ff. 238 E. Die zuverlässige strafprozessuale Beweisführung fertigungs- oder Schuldausschließungsgründe.49 Die zweite Fallgruppe umschreibe mittelbar beweiserhebliche Tatsachen, die alleine oder in Verbindung mit weiteren Zwischengliedern den positiven oder negativen Schluss auf eine unmittelbar erhebliche Tatsache ermöglichen.50 Im dritten Fall handele es sich im Grunde um eine Untergruppe der Indiztatsachen, nämlich um Tatsachen, die einen Schluss auf die Qualität eines Beweismittels zulassen, etwa die Glaubwürdigkeit eines Zeugen.51 Im englischen Verfahrensrecht differenziert man – ganz ähnlich – zwischen »direct evidence« als Beleg für eine unmittelbar beweiserhebliche Tatsache,52 »circumstantial evidence« mit Indizfunktion53 und »collateral evidence«, welche die Bewertung der Glaubhaftigkeit eines Beweismittels ermöglichen soll.54 Auch im französischen Verfahrensrecht unterscheidet man zwischen der »preuve immédiate« und dem »indice«: »[L’]indice s’entend de tout ce qui, sans fournir une preuve immédiate, rend possible le fait recherché.«55 Richtet man – ausgehend von der Fragestellung dieser Untersuchung – den Blick auf Unterschiede zwischen den ausgewählten Verfahrensordnungen bei der Konstruktion eines »zuverlässigen Beweises«, so stellt sich die Frage, unter welchen Voraussetzungen bzw. mit welchem Inhalt darf ein Indizienbeweis zugelassen werden?56 Welcher Umstand darf als mittelbar beweiserheblich gelten und alleine oder in Verbindung mit weiteren Zwischengliedern den positiven oder negativen Schluss auf eine unmittelbar erhebliche Tatsache ermöglichen? (1) »Leumundszeugnis« – »admissibility of good character evidence« – »témoins de moralité« Ein illustratives Beispiel für einen von den ausgewählten Rechtsordnungen im Hinblick auf die »Tatsachenqualität« unterschiedlich bewerteten Umstand ist der »Leumund« einer Person als zulässiger Indizienbeweis für die Tatbegehung: Während das Leumundszeugnis im englischen Verfahren als relevante Tatsachenfeststellung für die Entscheidung in der Schuldfrage gilt, sieht man den (behaupteten) »guten Charakter« des Angeklagten im deutschen Strafverfahren nicht als relevante Tatsache für die Entscheidung in der Schuldfrage an. Auch im derzeitigen französischen 49 Eisenberg, BeweisR, Rn. 8. 50 KK-Herdegen, StPO, § 244 Rn. 4. 51 Eisenberg, BeweisR, Rn. 10. 52 »Direct evidence is evidence that (if believed) directly establishes a fact in issue.« Seabrooke/Sprack, Criminal Evidence, S. 4. 53 »Circumstantial evidence is evidence from which a fact in issue may be inferred (i.e., even if the evidence is believed it does not necessarily establish facts in issue because the inference in question my be too weak).«, Seabrooke/Sprack, Criminal Evidence, S. 4. 54 »Collateral evidence is evidence that does not bear upon the facts in issue (either directly or indirectly) but is relevant to the credibility and admissibility of the other evidence in the case.«, Seabrooke/Sprack, Criminal Evidence, S. 4. 55 Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, no. 49. 56 In dieser Frage finden sich aber auch innerhalb einer Rechtsordnung Wertungen, die – zumindest – in einem Spannungsverhältnis stehen, was etwa die Zulassung von »evidence of good character«, aber das Verbot des »evidence of bad character« im englischen Recht zeigt, dazu auch unten Teil E Fn. 65 und 71. II. Das »zuverlässige Beweismittel« 239 Strafverfahren wird der »témoin de moralité«, der im Code de l’instruction criminelle von 1808 (CIC) noch eine bedeutende Rolle gespielt hat,57 grundsätzlich nicht mehr anerkannt.58 Nach englischer Doktrin sind Beweisantritte zum Beleg des »guten Charakters« (»admissibility of good character evidence«59) des Angeklagten prinzipiell als Verteidigung gegen belastende Beweisantritte der Anklage zulässig.60 »Evidence of good character« gibt der Verteidigung die Möglichkeit, zu belegen, dass eine Tatbegehung durch eine Person mit dem (guten) Charakter des Angeklagten unwahrscheinlich erscheint.61 Es handelt sich also – traditionell – um einen Beweisantritt in der Schuldfrage.62 Seit der Angeklagte allerdings auch Zeuge in eigener Sache sein kann,63 haben Beweisantritte zum Beleg des »guten Charakters« faktisch viel größere Bedeutung für den Nachweis der Glaubwürdigkeit des aussagenden Angeklagten.64 Die Zulässigkeit von »evidence of good character« ist nicht nur mit Blick auf die Anerkennung dieses Umstands als beweisbare Tatsache, sondern auch deshalb bemerkenswert, weil – trotz der Prämisse der Waffengleichheit von Anklage und Verteidigung – »evidence of bad character« traditionell nicht erlaubt war. Das letztgenannte Prinzip wird aber durch neuere Gesetzgebung immer weiter gehend eingeschränkt.65 Auch im französischen Verfahren kann die allgemeine Lebensführung im Wege des Zeugenbeweises mit dem Ziel bewiesen werden, zu belegen, dass der Charakter des Angeklagten die Tatbegehung unwahrscheinlich oder – und das steht im Gegensatz zur englischen Doktrin – wahrscheinlich66 erscheinen lässt.67 Streitig ist hier, 57 Nach Art. 321 CIC konnte der »témoin de moralité« bezeugen, dass der Angeklagte ein »homme d’honneur, de probité et d’une conduite irréprochable« ist. 58 Merle/Vitu, Procédure pénale, no. 171 Fn. 2. 59 Ausf. dazu: Keane, Modern Law of Evidence, S. 386 ff.; Munday, Evidence, 6.12-24; Walker/Ward, English Legal System, S. 605-607. Dazu gehören eben die Leumundszeugen, »witnesses to good character«, Blackstone’s Criminal Practice 2003, F13.12. 60 Zur »admissibility of good character evidence«: Blackstone’s Criminal Practice 2003, F13.1 mit Verweis auf gemeinrechtliche Präjudizien; zur »admissibility of bad character evidence« s.u. E.II.1.b)aa)(2). 61 Patteson J. in: Stannard (1837) 7 C&P 673, 674-5; Bryant [1979] QB 108; May, Criminal Evidence, no. 7-15 mit Ausführungen zur Instruktion der Geschworenen. 62 Insofern als Wahrscheinlichkeit reduziert wird, dass eine Person mit dem Charakter des Angeklagten die angeklagte Straftat begangen haben könnte, vgl.: Martin, [2000] CrimLR 615; Vye [1993] 3 All ER 241; Aziz [1996] 1 AC 41. 63 Siehe oben D.II.2.b)cc). 64 Vgl. etwa: Martin, [2000] CrimLR 615; Miah [1997] 2 Cr.App.Rep. 12; Garrod, [1997] CrimLR 445; Aziz [1996] 1 AC 41. 65 Dazu etwa: Munday, [2005] Crim.L.R. 24ff.; ders., [2005] Crim.L.R. 337ff.; Randall, [2003] 2 Cr.App.Rep. 442; Blackstone’s Criminal Practice 2003, F13.1 m.w.N. Zum tradierten Verbot der »bad character evidence«: »A man’s character is not relevant because the fact that he has committed an offence on one occasion does not in any way show that he is likely to commit an offence on another occasion.« Lord Simon in DPP v. Kilbourne [1973] 2 AC 729, 757. Zur neueren Doktrin: s.u. E.II.1.b)aa)(2). 66 Dazu aus rechtsvergleichender Sicht: Spencer, Rev. sc. crim. 1992, 44 f. 67 Rassat, Procédure pénale, no. 247. 240 E. Die zuverlässige strafprozessuale Beweisführung ob bzw. inwieweit die Persönlichkeitsbewertung des Täters im förmlichen Beweisverfahren durchzuführen ist.68 Im deutschen Strafverfahren ist das (echte69) Leumundszeugnis demgegenüber unzulässig.70 Der Umstand, dass Zeugen im Allgemeinen Gutes über eine angeklagte Person zu berichten haben, gilt nicht als – für die Schuldfrage – relevante Tatsache. Es soll hier dahingestellt bleiben, ob es nach deutschem Verständnis an der Qualität einer Tatsachenfeststellung fehlt oder ob auch ein Erfahrungssatz oder Denkgesetz der Art abgelehnt wird, dass aus der Feststellung eines generell guten Charakters Rückschlüsse auf die Schuld im angeklagten Einzelfall gezogen werden dürfen.71 Wesentlich ist, dass das erkennende Gericht nicht durch Werturteile Anderer über eine Person in seiner Entscheidung über die Schuldfrage im konkreten Einzelfall beeinflusst werden soll. Es soll sich vielmehr sein Urteil selbst aufgrund der festgestellten Tatumstände bilden.72 Würde einem deutschen Gericht im Wege der Rechtshilfe von englischer Seite ein »Beweismittel« über den »good character« eines Angeklagten angeboten, so würde dieser im deutschen Strafverfahren nichts (für die Schuldfrage Relevantes) beweisen. Er wäre im deutschen Strafverfahren bedeutungslos, weil zwischen der Indizientatsache (»guter Charakter im Allgemeinen«) und der Gegenstand der Urteilsfindung (»konkrete Tatschuld«) kein Sachzusammenhang bestünde.73 Der Beweis ginge damit ins Leere. (2) Verwertung früherer (mutmaßlicher) Straftaten - »general exclusion of evidence of bad character« – »similar fact evidence« Ein weiteres Beispiel für einen von den ausgewählten Rechtsordnungen unterschiedlich behandelten »Indizienbeweis« ist die mutmaßliche Begehung früherer, (noch) nicht rechtskräftig abgeurteilter Straftaten.74 Fraglich ist, ob bzw. unter welchen Umständen ein früherer Tatverdacht als Indiz – als relevante Tatsache – für eine erneute Tatbegehung bewertet werden kann:75 Diese Frage kann sowohl mit Blick auf die Unschuldsvermutung76 wie auch auf die Tatsachenqualität, die Beweiserheblichkeit des früheren Tatvorwurfs erörtert werden. Hier interessiert Letzteres: Gilt ein (nicht förmlich abgeurteilter) Tatvorwurf als mittelbar beweiserheblich und 68 Zum Streit im französischen Recht Rassat, Procédure pénale, no. 193/3. 69 Vgl. zur Zulässigkeit des Beweisantritts etwa durch behördliche Auskünfte über Tatsachen (z.B. Führungszeugnisse) § 256 Abs. 1 StPO. 70 RG 59, 374, 375; KK-Diemer, StPO, § 256 Rn. 7; LR-Gollwitzer, StPO, § 256 Rn. 33. 71 Offen bleibt, wie das englische Recht die Logik hinter dem Verbot der »bad character evidence« mit der Zulassung von »good character evidence« als Beweis für die Schuldfrage vereinbart, siehe oben Teil E Fn. 56 und 65; dazu aus rechtsvergleichender Sicht: Damaška, (1973) 121 U. Pa. L.Rev. 518. 72 KK-Diemer, StPO, § 256 Rn. 7. 73 Vgl. dazu: Meyer-Goßner, StPO, 47. Aufl., § 244 Rn. 56. 74 Etwa weil Strafverfolgung aufgrund eines Verfahrenshindernisses nicht möglich war. 75 Illustrativ für das deutsche Verständnis: BGH JR 1988, 340 m. Anm. Gollwitzer [= BGH 34, 209, in der amtlichen Sammlung aber nur in Ausschnitten abgedruckt]. 76 Vgl. dazu etwa: KMR-Paulus, StPO, § 244 Rn. 307. II. Das »zuverlässige Beweismittel« 241 kann er – allein oder in Verbindung mit weiteren Zwischengliedern – Grundlage für den positiven oder negativen Schluss auf die tatsächliche Tatbegehung dienen? Anders als man dies angesichts der Zulassung von »evidence of good character« erwarten würde, gilt im englischen Strafverfahren traditionell der Grundsatz, dass ein Beweisantritt zum Beleg des »schlechten Charakters« des Angeklagten grundsätzlich verboten ist (»general exclusion of evidence of bad character«):77 »[S]uch evidence is simply irrelevant, because no number of similar offences can connect a person with a particular crime.«78 Diese Beweiszulassungsregel, nach der bestimmte Beweisantritte nur unter ganz engen Voraussetzungen zugelassen werden konnten, wurde zwar durch neuere Gesetzgebung eingeschränkt,79 in der Grundkonzeption gilt sie aber bis heute. Im Vergleich zwischen den Rechtsordnungen tritt also auf den ersten Blick eine unterschiedliche Bewertung der Indizienbedeutung zu Tage. Die Beurteilungen differieren, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen Begebenheiten, die sich nicht unmittelbar auf das Tatgeschehen beziehen, im strafprozessualen Beweisverfahren als für den Tatvorwurf relevante »Tatsachen« belegt werden können.80 Im englischen Recht sind traditionell Beweisantritte verboten, die sich auf Umstände, etwa ein Verhalten oder eine Disposition des Angeklagten beziehen, die nicht unmittelbar mit der angeklagten Tat verbunden werden können (beispielsweise: frühere Verurteilungen, schlechter Ruf, generelle psychische oder moralische Verfassung oder ein Fehlverhalten, das selbst nicht strafbar ist).81 Die Ausschlussregel wurde jedoch bereits seit längerem aufgeweicht,82 und durch eine Gesetzesreform im Rahmen des Criminal Justice Act 2003 weiter eingeschränkt.83 Welche Konsequenzen die Reform in der Rechtsanwendung hat und haben wird, erscheint bisher noch weitgehend ungeklärt.84 Eine der wichtigsten hergebrachten – aber im Detail gleichwohl äußerst umstrittenen – Ausnahmen des Verbots für Beweisantritte über den »bad character« stellt die Zulassung von »similar fact evidence« dar:85 Beweisantritte, die lediglich belegen sollen, dass der Angeklagte die Art von Person ist, welche die angeklagte Tat begehen könnte oder würde, sind generell unzulässig. Zulässig sind aber Be- 77 Blackstone’s Criminal Practice 2003, F12.1; Walker/Ward, English Legal System, S. 607-614. 78 Devlin J. in Müller [1952] 2 All ER 667, 668; Harris v. DPP [1952] AC 694, [1952] 1 All ER 1044; vgl. auch: Blackstone’s Criminal Practice 2003, F12.3; vgl. aber auch die Entwicklung in der jüngeren Rechtsprechung, die bestimmte Beweismittel unter dem »corrobation requirement« zulässt, etwa in: Elliot Hugh Landford [1990] 1 AC 13. 79 Vgl. dazu insbesondere Part 11, Chapter 1, of the Criminal Justice Act 2003: dazu etwa: Munday, CrimLR 2005, S. 24 ff; Munday, CrimLR 2005, S 337 ff. 80 Vgl. etwa: Boam, [1998] CrimLR 205; Robertson and Golder [1987] QB 920; Hollington v. Hewthorn & Co [1943] 1 KB 507; May, Criminal Evidence, nos. 5-28 ff. und 6-01 ff.; Munday, Evidence, no. 1.33 ff. 81 Blackstone’s Criminal Practice 2003, F12.1. 82 Umfassend zu den möglichen »exceptions to the rule of exclusion« Blackstone’s Criminal Practice 2003, F12.2. 83 Kritisch dazu: Munday, [2005] Crim.L.R. 24ff.; ders., [2005] Crim.L.R. 337ff. 84 Dazu: Munday, [2005] Crim.L.R. 24ff.; ders., [2005] Crim.L.R. 337ff. 85 Vgl. dazu: Makin v. A-G for New South Wales [1894] AC 57; Lewis [1983] 76 Cr.App.Rep. 33; Caceres-Moreira, [1995] CrimLR 489; Barner-Rasmussen, [1996] CrimLR 497. 242 E. Die zuverlässige strafprozessuale Beweisführung weisantritte,86 die als Teil der Beweisführung zum Beleg der konkreten Tatausführung angesehen werden,87 etwa weil die Wahrscheinlichkeit der Tatbegehung durch den Angeklagten dadurch erhöht wird, dass die (mutmaßlichen) anderen Tatbegehungen untereinander und zu dem angeklagten Delikt eine auffällige Ähnlichkeit aufweisen (»striking similarity«).88 Es kann also auch im englischen Strafverfahren Zweck eines zulässigen Beweisantritts sein, den Umstand, dass gegen eine Person bereits (mehrmals) ein Tatvorwurf wegen eines vergleichbaren Delikts erhoben wurde, als mittelbar beweiserhebliche Tatsache zu belegen, die alleine oder in Verbindung mit weiteren Zwischengliedern den positiven oder negativen Schluss auf eine unmittelbar erhebliche Tatsache erlaubt. Für einen solchen Beweisantritt muss die Anklage aber zunächst bestimmte Hürden überwinden. Die deutsche Rechtsprechung89 scheint demgegenüber – anders als im Falle des Leumundszeugnisses – frühere Tatvorwürfe vergleichsweise unproblematisch als Indizien für eine erneute Tatbegehung anzuerkennen: Sie wertet die Begehung nicht rechtskräftig abgeurteilter und deshalb mutmaßlicher Straftaten90 nach »prozessordnungsgemäßer« Feststellung und entsprechendem Hinweis91 als Indiz, und damit als mittelbar beweiserhebliche Tatsache,92 obwohl diese Umstände nicht zum Tatvorwurf gehören. Maßgeblich erscheint aus deutscher Sicht vielmehr, dass die mutmaßliche Straftat im laufenden Verfahren zum einen »prozessordnungsgemäß« festgestellt wird93 und zum anderen nur als Indiz in die Tatsachenfeststellung eingeht, und nicht zusätzlich in die Strafzumessung einfließt,94 damit es eben nicht zu einer 86 Voraussetzung ist immer, dass der mögliche Beweiswert (»probative value«) größer ist, als die damit verbundene Gefahr einer Vorverurteilung. Illustrativ dazu: Lord Sumner (Thompson [1918] AC 221, 234): »[T]here is all the difference in the world between evidence proving that the accused is a bad man and evidence proving that he is the man.« Zur geltenden Kasuistik vgl.: Makin v. A-G for New South Wales [1894] AC 57; DPP v. Boardman [1975] AC 421, 446, per Lord Hailsham; DPP v. P [1991] 2 AC 447; ausf.: Hoffman, Similar Facts after Boardman [1975] LQR 193 ff. 87 Blackstone’s Criminal Practice 2003, F12.4. 88 Ausf. dazu: Blackstone’s Criminal Practice 2003, F12.5. Die theoretischen Vorgaben zur Abgrenzung von zulässigen und unzulässigen »similiar facts« haben sich allerdings in der Praxis als sehr problematisch erwiesen, vgl. etwa: Guney [1998] 2 Cr.App.Rep. 242; B [1997] CrimLR 220; Scott, [1996] CrimLR 652; H [1995] 2 AC 596. 89 In jüngerer Zeit: BGH StV 2004, 415. Zur Kritik in der deutschen Strafrechtsliteratur vgl.: Frister, Jura 1988, 356; Vogler, FS Kleinknecht, S. 429 ff. 90 »Der Grundsatz, daß sich Untersuchung und Entscheidung auf die in der Anklage bezeichnete Tat beschränken (§§ 155 I, 264 I StPO), hindert das Gericht nicht, auch andere Tatsachen zu ermitteln und festzustellen, wenn diese zumindest mittelbar für die Beurteilung der Tat oder des Täters von Bedeutung sind.«, BGH NStZ 1981, 99 m.w.N. 91 Das heißt grundsätzlich, dass die »Tatsache« in der Hauptverhandlung erörtert werden muss, die »Gerichtskundigkeit« in diesem Falle also nicht genügt (dazu Alsberg/Nüse/Meyer, Der Beweisantrag, S. 550 f.) und Angeklagter und Verteidiger auf die Einbeziehung dieser Tatsachen aufmerksam gemacht werden müssen. Die Hinweispflicht gilt auch für Einstellungen nach § 154 Abs. 2 und § 154a Abs. 2 StPO, bei denen der Angeklagte darauf vertraut, dass ihm künftig keine Nachteile mehr aus dem Tatvorwurf erwachsen, vgl. Eisenberg, BeweisR, Rn. 416. 92 Vgl. BGH NStZ 1981, 99 f.; BGH NJW 1983, 1504; BGH JR 1986, 165 mit zustimmender Anm. Pelchen; BGH NJW 1987, 660; BGH MDR 1995, 121 bei Holtz; KK-Hürxthal, StPO, § 264 Rn. 24 m.w.N.; kritisch aber: Gollwitzer, JR 1988, 341. 93 BGH NJW 1983, 1504; BGH JR 1988, 340 m. Anm. Gollwitzer. 94 BGH bei Dallinger MDR 1970, 199 und 1975, 195 f.; BGH JR 1986, 165 m. Anm. Pelchen; Eisenberg, BeweisR, Rn. 418 ff. m.w.N.; Rieß, GA 1980, 312 f. II. Das »zuverlässige Beweismittel« 243 Verdachtsstrafe komme,95 die Prozessführung »fair« bleibe und nicht gegen die Unschuldsvermutung verstoße.96 Dass diese Praxis im Widerspruch oder zumindest in einem Spannungsverhältnis zu dem Verwertungsverbot von abgeurteilten und aus dem Bundeszentralregister getilgten Verurteilungen steht,97 ist eine andere Frage, auf die in der Literatur immer wieder hingewiesen wird.98 Auch die französische Doktrin erlaubt die Verwertung früherer Tatvorwürfe im Erkenntnisverfahren etwa durch Verlesung von Ausschnitten aus dem Ermittlungsdossier oder auch durch den Rückgriff auf Erkenntnissen aus Mediationen.99 Würde einem englischen Gericht im Wege der Rechtshilfe ein Protokoll über in Deutschland gegen einen Angeklagten eröffnete Strafverfahren angeboten, so könnte dieser im englischen Strafverfahren nur dann etwas (für die Schuldfrage Relevantes) beweisen, wenn er in eine (Ausnahme-)Kategorie des Verbots hinsichtlich blosser »bad character evidence« fiele. Ansonsten ginge der Beweis ins Leere. bb)»Tatsachenäußerung« – »Meinungsäußerung« – Sachverständige – »opinion evidence« Dass die Regelungen des Strafverfahrensrechts – jeweils spezifisch für das nationale Rechtssystem – bestimmen, was eine intersubjektiv gültige Tatsache und damit dem strafprozessualen Beweis zugänglich, und was eine – regelmäßig – irrelevante subjektive Wertung ist,100 zeigen auch die spezifischen Regelungen über die Zulassung von Wahrnehmungsobjekten, die über die Information über die Wahrnehmung einer Tatsache in der Vergangenheit hinaus eine »Meinung« beinhalten. Illustrativ dafür ist einerseits die Dogmatik zur Zulässigkeit von »opinion evidence« (insbesondere im englischen Strafverfahren) und zur Anerkennung und Ausgestaltung des Sachverständigenbeweises andererseits. Alle ausgewählten Rechtsordnungen unterscheiden zwischen dem erlaubten Zeugenbeweis zum Beleg einer »Tatsache« und der – für normale Zeugen regelmäßig – verbotenen Äußerung einer Meinung (»opinion evidence«) vor Gericht.101 Grund für die Unterscheidung ist, dass der Zeuge lediglich als Beweismittel zum Beleg »reiner Tatsachen« gilt, aus denen das erkennende Gericht selbst wertend seine Schlüsse 95 Bruns, NStZ 1981, 82. 