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Peter Becker

Vom Stromkartell zur Energiewende

Aufstieg und Krise der deutschen Stromkonzerne

3. Edition 2021, ISBN print: 978-3-8005-9371-2, ISBN online: 978-3-8005-9371-2, https://doi.org/10.5771/9783800593712

Bibliographic information
Pe te r B ec ke r V om S tro m ka rt el l z ur E ne rg ie w en de 3 . A uf la ge Peter Becker Vom Stromkartell zur Energiewende Aufstieg und Krise der deutschen Stromkonzerne 3. Auflage Der Verlag im Internet www.ruw.de 9 783800 517589 ISBN 978-3-8005-1758-9 Das Buch ist eine umfassende Darstellung der Geschichte sowohl der deutschen Strom- und Energiewirtschaft als auch der dazugehörigen Gesetzgebung, von den Anfängen in der Weimarer Zeit über das Entstehen der Stromkonzerne nach dem Zweiten Weltkrieg und die EU-Strommarktliberalisierung von 1998 bis zur Energiewende, samt Emissionshandel und Klimaschutzvertrag, und schließlich auch bis zum Kohleausstieg und zum Klimapaket. In der neuen dritten Auflage ist vor allem der dritte Abschnitt zur Energiewende ergänzt worden, mit einem Überblick über den europäischen Emissionshandel und den Klimaschutzvertrag von Paris und seinen Folgen. Dargestellt werden die immer rascher folgenden Novellierungen des EEG und die Kernprobleme der Energiewende. Eine so umfassende Darstellung der Entwicklung und der Probleme gab es bisher nicht. In den Anhängen folgen zahlreiche wichtige Dokumente aus der Geschichte der Stromwirtschaft und der Energiewende. Der Autor ist Rechtsanwalt und Begründer der Energierechtskanzlei Becker Büttner Held (BBH) sowie Schriftleiter der Zeitschrift für Neues Energierecht (ZNER). „Peter Becker leuchtet Wege und Seitenwege der hiesigen Atomlobby aus: Sein Buch entwirrt ebenso nüchtern wie faktenreich das Geflecht der deutschen Stromkonzerne.“ Tomasz Kurianowicz zur Vorauflage, FAZ 3.4.2011 „Auf über 300 Seiten entwirft Becker so mit wuchtigem Strich und vielen Details ein wirtschaftspolitisches Sittengemälde der Bundesrepublik, das zur Wachsamkeit mahnt. … Ein kluges Buch.“ Volker Lüdemann zur Vorauflage, FAZ 18.4.2011 ZNER-Schriftenreihe Peter Becker Vom Stromkartell zur Energiewende Aufstieg und Krise der deutschen Stromkonzerne 3., aktualisierte und erweiterte Auflage 2021 Fachmedien Recht und Wirtschaft | dfv Mediengruppe | Frankfurt am Main Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet ber www.dnb.de abrufbar. ISBN: 978-3-8005-1758-9 i 2021 Deutscher Fachverlag GmbH, Fachmedien Recht undWirtschaft, Frankfurt amMain www.ruw.de Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich gesch tzt. Jede Verwertung au- ßerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlages unzul ssig und strafbar. Das gilt insbesondere f r Vervielf ltigungen, Bearbeitungen, bersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Druckvorstufe: Lichtsatz Michael Glaese GmbH, 69502 Hemsbach Druck und Verarbeitung: WIRmachenDRUCKGmbH, 71522 Backnang F r Hermann Scheer 1944–2010 Inhaltsverzeichnis Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1. Buch Der Stromstaat entsteht 1. Kapitel: Zwei geniale Unternehmer: Emil Rathenau und Werner Siemens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 2. Kapitel: Der erste Konzessionsvertrag zwischen der Stadt Berlin und der „Actiengesellschaft St dtische Elektricit tswerke“ . . . . . . . . 13 3. Kapitel: Die Großbanken wittern das große Gesch ft . . . . . . . . . . . . . . . . 15 4. Kapitel: Der Stromkrieg von 1901 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 5. Kapitel: Hugo Stinnes: Die Ehe zwischen dem RWE und den Kommunen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 6. Kapitel: Der Staat greift ein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 7. Kapitel: Kein „Gasstaat“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 8. Kapitel: Das Gl hlampenkartell Phoebus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 9. Kapitel: Weltwirtschaftskrise: Die Konzerne bleiben ungeschoren . . . . . . 41 10. Kapitel: Die NSDAP bernimmt die Macht – aber die Energiekonzerne haben das Sagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 2. Buch Der Gesetzgeber greift nach der Energiewirtschaft – allerdings verhalten 11. Kapitel: Ein Gesetz gegen Wettbewerbsbeschr nkungen – aber nicht f r die Energiewirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 1.Der Druck der Alliierten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 2.Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschr nkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 3.Das Bundeskartellamt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 4.Der „Ausnahmebereich“ Versorgungswirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 5.Woran sind die Reformpl ne gescheitert? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 6.N tige nderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 VII 12. Kapitel: Der Stromstreit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 1.Die Stromvertr ge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 2.Das Schicksal der Stadtwerke in der DDR. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 3.Die Rechtslage nach den Volkskammer-Gesetzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 4.Die Gegenbewegung: Stromkonzerne und Bundesregierung Hand in Hand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 5.Der Widerstand im Westen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 6.Erste Auseinandersetzungen vor Gericht: Die Grundsatzverst ndigung bleibt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 7.Der Brief der Oberb rgermeister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 8.Weiteres Festhalten des Staates am Weg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 9.Der erste Stadtwerkskongress und die Kommunalverfassungsbeschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 10.Der Stromvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 11.Erfolg, Erfolg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 12.Was blieb den Konzernen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 13.Und der Bund legt noch eins drauf. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 13. Kapitel: Die Treuhandanstalt und der Stromvergleich: Ein Experiment, das missgl ckte und eines, das – mit Gl ck – zum guten Ende kam. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 1.Die Treuhandanstalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 2.Ausnahme: der Stromvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 14. Kapitel: Die Liberalisierung der Energiem rkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 1.Vorspiel I in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 2.Vorspiel II auf der Br sseler B hne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 3.Die Umsetzung in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 4.Der Wettbewerb bei Strom springt an: Die langfristigen Liefervertr ge kippen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 5.Und die langfristigen Gasliefervertr ge? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 6.Netznutzung: Viel B rokratie und wenig Wettbewerb. . . . . . . . . . . . . . . 117 7.Das erste Gesetz zur nderung des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 8.Rechtsschutz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 9.Die EnWG-Novelle 2005 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 10.Die Regulierung des Gasnetzzugangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 11.Die Problempunkte des Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 a) Erfolgsmeldungen der Lobby . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 b) Keine Kontrolle der Energiepreise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 15. Kapitel: Monopoly – mit staatlichem Segen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 1.Die Ausgangslage. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 Inhaltsverzeichnis VIII 2.Die Fusion Energieversorgung Schwaben (EVS) und Badenwerk zur EnBW. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 3.Die Fusion VEBA/VIAG und ihrer Stromunternehmen PreussenElektra und Bayernwerk zur E.ON. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 4.RWE/VEW . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 5.Die Beteiligungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 a) Gemeinschaftskraftwerke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 b) Gemeinsame Beteiligungen der beiden Unternehmensgruppen . . . . 132 c) Die Stadtwerksbeteiligungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 d) Das Fazit des Kartellamts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 e) Die Bescheide des Bundeskartellamtes und der Kommission . . . . . . 135 f) Die T-Komponente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 6.… und trotzdem kein Verbot der Fusionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 7.Die Fusion E.ON/Ruhrgas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 a) Der Deal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 b) Das Objekt der Begierde: die Ruhrgas AG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 c) Die Gesellschafterstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 d) Das Bundeskartellamt sagt Nein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 e) So schnell wird man kl ger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 f) Die Ministererlaubnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 g) Und Dr. M ller? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 h) Der Antrag auf Ministererlaubnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 i) Das Gutachten der Monopolkommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 j) M ller zieht sich zur ck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 k) David gegen Goliath. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 l) M ndliche Verhandlung zur Ministererlaubnis Nr. 2 . . . . . . . . . . . . . 152 m) Frau Holle sch ttet den Goldsack aus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 n) „Die W rde des Rechtsstaats“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 8.Die „vertikale Vorw rtsintegration“ oder: Wie man Stadtwerke auf die andere Seite bekommt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 a) Der erstaunliche Erfolg der Th ga . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 b) Die Pilotf lle „Aggertal“ und „Garbsen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 c) Aber nichts passiert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 d) Der Fall E.ON/Eschwege . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 e) E.ON trennt sich von der Th ga. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 9.Traurige Ergebnisse der Fusionskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 16. Kapitel: Die Strompreisbildung: Der Verbraucher hatte immer das Nachsehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 1.Strompreise ohne Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 2.Nach dem Zweiten Weltkrieg: Sp te und m hsame Installierung einer Preisaufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 3.Einer gegen alle: Der hessische Preisaufsichtsreferent Sch fer . . . . . . . . 167 Inhaltsverzeichnis IX 4.Der Betriebsunfall: Wettbewerb in der Stromwirtschaft . . . . . . . . . . . . . 168 5.Das Wunder von Leipzig . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 6.Zahlreiche Indizien f r manipulierte Strompreise an der EEX . . . . . . . . 173 a) Die Untersuchungen der Europ ischen Kommission . . . . . . . . . . . . . 174 aa) Die Studie von London Economics. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 bb) Die Sondergutachten Strom und Gas 2007 und 2009 der Monopolkommission. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 cc) Der Schriftsatz des Bundeskartellamts vom 30.11.2006 im Fusionskontrollverfahren E.ON/Eschwege . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 dd) Einheitliche Konzernstrategien gegen ber der EEX. . . . . . . . . . 178 ee) Der Abschlussbericht der Europ ischen Kommission . . . . . . . . 179 b) Die Folien des „Insiders“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 c) Die Resonanz in den Beh rden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 d) Schwere Regulierungsm ngel bei der EEX . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 7.Voraussetzungen „angemessener“ Strompreise I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 8.Voraussetzungen „angemessener“ Strompreise II . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 a) Kartellrechtliche Instrumente der Preiskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . 188 b) Ein mutiger Schritt: Die Abmahnung gegen die Einpreisung der CO2-Zertifikate. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 c) Wie §29 GWB matt gesetzt wurde. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 d) Die Sektoruntersuchung zu den Stromgroßhandelspreisen 2010. . . . 195 e) REMIT, ACER und Markttransparenzstelle. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 f) Preiskontrolle nach §19 Abs. 4 Nr. 2, §29 GWB und §315 BGB . . . 197 17. Kapitel: E.ON oder die Liebe zum Risiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 1.Die E.ON AG: Der gr ßte private Energiekonzern der Welt – zeitweise. 200 2.E.ON f ngt ein Bußgeld von 38 Mio. Euro f r das „fahrl ssige Brechen eines Siegels“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 3.Der n chste Bußgeldbescheid der Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 4.Die Absprachen des marktbeherrschenden Duopols von E.ON und RWE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 5.Das Deutschland-Kartell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 6.Die Aufteilung von Ost- und S deuropa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 7.Das Europakartell der Energieversorger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 8.Die Sensation: Der E.ON-Konzern wird aufgespalten. . . . . . . . . . . . . . . 215 18. Kapitel: Die Atomverstromung: Triumph der Verdr ngung . . . . . . . . . . . 217 1.Die kriegerische Nutzung der Atomkraft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 2.Der Stromstaat will die „friedliche Nutzung“ der Atomkraft . . . . . . . . . 219 3. „Ich gr ße dich, Atomreaktor“: Atomverstromung in der DDR . . . . . . . 222 4.Die Entsorgungsfrage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 a) Das Problem wird nicht erkannt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 b) Die Plutoniumwirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 Inhaltsverzeichnis X c) Die Wiederaufarbeitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 d) Das Scheitern der Wiederaufarbeitungstechnologie. . . . . . . . . . . . . . 227 e) Fazit: Stillstand in der Entsorgungsfrage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 5.Das „Staats“kraftwerk Obrigheim: Ein Schwarzbau . . . . . . . . . . . . . . . . 228 6.M lheim-K rlich: Schwarzbau auf der Erdbebenspalte . . . . . . . . . . . . . 233 7.Biblis A: Das Aha-Erlebnis Gr ner Atomaufsicht. . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 8.Der „ausstiegsorientierte Gesetzesvollzug im Atomrecht“ . . . . . . . . . . . 242 9.Leichen pflastern ihren Weg. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 10.Die Kosten der Atomverstromung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 11.Der Ausstieg aus dem Ausstieg – aber nicht von Dauer . . . . . . . . . . . . . 254 a) K ndigung des Atomkonsenses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 b) Der terroristische Flugzeugabsturz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 c) Atomstrom wird verdr ngt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 d) Kein Sachzwang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 e) Und trotzdem: Der Ausstieg aus dem Ausstieg . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 f) Der „Atomfrieden“ war dahin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 19. Kapitel: Fukushima, die Falsifizierung der „Restrisiko“-Theorie und der Ausstieg aus dem Ausstieg aus dem Ausstieg . . . . . . . . . . . . 263 1.Der GAU in Fukushima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 a) Der Ablauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 b) Die Sicherheitsvorkehrungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 c) Die Informationspolitik von Betreiber Tepco und Regierung: Herunterspielen, Verharmlosen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 d) Ausgerechnet Japan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 e) Der Unterschied zu Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 2.Aber nach Fukushima: Ausstieg aus dem Ausstieg aus dem Ausstieg . . 268 3.Gespaltene Haltungen der Stromkonzerne, nur RWE klagt . . . . . . . . . . . 269 4.Der endg ltige Ausstieg mit dem Energiewende-Gesetzespaket . . . . . . . 270 5.Die „Restrisiko“-Theorie – und was die Juristen daraus gemacht haben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 a) Die Entwicklung der deutschen Reaktorsicherheitsforschung . . . . . . 270 b) Die verschwiegenen Unf lle. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 c) Die bernahme der Eintrittswahrscheinlichkeiten in die Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 d) Die Fragw rdigkeit der Wahrscheinlichkeitsabsch tzungen . . . . . . . 276 e) Aber die weltweite Atomverstromung wird wohl erst aus weiteren Sch den klug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 f) Le d sastre de la gloire du r acteur fran ais – Der Zusammenbruch der franz sischen Reaktor-Herrlichkeit. . . . . . 277 g) Und eine R ckstellungskommission (KFK). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 h) Die (deutsche) Karawane zieht weiter: Deutschland hat eine „Kommission zur Lagerung hochradioaktiver Abfallstoffe“ . . . . . . . 280 Inhaltsverzeichnis XI 20. Kapitel: Warum die Stromkonzerne so m chtig waren – und warum ihnen der Staat Grenzen setzen kann. . . . . . . . . . . . . 281 1.Einfluss ber Lobbyismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 2.Dazu kommt die schiere Gr ße . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 3.Stromversorgung als Staatst tigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 3.Der „Staat der Industriegesellschaft“ adelt die Energiewirtschaft: Sie geh rt zur staatlichen „Daseinsvorsorge“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 a) Das Verh ltnis Staat – Industrie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 b) Der Staat steuert die Stromwirtschaft – und nicht umgekehrt (mit Ausnahmen) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 c) Das Paradebeispiel: der Jahrhundertvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 d) Die Atomverstromung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 e) Der Atomkonsens I. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 f) Der Atomkonsens II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 g) Die Energiewende. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 4.Ein strategischer Fehler: Der Lobbyismusexzess 2011 . . . . . . . . . . . . . . 292 21. Kapitel: Die Krise der Stromkonzerne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 1.Der Machtwechsel in der Erzeugung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 a) Die Daten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 b) Das „Duopol“ schwindet dahin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 2.Der Defaitismus der Stromkonzerne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 3.Das Versagen der Konzernstrategen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 4.Konsequenzen f r die großen Vier. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 a) Die RWE AG: Das alte Gesch ftsmodell perdu, dazu hausgemachte Fehler. Aber die neue Strategie wird sichtbar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 b) EnBW: Per aspera ad astra? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 c) Vattenfall Europe: Ein Unternehmen im Absprung . . . . . . . . . . . . . . 312 d) Die E.ON SE: Der Welt gr ßter Energiekonzern. Zeitweise. Nur: In Deutschland merkt’s keiner. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 22. Kapitel: Der Innogy-Deal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 1.Wer ist Innogy?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 2.Der E.ON/RWE-Deal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 a) Marktbeherrschung und Shareholder Value-Politik mit beh rdlicher Zustimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 b) Auswirkungen des E.ON/RWE-Deals auf den Konzessionswettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 c) Verteilnetze als riesiges Gesch ftsfeld mit hervorragenden Zukunftsaussichten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 d) Auswirkungen des E.ON/RWE-Deals auf das Endkundengesch ft mit Strom und Gas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 Inhaltsverzeichnis XII e) Auswirkungen auf den Zukunftsmarkt E-Mobilit t . . . . . . . . . . . . . . 325 f) Zukunftsmarkt Digitalisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 g) Auswirkungen auf die Energiewende als gesellschaftliche Gemeinschaftsaufgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 h) Public Value statt Shareholder Value . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 i) Stadtwerke als wichtiges wettbewerbliches Korrektiv werden durch den Beschluss der Kartellbeh rden geschw cht . . . . . . . . . . . 328 j) Change-of-Control-Klauseln als Chance f r Kommunen . . . . . . . . . 329 k) Shareholder Value-Interessen als Treiber von Mega-Deals . . . . . . . . 330 l) Fazit und Schlussfolgerungen zum E.ON/RWE-Deal . . . . . . . . . . . . 332 m) Empfehlungen f r Kommunen und Stadtwerke . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 3.Wie ist der Deal einzusch tzen?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 3. Buch Die Energiewende: Ein Jahrhundertprojekt 23. Kapitel: Die Energiewende: Ein Jahrhundertprojekt . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 1.Die Dimensionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 2.Die „Klimakatastrophe“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340 3.Der europ ische Emissionshandel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 4.Die hausgemachten M ngel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 5.Der Klimaschutzvertrag von Paris: Bemerkungen eines Insiders . . . . . . 347 a) Die unterschiedlichen Verursacher und ihre differenzierten Verantwortungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 b) Entwicklungsschritte: Rio de Janeiro bis Paris . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 c) Zur konkreten Vorbereitung der Weltklimakonferenz . . . . . . . . . . . . 350 d) Die Bedeutung von Elmau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 e) Was macht den Klimaschutzvertrag so außergew hnlich? . . . . . . . . 351 f) Die „franz sische Meisterleistung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353 g) Signale aus Paris. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353 h) Was bedeutet Paris f r Europa und Deutschland? . . . . . . . . . . . . . . . 353 i) Konkret: das EU-Emission-Trading-System (ETS) . . . . . . . . . . . . . . 353 j) Wie geht es in der Europ ischen Union weiter? Die unterschiedlichen Ziele der Mitgliedstaaten . . . . . . . . . . . . . . . . 354 k) Das deutsche Aktionsprogramm Klimaschutz 2020 . . . . . . . . . . . . . 356 l) Der Klimaschutzplan 2050: Die Ziele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358 m) Die Risiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358 n) Paradigmenwechsel in der Energiepolitik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359 6.Der Klimaschutzplan 2050 der Bundesregierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360 7.Das Klimaschutzgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368 8.Der deutsche „Sonderweg“ – ein Gl ck! . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368 Inhaltsverzeichnis XIII 24. Kapitel: Stromeinspeisungsgesetz und EEG: Der Gesetzgeber entscheidet h chst selbst . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 1.Das Stromeinspeisungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 2.Das Erneuerbare Energien-Gesetz 2000 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370 3. 100% Erneuerbare Stromversorgung bis 2050: klimavertr glich, sicher, bezahlbar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371 4.Der aktuelle Stand der installierten Leistung, des Verbrauchs und der Anteil der EE daran . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372 5.Die vollst ndige Umstellung der Stromversorgung auf EE bis 2050 ist m glich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372 6.Aber: massiver Speicherausbau n tig . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374 7.Und: Netzausbau n tig . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375 8.Die „Sterbelinie“ konventioneller Kraftwerke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376 9.Die Schw chen des SRU in seinen Untersuchungsempfehlungen. . . . . . 377 10.Ein Konfliktfeld: die Industriestrompreise. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377 25. Kapitel: Der Kampf um die Stromerzeugung – Vereinung des Unvereinbaren im Energiekonzept der Bundesregierung 2010 . . 379 1.Das kommende Jahrzehnt: Zwei Z ge rasen aufeinander zu . . . . . . . . . . 379 2.Das Energiekonzept der Bundesregierung von 2010, Teil I: EE . . . . . . . 381 3.Pfad II: Kernenergie und fossile Kraftwerke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381 a) Fossile Kraftwerke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381 4.Das Gesetzespaket zur Energiewende 2011 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383 5.Die EEG-Umlage: Ein trojanisches Pferd . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384 6.Die gesetzlichen Regeln zur EEG-Umlage 2010; Kritik . . . . . . . . . . . . . 385 7.Die Zusammensetzung des Strompreises . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387 26. Kapitel: Der Pulverdampf der „Dritten Industriellen Revolution“ lichtet sich: Minister Gabriel und seine „Eckpunkte“ . . . . . . . . . 388 1.Die politischen Auseinandersetzungen seit dem EEG 2000 . . . . . . . . . . 389 2.Die Querschl ger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390 3.Die Privilegien und ihre Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391 a) Streitpunkt 1: Die Entlastungen der Industrie . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392 b) Streitpunkt 2: Die EE-Ausbauziele und die Belastungen der Eigenerzeugung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395 c) Streitpunkt 3, ab in die falsche Richtung: Das Strommarktgesetz . . . 395 4.Die „Eckpunkte“ des Superministers Gabriel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396 5.Der Staat h lt an der Energiewende fest. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399 6.Die Netze und die Kollision von EE- und Kohlestrom . . . . . . . . . . . . . . 400 27. Kapitel: Das EEG 2017: Ein verungl cktes Gesetz – F r und Wider . . . . 403 1.Die gesetzlichen Eckpunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404 2.Die Zeitvorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405 3.Ein verfassungswidriges Gesetzgebungsverfahren. . . . . . . . . . . . . . . . . . 405 Inhaltsverzeichnis XIV 4.Woran liegt das? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406 5.Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407 28. Kapitel: Die GroKo, der Kohleausstieg und das Klimapaket . . . . . . . . . . . 408 1.Energieteil des Vertrages der Großen Koalition 2017 . . . . . . . . . . . . . . . 408 2.Die Kommission f r Wachstum, Strukturwandel und Besch ftigung (Kohle-Kommission) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 411 3.Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 412 4.Geschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413 a) Mitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 414 b) Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 416 c) Rezeption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417 d) Eckpunkte zur Umsetzung der strukturpolitischen Empfehlungen . . 418 e) Strukturst rkungsgesetz Kohleregionen und Kohleausstiegsgesetz . . 418 5.Das Klimapaket . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 418 29. Kapitel: Greta Thunberg. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 420 30. Kapitel: Pl doyer f r eine wirksame CO2-Bepreisung . . . . . . . . . . . . . . . . 423 1.Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 423 2.Wie m sste ein im Sinne des Pariser Klimaschutzabkommens wirksamer Umbau des Europ ischen Stromhandels (ETS) ausgestaltet werden und ist er politisch realistisch durchsetzbar? . . . . . . . . . . . . . . . . 425 a) Der europ ische Emissionshandel in der jetzigen Form f hrt nicht zum wirksamen Klimaschutz im Sinne des Pariser Klimaschutzabkommens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 426 b) Emissionshandel versagt auch bei der Reduktion der Stromproduktion aus fossilen Energietr gern . . . . . . . . . . . . . . . . . . 428 c) Die Ursachen des Scheiterns des EU-ETS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 429 d) Ist ein im Sinne des Pariser Klimaschutzabkommens wirksamer Umbau des ETS politisch realistisch durchsetzbar?. . . . . . . . . . . . . . 430 e) Emissionshandel und CO2-Mindestpreise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431 3.Wie kann die weitere Energie- und Klimapolitik im Sinne der Ziele von Paris wirksam, wettbewerbsgerecht, planbar, technologieneutral und kompatibel mit Europa- und Welthandelsrecht gestaltet werden? . . 433 a) Nationale oder europ ische Klimaschutzpolitik?. . . . . . . . . . . . . . . . 433 b) Der Weg zu internationalen CO2-Preisen f hrt ber nationale oder multinationale Initiativen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 433 c) Nationale CO2-Preise auf fossile Energietr ger lassen sich konform sowohl zum Europa- als auch zum Welthandelsrecht umsetzen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 436 e) CO2-Bepreisung fossiler Energien zur Neuausrichtung der bestehenden Umlagen und Steuern auf Energie am Klimaschutz . . . 437 Inhaltsverzeichnis XV 4.Anhang: Beispielrechnungen zu den Auswirkungen der CO2-Abgabe auf die Energiekosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 438 a) Private Haushalte und mittelst ndische Unternehmen . . . . . . . . . . . . 438 b) Treibhausgasintensives bzw. privilegiertes (von zahlreichen Umlagen und Steuern entlastetes) Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . 440 5.Abschließende Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 441 a) These 1: Die Zeit dr ngt! . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 441 b) These 2: Deutschland ist f hrender Klimas nder! . . . . . . . . . . . . . . . 441 c) These 3: Weiter so ist keine Option! . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 441 d) These 4: Der europ ische Emissionshandel (EU-ETS) ist gescheitert! . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 442 e) These 5: Geringe CO2-Preise (ETS) f hren zu niedrigen Stromb rsenpreisen, hohen Stromexporten in Deutschland und verzerren den Wettbewerb!. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 443 f) These 6: Preisbasierte Instrumente (CO2-Steuern) sind einfacher, schneller und an die jeweiligen nationalen Randbedingungen angepasst umsetzbar! . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 443 g) These 7: Sektor bergreifende CO2-Bepreisung f r Alle ohne Ausnahme sind verursachergerecht!. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 444 h) These 8: H he und Anstiegspfad des CO2-Preises sind f r die Wirksamkeit entscheidend, schaffen Planungssicherheit und sind technologieoffen! . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 444 i) These 9: CO2-Preise ab 40 Euro pro Tonne erm glichen eine aufkommensneutrale Einnahmeverwendung f r bisherige Umlagen und Steuern auf Energie! . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 445 j) These 10: Nationale CO2-Preise sind rechtlich zul ssig und im bestehenden Rechtsrahmen umsetzbar! . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 445 k) These 11: Die Verlagerung von Emissionen und Produktion (Carbon Leakage) kann durch Grenzsteuerausgleich und Stromkennzeichnung vermieden werden! . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 445 l) These 12: Flankierende Maßnahmen k nnen den Ausstieg aus der Braunkohle sozialvertr glich gew hrleisten! . . . . . . . . . . . . . . . . 446 m) These 13: CO2-Abgabe wirkt Paragrafenexplosion und F rderdschungel entgegen und tr gt zum B rokratieabbau bei! . . . . 446 n) These 14: CO2-Bepreisung ist ein Vorbild f r die Internalisierung von externen Kosten und eine finanzielle Grundlage f r Entzug von CO2 aus der Troposph re! . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 447 o) These 15: Zur CO2-Bepreisung besteht ein breiter Konsens in Wissenschaft und Wirtschaft!. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 447 31. Kapitel: Der Kampf um die Energiewende . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 448 1.Bef rworter, Gegner – und Halbherzige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 448 2.Die Angriffe auf die Energiewende; vor allem: die Kosten . . . . . . . . . . . 449 Inhaltsverzeichnis XVI a) Der Angriff der INSM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 449 b) Das Institut der deutschen Wirtschaft (IW) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 450 c) Bundeskartellamt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 451 3.Mit vollem Rohr dagegen: Die FAZ und die Energiewende . . . . . . . . . . 452 a) Die Frontalangriffe, gedeckt von ganz oben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 453 b) Andreas Mihm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 457 c) Eindeutige Botschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 461 d) Cui bono? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 461 e) Aber: Ist eine solche Berichterstattung von der journalistischen Freiheit gedeckt? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 464 4.Speziell: Der Angriff auf die Technologielinie Photovoltaik . . . . . . . . . . 466 5.Aber was kostet EE-Strom wirklich? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 468 6.Die Verteidiger der Energiewende . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 470 a) Der Gesetzgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 470 aa) Er ist aktiv . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 470 bb) Die „Energiewende-Berichterstattung“ der Bundesregierung. . . 471 cc) Die Bundesl nder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 472 b) An vorderster Front: Die Gr nen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 475 c) Agora Energiewende . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 477 d) Die Institute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 478 e) Die B rger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 478 f) Die Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 479 g) Der Sonnenk nig . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 480 h) Die Stadtwerke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 481 i) Die „Rekommunalisierung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 484 j) Die „Sch nauer Stromrebellen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 485 32. Kapitel: Die Paragrafenexplosion im Energierecht und wie man ihr beikommen k nnte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 491 1. berlegungen zur Reduzierung der Komplexit t. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 491 a) Die Normenflut im Energierecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 491 b) Das Energiewirtschaftsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 492 c) Entflechtung des EnWG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 493 d) Der Verbraucherschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 494 e) Sonderkomplexe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 495 f) Das Erneuerbare-Energien-Gesetz (EEG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 495 g) Exkurs: Wie der Gesetzgebungsprozess zum EEG 2009 aus dem Ruder lief . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 496 h) Wie geht man mit diesem neuartigen Gesetzgebungsprozess um? . . 497 i) Die Neuordnung des Energierechts: Vom Europarecht lernen! . . . . . 498 j) Das Internet als Kommunikationsplattform mit den Betroffenen . . . 500 2.Der Normenkontrollrat. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 504 Inhaltsverzeichnis XVII 33. Kapitel: Wer hilft beim Handling der Energiewende? . . . . . . . . . . . . . . . . 506 1.Die Rechtsanw lte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 506 a) Anwaltskanzleien, die auf der Seite der EE k mpfen: . . . . . . . . . . . . 507 aa) Boos Hummel & Wegerich (BH&W) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 507 bb) Gaßner, Groth, Siederer & Coll. (GGSC) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 507 cc) Karpenstein Longo N bel (KLN) – Rechtsanw lte und Fachanw lte f r Verwaltungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 508 dd) MASLATON . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 508 ee) von Bredow Valentin Herz (vBVH) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 509 ff) Becker B ttner Held . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 510 gg) Bund der Energieverbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 512 2.Wichtige Kompendien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 512 34. Kapitel: Visionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 514 1.Vision I von Dieter Attig: Wo stehen wir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 514 a) Die Energiewende in Deutschland kommt langsam – auf dem Stromsektor ist sie schon da . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 514 b) konomischer Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 515 c) Langfristspeicher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 516 d) Kurzfristspeicher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 517 e) Fossile Kraftwerke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 517 f) Sonstige Flexibilit tsoptionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 518 g) Stromnetze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 518 h) W rmemarkt. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 518 i) Verkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 519 j) Was ist los in Deutschland? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 520 k) Was ist in Deutschland zu tun?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 521 l) Fazit f r die Energiewende . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 522 2.Vision II: Peter Becker . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 523 a) Kein Stein bleibt auf dem anderen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 523 b) Eigenversorgung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 523 c) Der „Guerilla“-Speicher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 524 d) Der Eigenverbraucher und die Allgemeinheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . 525 e) Unterschiedliche Strompreise. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 525 f) Grund: Die Verteilnetzentgelte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 526 g) Der n chste Schritt: Die EEG-Umlage wird zu einer Infrastrukturumlage, muss aber bereinigt werden . . . . . . . . . . . . . . . 527 h) Netze als staatliche Infrastruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 527 i) Und die Konzerne? Der Steuerzahler wird’s schon richten …. . . . . . 528 35. Kapitel: Die Energiewende wird von der Gesellschaft f r die Gesellschaft gemacht: Alles k nnte gut werden. . . . . . . . . . . . . . 530 Inhaltsverzeichnis XVIII Anh nge Anhang 1: Der Schriftsatz des Bundeskartellamts im Fusionskontrollverfahren E.ON/Eschwege vom 30.11.2006 . . . . . 533 Anhang 2: Vereinbarung zwischen der Bundesregierung und den Energieversorgungsunternehmen vom 14. Juni 2000 . . . . . . . . 546 Erkl rung des Bundesumweltministeriums gegen ber RWE zum weiteren Verfahren der Nachr stung des Kernkraftwerkes Biblis Block A . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 550 Summarische Darstellung einer Novelle des Atomgesetzes. . . . . . 551 Anhang 3: Stromeinspeisungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 552 Anhang 4: EEG 2000 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 554 Anhang 5: Agora Energiewende: 12 Thesen zur Energiewende (2012) . . . . . . 560 Anhang 6: EUROSOLAR: Neue Energiemarktordnung f r die dezentrale Energiewende – Memorandum zur Energiemarktreform . . . . . . . . 564 Anhang 7: DIW Berlin, Claudia Kemfert, Clemens Gerbaulet, Christian von Hirschhausen: Stromnetze und Speichertechnologien f r die Energiewende – Eine Analyse mit Bezug zur Diskussion des EEG 2016 (Politikberatung kompakt 112) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 569 Inhaltsverzeichnis XIX Vorwort Im Jahre 1984 erschien ein Buch, dessen Titel „Der Stromstaat“ nicht auf Anhieb erkennen ließ, worum es ging. Autor war der Journalist G nter Karweina, der zum Gr ndungsteam des SPIEGEL geh rte und dann Bonner Korrespondent des Norddeutschen Rundfunks wurde. Er war ein großer Spezialist f r die Energiewirtschaft und muss einen riesigen Zettelkasten gehabt haben (das Internet gab es noch nicht), aus dem sein Buch eine unglaubliche Farbigkeit zog.1 Sein Buch erz hlt sehr detailreich die Wunderwerke des genialen Erfinders Thomas Alva Edison, dessen Firma zur Mutter des US-Konzerns General Electric wurde. Emil Rathenau, Gr nder der AEG, war auf ihn aufmerksam geworden und kaufte bei ihm Patente f r die Gl hlampe und alles, was drum herum gebraucht wurde. Die Dynamos bekam Rathenau von einem anderen genialen Erfinder und Unternehmensgr nder, Werner Siemens (geadelt wurde er erst sp ter). Die beiden verstanden sich ausgezeichnet, aber w hrend es Siemens’ Unternehmen heute noch gibt – es ist mit 81 Mrd. Euro eines der wertvollsten Unternehmen im DAX (7/2015) – musste die AEG wegen zahlreicher unternehmerischer Fehlleistungen 1982 Vergleich anmelden und wurde in Teilen verkauft. Ein anderer genialer Unternehmer aus der Zeit der Jahrhundertwende 1900 war Hugo Stinnes, der fr hzeitig die Vorteile kosteng nstiger Stromerzeugung inGroßkraftwerken erkannte und damit das RWE zu einem auch heute noch großen Unternehmen machte – es steckt jetzt allerdings in der Krise. Stinnes hatte die geniale Idee, viele nordrhein-westf lische Kommunen zu Aktion ren des RWE zu machen. Im Gegenzug erhielt er ber 50 Jahre laufende Konzessionsvertr ge und riesige gesicherte Absatzgebiete. W hrend der Inflation hatte er sein Geld im Ausland angelegt und kaufte damit eine Vielzahl entwerteter Unternehmen auf, was ihn zum gr ßten Unternehmer Deutschlandsmachte. Aber seineKinder verspielten das Erbe. Ein Gesch ftsmerkmal der Stromwirtschaft war das Kartell. Unter Anf hrung der Amerikaner wurden riesige Kartelle gestrickt, beispielsweise das weltweite Gl hlampenkartell Phoebus. Aber eine wirksame Kartellaufsicht konnte in Deutschland, anders als in den USA, nicht durchgesetzt werden. Im Gegenteil: Die Nazis fanden die kartellierte Stromwirtschaft gut und bewahrten sie mit dem Energiewirtschaftsgesetz 1935 vor den „sch dlichenFolgen desWettbewerbs“, wie es in der Pr ambel hieß. Warum Karweina sein Buch „Der Stromstaat“ genannt hatte, erschließt sich bei Beleuchtung der Frage, wem die Stromwirtschaft eigentlich geh rte. Das waren einmal die Kommunen, deren Eigenbetriebe, quasi mter der Verwaltung, etwa die H lfte der deutschen Stromwirtschaft ausmachten. Außerdem entstanden neben dem RWE, an dem Kommunen die Stimmenmehrheit hielten, in der Inflationszeit die Landeselektrizit tsgesellschaften wie PreussenElektra, Badenwerk, sp ter die 1 1 „Der Stromstaat“ erschien in 1. und 2. Auflage 1984 als STERN-Buch, vorher erschienen bei STERN-Buch die Titel „Der Megawatt-Clan“ (1981) und „Der Sechste Sinn der Tiere“ (1982). Energieversorgung Schwaben etc., ber die die L nder unmittelbaren Einfluss auf die Stromwirtschaft erhielten. Bis lange nach dem Zweiten Weltkrieg geh rte damit die Stromwirtschaft fast v llig dem Staat, wenn man von den privaten Stromversorgern und der industriellen Eigenerzeugung absieht. So erkl rt sich, warum es bis in unsere Tage keine wirksame Aufsicht ber die Stromwirtschaft gab: Der Staat wollte sich eben nicht selbst Fesseln anlegen. Diese Erkenntnis gab den Anstoß f r dieses Buch. Sein Autor, Anwalt, in verschiedenen Bereichen des Verwaltungsrechts erfahren, wurde mit einem spektakul ren Prozess vor dem Bundesverfassungsgericht Quereinsteiger ins Energiewirtschaftsrecht. Es gelang, den westdeutschen Energiekonzernen die kommunalen Stromversorgungen, die sie der Regierung der DDR abgekauft hatten, wieder wegzunehmen. Das war eine Folge des gesch rften Blicks f r die Triebkr fte hinter unscheinbaren rechtlichen Regeln. Sie l sten den Wunsch aus, mit diesem gesch rften Blick auch die weitere Entwicklung der Stromwirtschaft zu betrachten, allerdings auch unter rechtlichen Aspekten. Denn – anders als bis zum Zweiten Weltkrieg – bem chtigte sich der Staat danach auch des Energiewirtschaftsrechts (jetzt des Energierechts; warum, werden wir sehen). G nter Karweina sollte und musste mit seinem tollen Buch ein Denkmal gesetzt werden. Deswegen bedient sich der Autor vieler w rtlicher Formulierungen, die in ihrer Aussagekraft nicht zu bertreffen sind. Aber Karweinas 170 Seiten bis zum Zweiten Weltkrieg wurden ganz stark gek rzt, auf 43 Seiten. Außerdem wird der Blick konzentriert auf die rechtlich relevanten Bereiche, die Karweina als Journalist nicht mit demselben Gewicht herausarbeitete. Es waren die Amerikaner, die in Deutschland ein Kartellgesetz erzwangen. Aber der Staat und seine Unternehmen verhinderten den Zugriff der Kartellaufsicht auf die Energiewirtschaft, sie blieb „Ausnahmebereich“. Dieser Rechtszustand nderte sich erst 1998, nachdem die EU die Mitgliedstaaten zur Liberalisierung auch der Energiem rkte gezwungen hatte. Diese Entwicklungen – die Entstehung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschr nkungen, der Stromstreit vor dem Bundesverfassungsgericht in 1991/92, die Liberalisierung – werden in den ersten Kapiteln dargestellt. Dabei war sehr hilfreich, dass der Autor jedenfalls seit dem Stromstreit intensiv auf die Liberalisierung Einfluss nehmen konnte, etwa mit den Musterprozessen gegen die langfristigen Strom- und Gasliefervertr ge der Konzerne. Aus diesen Aktivit ten ist brigens eine Anwaltskanzlei entstanden, die die wohl f hrende europ ische Energieanwaltsfirma darstellt, was auch damit zusammenh ngt, dass Deutschland eine wegen der zahlreichen Stadtwerke pluralistische Energiewirtschaft hat, die viel Beratungsbedarf erzeugt. Es folgen die Darstellungen der aktuellen Entwicklungen und Auseinandersetzungen: Die Zulassung der Fusionen RWE/VEW durch das Bundeskartellamt und von VEBA/VIAG mit ihren T chtern PreussenElektra und Bayernwerk zu E.ON durch die Europ ische Kommission. Statt das Entstehen von marktbeherrschenden Giganten zu verhindern, haben die Kartellaufsichten sie gef rdert – mit fragw rdigen Rechtfertigungen. Als große Fehlleistung erwies sich auch die Zulassung der Vorwort 2 Fusion E.ON/Ruhrgas mit Hilfe einer Ministererlaubnis; eine Fehlleistung allerdings nur des Staates, w hrend E.ON damit ein gl nzender Coup gelungen ist, der das Unternehmen zu einem der gr ßten Energiekonzerne der Welt machte. Minister M ller musste sich auf Druck der ffentlichkeit aus dem Verfahren zur ckziehen. Sein Staatssekret r Tacke bernahm die Erteilung der Ministererlaubnis – und beide wurden belohnt: Minister M ller wechselte vom Kabinett zum Vorstandsvorsitzenden der RAG, Tacke wurde Chef der STEAG; gut f r die beiden, aber f r den Rechtsstaat ein Trauerspiel. Auch die staatliche berwachung der Strompreisbildung war kein Gl ckserlebnis f r die Verbraucher. Die staatliche Preisaufsicht, eingerichtet in den siebziger Jahren, blieb weitgehend wirkungslos, was nicht nur an der mangelhaften Ausstattung der Landesbeh rden lag, sondern auch an den rechtlichen Regularien. Nach der Liberalisierung gab es kurzzeitigen heftigen Wettbewerb insbesondere zwischen RWE und EnBW. Aber der wurde beigelegt, indem sich die Konzerne ber ihre Vorgehensweise bei der Preisbildung an der EEX verst ndigten. Da es keine „Andienungspflicht“ an der B rse gibt, wurden 80% des Stromhandels „over the counter“ abgewickelt. Beim Rest wurde preisbestimmend nicht etwa ein Mix aus den kosteng nstig produzierenden und den teureren Kraftwerken, beispielsweise auf Erdgasbasis, sondern nur das jeweils teuerste. Der Staat hat weder die grunds tzliche Konstruktion des b rslichen Strompreishandels noch den Handel im Einzelnen berwacht und reguliert. Es fehlte an einer Meldepflicht f r die Aufsichtsbeh rde, am Verbot des Insiderhandels und am Marktmanipulationsverbot f r den Spotmarkt, der der wesentliche Preissetzer ist. Eine groß angelegte Untersuchung der Europ ischen Kommission, f r auch die Konzernzentralen durchsucht wurden, endete trotz zahlloser belastender Indizien in einem Vergleich: E.ON musste sich zur Abwendung eines milliardenschweren Bußgeldes verpflichten, sein H chstspannungsnetz und etwa 10% seiner Kraftwerkskapazit ten zu verkaufen. Ergebnis f r den Verbraucher: Fehlanzeige. Aber das Verhalten von E.ON war eine vertiefte Untersuchung wert: E.ON war allein in drei Untersuchungsverfahren der Europ ischen Kommission verstrickt und erntete zwei saftige Bußgelder. Es fanden zahlreiche Treffen der deutschen und europ ischen Konzernlenker statt, die wohl die Funktion hatten, zu abgestimmtem Verhalten zu kommen. Das ist alles dokumentiert in einem Schriftsatz des Bundeskartellamts, der eigentlich nicht f r die ffentlichkeit bestimmt war, aber im E.ON- Kapitel beleuchtet und im Anhang dokumentiert wird. Warum es nicht zu weitergehenden Untersuchungen kam, legt eine Betrachtung der Ausstattung des Bundeskartellamts nahe: Der Gesetzgeber stattete das Amt so d rftig aus, dass die Beamten zu einer wirklich effektiven Kartellaufsicht, sei es Missbrauch-, sei es Fusionskontrolle, kaum kommen. Mehrere aktuell gewordene Kapitel befassen sich mit der Atomverstromung und dem unaufhaltsamen Aufstieg der Erneuerbaren Energien. Mit der „friedlichen Nutzung derKernenergie“ bei der Atomverstromung, vomStaat als Gegenmodell zu ihrer kriegerischen Nutzung gedacht, wie sie in den Atombombenabw rfen auf Hiroshima Vorwort 3 und Nagasaki stattfanden, wurde – zun chst gegen den Willen der Konzerne – eine Technologie platziert, die unsicher war und ist, die wegen der ungel sten Entsorgungsfrage ein großes Zivilisationsrisiko erzeugt und letztlich ohne Zukunft ist. Aber die Kosten der Technologie sind immens – und bis heute nicht sauber aufgelistet. Die Gefahren der Atomverstromung wurden in Deutschland hinter dem Begriff „Restrisiko“ versteckt. Die Atomgemeinde bem hte sich, die Eintrittswahrscheinlichkeit des Gr ßten Anzunehmenden Unfalls (GAU) herunterzurechnen. Eine Basis lieferte der Rasmussen-Report (1975). Die dort ermittelten Absch tzungen – Wahrscheinlichkeit eines GAUs 1:1.000.000 – dienten der Rechtsprechung als Ankn pfungspunkt daf r, dem gegen ein AKW klagenden B rger schon die Klagebefugnis abzusprechen: Das Bundesverfassungsgericht forderte im ber hmten Kalkar-Beschluss vom 8.8.1978, dass Genehmigungen nur erteilt werden d rften, wenn es nach dem Stand von Wissenschaft und Technik praktisch ausgeschlossen erscheine, dass große Schadensereignisse eintreten. Aber was „praktisch ausgeschlossen“ war, definierte die Atomgemeinde. Alle anderen Unfallszenarien geh rten zum „Restrisiko“ und lieferten kein Klagerecht. Die GAUs von Tschernobyl und jetzt von Fukushima haben die f rchterlichen Beweise daf r geliefert, wie sehr sich Menschen irren k nnen. Die Frage hat auch eine ethische Dimension, und daher war es richtig, dass die Bundesregierung nach dem Fukushima-Unfall eine Ethikkommission zur Bearbeitung dieser Frage berufen hat und jetzt aus der Atomversorgung aussteigt. Es ist letztlich eine List der Technikgeschichte, dass die Erneuerbaren Energien der Atomverstromung den Garaus machen werden. Schon jetzt sind die Erneuerbaren Energien in Deutschland so ausgebaut, dass sie „in die Grundlast der Kernkraftwerke fahren“ und sie zur Drosselung des Betriebs zwingen. Im Jahr 2020 soll es die bisherige Grundlast aus Steinkohle, Braunkohle und Kernkraft nicht mehr geben. Bis 2050 k nnte die Stromerzeugung vollst ndig auf Erneuerbare Energien umgestellt sein. Dass das m glich ist, zeigt ein aktuelles Gutachten des Sachverst ndigenrates f r Umweltfragen. Aber hier liegt auch ein epochaler Konflikt: Den Stromkonzernen, die ber hundert Jahre die deutsche Stromversorgung garantierten und bis heute daraus viel Geld erl sen, wird langsam das Heft aus der Hand genommen. Private Investoren und Stadtwerke, nat rlich auch die Stromkonzerne, bauen Wind-, Wasserkraftwerke, Photovoltaikanlagen, verstromen Biomasse etc. Es entsteht eine bunte Vielfalt von Pfaden. Hier spielen auch Stadtwerke mit ihrer dezentralen Erzeugung und Versorgung eine entscheidende Rolle. Aber es bestehen zwei Herausforderungen: Das H chstspannungsnetz muss ausgebaut werden, um große Strommengen ber hohe Entfernungen zu transportieren. Und es sind Speicher n tig, weil Strom aus Erneuerbaren Energien „zwischengelagert“ werden muss. Daf r k nnten in Deutschland z.B. Druckluft- und – im Verbund mit Norwegen – Pumpspeicherkraftwerke gebaut werden. Aber hier halten sich die Konzerne bewusst zur ck, um ihre Kraftwerke m glichst lange am Netz zu haben. Der Staat hat mit der Energiewende politischen Gestaltungswillen und Gestaltungskraft gezeigt. Die Grundlage wurde mit dem EEG 2000 und dem Energiekonzept der Bundesregierung vom September 2010 gelegt. Allerdings standen die bei- Vorwort 4 den Pfade der Stromerzeugung – der fossil/nukleare und der erneuerbare – praktisch unvermittelt nebeneinander. Es musste zu Einspeisekonkurrenzen, zum „Kampf um das Netz“ kommen. Zudem stand die Laufzeitverl ngerung verfassungsrechtlich auf t nernen F ßen. Aber die Art und Weise, wie der Unfall von Fukushima in der Energiewende verarbeitet wird, signalisiert nicht nur eine entschiedene Kehrtwende, sondern beschert Deutschland eine weltweit einzigartige Stellung: Der Staat hat die Energiewende bereits vor ber zwanzig Jahren angestoßen, n mlich mit dem Stromeinspeisungsgesetz von 1990. Der dadurch und durch das EEG getragene Umbauprozess hat nicht nur eine starke Erneuerbare Industrie entstehen lassen. Vielmehr ist auch eine rechtliche Infrastruktur entstanden. Die Parlamentarische Demokratie hat die Energiewende bereits institutionalisiert. Eins ist absehbar: In der Stromerzeugung wird es zu einem Machtwechsel kommen. An die Stelle der Stromerzeugung in den Konzernen treten die dezentralen Einspeiser aus Erneuerbaren Energien. Die fossile und nukleare Stromerzeugung wird abgewickelt. Aber das geht nicht ohne Auseinandersetzungen. Und wir stecken mitten drin. Das war der Schluss des Vorworts f r die zweite Auflage 2011. F r die dritte Auflage 2020 habe ich ein drittes Buch geschrieben: Die Energiewende: Ein Jahrhundertprojekt. Dessen erstes Kapitel mit derselben berschrift hat einen Schlussabschnitt: „Der deutsche ‚Sonderweg‘ – ein Gl ck!“. Und das ist die deutsche Energiewende in der Tat, ein Sonderweg. Es begann mit dem EEG von 1990, das weitgehend auf den linken Sozialdemokraten Hermann Scheer zur ckzuf hren ist. Er sorgte daf r, dass das EEG – und damit befasst sich das n chste Kapitel – nicht in der Ministerialb rokratie „weichgesp lt“ wurde; die Erfahrung zeigte n mlich, dass die Stromkonzerne ber die jahrzehntelang aufgebauten lobbyistischen Beziehungen zum Bundeswirtschaftsministerium alles nach Kr ften verw sserten. Der Bundestag stimmte daher auch nicht ber eine Regierungsvorlage ab, sondern ber einen Gesetzentwurf aus der Mitte des Bundestags. Nach dem Kapitel zum Energiekonzept der Bundesregierung 2010 kommt ein weiteres Kapitel: „Der Kampf um die Energiewende“ – und in der Tat muss man einmal darauf hinweisen, dass das EEG auch viele Gegner hatte und hat. Viel rger hat mir ein Kapitel eingetragen, das zuerst in der ZNER erschien: „Mit vollem Rohr dagegen: Die FAZ und die Energiewende“. Gedeckt vom Herausgeber Holger Steltzner, der inzwischen gefeuert wurde, schrieben verschiedene Autoren der FAZ gegen die Energiewende an. Manches war richtig beobachtet und dargestellt, aber die berschriften ber den Artikeln und Kommentaren waren immer eindeutig: Die Energiewende ist viel zu teuer und vor allem ein Ungl ck. Aber es gibt auch Verteidiger der Energiewende. Dazu w rde ich vor allem den Gesetzgeber z hlen, trotz allem, von den Parteien vor allem die GR NEN und von den Institutionen die Agora Energiewende. Und – die großen und bewundernswerten „Sch nauer Stromrebellen“: Ihr unerm dlicher Kampf wird sorgf ltig dargestellt und ist in Sch nau gegengelesen worden; es stimmt also alles. Im n chsten Kapitel geht es um Umwelt- und „Super“-Minister Gabriel mit seinen „Eckpunkten“. Die SPD ist heute n her dran an der Kohle-Lobby und daher Vorwort 5 wurde und wird intern gek mpft. Das ist berhaupt der Grund f r den Stimmenr ckgang: Der W hler liebt zerstrittene Parteien nicht. Das ist auch kein Wunder, denn man weiß nicht, wo die Reise hingeht. Eine eindeutige Positionsbestimmung ist ausschlaggebend. Nach dem Kapitel zum EEG 2017, das ich „Ein verungl cktes Gesetz“ genannt habe, kommen wichtige Fortschritte der letzten Zeit: Die GroKo hat, auch unter dem Einfluss der bewundernswerten Greta Thunberg und der von ihr ins Leben gerufenen Bewegung Fridays for Future, immerhin den Kohleausstieg und das Klimapaket zustande gebracht. Das Gesetz zum Kohleausstieg ist im Januar 2020 konzipiert worden – und es enth lt den Einstieg in eine CO2-Bepreisung. Das 30. Kapitel, berschrieben „Pl doyer f r eine wirksame CO2-Bepreisung“ (auch dieses ein Nachdruck aus der ZNER), enth lt die Eckpunkte; komplex und wegen der internationalen Bez ge hochinteressant. Das folgende Kapitel „Wer hilft beim Handling der Energiewende?“ wird mir vielleicht rger machen, weil es die Anwaltskanzleien darstellt, die auf der Seite der Erneuerbaren Energien k mpfen, darunter die von meinem Freund Wolf B ttner und mir gegr ndete Kanzlei Becker B ttner Held (BBH – Devise: „Klappern geh rt zum Handwerk“). Dann kommen Visionen, deren erste von Dieter Attig geschrieben wurde, langj hriger Aktivist schon im Stromstreit und dann viele Jahre Leiter der Aachener Stadtwerke STAWAG, ein Kraft-W rme-Kopplungs-Freak, der auch die technischen Aspekte der Energiewende (wir Juristen haben ja immer die regulatorischen Aspekte im Auge) darstellt: sehr interessant. Und das Schlusskapitel „Die Energiewende wird von der Gesellschaft f r die Gesellschaft gemacht: Alles k nnte gut werden“. Das ist meine berzeugung: Es entwickelt sich alles in die richtige Richtung, weil es sich in die richtige Richtung entwickeln muss, vorangetrieben von der Klimakatastrophe. Man sieht das an den Buschbr nden in Australien: Der verkn cherte Ministerpr sident Morrison, der w hrend der schlimmsten Br nde Urlaub in Hawaii machte, musste schließlich einsehen, dass er und sein Staat die falsche Politik machen. Ihm half eine List der Geschichte, die tagelangen Regenf lle, denen berschwemmungen folgten. Sie machten einigen Br nden den Garaus – und kl rten Morrison ber weitere Zusammenh nge auf! Der Schluss liegt mir am Herzen: die Anh nge. Es gibt wichtige Dokumente, die die Verl ufe pr gen. F r den Abschnitt zu den Kartellen im Entwicklungsprozess ist es der ber hmte Schriftsatz des Bundeskartellamts im Fusionskontrollverfahren E.ON/Eschwege vom 30.11.2006, der nur durch eine Indiskretion bekannt wurde: Er beschreibt, wie eben die Stromkonzerne vorgegangen sind. Dazu geh rt auch ein vision res Papier der Agora Energiewende, die als Vordenker immer wieder aufweist, wo die Reise hingeht: Alles wird gut (trotz Trump). Oktober 2020 Peter Becker Vorwort 6 1. Buch Der Stromstaat entsteht 1. Kapitel Zwei geniale Unternehmer: Emil Rathenau undWerner Siemens WeltausstellungderElektrizit t 1881 inParis: EmilRathenau ist begeistert.Der Industriepalast an den Champs-Elys es wird von ber 100 elektrischen Bogenlampen hell erleuchtet.Man spricht vom„Lichtwunder vonParis“.AberRathenaubegeistert etwas Anderes, die Ausstellung des Erfinders Thomas Alva Edison. Er hatte seine R ume mitGl hlampenbeleuchtet, die sogenanntwurden,weil derStrom in ihnen einenKohlefaden zumGl hen brachte. Auf einem kleinen Tisch stand eine Lampe, die manmit einem Schalter „anz nden“ und ausmachen konnte. Edison hatte also nicht nur die Gl hlampe erfunden, sondern auch den Schalter und berhaupt alles, was f r denUmgang mit Starkstrom gebraucht wurde: Steckdosen, Fassungen, Klemmen, Schalter, Sicherungen, Anschlussdosen, Stromz hler und den „Jumbo“, den gr ßten Generator seiner Zeit, eine Dampfmaschine von 120 PS, die einen 50-Kilowatt-Dynamo antrieb (dieses Prinzip gilt noch heute: Kohle wird verstromt, indemDampf erzeugt wird, der Dynamos antreibt; auchAtomkraftwerke sindnichts anderes als gigantischeTauchsieder, dieWasserdampf f r dieGeneratoren erzeugen). Rathenau hatte Geld in der Hand, weil er seit dem Verkauf einer von ihm gegr ndeten Maschinenfabrik Goldmark-Million r war. Neun Jahre hatte er nach einer neuen Lebensaufgabe gesucht. Jetzt lag sie vor ihm. Er sprach Edison an, um sich die deutschen Rechte des Edison’schen Gl hlampensystems zu sichern und auf dieser Grundlage eine neuartige Großindustrie aufzubauen. Die von Edison f r Europa gegr ndete Patentverwertungsgesellschaft, die Compagnie Continentale Edison in Paris, r umte Rathenau eine kostenlose Option bis Ende 1882 ein. Die Aus bung der Option war davon abh ngig, dass er ein Aktienkapital von 5 Mio. Mark innerhalb eines Jahres nachweisen musste, was damals eine hohe Summe f r ein Industrieunternehmen war. Rathenau beschloss, die Elektrizit t in Berlin einzuf hren. Daf r waren die Verh ltnisse g nstig: Berlin wuchs in jenen Jahren sehr schnell. Mit dem Bau der Kanalisation f r 1,2 Mio. Menschen war erst vor wenigen Jahren begonnen worden. Selbst im Palais des Kaisers gab es keine Badewanne. In dieser Riesenbaustelle konnte Rathenau damit rechnen, dass sein Stromnetz beim Bau der auf 4 Mio. Einwohner geplanten Metropole mitwachsen w rde. Der Baul we Carstenn gr ndete eine „Kurf rstendamm AG“; Berlin h rte 1882 am Zoo auf. Nachts war es dunkel. Nur ein Viertel der Berliner hatte Gaslicht, die anderen nur Petroleumlampen. Nach Einbruch der Dunkelheit ging man zu Bett. Berlin war folglich ein ungeheurer Markt f r Gl hlampen. Die Berliner mussten sie nur kennenlernen. 9 Seine erste Edison-Anlage installierte Rathenau beim „Berliner B rsencourier“ – und das neue helle Licht, das man schon an der T r einschalten konnte, wurde eine Sensation. Die zweite Lichtanlage wurde im „B hmischen Brauhaus“ platziert. Die Brauer waren n mlich mit Gaslicht unzufrieden, weil es die Luft in den G rkellern zu stark erhitzte und die Qualit t des Bieres beeintr chtigte. Und das Brauhaus – und bald die ganze Branche – war hochzufrieden. Rathenau begeisterte auch die angesehensten Clubs der Hauptstadt f r das elektrische Licht – den „Unionclub“ des Adels und die „Ressource“ der Banker. Rathenau war Gast bei einem Bankett der Ressource und konnte zuh ren, wie der Bankier Pringsheim das neue Licht und seinen Propheten Rathenau pries. Aber Rathenau musste kurz darauf in den Keller verschwinden: Das Licht hatte angefangen zu flackern und er ahnte eine Katastrophe. Die Lager des Dynamos waren heiß gelaufen und Rathenau musste sie mit dem Eis k hlen, das eigentlich f r die Sektk bel bestimmt war. Am n chsten Tag feierte Berlin das „fabelhaft-zuverl ssige Edison-Licht“. Der Durchbruch kam am 16.9.1882 auf der Internationalen Elektrizit tsausstellung in M nchen. Es war berhaupt die erste Ausstellung, die nach Einbruch der Dunkelheit er ffnet werden konnte, weil die Hallen und Zufahrtsstraßen von zahlreichen Edison-Lampen beleuchtet wurden. Die Fachleute erkannten, dass Rathenau der Bogenlicht-Partei die Schau gestohlen hatte. Von nun an kam nur noch die Gl hbirne in Frage. Die eigentliche Sensation war die B hne im Theatersaal des Glaspalastes. W hrend der Auftritte des K niglich-Bayerischen Balletts konnte ein Techniker nach Wunsch die Lichtst rke ver ndern und erstaunliche Effekte erzeugen. „Diese Theaterbeleuchtung ist ein durchschlagender Erfolg des elektrischen Lichts!“, meldete die Elektrotechnische Zeitschrift. Die M nchner Zeitungen feierten Rathenau. Berliner Bankiers fragten bei den Kollegen an der Isar ungl ubig nach. Die telegrafierten zur ck: „Zeitungsdepeschen sind nicht bertrieben.“ Die Privatbankiers waren gewonnen und erkl rten sich bereit, die Gr ndung der Deutschen Edison-Gesellschaft mit 5 Mio. Mark zu finanzieren. Voraussetzung war allerdings, dass sich Rathenau vorher mit der Firma Siemens & Halske und ihrem Chef arrangierte. Auch Werner Siemens (der Adelstitel wurde ihm erst 1888 vom „Hundert-Tage- Kaiser Friedrich“ verliehen), damals schon 66 Jahre alt, im Unterschied zu dem gerade 45 Jahre alt gewordenen Rathenau, war auf der Pariser Elektrizit tsausstellung gewesen; allerdings als Anh nger der Bogenlampen. Er war zu der Zeit schon weltber hmt, denn er hatte im Jahr 1866 den Dynamo erfunden. Aus einer kleinen Werkstatt mit 10 Arbeitern hatte er – Partner Halske war l ngst ausgeschieden – in 35 Jahren einen der ersten multinationalen Weltkonzerne mit Tochtergesellschaften in Großbritannien, Russland, sterreich-Ungarn, Frankreich und den USA gemacht. Das war allerdings die Karriere eines Schwachstromers: Siemens war n mlich der Pionier der Telegrafenleitungen, die bis nach Indien, New York und Afrika reichten. Von seiner „genialen technischen Begabung“ (Firmengeschichte) zeugten zahlreiche Erfindungen und Entdeckungen. Die Akademie der Wissenschaften ernannte ihn zum Mitglied, obwohl er nicht einmal Akademiker war und den Unterricht in Zwei geniale Unternehmer: Emil Rathenau undWerner Siemens 10 seinen Lieblingsf chern Mathematik und Naturwissenschaft in der Ausbildung zum Berufsoffizier erhalten hatte. Anders als andere Erfinder war Siemens im Laufe der Jahre zum mehrfachen Million r geworden. Denn er war ein außerordentlich geschickter – und oft auch gerissener – Gesch ftsmann, dessen „meisterhafte Ausnutzung aller nationalen und internationalen Kaufmannschancen“ die Zeitgenossen bewunderten; ein Bild, das Siemens allerdings nicht sehr lieb war. Aber sein unternehmerisches Gesp r zeigte sich z.B. darin, dass er das von dem Amerikaner Alexander G. Bell entwickelte Telefon einfach nachbaute, da es in Deutschland nicht patentiert war. Der Verkauf verlief „mit großem Erfolg und einer Gewinnspanne von 50 %“. Die Aufnahme der Verhandlungen zwischen den beiden M nnern wurde durch den Umstand erleichtert, dass sie sich seit Jahren kannten. Rathenau war als Maschinenfabrikant Mitglied im Verein der Berliner Metallindustrie gewesen; einer Arbeitgeberorganisation, die Siemens gegr ndet hatte, um gegen die organisierten, streiklustigen Arbeiter eine geschlossene Aussperrungsfront aufbauen zu k nnen. Das war aber eher in den j ngeren Jahren. Als lterer Unternehmer nahm er den Sozialdemokraten den Wind aus den Segeln, indem er die Sonntagsarbeit abschaffte und werktags nur noch von 7 Uhr fr h bis 6 Uhr abends arbeiten ließ, bei drei Pausen und einem Spitzenlohn von 25 Mark die Woche. Zus tzlich wurde eine Alters- und Invalidenpensionskasse f r die Siemens-Belegschaft gegr ndet. Die Beitr ge zahlte die Firma. Auch das imponierte Rathenau, weil damit f hige Arbeiter an die Firma gebunden und gleichzeitig der „Betriebsfrieden“ gesichert werden konnte. Beide Kontrahenten konnten bei dieser Verhandlungslage nur gewinnen: Siemens brauchte Rathenau und die Edison-Patente, Rathenau brauchte Siemens, weil nur Siemens gen gend Erfahrung hatte, um die Massenproduktion elektrischer Aggregate aufzunehmen. Der Kompromiss: Siemens und Rathenau teilten das große Edison-Monopol in zwei kleinere Monopole auf: Rathenau sollte den Bau von Kraftwerken und den Stromverkauf bernehmen. Daf r verpflichtete er sich, alle Dynamos, Motoren, Kabel etc. bei Siemens zu kaufen. Beide Partner durften eigene Gl hlampenfabriken bauen, sahen aber bereits die Gr ndung eines Gl hlampenkartells mit strikter Preisbindung vor. Als der auf zehn Jahre befristete Kooperationsvertrag unterschrieben war, hatten Siemens und Rathenau den Elektrizit tsmarkt in Deutschland schon aufgeteilt, bevor es ihn berhaupt gab. Nachdem Rathenau und seine Bankiers im April 1883 die Deutsche Edison-Gesellschaft mit einem Aktienkapital von 5 Mio. Mark gegr ndet hatten, ging er zielstrebig an den Ausbau der Elektrizit t in Berlin. Daf r holte er sich einen begeisterungsf higen jungen Mann, Oskar von Miller, der bei ihm Technischer Direktor wurde. Von Miller hatte es bis dahin nur zum k niglich-bayerischen Staatsbau-Praktikanten und einem Monatsgehalt von 120 Mark gebracht. Aber er hatte aus eigener Initiative die große Elektrizit tsausstellung in M nchen organisiert. Rathenau bot ihm daraufhin ein sensationelles Jahressal r von 20.000 Goldmark plus Gewinnbeteiligung. Mit seinem kleinen Stab, der auch einen Patentanwalt umfasste, berzog Rathenau Berlin mit einem System von „Blockstationen“, die H userblocks mit Zwei geniale Unternehmer: Emil Rathenau undWerner Siemens 11 Strom versorgen sollten. Die erste Blockstation entstand an einer der belebtesten Kreuzungen der Reichshauptstadt, Friedrichstraße/Ecke unter den Linden. Sie konnte mit ihren sieben Dynamos 1.800 Gl hlampen in den Gastst tten und Gesch ften mit Strom speisen. Aber Rathenau dachte damals schon anstelle der kleinen Dynamos in den Kellern an „Riesenhallen mit vieltausendpferdigen Maschinen, die automatisch und ger uschlos ganze Millionenst dte mit Licht und Kraft beliefern“. Aber klar war, dass Rathenau solche Pl ne nicht ohne und schon gar nicht gegen den Willen der Stadt verwirklichen konnte, in der sich das alles abspielte: Berlin. Zwei geniale Unternehmer: Emil Rathenau undWerner Siemens 12 2. Kapitel Der erste Konzessionsvertrag zwischen der Stadt Berlin und der „Actiengesellschaft St dtische Elektricit tswerke“ Erster Schritt war die Gr ndung einer „Actiengesellschaft St dtische Elektricit tswerke“ als Tochtergesellschaft von Rathenaus Deutscher Edison, wiederum mit seinen Bankiers im R cken. Sie sollte nach ihrer Satzung „der gewerbsm ßigen Ausnutzung des elektrischen Stroms im jetzigen und k nftigen Weichbild der Stadt“ dienen. Damit war sie von der Konzeption her das erste ffentliche deutsche Elektrizit tsversorgungsunternehmen (EVU). Die Verhandlungen mit der Stadt erwiesen sich als ußerst schwierig, obwohl der Magistrat unter seinem linksliberalen Oberb rgermeister Rathenaus Pl nen ausgesprochen positiv gegen berstand. Aber viele Abgeordnete im Stadtparlament und ihre Fraktionen diskutierten Monate ber die Frage, ob man die Stromversorgung berhaupt einem privaten Unternehmen berlassen oder besser in die eigenen H nde nehmen sollte, so wie bei Gas und Wasser. Der Magistrat setzte sich durch mit dem Argument, dass Privatunternehmen f r den Ausbau der Stromwirtschaft besser geeignet seien, weil sie ber das erforderliche Wissen verf gten, aber auch das technische und wirtschaftliche Risiko tragen mussten. Damit verlief die Entwicklung in Berlin anders als in Hamburg, wo der Senat mehrere Antr ge auf Wegerechte ablehnte, weil die Hansestadt monatlich fast 200.000 Mark Gaseinnahmen hatte. Der Aufbau der Stromversorgung h tte also in direkter Konkurrenz zur kommunalen Gasversorgung gestanden. Daran war der Senat nicht interessiert. Rathenau machte die Berliner Stadtv ter demgegen ber darauf aufmerksam, dass sie ihre Gaseinnahmen erheblich steigern k nnten, wenn sie das Stadtgas nicht zur Beleuchtung, sondern f r die Gasheizung propagieren w rde: „Sind Gas fen, die in wenigen Augenblicken funktionieren und das Einbringen unsauberer Brennmaterialien in unsere Wohnungen beseitigen, nicht unvergleichlich angenehmer als Kohlenfeuerungen?“ Und er versicherte: „Gas gewinnt mit der Heizung ein konkurrenzloses Feld“: Eine ußerst weitsichtige Argumentation. Am 24.1.1884 billigte die Stadtverordnetenversammlung mit großer Mehrheit den Abschluss eines Konzessionsvertrages mit der Actiengesellschaft St dtische Elektricit tswerke. bertragen wurde die Stromversorgung des Stadtbezirks rings um den Werderschen Markt (heute Sitz des Ausw rtigen Amtes); nur wenige hundert Meter von der Prachtstraße Unter den Linden entfernt. Im Vertrag zwischen Stadt und EVU wurden jeneGrundregeln festgelegt, dieKonzessionsvertr ge bis zum Jahre 1998 aufwiesen, dem Jahr der Liberalisierung der Energiem rkte. Die Gesellschaft erhielt das 13 exklusive Wegerecht f r die Verlegung und den Betrieb von Leitungen; niemand au- ßer der Gesellschaft konnte Stromleitungen verlegen. Daswar ein Transportmonopol. Außerdem erhielt sie auch das Monopol f r den Stromverkauf, weil sonst der hohe Investitionsaufwand f r die Leitungen nicht zu finanzieren war. Als Gegenleistung zahlte Rathenau 6% vomUmsatz als Konzessionsabgabe an die Stadt. Außerdem verpflichtete er sich, jeden B rger imKonzessionsgebiet an das Netz anzuschließen – die „Anschluss- und Versorgungspflicht“. Der Stadt war auch schon klar, dass im Monopol die Preise kontrolliert werden mussten. Der Magistrat behielt sich also eine PreisundMissbrauchsaufsicht f r die Tarife vor. Das gelungene Berliner Experiment war ein Signal f r andere deutsche und europ ische St dte. Das Berliner Beispiel wurde vielfach kopiert. Daraus ergaben sich f r Rathenaus Firmen kr ftige Wachstumsimpulse. W hrend die Deutsche Edison im Jahr 1886 nur rund 90.000Gl hlampenverkauft hatte – was damals ein gewaltiger Erfolgwar –,wurden drei Jahre sp ter schonmehr als 1MillionGl hlampenverkauft. Strom wurde allerdings praktisch nur f r Gl hlampen gebraucht. Rathenau propagierte deswegen die Umr stung der Industrie von Dampfkraft auf Elektrizit t. In Berlin liefen um 1888 tags ber nur etwa zw lf Elektromotoren. Rathenau stieg daher in Straßenbahnen ein: Er baute st dtische Pferdebahnen in Rekordzeit zu einer elektrischen Straßenbahn um. Beispiel Halle: Das st dtische Kraftwerk gewann tags ber einen Großkunden, die „Elektrische“, die hohe Gewinne abwarf. Außerdem bezog sie das gesamte elektrische Material von Rathenau. Es kam zu einem „Straßenbahnfieber“: Breslau, Chemnitz, Dortmund, Essen, F rth, Gladbach, K nigsberg, Kiew und Oslo. Rathenau gelang es auch, die gesamte Stromversorgung von Genua in einer einzigen Gesellschaft zusammenzufassen, der als Großverbraucher auch die Straßen- und Zahnradbahn in der Hafenstadt geh rten. Danach fielen auch Mailand, Venedig und Neapel an die AEG. In der Schweiz beteiligte sich Rathenau an einem Konsortium, das das Recht besaß, den Rheinfall von Schaffhausen f r die Stromgewinnung zu nutzen. Er baute die Anlagen. Finanziert wurden die Aktionen aus der Schweiz, von einer Spezialbank in Z rich, bei deren Gr ndung Rathenau sich mit der Schweizerischen Kreditanstalt zusammengetan hatte: „Bank f r elektrische Unternehmungen“, Elektrobank. Rathenau entdeckte schließlich S damerika. Er gewann die Konzessionen f r Kraftwerksbau und Stromversorgung von Buenos Aires (Argentinien), Santiago de Chile undMontevideo (Uruguay). Der Konzessionsvertrag garantierte mit seinen langen Laufzeiten dem Stromversorger Investitionssicherheit und ein Versorgungsmonopol, der Kommune die Erf llung der Gemeinwohlaufgabe Elektrizit tsversorgung. Erst 1990 wurde mit einer nderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschr nkungen (GWB) die Laufzeit auf zwanzig Jahre beschr nkt. Und erst 1998 erzwang die EU mit dem „third party access“ den Wettbewerb in der Stromversorgung: Wettbewerber k nnen den Zugang zum Netz verlangen. Der Konzessionsvertrag vermittelt nur noch ein Wegenutzungsrecht – und das nicht einmal autonom. Denn (etwa) Industrieunternehmen k nnenvon der Kommune einWegerecht f r den Bau einer Direktleitung verlangen. Der erste Konzessionsvertrag 14 3. Kapitel Die Großbanken wittern das große Gesch ft Rathenaus kleine Berliner Zentralstationen produzierten allerdings außerordentlich teuer; die Kilowattstunde kostete 1 Goldmark. Die Bankiers, die Rathenaus Firmengr ndungen finanziert hatten, saßen auf unverk uflichen Aktien. Zwar konnte das erste ffentliche Kraftwerk 6.000 Lampen mit Strom versorgen, tats chlich am Netz waren aber nur 3.000, und zwar fast ausschließlich in Theatern, Hotels und Banken. Nicht einmal der alte Kaiser hatte elektrisches Licht. Deswegen verlangten die Bankiers drastische Sparmaßnahmen. Die Finanzierung zweier weiterer Kraftwerke in der Innenstadt, die der Magistrat forderte, lehnten sie ab. Rathenau hielt das f r einen schweren Fehler. Er wollte im Gegenteil kr ftig expandieren und dazu große Dynamos einsetzen. Die Bankiers hielten ihm entgegen: „Wenn Sie mit kleinen Maschinen schon keinen Profit machen k nnen, wieviel weniger mit großen!“ Der Magistrat drohte andererseits, die Konzession zu k ndigen, wenn die geforderten Kraftwerke nicht gebaut w rden. Da kam Rathenau Georg Siemens zu Hilfe, ein Vetter von Werner Siemens, der sich in der Elektrizit tsbranche bestens auskannte. Er war der Gr nder und Vorstandssprecher der Deutschen Bank. Dabei stand er in regem Austausch mit dem US-Banker John Pierpont Morgan, dem Finanzier von Edison. Siemens beurteilte die Lage daher anders als die Bankiers, die hinter Rathenau standen. Die Finanzwirtschaft konnte sich mit ihren Krediten direkt an das Wachstum der Elektroindustrie und der Stromwirtschaft ankoppeln, die sich nach dem Berliner Vorbild bald ber das ganze Reich ausdehnen w rden. Georg Siemens war daher bereit, Rathenaus Gesellschaften die geforderten Kredite zu geben. Mit diesem „Sprung in die Elektrizit tswirtschaft“ stiftete der Sprecher der Deutschen Bank die „Ehe zwischen Großbanken und Stromern“, die heute noch funktioniert. W hrend J.P. Morgan und David Rockefeller in den USA straff organisierte Dachgesellschaften (Trusts) propagierten, zeigte sich Werner Siemens eher ablehnend. Georg Siemens hingegen bewunderte seine amerikanischen Vorbilder: „Die Leute sind r cksichtslose R uber, aber sie haben Sinn f r große Konstruktionen!“ Die Deutsche Bank beschloss daher auf Vorschlag von Georg Siemens, „sich mit ihrem Namen, ihrer Arbeit und mit ihrer Kapitalkraft an der Sicherung und Erweiterung der Deutschen Edison-Gesellschaft und ihrer vorbereiteten Unternehmungen zu beteiligen“. Nach amerikanischem Vorbild setzte Georg Siemens die Deutsche Edison und die Firma Siemens & Halske unter Druck, einen neuen Kartellvertrag zu schlie- ßen. Danach durfte Rathenau jetzt auch große Dynamos bis zu 100 PS fabrizieren; 15 bei gr ßeren Kraftwerken aber „sollte die Bauausf hrung gemeinschaftlich erfolgen“. Siemens hatte damit ein Standbein im Kraftwerkbau und beteiligte sich mit 1Million am Aktienkapital der Rathenau-Firma. Sein Sohn Arnold wurde Aufsichtsratsmitglied. Mit dem frischen Geld wurden Edison zun chst die Patentrechte abgekauft. Au- ßerdem gab es Rathenau Gelegenheit, seine Selbst ndigkeit auch im Firmennamen zu zeigen: Er taufte die Deutsche Edison in Allgemeine Elektricit ts-Gesellschaft (AEG) um. In den n chsten zw lf Jahren brachte Rathenau die AEG von wenigen Hundert auf fast 20.000 Mitarbeiter. Auch die Berliner Elektricit tswerke AG wurde zur Goldgrube: Rathenau erhielt von Georg Siemens statt der von ihm geforderten drei von den anlagefreudigen Banken in den n chsten vier Jahren 30 Mio., die er in den Bau von Großmaschinen investierte. Die Auftr ge kommentierte Werner Siemens wie folgt: „Bauen kann ich Ihnen solche Maschinen schon, aber gehen werden sie nicht.“ Das war eine Fehleinsch tzung. Vielmehr wurden die Maschinen zum Verkaufsschlager des Jahrzehnts, zum „Goldesel der Firma Siemens & Halske“. Der Erfolg der AEG zeigte sich auch daran, dass Rathenau seinen Aktion ren bis 1914 eine Dividende von 15% p.a. zahlte. So erfolgreich war die Zusammenarbeit zwischen Edison und der New Yorker Hochfinanz f r ihn im Ergebnis nicht. Die Schl sselfiguren der New Yorker Banker hatten schon fr h das gewaltige Potential der Edison’schen Erfindungen erkannt und sich als Ziel die Schaffung eines monopolisierbaren Weltmarktes f r neue Produkte und elektrischen Strom gesetzt. Daf r war Edison, der mit seinen mehr als tausend Patenten erfolgreichster Erfinder aller Zeiten, die richtige Pers nlichkeit. Er war ein typischer Amerikaner, der nur drei Monate lang eine Schule besuchte und lesen, schreiben und rechnen zu Hause von der Mutter gelernt hatte. Schon mit 20 meldete er sein erstes Patent an und machte sich als „hauptberuflicher Erfinder“ selbst ndig. Allerdings machte Edison nur Erfindungen, mit denen sich auch Geld verdienen ließ. Bevor er die Arbeit aufnahm, untersuchte er in einer Art Marketingstudie das gesamte wirtschaftliche und technische Umfeld einer neuen Erfindung und passte sie den erforderlichen Bedingungen an. Typisches Beispiel war die Bogenlampe, von der Edison sofort erkannte, dass sie f r die Beleuchtung von Wohnungen ungeeignet war. Nach der Besichtigung propagierte er in einem Interview, dass er demn chst in New York ein großes Elektrizit tswerk bauen werde, das hunderttausende von kleinen Lampen in Wohnungen und Gesch ften mit Strom versorgen w rde. Schon in diesem Interview machte er aber auch klar, dass der Strom nat rlich bezahlt und der Verbrauch nat rlich mit einem Stromz hler gemessen werden m sse. Das Interview erregte gr ßtes Aufsehen in aller Welt – und ber Nacht st rzten an den B rsen die Aktien der Gasanstalten in den Keller. Nur wenig sp ter kam eine Gruppe hochkar tiger Kapitalisten im Direktorium der Edison Electric Light Company zusammen, in dem neben den engsten Mitarbeitern von Morgan auch der Pr sident der gr ßten Telegraphengesellschaft der Welt und William H. Vanderbilt sa- ßen, der reichste Mann Amerikas. Aber die Gl hlampe interessierte Edison zun chst nur am Rande. Er besch ftigte sich vielmehr mit der Struktur der Gasversorgung Die Großbanken wittern das große Gesch ft 16 und bernahm von ihr die Grundidee, dass das elektrische Kabelnetz wie die Rohrleitungen der Gasgesellschaften die Form eines Baumes haben m sse, bei dem die vom Stamm abzuzweigenden ste nach außen hin immer d nner werden. Außerdem erkannte Edison, dass Gl hlampen anders, als dies konkurrierende Ingenieure propagierten, eine Lampe mit hohem elektrischem Widerstand brauche, weil nur dann die Leitungskosten konkurrenzf hig waren. Ein Jahr nach der Gr ndung der Edison Light Company ließ der Erfinder die Kohlefadengl hlampe patentieren. Den daf r erforderlichen neu entdeckten Dynamo hatte er schon einige Monate vorher zur Patentierung angemeldet. Daraufhin begann er sofort mit den Vorarbeiten f r den Bau des ersten Kraftwerks in New York. Jetzt mussten auch Fabriken f r Lampen, Kabel, Dynamos, Installationsmaterial und Motoren gebaut werden. Daf r verlangte er Millionen von seinen Wall-Street-Freunden. Die wollten ihm allerdings keinen Cent bewilligen. Denn sie wollten nicht produzieren, sondern ohne Risiko die weltweit anfallenden Lizenzgeb hren kassieren. Unter diesen Umst nden trat Edison die Flucht nach vorne an: „Da die Geldgeber zu ngstlich sind, stelle ich das notwendige Kapital aus eigener Tasche zur Verf gung. Die L sung heißt: Fabriken oder Tod!“ Edison steckte in der Tat sein gesamtes Geld in den Bau von Fabriken und berschuldete sich zus tzlich mit Zwischenkrediten, f r die ihm sein Partner Morgan 20% Zinsen abnahm. Damit wurde Edison notgedrungen auch zum Gr nder der amerikanischen Elektroindustrie, obwohl er von Finanzierungsgesch ften so wenig Ahnung hatte wie von der Buchf hrung. Nur bei der Gr ndung des New Yorker Elektrizit tsversorgungsunternehmens, der Edison Electric Illuminating Company of New York, ließen ihn die Freunde von Wall-Street nicht im Stich. Dieser Kapitalanlage standen dann auch in der Tat keine Risiken gegen ber. Zwar wurde Edison binnen kurzer Zeit zu einem der gr ßeren Industriellen des Landes. Aber gleich nach der Patentierung der Gl hlampe hatten die Kapitalisten den Erfinder mit einem Trick zum Minderheitsaktion r degradiert: Edison konnte bei einer von den Morgan-Leuten vorgeschlagenen Verdreifachung des Stammkapitals nicht mithalten und besaß pl tzlich nur noch ein Viertel der Aktien. Die von ihm als Fabrikant gezahlten Lizenzgeb hren f r seine eigenen Erfindungen wanderten berwiegend in die Taschen von Morgan und Co. Zur gleichen Zeit stiegen in den USA zwei andere Unternehmer auf: Einer war Charles A. Coffin, Chef der Firma Thomson-Houston, der zun chst ein erfolgreicher Schuhfabrikant gewesen war, bevor er zu Thomson-Houston kam. Er verwandelte die auf Bogenlichtanlagen spezialisierte, schl frige Firma in ein expandierendes elektrotechnisches Universalunternehmen, das schließlich Konkurrenzunternehmen reihenweise schluckte. Zweiter großer Konkurrent war George Westinghouse, der als Erfinderfabrikant mit seiner Eisenbahn-Luftdruckbremse Millionen gemacht hatte. Er hatte bei seinen Marktstudien und bei Diskussionen mit Elektrotechnikern die große Schwachstelle des Edison-Systems entdeckt. Gleichstrom ließ sich wirtschaftlich nur etwa zwei Kilometer weit leiten. Bei gr ßeren Entfernungen wurden die Kupferkabel zu dick. Wechselstrom konnte man dagegen mit den gerade erfun- Die Großbanken wittern das große Gesch ft 17 denen Transformatoren auf Hochspannung bringen. Hochgespannter Strom ließ sich in Kabeln von normaler Strecke ohne gr ßere Verluste ber weite Strecken leiten und f r den Verbraucher sodann „herunter transformieren“. Westinghouse erkannte die Vorteile des Wechselstroms fr her als alle anderen Fabrikanten. Er kaufte f r riesige Summen alle erreichbaren Wechselstrompatente und baute die ersten Wechselstromkraftwerke. Edison h tte zu dieser Zeit ebenfalls umsteigen m ssen. Aber der geniale Techniker wollte die Vorz ge des Wechselstroms nicht sehen. „1879 war Edison einer k hner und mutiger Neurer“, schreibt ein Biograph, „zehn Jahre sp ter hatte er sich in einen vorsichtigen und konservativen Verteidiger des status quo verwandelt.“ Edison schlug zur ck: B rgerinitiativen propagierten damals anstelle der qualvollen Hinrichtung durch den Strang den angeblich blitzschnell wirkenden elektrischen Stuhl. Um die W hler zu berzeugen, t tete ein auf Edisons Gehaltsliste stehender Professor H.G. Brown bei Massenveranstaltungen vor den Augen des Publikums große Hunde durch Stromst ße, allerdings darauf hinweisend, dass sich nur der neumodische Wechselstrom zum T ten eigne, nicht dagegen der harmlose Gleichstrom von Edison. Der Bundesstaat New York f hrte 1888 den elektrischen Stuhl als Hinrichtungsmaschine ein. Professor Brown machte darauf aufmerksam, dass die Hinrichtungen mit Wechselstromgeneratoren der Firma Westinghouse vollzogen w rden. Im Parlament wurde sogar vorgeschlagen, in Zukunft nicht mehr von „Hinrichten“ sondern von „Westinghousen“ zu sprechen. Das war aber nur ein publizistischer Erfolg. Aber trotz des „Wechselstromkriegs“ hatten alle Unternehmen wirtschaftlichen Erfolg, auch Edisons Gesellschaft. Edison kam mit der Produktion nicht mehr nach und musste Schulden machen, um neue Fabriken zu bauen. Trotz gr ßten Erfolgs als Fabrikant lebte er wegen seines zu geringen Grundkapitals st ndig in der Furcht vor dem Bankrott. Unter dem Druck der Banken brachte er seine Werke in die gemeinsam mit der Muttergesellschaft gegr ndete Edison General Electric ein, eine Trust, unter dessen Dach Patente, Lizenzen, Beteiligungen und Fabriken vereinigt waren. An dieser Gesellschaft hielt Edison zun chst ein Viertel des Aktienkapitals. Doch dann wurde wieder einmal das Stammkapital erh ht, so dass Edison pl tzlich nur noch 10% des von ihm groß gemachten Unternehmens geh rten. Morgan dagegen hatte in wenigen Jahren einen Gewinn von 350% gemacht. Aber das war Morgan nicht genug. Er setzte sich zum Ziel, auch die beiden Konkurrenzgesellschaften Thomson-Houston und Westinghouse zum Eintritt in den Trust zu bringen. Daf r ließ sich nutzen, dass Edison nach langen Patentprozessen zum alleinigen Erfinder der Gl hlampe erkl rt wurde. In der Branche brach Panik aus. Morgan nutzte sie zu Geheimverhandlungen mit Thomson-Houston. Doch deren Chef Coffin, hinter dem schließlich die Bostoner Banker standen, wollte nicht klein beigeben. Er f hrte ins Feld, dass seine Firma 50% mehr Gewinn erwirtschaftete als die Edison-Gesellschaft. Das reichte f r Morgan: Er bot Coffin den Vorstandsvorsitz an der fusionierten Gesellschaft an, was dieser akzeptierte. Nur Edison legte sich quer: Er lehnte jede Zusammenarbeit mit Patentpiraten und Wechselstro- Die Großbanken wittern das große Gesch ft 18 mern ab, aber ohne zu merken, dass eine neue Zeit angebrochen war. Da die Bankiers keinen Erfinder mehr brauchten, erhielt die fusionierte neue Gesellschaft den Namen General Electric. Edison wurde auch als Namensgeber nicht mehr gebraucht. Am n chsten Morgen erschien der New York Herald mit der riesigen Schlagzeile: „Edison ausgebootet!“ Darunter: „Er war Wall-Street nicht gewachsen.“ Nun war Westinghouse an der Reihe. Um ihn in die Knie zu zwingen, entfesselte Coffin einen Preiskrieg, bei dem beide Konzerne sich gegenseitig unterboten und enorme Verluste machten. Auf dem H hepunkt einer Rezession kam es pl tzlich zu einem konzertierten B rsenman ver, das die Kurse der Westinghouse-Aktien so stark fallen ließ, dass die kopflosen Anleger zu jedem Preis verkauften – und zwar an eine Großbank. Diese und die Wall-Street-Banker sprachen sich ab. General Electric und Westinghouse beendeten den Preiskrieg und schlossen ein Abkommen ber den Austausch ihrer Patente und sicherten sich so f r Jahrzehnte die technische Vorherrschaft. An die Stelle des k mpferischen Wettbewerbs mit ruin sem Preisverfall traten heimliche Marktabsprachen mit Quoten und sicheren Profiten: Die „große Elektroverschw rung“ von 1897 (Time). Dieses Oligopol war allerdings keine US-amerikanische Spezialit t. Auch in Deutschland geh rten Stromversorgungsmonopole, garantiert durch Konzessionsvertr ge, und Kartellabsprachen, wie die zwischen Rathenau und Siemens, zu den Konstruktionsprinzipien der Stromwirtschaft. Deutschland wurde zum „Land der Kartelle“ – und die Stromwirtschaft war die Vorreiterin. Die Großbanken wittern das große Gesch ft 19 4. Kapitel Der Stromkrieg von 1901 Der beispiellose Erfolg des Wechselstroms in den USA ging auch an der deutschen Stromwirtschaft nicht vorbei. Siemens und auch Rathenau waren zwar Anh nger des Gleichstroms. Rathenau aber war klar, dass nur Wechselstrom ohne gr ßeren Spannungsverlust ber weite Strecken zu transportieren war. Er holte einen brillanten russischen Techniker, Michael von Dolivo-Dobrowolsky, in sein Konstruktionsb ro. Dieser entwickelte in kurzer Zeit ein neuartiges System, bei dem drei Phasen verschobene Wechselstr me einen „Drehstrom“ erzeugten, der einen einwandfrei laufenden Motor antrieb. Die Pr sentation bernahm Oskar von Miller, der im August 1891 Drehstrom, der im Wasserkraftwerk Lauffen am Neckar erzeugt worden war, mittels Hochspannung von 16.000 Volt ber 175 km Freileitung zur Internationalen Elektrotechnischen Ausstellung in Frankfurt am Main transportierte, wo der erste große Drehstrommotor der Welt angeschlossen war und die Pumpe eines k nstlichen Wasserfalls antrieb. Das war damals eine Weltsensation. Siemens konnte da nicht mithalten. Daf r war vor allem verantwortlich, dass der geniale Senior, gerade geadelt, die Leitung des Unternehmens seinem nur mittelm - ßigen Sohn Wilhelm von Siemens berlassen hatte. Das war auch von außen zu erkennen: Die Siemens-KG hatte 14 Mio. verantwortliches Kapital, w hrend Rathenaus AG sich auf 20 Mio. st tzen konnte. Auf dem Kraftwerksmarkt kam es zu einem ungez gelten Wettbewerb. Als Hamburg den Bau der Hamburgischen Electricit tswerke (HEW) ausschrieb, bewarben sich neben der Arbeitsgemeinschaft AEG/Siemens (eine Folge der Kartellabsprache) auch Schuckert, N rnberg und Helios, K ln. Obwohl Helios die G nstigsten waren, schied das Unternehmen aus, weil es eine Wechselstromversorgung vorschlug. Die Berater des Senats meinten aber, „solche Anlagen seien f r Hamburg nicht geeignet“. Den Zuschlag erhielt dann Schuckert, weil er der Stadt zus tzlich zur 20%igen Konzessionsabgabe eine Gewinnbeteiligung bis zu 50% einr umte. Das hatten AEG/Siemens nicht n tig. Den Siemensleuten passte allerdings Rathenau bei Angeboten des Konsortiums allzu oft. Der Kartellvertrag wurde aufgel st. Rathenau erhielt damit das Recht, auch große Generatoren zu bauen. Siemens hielt das Risiko f r verkraftbar, weil man glaubte, der AEG berlegen zu sein. Aber die Großauftr ge in Italien und S damerika verhalfen der AEG zu einem unglaublichen Erfolg, f r den auch der Umstand verantwortlich war, dass ihm die beiden wichtigsten deutschen Bankiers als Aufsichtsratsvorsitzende zur Seite standen: Bis 1896 Georg Siemens, danach Carl F rstenberg, Inhaber der Berliner Handels-Gesellschaft. Der Wettbewerb, wie er sich 20 beispielsweise bei der HEW-Ausschreibung dargestellt hatte, konnte der AEG nichts anhaben. Das wussten schon fr hzeitig nicht nur Rathenau, sondern auch seine Bankiers. Die Konkurrenten beklagten sich ber den Wettbewerb. Schuckert kritisierte: „Die Eifersucht der Konkurrenz bringt unn tige Preisschleudereien hervor“, Siemens sehnte sich nach amerikanischen Verh ltnissen, wo „die elektrische Industrie bekanntlich von einer geringen Anzahl gr ßerer Gesellschaften monopolisiert wird, die sich auf Preiskonventionen st tzen und daher Lieferung zu hohen Preisen abschließen k nnten“. Rathenau beteiligte sich an dem ruin sen Wettbewerb nur am Rande. Er versteckte mit Bilanzierungstricks große Gewinne vor den Aktion ren und legte sie f r schlechte Zeiten zur ck. Dabei wurden sogar die Aktion re get uscht, indem in den Bilanzen nur die Produktionsgewinne ausgewiesen waren, nicht aber die aus Finanzierungsgesch ften und eigenen Aktien. Aufsichtsratsvorsitzender F rstenberg kannte diese Manipulation nicht nur, sondern gab sp ter zu, dass sie „zum Teil sogar auf meinen Rat“ erfolgten. Rathenau konnte so seine Kriegskasse mit Barem f llen. Daf r wurde auch das Instrument genutzt, Maschinen und Werkzeuge im Jahr der Anschaffung voll abzuschreiben. Rathenau stand daher viel besser da als viele andere. Georg Siemens, als Bankier sehr hellsichtig, erwartete „in den n chsten drei Jahren eine ganz kolossale Pleite und bef rchtete das Schlimmste f r Helios, Kummer, Lahmeyer et tutti quanti“. Dieses Zitat aus einem Brief aus dem Vorstandsb ro der Deutschen Bank an Siemens vom 6.10.1900 war als Warnung gedacht. Aber die Firma Siemens h rte nicht darauf. Die Firmen Schuckert, Kummer und andere gerieten in Not; auch Siemens & Halske, die nur von ihrer Schwachstromabteilung gerettet wurde. Nur der AEG konnte der Konjunktureinbruch nichts anhaben. AEG vielmehr investierte, und zwar in die neuartige Dampfturbine, die f r alle gr ßeren Elektrizit tswerke ußerst vorteilhaft war. Die Banken rieten den Konzernchefs in aller Verschwiegenheit zu Arrondierungen und einem Kartell: Siemens schluckte Schuckert, AEG wollte Lahmeyer/Frankfurt kaufen. Doch die Firma wurde von dem großen Kabelhersteller Felten & Guilleaume gekauft. AEG kaufte sich daf r beim Schweizer Konkurrenten BBC ein. Helios wurde hingegen von Siemens und AEG aufgekauft und liquidiert, es wurde „Kapazit t vom Markt genommen“. Als die Konjunktur nach der Krise 1904 wieder ansprang, war Rathenau voll da. Von der Konkurrenz hatten außer Siemens nur noch Lahmeyer im Verbund mit Felten & Guilleaume und Bergmann/Berlin berlebt. Rathenau reiste im Herbst 1904 in die USA, um dort „mit General Electric ber die Verteilung der elektrischen Welt zu verhandeln“. Tats chlich schlossen die beiden Weltkonzerne einen Vertrag ber den Austausch ihrer Patente und Erfahrungen, legten die Grenzen zwischen ihren Einflussgebieten weltweit fest und sicherten Heimatmarktschutz zu. In der ersten großen Untersuchung des Wettbewerbs auf dem amerikanischen Elektromarkt schrieb die Federal Trades Commission als Kartellbeh rde der USA: „Durch diese Vertr ge wird nicht nur jede ausl ndische Konkurrenz in den USA ausgeschaltet. Sie verhindern auch, dass andere amerikanische Hersteller in den Besitz wichtiger Der Stromkrieg von 1901 21 ausl ndischer Patente und Fabrikationsgeheimnisse kommen, da diese exklusiv an die beiden großen Gesellschaften bergehen.“ Dasselbe gilt nat rlich auch f r die deutsche Stromwirtschaft. Gegen Ende der ersten Krise war „die elektrische Welt“ verteilt und die gr ßte wirtschaftliche Machtkonzentration etabliert. Es begann die Herrschaft der Kartelle. General Electric und Westinghouse in den USA beherrschten den amerikanischen Markt. AEG und Siemens beherrschten rund 75% des deutschen Marktes. Siemens hatte 1900 rund 16.000 Arbeitnehmer, 1913 gab es schon 82.000. Die Krise wurde von beiden Unternehmen aber auch benutzt, um die Durchschnittsverdienste der Angestellten und Arbeiter zu dr cken. Die Siemens-Arbeiterinnen in den Lampenfabriken hatten noch einen Stundenlohn von 32 Pfennig. Das Einkommen des Konzernchefs belief sich in der gleichen Zeit j hrlich auf 1,1 Mio. Mark. AEG, Siemens sowie Felten & Guilleaume bildeten ein Kabelkartell: Die Gesch ftsf hrung verteilte alle Kabelauftr ge nach festen Quoten auf die Mitgliedsfirmen und sorgte f r ein stark berh htes Preisniveau.Demgleichen Zweck dienten das Isolierrohrkartell und das Drahtsyndikat. ber den nationalen Rahmen hinaus ging das europ ischeGl hlampenkartell, f r daswiederumdieUSAdasVorbild lieferten: Mehrere kleine Unternehmen schlossen sich zur National Electric Lamp Company zusammen, die einen Marktanteil von 38% erwarb. General Electric hatte 42%, Westinghouse 13%. Der Chef von General Electric, Coffin, hatte aber bereits bei der Gr ndung der National Electric heimlich 72% des Aktienkapitals der kleinen Gesellschaften aufgekauft. Er hielt sp ter sogar 100%. Der ganze Wettbewerb war also nur vorgespielt. In den USA wurde statt der Kohlefaden- die Wolframfaden- Lampe entwickelt. General Electric schloss mit AEG, der Auer-Gesellschaft und Siemens Abkommen ber den Austausch von Metallfaden-Rechten. Alle Patentpiraten wurden per Gerichtsbeschluss zur Aufgabe gezwungen. Gl hlampenbau war nur noch aufgrund von Lizenzen von AEG und Siemens m glich. Die Zeit war reif f r einen Schritt ber die Grenzen: AEG und Siemens gr ndeten 1903 das Europakartell mit den 16 wichtigsten Gl hlampenherstellern: Gr ndung der „Verkaufsstelle Vereinigter Gl hlampenfabriken“ mit Sitz in Berlin. Gemeinsam lieferten Siemens und AEG fast die H lfte der in Europa verkauften Gl hbirnen. Ein Kind der Krise war schließlich die Gr ndung der „Vereinigung Deutscher Elektrizit tsfirmen“. Zweck war „die Herbeif hrung und Aufrechterhaltung angemessener Preise f r ihre Erzeugnisse“. Auch die Vereinigung Deutscher Elektrizit tsfirmen war ein Kartell. Man traf sich regelm ßig in Berlin zum Mittagessen (anglisierend Fr hst ck genannt). Ein K lner Konkurrent, Herr Geist von der gleichnamigen Elektrizit tsgesellschaft, fand das „Fr hst ckskartell“ ausgezeichnet. Er hatte aber nicht rechtzeitig gemerkt, dass AEG, Siemens und Felten & Guilleaume- Lahmeyer innerhalb des Kartells ein Geheimkartell gebildet hatten, das gegen seine Firma vorging. Als er das schließlich merkte, schaltete Geist eine Anzeige, in der seine Preise f r einen Motor und zwei Maschinen als 100% gesetzt und die Preise der Konkurrenten damit verglichen werden. AEG schoss mit 175% den Vogel ab. Geist war es ein leichtes, das als „Geheimkartell“ anzuprangern. Die Anzeige er- Der Stromkrieg von 1901 22 zeugte ungeheures Aufsehen, nicht nur in der Branche, sondern auch in der ffentlichkeit. F r Geist hatte sein Coup allerdings eine unliebsame Folge: Geist wurde aus dem „Fr hst ckskartell“ ausgeschlossen. Bei der Erteilung von Auftr gen wurde er zuk nftig geschnitten. Immerhin prangerte das Berliner Tageblatt diese Vorgehensweise an. Die Konzerne setzen außerdem auf Dumping. Ein Beispiel bot die Ausschreibung der Lichtanlage im Bahnhofsgeb ude von Bad Homburg. Das Elektrizit tswerk der Stadt bot die Ausf hrung f r 11.800 Mark an. AEG wollte f r nur 4.500,70 Mark arbeiten, Siemens gar f r nur 4.498,14 Mark: Unterschied: 2,56 Mark. Die Bad Homburger machten das publik, was f r ungeheure Aufregung sorgte. Der Preußische Minister f r ffentliche Arbeiten wies auf ein Reichsgerichtsurteil hin, wonach eine Absprache unter Ausschreibungsbeteiligten gegen die guten Sitten verstieß, wenn mit der Vereinbarung eine T uschung des Auftraggebers bezweckt w rde. Juristen der Konzerne stritten jede T uschungsabsicht ab. Aber unter Ziff. 7 ihrer Kartellvereinbarung hieß es: „Der Schutz ist im Interesse der Geheimhaltung des Schutzabkommens nach M glichkeit zu verschleiern.“ Das war Strategie der Konzerne also bereits seit 1901. Auf dieser Basis wurden auch die berall im Reich errichteten berlandzentralen ausgeschrieben. Die Handelskammer Aachen, ein preußisches Staatsorgan, ver ffentlichte 1909: „Die Verkaufspreise erfuhren durch die Großfirmen eine derartige Herabsetzung, dass es unm glich war, bei kleinen Maschinen die Gestehungskosten mit dem Marktpreis in Einklang zu bringen.“ Die Monopolbestrebungen der Großkonzerne setzen sich durch. Die kleinen Unternehmen prangerten den „verzweifelten Kampf zwischen Spezialfabriken und den Großfirmen“ an, der aber schließlich doch zugunsten des Großkapitals entschieden wurde. Die preußische Regierung sollte Maßnahmen zum Schutz treffen. Doch die preußische Regierung machte nichts. Das Dumping brachte allerdings auch Kartellmitglieder in Schwierigkeiten. Felten & Guilleaume-Lahmeyer gerieten in eine wirtschaftliche Schieflage. Als Retter sprang wiederum Rathenau mit seiner AEG ein, der Aktien des Unternehmens bernahm und den Kabelkomplex in das Firmengeb ude der AEG eingliederte. Die Dynamowerke von Lahmeyer wurden als l stige berkapazit t aus dem Verkehr gezogen. In einer großen Reichstagsrede gegen „die monopolistische Ausbildung des Elektrizit tswesens“ wurden diese Zust nde angesprochen. Der Reichstag wurde aufgerufen, die Gewerbefreiheit „gegen die bermacht des koalierten Großkapitals“ zu sch tzen. Der zust ndige Staatssekret r des Innern sagte, es handele sich „zweifellos um eine Konsequenz der bei uns bestehenden schrankenlosen Gewerbefreiheit“. August Bebel (SPD) rief dazwischen: „Der kapitalistischen Ordnung!“ Der Abgeordnete Delbr ck sprach an, ob man nicht „derartige Betriebe zu Monopoleinrichtungen des Reiches oder der Bundesstaaten machen“ soll. Es handele sich schließlich um ffentliche Interessen. Deswegen m ssten sie aus der Hand der Privaten in die des Staates gelegt werden. In seltener Einm tigkeit wollte der Reichstag den Vormarsch der Monopole blockiert sehen. Der Stromkrieg von 1901 23 W hrend im Reichstag die Verstaatlichungsdrohung ert nte, beschlossen die Monopole, den letzten Konkurrenten, den Bergmann-Konzern, auszuschalten. Bergmann war nach der Krise sehr groß geworden, und zwar mit massiver Unterst tzung durch die Deutsche Bank. Bergmann hielt sich nicht an die Preisvereinbarungen und unterbot AEG und Siemens h ufig um 10 bis 20%. Aber: W hrend im Reichstag der Vernichtungskampf der Monopole verdammt wurde, erschien Wilhelm von Siemens in der Vorstandsetage der Deutschen Bank und verlangte, dass dem letzten Konkurrenten der Geldhahn abgedreht werde. Denn Bergmann hatte sein Kampf um Marktanteile massive Finanzprobleme eingebracht. Die Deutsche Bank sollte helfen. Wilhelm von Siemens legte ein Veto ein. Aber die Deutsche Bank reagierte, wie bei der Großfinanz blich, ausgewogen. Es wurde ein Kompromiss arrangiert: Siemens hob sein Veto auf und kaufte ein Drittel der neuen Bergmann-Aktien aus einer von der Deutschen Bank gest tzten Kapitalerh hung. Ergebnis: Bergmann blieb nominell an der Spitze des Konzerns, sein Stellvertreter wurde ein Siemens-Mann. AEG und Siemens beherrschten den deutschen Markt. Es hatte also keine zwanzig Jahre gedauert, bis die großen Industriellen den Strommarkt unter sich aufgeteilt hatten: In Deutschland gab es ein Kabel- und ein Isolierrohrkartell: das Drahtsyndikat. Die Preise f r viele weitere Produkte wurden von der „Vereinigung Deutscher Elektrizit tsfirmen“ festgelegt; auch diese war ein Kartell. Die Preise f r Gl hlampen wurden sogar europaweit festgelegt, und zwar mit dem 1903 gegr ndeten europ ischen Gl hlampenkartell. Der amerikanische Markt wurde beherrscht von General Electric und Westinghouse. Rathenau und Siemens, Herrscher ber den deutschen Markt, sprachen sich schließlich mit den beiden US-Giganten ab. So teilten die weltweit f hrenden Industrien in Europa und den USA den Markt unter sich auf und schufen so lange vor dem Ersten Weltkrieg ein System, mit demWettbewerb systematisch ausgeschaltet wurde. Der Stromkrieg von 1901 24 5. Kapitel Hugo Stinnes: Die Ehe zwischen demRWEund denKommunen Schon das erste gr ßere Gesch ft, das der damals 28j hrige Zechenbesitzer Hugo Stinnes abschloss, zeigt seine Genialit t, allerdings auch seine Schlitzohrigkeit. Stinnes, dem seine Familie schon mit 21 Jahren das Gesch ft mit Zechen, Kohlenhandel und einer Flotte von Rheinschiffen anvertraut hatte, erfuhr, dass die Stadt Essen auf der Grenze zu seiner Zeche Victoria Mathias ein Kraftwerk errichten wollte. Er bot der Kraftwerks-Gesellschaft RWE, die ihn im April 1898 in den Aufsichtsrat gew hlt hatte, obwohl er keine einzige Aktie besaß, den Verkauf von Dampf aus dem Kesselhaus seiner Zeche an. Die Sache hatte nur einen Haken: Stinnes hatte sich vertraglich verpflichtet, so wie alle Mitglieder des Rheinisch-Westf lischen Kohlesyndikats, ihre Kohle nur zu den (hohen) Preisen des Syndikats zu verkaufen. Stinnes aber verk ndete seinen Mitarbeitern: „Dampf ist keine Kohle!“ Prompt verklagte ihn das Syndikat auf Unterlassung – und verlor schließlich beim Reichsgericht. Stinnes Gesch ftsidee war schon damals, dass man nicht nur mit dem Verkauf von Anlagen, sondern auch von Strom Geld verdienen konnte. Deswegen dr ngte er das RWE, statt des geplanten Generators mit einer Leistung von 500 Kilowatt einen solchen f r 1.200 Kilowatt aufzustellen. Der Lieferantin war das nur Recht: Das RWE war n mlich eine Betriebsgesellschaft des Lahmeyer-Konzerns. Die Frankfurter hatten die Konzession von der Stadt Essen erworben, um ein Kraftwerk zu verkaufen. Der Stromverkauf selbst interessierte Lahmeyer als Anlagenbauer kaum. F r ihn spielte auch die kommunale Licht-Kundschaft nicht die entscheidende Rolle. Der Markt, der erschlossen werdenmusste, lag vielmehr beim Industrie-Kraftstrom. Denn der vonder Industrie in ihren dezentralen und st ranf lligenEigenanlagen produzierte Strom konnte auch in Großkraftwerken hergestellt werden, wie sie Stinnes schon vorschwebten. Daf r war das Lahmeyer’sche Gesch ftsmodell allerdings nicht geeignet. Lahmeyer war als Anlagenbauer nur amVerkauf seiner Generatoren interessiert. DeswegenverkauftendieKonzernedieBetriebsgesellschaften schonnachwenigen Jahren mit betr chtlichen Gewinnen an die Kommunen, wodurch aus gemischt-wirtschaftlichen dann ffentlich-rechtlich organisierte kommunale Unternehmen wurden. So allerdings nicht beim RWE: Die Chance kam schon im Jahr 1902. Der Lahmeyer-Konzern war in der Stromkrise 1901 in Schwierigkeiten geraten und brauchte dringend Bargeld. Stinnes besprach sichmit seinem 28 Jahre lteren Freund undGesch ftspartner August Thyssen. Resultat des Gespr chs: 86% der RWE-Aktien aus dem Besitz 25 von Lahmeyer gingen an die Herren Stinnes und Thyssen aus M hlheim an der Ruhr ber. Vom Charakter her waren beide ußerst unterschiedlich. Hugo Stinnes war ein pr der Protestant, der patriarchalisch f r Frau und sieben Kinder sorgte. August Thyssen hingegen – nur 1,54 groß und geschiedener Katholik – hatte eine Vorliebe f r dralle Damen und derbe Witze. „Thyssen war ein Herr, aber kein feiner“, schreibt Pritzkoleit.2 Aber beide waren gleichzeitig gl nzende Techniker, hervorragende Organisatoren und geniale Finanzakrobaten. Thyssen lieh sich 24.000 Mark von seinem Vater und baute den gr ßten und modernsten europ ischen Stahlkonzern. Stinnes wurde auf hnliche Weise von seiner Mutter unterst tzt, sanierte scheinbar todkranke Unternehmen und gr ndete den ersten Mischkonzern der Wirtschaftsgeschichte. Aber beide legten keinen Wert auf Repr sentation: Thyssen schrieb an seine Direktoren: „Ich bitte die Herren, zur Sitzung einige Butterbrote mitzubringen, damit wir durch das Mittagessen keine Zeit verlieren.“ Stinnes hatte eine Schw che f r Eintopf und lehnte Orden und Titel ab. F r Romane oder Theater hatte er weder Zeit noch Sinn, sondern lebte im Dauerstress seiner Transaktionen. Seine Frau Claire st tzte ihn. Trotz der vielen Kinder fanden sie immer Zeit, die gr ßeren Gesch fte durchzusprechen. F r Walter Rathenau war Stinnes „ein Zweckmensch, jenseits von Geist und Gottheit“. Sein Biograph von Klass schreibt: „Stinnes liebte die Nacht mehr als den Tag. Der Fernsprecher war ihm ein unentbehrliches Requisit. Wenn andere schlafen gingen, f hrte er seine stundenlangen Ferngespr che, bei denen es immer um h chst konkrete Gesch fte ging.“ Diese Gesch fte betrieb Stinnes um der Expansion willen. Das Unternehmen hieß ja Rheinisch-Westf lisches und nicht Essener Elektrizit tswerk. Stinnes und Thyssen schrieben in ihren ersten Gesch ftsbericht nach bernahme des RWE: „Wir betrachten es, im Gegensatz zu den meisten Kommunalbetrieben, nicht als unsere Aufgabe, unter Ausnutzung unserer Monopolstellung in einzelnen Gemeinden bei geringem Stromabsatz großen Gewinn zu machen, sondern wir gedenken, dadurch unsere Aufgabe f r uns und f r die Allgemeinheit zu erf llen, dass wir den Konsumenten, insbesondere der Eisenbahnverwaltung und der Industrie, zu den denkbar billigsten Preisen gr ßtm gliche Strommengen zur Verf gung stellen.“ Die Akquisitionen liefen ber den Strompreis: Der Bau immer gr ßerer Dampfturbinen erlaubte die Senkung des Strompreises von 60 auf 40 Pfennig pro Kilowattstunde. Jeder neue Stromkunde erhielt f r die ersten drei Jahre zus tzlich einen Rabatt von 20%. Da f r die Gestehungskosten der Kohlepreis ausschlaggebend war, plante Stinnes ein neues Kraftwerk in D sseldorf, das mit der dort billigeren Braunkohle betrieben werden sollte. Der Chef des Steinkohlesyndikats, Emil Kirdorf, war alarmiert. Aber er konnte Stinnes von dem Plan erst abbringen, in dem er Steinkohlelieferung zu Preisen anbot, die erheblich unter den blichen des Syndikats lagen – was Stinnes von Anfang an bezweckt hatte. Als Gegenleistung machte Stinnes dem Syndikat den Hugo Stinnes: Die Ehe zwischen demRWEund denKommunen 26 2 Kurt Pritzkoleit, M nner, M chte, Monopole. Hinter den T ren der westdeutschen Wirtschaft, 1953. Vorschlag, einen Gegenseitigkeitsvertrag zu schließen, um den Bau von ußerst unrentablen Spitzenlastkraftwerken zu vermeiden. Tags ber sollte das RWE den Strom f r den allgemeinen Verbrauch liefern. Aber abends, zur Zeit der „Lichtspitze“, nahm das RWE den dann nicht mehr arbeitenden Zechen den Strom ab. Das war das erste ber rtliche Verbundsystem verschiedener Kraftwerke. Dieses System setzte Stinnes ein, um die gesamte Elektrizit tsversorgung des Ruhrgebiets und des Rheinlands in die Hand zu bekommen. St dte und Gemeinden ohne eigenes Kraftwerk wurden durch niedrige Strompreise und hohe Konzessionsabgaben angelockt, bestehende Kraftwerke aufgekauft und entweder geschlossen oder als Reserve- und Spitzenlastkraftwerke weiterbetrieben, um Verbraucher und Politiker ber die ver nderten Machtverh ltnisse im Unklare zu lassen. Nach drei Stinnes-Jahren versorgte das RWE die St dte Essen, M hlheim und Gelsenkirchen, belieferte ber die aufgekaufte Tochter Bergisches Elektrizit tswerk die Industrie im Bergischen Land, betrieb im Umkreis von K ln zwei kleinere Kraftwerke auf der spottbilligen Braunkohle und begann den Bau einer berlandzentrale in Westfalen. Thyssen dazu: „Stinnes ist der t chtigste Gesch ftsmann, den ich kenne.“ Daraus entstand das „gemischt-wirtschaftliche Unternehmen“. Stinnes baute die Kommunen als Aktion re in das RWE-Netz ein. Die Kommunen hatten zwar nicht die Kapital-, aber die Stimmenmehrheit. Sie bekamen hohe Dividenden und erhielten Konzessionsabgaben. Zus tzlich bekamen die B rgermeister, Oberb rgermeister und Landr te in den Aufsichtsr ten hohe Tantiemen – Summen in der H he ihrer Beamtensal re. Im Gegenzug erhielt das RWE langfristige Konzessionsvertr ge und billige Kommunaldarlehen. In nur acht Jahren baute Stinnes ein ausgedehntes Stromimperium auf. Trotz des Monopols sanken die Strompreise. Eine amtliche Statistik von 1913 zeigt, dass man beim RWE eine Kilowattstunde f r 5,8 Pfennig Selbstkosten produzieren konnte, w hrend die Stadtwerke Hannover und N rnberg 22 und die Stettiner sogar 38 Pfennig aufwenden mussten. Erheblich ins Gewicht fiel ferner, dass das RWE ohne Transportkosten direkt auf der Brennstoffbasis produzierte. Ein Gesch ft misslang allerdings: Stinnes wollte den jungen rheinischen Braunkohlek nig Paul Silverberg in seinen Einflussbereich locken. Doch der Gr nder und Chef der Rheinischen Aktiengesellschaft f r Braunkohlebergbau und Brikettfabrikation, kurz Rheinbraun, baute lieber ein eigenes Großkraftwerk neben seinen Gruben und nahm Stinnes beim Rennen um Stromliefervertr ge die St dte K ln und M hlheim/Rhein ab. Zwar hatten die K lner Stadtwerke sich das Recht ausbedungen, den von Silverberg gelieferten Strom auf eigene Rechnung an die umliegenden Landkreise weiterzuverkaufen. Doch dort war nichts zu machen: „Die vom RWE“ hatten die Landr te l ngst auf ihre Seite gezogen, und zwar nicht nur mit – wie geschildert – g nstigen Strompreisen und hohen Konzessionsabgaben. Vielmehr hatten die Landr te, nunmehr im Aufsichtsrat des RWE oder seinem Beirat, pl tzlich alle ein Auto, f r damalige Verh ltnisse ein Million rsgef hrt. K ln war umzingelt und die Truppen frei f r einen neuen Einsatz: „Zu Beginn des Jahres 1911 erstreckte sich der T tigkeitsbereich des RWE von der holl ndischen Grenze bis s dlich von Hugo Stinnes: Die Ehe zwischen demRWEund denKommunen 27 Bonn, sein Einfluss machte sich durch Beteiligungen bis nach Westfalen, Hessen, Th ringen und Baden geltend“, heißt es bei Asriel.3 Trotz der enormen Absatzerfolge waren allerdings 1913 erst 15% der deutschen Haushalte und nur jede f nfte Kommune an das Stromnetz angeschlossen. Das Reich verlor den ersten Weltkrieg. Jedoch konnte das RWE dank der Belieferung der R stungsindustrie seinen Stromverkauf von 290 auf 800 Mio. Kilowattstunden steigern. Stinnes wurde nicht nur Reichstagsabgeordneter, sondern nutzte die schon vor Kriegsende gewonnene Einsicht, dass es zu einer katastrophalen Inflation kommen w rde. Sein System war einfach: Er kaufte Sachwerte – Firmen, Aktien oder Rohstoffe – zu niedrigen Zinsen auf Kredit und hielt alle Guthaben seiner Konzerne in Devisen. Der Wertverlust der Mark eliminierte die Kreditforderungen und steigerte umgekehrt proportional den Wert der Devisen auf dem Inlandsmarkt. Keine Woche verging, in der Stinnes nicht irgendwo im Reich ein Unternehmen gekauft hatte; insgesamt 1.535 mit 2.888 Fabriken und 600.000 Arbeitern. Das machte ihn zum gr ßten Inflationsgewinnler und zum verhasstesten Kapitalisten des Deutschen Reiches. Stinnes kam auch an das – nach Rheinbraun – zweitgr ßte Braunkohleunternehmen, die Roddergrube. Als deren Aktion re auf dem H hepunkt der Inflation feststellten, dass ihre Braunkohleaktien nur noch wertloses Papiergeld einbrachten, ließen sie sich von Stinnes berreden, eine Roddergruben-Aktie gegen zwei frisch gedruckte RWE-Aktien einzutauschen. Stinnes stand jetzt an der Spitze eines auf der Welt einmaligen Supermischkonzerns. Ihm geh rten neben den eigenen Montanbetrieben noch die Gelsenkirchener Bergwerks AG, der Bochumer Verein (Stahl). Selbst der Siemens-Konzern geriet unter den Einfluss von Stinnes, und zwar in der „Siemens-Rheinelbe-Schuckert-Union“. Nie hatte es einen m chtigeren Unternehmer gegeben. Aber im Jahr 1924 wurde er schwer krank und starb im Alter von erst 54 Jahren. Noch auf dem Sterbebett sch rfte er seinen S hnen ein: „Denkt daran: Was f r mich Kredit ist, sind f r Euch Schulden. Eure vornehmste Aufgabe wird sein: Schulden bezahlen, Schulden bezahlen, Schulden bezahlen.“ Aber seine noch nicht 30 Jahre alten S hne deckten nicht alte Schulden ab, sondern machten neue. Ein Jahr nach dem Tod des Vaters zerfiel das Stinnesreich. Aber das RWE berlebte. Seine Nachfolger, insbesondere der geniale Arthur Koepchen, nutzen besonders eine seiner Akquisitionen aus der Vorkriegszeit: Den Erwerb des Lahmeyer-Konzerns. Lahmeyer hatte n mlich RWE den Weg nach S den ge ffnet. Die Frankfurter hatten vier reizvolle Tochterunternehmen: Die Mainkraftwerke in H chst versorgten das rechtsrheinische Gebiet im Norden bis in den Westerwald und mainaufw rts bis Aschaffenburg. Das Kraftwerk Altw rttemberg in Ludwigsburg und das Großkraftwerk W rttemberg in Heilbronn waren Stromlieferanten der schw bischen Kernlande. Die Lech-Elektrizit tswerke besaßen Wasser- und Dampfkraftwerke samt Netz in Bayern. Außerdem hatte Stinnes die AG f r Energiewirtschaft in Berlin erworben, Hugo Stinnes: Die Ehe zwischen demRWEund denKommunen 28 3 Asriel, Camillo J., Das R.W.E., Rheinisch-westf lisches Elektrizit tswerk Essen a.d. Ruhr. Ein Beitrag zur Erforschung der modernen Elektrizit tswirtschaft, 1930. eine Holding mit den s ddeutschen T chtern berlandwerke Niederbayern in Landshut, Bayerische AG f r Energiewirtschaft in Bamberg, Ostbayerische Stromversorgung, M nchen und berlandwerke Oberfranken. F r Koepchen, der ein hervorragender Techniker war, war dieses s ddeutsche Standbein der Anlass f r die Erg nzung des „schwarzen“ Stroms aus den Kohlekraftwerken mit „weißem“ Strom aus Wasserkraftwerken in S ddeutschland und den Alpenl ndern. Daf r musste man allerdings erst die Spannung in den berlandleitungen auf 220.000 Volt steigern. Koepchen studierte zur L sung dieser Aufgabe Erfahrungen, die man in den USA gemacht hatte. Die erforderlichen Aufgaben stellte er den Firmen Siemens, AEG und Felten & Guilleaume. So konnte Ende 1924 damit begonnen werden, eine H chstspannungsbr cke zwischen dem Kohlestrom von Rhein und Ruhr und dem weißen Wasserkraftstrom zu verwirklichen. Ein Beispiel konnte das RWE beim gerade fertig gestellten Walchenseekraftwerk des Bayernwerks studieren, das Oskar von Miller entworfen hatte. In den Pumpspeicherkraftwerken der Schluchsee AG, an der RWE beteiligt war, konnte man den zur Nachtzeit billigen Kohlestrom nutzen, um Wasser von niedriger gelegenen in h her gelegene Speicherseen zu pumpen. Tags ber, zu Zeiten des Spitzenlastbedarfs, st rzte das Wasser dann herab, um den Strom so zu „veredeln“. Daf r war der Bau einer letztlich 800 km langen Trasse quer durch West- und S ddeutschland n tig. Bis zum Jahr 1930 verlegte das RWE insgesamt 4.100 km H chstspannungsleitungen. Neben dem Bau des Schluchseewerks im Schwarzwald wurden Zubauten in der Schweiz mit zwei Flusskraftwerken am Hochrhein und Aare beendet. Im Jahr 1929 kam es erstmals zu dem geplanten Austausch weißen Stroms in der Spitzenzeit und R ckfluss schwarzen Pumpstroms nachts. Das RWE stand auf der Weltrangliste der Stromverk ufer nach drei US-Konzernen auf Platz 4 und war an Europas Spitze. So wurde die Stromproduktion f r das RWE immer billiger, so dass zahlreiche Industrieunternehmen ihre eigene Stromerzeugung einstellten. Diese Expansion des Konzerns wurde allerdings auf l ngere Sicht von den Tarifkunden bezahlt. Sie subventionierten n mlich mit ihren hohen Strompreisen die niedrigeren Industriestrompreise und damit die Akquisitionen des RWE. Hugo Stinnes: Die Ehe zwischen demRWEund denKommunen 29 6. Kapitel Der Staat greift ein Das Wachsen der Stromwirtschaft verlief v llig ungeordnet. Am 1.4.1911 gab es 2.504 Elektrizit tswerke f r die allgemeine Versorgung. Davon geh rten 739 der ffentlichen Hand, insbesondere Kommunen und Landkreisen, und 1.765 privaten Besitzern. Aber der Staat hatte bis dahin nicht reglementierend eingegriffen, obwohl etwa Oskar von Miller schon seit den 90er Jahren die Aufstellung eines Generalplans forderte, „um die Zersplitterung der Elektrizit tsversorgung zu verhindern“. Ein solcher Generalplan m sse, so von Miller, „von derjenigen Stelle aufgestellt sein, die – unabh ngig von Sonderinteressen der Firmen, berlandzentralen, Kreise, St dte und Fabriken – das Wohl der Gesamtheit in unparteiischer Weise wahren. Diese Stelle ist im vorliegenden Fall der Staat“. Der Preußische Handelsminister Sydow konnte sich freilich f r ein Eingreifen des Staates nicht begeistern: „Dazu ist die Industrie noch zu jung. Sie bedarf mehr der pers nlichen Initiative, sie kann nur gef rdert werden durch die Beweglichkeit, die der Privatindustrie inne wohnt und die ein Reichsbetrieb nie haben kann.“ In Bayern dachte man aber offenbar anders. Denn im Jahr 1908 erhielt Oskar von Miller den Auftrag, einen Generalplan f r das heimatliche K nigreich Bayern aufzustellen. Die erste Initiative f r ein Eingreifen des Reiches ging berraschenderweise von der Privatwirtschaft aus. Im Jahr 1909 reichte der Verband deutscher Elektrotechniker (VDE) beim Reichsamt des Inneren den Entwurf eines Starkstromwegegesetzes ein. Der VDE wollte damit das Wegerecht der Kommunen attackieren. Nach dem Gesetzentwurf sollten Stromleitungen in Zukunft in ffentlichen Straßen und Wegen sowie auf privaten Grundst cken unentgeltlich verlegt werden k nnen. Dagegen opponierten nat rlich neben alle privaten Grundbesitzern auch die St dte, Gemeinden und Kreise. Auch das Land Preußen war gegen ihn, interessanterweise mit einer „antikapitalistischen“ Begr ndung: „Der Entwurf stellt sich als einseitige Vertretung kapitalistischer Interessen dar, indem er nur den W nschen der elektrischen Industrie Rechnung tr gt, f r Starkstromanlagen ungew hnliche Vorzugsrechte ohne entsprechende Verpflichtungen verlangt, in Sonderheit auch gegen den verfassungsm ßig gew hrleisteten Grundsatz der Unverletzlichkeit des Privateigentums verst ßt.“ Der n chste Schritt kam dann vom Staat. Das Reichsschatzamt – also das Finanzministerium – brachte am 3.6.1913 den Entwurf f r ein Reichs-Starkstromgesetz ein, das vorsah, dass das Reich die gesamte Elektrizit tswirtschaft mittels eines ge- 30 mischt-wirtschaftlichen Unternehmens steuern sollte. Auch diese Gesetzesvorlage scheiterte an Preußen. Diesmal stellte man sich auf den Standpunkt, die Elektrizit tsversorgung sei eine reine L nderangelegenheit, aus der sich das Reich herauszuhalten habe. Widerstand kam auch vom Reichsamt des Innern, wo es ganz im Sinne der Privatwirtschaft hieß: „Das Monopol w rde den Fortschritt in der Entwicklung der privaten Elektrizit tsindustrie hemmen und damit die Stellung der deutschen Elektrizit tsindustrie auf dem Weltmarkt gef hrden.“ Der zust ndige Ministerialdirektor Lewald vom Innenressort war ein Freund von Carl F rstenberg, der wiederum ein Freund von Emil Rathenau und Aufsichtsratsvorsitzender der AEG war. Auff llig war nur die hohe Sachkunde, die sich aus den Aufzeichnungen des Schatzamtes ergab. Diese ging n mlich auf eine streng vertrauliche Denkschrift von Walter Rathenau (dem sp teren Außenminister) zur ck – und der wiederum handelte im Auftrag seines Vaters Emil. Rathenau h tte mit einem solchen Schritt das in 114 Betriebsgesellschaften der AEG blockierte Kapital zu erneuten Anlage freibekommen und einen potenten Kunden f r den Markt gefunden, den er gemeinsam mit Siemens monopolisierte: Nur die beiden Weltkonzerne w ren noch in der Lage gewesen, eine staatliche Monopolgesellschaft mit den neuen Riesenkraftwerken zu beliefern. Aber das war noch nicht das letzte Wort. Auch Hugo Stinnes rief pl tzlich nach dem Staat und forderte die Errichtung eines Leitungsmonopols, das s mtliche Stromnetze bernehmen sollte. Der Staat bek me doch auf diese Weise eine neue große Einnahmequelle und k nne als Netzbesitzer die gesamte Elektrizit tswirtschaft kontrollieren. Damit konnte Stinnes sogar Reichskanzler Bethmann-Hollweg berzeugen, der ihn bat, seine Gedanken ber das „Starkstrommonopol und die M glichkeit seiner Durchf hrung in einer kurzen schriftlichen Darlegung zu bermitteln“ (nat rlich vertraulich). Von Bethmann- Hollweg dachte dabei allerdings an die Finanzierung der Wehrvorlagen. Der „vorl ufige Entwurf eines Starkstromgesetzes“ des Innenressorts ging dann noch ber Rathenau hinaus. Danach sollten alle Elektrizit tsanlagen einer zentralen Reichselektrizit tsanstalt untergeordnet werden. Sogar Zwangsenteignungen ohne volle Entsch digung sollten zul ssig werden. Damit w ren auch die privaten Kraftwerke der Großindustrie an den Staat gefallen, die damals vier Mal mehr Strom erzeugten als alle ffentlichen Versorger zusammen. Preußen als Interessenwalter der Schwerindustrie legte wiederum sein Veto ein. Nach dem verlorenen Weltkrieg und der Macht bernahme der Sozialdemokraten, der Linksliberalen und des katholischen Zentrums, die in der verfassunggebenden Nationalversammlung von Weimar eine Zwei-Drittel-Mehrheit besaßen, dachte man anders. Der Gesetzgeber beschloss 1919 ein „Gesetz zur Sozialisierung der Elektrizit tswirtschaft“. Danach sollten alle Hochspannungsleitungen ber 5.000 Volt, alle Kraftwerke mit einer Leistung von 5.000 Kilowatt und mehr sowie s mtliche Netznutzungsrechte in ein Reichsmonopol eingebracht werden. Die Einzelheiten sollten Ausf hrungsgesetze regeln. Aber die Stromwirtschaft wusste auch das zu verhindern. Werner, der Chef der Kraftwerkabteilung von Siemens, verkuppelte den „Schandfrieden von Versailles“ mit der Sozialisierung und schrieb in einer Eingabe: Der Staat greift ein 31 „Enteignung der Werke und ihre berf hrung in Reichsbesitz ist absurd und angesichts des Versailler Vertrages eine immense Gefahr f r das Reich. Da der Entente … der Eingriff in Reichsbesitz offen steht, k nnte sie die Kraftwerke nach deren berf hrung in Reichsbesitz beschlagnahmen und h tte dann ein wunderbares Objekt, Wirtschaftsspionage zu treiben… Die berf hrung irgendwelcher Unternehmen aus Privat- und Reichsbesitz w re ein Verbrechen am deutschen Volk!“ Zwar wurde das Gesetz beschlossen. Aber sechs Monate nach Erlass verloren die drei Parteien der Weimar-Koalition nicht nur die Zwei-Drittel-, sondern sogar die einfache Mehrheit. Zu den neuen Reichstagsabgeordneten geh rten der Vorsitzende des Pr sidiums des Reichsverbandes der deutschen Industrie, der Generaldirektor der Deutsch-Luxemburgischen Bergwerks- und H tten AG, der Gesch ftsf hrer des Zentralverbandes des deutschen elektrotechnischen Industrie, der Chef von Siemens, der Pr sident der AEG, der Hauptgesch ftsf hrer des Vereins deutscher Eisen- und Stahlindustrieller und schließlich auch Hugo Stinnes. Neuer Reichswirtschaftsminister wurde der Gesch ftsf hrer des Verbandes der Elektroindustrie, neuer Reichsschatzminister (und damit f r die Sozialisierung zust ndig) ein Stinnes- Mann. Unter diesen Umst nden wurden die Ausf hrungsbestimmungen f r das Gesetz nicht erlassen. Es blieb zwar in Kraft. Aber es wurde einfach vergessen. Anders verlief die Geschichte in den L ndern, so im Freistaat Bayern, der nunmehr den Generalplan des Oskar von Miller in die Tat umsetzte. Das Land nahm im Jahre 1921 eine Anleihe in H he von 200 Mio. Mark auf und gr ndete die „Bayerische Landeselektrizit tsversorgung“, das Bayernwerk.4 Von Miller nahm seinen Lieblingsplan in Angriff, n mlich den Bau des Walchenseekraftwerks, das 1924 in Betrieb ging und sofort zu einer Art Wallfahrtsort f r alle Elektroingenieure wurde. Ebenso entstand in Baden im Juli 1921 die Badische Landes-Elektrizit ts-Versorgungs AG, sp ter Badenwerk AG. Auch hier griff man nach der Wasserkraft: In einem der sch nsten T ler des n rdlichen Schwarzwaldes liegt Forbach. Hier wurde das erste Kraftwerk des Badenwerks gebaut. In Forbach stehen ca. 14 Mio. Kubikmeter Wasser zur Stromgewinnung bereit. 1926 wurde das Leitungsnetz fertig gestellt, das die Wasserkraftwerke am Hochrhein und im Schwarzwald mit den Kohlekraftwerken in Mannheim verband. In Mannheim erfolgte der Anschluss an die von RWE nach S ddeutschland verlegte Stromleitung. Anders war das in W rttemberg. Hier gab es kein dem Badenwerk vergleichbares Verbundunternehmen. Es gab viele kleine Unternehmen, die den Gemeinden geh rten. Der W rttembergische Staat hatte sich daf r entschieden, die dezentrale Stromwirtschaft zu unterst tzen. Erst 1938 wurde das zentrale Unternehmen Energie-Versorgung-Schwaben (EVS) gegr ndet, deren Gesellschafter aber auch wieder die Kommunen waren. In Brandenburg reichte die Geschichte schon l nger zur ck. Bereits am 1.5.1909 war von der AEG gemeinsam mit der Elektrobank Z rich das M rkische Elektricit tswerk (MEW) gegr ndet worden. Um den Einfluss Berlins auf die Stromversor- Der Staat greift ein 32 4 Kurzmann, Siegfried, 30 Jahre Bayernwerk AG: 1921 bis 1951, 1951. gung in der Provinz zu begrenzen, kaufte Brandenburg 7/12 des Aktienkapitals des MEW im Jahr 1916. Damit begann ein neuer Abschnitt in der Geschichte der Brandenburgischen Elektrizit tsversorgung. Nach jahrelangen Verhandlungen zwischen dem MEW und dem Berliner Versorger (Berliner Elektrizit tswerke bzw. sp ter BE- WAG) kam 1929 ein Austauschvertrag ber Versorgungsgebiete zustande, wobei die Stadtgrenze Berlins die Demarkierungslinie zur Provinz Brandenburg bildete. Es war insbesondere das bayerische Beispiel, das Preußen neidisch machte. Aber Anlass zum T tigwerden war der Expansionsdrang des RWE. Das zeigt schon ein Erlass vom Mai 1914 an die preußischen Regierungspr sidenten, in dem die berlegungen angesprochen werden, von denen sich Preußen 10 Jahre sp ter leiten ließ: „Der Staat hat sich bisher gegen ber der Entwicklung abwartend verhalten. Wenn sich nicht noch mehr Verh ltnisse bilden sollen, die eine k nftige Regelung nach einheitlichen Gesichtspunkten st ren…, darf diese Zur ckhaltung nicht l nger beobachtet werden. Der Staat muss seinen Einfluss verst rken… Ein anderer wichtiger Gesichtspunkt ist, dass sich die schon bestehenden Ans tze zur Ausbildung von privaten Versorgungsmonopolen nicht weiter auswachsen.