96 BGH NJW 1987, 660 = BGH JR 1988, 340 m. Anm. Gollwitzer m.w.N.; Eisenberg, BeweisR, Rn. 420. 97 Vgl. §§ 51, 63 Abs. 4 Bundeszentralregistergesetz. 98 Vgl. etwa: Eisenberg, BeweisR, Rn. 422 f. m.w.N. 99 Dazu etwa : Rassat, Procédure pénale, nos. 205 und 464 m.w.N.; Crim. 30 nov. 1976, B. no. 345 ; Crim. 8 mars 1989, B. no. 115 ; Crim. 12 mai 2004, B. no. 121. Vgl. ferner: Crim. 9 mars 1981, D. 1982, 511. 100 Vgl. etwa für die Bedeutung dieser Unterscheidung im deutschen Recht: BGHSt 6, 357 (359) mit Bezug auf § 186 StGB, im französischen Recht etwa: Guinchard/Buisson, Procédure pénale, nos. 411 ff., im englischen Recht: Meads, [1996] CrimLR 519. 101 Blackstone’s Criminal Practice 2003, F10.1. 244 E. Die zuverlässige strafprozessuale Beweisführung ziehen muss.102 Die normative Grenze zwischen Tatsache und Wertung ist aber flie- ßend und bedingt in verschiedenen Fällen eine schwierige Differenzierung.103 (1) Tatsachenäußerung - Meinungsäußerung – »opinion evidence« Das wird einerseits deutlich an der Fallgruppe der Identifizierung einer Person durch einen Zeugen, in der die subjektive Wertung des Zeugen (»Wiedererkennen«) durch das Gericht als intersubjektiv gültige Tatsache (»Identifikation«) anerkannt wird.104 Wendete man hier die allgemeinen Regelungen an, nach denen der Zeuge vor Gericht nur über die »nackten Tatsachen«, nicht aber über die von ihm aus diesen Tatsachen gezogenen Schlüsse aussagen darf (weil eine solche Bewertung eben nur dem Gericht erlaubt ist),105 so wäre ein Beweis durch »Wiedererkennen« einer Person ausgeschlossen. Denn ein »Wiedererkennen« ist nur möglich, wenn der Zeuge von ihm wahrgenommene »Tatsachen« (wie körperliche Eigenheiten, Gestik, Geruch etc.) zu dem Schluss verarbeitet, dass er die Person wiedererkenne.106 Dieser Schluss kann – obwohl er bereits eine Bewertung wahrgenommener Tatsachen ist – in allen ausgewählten Rechtsordnungen107 Gegenstand des strafprozessualen Beweises sein. Unterschiede zwischen den Rechtsordnungen ergeben sich aber darin, in welchem Umfang (bzw. unter welchen Umständen108) der Schluss eines Zeugen, jemanden wiederzuerkennen, vor Gericht als reguläre Tatsachenbekundung anerkannt ist und wann sie unzulässig ist.109 Hier zeigt sich etwa, wann eine Wertung dem Gericht überlassen sein muss oder aber durch einen Sachverständigen erfolgen muss, dessen Aussage eine Gültigkeit für die intersubjektive Feststellung – für den Beweis einer »Tatsache« aufgrund anerkannter Expertise – zugeschrieben wird.110 Während etwa im englischen Recht das Wiedererkennen von Handschriften – und die dadurch ermöglichte Identifikation – in weitem Umfang von regulären Zeugen übernommen werden kann, wenn sie mit der betreffenden Handschrift vertraut sind,111 soll hier nach deutschem 102 Dazu Meads [1996] CrimLR 519; Munday, Evidence, nos. 9.1 f.; vgl. dazu auch aus französischer Perspektive: Merle/Vitu, Procédure pénale, 5. Aufl no. 171: »La preuve testimoniale est le récit fait par une personne de ce qu’elle a vu ou entendu des faits délictueux.« 103 Munday, Evidence, no. 9.3. 104 Ausf. dazu: Dennis, Law of Evidence, S. 214 ff. 105 Allerdings ist die Annahme, dass zwischen vom Beobachter unabhängigen »Tatsachen« und »Schlüssen aus diesen Tatsachen« unterschieden werden kann, auch im englischen Recht umstritten, vgl. Blackstone’s Criminal Practice 2003, F10.1 m.w.N.; dazu aus deutscher Sicht: Bender/Nack, Tatsachenfeststellung, Bd. I, Rn. 13: »Die Tatsache als solche gibt es nicht.« 106 Aus englischer Sicht: Blackstone’s Criminal Practice 2003, F10.2; aus deutscher Sicht: Eisenberg, BeweisR, Rn. 1383. 107 Für Deutschland: Eisenberg, BeweisR, Rn. 1383 ff.; für Frankreich: Stefani/Levasseur/Bouloc, Procédure pénale, no. 309; für England: Collins [2004] All ER (D) 281. 108 Dazu unter welchen (Verfahrens-)Umständen eine Identifikation aus Sicht der Rechtsgemeinschaft als zuverlässig angesehen wird, also unter welchen Umständen mögliche Fehlerquellen mit größtmöglicher Sicherheit ausgeschlossen wurden: vgl. etwa aus englischer Sicht: Collins [2004] All ER (D) 281; Neson [2004] All ER (D) 182; Phipson on Evidence, nos. 14-01 ff. 109 Dazu etwa aus deutscher Sicht: BGH StV 2004, 58; OLG Düsseldorf 2001, 109. 110 Vgl. auch: Keller, GA 1999, 264 f. 111 Vgl. Blackstone’s Criminal Practice 2003, F10.2 und 7 m.w.N.; Munday, Evidence, no. 9.3. II. Das »zuverlässige Beweismittel« 245 Recht regelmäßig ein Sachverständiger bestellt werden.112 Ein aus England übermitteltes Dokument über einen Zeugenbeweis durch einen Handschriftenvergleich würde damit im deutschen Strafverfahren als Beweis über die Tatsache der Handschriftengleichheit (als unzulässige Meinungsäußerung) regelmäßig ins Leere gehen.113 (2) Beweis einer »Tatsache« durch Sachverständigenbeweis Die ausgewählten Rechtsordnungen unterscheiden sich ferner in der Bewertung des Sachverständigen bzw. den Anforderungen, die sie an den Beweis einer »Tatsache« durch einen Sachverständigenbeweis stellen: Im instruktorischen Verfahren gilt der Sachverständige als »Gehilfe« des instruktorisch ermittelnden Richters.114 In dieser Funktion werden ihm unter bestimmten Voraussetzungen umfangreiche Kompetenzen in der Tatsachenfeststellung übertragen, indem er über die Vermittlung von Sachkunde hinaus auf der Grundlage seiner Sachkunde »Befundtatsachen« feststellt oder durch die Beurteilung der Bedeutung von (sachkundig festgestellten) Tatsachen selbst Schlussfolgerungen zieht.115 So kann etwa ein französischer »expert comptable« anstelle des Gerichts die ordnungsgemäße Buchführung überprüfen und im Ergebnis feststellen.116 Eine solche Kompetenzübertragung ist im englischen Strafverfahren nicht möglich.117 Im adversatorischen Prozess muss der – in diesem Falle von der Anklage benannte – Sachverständige dem Gericht (gegebenenfalls der Jury) auf der Grundlage seiner Sachkunde eine nicht ordnungsgemäße Buchführung Schritt für Schritt nachzeichnen. Diese Expertise wird gegebenenfalls durch ein Gegengutachten eines von der Verteidigung benannten Sachverständigen bestritten.118 Die Schlussfolgerungen obliegen – wie in Deutschland auch119 – alleine dem erkennenden Gericht.120 Würde einem englischen Gericht im Wege der Rechtshilfe Beweismaterial übermittelt, durch den ein französischer »expert comptable« das Ergebnis seiner Sachverständigentätigkeit als Tatsachenschlussfolgerung festhält, so ginge dieser Beweis im englischen Strafverfahren ins Leere, da der Sachverständige im englischen Strafverfahren – mit Hilfe seiner Sachkunde – nur die Beurteilungsgrundlage für das erkennende Gericht schaffen darf. 112 Eisenberg, BeweisR, Rn. 1965 ff. m.w.N. 113 Vgl. etwa zum »völlig ungeeigneten Beweismittel«: Meyer-Goßner, StPO, 47. Aufl., § 244 Rn. 58. 114 Für das deutsche Recht, vgl. etwa: BGH 9, 292, 293; KK-Pfeiffer, StPO, Einl. Rn. 104; für das französische Recht: Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, no. 365. 115 Dazu aus deutscher Sicht: Eisenberg, BeweisR, Rn. 1501. 116 Vgl. dazu etwa: Rassat, Procédure pénale, no. 271. 117 Zum unterschiedlichen Konzept des Sachverständigenbeweises im englischen und im kontinentalen Strafverfahren, vgl.: Spencer, in: Delmas-Marty/Spencer (eds.), European Criminal Procedures, S. 632 ff. 118 Vgl. etwa: Bayes, [1995] 145 New Law Journal 102 ff.; kritisch gegenüber diesem adversarischen Verständnis des Sachverständigenbeweises, der auch im englischen Strafverfahren »wissenschaftliche Richtigkeit und Integrität« beansprucht: Dennis, Law of Evidence, S. 710 ff. 119 Dazu etwa: Beulke, StrafprozessR, Rn. 202. 120 Vgl. etwa: Dennis, Law of Evidence, S. 711. 246 E. Die zuverlässige strafprozessuale Beweisführung Mit dem Fortschritt der Forensik und dem Ausbau wissenschaftlicher Methoden etwa bei der Spurensicherung zur Aufklärung von Straftaten hat sich der Sachverständigenbeweis aber heute in allen Rechtsordnungen ohnehin faktisch von seiner ursprünglichen Bedeutung emanzipiert. Es erscheint fast so, als ob ihm in vielen Fällen die Bedeutung zukäme, die früher dem Zeugenbeweis als Königin der Beweise zugesprochen wurde: »l’expertise nous apparaît comme un moyen de preuve distinct des autres, ayant un rôle spécial«.121 Der Sachverständigenbeweis beansprucht in weiten Bereichen das, was früher eben der Zeugenbeweis beanspruchte, nämlich dem Richter unmittelbar die »Realität« vermitteln zu können.122 Denn er gründet auf Rationalität und der Sachverständige hat – anders als viele Zeugen – aus Sicht der Allgemeinheit keinen Anreiz zur Lüge.123 Diese Entwicklung zeigt sich beispielhaft an der Verwertung von DNA-Spuren124 als Indizbeweis, der einem Laien in seinen Grundlagen nur schwerlich nachvollziehbar und überprüfbar ist. c) Zwischenergebnis Der Bedeutungsgehalt des Begriffs »Tatsache« wird also – in jeder nationalen Rechtsordnung spezifisch – durch das strafprozessuale Beweisverfahren bestimmt: In allen Rechtsordnungen sind Tatsachen (»faits«, »facts«) Umstände, die – aus Sicht der jeweiligen Rechtsgemeinschaft – als Grundlage für die richterliche Entscheidung zwischen den Prozessbeteiligten als (Prozess-)Wirklichkeit festgestellt werden, damit die Sachentscheidung als auf einer rekonstruierten Wirklichkeit beruhend legitimiert erscheint. »Tatsache« im Sinne des Beweisrechts ist damit ein normativ konstruierter Begriff, der für das Beweisrecht grundlegend ist und dessen konkrete Bedeutung jede Rechtsordnung (etwas anders) bestimmt. Im Rahmen eines Beweistransfers übermitteltes Beweismaterial kann nur dann als Beweismittel verwertet werden, wenn es sich auf einen Umstand bezieht, der auch in der rezipierenden Rechtsordnung als »Tatsache« anerkannt wird: Wenn die (durch englische Anwälte unterstützte) Verteidigung einem deutschen Gericht »evidence of good character« bezüglich seines Angeklagten anbietet, so würde ein solcher Beweisantritt im deutschen Strafverfahren nichts (für die Schuldfrage Relevantes) beweisen. Wenn die deutschen Strafverfolgungsbehörden ihren englischen Kollegen Informationen über frühere Tatvorwürfe gegen den Angeklagten anbieten, die aber nicht den englischen Test der »striking similarity« bestehen, so kann diese Information nicht in die förmliche Beweisaufnahme eingehen, weil sie im englischen Strafverfahren nichts (für die Schuldfrage) Relevantes beweist. 121 Bereits zu Beginn des 20. Jahrhunderts: Genesteix, L’expertise criminelle en France, S. 12. 122 Dazu aus deutscher Sicht: Eisenberg, BeweisR, Rn. 1506 f. und 1613, Toepel, Grundstrukturen des Sachverständigenbeweises; aus englischer Sicht: Bamber [2002] All ER (D) 165; Edmond, [2002] 22 Oxford Journal of Legal Studies 53 ff. sowie aus französischer Sicht: Chauvaud, in: Lemesle (ed.), La preuve en justice de l’Antiquité à nos jours, S. 226. 123 Vgl. etwa: Chauvaud, in: Lemesle (ed.), La preuve en justice de l’Antiquité à nos jours, S. 229 f.; Edmond, [2002] 22 Oxford Journal of Legal Studies 53 ff.; Tournier, L’intime conviction du juge, S. 123 ff. 124 Vgl. dazu auch die Entscheidung der EU-Mitgliedstaaten zum Austausch von DNA-Analyse-Resultaten vom 9.6.1997, ABl. C 193 vom 24.6.1997, 2, dazu: Schutte, in: Nijboer/Sprangers (eds.), Harmonisation, S. 49. II. Das »zuverlässige Beweismittel« 247 2. Das als Beweismittel geeignete Wahrnehmungsobjekt Die zweite Anforderung an ein »zuverlässiges Beweismittel« ergibt sich ebenfalls aus der Funktion des strafprozessualen Beweisverfahrens: Beweismittel kann nur dasjenige Wahrnehmungsobjekt sein, das – aus Sicht der Rechtsgemeinschaft, in deren Namen die strafrechtliche Sachentscheidung ergeht125 – als Substrat für die Feststellung der maßgeblichen Tatsachengrundlage geeignet ist. Beweismittel, deren Eignung für die Rekonstruktion des vergangenen Sachverhalts einer Rechtsgemeinschaft nicht plausibel erscheinen, können nicht Teil der strafprozessualen Tatsachenfindung werden.126 Die Bedeutung dieser – zunächst trivial anmutenden – Anforderung einer generellen und konkreten Eignung erschließt sich vor dem Hintergrund der Unterschiede der Eignungsbestimmung in den untersuchten Rechtsordnungen. a) Grundvoraussetzung: Beweisgelingen »möglich« Grundvoraussetzung für die Zulassung eines Wahrnehmungsobjekts als Beweismittel ist in allen Rechtsordnungen, dass der angestrebte Beweis aus Sicht der Rechtsgemeinschaft überhaupt »möglich« ist.127 Nicht in diese Kategorie gehört die Ablehnung eines Beweisantrags nach § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO, weil das angebotene – generell geeignete – Beweismittel als »völlig ungeeignet« bewertet wird.128 Diese Regelung verdeutlicht vielmehr den Zusammenhang und die Wechselwirkung zwischen »abstrakter« und »konkreter« Eignung von Beweismitteln,129 die sich – wie hier – auch in den Anforderungen an den notwendigen Umfang der Sachverhaltsermittlung niederschlagen kann. Ein Beweis kann etwa dann nicht gelingen, wenn ein Wahrnehmungsobjekt als Beweismittel angeboten wird, das sich auf Umstände bezieht, die nicht als beweisbare, d.h. intersubjektiv gültig feststellbare Tatsache anerkannt sind,130 oder bei »denkunmöglichen« bzw. »unerfahrbaren« Beweismitteln.131 Dass insoweit zwischen den Rechtsordnungen – wenngleich nur in geringem Umfang – Unterschiede bestehen, zeigt sich etwa bei einer näheren Untersuchung der Zulassung von Beweisan- 125 Zur »maßgeblichen Perspektive« vgl. oben C.III.3. 126 Vgl. etwa: Bergel, Théorie Générale du Droit, no. 271. Illustrativ hierfür ist etwa das Konzept der »reliable evidence« im englischen Recht, das sich u.a. in detaillierten Regeln über zulässige Beweismittel zur Identifizierung des mutmaßlichen Täters (durch Zeugen) niederschlägt, dazu: May, Criminal Evidence, nos. 16-01 ff., oder in den Regelungen zur Aussagewürdigung eines »suspect witness« (dazu: Munday, Evidence, nos. 1.49-1.51). Ein Beispiel aus dem deutschen Recht sind die Anforderungen an die Identifizierung des mutmaßlichen Täters im Rahmen einer (Einzel-)Gegen- überstellung, vgl. BGH StV 1996, 649; OLG Karlsruhe NStZ 1983, 377; Eisenberg, BeweisR, Rn. 1353b. 127 Vgl. Köhler, Inquisitionsprinzip, S. 35. 128 Vgl. dazu etwa aus der Rechtsprechung: BGH NStZ 2004, 508; BGH 21, 12 f.; BGH 14, 339, 342 f.; BGH MDR 1973, 372; Köhler, Inquisitionsprinzip, S. 35 f. 129 Dazu ausf. unten E.II.2.b) und c). 130 Dazu ausf. oben E.II.1. 131 Dazu: Köhler, Inquisitionsprinzip, S. 35. 248 E. Die zuverlässige strafprozessuale Beweisführung tritten durch Wahrnehmungsobjekte, die durch Methoden am Rande der (Para-) Psychologie gewonnen wurden: In allen in die Untersuchung eingestellten Rechtsordnungen werden echte parapsychologische Methoden – wie etwa »Hellseherei« – als Mittel der Beweisführung ausgeschlossen, weil diese nicht auf (durch die Rechtsgemeinschaft als gültig anerkannten) wissenschaftlichen Erkenntnissen beruhen.132 Differenzierter wird aber etwa der Indizienwert von »Polygraphen« oder »Lügendetektoren«133 diskutiert, auch wenn ein Einsatz im Strafprozess in allen Rechtsordnungen letztlich abgelehnt wird. In Deutschland galt er – auch als möglicher Entlastungsbeweis – lange Zeit vor allem wegen der fehlenden Vereinbarkeit mit der Menschenwürde als verboten.134 In der jüngeren Rechtsprechung des BGH wird er mit Hinweis auf die mangelnde Beweisqualität abgelehnt.135 Auch in Frankreich wurde der Einsatz von Polygraphen im Strafprozess – nach einer sehr kontroversen Diskussion – letztlich ebenfalls abgelehnt.136 Auch nach englischer Doktrin sollte das Ergebnis eines Polygraphentests nicht zur Präsentation in der Hauptverhandlung zugelassen werden, weil es als unzuverlässig gilt.137 Unterschiedlich wird etwa der (Beweis-)Wert einer unter Hypnose138 gemachten Aussage beurteilt: In Deutschland gilt sie – aufgrund der Regelung in § 136a Abs. 1 StPO – als verbotene Vernehmungsmethode. Das gilt auch für Zeugen.139 In Frankreich wird sie – ebenso wie die Narkoanalyse – als unzulässige Willensbeseitigung des Aussagenden und unzuverlässig für die Wahrheitsfeststellung abgelehnt.140 In England dagegen gilt sie grundsätzlich als zulässig: Wenn die vom Innenministerium eigens dafür erlassenen Richtlinien beachtet werden, dann kann die von einem Zeugen unter Hypnose gemachte und protokollierte Aussage auch als Beweis (etwa der Glaubwürdigkeit) in den Strafprozess eingeführt werden.141 132 Aus deutscher Sicht: BGH NJW 1978, 1207; vgl. auch: RG 33, 321, 323; Alsberg/Nüse/Meyer, Beweisantrag, S. 606 m.w.N.: »völlig ungeeignetes Beweismittel«; aus englischer Sicht: Robb [1991] 93 Cr.App.Rep. 161, C.A., 164 per Bingham L.J.: »(...) Some of [the fields of experts] are far removed from anything which could be called a formal scientific discipline. Yet while receiving this evidence the courts would not accept the evidence of an astrologer, a soothsayer, a witch-doctor or an amateur psychologist.«; vgl. aus französischer Sicht: Rassat, Procédure pénale, nos. 211 und 263. 133 Zur Unterscheidung der verschiedenen Methoden: Eisenberg, BeweisR, Rn. 693; Rill/Gödert/Vossel, MschrKrim 2003, 165 ff. 134 Vgl. zur Gesamtdiskussion, insbesondere zur (fehlenden) Vereinbarkeit mit der Menschenwürde: BVerfG NStZ 1981, 446; BVerfG StraFo 1998 m. Anm. Scherer; Klimke, NStZ 1981, 433. 135 BGH NJW 1999, 657; kritisch dazu: Rill/Gödert/Vossel, MschrKrim 2003, 166 f. 136 Lechat, RICPT 1960, 121 ff.; Maudet, RICPT 1959, 298 ff.; Rassat, Procédure pénale, nos. 211/1b); Susini, RIDP 1972, 255 ff. 137 Dennis, Law of Evidence, S. 462. 138 Unter Hypnose wird dabei eine solche Einwirkung auf einen Anderen verstanden, durch die eine Einengung des Bewusstseins auf die von dem Hypnotisierenden gewünschte Vorstellungsrichtung herbeigeführt wird, vgl. Eisenberg, BeweisR, Rn. 678. 139 LR-Hanack, StPO, 2 . Aufl., §136a Rn. 45; SK-Rogall, StPO, § 136a Rn. 59 m.w.N.; Eisenberg, BeweisR, Rn. 676. 140 Crim. 28. nov. 2001, B. no. 248; Crim. 12. déc. 2000, JCP 2001, II 10495, note Puigelier, D. 2001, 1340 note Mayer/Chassaing; Rassat, Procédure pénale, nos. 211/1 a.E.; Le Bris, RIDP 1972, 380 ff. 141 Browning [1995] CLR 227. II. Das »zuverlässige Beweismittel« 249 Mit Blick auf die grenzüberschreitende Beweissammlung auf der Grundlage des EU-RhÜbk und dem darin zugrunde gelegten Ansatz »forum regit actum«142 stellt sich angesichts dieser Unterschiede etwa die Frage: Würden deutsche oder französische Behörden einem englischen Rechtshilfeantrag zur Durchführung einer Aussage unter Hypnose entsprechen? Mit Blick auf den Vorschlag einer gegenseitigen Anerkennung von Beweismitteln stellt sich die Frage: Könnte ein in England unter Hypnose angefertigtes Vernehmungsprotokoll in einem deutschen Strafprozess als »Zeugenaussage« verlesen werden (wenn die Voraussetzungen des § 251 StPO vorlägen)? b) Pauschalisierte Zuschreibung einer »generellen Eignung« Eine weitere Voraussetzung für die Zulassung eines Wahrnehmungsobjekts als Beweismittel ist seine »generelle Eignung«. Diese Anforderung erschließt sich am besten durch einen Vorgriff auf den nachfolgenden Abschnitt. Grundsätzlich können für die Eignungsbestimmung zwei Wege beschritten werden: Erstens eine der Einzelfallbewertung noch vorgeschaltete abstrakte Festlegung »generell geeigneter« Beweismittel, deren Zulässigkeit im Einzelfall noch einmal gesondert geprüft wird, oder – zweitens – die Beschränkung auf die Überprüfung der »konkreten Eignung« des Beweismittels im Einzelfall. Die Konsequenzen werden im Folgenden kursorisch dargelegt und haben für den Beweistransfer Bedeutung, etwa weil deshalb eine bestimmte Form der Beweisgewinnung erforderlich oder eine Verkehrsfähigkeit von Beweisen – wegen der enumerativen Bestimmung zulässiger Beweismittelformen – im Sonderfall unmöglich sein kann. aa) Gesetzliche Bestimmung der generellen Eignung – das Strengbeweisverfahren im deutschen Strafprozess Eine der Einzelfallprüfung vorgeschaltete, durch den Gesetzgeber selbst vorgenommene Bestimmung aller »generell geeigneten« Beweismittel liegt dem deutschen Strengbeweisverfahren zugrunde.143 Nur die im Gesetz enumerativ genannten und im förmlichen Verfahren gewonnenen und präsentierten Wahrnehmungsobjekte gelten als zu(ver)lässige Beweismittel, die für den Nachweis der Schuld verwertet werden können.144 Die Zuschreibung von Zuverlässigkeit durch das Qualitätsmerkmal »generell geeignet« basiert im Wesentlichen auf der Einhaltung zweier rechtlicher Anforderungen: der Zuordnung zu einer im Gesetz genannten Beweismittel- 142 Siehe oben C.II.1.b). 143 Dazu etwa: Roxin, StrafverfahrensR, § 24 Rn. 2 ff. 144 Andere Anforderungen gelten nach h.M. für das »Freibeweisverfahren«, das im deutschen Strafprozess etwa zur Klärung »verfahrensrechtlicher Tatsachen« angewendet wird (dazu ausf. unten E.III.2.d)cc)(1), zur Frage der Grenzziehung vgl. etwa: KK-Herdegen, StPO, § 244 Rn. 7 ff. Gleichwohl gelten auch im Freibeweisverfahren bestimmte Beweisverbote; zur Differenzierung zwischen »echten« Beweisverboten und Strengbeweisregeln: Dencker, FS Meyer-Goßner, S. 245. 250 E. Die zuverlässige strafprozessuale Beweisführung form (unten 1.) sowie der förmlichen Beweisgewinnung und -präsentation (unten 2.). Nicht primär eine Frage der »Eignung« eines Beweismittels, sondern vorrangig eine Modalität der Ausgestaltung des Beweisantragsrechts ist die Ablehnung eines solchen Antrags wegen »völliger Ungeeignetheit« des angebotenen Beweismittels, § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO.145 Diese Regelung soll es dem instruktorisch ermittelnden Richter ermöglichen, »nutzlose Beweiserhebungen«, die »objektiv auf eine bloße Prozeßverschleppung hinauslaufen«, abzulehnen.146 (1) Enumerative Festlegung zulässiger Beweismittelformen Als Konsequenz aus dem »numerus clausus« der Beweismittelformen im deutschen Strafverfahren kann ein Beweis in der Schuldfrage (nur) in vier Formen angetreten werden:147 Zulässig ist zum Ersten der »Zeugenbeweis«, der einerseits durch die Regelungen der §§ 48-71 StPO und andererseits durch verschiedene Vorschriften über die Beweisgewinnung im Vorverfahren und die Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung148 reglementiert wird. Präsentiert wird die für die Sachverhaltsfeststellung relevante Information regelmäßig durch die mündliche Wiedergabe einer eigenen Wahrnehmung von (vergangenen) Tatsachen durch den Zeugen vor dem erkennenden Gericht.149 Als eigenständige Beweisform kennt das deutsche Strafverfahren zum Zweiten den »Sachverständigenbeweis«,150 der durch die §§ 72-85 StPO geregelt ist, sowie durch allgemeine Beweisgewinnungs- und Beweisaufnahmevorschriften.151 Hier wird die für die Tatsachenfeststellung relevante Information regelmäßig durch die – vor dem erkennenden Gericht mündlich vorgetragene – Expertise einer Person zur Feststellung bestimmter Tatsachen vermittelt. Anders als der Zeuge darf der Sachverständige nicht nur über allgemeine Erkenntnisse aus seinem Fachgebiet (so genannte Erfahrungssätze) und aufgrund seiner Sachkunde mögliche Feststellungen von Befundtatsachen berichten, sondern auch die Bedeutung sachkundig festgestellter Tatsachen für Beweisfragen bewerten, also selbst Schlussfolgerungen ziehen. Ausgenommen sind aber Wertungen bezogen auf Schuld oder Unschuld. Ob sich das Gericht den Schlussfolgerungen des Sachverständigen anschließen will oder nicht, ist dessen Entscheidung.152 Zulässig ist zum Dritten der »Urkundsbeweis«, der im Wesentlichen153 in den §§ 249-256 StPO geregelt ist; hier entnimmt das erkennende Gericht die für die Tatsachenfeststellung relevante Information aus der schriftlichen Niederlegung eines Sachverhalts. Schließlich ist zum 145 Das wird etwa an der Kasuistik zu dem (im konkreten Einzelfall) »völlig ungeeigneten« Zeugenbeweis deutlich, vgl. dazu: KK-Herdegen, StPO, § 244 Rn. 77 f.; Alsberg/Nüse/Meyer, Beweisantrag, S. 603 ff.; vgl. auch: BGH NJW 1999, 657 zum »Lügendetektor«. 146 Vgl. etwa: Alsberg/Nüse/Meyer, Beweisantrag, S. 601 f. 147 Dazu etwa: SK-Schlüchter, StPO, § 244 Rn. 14 ff. 148 Etwa §§ 168c, 239 ff., 250 ff. StPO. 149 Dazu §§ 250 ff. StPO. 150 Im englischen Strafverfahren gilt der Sachverständigenbeweis als eine Unterform des Zeugenbeweises; dazu etwa: Keane, Modern Law of Evidence, S. 453 ff. 151 Vgl. etwa §§ 244 f., 248, 256 StPO. 152 Dazu etwa: BGH 12, 311, 315; Beulke, StrafprozessR, Rn. 202. 153 Auch dafür gelten die allgemeinen Regelungen, wie etwa §§ 244 f. StPO. II. Das »zuverlässige Beweismittel« 251 Vierten die »Augenscheinseinnahme« als Beweismittel zugelassen und wird durch die §§ 86-93 StPO geregelt. Hier ist die für die Tatsachenfeststellung relevante Information in einem sinnlich wahrnehmbaren Gegenstand verkörpert. Das deutsche Modell der enumerativen Beschränkung der Beweismittelformen führt aber in der Praxis kaum dazu, dass relevante Informationsquellen letztendlich nicht in den Prozess eingeführt werden könnten, weil sie nicht in einer zulässigen Beweismittelform präsentiert werden können. Regelmäßig kann die gewünschte Information in mindestens einer Form manifestiert werden, die unter eine der vier Beweisarten fällt. Nach herrschender Meinung kommt ferner dem Augenscheinsbeweis eine Auffangfunktion zu.154 Der Katalog hat also in der Praxis kaum einschränkende Wirkung, sondern bestimmt vorrangig die Art der Präsentation.155 Die gesetzliche Aufzählung der Beweismittel bestimmt faktisch also vielmehr, unter welchen Voraussetzungen und in welcher Form Erkenntnisquellen in den Prozess eingeführt werden können.156 Aber auch in dieser eingeschränkten Bedeutung können die Anforderungen des Strengbeweisverfahrens einen effektiven Rechtshilfeverkehr hindern: Nach Art. 11 EU-RhÜbk sollen künftig Zeugen und Sachverständige im Ausland mit Hilfe einer Konferenzschaltung über das Telefon vernommen werden können.157 Im deutschen Strengbeweisverfahren ist aber keine telefonische Vernehmung (wohl aber eine Video-Simultanvernehmung158) möglich.159 Würde die Telefonvernehmung durch das Ausland als »Beweismittel« angeboten, so ginge ein solcher Beweisantritt im deutschen Strengbeweisverfahren ins Leere.160 (2) Gesetzgeberische Vorgaben für die Gewinnung und Präsentation von Beweismitteln für das Strengbeweisverfahren Die Bedeutung des deutschen Strengbeweisverfahrens beschränkt sich aber nicht auf den numerus clausus der Beweismittelformen. Die volle Bedeutung des Strengbeweisverfahrens ergibt sich vielmehr daraus, dass es neben der Beweismittelform auch die Modalitäten der Beweisgewinnung und der Beweispräsentation vor dem entscheidenden Gericht bestimmt.161 Insofern verbindet die »Beweiseignung« Eigenschaften des Wahrnehmungsobjektes mit Verfahrensmodalitäten. 154 Vgl. dazu etwa: BayObLG StV 2002, 645; kritisch zur Idee der Austauschbarkeit von Beweismitteln: Grünwald, Beweisrecht der StPO, S. 103. 155 Meyer-Goßner, StPO, 47. Aufl., Einl. Rn. 49 a.E.; vgl. a.: BGH NStZ 2002, 493. 156 KK-Herdegen, StPO, § 244 Rn. 13. 157 Solche Vernehmungen sollen dem Erläuternden Bericht zum EU-RhÜbk zufolge dann zweckmäßig sein, wenn eine Zeugenaussage in einer Routineangelegenheit erforderlich ist, da sie unkompliziert und kostengünstig arrangiert und durchgeführt werden könne, ABl. C 379 vom 29.12.2000, 7; zur Umsetzung dieser Verfahrensmaßnahme in skandinavischen Rechtsordnungen: Cornils, in: Perron (Hrsg.), Beweisaufnahme, S. 457 f. 158 § 247a StPO; dazu aus dem umfangreichen Schrifttum: Beulke, ZStW 113 (2001), 709 ff.; Gleß, JR 2002, 97 f.; Johnigk, FS Rieß, S. 197 ff.; Rose, Der Auslandszeuge im Strafprozeß, S. 516 ff. m.w.N. 159 Swoboda, Videotechnik im Strafverfahren, S. 294 f. 160 Vgl. auch: Swoboda, Videotechnik im Strafverfahren, S. 295, die im Wesentlichen auf das Fehlen einer »optischen Konfrontation« abstellt. 161 Vgl. Beling, Reichsstrafprozeßordnung, S. 313 ff.; Dallmeyer, Beweisführung, S. 43 ff., insbesondere S. 113. 252 E. Die zuverlässige strafprozessuale Beweisführung Die Anforderungen an den Strengbeweis haben zur Konsequenz, dass Beweismittelformen nicht beliebig austauschbar sind, weil die Zuordnung zu einer bestimmten Beweismittelform auch die Präsentation bestimmt.162 Die Wahrnehmung einer Person über Tatumstände muss grundsätzlich als Zeugenaussage durch eine mündliche Aussage vor dem erkennenden Gericht in das Erkenntnisverfahren eingeführt werden (§ 250 StPO). Eine Vermittlung dieser Informationen etwa durch Verlesung eines Vernehmungsprotokolls war bis zur Reform durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz163 nur in den gesetzlich geregelten Ausnahmefällen, unter den engen Voraussetzungen der §§ 251, 253 StPO a.F. möglich.164 Es ist strittig, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen Beweismittel ausgetauscht werden können,165 etwa der »Augenschein« durch den »Zeugenbeweis«.166 Gegen eine solche Möglichkeit steht das Argument, dass jedes Beweismittel seine Eigenheiten und seine eigene Regelung durch den Gesetzgeber habe.167 So zeichne sich etwa der Beweis durch Augenscheinseinnahme durch seine Wiederholbarkeit und die Abwesenheit der spezifischen Fehlerquellen des Zeugenbeweises aus.168 Die Bindung der Präsentation einer (möglichen) Erkenntnisquelle an eine bestimmte Form soll für die »Justizförmigkeit« der Beweisaufnahme bürgen,169 also für den Schutz vor richterlicher Willkür bei der Auswahl bzw. Ablehnung und Präsentation von (möglichen) Erkenntnisquellen – und damit für eine möglichst Tatsachenfeststellung. Die Bedeutung des Strengbeweisverfahrens für die Ausgestaltung des Verfahrens kommt in der Bindung der Beweisgewinnung und -präsentation an ein bestimmtes, förmliches Verfahren zum Ausdruck. Es sollen lediglich die nach diesem Verfahren erhobenen Beweise Grundlage für die Tatsachenfindung sein.170 Die früher (vor allem in der Reichsgerichtsrechtsprechung) vertretene Interpretation, nach der aus § 261 StPO nicht nur die Freiheit der Würdigung zulässiger Beweise, sondern auch die Aufnahme- und Verwertungsfreiheit für Beweismittel abgeleitet wurde,171 ist überholt: Diesem Ansatz wurde und wird zu Recht entgegengehalten, dass sich dem Prinzip der »freien Beweiswürdigung« keine (unbegrenzte) Freiheit der Wahl der Beweismittel entnehmen lässt.172 Die Unterscheidung zwischen Beweiserhebung und Beweisverwertung einerseits und Beweiswürdigung andererseits ist vielmehr eine der Grundfesten, auf der die deutsche Dogmatik zum Beweisrecht ruht. Gegenstand der Beweiswürdigung kann ein Beweismittel nur und erst 162 Vgl. auch: Dencker zur Bedeutung der »Beweisführungsregeln« im Strengbeweisverfahren, Schriftenreihe der AG Verkehrsrecht im Deutschen Anwaltsverein, S. 102. 163 BGBl. I 2004, 2198, vgl. dazu auch oben B.II.1.a)cc) sowie unten E.III.4.c)aa)(1). 164 Zur Unmittelbarkeit vgl. auch unten E.III.4.c)aa)(1). 165 BGHSt 22, 347; BGH NJW 1983, 126 m.w.N. 166 Vgl. KK-Senge, StPO, § 86 Rn. 2 (u.a. mit Verweis auf RG 47, 100). 167 Vgl.: Grünwald, Beweisrecht der StPO, S. 104 f. 168 Grünwald, Beweisrecht der StPO, S. 102 f. 169 Krause, Jura 1982, 228. 170 Vgl. etwa: Beling, Reichsstrafprozeßordnung, S. 316 ff.; Prittwitz, Der Mitbeschuldigte, S. 173. 171 Vgl. etwa: RG 33, 403, 404; 36, 55, 56; RG JW 1927, 85 sowie BayOLG MDR 1973, 692, 693; BGH GA 1971, 85 und Arzt, FS Peters, S. 230 und 237. 172 Eb. Schmidt, JZ 1970, 337; Seebode/Sydow, JZ 1980, 512; Prittwitz, Der Mitbeschuldigte, S. 173. II. Das »zuverlässige Beweismittel« 253 dann sein, wenn zuvor die Frage der Verwertbarkeit positiv beantwortet ist.173 Die Unterscheidung zwischen diesen beiden Ebenen ist auch gemeint, wenn man von der »Justizförmigkeit der Beweiserhebung« spricht.174 Im Strengbeweisverfahren sind Friktionen bei der Rezeption von Wahrnehmungsobjekten, die im Ausland gewonnen wurden, als Beweismittel in einem fremden Erkenntnisverfahren fast vorprogrammiert: Denn das unter Geltung einer anderen Rechtsordnung gewonnene Beweismaterial entspricht regelmäßig nicht diesen Anforderungen und dürften damit bei strikter Anwendung des Strengbeweisverfahrens nicht für die Schuldfeststellung verwertet werden.175 Allerdings lehnt die herrschende Lehre diese Konsequenz aus dem Strengbeweisverfahren in Zusammenhang mit dem Beweistransfer ebenso ab wie in Zusammenhang mit der Lehre von den Beweisverboten: Nach herrschender Ansicht wird aus der Verletzung von (Streng-)Beweisregeln – etwa Beweisgewinnungsvorschriften – eben nicht zwingend die Unverwertbarkeit des gewonnenen Wahrnehmungsobjekts gefolgert.176 Nach Rechtsprechung und überwiegender Ansicht in der Literatur dürfen unter Geltung einer anderen Rechtsordnung gewonnene Wahrnehmungsobjekte im deutschen Strafverfahren auch dann als Beweismittel in die Tatsachenfeststellung eingehen, wenn sie nicht nach den Regeln des Strengbeweisverfahrens gewonnen wurden.177 (3) Zwischenergebnis Die in der deutschen Strafprozessordnung angelegte Begrenzung der Sachverhaltsfeststellung auf bestimmte (nach den Regeln des »Strengbeweises« gewonnene und präsentierte) Beweismittel178 soll grundsätzlich sicherstellen, dass das erkennende Gericht bei der Tatsachenfeststellung nur auf solche Wahrnehmungsobjekte zurückgreift, die aus Sicht der Rechtsgemeinschaft durch die Art ihrer Gewinnung und Präsentation generell für eine zuverlässige Tatsachenfeststellung geeignet erscheinen. Die vom Gesetzgeber vorgesehenen Beweismittel ziehen ihre Legitimation daraus, dass sie nach anerkannten Erfahrungswerten aufgrund ihrer Gewinnung und 173 Dazu in jüngerer Zeit etwa: Fezer, FS Gössel, S. 627 ff.; Gleß, NJW 2001, 306 f. 174 Vgl.: Peters, JR 1977, 476; Schlothauer, StV 2001, 127 (131); Wattenberg, StV 2000, 688 (693). 175 Vgl. etwa: Sommer, StraFo 2003, 352. 176 Vgl. dzu etwa: Arzt, FS Peters, S. 227; Dencker, Verwertungsverbote, S. 14. Anders in der jüngeren Literatur: Dallmeyer, Beweisführung, S. 233 f. 177 Für Deutschland: BGHSt 2, 300, 304; BGH GA 1964, 176; BGH NStZ 1985, 376; KK-Mayr, StPO, § 251 Rn. 18; Daamen, Zur Verwertbarkeit ausländischer Vernhemungsniederschriften, S. 71; für Frankreich: Crim. 12 juin 1914, B. no. 276, G.P. 1914-1915, 112; Tribunal corr. Seine, 6 juillet 1957, D. 1957; Lombois, Commission Rogatoire, in: Encyclopédie Dalloz International, nos. 2 und 31; Merle/Vitu, Droit pénal général, no. 331 sowie für England: Konscol [1993] CLR 950; Aujla [1998] 2 Cr.App.Rep. 16; mit Hinweis auf Art. 3 Eu-RhÜbk, McClean, International Judicial Assistance, S. 131. 178 Vgl. § 244 Abs. 1 StPO sowie Willms, Ehrengabe für Heusinger, S. 394 und 397 f.; Dencker, FS Meyer-Goßner, S. 245. 254 E. Die zuverlässige strafprozessuale Beweisführung Präsentation in der Beweisaufnahme Gewähr für die Richtigkeit der Sachverhaltsfeststellung bieten.179 Als Konsequenz der Vorauswahl generell geeigneter Beweismittel aus der Menge aller möglichen Erkenntnisquellen darf allen als Beweismittel zugelassenen Wahrnehmungsobjekten zunächst der gleiche Beweiswert zugeschrieben werden. Das ist eine Grundlage der »freien Beweiswürdigung« im deutschen Strafverfahren.180 Die offensichtliche Bedeutung des deutschen Strengbeweisverfahrens für den Beweistransfer illustriert etwa die in Art. 11 EU-RhÜbk vorgesehene grenzüberschreitende Telefonvernehmung: Da eine telefonische Zeugenvernehmung nicht als Beweismittel des Strengbeweisverfahrens vorgesehen ist, ginge im deutschen Strafprozess ein telefonischer Zeugenbeweis ins Leere.181 Über diese augenscheinliche Bedeutung hinaus stellen sich aber weitere Fragen über die Bedeutung der durch das Strengbeweisverfahren festgelegten Regeln zur Beweisgewinnung und Beweispräsentation für den Beweistransfer. Im Wesentlichen laufen sie alle auf eine Grundfrage hinaus: Ist – wie es die herrschende Doktrin (in den Lehren von den Beweisverboten und Stellungnahmen zur Verwertbarkeit von Auslandsbeweisen) annimmt – eine Beweisverwertung grundsätzlich möglich, solange eine Korrektur auf der Beweiswürdigungsebene erfolgt, oder müssen solche Beweismittel unverwertbar sein? bb)»Prinzip der Beweismittelfreiheit« – »liberté de la preuve« im französischen Strafverfahren Das französische Strafverfahren kennt keine generell-abstrakte Vorauswahl der zulässigen – weil zuverlässigen – Beweismittel, vermittelt über enumerativ festgelegte Beweismittelformen.182 Die Beweisführung im französischen Strafprozess basiert vielmehr auf dem »Prinzip der Beweismittelfreiheit«.183 In der französischen Dogmatik gilt die »liberté de la preuve« – anders als in Deutschland – gerade als ein notwendiges Mittel der zuverlässigen, weil möglichst umfassenden Wahrheitsermittlung. Denn dieses Prinzip garantiert die Zulassung aller relevanten Informationsquellen als Beweismittel im Strafprozess.184 Nach französischer Doktrin sollen deshalb grundsätzlich alle Wahrnehmungsobjekte als Beweismittel präsentiert und 179 Beling, Reichsstrafprozeßordnung, S. 316 ff.; KK-Herdegen, StPO, § 244 Rn. 13; vgl. auch: Dallmeyer, Beweisführung, S. 113 ff. 180 Siehe unten E.III.7.a)aa. 181 C.II.1.b)aa)(2). 182 Der historische Code d’Instruction Criminelle von 1808 sah aber einen geschlossenen Katalog von Beweismitteln vor, vgl. Geppert, Grundsatz der Unmittelbarkeit, S. 60. 183 Das gilt auch für andere europäische Strafprozessordnungen, wie etwa die griechische, vgl. dazu: Spinellis, in: Bassiouni (ed.), International Criminal Law, S. 364. 184 Art. 427 Abs. 1 CPP. Zu vergleichbaren (früheren) deutschen Ansätzen vgl. etwa: Beling, Beweisverbote, S. 2: »Nach jeder erheblichen Thatsache darf und zwar mit allen zu Geboten stehenden Mitteln geforscht werden.« (Hervorhebung im Original.) II. Das »zuverlässige Beweismittel« 255 durch das entscheidende Gericht verwertet werden können – es sei denn, der Gesetzgeber hatte ausdrücklich etwas anderes vorgesehen.185 Dieses – vor dem historischen Hintergrund der Ablösung von den gesetzlichen Beweisregeln zu interpretierende – Verständnis der Beweismittelfreiheit186 hat aber auch im französischen Strafverfahrensrecht nicht zur Folge, dass jedes Wahrnehmungsobjekt vor Gericht – in beliebiger Form – präsentiert werden kann:187 Auch hier erfolgt eine Auswahl der – aus Sicht der Rechtsgemeinschaft – am besten geeigneten Wahrnehmungsobjekte.188 Diese Auswahl orientiert sich aber vorrangig am Einzelfall. Sie soll die Erheblichkeit des Beweises im Einzelfall (»la pertinence de la preuve«) sowie die »konkrete Eignung« gewährleisten.189 So kann im französischen Strafprozess etwa grundsätzlich entweder ein im Rahmen der gerichtlichen Voruntersuchung angefertigtes Protokoll über eine Zeugenvernehmung verlesen werden190 oder der Zeuge in der Hauptverhandlung nochmals vernommen werden.191 Durch die Zuordnung zu einer bestimmten Beweismittelform ist ferner die Art der Beweispräsentation (»modes de la preuve«) festgelegt. Denn Beweismittel können nur im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben zugelassen und entsprechend den einschlägigen Verfahrensregeln präsentiert werden:192 »En toute matière, la preuve se définit comme ‚la démonstration de l’existence d’un fait dans les formes admises par la loi‘.