“ 1923 war es dann soweit. Es wurde beschlossen, eine preußische Elektrizit tsgesellschaft zu gr nden. Als Basis standen zur Verf gung aber nur das Großkraftwerk Hannover und die Preußischen Kraftwerke Oberweser, zu denen außer der Wasserkraft der Edertalsperre und einiger Staustufen noch das neue Braunkohlekraftwerk Borken s dlich von Kassel geh rte. Damit sollte ein Vorstoß des RWE nach Osten aufgehalten werden, nachdem Stinnes auch die Braunschweigischen Kohlenbergwerke in Helmstedt gekauft hatte, ein Braunkohleunternehmen. Außerdem plante das RWE eine Hochspannungsleitung in den Frankfurter Raum, f r die Enteignungen n tig waren. Die preu- ßische Regierung verweigerte dem RWE die Enteignung so lange, bis ein Stromliefervertrag zwischen dem Kraftwerk Borken und der Stadt Frankfurt unter Dach und Fach war. Dann erteilte Preußen das Enteignungsrecht und das RWE kam mit seiner H chstspannungsleitung in den Frankfurter Raum. Diese Auseinandersetzung wurde in den Zeitungen schon der „Elektrokampf“ genannt. F r Preußen nicht mehr hinnehmbar war die Absicht des RWE, nach Schleswig-Holstein vorzustoßen, wo man bereits eine Beteiligung erworben hatte. Stromlieferant waren die „Siemens Elektrischen Betriebe“ (SEB, sp ter Nordwestdeutsche Kraftwerke). Drei Viertel der SEB-Aktien lagen noch immer bei Siemens und der Basler Handelsbank. Ministerialrat Roemer ließ mit aller Diskretion die Verkaufswilligkeit der beiden Besitzer pr fen und stieß – angesichts des versprochenen Preises – auf lebhaftes Interesse. Der einzige Haken: Preußen musste binnen acht Tagen zusagen. Aber das ging dem zust ndigen Handelsminister Walther Schreiber (sp ter CDU-Gr nder und Berliner B rgermeister) zu schnell; er verabschiedete sich erst einmal nach Sylt in den Urlaub. Roemer reiste dem Minister nach und durfte dabei mit der Privatmaschine der Lufthansa, mit der Reichskanzler Luther nach Wyk auf F hr flog, mitfliegen. Roemer fand Schreiber am Strand, wo nur ein Badegast die „Vossische Zeitung“ las, der Minister. Minister Roemer erkl rte ihm: „Er habe es jetzt in der Hand, durch den Ankauf der SEB unsere Anlagen zu einem großen staat- Der Staat greift ein 33 lichen Stromversorgungsunternehmen auszubauen, das vom Main bis zur Nordsee und von der holl ndischen Grenze bis zur Elbe reiche. Weiter bestehe durch einen Anschluss von Schleswig-Holstein die M glichkeit, bis an die d nische Grenze zu gelangen. Damit w rde die ganze Nordseek ste, ausschließlich der beiden Hansestaaten, in unser Versorgungsgebiet einbezogen werden. Auf keinen Fall d rfte er sich dem Vorwurf aussetzen, auf die einmalige Gelegenheit verzichtet zu haben….“ Damit fiel die Entscheidung. Befreit von allen Zweifeln und sichtlich erleichtert sagte er: „Telegraphieren sie, dass ich zustimme.“ Das kam f r das RWE v llig berraschend. Der Gegenschlag sah wie folgt aus: Das RWE kaufte den Stinnes-Erben die Braunschweigischen Kohlenbergwerke in Helmstedt ab, dem die preußische Ministerialb rokratie die Durchleitung von Strom kaum verweigern konnte: Denn das RWE hatte sich mit dem Deutschen Reich, vertreten durch die Elektrowerke, gegen Preußen verb ndet. Preußens n chster Schachzug: Das Land kaufte der Disconto-Gesellschaft in Berlin die Aktienmehrheit der Braunkohlen-Industrie Zukunft in Weisweiler bei Aachen ab. Der Konzern besaß ausgedehnte Grubenfelder entlang der belgischen Grenze und Kraftwerke, die das Gebiet Aachen-D ren und die Eifel versorgten. Diese „Zukunft“ war Gold wert. Preußen musste f r eine damals mit 100 Mark gehandelte Aktie 145 bezahlen. Aber daf r bekam es auch den starken St tzpunkt im R cken des RWE. Im Jahr 1927 wurde die Preußische Elektrizit ts-AG, PreussenElektra, gegr ndet und man setzte sich zusammen (wie viele Jahre sp ter immer wieder); es kam zum „Elektrofriede Preußen-RWE“ (Der Volkswirt). Beide Gesellschaften erkannten ihre de facto bereits bestehende Demarkationslinie von der Nordseek ste entlang der Weser bis zum Main bei Frankfurt an. Daf r wurde dem RWE die Braunkohle-Industrie Zukunft berlassen. Das RWE seinerseits zog sich aus Schleswig-Holstein zur ck und h ndigte der PreussenElektra seine Beteiligung an den Braunschweigischen Kohlenbergwerken Helmstedt aus. Allerdings war die Minderheitsbeteiligung in Helmstedt f r das RWE l ngst nicht so wertvoll wie die Drei-Viertel-Mehrheit der „Zukunft“ mit ihren großen Braunkohlereserven, den Kraftwerken und den Versorgungsgebieten in den Kreisen Aachen, D ren, J lich, Schleiden, Monschau, Adenau, Pr m, Daun, Geilenkirchen und Heinsberg. Das Ergebnis dieser Epoche ist also einigermaßen berraschend: Statt auf dem Weg ber das 1919 beschlossene Sozialisierungsgesetz kam es im Ergebnis ebenfalls zum Zugriff des Staates, aber durch Neugr ndung von Stromkonzernen wie etwa des Bayernwerks, der PreussenElektra, des Badenwerks, des M rkischen Elektricit tswerks, der PreVag, der Schleswig-Holsteinischen Stromversorgungs-AG (SCHLESWAG), der Energieversorgung Weser-Ems (EWE), der Energie-Aktiengesellschaft Mitteldeutschland (EAM), der Hannover-Braunschweigischen Stromversorgung (HASTRA) u.v.m. Dazu kamen die zahlreichen Stadt- und Gemeindewerke. Damit sicherten sich die Staaten, Landkreise und Kommunen unmittelbaren Einfluss auf die Stromversorgung. Das ist der Befund, der die Stromwirtschaft bis in unsere Tage pr gte: Sie war unmittelbar oder mittelbar eine Veranstaltung des Staates, der sich – bei aller Orientierung am Gemeinwohl – ber ausk mmliche Strom- Der Staat greift ein 34 preise freute und deswegen keinerlei Neigung hatte, sich bei seiner wirtschaftlichen Bet tigung durch einengende Regeln selbst zu fesseln. In der EU ist diese deutsche Struktur einmalig – und bietet mit ihrer Komplexit t und Kleinteiligkeit eine ideale Basis f r die Energiewende, f r die Zusammenarbeit mit privaten Investoren und kommunalen Netzbetreibern. Die Ausgangslage, die man in den anderen Mitgliedsstaaten vorfindet, ist technologisch oft einseitig (etwa Frankreich Atom-, Polen Kohleverstromung). Das macht den Export der Energiewende nicht so einfach. Der Staat greift ein 35 7. Kapitel Kein „Gasstaat“ Einen Griff des Staates nach der Gaswirtschaft, die in den Zwanziger Jahren entstand, hat es nie gegeben. Das l sst sich an der Gr ndung der Ruhrgas AG gut nachvollziehen. Die Gr ndung der Ruhrgas war seinerzeit unternehmerisch geradezu geboten. Den Herren der Ruhrgebietszechen war n mlich klar, dass man das beim Verkokungsprozess anfallende Gas nicht nur in den eigenen Zechen verwenden, sondern die bersch sse auch verkaufen konnte, und zwar an die St dte, die Stadtgas schon seit langem einsetzten. Daher gr ndeten die Zechen im Jahr 1926 die Ruhrgas als Gemeinschaftsunternehmen. Die Idee hatten wiederum ein Stinnes- Mann, n mlich Alfred Pott, der Generaldirektor des Bergbauzweiges des Stinnes- Konzerns, und Albert V gler, Generaldirektor der Vereinigten Stahlwerke AG, die mit der Idee einer großr umigen Ferngasversorgung bei den Zechen um Unterst tzung warben. Und sie hatten Erfolg. 1928 wurde das 300 km lange Leitungsnetz der RWE AG bernommen und die „Aktiengesellschaft f r Kohleverwertung (AGKV)“ in Ruhrgas AG umbenannt. Bis zum Ende des Jahrzehnts waren Vertr ge f r die Gasversorgung der St dte K ln, D sseldorf, Hannover und Saarbr cken unter Dach und Fach. 1930 betrug der Gesamtabsatz 0,3 Mrd. cm3 (3,8 Mrd. kWh). Das Leitungsnetz umfasste 857 km. Die Ruhrgas besch ftigte 385 Mitarbeiter und hatte einen Umsatz von 13 Mio. RM. Noch im selben Jahr, in dem die Ruhrgas AG die Gasleitungen des RWE bernommen hatte, schloss sie Liefervertr ge mit den im Norden und Osten angrenzenden Gebietsversorgern. Das war zum einen die Westf lische Ferngas AG, die am 24.7.1928 von Kommunen zur Versorgung S d- und Ostwestfalens mit Ferngas gegr ndet wurde. Zum anderen handelte es sich um die Vereinigte Gaswerke AG (VGW), die 1927 als Tochter der „Elektrizit tswerke Westfalen“ (VEW) entstand, um in deren Gebieten den Ausbau der Ferngasversorgung zu forcieren. Die VGW verband ihre lokalen Verteilernetze durch Fernleitungen, legte zahlreiche rtliche Kraftwerke still und belieferte ihre Abnehmer fortan mit Kokereigas an der Ruhr. Weitere Vertr ge schloss die Ruhrgas mit Hannover, D sseldorf, K ln und anderen St dten. Ein wichtiger Schritt war die Verbindung zu den Kokereigas-Leitungen des Aachener Reviers.5 1921 entstand die Thyssengas GmbH, und zwar durch Ausgliederung der Abteilung Gas- und Wasserwerke der „August-Thyssen-H tte, Gewerkschaft“. Auch sie 36 5 ZumVorstehenden: Wikipedia „Kohle-Syndikat gr ndet Ruhrgas AG“. bernahm und verteilte Kokereigas insbesondere in den Revieren Duisburg, M lheim, Wuppertal mit Ausdehnung an den Niederrhein. In Alsdorf bei Aachen wurde das Ferngaswerk II errichtet und das Gas vom Eschweiler Bergwerks-Verein bernommen. Sp ter ging die Thyssengas GmbH im RWE-Konzern auf. Eine ganz andere Geschichte hatte die BEB Erdgas und Erd l GmbH (BEB). Ihre Geschichte beginnt mit der Gewerkschaft Brigitta: Im Jahr 1867 verlieh das Oberbergamt in Bonn J. Clever aus Werden das Blei- und Kupfererzbergwerk Brigitta. Clever nutzte diese Sch rfkonzession aber nicht. Im Jahr 1874 wurde das Erd lfeld Wietze im Raum Hannover entdeckt, dem drei weitere folgten. 1921 gr ndete eine Maklerfirma, der die Kuxe (so werden bei einer Gewerkschaft die Anteile bezeichnet) geh rten, die Gewerkschaft Brigitta. 1932 bernahmen Esso/Shell die Kuxe zu je 50%. 1936 entdeckten und erschlossen sie das erste Erd lfeld in Steimbke bei Hannover, 1952 folgte das erste Erdgasfeld in Th nse. 1958 wurde erstmals Erdgas verkauft. Das Gesch ft gedieh pr chtig. Daher konnte sich die Brigitta 1965 mit 25% an der Ruhrgas AG beteiligen. Auch das andere Standbein der BEB, die Gewerkschaft Elwerath, entstand als Erzbergwerk, aber f r Eisenerz, gegr ndet am 30.10.1866. Sie stieg in das Erd lgesch ft auf der Basis von Grundeigent mer-Vertr gen in den Jahren 1920–1933 ein. 1936 bernahm die Wintershall AG Kassel 312 Kuxe an der Gewerkschaft. Es schließt sich die ra der „Reichsbohrungen“ an, in den Jahren 1934–1945. Der H hepunkt der Bohraktivit t und die Zeit der großen lentdeckungen f llt in 1946– 1959. Im Jahr 1969 wurde schließlich die „BEB Gewerkschaften Brigitta und Elwerath Betriebsf hrungsgesellschaft“ gegr ndet, die BEB. Die andere H lfte des in Deutschland gef rderten Erdgases wird ber die Erdgas M nster mit den Gesellschaftern BEB, DEA, ENGIE, ExxonMobil, Vermilion und Wintershall verteilt. An dieser Entstehungsgeschichte ist erkennbar, dass die Gaswirtschaft nie bedeutenden Einfluss des Reiches und der L nder aufwies. Es gab keinen „Gasstaat“. Deswegen ticken in der Gaswirtschaft „die Uhren anders“. Rechtlich hat sich die Gaswirtschaft aber der Monopol- und Kartellstrukturen bedient, die sich die Stromwirtschaft geschaffen hatte; vor allem mit Hilfe der kommunalen Unternehmen, die keinen Anlass f r unterschiedliche rechtliche Strukturen sahen. Mit der Ruhrgas AG entstand so in aller Stille das beherrschende deutsche Gastransport- und -handelsunternehmen mit einem Marktanteil von schließlich 80%. Wie machte das die Ruhrgas? Der deutsche Markt wurde großfl chig aufgeteilt, und zwar zwischen der NAM, der Gasunion, Shell und Esso und der Ruhrgas, mit wechselseitigen Andienungs- und Abnahmepflichten. Kein „Gasstaat“ 37 8. Kapitel Das Gl hlampenkartell Phoebus Das deutsche Gl hlampenkartell, das Rathenau und Siemens schon vor der Einf hrung der Stromversorgung verabredet hatten, hatte anfangs wenig Erfolg. Das lag an den Produktpiraten, die die Preise von anf nglich 6 Mark bis auf 17 Pfennig herunter brachten. Dem gegen ber war das US-amerikanische Gl hlampenkartell unter Anf hrung von General Electric wesentlich erfolgreicher – wie berichtet. Aber ein Weltkartell kam vor dem Ersten Weltkrieg nicht zustande. Das wurde nach dem Krieg anders. Schon 1920 hatte ein Untersuchungsausschuss des britischen Unterhauses bei der berpr fung von Kriegsgewinnen in der Elektroindustrie davor gewarnt, dass „britische, holl ndische und amerikanische Lampenhersteller sich zu einer internationalen Organisation zusammenschließen, die … Produktionsmengen und Preise von Gl hlampen in weiten Teilen der Welt“ kontrollieren k nnte. 1924 trieb der Chefunterh ndler f r General Electric, Woodward, alle großen Gl hlampenhersteller der Welt zu einem „gigantischen Weltkartell“ (US-Gerichtsurteil) zusammen. Er sah darin einen „Erziehungsprozess“, der davon abhing, dass man sich ber Produktionsquoten, Preise etc. einigte, was nicht so einfach war. Aber schließlich wurde am Heiligabend 1924 das „Weltkartell der Gl hlampen“ unter dem Namen des Sonnengottes Phoebus in Form einer Aktiengesellschaft in der neutralen Schweiz, und zwar in Genf, gegr ndet. Das Kartell sicherte f r jedes Mitglied ein Kontingent f r verschiedene M rkte und legte von Land zu Land die Preise bindend fest. Außenseiter wurden mit allen Mitteln bek mpft. „Neutrale“ Lampenfabriken wurden verdeckt aufgekauft. Deutscher Verhandlungsf hrer war William Meinhardt von der Auer-Gesellschaft, den die Engl nder „the wily old fox“ nannten. Meinhardt kommentierte die wichtigsten Vorschriften des Kartellvertrags wie folgt: „Bei den Verhandlungen war es im Gegensatz zu anderen internationalen Vereinbarungen bemerkenswert, dass sich zun chst die Großen in der ganzen Welt verst ndigten und erst nach Kl rung der grunds tzlichen Ziele die Kleinen zum Anschluss aufforderten. Zum Gegenstand des Vertrages geh ren alle Lampen, die zur Beleuchtung, Heizung oder zu medizinischen Zwecken dienen … Von einer Regelung der Produktion ist Abstand genommen worden. Dagegen ist eine sorgf ltige Kontingentierung des Absatzes und eine Aufteilung der M rkte erfolgt. … Durch die sachgem ße Aufteilung der M rkte erh lt jedes Mitglied die M glichkeit, mit den denkbar geringsten Vertriebsspesen seine Waren zu vertreiben.“ Diese delikaten Einzelheiten wurden allerdings dem Publikum in seiner im Jahr 1932 – also auf dem H hepunkt 38 der Weltwirtschaftskrise – erschienen Schrift „Entwicklung und Aufbau der Gl hlampenindustrie“ nicht verraten. Zu den Kartellgeheimnissen geh rte auch die Begrenzung der Lebensdauer einer normalen Gl hlampe auf 1.000 Brennstunden, obwohl 3.000 Stunden und mehr technisch m glich waren, ein Ph nomen, das sich „geplanter Verschleiß“ nennt. Die Kartellbr der versprachen sich davon „eine Verdopplung des Gesch fts in f nf Jahren“. Die Preise wurden auf diese Weise 30% h her als sie eigentlich h tten sein k nnen, was sich aus den Preisen einer gewerkschaftseigenen schwedischen Gl hlampenfabrik ergab. Bemerkenswert war, dass General Electric – obwohl Konstrukteur des Kartells – niemals formelles Mitglied des Kartells wurde. Das war auch nicht n tig, weil General Electric an zahlreichen Unternehmen beteiligt war, die zum Kartell geh rten. Aber eine Unterschrift erschien nicht opportun, nachdem der Aufkauf von 200 lokalen Elektrizit tsgesellschaften die amerikanischen Kartellbeh rden auf den Plan gerufen hatten. Der amerikanische Senat ordnete eine Untersuchung der Wettbewerbsbedingungen auf dem Strommarkt an. Daraufhin zog sich General Electric im Jahr 1924, als das Kartell abgeschlossen wurde, sogar ganz aus dem Stromverkauf zur ck. Der eigentliche Grund lag aber darin, dass in den USA – anders als in Deutschland – schon fr h Kartellverbote erlassen wurden. Anlass war das Entstehen von Monopolen, z.B. der Standard Oil Company, der Carnegie Steel Company, der Accessory Transit Company, verbunden mit Namen wie John D. Rockefeller und Cornelius Vanderbilt, die mit ihren „großen Konstruktionen“ Monopole schufen, die die Abgeordneten auf den Plan riefen. Der Sherman Antitrust Act von 1890 brachte ein Monopolisierungsverbot, das auch horizontale und vertikale Absprachen grunds tzlich verbot. Das Gesetz sah sogar die M glichkeit der Entflechtung vor; Unternehmen mit Monopolstellung konnten unter bestimmten Voraussetzungen aufgeteilt werden. Bei Erlass des Gesetzes war eine Strafe von bis zu 5.000 US-Dollar oder eine Gef ngnisstrafe von einem Jahr m glich. Der Rahmen f r Geldstrafen war nat rlich viel zu gering. Im Jahr 2005 waren die Strafen schon auf bis zu 10 Mio. US- Dollar f r Unternehmen bzw. 1 Million US-Dollar f r nat rliche Personen gestiegen. Allerdings dauerte es einige Jahre, bis das Gesetz auch wirklich angewandt wurde. American Tobacco wurde 1911 auf Grundlage des Sherman Antitrust Acts entflochten, Standard Oil am 8.11.1906 von der Regierung der USA angeklagt und am 5.5.1911 entflochten. DuPont wurde im Jahr 1912 wegen eines Monopols auf Sprengstoffe in mehrere Teile zerschlagen.6 Aber General Electric hielt das nicht vom Bau des Welt-Gl hlampenkartells ab. Die Zusammenarbeit wurde vielmehr durch finanzielle Verflechtungen nur noch enger. In der Boom-Zeit von 1924 bis 1929 legte das RWE vier Anleihen in H he von 65 Mio. Dollar f r den US-Markt auf, zu denen 157 Mio. Auslandsanleihen der RWE-T chter traten. Siemens ließ Das Gl hlampenkartell Phoebus 39 6 Quelle: Wikipedia. Basis: Sherman Antitrust Act. Folge: Gr ndung der Hercules Powder und Atlas Chemical Industries. sich durch ein New Yorker Bankhaus bis 1929 Anleihen in H he von 29 Mio. Dollar besorgen. Die AEG berließ den alten transatlantischen Gesch ftsfreunden von General Electric gegen Dollar eine 25%ige Beteiligung an ihrem Aktienkapital von 200 Mio. Mark. Aber den Amerikanern ging es dabei nicht um das Geldverdienen, sondern um Vorbeugung: Wenn sich auf den Heimatm rkten Probleme ergaben, k nnten die Konzerne m glicherweise auf die Idee kommen, sich auf Exportm rkten zu engagieren. Um hier regulierend einzugreifen, wollten die Chefs von General Electric und Westinghouse ein Weltkartell der großen Anlagenbauer konstruieren, das jedem hungrigen europ ischen Konzern so viel zu beißen gab, dass er nicht auf die Idee kam, in die USA zu expandieren. Am 13.12.1930 war es soweit. Zwar rieten die US-Rechtsberater dringend von einer Unterzeichnung des Weltkartellvertrags ab, weil die Vereinbarung gegen die Antitrustgesetze verstieß. Aber die Amerikaner setzten sich ber die Bedenken hinweg und unterschrieben das International Notification and Compensation Agreement, das Internationale Benachrichtigungs- und Kompensationsabkommen. Sp ter wurde das Kartell in International Electric Association umgetauft: Internationale Elektrizit tsvereinigung – absolut nichtssagend. Die Konzerne versprachen sich Heimatschutz: Auf ihren M rkten war die Festlegung von Preisen allein ihre Sache. Als Heimatgebiete galten alle europ ischen L nder, die USA, Kanada und Japan einschließlich ihrer Kolonien. In den restlichen L ndern der Welt wurden Verkauf und Lieferung von Kraftwerken und Aggregaten durch die Kartellbestimmungen geregelt. Jedes Mitglied, das auch nur von einer Ausschreibung h rte, war verpflichtet, dies auf einer vorgedruckten Karte dem Sekret r des Kartells mitzuteilen. Antworten durften nur die Mitglieder, die vom Sekret r dazu aufgefordert wurden. In der Benachrichtigung waren auch die Mitbewerber aufgef hrt. Diese Firmen einigten sich dann untereinander, wem der Auftrag zu welchem Preis zufallen sollte. Erst viele Jahre sp ter deckten die US-Kartellbeh rden die Kartellabsprachen auf, die praktisch alle Produkte der Anlagenbauer einbezogen hatten. Man sieht: Selbst die scharfe US-Kartellgesetzgebung schaffte es nicht, die Kartelle an die Kandare zu legen. Kartellbeh rden sind regelm ßig gezwungen, „ex post“ – im Nachhinein – einzugreifen, wenn sie gezielt oder durch Zufall Informationen ber Kartelle erhalten. Generelle oder differenzierte Kartellverbote sind das eine; Meldepflichten und „investigations“, effiziente Untersuchungs- und Eingriffsverfahren, das andere. Eine funktionierende Wettbewerbsaufsicht setzt daher nicht nur den unbedingten Willen zum Eingriff, sondern auch gesetzliche Erm chtigungen und personell gut ausgestattete Beh rden voraus. Das Gl hlampenkartell Phoebus 40 9. Kapitel Weltwirtschaftskrise: Die Konzerne bleiben ungeschoren Das Kartell war, wenn man den Konzernherren glaubt, ein Kind der Not. Aber Not litten andere. Nur kurz nach dem Vertragsabschluss in Paris erreichte die Zahl der Arbeitslosen in Deutschland den neuen H chststand von 5 Mio. Erst in diesen Wintermonaten brach die Weltwirtschaftskrise in Deutschland voll aus. Die Industrie nutzte sie zu einem Großangriff auf die sozialen Errungenschaften seit der November-Revolution. Der rheinische Braunkohlenk nig Paul Silverberg erkl rte als Pr sidiumsmitglied des Reichsverbands der Deutschen Industrie (RDI): „Eine private, individualistische, kapitalistische Wirtschaft kann nicht erfolgreich sein, wenn der Staat gleichzeitig eine kollektivistische und sozialistische Wirtschaftspolitik verfolgt, speziell auf den Feldern der Sozial-, Steuer- und Fiskalpolitik.“ Was darunter zu verstehen war, sagten die Ruhrindustriellen vom RDI: „Alle kollektivistischen und Zwangsmaßnahmen wie Schlichtung, hohe L hne, Arbeitszeitgesetzgebung, Sozialversicherung, ffentlicher Wohnungsbau etc. m ssen mit hohem Tempo beseitigt werden.“ Die Strategie: „Die Gewerkschaften sind noch zu stark f r Verhandlungen. Zuerst m ssen wir im ganzen Land eine harte Konfrontationsstrategie in allen Fragen verfolgen. Wir m ssen eine Situation schaffen, in der die Arbeiter sich entt uscht von ihren politischen und gewerkschaftlichen F hrern abwenden.“ Deswegen kam es bei diesemKlassenkampf von oben schon zuBeginn derKrise zu Massenentlassungen, bei denen der Siemens-Konzern vorne mit dabei war: Siemens hatte, wie er in einem Brief an Reichskanzler Heinrich Br ning Ende Juli 1930 zugeben musste, in wenigen Monaten von den 51.300 Arbeitern in seiner Berliner Werken 17.450 – also 34% – gek ndigt. Im gleichen Jahr sank der Umsatz nur um 6%. Der als Siemens&Halske firmierendeKonzern zahlte noch 7%Dividende.DasErgebnis dieser Konfrontationspolitik war eine sich immer schneller steigernde Radikalisierung der Massen. Sie wurde durch eine W hrungskrise versch rft: Das Problem der Auslandsleihen der Industrie und desReichswar, dass sie inDollar zur ckzuzahlenwaren. Aber Dollars wurden wegen der Wirtschaftskrise nicht verdient. Die Lage gleicht der heutiger Entwicklungs- oder Schwellenl nder: Siem ssen ihre Schulden inDollar bezahlen, haben aber keine M glichkeit, Dollar zu verdienen. Das Ergebnis war eine W hrungskrise, der der Zusammenbruch des deutschen Bankensystems folgte. Die Banken konnten nur durch massiven Einsatz von Steuergeldern gerettet werden, was den „gest rztenHalbg ttern“ aus denVorstandsetagen ußerst peinlichwar. Der Bankenkrach war Resultat einer krassen Missachtung der Grundregel des Geldgesch fts, wonach man kurzfristige Kredite nicht langfristig anlegen darf. Die- 41 sen Fehler hatten fast alle Großbanken gemacht. Eine Ausnahme war die Berliner Handels-Gesellschaft unter ihrem Chef F rstenberg. Anfang Juli 1931 hatten die Großbanken kurzfristig r ckzahlbare Devisenschulden in H he von 5,5 Mrd. Mark. Die Gold- und Devisenreserven der Reichsbank waren auf 1,7 Mrd. zusammengeschmolzen. Die Regierung wurde dar ber nicht informiert. Das f hrte zum „Schwarzen Samstag des Deutschen Bankgewerbes“. Die DANAT-Bank (Darmst dter und Nationalbank) teilte dem Finanzminister am 11.7.1931 die Zahlungsunf higkeit mit. Der liberale Minister Dietrich warnte seine Kollegen: „Der Sturz der DA- NAT-Bank w re eine ernste Gefahr f r den Kapitalismus!“ Die Regierung sprang als Nothelfer der Großbanken ein: Der freie Zahlungsverkehr wurde eingestellt und erst nach drei Wochen wieder zugelassen. Die Großbanken erhielten enorme Geldinfusionen; mit dem Ergebnis der praktischen Verstaatlichung: Die Reichsbeteiligung bei der Dresdner betrug 91%, bei der Commerzbank 70% und bei der Deutschen Bank 35%. Insgesamt hatte die Regierung Br ning den Banken 1,25 Mrd. zur Verf gung gestellt, ohne das verantwortliche Personal auszuwechseln. Zugleich hielt die Regierung aber am rigorosen Sparkurs gegen ber den Arbeitslosen fest, was im Februar 1932 zu einer Rekordmarke von 6,1 Mio. f hrte. Ergebnis: Die NSDAP erhielt eine wunderbare Agitationsbasis. Bei den Landtagswahlen im April 1932 wurde sie – außer in Bayern – berall im Reich st rkste Partei. Die Abl ufe hatten allerdings ein Gutes: Es wurde nur zu deutlich, wo die Verantwortung f r die Krise lag: „Das privat-wirtschaftliche System ist nur zu halten, wenn es gegen jene Kapitalisten gesch tzt wird, die nur Gewinn machen, Verluste aber dem Staat aufb rden wollen“, erkl rte Wirtschafts-Staatssekret r Trendelenburg im Februar 1932 im Kabinett. Doch kaum waren die Worte verhallt, kam es zu einem Vorgang, der kaum rational erkl rlich ist. Der Industrielle Friedrich Flick hatte sich verspekuliert und wurde ein Opfer der Kreditkrise. Daher wandte er sich an die Reichsregierung um Hilfe – und wunderlicherweise griff das Reich, das kein Geld f r die Arbeitslosen hatte, Flick unter den Arm. Das Reich kaufte dem reichen Stahlindustriellen f r 96 Mio. heimlich ein Paket Gelsenberg-Aktien ab, das nach B rsenkurs h chstens 30 Mio. wert war. Das war nicht geheim zu halten und umso emp render, als sich Flick gerade ein dreist ckiges Schloss an der Ruhr bauen ließ. „Flick beruhigte die Parteien nach Art des Hauses mit Spenden.“ Damit wurde aber auch – wieder einmal – ein Aktientausch m glich: Flick verschaffte sich – auf Kredit – RheinBraun-Aktien im Nennwert von 21 Mio., was eine Sperrminorit t war. Silverberg nahm das gelassen zur Kenntnis, wunderte sich aber, weil Flick eigentlich nicht Braun-, sondern Steinkohle f r seine H ttenwerke brauchte. Silverberg hatte aber ein Aktienpaket der Harpener Bergbau, das eingetauscht werden konnte. Die Wertdifferenz war allerdings hoch: Flick besaß 21 Mio. RheinBraun, Silverberg 36 Mio. Harpener. Silverberg lehnte das Angebot ab. Jetzt kam das RWE ins Spiel: Flick bot RWE die RheinBraun-Aktien an und verpflichtete sich, ihm nach der bernahme von RheinBraun die von Silverberg gehorteten Aktien der Harpener Bergbau zu geben. Allerdings fehlte noch ein Rhein- Weltwirtschaftskrise: Die Konzerne bleiben ungeschoren 42 Braun-Paket, das der fanatische Nazi Fritz Thyssen geerbt hatte. Es galt eigentlich als unverk uflich. Aber das RWE bekam es, weil Fritz Thyssen Silverberg schaden wollte: „Auch Silverberg selbst hat sp ter angedeutet, dass der Intervention Thyssens gegen die Rheinische Braunkohle prim r politische Motive zugrunde gelegen haben.“ Thyssen finanzierte n mlich die Nazis zusammen mit dem Kohlensyndikat- Gr nder Emil Kirdorf schon seit 1923. So kam es zur RheinBraun-Mehrheit in den H nden des RWE. Dann h ndigte RWE Flick das Aktienpaket an der Harpener Bergbau aus. Bei der Abwicklung gab es allerdings Schwierigkeiten, in denen auch Konrad Adenauer, K lner Oberb rgermeister, eine Rolle spielte. Silverberg konnte n mlich in der Aufsichtsratssitzung vom 14.1.1933 einen Vertrag pr sentieren, in dem Flick sich verpflichtet hatte, nur einvernehmlich mit der RheinBraun-Leitung (also Silverberg) zu handeln. Dabei wurde er von Adenauer unterst tzt, der F hrer der kommunalen Minderheits-Aktion re des RWE war. Nach der Macht bernahme wurde von dem K lner Bankier Kurt von Schr der „der P bel“ gegen Silverberg mobilisiert. Am 13. M rz wurde Konrad Adenauer aus dem Amt gejagt. Damit brach der Widerstand der Aktion re gegen die bernahme ihres Unternehmens zusammen. Silverberg trat als Aufsichtsratsvorsitzender von RheinBraun, als Pr sident der Industrie- und Handelskammer und als stellvertretender Vorsitzender des Reichsverbands der Deutschen Industrie zur ck. Kirdorf gingen erst jetzt die Augen auf. F r ihn, den unangefochtenen Sprecher der Kohlenbarone, war dies der Augenblick der Wahrheit. Das sagte er nicht nur, sondern schrieb daraufhin einen offenen Brief an die Rhein-Westf lische Zeitung in Essen, wo es u.a. hieß: „Als ein Verbrechen erachte ich das unmenschliche Ausmaß der fortgesetzten antisemitischen Hetze … Der Dolchstoß, den man diesem wertvollen Menschen versetzt, hat auch mich getroffen.“ Die Transaktion wurde dann abgewickelt wie vereinbart: „Nachdem die RWE- Verwaltung, dank der Majorit t, zu der ihr Flick verholfen hatte, ber RheinBraun verf gen konnte, l ste sie das Wort ein, das sie Flick gegeben hatte: Sie bereignete ihm – nachtr glich, nota bene – das Harpener-Paket der RheinBraun. Ein gutes Gesch ft f r die beiden Partner, deren einer mit geliehenem Geld und deren anderer ohne berhaupt Geld einzusetzen zu einem beraus wertvollen Besitz gekommen war. Im Ergebnis f hrte dieses Gesch ft dazu, dass das RWE bis heute den billigsten deutschen Strom erzeugen kann. Weltwirtschaftskrise: Die Konzerne bleiben ungeschoren 43 10. Kapitel Die NSDAP bernimmt die Macht – aber die Energiekonzerne haben das Sagen Das vom Weimarer Parlament beschlossene „Gesetz betreffend die Sozialisierung der Elektrizit tswirtschaft“ vom 31.12.1919 war nicht umgesetzt worden. Daher war die Versorgung Dritter mit Elektrizit t weiterhin dem uneingeschr nkten Wettbewerb berlassen. Es kam zu heftigen und nicht immer fair gef hrten Ausdehnungsk mpfen.7 Diese riefen das Reichswirtschaftsministerium (RWM) auf den Plan. Es beauftragte den Ingenieur Oskar von Miller mit der Erstellung eines Gutachtens ber die Situation der Elektrizit tswirtschaft. Von Miller arbeitete von 1926 bis 1930 an dem Gutachten und bef rwortete die k nftige Koordinierung der Errichtung von Neuanlagen und der Erweiterung vorhandener Bauten nach einem einheitlichen Generalplan. Das Reich sollte in 13 Versorgungsbezirke aufgeteilt werden. Die Frage der Umsetzung stellte das Gutachten zur Diskussion der beteiligten Kreise. Die Konzerne bauten vor. 1928 schlossen sich acht große Versorgungsunternehmen zu einer Interessenvertretung, der „Aktiengesellschaft zur F rderung der deutschen Elektrizit tswirtschaft“, unter besonderer Betonung der F rderung der Verbundwirtschaft, zusammen. Die Botschaft war klar: Die Energiewirtschaft sei durchaus in der Lage, sich selbst und ohne gesetzlichen Eingriff seitens des Reiches zu organisieren. Tats chlich erkl rte das Preußische Handelsministerium anl sslich der Jahresversammlung des Verbandes deutscher Elektrotechniker im Juli 1929 den alten Plan zur Schaffung eines Reichselektrogesetzes f r erledigt. Unter dem Einfluss der Wirtschaftskrise ging der absolute Strom- und Gasverbrauch drastisch zur ck. Der Leistungs berhang in der Stromwirtschaft betrug 69%. Das Reich mischte sich immer mehr in die Unternehmenspolitik ein: Verordnet wurden Zinssenkungen, Devisenkontrolle, die berwachung der Energiepreise und der ihnen zugrunde liegenden Kosten sowie die schematische Absenkung der Tarifpreise.8 Eine st rkere staatliche Regulierung stand vor der T r. Sie kam mit der Machtergreifung Hitlers am 30.1.1933. Im „neuen Deutschland“ sollte „wieder der Mensch und sein Wohlergehen das Endziel allen Schaffens (werden), dem sich alle Wirtschaftsfaktoren unterzuordnen haben“. Tats chlich waren schon kurz nach der Macht bernahme Indiskretionen aus dem Braunen Haus, der Parteizentrale der NSDAP, in die Industriekan le gesickert, die das Schlimmste be- 44 7 Zenke, Genehmigungszw nge im liberalisierten Energiemarkt, 1998, 50. 8 Evers, in: B rner, Energiewirtschaftsgesetz, 20. f rchten ließen: Man sprach von Pl nen f r eine zentralistische Neuorganisation aller EVU, von einem Baustopp f r Fernleitungen und von staatlich festgelegten Mini-Dividenden bei radikaler Senkung der Stromtarife. Im Herbst erstattete die „Abteilung Elektrizit t der Unterkommission III b der politischen Zentralkommission der NSDAP“ ihren mit gr ßter Nervosit t erwarteten „Bericht ber Aufgaben in der Elektrowirtschaft“ – f r die Konzerne ein wahrer Schock. An oberster Stelle des Maßnahmenkataloges stand die Arbeitsbeschaffung. Trotz der berkapazit t von 69% sollte die Stilllegung von Kraftwerken in den n chsten vier Jahren verboten und mit dem Bau von arbeitsplatzintensiven Wasserkraftwerken begonnen werden. F r Investitionen auf dem Arbeitsmarkt sei eine Zwangsabgabe von mindestens 16% der Bruttoeinnahmen auf ein staatlich berwachtes Sonderkonto zu zahlen. Das RWM beauftragte die AG zur F rderung der deutschen Elektrizit tswirtschaft mit der Erstellung eines Gutachtens zu den M glichkeiten und notwendigen Maßnahmen zur Verbesserung der Elektrizit tswirtschaft. Da sich die Konzerne als Federf hrer sahen, begannen sie auf eine gesetzliche Regelung der Markt- und Strukturprobleme hinzuarbeiten, die ihre Interessen zur Gen ge ber cksichtigen w rde.9 Die AG legte ihr „Gutachten ber die in der deutschen Elektrizit tswirtschaft zur F rderung des Gemeinnutzes notwendigen Maßnahmen“ am 1.10.1933 vor. Vorgesehen war – neben der Aufteilung der Energieversorgung in vier Provinzen unter der Herrschaft der gr ßten EVU zur Zentralisierung der Versorgung – bereits die berwachung der Stromwirtschaft durch die Aufsicht des Reichswirtschaftsministers. Grundziele der Energieversorgung sollten die Billigkeit und Sicherheit der Versorgung sein. Zur Steuerung des Leistungs berhangs sollte der Reichswirtschaftsminister erm chtigt werden, den Bau von unn tigen und unwirtschaftlichen Neuanlagen zu untersagen. Gleichzeitig empfahl sich die AG dem RWM als beratende sachverst ndige Reichsstelle. Im Ergebnis sollten Staatskompetenzen zunehmend mit einer Dispositionsfunktion der großen Versorgungsunternehmen verbunden werden. Hjalmar Schacht, seit 1934 Reichswirtschaftsminister, vorher Pr sident der Reichsbank, ein Freund der Elektrizit tswirtschaft, erbat und bekam auch einen Kommentar der NSDAP zum Gutachten der AG. Tenor: „Nach dem Gutachten ist ungef hr alles gut und richtig, was die Großkonzerne getan haben und weiter anstreben, und alles, was ihnen nicht in den Kram passt, ist falsch und verkehrt.“ Außer diesem Kommentar der Partei gegen die Konzerne traf beim Reichswirtschaftsminister auch noch eine Denkschrift des Deutschen Gemeindetages gegen Partei und Konzerne ein. Die Gemeinden verlangten in ihren „Vorschl gen f r die Neugestaltung der deutschen Elektrizit tswirtschaft“, dass ihre Kraftwerke neben den Großkraftwerken der Konzerne nicht nur weiterbestehen, sondern dass sie sogar vor einer direkten Konkurrenz durch die Großkraftwerke gesch tzt werden sollten. Indiskutabel sei weiterhin die Streichung der Konzessions- und Wegenutzungsabgaben. Die Die NSDAP bernimmt die Macht – aber die Energiekonzerne haben das Sagen 45 9 Denkschrift des Deutschen Gemeindetages „Deutsche Energiewirtschaft am Wendepunkt“ vomOktober 1939, 4. Rolle eines starken Verb ndeten gegen die Konzerne sollte eine Reichsaufsichtsbeh rde f r die Elektrizit tswirtschaft bernehmen. Angesichts dieser Auseinandersetzungen gab Hitler – nach manchem internen Gespr ch mit Unternehmern – am 27.2.1934 sein erstes ffentliches Signal: Im „Gesetz zur Vorbereitung des organischen Aufbaus der deutschen Wirtschaft“ erm chtigte er den RWM, die F hrer der Wirtschaftsverb nde zu berufen, die in Zukunft die alleinige Vertretung der Wirtschaftszweige zu bernehmen h tten. Zum Leiter der Reichsgruppe Energiewirtschaft, in der die Elektrizit ts- und Gasversorger zusammengefasst wurden, ernannte Schacht den Direktor Krecke aus dem Vorstand der Berliner Elektrizit tswerke (BEWAG). Bei seiner Einsetzung versicherte er: „Ich brauche wohl nicht besonders zu unterstreichen, dass der feste, unver nderliche Grundsatz f r meine Arbeit sein wird, sie in vollster bereinstimmung mit dem Gedankengut und den Grunds tzen der NSDAP durchzuf hren.“ Es dauerte ein weiteres Jahr, bis der Meinungsstreit zwischen Partei, Wirtschaft und Gemeinden ber die k nftige Organisation der Strombranche beendet wurde. In welchem Sinn ließ Schacht im September 1935 in einer Ansprache vor der Wirtschaftsgruppe Elektrizit tsversorgung erkennen: „Mit der Elektrizit tswirtschaft verbinden mich als fr heren Bankmann langj hrige Beziehungen. Nicht nur, dass ich jahrelang im Aufsichtsrat großer Fabrikations- und Lieferungswerke gesessen habe, und dass mich zahlreiche finanz- und kreditpolitische Beziehungen mit der Elektrizit tswirtschaft verkn pft haben, nein, dar ber hinaus bin ich heute beinah etwas stolz darauf, dass ich bereits vor 27 Jahren in einem gr ßeren Aufsatz in den Preußischen Jahrb chern auf alle wesentlichen Probleme hinweisen konnte, die auch heute noch f r die deutsche Elektrizit tswirtschaft maßgebend sind.“ Schacht hatte sich in der Debatte ber ein Reichselektrizit tsmonopol f r „private Initiative, privates Kapital und privates Risiko“ in der Elektrizit tswirtschaft ausgesprochen. Seine Ausf hrungen in der Septemberansprache bedeuteten, dass die Stromkonzerne im Kampf mit der Partei Sieger geblieben waren. W hrend der Wirtschaftsminister die Grundgedanken des vor der Verabschiedung stehenden Energiewirtschaftsgesetzes vortrug, erkannten die anwesenden Experten in zentralen Fragen immer wieder die Handschrift der Konzerne. F r die Gemeinden war das nicht erfreulich. Auch der Deutsche Gemeindetag war, nachdem in ihm weitere kommunale Spitzenverb nde zusammengefasst wurden, im Reichsverband der Elektrizit tsversorgung organisiert worden. Von großem Einfluss war die Deutsche Gemeindeordnung (DGO) vom 30.1.1935, die in ihrem § 67 normiert hatte, dass Gemeinden lediglich dann ein wirtschaftliches Unternehmen errichten oder wesentlich erweitern d rften, wenn kein privates Unternehmen die Aufgabe besser und wirtschaftlicher erf llen kann (Subsidiarit tsprinzip). Daraufhin verkauften die verunsicherten Kommunen, die unter den berinvestitionen in der Nachkriegszeit litten, ihre Gesellschaften zunehmend an die großen EVU. Gab es im Jahr 1934 noch etwa 16.000 EVU, die ihre Zwangsmitgliedschaft in der Wirtschaftsgruppe Elektrizit tsversorgung antraten, existierten Ende 1937 lediglich 9.600 bis etwa 10.000 Gesellschaften. In der Gasversorgung verringerte sich die An- Die NSDAP bernimmt die Macht – aber die Energiekonzerne haben das Sagen 46 zahl der Unternehmen von 2.000 auf 1.200.10 In dieser Entwicklung riefen die Gemeinden den Reichsinnenminister und Spitzen-PG Frick (seit 1924 im Reichstag) zur Hilfe. Dieser erließ den als „Schutzerlass“ vom Deutschen Gemeindetag initiierten Runderlass vom 15.8.1935. Er sollte die Konzentrationsbewegung in der Energiewirtschaft zu Lasten der Kommunalwirtschaft stoppen. Aber eine Umkehr bewirkte er nicht: Das ließ sich am Gesetz zur F rderung der Energiewirtschaft, dem Energiewirtschaftsgesetz, vom 13.12.1935 erkennen. Es sollte bis 1998 wirksam bleiben und wurde so eine Magna Charta der Stromindustrie. Die Pr ambel enthielt gleich mehrere Punkte des Konzerngutachtens. Es hieß dort, das Gesetz sei beschlossen worden, um „die Energiewirtschaft als wichtige Grundlage des wirtschaftlichen und sozialen Lebens im Zusammenwirken aller beteiligten Kr fte der Wirtschaft und der ffentlichen Gebietsk rperschaften einheitlich zu f hren und im Interesse des Gemeinwohls die Energiearten wirtschaftlich einzusetzen, den notwendigen ffentlichen Einfluss in allen Angelegenheiten der Energieversorgung zu sichern, volkswirtschaftlich sch dliche Auswirkungen des Wettbewerbs zu verhindern, einen zweckm ßigen Ausgleich durch Verbundwirtschaft zu f rdern und durch all dies die Versorgung so sicher und billig wie m glich zu gestalten“. Eine zentrale Entscheidung des Gesetzes war, die Energiewirtschaft bei bestimmten Entscheidungen einer Aufsicht durch den Reichswirtschaftsminister zu unterstellen. Die in der Weimarer Verfassung verankerte Alleinzust ndigkeit der Gemeinden f r rtliche Angelegenheiten – und damit f r den Bau kommunaler Kraftwerke – war durch die 1935 erlassene Deutsche Gemeindeordnung stark eingeschr nkt worden. Die Kontrolle des Staates war in § 3 geregelt: „Der Reichswirtschaftsminister kann von den EVU jede Auskunft ber ihre technischen und wirtschaftlichen Verh ltnisse verlangen, soweit der Zweck dieses Gesetzes es erfordert. Es kann auch bestimmte technische und wirtschaftliche Vorg nge und Tatbest nde bei diesen Unternehmen mitteilungspflichtig machen.“ Nach § 4 mussten die EVU den Bau von Kraftwerken anzeigen. Der Minister konnte das hinnehmen oder auch untersagen, „wenn Gr nde des Gemeinwohls es erfordern“. In § 5 war eine Genehmigungspflicht f r die Aufnahme der Energieversorgung vorgesehen, die sich der Sache nach gegen die Gemeinden richtete. In § 6 gab es eine Anschluss- und Versorgungspflicht, allerdings eingeschr nkt, wenn sie „dem Versorgungsunternehmen aus wirtschaftlichen Gr nden nicht zugemutet werden kann“. Schließlich behielt sich der Minister das Recht vor, „die allgemeinen Bedingungen und die allgemeinen Tarifpreise der EVU sowie die Energieeinkaufspreise der Energieverteiler (§ 7 Abs. 1) wirtschaftlich zu gestalten“. Das klang alles sehr weitgehend. Aber in der Gesetzesbegr ndung hieß es: „Das Gesetz geht davon aus, dass die energiewirtschaftlichen Unternehmen in erster Linie selbst dazu berufen sind, die Aufgaben aus eigener Kraft zu l sen. Der Reichswirtschaftsminister will sich grunds tzlich darauf beschr nken, nur da einzugreifen, Die NSDAP bernimmt die Macht – aber die Energiekonzerne haben das Sagen 47 10 Zenke, Genehmigungszw nge im liberalisierten Energiemarkt, 1998, 78. wo die Wirtschaft selbst gestellte Aufgaben nicht zu meistern vermag…“. Das war der Deal: Die Konzerne wurden vor den „sch dlichen Auswirkungen des Wettbewerbs“ gesch tzt, mussten aber die „wirtschaftliche Gestaltung“ der Strompreise hinnehmen – im Interesse der R stungswirtschaft. Das war das Ergebnis eines langen Prozesses. Aber man konnte auch deutlich erkennen, wo die Reise hinging. Unterschrieben hatte das Gesetz n mlich neben dem „F hrer und Reichskanzler“ und den Ministern f r Wirtschaft und Inneres auch der „Reichskriegsminister und Oberbefehlshaber der Wehrmacht“. Es ging schließlich um die „Wehrhaftmachung der deutschen Energieversorgung“. Daf r, dass die Konzerne auch in den n chsten Jahren das Sagen behielten, sorgte auch ein Chaos bei den Zust ndigkeiten: F r die Elektrizit tswirtschaft f hlten sich verantwortlich der Reichswirtschaftsminister, der Reichsinnenminister, der Reichskommissar f r Preisbildung (der im November 1936 eine Preisstoppverordnung auch f r Strom erließ), die Technokraten der Partei, ein Generalbevollm chtigter f r die Energiewirtschaft, der Reichslastverteiler und der Generalinspektor f r Wasser und Energie. Und den Konzernen ging es gut: Dank Hochr stung und Kriegsvorbereitung verkauften sie doppelt so viel Strom wie je zuvor. Allerdings blieben die Aufwendungen f r die R stung nicht ohne Einfluss auf die Energiewirtschaft. In den sechs Jahren nach 1933 gab das Reich 80 Mrd. f r R stung aus, die Staatsverschuldung stieg auf das Dreifache, der Geldmarkt f r privatwirtschaftliche Investitionen trocknete aus, und der Banknotenumlauf wurde bis zum Zehnfachen hochgefahren. Im Januar 1939 – nach dem Anschluss sterreichs – meldete das Reichsbankdirektorium der Regierung: „Gold- oder Devisenreserven sind bei der Reichsbank nicht mehr vorhanden. Reserven, die aus der Angliederung sterreichs, aus dem Aufruf ausl ndischer Wertpapiere und inl ndischer Goldm nzen gemeldet waren, sind aufgezehrt.“ Aber Rohstoffe f r die R stungswirtschaft konnten nur auf dem Weltmarkt beschafft werden, wof r wiederum Devisen gebraucht wurden. Diese sollten vor allem die Stars unter den Devisenverdienern, Siemens und AEG, herbeischaffen. Diese hatten allerdings an einer Ausweitung des Exportes kein Interesse. Sie waren dazu auch nicht in der Lage, weil den Arbeitern in den Betrieben schon das ußerste zugemutet wurde. Gleichwohl mussten sie zu einer echten Exportoffensive mit den dazu geh renden Preisk mpfen antreten. Das war ihnen allerdings peinlich, denn schließlich hatten sie sich als prominente Mitglieder des Weltkartells verpflichtet, solche Preisk mpfe zu verhindern. Bei der n chsten Sitzung des Gr nderkreises der International Electric Association (IEA) im Londoner Zentralsekretariat erl uterten die deutschen Manager ihren Kartellkollegen die missliche Lage: Obwohl ihnen als Kartellmitgliedern die Notwendigkeit zur Festlegung von verbindlichen Mindestpreisen f r Kraftwerke und Kraftwerksaggregate klar war, konnten sie sich wegen der Devisenschw che ihres Landes nicht an Preisabsprachen halten. Aber die Chefdelegierten des Weltkartells machten den Deutschen keine Vorw rfe, weil sie die Probleme erkannten. Sie kamen den deutschen Kartellmitgliedern Mitte 1939 sogar entgegen, indem sie bereit waren, ihnen einen großen Teil der Auftr ge aus dem britischen Empire zu berlas- Die NSDAP bernimmt die Macht – aber die Energiekonzerne haben das Sagen 48 sen. Die Deutschen mussten dazu R cksprache halten. Am 11.8.1939 erhielt der Sekret r des Weltkartells die Nachricht, dass General Electric und Westinghouse keine grunds tzlichen Einw nde gegen eine solche Quotenregelung hatten. Aber am 1.9.1939 begann der Krieg mit dem berfall auf Polen. Das Weltkartell der Anlagenbauer fiel ihm bereits nach wenigen Wochen zum Opfer. Das kleinere Lampen- Weltkartell Phoebus aber berlebte. Der alte Fuchs Meinhardt von der Auer-Gesellschaft hatte es in der neutralen Schweiz angesiedelt. Hier zeigte sich denn auch, dass die Konzernchefs in aller Welt ihre Kartelle auch im Krieg weiterf hren: Bei dem routinem ßig schon vor Monaten einberufenen Spitzengespr ch im Sp therbst 1939 saßen in der Genfer Rue de Rome neben dem deutschen Vertreter auch die Kartellfreunde aus den freien Staaten England und Frankreich am Tisch. Nur der Pole fehlte. Sein Land hatten die Hitler-Deutschen und Stalin-Russen eintr chtig besetzt. Selbst die Nazi-Diktatur konnte also der Stromwirtschaft nicht schaden. Sie wurde eben gebraucht; ganz abgesehen davon, dass sie weitgehend auch dem Staat geh rte. Selbst die Kartelle berlebten den Zweiten Weltkrieg. Darin liegt das Geheimnis dieser in der Wirtschaft einzigartigen Stellung, des „Stromstaats“. Aber wie ging es weiter?11 Die NSDAP bernimmt die Macht – aber die Energiekonzerne haben das Sagen 49 11 Weiterf hrende Literatur: G nter Karweina, Der Stromstaat, 1984; Wolfgang L wer, Energieversorgung zwischen Staat, Gemeinde und Wirtschaft, K ln 1989; Gerald Feldmann, Hugo Stinnes. Biografie eines Industriellen, M nchen 1989; Jan Kehrberg, Die Entwicklung des Elektrizit tsrechts in Deutschland – Der Weg zum Energiewirtschaftsgesetz 1935, Frankfurt/Main 1997; Bernhard Stier, Staat und Strom. Die politische Steuerung des Elektrizit tssystems in Deutschland 1890–1950, Mannheim 1999; Boris Gehlen, Paul Silverberg (1876–1959). Ein Unternehmer, Stuttgart 2007; Kim Christian Priemel, Flick – Eine Konzerngeschichte vomKaiserreich bis zur Bundesrepublik, G ttingen 2007. 2. Buch Der Gesetzgeber greift nach der Energiewirtschaft – allerdings verhalten 11. Kapitel Ein Gesetz gegen Wettbewerbsbeschr nkungen – aber nicht f r die Energiewirtschaft 1. Der Druck der Alliierten Der Krieg war vorbei. Wen die Alliierten f r die Schuldigen hielten, konnte man bei den N rnberger Kriegsverbrecherprozessen besichtigen, bei denen auf der Anklagebank nicht nur die berlebenden Nazi-Gr ßen, sondern auch die „Wehrwirtschaftsf hrer“ wie Alfred Krupp, Friedrich Flick u.a. saßen. Der Titel „Wehrwirtschaftsf hrer“ war ein von den Nazis verliehener Titel, den nur wenige Industrielle erhalten hatten, deren N he zu Regime und Partei damit klargestellt war. ber die Frage, wie mit der deutschen Wirtschaft umzugehen sei, war man sich schon beim Potsdamer Abkommen vom 2.8.1945 einig geworden: „In praktisch k rzester Frist ist das deutsche Wirtschaftsleben zu dezentralisieren mit dem Ziel der Vernichtung der bestehenden berm ßigen Konzentration der Wirtschaftskraft, dargestellt insbesondere durch Kartelle, Syndikate, Trusts und andere Monopolvereinigungen.“12 Dabei ging es um Repressions- und Sanktionsmaßnahmen, wie sie schon 1944 im Morgenthau-Plan vorgesehen waren. Außerdem sollte die deutsche Wirtschaft entflochten und entkartelliert werden. Die Impulse gingen im Wesentlichen von der US-amerikanischen Besatzungsmacht als der dominierenden aus, klassische Anti-Trust-Gedanken. Die Amerikaner konnten dabei auf ihr eigenes Anti-Trust-Recht zur ckgreifen. Materieller Schl sselbegriff war die Generalklausel von der „excessive concentration of German economic power“13 des Anti-Trust-Rechts. M schel, einer der Nestoren des deutschen Kartellrechts14, sch tzt dieses Rechtsgebiet als den „wichtigsten Beitrag (ein), den die Vereinigten Staaten zur Rechtsentwicklung in der Welt berhaupt erbracht haben“. Der Sherman Act von 1890 war der Auftakt. 1914 folgten der Federal Trade Commission Act und der Clayton Act, dessen „Regeln ber Diskriminierungen“ durch den sogenannten Robinson-Patman-Act aus dem Jahr 1936 nachhaltig ge ndert wurden. Von berragender Bedeutung war ferner das sogenannte Celler-Kefauver-Amendment von 1950 insbesondere zur Zusammenschlusskontrolle. 53 12 Ziff. 12 Abschnitt III b. 13 DazuWernhardM schel, Recht der Wettbewerbsbeschr nkungen, 1983, 22. 14 M schel, Recht der Wettbewerbsbeschr nkungen, 1983, hier: 32ff. Die deutsche Rechtsentwicklung hatte dazu wenig beizutragen. Das Deutschland des ausgehenden 19. Jahrhunderts wurde als das „Land der Kartelle (gesch tzte Kartellierungsquote im Jahr 1907 bei Steinkohle 82%, 50% des Rohstahls, 90% des Papiers, 48% des Zements)“ eingeordnet.15 Zwar war mit der sogenannten Kartellverordnung vom 2.11.1923 ein erster Schritt „gegen Missbrauch wirtschaftlicher Machtstellungen“ versucht worden. Motiviert mit der damaligen wirtschaftlichen Krisenlage sollte sie einen Stabilisierungsbeitrag leisten, indem sie der Preistreiberei durch Kartelle und der blichen Abw lzung des Geldentwertungsrisikos auf Abnehmer aufgrund von Konditionenabsprachen entgegentrat. Aber: Kartelle blieben unver ndert zul ssig. Als wichtigster Anwendungsfall wurde § 8 der Verordnung angesehen, wonach Kartellbeteiligte bei Vorliegen eines wichtigen Grundes jederzeit k ndigen konnten. Eine allgemeine Regulierung von Kartellen unterblieb: „Im Kern war dieses Gesetz Ausdruck einer Art syndikalistischer Zusammenarbeit zwischen Staat einerseits und Wirtschaft andererseits, orientiert an verwaltungsm ßigen, ffentlich-rechtlichen Denkkategorien, deren Wurzeln schon in einer fr hen Beteiligung des Reiches an bedeutenden Kartellen (Rheinisch-Westf lisches Kohlesyndikat, Kali-Syndikat) lagen. Eine Kartell-EnquÞte, die in den Jahren 1926 bis 1929 durchgef hrt worden war, ergab keine restriktiven Impulse“, heißt es in einem Bericht f r das Parlament.16 Gegen Ende der Weimarer Zeit sch tzte man 2.000 bis 4.000 Kartelle. Folgerichtig hatten die Nationalsozialisten die Kartellverordnung nach der Macht bernahme rasch durch das Zwangskartellgesetz vom 15.7.1933 erg nzt.17 Zun chst in loserer, dann in st rker gelenkter Weise war ein verh ltnism ßig nahtloser bergang in ein System m glich, in welchem Kartelle, Verb nde und Kammern „Glieder im organischen Aufbau der deutschen Wirtschaft“ waren.18 Die Alliierten hatten daher die Ausgangslage durchaus richtig eingesch tzt und versucht, mit den in ihrer Rechtstradition erprobten Instrumenten einzugreifen. Das war dann konkret das Allgemeine Dekartellierungsrecht der westlichen Besatzungsm chte aus dem Jahr 1947.19 Neben diese Bestrebungen der Alliierten traten die Ordnungsgedanken der sogenannten Freiburger Schule mit Walter Eucken, Franz B hm, Leonhard Miksch und anderen, welche sp ter ber Ludwig Erhard nachhaltigen Einfluss auf die politische Willensbildung in der Fr hzeit der Bundesrepublik Deutschland gewannen. Im Dekartellierungsrecht waren am wichtigsten die Verbotstatbest nde, die auch sp ter – nach vollzogener berleitung – von den deutschen Gerichten h ufig angewandt wurden. Das alliierte Dekartellierungsrecht blieb aufgrund einer entsprechenden Klausel im sogenannten „ berleitungsvertrag“ vom Ein Gesetz gegenWettbewerbsbeschr nkungen – aber nicht f r die Energiewirtschaft 54 15 M schel, Recht der Wettbewerbsbeschr nkungen, 1983, 18. 16 Ausschuss zur Untersuchung der Erzeugungs- und Absatzbedingungen der deutschen Wirtschaft, Kartellpolitik, 1930, Teil I, Generalbericht. 17 RGBl. I, 488. 18 M schel, Recht der Wettbewerbsbeschr nkungen, 1983, 20. 19 US-MRG Nr. 17 v. 18.1.1947, im Wortlaut fast bereinstimmend Brit.MR-VO Nr. 78 v. 12.2.1947; sehr viel allgemeiner dagegen die franz sische MR-VONr. 96 v. 9.6.1947. 26.5.195220 aber in Kraft, bis der deutsche Gesetzgeber ein entsprechendes eigenes Gesetz zustande gebracht hatte. 2. Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschr nkungen Dieses Gesetz war das am 1.1.1958 in Kraft getretene GWB vom 27.7.1957.21 Die Arbeit daran dauerte insgesamt zw lf Jahre, es wurde heftig attackiert und heraus kam dann ein halbherziger Kompromiss. Erste Basis waren berlegungen eines „Comit d’Etudes Economiques“, die unter der Federf hrung von Walter Eucken f r das Zentralamt f rWirtschaft der franz sischen Zone erarbeitet wordenwaren. Sie f hrten zu Vorschl gen des Wissenschaftlichen Beirats bei der bizonalen Verwaltung f r Wirtschaft zum „Monopolproblem“ vom 24.7.1949. 1946 war auf Initiative des L nderrates in Stuttgart ein Gremium von Sachverst ndigen unter demVorsitz von Paul Josten, dem langj hrigen Leiter des Kartellreferats im fr heren Reichswirtschaftsministerium, zusammengetreten. Die Arbeit dieses Kreises f hrte am 5.7.1949 zur Vorlage eines ausgefeilten Entwurfs zu einem „Gesetz zur Sicherung des Leistungswettbewerbs und zu einemGesetz ber dasMonopolamt“, dem sogenannten Josten-Entwurf. Es enthielt ein absolutes Kartellverbot, eineweitreichendeMonopolaufsicht, eine Zusammenschlusskontrolle und einschneidende Entflechtungsregelungen. Diese Vorstellungen waren allerdings f r die deutscheWirtschaft so radikal, dass sie von vielen Seiten, insbesondere vom BDI, aufs ußerste bek mpft wurden. Sie l sten so nachhaltige Auseinandersetzungen aus, dass sie als „Siebenj hriger Krieg“ bezeichnet wurden.22 Der Josten-Entwurf hatte daher keine Chance auf Realisierung. Die dann folgende Gesetzesarbeit war von einer st ndigen Abschw chung derMaßnahmen gekennzeichnet. 1951 gab es noch berlegungen, in Erg nzung eines Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschr nkungen ein besonderes Bundesgesetz ber die Wiederherstellung der Funktionsf higkeit von M rkten zu planen, die durch ein Oligopol oder ein Monopol gest rt waren.23 Daraus ist nichts geworden. Der Regierungsentwurf zum GWB vom 13.7.195224 enthielt zwar in § 1 das Kartellverbot. Auch waren die Durchbrechungen des Kartellverbots in den §§ 2ff. zun chst recht begrenzt, von Anfang an war eine pr ventive Zusammenschlusskontrolle vorgesehen. Aber eine Entflechtungsregelung enthielt das Gesetz im Gegensatz zu den oben genannten Vorentw rfen nicht mehr – und blieb damit auch weit hinter den Vorstellungen der Alliierten zur ck. Aber auch das Kartellverbot wurde vom BDI massiv bek mpft und sollte durch ein bloßes Missbrauchsprinzip ersetzt werden. Unbeirrte Unterst tzung fand das Gesetz nur beim damaligen Bundeswirt- Ein Gesetz gegenWettbewerbsbeschr nkungen – aber nicht f r die Energiewirtschaft 55 20 BGBl. II, 1954, 157. 21 BGBl. I, 1081. 22 K.W. N rr, in: Achham/N rr/Schefold (Hrsg.), Erkenntnisgewinne, Erkenntnisverluste, 356, 357. 23 G nther, WuW 1951, 17, 33. 24 BT-Drs. I/3462 (1952). schaftsminister und dem mit ihm verbundenen ordoliberalen Kreis. Am Schluss blieb ein Gesetz brig, das Wieth lter25 als „Papiertiger“ bezeichnete. 3. Das Bundeskartellamt Entsprechend halbherzig erfolgten auch Konstruktion und Ausstattung des Bundeskartellamtes. Dazu gibt es das ausgezeichnete Buch von Ortwein26, dessen Vorteil es ist, dass es ein Politologe geschrieben hat. Die Auseinandersetzungen um die Gr ndung des Kartellamtes und das F r und Wider um seine T tigkeit sind also um die politische Dimension erweitert. Eine f r die Konstruktion des Amtes ganz entscheidende Frage war das Verh ltnis zum Bundeswirtschaftsminister. Sein Ministerium soll eigentlich die Wirtschaftst tigkeit unterst tzen und sie nicht durch Verbote und Missbrauchsaufsicht g ngeln. Eine starke Stellung des Bundeskartellamts h tte daher nur erreicht werden k nnen, wenn das Amt eine wirklich unabh ngige Stellung wie etwa die Deutsche Bundesbank bekommen h tte, was allerdings eine nderung des Grundgesetzes vorausgesetzt h tte. Stattdessen wurde es zwar als „selbst ndige Bundesoberbeh rde“ (jetzt § 51 Abs. 1 GWB) etabliert, aber dem Gesch ftsbereich des Bundeswirtschaftsministers zugeordnet. Es hat auch keinen eigenen Haushalt, vielmehr wird im Etat des Bundeswirtschaftsministeriums ein besonderes Kapitel f r den Haushalt des Amtes gef hrt. Ob aus seiner Stellung ein Weisungsrecht des Bundeswirtschaftsministers oder eine Weisungsunabh ngigkeit abzuleiten ist, ist strittig. So sollen Einzelweisungen gegen ber dem Amt, z.B. zur Einleitung eines bestimmten einzelnen Verfahrens, zul ssig sein, der Bundeswirtschaftsminister d rfe aber nicht in „schwebende Verfahren“ eingreifen, da das Amt seine Entscheidungen „kollegial“ durch seine Beschlussabteilungen in einem „justiz hnlichen Verfahren“ trifft.27 Ortwein meint: „Das Problem der Weisungsgebundenheit ist weitgehend theoretischer Natur, viel wichtiger sind die informellen Einwirkungsm glichkeiten des Bundeswirtschaftsministers bzw. des Ministeriums auf das BKartA.“28 Die starke Stellung, die sich das Amt relativ schnell erk mpfte, war der starken Pers nlichkeit ihres ersten Pr sidenten Eberhard G nther zu verdanken, den Adenauer aufgrund der Vorbehalte seiner Freunde vom BDI gar nicht mochte, der aber die Gunst von Bundeswirtschaftsminister Erhard genoss. Adenauer soll bei der in sehr schlichtem Rahmen stattgefundenen Aush ndigung der Ernennungsurkunde G nther gegen ber gesagt haben: „Mein Freund Berg [Pr sident des BDI] sagte mir, Sie seien eine ganz b se Jong, aber na ja.“29 G nther war der Begr nder desjenigen Nimbus des Amtes, dem Ortwein30 Ein Gesetz gegenWettbewerbsbeschr nkungen – aber nicht f r die Energiewirtschaft 56 25 Wieth lter, Rechtswissenschaft, 1968, 529. 26 Das Bundeskartellamt. Eine politische konomie deutscher Wettbewerbspolitik, 1998. 27 Emmerich, Kartellrecht, 6. Aufl., M nchen 1991, 489. 28 Ortwein, Bundeskartellamt, 87. 29 Ortwein, Bundeskartellamt, 77, Fußnote 4. 30 Ortwein, Bundeskartellamt, 5. „noch eine gute Portion Berliner Zivilcourage“ attestiert. Aber mit G nther wurde auch eine Tradition begr ndet, die die Zweifel an der Selbst ndigkeit des Amtes n hrt. Denn auch die Nachfolger von G nther, Wolfgang Kartte, Dieter Wolf, Ulf B ge, Werner Heitzer, Andreas Mundt, kamen aus dem Wirtschaftsministerium; wenn auch nach vorher unterschiedlich langen Kartellamtst tigkeiten. Sie hatten damit ber Jahre hinweg die Luft der Industriefreundlichkeit inhaliert und mussten jetzt Kartelle verbieten, Missbrauchsverf gungen verh ngen und Bußgelder erlassen: Das genaue Gegenteil der vorherigen Praxis. Allein dieses Verh ltnis ist wie Feuer und Wasser. Weiteres Merkmal einer im Staatsgef ge wenig gesch tzten Einrichtung wurde die mangelhafte Anfangsausstattung. Statt der vorgesehenen vier Beschlussabteilungen wurde nur eine gebildet, eswurden nur 49 anstelle von 170BeamtenAnfang 1958 eingestellt, ein „Kartellamtsstart mit Schwierigkeiten“.31 Im Jahr 1958 folgten zun chst drei Beschlussabteilungen und eine Einspruchsabteilung, in den Jahren 1959 und 1960 einevierte und f nfteBeschlussabteilung. Bis zum Jahr 1980 kames zur Einrichtung von insgesamt neun Beschlussabteilungen, ferner der Referate Harmonisierung der Kartellrechtspraxis, Allgemeine Fragen/ ffentlichkeitsarbeit, Europ isches Kartellrecht, Deutsche und Europ ische Fusionskontrolle, Internationale Wettbewerbsfragen, Kartelle,Marktbeherrschung, Europ isches und InternationalesKartellrecht/Grundsatzfragen sowie eine Abteilung f r Prozessf hrung und Allgemeine Rechtsangelegenheiten. Bemerkenswert: Die Mitarbeiter der Abteilung „Prozessf hrung undAllgemeine Rechtsangelegenheiten“ d rfen zwar vor denGerichten bis zum BGH selbst ndig auftreten. F r eine Vertretung durch Rechtsanw lte fehlt aber das Geld. Die Bundesnetzagentur kann sich hingegen durch Rechtsanw lte vertreten lassen. Die Personalausstattung des Amtes blieb aber insgesamt unzureichend. Im Jahr 1998 gab es 252 Besch ftigte. Ortwein kommt zu folgendem Ergebnis: „F r die Verwaltungspraxis hat die geringe Personalausstattung aber einen nicht zu untersch tzenden negativenEffekt.“32 F r die Energiewirtschaft war bis zum Jahre 2008 nur die 8. Beschlussabteilungmit f nf bis sechs Bediensteten zust ndig. Bei ihr lagen die Fusionskontrolle und die Missbrauchsaufsicht. Im Jahre 2008 wurde eine 10. Beschlussabteilung f r die Missbrauchsaufsicht eingerichtet; angesichts der durch die Liberalisierung eingetretenen Vervielfachung der Aufgaben viel zu sp t. Insgesamt sind damit f r die Aufsicht ber vier marktbeherrschende Konzerne, die großen Stadtwerke und eine Vielzahl von Handelsunternehmen nur ca. zehn Kartellamtsbedienstete zust ndig. Diesen steht eine Phalanx von mindestens 300 im Energierecht t tigen Rechtsanw lten und Mitarbeitern von Rechtsabteilungen der Konzerne und Stadtwerke gegen ber. Dazu kommen zahlreiche Volks- und Betriebswirte in denKonzernen, deren Aufgabe es ist, Unternehmensakquisitionen strategisch zu planen und sie umzusetzen. Sie verf gen zudem ber das Geld, wissenschaftlichen Sachverstand einzukaufen, sei es f r Gut- Ein Gesetz gegenWettbewerbsbeschr nkungen – aber nicht f r die Energiewirtschaft 57 31 Vgl. Volks-Wirtschaft, Sozialdemokratischer Pressedienst v. 7.1.1958, 2f. 32 Ortwein, Bundeskartellamt, 109 und Kap. 8, 249ff. achten, sei es f r die Ausrichtung von Konferenzen u. . Das Missverh ltnis ist erschreckend. Waffengleichheit existiert nicht. Die Instrumente des Gesetzes und die Ausstattung der Beh rden sind geradezu l cherlich im Verh ltnis zu den Truppen auf der anderen Seite. Die Kartellaufsicht ist in diesemZuschnitt „weiße Salbe“. 