«193 Das heißt, wenn ein Zeuge zur mündlichen Aussage vor Gericht aufgerufen wird, so gelten auch die einschlägigen strafprozessualen Regeln für den (mündlichen) Zeugenbeweis. Die »modes de preuves« führen also – unter anderem194 – in gewissem Umfang zu einer Formbindung der Beweisgewinnung und -präsentation. Insgesamt aber muss festgehalten werden, 185 Vgl. dazu z.B. Pradel, Procédure pénale, no. 275; Rassat, Procédure pénale, no. 209. Begründet wird dieser pragmatische Ansatz im Strafprozessrecht im Wesentlichen damit, (a) dass sich die Parteien – anders als im Zivilprozess – nicht von vorneherein auf bestimmte Beweismittel einstellen müssten (Pradel, Droit pénal comparé, no. 284) und (b) dass es wegen der Schwierigkeiten in der Beweisführung im Strafprozessrecht eines größeren Spielraums für die Verfolgungsbehörden bedürfte (Stefani, Encyclopédie Dalloz, »Preuve«, no. 23). Müssen zivilrechtliche Fragen im Strafprozess geklärt werden, so greifen die (insoweit strengeren) Regeln des Zivilprozesses ein, Levasseur/Chavanne/Montreuil/Bouloc, Droit pénal général et procédure pénal, no. 438. 186 Merle/Vitu, Procédure pénale. 5. Aufl., nos. 74 ff.; zur Entwicklung vor 1808 vgl.: Geppert, Grundsatz der Unmittelbarkeit, S. 41 f. 187 Vgl. etwa: Boré, La cassation, nos. 1969 ff.; Perelman, Logique Juridique, S. 29. 188 Ausf. zu den »limites« der »liberté de la preuve«: Tournier, L’intime conviction, S. 180 ff. 189 Vgl. Bergel, Théorie Générale du Droit, no. 271; ausf zur »konkreten Eignung« siehe unten E.II.2.c). 190 Art. 102 und 106 CPP; zur Zeugenvernehmung in der französischen gerichtlichen Voruntersuchung: Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, no. 50; Rassat, Procédure pénale, no. 253. Rechtsvergleichend zur Verwertung von polizeilichen Vernehmungsprotokollen im Hauptverfahren: Meyer, ZStW 105 (1993), 386 ff. 191 Vgl. Art. 331, 444, 536 CPP; zur Beweismittelfreiheit (»principe de la liberté de la preuve«) auch für den Nachweis der Schuld: Levasseur/Chavanne/Montreuil/Bouloc, Droit pénal général et procédure pénal, no. 438; Pradel, Procédure pénale, no. 275; Stefani, Encyclopédie Dalloz, »Preuve«, no. 23. 192 Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, no. 48. 193 Buisson, Encyclopédie Dalloz, »Preuve«, no. 1 mit Bezug auf das von G. Cornu herausgegebene »vocabulaire juridique«. 194 Zur Funktion der »modes de preuve« in Zusammenhang mit der Verwertung von Geständnissen: Rassat, Procédure pénale, no. 211. 256 E. Die zuverlässige strafprozessuale Beweisführung dass die Beweismittelformen als austauschbar gelten und die für die Beweisführung in der Hauptverhandlung schriftlich vorbereiteten Beweismittel noch eine große Rolle spielen195 und regelmäßig eine Ersatzfunktion für andere Beweise übernehmen kann.196 Außerdem übernehmen unter bestimmten Voraussetzungen im französischen Strafverfahren andere Institute eine Auswahlfunktion. In einigen Fällen sind dies (durch Gesetz) geforderte Beweisformen197 oder (im Gesetz verankerte) Beweisverbote.198 So dürfen etwa in der gerichtlichen Voruntersuchung angefertigte Protokolle über eine Zeugenvernehmung nur dann in der Hauptverhandlung verlesen werden, wenn die notwendigen Formvorschriften eingehalten wurden.199 Eine dem deutschen Strengbeweisverfahren vergleichbare Bestimmung der »generellen Eignung« existiert aber im französischen Strafverfahren nicht, auch wenn die französische Doktrin zu den »modes de la preuve« bzw. der »légalité de la preuve« die Präsentation relevanter Wahrnehmungsobjekte im strafprozessualen Beweisverfahren formalisieren soll. Denn dieses Bemühen findet seine Grenze eben an der Beweismittelfreiheit. Wegen des Fehlens einer Vorauswahl der generell geeigneten Beweismittel aus der Menge aller möglichen Erkenntnisquellen muss auf andere Weise sichergestellt werden, dass als Beweismittel zugelassene Wahrnehmungsobjekte, die mit gleichem Beweiswert in die »freie Beweiswürdigung« eingehen, aus Sicht der Rechtsgemeinschaft die gleiche Gewähr für eine zuverlässige Tatsachenfeststellung bieten. Das ist der Hintergrund für die Unterscheidung von Beweismitteln in (vollwertige) »preuves« und (vorläufige) »charges« einerseits sowie (vollwertige) »preuves« und lediglich im Range einer Auskunft stehende »renseignements« andererseits. Als »charges« wird das in der »instruction« gesammelte Beweismaterial bezeichnet, das grundsätzlich präjudizierende Wirkung für die Sachverhaltsfeststellung im Hauptverfahren hat, aber noch durch dessen Feuerprobe der kontradiktorischen Erörterung gehen müssen, um eine echte »preuve« zu werden, und deshalb eben nur »vorläufiger« Natur ist.200 »(…) [O]n parle de charges, non de preuves, car il s’agit de possibilités, de vraisemblances non de certitudes.«201 Auch auf »renseignement« alleine sollte der Schuldspruch nach der ursprünglichen Konzeption der französischen Strafprozessordnung nicht gegründet wer- 195 Auch wenn sich infolge der Rechtsprechung des EGMR einige Änderungen ergeben haben, etwa bezüglich des Rechts, Belastungszeugen zu konfrontieren: Crim. 6 mars 1991, B. no. 115; Crim. 19 déc. 1991, DP 1992, Comm. 138; Crim. 26 mars 1998, B. no. 115; Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, no. 57. 196 Vgl. Casorla, RIDP 1997, 99; Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, no. 328. 197 Ehebruch, der bis 1975 strafbar war, konnte etwa nur durch das »flagrant délit« bewiesen werden, vgl. Art. 338 CCP a.F. 198 Vgl. dazu z.B. Pradel, Procédure pénale, no. 275; Rassat, Procédure pénale, no. 209; Stefani/Levasseur/Bouloc, Procédure pénale, no. 152 sowie Perelman, Logique Juridique, S. 29. 199 Crim. 6 juill. 1977, B. no. 257; Rassat, Procédure pénale, no. 260. 200 Buisson, Encyclopédie Dalloz, »Preuve«, no. 5, vgl. auch E.III.6.c)aa). 201 Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, no. 329. II. Das »zuverlässige Beweismittel« 257 den.202 Insofern übernimmt die Differenzierung in »preuves« und »renseignements« als generell-abstrakte Unterscheidung in gewisser Hinsicht eine Funktion, die im deutschen Strafprozess dem Strengbeweis zukommt.203 Allerdings hat die Rechtsprechung die praktische Bedeutung der Unterscheidung zwischen »renseignements« und »preuves« – mit Verweis auf das höher stehende Prinzip der Beweiswürdigungsfreiheit (»le régime de la libre conviction du juge«) – nivelliert.204 Im Rahmen der freien Beweiswürdigung kann die Beweiskraft eines »renseignement« über die einer »preuve« gesetzt werden kann.205 »Il n’y a donc plus lieu d’établir une distinction entre différentes sortes de témoignage puisque cette distinction n’entraî, en réalité, aucun intérêt pratique. Tout témoignage est, en quelque sorte, un simple renseignement.«206 cc) Beweismittelfreiheit und Beweiszulassung in England Ebenso wenig wie das französische Strafverfahren kennt der englische Strafprozess ein dem deutschen Strengbeweisverfahren unmittelbar vergleichbares Konzept einer Vorauswahl aller »generell geeigneten Beweismittel« auf der Grundlage enumerativ aufgezählter Beweismittelformen. Aber auch nach englischem Recht kann eine Information nicht ohne weiteres in das Verfahren eingeführt werden.207 Vielmehr müssen die von den Parteien als Beweismittel vorgeschlagenen Wahrnehmungsobjekte durch das Gericht zur Präsentation im Erkenntnisverfahren zugelassen werden (können). Dahinter steht eben auch der Gedanke, dass per se unzuverlässige Beweismittel die Zuverlässigkeit der Sachverhaltsfeststellung gefährden: »One fundamental purpose of the criminal process is to ensure accuracy of the outcomes, or what Bentham termed ‚recitude‘. In practical terms, this requires recognition of the weaknesses of certain type of evidence, and the taking of steps to avoid or minimize the risks of mistaken assessments of evidence (particularly but not exclusively by lay tribunals), leading to wrongful acquittals or convictions.«208 Grundsätzlich werden nur solche Wahrnehmungsobjekte als Beweismittel zugelassen, die aus Sicht 202 Vgl. Art. 427 al. 1 CPP. Als »renseignements« gelten etwa polizeiliche Ermittlungsprotokolle (»procès-verbaux«), Art. 429, 430 CPP. Diese erlangen aber – bemerkenswerterweise – erhöhte Beweiskraft in Verfahren wegen Übertretungen bzw. bestimmten technischen Vergehen (»délits«), vgl. Art. 537 (1) sowie Art. 431, 537 (2) und (3) CPP, vgl.: Boré, La cassation, nos. 1975 ff. Eine Erklärung hierfür könnte sein, dass hier eine gerichtliche Voruntersuchung nicht stattfindet und damit »höherwertige« Beweise aus einer »instruction« oft nicht vorhanden sind und dass Zeugen bei diesen Straftaten oftmals fehlen. 203 Vgl. etwa mit Blick auf den Zeugenbeweis: Merle/Vitu, Procédure pénale, 5. Aufl., no. 172. 204 Vgl. Crim. 5 fév. 1959, B. no. 87; Crim. 17 nov. 1959, B. no. 490; Crim. 6 oct. 1960, B. no. 434; Crim. 15 janv. 1979, B. no. 23; Crim. 2 oct. 1981, B. no. 256; Crim. 5 nov. 1996, B. no. 392; siehe auch: Gorphe, L'appreciation des preuves, S. 35; Merle/Vitu, Procédure pénale, no. 172; Stefani/Levasseur/Bouloc, Procédure pénale, no. 152. 205 Vgl. etwa: Civ. 1 juin 1954, D. 1954, 589 note anonyme. 206 Rassat, Procédure pénale, no. 262/1. 207 Vgl. dazu: Spencer, Rev. sc. crim. 1992, 42. 208 Ashworth, The Criminal Process, S. 110 mit Verweis auf Twining, Theories of Evidence: Bentham and Wigmore (1985). 258 E. Die zuverlässige strafprozessuale Beweisführung der Rechtsgemeinschaft geeignet sind, eine Tatsache zu beweisen, weil sie »zuverlässige Beweismittel« sind.209 Doch diese Prämisse wird in der englischen Doktrin zum Beweisrecht selten offengelegt. Vielmehr beginnen Ausführungen zum Beweisrecht grundsätzlich mit der Maxime, dass alle von den Parteien präsentierten Wahrnehmungsobjekte als Beweismittel zugelassen werden müssen, wenn sie für die Entscheidung der Schuldfrage relevant erscheinen:210 »Normally proceedings are fair if a jury hears all the relevant evidence which either side wishes to place before it (...) .«211 Zuweilen wird über die Relevanz der Beweismittel eine Einschränkung versucht.212 Ein der enumerativen Aufzählung aller zulässigen Beweismittel vergleichbarer Effekt wird am wirkungsvollsten dadurch erzielt, dass jedes Wahrnehmungsobjekt einer bestimmten Beweismittelform (»testimony of witnesses«, »documentary evidence« oder »real evidence«213) zugeordnet werden muss.214 Aufgrund dieser Zuordnung entscheidet der Richter, ob es sich bei der auf diese Weise präsentierten Information um einen zulässigen Beweisantritt handelt.215 Ist das nicht der Fall, so wird das angebotene Wahrnehmungsobjekt nicht als Beweismittel zugelassen.216 (1) Beweiszulassungsregeln als Absicherung der generellen Eignung eines Beweismittels Der Beweisführer ist durch die Zuordnung eines Wahrnehmungsobjekts zu einer bestimmten Beweismittelform ferner gezwungen, die einschlägigen Verfahrensvorgaben über die Präsentation etc. zu beachten. Können diese Anforderungen nicht gewahrt werden, so wird das als Beweismittel angebotene Wahrnehmungsobjekt nicht zugelassen. Insofern gewährleisten im englischen Strafprozess Beweiszulassungsregeln die »Zuverlässigkeit« von Beweismitteln. Die Beweiszulassungsregeln, die funktional den deutschen Beweisverboten entsprechen, sichern auch in anderer Weise »evidence of good quality«.217 Das gilt etwa für die in PACE 1984 niedergelegten Beweisverbote, die mittelbar sicherstellen sollen, dass die Polizei bei der Beweisgewinnung die Vorgaben einhält, welche die Zuverlässigkeit des gewonnenen Beweismaterials für eine Sachverhaltsfeststellung (sowohl für eine spätere Entschei- 209 Grundlegend etwa zu den aus dem »reliability principle« abgeleiteten Konsequenzen für die Dogmatik der Beweisverbote: Mirfield, Silence, Confessions and Improperly Obtained Evidence, S. 9 ff.; vgl. auch unten zur Rationalität von Beweisregeln E.III.2. 210 Blackstone’s Criminal Practice 2003, F1.9. 211 Quinn, [1990] CrimLR 582. 212 Vgl. dazu Dennis, Law of Evidence, S. 50 ff. 213 Zu dieser klassischen Einteilung: Best, Law of Evidence, S. 112 ff.; Dennis, Law of Evidence, S. 401 ff. 214 Vgl. aus der älteren Literatur: Best, Law of Evidence, S. 25, 47 ff. und 56 ff. sowie mit Blick auf die Funktion der Beweisausschlussregeln aus rechtsvergleichender Perspektive: Löhr, Grundsatz der Unmittelbarkeit, S. 95 f. 215 Dazu: Seabrooke/Sprack, Criminal Evidence, S. 3 f. 216 Vgl. dazu etwa: Best, Law of Evidence, S. 26; Keane, Modern Law of Evidence, S. 8 f. 217 Der Beweiszulassung können auch entsprechende Beweisgewinnungsregeln vorgeordnet sein, vgl. etwa zum gerichtlichen Ermessen, Beweismittel aus den »committal proceedings« zuzulassen und der Befürchtung über die Qualität dieser Beweismittel: Phipson on Evidence, no. 27-24. II. Das »zuverlässige Beweismittel« 259 dung der Anklagebehörde wie auch gegebenenfalls für eine Präsentation vor Gericht) garantieren sollen.218 (2) »Rule against hearsay« Das englische Konzept der »generellen« Eignungsprüfung beruht also auf der Zuordnung eines Wahrnehmungsobjekts zu einer bestimmten Beweismittelform für die Präsentation vor dem erkennenden Gericht – abhängig von der Art der Information. Illustrativ dafür ist die Einführung der Wahrnehmung einer Person in das Strafverfahren, also die Präsentation des Inhalts einer Zeugenaussage im englischen Verfahren. Der Zeugenbeweis ist grundsätzlich219 nur in Form eines mündlichen Vortrags über die eigene Wahrnehmung direkt vor dem erkennenden Gericht zulässig.220 Diese Art der Präsentation der Information wird durch die »rule against hearsay« gesichert: Sie besagt in ihrem wesentlichen Inhalt, dass das erkennende Gericht Informationen über Tatsachen, die durch eine Person wahrgenommen wurden, nur für die Sachverhaltsfeststellung berücksichtigen darf, wenn diese Person selbst vor dem entscheidenden Gericht darüber berichtet.221 Sie entspricht dem traditionell stark ausgeprägten Unmittelbarkeits- und Mündlichkeitsgrundsatz des angelsächsischen Strafverfahrens und soll garantieren, dass grundsätzlich nur solche Zeugenaussagen zugelassen werden, deren Zuverlässigkeit durch Kreuzverhör und Eid abgesichert werden können222 bzw. deren Informationsgehalt nicht durch die Wiedergabe einer dritten Person verfälscht worden sein könnte.223 Eine Einführung von Informationen aus der Wahrnehmung einer Person in das Erkenntnisverfahren durch die Aussage einer dritten Person wäre unzulässig. Vergleicht man die französischen Regeln mit denen des englischen Strafverfahrens, so wird hier wieder deutlich, dass bzw. warum es zu Friktionen kommen kann. Eine schriftliche Zeugenaussage aus einer französischen gerichtlichen Voruntersuchung könnte in dieser Form nicht in eine englische Hauptverhandlung eingeführt werden. Denn im englischen Verfahren muss der Zeugenbeweis grundsätzlich direkt vor dem erkennenden Gericht mündlich präsentiert werden. Das französische Strafverfahrensrecht geht demgegenüber davon aus, dass die Wahrnehmung eines Au- 218 Vgl. dazu etwa: Jones v. Owen (1870) 34 JB 759; Khan (1996) 3 All ER 289; Chalkey (1998) 2 All ER 115; Blackstone’s Criminal Practice 2003, F2.15; May, Criminal Evidence, no. 12-02; Mirfield, Silence, Confessions and Improperly Obtained Evidence, S. 7 ff.; Spencer, in: Delmas-Marty/Spencer (eds.), European Criminal Procedures, S. 603. 219 Vgl. etwa unten E.III.4.a)bb) und E.III.4.c)aa)(2). 220 Sprack, Emmins on Criminal Procedure, 9.7.2. 221 »An assertion other than one made by a person while giving oral evidence in the proceedings is inadmissible as evidence of any fact asserted.« Sharp [1988] 1 WLR 7, 11E; Callendar, [1998] CrimLR 337; Kearly [1992] 2 All ER 345. 222 Vgl. etwa: Callendar [1998] CrimLR 337; R and Myers [1998] AC 124 per Auld J.; Teper [1952] 2 All ER 447; Walker/Ward, English Legal System, S. 617; Zuckerman, Principles of Criminal Evidence, S. 179 f. Zur »hearsay rule« und ihrer Anwendung im englischen Rechtskreis, vgl. etwa: Myers v. DPP [1965] AC 1001, [1964] 2 All ER 881; Karley [1992] AC 228, [1992] 2 All ER 345; Rice [1963] 1 All ER 332. 223 Osborne, Criminal Litigation, London 1998, S. 255. 260 E. Die zuverlässige strafprozessuale Beweisführung genzeugen regelmäßig dadurch zu einer zuverlässigen Grundlage für eine Sachverhaltsfeststellung durch das erkennende Gericht wird, dass ein zeitlich kurz nach der Tat durch ein offizielles Organ aufgenommenes Protokoll in das Strafverfahren eingeführt und erst dort kontradiktorisch diskutiert wird. Dahinter steht der Gedanke, dass dieses professionell angefertigte Schriftstück, das unter frischem Eindruck des Wahrgenommenen entsteht, dem erkennenden Gericht bessere Rückschlüsse auf das Vorliegen einer Tatsache in der Vergangenheit erlaubt.224 Deshalb kann eben im Strafprozess regelmäßig ein im Rahmen der gerichtlichen Voruntersuchung angefertigtes Protokoll über eine Zeugenvernehmung verlesen werden.225 Nach französischem Verfahrensrecht wäre zwar eine nochmalige Vernehmung des Zeugen in der Hauptverhandlung durchaus möglich226 und in bestimmten Fällen wohl auch üblich, aber eben nicht notuendig.227 Im englischen Verfahren geht ein solcher Beweis ins Leere – wenn nicht ausnahmsweise eine Protokollverlesung erlaubt ist.228 Auch ein Vergleich der französischen Vorgaben mit dem deutschen Verfahren offenbart das Potential für Friktionen im grenzüberschreitenden Beweistransfer: Nach der Rechtsprechung zum »Zeugen vom Hörensagen« kann die Aussage eines »Zeugen vom Hörensagen«, der selbst keine unmittelbaren eigenen Wahrnehmungen wiedergeben kann, für sich genommen nicht ohne zusätzliche Indizien einen Schuldspruch tragen.229 Angaben eines »Zeugen vom Hörensagen« dürfen zwar verwertet werden,230 können aber nur dann Grundlage einer Verurteilung sein, wenn seine Bekundungen durch andere »wichtige Beweisanzeichen« bestätigt werden.231 Die Einbuße an Beweismittelqualität soll auf der Beweiswürdigungsebene korrigiert werden.232 dd)Zwischenergebnis Die untersuchten Verfahrensordnungen unterscheiden sich – zum Teil erheblich – in der Bestimmung eines »zuverlässigen Beweismittels«, also eines Wahrnehmungs- 224 Vgl. Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, nos. 50 und 51. Zur Grundproblematik vgl.: Jung, GA 2002, 69. 225 Art. 102 und 106 CPP; Boré, Cassation, no. 1808; zur Zeugenvernehmung in der französischen gerichtlichen Voruntersuchung: Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, no. 50; Rassat, Procédure pénale, no. 253. Rechtsvergleichend zur Verwertung von polizeilichen Vernehmungsprotokollen im Hauptverfahren: Meyer, ZStW 105 (1993), 386 ff. 226 Vgl. Art. 331, 444, 536 CPP; zur Beweismittelfreiheit (»principe de la liberté de la preuve«) auch für den Nachweis der Schuld: Levasseur/Chavanne/Montreuil/Bouloc, Droit pénal général et procédure pénal, no. 438; Pradel, Procédure pénale, no. 275; Stefani, Encyclopédie Dalloz, »Preuve«, no. 23. 227 Zur Tatsachenfeststellung durch die Würdigung der im Vorverfahren festgestellten Beweise: Crim. 1 avr. 1992, B. no. 137; Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, no. 537. Zur Beweisfeststellung im Vorverfahren und deren Würdigung im Hauptverfahren: Pradel, Procédure pénale, no. 549. 228 Dazu unten E.III.4.c)aa)(2). 229 BGH 44, 153, 158; BGH NStZ 2002, 656, 657; AG Saalfeld NStZ-RR 2003, 271; Eisenberg, BeweisR, Rn. 1034. 230 Vgl. etwa: BVerfGE 57, 250 ff.; BGH NJW 2001, 1246; BGH NJW 95, 2025. 231 Vgl. BGH 36, 159, 166; OLG Köln StV 1994, 289, 290; KMR-Stuckenberg, StPO, § 261 Rn. 60. 232 BVerfGE 57, 250 ff. II. Das »zuverlässige Beweismittel« 261 objekts, das generell zur Feststellung der maßgeblichen Tatsachengrundlage geeignet ist. Dies äußert sich bereits in dem grundlegenden Konzept zur Auswahl von Beweismitteln aus der Menge der Wahrnehmungsobjekte. Im deutschen Strengbeweisverfahren werden die zuverlässigen Beweismittel enumerativ im Gesetz aufgezählt. In den anderen Rechtsordnungen gilt grundsätzlich Beweismittelfreiheit. Hier soll allein die konkrete Eignung eines Wahrnehmungsobjekts für die Beweiszulassung ausschlaggebend sein. Gemeinsam ist den ausgewählten Rechtsordnungen aber, dass auch in Verfahrensordnungen, die auf dem Prinzip der Beweismittelfreiheit basieren, die Zuordnung eines Wahrnehmungsobjekts zu einer Beweismittelform notwendig ist und diese Zuordnung dann wiederum eine bestimmte Beweisgewinnung und –präsentation fordert. Die Information wird für das Gericht eben nur zugänglich als Zeugenbeweis (»witness testimony«; »témoin«) oder Dokumentenbeweis (»documentary evidence«, »preuve littérale«) oder Augenscheinsbeweis (»real evidence«, »production d‘objets tenant lieu«). Die Gewinnung von Wahrnehmungsobjekten (in bestimmten Beweismittelformen) durch die Ermittlungsbehörden sowie deren Erschließung durch die Präsentation vor dem zuständigen Organ, insbesondere dem erkennenden Gericht, sind durch das förmliche Verfahren reglementiert. c) »Konkrete Eignung« als Teil der »normativen Konstruktion« eines »zuverlässigen Beweismittels« Neben bzw. statt der Zuschreibung von Zuverlässigkeit aufgrund der Bewertung eines Wahrnehmungsobjekts als »generell geeignetes« Mittel für die Rekonstruktion eines vergangenen Sachverhalts kann eine entsprechende Bewertung auch unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls erfolgen, insbesondere aufgrund (a) der »Beschaffenheit des Beweismittels« und des relevanten Beweisthemas sowie (b) der »Gesamtbeweislage«.233 Kriterien sind unter anderem die Folgenden: Kann das als Beweismittel angebotene Wahrnehmungsobjekt unter den gegebenen Umständen die relevante Information vermitteln? Stellt das Wahrnehmungsobjekt die zuverlässigste Erkenntnisquelle dar oder gibt es ein »besseres Beweismittel«, das verlässlicher Erkenntnisse über die Existenz der fraglichen Tatsachen vermitteln kann? 233 Zwischen der Zuschreibung »genereller« und »konkreter« Eignung gibt es aber auch vielfältige Überlagerungen, insbesondere wenn die »generelle Eignung« einer bestimmten Beweismittelform die Beweispräsentation bestimmt. Ein Beispiel dafür sind etwa die Anforderungen an den – zulässigen – Zeugenbeweis, z.B. mündliche Aussage vor dem erkennenden Gericht, Gewährleistung einer kontradiktorischen Vernehmung des Zeugen (auch über seine Person etc.), zur Zulässigkeit einer Befragung gegnerischer Zeugen über frühere Verurteilungen (Phipson on Evidence, nos. 19-26 f.) oder über eine »reputation for untruthfulness« (ebda., no. 19-28). 262 E. Die zuverlässige strafprozessuale Beweisführung aa) »Konkrete Eignung« und Beschaffenheit des Beweismittels Die Bedeutung der Beschaffenheit eines Beweismittels für die Bewertung als »konkret geeignet« ließe sich an vielen Beispielen erläutern. So hängt beispielsweise die Frage, ob ein Sachverständigengutachten ein im konkreten Einzelfall geeignetes Mittel zur Klärung eines relevanten Sachverhaltsumstandes ist, unter anderem davon ab, ob dem Sachverständigen die Beurteilungsgrundlagen zur Verfügung gestellt werden können, die er für die Abgabe eines Gutachtens braucht.234 Im Folgenden wird zur Illustration der »konkreten Eignung« beispielhaft die Beurteilung der »Zeugnisfähigkeit« herausgegriffen: Die Zeugnisfähigkeit« (»competence«, »aptitude à être témoin«) umschreibt die Fähigkeit zu Wahrnehmung, Erinnerung und Wiedergabe eines Tatumstands sowie – regelmäßig – die Fähigkeit zur »kontradiktorischen Erörterung« des Ausgesagten und zur Erfassung der Bedeutung des Eides als Wahrheitsbekräftigung.235 In den ausgewählten Rechtsordnungen gelten zunächst grundsätzlich alle Personen als »zeugnisfähig«.236 Die Zeugnisfähigkeit kann aber eingeschränkt sein, etwa wenn eine der für die Zeugnisfähigkeit notwendigen Fähigkeiten fehlt oder beeinträchtigt ist.237 Die Zeugnisfähigkeit kann aber auch durch Rechtsregeln eingeschränkt sein, etwa wenn aus Sicht der jeweiligen Rechtsgemeinschaft eine andere Prozessrolle die Zeugnisfähigkeit ausschließt (»not compellable«, »incompatibilité«).238 Alle Rechtsordnungen sehen also den Zeugenbeweis als »generell geeignetes Beweismittel«: Grundsätzlich kann jede Person, die eine entsprechende Wahrnehmung gemacht hat, Zeuge sein. In allen Rechtsordnungen kann aber die Zeugnisfähigkeit aus verschiedenen Gründen eingeschränkt sein. Doch nicht nur hinsichtlich der konkreten Bestimmung der Zeugnisfähigkeit existieren (zum Teil 234 Vgl. etwa aus der jüngeren Rechtsprechung: BGH NStZ 2003, 611. 235 Dass jeder »kompetente« Zeuge die Bedeutung des Eides verstehen muss, wird vor allem im englischen Recht besonders hervorgehoben, vgl. etwa Blackstone’s Criminal Practice 2003, F4.6 für taubstumme Zeugen m.w.N. Vgl. dazu auch die französische Doktrin zur Eidesfähigkeit: Rassat, Procédure pénale, no. 251. Kritisch zur Bedeutung des Eides als Richtigkeitsgewähr: Schünemann, FS Meyer-Goßner, S. 394. 236 Für das englische Recht ergibt sich dies (heute) aus s. 53 (1) YJCEA 1999: »At every stage in criminal proceedings all persons are (whatever their age) competent to give evidence.«; vgl. ferner: Blackstone’s Criminal Practice 2003, F4.16; für das französische Recht: Art. 62 und 101 CPP sowie Pradel, Procédure pénale, no. 298; für das deutsche Recht: Eisenberg, BeweisR, Rn. 1000 m.w.N. sowie zur Einschränkung für Kleinstkinder, ebda., Rn. 1002. 237 Für das englische Recht vgl.: s. 53(3) YJCEA 1999; für das französische Recht: Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, no. 53. 238 Aus französischer Sicht: Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, no. 52; Rassat, Procédure pénale, no, 250 ff.; aus deutscher Sicht: Eisenberg, BeweisR, Rn. 1007 ff. sowie aus englischer Sicht: Warren v. Warren [1997] QB 488; Phipson on Evidence no. 8-16. II. Das »zuverlässige Beweismittel« 263 erhebliche) Unterschiede, sondern auch hinsichtlich der Eidesfähigkeit und der damit verbundenen Glaubhaftmachung im Sinne eines »Vollbeweises«.239 Der – früher metaphysisch begründeten – Wahrheitsbekräftigung durch den Eid kommt etwa in Frankreich eine bedeutende Rolle zu: Nur eine unter Eid abgelegte Zeugenaussage soll als »preuve« gelten, eine unbeeidete Zeugenaussage nur als»renseignement«, auf das alleine eine Verurteilung nicht gestützt werden soll.240 Auch in England muss die Zeugenaussage regelmäßig beeidet werden. Es ist aber auch hier (etwa für Kinder) eine unbeeidete Zeugenaussage möglich, deren Beweiswert dann aber (auch wegen des damit entfallenden Kreuzverhörs) als nicht mit dem vollen Zeugenbeweis gleichwertig gilt.241 In Deutschland hängt der formalisierte Beweiswert einer Zeugenaussage grundsätzlich nicht davon ab, ob die Aussage beeidet wurde.242 Allerdings wird die fehlende Vereidigung – jedenfalls nach altem Recht – im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen sein.243 Die erste – von den ausgewählten Rechtsordnungen unterschiedlich beurteilte Fallgruppe – sind Kinder und Jugendliche: In Frankreich244 und Deutschland245 dürfen nur über 16-Jährige unter Eid aussagen. In England dürfen bereits über 14-Jährige unter Eid aussagen, wenn sie die Bedeutung des Eides und die daraus resultierende Verpflichtung, die Wahrheit zu sagen, begreifen.246 Die – im Rahmen eines englischen Strafverfahrens abgegebene – unbeeidete Zeugenaussage eines 15-Jährigen kann in Frankreich also nur »renseignement« sein. Als »preuve« geht sie »ins Leere«. Die zweite – von den ausgewählten Rechtsordnungen unterschiedlich beurteilte Fallgruppe – sind Angehörige: In Frankreich dürfen Angehörige247 nicht unter Eid aussagen.248 In Deutschland können Angehörige sogar den Eid verweigern.249 In England müssen Angehörige – als normale Zeugen – unter Eid aussagen.250 239 Vgl. §§ 60, 61 StPO sowie zu deren Reform durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz vom 24.8.2004 (BGBl. I 2004, 2198) die Artikel 3 Nr. 1-3; zur traditionellen Bedeutung des Eides aus deutscher Sicht: Eisenberg, BeweisR, Rn. 1133 ff.; vgl. ferner das französische Verbot der Vereidigung von Familienangehörigen in Art. 335 CPP mit der Folge, dass diese Aussagen nicht als vollwertige »preuve«, sondern lediglich als »renseignement« behandelt werden (Art. 336 CPP). Begründet wird diese Regelung, damit, dass die Aussagen von Familienangehörigen nur bedingt zur »Wahrheitsfeststellung« dienen, Rassat, Traité de procédure pénale, no. 251/3. Zur Bedeutung der Glaubhaftigkeitsverstärkung durch den Eid im englischen Recht: Lawson [1998] Crim LR 883; Bellamy (1985) 82 Cr.App.Rep. 223. 240 Vgl. Rassat, Traité de procédure pénale, no. 252. 241 Blackstone’s Criminal Practice 2003, F.4.22 und F4.9. 242 Durch die Neufassung des § 59 StPO im 1. Justizmodernisierungsgesetz vom 24. August 2004 (BGBl. I 2004, 2198) wird die unbeeidete Aussage ohnehin als Regelfall festgelegt. 243 Für das deutsche Recht vgl. Eisenberg, BeweisR, Rn. 1133 m.w.N. 244 Art. 108, 335 no. 7, 447, 536 CPP. 245 § 60 Abs. 1 StPO. 246 S. 55(2) YJCEA 1999. 247 Vgl. Art. 335, 448 CPP. 248 Crim. 30 mai 1895, D.P. 1896, 1, 505; Crim. 15 oct. 1985, B. no. 286. Hintergrund für die Einschränkung der Zeugnisfähigkeit ist sowohl die Rücksichtnahme auf die Angehörigen wie auch der Schutz der Wahrheitsfindung durch parteiliche Aussagen, Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, no. 53. 249 Zur Reform durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz vom 24.8.2004, BGBl. I 2004, 2198. Zur früheren Rechtslage: § 63 Nr. 2 StPO i.V.m. § 52 Abs. 1 Nr. 2 StPO sowie Kühne, StPO, Rn. 835. 250 Honeyghon and Sayles, [1999] CrimLR 221; Thompson [1976] 64 Cr.App.Rep. 96. 264 E. Die zuverlässige strafprozessuale Beweisführung Die – im Rahmen eines französischen Strafverfahrens abgegebene – unbeeidete Zeugenaussage etwa eines Schwagers eines Angeklagten ist dort (als »renseignement«) zulässig. Sie ginge in England aber »ins Leere«, wenn sie nicht beeidet ist, ohne unter die gesetzliche Ausnahmen des s. 55 YJCEA 1999 zu fallen.251 Illustrativ für die Konstruktion eines »generell« bzw. »konkret geeigneten« Beweismittels ist auch die Bewertung der Einlassung des Angeklagten. Ob seine Aussage als Beweismittel – oder sogar als »Zeugenaussage« – behandelt werden kann, beurteilen die Rechtsordnungen unterschiedlich: Die instruktorischen Rechtsordnungen behandeln die Einlassung des Angeklagten nur wie und nicht als Beweismittel. Im angelsächsischen Strafprozess gilt die Aussage des Angeklagten heute252 als echter Zeugenbeweis (»in eigener Sache«).253 Eine solche Aussage wird aber differenziert beurteilt: Belastende Einlassungen werden (als »echte Geständnisse«) anders behandelt als entlastende Äußerungen des Angeklagten (»self-serving evidence«).254 Hintergrund für die Sonderbehandlung der Aussage des Angeklagten ist die – unterschiedliche – pauschalisierte Beurteilung der Glaubhaftigkeit einer solchen Aussage: In den instruktorischen Rechtsordnungen herrscht die Meinung vor, dass »Einlassungen«255 des Angeklagten die Wahrheitsfindung (aus vielfältigen Gründen) gefährden können.256 Demgegenüber gesteht man heute257 im englischen Strafprozess – als Konsequenz aus der Geltung der Unschuldsvermutung – dem Angeklagten das Recht zu, als Zeuge (in eigener Sache) aussagen zu dürfen.258 Das heißt, er kann für seine Sachverhaltsdarstellung die Glaubhaftigkeitsverstärkung der förmlichen Zeugenaussage unter Eid (mit der drohenden Bestrafung wegen Meineides) in Anspruch nehmen.259 In den instruktorischen Verfahren wird dem Angeklagten aus den genannten Gründen in der Regel die Möglichkeit abgesprochen, sich selbst zu 251 Vgl. Blackstone’s Criminal Practice 2003, 4.22. 252 Zur früheren Rechtslage ausf.: Smith, in: Helmholz/Gray/Langbein/Moglen/Smith/Alschuler (eds.), The privilege against self-incrimination, S. 145 ff. 253 In der Struktur des (auf eine Jury-Entscheidung ausgerichteten) Parteiprozesses wäre wohl auch für »Einlassungen«, die nicht als, sondern nur wie Beweismittel zu behandeln sind, kein Platz. Das zeigt sich etwa auch daran, dass der Angeklagte im englischen Strafprozess erst dann mit seiner Sachverhaltsdarstellung (förmlich) vor dem erkennenden Gericht gehört werden konnte, als ihm die Zeugnisfähigkeit zugestanden wurde. Davor konnte er nicht als Zeuge vernommen werden (»disqualification for interests«), Smith, in: Helmholz/Gray/Langbein/Moglen/Smith/Alschuler (eds.), The privilege against self-incrimination, S. 155 f. 254 Ausf. dazu in jüngerer Zeit: Munday, [2003] CLR 850 ff., vor dem Hintergrund der Zulassung von »Geständnissen« bzw. (teilweise) entlastenden Äußerungen, die in der polizeilichen Vernehmung abgelegt werden. 255 Kritisch zu dieser terminologischen Differenzierung zwischen Zeugenaussage und Beschuldigten- Einlassung: Eisenberg, BeweisR, Rn. 552 a.E. 256 Vgl. dazu etwa: Eisenberg, BeweisR, Rn. 726 ff. 257 Zur früheren Beurteilung des Geständnisses: Smith in: Helmholz/Gray/Langbein/Moglen/Smith/Alschuler (eds.), The privilege against self-incrimination, S. 154 f. 258 Noble, (1970) 8 Osgoode Hall C.J. 275: »There is no meaningful application of the presumption of innocence until the accused was made competent [i.e. to testify].« 259 Phipson on Evidence, no. 8-19. II. Das »zuverlässige Beweismittel« 265 einem vollwertigen Beweismittel zu machen.260 Er kann seine Aussage nicht beeiden261 und hat grundsätzlich »das Recht«, straflos zu lügen.262 In den instruktorischen Strafverfahren gilt das Geständnis eher als ambivalente Erkenntnisquelle.263 Im deutschen Strafprozess etwa wird die »Einlassung« (nicht Aussage) des Angeklagten nur wie aber nicht als Beweismittel behandelt.264 Die Einlassung ist nach allgemeiner Meinung mit besonderer Vorsicht zu würdigen.265 Zu Recht weist aber etwa Eisenberg darauf hin, dass die Aussage des Beschuldigten nach den gleichen Maßstäben der Aussageehrlichkeit und -fähigkeit zu würdigen ist, wie die Zeugenaussage.266 Eine »Zeugenaussage« eines Angeklagten im Parteiverfahren geht in einer instruktorischen Verfahrensordnung als solche ins Leere.267 Sie kann aber gleichwohl als Einlassung wie ein Beweismittel behandelt werden. bb)»Konkrete Eignung« und Gesamtbeweislage – Vorrang des »Originalbeweises« Eine Information kann vor dem erkennenden Gericht grundsätzlich in unterschiedlicher Beweismittelform präsentiert werden: So kann das Wissen bzw. die Erinnerung einer Person persönlich überbracht oder – zuvor niedergelegt – als Urkundsbeweis (z.B. Verlesung eines Vernehmungsprotokolls) oder als Augenscheinsobjekt (Abspielen eines Ton- oder Videobandes) in die Tatsachenfeststellung einfließen.268 Trotz dieser unterschiedlichen Möglichkeiten der Informationstradierung ist die Form der Präsentation einer bestimmten Information vor dem erkennenden Gericht aber nicht beliebig. Sie kann vielmehr entscheidend dafür sein, ob Informationen in die Beweisaufnahme eingehen und der Sachverhaltsfeststellung zugrunde gelegt werden dürfen. Das wird beispielhaft in den Fällen deutlich, in denen die Rechtsgemeinschaft die Präsentation des (aus ihrer Sicht) zuverlässigsten, weil »sachnä- 260 Zu der Frage, ob ein Geständnis wie oder nur als Beweismittel behandelt werden soll: vgl. Dencker, ZStW 102 (1990), 54 f.; aus französischer Sicht vgl. etwa: Stefani/Levasseur/Bouloc, Procédure pénale, no. 136. 261 Für das deutsche Strafverfahren ergibt sich dies aus dem Gegenschluss aus § 59 StPO; zur Regelung für das französischen Strafverfahren vor der »Cour d’assises« aus Art. 328 CPP 262 Zur Ambivalenz dieses Rechts im deutschen Strafverfahren aus deutscher Sicht vgl.: LR-Hanack, StPO, 24. Aufl., § 136 Rn. 41 f.; Eisenberg, BeweisR, Rn. 550 f.; dazu aus französischer Sicht: Rassat, Procédure pénale, no. 175. 263 Vgl. etwa: Crim. 22 mai 1964, B. no. 168; Crim. 21 oct. 1965, B. no. 206; Crim. 7 mai 1968, B. no. 140; Stefani/Levasseur/Bouloc, Procédure pénale, no. 136; Boré, La cassation, no. 1966; Lagarde, Réflexion critique sur le droit de la preuve, no. 117; Dencker, ZStW 102 (1990), 52; Herrmann, (1992) 53 U. Pitt. L.Rev. 763. 264 BGH 2, 269, 270; LR-Hanack, StPO, 24. Aufl., § 136 Rn. 42: »Beweismittel (im weiteren Sinne); Degener, GA 1992, 462; vgl. aber auch: Dencker, ZStW 102 (1990), 54 ff. 265 Vgl. etwa: BGH NStZ 1983, 133; BGH VRS 27, 105, 106; BGH vom 17.5.1990, NStE, § 261, Nr. 101. 266 Eisenberg, BeweisR, Rn. 726 f., der sich konsequent deshalb auch gegen die terminologische Unterscheidung zwischen »Einlassung« und »Aussage« wehrt. 267 Vgl. aber: Meyer-Goßner, StPO, 46. Aufl., § 244 Rn. 3: beweisbedürftig sind nur die Tatsachen, die der Angeklagte nicht eingesteht. 268 Dencker, Schriftenreihe der AG Verkehrsrecht (2002), S. 95. 