4. Der „Ausnahmebereich“ Versorgungswirtschaft Die Energiewirtschaft ging in den Kampf um das Kartellgesetz von vornherein mit einem sehr radikalen Ansatz: W hrend sich Deutschland – auch unter dem Druck der Alliierten – f r eine Marktwirtschaft entschieden hatte, konkret gesprochen also daf r, alle M rkte ber den Wettbewerb zu steuern und nicht durch staatliche oder private Interventionen, sollte in der Energiewirtschaft alles anders sein: Vorherrschendes Prinzip waren Wettbewerbsbeschr nkungen aller Art. Die Argumente der Versorger, allen voran der Stromwirtschaft, gingen dahin, dass eine Wettbewerbsordnung von vornherein ausgeschlossen sei. Die M rkte f r Strom und – wenn auch in geringeremMaß – f r Gas wiesen bestimmte Besonderheiten auf. Diese schl ssen es von vornherein aus, dass sich Wettbewerbsprozesse entfalten k nnten. Denn die Versorgungswirtschaft sei leitungsgebunden. Strom und Wasser k nnten nur ber feste Leitungen transportiert werden. Das galt auch f r Gas, wenn auch mit Einschr nkungen. Insbesondere die Kraftwerke, aber auch die Leitungsnetze erforderten einen außerordentlich hohen Kapitalaufwand. Einer Mitbenutzung der Leitungen durch Dritte stehe das Eigentumsrecht der Netzinhaber entgegen. Eine Doppelverlegung von Leitungen scheide wegen des hohen Kapitalaufwandes aus. Diese Argumente wurden vom Bundeswirtschaftsministerium im Gesetzgebungsverfahren abgenickt. Im Ergebnis wurden die Verbote der §§ 1 und 15 GWB sowie die Missbrauchsaufsicht nach § 18 GWB durch die Spezialregelungen der §§ 103 und 104 GWB verdr ngt. § 103 garantierte ein System geschlossener Versorgungsgebiete, die sogenannten Demarkationen oder Gebietsmonopole. Kommunen hatten das Recht als Wegeeigent mer, in ihrem Gebiet nur einem einzigen Versorger ein ausschließliches Recht zur Benutzung der Wege f r die Verlegung und den Betrieb von Leitungen zu verleihen. Dieses Recht war zun chst unbefristet. Das waren die sogenannten horizontalen Demarkationen. Nicht im Gesetz vorgesehen, aber von der Versorgungswirtschaft reklamiert wurden – durchaus konsequent – die sogenannten vertikalen Demarkationen: Danach durfte in ein bestimmtes Gebiet auch nur ein einziger Vorlieferant Strom oder Gas hineinleiten – mit dem Ergebnis, dass langfristige Liefervertr ge – i.d.R. 20 Jahren mit einer sogenannten Gesamtbedarfsdeckungsverpflichtung galten. Mit diesen Ordnungsprinzipien schrieb der Gesetzgeber des GWB im Grunde das Energiewirtschaftsgesetz (EnWG) von 1935 fort. Danach war eine billige und sichere Energieversorgung nur gew hrleistet, wenn die Versorgungsunternehmen sich auf Ein Gesetz gegenWettbewerbsbeschr nkungen – aber nicht f r die Energiewirtschaft 58 feste Versorgungsgebiete mit langfristig gesichertem Absatz einstellen k nnten. Und: „Daf r war Wettbewerb sch dlich“, so die Pr ambel zum EnWG. Auch in der Rechtsordnung der Bundesrepublik hatte sich also das Denken durchgesetzt, mit dem – insbesondere – die Stromwirtschaft von vornherein angetreten war: Wettbewerb ist von bel, das Kartell ist das Eigengesetz der Versorgungswirtschaft: Ein Paradies! Freilich hatte der Gesetzgeber des GWB mit dem § 104 eine spezielle Missbrauchsaufsicht eingef hrt. Diese sollte sich allerdings im Wesentlichen auf eine Preiskontrolle beschr nken. Gepr ft wurde, ob die freigestellten Vertr ge zu einer Verbilligung oder entgegen dem Zweck der Freistellung zu einer Verteuerung der Versorgung f hrten. Als Maßstab kamen aber immer nur die Preise anderer Versorgungsunternehmen in Betracht – und damit Monopolpreise. Denn Wettbewerb gab es ja nicht. Daher verst ndigten sich die Kartellreferenten in den Jahren 1965 und 1967 auf zwei Entschließungen, die sog. Vertikal- und die sog. Horizontalentschließung. Danach war ein Missbrauch der Freistellung vor allem anzunehmen, wenn ein Nachbar- oder Lieferunternehmen ohne Gebietsschutzvertr ge ohne weiteres in der Lage gewesen w re, zu seinen g nstigeren Preisen das Gebiet des betroffenen Unternehmens zu versorgen, und hieran nur durch die freigestellten Vertr ge gehindert wurde.33 In der Praxis f hrte das allerdings nur zu einer Angleichung der Preise auf dem H chstniveau, auch wenn die Kartellbeh rden bis 1974 ber 400 Verfahren gegen Versorgungsunternehmen wegen des Verdachts missbr uchlich berh hter Preise durchf hrten. Diese Preiskontrolle kam aber pl tzlich zum Erliegen – und das ausgerechnet durch eine Gerichtsentscheidung: Den bekannten Stromtarifbeschluss des BGH von 1972, in dem das Gericht verlangte, dass die Kartellbeh rde bei ihrem Preisvergleich zugunsten des betroffenen Versorgungsunternehmens nicht die unternehmensindividuellen Kosten ber cksichtigen durfte, sondern nur die sogenannten strukturbedingten – also beispielsweise berh hte Kosten infolge schwieriger Bodenverh ltnisse (Fels o. .).34 Das zwang die Kartellbeh rden, Kriterien f r einen exakten Strukturvergleich zu entwickeln, auch wenn die Beweislast eigentlich beim Unternehmen lag (§ 103 Abs. 1 Nr. 2 GWB). Aber diese Aufgabe stellte sie vor unl sbare Aufgaben. Strukturvergleiche erfordern einen hohen Datenaufwand, zu dessen Erhebung die Kartellbeh rden – ohnehin unzureichend ausgestattet – nicht in der Lage waren. Ergebnis: Die Missbrauchsaufsicht fand nur noch in besonders schwerwiegenden Ausnahmef llen statt.35 Diese Zust nde riefen die Monopolkommission auf den Plan. Die Monopolkommission ist ein Beratungsorgan der Bundesregierung, vorgesehen im GWB. Sie wartete auf mit einem Paukenschlag: Die bisherige Fach- und Preisaufsicht sei wirkungslos.36 Aber: Die Empfehlung, die Freistellung der Gebietsschutzvertr ge durch § 103 GWB aufzuheben, unterblieb. Denn „es sei außerordentlich schwierig, die Wirkung Ein Gesetz gegenWettbewerbsbeschr nkungen – aber nicht f r die Energiewirtschaft 59 33 WuW/E KRT 49, 50 = BReg., Bericht, a.a.O., Tz. 120f. (33f.). 34 BGHZ 59, S. 42, 47ff.; best tigt durch BGHZ 68, 23, 33, 36 „Valium“. 35 BReg., Bericht ber die Ausnahmebereiche (oben Fußnote 33), Tz. 122ff., 34ff. 36 1. Hauptgutachten 1973/75, 1976, Tz. 734ff., 753ff., 769ff. einer Aufhebung der Freistellung, der Einf hrung eines Widerspruchsrechts der Kartellbeh rden oder der Versch rfung der Missbrauchsaufsicht auf die Energieversorgung und auf dieMarktstrukturen auch nurann hernd vorausschauend zu beurteilen“ … (Immerhin) die blichen Einw nde gegen die Anordnung von Durchleitungsrechten seien nicht zwingend, weil schon jetzt vertragliche Durchleitungen sowohl zwischen Verbundunternehmen als auch zwischen EVU und den Betreibern industrieller Eigenanlagen vielfach praktiziert w rden (Tz. 767). Die vertraglichen Wettbewerbsbeschr nkungen auf dem Elektrizit tsmarkt k nnten daher der wirtschaftlichen Nutzung aller Energiequellen entgegenstehen; Durchleitungsrechte k nnten zur wirtschaftlich verbesserten Nutzung elektrischer Energie beitragen. Doch handele es sich bei alledem nur um Instrumente, die der Aufsichtsbeh rde im Einzelfall zur Verf gung stehen sollten (Tz. 768).“Vorgeschlagenwurden letztlich nurMaßnahmenzurVerbesserung der Fach- undPreisaufsicht. RadikalereVorschl ge unterblieben. Und dennoch: Die Vorschl ge der Monopolkommission stießen auf breite Ablehnung. Vor allem die Bundesregierung sprach sich mit Nachdruck gegen die Vorschl ge aus.37 Ihr gefiel schon nicht die Kritik der Monopolkommission an der geltenden Fach-, Preis- und Missbrauchsaufsicht (die ja in staatlicher Hand lag!). Vor allem wandte sie sich gegen die Konzentration der Aufsicht bei einer zentralen Bundesbeh rde mit weitgehenden Befugnissen zur Kontrolle der Unternehmen. Warum, wird man sp ter sehen. Ebenso negativ war nat rlich die Stellungnahme der Elektrizit tswirtschaft, also ihrer Verb nde Vereinigung Deutscher Elektrizit tswerke (VDEW), Arbeitsgemeinschaft der Regionalen Energieversorger (ARE), Deutsche Verbundgesellschaft (DVG) und Verband Kommunaler Unternehmen (VKU).38 Vor allem wandten sie sich gegen die Anordnung allgemeiner Durchleitungsrechte. Zwar wurden die Interessenkonflikte klar gesehen. Aber diese m ssten im Sinne der Versorgungsunternehmen gel st werden, die ja im ffentlichen Interesse handelten.39 Auf jeden Fall sei eine solche umfassende staatliche Lenkung der unternehmerischen Entscheidungen verfassungswidrig. Ganz anders ußerte sich dagegen die Vereinigung Industrielle Kraftwirtschaft (VIK), das Sprachrohr der Industrie, die ber Eigenerzeugung verf gte. Sie stimmte der Analyse der Monopolkommission zu, zog daraus aber andere Folgerungen. Der VIK forderte vielmehr, die Freistellung der Demarkationsvertr ge einzuschr nken, die Ausschließlichkeitsbindung in den Konzessionsvertr gen und in den Verbundvertr gen zu beseitigen, das Vorsehen von Durchleitungsrechten (in § 103 Abs. 1 Nr. 4 GWB fand sich nur ein zaghafter Einstieg), den Abbau der Behinderung der Ein Gesetz gegenWettbewerbsbeschr nkungen – aber nicht f r die Energiewirtschaft 60 37 Vgl. die Stellungnahme der BReg. zum 1. Hauptgutachten der Monopolkommission nach §24b GWB, BT-Drs. 8 (1977)/702, Tz. 13ff. 38 Stellungnahmen gem ß Bericht des Bundesrats ber die Ausnahmebereiche des GWB, BT- Drs. 7/3206, 38ff. 39 Emmerich, Ist der kartellrechtliche Ausnahmebereich f r die leitungsgebundene Versorgungswirtschaft wettbewerbspolitisch gerechtfertigt?, Gutachten im Auftrag des Nieders chsischenWirtschaftsministers, 1978, 61. Kraft-W rme-Kopplung und die Verbesserung der Bedingungen f r die Einspeisung von berschussstrom. hnliche berlegungen finden sich auch in weiten Teilen des Schrifttums.40 Dagegen schrieben wiederum die Autoren an, die bekanntermaßen der Energiewirtschaft nahestanden.41 5. Woran sind die Reformpl ne gescheitert? Die Antwort ist einfach: Am Staat in seiner Eigenschaft als Stromversorger. Etwa 50% des gesamten Stromabsatzes stellen die Kommunen sicher, und zwar damals vor allem in der Rechtsform des Eigenbetriebs, in dem die Energie- und Wasserversorgung rechtlich in der Hand der Gemeinde liegen und lediglich wirtschaftlich wie ein Unternehmen gef hrt wird. Bis heute gibt es noch zahlreiche Eigenbetriebe insbesondere in Bayern und Baden-W rttemberg. Die M nchener Stadtwerke, der gr ßte kommunale Energieversorger berhaupt (wenn man einmal von den Hamburger Elektrizit tswerken und der Berliner BEWAG absieht, die sich gerne zu den acht Verbundunternehmen z hlten), waren bis 1998 noch Eigenbetrieb. Gegen die St dte und Gemeinden und ihre m chtigen Verb nde, den Deutschen St dtetag und die St dte- und Gemeindeb nde, lief in der Gesetzgebung nichts. Und die Mehrzahl der Verbundunternehmen geh rte ebenfalls der ffentlichen Hand: Die Macht beim RWE lag selbst dann, als in steigendem Umfang der Aktienbesitz privatisiert wurde, in der Hand der Kommunen mit ihren Mehrfachstimmrechten, die PreussenElektra geh rte ber die VEBA dem Bund, das Bayernwerk dem Bund und dem Freistaat Bayern, die Energieversorgung Schwaben (EVS) und das Badenwerk mehrheitlich dem Land Baden-W rttemberg bzw. Kommunen und Kreisen, die Hamburger Elektrizit tswerke und die BEWAG der Freien und Hansestadt Hamburg und dem Land Berlin usw. Darauf wies die Monopolkommission in ihrem Hauptgutachten erstmals in aller Offenheit hin.42 Emmerich kommentiert diesen Befund in seinem Gutachten von 1978, das er im Auftrag des Nieders chsischen Wirtschaftsministers verfasst hat, wie folgt: „In erster Linie hieraus (aus den Eigentumsverh ltnissen, d. Verf.) resultiert der ganze ungew hnliche Einfluss der Versorgungswirtschaft auf den Gesetzgeber, der schließlich auch die Bundesregierung veranlasst hat, alle berlegungen zu einer Auflockerung der Gebietsmonopole aufzugeben. … Nur das letzte Bei- Ein Gesetz gegenWettbewerbsbeschr nkungen – aber nicht f r die Energiewirtschaft 61 40 Insbesondere Gr ner, ORDO Band XV/XVI (1965), 333ff.; ders., Die Ordnung der deutschen Elektrizit tswirtschaft, 409ff.; ders., ZFE 1978, 91ff.; W. Hamm, Schriften der Vereinigungf. Soz. u. Pol. n.F. Band 65, 1972, 13ff. u.a. 41 Insb. J. Baur, Widerspruchstatbestand f r Demarkationsvertr ge, 1965, 16ff. (Baur war langj hriger Direktor des Instituts f r Energierecht an der Universit t zu K ln); ders., in: Ordnungspolitische berlegungen, RTW Band 15, 1967, 75, 83ff.; B. B rner, Reform des Energierechts und Konzentration, 1971, 25ff.; ders., Grenzen der Wettbewerbswirtschaft, FIWH. 60, 1972, 1ff., u. a. 42 Tz. 729ff., 736; vgl. auch Emmerich, Das Wirtschaftsrecht der ffentlichen Unternehmen, 349ff., 356ff. spiel dieser Kette immer neuer, von der Versorgungswirtschaft erk mpfter Privilegien, die von den Bereichsausnahmen im Wettbewerbsrecht bis zu den Tarifordnungen reichen, ist die namentlich von den Verb nden der Elektrizit tswirtschaft durchgesetzte Freistellung dieses Wirtschaftszweiges von dem AGB-Gesetz.“ Emmerichs Gutachten, ein spannendes Pl doyer f r die Liberalisierung der Energiem rkte, rational kaum zu widerlegen, blieb ergebnislos. Der Grund liegt auf der Hand: Die Liberalisierung, insbesondere deren Folge, dass sich Energiepreise im Wettbewerb bilden m ssten und nicht von Monopolisten gesetzt w rden, die sich immer darin einig waren, weit ber den Produktionskosten liegende Preise zu nehmen, die Unwirksamkeit der Preisaufsicht, das Ausbleiben wirksamer Fusionskontroll- oder gar Entflechtungsmaßnahmen, all das ist darauf zur ckzuf hren, dass die Maßregeln sich gegen den Staat selbst gerichtet h tten. Warum sollte er ein ber hundert Jahre altes System von Monopolen, die ja immerhin die Energieversorgung sichergestellt hatten, aufgeben und sich selbst Zw nge auferlegen? Diese Form insbesondere der Stromversorgung in der Hand faktisch eines gigantischen staatlichen Monopols hatte noch ein weiteres Gutes. Die Aufsichtsbeh rden von Bund und L ndern, seien es die Kartellbeh rden oder die eigentlichen Energieaufsichten, kamen mit einem Minimum an Personal aus. Selbst beim Bundeskartellamt gab es, wie erw hnt, bis vor wenigen Jahren nur eine einzige Beschlussabteilung mit f nf bis sechs Beamten, die die gesamte Energiewirtschaft mit einem Umsatz von – gesch tzt – der H lfte des Bundeshaushalts zu berwachen hatten. Und die Preisaufsichtsbeh rden der L nder, die pro Land – auf dem Papier – die Strompreise von teilweise ber hundert regionalen und kommunalen Stromversorgern zu genehmigen hatten, kamen mit ein bis zwei Beamten aus. Man ging so vor, dass die Preise eines einzigen Unternehmens, beispielsweise in Nordrhein-Westfalen des RWE oder in Hessen der Energie-Aktiengesellschaft Mitteldeutschland (EAM), die zu 54% Landkreisen geh rte, gepr ft wurden. Alle anderen Unternehmen erhielten sogenannte „Erstreckungsgenehmigungen“. Damit wurde unterstellt, dass die Kostensituation bei dem einzigen gepr ften Unternehmen in etwa auch bei den anderen Unternehmen vorlag – was klar gesetzeswidrig war. Aber dass Verbraucher gegen ein solches System geklagt h tten, ist nicht bekannt geworden. Die Rechtsprechung half ihnen jedenfalls nicht. Nach einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts43 k nnen Verbraucher die Preisgenehmigung der Aufsichtsbeh rde nicht vor den Verwaltungsgerichten anfechten. Dem Verbraucher bleibe ja noch der Zivilprozess gegen den Strompreis. Ein solcher Prozess h tte freilich große Probleme verursacht, h tte doch der Verbraucher die Kosten- und Gewinnsituation des versorgenden Monopolisten darlegen m ssen, um die Gerichte zu einer Monopolpreiskontrolle zu bewegen. Das scheiterte schon an den Beweisproblemen. Es gibt nur einen einzigen Prozess, in dem die Stromkonzerne kr ftig Federn lassen mussten. Das war der Stromstreit vor dem Bundesverfassungsgericht (s. dazu das n chste Kapitel), in dem ostdeutsche St dte und Gemeinden sich die Stellung erstrit- Ein Gesetz gegenWettbewerbsbeschr nkungen – aber nicht f r die Energiewirtschaft 62 43 Urt. v. 22.4.1994, RdE 1994, 230. ten, die sie noch in der Nazi-Zeit hatten, die aber von der DDR beseitigt worden war: die kommunale Strom- und (in der Folge des Stromstreits vor dem Bundesverfassungsgericht) Gasversorgung. Die westdeutschen Stromkonzerne hatten sich anl sslich derDeutschen Einigung die gesamte Stromversorgung in denNeuenL ndern einverleiben wollen. Aber sie erlitten eine Niederlage. Denn sie hatten nicht damit gerechnet, dass der Rechtsstaat, den sie eigentlich von Anbeginn in der Hand hatten, pl tzlich gegen sie eingesetztwerden sollte. 6. N tige nderungen Wenn der Staat eine wirksame Kartellaufsicht will, m ssen die Kartellbeh rden von Bund und L ndern anders aufgestellt und es muss auch f r eine verbesserte Zusammenarbeit zwischen der Kommission und dem jeweiligen Mitgliedstaat gesorgt werden. Die Forderungen zur Ver nderung liegen auf der Hand: – Ausgliederung des Bundeskartellamts aus dem Gesch ftsbereich des Bundeswirtschaftsministeriums, – Aufgabe der Praxis, Pr sidenten grunds tzlich aus den Bediensteten des Wirtschaftsministeriums zu stellen, – massive Aufstockung der personellen Ausstattung des Amtes, insbesondere auch f r die Energiewirtschaft, – bessere Ausstattung der Prozessabteilung, – Verbesserung der Besoldung: Der Pr sident wird nach der Besoldungsstufe B8 bezahlt und ist damit – etwa – dem Pr sidenten des Statistischen Bundesamtes, aber auch dem Pr sidenten der Stiftung Preußischer Kulturbesitz gleichgestellt. Aber er ist damit eine Besoldungsgruppe schlechter eingeordnet als etwa ein Botschafter oder ein Ministerialdirektor. Die Vorsitzenden der Beschlussabteilung erhalten B3 und liegen damit weit unter den Bundesrichtern, die – auf der Basis einer eigenen Besoldung – etwa B6 verdienen. Diese Besoldung ist angesichts der geforderten Qualifikation, zu der auch eine durch Qualifikation erworbene Unabh ngigkeit geh rt, und vor allem angesichts der sehr weitreichenden Konsequenzen kartellbeh rdlicher Entscheidungen, nicht angemessen. Wer sich eine Kartellamtspraxis w nscht, die den gesetzlichen Aufgaben gerecht wird, muss auch f r ein angemessenes Besoldungsgef ge sorgen. In der Frage des Amtsstatus k nnte sich bald Bewegung ergeben. Nach dem dritten Richtlinienpaket der EU m ssen Regulierungsbeh rden v llig unabh ngig werden. Damit vertr gt sich die Einordnung in den Gesch ftsbereich eines Ministeriums nicht. Wenn aber die Bundesnetzagentur (und die Landesregulierungsbeh rden?) aus dem Gesch ftsbereich des Bundeswirtschaftsministeriums ausgegliedert werden, was ist dann mit dem Bundeskartellamt? Der Aufgabenbereich verlangt Gleichstellung. Ein Gesetz gegenWettbewerbsbeschr nkungen – aber nicht f r die Energiewirtschaft 63 Eine weitere M glichkeit, die Strukturen der marktbeherrschenden Unternehmen in der Energiewirtschaft zu ver ndern, liegt in der Einf hrung einer Entflechtungsbefugnis des Bundeskartellamts, die mit der 8. GWB-Novelle vom 5.6.2013 gekommen ist. Eine solche Entflechtungsbefugnis ist notwendig, weil Amt und Monopolkommission dar ber einig sind, dass strukturellen Eingriffen der Vorrang gegen ber Maßnahmen etwa der kartellrechtlichen Preish henkontrolle geb hrt. Aber auch hier ist die Einf hrung des Instrumentes durch den Gesetzgeber das eine, dessen Anwendung durch das Bundeskartellamt das andere, zumal der Bundeswirtschaftsminister diesen F llen immer h chste Aufmerksamkeit widmen wird. Offen blieb, ob einer verbreiteten Kritik an der Ministererlaubnis folgend,44 die Ministererlaubnis f r Fusionen abgeschafft wird. Ein Gesetz gegenWettbewerbsbeschr nkungen – aber nicht f r die Energiewirtschaft 64 44 Heimann, Die Ministererlaubnis in der deutschen Fusionskontrolle, 2010; Bergmann, Die Ministererlaubnis in der Zusammenschlusskontrolle, 2006, Friederike Mattes: Die Ministererlaubnis in der Fusionskontrolle: Entstehungsgeschichte und kritische Auseinandersetzung, 2004. 12. Kapitel Der Stromstreit 1. Die Stromvertr ge Der 22.6.1990 war ein ganz normaler Verhandlungstag in der Ostberliner Volkskammer – zun chst. Allerdings, ganz normal waren die Verhandlungen nie. Vielmehr standen die Abgeordneten unter dem Druck, eine Vielzahl von Gesetzen zu verabschieden, mit denen, nachdem schon der Vertrag ber die Wirtschafts- und W hrungsunion mit der Bundesrepublik abgeschlossen worden war, eine Ann herung an die Gesetzgebung Westdeutschlands erreicht werden sollte. Dazu geh rten auch die Rechte der Kommunen, denen, wie es in § 2 Abs. 2 der Kommunalverfassung vom 17.5.1990 hieß, auch die Aufgabe der Versorgung mit Energie und Wasser obliegen sollte. Das war nicht nur bundesrepublikanischer Standard, den die Berater der Abgeordneten aus den westlichen Bundesl ndern als wichtig ansahen. Es ging auch darum, die Verstromung der ostdeutschen Braunkohle zur ckzudr ngen, die schon von Ulbricht als R ckgrat der Stromwirtschaft der DDR angesehen worden war. Die Gewinnung der Braunkohle in riesigen Tagebauen f hrte zu einem gewaltigen Fl chenverbrauch. Die Verbrennung der Braunkohle, die auch in privaten fen stattfand, soweit es keine Fernw rmeversorgung gab, bewirkte die Verpestung der Atemluft. Daher verband sich mit der Neuorganisation der Strom- und W rmeversorgung nicht nur ein technologischer Schub. Es sollte vielmehr auch einen Siegeszug der kologiebewegung geben, in dem die dezentrale Versorgung und Erneuerbare Energien eine wichtige Rolle spielten; in der Bundesrepublik stand ja das Stromeinspeisungsgesetz vor der Verabschiedung. Wichtig war auch der dezentrale Ansatz, in dem die Kommunen mit eigenen Stadtwerken eine f hrende Rolle bernehmen sollten. Es ging damit nicht nur um eine Abwendung von der Braunkohle hin zu sauberem Erdgas, sondern auch um Dezentralit t im Gegensatz zu den riesigen Kombinaten der ostdeutschen Energiewirtschaft. All das schien pl tzlich in Frage gestellt. Dennwenige Tage sp ter wollte die DDR- Regierung die gesamten Stromproduktions- und -versorgungsanlagen derDDR an die bundesdeutschen Stromriesen RWE, PreussenElektra und Bayernwerk verkaufen. Aber es gab eine undichte Stelle: Indiskretionen ber die Verhandlungen, die der DDR-Wirtschaftsminister Karl-Hermann Steinberg mit den deutschen Strommanagern f hrte, hatten die Abgeordneten der Ostberliner Volkskammer aufgeschreckt.45 65 45 Der SPIEGEL 26/1990 vom 25.6.1990. Daraufhin setzten sich die Emiss re der westdeutschen Konzerne f r eine Good-will- Tour inBewegung. Empfangenwurden sie auch von denAbgeordneten der SPD-Fraktion in der Volkskammer. Es schien schon so, als seien die Abgeordneten gewonnen, weil ja in derTat die riesigenBraunkohlekraftwerkemodernisiert und anwestdeutsche Emissionsstandards herangef hrt werden mussten, was hohe Investitionen erforderte. Die standen der DDR nicht zur Verf gung. Aber „die sich anbahnende Vers hnungsstimmung endete abrupt, als ein Fraktionsgehilfe einen Stapel Kopien in den Tagungsraum schleppte“, schrieb der SPIEGEL.46 Dabei handelte es sich um den Entwurf der Stromvertr ge zwischen der Regierung der DDR einerseits und dem Bayernwerk, der PreussenElektra und derRWEAGandererseits.Mit diesemVertragswerk sollten nicht nur dieKraftwerke und dasH chstspannungsnetz an diewestdeutschenKonzerneverkauftwerden.Vielmehr sollten auchdie 15Bezirks-Energiekombinate (Schwerin,Rostock, Neubrandenburg, Halle, Magdeburg, Leipzig, Dresden, Chemnitz, Potsdam, Erfurt, Jena, Meiningen, Frankfurt/Oder und Berlin) mit den kommunalen Netzen an dieKonzerneverkauftwerden.DieKonzerne sollten – nicht nur die Kraftwerke, sondern auch das Transportnetz bernehmen, – in den Vorst nden der Gesch ftsf hrungsgesellschaften die Mehrheit der Vorstandsmitglieder stellen, – das Versorgungsmonopol durch Vertr ge absichern k nnen, – nicht zur bernahme der Besch ftigten aus den bestehenden DDR-Unternehmen verpflichtet sein und – von allen bestehenden Umweltaltlasten der DDR-EVU freigestellt werden. Eine wichtige Rolle spielte die sogenannte „Braunkohleklausel“, mit der der Stromabsatz aus den riesigen Braunkohlekraftwerken und damit deren Bestand abgesichert werden sollte. Es hieß dort, dass die DDR daf r sorgen werde, dass das regionale DDR-EVU mit der Verbundnetz AG einen Stromlieferungsvertrag mit einer Laufzeit von 20 Jahren ber 70% seines jeweiligen Strombedarfs abschließt. F r den Fall, dass es zur Gr ndung von Stadtwerken komme, sollte die DDR „soweit rechtlich m glich, daf r sorgen, dass die kommunalen EVU mit den jeweiligen regionalen DDR-EVU Bedarfsdeckungsvertr ge mit einer Laufzeit von zwanzig Jahren abschließen, soweit sie ihren Strombedarf nicht durch Eigenerzeugungsanlagen decken … und soweit nicht Energieerzeugungsm glichkeiten aufgrund regenerativer Energiequellen oder durch w rmegef hrte Heizkraftwerke geschaffen werden“. Im unmittelbaren Anschluss an diese Bestimmung findet sich eine Regelung, die die Risiken der Verabredung deutlich machte: „Die DDR wird darauf hinwirken, dass das regionale DDR-EVU die in seinem gegenw rtigen Verantwortungsbereich befindlichen Energieversorgungsanlagen dauerhaft zu Eigentum erh lt, die Kommunen nach dem Kommunalverm gensgesetz nur Gesch ftsanteile an dem regionalen DDR-EVU erhalten“ und die westdeutschen Erwerber von der Treuhandanstalt die Mehrheit der Gesellschaftsanteile an den regionalen EVU bekommen. Auch sollte Der Stromstreit 66 46 Der SPIEGEL 27/1990 vom 2.7.1990. das Verm gen des regionalen EVU durch sonstige Herausgabe- oder Entsch digungsanspr che um nicht mehr als 10% vermindert werden. Dann kam eine Ausstiegsklausel: „Falls dieses nicht erreicht wird, ist das westdeutsche EVU berechtigt, von diesem Vertrag zur ckzutreten.“ Hier lag n mlich der Hase im Pfeffer. Die Abgeordneten der Volkskammer hatten nicht nur weitreichende Vorstellungen ber die Neuausrichtung der Energiewirtschaft; sie hatten vielmehr auch versucht, durch verschiedene gesetzliche Vorschriften sicherzustellen, dass die Kommunen das erforderliche Versorgungsverm gen erhielten, um die Vorstellungen von einer dezentralen, kologisch ausgerichteten Energieversorgung auch zu verwirklichen. Aber sie hatten nicht damit gerechnet, dass die Regierung sich an die gesetzlichen Auftr ge einfach nicht halten, sondern ganz andere Ziele verfolgen wollte. 2. Das Schicksal der Stadtwerke in der DDR In der Weimarer Zeit gab es in Ostdeutschland 138 Stadtwerke allein in den Gemeinden ber 10.000 Einwohner.47 Aber in der sowjetischen Besatzungszone wurde das kommunale Verm gen an wirtschaftlichen Einrichtungen sowie die Beteiligungen und Anteilsrechte an wirtschaftlichen Unternehmen im Zuge einer grundlegenden Neuordnung der kommunalen Wirtschaft in Volkseigentum berf hrt. Ausgangspunkt war die von der deutschen Wirtschaftskommission erlassene Kommunalwirtschaftsverordnung vom 24.11.1948. Die Kommunen sollten danach Kommunalwirtschaftsunternehmen haben, in die alle Einrichtungen und Betriebe der Versorgungswirtschaft, gleichg ltig ob sie Eigenbetriebe oder Gesellschaften waren, eingebracht werden mussten. Die Kommunalwirtschaftsunternehmen waren rechtsf hige Anstalten des ffentlichen Rechts und standen im Volkseigentum. Mit der Energiewirtschaftsverordnung vom 22.6.1949 wurde angeordnet, dass das Volkseigentum an Energieanlagen von der Hauptverwaltung Energie in zonale Verwaltung zu berf hren war. Damit wurde der Zugriff auf die Unternehmen er ffnet, der zu einer Umstrukturierung der gesamten Energiewirtschaft auf der Grundlage der heimischen Braunkohle f hrte. Ziel war eine v llige Autarkie. Neben dem Verbundnetz mit riesigen Braunkohlekombinaten, denen sich sp ter die Atomkraftwerke russischer Bauart Rheinsberg, Greifswald und Stendal hinzugesellten, entstanden 15 Bezirks-Energiekombinate, denen die Regionalversorgungmit Strom, Fernw rme undGas oblag. Dabei wurden im Zug der staatlichen Wohnungsbaupolitik Neubaugebiete ausschließlich mit Fernw rme beheizt. Die private Wohnungsheizung mit Braunkohle blieb auf die alten Stadtviertel beschr nkt. Unter kologischen Aspekten nahmen sich beide Heizsysteme nichts. Die privaten Heizungen konnten naturgem ß nicht entstaubt und entgiftet werden. Aber auch die gewaltigen Heizwerke der Energie- Der Stromstreit 67 47 Jacobi, Die kommunale Versorgungswirtschaft auf dem Gebiet der heutigen DDR im geschichtlichen R ckblick, Anlage zumVKU-ND, Folge 501. Kombinate wiesen keinerlei Immissionsschutzvorkehrungen auf. W hrend der Heizperiode durchzogen daher die gesamte DDR die widerw rtigen Braunkohled nste, die sich im Bewusstsein der Bev lkerung mit der zentralistischen Energiekonzeption Ulbricht’scher Pr gung verband. Die ungeheure Energieverschwendung des Systems ist bekannt. Sie ußerte sich aber nicht nur darin, dass die Heizungen sowohl in den Alt- wie auch den Neubaugebieten keinerlei Ventile aufwiesen, so dass die Raumtemperatur durch ffnen und Schließen des Fensters geregelt werden musste. F r die Energieverschwendung war in erster Linie verantwortlich die in der Regel getrennte Strom- und Fernw rmeerzeugung anstatt einer energetisch sinnvollen Kraft-W rme-Kopplung, so dass der Wirkungsgrad der eingesetzten Prim renergie lediglich etwa 35% betrug. Damit wollten die Volks-Abgeordneten gr ndlich aufr umen. Die Kommunen sollten wieder eine tragende Rolle in der Energieversorgung bernehmen. Daher wurde zu den Selbstverwaltungsaufgaben der Kommunalverfassung vom 25.5.1990 die harmonische Gestaltung der Gemeindeentwicklung „einschließlich der Standortentscheidungen unter Beachtung der Umweltvertr glichkeit und des Denkmalschutzes …, die Versorgung mit Energie und Wasser, … der Schutz der nat rlichen Umwelt und die Aufrechterhaltung der ffentlichen Reinlichkeit“ gez hlt. 3. Die Rechtslage nach den Volkskammer-Gesetzen Die grundlegenden Regeln f r die erforderliche Verm gensausstattung der Kommunen wurden mit dem Treuhandgesetz, dem „Gesetz zur Privatisierung und Reorganisation des volkseigenen Verm gens“ vom 17.6.1990 geschaffen. Am 1.3.1990 beschloss der Ministerrat der DDR „zur Wahrung des Volkseigentums“ die Gr ndung der Treuhandanstalt, die in Treuhandschaft ber das volkseigene Verm gen verf gen sollte, das sich im Besitz von Betrieben, Einrichtungen und Kombinaten sowie wirtschaftsleitenden Organen und sonstigen im Register der volkseigenen Wirtschaft eingetragenen Wirtschaftseinheiten befand. Ebenfalls am 1. M rz wurde vom Ministerrat die Verordnung zur Umwandlung von volkseigenen Kombinaten, Betrieben und Einrichtungen in Kapitalgesellschaften (UmwandlungsVO) beschlossen. Danach erhielten die unter Treuhandverwaltung befindlichen Wirtschaftseinheiten das Recht, sich in Aktiengesellschaften oder in Gesellschaften mit beschr nkter Haftung umzuwandeln. Zur Umwandlung bedurfte es einer Umwandlungserkl rung des umzuwandelnden Betriebes und der Treuhandanstalt als bernehmende der Anteile. Nach dem „Statut der Anstalt zur treuh nderischen Verwaltung des Volkseigentums“ vom 15.3.1990 war „Inhalt der Treuhandschaft … die Verwaltung des volkseigenen Verm gens im Interesse der Allgemeinheit“. Am 17.6.1990 beschloss dann die Volkskammer das „Treuhandgesetz“. Gleich amAnfang des Gesetzes hieß es, dass volkseigenes Verm gen nicht nur privatisiert, sondern in durch Gesetz bestimmten F llen auch Gemeinden, St dten, Kreisen und L ndern sowie der ffentlichenHand als Eigentum bertragen werden k nne. Der Stromstreit 68 § 1 Abs. 1 S. 3 lautete: „Volkseigenes Verm gen, das kommunalen Aufgaben und kommunalen Dienstleistungen dient, ist durch Gesetz den Gemeinden und St dten zu bertragen.“ Dieses Gesetz war das Kommunalverm gensgesetz vom 6.7.1990. Entw rfe daf r hatten die Fraktionen der SPD und der Fraktion B ndnis 90/Die Gr nen vorgelegt. In der Begr ndung zum Entwurf des „Kommunalisierungsgesetzes“ aus der Fraktion B ndnis 90/Die Gr nen hieß es, die Kommunalisierung sei ein Gebot der Demokratie. St dte und Gemeinden seien der tragende Teil der demokratischen Strukturen. Damit m sse ihnen auch die entsprechende Verantwortung bertragen werden: Verantwortung f r die Betreuung und Versorgung der B rger, Selbstverwaltung f r die Erstattung von deren Betreuung und Versorgung. Deswegen m ssten die Kommunen die entsprechenden Einrichtungen, Anlagen und Unternehmen in Besitz nehmen. Denn langfristig verantwortbar sei nur eine Energiewirtschaft, die als erstes die Frage stelle, wie viel Energie welcher Qualit t wirklich ben tigt werde. Erst danach werde zu fragen sein, wie diese Energie am effizientesten erzeugt werden k nne. Deswegen m ssten die Kommunen selbst Entscheidungen dar ber treffen, wie z.B. Energieeinsparung in bereinstimmung gebracht werde mit effizienter Energieversorgung. Unternehmen, die privatwirtschaftlich organisiert seien und deren Ziel darin bestehe, durch Absatz Gewinne zu erzielen, seien f r solche integrierten Konzepte nicht geeignet. DieVerteilung zumEndverbraucherm sse ebensowie die Entsorgung in der Hand von denjenigen liegen, die viele Faktoren einer kommunalen Versorgung beeinflussenwollten und k nnten: denGemeinden und St dten. Aber was die Abgeordneten nicht wussten: Hinter ihrem R cken verhandelte die Regierung mit den westdeutschen Stromkonzernen, sekundiert von der Bundesregierung, ber den Totalverkauf des Energieversorgungsverm gens an die Konzerne, eingeschlossen das kommunale Verm gen f r die Energieversorgung, Netze, Umspannstationen, Gasleitungen, Umformer etc. W hrenddessen bem hte sich die Volkskammer, die Regelungen f r die bertragung des Verm gens wasserdicht zu machen. In §6 Abs. 1 des Gesetzes heißt es, dass zu den volkseigenen Betrieben und Einrichtungen, die f r die Erf llung der kommunalen Selbstverwaltungsaufgaben gebraucht w rden, insbesondere „Betriebe und Anlagen zur Versorgung mit Energie und Wasser, wie rtliche Elektrizit ts- und Heizkraftwerke, Gas- und Wasserwerke sowie gemeindliche Verteilernetze“ geh rten. Die Treuhandanstalt, die vom Treuhandgesetz ja nicht nur zur Privatisierung, sondern auch zur Reorganisation des volkseigenen Verm gens berufen war, wurde durch §7 Abs. 4 des Kommunalverm gensgesetzes f r die Verfahren zur Eigentums bertragung in Dienst genommen: „Bei der bergabe von volkseigenem Verm gen an die Gemeinden, St dte und Landkreise sind insbesondere Betriebe und Kombinate der Energie- und Wasserwirtschaft sowie des Verkehrswesens unter Wahrung der Funktionsf higkeit und Versorgungssicherheit zu entflechten. Erfolgt die bernahme von Betriebsteilen, Werkst tten, Filialen oder anderen Struktureinheiten gr ßerer volkseigener Betriebe, sind die Bedingungen des teilweisen bergangs genau zu bestimmen und die Verm genswerte abzugrenzen. ber die Teilrechtsfolge ist eine besondere Vereinbarung abzuschließen.“ Der Stromstreit 69 All diese Regelungen hat der Gesetzgeber getroffen, obwohl klar war, dass die betroffenen ehemals volkseigenen Kombinate und Betriebe durch das Treuhandgesetz in Kapitalgesellschaften umgewandelt worden waren. Sollten sie nicht ins Leere gehen, musste die Entflechtung und teilweise Verm gens bertragung trotz der Umwandlung in Kapitalgesellschaften m glich sein und bleiben. Auch daf r hatte der Gesetzgeber eine Regelung vorgesehen. Aber er hat sie, den §4 Abs. 2 des Kommunalverm gensgesetzes, missverst ndlich formuliert. Die Vorschrift lautet: „Sofern Betriebe und Einrichtungen, die nach den Grunds tzen dieses Gesetzes in kommunales Eigentum berf hrt werden m ssen, bereits in Kapitalgesellschaften umgewandelt worden sind, gehen die entsprechenden ehemals volkseigenen Anteile in das Eigentum der Gemeinden und St dte ber.“ Dem Verst ndnis dieses Begriffs „ehemals volkseigene Anteile“ muss man n her nachgehen, weil er sp ter, n mlich im Einigungsvertrag, einen folgenschweren Bedeutungswandel durchgemacht hat. Das Kommunalverm gensgesetz geht auf zwei Fraktionsentw rfe zur ck.48 Beide Entw rfe enthalten bereits Regelungen, die im Wesentlichen dem sp teren §4 Abs. 2 KVG entsprechen.49 Danach gehen, sofern zu kommunalisierende Unternehmen, Anlagen und Einrichtungen bereits in Kapitalgesellschaften umgewandelt worden sind, „deren Anteile nach Maßgabe der Vorschriften des §3 in das Eigentum der St dte und Gemeinden ber“. Die wesentlichen Maßgaben des §3 lauten wie folgt (Drs. 106): „1. Die St dte und Gemeinden haben in Abstimmung mit den in §1 Abs. 2 zust ndigen Institutionen Verzeichnisse ber die Unternehmen, Einrichtungen und Anlagen gem. §1 (2), die in ihr Eigentum bergehen sollen, anzulegen. Diese haben sie innerhalb eines Monats nach Inkrafttreten dieses Gesetzes aufzustellen und der Treuhandanstalt vorzulegen. Diese Verzeichnisse sind von der Treuhandanstalt zu pr fen und zu genehmigen. 2. Sofern zwei oder mehrere St dte und Gemeinden dieselben Unternehmen, Einrichtungen und Anlagen in ihre Verzeichnisse aufgenommen haben, entscheidet die Treuhandanstalt nach Anh rung der beteiligten St dte und Gemeinden ber die anteilige Eigentumsverteilung.“ Diese Fraktionsvorlagen wurden am 29.6.1990 in erster Lesung in der Volkskammer behandelt. Am Tag vorher waren die „Stromvertr ge“ bekannt geworden. Die entstandene Situation kommentierte der Abgeordnete Nooke f r die Fraktion B ndnis 90/Gr ne wie folgt: „Gerade in der Energiewirtschaft m ssen neue kommunale und dezentrale Konzepte durchsetzbar werden, was kommunales Eigentum an Leitungsnetzen und Erzeugungsanlagen n tig macht. Mit dem gestern vorgesehenen Verkauf der Elektroenergiewirtschaft nach dem hier vorgelegten Vertrag und den damit zu vermutenden Monopolstellungen, wie das gestern deutlich wurde, wird kommunale Eigenst ndigkeit verhindert. Die Kommunalisierung ist auch ein Gebot der Demokratie. St dte und Gemeinden sind der tragende Teil der demokratischen und Der Stromstreit 70 48 N mlich einen der SPD (Drs. 106) und einen der Fraktion B ndnis 90/Gr ne (Drs. 107) vom 27. bzw. 28.6.1990. 49 N mlich in §2 Abs. 2 (Drs. 106) bzw. §2 Abs. 1 (Drs. 107). f deralistischen Strukturen, die wir schaffen wollen. Damit muss ihnen auch die entsprechende Verantwortung bertragen werden, Selbstverantwortung f r die Betreuung und die Versorgung der B rger wahrzunehmen. Deshalb m ssen Kommunen entsprechende Einrichtungen, Anlagen und Unternehmen in Besitz nehmen. Das bedarf, wie eingangs gesagt, schnellstens des daf r n tigen Rechtsaktes. Wir haben eben immer noch nicht die n tigen klaren Regelungen, wer Eigent mer wovon ist.“50 Die Beschlussvorlage f r die zweite Lesung stammte aus dem Ministerium f r kommunale und regionale Angelegenheiten, das die Fraktionsentw rfe erarbeitet hatte. Die systematische Unsicherheit im Umgang mit dem sp teren §4 Abs. 2 hat aber nichts daran ge ndert, dass der Gesetzgeber die Kommunen nicht auf Kapitalbeteiligungen an den Regionalversorgungsunternehmen reduzieren wollte. Im Gegenteil kann man den Wortmeldungen in der Volkskammer entnehmen, dass die Abgeordneten davon ausgingen, dass die betreffenden Verm gens berg nge mit dem Inkrafttreten des Gesetzes stattzufinden h tten, auch wenn der Wortlaut des Gesetzes (vgl. insbesondere §7 Abs. 1) auch eine andere Deutung zul sst. Der Berichterstatter Dr. Ullmann f hrte Folgendes aus: „§1 ist eine Definition des kommunalen Verm gens, und daran schließt sich in den §§2–6 eine Umfangsbestimmung dessen an, was diesen gesetzlichen Verfahren unterworfen wird oder unterworfen werden kann. §7 halte ich f r eine ganz besonders wichtige Bestimmung, weil hier das Verfahren festgelegt ist. Dieses Verfahren, meine Damen und Herren, legt uns auch Eile nahe.“51 Und an anderer Stelle f hrte er aus: „Der Sinn dieses Gesetzes ist ja, dass zun chst einmal die Gemeinden in den Besitz des Grund und Bodens gelangen sollen. Das ist dann die Rechtsgrundlage – deswegen auch das Eilbed rfnis bei diesem Gesetzesvorhaben –, auf der dann solche Fragen geregelt werden k nnen.“ Die Volkskammer beschloss das Kommunalverm gensgesetz sodann bei einer Gegenstimme und einer Enthaltung. Die Abgeordneten wussten, wie der Ablauf zeigt, genau, was ihre eigene Regierung vorhatte – und was sie nicht wollten: den Komplettverkauf des Energieversorgungsverm gens an die Westkonzerne. Dieser Widerstand zeigte sich auch in der weiteren gesetzgeberischen Arbeit der Volkskammer. Es wurde unter dem 25.7.1990 eine erste Durchf hrungsverordnung zum Kommunalverm gensgesetz beschlossen, die Eigentums berf hrungsverfahrensordnung. Dazu erließen derWirtschaftsminister und derMinister f r regional und kommunaleAngelegenheitenEmpfehlungen zudenAntr gen zur berf hrung volkseigenen Verm gens in das Eigentum der Gemeinden, St dte und Landkreise, wo auf §4 Abs. 2 des Kommunalverm gensgesetzes Bezug genommen wurde, wo die „ehemals volkseigenen Anteile“ erw hnt sind. Zur Erl uterung hieß es jetzt: „In diesen F llen k nnen die Gemeinden, St dte und Landkreise entscheiden, ob sie die ehemals volkseigenen Anteile k rperlich, z.B. zur Gr ndung von Eigenbetrieben oder Eigen- Der Stromstreit 71 50 Stenographische Niederschrift der Sitzung vom 29.6.1990, 10. Wahlperiode, 19. Tagung, 789. 51 10. Wahlperiode, 22. Tagung, 907. gesellschaften, oder in Form von Kapitalanteilen bernehmen wollen. Die Art und Weise der bernahme ist in den Antr gen zur bertragung des Verm gens auszuweisen.“Damitwar eigentlich allesWichtige geregelt. 4. Die Gegenbewegung: Stromkonzerne und Bundesregierung Hand in Hand Die Gegenbewegung ging vom Westen aus. Die Wirtschafts- und W hrungsunion hatte n mlich Konsequenzen auch f r die Energieversorgung. Die beiden Stromkonzerne PreussenElektra und Bayernwerk, die mit ihren Gebietsmonopolen an DDR- Gebiete angrenzten, nutzten ihre Chancen. Sie gr ndeten ein Gemeinschaftsunternehmen mit den DDR-Kombinaten f r Kernenergie, Braunkohle und das Stromnetz. Die deutsch-deutsche „Kraftwerksnetzgesellschaft“, plante und baute vier Hochspannungsverbindungen zwischen West und Ost, und zwar vom Kernkraftwerk Kr mmel ber L beck und G strow nach Rostock, von Helmstedt ber Wolmirstedt nach Berlin, ber Mecklar bei Bad Hersfeld nach Vieselbach bei Erfurt und von Rettwitz in der Oberpfalz nach Remptendorf. Außerdem wurden je ein 5-Megawatt- Kohlekraftwerk in L beck und Rostock zur Stromversorgung der DDR geplant: Ausdruck des Misstrauens gegen ber der Leistungskraft der veralteten Braunkohlekraftwerke und gar der ostdeutschen Atomreaktoren. Die 380-kV-Hochspannungsleitung von dem HASTRA-Standort Helmstedt – die HASTRAwar eine Tochter der PreussenElektra – war im Juni bis Wollmirstedt bereits fertig und dar ber hinaus im Bau. Das RWE, das mit seinem Versorgungsgebiet nicht direkt an die DDR angrenzte, suchte erst noch nach Zugriffsm glichkeiten. Nahe lag die Beteiligung an Braunkohlekraftwerken; erstellt wurde eine Machbarkeitsstudie gemeinsam mit dem DDR-Braunkohlekombinat, in welchen Kraftwerken sich die Nachr stung noch lohne. Es lag nahe, wenn der SPIEGEL52 den VEBA-Manager Piltz, Herrscher auch ber die Tochter PreussenElektra, fragte, ob die westdeutschen Stromkonzerne die DDR bereits unter sich aufgeteilt h tten. Piltz antwortete: „Keineswegs. Die westdeutschen Stromunternehmen liefern sich gegenseitig in der DDR harten Wettbewerb. Bei einem derartigen Angebot kann sich die DDR das g nstigste ausw hlen. Von einer Macht bernahme, wie Sie es unterstellen, kann da keine Rede sein.“ Welche Sorte „Wettbewerb“ aber gemeint war, beantwortete Dr. Pautz, Staatssekret r im DDR-Wirtschaftsministerium und vorher im Kraftwerkskombinat Wilhelm Leuschner t tig53: Bei seinen Inspektionsbesuchen in den Kombinaten fand er h ufig brandneue Audi-Limousinen im Hof und Krokodilleder-Aktentaschen unter den Schreibtischen der Kombinatsdirektoren vor. Wer mit wem, das war hier die Frage. Um Der Stromstreit 72 52 Nr. 23 v. 4.6.1990; 104. 53 Gespr ch des Verf. mit Dr. Pautz am 21.11.1991 in Berlin, Protokoll beim Verf. Wettbewerb nach allgemeinem Sprachgebrauch ging es gar nicht. Bei dieser Sorte Wettbewerb spielten noch in der Weimarer Zeit gewachsene Wirtschaftsbeziehungen eine entscheidende Rolle. So war fr her die Bayernwerks-Tochter Contigas intensiv in Th ringen unterwegs. Daran kn pfte die M nchener Firma an: Mancher B rgermeister fand Hilfe bei seiner Stadtwerksgr ndung durch Millionen-Schecks, sogenannte „Marketingzusch sse“, die die Contigas-Vorfeldleute in den Rath usern bergaben. Th ringen spielte bei diesen Akquisitionsbem hungen denn auch eine herausragende Rolle, wie noch zu sehen sein wird. Die Bereitschaft zur Zusammenarbeit war in den Kombinaten und auch in dem f r sie zust ndigen Ministerium vorhanden. Denn die Furcht vor dem n chsten Winter und vor irgendwelchen Versorgungsengp ssen bei Strom und W rme war in der DDR allf llig. Die winterliche Sachproblematik in der DDR hatte aber keine technisch-physikalischen Ursachen. Entscheidend war vielmehr der exorbitant hohe spezifische Energieverbrauch (pro Kopf, pro Haushalt, pro Quadratmeter Wohnfl che, pro Einheit Sozialprodukt usw.). Die DDR lag bei diesen Werten in der gesamten Welt an der Spitze. Es war allerdings jedem Fachmann der Energiewirtschaft von vornherein klar, dass diese Missverh ltnisse ihre Ursache in der exzessiven Energiepreissubventionierung hatten. Die Energiepreise entsprachen nicht im Mindesten den Kosten, verbrauchsbezogene Energieabrechnung war weitgehend unbekannt. Die Haushalte zahlten extrem niedrige, pauschalierte Energiepreise in der Form von Warmmieten. Der Energiepreis spielte f r das Verbrauchsverhalten keine Rolle. Deswegen hatten es die westdeutschen Stromkonzerne einfach, wenn sie bei ihrem Werben f r eine große L sung warnten, dass „der Winter 1990/91 ziemlich kalt werden k nnte in den neuen L ndern“.54 Aber in der K lteperiode 1990/91 ging die ben tigte elektrische H chstleistung von fr her 26.000 MW auf 16.000 MW zur ck – wie von den Fachleuten erwartet, wenn auch nicht nach außen kommuniziert. Auch die Bundesregierung stand hinter den Stromvertr gen. Bundesumweltminister T pfer war von seinen Fachleuten mit Informationen ber den Zustand der ostdeutschen Kernkraftwerke Greifswald und Stendal versorgt worden. Insbesondere die vier Greifswalder Bl cke mit 1.760 MW elektrischer Leistung, die nicht nur 10% des DDR-Stroms erzeugten, sondern auch W rme f r rund 70.000 Menschen, waren in einem schlimmen Zustand. Der Stahl der Druckgef ße in den Greifswalder Reaktoren war durch den Neutronenbeschuss schlimmer gesch digt als erwartet; „die konstruktiven M ngel im Sicherheitssystem der Reaktoren erlaubten keinen Schutz bei Br nden oder anderen Katastrophen; das Sicherheitsbewusstsein von Kombinatsleitern wie Betriebsingenieuren, auch nach der Wende, sei katastrophal“, schrieb der SPIEGEL.55 Klar war deswegen, dass diese Atomkraftwerke keine Zukunft hatten. Sie mussten sofort stillgelegt werden; mit der Folge, dass ihr Angebot von Strom und W rme wegfiel. Deswegen wurde am Standort Greifswald sofort ein 200 MW-Heiz lkraft- Der Stromstreit 73 54 Wolfgang Sch uble, Wie ich ber den Einigungsvertrag verhandelte, 1991, 226. 55 Der SPIEGEL Nr. 23 vom 7.6.1990, 100. werk errichtet, f r das T pfer PreussenElektra brauchte. Auch das Bundeswirtschaftsministerium stand hinter dem Sicherstellungs-Angebot der Konzerne: Die Abteilungsleiterin Ria Kemper aus dem Bundeswirtschaftsministerium, bei der die Konzerne vorsprachen, war geradezu begeistert. Der liberale Wirtschaftsminister Helmut Haussmann und sein Staatssekret r von W rzen unterst tzten die berlegungen, ergriffen von Anfang an Partei f r die Stromvertr ge und begleiteten die Verhandlungen zwischen den zun chst drei Stromvertrags-EVU und der DDR-Regierung sowie der Treuhandanstalt positiv und stellten zwei kartellrechtliche Ministererlaubnisse in Aussicht.56 Denn der Bund hatte prim r das Interesse, das Energieversorgungsproblem in der DDR sozusagen „mit einem Schlag“ zu l sen und diese Aufgabe an ein Kartell der großen Stromversorger zu bertragen. Deren Gestaltungsvorstellungen wurden daher akzeptiert: Die Stromvertr ge waren – ebenso wie die sp ter formulierten Gasvertr ge – zweistufig: Die erste Stufe betraf das Verbundnetz der Spannungsstufen 220 und 380 kV sowie die Großkraftwerke (außer die Atomkraftwerke) bzw. bei den Gasvertr gen das Hochdruckverbundnetz. Diese Stufe der Vertr ge war auch sp ter nicht umstritten. Die regionale Stufe allerdings, die Bildung von je 15 Bezirks-Spartenunternehmen, kollidierte mit den kommunalen Interessen. Den drei großen Stromvertrags-EVU RWE, Bayernwerk und PreussenElektra boten n mlich die Stromvertr ge in ihren beiden Teilen die M glichkeit, ein stromwirtschaftliches Kartell sozusagen von der holl ndischen bis zur polnischen Grenze mit Durchgriff von der Stromerzeugung bis hin zur Versorgung der letzten Gl hbirne in jeder Gemeinde zu schaffen. Pl ne zu einem „bisher unrealistischen elektrizit tswirtschaftlichen Imperialismus, gedacht auch in Richtung Osteuropa“ reiften.57 Man w hnte eine große Renaissance alter Zeiten vor sich und wollte daher in den Stromvertr gen keinerlei Konkurrenz und keine Schlupfl cher zulassen. Die Stromvertrags-EVU teilten daher die Regional-EVU in von ihnen geschaffenen Kunstbezirken untereinander auf und schlossen untereinander Abgrenzungs-, sogenannte „Demarkationsvertr ge“. Man wollte sich seine Kundschaft nicht streitig machen und den Wettbewerb untereinander auf Dauer ausschließen. Allerdings gab es im letzten Moment noch einen unerwarteten Querschl ger. Das große Gesch ft hatten n mlich zun chst die „drei Großen“ unter sich ausmachen wollen; die Beteiligung der Hamburger Elektrizit tswerke (HEW), der Berliner BE- WAG, der Vereinigten Elektrizit tswerke (VEW), der Energieversorgung Schwaben und des Badenwerks war nicht vorgesehen. Da bekam Roland Farnung, Chef der HEW, das Vertragswerk in die H nde. Im Schreiben an die Chefs der großen Konkurrenten drohte er damit, das Bundeskartellamt einzuschalten.58 Diese Drohung h tte verfangen: Das Bundeskartellamt wollte n mlich einen „Ausnahmebereich“ in einem k nftigen Teil Deutschlands berhaupt nicht erst entstehen lassen.59 Das Amt konnte zwar das Amt f r Wettbewerbsschutz der DDR prinzipiell von seiner wettbe- Der Stromstreit 74 56 Stellungnahme des Saarlandes zur Kommunalverfassungsbeschwerde vom 10.7.1991. 57 Stellungnahme des Saarlandes, 8f. 58 Pers nliche Information gegen ber demVerfasser. werbspolitischen Auffassung berzeugen. Es drohte mit einem Fusionskontrollverfahren. Allerdings war klar, dass bei einer eventuellen Untersagung ein Ministererlaubnisverfahren ins Haus gestanden h tte. In informellen Verhandlungen mit der Treuhandanstalt konnte erreicht werden, dass die Wettbewerbsstruktur in der DDR wenigstens „nicht schlechter“ als diejenige in der BRD ausgestaltet wurde.60 Pr sident Kartte „schmerzte die vertane Jahrhundert-Chance“ bei der Neuordnung der Elektrizit tswirtschaft der DDR. Staatssekret r Pautz versicherte auf der anderen Seite, „w re es nach uns gegangen, … dann h tten wir den Dreien alles gegeben“.61 In dieser komplexen Situation schlugen sich die Konzerne auf die sichere Seite und nahmen die f nf kleinen Schwestern in das – jetzt – Achterkartell auf: Nunmehr kam es tats chlich zu einer Aufteilung der DDR: – PreussenElektra erhielt die Kombinatsnachfolger HEVAG mit Sitz in Rostock, die EMO mit Sitz in Neubrandenburg, die Mecklenburgische Elektrizit tsversorgung AG (MEVAG) mit Sitz in Potsdam; – RWE erhielt die Energieversorgung Spree/Schwarze Elster AG (ESSAG) mit Sitz in Senftenberg, die Oder-Spree-Energieversorgung AG (OSE) mit Sitz in Frankfurt/Oder, die Wests chsische Elektrizit tsversorgung Mitteldeutschland AG (WEMAG) mit Sitz in Markkleeberg bei Leipzig; – das Bayernwerk die Elektrizit tsversorgung Nordth ringen AG (ENAG) mit Sitz in Erfurt, die Ostth ringer Energieversorgung (OTEV) mit Sitz in Jena und die S dth ringer Energieversorgung AG (SEAG) mit Sitz in Meiningen, eine Art Th ringer F rstentum, – VEWerhielt die Mitteldeutsche Energieversorgung AG (MEAG) mit Sitz in Halle; – die zur Energie Baden-W rttemberg (EnBW) fusionierten EVS und Badenwerk erhielten die ESAG mit Sitz in Dresden; – die Hamburger Elektrizit tswerke erhielten die Westmecklenburger Elektrizit tsversorgung AG (WEMAG) mit Sitz in Schwerin; – die BEWAG erhielt die Elektrizit tsversorgung Berlin AG (EBAG). Am 22.8.1990 wurden die Stromvertr ge unterschrieben. 5. Der Widerstand imWesten Allerdings entstand auch innerhalb der staatlichen Seite Widerstand. Das Saarland stellte am Tag der Unterzeichnung der Stromvertr ge auf einer Pressekonferenz eine Der Stromstreit 75 59 Edmund Ortwein, Das Bundeskartellamt, 1998, 224; ders., Die Ordnung der deutschen Elektrizit tswirtschaft, in: Sturm/Wilks, Wettbewerbspolitik und die Ordnung der Elektrizit tswirtschaft in Deutschland und Großbritannien, 1996, 83ff. 60 Ortwein, Bundeskartellamt, 225. 61 Energiespektrum o. Jg. Nr. 3, 1991, 13–18. Dokumentation vor: Darin setzte es sich – aus umwelt- und wettbewerbspolitischen Gr nden sowie aus Sorge um ein sprunghaftes Ansteigen der Bundeskompetenz im Energiebereich zu Lasten der L nder – kritisch mit den Stromvertr gen auseinander. Aber auch alle im Bundestag vertretenen Parteien, die wichtigsten Gewerkschaften, kommunale Verb nde und insbesondere der Verband der Stadtwerke, der VkU, sowie alle Bundesl nder hatten sich noch im September und Anfang Oktober 1990 vehement gegen die Stromvertr ge ausgesprochen und teilweise ihre Rechtswidrigkeit herausgestrichen. Am 19.9.1990 beschloss die Wirtschaftsministerkonferenz der Bundesl nder in W rzburg einstimmig: „Die L nder der Bundesrepublik Deutschland werden alle M glichkeiten der fachlichen und juristischen Unterst tzung in der DDR nutzen, um jedenfalls teilweise die Bildung von Stadtwerken m glich zu machen. Gemeinsam mit dem Deutschen St dtetag, dem Verband kommunaler Unternehmen und dem St dte- und Gemeindebund werden die L nder pr fen, ob zumindest die St dte in der DDR, die fr her Stadtwerke hatten und durch den DDR-Staat enteignet wurden, einen Rechtsanspruch auf volle bertragung der Energieanlagen in ihrem Gemeindebereich haben. Weiter ist zu pr fen, ob die Gemeinden in der DDR Rechtsanspr che auf die bertragung der Gasund Fernw rmenetze haben. Schließlich muss gepr ft werden, ob die form- und fristgerecht gestellten Antr ge der St dte und Gemeinden in der DDR auf bertragung der Energieanlagen in ihrem Gemeindegebiet gem ß Kommunalverm gensgesetz auch nach Inkrafttreten des Einigungsvertrags vom 31.8.1990 zu erf llen sind.“ In praktischer Ausf hrung der Beschl sse von W rzburg unternahmen insbesondere die L nder Schleswig-Holstein, Bremen, Niedersachsen, Hessen und das Saarland systematische Beratungsaktionen in der DDR gegen die Stromvertr ge und f r die St rkung der kommunalen Rechte im Energiebereich. Dr. Spreer, Abteilungsleiter im Wirtschaftsministerium das Saarlandes, versandte bis 1991 insgesamt sechs Rundschreiben mit umfangreichen Anlagen an alle DDR-St dte ber 10.000 Einwohner – immerhin 230 St dte – und trug damit dazu bei, dass die Ost-St dte nicht alles glauben mussten, was die Stromvertrags-EVU behaupteten; so das Bayernwerk im September 1990 in Th ringen: „Wenn das Kommunalverm gensgesetz bleibt, gehen die Lichter aus.“ Allm hlich aber ließ der Widerstand nach, insbesondere in den alten Bundesl ndern, die Sitzl nder der Stromvertrags-EVU sind. Es wurde n mlich sehr rasch klar, dass mit den Stromvertr gen nicht nur ein gravierendes Gr ßenwachstum der Konzerne verbunden war, sondern eine willkommene Gelegenheit, die westlichen berkapazit ten bei Kraftwerken dem Osten zur Verf gung zu stellen, verbunden mit der M glichkeit, von den Ostkunden westliche Strompreise zu erhalten. Denn der exportierte Strom wurde in den ohnehin vorhandenen und nicht ausgelasteten Anlagen produziert. Man erwartete einen dauerhaftenMilliardentransfer vonOst nachWest. Umdies zu verschleiern, beeilten sich die Stromvertrags-EVU, auf die Schwierigkeit derAufgabe imOsten hinzuweisen – und hatten damit Erfolg. Allerdings fanden intensive Diskus- Der Stromstreit 76 sionen insbesondere ber die Rolle der Kommunen statt, die Bundesinnenminister WolfgangSch uble in seinemBuch ber denEinigungsvertrag62 dargestellt hat: „Im Spitzengespr ch des Bundeskanzlers mit den Partei- und Fraktionsvorsitzenden am 26. August kam noch ein zweites Thema zur Sprache, das nur indirekt mit dem Einigungsvertrag zu tun hatte, n mlich die k nftige Stromversorgung der DDR. Nach seri sen Sch tzungen erforderte die umweltvertr gliche Sanierung der maroden Elektrizit tsversorgung mit ihren defekten und leistungsschwachen Leitungssystemen, ihren veralteten und lebensgef hrlichen Reaktoren und ihren stinkenden und kostentr chtigen Braunkohlekraftwerken Investitionen von mindestens 30 bis 40 Milliarden Mark. Die DDR-Elektrizit tswirtschaft und der Braunkohlebergbau z hlten ber 220.000 Besch ftigte. Am 22. August schien das Problem gel st. Die drei großen westdeutschen Energieversorgungsunternehmen Rheinisch-Westf lisches Elektrizit tswerk, Bayernwerk und PreussenElektra hatten mit der Regierung der DDR und der Treuhandanstalt den sogenannten Stromvertrag abgeschlossen. Auch wenn diese große L sung von Anfang an wettbewerbspolitisch umstritten war, wurde auf diese Weise mit einem Schlag das Stromversorgungssystem der Bundesrepublik auf das Gebiet der DDR bertragen – im Interesse der raschen Sanierung der desolaten ostdeutschen Stromversorgung eine, wie es schien, vertretbare L sung. Die bundesdeutschen Unternehmen h tten ein finanzielles Engagement in dieser Gr ßenordnung abgelehnt, wenn ihnen ihre k nftige marktbeherrschende Position in den neuen L nder nicht durch den Stromvertrag garantiert worden w re. Wir von der Bundesregierung beruhigten unser marktwirtschaftliches Gewissen: Ausgerechnet in dieser Situation in der DDR mehr Wettbewerb als bei uns verwirklichen zu wollen, das w re vermessen gewesen. Und woher h tten die St dte und Gemeinden der DDR das Geld f r die Kommunalisierung der Energieversorgung nehmen sollen? In dem Stromvertrag war daher nur eine Minderheitsbeteiligung der Kommunen an bestehenden regionalen Energieversorgungsunternehmen in der DDR vorgesehen. Das Saarland war von Anfang an gegen diesen Stromvertrag Sturm gelaufen mit dem Argument, hier werde die Chance einer dezentralen Energiepolitik verletzt. Nach Auffassung der SPD und der von Politikern dieser Partei gef hrten L nder sollte die Zust ndigkeit der Gemeinden die Organisation dezentraler Strukturen in der Kraftwerkswirtschaft erm glichen. Lafontaine behauptete, er habe im Saarland auf diese Weise umweltvertr gliche L sungen wie eine verst rkte Nutzung der Kraftw rmekopplung gef rdert. In einem Brief hatte mir schon Wochen zuvor der Saarbr ckener Staatskanzleichef Kopp empfohlen, diese im Saarland erprobten Strukturen auch f r den kologischen Neuanfang in der DDR zu nutzen. In dem Gespr ch mit den Partei- und Fraktionsvorsitzenden am 26. August argumentierte der ehemalige M nchner Oberb rgermeister Hans-Jochen Vogel aus der Der Stromstreit 77 62 Der Vertrag. Wie ich ber die deutsche Einheit verhandelte, 1991, 224. Sicht eines Kommunalpolitikers – und fand volle Unterst tzung beim fr heren rheinland-pf lzischen Ministerpr sidenten und Ludwigshafener Stadtverordneten Helmut Kohl. Den Gemeinden, auch den großen St dten, so Vogel, werde durch den Stromvertrag f r eine sehr lange Zeit unm glich gemacht, ber ihre Energieversorgung eigenverantwortlich zu entscheiden. Sie verl ren ihre Ortsnetze an die westdeutschen Konzerne. Die Minderheitsbeteiligung an den regionalen Versorgungsunternehmen, begrenzt auf den Wert ihrer fr heren Ortsnetze, sei kein Ausgleich, sondern de facto eine Sperre. Die St dte m ssten wie bei uns selber entscheiden k nnen, ob sie ihr Ortsnetz zur ckverlangen und auf Ortsebene t tig werden oder ob sie eine Kapitalbeteiligung w hlen wollten. Aus dem Energieproblem war ein Streit um den Stellenwert der kommunalen Selbstverwaltung in der fr heren DDR geworden. Der Bundeskanzler gab dem Oppositionsf hrer recht: Er sei Vogels Meinung, die Kommunen m ssten gest rkt werden. Vertr ge mit den Energieversorgungsunternehmen geh ren mit zum Kompliziertesten, und in aller Regel werden sie auch gar nicht transparent gemacht. So war auch der Stromvertrag im Detail uns allen unbekannt. Weil vom Bundeswirtschaftsministerium bei dem Gespr ch am Sonntagabend im Kanzleramt niemand anwesend war, telefonierte ich den zust ndigen Staatssekret r von W rzen herbei. Er gab uns sachkundige Informationen zu dem Thema, das dann einer Arbeitsgruppe berwiesen wurde. Helmut Kohl bat den Beamten, er m ge in Gespr chen mit den Vertragspartnern f r Nachbesserungen zugunsten der Kommunen sorgen. Wie gesagt: Der Stromkontrakt stand nur in einem indirekten Zusammenhang mit den Einigungsvertrag. Der Staatsvertrag ber die W hrungs-, Wirtschafts- und Sozialunion sah grunds tzlich die bertragung des gesamten DDR-Verm gens auf die Treuhandanstalt vor. Artikel 21 und 22 des Einigungsvertrages regeln die Aufteilung des Verwaltung- und Finanzverm gens auf die Ebenen von Bund, L ndern und Gemeinden. Der Vertrag sieht berdies die Fortgeltung des Kommunalverm gensgesetzes der DDR vor – mit Maßgaben, die sicherstellen, dass dieses Gesetz im Einklang mit den beiden genannten Artikeln im Einigungsvertrag steht. Der Vertrag der Stromversorger mit der Treuhand machte es nun erforderlich, f r die Energieversorgung eine Ausnahme von den Vorschriften dieses Kommunalverm gensgesetzes festzuschreiben. Auf separate bernahmeverhandlungen mit einer Vielzahl von DDR- Kommunen h tten sich die Konzerne – verst ndlicherweise – nicht eingelassen. Auch im Gespr ch Helmut Kohls mit den Ministerpr sidenten stand das Thema auf der Tagesordnung. Man war sich einig, dass bei aller Sorge um die Rechte der Kommunen der n chste Winter nicht vergessen werden durfte. Die Stromkonzerne bestanden auf der wirtschaftlichen F hrungsrolle in einem Gesch ft, das 30 bis 40 Milliarden an Investitionen abforderte. Staatssekret r von W rzen wies darauf hin, dass die Treuhand nicht nur an die großen Drei (RWE, Bayernwerk, PreussenElektra) verkauft habe. An der sogenannten Verbundstufe, also dem H chstspannungsnetz und der berregionalen Stromversorgung, sowie an jeweils 51 Prozent von den 15 Regionalgesellschaften der DDR seien auch die kommunalen Dortmunder VEW, die Hamburger HEW, EVS, Badenwerk und Bewag beteiligt. Im brigen gew hrleis- Der Stromstreit 78 tete das mit dem Einigungsvertrag bernommene Kommunalverfassungsgesetz der DDR den Kommunen das Recht, eigene Stadtwerke zu gr nden und ihr Gemeindegebiet mit Strom zu versorgen. Doch von W rzen ließ auch keinen Zweifel an der entschiedenen Haltung der westdeutschen Konzerne aufkommen: Er zweifele nicht, dass diese von dem Stromvertrag zur cktr ten, wenn sie ihre Kapitalmehrheit an der DDR-Elektrizit tswirtschaft verl ren. Wir konnten es drehen und wenden, wie wir wollten – ohne die Konzerne w rde es im bevorstehenden Winter ziemlich kalt werden in den neuen L ndern. Vogel f hrte nach der Unterzeichnung des Einigungsvertrages im Ausschuss „Deutsche Einheit“ noch einmal ein Nachhutgefecht. Er best tigte den Abgeordneten, in dem Spitzengespr ch mit dem Kanzler h tten alle bereinstimmend die Eigenverantwortung der St dte und Gemeinden gew nscht. Doch die Mehrheit h tte das Risiko der Vertragsk ndigung durch die Konzerne „sehr ernst genommen“. Die SPD sei anderer Auffassung und daher auch bereit gewesen, dieses Risiko im Interesse der St dte und Gemeinden der DDR auf sich zu nehmen. Diese Distanzierung des Oppositionsf hrers konnte ich nicht unwidersprochen lassen. Namens der Bundesregierung gab ich unsere berlegungen zu Protokoll, die uns letztlich doch den Vertrag bef rworten ließen: „Wir haben auch nach intensiven Gespr chen w hrend der Verhandlungen mit den Energieversorgungs-Unternehmen nicht die Verantwortung bernehmen wollen, ein Scheitern dieses Stromvertrags zu riskieren. Deswegen haben wir uns in dieser G terabw gung f r etwas entschieden, was auch von uns selbst durchaus mit kritischen Anmerkungen versehen wird.“ Die Absicherung der Stromvertr ge erfolgte mit Hilfe einer unscheinbaren Regelung, der Erg nzung zum §4 Abs. 2 Kommunalverm gensgesetz (KVG) in der Fassung der Volkskammer, der wie folgt lautete: „Sofern Betriebe und Einrichtungen, die nach den Grunds tzen dieses Gesetzes in kommunales Eigentum berf hrt werden m ssen, bereits in Kapitalgesellschaften umgewandelt worden sind, gehen die entsprechenden ehemals volkseigenen Anteile in das Eigentum der Gemeinden und St dte ber.“ Es wurde eine sogenannte Maßgaberegelung hinzugef gt. In ihr heißt es wie folgt: „Soweit die Summe der Beteiligungen der Gemeinden, St dte und Landkreise 49 v.H. des Kapitals einer Kapitalgesellschaft f r die Versorgung mit leitungsgebundenen Energien berschreiten w rde, werden diese Beteiligungen anteilig auf diesen Anteil gek rzt.