266 E. Die zuverlässige strafprozessuale Beweisführung chsten« Beweismittels verlangt, eben unmittelbare Vernehmung des Zeugen und keine Verlesung eines vorab erstellten Vernehmungsprotokolls.269 Das ist etwa der Hintergrund für den Vorrang des »Originalbeweises« im deutschen Recht bzw. der »rule against hearsay« im englischen Recht. Die Bewertung eines angebotenen Wahrnehmungsobjekts als verlässlich und die daraus folgende Zulassung als Beweismittel kann also auch von Umständen abhängen, die nicht mit dem konkreten Beweisstück in Verbindung stehen, etwa wenn unterschiedliche Wahrnehmungsobjekte zur Auswahl stehen. Dieser Aspekt der »konkreten Eignung« eines Beweismittels schlägt auch bereits `ie Brücke zu dem auf Zuverlässigkeit gerichteten Beweisverfahren. d) Ergebnis Alle Rechtsordnungen formulieren Anforderungen an ein geeignetes und deshalb zuverlässiges Beweismittel. Unter welchen Voraussetzungen die Zuverlässigkeit in den jeweiligen Systemen aber in concreto als gewährleistet angesehen wird, darin unterscheiden sie sich. Die Differenzen zwischen dem Konzept einer (enumerativen) Vorauswahl aller »generell geeigneten« Beweismittel (im deutschen Strafverfahren) und der Beweismittelfreiheit (im französischen und englischen Strafverfahren) entpuppen sich jedoch nach einer näheren Untersuchung nicht als grundlegendes Hindernis für den Beweistransfer, wenn ein Wahrnehmungsobjekt übermittelt wird, das im Strengbeweisverfahren einer Beweismittelform zugeordnet werden kann. Im Übrigen zielen die mit dem Strengbeweisverfahren verbundenen Beweisgewinnungs- und Beweispräsentationsvorschriften in vergleichbarer Weise darauf, »zuverlässige« Beweismittel hervorzubringen, wie die entsprechenden Vorgaben in den Rechtsordnungen, die grundsätzlich eine Beweismittelfreiheit zugrunde legen: Überall sollen die Beweisgewinnungsvorschriften einerseits und die Zuordnung eines Wahrnehmungsobjekts zu einer bestimmten Beweismittelform andererseits sichern, dass dem erkennenden Gericht ein »zuverlässiges« Beweismittel präsentiert wird. 3. Ergebnis Die vorangegangene Untersuchung hat ergeben, dass die normative Konstruktion eines »zuverlässigen Beweismittels« in den ausgewählten Rechtsordnungen zwar Unterschiede aufweist, aber letztlich doch gemeinsamen Grundprinzipien folgt: Allen Rechtsordnungen gemeinsam ist zum Ersten, dass als Beweismittel nur das Wahrnehmungsobjekt fungieren kann, das sich auf einen Umstand bezieht, der als »beweisbare«, d.h. intersubjektiv gültig feststellbare und »relevante Tatsache« durch das Strafverfahrensrecht anerkannt ist. Wenn angebotenes Beweismaterial 269 Zur Rechtslage in Frankreich vgl. Art. 102 und 106 CPP sowie Rassat, Procédure pénale, no. 253 und rechtsvergleichend: Meyer, ZStW 105 (1993), 386 ff. III. Das auf Zuverlässigkeit gerichtete Beweisverfahren 267 diese Voraussetzungen nicht erfüllt, geht es in dem rezipierenden Beweisverfahren ins Leere. Die ausgewählten Rechtsordnungen kennen zum Zweiten alle den Vorgang einer Auswahl grundsätzlich geeigneter Wahrnehmungsobjekte aus der Menge der möglichen Informationsquellen. Im Detail weisen die rechtlichen Anforderungen an ein »zuverlässiges Beweismittel« zwar in den verschiedenen Rechtsordnungen Unterschiede auf: So erscheint etwa das deutsche Strengbeweisverfahren – mit der gesetzlich festgelegten enumerativen Auflistung aller zulässigen Beweismittel – als Besonderheit und Einschränkung gegenüber der in den anderen Strafprozessen geltenden Beweismittelfreiheit. Bei näherer Betrachtung stellt sich aber heraus, dass in jedem Strafverfahren die Zuordnung eines Wahrnehmungsobjekts zu einer bestimmten Beweismittelform notwendig ist, und diese wiederum über seine Zulassung bzw. die Form der Präsentation vor dem erkennenden Gericht entscheidet. Damit kann jedenfalls dieser Aspekt als gemeinsames Prinzip festgehalten werden. Ferner kennen alle Rechtsordnungen den Vorgang einer »konkreten Eignungsbestimmung«. Dieser bezieht sich regelmäßig auf die Beschaffenheit des konkreten Wahrnehmungsobjektes – wie eben die Zeugnisfähigkeit eines Zeugen oder die Sachkunde des Sachverständigen. Hier folgen die Rechtsordnungen alle einem vergleichbaren Konzept, legen im Detail aber unterschiedliche Maßstäbe an. Die Bestimmung der »konkreten Eignung« kann sich aber auch aus Umständen ergeben, die nicht im Wahrnehmungsobjekt selbst angesiedelt sind. Sie können sich etwa aus der Gesamtbeweissituation ergeben, wenn eine Rechtsordnung dem »Originalbeweis« Vorrang einräumt. Alle diese Sicherungsmaßnahmen sollen im Zusammenwirken sichern, dass aus den dem erkennenden Gericht als Beweismittel vorgelegten Wahrnehmungsobjekten – im jeweiligen Beweisverfahren – verlässlich Rückschlüsse auf das Vorliegen von Tatsachen in der Vergangenheit gezogen und somit letztlich die darauf gegründete strafrechtliche Sachentscheidung legitimiert werden kann. III. Das auf Zuverlässigkeit gerichtete Beweisverfahren als normative Konstruktion rechtlicher Rahmenbedingungen 1. Einleitung Ein unbeschränkter Beweistransfer stellt nicht nur die normative Konstruktion eines zulässigen, weil aus Sicht der jeweiligen Rechtsgemeinschaft »zuverlässigen« Beweismittels in Frage. Weil die unter Geltung einer fremden Rechtsordnung gewonnenen Beweismittel in den jeweiligen nationalen Erkenntnisverfahren verwertet werden (und eben nicht in einem einheitlichen europäischen Strafverfahren), stellt sich in jeder Rechtsordnung folgende Frage: Kann ein Beweisverfahren auch dann noch den Anspruch erheben, auf »Zuverlässigkeit« gerichtet zu sein, wenn unter Geltung einer anderen Rechtsordnung gewonnene Wahrnehmungsobjekte als Be- 268 E. Die zuverlässige strafprozessuale Beweisführung weismittel für die Sachverhaltsfestsstellung dienen? Voraussetzung für die Beantwortung dieser den Gegenstand der Untersuchung primär betreffenden Frage ist die Klärung, mit welchen rechtlichen Konstrukten die einzelstaatlichen Rechtsordnungen die »Zuverlässigkeit« der Beweisführung jeweils absichern. Sind sie unterschiedlich und lassen sich gemeinsame Prinzipien nicht herausarbeiten, dann existiert ein grundlegendes Kompatibilitätsproblem. Dieses würde einen Beweistransfer gegebenenfalls nur auf Kosten der Zuverlässigkeit des Beweisverfahrens gestatten oder es würden deshalb – im Interesse der Zuverlässigkeit der Beweisführung – dem Beweistransfer Grenzen gesetzt werden müssen. Der Herausarbeitung dieser (womöglich gleichen) Verfahrensbedingungen und -regeln dient der folgende Teil der Untersuchung. Für die Analyse des Beweisverfahrens, dessen Bedeutung sich für die Tatsachenfeststellung im jeweiligen Verfahren ohnehin nur im Längsschnitt erschließt, gilt in noch stärkerem Maße als bei der Analyse des »zuverlässigen« Beweismittels, dass eine sinnvolle Darstellung in komprimierter Form nur möglich ist, wenn der Blick vor der Erläuterung der Einzelregelungen auf die für den Prinzipienvergleich relevanten Punkte gelenkt wird und immer wieder im Vorgriff Querverbindungen zu anderen Prinzipien hergestellt werden, die erst im Laufe der Untersuchung im Einzelnen erläutert werden können. Die Richtigkeitsgewähr eines Beweisverfahrens ist ebenso wenig durch empirisch unangreifbare Kriterien festgelegt wie die eines Beweismittels.270 Sie wird einem bestimmten Procedere vielmehr durch die Rechtsgemeinschaft zugeschrieben, wenn das Beweismittel bestimmte rechtliche Rahmenbedingungen erfüllt und deshalb nach dem vorherrschenden Verständnis eine optimale Annäherung der verfahrensgemäßen Tatsachenfeststellung an die historische Wahrheit plausibel erscheint.271 Die Zeitabhängigkeit der Zuschreibung von Zuverlässigkeit an die Einhaltung bestimmter rechtlicher Bedingungen wird exemplarisch an der Entwicklung des deutschen Strafprozesses deutlich, etwa an dem Bemühen, unterschiedliche Elemente des Beweisverfahrens durch eine formalisierte Ausgestaltung rational und damit intersubjektiv plausibel zu gestalten: Zu diesem Zweck band etwa der gemeine deutsche Strafprozess die richterliche Tatsachenfindung an gesetzliche Beweisregeln.272 Die Ablösung der gesetzlichen Beweisregeln durch die »freie Beweiswürdigung« befreite die Gerichte einerseits von den als zu rigide empfundenen Regeln und eröffnete den Weg zu einer adäquaten Einzelfallbeurteilung. Sie zwang die Strafverfol- 270 Aus englischer Sicht: »no scienific proof« Bracewell [1979] 68 Cr.App.Rep. 44 CA; May, Criminal Evidence, no. 4-37; aus deutscher Sicht vgl.: Peters, Strafprozeß, § 37 XI 1 b); Perron, Beweisantragsrecht, S. 45 ff.; ders., ZStW 112 (2000), 223. 271 Insofern können Beweisregeln bzw. Beweisregelungen als »kodifizierte Sätze der Lebenserfahrung bezeichnet werden«, so etwa: Käßer, Wahrheitserforschung im Strafprozeß, S. 33; vgl. auch: Grünwald, Beweisrecht der StPO, S. 85 ff.; Frister, FS Grünwald, S. 169 f.; Perron, ZStW 112 (2000), 223. Im englischen Recht waren sie in dieser Funktion als »Judge’s Rules« zusammengefasst und wurden erst in jüngerer Zeit durch gesetzliche Regelungen ersetzt, wie etwa die »Judge’s Rules 1964« durch die Regelungen des PACE 1984, dazu etwa: Steel [2003] All ER (D) 114; Han and another v. Commissioners of Customs and Excise [2001] 4 All ER 687; Pattenden, [1999] 3 International Journal of Evidence and Proof 227 f. 272 Geppert, Grundsatz der Unmittelbarkeit, S. 18 und 23 f. III. Das auf Zuverlässigkeit gerichtete Beweisverfahren 269 gungsbehörden und Gerichte aber andererseits in den Rahmen des Strengbeweisverfahrens,273 dessen förmliche Beweissammlung und -präsentation neue Garanten einer auf Zuverlässigkeit gerichteten Beweisführung wurden.274 Um die »freie Beweiswürdigung« legte die Rechtsprechung anschließend ein immer engmaschigeres Netz von Anforderungen an eine rationale, intersubjektiv plausible Beweiswürdigung.275 Als »zuverlässig« gilt ein Beweisverfahren dann, wenn es aus Sicht der betreffenden Rechtsgemeinschaft Gewähr für die Richtigkeit der Tatsachenfeststellung bietet, also eine möglichst optimale Rekonstruktion des historisch Geschehenen verspricht. Da die strafprozessuale Beweisführung aber eben kein naturwissenschaftlich exaktes Erkenntnisverfahren ist (und deshalb auf die dort geltenden Kriterien nur begrenzt zurückgreifen kann), gründet die Legitimation seines Ergebnisses auf die normative Zuschreibung einer »Zuverlässigkeitsgewähr« durch die Einhaltung bestimmter rechtlicher Anforderungen.276 Diese Zuschreibung von »Zuverlässigkeit« rekurriert zwar in jeder nationalen Rechtsordnung auf die Anerkennung unterschiedlicher rechtlicher Rahmenbedingungen; gleichwohl lassen sich gemeinsame Prinzipien herausarbeiten, die im modernen europäischen Strafprozess als Garanten für die Richtigkeitsgewähr des im Erkenntnisverfahren gefundenen Ergebnisses gelten. Diese lassen sich – grob skizziert – folgendermaßen umschreiben: Die Tatsachen müssen auf der Grundlage (a) vorab festgelegter rationaler und (b) demokratisch legitimierter Regeln in (c) öffentlicher und (d) unmittelbarer Beweisführung festgestellt werden. Im Verlauf der Tatsachenfindung müssen (e) ausreichende Möglichkeiten zur Partizipation der Verfahrensbeteiligten gewährt werden. Das Ergebnis der Beweisführung muss schließlich (f) intersubjektiv plausibel begründbar und begründet sein. Diese sechs Grundanforderungen gelten in allen europäischen Rechtsordnungen. Sie werden in den einzelnen Strafverfahrensordnungen oftmals durch vergleichbare Elemente in der Beweisführung abgesichert, etwa die Öffentlichkeit und Mündlichkeit des (Beweis-)Verfahrens, die Beweisbedürftigkeit behaupteter Tatsachen, eine bestimmte Verteilung der Beweislast, die Anerkennung und inhaltliche Bestimmung von Beweisverboten sowie Anforderungen an die Beweiswürdigung oder die Überprüfbarkeit der Tatsachenfindung in Rechtsmittelverfahren. Im Einzelnen kann die Ausgestaltung und Funktion einzelner Elemente jedoch erheblich differieren. 273 Ausführlich dazu: Schöneborn, Strafprozessuale Wiederaufnahmeproblematik, S. 61 ff. 274 Vgl. etwa: Beling, Reichsstrafprozeß, S. 314 ff.; Fezer, FS Gössel, S. 638; Kunert, NStZ 2001, 217; Prittwitz, Der Mitbeschuldigte, S. 172 f. 275 Vgl. dazu BGH 10, 208, 209 einerseits und BGH NStZ-RR 1999, 139 andererseits sowie Herdegen, FS Hanack, S. 313 ff. m.w.N. 276 Vgl. zu der Funktion der – vorgeordneten – juristischen Theorie: Luhmann, Recht der Gesellschaft, S. 9 ff. einerseits und Krawietz, in: Krawietz/Welker (Hrsg.), Kritik der Theorie sozialer Systeme, S. 247 ff. andererseits. 270 E. Die zuverlässige strafprozessuale Beweisführung 2. Die Bindung an vorab festgelegte Regeln und ihre Funktion Die strafprozessuale Beweisführung muss vorab festgelegten Regeln folgen. Diese grundlegende, zunächst rein formale – und fast trivial erscheinende – Bedingung für eine zuverlässige Tatfeststellung277 soll sicherstellen, dass aus Sicht der jeweiligen Rechtsgemeinschaft rationale »Spielregeln« vor Beginn des Verfahrens feststehen, die während des Verfahrensgangs grundsätzlich nicht geändert werden können.278 Dadurch soll nicht nur ein von unzulässigen Fremdeinflüssen freies und ergebnisoffenes Verfahren gewährleistet, sondern auch für die Mitwirkung der Verfahrensbeteiligten Rechtssicherheit geschaffen werden.279 Hier zeigt sich wieder der enge Zusammenhang zwischen der Bindung an das förmliche Verfahren und der Geltung der Unschuldsvermutung. Letztere wird üblicherweise vorrangig als Aspekt eines »fairen Verfahrens« angesehen. Indem sie aber ein förmliches Verfahren garantiert und dabei die Beweislast in der Weise festlegt, dass die Anklage alle subsumtionserheblichen Tatbestandsmerkmale im förmlichen Verfahren beweisen muss, bevor der Angeklagte verurteilt werden kann, gewährleistet sie auch eine zuverlässige Beweisführung. Die Bindung des Verfahrensgangs an vorab festgelegte Regeln wird regelmäßig durch übergeordnete Rechtssätze abgesichert (unten a.). Sie ist notwendige Voraussetzung für das Funktionieren anderer Zuverlässigkeitselemente und damit auch Vorbedingung für ein förmliches Verfahren (unten b.). Die Verletzung der vorab festgelegten Regeln wird – regelmäßig – sanktioniert (unten c.). Doch nicht jede Beweisführung im Strafverfahren muss denselben Regeln folgen. Vielmehr zeigt bereits ein grober Überblick über die einschlägigen Regeln der ausgewählten Rechtsordnungen, dass im Laufe eines Strafverfahrens, in den jeweiligen Verfahrensabschnitten also, nicht nur unterschiedliche Vorgaben für verschiedene Formen der Sachverhaltsfeststellung gelten, sondern dass nicht einmal jede Tatsache im förmlichen Verfahren bewiesen werden muss. Gleichwohl bleibt die Maxime der Bindung strafprozessualer Beweisführung an vorab festgelegte – und rationale – Regeln eine Strukturanforderung an den modernen Strafprozess (unten d.). 277 Zur Ergebnisoffenheit: Stuckenberg, Unschuldsvermutung, S. 531 und 546; zur Notwendigkeit eines institutionalisierten Verfahrens zur Feststellung der Schuld vgl. etwa: Frister, Schuldprinzip, S. 89. 278 Paradox erscheint vor diesem Hintergrund, dass das Rückwirkungsverbot für strafverfahrensrechtliche Regelungen nur ausnahmsweise gilt, vgl. aus deutscher Sicht: BVerfG BVerfGE 25, 269, 286 f.; Meyer-Goßner, StGB, 47. Aufl., Einl. Rn. 203 m.w.N.; Dannecker, Das intertemporale Strafrecht, S. 316 ff.; Maier, Die Garantiefunktion des Gesetzes im Strafprozeß, S. 38 ff.; aus französischer Sicht Art. 112 CPP sowie speziell zu Beweisregelungen: Levasseur, Rev. sc. crim. 1966, 1 ff. (der für eine Geltung des Rückwirkungsverbots plädiert) und Desportes/Le Gunehec, Droit pénal général, Rn. 370 (der gegen eine Geltung des Rückwirkungsverbots plädiert); aus englischer Sicht: Waddington v. Miah [1974] 1 WLR 683; Ashworth, Principles of Criminal Law, S. 70 ff.; Bennion, Statutory Interpretation, S. 218 f. und 558. 279 Zu diesem Aspekt etwa: EGMR [Coëme u.a./Belgien] Reports 2000-VII. III. Das auf Zuverlässigkeit gerichtete Beweisverfahren 271 a) Bindung an vorab festgelegte Regelungen durch übergeordnete Rechtssätze Die Bindung der strafprozessualen Beweisführung an vorab festgelegte Regelungen ist regelmäßig – als formales Erfordernis – verfassungsrechtlich bzw. durch allgemeine Prinzipien übergesetzlich verankert. Auch darin kommt die überragende Bedeutung für die Absicherung einer »zuverlässigen« Tatsachenfeststellung zum Ausdruck. In fast allen Rechtsordnungen wird eine Verbindung zwischen dem förmlichen, durch vorab festgelegte Regeln gebundenen Verfahrensgang und der Unschuldsvermutung (als Garant des förmlichen Verfahrens) hergestellt.280 Ob die Bindung an vorab festgelegte Verfahrensregeln allerdings direkt aus der Unschuldsvermutung abgeleitet werden kann, darf dahingestellt bleiben.281 aa) Gesetzlichkeitsprinzip und Strengbeweisverfahren im deutschen Recht Im deutschen Strafverfahren hat die Bindung der strafprozessualen Beweisführung an vorab – durch den Gesetzgeber – festgelegte Regeln ihren Ausdruck in dem bereits kurz erläuterten Strengbeweisverfahren gefunden.282 Sie wird begründet durch das verfassungsrechtliche Gesetzlichkeitsprinzip.283 Dieses Gesetzlichkeitsprinzip, dessen integrale Bestandteile das Gewaltenteilungs- und das Rechtsstaatsprinzip sind, wirkt auch auf die Anforderungen an die demokratische Legitimation und Kontrolle des Strafverfahrens, die an anderer Stelle noch ausführlicher dargestellt werden.284 Daneben wird aus dem Legalitätsprinzip eine Vielzahl anderer Anforderungen an das Rechtssystem abgeleitet, etwa die Normenhierarchie oder das Gebot der Kohärenz. Im Strafverfahren wird dem Gesetzlichkeitsprinzip durch die Strafprozessordnung Genüge getan. Der Gesetzgeber selbst hat dort die für den Beweis in der Schuldfrage zulässigen Beweismittel enumerativ benannt und das Beweisgewinnungs- und Beweisverwertungsverfahren festgelegt.285 Bemerkenswert ist hierbei – und das gilt für alle untersuchten Rechtsordnungen –, dass den strengen Regelungen über die Beweisgewinnung und Beweisaufnahme eine »freie« Beweiswürdigung gegenüber- 280 Vgl. dazu: Stuckenberg, Unschuldsvermutung, S. 530-537, 577 f. sowie oben D.I.2. 281 Vgl. etwa: KMR-Paulus, StPO, § 244 Rn. 307; Marxen, Straftatsystem und Strafprozeß, S. 344 f. 282 S.o. E.II.2.b)aa)(2). Zur Kritik am »Freibeweisverfahren« vgl.: Alsberg/Nüse/Meyer, Beweisantrag, S. 110 f. m.w.N. Zum Zusammenhang zwischen Gesetzesvorbehalt und Strengbeweisverfahren: Dallmeyer, Beweisführung, S. 44 ff. 283 Diese wird insoweit durch die Lehre vom Vorbehalt und Vorrang des Gesetzes ausgefüllt. Zur Bedeutung des Gesetzesvorbehalts als Absicherung der »Parlamentsherrschaft«: Kloepfer, JZ 1984, 685 f. und 694 f. sowie Rogall, Informationseingriff, S. 18 ff. 284 Zur Rückführung der gesetzlichen Regelung des Strafverfahrens auf die Forderung nach Gewaltenteilung durch Montesquieu vgl. etwa: Art. Kaufmann, in: Kaufmann/Hassemer (Hrsg.), Einführung in die Rechtsphilosophie, S. 79; Küper, FG Peters, S. 26 f.; Roxin, Strafverfahrensrecht, § 2 Rn. 4; grundlegend zum Gesetzesvorbehalt (als »Rechtssatzvorbehalt«): BVerfGE 40, 237, 249 (unter Bezug auf Art. 20 Abs. 3 GG); BVerfGE EuGRZ 1991, 33, 36; Kloepfer, JZ 1984, 685 ff.; Rogall, Informationseingriff, S. 12 ff. 285 Vgl. SK-Schlüchter, StPO, § 244 Rn. 14 ff.; Beling, Reichsstrafprozeß, S. 314 ff. 272 E. Die zuverlässige strafprozessuale Beweisführung steht.286 Neben der Bindung der strafprozessualen Beweisführung an kohärente Regeln gilt die Maxime einer widerspruchsfreien Begründung in jedem Einzelfall.287 Insgesamt münden alle diese Anforderungen eben wieder in die – bereits ausführlich erläuterte – Grundforderung nach einem »justizförmigen Verfahren«.288 bb)»Légalité procédurale« und »régime juridique des lois de fond et des lois de forme« im französischen Recht Im französischen Strafprozess ist die Bindung des Strafverfahrens an vorab – durch Gesetz – festgelegte Regeln ebenfalls verfassungsrechtlich verankert. Art. 7 der Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen 26 août 1789 garantiert die »légalité procédurale«:289 »Nul homme ne peut être accusé, arrêté ou détenu que dans les cas déterminés par la Loi et selon les formes qu’elle a prescrites.«290 Form und Ablauf des Verfahrens folgen vorab gesetzlich festgelegten Verfahrensregeln entsprechend dem »régime juridique des lois de fond et des lois de forme«.291 Bestimmte inhaltliche Entscheidungen sind dem Gesetzgeber allein überantwortet: »(…) qu’il appartient au législateur d’assurer la conciliation entre ces objectifs de valeur constitutionnelle et l’exercice des libertés publiques constitutionnellement garanties au nombre desquelles figurent la liberté individuelle et la liberté d'aller et venir ainsi que l'inviolabilité du domicile; que la méconnaissance du droit au respect de la vie privée peut être de nature à porter atteinte à la liberté individuelle; (…).«292 Für das Beweisrecht gilt darüber hinaus das Ideal gesetzlicher Regelungen.293 Das französische »principe de légalité« hat jedoch einen etwas anderen Regelungsgehalt als das deutsche Gesetzlichkeitsprinzip, denn danach ist eine Beweiserhebung (nur dann) erlaubt, wenn sie nicht verboten ist.294 Daraus leitet die französische Rechtsprechung – im Gegensatz zum deutschen (Grundrechts-)Verständnis – grund- 286 Zum Zusammenhang zwischen förmlicher Beweisaufnahme und freier Beweiswürdigung etwa: BVerfG NJW 2003, 299, 301; Dallmeyer, Beweisführung, S. 51; Prittwitz, Der Mitbeschuldigte, S. 172 ff. sowie unten E.III.7. 287 Vgl. dazu Strauch, KritV 2002, 311 ff. Zur Bedeutung theoretischer Kohärenz und einer – darauf aufbauenden – konsistenten Rechtsprechung vgl. etwa: Alexy, in: Behrends/Dießelhorst/Dreier (Hrsg.), Rechtsdogmatik und praktische Vernunft, S. 95 ff.; Bennion, Statutory Interpretation, S. 558 f. sowie die Analyse der als »Darstellungsrüge« bezeichneten Aufklärungsrüge etwa durch: Fezer, FS Hanack, S. 332 ff. 288 Vgl. dazu: Kühl, Unschuldsvermutung, S. 12; Paeffgen, Vorüberlegungen, S. 53; Stuckenberg, Unschuldsvermutung, S. 530. 289 Vgl. Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, no. 10. 290 Art. 7 Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen 26 août 1789; dazu etwa: Leclerc, Rev. sc. crim. 1992, 16 : »Le formalisme et le légalisme obligatoire dans la recherche et la production des preuves.« 291 Vgl. Rassat, Traité de procédure pénale, nos. 5 f. sowie Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, no. 26. 292 Conseil Constitutionnel, Déc. no. 94-352 DC du 18 janvier 1995 zur Videoüberwachung (vgl. http://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/1994/94352dc.htm). Zur konkreten Bedeutung dieser Maxime der Gewaltenteilung (unter Rückführung der Prinzipien auf Montesquieu): Merle/Vitu, Procédure pénale. 