“ Diese Maßgaberegelung baute auf der Vorstellung auf, dass die Kommunen durch §4 Abs. 2 S. 1 KVG zu 100-prozentigen Kapitaleignern der Regionalversorgungsunternehmen geworden seien oder dass ihnen zumindest ein Anspruch auf Entflechtung und Zuordnung des kommunalen Versorgungsverm gens zustehe, wie der Abg. Nooke in der Volkskammer vorgetragen hatte. Die Regelung beschr nkte die Kommunen auf die Position von Minderheitsaktion ren, er ffnete damit den Weg f r die bertragung der Mehrheitsanteile auf die westdeutschen EVU und beseitigte Der Stromstreit 79 den Anspruch der Kommunen auf bertragung der Verm genswerte f r die kommunale Versorgung. Der Einigungsvertrag war allerdings nicht aus einem Guss, was die Entrechtung der Kommunen anging. Da waren zum einen die Artikel 21 und 22 ber die Zuordnung ehemals volkseigenen Verm gens mit Bestimmungen dazu, wie R ckgew hranspr che zwischen K rperschaften des ffentlichen Rechts wegen fr heren unentgeltlichen Verm gensentzugs zu behandeln sind. Artikel 21 befasst sich mit dem Verwaltungsverm gen, also dem Verm gen der DDR, das unmittelbar bestimmten Verwaltungsaufgaben dient. Darauf gest tzt mussten die Kommunen ihr Versorgungsverm gen als Verwaltungsverm gen beanspruchen k nnen – sollte man meinen. Artikel 21, der das Finanzverm gen regelt, betrifft das Verm gen, das nicht unmittelbar bestimmten Verwaltungsaufgaben dient, sondern der ffentlichen Verwaltung mittelbar durch sein Kapitalwert dient. In diesem Fall besteht ein Restitutionsanspruch auf das Finanzverm gen. In der Auseinandersetzung um die Stromvertr ge konnten die saarl ndische Seite und der SPD-Fraktionsvorsitzende Hans-Jochen Vogel ein weiteres Zugest ndnis erreichen. Sie signalisierten ihre Zustimmung zum Einigungsvertrag f r den Fall, dass das kommunale Wegerechtsmonopol zum 1.1.1992 wieder eingef hrt werden w rde. Damit hat es folgende Bewandtnis: Den Kommunen steht mit dem Eigentum an den kommunalen Straßen und Wegen auch die Befugnis zu, mit dem Konzessionsvertrag das Recht zur Benutzung kommunaler Straßen und Wege f r Verlegung und Betrieb von Energieanlagen zu vergeben. Endet der Konzessionsvertrag, steht der Kommune auf Basis der sogenannten Endschaftsklauseln der Anspruch auf Erwerb der Anlagen zu, wobei als Gegenleistung der „Sachzeitwert“ zu entrichten war; d.h. ein verm gensbezogener Wert, der auf Basis des Tagesneuwertes dieser Anlagen zu berechnen ist. W hrend die Vorstellung des Einigungsvertrags urspr nglich war, dass die Regional-EVU ein l nger w hrendes Wegenutzungsrecht haben sollten, wurde das kommunale Wegerechtsmonopol zum 1.1.1992 wieder eingef hrt. Auf dessen Basis hatten die Kommunen ab dem 1.1.1992 die Befugnis, die Herausgabe des Versorgungsverm gens zu verlangen, sofern bis dahin nicht ein l ngerfristiger, in der Regel 20j hriger Konzessionsvertrag abgeschlossen war. Der Widerstand des Saarlandes konzentrierte sich daher auch auf eine Warnung vor dem Abschluss von Konzessionsvertr gen, um so die kommunalen Verm genspositionen nicht zu gef hrden. Diese Kampagne des Saarlandes spielt damit eine ganz herausragende Rolle im Kampf um die kommunalen Rechte: H tten die Kommunen breitfl chig Konzessionsvertr ge abgeschlossen, w ren ihre Rechte nach dem Grundsatz „pacta sunt servanda“ erst einmal verloren gewesen – und in vielen F llen war das auch so, wie sich sp ter zeigen sollte. Der Stromstreit 80 6. Erste Auseinandersetzungen vor Gericht: Die Grundsatzverst ndigung bleibt In §11 Abs. 1 der Stromvertr ge f r die Regional-EVU war vereinbart, dass der jeweilige westliche Erwerber mit wirtschaftlicher Wirkung zum 1.1.1991 die Kapitalmehrheit bei dem regionalen EVU bernehmen werde. Daher standen nur wenige Wochen zur Verf gung, in denen Vorbereitungen daf r m glich waren, die Treuhandanstalt an der bertragung der Kapitalmehrheiten an den regionalen EVU zu hindern. Da erreichte mich ein Telefonanruf des Ministerialrats aus dem Hessischen Wirtschaftsministerium, Gert Apfelstedt, der sich mit seinem Verein Energie Kommunal e.V. f r die Belange kommunaler Energieversorgung engagiert hatte; ich war darin Mitglied. Apfelstedt war von dem Leipziger Oberb rgermeister Dr. Lehmann- Grube in den Energiebeirat der Stadt Leipzig berufen worden. In dieser Eigenschaft hatte er in einem Gutachten schon die nach der DDR-Gesetzgebung ziemlich un- bersichtliche Rechtslage und deren Einf gung in das westdeutsche Recht dargestellt. Er fragte, ob ich bereit sei, die Rechtslage in einem weiteren anwendungsorientierten Gutachten darzustellen, das im Auftrag des Wirtschaftsministeriums des Saarlandes erstattet werden sollte. Er und Dr. Spreer, Abteilungsleiter Energie im Saarl ndischen Wirtschaftsministerium, stellten ferner in Aussicht, erforderlichenfalls Mandate ostdeutscher Kommunen zu vermitteln, sofern die Treuhandanstalt zum Jahreswechsel die Privatisierung durchf hre. Das war eine Herausforderung. Mir war schon die einschl gige Gesetzgebung der ehemaligen DDR v llig unbekannt. Dazu kam das Problem, die notwendigen Materialien der Volkskammer zu beschaffen; es kam ja auf eine plausible Auslegung des Begriffs der „ehemals volkseigenen Anteile“ in §4 Abs. 2 des Kommunalverm gensgesetzes an, zu der die Maßgaberegelung im Einigungsvertrag ergangen war. Diese Materialien hatten wir nicht. Die Fraktionen der Volkskammer, die uns h tten helfen k nnen, existierten mit dem Inkrafttreten des Einigungsvertrages ebenfalls nicht mehr. Dennoch sagte ich zu. Anfang Dezember stand das Gutachten mit 90 Seiten Text, in dem nicht nur die Rechtsstellung der Kommunen in Bezug auf die Bezirks-Energiekombinate, die Regelungen der beiden Staatsvertr gen, die Anspr che der Kommunen dargestellt waren, sondern auch die sehr wichtigen Verfahrensfragen: Wie waren die Anspr che der Kommunen geltend zu machen, welche gerichtlichen M glichkeiten – einstweilige Anordnungs- und Klageverfahren vor den Kreisgerichten bis hin zur Verfassungsbeschwerde – gab es? Welche Quersch sse der Treuhandanstalt, der Bezirks-EVU und der westlichen Konzerne waren zu erwarten, welche prozessualen Schritte mussten daher nicht nur gegangen, sondern auch zum Erfolg gebracht werden? Wie stand es um die Kostenrisiken? Eine kitzlige Frage, weil die Kommunen mit derartigen Gerichtsverfahren und ihren Kosten v llig unvertraut waren und auch nicht den Eindruck haben durften, westdeutsche Anw lte suchten nach Gelegenheiten, um unerfahrene „Ossis“ auszunehmen. Da viele St dte und Gemeinden aus den Informationsschreiben des Saarlandes die Rechtslage kannten, hatten Akquisitionsbem hungen in gr ßerem Umfang Er- Der Stromstreit 81 folg. In der letzten Vorweihnachtswoche richtete ich f r 62 St dte in den neuen Bundesl ndern an die Treuhandanstalt eine Abmahnung, mit der sie von der Treuhandanstalt – die Entflechtung des Verm gens des ehemaligen Bezirks-Energiekombinats, – die bertragung des Verm gens des Bezirks-Energiekombinats, das f r den Aufbau einer kommunalen Energieversorgung ben tigt wird, beanspruchten. Zugleich wurde die Unterlassung begehrt, dem zust ndigen deutschen EVU 51% der Aktien der Kapitalgesellschaft zu bertragen, die aus dem ehemaligen Bezirks- Energiekombinat entstanden sein soll. Es m ssten alle Rechtsakte unterlassen werden, die die Durchsetzung des Anspruchs der Stadt vereitelten oder erschwerten. Mit Schreiben vom 10.1.1991 bekr ftigte die Treuhandanstalt den Standpunkt der Bundesregierung, nach dem den Kommunen nur Kapitalanteile an den Regionalversorgern zust nden. Andererseits liefen Gespr che mit dem Ziel einer Verst ndigung. Und jetzt kam das Entscheidende: Von der bertragung der Kapitalmehrheiten an den Regionalversorgern wolle die Treuhandanstalt bis zum Abschluss der Gespr che absehen. Die in dem Schreiben erw hnte sogenannte Grundsatzverst ndigung hat am 4. Februar stattgefunden; und zwar unter Beteiligung der Treuhandanstalt, von Vertretern der drei westdeutschen EVUs RWE, PreussenElektra und Bayernwerk, des Verbandes Kommunaler Unternehmen (im Folg. VKU), des deutschen St dtetags und einiger St dtevertreter, die zumindest teilweise dieser Grundsatzverst ndigung jedoch nicht zustimmten. In diesem Papier werde einerseits festgehalten, dass die Beteiligten ber Inhalt und Interpretation einer Reihe von Grundsatzvorschriften zur Privatisierung der Strom- und Gaswirtschaft in den f nf stlichen Bundesl ndern nicht einig seien. Die Bildung von Stadtwerken sei grunds tzlich m glich. Die regionalen Strom- und Gasverteilungsunternehmen bzw. deren nichtkommunale Gesellschafter k nnten sich an den neu zu gr ndenden bzw. neu gegr ndeten Stadtwerken beteiligen. Ausgehend von dem Bezirks- Beteiligungsmodell (bis zu 49% Kommunen/mindestens 51% EVU) sollten bei den Stadtwerken Beteiligungen angestrebt werden, die beiden Seiten, der Stadt und dem EVU, in etwa gleiches Gewicht geben und sich um 50/50 bewegen. Allerdings m ssten die Stadtwerke 70% ihres Strombedarfs vom Regionalversorger beziehen. 7. Der Brief der Oberb rgermeister Die Grundsatzverst ndigung wurde von der großen Mehrzahl der ostdeutschen St dte jedoch abgelehnt. Denn sie f hrte dazu, dass die Kommunen gesellschaftsrechtliche Bindungen mit den Regionalversorgern, ihren Vorlieferanten, eingehen mussten. Sie konnten zudem wegen der 70%igen Stromabnahmeverpflichtung die konomisch und kologisch sinnvolle Kraft-W rme-Kopplung in ihren fernw rmebeheizten Gebieten nicht ausbauen. Der Stromstreit 82 Die Stimmung wurde in einem Telex vom 27.2.1991 an den Bundeskanzler deutlich, das die Oberb rgermeister der neun gr ßten St dte verfasst hatten. Die Oberb rgermeister beklagten, dass sie seit mehr als einem halben Jahr zeitaufwendige Verhandlungen betreffend die bernahme der Energieversorgungsanlagen f hrten. Es bewege sich nichts; daher bilde sich eine Investitionsbremse sondergleichen. Jede westdeutsche Kommune k nne gem. Art. 28 Abs. 2 GG alle Angelegenheiten der rtlichen Gemeinschaft in eigener Verantwortung regeln. Dies beinhalte die freie Entscheidung, wem sie die Energieversorgung bertrage. F r die ostdeutschen Kommunen werde dasselbe Freiheitsrecht begehrt. Tats chlich sollten jedoch die ostdeutschen Kommunen nur 49% der Anteile an den Regionalversorgen erhalten; dies auf unabsehbare Zeit. Damit w rden alle ostdeutschen St dte auf Dauer zu Kommunen minderen Rechts. So habe man sich die Vereinigung nicht vorgestellt. Alle anderen Verm genswerte, die Zuschussbetriebe der St dte seien, w rden zu 100% bertragen, die sp ter rentable Energieversorgung wolle man berwiegend den westdeutschen Energiemonopolen zukommen lassen. Es gelte offenbar der Grundsatz: Was Geld bringt, erh lt die Privatwirtschaft, was Geld kostet, erh lt die Kommune. Hintergrund dieser erstaunlichen Vorgehensweise seien die sog. Strom-Vertr ge. Die im Einigungsvertrag erg nzte Fassung des §4 Abs. 2 KVG k nnten die Oberb rgermeister nur als gesetzliches M ntelchen werten, um die auf massiven konomischen Interessen der westdeutschen Energieversorgungsunternehmen beruhenden Strom-Vertr ge f r alle Zukunft zu sichern. Dieser Weg sei jedoch ordnungspolitisch verfehlt. Es k nne den St dten nicht zugemutet werden, aus dem Staatsmonopolsozialismus im Energiebereich in den Privatmonopolkapitalismus durch Zwang des Bundes berf hrt zu werden. Es interessiere, wer f r diese eindeutige Fehlentscheidung verantwortlich sei. Die Oberb rgermeister bestritten der Treuhandanstalt sowohl wirtschaftlich als auch rechtlich, die 51% Anteile am Energieversorgungsunternehmen ihrer Wahl zum eigenen konomischen Vorteil verkaufen zu d rfen. Mindestens die rtlichen Netze und weitere betriebliche Anlagen h tten regelm ßig bis 1950 den St dten oder ihren Stadtwerken geh rt. Die von 1950 bis 1990 entstandenen Versorgungsanlagen h tten die St dte traditionsgem ß ebenfalls aus demselben Teil des Sozialprodukts errichtet, wie dies der unselige zentralistische SED-Staat getan habe. Neuerdings verk nde die Treuhandanstalt, den Restitutionsanspruch, der nach Art. 21 Abs. 3 Einigungsvertrag eindeutig Naturalr ckgabe der Netze, betriebliche Anlagen usw. bedeute, abgelten zu wollen. Damit seien die St dte nat rlich nicht einverstanden. Anzumerken sei auch, dass weder die zentralistische Treuhandanstalt, noch der Bund selbst angesichts des grunds tzlich gesch tzten f derativen Aufbaus der Bundesrepublik Deutschland das Recht habe, in derart fundamentaler und langfristig kaum noch revidierbarer Weise in kommunale Aufgaben einzugreifen. S mtliche Der Stromstreit 83 Rechte zur Regelung kommunaler Aufgaben st nden ausschließlich den L ndern und nach Maßgabe der Landesgesetze den Kommunen zu. Im Ergebnis bleibe festzuhalten, dass die ehemalige DDR und die Treuhandanstalt (in ihren fr heren Tagen) die Rechte der wiedererstehenden St dte schlicht vergessen h tten oder vergessen wollten und bef rchteten, ohne den seltsamen Strom- Vertrag gingen im Lande die Lichter aus. Von Anfangsschwierigkeiten abgesehen k nnten jedoch die Stadtwerke der ostdeutschen St dte die Energieversorgung gew hrleisten. Zusammengefasst sei das Konzept der St dte: – Unentgeltliche bertragung der rtlichen Energieversorgungsnetze und zugeh rigen betrieblichen Anlagen zu 100%; – Aufnahme fremder Beteiligungen an Stadtwerken nach eigener freier Entscheidung der Kommunen hinsichtlich Partner und Quote; – die St dte/Stadtwerke schließen nach marktwirtschaftlichen Regeln freiwillig Liefervertr ge mit ber rtlichen Energieunternehmen, soweit sie nicht selbst erzeugen. Reaktionen des Bundeskanzlers oder der Treuhandanstalt auf dieses Schreiben sind nicht bekannt geworden. 8. Weiteres Festhalten des Staates amWeg Die Bundesregierung hielt vielmehr an der Entrechtung der Kommunen fest. So wurden die Verfahrensvorkehrungen beseitigt, mit denen die Volkskammer versucht hatte, die Verfahren zur Verm gens bertragung zu regeln. Durch den Einigungsvertrag war die Eigentums berf hrungsverfahrensordnung zum Kommunalverm gensgesetz vom 25.7.1990 nicht bernommen worden. Außerdem fehlten Regelungen ber das Verwaltungsverfahren zur Verm genszuordnung gem. Art. 21, 22 Einigungsvertrag. Daher erließ der Bundesgesetzgeber unter dem 22.3.1991 das „Gesetz ber die Feststellung der Zuordnung von ehemals volkseigenem Verm gen (Verm genszuordnungsgesetz – VZOG)“. Mit demGesetzwurde zum einen §7Kommunalverm gensgesetz aufgehoben; und damit die Zust ndigkeit des Pr sidenten der Treuhandanstalt f r die Entflechtung und Zuordnung des kommunalen Verm gens f r die Energieversorgung, außerdem das Auskunftsrecht derKommunengegen ber demRegionalversorger, dasmit demersten Erg nzungsgesetz zumKVGzumBestandteil des §7 gemachtwordenwar. Ein zweiter Eingriff betraf die Vorschriften zur Naturalrestitution in Art. 21 und 22 des Einigungsvertrags. Es wurden unterschiedliche Zust ndigkeiten f r die Verteilung des Verwaltungsverm gens, das f r die kommunalen Aufgaben erforderlich war, sowie das Finanzverm gen in Form von Kapitalbeteiligungen geschaffen. F r die Kommunen bedeutete das H rden ber H rden, weil unklar war, welche bergeordnete Beh rde auf der Basis welcher Formulare anzugehen war. Diese systema- Der Stromstreit 84 tische Verunklarung war schon im Infodienst Kommunal vom 16.11.1990 mit seiner Arbeitsanleitung zur bertragung des kommunalen Verm gens vorbereitet worden. Dort wurden das Verwaltungs- und das Finanzverm gen erkl rt. Eine empfindliche Einschr nkung wurde aber gerade f r das energiewirtschaftliche Versorgungsverm gen getroffen. Danach gab es keinen Herausgabeanspruch, wenn das Verm gen des betroffenen Unternehmens empfindlich beeintr chtigt w rde; in solchen F llen k nne nur Entsch digung verlangt werden. Dabei berief sich der Infodienst Kommunal auf eine gemeinsame Erkl rung nach Anlage III des Einigungsvertrags, die von diesen F llen gar nicht gesprochen hatte, sowie auf „Rechtsgedanken“ verschiedener Gesetze – und gerade keine ausdr cklichen gesetzlichen Regelungen. Diese Verunklarungen setzten sich in den gerichtlichen Eilverfahren fort, mit denen Sicherungen gegen den Abgang kommunalen Versorgungsverm gens erreicht werden sollten. Zust ndig waren die neu geschaffenen Kreisgerichte, in denen abgeordnete Richter aus der Zivil-, der Verwaltungs-, der Arbeits- und der Finanzgerichtsbarkeit aus den alten in die neuen Bundesl nder als Einzelrichter zust ndig waren. Diese nahmen nur zu gern die von der Treuhandanstalt ins Spiel gebrachten Bedenken an der rtlichen und sachlichen Zust ndigkeit der Gerichte auf. Den Vogel schoss ein Richter ab, der die erste Verhandlung ber ein solches Eilverfahren am 24.6.1991 beim Kreisgericht Schwerin anberaumt hatte. Ich betrat den Gerichtssaal deutlich vor Terminsbeginn, wo der Richter gerade mit dem Aufbauen seines Diktierger ts besch ftigt war. Er erkl rte mir beil ufig, dass er in allen entscheidenden Fragen – sachliche Zust ndigkeit, rtliche Zust ndigkeit, Anspruch der Kommunen auf das Versorgungsverm gen – der Auffassung der Treuhandanstalt war; vor Antritt der m ndlichen Verhandlung! Ich riet den Besch ftigten der Schweriner Kommunalverwaltung, um deren Anspr che es ging, den Richter wegen Befangenheit abzulehnen. Das wurde von ihnen aber rigoros abgelehnt: Doch nicht im ersten Gerichtsverfahren, das sie berhaupt zu bestreiten hatten! Es kam wie es kommen musste: Der Richter schlug sich in allen Fragen auf die Seite der Treuhandanstalt – und das vor den feixenden Justitiaren aus den Konzernen und den Bezirks-EVU, die wissen wollten, welche Chancen die Kommunen h tten. Ich nahm den Antrag zur ck, um eine schriftliche Entscheidung zu vermeiden. Zu Hause angekommen, war mir der n chste Schritt klar und dessen Konzeption fertig. 9. Der erste Stadtwerkskongress und dieKommunalverfassungsbeschwerde Am 24.6.1991 hatte n mlich in Berlin der Kongress „Auf dem Weg zu neuen Stadtwerken. Hemmnisse – Erfahrungen – Ergebnisse“ stattgefunden; und zwar im vormaligen FDGB-Haus, dann Berliner Congreß Center (und jetzt Chinesische Botschaft). Einlader waren die St dte Leipzig, Schwerin, Jena, Wernigerode und Zehdenick, eine aus jedem Bundesland, große, mittlere, kleine. Die Einladungen wurden von Potsdam aus verschickt, um jeglichen Argwohn zu vermeiden, es k nne sich um eine fremdbestimmte Veranstaltung handeln. Und in der Tat waren viele Im- Der Stromstreit 85 pulse vom Leiter des Leipziger OB-B ros Michael Weber und dem Gesch ftsf hrer der Wernigeroder Stadtwerke, Wenzislav Stoikow, ausgegangen. Eine ganz wichtige Rolle spielte B rgermeister Holzgrebe aus Jena, der sogar eine ffentliche Zuwendung f r den Kongress locker machte. Auf dem Kongress waren 123 St dte vertreten, berwiegend mit den Aufbaubeauftragten f r Stadtwerke aus den Stadtverwaltungen oder auch schon Gesch ftsf hrern, aber auch vielen B rgermeistern. Referate ber die Rechtslage wurden gehalten, darunter auch eine durchaus wohlwollende eines Mitarbeiters der Treuhandanstalt, sowie von Ministerialrat Apfelstedt aus dem Hessischen Wirtschaftsministerium, der den St dten erkl rte, sie br uchten f r ihre Stadtwerke keine Betriebsgenehmigung nach §5 des Energiewirtschaftsgesetzes, weil sie vom Bestandsschutz ihrer fr heren Stadtwerke zehren k nnten. Im Mittelpunkt stand eine – vorab vorbereitete – Resolution, die in der Absicht gipfelte, eine Kommunalverfassungsbeschwerde zur Sicherung der kommunalen Rechte zu erheben. Die Verfassungsbeschwerde sollte im Urlaub entstehen. Der Aktenberg, der f r die Verfassungsbeschwerde vorzubereiten war, wuchs immer mehr. In unserem Ferienhaus gab es keine Zeit zumErholen.Mich erreichte n mlich ein Telefonanruf mit dem Hinweis, dass die Treuhandanstalt nunmehr, nach dem Schweriner Sieg, die Stromvertr ge durch Auskehrung der Kapitalmehrheiten an dem Bezirks-EVU vollziehen wolle. Das war an einemWochenende. AmMontag rief ich beim Verfassungsgericht an und erfuhr, dass Richter Prof. B ckenf rde, der f r die kommunale Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 Abs. 2 GG zust ndige Richter, am kommenden Freitag den letzten Tag imGericht sein werde, um danach seinen Jahresurlaub anzutreten. Das erzwang konzentriertes Arbeiten. K che und Wohnzimmer waren der Verteilung von Akten vorbehalten. Die Kinder mussten auf den Fußspitzen durchlaufen. Am Mittwoch war die Verfassungsbeschwerde fertig (73 Seiten, 200 Seiten Anlagen). Ein Kernst ck fehlte allerdings noch, ein Teil der verfassungsrechtlichen Argumentation, den der Mainzer Prof. Hans Heinrich Rupp als Prozessvertreter der Stadt Forst, beisteuern wollte. Prof. Rupp, den ich aus meiner Mainzer Assistentenzeit kannte, war vonG nther Nooke, Forster Abgeordneter, angesprochenworden. Es gab allerdings ein Problem: Vollmachten hatte ich n mlich nur von den St dten Finsterwalde, Jena, Neuruppin, Potsdam, Wernigerode und Zehdenick, also nur von sechs St dten. Aber es gab noch die Anwesenheitsliste des Stadtwerkskongresses. Ich ernannte kurzer Hand alle in der Anwesenheitsliste aufgef hrten Kommunen zu Beschwerdef hrerinnen in dem Kommunalverfassungsbeschwerdeverfahren. Zur ck in Deutschland am Mittwochabend waren alle Schriftsatzteile fertig, meine Sekret rin um vier Uhr des Nachts auch; dann begannen die redaktionellen T tigkeiten vor allem an den vielen, vielen Anlagen. Am Donnerstag gegen 16 Uhr bergab ich die Verfassungsbeschwerde vor dem Bundesverfassungsgericht dem Mitarbeiter von Prof. B ckenf rde, um Zeit f r die Registrierarbeiten zu sparen. Damit begannen die spannendsten Stunden meines Arbeitslebens. Denn das Verfassungsgericht hatte nat rlich noch nicht ber die Verfassungsbeschwerde zu entscheiden, aber ber einen Eilantrag, mit dem das Bundesverfas- Der Stromstreit 86 sungsgericht dem Bundesfinanzministerium und der Treuhandanstalt untersagen sollte, die Kapitalmehrheiten auszukehren. Nach der beim Verfassungsgericht blichen Abw gung musste eine solche Anordnung eigentlich ergehen. W re die Verfassungsbeschwerde n mlich begr ndet gewesen, aber die Privatisierung der Bezirks-EVU vollzogen worden, h tte die positive Verfassungsbeschwerdeentscheidung nichts mehr gebracht. War sie hingegen unbegr ndet, war zwar Zeitverlust eingetreten, aber kein irreparabler Rechteverlust. Gegen 13 Uhr erreichte mich ein Anruf aus dem Bundesverfassungsgericht: Das Bundesfinanzministerium habe erkl rt, dass die Stromvertr ge einstweilen nicht vollzogen w rden. Die Treuhandanstalt werde eine entsprechende Erkl rung noch abgeben. Hurra! Am Abend dieses wundervollen Tages ging ich erst mal sch n essen und fuhr amn chstenTag ins Ferienhaus zur ck,wo inzwischen alles aufger umtwar. Danach begann allerdings eine sehr spannende Phase. Denn in der Verfassungsbeschwerde hatte ich versprochen, die noch fehlenden 117 Vollmachten nachzureichen. Die Bereitschaft der Kommunen, mich mit einer Vollmacht zu versehen, wof r immer eine Entscheidung des Stadtparlaments erforderlich war, waren aber durch zwei Bedingungen sehr erleichtert: – Zum einen konnte ich ihnen die Verfassungsbeschwerde ja mit der Erkl rung der Treuhandanstalt schicken, dass die Stromvertr ge nicht vollzogen werden w rden, so dass es ihnen leichter fiel, diese „Gesch ftsf hrung ohne Auftrag“ nunmehr mit dem erforderlichen Auftrag zu versehen; – Außerdem schickte ich ihnen eine Honorarvereinbarung, die eingeschlossen die Mehrwertsteuer unter 1.000,00 DM lag – es sollte ja keine Abzocke stattfinden. Und die Vollmachten kamen. Leipzig wollte die Verfassungsbeschwerde aber nicht unterst tzen. OB Lehmann-Grube erkl rte, vom Gerichtsweg halte er nichts. Dem stimmte sein Stadtparlament allerdings nicht zu. In einer Anh rung hatte ichGelegenheit, die Position der Verfassungsbeschwerde im Rat zu verdeutlichen, und zwar vor dem RWE-Syndikus Mutschler, dessen Beitrag mir vorab zugespielt worden war. So konnte ich auf alle seine Argumente eingehen, bevor er sie berhaupt gebracht hatte. Gl ckmussman haben – und der Rat beschloss den Beitritt zur Verfassungsbeschwerde.OBLehmann-Grube nahmesw rtlich, bersandte dieVollmacht und versprach im Anschreiben jegliche Unterst tzung f r die Verfassungsbeschwerde – die er auch tats chlich zuteilwerden ließ. Die Auseinandersetzung vor Gericht war allerdings nicht einfach. F r Bayernwerk, PreußenElektra und RWE vertrat Prof. Ossenb hl und f r die f nf brigen EVU Prof. L wer die Auffassung, die kommunale Selbstverwaltungsgarantie gebe eine Art Anspruch f r die Kommunen nicht her, mit dem erforderlichen Versorgungsverm gen ausgestattet zu werden; schon wegen der gesetzgeberischen Akte des Einigungsvertrags. Daher gab es keinen Anspruch auf Rechtspositionen, die die Volkskammer zur Angleichung des Standards der kommunalen Selbstverwaltung an die selbstverst ndlichen im Westen vorgesehen hatte. Auch lief eine publizistische Kampagne, und zwar nicht nur in den Medien, sondern auch im juristischen Schrift- Der Stromstreit 87 tum, teils f r und teils gegen die kommunalen Positionen.63 Beim Gericht gingen allerdings auch erfreuliche Stellungnahmen ein: Das Bundesverfassungsgericht hatte die Verfassungsbeschwerde n mlich dem Bundestag, dem Bundesrat, der Bundesregierung sowie allen Landesregierungen zugeleitet und Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Eine ausf hrliche und h chst interessante Stellungnahme kam aus dem Saarland. Mit ihr wurden die unterschiedlichen Interessenlagen des Bundes und der verschiedenen L nder dargelegt: W hrend beispielsweise Hessen und das Saarland auf Seiten der Kommunen stritten, standen die Braunkohlel nder Brandenburg und Sachsen durchaus hinter den Stromvertr gen. Das Verdienst der Saarl ndischen Stellungnahme war es, unter Verzicht auf juristische Darlegungen Struktur und Funktion der Stromvertr ge darzulegen, soweit sie auf bertragung der westdeutschen Monopolstrukturen auf die neuen L nder sowie auf Generierung hoher Strompreise ausgerichtet war. Dieser Aspekt war besonders interessant, weil das Strompreisniveau in den neuen L ndern eigentlich weit unter dem westdeutschen h tte liegen m ssen, weil der Strom in abgeschriebenen Anlagen auf der Basis heimischer Braunkohle erzeugt wurde und deswegen nach den Vorschriften der Bundestarifordnung Elektrizit t eigentlich sehr niedrig sein musste. Das Gegenteil war der Fall – was noch zu untersuchen sein wird. Im Sp tsommer 1991 fragte ich den wissenschaftlichen Mitarbeiter von Prof. B ckenf rde, ob und wann es zu einer m ndlichen Verhandlung komme. F r den Fall einer m ndlichen Verhandlung regte ich an, diese in den neuen L ndern durchzuf hren: Rechtsstaat und Rechtsprechung seien f r die ostdeutschen B rger und ihre Kommunen generell etwas Neues. Die Rolle und die Bedeutung des Bundesverfassungsgerichts seien ihnen nicht vertraut. Das spreche f r einen ausw rtigen Termin des Bundesverfassungsgerichts in den neuen L ndern – wohl den ersten in seiner Geschichte. Einige Tage sp ter berichtete Gesch ftsf hrer Horstmann von den Stendaler Stadtwerken, das Bundesverfassungsgericht habe bei ihm angefragt, wo man in Stendal eine solche Verhandlung durchf hren k nne. Er habe das Reichsbahnausbesserungswerk angeboten. In der Tat wollte das Verfassungsgericht dort verhandeln. Wieder einige Tage sp ter ging die Ladung zur m ndlichen Verhandlung in Stendal am 27.10.1992 ein. Beigef gt war eine Liste mit Fragen des Bundesverfassungsgerichts. Aus einer Ver ffentlichung von Harms64 hatte das Verfassungsgericht entnommen, dass die Verm gensanteile f r die rtliche und die regionale Der Stromstreit 88 63 Lange, DtZ 1991, 329 (Lange war Justitiar des Deutschen St dtetags); Schmidt, LKV 1992, 154;Weigt, Der Gemeindehaushalt 1991, 4; ders., Rechtspositionen der St dte und Gemeinden der DDR bei der Gr ndung von Stadtwerken, Anlage zum VKU-Nachrichtendienst, 2 (Weigt war Justitiar des Verbandes Kommunaler Unternehmen); Arndt, LKV 1992, 1; P ttner, LKV 1991, 209; ders., StT 1990, 877; ders., Zur ckgewinnung der Stadtwerke in den neuen L ndern, Beitr ge zur kommunalen Versorgungswirtschaft des VKU, 74; Ossenb hl, D V 1991, 301; ders., D V 1992, 1; L wer, in: Harms (Hrsg.), Neuordnung der Energiewirtschaft in den neuen Bundesl ndern, BBW, Bd. 7, 1991, 47ff.; S cker-Boesche, Verw- Arch 83 (1992), 1; Tettinger, BB 1992, 2. 64 Harms (vorherige Fußnote). Stromversorgung zwar in den einzelnen Bezirks-EVU je nach Lage unterschiedlich, im Durchschnitt aber h lftig der kommunalen und h lftig der regionalen Versorgung zuzuordnen seien. Dem entspreche ja die etwa h lftige Aufteilung der Kapitalbeteiligungen an den Bezirks-EVU nach der angegriffenen Maßgaberegelung zu §4 Abs. 2 KVG. In der Vorbereitung zur m ndlichen Verhandlung mit dem VKU kam deswegen die Idee auf, dass das Verfassungsgericht m glicherweise einen Vergleich vorschlagen werde. Zur Vorbereitung geh rte auch eine Umfrage bei den B rgermeisterinnen und B rgermeistern unserer Beschwerdef hrerinnen, wer an der m ndlichen Verhandlung teilnehmen wolle. Wir organisierten die Wortmeldungen und die Pressearbeit. Es sollte nichts dem Zufall berlassen werden. Die m ndliche Verhandlung erwarteten wir mit gr ßter Spannung. Zu den Vorbereitungen geh rte mit der Amtstracht des Anwalts, der schwarzen Robe, auch eine weiße Fliege. Diese hatte sich beimBinden amMorgen in ihre Bestandteile aufgel st. Aber an der Garderobe des Reichsbahnausbesserungswerks hatten die Garderobefrauen in ihren weißen Kitteln selbstverst ndlich Nadel und Faden dabei, so dass das Missgeschick schnell behoben war. Im Saal mit seinen verr ucherten schweren Vorh ngen roch eswie berall in denAmtsstuben der neuen L ndern nachDesinfektionsmitteln. In einem kleinen Raum hinter dem Richtertisch, der auf einem frisch zusammengezimmerten Podest aufgestellt war, gingen wir den Ablauf der Verhandlung durch. Auf unserer Seite stritten nochmit der Prozessvertreter von 17 Th ringer Kommunen, Prof. von Mutius/Kiel, Prof. Rupp f r die Stadt Forst und Prof. Wieland als Gutachter imAuftrag der SPD-Bundestagsfraktion. Dabei war auchDr.Weigt, Justitiar des VKU, der die juristische undmentale Unterst tzung desVKUbeisteuerte. In der m ndlichen Verhandlung ging der zweite Senat des Bundesverfassungsgerichts unter Vorsitz von Prof. B ckenf rde – Prof. Mahrenholz, eigentlich Senatspr sident, war erkrankt –mit uns den Prozessstoff durch. B ckenf rdewar bestens vorbereitet. Wohin die Reise ging, war zun chst nicht auszumachen. Kurz vor der Mittagspause stellte Prof. Kirchhof einige unangenehme Fragen nach dem bisherigen und herrschenden Verst ndnis der kommunalen Daseinsvorsorge des Art. 28 Abs. 2 GG als institutionelle Garantie. Daraus war ein Anspruch auf Chancengleichheit mit den westdeutschen Kommunen und auf eine Art Grundausstattung nur schwer ableitbar. Mit h ngenden Ohren ging es in die Mittagspause, die mit einer Pressekonferenz begann, die Dr. Gramlich, OB von Potsdam, er ffnete. Wir bem hten uns, Optimismus zu verbreiten. Am Nachmittag kamen eindr ckliche Pl doyers unserer kommunalen Vertreter, unter denen das von B rgermeister Hohberg aus der kleinen Th ringer Gemeinde Sollstedt besonders herausragte; er beschwor mit flammenden Worten die Entrechtung der Kommunen zun chst durch die sozialistische DDR, an die sich die durch die Stromvertr ge und ihre Flankierung durch die Bundesregierung anschloss. Das machte Eindruck. Herr Horstmann, Gesch ftsf hrer der Stadtwerke Stendal, berichtete ußerst farbig ber den erfolgreichen Aufbau seiner – und vieler anderer – Stadtwerke, der das Misstrauen der Grundsatzverst ndigung, die jedem Stadtwerk eine Zwangsbeteiligung von westdeutschen EVU verpassen wollte, in keiner Weise rechtfertigte. Ich machte darauf aufmerksam, dass die westdeutschen EVU in ihrem Der Stromstreit 89 Verh ltnis zu den Stadtwerksgr ndungen sehr unterschiedlich aufgetreten seien und lobte das Bayernwerk, dessen Vorstandsvorsitzender, wie ich wusste, aus demBayerischen Wirtschaftsministerium kam und offenbar Verst ndnis f r die W nsche der Kommunen hatte. Er hatte n mlich den Stadtwerken in Th ringen in großemUmfang Hilfe bei den Vorkehrungen f r die Betriebsaufnahmegenehmigung nach §5 Energiewirtschaftsgesetz zugesichert und auch geleistet. Kurz vor 17 Uhr gab Prof. B ckenf rde bekannt, dass sich der Senat zu einer Zwischenberatung zur ckziehen wolle. Zur ckgekehrt machte er – f r die meisten Zuh rer v llig berraschend, aber nicht f r uns – einen Vergleichsvorschlag: Die Lage in den neuen L ndern sei doch nicht anders als bei Auslaufen eines Konzessionsvertrags. Die Kommunen h tten aus ihremWegerecht den Anspruch auf bertragung der Versorgungsanlagen. Als Kaufpreis k nnten sie den Wert ihrer Kapitalbeteiligungen einsetzen. W hrend dieser Worte drehte ich mich um zu Dr. Weigt vom VKU, der hinter mir saß. Er strahlte. Wir h rten uns den offensichtlich schriftlich vorbereiteten Vergleichsvorschlag des Gerichts an und kehrten nach einer Pause mit den „Sieben Punkten von Stendal“ in den Gerichtssaal zur ck. Wir forderten die bertragung des Versorgungsverm gens im Tausch gegen die Kapitalbeteiligungen, Entflechtung und Eigentumstransfer nach dem Spaltungsgesetz, Hilfe beim Aufbau unter Verzicht auf §5-Genehmigungen etc. Das Verfassungsgericht gab uns eine Frist bis 20.12.1992. Im Fall der Einigung sollten die Verfassungsbeschwerden bis zum 31.12.1992 zur ckgenommen werden. 10. Der Stromvergleich Am 6.11.1992 fand unter Vorsitz von OB Dr. Rommel, seinerzeit Pr sident des Deutschen St dtetages und Pr sident des Verbandes Kommunaler Unternehmen, ein erstes Gespr ch in Stuttgart statt. OB Rommel informierte ber einen Briefwechsel zwischen ihm und Bundeskanzler Kohl, der den Abschluss eines Vergleichs unterst tze, wobei allerdings auch die Braunkohleinteressen gewahrt sein m ssten. Anwesend waren die Stromseite mit den Chefs der „Großen Drei“, Dr. Kunth von RWE, Herr Kr mer von PreussenElektra und Dr. Holzer vom Bayernwerk, der Abteilungsleiter des BMWi sowie der Referent, Ministerialrat Cronenberg, die Treuhandanstalt Abteilung Kommunalverm gen mit Direktor Sch neich und Herrn Berndt, Herr Lange vom Deutschen St dtetag, der Gesch ftsf hrer des VKU Zimmermann, wir mit OB Dr. Lehmann-Grube von Leipzig, OB Kwaschik aus Schwerin, Gesch ftsf hrer Horstmann/Stendal und ich mit dem Kollegen P ttner und zwei Beobachtern der Gasseite. Alle Beteiligten erkl rten Verst ndigungsbereitschaft. Die Stromseite war auch bereit, die Anlagen bertragung nicht von „Zwangsehen“ abh ngig zu machen. Auch wurde die Verantwortlichkeit der Treuhandanstalt akzeptiert. Aber ein Dissens kam auf bei der Frage des Verfahrens. Die kommunale Seite bestand auf Abspaltung. Die Stromseite wollte Kauf gegen Aktien bertragung. Dabei m ssten die Anlagen nach dem Sachzeitwert, die kommunale Kapitalbeteili- Der Stromstreit 90 gung am Regionalversorger nach dem Ertragswert bewertet werden. Das lief auf eine happige Zuzahlung der kommunalen Seite hinaus. Beide Seiten beriefen sich auf Passagen im schriftlich vorliegenden Vorschlag des Gerichts, der ihre Meinung angeblich st tzte. Dar ber ging man auseinander. Ich informierte am folgenden Montagmorgen das Verfassungsgericht mit einem ber das Wochenende diktierten Schriftsatz; Prof. B ckenf rde war dar ber vorab informiert. Das Verfassungsgericht beriet noch am Montagnachmittag und schickte mir am Dienstag ein Schreiben mit den folgenden Kernaussagen zu: – Das Verfassungsgericht wolle eine pauschale L sung: Die „stadtwerkef higen“ Gemeinden sollten die rtlichen Stromversorgungsanlagen erhalten, im Gegenzug w rden die ihnen gesetzlich zustehenden Aktien bertragen; – ein bestimmtes Verfahren der bertragung des rtlichen Versorgungsverm gens – Abspaltung oder Einzel bertragung – schlage das Gericht nicht vor; – die Durchf hrung der Anlagen bertragung noch durch die Treuhandanstalt er ffne aber den Weg, die Ausgliederung der Anlagen zugleich bei der Bewertung des Unternehmens und damit f r den von den EVU zu entrichtenden Kaufpreis f r ihre Anteile zu ber cksichtigen; – der Verst ndigungsvorschlag solle f r alle Gemeinden gelten, auch die nicht beschwerdef hrenden; – die Restitutionsanspr che (soweit sie auf dasselbe Verm gen gehen) w rden dadurch faktisch miterledigt. Besondere Bedeutung hatte der Hinweis des Verfassungsgerichts, dass sowohl die Pauschall sung als auch die Erledigung der Restitutionsanspr che allen Beteiligten n tze und damit auch gesamtwirtschaftlich Bedeutung habe. Am Donnerstag, den 12.11.1992, fand auf dem Flughafen Frankfurt das Fortsetzungsgespr ch statt. Die Besetzung war wesentlich gr ßer. Insbesondere war Staatssekret r von W rzen da. PreussenElektra-Chef Kr mer erschien allerdings nicht; daf r nahm an seiner Stelle Vorstand Gaul teil. Man munkelte, dass Kr mer damit ausdr cken wollte, einem Kompromiss nicht gerade zugeneigt zu sein. Die Stromseite sperrte sich gegen das Abspaltungsverfahren. Falls sich bei der Bewertung der Anlagen eine Differenz zwischen deren Wert und dem der Aktien ergab, sollte ein Spitzenausgleich der Bund bernehmen (der dem zustimmte), Kommunen, die Konzessionsvertr ge mit Ausstiegsklauseln geschlossen h tten, sollten auf die Anwendung der Ausstiegsklausel verzichten, Stadtwerke sollten sich verpflichten, ihren Strom zu 70% beim Regionalversorger zu beziehen und Strom selbst nur in vorzugsweise w rmegef hrten Heizkraftwerken zu erzeugen. Gerade der letztere Punkt war f r die Kommunen unannehmbar. Denn aus ihren Erfahrungen mit dem Betrieb von Heizkraftwerken f r die kommunale Fernw rme ergab sich, dass der Eigenstromanteil aus diesen Anlagen weit h her war als 30%. Einige Tage sp ter debattierte der Bundestag ber einen SPD-Antrag zu dem Vergleichsvorschlag. Alle Redner, einschließlich des parlamentarischen Staatssekret rs im Wirtschaftsministerium, pl dierten f r den Vergleichsvorschlag. Auch der ener- Der Stromstreit 91 giepolitische Sprecher der CDU-Bundestagsfraktion, Seesing, sprach sich f r den Vorschlag aus. Der Antrag wurde aber nicht angenommen, sondern trotz des Widerstands der SPD an den Wirtschaftsausschuss verwiesen. Ausschlaggebend war, dass die Vergleichsverhandlungen noch nicht beendet waren. Einige Tage sp ter ging die schriftliche Fassung einer Verst ndigungsl sung ein, die offenbar zwischen BMWi und Stromseite ausgehandelt war. Die Tauschl sung – Anlagen gegen Aktien – war darin zwar enthalten. Jedoch wurde gefordert, dass Konzessionsvertr ge bindend bleiben sollten, auch wenn Ausstiegsklauseln vereinbart waren. Auch bei der Braunkohleproblematik zeigte sich keine Bewegung. In Arbeitsgruppen wurde dann beleuchtet, welchen Umfang Konzessionsvertr ge mit und ohne Ausstiegsklauseln eigentlich hatten. Die Stromseite bef rchtete n mlich einen „Fl chenbrand“. In der n chsten Sitzung wiederum in Frankfurt kam es v llig unerwartet zu einem Vorschlag, den Vorstand Strauß vom Bayernwerk vorlegte, der offensichtlich mit den anderen „Stromern“ nicht abgestimmt war. Danach sollte die Abnahme von 70% Braunkohlestrom beim Regionalversorger „angestrebt“ werden; die kommunale w rmegef hrte Stromerzeugung k nne „im Einzelfall“ auch h her als 30% sein. Dieser Vorschlag fand dann Eingang in die Verst ndigungsl sung. Am 22.12. wurde sie unter Dach und Fach gebracht: – Pauschaler Tausch Anlagen gegen Aktien; – Auskehrung des Verm gens nach Erhalt der §5-Genehmigung; – Abschluss eines Stromlieferungsvertrages mit Laufzeit 20 Jahre mit Braunkohleklausel; – abgeschlossene Konzessionsvertr ge ohne Ausstiegsklausel sollten bestehen bleiben; in den brigen F llen sollten die EVU den Kommunen die Bestandskraft bestehender Konzessionsvertr ge mit ffnungsklausel nicht entgegenhalten, wenn eine Genehmigung nach §5 erteilt w rde. Sodann sollten sich die Kommunen in ihren Aufsichtsgremien mit dem Verst ndigungsvorschlag befassen und die Verfassungsbeschwerden bis zum 31.1.1993 zur cknehmen. Einvernehmen bestand darin, dass f r die Gasseite entsprechende Vereinbarungen getroffen werden sollten. Die Stimmung war freilich ganz anders als beim Strom. Denn die Gaswirtschaft wollte keinesfalls einen Tausch Kapitalanteile an den bereits in GmbHs umgewandelten Regionalgesellschaften gegen die kommunalen Netze und Kunden. Einerseits machte das Bundeskartellamt Druck, um Konglomerate mit Strom, Gas und Fernw rme in einer Hand zu verhindern. Andererseits traten auf Seiten der Gaswirtschaft Anw lte auf, die deren Interessen erbittert verteidigten. In einem Gespr ch am 12.1.1993 im Bundeswirtschaftsministerium verst ndigten sich die Beteiligten schließlich dahin, dass eine Kommune im Falle der Genehmigung nach §5 EnWG auch Gasstadtwerke ohne Zwangsbeteiligung eines westlichen oder Bezirks-EVU gr nden k nne. Soweit in Vertr gen zur Verm gens bertragung bereits Kaufpreise und die Verfahren zu deren Ermittlung vereinbart waren, sollten auf die Kaufpreise der Wert der Anteile an der abgespaltenen regionalen Gasversorgung Der Stromstreit 92 und etwaige Restitutionsanspr che angerechnet werden. F r die Bewertung sollte der Ertragswert maßgeblich sein. Dessen Ermittlung und die Anrechnungen blieben allerdings Jahrzehnte streitig. Nach diesem Erfolg zog sich aber die Herbeif hrung der Zustimmung der Kommunen doch noch lange hin. Insbesondere die 17 Th ringer Gemeinden, deren Verfassungsbeschwerden der damalige Gesch ftsf hrer des Gemeinde- und St dtebundes Gnauck organisiert hatte, sperrten sich gegen die Verst ndigungsl sung, die sie als nicht akzeptabel empfanden. hnlich z hen Widerstand leistete die Stadt Boizenburg im westlichen Mecklenburg-Vorpommern. Erst nachdem das Bayernwerk auf Gnauck zugekommen und weitere Hilfe bei der Aufstellung der Stadtwerke versprochen hatte, erkl rte dieser seine Bereitschaft, die R cknahme der Verfassungsbeschwerden zu empfehlen. Einige Jahre sp ter wurde Gnauck mit einem Vorstandssitz in der fusionierten E.ON Th ringer Energie AG belohnt; dabei spielte auch eine Rolle, dass Gnauck ber Jahre hinweg im Aufsichtsrat der E.ON Th ringen die Belange der kommunale Aktion re vertreten hatte. 11. Erfolg, Erfolg Die Kommunen hatten durchgesetzt, was ihnen die Volkskammer als Mitgift mitgegeben hatte: Den Anspruch auf das kommunale Versorgungsverm gen, ohne Geld in die Hand nehmen zu m ssen. Die Braunkohleklausel ließ ihnen Freiheit zur Eigenerzeugung in selbstbestimmten Umfang. Kommunen, die Konzessionsvertr ge mit Ausstiegsklausel vereinbart hatten, konnten sich daraus l sen. Nur diejenigen Kommunen, die insoweit keine Vorsorge getroffen oder sich an der Verfassungsbeschwerde nicht beteiligt hatten, konnten von deren Segnungen nicht direkt profitieren. Aber auch in diesen F llen konnte die kommunale Kapitalbeteiligung am Regionalversorger f r den Kauf des Versorgungsverm gens eingesetzt werden, wie es etwa die Stadt Neubrandenburg getan hat. Eine H rde stellte freilich h ufig die §5- Genehmigung dar: Das Verfahren wurde etwa im Land Brandenburg so engherzig praktiziert, dass im Einzelfall Klagen erhoben werden mussten. Im Ergebnis sind allerdings bis heute ber 140 Stadtwerke mit eigenen Strom-, Gas- und Fernw rmeversorgungen entstanden. Ohne die Aktivisten der Ersten Stunde, Ministerialrat Apfelstedt aus Hessen, Energie-Abteilungsleiter Dr. Spreer aus dem Saarland mit seinem Staatssekret r Haase und die Initiatoren der Kommunalverfassungsbeschwerde w re das nicht m glich gewesen. 12. Was blieb den Konzernen? Eine Menge: Der Verbundteil der Stromvertr ge, der vom Stromstreit gar nicht ber hrt war, garantierte den Konzernen die unumschr nkte Herrschaft in den neuen Bundesl ndern. An der Vereinigten Energie AG (VEAG) hatten sich die VEBA – Der Stromstreit 93 Konzernmutter der PreussenElektra AG – mit 26,25% und die VIAG – Konzernmutter des Bayernwerks – mit 22,5% beteiligt. Daneben hielt RWE eine Beteiligung von 26,25% und die Energiebeteiligungs-Holding (bestehend aus BEWAG, HEW, VEW und EnBW) eine Beteiligung von 25%. Ihr geh rte das gesamte H chst- und Teile des Hochspannungsnetzes in den neuen L ndern, mit einer L nge von 11.500 km machte es 29% des Verbundnetzes aus, einiges mehr als das der RWE geh rende Netz, das 9.000 km lang war und 22% des Verbundnetzes ausmachte. Dazu geh rten die riesigen Braunkohlekraftwerke Boxberg, J nschwalde, Lippendorf u.a., mit einer Erzeugung von 77,1 TWh, die 21,2% der deutschen Gesamtmenge ausmachte. Das war zwar deutlich weniger, als das RWE mit seiner Erzeugung von 120,4 TWh = 33,1% der Erzeugung im Westen in H nden hatte, aber doch ein betr chtlicher Zuwachs. Dazu kamen die Stromliefervertr ge mit den Regionalversorgern und mit den Stadtwerken, die der VEAG den Absatz ihres Braunkohlestroms garantierte; und zwar im Grundsatz in einem Umfang von 70% des Bedarfs der Abnehmer. An der VEAG waren schließlich auch die f nf kleineren Verbundunternehmen beteiligt, n mlich Badenwerk, Energieversorgung Schwaben (EVS), BEWAG, HEW und VEW, und zwar ber ihre Gesellschaft f r Energiebeteiligung mbH mit einem Kapitalanteil von 25%. Damit stellten die Machtverh ltnisse an der VEAG praktisch ein Spiegelbild der westdeutschen Konzernlandschaft dar. F r die ostdeutschen Braunkohlekraftwerke waren die Braunkohlevorkommen in Brandenburg und Sachsen wichtig, die von der Lausitzer Braunkohle AG (LAU- BAG) gehalten wurden. An der LAUBAG waren die sieben westdeutschen Verbundunternehmen wie folgt beteiligt: PreussenElektra 30%, Bayernwerk 15%, BBS- Braunkohle-Beteiligungsgesellschaft mBH 55%. An ihr war wiederum die Energiebeteiligungs-Holding mit 18,2%, die RheinBraun AG, eine Tochtergesellschaft der RWE, mit 71,8% und die RWE Energie mit 10% beteiligt. Damit war die LAUBAG der gr ßte Braunkohleproduzent in Ostdeutschland und bildete als Vorlieferantin der VEAG wirtschaftlich eine Einheit mit ihr. Eine Gesellschaftskonstruktion, die praktisch das westdeutsche Stromkartell auf die neuen Bundesl nder bertrug, musste nat rlich das Bundeskartellamt auf den Plan rufen. Das Bundeskartellamt wurde aber mit denselben Argumenten berzeugt, mit denen die Konzerne die Bundesregierung berzeugt hatten: F r die Aufrechterhaltung der Stromversorgung in den neuen L ndern bed rfe es des Sachverstandes der Konzerne, der insbesondere in der Braunkohle-Expertise der RWE AG konzentriert war, um es „im Winter 1990/91 nicht ziemlich kalt werden zu lassen in den neuen L ndern“. Argumentativ war der R cktrittsvorbehalt auch im Verbundteil der Stromvertr ge von großer Bedeutung. Die Konzerne pochten darauf: Wenn sie die VEAG nicht zu den Konditionen erwerben konnten, wie sie sie auch im Westen vorfanden, wollten sie nicht bei der Stange bleiben – behaupteten sie zumindest. Der Bund, dem in der kurzen Zeit zwischen dem Abschluss der Stromvertr ge im August und dem Einigungsvertrag, unterzeichnet am 3.10.1990, kaum zwei Monate f r die Verhandlung mit den Konzernen verblieb, bte daher denselben Druck auf das Der Stromstreit 94 Bundeskartellamt aus wie auf die Konzerne, dem letztlich nur die Zustimmung blieb. Dasselbe galt auch f r den Regionalteil der Stromvertr ge. Die Regionalversorger mussten zwar sukzessive das Stadtwerksverm gen herausgeben. Ihnen blieb aber die eigentliche Regionalversorgung sowie die kommunale Versorgung in den Gemeinden, die keine Konzessionsvertr ge mit Ausstiegsklausel hatten. Damit ergaben sich die folgenden Beteiligungsverh ltnisse: – PreussenElektra: Hanseatische Energieversorgungs AG in Rostock (HEVAG), Energieversorgung M ritz-Oderhaff AG in Neubrandenburg (EMO), Mecklenburgische Energieversorgung AG mit Sitz in Potsdam (MEVAG), Energieversorgung Magdeburg AG mit Sitz in Magdeburg (EVM); – RWE: Energieversorgung Spree-Schwarze-Elster-AG mit Sitz in Spremberg (ES- SAG), Oder-Spree-Energieversorgung AG mit Sitz in Frankfurt/Oder (OSEAG), Wests chsische Energieversorgungs AG mit Sitz in Markkleeberg bei Leipzig (WESAG), Energieversorgung S dsachsen AG mit Sitz in Chemnitz; – Bayernwerk: Energieversorgung Nordth ringen AG mit Sitz in Erfurt (ENAG), Ostth ringer Energieversorgung mit Sitz in Jena (OTEV), S dth ringer Energieversorgungs AG mit Sitz in Meiningen (SEAG); – VEW:Mitteldeutsche Energieversorgungs AG mit Sitz in Halle (MEAG); – HEW: Westmecklenburgische Energieversorgungs AG mit Sitz in Schwerin (WEMAG); – EVS und Badenwerk: Energieversorgung Sachsen mit Sitz in Dresden (ESAG); – BEWAG: Energieversorgung Berlin AG (EBAG). Besonders geschickt war das Bayernwerk vorgegangen, das mit seinem Kompromissvorschlag bei der Braunkohleklausel in den Verhandlungen zum Stromvergleich ausgeschert war. Das Bayernwerk hatte fr hzeitig erkannt, dass der Stromvergleich nicht zu verhindern war, und sich deswegen auf die Th ringer Stadtwerke zubewegt. Das hat dazu gef hrt, dass sich die drei Th ringer Regionalversorger, die das Bayernwerk sp ter zur Th ringer Energie AG fusionierte, an fast allen Th ringer Stadtwerken beteiligen konnten. Da die Beteiligungsbem hungen auch bei den Gasversorgungen hnlich erfolgreich waren, wurde praktisch die gesamte Th ringer Energiewirtschaft – mochte sie regional, mochte sie kommunal sein – ein „Erbhof“ des Bayernwerks. Das war dem Wettbewerb nicht gerade f rderlich. Dennoch sind Bem hungen struktureller Art des Bundeskartellamts, dem zuk nftig m glicherweise kommenden Wettbewerb eine Chance zu belassen, etwa durch Verhinderung der zahlreichen Stadtwerksbeteiligungen, nicht bekannt geworden. 13. Und der Bund legt noch eins drauf Der Regionalteil der Stromvertr ge hatte ein Nachspiel der besonderen Art: Der Kaufpreisfindung sollten nach den einschl gigen Vertr gen zwei Bewertungen vo- Der Stromstreit 95 rausgehen, und zwar eine auf den 31.12.1990 und eine auf den 31.12.1993: Diese zweite Bewertung hatte die Funktion, aufgrund der Erfahrungen, die in drei Betriebsjahren gewonnen worden waren und die von Wirtschaftspr fern zu verarbeiten gewesen w ren, eine Kaufpreisfindung zu erzielen, die dem Bund tats chlich den Ertragswert garantierte, der f r die Kaufpreisfindung erforderlich war. Jedoch gingen die Konzerne, nachdem sie durch den Stromvergleich hatten Federn lassen m ssen, mit vereinten Kr ften auf das Bundesfinanzministerium als Dienstherr der Treuhandanstalt zu und erreichten tats chlich, dass der Bund auf die zweite Bewertung verzichtete. Dem Bund d rfte dadurch mindestens die H lfte des eigentlich angemessenen Kaufpreises f r die Regionalversorgungsunternehmen entgangen sein. Dieser Vorgang ist brigens im Treuhand-Untersuchungsausschuss des Deutschen Bundestages nie zur Sprache gekommen. Der Stromstreit 96 13. Kapitel Die Treuhandanstalt und der Stromvergleich: Ein Experiment, das missgl ckte und eines, das – mit Gl ck – zum guten Ende kam 1. Die Treuhandanstalt Nach der friedlichen Revolution in der DDR wurde am 18.3.1990 die erste und einzige freie Volkskammer-Wahl abgehalten. Aber schon vorher, n mlich am 1.3.1990, hatte die damalige Regierung Modrow die Anstalt zur treuh nderischen Verwaltung des Volkseigentums gegr ndet. Am 17.6.1990 beschloss die Volkskammer das Treuhandgesetz, das zum 1.7.1990 in Kraft trat. Ihre Aufgabe war nach § 1 Abs. 1, „das volkseigene Verm gen zu privatisieren. Volkseigenes Verm gen kann auch in durch Gesetz bestimmten F llen Gemeinden, St dten, Kreisen und L ndern sowie der ffentlichen Hand als Eigentum bertragen werden. Volkseigenes Verm gen, das kommunalen Aufgaben und kommunalen Dienstleistungen dient, ist durch Gesetz den Gemeinden und St dten zu bertragen.“ Das in Abs. 1 Satz 3 angesprochene Gesetz war das Kommunalverm gensgesetz vom 6.7.1990, dessen Regelungen im vorherigen Kapitel dargestellt worden sind. In Absatz 2 hieß es: „Der Ministerrat tr gt f r die Privatisierung und Reorganisation des volkseigenen Verm gens die Verantwortung und ist der Volkskammer Rechenschaft pflichtig.“ In Absatz 3 war die Beauftragung der Treuhandanstalt (i.F.: THA) geregelt, in Absatz 4 hieß es, die THAwerde „nachMaßgabe dieses Gesetzes Inhaber der Anteile der Kapitalgesellschaften, die durchUmwandlung der im Register der volkseigenenWirtschaft eingetragenenvolkseigenenKombinate, Betriebe, Einrichtungen und sonstigen juristisch selbst ndigen Wirtschaftseinheiten (nachfolgend Wirtschaftseinheiten genannt) entstehen oder bis zum Inkrafttreten diesesGesetzes bereits entstanden sind“. § 1 Abs. 1 des Treuhandgesetzes macht unverst ndlich klar, dass erste Aufgabe der THA die Privatisierung des volkseigenen Verm gens war, also vor allem der Kapitalgesellschaften, die aufgrund des Statuts vom 1.3.1990 bereits in Treuhandverwaltung berf hrt worden waren. Das Treuhandgesetz hatte das alte Statut aufgehoben. Der Vorstand sollte autonom agieren k nnen. Nach den Formulierungen in Absatz 2 waren die Aufgaben „Privatisierung und Reorganisation“, aber nach Abs. 1 Satz 1 hatte offensichtlich die Privatisierung Vorrang. 97 Aber das ist bis heute umstritten. Der erste Pr sident der THA, Detlev Rohwedder, den die DDR-Regierung bestellt hatte, w re der Mann gewesen, um auch f r „Reorganisation“ zu sorgen. Geboren in Gotha, Mitinhaber einer Treuhand- und Wirtschaftspr fungsgesellschaft in D sseldorf, von 1969 bis 1978, anfangs in der Willy-Brandt- ra (er war Sozialdemokrat), Staatssekret r im Bundeswirtschaftsministerium, hatte das richtige „Standing“. Denn er hatte seit 1979 den Dortmunder Stahlkonzern Hoesch saniert und neu ausgerichtet; eine große Leistung, die mit dem Titel „Manager des Jahres“ im Jahr 1983 belohnt wurde. Ihm traute die Regierung der DDR daher mit Recht auch die Restrukturierung der ostdeutschen Wirtschaft zu, wo m glich. Aber Rohwedder wurde am 1.4.1991 in seinem Haus von der RAF ermordet, wahrscheinlich von deren Mitglied Wolfgang Grams. Der Mord wurde – auch wegen Ermittlungsm ngeln – nie aufgekl rt. F r die Wirtschaft der DDR, die von den riesigen Staatskombinaten in f r den Wettbewerb geeignete Strukturen h tte berf hrt werden m ssen, war dieser Mord ein großes Ungl ck. Denn Rohwedders Nachfolgerin, Birgit Breuel, entstammend der Bankiers-Familie M nchmeyer, studierte Politologin (ohne Abschluss), kam zu dieser Position ber eine Parteikarriere in der CDU, ber die Hamburger B rgerschaft, ber das nieders chsische Ministerium f r Wirtschaft und Verkehr und danach ber das nieders chsische Finanzministerium, das sie bis 1990 f hrte. Dann wurde sie Vorstandsmitglied der THA und Nachfolgerin von Rohwedder. Unter ihrer Leitung trat die Privatisierung der ostdeutschen Wirtschaft in den Vordergrund. „Privatisierung“ hieß: bernahme der „Rosinen“ durch westdeutsche und europ ische Konzerne, Abwicklung von rund 3.500 von insgesamt etwa 14.000 Betrieben im Treuhand- Portfolio. Anstelle einer erhofften Aufbesserung des Bundesetats wies die THA einen Verlust von rund 250 Mrd. DM auf. Die THA habe die „Drecksarbeit der Abwicklung“ erledigt, so der Wirtschaftswissenschaftler Rudolf L cke. Politisch die Weichen gestellt habe aber die Bundesregierung. Die Hauptkritik: zu schnell stillgelegt.65 „Die Betriebe h tten viel mehr Zeit f r eine Sanierung gebraucht.“ Der von Oskar Lafontaine angestrebte phasenweise bergang w re daf r das Richtige gewesen. Aber es kam alles anders, vorangetrieben insbesondere von der Entscheidung der Bundesregierung f r einen Wechselkurs 1:1, den auch die finanzpolitische Sprecherin der SPD-Fraktion, Ingrid Matth us-Maier, bef rwortete. Die 30j hrige Wiederkehr der „friedlichen Revolution“ hat in der Bundesrepublik einen großen Streit ber das Wirken der THA ausgel st. Die Privatisierungen und die dadurch ausgel sten gewaltigen Arbeitsplatzverluste wurden vor allem im Bewusstsein der ostdeutschen Bev lkerung der THA zugeschrieben. Aber das war wohl nicht so: Die Auseinandersetzungen um das Wirken der THA hat jetzt Marcus B ick66 dargestellt. Der „Einigungskanzler“ Helmut Kohl hatte unter dem Druck der Opposition einen Kurswechsel vollzogen. In einem Diskussionspapier der sozialdemokratischen Bundesfraktion, erarbeitet von Ingrid Matth us-Maier und Wolfgang Die Treuhandanstalt und der Stromvergleich 98 65 Der Tagesspiegel vom 1.3.2015. 66 B ick, Die Treuhand, Idee – Praxis – Erfahrung 1990–1994, 2. Aufl. 2018 (Diss.). Roth, wurde eine W hrungsunion zwischen der Bundesrepublik und der DDR ins Gespr ch gebracht. Bundesdeutsche Unternehmen dr ngten sie zum DDR-Engagement, schlugen eine „Ausweitung des Reisetourismus“ vor und ermahnten die Bundesregierung, die Modernisierung der dortigen Infrastruktur finanziell zu unterst tzen und insbesondere den Umweltschutz voranzutreiben. Das war ein Pl doyer „f r einen Transfer von Managementpersonal aus bundesdeutschen Unternehmen in die ostdeutschen Betriebe, welches das n tige Fachwissen einspeisen sollte“. Matth us-Maier: „Mit einer W hrungsunion w rde auf der f r das konkrete Leben der Menschen entscheidenden Alltagsebene die Deutsche Einheit sichtbar vorangebracht. Damit w rde der Druck vermindert, die Deutsche Einheit auf der dar berliegenden internationalen, politisch schwierigen staatlichen Ebene berst rzt zu vollziehen.“67 Im Gegensatz dazu sch tzte Helmut Schmidt, dass ein m glicher Vereinigungsprozess fast vier Jahre beanspruchen werde, verbunden mit einer Warnung vor den Gefahren eines parit tischen Umtauschkurses, der in der DDR-Industrie betr chtliche Rationalisierungs-Entlassungen zur Folge haben d rfte. Das zeigte die Diskrepanz in den sozialdemokratischen Vorstellungen auf. Auch Lafontaine kritisierte das „hohe Tempo der Einigung“, was „im Hinblick auf die soziale Entwicklung sch dlich“ sei. 68Aber unter dem Druck der ostdeutschen Bev lkerung („wenn die Mark nicht zu uns kommt, kommen wir zu ihr“) kam es schließlich zu dem Vertrag ber die Wirtschafts- und W hrungsunion, beschlossen am 21.6.1990. Er hatte zur Folge, dass zahlreiche Unternehmen untergingen, weil die Angestellten nicht mehr bezahlt werden konnten und weil vor allem auch die Schulden durch den Wechselkurs 1 : 4 vervierfacht wurden. Diese Diskussion kann hier nicht nachvollzogen werden. Jedenfalls war die W hrungsunion mit ihren konomischen Wirkungen der Sargnagel f r die große Mehrzahl der Betriebe. 2. Ausnahme: der Stromvergleich Die Wiedervereinigung wurde von sehr weitsichtigen PreussenElektra-Ingenieuren schon 1988 vorweggenommen. Im M rz 1988 schlossen PreussenElektra, BEWAG und die DDR-Außenhandelsgesellschaft Intrac einen Vertrag ber den Bau einer 380-kVLeitung Helmstedt-Wolmirstedt bei Magdeburg bis nach Berlin.69 Das war die erste der bereits erw hnten vier Hochspannungsleitungen, die 1995 in Betrieb genommen wurden („elektrische Wiedervereinigung“). Unmittelbar nach der Mauer ffnung, also Ende 1989, gingen die PE- und Bayernwerk-Manager, deren Versorgungsgebiete an das der DDR angrenzten, auf Akquisitionstour. Das Objekt der Begierde waren insbesondere die 15 Regionalkombinate. Auf diese Gespr che, die oft Die Treuhandanstalt und der Stromvergleich 99 67 Signal zum Bleiben, in: Die ZEIT, 19.11.1990, zit. n. B ick, S. 164. 68 B ick, S. 168. 69 Elektrizit tswirtschaft (EW) 2005, Heft 21/22, 80ff. von „Geschenken“ begleitet waren, war Staatssekret r Dr. Korts aus dem Wirtschaftsministerium in der Zeit der ersten demokratischen Volkskammer (ab M rz 1990) aufmerksam geworden. Ihm war klar, er musste diesem Treiben ein Ende setzen. Die Kombinatsdirektoren beschlich aber parallel ein großer Def tismus. Es war n mlich offen, ob ihre veralteten Anlagen den n chsten Winter berstehen w rden. Außerdem: Wie standen sie mit diesen Netzen vor „dem Westen“ da? Technische Hilfe, die die westdeutschen Konzerne anboten, wurde daher dankend entgegengenommen. Vor diesem Hintergrund entstand der erste Entwurf der Stromvertr ge, gefertigt von dem vision ren Rechtsabteilungsleiter Dr. Dingeldey bei PE in Hannover (der leider viel zu fr h verstorben ist). PE und Bayernwerk wussten, dass der Bund in Gestalt der Abteilungsleiterin Ria Kemper aus dem Bundeswirtschaftsministerium diese Ann herungen positiv begleitete. So wurden schon fr hzeitig die Weichen f r den Komplettkauf der ostdeutschen Stromwirtschaft durch die westdeutschen Stromkonzerne gestellt. Und es war kein Wunder, dass die Konzerne deren Restrukturierung nach ihren Regeln gestalten wollten – also denen des Monopols. Die Volkskammer wollte aber etwas ganz Anderes, n mlich die Rekommunalisierung der rtlichen Stromversorgungen wie zu Zeiten der DDR, aber auch auf modernem technischen Niveau. Das sollte mit den Kommunalisierungsregelungen im Treuhandgesetz (§ 1 Abs. 3), der Kommunalverfassung und dem Kommunalverm gensgesetz abgesichert werden. Nur – wie geschildert – die Parlamentarier wurden bergangen. Die Kommunalverfassungsbeschwerde, organisiert von „Entrepreneuren“ in einigen ostdeutschen Kommunen und wenigen engagierten Helfern aus dem Westen, und der Stromvergleich setzten aber doch die Intentionen der Volkskammer um: Ein riesiger Erfolg, „von hinten durch die Brust ins Auge“, weil außerhalb der Kontrolle der Konzerne und mit Hilfe des Verfassungsgerichts, das sich mit dem Stromvergleich sein „Standing“ in den neuen Bundesl ndern erarbeitet hat, wurden die Weichen anders gestellt. Die THA blieb allerdings zust ndig f r die weitere Abwicklung des Stromvergleichs in Sachen Gas. Denn es war nicht gelungen, den Stromvergleich eins zu eins auf den „Gasvergleich“ zu bertragen. Vielmehr mussten die ostdeutschen Kommunen ihre Gasstadtwerke nach dem Ertragswert erwerben, freilich unter Anrechnung ehemaliger Verm genswerte und staatlicher bernahme der Altlasten. Trotzdem liefen noch Jahrzehnte Prozesse zum Sujet. So geh ren der Stromvergleich und die Bildung der ostdeutschen Stadtwerke zu den wenigen wirtschaftlichen Highlights der Einigung. Ob das allen Kommunen klar ist? Denn sie waren das Gegenst ck zu den Privatisierungen und aktivierten mit der Gr ndung von zahlreichen Stadtwerken die ostdeutschen „Selbstheilungskr fte“. Es gab nur einen – signifikanten – Unterschied: Die mutigen Gr nder, B rgermeister und Stadtwerksdirektoren, blieben „gegnerfrei“, w hrend die ngstlichen Beteiligungen akzeptierten, vor allem der Regionalversorger. Immerhin war damit die Intention des Treuhandgesetzes verwirklicht – ein großer Erfolg, der freilich in Die Treuhandanstalt und der Stromvergleich 100 der ganzen Diskussion um die THA keine Rolle spielt. Aber er lief ja auch an ihr vorbei und war Angelegenheit von – danach – freundschaftlich verbundenen „Ossis“ und den Beratern aus demWesten. Wunderbar. Die Treuhandanstalt und der Stromvergleich 101 14. Kapitel Die Liberalisierung der Energiem rkte Die Einf hrung von Wettbewerb sollte den Verbrauchern etwas bringen: Eine Vielzahl von Anbietern, bessere Versorgung und vor allem bessere Preise – sollte man meinen. In der Energiewirtschaft war alles anders. Die Liberalisierung der Energiem rkte wurde von Br ssel erzwungen. Deutschland w re aus eigener Kraft wohl nie zur Einf hrung vonWettbewerb f hig gewesen. Aber die Lobbyisten schlugen schon bei der Konzeption der Richtlinien zur Liberalisierung der Strom- und Gasm rkte zu. Die Einf hrung von Wettbewerb h tte vorausgesetzt, dass die nationalen Monopolisten privatisiert und dabei so entflochten worden w ren, dass Wettbewerb m glich w rde. Davon war aber keine Rede. Im Gegenteil: In Deutschland nutzten die Konzerne die M glichkeit zu „Großfusionen im engen Oligopol“, wie der Kartellrechtler M schel schrieb.70 So wuchs die Macht der Konzerne ins Schrankenlose. Auch die Einf hrung des B rsenhandels f r Energie wurde von den Konzernen genutzt. Sie strickten sich die B rse so, dass die Preise gesteuert werden konnten. Zwar gab es zu Beginn der Liberalisierungsphase einen Betriebsunfall: EnBW und RWE lieferten sich Wettbewerb aus Gr nden, die sie im Nachhinein sicherlich lieber ungeschehen gemacht h tten. Aber danach wurde umso konsequenter reiner Tisch gemacht. Die Verbraucher hatten keine Chance. 1. Vorspiel I in Deutschland Monopole f r die Energiem rkte waren eigentlich durch das Kartellverbot des Art. 85 und das Missbrauchsverbot des Art. 86 im EWG-Vertrag von 1956 von Anfang an verboten. Denn einen Ausnahmebereich f r die Energiem rkte gab es – anders als im deutschen Kartellrecht – nicht. Erst im Jahr 1988 packte die „Iron Lady“, die britische Premierministerin Thatcher, ermutigt durch die US-amerikanische Vorreiterrolle, in England die Liberalisierung der Energiem rkte an. Das wichtigste Instrument war der „Third Party Access“ (TPA), der Netzzugang f r Dritte. Die Eigentumsrechte der Netzbetreiber sollten zur ckstehen. Mit dem „Utilities Act“ wurden die Privatisierung der staatlichen Energieversorger und das Unbundling, die Entflechtung der Handels- und Netzaktivit ten, angeordnet. OFFER, ein Elektrizit tsregulierer, und OFFGAS wurden installiert, die sich in jeden Gesch ftsbereich des 102 70 M schel, BB 2001, 131. Versorgungsunternehmens einmischen k nnten. Die Erfahrungen waren allerdings nicht durchweg positiv. Die Interessen der Kunden zu sch tzen und gleichzeitig den Wettbewerb zu entwickeln, sei, so OFFGAS, nicht immer m glich.71 Die entscheidenden Anst ße zur Liberalisierung der Energiem rkte gingen von der EU aus. Schon mit Art. 37 EWG-Vertrag waren Einfuhr- und Ausfuhrmonopole ab dem1.1.1970 verbotenworden.Auf ihrerGrundlage hatte dieKommission gegen eine ReihevonMitgliedstaatenVertragsverletzungsverfahrenwegen der Beibehaltung von Einfuhr- undAusfuhrmonopolen f r Elektrizit t undGas er ffnet. Auf Basis des britischenBeispiels setzte die Europ ischeKommission 1990 bzw. 1991 dieTransitrichtlinien f r Elektrizit t72 und Gas73 mit Beschl ssen des Ministerrates durch. Am 22.1.1992 folgten Vorschl ge f r eine Elektrizit ts- und eine Erdgasrichtlinie.74 Vorgesehen wurden drei Schwerpunkte nach dem britischen Beispiel: Zwangsdurchleitung per Netzzugang f r Dritte, Kostentransparenz und Unbundling.75 Pluge76, Gesch ftsf hrer des Bundesverbandes Gas- undWasserwirtschaft (BGW), prangerte das als „Umkrempelung fast des gesamten ordnungspolitischenRahmens beiderBranchen und durch die kafkaesk anmutenden Detailregelungen“ an. Totale Liberalit t und totaleRegulierung gingen in ihrenExtremen ineinander ber. Zuvor hatte Kurt Markert, der Vorsitzende der 8. Beschlussabteilung f r die Energiem rkte beim Bundeskartellamt, in einem Vortrag77 „gewisse grunds tzliche Vorkehrungen“ von der EG-Kommission gefordert. Dazu geh rte z.B. schon die Frage, ob ausschließliche Konzessionsvertr ge f r die Strom- und Gasversorgung, nach denen die Versorgung in einem bestimmten Gebiet ausschließlich einem Versorger vorbehalten war, berhaupt unter Art. 85 Abs. 1 EWG-Vertrag fielen und ob und ggf. in welchem Umfang die Kommission zu Freistellungen nach Art. 85 Abs. 3 EWGV in diesem Bereich bereit sei. Dahinter stand die Bef rchtung, dass die Kommission m glicherweise ein Vorpreschen einer nationalen Kartellbeh rde durch eine derartige Freistellung ins Aus schicken k nnte. Markerts Hilferuf wurde erh rt. In einem Vortrag78 erl uterte Ehlermann, der (deutsche) Leiter der Generaldirektion Wettbewerb der Kommission, die Richtli- Die Liberalisierung der Energiem rkte 103 71 McKinnon, The Gas Industry in Britain, London 1993. 72 Richtlinie des Rates vom 29.10.1990 ber den Transit von Elektrizit tslieferungen ber gro- ße Netze (90/547/EWG) ABl. L 313/30 vom 13.11.1990. 73 Richtlinie des Rates v. 31.5.1971 ber den Transit von Erdgas ber große Netze (91/296/ EWG), ABl. L 147/37 v. 12.6.1991). 74 Vorschlag f r eine Richtlinie des Rates betreffend gemeinsame Vorschriften f r den Elektrizit tsbinnenmarkt (92/C65/04), KOM(91)548 endg., sowie Vorschlag f r eine Richtlinie des Rates betreffend gemeinsame Vorschriften f r den Erdgasbinnenmarkt (92/C65/05), KOM(91)548 endg. 75 Vgl. dazu Pluge, aktueller Stand der Diskussion ber den europ ischen Binnenmarkt f r Gas und Elektrizit t, RdE 1993, 169, 171. 76 A.a.O. (vorherige Fußnote). 77 Vom 13.11.1991, RdE 1992, 49. 78 Vom 16.10.1992, Die vorgesehene Regelung zur Strom- und Gasdurchleitung (TPA) als Verwirklichung derWettbewerbsvorschriften des EWG-Vertrages, RdE 1993, 41. nien: Monopole f r bertragung und Verteilung von Energie seien nicht zu rechtfertigen, ebenso wenig ausschließliche Rechte f r die Erzeugung von Elektrizit t und den Bau von Leitungen. Insbesondere sei die Funktionentrennung (Unbundling) geboten, die schon mit der Telekommunikationsendger te-Richtlinie der Kommission vomMai 1988 vorgeschrieben worden war. Diese hatte der Europ ische Gerichtshof (EuGH) ausdr cklich gebilligt.79 Vor allem verwies er darauf, dass die Wettbewerbsbeh rden schon vor dem Erlass eines „gesetzgeberischen Aktes“ des Rates zur Anordnung von Durchleitungen berechtigt seien. Die Verweigerung der Durchleitung stelle einen Missbrauch nach Art. 86 dar. Auch Konzessionsvertr ge, die das ausschließliche Recht zur Verlegung und zum Betrieb von Leitungen einr umten, seien wettbewerbsbeschr nkend und fielen unter Art. 85 EGV. Zwar k nnten nach Art. 85 Abs. 3 wettbewerbsbeschr nkende Vereinbarungen vom Kartellverbot freigestellt werden. Jedoch sei es „undenkbar, dass sie ein Verhalten freistellt, das als missbr uchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung zu qualifizieren w re“. Die Richtlinien sch fen daher nicht neues Recht, sondern sollten lediglich „politischen Konsens an die Stelle einer Vielzahl von langwierigen juristischen Auseinandersetzungen vor dem Gerichtshof in Luxemburg treten lassen“. Das war der Startschuss f r das Bundeskartellamt. Aufgegriffen werden sollten Konzessionsvertr ge an der Bundesgrenze, die die Einfuhr billigerer Energie aus Mitgliedstaaten nach Deutschland behinderten. Der erste Angriff auf den Gebietsschutz sollte an der deutsch-franz sischen Grenze in Kehl starten. Er wurde aber wegen der bekannten Abneigung der Electricit de France gegen Direktbelieferung deutscher Verbraucher aufgegeben. Aufgegriffen wurde vielmehr ein Konzessionsvertrag des RWE-Konzerns mit der Stadt Kleve aus dem Jahr 1971, mit dem die ausschließliche Belieferung der 50.000 Einwohner und der Industrie Kleves ber 55 Jahre festgelegt worden war. Der wirtschaftliche Vorteil f r die Kunden in Kleve w re bemerkenswert gewesen: Industriekunden mussten seinerzeit fast 28 Pf/kWh bezahlen, w hrend der angrenzende niederl ndische Versorger nur 19,1 Pf/kWh verlangte. Es sollte „ein Pilotfall“ werden, sagte Markert. Erstmalig habe sein Haus auf Art. 85 des EWG-Vertrags zur ckgegriffen. Bundeskartellamts-Pr sident Wolf sekundierte, es handele sich um ein „wichtiges und grunds tzliches Pilotverfahren mit Domino-Effekt“. Mit der EG-Kommission habe man sich abgesprochen. Allerdings lief der attackierte Konzessionsvertrag wie alle sogenannten „Altvertr ge“ nach §103a Abs. 4, der mit der 4. GWB-Novelle eingef hrt worden war, nur bis Ende 1994. Hieran scheiterte schließlich das Bundeskartellamt: RWE meldete n mlich den Konzessionsvertrag – trotz der Ank ndigung des EG-Wettbewerbs-H ters Ehlermann – bei der Kommission an, um nach Art. 85 Abs. 3 EWGVeine Freistellung zu erreichen. Das f hrte zu einem Wechsel der Zust ndigkeit; das Bundeskartellamt musste den Fall nach Br ssel abgeben. Der Vertrag wurde dann 1994 nicht mehr verl ngert, weil Kleve eigene Stadtwerke gr ndete. Der Versuch war gescheitert. Die Liberalisierung der Energiem rkte 104 79 EuGH Frankreich/Kommission, Urt. v. 19.3.1991 (Endger te-Richtlinie, C 202/88, Slg. 1991, I-1223, Rn. 43). Der n chste Fall, mit dem Markert eine andere Grundsatzfrage der Energieversorgung aufgriff, war der Demarkationsvertrag zwischen den Gasversorgern Ruhrgas und Thyssengas. Diese hatten am 27.9.1927 einen „Gemeinschaftsarbeitsvertrag“ geschlossen, mit dem sie sich die Versorgung von K ln, D sseldorf, Duisburg und Oberhausen mit Gas aufgeteilt hatten. Der Vertrag sollte am 19.1.1993 erneuert werden. Die Anmeldung wurde vom Amt untersagt. Rechtsgrundlage war wiederum Art. 85 Abs. 1 EGV in Verbindung mit Vorschriften des deutschen Kartellrechts. Diese Abmahnung betraf mit der Ruhrgas das f hrende deutsche Gas importierende und vertreibende Handelsunternehmen: Es war mit ca. 83% an der gesamten Gasabgabe in der Bundesrepublik Deutschland beteiligt. Thyssengas war mit einem Anteil von 10% dabei. Insgesamt betraf also diese Gebietsaufteilung deutlich ber 90% des deutschen Gasabsatzes, w re sie wirksam geworden. Aber das Amt scheiterte beim Berliner Kammergericht: Das Gericht beanstandete die Verf gung mit der an den Haaren herbeigezogenen Begr ndung, das Amt habe die Bundesl nder nicht angeh rt. Diesen Mangel heilte das Amt mit einer neuen Entscheidung. Diesen Fall legte das Kammergericht nunmehr dem EuGH vor.80 Aber nunmehr war der Gesetzgeber schneller: Mit dem Gesetzespaket zur Liberalisierung des Energierechts von 1998 wurde §103, der den Gebietsschutz zuließ, aufgehoben. Man sieht: Auch einer energischen Wettbewerbsbeh rde wird von den Konzernen, denen Gerichte h ufig sekundieren, der Erfolg schwergemacht. Außerdem lieferten die Auseinandersetzungen zwischen Wirtschaft und Staat die Argumente f r die Ebene, auf der die Weichen gestellt wurden, der europ ischen Gesetzgebung. 2. Vorspiel II auf der Br sseler B hne Als die Bundesregierung am 16.9.1996 den ersten Entwurf f r ein Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts einbrachte, mit dem die Monopolstrukturen in der Energiewirtschaft abgeschafft werden sollten, war in Br ssel schon alles gelaufen. Zwar beschloss die EU ber die Liberalisierung f r den Elektrizit tsbinnenmarkt erst mit der Richtlinie vom 19.12.199681, einige Monate sp ter. Dabei waren Monopole auch f r die Energiem rkte eigentlich durch die Art. 85 und 86 des EWG-Vertrags von 1956 von Anfang an verboten. Aber es hatte bis zum 21.1.1992 gedauert, bis die Kommission nach jahrelangen Vorarbeiten einen ersten Vorschlag f r eine Elektrizit tsbinnenmarktrichtlinie vorlegte.82 Er war allerdings gescheitert. Denn die Mitgliedstaaten, ihre Energieunternehmen und der Verb nde hatten in Br ssel eine regelrechte Schlacht geschlagen, um der Richtlinie den Biss zu nehmen; mit Erfolg: Der Wirtschafts- und Sozialausschuss hegte ernsthafte Bedenken, das Europ ische Parlament meldete eine Vielzahl von nderungsw nschen an und Die Liberalisierung der Energiem rkte 105 80 WuWOLG 5694. 81 Amtsblatt der Europ ischen Gemeinschaften vom 30.1.1997, Nr. L 27/20. 82 KOM (91) 0548 = RBIEG 1992 Nr. C 65/04 v. 14.3.1992. beanstandete vor allem, dass Art. 90 Abs. 2 EGV nicht Rechnung getragen worden war.83 Dort heißt es, dass Einschr nkungen des Wettbewerbs zul ssig sind, wenn dieser Unternehmen, die mit gemeinwirtschaftlichen Aufgaben betraut sind, die Erf llung dieser Aufgaben unm glich macht. In Br ssel reklamierten deshalb die Konzerne, dass sie in den Mitgliedstaaten in großem Umfang gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen erf llen m ssten; zuhause zogen sie allerdings ernsthaft in Zweifel, dass die Energieversorgung berhaupt eine ffentliche Aufgabe sei.84 Die Einigung kam erst zustande, nachdem die Richtlinie den Mitgliedstaaten eine ungew hnlich große Anzahl von Optionen zur Verf gung gestellt hatte; allerdings schloss sie einige Gestaltungen auch von vornherein aus. Die Angriffe aus den Mitgliedstaaten bestritten der EU schon die Zust ndigkeit zu einer gemeinschaftsrechtlichen Ordnung der Energiem rkte; dazu z hlte gerade auch Deutschland.85 Im Zentrum der Arbeiten stand der Netzzugang, der sogenannte Third Party Access (TPA): Wettbewerber ben tigen freien Zugang zum Kunden, daher war es n tig, die Monopole der Netzbetreiber f r die Netznutzung einzuschr nken oder vollst ndig zu beseitigen. Der Blockade eines Anspruchs auf Netzzugang diente in Deutschland vor allem die Berufung der Netzbetreiber auf zwei Grundrechte, n mlich einmal das Grundrecht auf Eigentum in Art. 14 GG und die Freiheit der Berufswahl und insbesondere -aus bung nach Art. 12 GG. Allerdings war zu beachten, dass die f r die Beurteilung maßgebliche Rechtsprechung des Europ ischen Gerichtshofs nicht etwa auf die Grundrechtsdogmatik der Mitgliedstaaten, insbesondere auch die deutsche, abstellte, sondern auf die gemeinschaftsrechtlich gesch tzten Grundrechte. Dort hieß es, dass die Grundrechte „keine allgemeine Geltung beanspruchen (k nnen), sondern … im Hinblick auf die gesellschaftliche Funktion gesehen werden“ m ssen.86 Daher k nnten „die Aus bung des Eigentumsrechts und die freie Berufsaus- bung Beschr nkungen unterworfen werden, sofern diese Beschr nkungen tats chlich dem Gemeinwohl dienenden Zielen der Gemeinschaft dienen und nicht einen im Hinblick auf den verfolgten Zweck unverh ltnism ßigen, nicht tragbaren Angriff darstellen, der die so gew hrleisteten Rechte in ihrer Wesentlichkeit antastet“. Daher erschienen die Gestaltungsm glichkeiten der EU ziemlich weitgehend. Auf der anderen Seite standen freilich die Quasi-Staatsmonopole f r die Versorgung mit Die Liberalisierung der Energiem rkte 106 83 Baur, Die Elektrizit tsbinnenmarktrichtlinie: Gestaltungsm glichkeiten von Mitgliedstaaten; Auswirkungen auf die Elektrizit tsunternehmen, Gutachten f r die Stadtwerke D sseldorf, Duisburg, die Gas-, Elektrizit ts- und Wasserwerke K ln AG sowie die St dtischen Werke Krefeld AG, 1997. 84 So aber st ndige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts; zuletzt B. v. 18.5.2009, 1 BvR 1731/05, ZNER 2009, 232. 85 Scholz/Langer, Europ ischer Binnenmarkt und Energiepolitik, 208ff.; Steindorff, Grenzen der EG-Kompetenz, 79ff., 98ff., 105; Steinberg/Britz, D V 1993, 313; Wieland/Hellermann, Der Schutz des Selbstverwaltungsrechts f r Kommunen gegen ber Einschr nkungen bei wirtschaftlichen Bet tigungen nach nationalem und europ ischem Recht, 1996, 155; dies., DVBl. 1996, 401f. 86 Soweit EuGH Slg. 1974, 491, Rn. 14, Nold; zuletzt EuGH 1994, I-15, Rn. 22, Intersekt. Strom und Gas in Frankreich, Spanien und Italien, die diese Staaten zu hinhaltendemWiderstand motivierten. Der erste Entwurf der Elektrizit ts-Richtlinie verzichtete daher von vornherein auf einen Netzzugangsanspruch, dessen Durchsetzung vom Staat berwacht, also reguliert wurde. Stattdessen gab es zwei Modelle zur freien Wahl der Mitgliedstaaten: – Zum einen den verhandelten Netzzugang, nach dem sich die Vertragspartner auf die Modalit ten des Netzzugangs und insbesondere die Kostenerstattung f r die Netznutzung verst ndigen m ssten; – zum anderen den Netzzugang auf Alleinabnehmerbasis, nach dem der Kunde seine Energie zwar frei einkaufen konnte, diese aber dem Netzbetreiber als „Alleinabnehmer“ berlassen musste, damit dieser sie zum Kunden transportierte. Beide Modelle gaben dem Netzbetreiber eine starke Position, die absehbar vor allem eins bewirkte: Viel Phantasie bei der Erfindung von echten oder vermeintlichen Hindernissen f r den Netzzugang. Beim Alleinabnehmersystem kam zus tzlich hinzu, dass der Netzbetreiber den Kunden als weiterer Vertragspartner f r die Lieferung erhalten blieb, was die Bereitschaft zum autonomen Teilnehmen am Markt nicht gerade st rkte. Außerdem erfand der Richtliniengeber eine weitere Beschr nkung des Netzzugangs, die Rechtsfigur des „zugelassenen Kunden“. Am Markt einkaufen konnten danach nur Kunden mit einem Bedarf ab 100 Mio. Kilowattstunden (Gigawattstunde (GWh)); außerdem sollten Verteilerunternehmen – und damit alle von ihnen versorgten Kunden wie kleinere Gewerbeunternehmen und Haushaltskunden – von vornherein vomWettbewerb ausgeschlossen bleiben. 3. Die Umsetzung in Deutschland Der Gesetzentwurf, den der liberale Wirtschaftsminister Rexrodt am 16.9.1996 einbrachte87, ging einerseits weiter als die Br sseler Vorlage: Der Entwurf f hrte n mlich, rein rechtlich gesehen, eine vollst ndige Markt ffnung herbei, indem er die §§103 und 103a des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschr nkungen (GWB) strich, wo die Regelungen zum Schutz der Energiewirtschaft vor Wettbewerb vorgesehen waren: Zum einen die sogenannte Demarkation, ein Recht, das einem Versorger die ausschließliche Zust ndigkeit f r die Versorgung in einem „markierten“ Gebiet gab; zum anderen das Recht f r Kommunen, das ausschließliche Recht f r die Verlegung und den Betrieb von Leitungen in ihren kommunalen Straßen und Wegen nur einem einzigen Versorger zu verleihen, die sogenannte Konzession. Allerdings verzichtete er auf einen Netzzugangsanspruch. Stattdessen wurde die Verpflichtung f r Kommunen vorgesehen, ihre Wege f r den Leitungsbau zur Versorgung von Letztver- Die Liberalisierung der Energiem rkte 107 87 III B1-105108. brauchern diskriminierungsfrei zu ffnen. Das zielte auf das Instrument des Direktleitungsbaus ab: Ein (großer) Kunde h tte demnach einen Anspruch gegen die Kommune gehabt, ihre Wege f r den Bau einer eigenen Direktleitung vom Umspannwerk des Regionalversorgers vor den Toren der Stadt zum Industrienetz zu ffnen. Dieses Instrument sollte die wom glich mildere Alternative, n mlich die ffnung des Netzes des Regionalversorgers oder des Stadtwerks herbeif hren. Absehbar war allerdings, dass die Drohung, eine Direktleitung zu bauen, zwei b rokratische H rden enthielt. Zum einen musste die Drohung, eine Direktleitung zu bauen, tats chlich durch die Vorzeigbarkeit einer – teuren – Entwurfsplanung plausibel gemacht werden. Zum anderen war mit der Kommune ber die M glichkeiten und Kosten der Nutzung kommunaler Straßen und Wege f r die Direktleitung zu sprechen, die sich vielf ltige Einwendungen zum Schutz ihres konzessionierten Versorgers ausdenken konnte: Beides aufw ndig! Die Beteiligung des Bundesrats war vorgesehen. Dieser hielt das Reformkonzept allerdings f r „wettbewerbspolitisch unzul nglich“88, was v llig richtig gesehen war. Er bem ngelte das Fehlen von Regelungen ber – die Organisation des Netzzugangs, – die getrennte Rechnungslegung f r Erzeugungs-, bertragungs- und Verteileraktivit ten, – die Verhinderung des Missbrauchs marktbeherrschender Stellungen zum Nachteil insbesondere der Verbraucher und zur Verhinderung von Verdr ngungspraktiken; jeweils unter Verweis auf einschl gige Regeln der Stromrichtlinie. Sch tzenhilfe erhielt der Bundesrat von keinem geringeren als dem Pr sidenten des Bundesverfassungsgerichts, Prof. Papier, der in einem Aufsatz89 darauf aufmerksam machte, dass der Staat den Wettbewerb auf den Energiem rkten ber viele Jahre hinweg beschr nkt hatte, indem er Versorgungsmonopole zuließ: Der schon erw hnte §103 GWB mit dem Recht der Kommunen zum Abschluss von Konzessionsvertr gen mit Energieversorgern ber 20 Jahre, ferner die Demarkationsvertr ge, mit denen sich Energieversorger wechselseitig versprachen, nicht in das Versorgungsgebiet des anderen einzudringen. Diese Demarkationsabsprache wurde freilich auch auf ein weiteres Instrument ausgedehnt, das im Gesetz gar nicht vorgesehen war: die sogenannte vertikale Demarkation (im Unterschied zur horizontalen mit den Konzessionsvertr gen). Danach erhielt der vorgelagerte Energielieferant etwa f r ein Stadtwerk das Recht zur ausschließlichen Belieferung f r 20 Jahre. Eine Konkurrenz zwischen den Strom erzeugenden Konzernen und Gas importierenden Ferngasgesellschaften war damit von vornherein ausgeschlossen. Ein Lieferantenwechsel war also nur alle 20 Jahre m glich. Aber auch der wurde von den Strom- und Gaskonzernen mit allerlei Wohltaten f r die Gesch ftsf hrer verhindert. Auf derartige Strukturen machte Papier aufmerksam und entwickelte daraus ein Gebot verfas- Die Liberalisierung der Energiem rkte 108 88 Antrag der L nder zu BR-Drs. 806/96. 89 Papier, BB 1997, 1214. sungskonformer „Grundrechtskonkretisierung“. Unternehmen und Kunden, die den Netzzugang reklamierten, k nnten sich auf eine grundrechtlich garantierte Wettbewerbsfreiheit berufen, sei es, dass man sie auf die Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 oder auf die allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG st tzte: Interessant, weil damit die Grundrechte, die in der Auseinandersetzung mit Br ssel f r eine Einschr nkung des Netzzugangs eingesetzt worden waren, nunmehr f r eine Netz ffnung dienstbar gemacht wurden. Das lief auf einen Anspruch gegen den Gesetzgeber auf Regelung eines Netzzugangsanspruchs hinaus. Ein Netzzugangstatbestand wurde mit §6 EnWG tats chlich eingef hrt, was nicht zuletzt energischem Dr ngen von Prof. Markert zu danken war.90 Auch wurde in §6 Abs. 1 Satz 2 EnWG eine Verordnungserm chtigung f r Regeln ber die erforderlichen Vertr ge und die Bemessung von Netznutzungsentgelten geschaffen. Die berschrift ber dem Paragraphen lautete aber „Verhandelter Netzzugang“, was doch wohl verfehlt war. Allerdings liefen bereits seit Mitte 1997 Verhandlungen ber eine Verb ndevereinbarung zwischen der Vereinigung Deutscher Elektrizit tswerke (VDEW), dem Bundesverband der Deutschen Industrie (BDI) und dem Verband Industrielle Kraftwirtschaft (VIK); einen „Durchleitungstatbestand“ lehnte die VDEW ab.91 Eine Verb ndevereinbarung hielt die SPD-Bundestagsfraktion aber f r unakzeptabel: Ihr energiepolitischer Sprecher bef rchtete, „dass eine unverbindliche Vereinbarung zwischen an der Stromwirtschaft beteiligten Verb nden nicht ausreicht, um fairen Wettbewerb einzuf hren“.92 Die in der Regelung angek ndigte Rechtsverordnung m sse daher kommen. Der Gesetzentwurf enthielt auch eine Vorschrift zur Rechnungslegung (§9 Abs. 2 Satz 1), mit der eine europarechtliche Vorgabe umgesetzt werden sollte. Schon dort fehlte aber der wichtigste Punkt, die Entflechtung zwischen Netz und Vertrieb, was wohl kaum aus Versehen passiert war. Deswegen enthielt sich die Branche weitgehend einer entsprechenden Entflechtung. Ferner fehlten Regelungen ber die langfristigen Energiebezugsvertr ge der Stadtwerke. Das Ministerium verwies93 lapidar auf die „allgemeinen zivil- und kartellrechtlichen Regelungen und Grunds tze“. Cronenberg, Federf hrer im BMWI, ußerte gleichwohl die Erwartung, dass Stadtwerke ihre Vorlieferanten wechseln k nnten. Nachdem der Bundestag den Einspruch des Bundesrates zur ckgewiesen hatte, trat das Gesetz am 29.4.1998 in Kraft. Die Liberalisierung der Energiem rkte 109 90 Markert, Durchleitung von Strom und Gas: Allgemeines Kartellrecht oder Sonderregelung?, BB 1997, 1421. 91 Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Wirtschaftsausschusses, BT-Drs. 13/9211 v. 25.11.1997. 92 Stellungnahme von Volker Jung, MdB, v. 11.11.1997, Ziff. 2. 93 Gegen ußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates, BR-Drs. 806/96 (Beschluss), v. 12.3.1997 aus dem Bundesministerium f r Wirtschaft. 4. Der Wettbewerb bei Strom springt an: Die langfristigen Liefervertr ge kippen Entgegen allen Erwartungen sprang der Wettbewerb auf dem Strommarkt rasch an. Das lag allerdings nicht am Bundeskartellamt. Die „kartellrechtlichen Regeln“, mit denen es das Geflecht der langfristigen Energieliefervertr ge, das sich ber ganz Deutschland zog, h tte aufreißen k nnen, blieben ungenutzt. Das Anspringen des Wettbewerbs hatte vielmehr zwei Ausl ser, die eigentlich gar nicht im Interesse der Konzerne lagen: Einer war der „Fall Waldshut-Tiengen“. Die kleine Kommune an der Schweizer Grenze, traditionell beliefert vom Badenwerk in Karlsruhe, wollte auf Initiative ihres wagemutigen Stadtwerkschefs Karl-Heinz Schilling vom Schweizer Unternehmen atel beliefert werden, das auf der Basis schweizerischen Stroms aus Wasserkraft weit g nstigere Bezugspreise anbot. So schnell sich die Anw lte mit dem Verhandlungsf hrer von atel, einem schweizerischen „F rsprech“, vergleichbar unserem Syndikus-Anwalt, einigten, so schwierig gestalteten sich die Gespr che mit dem Badenwerk. Dieses wollte schon von vornherein sein Netz nicht f r die zu importierenden Strommengen ffnen, solange der langfristige Liefervertrag zwischen den Stadtwerken und dem Badenwerk nicht gel st war. Ein einstweiliges Verf gungsverfahren auf Netz ffnung hatte zun chst beim Landgericht Mannheim keinen Erfolg. Eine Anfrage beim Gericht zum Procedere bei einer Beschwerde brachte eine unerwartete Wendung: Das Gericht stellte im Hauptsacheverfahren zur Wirksamkeit des Vertrages – das Badenwerk hatte in Verkennung der Reichweite einer kartellrechtlichen Vorschrift, ganz ohne Not, eine entsprechende Feststellungsklage anh ngig gemacht – eine rasche Terminierung in Aussicht. Mit seinem Urteil vom 16.4.199994 erkl rte das Gericht nicht nur die in dem Vertrag vereinbarte Bezugsbindung an das Badenwerk f r rechtswidrig, vielmehr sei auch der ganze Vertrag nichtig, weil die Bezugsbindung ein tragendes Merkmal des Vertrages war. Das Urteil war eine Sensation! Die Badenwerker schlichen mit h ngenden Ohren aus dem Gerichtssaal. Waldshut-Tiengen triumphierte – und senkte mit dem Wirksamwerden des Liefervertrages tats chlich die Preise, wie das Oberb rgermeister Albers in der Gemeinderatssitzung angek ndigt hatte. So brachte der Wettbewerb greifbare Ergebnisse. Die Losl sung aus den langfristigen Vertr gen h tte den Stadtwerken allerdings nichts gebracht, wenn es keine Lieferanten gegeben h tte, die bereit waren, mit besseren Preisen Wettbewerb zu machen. Da passierte etwas v llig Unerwartetes: Zum RWE-Konzern geh rt die Tochter Heidelberger Druckmaschinen mit Sitz in Heidelberg,mithin imNetzgebiet des Badenwerkes, das gerademit der EVS zur Energie Baden-W rttemberg (EnBW) fusioniert wurde. RWE verlangte von der EnBW, ihre Tochter unter Inanspruchnahme des EnBW-Netzes selbst zu versorgen. Die Bedeutung dieses Verlangens ging weit ber denWunsch nach Befriedigung des Energiebe- Die Liberalisierung der Energiem rkte 110 94 ZNER 1999, 34. darfs im eigenen Konzern hinaus. Denn RWE erkl rte damit, dass der Konzern nicht l nger gewillt war, das System der geschlossenenVersorgungsgebiete zu achten, das – bezogen auf die Konzernebene – ja zugleich die stillschweigende Abmachung enthielt, dass sich die „großen Schwestern“ keinenWettbewerbmachenw rden. DerVorstoß vonRWEwar daher sehr, sehr weitreichend – aber EnBWmusste sich ihmwegen der nderung des rechtlichen Rahmens f gen. Das geschah freilich nicht ohne Revanche. EnBW machte vielmehr jedem Stadtwerk im bisherigen Versorgungsgebiet von RWE Lieferofferten, das um solche ersuchte. EnBW stellte daf r eigens eine Armada von Stromh ndlern ein, die teilweise nicht viel vom Gesch ft verstanden, sondern nur vom Auftrag getrieben waren, der EnBW Kunden zu verschaffen, koste es, was es wolle. Das war brigens keineswegs Frucht einer kurzfristigen Taktik. Vielmehr verfolgte EnBW damit eine grundlegend neue Strategie, n mlich die, das eigene Versorgungsgebiet massiv auszuweiten. Diese Strategie wurde nicht allein in Stuttgart ausgeheckt. Vielmehr stand dahinter ein deutsch-franz sisches Joint Venture: Das Land Baden-W rttemberg hatte n mlich seine 45%ige Beteiligung an den vormaligen Konzernen EVS und Badenwerk, die nach Fusion an der EnBW bestand, an die Electricit de France (EdF) verkauft. Die EdF, die in Frankreich keinerlei Neigung erkennen ließ, sich dem Wettbewerb zu ffnen, unterst tzte als Beteiligungspartner der EnBW die entgegengesetzte Vorgehensweise. EnBW gr ndete Yello, eine Handelstochter mit Sitz in K ln, deren Aufgabe vor allem die Gewinnung von Haushalts- und kleineren Gewerbekunden war. Daf r wurde eine – nach Ansicht von Branchenexperten unsinnig teure – Werbestrategie aufgelegt. Mit der Formel 19/19 – 19DM als monatlicher Grundpreis, 19 Pf. als Preis f r die Kilowattstunde – wurden attraktive Angebote in den Raum gestellt und in Werbespots vor der Tagesschau aggressiv beworben. Freilich war der Anfang nicht so einfach. Zwar musste der wechselwillige Kunde lediglich eine Postkarte losschicken, mit der er nicht nur erkl rte, Strom von Yello beziehen zu wollen, sondern auch die bisherigen Lieferdaten bermittelte und vor allem eine Vollmacht erteilte, den bisherigen Liefervertrag zu k ndigen. Aber schon das war ein un bersichtlicher Vorgang, weil die Kunden erst lernen mussten, dass sie mit dem Wechsel des Versorgers keineswegs einen Zusammenbruch der bisherigen Netzverbindung bef rchten mussten – und die Angst unbegr ndet war, dass bei einer St rung im Netz der bisherige Netzbetreiber (und Lieferant) nicht zur Stelle w re. So konnten nicht nur die Stadtwerke SolingenStrom f r 3,6 Pf. f r dieKilowattstunde beziehen, und zwar in einem l ngerfristigen Liefervertrag mit Verl ngerungsoption. Auch zahlreiche andere Stadtwerke versorgten sich g nstig mit EnBW-Strom. EnBW schickte sich auch an, in die Industriekundenklientel einzudringen. Etwa die H lfte der deutschen Stromproduktion wird ja von Industriekunden und Stadtwerken aufgenommen. Die EnBW-Angebote waren h ufig etwas g nstiger als die der Konkurrenz. So gelang es EnBW St ck f r St ck, das Liefervolumen auszuweiten. F r dieses Liefervolumen griff EnBWauf die Ressourcen der EdF zur ck, daran erkennbar, dass EnBW der gr ßte Stromimporteur war, und berdies Strom an der Leipziger Stromb rse zukaufte.DieYello-Preise sind allerdings inzwischenGeschichte. Die Liberalisierung der Energiem rkte 111 RWE beobachtete dieses Treiben allerdings keineswegs widerstandslos. Vielmehr wurde der Fehdehandschuh aufgegriffen – und davon profitierte vor allem die S dweststrom GmbH, eine Tochter der T binger Stadtwerke, die unter ihrem tatkr ftigen Chef Friedrich Weng bald zahlreiche baden-w rttembergische Stadtwerke zu ihren Gesellschaftern z hlen konnte. EnBW hatte n mlich – vor dem Hintergrund der einmal eingeschlagenen Strategie durchaus folgerichtig – die zun chst eingelegte Berufung gegen das Urteil des Mannheimer Landgerichts in der Sache Waldshut-Tiengen zur ckgenommen. Das war ein Signal an alle wechselwilligen Stadtwerke; sie liefen nicht das Risiko, auf Abnahme des langfristig kontrahierten Stroms verklagt zu werden, sondern genossen die neuartigeWahlfreiheit. Binnen kurzer Zeit wechselte etwa ein Drittel der baden-w rttembergischen Stadtwerke den Lieferanten. Lieferant war freilich nicht allein RWE mit seinem g nstigen Braunkohle- und Atomstrom. Braunkohlestrom konnte vielmehr g nstig auch von der VEAG bezogen werden, an der RWE beteiligt war, Vorg ngerin der heutigen Vattenfall. Es gab aber auch zahlreiche andere neue Player amMarkt, etwa ENRON, eine Tochter des amerikanischen ENRON-Konzerns, die ber keinerlei Eigenerzeugung verf gte, sondern Strom europaweit aufkaufte. ber die Bezugsm glichkeiten und Lieferpreise orientierte das allt glich erscheinende ENRON-Stromfax, in dem f r die jeweiligen Standorte Lieferpreise ausgewiesen waren. Andere Lieferanten, die sich vor allem an Haushaltskunden wandten, waren Zeus, Riva, Best Energy – und die kleine Berliner Ampere AG, die sp ter mit einer k hnen Aktion von sich reden machen sollte. Die PreussenElektra und das Bayernwerk beteiligten sich an diesen Umbr chen allerdings nicht in gleicher Weise. Das Bayernwerk verf gte ber in langen Jahren gewachsene Lieferbeziehungen zu Stadtwerken, die – eine bayerische Besonderheit – kommunale Eigenbetriebe waren, also eher wie ein Amt der Stadtverwaltung organisiert, ohne privatrechtliche Gesellschaftsstruktur. Selbst die M nchener Stadtwerke, mit einem Absatz von etwa drei Mrd. kWh nach der Berliner Bewag – die man allerdings nicht als Stadtwerk bezeichnen kann – das gr ßte deutsche Stadtwerk, war bis 1998 ein Eigenbetrieb. In der bayerischen Stadtwerksorganisation KEAwurden daher Wechselavancen zur ckhaltend gesehen. Anders war das bei den PreussenElektra-T chtern Energie-Aktiengesellschaft Mitteldeutschland (EAM) mit Sitz in Kassel, an der bis 2005 Landkreise mit 54% die Mehrheit hielten, und HASTRA in Hannover, die mit ca. 64% zum Preussen- Elektra-Konzern geh rte. Die EAM-Strombezieher, eine Arbeitsgemeinschaft von gut 20 Stadtwerken in Nordhessen und S d-Niedersachsen, luden zu einer Strom- Konferenz ein, auf der vier Lieferanten ihre Lieferbereitschaft und Preise bekannt geben sollten. Dazu z hlte vor allem VASA, eine Stromhandelsgesellschaft, in der schwedisches Kapital steckte, sowie die EAM, die wohlweislich als Letzte auf die Tagesordnung gesetzt worden war. So hatten die Stadtwerke schon die Lockangebote der Konkurrenten geh rt, auf die die Vorstellungen der EAM folgten. Dargeboten wurden diese freilich nicht von einem EAM-Mitarbeiter, sondern von einem (der wenigen) PreussenElektra-Strategen, der die Festlegungen des Konzerns bekannt gab. Diese waren allerdings nicht rundweg abzulehnen; vielmehr n herte sich die Die Liberalisierung der Energiem rkte 112 Preisstellung deutlich den Preisen der Konkurrenten (mit Aussicht auf Verbesserung). Dahinter war die Strategie zu erkennen, dass PreussenElektra die Zeichen der Zeit begriffen hatte: Die Stadtwerke sollten nicht mit der Drohung bei der Stange gehalten werden, in jedem Einzelfall um die Losl sung aus dem Vertrag k mpfen zu m ssen. Vielmehr wollte man die Stadtwerke mit guten Konditionen bei der Stange halten – und so die Lieferbeziehungen retten. Diese Strategie hat denn auch ber Jahre hinweg funktioniert; wobei sich die Kundenpflege auszahlte, die EAM mit Kundenveranstaltungen betrieben hatte, endend in opulenten Essen. Der Preiskampf war allerdings f r ein Unternehmen wie EnBW nicht lange durchzuhalten. EnBW ist der kleinste der – verbliebenen – vier Konzerne und verf gt nur etwa ber 10% der deutschen Kraftwerkskapazit ten, zu denen freilich mit Philipsburg, Neckarwestheim und – bis 2005 – Obrigheim drei Kernkraftwerke mit ihrem Strom z hlten, der Herstellungskosten von maximal 3 bis 3,5 Pf/kWh aufweist. Dabei handelte es sich um Grundlaststrom; Kohlekraftwerke f r die Mittellast und Gaskraftwerke f r die Spitzen sind im EnBW-Konzern nicht viele vorhanden. Das Niveau der Einkaufspreise bei EdF und an der B rse lag sicherlich ber den eigenen Produktionskosten. Dazu kamen einige teure Akquisitionen: So kaufte sich EnBW mit letztlich 54,95% bei den Stadtwerken D sseldorf ein. Dazu erwarb Konzernchef Goll die notleidende Schuhfabrik Salamander, wof r freilich wohl nicht energiestrategische berlegungen ausschlaggebend waren, sondern die Freundschaft von Goll zu Salamander-Chef Dazert. So sackte das Eigenkapital des Konzerns immer mehr zusammen und landete schließlich bei ca. 6% – was Konzernchef Goll den Job kostete. Aber auch sein Nachfolger Utz Classen hielt an der Expansionsstrategie fest und kaufte Beteiligungen an den Stadtwerken Monheim und Hilden. Salamander freilich wurde verkauft. Irgendwann einmal m ssen sich die Vorst nde und RWE und EnBW getroffen haben, um den aggressiven Wettbewerb zu beenden. Die Verst ndigung k nnte so gelautet haben, dass f r die Preisbildung der Konzerne im Grundsatz die Preisstellungen der Leipziger Stromb rse EEX maßgeblich seien. Der neue Konzernchef Roels erkl rte, „das Preisdumping war ein Fehler“.95 Seit dieser Zeit stiegen die Preise kontinuierlich bis zur Wirtschafts- und Finanzkrise 2008 an, angetrieben von den Preisfindungen an der B rse – an der wohl nicht alles mit rechten Dingen zugegangen ist. 5. Und die langfristigen Gasliefervertr ge? Die Gaswirtschaft beobachtete das Treiben auf dem Strommarkt fassungslos bis entsetzt. Wie konnte man das sch ne Oligopol, die ber Jahrzehnte aufgebauten Demarkationen, die gewachsenen Lieferbeziehungen binnen weniger Wochen aufk ndigen und sich in einen ruin sen Preiswettbewerb st rzen? In Essen, im Haus der Ruhrgas, aber auch bei allen anderen Ferngasgesellschaften, war klar: Das machen Die Liberalisierung der Energiem rkte 113 95 Zeitung f r kommunaleWirtschaft 9/2004, 5. wir nicht mit. Wir verteidigen den Gebietsschutz und die langfristigen Vertr ge. Das war auch die erkl rte Strategie des Bundesverbandes Gas- und Wasserwirtschaft (BGW). Aber es gab eine Ausnahme: Das war die WINGAS in Kassel, ein Gemeinschaftsunternehmen der BASF-Tochter Wintershall und der Gazprom Germania mit einer Mehrheit von einem Anteil f r Wintershall. Gegr ndet 1993 dehnte sich die WINGAS schnell aus und ist heute aktiv in Deutschland, Belgien, Frankreich, Großbritannien, sterreich, der Tschechischen Republik und D nemark. Entstanden war sie, weil sich die BASF ber die hohen Gaspreise der Ruhrgas und der Gasversorgung S ddeutschland (GVS) zur Versorgung des Unternehmensstandorts Ludwigshafen rgerte. Der Konzern beschloss, selbst in den Gashandel einzusteigen. Daf r war allerdings – lange vor der Liberalisierung – eine eigene Pipeline n tig. Denn die Ruhrgas war entschlossen, den Zugang zu ihrem Netz nur mit ihr verbundenen Unternehmen zu gestatten. Die BASF nahm in der Tat mehrere Milliarden DM in die Hand und baute nach dem Abschluss entsprechender Liefervertr ge mit der Gazprom zun chst eine Pipeline zur Versorgung des Werks Ludwigshafen, und zwar Ende der 80iger, lange vor der Liberalisierung. Erst nach ihr stieg die BASF mit ihrer Tochter Wintershall in den Gashandel ein und baute zwei Pipelines, die Sachsen-Th ringen-Erschließungsleitung (STEGAL) und die MIDAL f r die Erschließung von Mitteldeutschland. Sp ter kam der gr ßte unterirdische Erdgasspeicher Westeuropas im nieders chsischen Rehden dazu. Dann baute die WINGAS zusammen mit E.ON die Ostsee-Pipeline Nord Stream; Vorsitzender des Aktion rsgremiums dieser Gesellschaft ist Gerhard Schr der, ferner die Norddeutsche Erdgasleitung (NEL) und die Ostsee-Pipeline-Anbindungs-Leitung (OPAL). Das waren unternehmerische Entscheidungen erster G te – aber sie trafen auf ein geschlossenes Netz von langfristigen Gasliefervertr gen der etablierten Konkurrenz, insbesondere Ruhrgas, BEB, GVS etc. Diese Unternehmen wollten ihre Vertr ge nicht nur mit rechtlichen Mitteln verteidigen. Stadtwerke, die auch nur im Ansatz berlegungen erkennen ließen, den Versorger zu wechseln, erhielten Rabatte und Bargeldzahlungen, getarnt als „Marketing-Zusch sse“. F r die WINGAS war der Markteintritt also gar nicht einfach. Da trat ein anderer wagemutiger Stadtwerks-Chef auf den Plan, Dieter Attig, Vorstandsvorsitzender der Stadtwerke Aachen AG (STAWAG). Auch die STAWAG verf gte ber einen langfristigen Gasliefervertrag, und zwar bei der RWE-Tochter Thyssengas. Die Thyssengas war nicht bereit, Gasmengen freizugeben und folgte damit der Verschw rung der Gaswirtschaft. Die STAWAG ließ sich aber, rechtlich beraten, auf das Risiko ein und bestellte Gas in erheblichen Mengen bei der WIN- GAS – wohl wissend, dass die Klage der Thyssengas unmittelbar folgen w rde. Und in der Tat: Auch die vorsichtige Strategie der STAWAG, zun chst von der WINGAS nur ein Drittel des Bedarfs zu beziehen und mit dem Rest bei der Thyssengas zu bleiben, wurde von dieser nicht akzeptiert. Sie klagte auf Einhaltung des Vertrages. Der Vertrag war konstruiert wie viele andere auf dem Gasmarkt auch: Urspr nglich enthielt dieser Vertrag aus dem Jahr 1984 eine Verpflichtung, den gesamten im Versorgungsgebiet anfallenden Gasbedarf nur von der Thyssengas zu bezie- Die Liberalisierung der Energiem rkte 114 hen, eine sogenannte „rechtliche Gesamtbedarfsdeckungsverpflichtung“. Anstelle dieser Klausel wurde nach einer Intervention des Kartellamtes im Jahre 1997 vereinbart, eine feste Vertragsmenge zu beziehen, die – welcher Zufall – genau der bisher insgesamt von der STAWAG bezogenen Menge entsprach, eine sogenannte „wirtschaftliche Gesamtbedarfsdeckungsverpflichtung“. Nur: Auch mit dieser Klausel wurde der wirtschaftliche Erfolg der vorherigen garantiert, n mlich keinen Wettbewerber ins Gesch ft zu lassen. Nachdem nun der Vertrag der STAWAG mit der WINGAS abgeschlossen war, begehrte die Thyssengas beim Landgericht K ln die Feststellung, dass der Gasbezugsvertrag insgesamt wirksam sei. Aber: Die STA- WAG obsiegte.96 Und auch in der n chsten Instanz, beim Oberlandesgericht D sseldorf, unterlag die Thyssengas im November 2001.97 Das Gericht besch ftigte sich in seiner sehr gr ndlichen Entscheidung zun chst mit den gesamten Einzelheiten des Vertrages und des Marktes, auf dem er abgeschlossen war. Dann folgte eine Analyse der langfristigen Bezugsbindung, der der Kartellsenat des OLG attestierte, sie verstoße nicht nur gegen das deutsche Kartellrecht98, sondern auch gegen das entsprechende europ ische Recht, n mlich die Art. 81 Abs. 1 und 2 EG. Das Verfahren hatte brigens der inzwischen in Pension gegangene Vorsitzende der 8. Beschlussabteilung beim Bundeskartellamt, Markert, kritisch begleitet. In seiner Anmerkung zum Urteil des OLG D sseldorf99 stellte er die Situation auf dem Gasmarkt und die dazu bereits vorliegenden Entscheidungen dar. Danach konnte es kaum zweifelhaft sein, dass das OLG rechtlich auf der absolut sicheren Seite war. Diese Entscheidung war auch deswegen bedeutsam, weil das OLG D sseldorf dasjenige Gericht ist, bei dem Beschwerden gegen Entscheidungen des Bundeskartellamts landen. Das Bundeskartellamt h tte also, w re es gegen langfristige Gasliefervertr ge vorgegangen, sicher sein k nnen, dass es beim OLG D sseldorf gewinnt. Außerdem war bekannt geworden, dass auch das OLG Stuttgart der – sp teren – Rechtsauffassung des OLG D sseldorf zuneigte. Schon in einem Berufungsverfahren in einem Stromfall hatte das OLG Stuttgart n mlich zu erkennen gegeben, dass es die in einem Altvertrag vereinbarte Gesamtbedarfsdeckungsverpflichtung eines Weiterverteilers als Verstoß gegen §1 GWB betrachtete.100 Auch in einem Gas-Fall, angepackt von dem tatkr ftigen Gesch ftsf hrer der Stadtwerke Schw bisch Hall, Johannes van Bergen, beurteilte das OLG Stuttgart die Rechtsfrage im kommunalen Sinne.101 Im Revisionsverfahren vor dem BGH ließ dieser deutlich erkennen, dass auch er die Position der Stadtwerke und die Argumente ihrer Anw lte f r richtig hielt. Außerdem argumentierte auch das Bundeskartellamt vor dem BGH im Sinne der Stadtwerke. Aber es kam zu keinem Urteil: Auf Betreiben der Ruhrgas, die wie- Die Liberalisierung der Energiem rkte 115 96 Mit Urt. v. 7.6.2000, ZNER 2000, 132. 97 Urt. v. 7.11.2001, ZNER 2001, 255. 98 §19 Abs. 2 GWB. 99 ZNER 2001, 260. 100 Vgl. Markert, BB 1997, 1421, dort Fußnote 1 in seiner Anmerkung. 101 Auch wenn das Urteil wegen eines prozessualen Mankos gegen die Stadtwerke Schw bisch Hall ausfiel, was die Stadtwerke zwang, Revision beim BGH einzulegen. der einmal das F llhorn ausgesch ttet haben soll, wurde die Revision der Stadtwerke zur ckgenommen. Eine Leitentscheidung des Bundesgerichtshofs war damit verhindert. Obwohl das Bundeskartellamt f r eine nunmehr bundesweite Beanstandung der langfristigen Vertr ge sicheren Boden unter den F ßen gehabt h tte, r hrte es sich nicht. Stadtwerke, die den Versorger wechseln und am Wettbewerb teilnehmen wollten, waren also nach wie vor auf eigenes Risiko unterwegs. Aktiv wurde das Amt erst mit einem Auskunftsersuchen vom 1.12.2003, mit dem es die Vertragsverh ltnisse der in Deutschland t tigen 15 berregionalen und regionalen Ferngasunternehmen auf den Weiterverteilerm rkten untersuchte. Und dann dauerte es weitere zwei Jahre, bis am 13.1.2006102 eine Verf gung gegen die Ruhrgas erging, mit der das Amt feststellte, dass verschiedene Gasliefervertr ge der Ruhrgas hinsichtlich langj hriger Bezugsverpflichtungen und tats chlicher Bedarfsdeckungen in ihrer Kombination gegen Art. 81, 82 EG und §1 GWB verstießen. Die Ruhrgas wurde verpflichtet, die Durchf hrung solcher Vertr ge bis sp testens zum 30.9.2006 abzustellen – eine ußerst großz gige bergangsfrist. Ferner wurde festgelegt, dass die Ruhrgas bei Vertr gen mit einer Liefermenge von mehr als 200 GWh pro Jahr die Laufzeit nicht l nger als vier Jahre festlegen d rfe, wenn der Bedarf des Abnehmers zwischen 50 bis 80% liege, und nicht mehr als zwei Jahre, wenn der Bedarf 80% berschreite. Klar: Die Ruhrgas klagte gegen diese Verf gung vor dem OLG D sseldorf. Und sie verlor103; und genauso beim BGH.104 Damit waren die Verh ltnisse gekl rt – und die Ruhrgas konnte nicht mehr, wie bisher, die anderen Wettbewerber an die Wand dr cken. Aber was passierte: Das Bundeskartellamt erkl rte knapp zwei Jahre sp ter, auf eine Befragung von ber hundert Marktteilnehmern verweisend – darunter große Gasgesellschaften, ausgew hlte Wettbewerber und Kommunal- und Regionalversorger –, die Ruhrgas d rfe nun wieder Stadtwerke und Regionalversorger beliebig lange und intensiv an sich binden.105 Handlungsbedarf hatte bestanden, weil die Bindungswirkung der Verf gung, die bis zum 30.9.2010 befristet war, nicht verl ngert werden sollte. Zugleich aber prangerte der neue Kartellamts-Pr sident Mundt, nach der Regierungs bernahme von Schwarz-Gelb ins Amt gekommen, die „extreme Sozialsch dlichkeit von Kartellen“ an.106 Der Beobachter wundert sich, die Wettbewerber der Ruhrgas rgern sich, aber beim Amt herrscht offenbar die Erwartung, dass Ruhrgas in den vergangenen zwei Jahren den Wettbewerb ge bt habe und auf den Geschmack gekommen sei … Die Liberalisierung der Energiem rkte 116 102 ZNER 2006, 74. 103 OLGD sseldorf, B. v. 20.6.2006, VI-2 Kart 1/06 (V), ZNER 2006, 244. 104 BGH, B. v. 10.2.2009, KVR 67/07, unzul ssige Stapelung von Gasliefervertr gen der E.ON-Ruhrgas, ZNER 2009, 234. 105 Handelsblatt v. 16.6.2010, 26. 106 Der SPIEGEL, Nr. 24 v. 14.6.2010, 81f. 6. Netznutzung: Viel B rokratie und wenig Wettbewerb Eigentlich hatte der Wettbewerb beim Strom so sch n angefangen: Nicht nur Yello, VASA, ENRON, Zeus, Riva, Best Energy traten an. Vielmehr gr ndeten auch E.ON mit der Marke E-WIE-EINFACH und RWE mit der Marke Eprimo T chter zur Belieferung vor allem von Haushalts- und kleinen Gewerbekunden. Aber die Mehrzahl der Newcomer verschwand sehr schnell wieder vom Markt. Die Gr nde waren mit H nden zu greifen: – Der Netzzugang musste in vielen F llen erst vor Gericht erstritten werden107; – wegen der fehlenden Rechtsverordnung ber die Gestaltung der Netznutzungsvertr ge gem ß §6 Abs. 2 EnWG konnte jeder Netzbetreiber die einschl gigen Vertr ge autonom gestalten, was die H ndler wiederum zwang, in monatelangen Verhandlungen Vertr ge f r oft nur wenige Kunden auszuhandeln; – oft wurden auf Basis des sogenannten „Doppelvertragsmodells“ Vertr ge des Netzbetreibers sowohl mit den neuen Lieferanten als auch mit den Endkunden verlangt; – verlangt wurden auch Wechselentgelte, also Entgelte f r das Handling des Versorgerwechsels; – Kritikw rdig waren aber vor allem die Netznutzungsentgelte, die Spreizungen von bis zu 300% aufwiesen und insgesamt berh ht waren, obwohl sie angeblich alle auf dem Kalkulationsleitfaden zur Verb ndevereinbarung VV II und VV II plus basierten. Die FAZ vom 27.4.2001 titelte in einem Bericht ber die Newcomer: „Wir werden von den Versorgern schikaniert.“ Yello-Gesch ftsf hrer Zerr108 behauptete: „Die Regierung sch tzt die Monopole.“ Selbst EnBW-Chef Goll bem ngelte die Verb ndevereinbarung und verlangte ein verbindliches Regelwerk und eine staatliche Regulierungsinstanz.109 Dazu noch folgendes Schmankerl: Beim Bundeswirtschaftsministerium war zur Beschwichtigung der Kritik eine „task force Netzentgelte“ eingerichtet worden; Leiter: Der vormalige Vorsitzende der 8. Beschlussabteilung beim Bundeskartellamt Schultz. Wie jedoch der Focus am 5.8.2001 meldete, waren allein drei Mitglieder der task force von großen Energieversorgern ausgeliehen und w rden weiterhin von Die Liberalisierung der Energiem rkte 117 107 berblick ber die Rechtsprechung und Literatur bei S cker/Boesche, Berliner Kommentar zum Energierecht, 2004, §6 Rn. 103 in Fn. 201 und 202; Boesche, Die zivilrechtsdogmatische Struktur des Anspruchs auf Zugang zu Energieversorgungsnetzen. Diss. jur. 2002; Theobald/Zenke, Grundlagen der Strom- und Gasdurchleitung, 2001; Schwintowski (Hrsg.), Verhandelter vs. regulierter Netzzugang, 2005; aus der Vielzahl der Entscheidungen beispielhaft zitiert OLG M nchen, Urt. v. 4.12.2003, GRUR-RR 2004, 156; OLG D sseldorf, Urt. v. 5.12.2001, RdE 2002, 214 = WuW/E DE-R 874; OLG Dresden, Urt. v. 8.2.2001, ZNER 2001, 168, mit Anmerkung Becker. 108 Die ZEIT, 2.5.2001. 109 S ddeutsche Zeitung vom 9.4.2004. den Unternehmen bezahlt. Das Wirtschaftsministerium begr ndete diese Organisation der Aushilfe damit, dass die Haushaltslage nur wenige neue Ministeriumsstellen zulasse. Die Kartellbeh rden bem hten sich redlich110, die Missst nde abzustellen. Mit ihrem System der Ex post-Kontrolle musste aber jeder Einzelfall aufgegriffen werden. Der Angriff auf die Kalkulationsgrunds tze der Verb ndevereinbarung111 scheiterte vor dem Oberlandesgericht D sseldorf.112 Das OLG meinte, das Bundeskartellamt sei im Rahmen der Missbrauchsaufsicht nicht befugt, irgendeine Kalkulationsmethode vorzuschreiben. Die Preisfindungsprinzipien der VV II plus seien ein „taugliches und betriebswirtschaftlich vertretbares Konzept zur Preiskalkulation“. Im juristischen Schrifttum wurden daher seit dem Jahre 2001113 die Effekte des verhandelten Netzzugangs kritisch beleuchtet und eine Regulierung gefordert. 7. Das erste Gesetz zur nderung des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts Trotz dieser Kritik hielt die Koalition mit dem Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 9.5.2001114 am branchenfreundlichen Kurs fest. Es ging dort zun chst nur um die Umsetzung eines Anstoßes aus Br ssel, n mlich die Aufnahme der Gasrichtlinie 98/30/EG des Europ ischen Parlaments und des Rates vom 22.6.1998. Jedoch reichten die Fraktionen SPD und B ndnis90/Die GR NEN im Mai 2002 einen nderungsantrag ein, wonach in §6 Abs. 1 eingef gt werden sollte, dass „bei Einhaltung der Verb ndevereinbarung ber Kriterien zur Bestimmung von Netznutzungsentgelten f r elektrische Energie und ber Prinzipien der Netznutzung … bis zum 31. Dezember 2003 die Erf llung der Bedingung guter fachlicher Praxis vermutet“ werde. Federf hrer: Der energiepolitische Sprecher der SPD-Bundestagsfraktion, Volker Jung, zugleich Beigeordneter beim VkU, der 1997 noch gegen eine Verb ndevereinbarung gewesen war. Das war ein folgenschwerer rechtstechnischer Trick: Wenn das Gesetz einem Verfahren die gesetzliche Vermutung der Richtigkeit beimisst, f hrt das zu einer Beweislastumkehr vor Gericht. Es muss jetzt nicht mehr der Netzbetreiber nachweisen, dass die Kalkulationsgrunds tze der Verb ndevereinbarung fachlich in Ordnung sind und die Anwendung dieser Kriterien daher zu angemessenen Netzentgelten f hrt. Vielmehr musste der Netzzugangsaspirant dartun, warum diese Kalkulations- Die Liberalisierung der Energiem rkte 118 110 Bericht der Arbeitsgruppe Netznutzung Strom der Kartellbeh rden des Bundes und der L nder vom 19.4.2001. 111 Untersagungsverf gung des BKartAv. 14.2.2003, ZNER 2003, 145. 112 B. v. 30.7.2002, ZNER 2003, 254; B. v. 11.2.2004, ZNER 2004, 76. 113 Becker, Zur Lage der Stadtwerke im vierten Jahr der Markt ffnung, ZNER 2001, 122; S cker, ZNER 2002, 5; Theobald/Schiebold, A R 94 (4/2003), 157; Der SPIEGEL Nr. 7/ 2003 „Zur ck zumMonopol“, 73. 114 BT-Drs. 14/5969. grunds tze nicht zu angemessenen Netzentgelten f hren, der davon gar nichts verstand: So war beispielsweise sehr strittig, welche Nutzungsdauern einem Anlagegut beizumessen waren. Beispiel: Ein Kabel, das nach seiner technischen Auslegung 50 Jahre nutzbar war, war gleichwohl mit einer Nutzungsdauer von nur 25 Jahren abgeschrieben worden. Solche kurzen Nutzungsdauern waren in vielen Bundesl ndern blich, weil die Beh rden, die die Aufsicht ber die Strompreisbildung f hrten, die kurzen Abschreibungsfristen als sogenannte steuerliche Abschreibung akzeptiert hatten. Nach 25 Jahren wurde es also mit dem Wert 0 im Anlagenspiegel gef hrt. Wenn dasselbe Anlagegut nach den Nutzungsdauern der Verb ndevereinbarung auf 50 Jahre abgeschrieben wurde, war es pl tzlich wieder halb so viel wert, wie es urspr nglich einmal gekostet hatte. Man konnte es der Vereinigung Deutscher Elektrizit tswerke (VDEW) kaum verdenken, wenn sie im Rahmen einer Verb ndevereinbarung f r die Beibehaltung dieser Wohltaten aus fr heren Monopolzeiten stritt. So blieben die Kosten der Stromdurchleitung rechnerisch h her als sie eigentlich sein mussten, und dementsprechend die Netznutzungsentgelte. Wenn der Gesetzgeber nunmehr diese Grunds tze der Verb ndevereinbarung damit adelte, dass sie „gute fachliche Praxis“ darstellten, war jahrelanger Streit vor Gericht programmiert: Jahrelang deswegen, weil kein Richter sich mit dieser neuartigen Materie auskannte und deswegen auf Sachverst ndigengutachten setzen musste, um sich die Kalkulationsgrunds tze und die Berechnung als solche erkl ren zu lassen. Eine weitere Problematik bestand darin, einen Sachverst ndigen zu finden, auf den sich beide Parteien einigen konnten; sind doch in der Energiewirtschaft alle Sachverst ndigen irgendwo wirtschaftsnah. Auch Sachverst ndige aus Wirtschaftspr fungsgesellschaften waren keineswegs neutral. Immer spielte eine große Rolle, welche Jahresabschl sse sie zu pr fen hatten. Da brachte das Internet h ufig berraschende Verortungseinsichten. Im juristischen Schrifttum115 hat diese Verrechtlichung der Verb ndevereinbarungen herbe Kritik erfahren. Eine funktionierende wettbewerbsorientierte Praxis sei auf dem Elektrizit tsmarkt nur im Ansatz und auf dem Gasmarkt noch weitaus weniger sp rbar. Es werde daher auf eine „Praxis“ verwiesen, die ihre Bew hrungsprobe noch nicht bestanden habe. Der Bundesrat lehnte die Verrechtlichung beim Erdgas daher ab.116 Die Vermutung guter fachlicher Praxis habe die Funktion, einen m glichen Missbrauchsvorwurf nach den Regeln des Kartellrechts zu entkr ften. Das f hre zu einer Beweislastumkehr. Wettbewerber k nnten die ihnen aufgen tigten Beweise aber schlecht f hren. Damit w rde die gesetzliche Vermutung, so die Die Liberalisierung der Energiem rkte 119 115 S cker/Boesche, Gute fachliche Praxis der Netzkostenkalkulation – Ein Beitrag zur „Verhexung des Denkens durch die Mittel unserer Sprache“?, in: S cker, Neues Energierecht (Hrsg.), 2. Aufl. 2003, 135; S cker/Boesche, ZNER 2002, 183ff.; vgl. auch Wagemann, Die Novellierung des Energiewirtschaftsgesetzes – Inhalt und Bedeutung aus Sicht des Bundeskartellamtes, a.a.O., 169; von Hammerstein/Hertel, Die gesetzliche Veredelung der Verb ndevereinbarung Gas II – Verfassungs- und europarechtliche Bewertung, ZNER 2002, 193. 116 Sitzung vom 21.6.2002. angesehenen Energierechtler S cker/Boesche117, zur „EG-rechtswidrigen mitgliedsstaatlichen Verst rkung wettbewerbsbeschr nkenden Verhaltens“. Am 14.3.2003 lehnte der Bundesrat die Verrechtlichung der Kalkulationsgrundlagen beim Netzzugang ab und rief den Vermittlungsausschuss an. In der ffentlichen Anh rung im Wirtschaftsausschuss des Bundestags am 13. Mai wandten sich die Mehrheit der Sachverst ndigen und insbesondere das Bundeskartellamt gegen die Verrechtlichung der Verb ndevereinbarungen. Allenfalls k nne man die Verb ndevereinbarungen „ber cksichtigen“. Insbesondere k nne eine solche Vermutung nicht dem Kalkulationsleitfaden f r Netzentgelte Strom zukommen. Die Verb ndevereinbarung Gas sei insgesamt nicht so weit und k nne deswegen keinesfalls an der Vermutung teilhaben. Aber der Lobby-Einfluss war st rker: Der Bundestag beschloss die Verrechtlichung beider Verb ndevereinbarungen mit der Beweislastumkehr. Jedoch wurde unter dem Eindruck des Vermittlungsverfahrens mit Art. 2 §3 ein Monitoring eingef hrt. Danach habe das Bundesministerium f r Wirtschaft und Arbeit dem Bundestag bis zum 31.8.2003 ber die energiewirtschaftlichen und wettbewerblichen Wirkungen der Verb ndevereinbarungen zu berichten und ggf. Verbesserungsvorschl ge zu unterbreiten. Im ersten Monitoring-Bericht118 hieß es unter dem Stichwort „Durchsetzung des Netzzugangsanspruchs“ erwartungsgem ß, dass die Zivilgerichte und Kartellbeh rden in großem Umfang in Anspruch genommen wurden. Was die Haushaltskunden angeht, wurde eine geringe Wechselbereitschaft beklagt, die insbesondere auf die vielen Schwierigkeiten beim Lieferantenwechsel zur ckzuf hren sei. Zu den Netznutzungsentgelten heißt es: „Wie angemessene Netznutzungsentgelte nach einem breit akzeptierten Verfahren bestimmt werden k nnen, ist bisher nicht zufrieden stellend beantwortet. Die Preisfindungsprinzipien der VV II plus lassen insoweit eine Reihe wichtiger Fragen unbeantwortet …“.119 Die Monopolkommission wurde in ihrem 15. Hauptgutachten vom 9.7.2004120 noch deutlicher: Es seien „weiterhin erhebliche Behinderungen beim Netzzugang in der Elektrizit tswirtschaft festzustellen, die auf das außerordentlich hohe Niveau der Netznutzungsentgelte in Deutschland zur ckzuf hren sind“. Die gerichtliche Kontrolle funktioniere nicht. Die Leitentscheidung des OLG D sseldorf betreffend Netzentgelte vom 11.2.2004 (TEAG)121 wird mit den Worten kommentiert, die gerichtliche Kontrolle sei gescheitert: „Insgesamt wird die Missbrauchsaufsicht im Rahmen des allgemeinen Wettbewerbsrechts durch die Rechtsauffassung des Gerichts im Hinblick auf die Folgewir- Die Liberalisierung der Energiem rkte 120 117 ZNER 2002, 183. 118 Vom 1.9.2003, BT-Drs. 15/1510. 119 Seite 20. 120 Kapitel VI. zu „Entwicklung und Perspektiven des Wettbewerbs in der Elektrizit tsversorgung“, ZNER 2004, 253. 121 ZNER 2004, 76. kungen der ‚Verrechtlichung‘ der Verb ndevereinbarung geradezu ad absurdum gef hrt.“ Das OLG, dessen Entscheidungen wegen seiner Zust ndigkeit f r das Bundeskartellamt in Bonn die Rechtsprechung stark beeinflusst hatte, hatte ja die Verb ndevereinbarung rundherum abgesegnet. Damit hatte das OLG freilich nur die vom Gesetzgeber offensichtlich gewollte Reduzierung der gerichtlichen Kontrolldichte praktiziert. Es war daher nur konsequent, wenn die Monopolkommission jetzt eine „Reform des Regulierungsrahmens“ und die vorherige Genehmigung der Netznutzungsentgelte forderte. Beides wurde dann mit dem zweiten Neuregelungsgesetz zum EnWG in Angriff genommen. Dabei musste der Gesetzgeber die Erfahrungen der Regulierung bei Telekom und Post ber cksichtigen. 8. Rechtsschutz Denn die Erfahrungen mit der gerichtlichen Kontrolle von Regulierungsentscheidungen bei Telekom und Post waren nicht ermutigend. Zerres, Mitarbeiter der Regulierungsbeh rde, schrieb122, die Anfechtung von Regulierungsentscheidungen sei f r Telekom und Post Routine. Im Zeitraum 1997 bis 2002 h tten die Unternehmen ca. 1.800 Verfahren gegen die Regulierungsbeh rde f r Telekommunikation und Post (RegTP) bzw. das Bundesministerium f r Wirtschaft angestrengt, davon seien 1.000 TK-rechtlich. Erledigt war zu diesem Zeitpunkt die H lfte. Die Erfolgsquote liege bei etwa 50/50. Lau123, Vorsitzender Richter des f r die RegTP zust ndigen Senats beim Oberverwaltungsgericht (OVG) M nster, kam zu dem Ergebnis, dass h ufig die Inanspruchnahme des Rechtsschutzes zum Aus der Maßnahme f hre. Ein Hauptgrund sei die Dauer der verwaltungsgerichtlichen Eil- und Hauptsacheverfahren. Zwar seien die Maßnahmen der RegTP sofort vollziehbar. Jedoch setze die RegTP ab Stellung des Antrags auf einstweiligen Rechtsschutz (von sich aus) den Vollzug aus.124 Eilverfahren dauerten gew hnlich um die drei Monate. Damit erlangte das regulierte Unternehmen zumindest drei Monate Wettbewerbsvorsprung. Hauptsacheverfahren sind selten. Vom Bundesverwaltungsgericht lagen 2005, acht Jahre nach der Liberalisierung von Telekom und Post, nur zwei Hauptsacheentscheidungen vor. Da die Beschl sse der RegTP gegen das regulierte Unternehmen meistens auf ein Jahr befristet waren und der Rechtsschutz aufgrund der Komplexit t der regulierten Sachverhalte und Regelungen geraume Zeit in Anspruch nahm, konnte von einem effektiven Rechtsschutz nicht die Rede sein. Zwar konnten auch Wettbewerber Eilrechtsschutz beantragen. Sie mussten jedoch einen Anordnungsgrund nachweisen, Die Liberalisierung der Energiem rkte 121 122 MMR-Beilage 12/2002, 8. 123 MMR-Beilage 12/2002, 3ff. 124 Dazu Sch tz, MMR-Beilage 12/2002, 18ff. der regelm ßig verneint wurde, wenn die Hauptsache vorweggenommen wird. Der Anordnungsgrund wurde in der Regel nur bejaht, wenn der Wettbewerber seine Existenzgef hrdung nachweisen konnte.125 Die deutsche Telekom bekam die Aussetzung jedoch schon dann, wenn „ berwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des h heren Entgelts besteht“, wie es im TKG hieß. Zweierlei Maß! 9. Die EnWG-Novelle 2005 Die Beschleunigungsrichtlinien der EU vom Juli 2003 verpflichteten alle Mitgliedsstaaten, auch Deutschland, zur Einf hrung des regulierten Netzzugangs. Das Vorverst ndnis der Bundesregierung dazu ergibt sich aus der Rede von Bundeswirtschaftsminister Wolfgang Clement anl sslich der Handelsblatt-Jahrestagung Energie vom 20.1.2004. Er sagte dort: „Es darf auf keinen Fall gegen den Markt reguliert werden. Den Wert der Regelungen, auf die sich Marktpartner bereits verst ndigt haben oder noch verst ndigen, wollen wir deshalb ber cksichtigen. So wollen wir z.B. das Netzzugangsmodell aus der Verb ndevereinbarung Strom in vollem Umfang bernehmen. Und auch bei der Festlegung eines unternehmerischen Risikozuschlages, der wegen notwendiger Investitionen ins Netz in die Entgelte eingerechnet werden darf, sollten wir uns an den Regelungen der Verb ndevereinbarung orientieren.“ Wenn „nicht gegen den Markt reguliert werden“ soll, heißt das: Nicht gegen die Branche. Wie das konkret geplant war, ergab sich aus dem „Entwurf eines zweiten Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts“ vom 14.10.2004.126 Als zentrale Regulierungsinstanz sollte die RegTP, nunmehr umbenannt in Bundesnetzagentur f r Elektrizit t, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (Bundesnetzagentur), eingef hrt werden. Die Regulierung sollte sich auf die Festlegung der Methoden im Gesetz und in den Rechtsverordnungen beschr nken. Die konkrete Aufsicht sollte im Nachhinein stattfinden. Diese Entscheidungen wurden von der Branche begr ßt. Das nimmt, angesichts der zahlreichen Eilverfahren auf Netzzugang, mich wunder. Es gab jedoch auch kritische Stimmen127; vor allem deswegen, weil die zentrale Regulierungsbeh rde nunmehr f r etwa 1.600 Netzbetreiber zust ndig werden sollte. Das ließ eine v llige berforderung erwarten, weil nicht nur – wie bei Telekom und Post – zwei Unternehmen zu regulieren waren, sondern gleich 1.600 Netzbetreiber. Die Erfahrungen bei der RegTP alt zeigten außerdem, dass Telekom und Post praktisch jede Regulierungsentscheidung angefochten hatten, was zu einer Un- Die Liberalisierung der Energiem rkte 122 125 VGK ln, B. v. 26.4.2002. 126 BT-Drs. 15/3917. 127 Vgl. zu den Einzelheiten Becker, Zu den Aussichten des Energiewirtschaftsgesetzes nach der Anh rung imWirtschaftsausschuss, ZNER 2004, 325. zahl von Prozessen f hrte.128 Die Entscheidung f r eine zentrale Regulierung h tte dann zu einer Konzentration des Rechtsschutzes beim Regulierungssenat des OLG D sseldorf gef hrt, dessen berlastung unschwer vorherzusagen war.129 Diese berlegungen haben in der Tat gefruchtet: Denn der Bundesrat forderte in seiner Stellungnahme130 ein Umschwenken in zahlreichen Grundsatzfragen: – Die explizite Etablierung einer Anreizregulierung, – eine wirksame Kontrolle des Netzzugangs und der H he der Netznutzungsentgelte durch Abkehr vom Prinzip der Nettosubstanzerhaltung, – Ersetzung des Begriffs der „energiewirtschaftlich rationellen Betriebsf hrung“ als Maßstab f r die Angemessenheit der Netzzugangsentgelte durch den Grundsatz der „effizienten Leistungserbringung“ gem ß TKG, – eine vorherige Genehmigung der Netzentgelte (Ex ante), – Beteiligung der L nder f r Netze mit maximal 100.000 Abnehmern und Belegenheit in nur einem Bundesland, – eine effiziente Kontrolle der Regelenergiepreise u.a. Ferner bem ngelte der Bundesrat den Umfang des Gesetzes und der vielen neuen Berichtspflichten, die berladenheit der Stromkennzeichnungspflicht etc. Im Vermittlungsverfahren kam es wie durch ein Wunder zu einer sehr weitgehenden Ann herung von Regierung und Opposition, wohl in erster Linie bewirkt durch die Erkenntnis, dass es die Union nach den Landtagswahlen 2005 in Nordrhein- Westfalen in der Hand hatte, das gesamte Gesetz scheitern zu lassen, was zun chst auch erwogen worden war. Da die Kommission bereits ein Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet hatte, weil Deutschland mit der Anpassung seines Rechtsrahmens an die europ ische Regulierungsrichtlinie s umig war, w re leicht eine prek re Situation entstanden, die durch die Einigung in letzter Sekunde vermieden wurde. Die weitestreichende nderung war zweifellos der bergang von der Ex post- Kontrolle der Netzzugangsbedingungen und -entgelte zur Ex ante-Genehmigung durch die Bundesnetzagentur bzw. der Landesregulierungsbeh rden (§§54ff.).131 Damit wurden die negativen Erfahrungen aus der Ex post-Kontrolle nach EnWG 1998 aufgegriffen. Die Unternehmen m ssen ihre Entgelte vorab kalkulieren und genehmigen lassen. Das f hrte zu mehr Rechtssicherheit in zweierlei Hinsicht: – Zum einen stieg die Gew hr f r Netznutzer, dass die Entgelte rechtm ßig kalkuliert sind; – zugleich konnten die Unternehmen gegen ber kritischen Netznutzern auf die Tatbestandswirkung der Genehmigung verweisen. Die Liberalisierung der Energiem rkte 123 128 MMR-Beilage 12/2002. 129 Holznagel/Werthmann, ZNER 2004, 17; Becker, ZNER 2004, 130. 130 Vom 24.9.2004, BT-Drs. 15/3917 bzw. BR-Drs. 613/04. 131 So gefordert schon 2003 von Becker/Riedel, ZNER 2003, 170. Die Etablierung von Landesregulierungsbeh rden f hrte zugleich zur Dezentralisierung des Rechtsschutzes und damit zur Verminderung des „Flaschenhals-Effektes“ beim OLG D sseldorf. W rden sich n mlich regulierte Netzbetreiber in dem Umfang gegen Entscheidungen der Agentur stemmen wie Telekom und Post, war mit dem Stillstand der Rechtspflege zu rechnen. Dabei muss bedacht werden, dass zwar die RegTP alt regelm ßig den Sofortvollzug der Regulierungsentscheidungen angeordnet hatte. Die Verwaltungsgerichte forderten die Beh rde aber ebenso regelm - ßig auf, vom Vollzug des Verwaltungsaktes bis zur gerichtlichen Entscheidung abzusehen. Damit wurde die Schnelligkeit der gerichtlichen Entscheidung zugleich zur Voraussetzung einer effektiven Regulierung. „Effektiver Rechtsschutz“ hatte dann – fand er statt – mehrere Funktionen: – Er verhalf der Agentur zur Durchsetzung ihrer Entscheidung, – oder dem Netzbetreiber zur Durchsetzung seiner Rechtsauffassung, – was zu relativ fr her Rechtssicherheit f hrte; auch f r den Verbraucher. Im Ergebnis wirkt sich diese Effektivierung auch f r die Unternehmen positiv aus, weil sie schneller wissen, „wo es lang geht“, und weniger R ckstellungen bilden m ssen. 10. Die Regulierung des Gasnetzzugangs Eine ganz unerwartete Wendung nahm auch die Neuordnung des Gasnetzzugangs. Nach dem Regierungsmodell sollte der Transportkunde mit jedem Netzbetreiber entlang der fiktiven Transportkette einen Transportvertrag abschließen (§20 Abs. 1b). Da Deutschland in eine Vielzahl von Netzen zerf llt, waren i.d.R. mehrere Durchleitungsvertr ge zu schließen, die auszuverhandeln viel Zeit und auch Geld kostete. Dazu kam die Vielzahl technisch aufwendiger Forderungen der Netzbetreiber beim Bilanzausgleich, beim Speicherzugang, bei unterj hrigen Lieferungen oder Lieferungen gegen die Fließrichtung etc. Zu einer vern nftigen Weiterentwicklung der VV Gas kam es trotz der rituellen Drohungen von Minister M ller, er werde beim Scheitern der Verb ndeverhandlungen eine Rechtsverordnung zum Gasnetzzugang erlassen, nicht. Selbst nachdem BEB sein funktionierendes Entry-/Exit-Modell132 vorgelegt hatte, gab das Wirtschaftsministerium dem Druck des BGW und der hinter ihm stehenden Ruhrgas nach und hielt am Transaktionsmodell fest. Die CDU-Seite war jedoch in das Vermittlungsverfahren mit dem festen Willen hineingegangen, zu einem effektiven Netzzugang auch beim Gas zu kommen. Sie nahm dabei berlegungen einer kommunalen Aktion Gasnetzzugang auf, getragen von 86 Stadtwerken, und der GEODE, eines Verbandes unabh ngiger Netzbetrei- Die Liberalisierung der Energiem rkte 124 132 Verhandlungsergebnis im Marathon-Verfahren der Europ ischen Kommission; dazu Bundesrat, BT-Drs. 15/3917, Nr. 24, 82. ber.133 Eine derartige, h chst erfolgreiche Intervention der kommunalen Seite hatte es im Gesetzgebungsverfahren noch nie gegeben – und sie war erfolgreich: Das Gesetz verlangte jetzt nur noch einen Einspeisevertrag mit dem Netzbetreiber, in dessen Netz die Einspeisung von Gas erfolgt, sowie einen Ausspeisevertrag mit dem Netzbetreiber, aus dessen Netz das Gas tats chlich entnommen wird. Zur Umsetzung dieses Modells m ssen alle Netzbetreiber kooperieren. Mit dem System der Kostenw lzung wie beim Strom kam es jetzt dazu, dass am Ausspeisepunkt, in der Regel beim Verteilnetzbetreiber, die Entgelte f r alle ber hrten Ebenen abgerechnet werden. Schließlich wurden auch die Ferngasleitungen entgegen der Regierungsl sung jedenfalls dann in die Regulierung auf Kostenbasis einbezogen, wenn nicht nachweislich Wettbewerb herrschte. Zu diesem Gesetzgebungserfolg kam es nur, weil sich der Vermittlungsausschuss von den Vorstellungen des Wirtschaftsministeriums l ste, das sehr stark unter dem Einfluss des BGW stand, was sogar nachgeordnete Bedienstete des Ministeriums unter der Hand bem ngelten. Ein Vorgang war außerordentlich aufschlussreich: Am Tag vor der abschließenden Beratung im Wirtschaftsausschuss schrieb der BGW an die CDU-Vorsitzende Merkel und mahnte eine Korrektur der vorgesehenen Regelungen zum Gasnetzzugang an. Aus Sicht der Gaswirtschaft sei „noch nicht absch tzbar“, ob die vorgesehenen umfassenden Kooperationsverpflichtungen und vertraglichen Regelungen „in der Praxis umsetzbar sind“. Diese Regelungen seien „in letzter Minute“ und „ohne vorherige Absprache mit der Gaswirtschaft“ getroffen worden.134 „Ohne vorherige Absprache mit der Gaswirtschaft.