5. Aufl., no. 628; Rassat, Procédure pénale, no. 390. 293 Dazu: Leclerc, Rev. sc. crim. 1992, 16. 294 Art. 81 CPP, vgl. auch: Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, nos. 64 ff. III. Das auf Zuverlässigkeit gerichtete Beweisverfahren 273 sätzlich auch ab, dass es nicht für jede Ermittlungsmaßnahme einer ausdrücklichen Ermächtigung bedarf.295 Das französische »principe de légalité« entspricht damit nur teilweise dem deutschen »Gesetzlichkeitsprinzip« bzw. der Lehre vom Vorbehalt des Gesetzes.296 Allerdings kennt die französische Strafverfahrensdogmatik verschiedene Grundsätze, die der deutschen Lehre vom Gesetzesvorbehalt funktionell vergleichbar sind: Eine die individuellen Freiheitsrechte tangierende Beweisgewinnung ist beispielsweise nur dann zulässig, wenn dies (ausdrücklich) gesetzlich vorgesehen ist.297 Der Vorrang der gesetzgeberischen Entscheidung gegenüber administrativen Verfahrensregeln ergibt sich aus den Regeln über die Normenhierarchie (»hierarchie des normes«).298 Weitaus größere Bedeutung für die französische Rechtsdoktrin hat die Maxime der widerspruchsfreien Ausgestaltung und Auslegung von Rechtsregeln, der »cohérence«:299 »Quant à la cohérence tout d’abord, on ne peut nier l’importance d’une telle propriété, que ce soit au niveau des idéaux généraux qui polarisent en permanence l’activité et la pensée juridiques, ou que ce soit au niveau de la définition plus spécifique de la notion même de système juridique.«300 Dieses Prinzip gilt für das gesamte Strafverfahren, inklusive des Beweisverfahrens.301 Es führt letztlich wieder zurück zu der Forderung nach einem gesetzlichen Nachweis der Schuld (»l’établissement légal de la preuve«) und damit der Forderung nach einem förmlichen Verfahren.302 cc) »Case law« – »stare decisis« – »rule of law« Die Bindung der strafprozessualen Beweisführung an vorab festgelegte Rechtsregeln ist im englischen Rechtssystem aufgrund der Zugehörigkeit zum »common-law«- Rechtskreis anders ausgestaltet als in den kontinentalen Rechtsordnungen.303 Während auf dem Kontinent die Rechtsetzung vorrangig Aufgabe der Gesetzgebung durch das Parlament ist,304 hat sich die englische Rechtsordnung dem Einfluss des römischen Rechts (»civil law«) und der umfassenden Kodifikation nicht geöffnet.305 Das englische Recht ist über den Zeitraum vieler Jahrhunderte anhand der durch 295 Kritisch dazu: Rassat, Procédure pénale, no. 5. 296 Ohnehin sollte eine wörtliche Übersetzung – als »Legalitätsprinzip« – vermieden werden, vgl. Kerckhoff, Beweisverbote im französischen Strafprozeß, S. 19 ff. 297 Das gilt etwa für die Videoüberwachung auf öffentlichen Plätzen: Crim. 23 août 1994, B. no. 291. 298 Gridel, Introduction, S. 649 f. und 696 f. Zum Grundsatz: »lex superior derogat inferiori«: van de Kerchove/Ost, Le système juridique, S. 85. Guimezanes, Introduction au droit français, S. 31 f. 299 Molina, Rev. sc. crim. 2002, 265; Perelman, Logique Juridique, S. 25; zur methodischen Lösung einer »antinomie«: ebda., S. 39 ff. 300 van de Kerchove/Ost, Le système juridique, S. 83, Hervorhebung im Original; vgl. auch: Schwarz- Liebermann, Introduction à la philosophie du droit, S. 69 ff.; Villey, Philosophie du droit, no. 151. 301 Buisson, Encyclopédie Dalloz, »Preuve«, no. 44. 302 Vgl. dazu: Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, no. 37; Essaid, La présomption d’innocence, nos. 133 und 138; Rassat, Procédure pénale, no. 5. 303 Instruktiv dazu: Neumann, Rule of Law, S. 239 ff. 304 Vgl. zur rechtshistorischen Entwicklung: Glenn, Legal Traditions of the World, S. 125 ff. und 206 ff. 305 Zum Spannungsverhältnis zwischen parlamentarischer Souveränität und richterlicher Rechtsentwicklung: Loveland, Constitutional Law, S. 87 f. und 95 f. 274 E. Die zuverlässige strafprozessuale Beweisführung die Rechtsprechung niedergelegten Präjudizien (»case law«) gewachsen.306 Seit Mitte des 19. Jahrhunderts wird dieses »case law« aber durch Gesetze, namentlich durch die parlamentarische Gesetzgebung (»statutes«) ergänzt.307 Diese »statutes« sollen parlamentarischen Einfluss auf die Ausgestaltung der Rechtsordnung sichern und gegebenenfalls bestimmte Entwicklungen in der Rechtspraxis korrigieren.308 Gerade das englische Strafverfahrensrecht war in den letzten Jahren Gegenstand verschiedener Gesetzgebungsakte,309 so dass sich in diesem Bereich ohnehin eine Bindung an die durch den Gesetzgeber festgelegten Regeln ergibt.310 Aber auch unabhängig von dieser gesetzlichen Bindung gilt im englischen Rechtskreis die Maxime der Bindung an vorab festgelegte Rechtsregeln - allerdings in anderer Form: Das »case law« selbst erfüllt dieses Erfordernis. Der Charakter der »judicial précédents« als Quelle objektiven Rechts beruhte auf dem Prinzip des »stare decisis«.311 Dieser Grundsatz, dass »am einmal Entschiedenen festzuhalten« sei, impliziert (auch) Kohärenz.312 Nur aufgrund einer überzeugenden Argumentation und Rechtfertigung darf von der früheren Regel abgewichen werden.313 Jedes »précédent« ist also nicht nur die Entscheidung eines konkreten Einzelfalls, sondern erscheint im »case law« als Träger eines Rechtssatzes oder eines Rechtsprinzips, das auch unabhängig von den Umständen späterer Fälle auf jeglichen Fall anzu- 306 Zur Bindungswirkung von Präjudizien vgl. etwa van Hoecke/Warrington, (1998) 47 International and Comparative Law Quarterly 522 f.; Legrand, (1996) 45 International and Comparative Law Quarterly 65 ff. 307 Zum komplexen und weitgehend ungeklärten Verhältnis von »common law« und »statute law« vgl. etwa: Huber, ZStW 115 (2003), 728 ff.; Stevens, [1999] 19 Oxford Journal of Legal Studies 365 ff. sowie mit Blick auf die Geltung der EMRK in Großbritannien: Cheney/Dickson/Fitzpatrick/Uglow, Criminal Justice and the Human Rights Act 1998, S. 20 ff. 308 Vgl.: Ashworth, The Criminal Process, S. 17 f.; Dennis, Law of Evidence, S. 378; Sprack, Emmins on Criminal Procedure, 2.1.1 sowie Packer, The Limits of the Criminal Sanction, S. 156. 309 Vgl. oben B.II.2.a). 310 Bemerkenswert ist ferner, dass Individualrechtsschutz im Sinne eines »Grundrechtsschutzes« traditionell durch parlamentarische Gesetzgebungsakte gewährleistet wurde. Das gilt bereits für die frühen Rechtsakte zum Schutz bestimmter Privilegien (wie etwa durch die Magna Charta Libertatum von 1215 oder die Bill of Rights aus dem Jahr 1689); es gilt aber auch noch heute, vgl. etwa: »(...) the purpose of the general rule [of open court, sic.] is to serve the ends of justice it may be necessary to depart from it where the nature or the circumstances of the particular proceedings are such that the application of the general rule in its entirety would frustrate or render impracticable the administration of justice or would damage some other public interest for whose protection Parliament has made some statutory derogation from the rule.«, A-G v. Leveller Magazine LTD [1979] AC 440, 449 f. per Lord Diplock. Vgl. auch: Packer, The Limits of the Criminal Sanction, S. 156. 311 Ausf. zur aktuellen Interpretation: Loveland, Constitutional Law, S. 90 ff. sowie zur rechtssoziologischen Bedeutung: Neumann, Rule of Law, S. 244 ff.; zur Bedeutung der »stare decisis« für die Rechtsmittelrechtsprechung in Strafsachen, vgl.: Stevens [1999] 19 Oxford Journal of Legal Studies 380 f. 312 Zur Bedeutung von Kohärenz im (Straf-)Recht als Handlungsanweisung an die Bürger: Ashworth, The Criminal Process, S. 53. 313 Zur grundlegenden Forderung nach Kohärenz etwa: Ashworth, Human Rights, S. 82 f.; zu den zulässigen Methoden der Rechtsauslegung und -fortbildung vgl. Loveland, Constitutional Law, S. 88 sowie Huber, ZStW 115 (2003), 723 ff. Vor diesem Hintergrund erklärt sich das Institut der Selbstbindung der Rechtsprechung: Bis 1966 fühlte sich selbst das House of Lords an seine früheren Entscheidungen gebunden. Es brach dann aber mit dieser Regel der Selbstbindung und erklärte sich frei, in Zukunft von seinen früheren Entscheidungen abzuweichen, wenn dies »rechtens« zu sein schien. Es macht von diesem Recht jedoch selten Gebrauch, vgl. etwa: Shivpuri [1987] AC 1 (zur Strafbarkeit des Versuchs). III. Das auf Zuverlässigkeit gerichtete Beweisverfahren 275 wenden ist, der – wegen seiner Gleichartigkeit im Kern – unter das Prinzip fällt.314 Auch im englischen Recht gilt also die Bindung an kohärente Beweisregeln315 und die Maxime rationaler Beweisführung, die sich aber etwa im Geschworenen-Prozess nicht – wie im deutschen Verfahren – auf die Urteilsbegründung, sondern beispielsweise auf die Beweiszulassung bezieht.316 Ferner wird die Maxime einer Bindung des Strafverfahrens – als hoheitliche Maßnahme – an vorab festgelegte Regeln im englischen Recht durch die »rule of law« gewährleistet:317 Diese garantiert nach althergebrachtem Verständnis318 die Justizförmigkeit des Verfahrens, indem sie eine strafrechtliche Sanktion verbietet »(...) except for a distinct breach of law established in the ordinary legal manner before the ordinary courts of the land (...).«319 b) Bindung an vorab festgelegte Regeln als Garant der Zuverlässigkeit der Tatsachenfeststellung Die Bindung der strafprozessualen Beweisführung an vorab festgelegte Regeln ist auch Voraussetzung für das Funktionieren anderer Sicherungselemente eines auf Zuverlässigkeit gerichteten Beweisverfahrens und steht selbst wieder in Wechselwirkung mit diesen.320 aa) Förmliches Verfahren und Beweisbedürftigkeit von Tatsachen Das gilt zunächst für die Beweisbedürftigkeit von Tatsachen und die dadurch gewährleistete Ergebnisoffenheit des Verfahrens: Jede für den materiellen Vorwurf subsumtionserhebliche Tatsache (»relevant fact«321) muss grundsätzlich322 im förmlichen Verfahren durch einen entsprechenden Beweisantritt belegt werden.323 314 Zur Bedeutung der einvernehmlichen Entscheidung für »case law« vgl. etwa: Lord Griffiths in: Howe [1987] 1 All ER 771, 785; Alder, [2000 ] 20 Oxford Journal of Legal Studies 221 ff. 315 Ausf.: Raz, Ethics in the Public Domain, S. 261 ff. 316 Dazu etwa: McEwan, Evidence, S. 45. 317 Dazu etwa: Horseferry Road Magistrates’ Court, ex parte Bennett [1994] 1 AC 42 sowie Ashworth, Principles of Criminal Law, S. 70: [A society must be governed] »which are fixed, knowable and certain«; Endicott, [1999] 19 Oxford Journal of Legal Studies 1 ff. 318 Zum Rückbezug auf die Magna Charta vgl. Allen, The Habits of Legality, S. 3 f. 319 Vgl. etwa: Peele, Rule of Law, S. 1; zur rechtshistorischen Bedeutung der »rule of law« für das Beweisrecht: Babington, Rule of Law, S. 238 sowie zur Bedeutung der »rule of law« für die polizeiliche Beweisgewinnung: Horseferry Road Magistrates’ Court, ex parte Bennett [1994] 1 AC 42. 320 Die Wechselwirkung zwischen den unterschiedlichen Zuverlässigkeitselementen wird beispielhaft deutlich an der Möglichkeit der Sanktionierung eines Regelverstoßes durch Rechtsmittel: Ohne eine Bindung an vorab festgelegte Regeln wäre die Rechtskontrolle nicht möglich und die Bindung an vorab festgelegte Regeln nur ein »Papiertiger«. 321 »For the purposes of a criminal trial, evidence is relevant if its effect is to make more or less probable the existence of any fact which is in issue«, May, Criminal Evidence, nos. 1-13. 322 Zu Ausnahmen für »offenkundige« bzw. »gerichtskundige« Tatsachen im instruktorischen Verfahren sowie vom Angeklagten zugegebene Tatsachen im Parteiverfahren unten E.III.2.e). 323 Vgl. zu dieser in allen europäischen Rechtsordnungen geltenden Anforderung rechtsvergleichend: Stuckenberg, Unschuldsvermutung, S. 520; aus englischer Sicht: Phipson on Evidence, no. 3-01; aus französischer Sicht: Rached, De l’intime conviction du juge, S. 238; aus deutscher Sicht: Murmann, GA 2004, 74. 276 E. Die zuverlässige strafprozessuale Beweisführung Daraus folgt, dass das Gericht die Tatsachen nur auf der Grundlage solcher Wahrnehmungsobjekte feststellen darf, die ordnungsgemäß in das Verfahren als Beweismittel eingeführt wurden. Weder der Inhalt von Ermittlungsakten noch dienstliches oder privates Wissen kann grundsätzlich ohne Beweisantritt in die Sachverhaltsfeststellung einfließen.324 Unter dem Begriff der »Beweisbedürftigkeit einer behaupteten Tatsache« werden damit zwei Garantien zusammengefasst: Erstens, dass alle erheblichen Tatsachen bewiesen werden müssen und zweitens, dass der Beweis im förmlichen Verfahren erfolgen muss. Behauptete Tatsachen, die nicht entsprechend den prozessualen Regelungen belegt werden, können prinzipiell nicht Teil des prozessual festgestellten Sachverhalts werden.325 Die Bindung der strafprozessualen Beweisführung an vorab festgelegte Regeln und die Beweisbedürftigkeit von Tatsachen stehen damit in einem engen Zusammenhang: Die Beweisbedürftigkeit besagt, dass das Vorliegen bzw. Nichtvorliegen einer entscheidungserheblichen Tatsache verfahrensgemäß zur Überzeugung des Gerichts belegt werden muss. Sie schützt die Parteien damit vor einer – den vorab festgelegten Regeln nicht entsprechenden – willkürlichen Sachverhaltsfeststellung.326 bb)(Institutionelle) Absicherung gegen unzulässige Fremdeinflüsse Die Bindung an vorab festgelegte Regeln sichert das Verfahren ferner vor unzulässigen Fremdeinflüssen, indem ausschließlich rechtlich anerkannten Interessen Einfluss gewährt wird.327 Die Notwendigkeit einer (institutionellen) Absicherung gegen unzulässige Fremdeinflüsse wird zum Teil direkt aus der Unschuldsvermutung abgeleitet: Sie verlange und determiniere die Kompetenzordnung für die Schuldfeststellung.328 Vor diesem Hintergrund erschließt sich auch die Rechtsprechung des deutschen Bundsverfassungsgerichts: Danach verstoßen Urteile, die auf unzulässigen Fremdeinflüssen beruhen, gegen das Willkürverbot.329 Garantiert wird die Autonomie des Entscheidungsprozesses ferner durch spezielle – regelmäßig verfassungsrechtlich verankerte – Regelungen zur Rechtsstellung der 324 Vgl. aus deutscher Sicht: Eisenberg, BeweisR, Rn. 73 ff.; aus englischer Sicht: Keane, Modern Law of Evidence, S. 301 ff. und 604 ff.; aus französischer Sicht: Crim. 22 juin 1977, B. no. 234; Rached, De l’intime conviction du juge, S. 326 f.; zu den Ausnahmen, etwa für »gerichtskundige Tatsachen« o.ä., siehe unten E.III.2.e)aa). 325 Zur »Exklusivität der verfahrensmäßigen Schuldfeststellung«: Marxen, Straftatsystem und Strafprozeß, S. 345; Stuckenberg, Unschuldsvermutung, S. 68. 326 Für das deutsche Strafverfahren ergibt sich dies daraus, dass sich das Ergebnis der Beweisaufnahme aus dem »Inbegriff der Hauptverhandlung« ergeben muss (§ 261 StPO), für das französische Verfahrensrecht aus Art. 427 al. 2 CPP: »Le juge ne peut fonder sa décision que sur des preuves qui lui sont apportées au cours des débats et contradictoirement discutées devant lui.« Zur Problematik der »privaten Kenntnis« durch den Richter, die bei der Entscheidungsfindung nur schwerlich ausgeblendet werden kann: für das deutsche Recht: Spendel, JuS 1964, 468; für das englische Recht: Seabrooke/Sprack, Criminal Evidence, S. 8. 327 Stuckenberg, Unschuldsvermutung, S. 530. 328 Marxen, Straftatsystem und Strafprozeß, S. 345; Stuckenberg, Unschuldsvermutung, S. 76. 329 BVerfG NJW 1996, 116, 117 bzw. BVerfGE 87, 273, 278. III. Das auf Zuverlässigkeit gerichtete Beweisverfahren 277 Richter330 und zur Absicherung ihrer Neutralität.331 Professionelle Richter müssen in allen ausgewählten Rechtsordnungen durch ihre Ausbildung und Amtsführung für ihre Unabhängigkeit bürgen. Ferner besteht die Möglichkeit, sie unter bestimmten Voraussetzungen wegen Befangenheit abzulehnen.332 Sie dürfen im Verfahren auch keine anderen Verfahrensrollen übernehmen.333 Das Gebot des »neutralen Gerichts« spiegeln auch die Vorschriften über die Auswahl der Jury in Geschworenenprozessen bzw. den Ausschluss einzelner Jury-Mitglieder wider.334 Auf der Grundlage dieser institutionellen Absicherung funktioniert das Vertrauen335 der Rechtsgemeinschaft in eine »freie Beweiswürdigung« ohne unsachgemäße Einflussnahme auf die Tatsachenfindung und -bewertung.336 Ohne das Vertrauen der Rechtsgemeinschaft in die – durch vielfältige Regelungen abgesicherte – Unabhängigkeit und Neutralität der Richter wäre die Überantwortung der Tatsachenfindung in die letztlich intuitiv begründete Überzeugungsbildung des Spruchkörpers nicht legitimierbar.337 Die umfassende Absicherung der Neutralität der Richter durch verfassungs- und gerichtsverfassungsrechtliche Regelungen soll aber hier nicht weiter erörtert werden. Sie kann als prinzipiell in allen Verfahrensordnungen gewährleistet angesehen werden. cc) Intersubjektive Plausibilität des Ergebnisses der Beweisführung Die Bindung an vorab festgelegte Regeln ist ferner von grundlegender Bedeutung für die Legitimation des Ergebnisses der strafprozessualen Beweisführung, der richterlichen Überzeugungsbildung. Weil die strafprozessuale Beweisführung auf der Möglichkeit der Beweiswahrnehmung und -würdigung durch die erkennenden Richter gründet, muss die jeweilige Rechtsgemeinschaft diesen – notwendigerweise – »subjektiven« Vorgang um der intersubjektiven Plausibilität der Tatsachenfeststellung willen rechtlich binden, um ihn allgemein gültig legitimieren zu können. 330 Vgl. etwa die deutsche Regelung in Art. 92, 97 und 98 GG; dazu: Krekeler, NJW 1981, 1633 ff.; speziell zur Richterauswahl aus deutscher Sicht: Dütz, JuS 1985, 747 f.; aus englischer Sicht: Sprack, Emmins on Criminal Procedure, 5.1 und 13.1.1 und 13.3; Williams, Proof of Guilt, S. 15 ff., 253 ff. und 351 ff.; aus französischer Sicht: Rassat, Procédure pénale, no. 24; aus rechtssoziologischer Sicht: Neumann, Rule of Law, S. 256. 331 Diese umfassen etwa neben den Regelungen über die Ablehnung von Richtern wegen Befangenheit bzw. die Unvereinbarkeit verschiedener Prozessrollen auch die Bindung an einen vorab festgelegten Geschäftsverteilungsplan etc., vgl. dazu auch: Stuckenberg, Unschuldsvermutung, S. 547. 332 Vgl. etwa für Deutschland die Regelungen in §§ 24 ff. StPO. 333 Dazu aus deutscher Sicht: § 22 Nr. 5 StPO; BGH StV 2002, 294, 296; BGH StV 2000, 121. 334 Zum englischen Recht: Sprack, Emmins on Criminal Procedure, 17.4; zum französischen Recht vgl.: Art. 255 ff. CPP sowie: Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, nos. 95 ff. Vgl. dazu ferner: EGMR [Remli/France] (1996) 22 EHRR 253. Sander v. UK, [2000] CrimLR 767 zu der Frage, welcher gerichtlichen Reaktion (mutmaßliche) rassistische Äußerungen von einzelnen Geschworenen bedürfen. 335 Ergänzt wird das Vertrauen durch die Kontrolle des Beweiswürdigungsvorgangs, dazu ausf. unten E.III.7.b. 336 Vgl. a. Frister, FS Grünwald, S. 187. 337 Dieser Zusammenhang ist auch Hintergrund für die rechtssoziologischen Studien zu den Ergebnissen »freier Beweiswürdigung« und der Sozialisation von (Berufs-)Richtern, vgl. Eisenberg, BeweisR, Rn. 93 m.w.N.; Sommer, FS Rieß, S. 585 f. 278 E. Die zuverlässige strafprozessuale Beweisführung Die Bindung an das förmliche Verfahren als Vorbedingung der freien Beweiswürdigung wird noch ausführlich erläutert.338 c) Sanktionierung der Verletzung vorab festgelegter Regeln Die Geltung der vorab festgelegten Verfahrensregeln wird ferner abgesichert durch die Sanktionierung einer Verletzung dieser Regeln. Diese wird in allen ausgewählten Rechtsordnungen im Wesentlichen durch zwei Instrumente durchgesetzt: durch Beweisverbote sowie durch die Androhung der Aufhebung der strafrechtlichen Sachentscheidung in der Rechtsmittelinstanz. Diese beiden Regelungskomplexe, die in den untersuchten Rechtsordnungen einen wesentlichen Faktor für die Durchsetzung der Bindung des Verfahrens an vorab festgelegte Regeln darstellen, können in der vorliegenden Arbeit, die sich im Wesentlichen mit den »positiven« Beweisregeln als primären Anweisungen für eine Tatsachenfeststellung durch das erkennende Gericht befasst, aber nicht ausführlich dargestellt werden.339 d) Unterschiedliche Vorgaben für die Beweisführung In allen in die Untersuchung eingestellten Rechtsordnungen folgt die strafprozessuale Beweisführung vorab festgelegten Rechtsregeln. Diese sind in den jeweiligen Rechtsordnungen denkrichtig geordnet und rational ausgestaltet.340 Das zeigt etwa das Gebot der Kohärenz bei der Ausgestaltung der Vorschriften über die Beweisführung in jedem Rechtssystem sowie die Bindung richterlicher Schlussfolgerungen an Denkgesetze und gesicherte wissenschaftliche Erkenntnisse.341 Die Maxime einer rationalen Ausgestaltung der Beweisregelungen ist einerseits eng mit dem Wunsch nach einem intersubjektiv plausiblen Ergebnis der Beweisführung verbunden. Denn nur ein nach rationalen Regeln ermitteltes und rational begründbares Ergebnis kann der Rechtsgemeinschaft bzw. dem Rechtsmittelgericht überzeugend vermittelt werden: »The term ‚reasoned arguments‘ embodies the idea that the dispute is to be resolved in an institutional framework governed by rationality.«342 Andererseits gewährleistet die Bindung an vorab festgelegte Regeln eine Richtigkeitsgewähr auch mittelbar durch die Möglichkeit der effektiven Mitwirkung der Verfahrensbeteiligten, insbesondere durch eine kontradiktorische Erörterung der Beweismittel durch die Verteidigung. 338 Siehe unten E.III.7. und E.IV. 339 Dazu etwa: Janicki, Beweisverbote im deutschen und englischen Strafprozeß; Kerckhoff, Beweisverbote im französischen Strafprozeß sowie Becker/Kinzig (Hrsg.), Rechtsmittel im Strafrecht, Bd. 1 und Schuster, Verwertbarkeit im Ausland gewonnener Beweise. 340 Vgl. dazu etwa: Endicott, [1999] 19 Oxford Journal of Legal Studies 1 ff.; Hassemer, Einführung in die Strafrechtswissenschaft, S. 144 ff.; Stuckenberg, Unschuldsvermutung, S. 85 sowie mit Blick auf den Sachverständigenbeweis: Tournier, L’intime conviction du juge, S. 123 ff. 341 Dazu etwa: Molina, Rev. sc. crim. 2002, 265. 342 Dennis, Law of Evidence, S. 23. Dieser Anspruch mündet in die Forderung nach einem »reasoned judgement«, das die Entscheidungsfindung transparent und akzeptabel macht, vgl. R v. Harrow Crown Court, ex parte Dave [1994] 1 WLR 98; Spencer [2001] Archbold News 5 f. III. Das auf Zuverlässigkeit gerichtete Beweisverfahren 279 Die Bindung einer legitimen Rechtsausübung, namentlich einer legitimen Strafverfolgung an vorab festgelegte Regeln, wird auch durch die europäischen Referenzsysteme anerkannt.343 Das zeigt unter anderem die Rechtsprechung des EGMR. Er urteilte in der Frage, ob ein im Wesentlichen analog dem nationalen Normalstrafverfahren durchzuführendes Sonderstrafverfahren vor dem belgischen Verfassungsgerichtshof (über die Verantwortlichkeit von Ministern) den Ansprüchen des Art. 6 EMRK genügt,344 folgendermaßen: »La Cour rappelle que le principe de la légalité du droit de la procédure pénale est un principe général de droit. Il fait pendant à la légalité du droit pénal et est consacré par l’adage ›nullum judicium sine lege‹.«345 Die Bindung an das förmliche, rational ausgestaltete Verfahren gibt aus Sicht der Rechtsgemeinschaft Gewähr für die Richtigkeit der Tatsachenfeststellung und legitimiert die strafprozessuale Sachverhaltsfeststellung. Das geschieht im Wesentlichen, indem sie über das Postulat der Beweisbedürftigkeit jedes Tatbestandsmerkmals zwei Verfahrensmodalitäten erzwingt: die Ergebnisoffenheit des Beweisverfahrens sowie die Begrenzung des Erkenntnisgewinns auf das Verfahren.346 Diese Feststellungen führen in gewisser Weise zurück zu der im ersten Teil erläuterten Bedeutung der Unschuldsvermutung und dem Schutz der Interessen des Beschuldigten bzw. Angeklagten (in einem »fairen Verfahren«): Die vor Verfahrensbeginn abstrakt festgelegte Verpflichtung, den Beweis für eine behauptete Tatsache zur Überzeugung des erkennenden Gerichts zu erbringen (»Beweislast«), wird damit zur Garantie eines ergebnisoffenen Verfahrens.347 Im Strafverfahren geht es generell darum, ausgehend von einem zunächst nur vagen Verdacht bis zu einer im Ergebnis feststehenden Beurteilung und Entscheidung über den Vorwurf einer Straftat zu gelangen. Da die Basis der (erkannten bzw. bekannten) Tatsachen sich stets verdichten muss und die jeweiligen Träger der (Zwischen-)Beurteilung und Entscheidung des Sachverhalts von stets anwachsenden und damit ungleichen »Vorkenntnissen« ausgehen müssen, ist eines der bereits vorgestellten Strukturprinzipien348 aller Verfahrensordnungen die Aufteilung des Gesamtverfahrens in mehrere Abschnitte mit jeweils anderer Verfahrensherrschaft. Für diese Verfahrensabschnitte müssen wegen des jeweils unterschiedlichen Informationsstands über den Gegenstand des Verfahrens notwendig auch unterschiedliche Beweisregeln 343 Ausf. zur allgemeinen Bedeutung im europäischen Gemeinschaftsrecht die Beiträge in: von Bodgandy/Ehlermann (Hrsg.), Konsolidierung und Kohärenz des Primärrechts nach Amsterdam; Hofmann, Normenhierarchien im europäischen Gemeinschaftsrecht. 344 EMRK [Coëme u.a./Belgien] Reports 2000-VII, §§ 96 ff. 345 EMRK [Coëme u.a./Belgien] Reports 2000-VII, §102; ausf. dazu: Gaede, ZStW 115 (2003), 845 ff. 346 Marxen, Straftatsystem und Strafprozeß, S. 345 f.; Stuckenberg, Unschuldsvermutung, S. 69, 520 und 531. 347 Aus deutscher Sicht: Kuhlen, Diversion im Jugendstrafverfahren, S. 53 Fn. 191; I. Müller, Rechtsstaat und Strafverfahren, S. 60; vgl. auch: Rogall, Der Beschuldigte, S. III (Garantie des vorurteilsfreien Verfahrens); aus französischer Sicht: Rassat, Procédure pénale, no. 194; aus englischer Sicht etwa: Williams, Proof of Guilt, S. 183 ff. Ausf. dazu aus historischer und rechtsvergleichender Sicht: Stuckenberg, Unschuldsvermutung, S. 172 ff. (Frankreich) und S. 258 ff. (für England). 348 Zur »gestuften Beweisführung« siehe oben C.III.2 sowie unten E.III.6. 280 E. Die zuverlässige strafprozessuale Beweisführung gelten. Insofern kann die »Bindung an vorab festgelegte Regeln« sich nicht auf eindimensionale (also für das gesamte Verfahren geltende) Beweisführungsregeln beziehen, sondern muss auch die Mehrstufigkeit des Verfahrens berücksichtigen. Diese bedingt auch strukturell mehrstufig angelegte Beweisregeln. Denn die Feststellung der Tatsachengrundlage, auf die das erkennende Gericht seine Sachentscheidung stützt, beginnt üblicherweise mit einer (vorläufigen) Beweissammlung im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren und endet – nach der Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung – regelmäßig mit der Beweiswürdigung und endgültigen Tatsachenfeststellung. Es gibt also nicht nur eine, sondern mehrfache Beweisführungen im Laufe eines Strafverfahrens – mit jeweils unterschiedlicher Zwecksetzung.349 Das erschwert die Gewinnung von allgemein gültigen Prinzipien. Im Folgenden geht es deshalb – anders als in den nachfolgenden Kapiteln – nicht darum, die inhaltliche Ausgestaltung von Beweisführungsregeln im Einzelnen zu analysieren, sondern herauszuarbeiten, ob und wie die für die jeweiligen Verfahrensstadien geltenden Prinzipien eines auf Zuverlässigkeit der Beweisführung gerichteten Verfahrens den je unterschiedlichen Bedingungen gerecht werden. Erkenntnisziel ist es, herauszuarbeiten wie sie mit dem (Zwischen-)Ziel des Verfahrensstadiums korrespondieren und auf den jeweiligen Informationsstand (Verdachtsgrad) rekurrieren. aa) Beweisführung in der Schuldfrage Strikte Anforderungen gelten in allen Rechtsordnungen für die Tatsachenfeststellung, die Grundlage der gerichtlichen Entscheidung in der Schuldfrage sein soll: Die Feststellung subsumtionserheblicher Tatsachen muss verfahrensgemäß – also entsprechend vorab festgelegter Regeln – zur Überzeugung des Gerichts belegt werden. (1) Das Strengbeweisverfahren des deutschen Strafverfahrens In Deutschland gilt für die Beweisführung in der Schuldfrage das Strengbeweisverfahren.350 Das erkennende Gericht darf nur die im Gesetz enumerativ genannten und im förmlichen Verfahren gewonnenen und präsentierten Beweismittel zum Nachweis der tatsächlichen Umstände verwerten. Beweisantritte in der Schuldfrage müssen also zwei rechtliche Anforderungen erfüllen: die Informationspräsentation durch eine im Gesetz genannte Beweismittelform (Zeugen-, Sachverständigen-, Dokumenten-, Augenscheinsbeweis)351 sowie die förmliche Beweisgewinnung und -präsentation.352 349 Vgl. unten E.III.6. 350 Urkunden und andere Schriftstücke, §§ 249 ff. StPO. 351 Ausf. dazu oben E.II.2.b)aa) (1). 352 Ausf. dazu oben E.II.2.b)aa) (2). III. Das auf Zuverlässigkeit gerichtete Beweisverfahren 281 (2) »Liberté de la preuve« und »modes de la preuve« im französischen Strafverfahren Im französischen Strafverfahren soll dem instruktorisch ermittelnden Richter – anders als im deutschen – gerade durch die Beweismittelfreiheit (»liberté de la preuve«) ein effektives Mittel der zuverlässigen, weil möglichst umfassenden Wahrheitsermittlung in der Schuldfrage an die Hand gegeben werden:353 Das erkennende Gericht darf alle Wahrnehmungsobjekte, deren Verwertung der Gesetzgeber nicht ausdrücklich verboten hat,354 als Beweismittel nutzen.355 Jedoch muss auch im französischen Strafprozess jedes Wahrnehmungsobjekt, das Teil der Beweisführung in der Schuldfrage werden soll, vor seiner Präsentation vor dem erkennenden Gericht – also bereits im Vorverfahren – einer bestimmten Beweismittelform zugeordnet werden. Dadurch greifen die in der Strafverfahrensordnung festgelegten Formvorschriften über die Art der Beweispräsentation (»modes de la preuve«), der Präsentation der Information vor dem erkennenden Gericht.356 (3) Beweiszulassung im englischen Strafverfahren Im englischen Strafprozess müssen die zur Beweisführung in der Schuldfrage von den Parteien vorgelegten Wahrnehmungsobjekte zunächst durch das »tribunal of law« als Beweismittel zugelassen werden.357 Dafür wird jedes Wahrnehmungsobjekt einer bestimmten Beweismittelform zugeordnet, damit der Richter aufgrund dieser Zuordnung entscheiden kann, ob es sich um einen zulässigen Beweisantritt handelt.358 Anschließend müssen die zugelassenen Beweismittel nach den einschlägigen Regeln im Erkenntnisverfahren präsentiert werden. (4) Zwischenergebnis Als Zwischenergebnis kann somit zunächst festgehalten werden, dass die Beweisführung in der Schuldfrage in allen Rechtsordnungen vergleichsweise strikten Regeln folgt. Die unterschiedlichen Anforderungen der untersuchten Rechtsordnungen an die Beweisführung in der Schuldfrage wurden bereits erläutert: Das französische und das englische Strafverfahren kennen nicht die streng formalisierte Beweisführung (auf der Grundlage von gesetzlich enumerativ festgelegten Beweis- 353 Vgl. etwa: Crim. 16 mars 1961, JCP 1961 II 12157; Crim. 19 déc. 1973, B. no. 480; Crim. 23 juill. 1992, B. no. 274; Crim. 11 juill. 2001, B. no. 167; zu vergleichbaren Ansätzen in der früheren deutschen Dogmatik zum Beweisrecht vgl. etwa Beling, Beweisverbote, S. 2: »Nach jeder erheblichen Thatsache darf und zwar mit allen zu Geboten stehenden Mitteln geforscht werden.« (Hervorhebung im Original) sowie: BGH NJW 1960, 2156. 354 Art. 427 CPP: »Hors les cas où la loi en dispose autrement, les infractions peuvent être établies par tout mode de preuve et le juge décide d’après son intime conviction.« 355 Vgl. dazu z.B. Pradel, Procédure pénale, no. 275; Rassat, Procédure pénale, no. 209. 356 Ausf. dazu oben E.II.2.b)bb). 357 Blackstone’s Criminal Practice 2003, F1.9; siehe oben E.II.2.b)cc). 358 Dazu: Seabrooke/Sprack, Criminal Evidence, S. 3 f. 282 E. Die zuverlässige strafprozessuale Beweisführung mitteln) des deutschen Strengbeweisverfahrens. Sie legen das Prinzip der Beweismittelfreiheit zugrunde, wenngleich mit unterschiedlichen weiteren Konsequenzen für Beweiszulassung und -präsentation.359 Konsequenz dieses Unterschieds ist es, dass ein Beweisantritt, der etwa in einem französischen Verfahren ausschlaggebend für den Nachweis der Schuld sein kann, nach den Regeln des deutschen, aber auch des englischen Strafverfahrens im Erkenntnisverfahren »ins Leere gehen« kann. Das gilt etwa – wie bereits oben ausgeführt – für eine im Rahmen eines französischen Strafverfahrens in der gerichtlichen Voruntersuchung angefertigte schriftliche Zeugenaussage,360 die im englischen Verfahren nicht verlesen werden kann,361 wenn nicht ausnahmsweise eine Protokollverlesung erlaubt ist.362 Ebenso wenig könnte in Deutschland eine Verurteilung auf ein nur schriftliches Gutachten gestützt werden, wenn weder § 256 noch § 251 StPO ausnahmsweise die bloße Verlesung erlaubten. Ein solcher in französischen Hauptverfahren zulässiger Beweisantritt ginge im deutschen Verfahren eben ins Leere. bb)Vorläufige Sachverhaltsfeststellung in den Vorverfahren Die Sachverhaltsfeststellung, die Grundlage für die Entscheidung über die Weiterführung des Strafverfahrens am Ende des Ermittlungsverfahrens bzw. im Zwischenverfahren ist, folgt anderen Regeln als die Tatsachenfeststellung in der Schuldfrage.363 Das gilt in allen Verfahrensordnungen sowohl für die Förmlichkeit der Informationssammlung und -verwertung wie auch für den Grad der Überzeugung des entscheidenden Organs von der Schuld des (mutmaßlichen) Täters. Grund für die unterschiedliche Ausgestaltung ist die jeweils andere Zielrichtung der Verfahrensabschnitte: Ermittlungs- und Zwischenverfahren dienen im Wesentlichen der Klärung des Erstverdachts mit dem Ziel, festzustellen, ob die Erhebung der öffentlichen Anklage bzw. Eröffnung des Hauptverfahrens aufgrund des vorläufig festgestellten Sachverhalts gerechtfertigt erscheint.364 Vorrangiger Zweck dieser Tatsachenfeststellung ist es also, eine Basis für eine Prognose über die Wahrscheinlichkeit einer Verurteilung des mutmaßlichen Straftäters zu schaffen. Darüber hinaus sollen Vorverfahren aber auch – insbesondere in instruktorischen Verfahrensordnungen – gerichtsverwertbare Beweismittel hervorbringen.365 359 Vgl. im Einzelnen E.II.2.b)bb) und cc). 360 Art. 102 und 106 CPP; zur Zeugenvernehmung in der französischen gerichtlichen Voruntersuchung: Conte/Maistre du Chambon, Procédure pénale, no. 50; Rassat, Procédure pénale, no. 253. 361 Vgl. zur »hearsay rule« und ihrer Anwendung im englischen Rechtskreis: Myers v. DPP [1965] AC 1001, [1964] 2 All ER 881; R v. Karley [1992] AC 228, [1992] 2 All ER 345; Choo, Hearsay and Confrontation (1996). 362 Vgl. Archbold, para. 10.41; Dennis, Law of Evidence, S. 598; Phipson on Evidence, 27-08 sowie unten E.III.4.c). 363 Ausf. dazu unten E.III.2.d)bb). 364 Daneben kann die Tatsachenfeststellung der Rechtfertigung von Eingriffen in die Sphäre des Verdächtigten bzw. (anderer) mutmaßlicher Spurenträger dienen, vgl. etwa: Weigend ZStW 113 (2001), 281 f. 365 Siehe unten E.III.6.c). III. Das auf Zuverlässigkeit gerichtete Beweisverfahren 283 (1) Vorläufige Sachverhaltsfeststellung im deutschen Ermittlungsverfahren Ziel des Ermittlungsverfahrens im deutschen Strafprozess ist eine vorläufige Sachverhaltsfeststellung, die Grundlage für die Entscheidung über eine Anklageerhebung sein kann. Diese vorläufige Tatsachenfeststellung überprüft das – später auch als erkennender Spruchkörper – zuständige Gericht gegebenenfalls im Zwischenverfahren und entscheidet über die Eröffnung des Hauptverfahrens.366 Die vorläufigen Sachverhaltsfeststellungen folgen anderen Regeln als die Tatsachenfindung im Strengbeweisverfahren der Hauptverhandlung: So gilt weder das Öffentlichkeits-367 noch das Unmittelbarkeitsprinzip.368 Die Beweissammlung liegt weitgehend in der Hand der Ermittlungsbehörden369 und soll vor allem einen Beweisverlust verhindern.370 Der Beschuldigte und seine Verteidigung haben keine formalen Beweisantragsrechte,371 wohl aber das Recht, bei Beweiserhebungen, die präjudizierende Wirkung für die Tatsachenfeststellung im Hauptverfahren haben, anwesend zu sein. Das gilt etwa für die richterliche Vernehmung von Zeugen, deren Aussage auf diese Weise Gegenstand einer direkten kontradiktorischen Erörterung wird.372 Im Zwischenverfahren erstarken zwar die Einwirkungsmöglichkeiten des Angeschuldigten und seiner Verteidigung auf die Beweissammlung, ein dem Beweisantragsrecht in der Hauptverhandlung vergleichbares förmliches Beweisantragsrecht besteht aber auch hier nicht.373 Ziel beider Sachverhaltsfeststellungen ist eben lediglich eine Wahrscheinlichkeitsprognose (ob aufgrund des vorläufig festgestellten Sachverhalts eine Verurteilung wahrscheinlich ist) und keine Überzeugung hinsichtlich der Schuld des (mutmaßlichen) Täters bei Anklageerhebung.374 (2) Sachverhaltsfeststellung in der französischen gerichtlichen Voruntersuchung Auch im französischen Strafprozess geht der Eröffnung des Hauptverfahrens eine (vorläufige375) Sachverhaltsfeststellung in einem oder mehreren Vorverfahren voraus: Nach dem ursprünglichen Konzept des »Code de procédure pénale« soll regelmäßig eine – gegebenenfalls durch polizeiliche Ermittlungen vorbereitete – ge- 366 Im beschleunigten Verfahren (§§ 417-420 StPO) entfällt das Zwischenverfahren. Zur »faktischen Geltung« des im Vorverfahren nur vorläufig festgestellten Ergebnisses vgl. Bandilla/Hassemer, StV 1989, 551 ff.; Wagner, ZStW 109 (1997), S. 556. 367 Dazu etwa: Roxin, Strafverfahrensrecht, § 37 Rn. 23. 368 Der über die Anklageerhebung oder Einstellung entscheidende Staatsanwalt nimmt das Beweismaterial nur in seltenen Fällen selbst unmittelbar zur Kenntnis, sondern verlässt sich regelmäßig auf die »Aktenlage«, vgl. Eisenberg, BeweisR, Rn. 503 f. 369 Diese sind aber verpflichtet, entlastendes und belastendes Beweismaterial mit gleichem Eifer zu sammeln, § 160 Abs. 2 StPO. 370 § 160 Abs. 2 StPO; KK-Pfeiffer, StPO, Einl. Rn. 35. 371 Zum »Beweiserhebungsanspruch des Beschuldigten« vgl. § 136 Abs. 1 Satz 3 sowie § 163a Abs. 2 StPO, dazu: Nelles, StV 1986, 76 f. sowie unten E.III.5.c)aa)(1). 372 §§ 168c Abs. 1 und 2, 168d Abs. 1 StPO; KK-Pfeiffer, StPO, Einl. Rn. 37. 373 § 201 Abs. 1 StPO; ausf. dazu: KK-Tolksdorf, StPO, § 210 Rn. 19 m.w.N. 374 §§ 170 Abs. 1, 203 StPO; SK-Paeffgen, StPO, § 203 Rn. 11. 375 Zur Frage, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen der Schwerpunkt die Tatsachenfindung im französischen Strafprozess durch das Vorverfahren präjudiziert wird, vgl. unten E.III.6.c)aa). 284 E. Die zuverlässige strafprozessuale Beweisführung richtliche Voruntersuchung die (zuverlässige) Tatsachenfeststellung im Hauptverfahren präjudizieren.376 Dieser Bedeutung der Beweissammlung in der »instruction« hat der Gesetzgeber durch eine förmliche Regelung des Verfahrens Rechnung getragen,377 einschließlich der Verpflichtung zur umfassenden schriftlichen Dokumentation der Stoffsammlung.378 Zwar gilt auch das im Rahmen der »instruction« gesammelte Beweismaterial nur als vorläufige Tatsachenfeststellung. Das wird etwa an der Würdigung und Bewertung der als Beweismittel gewonnenen Wahrnehmungsobjekte deutlich, »l’appréciation des charges«: »Les charges se différencient des preuves: si celles-ci ont pour but de dégager une certitude au stade de jugement (intime conviction), celleslà, en ne visant qu’à une vraisemblance lors de l’instruction, laissent place au doute.«379 Der Untersuchungsrichter prüft also hier – vergleichbar dem deutschen Gericht im Zwischenverfahren380 –, ob hinreichender Tatverdacht vorliegt.381 Der Untersuchungsrichter würdigt am Ende der gerichtlichen Untersuchung seine Ergebnisse selbst, um entweder eine Einstellungsverfügung (»ordonnance de nonlieu«) zu erlassen382 oder das Verfahren – wenn hinreichender Ta