“ Gesetz sollte also nur das werden, was die Gaswirtschaft vorher f r gut befunden hatte. Wer ist der Gesetzgeber im Energiewirtschaftsrecht? 11. Die Problempunkte des Gesetzes a) Erfolgsmeldungen der Lobby Dennoch verblieben im Gesetz, nachdem es am 7.7.2005 ausgefertigt worden war135, zahlreiche problematische Punkte, die dem auffallen, der die Erfolgsmeldungen des Branchenverbandes VDEW und des Verbandes kommunaler Unternehmen zum Gesetz studiert. Das gilt beispielsweise f r das versorgerfreundliche Prinzip der Nettosubstanzerhaltung bei der Netzentgeltkalkulation, das infolge des erfolglosen TEAG-Verfahrens des Bundeskartellamts noch f r Investitionen bis zum 31.12.2005 galt und erst danach durch das Prinzip der Realkapitalerhaltung abgel st wurde; ferner hob der Verband der Verbundunternehmen und regionalen Energiever- Die Liberalisierung der Energiem rkte 125 133 ZfK 7/2005, 2. 134 So E&M daily v. 16.6.2005. 135 BGBl. I, 1970. sorger in Deutschland (VRE)136 als Erfolg hervor, dass es gelungen sei, „die perioden bergreifende Saldierung r ckg ngig zu machen“, also den Ausgleich zwischen tats chlich aufgewandten Anschaffungs- und Herstellungskosten und Tagesneuwerten bei der kalkulatorischen Abschreibung137, f r die der Bundesrat bem ngelt hatte, dass sie zu verdeckten Gewinnen f hre. Entfallen sind auch die Klage- und Vorteilsabsch pfungsrechte von Verb nden. b) Keine Kontrolle der Energiepreise Von viel weiterreichender Bedeutung war aber, dass dem Gesetzgeber die Auspreisung der Energie aus dem Blick geriet. Wettbewerb bei den Gaspreisen gab es ohnehin nicht.138 Das System der kartellrechtlichen Preish henkontrolle gem ß §19 Abs. 4 Nr. 2 GWB griff kaum, wie sich bei den Preiserh hungsrunden der großen Gashandelsunternehmen und ihnen folgend der Verteilerwerke nach den Preiserh hungsrunden f r leichtes Heiz l immer wieder zeigte. Die Kampagnen des Bundeskartellamts und der Landeskartellbeh rden hatten letztlich wenig Erfolg, was darauf zur ckzuf hren war, dass den Kartellbeh rden die Instrumente und eine angemessene Ausstattung fehlen. Auch beim Strom fordert die Monopolkommission139 eine „intensivierte wettbewerbliche Aufsicht ber die Stromgroßhandelsm rkte…, um Marktmachtproblemen auf dem Stromgroßhandelsmarkt Rechnung zu tragen“. Wahrscheinlich gab es ein Preiskartell der vier Energiekonzerne, bei denen 80% der Kraftwerkskapazit ten liegen. Auch auf dem Haushaltskundenmarkt hatte der Bundesrat140 angesichts des zusammengebrochenen Wettbewerbs die Beibehaltung der Strompreisaufsicht gefordert. Auf Basis dieser berlegungen wollte das Gesetz mit §29 GWB eine besondere „Missbrauchsaufsicht ber die Grund- und Ersatzversorgung mit Elektrizit t“ einf hren (Art. 3 Nr. 31 des Gesetzes). Diese Vorschrift war zun chst dem Vermittlungsverfahren unter der berschrift „Abbau von B rokratie“ zum Opfer gefallen: „Eine besondere Missbrauchsaufsicht ber Stromtarife stellt im Ergebnis einen regulierenden Eingriff in den Wettbewerbsbereich dar, der nicht zu rechtfertigen ist. Vielmehr ist zu bef rchten, dass diese Vorschrift die Entstehung von Wettbewerb um Haushalts- und sonstige Kleinkunden behindert und damit den Zielen des Gesetzes zuwiderl uft.“ Die Liberalisierung der Energiem rkte 126 136 Rundschreiben vom 16.6.2005. 137 §6 Abs. 5 StromNEV, BGBl. I, 2225; ebenso die GasNEV. 138 B ge, Pr sident des Bundeskartellamts, Handelsblatt-Jahrestagung der Energiewirtschaft 2005 am 18. Januar 2005, lt. Manuskript, 82, 15; Monopolkommission, 15. Hauptgutachten 2004, Kurzfassung, 82. 139 15. Hauptgutachten 2004, Kurzfassung, 82. 140 BR-Drs. 15/3917 Ziff. 62 zu §118 Abs. 3a EnWG. Eine besondere Missbrauchsaufsicht ber Gaspreise war wunderlicherweise von vornherein nicht vorgesehen. Aber es sollte noch bis Ende 2007 dauern, bis die neue Regelung kam.141 Die Liberalisierung der Energiem rkte 127 141 Vgl. dazu das Kapitel 5 zur Strompreisbildung. 15. Kapitel Monopoly – mit staatlichem Segen 1. Die Ausgangslage Zu Zeiten des Monopols herrschten in der Versorgungswirtschaft, auch was die dort t tigen Gesellschaften und die von ihnen versorgten Gebiete anging, paradiesische Strukturen. Die Grenzen der demarkierten Versorgungsgebiete stimmten oft mit denen der Bundesl nder berein, was damit zusammenhing, dass der Startschuss zur Gr ndung der Versorgungsunternehmen h ufig von den Regionalstaaten ausgegangen war. So deckten sich z.B. die Versorgungsgebiete der Energieversorgung Schwaben (EVS) und des Badenwerks mit den L ndern W rttemberg-Baden und Baden, die sich erst 1951 zum Bundesland Baden-W rttemberg zusammengeschlossen hatten (mit W rttemberg-Hohenzollern). Die Liberalisierung setzte jedoch ein gewaltiges Fusionskarussell in Gang, das von der berlegung angetrieben war, im Wettbewerb k nnten nur große Konzerne berleben. Der Staat betrachtete daher die Liberalisierung zugleich als Auftakt und Antrieb, sich von seinen Beteiligungen zu trennen. Den Anfang machte das Land Baden-W rttemberg. 2. Die Fusion Energieversorgung Schwaben (EVS) und Badenwerk zur EnBW Im Januar 1997, also deutlich vor dem Wirksamwerden der Liberalisierung im April 1998, entschloss sich der Staat Baden-W rttemberg, die ihm mehrheitlich geh renden beiden Energieversorgungsunternehmen Badenwerk AG und Energie-Versorgung Schwaben AG (EVS) zur EnBW Energie Baden-W rttemberg zusammenzuschließen. Die beiden Tochtergesellschaften der ehemaligen EVS berlandwerk Jagstkreis AG in Ellwangen und dieMittelschw bische berlandzentrale AG inGiengen an der Brenz beschlossen im Juli 1999 r ckwirkend zum Jahresbeginn den Zusammenschluss zur EnBWOstw rttemberg-DonauRies AG (ODR). Das Bundeskartellamt gab die Fusion frei, weil wegen der gemeinsamen Mehrheitsbeteiligung des Landes und der oberschw bischen Landkreise kein Wettbewerbsverh ltnis zwischen ihnen bestand.142 Und so ging esweiter: Im Januar 2000 verkaufte das Bundesland seinen Aktienanteil von zun chst 25,1%, den es bis dahin an der EnBW hielt, f r 2,4 128 142 Vgl. T tigkeitsbericht des Bundeskartellamts 1993/94, 145f. Mrd. Euro an den staatsdominierten franz sischen Stromkonzern lectricit De France (EDF). Diese Beteiligung wurde von der EG-Kommission unter dem 7.2.2001 freigegeben.143 Die Kommission erwartete, dass EnBW, die sich schon mit ihrer Marke Yello f r Haushaltskunden in den Wettbewerb gest rzt hatte, nunmehr mit franz sischemKernkraftstrom auch in denWettbewerb um Industriekunden einsteigenw rde. Diese Erwartung war und ist nicht unzutreffend. Trotzdem drehte die EnBWweiter an der Fusionsschraube. Im Oktober 2003 erfolgte der Zusammenschluss der EnBWmit der Neckarwerke Stuttgart AG. Im Dezember 2005 bernahm EnBW durch eine bernahme von weiteren 25,5% f r einen Kaufpreis von 361 Mio. Euro mit knapp 55% dieMehrheit an den Stadtwerken D sseldorf. Im Juli 2009 beteiligte sich EnBW mit 26% am Oldenburger Energiekonzern EWE AG. Auch diese Fusion wurde vom Bundeskartellamt freigegeben, obwohl es durchaus nicht klar war, ob nicht EnBWals Bestandteil des Oligopols zusammen mit den drei weiteren Konzernen E.ON, RWE und Vattenfall zu betrachten war. Aber EnBW hat offenbar von Anfang an eine gewisse Sonderstellung in der kartellamtlichen Beurteilung genossen. Das hing mit der besonders k hnen Rolle zusammen, die EnBW kurz nach der rechtlichen Liberalisierung der Energiem rkte spielte –wiewir gesehen haben. 3. Die Fusion VEBA/VIAG und ihrer Stromunternehmen PreussenElektra und Bayernwerk zur E.ON Am 14.12.1999 ging bei der Europ ischen Kommission ein Antrag ein, aus dem sich ergab, dass sich die VEBA Aktiengesellschaft und die VIAG Aktiengesellschaft gesellschaftsrechtlich miteinander verbinden wollten, im Fachjargon „fusionieren“. Die VEBA, die Vereinigte Elektrizit ts- und Bergwerks AG, entstanden in Preußen im Jahr 1929, war ein der Bundesrepublik geh render Konzern, der ab dem Jahr 1965 privatisiert worden war; der Bund wollte den Einstieg in die Volksaktie wagen. Von den T tigkeiten Elektrizit t, Erdgas, Mineral l, Chemikalien, Telekommunikation, Wasser, Entsorgung, Stahlhandel, Logistik und Immobilienmanagement war die Stromtochter PreussenElektra AG die wichtigste, weil sie auf allen Stufen der Elektrizit tswirtschaft – Betrieb von Kraftwerken, Netzbetrieb, Stromhandel – t tig war. Sie war neben der RWE AG eines der gr ßten deutschen Stromverbundunternehmen, dessen angestammtes Versorgungsgebiet die n rdlichen Bundesl nder Schleswig-Holstein, Niedersachsen und weite Teile von Hessen umfasste. Die andere Antragstellerin war die M nchener VIAG, die im Jahr 1923 vom Deutschen Reich gegr ndet worden war, ein international t tiger Mischkonzern, aktiv in den Bereichen Elektrizit t, Erdgas, Chemikalien, Telekommunikation, Ver- Monopoly – mit staatlichem Segen 129 143 Aber unter den folgenden Auflagen: EdF muss ihren Markt f r Konkurrenten ffnen und Produktionskapazit ten in Frankreich von 6.000 MW abgeben … EnBW muss sich von ihrer Beteiligung an der schweizerischen Watt AG trennen; vgl. VWD Trade News Strom und Erdgas v. 8.2.2001. packungen, Wasser, Entsorgung, Aluminium, Stahlhandel und Logistik. Die Energieaktivit ten waren in dem Konzernunternehmen Bayernwerk AG konzentriert, das ebenfalls zu den großen deutschen Verbundunternehmen geh rte. Auch das Bayernwerk war auf allen Stufen der Elektrizit tswirtschaft t tig. Das angestammte Netzund Versorgungsgebiet erstreckte sich auf den gr ßten Teil des s dlichen Bundeslandes Bayern. Beide Konzerne besaßen berdies an dem ostdeutschen Verbundunternehmen VEAG seit den 1990 geschlossenen Stromvertr gen die folgenden Anteile: VEBA 26,25%, Bayernwerk 22,5%, insgesamt also 48,75%. An der VEAG war außerdem die RWE Energie AG mit 26,25% beteiligt, insgesamt 75%. Die restlichen 25% verteilten sich auf die brigen Verbundunternehmen VEW, EnBW, BEWAG und HEW. Folglich war ein Zusammengehen sinnvoll, weil so der Kraftwerkseinsatz und der Stromhandel – und damit die Strompreise – koordiniert werden konnten, um so die „sch dlichen Folgen des Wettbewerbs“ zu minimieren, wie schon die Nationalsozialisten in die Pr ambel des Energiewirtschaftsgesetzes von 1935 hineingeschrieben hatten. Eine weitere Beteiligung war zwar nicht von gr ßerer strategischer Bedeutung, erleichterte aber einen sp teren Deal: Das Bayernwerk war n mlich an dem Berliner Stromversorger BEWAG beteiligt, und zwar mit 26%, die VEBA mit 23% und der amerikanische Stromversorger Southern Company mit 26%. Die Auswirkungen auf den Strommarkt werden noch deutlicher, wenn man die Kraftwerkskapazit ten und die Marktanteile an der Stromabgabe auf der Verbundebene betrachtet: Von den Erzeugungskapazit ten hielten die VEBA 17,5 GW144 = 17,6%, die VIAG 11,0 GW = 11,1%, die BEWAG 2,9 GW = 2,9%, gemeinsam 31,4 GW = 31,6%. Alle Verbundunternehmen verf gten ber 76,8%. Die Europ ische Kommission war nach der Europ ischen Fusionskontrollverordnung f r die Beurteilung zust ndig, ob die Fusion zu genehmigen oder zu verbieten war, weil sie gemeinschaftsweite Bedeutung hatte. Die Ums tze (1998: VEBA 42,8 Mrd. EUR; VIAG 25,1 Mrd. EUR) waren so hoch, dass der angemeldete Zusammenschluss die Wettbewerbsverh ltnisse auf der europ ischen Ebene entscheidend ver nderte. 4. RWE/VEW Die strategischen berlegungen in den H usern VEBA und VIAG blieben nat rlich der RWE AG nicht verborgen. Nur zwei Wochen nach der Einreichung des VEBA/ VIAG-Antrages bei der Kommission ging beim Bundeskartellamt ein entsprechender Antrag der RWEAG und der Vereinigte Elektrizit tswerkeWestfalen AG (VEW) ein, die ebenfalls fusionieren wollten. Die RWE AG war der weitaus gr ßte deutsche Stromerzeuger und versorgte das westliche Nordrhein-Westfalen, Teile von Rheinland-Pfalz, Baden-W rttemberg und Bayern, VEW Westfalen. Bei ihnen sahen die Monopoly – mit staatlichem Segen 130 144 Gigawatt = eine MilliardeWatt = 1000Megawatt. Daten bei Erzeugungskapazit t und Stromabsatz wie folgt aus: Erzeugungskapazit ten gemeinsam 24 GW = 24,1% (alle Verbundunternehmen: 76,3 GW = 76,8%). Stromabgabe: gemeinsam 140,2 TWh = 38,54% (alle Verbundunternehmen: 363,9 TWh = 100%). hnlich eindrucksvoll ist auch der Anteil von RWE und VEW am H chst-/Hochspannungsnetz: insgesamt 11.000 km = 27% am gesamten bertragungsnetzmit seiner L nge von 40.150 km. Zur Marktmacht geh rt aber auch der Anteil an der Kapazit t der Kuppelstellen mit den ausl ndischen Netzen. An der gesamten bertragungskapazit t von 46 Gigawatt (GW) hielt allein RWE 13,9 an den sogenannten Interkonnektoren zu den Netzen in den Niederlanden, Frankreich, Luxemburg, sterreich und der Schweiz, VEW 3,2 GW in die Niederlande. Insgesamt war das ber ein Drittel an der technisch vorhandenen Kuppelkapazit t. F r den Stromhandel tats chlich zur Verf gung stand aber nur ein kleiner Anteil davon, weil die Konzerne den L wenanteil der Kuppelkapazit ten durch Vertr ge f r sich reserviert hatten. Eine Untersuchung, die RWE im Auftrag der Deutschen Verbundgesellschaft durchgef hrt hatte, ergab nur eine maximale Import- bertragungskapazit t von 13,4 GW, gerade einmal ein gutes Viertel der technisch vorhandenen Kapazit t. Zu einer hnlichen Beurteilung f hrte die Beleuchtung der Situation beim Gas. RWE hielt n mlich eine Beteiligung von 50% an der Thyssengas GmbH, einem Ferngasunternehmen, das von RWE, ESSO und Shell gemeinsam beherrscht wurde. Allerdings hatte sich ESSO gegen ber der Europ ischen Kommission verpflichtet, die Beteiligung an Thyssengas zu verkaufen. Thyssengas war mit Einkauf, Transport, Speicherung und Vertrieb von Gas sowie die Entwicklung und den Betrieb der hierzu erforderlichen Anlagen t tig und setzte im Gesch ftsjahr 1998/99 insgesamt 70,5 Mrd. kWh Gas an 34 Stadtwerke und ca. 90 industrielle Sondervertragskunden ab. Es wurde ein Umsatz von 1,45 Mrd. DM erzielt. Das T tigkeitsgebiet umfasste das westliche Nordrhein-Westfalen. RWE hielt dar ber hinaus direkte oder indirekt 50 Beteiligungen an gasversorgenden Stadtwerken in den Bundesl ndern Nordrhein-Westfalen, Niedersachsen, Rheinland-Pfalz, Hessen, Brandenburg, Berlin und Sachsen und war außerdem in den Neuen L ndern an regionalen Gasverteilern beteiligt, n mlich der Gasversorgung Sachsen-Ost (GASO), dies ber die Rhenag, sowie ber die Gasversorgung Energiedienstleistung (GGV) mit 33% an der Spreegas in Cottbus. Das unternehmerische Interesse der RWE bestand gerade auch an den Gasaktivit ten der VEW, die n mlich seit der Verschmelzung der Westf lischen Ferngas (WFG) und der Westf lischen Gasversorgung (WGV) den Rang des gr ßten Regionalverteilers in Deutschland innehatte. VEW/WFG erzielten insgesamt etwa den Umsatz und den Gasabsatz von Thyssengas, was zur Verdopplung des RWE-Gasgesch fts f hrten sollte. Auch diese Beteiligung war nach Ansicht des Bundeskartellamts zu untersagen, weil sie zur Verst rkung der marktbeherrschenden Stellungen von RWE, Thyssengas und VEW/WFG bzw. der mit ihnen verbundenen Unternehmen sowie der Spreegas f hrte. Die Unternehmen h tten jeweils eine berragende Marktstellung auf dem Monopoly – mit staatlichem Segen 131 Gebiet der Gasletztversorgung. Da ein Durchleitungswettbewerb beim Gas auf absehbare Zeit noch nicht zu erwarten war, herrschten praktisch die monopolistischen Verh ltnisse aus der Zeit vor der Liberalisierung weiter. Dazu kam ein interessanter Hinweis: Das gr ßte deutsche Gas importierende und mit Gas handelnde Unternehmen, die Ruhrgas, werde gegen ber RWE und ihren T chtern nicht als Wettbewerber auftreten. Als einziger aktueller Wettbewerber verbleibe Wingas, deren Wettbewerbsm glichkeiten aber auf den Korridor entlang ihrer neuen Ferngasleitungen beschr nkt war. 5. Die Beteiligungen Die Marktmacht der Konzerne wird erst richtig plastisch, wenn man sich die Beteiligungen an gemeinsam oder allein beherrschten Unternehmen ansieht. Dabei sind von besonderer Bedeutung die Gemeinschaftskraftwerke von VEBA/VIAG und RWE, die das Bundeskartellamt145 aufz hlt: a) Gemeinschaftskraftwerke – Kernkraftwerk Gundremmingen Block B und C: RWE und Bayernwerk Beteiligungsanteile von 75% zu 25% – Kernkraftwerk Emsland: RWE 12,5%, VEBA 12,5%, VEW 75% – Steinkohlekraftwerk in Rostock: RWE 24,6%, VEBA 24,6%, Bayernwerk 21,1% – Bayerische Wasserkraftwerke AG: Lech-Elektrizit tswerke, ein Konzernunternehmen des RWE, und das Bayernwerk zu je 50% beteiligt, das Wasserkraftwerke in Bayern betreibt. – Rhein-Main-Donau AG: Wasserkraftwerke am Rhein-Main-Donau-Kanal Lech- Elektrizit tswerke 22,5%, Bayernwerk 77,49% – Untere Iller AG: Wasserkraftwerke. 40% Lech-Elektrizit tswerke, 60% Bayernwerk. Neben dem vergleichbaren Kraftwerkspark haben sich beide Unternehmensgruppe weiterhin vergleichbar mit langfristigen Liefervertr gen Importkapazit ten aus dem Ausland gesichert, die ber die langfristig reservierten konzerneigenen Interkonnectoren eingef hrt werden. b) Gemeinsame Beteiligungen der beiden Unternehmensgruppen Das Verbundunternehmen VEAG betrieb die Braunkohleverstromung in den Neuen Bundesl ndern: RWE war mit 26,25%, VEBA mit 26,25%, Bayernwerk mit 22,5% beteiligt. Diese drei Gesellschafter kontrollierten die VEAG gemeinsam als Oligo- Monopoly – mit staatlichem Segen 132 145 BKartA, B. v. 28.7.2000, B8-309/99, RWE/VEW, ab Rn. 104. pol. Die restlichen Anteile verteilten sich auf die brigen Verbundunternehmen VEW, EnBW, BEWAG und HEW. Dazu kam die LAUBAG AG: gr ßte Braunkohleproduzentin in Ostdeutschland. Sie bildete als Vorlieferantin der VEAG wirtschaftlich eine Einheit mit der VEAG. PreussenElektra 30%, Bayernwerk 15%, BBS-Braunkohle-Beteiligungsgesellschaft mbH 55%, BBS: (BEWAG, HEW, VEW und EVS, zu EnBW geh rend) mit 18,2%, Rheinbraun mit 71,8%, RWE mit 10% beteiligt. Rhenag Rheinische Energie AG: Die Rhenag war zu 54,1% im Anteilsbesitz der RWE Energie AG und zu 41,3% im Anteilsbesitz der Th ga AG, an der der VEBA- Konzern eine Beteiligung in H he von 56,29% h lt. STEAG AG: Die STEAG ist im Wesentlichen in der Steinkohleverstromung t tig und ver ußert den erzeugten Strom nahezu ausschließlich an RWE und VEW. Die Gesellschaft f r Energiebeteiligung mbH ist zu 26% beteiligt, an der wiederum RWE Energie AG zu 49,7% und VEBA zu 50,3%. Hauptgesellschafterin der STEAG war die RAG AG mit 71,5%. Die enviaM, eine Konzerngesellschaft der RWE, h lt mehrere Minderheitsbeteiligungen an Stadtwerken im Bundesland Sachsen, an denen auch die VEBA-Konzerngesellschaft Th ga minderheitlich beteiligt ist. Weitere gemeinsame Beteiligungen bestanden an Kraftwerken im Grundlastbereich, an denen sowohl VEBA/VIAG als auch RWE Strombezugsrechte besitzen. Der gemeinsame Betrieb dieser Kraftwerke erforderte jedoch kaum Abstimmung der Betreibergesellschaften untereinander. Vielmehr liefen Kraftwerke im Grundlastbereich im Dauerbetrieb, so dass keine Abstimmung ber das Anfahren bzw. Herunterfahren des Kraftwerks zwischen den Betreibern n tig war. Jeder Betreiber bezieht elektrische Energie entsprechend der von ihm reservierten Kapazit t. Dementsprechend gering war die Bedeutung der Gemeinschaftskraftwerke, zumindest im Grundlastbereich, f r die M glichkeit, Einsicht in die Gesch ftspolitik des jeweils anderen Duopolmitglieds zu erhalten. c) Die Stadtwerksbeteiligungen Schließlich verf gten beide Konzerne ber eine Vielzahl von Beteiligungen an Stadtwerken. Mit diesen Beteiligungen hat es eine besondere Bewandtnis: Sie dienen n mlich, wie das das Bundeskartellamt in verschiedenen Fusionskontrollentscheidungen genannt hat, der Sicherung des Absatzes von Strom oder Gas, die sogenannte „Beteiligungsstrategie zur Absatzsicherung“. Dabei hielten allein VEBA/ VIAG ca. 150 Beteiligungen, die meisten davon mittelbar ber ihre Tochtergesellschaften Contigas und Th ga. Die Gr ßten: Avacon 55%, Badische Gas- und Elektrizit tsversorgung 47,6%, e.dis 69%, EAM 46%, Energieversorgung Potsdam 35%, EWE 27%, Fr nkische berlandwerke 67,1%, Freiburger Energie- und Wasserversorgung 35,9%, PESAG 54,7%, Prevag Provinzials chsische Energieversorgung 25%, SCHLESWAG 65%, Stadtwerke Magdeburg 29%, Stadtwerke Frankenthal 10%, Stadtwerke Garbsen 24,9%, Stadtwerke Geesthacht 24,9%, Stadtwerke Monopoly – mit staatlichem Segen 133 Halberstadt 20%, Stadtwerke Schwedt 37%, Stadtwerke Weißenfels 24,5%, Stadtwerke Zweibr cken 25,1%, St dtische Werke Brandenburg 24,5%, Stromversorgung Osthannover 26%. Eine besondere Bedeutung hatte die Th ga, an der VEBA einen 56,5Prozent-Anteil geh rte. Das Th ga-Gesch ftsmodell sieht eine Beteiligung an Stadtwerken als „Freund und Helfer“ vor. Dabei erfolgt die strategische Steuerung nicht nur ber den Aufsichtsrat, sondern auch ber einen Standard-Beratungsvertrag, ber den Beratung zu strategischen und energiewirtschaftlichen Fragen sowie zu Rechts- und Steuerfragen f r eine pauschale Gegenleistung zur Verf gung gestellt wird. Th ga verf gte zum Zeitpunkt der Liberalisierung ber ca. 65 Beteiligungen, seither sind – insbesondere durch die Fusion mit der Contigas – etwa 55 dazu gekommen. Ein nicht ganz so großes Rad wurde bei der Rhenag gedreht, an der VEBA zu 42% und RWE zu 54% beteiligt waren. RWE und VEW hielten zahlreiche Beteiligungen an Regionalversorgern; RWE insgesamt 12 darunter etwa die Elektromark Hagen oder die Mainzkraftwerke und VEW 3. Die VIAG-Beteiligungen sahen aus wie folgt: Contigas: 95,0%, Isar-Amper-Werke (IAW): 84,6%, Energieversorgung Ostbayern (OBAG): 96,0%, Regensburger Energie- und Wasserversorgung (REWAG): 35,5%, Th ringer Energie AG (TEAG): 75,0%, berlandwerk Unterfranken: 54,3%. d) Das Fazit des Kartellamts Die Bewertungen des Amtes lesen sich durchaus ausdrucksstark: Die Einsch tzung der Beschlussabteilung, dass durch die Zusammenschl sse der Preiswettbewerb zwischen den Duopolmitgliedern Beschr nkungen unterworfen w rde, best tigten Presseverlautbarungen der Unternehmensvertreter. So habe der VEBA-Vorstandsvorsitzende Hartmann erkl rt, die Strompreise h tten die Talsohle erreicht und die Versorger h tten erkannt, dass aggressive Preisgestaltung nicht zwingend mehr Kunden bringe.146 Es sei nicht zu erwarten, dass Kraftwerksneubauten den k nftig im Oligopol zu erwartenden Wettbewerbsfrieden st rten. Art und Umfang der Planung und Realisierung von Kraftwerksbauten ließen sich nicht geheim halten, sondern seien branchenbekannt. Damit k men sie f r kurzfristige Wettbewerbsvorst ße nicht in Betracht. Im Gegenteil, die Transparenz des Kraftwerkportfolios eines jeden Oligopolmitglieds beg nstige die Kollusion, das geheime Zusammenspiel, da die Ersatzinvestitionen in Kraftwerke Teil des wettbewerbsbeschr nkenden Parallelverhaltens werden k nnten. Weiter stehe zu erwarten, dass die Kapazit tskollusion im Bereich Kraftwerke durch kollusives Verhalten im Bereich der Grenzkuppelstellen zus tzlich abgesichert werde. Die M glichkeit hierzu bestehe, da die Oligopolmitglieder ber Interconnectoren zu allen Nachbarstaaten verf gten und mit Ausnahme Monopoly – mit staatlichem Segen 134 146 Vgl. „Strom kaum noch billiger“, in: Rhein-Zeitung Koblenz vom 31.3.2006, 6, und „VEBAwandelt sich mit Power in E.ON“, in: Handelsblatt vom 31.3.2000. der EnBW-Kuppelstellen nach Frankreich, sterreich und in die Schweiz alle Netz- bergabepunkte vom und ins Ausland kontrollierten. Oligopolistisches Parallelverhalten bei der Belieferung von Stadtwerken sei zudem dadurch gef rdert, dass diese Kundengruppe zwischen den Oligopolmitgliedern je nach Lage im Gebiet eines bertragungsnetzbetreibers aufgeteilt werden k nne. Im Gegensatz zu EnBW h tten RWE/VEW und PreussenElektra/Bayernwerk nur wenige Weiterverteiler als Kunden verloren, so dass die Wiederherstellung der Lieferstr me, wie sie jahrzehntelang bis zur rechtlichen Beseitigung der Gebietsmonopole bestanden, weitgehend reibungslos vollzogen werden k nnte. Auch das Verhalten des Duopols an den Kuppelstellen wird drastisch beschrieben: Da die Oligopolmitglieder den Großteil der internationalen Kuppelstellen kontrollierten, k nnten Newcomer kaum auf Stromimporte ausweichen. Schon die Durchleitungsvorschriften enthielten keine Regelungen zum Engpassmanagement von Netzengp ssen, zu denen auch die Kuppelstellen z hlten. Daher verf gten die Oligopolmitglieder ber erhebliche Verhaltensspielr ume, Dritten den Zugang zu Importquellen auch k nftig zu verweigern. Zun chst k nnten durch berzogene netztechnische Sicherheitsbedenken die Kapazit ten der Kuppelstellen „heruntergerechnet“ werden. Hinsichtlich der verbleibenden Kapazit ten k nnte das Verbundunternehmen auch in Zukunft daran festhalten, dass Engp sse ausschließlich zu Lasten von Drittunternehmen gehen. Denn im Durchleitungsregelwerk werde kein diskriminierungsfreier und transparenter Vergabemechanismus geschaffen. Insofern k nne ein Kuppelstellenbetreiber die freien Kapazit ten ganz oder zum Teil seinem Bereich Strombeschaffung zur Verf gung stellen, ohne dass gesichert w re, dass er nicht genutzte Kapazit ten zumindest kurzfristig Dritten, anbiete auch sonst ein kapazit tsf rderndes Engpassmanagement und Netzsicherheitsberechnungen offenlege. Die Durchleitungsverweigerungsargumente der vom Bayernwerk mit beherrschten BEWAG dokumentierten die vorgenannten Verhaltensspielr ume des Netzmonopolisten zu Lasten von Wettbewerbern. e) Die Bescheide des Bundeskartellamtes und der Kommission Beide Kartellbeh rden kamen zu dem Ergebnis, dass die Fusionen eigentlich untersagt werden m ssten; andernfalls entstehe ein marktbeherrschendes Duopol. Das Bundeskartellamt preschte mit seinen Bescheiden vom 12.4.2000 vor, wobei die Situation bei Strom und Gas getrennt abgehandelt wurde. Der Zusammenschluss werde zur Entstehung eines marktbeherrschenden Oligopols f hren, bestehend aus RWE/VEW und Preussen-Elektra/Bayernwerk auf den M rkten f r die Belieferung von Sondervertragskunden, f r die Belieferung von Kleinkunden und f r den Stromhandel, insbesondere dem Markt f r die Belieferung von Strom-Wiederverk ufern (Stadtwerken). RWE und VEW h tten in ihren angestammten Versorgungsgebieten eine marktbeherrschende Stellung. Zwar h tten sie in ihren Netzgebieten wegen des Wegfalls der geschlossenen Versorgungsgebiete in der Regel keine Monopolstellung mehr. Monopoly – mit staatlichem Segen 135 Der Marktanteil liege aber sehr hoch, weil sich noch kein Durchleitungswettbewerb entwickelt habe. Diese marktbeherrschenden Stellungen g lten auch f r die mittelbar ber Beteiligungsunternehmen versorgten Gebiete. Dazu geh rt beispielsweise auch das Gebiet der Stadtwerke Leipzig, an der die MEAG eine 40%ige Beteiligung hielt, die sie zum Jahreswechsel 1998/99 erworben hatte. Bei den Kriterien, aus denen die Beh rden die Marktmacht des Duopols ableiten, waren sich die Beh rden einig. Das Amt schreibt: Die Marktstruktur werde tiefgreifend ver ndert. Der deutsche Markt f r Elektrizit tsabgabe von der Verbundebene sei bereits derzeit hochkonzentriert, das Wettbewerbspotential sei durch weitere Faktoren eingeschr nkt. Das H chstspannungs- bertragungsnetz, das f r den Wettbewerb auf der Verbundebene ebenfalls von Bedeutung sei, werde zu ber 80% von den vier gr ßten Stromerzeugern kontrolliert. Der Zusammenschluss f hre zu einem marktbeherrschenden Duopol. Insgesamt entst nde auf dem deutschen Markt f r Elektrizit tsabgabe von der Verbundebene zwei in etwa gleichwertige Bl cke, ein marktbeherrschendes Duopol, das einen weiten Vorsprung vor den brigen Anbietern h tte. DieKommission fasste das Ergebnis wie folgt zusammen: Die Fusion von VEBA und VIAG verschlechtere die Strukturen auf dem deutschen Markt f r die Stromabgabe von der Verbundebene erheblich. Der Wettbewerb werde durch die Entstehung eines Duopols (VEBA/VIAG und RWE bzw. RWE/VEW) entscheidend geschw cht. Aufgrund ihrer berlegenen Marktstellung und dem Zugriff auf Ressourcen wie Kraftwerke, bertragungsnetz und Netz bergabestellen k nne das Duopol den deutschen Markt weitgehend vom Wettbewerb abschotten und zudem die Entstehung eines funktionierenden Marktes f r Stromhandel unterbinden. Der Zusammenschluss w rde somit zur Entstehung einer gemeinsamen marktbeherrschenden Stellung f hren. F r die marktbeherrschenden Stellungen waren von großer Bedeutung auch die langfristigen Gasliefervertr ge, die – anders als beim Strom – von den gro- ßen Gasgesellschaften mit Z hnen und Klauen verteidigt wurden (vgl. 2. Teil, Kap. 3, Ziff. 5). f) Die T-Komponente Der Erfindungsreichtum der Stromkonzerne machte nat rlich vor den Durchleitungsregeln der Verb ndevereinbarung nicht halt. Eine besondere Erfindung war die sogenannte T-Komponente: Die Netzgebiete der Konzerne wurden in eine Nordund in eine S dzone eingeteilt. Jeder Stromerzeuger oder -h ndler, der beide Zonen f r seine Transporte nutzen musste, hatte 0,25 Pf/kWh zu bezahlen. F r Stromimporte ausl ndischer Anbieter fiel jeweils eine T-Komponente in H he von 0,125 Pf/ kWh an. Die Konzerne waren freilich von dieser Komponente ungleich geringer als externe Stromh ndler betroffen, weil sie Lieferungen und Bez ge zwischen den Zonen saldieren konnten. Eine besondere stromwirtschaftliche Leistung war mit der T- Komponente nicht verbunden; die Nutzung des Netzes wurde ja mit dem Regel- Netzentgelt abgerechnet. Die Kartellbeh rden pr ften, mit welcher Vorgehensweise Monopoly – mit staatlichem Segen 136 sie gegen diese Komponente angehen k nnten, ohne damit rechnen zu m ssen, dass gegen eine Untersagungsverf gung bis zum Bundesgerichtshof geklagt w rde – und ein Ansatz sollte sich in den Fusionskontrollverfahren ergeben. 6. … und trotzdem kein Verbot der Fusionen Die Europ ische Kommission und das Bundeskartellamt waren sich gleichwohl einig, beide Fusionen freizugeben, wenn sich die Unternehmen verpflichteten, Auflagen zu erf llen – die auf den ersten Blick sehr weitreichend aussahen, aber den Wettbewerb gleichwohl nicht voranbringen sollten. Die wichtigste Zusage betraf die Ver ußerung der Beteiligungen an der VEAG. VEBA war an ihr mit 26,25% und VIAG mit 22,5% beteiligt. Daneben hielt RWE eine Beteiligung von 26,25% und die Energiebeteiligungs-Holding (bestehend aus BEWAG, HEW, VEW und EnBW) eine Beteiligung von 25%. Allein die Beteiligungen von VEBA, VIAG und RWE machten 75% aus, die von VEW 6,25%, so dass damit ber 80% der Gesellschaftsanteile zum Verkauf standen. Außerdem mussten sich die Parteien verpflichten, ihre Gesch ftsanteile an dem ostdeutschen Braunkohleproduzenten LAUBAG sowie die dazugeh rigen Bergrechte an den Erwerber der VEAG-Anteile zu ver ußern. An der LAUBAG war auch die EBS Braunkohle-Beteiligungsgesellschaft mit 55% der Anteile beteiligt, die wiederum in ihrer Mehrheit zur RheinBraun AG geh rte, Bestandteil des RWE-Konzerns. Damit stand eine Kapitalmehrheit an der VEAG zum Verkauf, die dem Erwerber die gesellschaftsrechtliche Dominanz sichern w rde. Das Problem war allerdings, wie das berleben der VEAG gesichert werden konnte. Denn die westdeutschen Konzerne h tten mit ihren berkapazit ten die neugeordnete VEAG ausbremsen k nnen. Deswegen verpflichteten sich die Fusionspartner, ber die bereits kontrahierten Bez ge ihrer ostdeutschen T chter TEAG, e.dis und Avacon-ost hinaus, Strom zum Marktpreis von der VEAG zu beziehen, und zwar bis zum 31.12.2003. Danach konnten die Absatzmengen zur ckgehen. Besonders interessant ist, dass in der Auflage bis zum 31.12.2001 ein Marktpreis von 6 Pf/kWh f r Energie und Netz garantiert wurde. Der Energieanteil belief sich nach den Erfahrungen mit der Berechnung von Netzentgelten auf 4 Pf/kWh bzw. 2 ct/ kWh. Das war genau der Durchschnittspreis f r die reine Energie, wie er von den Konzernen w hrend des Wettbewerbs auch imWesten verlangt wurde. Ver ußert werden mussten auch zwei Juwelen, zum einen die Gesch ftsanteile an der BEWAG, die zu 26% der VIAG und zu 23% der VEBA geh rte. Außerdem musste sich VEAG verpflichten, ihre unmittelbare Beteiligung an den Hamburger Elektrizit tswerken (HEW) zu ver ußern, an denen sie 15,4% des Kapitals hielt. Mittelbar war VEBA ber die schwedische Sydkraft, an der sie mit 17,6% beteiligt war, in H he von 15,4% an der HEW beteiligt. Auch diese Beteiligung musste verkauft werden. Außerdem kam die T-Komponente ins Spiel: Alle Fusionspartner mussten sich verpflichten, innerhalb eines Monats nach Freigabe die T-Komponente aufzugeben. Monopoly – mit staatlichem Segen 137 Dazu kamen einige weitere Zusagen, so die Aufspaltung der Strompreise in die Anteile nach Energie, Netz, Z hlung/Ablesung sowie sonstige Bestandteile wie Konzessionsabgaben und Steuern. Außerdem sollte es Verbesserungen bei der Bereitstellung von Regelenergie und bei der Kapazit tsausweitung des Interconnectors an der deutsch-d nischen Grenze geben. Diese Zwangsver ußerungen machten allerdings nur Sinn, wenn es f r die freiwerdenden Gesellschaftsanteile auch Eink ufer gab. Mit anderen Worten: Die Kartellbeh rden, die nicht nur Vorschl ge der fusionswilligen Unternehmen umsetzten, sondern auch sicher sein wollten, dass dahinter auch gesamtstaatlicher politischer Wille stand, brauchten eine Absicherung, einen Strategen, der f hig war, diese komplexen Gegebenheiten in eine bestimmte Richtung zu lenken. Dieser Mann war Wirtschaftsminister Dr. Werner M ller, fr her VEBA-Manager und Vorstand bei der Energieversorgung Magdeburg (EVM) in den Neuen Bundesl ndern, der also die Anliegen seines ehemaligen Konzerns und die Gegebenheiten in den Neuen Bundesl ndern kannte – und nicht nur das: Er hatte auch als Bundeswirtschaftsminister die Macht, mit Hinweisen an die beteiligten Unternehmen, mit ußerungen gegen ber dem ihm unterstellten Bundeskartellamt, mit politischen Signalen nach Br ssel alles in die richtige Richtung zu lenken. Das tat er alles mit Hilfe der von ihm erfundenen Formel von der „vierten Kraft“: Neben dem neu entstehenden Duopol von VEBA/VIAG und RWE/VEW und der bis zur EDF orientierenden EnBW sollte es einen neuen Konzern geben, der sich aus der ehemaligen VEAG sowie BEWAG, HEW und LAUBAG als Braunkohlef rderunternehmen f gen sollte. Erst sp ter stand ein neuer Erwerber in Person der hinter der VASA Energy stehenden schwedischen Vattenfall bereit, die Eigner des neuen Konzerns wurde. Diese Stellage schuf f r die beiden Kartellbeh rden Argumentationsm glichkeiten, die freilich nur teilweise auf Fakten, berwiegend aber auf Hoffnungen beruhten. Die Fakten lagen darin, dass die gesellschaftsrechtliche Verbindung der beiden Konzerne ber die von ihnen beherrschte VEAG aufgel st w rde. Die beiden Konzerne, die sich schon in der Zeit des Monopols einig waren, in den Neuen L ndern keinen Wettbewerb aufkommen zu lassen, hatten dieses Verhalten auch nach der Liberalisierung nicht eingestellt. Die Ver ußerung der Beteiligungen stelle nunmehr sicher, dass die beiden Konzerne ihr „Parallelverhalten“ jedenfalls bei der Steuerung der VEAG nicht mehr aufrechterhalten konnten. Ob freilich der neue Konzern nunmehr ein echter Wettbewerber des Duopols werden w rde und ob gar das Duopol seine f r die Marktbeherrschung relevanten Verhaltensweisen – sich n mlich weder Binnen- noch Außenwettbewerb zu machen – aufgeben w rde, war rein spekulativer Natur: „Durch das angebotene Zusagenpaket, wird sichergestellt, dass auf dem deutschen Markt f r die Elektrizit tsabgabe von der Verbundebene kein marktbeherrschendes Duopol von VEBA/VIAG bzw. RWE/VEW entsteht. Denn die bedeutendsten gesellschaftsrechtlichen Verbindungen der Duopolmitglieder w rden gel st. Dies l sst eines der Elemente, die Parallelverhalten f rdern konnten, entfallen. Weitere Zusagen, die die Ver ußerung von Beteili- Monopoly – mit staatlichem Segen 138 gungen u.a. an konkurrierenden Verbundunternehmen betreffen, vermehren die Zahl und die Bedeutung der von VEBA/VIAG und RWE/VEW unabh ngigen Wettbewerber.“ Diese Argumentation war in hohem Maße unlogisch: Wieso durch die Erf llung der Zusagen „sichergestellt“ wird, dass auf dem Strommarkt „kein marktbeherrschendes Duopol von VEBA/VIAG und RWE entsteht“, war schon deswegen offen, weil dieses Duopol ganz unabh ngig von der Situation in den Neuen L ndern bereits bestand, wie beide Bescheide berzeugend festgestellt hatten. Genauso unlogisch ging die Argumentation weiter: „Der deutsche Markt f r die Elektrizit tsabgabe von der Verbundebene hatte bereits vor dem Zusammenschluss einen hohen Konzentrationsgrad. Die weitere Zunahme durch die Fusion w rde dazu f hren, dass die beiden Unternehmensgruppen sich keinen effektiven Wettbewerb mehr machen. Grundlegende Marktbedingungen wie die Homogenit t des Produktes, die Markttransparenz sowie das geringe Nachfragewachstum beg nstigen ebenfalls das Parallelverhalten, welches bei der neuen Marktstruktur, zu der auch die gesellschaftsrechtlichen Verbindungen der beiden Bl cke geh ren, mit hinreichender Sicherheit zu erwarten gewesen w re.“ Wenn es so w re, dass die Fusion dazu f hrte, „dass die beiden Unternehmensgruppen sich keinen effektiven Wettbewerb mehr machen“, dann w re auch diese Annahme nur logisch, wenn vorher Wettbewerb stattfand – wovon keine Rede sein konnte. Das Parallelverhalten bestand vielmehr – und w rde auch zuk nftig weiter bestehen, wie man alsbald sehen konnte. Ganz und gar berraschend war schließlich die Erwartung der Kartellbeh rden zum Verhalten des neuen Konzerns: „Die VEAG wurde ein unabh ngiger Wettbewerber. Das Wettbewerbspotential der VEAG ist nicht mehr l nger den beiden Bl cken zuzurechnen. VEAG hat jedoch eine mit der VIAG vergleichbare Marktstellung mit einem Marktanteil von 12,1% und wird nach Erf llung der Zusagen als unabh ngiger Anbieter am Markt auftreten.“ Zwar war richtig, dass VEAG ein vom Duopol unabh ngiges Unternehmen w rde – aber ein „Wettbewerber“? Diese Erwartung w rde doch voraussetzen, dass der gerade entflammte Wettbewerb, der im Wesentlichen auf die Konzerne RWE und EnBW beschr nkt war, sich fortsetzen und auf die VEAG ausdehnen w rde. Davon konnte aber keine Rede sein, wie das Bundeskartellamt in seinem Bescheid vom 3.7.2000 sehr faktenreich und belegt ausf hrt. Der Stromhandelsmarkt weise „Wettbewerbsbedingungen auf, die durch den Zusammenschluss so verschlechtert werden, dass sie RWE/VEW und PE/BAG von Wettbewerbshandlungen absehen lassen werden und wettbewerbsbeschr nkendes oligopolistisches Parallelverhalten zu erwarten ist“.147 Dabei verweist das Bundeskartellamt auch auf die „intensive Kooperation der Oligopolmitglieder in ihrer Eigenschaft als bertragungsnetzbetreiber in der DVG148, die es ihnen erlaubt, Art und Umfang der Lastfl sse in Deutschland sowie Stromimporte zu verfolgen.“ Diese Zusammenarbeit sei durch die Entscheidungen Monopoly – mit staatlichem Segen 139 147 B. v. 3.7.2000, B8-309/99 RWE/VEW, Rn. 40, 29. 148 Deutsche Verbundgesellschaft (der Netzbetreiber). der Kartellbeh rden in keiner Weise ber hrt. Wettbewerb zwischen den Duopolmitgliedern sei nicht zu erwarten. Aber auch Außenwettbewerb war nicht zu erwarten. „Duopolunabh ngige Regionalversorger und Stadtwerke kommen, abgesehen von sehr wenigen Ausnahmen, nicht als Anbieter in Betracht, da sie weder ber Eigenerzeugungsanlagen noch ber besonderes Stromhandels-Know-how verf gen … Zum anderen fehlt vielen dieser kommunalen Unternehmen das Know-how, die Finanzkraft und aufgrund von Rechenschaftspflichten die Risikof higkeit, um im gewichtigen Maße in das Stromhandelsgesch ft einzusteigen.“149 Auch vom Ausland sei kein Wettbewerb zu erwarten: „Da die Oligopolmitglieder den Großteil der internationalen Kuppelstellen kontrollieren, k nnen die Newcomer kaum auf Stromimporte ausweichen.“150 Schon wenn man die beiden Bescheide nebeneinander legt, werden die Widerspr che in den Argumenten deutlich. Das liegt auch an der unterschiedlichen Bescheidungsweise der Beh rden. W hrend der Bescheid des Bundeskartellamts vom 28.4.2000 zun chst wohl zu einer Untersagung f hren sollte, die nur an wenigen Stellen Ansatzpunkte f r ein finales Umsteuern bieten konnte (und durfte), war der Bescheid der Kommission vom 13.6.2000 auf die Freigabe ausgerichtet. Der Bescheid ist zwar, was die wettbewerbsrechtliche W rdigung des Duopols angeht, sehr deutlich. Aber er l sst die Ansatzpunkte f r die Auflagen doch erkennen. Umso d rftiger f llt denn auch die Freigabe unter Auflagen des Bundeskartellamts vom 4.7.2000 aus. Die Pressemitteilung hebt einleitend darauf ab, dass in der Gaswirtschaft Wettbewerbsprobleme „beseitigt“ w rden: So m sse RWE Beteiligungen an der Spreegas und an der GASO in den Neuen L ndern und an der rhenag im Westen ver ußern, die Thyssengas m sse den Zugang zu ihren Gasversorgungsnetzen verbessern. Zugleich wird aber auf die Achillesferse des Wettbewerbs in der Gaswirtschaft hingewiesen: „Diese Auflagen im Gasbereich reichen allerdings nicht aus, da sie aufgrund der in der Gaswirtschaft bestehenden langfristigen Liefervertr ge nur begrenzte Wirkungen entfalten k nnen.“ Diese h tte das Bundeskartellamt durch Auflagen angehen k nnen und m ssen! Statt dessen heißt es, dass die verbleibenden Verschlechterungen auf den betroffenen Gasm rkten „durch erhebliche Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen auf den Strom-Regelenergiem rkten berwogen“: Regelenergie, die als Ausgleichsenergie bei der Netznutzung Dritter gebraucht wird, soll unter verbesserten Wettbewerbsbedingungen bereitgestellt werden: „Die Auflagen verbessern die M glichkeiten der Vollversorgung von Industriekunden und Stadtwerken durch Wettbewerber von RWE/VEW.“ Was die Stromwirtschaft angeht, redet die Pressemitteilung forsch davon, dass die dort bestehenden Wettbewerbsprobleme „beseitigt“ w rden. Die VEAG werde wegen der Ver ußerung zu einem „vollst ndigen und bedeutenden Wettbewerber auf allen Marktstufen Monopoly – mit staatlichem Segen 140 149 Bescheid, S. 32, unter Verweis auf „Strom kaum noch billiger“ in: Rhein-Zeitung Koblenz v. 31.3.2006, 6, und VEBA wandelt sich mit Power in „E.ON“, in: Handelsblatt v. 31.3.2000. 150 Bescheid, S. 34. … Durch die Schaffung von wirksamem Außenwettbewerb auf den Stromm rkten wird zusammen mit weiteren Auflagen das andernfalls zu erwartende oligopolistische Parallelverhalten in einem weitgehenden symmetrischen Duopol RWE/VEW und VEBA/VIAG verhindert“. Diese Einsch tzungen, die die Freigabe tragen, liegen, gemessen an den eigenen Aussagen der Bescheide zur W rdigung des Verhaltens der Duopolmitglieder, v llig neben der Sache. Und sie werden durch die eigenen Feststellungen des Amtes wenig sp ter widerlegt werden. 7. Die Fusion E.ON/Ruhrgas a) Der Deal Die E.ON war kaum entstanden, da plante ihr Vorstand schon den n chsten großen Deal: den Kauf der Ruhrgas AG. Sollte er wirklich gelingen, w rde er eine strategische Glanzleistung. Im Wettbewerb zwischen E.ON und RWE, wer der Gr ßte und M chtigste sei, w rde das Gesch ft die Verh ltnisse endg ltig zugunsten von E.ON wenden. E.ON ist zweitgr ßter deutscher Stromerzeuger. Und die Ruhrgas AG war und ist der gr ßte deutsche Gasimporteur, -h ndler und -versorger. Von zentraler Bedeutung war aber nicht nur diese beherrschende Marktstellung, sondern auch, dass Erdgas immer mehr als Energiequelle f r die Stromerzeugung eingesetzt wird, und zwar nicht nur in Kondensationskraftwerken, bei denen angefallene W rme in die Atmosph re abgegeben wird, sondern in Gas- und Dampf-Kraftwerken (GuD), die die beim Verstromungsprozess anfallende W rme f r die Fernw rmeversorgung nutzen und so eine Energieausbeute von deutlich ber 80% m glich machen. Wer gesichert und zu langfristig kalkulierten Preisen Erdgas f r einen Kraftwerkspark im eigenen Hause einsetzen k nnte, verschaffte sich dadurch eine berragende Stellung. Aber es war keineswegs einfach, das Gesch ft auch hinzubekommen. Denn es gab hohe H rden. Zun chst mussten die Gesellschafter, eine verzweigte Schar mit zum Teil langfristig gewachsener Tradition, vom Sinn des Gesch fts berzeugt werden. Als noch schwieriger war die Frage anzusehen, ob das Kartellamt der Fusion von E.ON und Ruhrgas berhaupt zustimmen w rde. Beide Unternehmen waren nach der Beurteilungspraxis des Amtes als marktbeherrschend anzusehen. Die Fusion musste zwangsl ufig diese marktbeherrschende Stellung verst rken. Eine Ablehnung der Fusion war damit fast sicher. Allerdings gibt es im deutschen Recht noch das Instrument der Ministererlaubnis (§42 GWB). Der Bundeswirtschaftsminister kann eine Fusion danach auch genehmigen, wenn sie vom Bundeskartellamt als sch dlich f r den Wettbewerb angesehen wird. Voraussetzung ist nach dem GWB, dass „im Einzelfall die Wettbewerbsbeschr nkung von gesamtwirtschaftlichen Vorteilen des Zusammenschlusses aufgehoben wird oder der Zusammenschluss durch ein berragendes Interesse der Allgemeinheit gerechtfertigt ist“ (§42 Abs. 1 Satz 1 GWB). Die Art und Weise, wie der Konzern es anstellte, diese Bedingungen zu er- Monopoly – mit staatlichem Segen 141 f llen, zeugt von der Bereitschaft zur Gratwanderung. Denn beim Instrument der Ministererlaubnis muss eben der Bundeswirtschaftsminister mitspielen. Der Konzern sch tzte die Lage aber offensichtlich so ein, dass dieser Schritt zu erreichen war. Das zeugt von einem unglaublichen Selbstbewusstsein, ging es doch immerhin um die Entscheidung eines Ministers, die sicherlich im Kabinett abgesegnet werden musste und sich vor den Augen der ffentlichkeit abspielte. Man kann sich vorstellen, dass in den H usern E.ON und Ruhrgas zahlreiche Planspiele stattgefunden haben, bei denen die Abl ufe durchdacht und festgelegt wurden. Die Person des zust ndigen Ministers w rde dabei eine entscheidende Rolle spielen. b) Das Objekt der Begierde: die Ruhrgas AG Die 1926 gegr ndete Ruhrgas AG wuchs schnell. 1936 hatte das Rohrnetz schon eine L nge von 1.128 km, mit dem 2 Mrd. cm3 Kokereigas aus 32 Kokereien verteilt wurden. Ein Signal f r das erfolgreiche Werben um Industriekunden war die Akquisition des Opel-Werks in R sselsheim. 1939 kam Erdgas dazu: Bei Bentheim war Erdgas entdeckt worden. Das Reichswirtschaftsministerium wollte, dass die Ruhrgas die Erdgasvorr te in das bestehende Netz integrierte. Aber infolge des Krieges konnte erst 1944 eine 75 km lange Erdgasleitung zu den Chemischen Werken H ls fertiggestellt werden. Nachdem die kriegsbedingten Zerst rungen berwunden waren, setzte mit Macht die Expansion ein. Schon 1948 exportierten Ruhrgas und Thyssengas gemeinsam Kokereigas in die Niederlande. 1965 war das Leitungsnetz 3.402 km lang, der Gesamtabsatz lag bei 3,3 Mrd. cm3, davon 10% aus Erdgas. Die in Deutschland gefundenen Erdgasvorkommen wurden allerdings in erster Linie von der Brigitta Elwerath (BEB), Hannover, einem Gemeinschaftsunternehmen von Shell und Esso und der Erdgas M nster vermarktet. Daher wandte die Ruhrgas den Blick nach Osten. Im Jahr 1970 kam es zum ersten Liefervertrag mit dem Partner OAO Gazprom. Die Ruhrgas wurde zu Deutschlands gr ßtem Erdgasimport- und -verteilungsunternehmen mit einer praktisch monopolartigen Stellung, die durch den Abschluss der deutsch-sowjetischen Vertr ge 1973 noch wuchs. Voraussetzung war allerdings, dass man das Gas vom Fundort Sibirien auch nach Deutschland bekam. Die Ruhrgas bot daher die Errichtung einer Erdgaspipeline von Sibirien bis Deutschland an, f r die die Mannesmann AG die R hren liefern sollte. Finanzier wurde die Deutsche Bank; beliehen wurden die langfristigen Liefervertr ge, auf deren Basis die heutige Gazprom im Gegenzug Erdgas an die Ruhrgas lieferte. Das langfristige Denken der Ruhrgas-Manager war daran zu erkennen, dass der Preis f r das Importgas bis zum Jahr 2000 festgeschrieben wurde. Daraus tilgte die sowjetische Seite den Kredit bei der Deutschen Bank. 1980 betrug das Leitungsnetz schon 7.507 km und der Gesamtabsatz belief sich auf 38,2 Mrd. cm3, davon 95% aus Erdgas. F r die Ruhrgas werkten 2.938 Mitarbeiter, die einen Umsatz von 8,8 Mrd. DM erwirtschafteten. Die Expansion dehnte sich auch nach Westen aus. Schon 1977 hatte die Ruhrgas in Kooperation mit der Swissgas Erdgaslieferungen in die Schweiz aufgenommen. Neben sibirischem Gas (An- Monopoly – mit staatlichem Segen 142 teil im Jahr 2000 35%) wurde Gas nunmehr auch in den Niederlanden (20%, also 20%, schon seit den 60iger Jahren, eine Folge der Aufteilung der M rkte), in Norwegen (1977), in D nemark (1984) und in Großbritannien eingekauft (1998). Ein immer wichtigerer Partner wurde der norwegische Staat (25%), mit dem die Ruhrgas das Troll-Feld erschloss. Allein dieser F rderweg verdoppelte den Anteil norwegischen Erdgases aus der Nordsee von 1996 bis 2005. 1998 besch ftigte die Ruhrgas 9.100 Mitarbeiter, das Leitungsnetz war 10.361 km lang und der Gesamtabsatz betrug 50,9 Mrd. cm3. Die deutsche Erdgasversorgung hing zu 80% unmittelbar und mittelbar von der Ruhrgas ab. Dagegen nahm sich die zum RWE-Konzern geh rende Thyssengas vergleichsweise klein aus. c) Die Gesellschafterstruktur Die Gesellschafterstruktur der Ruhrgas war einerseits ein Abbild ihrer Geschichte: Die Kohleherren von der Ruhr waren repr sentiert in der Ruhrkohle AG (RAG) Beteiligungs-GmbH. Außerdem spielte die Mineral lwirtschaft mit ihren Gasinteressen (Shell/Esso mit BEB) eine wichtige Rolle, die fr h die strategische Bedeutung der Ruhrgas mit ihrem Gasimportnetz erkannt hatte. Um die gesellschafterliche Macht effektiv einzusetzen, hatten sich die Gesellschafter in Beteiligungsgesellschaften zusammengeschlossen, um ihre Stimmen zu poolen. Das waren die Bergemann GmbH mit einem Anteil von 59,76%, in der insbesondere zusammengefasst waren die Gelsenberg AG, die wiederum der Deutschen BP Holding AG geh rte, die RAG-Beteiligungs-GmbH, die Mannesmann AG, die Thyssen-Krupp AG, die RWE DEA AG, die VEBA AG u.a. Besonders interessant war dabei die VEBA l AG, weil ber sie der E.ON-Vorg ngerkonzern VEBA eine Beteiligung hielt. Der VEBA l AG geh rte u.a. die Tankstellenkette ARAL. Weitere 25% hielt die Brigitta Erdgas und Erd l GmbH (BEB), die der Esso- und der Shell AG zu gleichen Teilen geh rte. 15% hielt die Schubert KG, die wiederum eine Beteiligungsgesellschaft war. In dieser Beteiligungs-GmbH fanden sich die Mobil Oil AG und die PREUSSAG AG, Elwerath Erdgas und Erd l GmbH (Esso und Shell), Wintershall, Deilmann, sowie die Gelsenberg AG (Deutsche BP Holding AG). Nur 0,24% der Aktien geh rten Kleinaktion ren. Von großer Bedeutung f r den Erwerb der Aktienmehrheit an der Ruhrgas war damit die Gelsenberg, weil sie in beiden Beteiligungsgesellschaften vertreten war. E.ON war daher an die Gelsenberg-Gesellschafterin, die Deutsche BP Holding AG, herangetreten. Das Angebot: Tausch der Beteiligungsrechte an der ARAL AG gegen die BP-Anteile an der Ruhrgas. Darauf ließ sich die BP ein. Hier liegt der Grund daf r, warum BP als Anbieter aus dem deutschen Tankstellennetz verschwinden w rde. Diesen Erwerb hatte das Bundeskartellamt vorab freigegeben. Damit war der weitere Weg klar: E.ON verhandelte mit den brigen Gesellschaftern und sicherte sich Optionen auf deren Ruhrgasanteile. Aber die große Frage war, ob das Bundeskartellamt den ausschlaggebenden Deal, den Erwerb der Mehrheit von BP an der Gelsenberg, freigeben w rde. Monopoly – mit staatlichem Segen 143 Um die Kapital- und Stimmenmehrheit an der Ruhrgas zu erlangen, musste E.ON zu seinen bereits gehaltenen 0,1827% der Anteile an der Bergemann GmbH außerdem deren restliche Anteile erwerben. Denn Bergemann hielt zus tzlich zur eigenen Beteiligung von 34,7558% an Ruhrgas aufgrund vertraglicher Vereinbarung die Stimmrechte aus einem 25%igen Anteilspaket der Gelsenberg. So konnte in Summe eine Stimmenmehrheit von 59,7558% an der Ruhrgas AG erreicht werden. Auch diese Transaktion musste vomKartellamt genehmigt werden. d) Das Bundeskartellamt sagt Nein Aber das Bundeskartellamt untersagte die Fusionsvorhaben mit Beschl ssen vom 17.1. und 26.2.2002: F r diese Entscheidung war nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschr nkungen erforderlich, dass der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begr nde oder verst rke (§36 Abs. 1 GWB). Das war eigentlich klar, weil die marktbeherrschende Stellung, die die E.ON nach der Auffassung des Bundeskartellamts schon hatte, durch den Zusammenschluss mit der Ruhrgas noch verst rkt w rde, und zwar sowohl beim Absatz von Gas als auch beim Absatz von Strom. Aber man hatte ja noch ein Ass im rmel … Beide Bereiche arbeitete das Amt getrennt ab: Beim Gas beziehe sich die erwartete Verst rkung darauf, dass der Absatz an die zum E.ON-Konzern geh renden Unternehmen (Regionalversorger und Stadtwerke) gesichert w rde. Quantitativ bedeutsamer war aber ein weiteres Moment, die Verst rkung der „vertikalen Integration“. Dieser Begriff ist das Synonym daf r, dass E.ON unmittelbar oder ber Tochterunternehmen an etwa 150 Stadtwerken und einer betr chtlichen Anzahl an Regionalversorgern beteiligt war. Eine wichtige Gesellschaft war in diesem Zusammenhang die Th ga AG, die E.ON zu insgesamt 61,2% geh rt. Die Th ga war an ber 100 Strom-, Gas- und Wasserunternehmen beteiligt. Ein bedeutender Anteil dieser Beteiligungen war erst vor kurzem erworben worden. Ein weiterer Effekt, der das Bundeskartellamt bek mmerte, war der Wegfall des potentiellen Wettbewerbs zwischen E.ON und Ruhrgas bei der Belieferung von industriellen und gewerblichen Gasgroßkunden einerseits und von Stadtwerken. Zwar war dieser Wettbewerb nicht sehr wahrscheinlich, aber jedenfalls vom Ansatz her m glich. Mindestens ebenso gravierend waren auch die Auswirkungen auf den Strombereich: Die E.ON Energie habe zusammen mit der RWE-Konzerntochter RWE Plus AG auf bundesweiten M rkten als „Duopol“ eine marktbeherrschende Stellung. Das gelte f r die Belieferung von industriellen und gewerblichen Stromgroßkunden, aber auch f r die Belieferung von weiterverteilenden Regionalversorgern und Stadtwerken. Außerdem k nne die Koppelung von Strom und Gas zu erheblichen Absicherungseffekten f r E.ON f hren. E.ON habe ber Ruhrgas einen vollst ndigen Einblick in die Gasbezugskonditionen der anderen Unternehmen. E.ON k nne – angesichts der Bedeutung, die dem Energietr ger Erdgas in einer Vielzahl von Prognosen beigemessen werde – die zuk nftige Kraftwerksstruktur in Deutschland Monopoly – mit staatlichem Segen 144 beeinflussen: Und damit w rden die Wettbewerbsm glichkeiten unabh ngiger Stromerzeuger massiv behindert; ihr Markteintritt werde praktisch unm glich. Auch die Eigenerzeugungsm glichkeiten der Industrie und damit ihre Verhandlungsm glichkeiten w rden beeintr chtigt. Das Ausmaß der Verst rkung der marktbeherrschenden Stellungen war nach den Ermittlungen des BKartA gravierend. Hinsichtlich der Position der Ruhrgas auf der Ferngasstufe bei der Belieferung von Gasweiterverteilern wird festgestellt (Rn. 30), dass „insgesamt eine Sicherung von rund einem Drittel des gesamten aktuellen Gasabsatzes des Ruhrgas-Konzerns an Weiterverteiler“ eintritt. Insgesamt f hre die Verbindung von E.ON mit Ruhrgas (so Rn. 35) zu einem f r den Wettbewerb gef hrlichen Ausmaß an vertikaler Integration auf dem Gas-Weiterverteilermarkt: „Sie erfasst – mit unterschiedlicher Intensit t – 47% aller in Deutschland an Weiterverteiler gelieferten Gasmengen. In einer Phase beginnender Liberalisierung auf den Gasm rkten werden damit die Chancen f r wirksamen Wettbewerb durch andere Ferngasunternehmen von vornherein deutlich verschlechtert. Die bereits marktbeherrschende Stellung der Ruhrgas wird dadurch zementiert.“ Hinsichtlich der Stellung der E.ON und ihren Beteiligungsunternehmen, die im Netzbereich von Ruhrgas liegen, sei bei der Belieferung von letztverbrauchenden Großkunden und lokalen Gasweiterverteilern (Stadtwerken) (Rn. 42) zu erwarten, dass „Ruhrgas im Gebiet der genannten E.ON- Unternehmen als potentieller Wettbewerber von Gasgroßkunden einerseits und von Stadtwerken andererseits auf Dauer ausf llt“. Außerdem verweist das Amt auf die mit der Fusion verbundene deutliche Verst rkung der marktbeherrschenden Stellung von E.ON im Strombereich, sowohl bei der Belieferung von Großkunden als auch bei der Belieferung von Weiterverteilern, die zur weiteren Verst rkung der kollektiven Marktbeherrschung von E.ON Energie und RWE Plus f hre. Das ohnehin marktbeherrschende Duopol gewinne mit dem Einfluss auch auf Ruhrgas zus tzliche wettbewerbliche Verhaltensspielr ume gegen ber den brigen inl ndischen etablierten, aber auch gegen- ber den unabh ngigen Stromerzeugern (IPP), die unter Nutzung der Prim renergie Erdgas z.B. letztverbrauchende Stromgroßkunden und Stromweiterverteiler als Kunden aus derartigen Kraftwerken beliefern und umwerben k nnten. Insbesondere w rde die Belieferung von f r den Betrieb von GuD-Kraftwerken ben tigten Gasmengen durch die Fusion mit den damit verbundenen Einflussm glichkeiten die Chance auf diese Art von Wettbewerb von vornherein d mpfen (Rn. 67). Allerdings hatte E.ON angeboten, Maßnahmen zur Verbesserung des Gaswettbewerbs durchzuf hren und Beteiligungen abzugeben, etwa die Ver ffentlichung von Netznutzungsmodalit ten und Netzkarten, der Kalkulationsmethode der Durchleitungsentgelte, freier Kapazit ten und Zusage diskriminierungsfreien Netzzugangs. Ferner hatte sich E.ON bereit erkl rt, Ver ußerungsauflagen zu akzeptieren, n mlich die Ver ußerung ihrer 22%-Beteiligung an Bayerngas, ihrer 12,95%-Beteiligung an GASAG, ihrer 5,26%-Beteiligung an VNG. Diese Zusagen hielt das Amt allerdings f r nicht ausreichend. Eine Freigabe der Fusion schied daher aus. Monopoly – mit staatlichem Segen 145 e) So schnell wird man kl ger Das Amt spricht vom „marktbeherrschenden Duopol von E.ON und RWE“. Man reibt sich die Augen: In der Entscheidung ber die Freigabe der Fusion von RWE und VEW vom April 2000 hatte das Amt noch geschrieben, dass durch die Zusagen, die RWE im Zusammenhang mit der Fusion gemacht hatte, „sichergestellt (werde), dass auf dem deutschen Markt f r die Elektrizit tsabgabe von der Verbundebene kein marktbeherrschendes Duopol von VEBA/VIAG bzw. RWE/VEWentsteht“. Pl tzlich sollte das Gegenteil gelten. Auch die Erwartung, dass die Ver ußerung der VEAG und deren bernahme durch Vattenfall das „zu erwartende oligopolistische Parallelverhalten in einem weitgehend symmetrischen Duopol RWE/VEW und VE- BA/VIAG verhindert“, hatte sich offensichtlich nicht best tigt. Wenn man sich die Geschichte der beiden Unternehmen betrachtet, war allerdings die Erwartung, dass RWE und E.ON durch die Liberalisierung pl tzlich ihre marktbeherrschende Rolle und diejenigen Verhaltensweisen, mit denen die Marktbeherrschung exekutiert wurde, aufgeben w rden, ohnehin reine Illusion. Das hatte das Amt jetzt – nach nur eineinhalb Jahren – v llig richtig bemerkt. Aber die kurz zuvor freigegebenen Fusionen hatten Bestand. hnlich sollte das Amt einige Jahre sp ter wieder vorgehen. f) Die Ministererlaubnis Das Ass im rmel war die Ministererlaubnis. Dazu hatte es offensichtlich eine Vorabsprache gegeben. Der SPIEGEL151 berichtete n mlich, dass der „Bundeskanzler eine entsprechende Erlaubnis bereits vor Wochen im Beisein mehrerer Manager und Gewerkschafter in Aussicht gestellt (habe). Auch sein Wirtschaftsminister, der parteilose Werner M ller, hatte eine Ministererlaubnis im Falle einer Ablehnung durch das Kartellamt ins Gespr ch gebracht“. Und weiter: „Immerhin habe Bundeskanzler Gerhard Schr der schon im Oktober in Aussicht gestellt, dass im Falle einer Ablehnung durch das Kartellamt auch ein Antrag auf eine Ministererlaubnis gestellt werden k nne.“ Außerdem hatte Minister Dr. M ller auf dem Steinkohletag Mitte November 2001 Ausf hrungen zum Fusionsvorhaben gemacht, welche die FAZ vom 15.11.2001 wie folgt kommentiert hat: „M llers Ausf hrungen lassen den Schluss zu, dass er bei einer ablehnenden Haltung des Kartellamtes gute Gr nde sieht, die geplanten Transaktionen durch eine Ministererlaubnis zu erm glichen.“ Wie war das m glich? Wieso konnten ein Bundeskanzler und ein Bundeswirtschaftsminister am Kartellamt vorbei, ja schon vor der Entscheidung des Amtes, dem E.ON-Konzern in Aussicht stellen, die Bundesregierung werde die Fusion schon freigeben? Dazu muss man wissen: Der Vorstandsvorsitzende der Ruhrgas AG, Dr. Klaus Liesen, laut Manager-Magazin 2002 eine der zehn m chtigsten „Grauen Eminenzen“ innerhalb der Deutschland AG, war von 1987 bis 2002 auch Vorsitzender des Aufsichtsrates der Volkswagen AG. In dieser Funktion war er f r Monopoly – mit staatlichem Segen 146 151 4/2002 v. 18.1.2002. das Unternehmen offenbar so erfolgreich, dass er nach seinem Ausscheiden als Ehrenvorsitzender des Aufsichtsrates gew hlt wurde. Dort muss er auf Gerhard Schr der gestoßen sein, der seit seiner Wahl zum Nieders chsischen Ministerpr sidenten im Juni 1990 kraft Amtes dem Aufsichtsrat der Volkswagen AG angeh rte. Zwar war dieser mit seiner Wahl zum Bundeskanzler im Herbst 1998 aus dem Gremium ausgeschieden. Aber offensichtlich halten alte Connections. Es gibt ja noch das Telefon. Jedenfalls muss Schr der bereits gebrieft gewesen sein, als er „im Oktober (2001) … eine Ministererlaubnis in Aussicht gestellt hatte“, wie der SPIEGEL schreibt. g) Und Dr. M ller? Dr. Werner M ller, parteilos, war von Gerhard Schr der nach dem Scheitern des zun chst ins Gespr ch gebrachten Unternehmers Stollmann zum Bundeswirtschaftsminister ausgew hlt worden. Ein Mann der Energiewirtschaft: Von 1973 bis 1980 war er bei der RWE AG, von der er zur VEBA AG (Leiter Energiestab) wechselte, wo er sp ter Generalbevollm chtigter wurde. 1992 wechselte er zur VEBA-Tochter VEBA-Kraftwerke Ruhr AG und wurde Vorstand f r den Energiehandel. Im Oktober 1997 verließ M ller berraschend die VEBA. Zuvor war es zu unterschiedlichen Auffassungen zwischen ihm und Konzernvorstand Ulrich Hartmann sowie dem Chef der bedeutendsten VEBA-Tochter PreussenElektra, Hans-Dieter Harig, gekommen. Dabei ging es u.a. um die Neuordnung des VEBA-Kraftwerkebereichs. Eine interessante Pers nlichkeit: Neben seiner wirtschaftlichen Ausbildung hatte er Sprachwissenschaften und Musik studiert. Seinen Doktor machte er in Musikwissenschaften. F r ein gutes Konzert soll er auch schon mal bers Wochenende nach New York fliegen. So ging laut Handelsblatt die Karriere weiter: „Es war in den Mittagsstunden des 19. Oktober 1998. Wenige Stunden zuvor hatte den privatisierenden Ex-Manager der Anruf seines Freundes Gerhard Schr der erreicht. M ller solle dem designierten Kanzler aus der Patsche helfen, um anstelle des ahnungslosen Jobst Stollmann neuer Bundesminister f r Wirtschaft und Technologie zu werden. ‚M ller wer?‘, fragen die Berichterstatter nach dem fast Unbekannten. Schon damals l chelt der Mann, als w rde er das Spektakel nicht ganz ernst nehmen. Man wird ihn bald kennenlernen.“ Mit M ller hatte die E.ON ihren „Mann in Berlin“, auch wenn M ller 1997 im Streit aus dem VEBA-Konzern ausgeschieden war. Das sollte sich bald zeigen. h) Der Antrag auf Ministererlaubnis Die langfristige Planung des Hauses E.ON konnte man schon daran erkennen, dass zwar der Rechtsweg gegen die Untersagungsverf gungen des Bundeskartellamts zum OLG D sseldorf beschritten wurde. Denn man durfte die Untersagungen der Fusionen nicht bestandskr ftig werden lassen. Aber taktisch spielten diese Schritte keine Rolle. Von zentraler Bedeutung waren dagegen die Antr ge auf Mi- Monopoly – mit staatlichem Segen 147 nistererlaubnisse vom 15. Februar und 5.3.2002. Zur Begr ndung der Antr ge f hrte E.ON neben einer angeblich falschen Beurteilung der Lage durch das Kartellamt das Gemeinwohlargument der Sicherung der deutschen Energieversorgung sowie die Wettbewerbsf higkeit der Ruhrgas im internationalen Gasmarkt an. Ein leistungsf higes Unternehmen sei wichtig, um die zunehmende Importabh ngigkeit von Exportregionen und die damit verbundenen Risiken zu minimieren. Um Ruhrgas auf den ausl ndischen M rkten besser zu positionieren und international wettbewerbsf hig zu machen, m sse die starre Gesellschafterstruktur aufgebrochen und Ruhrgas eine breitere Finanzierungsbasis verschafft werden, um ihr damit wichtige gaswirtschaftliche Optionen zu erm glichen. Ruhrgas werde dann ber verbesserte Ressourcen f r notwendige Unternehmensakquisitionen und andere Wettbewerbsmaßnahmen verf gen. Das integrierte Gasunternehmen mit Aktivit ten auf allen Stufen der Wertsch pfungskette sei das in der europ ischen Gaswirtschaft durchg ngig zu findende Modell, welches den k nftigen europ ischen Wettbewerbsmarkt pr gen werde. Die dadurch entstehenden Kostenvorteile k nnten zu den Kunden weitergereicht werden. Durch die Fusion k nne Ruhrgas in dieser Hinsicht international wettbewerbsf hig werden. Die Gaswirtschaft sei ferner durch lange Vorlaufzeiten mit langfristigen Abnahmevertr gen und damit einhergehenden hohen Kosten und Finanzierungszeitr umen charakterisiert. Hingegen interessierten sich die Endverbraucher zunehmend f r kurzfristige und flexible Vertr ge. Aus diesem Grund m sse Ruhrgas in einen integrierten Gasanbieter umgewandelt werden. Schließlich garantiere der Zusammenschluss den Erhalt von Arbeitspl tzen, da es in Deutschland unmittelbar oder mittelbar viele Besch ftigte gebe, die von einer sicheren und preisw rdigen Gasversorgung abh ngig seien. Ferner werde die Umwelt- und Klimapolitik der Bundesregierung unterst tzt. Um das Kyoto-Abkommen zu erf llen, reichten weder der verst rkte Einsatz erneuerbarer Energien noch eine Erh hung der Energieeffizienz aus. Es sei hierf r vielmehr notwendig, dass die Gasverwendung zunimmt. Die E.ON hatte beide Antr ge auf Erteilung der Ministererlaubnis mit drei wirtschaftswissenschaftlichen Gutachten erg nzt. Darunter war auch ein Gutachten von Ernst Ulrich von Weizs cker, dem Chef des Wuppertal-Instituts f r Klima, Umwelt, Energie (1991–2000), den die informierten Kreise eigentlich eher auf der Gegenseite vermutet h tten. i) Das Gutachten der Monopolkommission Die Monopolkommission ist ein Beratungsorgan der Bundesregierung, das nach dem GWB (§42 Abs. 4 Satz 2) eine Stellungnahme abgeben muss, wenn eine Ministererlaubnis begehrt wird – und diese fiel vernichtend aus: „Gegen eine solche Erlaubnis sprechen die besonders schwerwiegenden Wettbewerbsbeeintr chtigungen, die vor allem aus den durch die vertikale Integration bewirkten Marktschließungseffekten und der Verkn pfung marktbeherrschender Stellungen im Gas- und Strommarkt resultieren. Diese gravierenden Wettbewerbsbeschr nkungen gef hrden ber- Monopoly – mit staatlichem Segen 148 dies m gliche Liberalisierungserfolge und laufen der vom Gesetzgeber mit der Novellierung des Energierechts angestrebten Zielsetzung eines funktionsf higen Wettbewerbs im Wege der Durchleitung geradewegs zuwider.“ Das war Klartext. Als Fazit fasst die Monopolkommission zusammen: „Im Resultat entsteht durch den Zusammenschluss E.ON/Ruhrgas ein vertikal integrierter Strom- und Gaskonzern, wobei die Integration s mtliche Wertsch pfungsstufen sowohl der Gas- als auch der Stromversorgung erfasst, und die beiden auf den jeweiligen Sektoren dominierenden Unternehmen zusammen f hrt. Aufgrund des in verschiedenen Bereichen bestehenden Substitutionsverh ltnisses zwischen Strom und Gas weisen die Zusammenschlussvorhaben zugleich eine bedeutende horizontale Dimension auf. Die Verkn pfung strom- und gaswirtschaftlicher Aktivit ten begr ndet einen so weiten Verhaltensspielraum von E.ON/Ruhrgas, dass das Gewicht der Wettbewerbsbeschr nkungen als besonders schwerwiegend beurteilt werden muss. Dies gilt insbesondere angesichts der im Strommarkt abnehmenden Wettbewerbsintensit t, die sich auch zuk nftig fortsetzen wird, und der im Gasmarkt nahezu wettbewerbslosen Struktur.“ (Rn. 128) … Auch das Argument einer erh hten Finanzkraft der Ruhrgas, insbesondere hinsichtlich ihrer Russland-Aktivit ten, l sst die Monopolkommission nicht gelten (Rn. 186). „Die Ruhrgas AG stellt auch ohne die Beteiligung von E.ON ein ertragsstarkes Großunternehmen dar. Es konnte nicht berzeugend dargetan werden, warum kein ausreichender Zugang zu Fremdkapital besteht bzw. das vorhandene Eigenkapital unzul nglich sei“ (Rn. 200). Genau dieserAspekt sollte imweiterenVerfahrensverlauf zu einerGroteske f hren. j) M ller zieht sich zur ck Die m ndliche Verhandlung ber den Antrag auf Ministererlaubnis hatte das Bundeswirtschaftsministerium auf den 29.5.2002 anberaumt. Diese Verhandlung ließ vehemente Auseinandersetzungen erwarten. Es gab n mlich nicht nur die 15 Bef rworter der Fusion, beginnend mit E.ON und Ruhrgas ber die BP, die RAG- Beteiligungs-GmbH, die Vodafone AG (vormals Mannesmann), die RWE bis zur Verbundnetz Gas, sondern 30 weitere Verfahrensbeteiligte, die das Bundeskartellamt auf ihre Antr ge zu dem Verfahren beigeladen hatte. Darunter waren weit berwiegend Opponenten, wie etwa die EnBW, die Wingas und eine Vielzahl von inl ndischen und ausl ndischen Konkurrenten der Ruhrgas, die – mit Recht – eine Schw chung ihrer Marktposition bef rchteten, wenn die Fusion durchginge. Ein Hauptangriffspunkt der Opponenten war die allgemein bekannte N he des Bundeswirtschaftsministers zu seinem fr heren Arbeitgeber, der vormaligen VEBA und der jetzigen E.ON. Auch wenn man M ller nicht als glatten Aufsteiger bezeichnen konnte: Dass seine Neigung eher dahin ging, die Ministererlaubnis zu erteilen als sie zu verweigern, war offensichtlich. Doch diesen offensichtlichen Angriffspunkt r umte M ller beiseite; er wolle nicht Anlass f r „Besorgnis der Befangen- Monopoly – mit staatlichem Segen 149 heit“ geben – und zog sich aus der Entscheidung zur ck. Als seinen Vertreter bestellte er den beamteten Staatssekret r Dr. Tacke, vormals Schr ders „Sherpa“ in der nieders chsischen Staatskanzlei. Dieser solle ber die Ministererlaubnis entscheiden. Aber in der ffentlichen Verhandlung im Bundeswirtschaftsministerium erschien Dr. Tacke gar nicht erst. Den vielen Fragen ber seine N he zu seinem Minister oder seinem fr heren Ministerpr sidenten, der sich ffentlich f r eine Ministererlaubnis ausgesprochen hatte, stellte er sich nicht. Der Ministeriumsbedienstete, der die Sitzung leitete, musste passen. Die Fragen blieben unbeantwortet. Am 5.7.2002 erging gleichwohl die Ministererlaubnis. k) David gegen Goliath Dochdann bahnte sich eineSensation an.Der kleinsteKonkurrent derE.ON, das junge Stromhandelsunternehmen Ampere AG der Gebr der Rottenbacher, reichte noch am selbenTag beimOberlandesgericht D sseldorf, zust ndig f r Prozesse in kartellrechtlichen Verfahren der Bundesorgane, Antr ge auf Erlass einstweiliger Anordnungen ein. Damit sollte der Vollzug der Ministererlaubnis gestoppt werden; die Ministererlaubnis gab ja E.ON und Ruhrgas die rechtliche M glichkeit, die schon vorab geschlossenen Kaufvertr ge f r die verschiedenen amDeal beteiligten Unternehmen zu vollziehen. Und diese Rechtswirksamkeit kam der Ministererlaubnis in der Tat zu, auchwenn die kleineAmpereAGdagegenBeschwerde eingelegt hatte. Am10.7.2002 kam ein sehr großes Unternehmen dazu, die finnische Fortum Oy. Schon am 11. Juli entschied der Kartellsenat des OLG – er hatte gerade einmal sechs Tage Zeit zumVerdauen der viele Seiten starken Antragsschriften und zur Formulierung seiner Beschl sse – und die lauteten: Der Vollzug der Ministererlaubnis wird ausgesetzt. E.ON war in seinem Vormarsch gestoppt. Die Sensation war da. Wenige Tage sp ter stiegen auch noch die Stadtwerke Rosenheim und Aachen ein. Mit Beschluss vom 25.7.2002 erließ das OLG seine Stoppverf gung auch zugunsten dieser Antragstellerinnen, nur einen Tag nach einer ausgiebig durchgef hrtenm ndlichenVerhandlung – in der man einen gl nzend vorbereiteten Kartellsenat unter seinem Vorsitzenden Richter Jaeger erleben konnte. So dubios vorher dasVerwaltungsverfahrenwar, so eindrucksvoll pr sentierte sich jetzt derRechtsstaat in FormderKartellrechtsprechung. Der Vorsitzende Richter bekr ftigte in der m ndlichen Verhandlung die „ernstlichen Zweifel an der Rechtm ßigkeit der Ministererlaubnis vom 5.7.2002“, die der Senat schon in der vorangegangenen einstweiligen Anordnung ge ußert hatte. Einer der ernstlichen Zweifel war, dass Staatssekret r Dr. Tacke die Ministererlaubnis – in Vertretung seines Ministers – erlassen hatte, obwohl er „in der einzigen ffentlichen m ndlichen Verhandlung am 29.5.2002 berhaupt nicht anwesend war, diese Verhandlung vielmehr durch Beamte des BMWi unter der Leitung des Ministerialdirektors Dr. S. hat durchf hren lassen“. Das war ein Verstoß gegen das GWB (§56 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. Satz 1). berzeugende Gegenargumente h tten auch die brigen Beteiligten nicht gebracht. Das Gesetz habe dem Minister die Befugnis verliehen, eine Ministererlaubnis zu erteilen. Dann m sse sich der Minister – oder sein Monopoly – mit staatlichem Segen 150 richtig bestimmter Vertreter – selbst ein Bild von der Argumentationslage machen. Das verlange der Anspruch der Verfahrensbeteiligten auf rechtliches Geh r. Dazu kam, dass auch sehr zweifelhaft war, ob der Minister berhaupt durch den Staatssekret r vertreten werden konnte oder ob Vertreter des Ministers im Sinne dieser Verfahrensart nicht der nach der Gesch ftsordnung der Bundesregierung in Frage kommende Finanzminister war. Diese Zweifel gingen so weit, dass im Fachschrifttum ein Aufsatz unter dem Titel erschien: „Wer ist Minister bei der Ministererlaubnis nach §42 GWB?“152 Aber es gab da noch einen weiteren Verfahrensfehler, der noch viel aufschlussreicher war, und den das Gericht in aller Klarheit herausarbeitete. Am 3.7.2002 hatten n mlich der Vorstandsvorsitzende der E.ON und ein weiteres Vorstandsmitglied an den Staatssekret r Dr. Tacke geschrieben, wo es hieß: „Sehr geehrter Herr Dr. T., unter Bezugnahme auf die mit Ihnen gef hrten Gespr che ber das Ministererlaubnisverfahren E. best tigen wir hiermit, dass die E. AG im Falle einer Erteilung der Erlaubnis beabsichtigt, der R. AG mittelfristig einen Betrag von 6 bis 8 Mrd. EUR f r gaswirtschaftliche Investitionen zur Verf gung zu stellen, die Wirtschaftlichkeit der Vorhaben vorausgesetzt. Mit freundlichen Gr ßen E. AG.“ Genau dieser Aspekt wurde in der Ministererlaubnis (u.a. in Rn. 156) als ein entscheidungserheblicher „gesamtwirtschaftlicher Vorteil“ gesehen. Zwischen Staatssekret r Dr. Tacke und weiteren Bediensteten und dem Vorstandsvorsitzenden der E.ON, Hartmann, hatten am 17.6., 21.6. und am 3.7.2002 Gespr che stattgefunden. Nur ber das erste Gespr ch existierte ein Protokoll, ber das vom 3. Juli nicht. Dem Gericht kam es offenbar merkw rdig vor, dass am 3. Juli, also in letzter Minute vor Ergehen der Ministererlaubnis, noch eine Zusage von der E.ON auf den Tisch gelegt wurde, die das Ministerium als so wesentlich angesehen hat, dass es in der Ministererlaubnis als wesentlich erw hnt wird. Nur: Dieses Schreiben hatte das Ministerium den anderen Verfahrensbeteiligten nicht zur Kenntnis gebracht und damit den Grundsatz des rechtlichen Geh rs verletzt. Das gleiche galt f r ein Auflagenpapier, das die Beteiligten in dem Gespr ch vom 3.7.2002 ausgehandelt haben m ssen. Im gerichtlichen Beschluss heißt es dazu: „Staatssekret r Dr. T. leitete dieses Gespr ch mit einer skeptischen Bemerkung zu der Frage ein, ob die f r eine Ministererlaubnis notwendigen Gemeinwohlgr nde bisher hinreichend plausibel gemacht worden seien. Dar ber wurde anschließend ohne festes Ergebnis diskutiert.“ Sodann heißt es im Protokoll: „Unter Offenlassung dieser Frage wurden hypothetisch verschiedene M glichkeiten f r Auflagen diskutiert.“ Daraus entstanden dann die Auflagen in der Ministererlaubnis – allerdings ohne wirklich substantielle Zusagen wie etwa der Verkauf der Th ga, ein E.ON-Beteiligungsunternehmen mit ber 100 Stadtwerksbeteiligungen. Deren Aufgabe ging E.ON offenbar zu weit. Stattdessen wurde ein „Bauernopfer“ angeboten. Das war so, als ob das Gericht dem Anwalt seine Klage berhaupt erst schl ssig macht. Der Monopoly – mit staatlichem Segen 151 152 Lenz, NJW 2002, 2370; vgl. auch Hermes/Wieland, Die Ministererlaubnis nach §42 GWB als pers nlich zu verantwortende Entscheidung, ZNER 2002, 267. Verfahrensfehler war, dass die brigen Beteiligten auch dieses Auflagenpapier vor der Entscheidung nicht gesehen hatten, was aber zur Gew hrung rechtlichen Geh rs erforderlich war. l) M ndliche Verhandlung zur Ministererlaubnis Nr. 2 Das Gericht verfasste in den nur sechs Tagen zwischen m ndlicher Verhandlung und Entscheidung einen ausf hrlichen Beschluss, eine forensische Meisterleistung, die nur hervorragend eingearbeiteten und disziplinierten Richtern gelingt. Dieser Beschluss war f r das Bundeswirtschaftsministerium offenbar so eindrucksvoll, dass man nunmehr auf Nummer sicher gehen wollte. Die m ndliche Verhandlung sollte am 5. September wiederholt werden, nunmehr in Anwesenheit von Dr. Tacke. Schon in der FAZ vom 17. August, knapp drei Wochen vorher, waren die Auflagen des Ministeriums, die das Ministerium nunmehr versch rfen wollte, unter dem Titel „…Tricks und Giftpillen“ abgehandelt worden. E.ON sei es „gelungen, dem Staatssekret r Alfred Tacke Auflagen anzubieten, die beeindruckend aussehen, E.ON und Ruhrgas aber nicht weh t ten“. Die Auflage, Beteiligungen an der VNG zu ver u- ßern, sei ungeeignet, die VNG zum echten Wettbewerber zu machen. Der Verkauf der E.ON-Beteiligung von 27% an der EWE AG, Oldenburg, einem Regionalversorger f r Strom und Gas, tue dem Energiekonzern berhaupt nicht weh, weil EWE „sowieso ein Fremdk rper in einem E.ON-Ruhrgas-Konzern“ war. Die Ver ußerung der Beteiligung an der Bayerngas GmbH beziehe sich nur auf den E.ON-Anteil, nicht aber auf den gleich hohen Ruhrgas-Anteil. Außerdem m sse der nach der Satzung der Bayerngas der E.ON-Anteil zun chst ausgerechnet der Ruhrgas angeboten werden. Schließlich war die Auflage f r E.ON, ber drei Jahre 25 Mrd. Kilowattstunden Erdgas im Auktionsverfahren zu verkaufen, „angesichts des Ruhrgasabsatzes von 550 Mrd. Kilowattstunden pro Jahr nicht gerade beeindruckend“. Aber das alles beeindruckte den Stellvertreter Tacke des Ministers nicht. Sein „Heilungsverfahren“ zur Reparatur der Ministererlaubnis wurde unter dem 18.9.2002 mit einer erneuten Ministererlaubnis beendet. Daraufhin beantragte der Minister beim OLG D sseldorf, den Vollzug der einstweiligen Anordnungen auszusetzen. Diesen Antrag lehnte das Gericht ab – was f r die E.ON fatal war: Denn es war nicht absehbar, ob und wann man das Gericht umstimmen k nnte. Die Optionen zum Erwerb der brigen Gesellschaftsanteile an der Ruhrgas waren befristet bis Ende Januar 2003. Sollte vor Ablauf dieser Frist keine anderslautende Entscheidung ergehen, war der Deal geplatzt. m) Frau Holle sch ttet den Goldsack aus Aber schon einige Tage vorher, n mlich am 22. August, soll ein h chst folgenreiches Treffen stattgefunden haben, zu dem die Ampere AG alle Beschwerdef hrer geladen hatte. Der Chef einer prominenten Werbeagentur soll eine g tliche Einigung mit E.ON propagiert haben. E.ON werde sich die Beendigung der Beschwer- Monopoly – mit staatlichem Segen 152 deverfahren sicherlich etwas kosten lassen. Es solle doch gepr ft werden, ob man nicht eine alle Seiten zufriedenstellende L sung finden k nne. Und zu einer solchen L sung kam es tats chlich – allerdings erst nach langen und, je n her man dem Ablauf der Frist kam, immer hektischeren Verhandlungen. Schließlich fand E.ON alle Beschwerdef hrerinnen ab. Das muss E.ON viel Geld gekostet haben. Aber das war zu verschmerzen, wenn im Gegenzug einer der weitestreichenden strategischen Schachz ge in der deutschen Energiewirtschaft zum Erfolg gebracht werden konnte. Versorgungsnetze, Kraftwerksscheiben u.a. sollen den Besitzer gewechselt haben. Bei dem Aachener OB, zugleich Aufsichtsrats-Chef der STAWAG, soll die Staatskanzlei angerufen haben, um ihm zu verdeutlichen, dass das Land Nordrhein-Westfalen staatspolitisches Interesse am Zustandekommen des E.ON/Ruhrgas-Deals habe. Denn davon hinge ab, ob sich die RAG die Degussa einverleiben und damit einen neuen Chemiestandort (die jetzige EVONIK) nach NRW holen k nne. Und die finnische Fortum Oy, die mit E.ON in großem Umfang Assets ausgetauscht haben soll – man spricht von einem Volumen von einer knappen Milliarde –, soll sogar durch einen Anruf auf Regierungsebene zur abschließenden Vergleichsbereitschaft gebracht worden sein. So kam es, wie es kommen musste: Am Tag des Ablaufs der Optionsfrist gingen beim OLG D sseldorf die R cknahmen aller Beschwerden gegen die Ministererlaubnis ein. Das Gericht musste die Akten zuklappen. E.ON war am Ziel – und der Rechtsstaat hatte eine schwere Schlappe erlitten. n) „Die W rde des Rechtsstaats“ Mit der Ruhrgas-Akquisition, aber auch zahlreichen weiteren Zuk ufen, war aus E.ON der weltgr ßte private Energiekonzern entstanden. Wie das Vorgehen beim Erwerb der Ruhrgas zeigt, war die Strategie von vornherein darauf ausgerichtet, den Staat als Instrument einzusetzen. Daswar schon fragw rdig genug. Aber unter rechtsstaatlichen Aspekten nicht hinnehmbar war die Bereitschaft des Staates, sich f r eine solche Strategie auch noch einspannen zu lassen. Dieser rechtsstaatliche Eklat wurde auch durchaus deutlich: Anl sslich der Feier zum 30. Jahrestag derMonopolkommission 2004 sprach ihr Vorsitzender, der Hamburger Professor Basedow, dasMinistererlaubnisverfahren mit den Worten an, „die Presse (stelle) nicht ohne Grund die Frage, wie weit wir eigentlich noch von einer Bananenrepublik entfernt sind. Die W rde staatlicher Institutionen und Verfahren verdient jedenfalls einen gr ßeren Respekt, von Seiten der Amtstr ger ebenso wie von den beteiligten Unternehmen“. Das emp rte den anwesenden Staatssekret r aus dem Bundeswirtschaftsministerium, Adamowitsch (vormals VEW-Manager) so sehr, dass er das Manuskript seiner Laudatio zusammenpackte und den Saal verlassen wollte. Er blieb dann aber doch und rechtfertigte die Ministererlaubnis mit „Interessen der Industriepolitik“. Kurz darauf ver ffentlichte einer der Herausgeber der f hrenden kartellrechtlichen Zeitschrift in Deutschland, Wirtschaft und Wettbewerb (WuW), einen Kommentar153, mit dem der Monopoly – mit staatlichem Segen 153 153 Meessen, WuW 2005, 983. Begriff „Bananenrepublik“ zur ckgewiesen wurde: „In journalistischen Kommentaren mag er noch seinen Platz haben. In eine Begr ßungsrede zur Dreißigjahrfeier einer Wettbewerbsbeh rde geh rt er nicht. Die Verteidigung der W rde, wenn sie denn n tig ist, sollte mit W rde erfolgen…“. Darauf erschien wiederum ein Leserbrief154, mit dem Prof. BasedowsBegriffswahl unterst tzt wurde: „… inhaltlich war die Wertung berechtigt. Noch vor der Untersagung durch das Kartellamt hatte Bundeskanzler Schr der eine Ministererlaubnis ‚in Aussicht gestellt. Auch sein Wirtschaftsminister, der parteilose Werner M ller, hatte eine Ministererlaubnis im Fall einer Ablehnung durch das Kartellamt ins Gespr ch gebracht‘ (Der SPIEGEL vom 18.1.2002). Das Bundeskartellamt korrigierte seine jahrelange Nachsicht gegen ber einer Vielzahl von Beteiligungen insbesondere der E.ON- Tochter Th ga an Stadtwerken mit der Untersagung der Fusion E.ON/Ruhrgas. Minister M ller erteilte im Juli 2002 entsprechend seiner Ank ndigung die Erlaubnis. Das daraufhin angerufene OLG D sseldorf r gte in zwei Entscheidungen die Verletzung rechtlichen Geh rs durch den Minister. Im Beschluss vom 16.12.2002 (ZNER 2002 S. 346ff.) wird bem ngelt, dass E.ON die Auflagen zur Ministererlaubnis, die die FAZ (vom 17.8.2002) als ‚Rosst uschertricks und Giftpillen‘ apostrophierte, im trauten tÞte tÞte mit dem BMWA er rterte. Das OLG entschied zweimal zugunsten der Einsprechenden. E.ON war gen tigt, sich mit den Beschwerdef hrerinnen Ende Januar zu vergleichen. Die Belohnung erfolgte postwendend: Minister M ller wurde im Juni 2003 RAG- Chef; E.ON ist bedeutender Aktion r der RAG. Sein Staatssekret r Dr. Tacke, der die Ministererlaubnis erteilt hatte, nachdem M ller wegen Befangenheitsvorw rfen seine Zust ndigkeit abgetreten hatte, wurde im September 2004 Vorstandsvorsitzender der RAG-Tochter STEAG. Der anf ngliche Protest der CDU/CSU-Bundestagsfraktion dagegen ebbte kurz vor dem Bekanntwerden der Zahlungen an die fr heren RWE-Manager Meyer und Arentz ab. Ich finde nicht, dass das Aufgreifen der ‚Schmierenkom die‘ (FAZ vom 4.9.2004) in dieser Form unter der W rde der Monopolkommission lag. Im Gegenteil: Die W rde des Rechtsstaats stand (und steht) auf dem Spiel.“ Aber wie das mit Auseinandersetzungen in der Literatur so ist: Sie bleiben in der Regel folgenlos. 8. Die „vertikale Vorw rtsintegration“ oder: Wie man Stadtwerke auf die andere Seite bekommt a) Der erstaunliche Erfolg der Th ga Eine besondere Rolle spielte im E.ON-Konzern die Th ga. Denn sie war kein normales Unternehmen, sondern eine Art „dual use“-Instrument. Dieser Begriff kommt Monopoly – mit staatlichem Segen 154 154 Becker, WuW 2005, 1242. eigentlich aus dem Denken der Kriegswaffenexportkontrolle. Ein unverd chtiger kleiner Apparat wie eine Zentrifuge, gedacht um fl ssige oder feste Substanzen voneinander zu separieren, kann auch eingesetzt werden f r den Bau von Atomwaffen, wie man das beim Iran vermutet. ber derartige Eigenschaften verf gte auch die Th ga. Und sie entfalteten sich erst so richtig, wenn ein Konzern wie E.ON Ruhrgas sie steuerte. Gegr ndet wurde sie 1867 in Gotha als Th ringer Gasgesellschaft (Th ringer Gas AG). Schon 1900 geh rte sie zu den gr ßten Gasversorgern im Deutschen Reich mit Schwerpunkt auf Sachsen und Th ringen. Noch vor dem Ersten Weltkrieg expandierte sie nach Bayern. Ab den 1920er Jahren errichtete die Th ga auch Gasanlagen in Niedersachsen, Baden und W rttemberg. Nach der bernahme der Rheinische Wasserwerks-Gesellschaft (heute rhenag, zu 66,67% RWE und zu 33,33% RheinEnergie AG) sowie der Aktiengesellschaft f r Licht- und Kraftversorgung (LuK) wurde Th ga 1930 von der Preussische Elektrizit ts AG und der S chsischen Elektra AG bernommen (die sp ter zur PreussenElektra fusionierten und nach dem Zweiten Weltkrieg in der staatlichen VEBA aufgingen). W hrend der 1930er Jahre betrieb die Th ga ein beinahe das gesamte Deutsche Reich abdeckendes Gasnetz.155 Mit dem Zusammenschluss von VEBA/VIAG zu E.ON wurde auch die Th ga Bestandteil des E.ON-Konzerns, f r den sie wegen ihrer zahlreichen Stadtwerksbeteiligungen sehr interessant war. Hauptinstrument f r die strategische Steuerung durch den Konzern war ein Standard-Beratungsvertrag, mit dem Th ga-Beteiligungsgesellschaften gegen ein j hrliches Pauschalhonorar rechtliche, steuerliche und energiewirtschaftliche Beratung beziehen konnten. Das klingt beim Durchschauen des Unternehmensauftritts im Internet unverf nglich: „Die Th ga-Gruppe ist deutschlandweit das gr ßte Netzwerk kommunaler Energieversorger. Zu den Grunds tzen der Zusammenarbeit geh rt es, die Autonomie und Selbst ndigkeit der Partner zu erhalten. Gleichzeitig sorgt die Einbindung in die Gruppe f r Wettbewerbsst rke und Zukunftsf higkeit. Wo Synergieeffekte sinnvoll genutzt werden k nnen, arbeiten die Partner auf der Ebene der Th ga-Gruppe eng zusammen, z.B. beim Energie- und Materialbezug.“ Nur: Mit dieser Beratung beziehen sie unmerklich auch die Konzernphilosophie. Wichtiger noch ist die Hilfe beim Energiebezug: Strom und Gas gibt es ja im Konzern. Warum dann „in die Ferne schweifen“? Diesen Effekt nennt das Bundeskartellamt „Beteiligungsstrategie zur Absatzsicherung“. Das war ein kartellrechtlicher Arbeitsbegriff, der die Wettbewerbsh ter zu ußerster Aufmerksamkeit veranlassen sollte. Jeder Energiebezug vom Mutterkonzern verhinderte n mlich zugleich Energiebeschaffung am Markt und damit im Wettbewerb. So wurde die Hilfe zur Selbsthilfe, f r die Th ga immerhin 19.200 Mitarbeiter besch ftigt, auch zur Versorgung von 3,5 Mio. Gas- sowie 2,9 Mio. Stromkunden, was zun chst ganz unschuldig aussieht, zu einem Lenkungsinstrument erster G te. Monopoly – mit staatlichem Segen 155 155 Quelle: Wikipedia. Wie der E.ON-Konzern und Th ga die Vorgehensweise beschreiben, kann man auch in O-T nen nachlesen, n mlich in einer sehr interessanten „Fundsache“: Das Bundeskartellamt hatte in einem Schriftsatz vom 30.11.2006 im Fusionskontrollverfahren E.ON/Eschwege156 die Ergebnisse zusammengefasst, die bei einer Razzia der Europ ischen Kommission mit Amtshilfe des Bundeskartellamts und der Staatsanwaltschaft im Mai 2006 in der E.ON-Konzernzentrale sichergestellt wurden. Insbesondere deswegen passt der Begriff „Fundsachen“; er passt aber auch deswegen, weil dieser Schriftsatz eigentlich f r das OLG D sseldorf bestimmt war und allenfalls von dem dortigen Beschwerdef hrer, dem E.ON-Konzern und der Konzerntochter Energie-Aktiengesellschaft Mitteldeutschland, sp ter E.ON Mitte AG, gelesen werden sollte. Aber dieser Schriftsatz fand sich dann in einer Straßenbahn und erlangte ungewollt weitere Verbreitung. Das Kartellamt schreibt: „Im April 2003 wird in einem Papier mit dem Titel ‚Th ga, Quo Vadis?‘ die Bedeutung der vertikalen Integration ber Minderheitsbeteiligungen hervorgehoben. Unter der Bezeichnung ‚F hrung durch Partnerschaft‘ wird eine Beteiligung an einem Stadtwerk auch deshalb als positiv angesehen, weil Konzessionsvertr ge von den Kommunen an das eigene Unternehmen vergeben werden und weil Einflussnahme und Vorkaufsrechte vertraglich verankert und institutionalisiert sind, z.B. durch Konsortialvertr ge aber auch durch die Besetzung von F hrungspositionen. An anderer Stelle lautet es ‚Der Erhalt der Wertsch pfung vor Ort erm glicht die Absicherung und Expansion unserer lokalen Absatzm rkte und erh ht die Schlagkraft der Einheit’. Als Ziele der Th ga AG werden u.a. angesehen ‚Erhalt, Steigerung des Beteiligungsergebnisse‘ sowie ‚Vermeidung von Konflikten zwischen Beteiligungen mit E.ON‘. Grundlage dieser Strategie – so im o.g. Papier – ‚ist eine sachgerechte und politiktaugliche Verteilung lokaler, regionaler und zentraler Aufgaben‘. Als Th ga-Strategie und -Angebot wird den Beteiligungen die B ndelung und Optimierung des Energiebezugs ber die Syneco nahegelegt. Der Vorschlag, den Energiebezug ber die Syneco zu gestalten, ergibt f r E.ON nur Sinn, wenn sichergestellt ist, dass die Syneco – obwohl gesellschaftsrechtlich nicht zum E.ON Konzern geh rend – sich wie ein E.ON Konzernunternehmen verh lt.“157 Th ga verf gte schon vor der Einbindung in die E.ON-Konzernstrategie ber 44 Beteiligungen. Daf r war der „kommunale Geist“ verantwortlich, den insbesondere Konzernvorstand Dieter Nagel repr sentierte. Die Liberalisierung setzte dann eine Art Run auf die Th ga frei. Daf r war die berlebensangst der kommunalen Unternehmen und der hinter ihnen stehenden Gemeinden verantwortlich. Die Liberalisierung hatte diese n mlich geradezu in Panik versetzt; sie f rchteten, im Wettbewerb nicht bestehen zu k nnen. Unter den K mmerern galt die Devise „Wir verkaufen unser Stadtwerk, solange es noch etwas wert ist“. Diese Hysterie wurde von der fortschreitenden kommunalen Finanznot unterst tzt. Monopoly – mit staatlichem Segen 156 156 E.ON Energie AG/Stadtwerke Eschwege GmbH – VI-2 Kart 7/04 (V), abgedruckt in ZNER 2009, 78; in diesem Buch Anhang 1. 157 Rn. 44, Anlage B.37, E.ONAG – CB 102, 1, 24, 28, 29, 32, 33. Die entscheidende Frage war, wie das Bundeskartellamt derartige Beteiligungen wettbewerbsrechtlich beurteilte. Denn jede Fusion muss beim Bundeskartellamt angezeigt werden.158 Wenn das Amt nicht binnen vier Monaten dem Zusammenschluss widerspricht, gilt dieser als genehmigt.159 Die Welle an Beteiligungsverk ufen forderte das Amt heraus: Wollte es sich dieser Welle entgegenstemmen, mussten Gr nde f r eine Ablehnung her. Die lagen zwar bereit – und trotzdem zeigte sich das Amt beraus großz gig. b) Die Pilotf lle „Aggertal“ und „Garbsen“ Im Lauf der Zeit waren vom Bundeskartellamt um die 200 derartiger kleinerer Fusionen gebilligt worden. Das bedeutete, dass bei existierenden 550 kommunalen Stromversorgern ca. 35% nicht autonom gef hrt, sondern von den Konzernen gelenkt wurden; daran erkennbar, dass diese im Branchenhandbuch Energiewirtschaft, Verlag Gl ckauf (erscheint j hrlich), wie selbstverst ndlich als Konzernunternehmen gef hrt werden, lag die Beteiligung auch unter 25% und damit unter einer gesellschaftsrechtlich wichtigen Grenze. Dem wollte die 8. Beschlussabteilung des Bundeskartellamts unter ihrem energischen Vorsitzenden Kurt Markert anhand zweiter Pilotverfahren einen Riegel vorschieben. Beide Verfahren betrafen Zusammenschl sse durch Beteiligung von Verbundunternehmen an regionalen Stromversorgern, im Falle Aggertal von RWE an der „Stromversorgung Aggertal GmbH“, im Falle „Garbsen“ erstrebten HASTRA als Stromlieferantin und die Stadtwerke Hannover AG (SWH) als Gasvorlieferantin gemeinsam mit der Stadt Garbsen eine Beteiligung an der „Stadtwerke Garbsen GmbH“. RWE und HASTRA strebten eine Beteiligung von ber 25% an. Das Amt lehnte die Fusionen ab. Durch die vertikalen und horizontalen Zusammenschl sse mit dem regionalen Unternehmen werde dessen marktbeherrschende Stellung verst rkt. Denn die Beteiligung diene vornehmlich dem Zweck der langfristigen Sicherung der Absatzm rkte auf dem vorgelagerten Stromverteilermarkt – ber die Laufzeit der vorhandenen Liefervertr ge hinaus. Das war ein interessanter Aspekt: Die Liefervertr ge liefen regelm ßig 20 Jahre und enthielten eine Verpflichtung zur Deckung des gesamten Bedarfs beim Regionalversorger, die sogenannte „vertikale Demarkation“. Diese war zwar kartellrechtlich unzul ssig, weil sie gegen europ isches und deutsches Wettbewerbsrecht verstieß. Denn die Ausnahmen vom Kartellverbot im §103 GWB sahen keine Freistellung der Absatzbindung im Vertikalverh ltnis, die sogenannte „vertikale Demarkation“, vor. Aber das Amt hatte derartige Klauseln gleichwohl nie bek mpft. Mit den Fusionsverboten sollte erstmals die „Absatzbindung der zweiten Hand“ unterbunden werden, n mlich die Wahrscheinlichkeit, dass das Beteiligungsunternehmen den Liefervertrag auch nach Auslaufen der 20 Jahres-Bindung verl ngern w rde. Vorsichtsmaßnahmen dieser Monopoly – mit staatlichem Segen 157 158 § 36 Abs. 1 GWB. 159 § 40 Abs. 2 GWB. Art waren angesichts der anstehenden Liberalisierung durchaus sinnvoll, wenn auch nicht aus Sicht der Verbraucher. Und das Amt hatte beim Bundesgerichtshof Erfolg. Der BGH best tigte beide Untersagungen.160 Er hob damit Entscheidungen des Kammergerichts auf, die zu Lasten des Amtes ergangen waren. Die Prognose des Kammergerichts, es sei nicht zu erwarten, dass RWE Energie bis zum Jahre 2014 eine marktbeherrschende Stellung innehaben werde, wurde vom BGH nicht geteilt. Im „engen Oligopol“, wie es im wettbewerbsrechtlichen Schrifttum161 heißt, f hren schon geringf gige Vorteile zur Verst rkung der marktbeherrschenden Stellung des Monopolisten oder Oligopolisten. Daf r sind vier Kriterien maßgeblich: – Der Marktanteil wird erh ht, – die bestehenden Leitungsnetze werden erweitert, – die Absatzm glichkeiten werden vertraglich abgesichert, – ebenso die Finanzkraft des Konzerns, so der BGH.162 c) Aber nichts passiert Das Amt bediente sich der BGH-Entscheidungen aber nicht. Das mochte daran liegen, dass zwischen 1999 und 2001 auf dem Strommarkt Wettbewerb zwischen EnBW und RWE herrschte; das RWE hatte diesen losgetreten mit seinem Wunsch, die Konzerntochter Heidelberger Druck in Heidelberg mit RWE-Strom im Wege der Durchleitung zu beliefern. PreussenElektra hatte sich daran allerdings nicht beteiligt, jedenfalls nicht aggressiv werbend gegen die Kollegen des Oligopols aufgestellt. Das eigentliche Problem waren aber die Freigaben der Fusionen VEBA/VIAG durch die Kommission und RWE/VEW durch das Bundeskartellamt. Da waren Fusionsverbote zu Lasten der Kleinen nicht opportun: „Die Großen l sst man laufen, die Kleinen h ngt man“, so S cker/Boesche in einem sehr einflussreichen Aufsatz.163 Das Amt hat daher mit mehreren Freigaben zwar Auflagen verbunden, aber Freigaben erteilt. Ein weiteres Entscheidungsmuster war die sogenannte „Bagatellfusion“: Setzte das kommunale Unternehmen in seinem Netzgebiet nicht mehr als 100 Mio. kWh Strom oder Gas ab, wurde die Fusionskontrolle faktisch außer Kraft gesetzt. So kam es zu einer Vielzahl von Freigaben, darunter Beteiligungen an den Stadtwerken Radolfzell, Viersen, Schramberg sowie die Beteiligung einer 100%igen E.ON- Tochter an dem regionalen Gasversorger „hein gas“. Monopoly – mit staatlichem Segen 158 160 „Stromversorgung Aggertal“: B. v. 15.7.1997, BGHZ 136, 268ff. = WuW 1998, 170 = WuW/E DE-R 24; „Stadtwerke Garbsen“: B. v. 15.7.1997,WuW 1998, 178f. = NJW 1998, 2444. 161 M schel, BB 2001, 131. 162 „Stadtwerke Garbsen“, NJW 1998, 2444, 2447. 163 S cker/Boesche, BB 2001, 2329, 2331 unter Verweis auf das Interesse des Bundeswirtschaftsministeriums, die VEAG zu erhalten, vgl. M schel, BB 2001, 131; Becker, ZNER 2001, 122, 123. Eine Fusion h tte das Bundeskartellamt aber in Marsch setzen m ssen. In der Folge der Fusion VEBA/VIAG zu E.ON standen auch Contigas Deutsche Energie-Aktiengesellschaft (Bayernwerk) und Th ga (PreussenElektra mit 56,5% und Bayerische Landesbank mit 27%) vor der Fusion. Am 2.2001 bernahm die Th ga das Gasgesch ft der Contigas, die sich seitdem auf ihr Stromgesch ft konzentriert. Die Contigas war der Th ga nicht un hnlich. Sie wurde am 12.3.1855 in Dessau durch Herzog Leopold IV. konzessioniert. Zu den Gr ndern geh rten der Unternehmer Viktor von Unruh und der Dessauer Bankier Louis Nulandt – eine Allianz, die man schon kennt. Gesch ftsfeld war die kommunale Gasversorgung. Furore machte sie mit Erfindungen wie etwa der Gasuhr. 1886 stieg sie auch ins Stromgesch ft ein. In der ersten H lfte des 20. Jahrhunderts war sie schon eines der gr ßten Unternehmen in Deutschland und besch ftigte w hrend des Zweiten Weltkriegs rund 60.000 Menschen, darunter auch ausl ndische Zwangsarbeiter. Nach dem Krieg wurden die in der SBZ gelegenen Unternehmensteile zwangsenteignet. Daraufhin verlegte die Contigas den Sitz nach Hagen/Westfalen und konnte das Gesch ft in Westdeutschland wesentlich auf ihre etwa 40 Stadtwerksbeteiligungen st tzen. F r den E.ON- Konzern waren gerade diese interessant. Die Th ga konnte n mlich ihren 65 Beteiligungen die 39 Stadtwerksbeteiligungen der Th ga sowie sechs Betriebe hinzuf gen. Die Fusion f hrte dazu, dass die Th ga nunmehr Minderheitsgesellschafter an rund 110 Unternehmen wurde, davon waren gut 90 (kommunale) Energieversorger. Damit entsteht „das bundesweit gr ßte Netzwerk lokaler und regionaler Energieversorger, an denen kommunale Partner die Mehrheit halten“, so der Th ga-Internetauftritt. Was dort nicht steht, ist, dass nunmehr E.ON ber die Th ga Einfluss auf dieses Netzwerk bekam. Die Fusion h tte, weil sie konzernstrategisch von gr ßter Bedeutung war, das Kartellamt auf den Plan rufen m ssen. Aber infolge der Freigaben der Fusionen VEBA/VIAG und RWE/VEW, letztere u.a. mit der Auflage, die Beteiligung an der rhenag zu verkaufen, was die Contigas dem Beteiligungsmarkt aussetzte, musste die Fusion freigegeben werden. Gegen diese Praxis liefen S cker/Boesche Sturm und wiesen nach, dass es f r die Freigaben schlechterdings keine Rechtfertigung gab. Das Bundeskartellamt habe „sich in seiner eigenen Prognose verstrickt. Es ist gefangen und befangen in dem Urteil, dass wesentlicher Wettbewerb zwischen den Oligopolisten entstehen wird, wenn nur die Verpflichtungen zwischen ihnen beseitigt werden und die Durchleitung von Strom diskriminierungsfrei funktioniert“. Das w re aber nur dann richtig, wenn man die Akquisition eines Verteilerunternehmens nicht dem Oligopol insgesamt, sondern nur dem einzelnen Unternehmen zurechnet. Aber auch ohne gesellschaftsrechtliche Verpflichtung der Unternehmen kann wesentlicher Wettbewerb auf einem engen homogenen Oligopolmarkt fehlen. Daf r reicht schon die Angst vor offenem Preiskampf aus. Sie hat zur Folge, dass die Unternehmen langfristig auf (offene) Preiszugest ndnisse verzichten.164 Das war die konomische herrschende Lehre. Außerdem konnten S cker/Boesche mit Recht darauf verweisen, dass der aktive Monopoly – mit staatlichem Segen 159 164 Vgl. S cker/Boesche, BB 2001, 2329, dort Fußnote 46 mit zahlreichen Verweisen. Preiskampf zwischen RWE und EnBW inzwischen eingestellt worden war; die Vorst nde hatten sich offenbar getroffen. Die Preise auch f r Industriestrom seien inzwischen wieder deutlich, zum Teil um 50% und mehr, gestiegen. Preisunterbietungen „in den angestammten“ Revieren „der Konkurrenten mit dem Ziel, neue Großabnehmer zu gewinnen, finden nicht mehr statt“. Damit war klar: Die Wettbewerbsbedingungen ließen f r die Zukunft keinen wesentlichen Wettbewerb erwarten; und zwar erst recht dann, wenn die oligopolistische vertikale Integration voranschreite. d) Der Fall E.ON/Eschwege Aber das Amt brauchte noch weitere zwei Jahre, bis es sich zum ersten Pilotfall f r eine Untersagung durchrang: der Beteiligung der E.ON-Tochter E.ON Mitte (zuvor Energie Aktiengesellschaft Mitteldeutschland, EAM, zun chst zu 54% im Besitz der drei Landkreise in und um Kassel, die sich aber bis auf 25,1% von ihrer Beteiligung trennten und damit auch das Sagen bei der EAM aufgaben). EAM hatte mit der Kreisstadt Eschwege einen Kaufvertrag ber 33% der Gesch ftsanteile an der Stadtwerke Eschwege GmbH geschlossen. Man war schon zuvor freundschaftlich miteinander umgegangen. Die Stadtwerke bezogen n mlich den Strom nahezu ausnahmslos von EAM. Mit Bescheid vom 12.9.2003 wurde der Vollzug dieses Beteiligungsverkaufs untersagt. Dagegen klagten E.ON Mitte und E.ON beim OLG D sseldorf. Der Prozess dauerte zwar ziemlich lange, was aber f r einen Pilotfall nicht ungew hnlich ist. Insbesondere f rderte er eine „Fundsache“ zutage, von der schon die Rede war. Jedenfalls best tigten zun chst das OLG D sseldorf165 und der BGH die Kartellamtsentscheidungen. Der BGH argumentierte in seinem Beschluss vom 11.11.2008166 sehr grunds tzlich. Es best tigte zun chst die Feststellungen des Amtes und des OLG, dass E.ON und RWE auf dem Erstabsatzmarkt f r Strom, dem f r weiterverteilende Unternehmen wie die Stadtwerke Eschwege und Industriekunden, ein marktbeherrschendes Duopol bildeten. Ein solches Duopol bestehe, wenn zwischen zwei oder mehreren Unternehmen kein wesentlicher (Binnen-)Wettbewerb mehr stattfinde und sie als Gesamtheit im Außenverh ltnis keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt seien oder jedenfalls eine berragende Marktstellung h tten. Zu untersuchen sei, ob aufgrund der Marktstruktur mit einem dauerhaft einheitlichen Verhalten der Mitglieder des m glichen Oligopols zu rechnen sei. Das sei anzunehmen, wenn zwischen den beteiligten Unternehmen eine enge Reaktionsverbundenheit besteht. Daf r verwendet der BGH den Begriff der „impliziten Kollusion“. „Kollusion“ ist f r Juristen ein interessanter Begriff, denn er besagt, dass ein „Zusammenspiel“ stattfindet, und zwar ohne dass das Außenstehende bemerken und – h ufig – außerhalb der Legalit t. Ein derartiges Zusammenspiel, eine Reaktionsverbundenheit der Konzerne, nimmt der BGH in der Tat an und h lt die Konzerne Monopoly – mit staatlichem Segen 160 165 ZNER 2007, 327 =WuW/E DE-R 2094. 166 BGHZ 178, 285 = ZNER 2008, 357. daher f r kollektive Marktbeherrscher. Beide Unternehmen h tten auch eine „ berragende Marktstellung“. Daf r seien insbesondere die Beteiligungen an Stromversorgern relevant. W hrend Vattenfall und EnBW zusammen nur rund 35 Minderheitsbeteiligungen h tten, verf gten E.ON und RWE ber Beteiligungen an insgesamt 204 solcher Unternehmen, wobei E.ON die Nase vorn hat. Es gebe auch keinen Außenwettbewerb gegen E.ON und RWE. Zwar h tten E.ON und RWE auf dem Großkundenmarkt seit dem Jahr 2000 Marktanteile verloren. Aber die hohen Marktanteile des Duopols und der deutliche Abstand zu den Marktanteilen von Vattenfall und EnBW reichten aus, um E.ON und RWE als marktbeherrschendes Duopol einzuordnen. Diese Stellung werde durch die Beteiligung an den Stadtwerken Eschwege verst rkt. Das Absatzgebiet der EAM bleibe langfristig erhalten. Denn im Rahmen der strategischen Partnerschaft zwischen EAM und Stadtwerken w rden wichtige Angelegenheiten vorab zwischen EAM und Stadt abgestimmt. Auch k nnte EAM auf g nstigere Konkurrenzangebote reagieren, indem sie ihr Angebot nach besseren oder Zusatzleistungen auf anderen Gebieten anb te. Damit w rden die Absatzm glichkeiten auch nur eines der Oligopolmitglieder verbessert. Dabei werden die Erfahrungen, die das Amt in den vergangenen Jahren gemacht hatte, vom BGH zu Lasten der EAM ber cksichtigt. Ergebnis: Das Amt hatte seinen Pilotfall gewonnen – aber erst im Jahr 2008. Die vorher gelaufenen Kleinfusionen waren unter Dach und Fach. Zwar haben zwei Professoren von der Freien und der Humboldt-Universit t Berlin, Klaue und Schwintowski167, die These vertreten, dass ein Fusionsvertrag auch dann nichtig sein k nne und sei, wenn er vom Bundeskartellamt freigegeben worden war. Daf r werden eben die Argumente angef hrt, die den BGH zur Best tigung der Kartellamtsentscheidung veranlasst hatten. Aber auf Basis dieser Ausf hrungen hat bisher noch kein wagemutiger Teilnehmer (und ein ihm sekundierender Rechtsanwalt) gegen derartige Beteiligungen geklagt. e) E.ON trennt sich von der Th ga „Paukenschlag auf dem deutschen Energiemarkt“ hieß es in der Presse: „Ein Konsortium aus rund 50 Stadtwerken kauft f r 2,9 Mrd. EUR die E.ON-Tochter Th ga. Damit entsteht Deutschlands f nfter Energieriese – in kommunaler Hand.“ Nach monatelangen Verhandlungen hatte sich E.ON mit einem Stadtwerkeb ndnis geeinigt. Der Preis betrug 2,9 Mrd. EUR. Das Bundeskartellamt gab die Fusion am 30.9.2009 frei. Den Grund benannten sowohl E.ON als auch Th ga-Chef Woste ganz freim tig: Die „kartellamtlichen Beschr nkungen“ – also das Fusionsverbot E.ON/Eschwege – h tten der weiteren Verbreitung des Th ga-Gesch ftsmodells entgegengestanden. Daher war im Unternehmensinteresse eine Trennung unum- Monopoly – mit staatlichem Segen 161 167 Siegfried Klaue, Hans-Peter Schwintowski, Strategische Minderheitsbeteiligungen in der deutschen Energiewirtschaft, 2004. g nglich. Der Kaufpreis half zudem E.ON, die mit dem Akquisitionskurs verbundene Verschuldung herunterzufahren. Allerdings lohnt es sich, die Erwerber einmal n her zu betrachten. Die Regionalversorger Mainova aus Frankfurt, die Stadtwerke Hannover und N rnberger N-Energie bernahmen jeweils 20,75% an der Th ga, den Rest von 37,75% erwarb die Gruppe Kom9, bestehend aus 45 kleineren Stadtwerken um den Freiburger Regionalversorger badenova. Denn die Th ga hatte ihrerseits Beteiligungen an der Mainova (rund 24%), der Stadtwerke Hannover (24%), der N-Energie (40%) und der badenova (47,3%), die man allerdings wegen ihrer Ausdehnung kaum noch als Stadtwerke, sondern eher als Regionalunternehmen bezeichnen muss. So hatten die Gesellschaften gewissermaßen Beteiligungen an sich selbst, was die Willensbildung erleichterte, aber mit der neuen Gesellschafterin Kom9 musste man sich immer noch einigen. Das machte komplizierte Regelungen in den Vertr gen n tig – ob sie funktionierten, musste sich zeigen. 9. Traurige Ergebnisse der Fusionskontrolle W re der Staat in die Liberalisierung mit dem Ansatz hereingegangen, wirtschaftliche Macht im Interesse des Wettbewerbs zu beschr nken, h tte er zun chst das daf r erforderliche gesetzliche Instrumentarium schaffen m ssen; insbesondere Entflechtungsvorschriften. Die Privatisierung staatlicher Beteiligungen h tte zudem genutzt werden k nnen, Unternehmen weiter zu entflechten. Das Gegenteil geschah: Badenwerk und EVS wurden zur EnBW fusioniert, um dann die Anteile umso lukrativer an die EdF verkaufen zu k nnen. VEBA und VIAG wurden fusioniert, um beim B rsengang die Anteile an der neu geschaffenen E.ON aufzuwerten. Die Fusionskontrolle funktionierte nicht. Statt der vorher acht Energiekonzerne gab es wenige Jahre nach der Liberalisierung nur noch vier. Und die Fusion E.ON/Ruhrgas wurde mit dem Instrument der Ministererlaubnis, dessen Einsatz von Anfang an geplant war, durchgezogen; dabei ist eigentlich auch die Ministererlaubnis nicht konzipiert, um damit Marktmacht noch zu vergr ßern. Ein Lichtblick bleibt: die Ver ußerung der Th ga durch E.ON. E.ON wurde vom Bundeskartellamt als Bestandteil eines marktbeherrschenden Duopols mit RWE angesehen. Diese Einsch tzung teilte auch die Europ ische Kommission; sie bezog in die Betrachtung noch Vattenfall ein, die als Oligopol den deutschen Strommarkt beherrschten. Ein wichtiges Indiz f r die Marktbeherrschung war f r das Amt die „Beteiligungsstrategie zur Absatzsicherung“, f r die E.ON das Instrument Th ga eingesetzt hatte. Nach der Absegnung des Fusionsverbots E.ON/Eschwege durch den BGH war klar, dass weitere Stadtwerksakquisitionen nicht mehr durchzusetzen waren. Aber eigentlich h tte f r E.ON noch kein Anlass bestanden, sich deswegen von der Th ga insgesamt zu trennen. Der eigentliche Anlass f r den Verkauf lag wohl im Bestreben von E.ON, den Marktmachtvorwurf zu entkr ften. E.ON hatte im Jahr 2010 bei dem britischen Beratungsunternehmen Frontier Economics untersuchen Monopoly – mit staatlichem Segen 162 lassen, ob denn die Einstufung als marktbeherrschendes Unternehmen immer noch berechtigt sei.168 Das Londoner Forschungsinstitut verwies in seiner Untersuchung darauf, dass sich die Duopol-Vorw rfe auf Marktdaten aus den Jahren 2003 bis 2006 bez gen. „Seither befindet sich der deutsche Stromerzeugungsmarkt weitgehend unbemerkt von Politik und ffentlichkeit allerdings in erheblichem Wandel“, schrieben die britischen Forscher. E.ON habe sich 2008 und 2009 von einem Viertel seines riesigen Kraftwerkparks getrennt „und Holding Th ga mit rund hundert Stadtwerksbeteiligungen verkauft“. Der E.ON-Marktanteil in Deutschland liege zusammen mit RWE deutlich unter jenen 50%, die im deutschen Wettbewerbsrecht als relevantes Kriterium f r die gemeinsame Marktbeherrschung eines Duopols genannt seien. Die Th ga-Ver ußerung zeigt, dass E.ON bestrebt ist, auf der strukturellen Seite daran zu arbeiten, dem Marktmacht-Vorwurf zu entgehen. Der Haupteinfluss geht aber von der Energiewende aus. Die Monopolkommission kommt in ihrem Sondergutachten 2013169 zu dem Fazit, dass derzeit keine Einzelmarktbeherrschung auf dem Erstabsatzmarkt vorliege und dass auch zweifelhaft sei, ob die kollektive Marktbeherrschung im Oligopol noch vorliege. Der Hauptgrund ist, dass der Marktanteil am Stromerstabsatz f r die Konzerne durch die Energiewende massiv zur ckgeht. Ein weiterer Grund sind die Einrichtung einer europ ischen Aufsichtsinstanz durch die Agency for the Cooperation of Energy Regulators (ACER) und die deutsche Markttransparenzstelle (MTS).170 Monopoly – mit staatlichem Segen 163 168 FAZ v. 21.10.2010. 169 BT-Drs. 17/14742 vom 5.9.2013: Energie 2013 – Wettbewerb in Zeiten der Energiewende, 60. 170 Dazu Volker Lindemann und Selma Konar, Die berwachung von Stromgroßhandelsmarkt und Emissionshandelsmarkt, ZNER 2015, 81. 16. Kapitel Die Strompreisbildung: Der Verbraucher hatte immer das Nachsehen 1. Strompreise ohne Kontrolle Dass Strom etwas sehr Wertvolles ist, merkten als erstes die Berliner Hoteliers, denen Emil Rathenau den Strom aus seinen Blockstationen anbot – die Kilowattstunde kostete eine Goldmark. Die Preise nderten sich mit dem Auftreten des RWE, das Strom billig in seinen Großkraftwerken erzeugte. Dieser Preis war f r St dte und Gemeinden attraktiv, die Strom nicht selber erzeugen konnten oder wollten und deshalb bereit waren, mit dem RWE langfristige Stromliefervertr ge zu schließen. Im Jahr 1904 kostete Strom beim RWE n mlich nur noch 40 Pf f r die Kilowattstunde. Im Jahr 1913 ergab eine interne Kalkulation, dass die Stromerzeugung aus Steinund Braunkohle sogar nur 5,8 Pf Selbstkosten verursachte. Zu dieser Zeit wandten die St dte Hannover noch 22 Pf und Stettin gar 38 Pf f r die Produktion von Strom in eigenen Kraftwerken auf. Die Weltwirtschaftskrise f hrte dazu, dass auch Strom billiger wurde – weil er billiger werden musste, um den notleidenden Haushalten den weiteren Bezug von Strom berhaupt erst zu erm glichen. Aber rechtlichen Druck auf die Strompreisbildung gab es nicht. Denn selbst ein Gigant wie das RWE, aus heutiger Sicht fast ein Monopolist, was die Erzeugung in Großkraftwerken anging, musste seine Strompreise nicht rechtfertigen. Es gab weder eine beh rdliche Strompreisaufsicht noch Kartellbeh rden, an die sich Verbraucher wenden konnten. Die Verh ltnisse nderten sich erst 1935, berraschenderweise mit dem Energiewirtschaftsgesetz der Nazis, das in seinem §7 dem Reichswirtschaftsminister die Befugnis gab, die Strompreise „wirtschaftlich zu gestalten“. Das machten die Nazis auch, freilich im Interesse der Industrie, die wiederum die entscheidende Rolle bei der Aufr stung der Reichswehr zu bernehmen hatte. Da waren hohe Strompreise, wie sie die Stromkonzerne autonom zu kalkulieren gewohnt waren, nicht opportun. Und die Stromwirtschaft f gte sich; sie wollte ja das gedeihliche Miteinander nicht gef hrden, das zum „Gesetz zur F rderung der Energiewirtschaft“ vom 13.12.1935 gef hrt hatte. Dieses Gesetz verfolgte nach seiner Pr ambel das Ziel, „volkswirtschaftlich sch dliche Auswirkungen des Wettbewerbs zu verhindern“, was genau das Verst ndnis der Stromwirtschaft war. Der Staat hatte auch keinerlei Interesse daran, dieser Sicht zu widersprechen, zumal die Stromwirtschaft weit berwiegend den L ndern und den Kommunen geh rte; das galt auch f r das RWE, an dem die Kommunen die Kapitalmehrheit hielten. 164 2. Nach dem Zweiten Weltkrieg: Sp te und m hsame Installierung einer Preisaufsicht Die Wirtschaftsordnung, die die Alliierten nach dem Zweiten Weltkrieg installierten, sollte allerdings mit Kartellen aufr umen. Daf r war die N he zwischen dem nationalsozialistischen Staat und den Wehrwirtschaftsf hrern noch zu pr sent. Deswegen entschied sich das Grundgesetz auch keineswegs f r eine Marktwirtschaft als gesellschaftliches Grundmodell. Wie das Bundesverfassungsgericht vielmehr in mehreren Entscheidungen171 klargestellt hat, habe sich das Grundgesetz f r „wirtschaftspolitische Neutralit t“ entschieden. Der wirtschaftliche Erfolg des Wiederaufbaus, das „Wirtschaftswunder“, fand seine Grundlage allerdings in der Marktwirtschaft. Preisrecht, das man gebraucht h tte, um berh hten Strompreisen beizukommen, war in dieser freien Marktwirtschaft ein Fremdk rper. Es bedurfte erst der Weiterentwicklung zu einer „sozialen Marktwirtschaft“, zu der eine staatliche Preisaufsicht passte. Diese kam mit der Bundestarifordnung Elektrizit t (BTOElt) vom 26.11.1971.172 Sie ging davon aus, dass die Elektrizit tsversorgungsunternehmen eine Monopolposition h tten und dass deswegen eine staatliche Preisaufsicht erforderlich sei. Sie unterwarf daher die Preise f r die Tarifkunden – also die nach einem allgemeinen Tarif des Energieversorgers festgesetzten Preise f r Haushalte, Gewerbe und l ndliche Anwesen – einer staatlichen Genehmigung. Die Energieversorger mussten daher zuk nftig darlegen, dass sie ihre Preise anhand der Kosten der Energieversorgung bildeten. Zu diesen Kosten, also denen des Netzes, des Vertriebs, des Gesch ftsbetriebs, durften die EVU auch einen – ebenfalls berwachten – Zuschlag f r die Verzinsung des Eigenkapitals hinzurechnen. Nach diesen Grunds tzen ging auch eine Novellierung der BTOElt vom 18.12.1989173 vor. Diese Preisaufsicht hatte allerdings von vornherein nur einen beschr nkten Zugriff. Denn etwa ein Drittel der Strompreise entfiel auf Steuern und Abgaben und war daher einer Nachpr fung entzogen. Nur gut 60% der Preise entfielen also auf Energie und Netz. Die Stromabgabe an Sondervertragskunden, insbesondere die Industrie, die etwa die H lfte des Stromabsatzes eines Verteilerunternehmens ausmacht, war nicht genehmigungspflichtig. Somit unterlagen nur 30% der Stromabgabepreise der staatlichen Preispr fung. Die Energiebezugskosten der Verteilerunternehmen waren ebenfalls weitgehend pr fungsfrei. Einer Genehmigungspflicht unterlagen die Elektrizit tseinkaufspreise nach §11 BTOElt nur dann, wenn der Vorversorger keine Tarifabnehmer versorgte und die j hrlich an das Verteilerunternehmen gelieferte elektrische Arbeit insgesamt mehr als 500 Mio. kWh ausmachte – ein seltener Fall. Die Strompreisbildung: Der Verbraucher hatte immer das Nachsehen 165 171 Ausgangspunkt war die Investitionshilfeentscheidung vom 20.7.1954, BVerfGE 4, 7; vgl. auch die Mitbestimmungsentscheidung vom 1.3.1979, E 50, 290. 172 BGBl. I,1865. 173 BGBl. I, 2255, mit amtlicher Begr ndung in BR-Drs. 493/89 v. 21.9.1989. Somit war das T tigkeitsfeld der Preispr fung von vornherein sehr beschr nkt. Hinzu kam, dass die Detailpr fung der Strompreise nach „Leits tzen f r die Preisermittlung aufgrund von Selbstkosten“ (LSP) durchgef hrt wurde, die der Staat beispielsweise f r die Festsetzung der Aufkaufpreise f r Branntwein der Staatlichen Branntweinmonopolverwaltung in Offenbach geschaffen hatte. Die LSP stammten aus dem Jahre 1953.174 Der in der Elektrizit tsversorgung neben den Strombezugspreisen wesentliche preisbestimmende Faktor ist das Netz. Dessen Kosten wurden aber nicht nach denAnschaffungs- undHerstellungskosten kalkuliert und abgeschrieben, sondern nach den „Wiederbeschaffungspreisen“. Damit wurden die Netzbetreiber finanziell so ausgestattet, als m ssten sie jederzeit ein Netz neu errichten, allerdings unter Ber cksichtigung der Abschreibung nach S tzen, die sich an den in der Branche blichen Nutzungsdauern orientierten. Dazu kam eine weitere Großz gigkeit, die es nur in der Energiewirtschaft gab: Selbst vollst ndig abgeschriebene Anlagen, die aber noch nutzbar waren, konnten mit einem sogenannten „Anhaltewert“ von bis zu 15% gef hrt werden, so dass der Strompreis sogar einen Anteil f r Anlagen enthielt, die der Kunde vorher schon vollst ndig bezahlt hatte. Damit erreichten die Strompreise H hen, dieweit ber denen in anderen europ ischen L ndern lagen. Dieses Treiben fiel dem Gesetzgeber allerdings auf, aber erst Jahre sp ter. Wenige Monate vor der Novellierung der BTOElt im Dezember 1989, n mlich im Juni 1989, wurden die LSP novelliert.175 Die Ausnahmeregelung f r die Ansetzung von Wiederbeschaffungswerten, die regelm ßig angewandt worden war, wurde gestrichen. Aber eine Anpassung der Regeln, die sich die Preisaufsichtsreferenten der L nder gegeben hatten, der „Arbeitsanleitung zur Darstellung der Kosten- und Erl sentwicklung in der Stromversorgung“176, blieb aus. Dort waren die Einzelheiten f r die Preisbestimmung festgesetzt, die durchaus auch von den LSP abwichen. Die Streichung der Bezugnahme auf Wiederbeschaffungswerte in der LSP-Novelle von 1989 h tte daher dazu f hren m ssen, dass in den kalkulatorischen Abschreibungen der Stromversorgungsanlagen grunds tzlich von Anschaffungs- und Herstellungskosten auszugehen war – mit dem Effekt, dass die Strompreise um bis zu 15 bis 20% h tten fallen m ssen. Aber noch bevor Konsequenzen aus der ver nderten Rechtslage gezogen werden konnten, flatterte den Preisreferenten die – v llig unerwartete – Frage auf den Tisch, welches Preisrecht denn ab Oktober 1990 in den Neuen L ndern gelten sollte. Diese Frage musste beantwortet werden, weil die westdeutschen Stromkonzerne als Gesch ftsbesorger in den Neuen L ndern Strompreisantr ge zu stellen hatten, die die – noch gar nicht vorhandenen – Preisaufsichtsreferenten in den f nf neuen Landesregierungen h tten bearbeiten m ssen. Und es setzte sich die nordrhein-westf lische Die Strompreisbildung: Der Verbraucher hatte immer das Nachsehen 166 174 VOPR Nr. 30/53 ber die Preise bei ffentlichen Auftr gen v. 21.11.1953, Bundesanzeiger v. 18.12.1953. 175 VO zur nderung preisrechtlicher Vorschriften v. 13.6.1989, BGBl. I,1094. 176 Entwickelt schon vor Inkrafttreten der BTOElt in der 1. Fassung, letzter Stand vor der Liberalisierung v. 19.5.1981, abgedruckt in Obernolte/Danner, Energierecht, III Anhang 5. Linie durch, die eingetretene Rechts nderung einfach nicht zu beachten, sondern bei der Strompreispr fung weiter von Wiederbeschaffungswerten auszugehen, die von den Gesch ftsbesorgern in die Anlagenverzeichnisse zu den Er ffnungsbilanzen hineingenommen worden waren. Verst ndlich: Denn „Anschaffungs- und Herstellungskosten“ der untergegangenen DDR gab es nicht, wohl aber Tagesneuwerte von Anlagen, die zur Sanierung der Netze der Neuen L nder gebraucht wurden. So kam es, dass die Strompreise, soweit sie sich auf die Netze st tzten, nicht nur nicht heruntergingen, sondern dass die ostdeutschen Neub rger auch noch die hohen westdeutschen Strompreise bezahlen mussten, obwohl – zun chst – von den Gesch ftsbesorgern noch gar nichts investiert worden war. 3. Einer gegen alle: Der hessische Preisaufsichtsreferent Sch fer In den alten L ndern gab es allerdings einen, der nicht locker ließ. Das war der hessische Preisaufsichtsreferent Gert Sch fer, der vor der Frage stand, ob er Kaufpreise f r Netze anerkennen sollte, die auf der Basis des Sachzeitwertes ermittelt waren, der wiederum generell von Wiederbeschaffungswerten ausging. Diese Frage stellte sich in einer Vielzahl von F llen, weil §103a Abs. 4 GWB, der mit der vierten Kartellgesetznovelle kam, die Laufzeit von Konzessionsvertr gen auf 20 Jahre begrenzte und anordnete, dass bereits l nger laufende Konzessionsvertr ge am 30.12.1994 endeten. Es kam zu einer Vielzahl von Netz bernahmen – und in allen F llen wurde erbittert dar ber gestritten, welcher Kaufpreis denn nun gelten sollte. Eine h chstrichterliche Entscheidung dazu gibt es bis heute nicht. Allerdings entschied der Bundesgerichtshof im ber hmten „Kaufering-Urteil“ vom 16.11.1999177, dass die Verwendung des Sachzeitwertes nicht zu beanstanden sei, wenn er den Ertragswert nicht berstieg. Denn der BGH argumentierte sehr vern nftig, dass ein Netzk ufer doch nur denjenigen Kaufpreis zu bezahlen bereit war, der sich im Laufe der Zeit auch amortisieren w rde. F r die Bestimmung des Ertragswertes kam es aber auf den Wert der Netznutzung an. Daf r wurden Regeln erst mit der Netzentgeltverordnung vom 25.7.2005178 geschaffen, auf deren Basis die neu installierten Regulierungsbeh rden Netznutzungsentgelte festsetzen. Aber bis heute hat sich eine Netzwertbemessung auf Basis der Netzentgelte nicht durchgesetzt. Herr Sch fer konnte nat rlich diesen jahrzehntelangen Streit nicht vorhersehen und legte sich auch schriftstellerisch ins Zeug.179 Mitstreiter Gert Apfelstedt, der Die Strompreisbildung: Der Verbraucher hatte immer das Nachsehen 167 177 BGHZ 143,129 = ZNER 1999, 137. 178 BGBl. I, 2225 (Strom). 179 Sch fer, Versorgerwechsel in der Stromwirtschaft: Die Problematik der Netz bernahme zum Sachzeitwert vor dem Hintergrund der Preisaufsicht nach §12 Bundestarifordnung Elektrizit t, RdE 1993, 185; ders., Auszehrung der Unternehmenssubstanz durch Preisaufsicht?, Zum Kolloquium „Tarifgenehmigung und Preisaufsicht in der Energiewirtschaft“ des FORUM-Instituts f r Management am 28.1.1994; ders., Tarifpreisrecht, in: Bartsch/ R hling/Salje/Scholz (Hrsg.), Stromwirtschaft. Ein Praxishandbuch, 2002, 585. sich sp ter auch um die kommunale Energieversorgung in den Neuen L ndern verdient gemacht hat, gab das sogenannte „Endschafts-Gutachten“180 in Auftrag, mit dem die These belegt werden sollte, dass f r ein Netz nur der „tarifkalkulatorische Restwert“ zu bezahlen war, also der Preis, der dem investierenden Netzbetreiber noch nicht ber die Strompreise erstattet worden war. Dem BGH lag dieses Gutachten zwar vor und er war bei seinen Ertragswert berlegungen sichtlich durch dieses Gutachten beeinflusst. Aber er konnte sich noch nicht zur Gefolgschaft durchringen. Der Bund-L nder-Ausschuss, in dem die Preisreferenten zusammenarbeiteten, nahm daraufhin die Novellierung der Arbeitsanleitung in Angriff, um so zu investitionsgerechten Strompreisen zu kommen. Die Neuformulierung der Arbeitsanleitung ist dann arbeitstechnisch in hohem Maße in Wiesbaden entstanden. Ihr Ansatz war, wie bei jeder Bilanz und Gewinn- und Verlustrechnung eines Unternehmens blich, das Ausgehen von Anschaffungs- und Herstellungskosten. Zus tzlich sollte den Unternehmen aber als Inflationsausgleich eine „Substanzerhaltungsr cklage“ erlaubt werden. Die Preisaufsichtsbeh rden beschlossen schließlich im Juni 1997 die neue Arbeitsanleitung. Sie ging grunds tzlich von den Anschaffungs- und Herstellungskosten aus, zuz glich eines Ausgleichs f r Substanzerhaltung. Die BTOElt sollte entsprechend angepasst werden. Aber es gelang den L ndern nicht, diese Arbeitsanleitung durchzusetzen. Daf r w re eine entsprechende Entscheidung des Bundeswirtschaftsministeriums erforderlich gewesen. Der dort zust ndige Ministerialrat Martin Cronenberg verwies darauf, dass die Liberalisierung der Energiem rkte anstand und dass sich Strompreise dann im Wettbewerb bilden w rden. Daher brauche man keine neue Arbeitsanleitung. Bayern, Hessen, Niedersachsen und das Saarland wendeten dann die neue Arbeitsanleitung im Alleingang an. Die BTOElt wurde mit dem EnWG 2005 abgeschafft, und zwar zum 30.6.2007. Zwar wandte sich 2006 die nordrhein-westf lische Wirtschaftsministerin Christa Thoben gegen die Abschaffung. Sie argumentierte, es herrsche doch gar kein Wettbewerb mit dem entsprechenden Druck auf die Strompreise. Aber sie konnte sich nicht durchsetzen. Die BTOElt fiel – und die Preise blieben oben. Preisreferent Sch fer jedoch erfuhr sp te Genugtuung, jetzt als Leiter der Hessischen Landesregulierungsbeh rde: Er konnte sein Berechnungsmodell f r angemessene Netzkosten in der Stromnetzentgeltverordnung 2005181 durchsetzen. 4. Der Betriebsunfall: Wettbewerb in der Stromwirtschaft Seit dem ersten Konzessionsvertrag von Emil Rathenaus Allgemeiner Elektricit ts- Gesellschaft mit der Stadt Berlin von 1885 und vor allem, seitdem Hugo Stinnes Die Strompreisbildung: Der Verbraucher hatte immer das Nachsehen 168 180 Petersen/Klaue/von Zezschwitz/Traub, Gutachten zur Beurteilung von Endschaftsklauseln in Stromkonzessionsvertr gen, Vorl ufiger Abschlussbericht, Gießen, Juni 1995. 181 Vgl. §§6, 7 und insbesondere 32 Abs. 3 StromNEV vom 25.7.2005, BGBl. I, 2225, ebenso die GasNEV v. 25.7.2005, BGBl. I, 2197. zahlreiche nordrhein-westf lische St dte mit langfristigen Konzessionsvertr gen an das RWE band, hatte es in der Stromwirtschaft immer nur ein Prinzip gegeben: Wettbewerb der Stromversorger untereinander musste nach M glichkeit verhindert werden. Dem dienten mehrere Prinzipien: Zum einen das System geschlossener Versorgungsgebiete, in dem nur ein EVU f r alle Stromabnehmer, seien es Haushalte, Gewerbetreibende, Industrieunternehmen, zust ndig war, und die Kunden allesamt „gefangene Kunden“ waren; das Prinzip der „vertikalen Demarkation“, mit dem immer nur ein vorgelagerter Stromversorger ein regionales oder kommunales Unternehmen versorgte, was wiederum diese zu „gefangenen EVU“ machte. Wettbewerb konnte es vom Prinzip her nur dann geben, wenn ein Konzessionsvertrag auslief und mehrere Stromerzeuger um dieselbe Gemeinde buhlten. In einer solchen Konkurrenzsituation hatte nat rlich das RWE mit seinem billigen Strom sehr gute Karten. Je mehr allerdings die L nder des Reiches eigene Stromunternehmen aufbauten, desto mehr entwickelte sich ein System geschlossener Gebiete, bis schließlich acht Stromkonzerne entstanden waren: RWE, PreussenElektra, Bayernwerk als die gr ßten, sodann VEW, Badenwerk, Energieversorgung Schwaben und die st dtischen Versorger f r Hamburg (HEW) und Berlin (BEWAG). Alle Unternehmen arbeiteten zusammen in der Deutschen Verbundgesellschaft (DVG), was den Vorteil hatte, ein Netz von H chstspannungs-, Hochspannungs- und Mittelspannungsleitungen ber das gesamte Reich zu bewirtschaften, in dem die Kraftwerke dort platziert wurden, wo die gr ßten Abnahmedichten vorzufinden waren. So entstand ein weltweit vorbildliches System, das Versorgungssicherheit garantierte. Die Regeln daf r wurden in der DVG festgelegt, was nun freilich einen janusk pfigen Effekt hatte: Es galt immer ein hoher technischer Standard, aber man besprach sich auch immer dar ber, wie man in diesem System Wettbewerb verhinderte. Die Durchsetzung solcher Absprachen war kein Problem, weil die Stromwirtschaft weitgehend staatlich war und die Konzerne und die Stadtwerke immer nur auf ihre L nder oder das Reich zugehen mussten, um einen Mindestbestand an rechtlichen Regeln herbeizuf hren. Ausnahmen existierten nur wenige, insbesondere in der Industrie von W rttemberg, im Ruhrgebiet etc., wo stromintensive Unternehmen den Vorteil der Eigenerzeugung erkannt hatten und groß genug waren, um die hohen Investitionssummen aufzubringen und den Anschluss an das ffentliche Netz herbeizuf hren; das eigene Kraftwerk konnte ja auch ausfallen, so dass man eine Reserveeinspeisung vorhalten musste. Die ließen sich die Konzerne freilich teuer bezahlen. Der Industrie stand damit nur ein einziges Instrument zur Erreichung besserer Strompreise zu Gebote: die Drohung, man werde eine Eigenerzeugung bauen. Die wurde dann h ufig „weggekauft“, die Preise n herten sich dann aber auch denen, die bei Aufbau einer Eigenerzeugung entstanden w ren. Dieses ganze System, das von 1885 bis 1998 existiert hatte, seit 1956 mit dem GWB auch noch rechtlich abgesichert, das f r die Stromwirtschaft also keineswegs ein Gesetz gegen, sondern f r Wettbewerbsbeschr nkungen war, dieses ganze System beseitigte der Gesetzgeber durch das Begleitgesetz zum EnWG 1998 mit der Die Strompreisbildung: Der Verbraucher hatte immer das Nachsehen 169 Streichung des §103 GWB, desjenigen Paragraphen, in dem die ganzen Privilegien der Stromwirtschaft zusammengefasst waren. Dass aber die Streichung dieses einen Paragraphen durch den Gesetzgeber gleich zu Wettbewerb f hrte, war auf zwei Umst nde zur ckzuf hren, die eigentlich gar nichts miteinander zu tun hatten – aber nur beim Strom. Einer lag darin, dass das Badenwerk einen von ihm selbst angezettelten Prozess, mit dem es eigentlich vom Gericht die Standfestigkeit seines zwanzigj hrigen Stromliefervertrages mit den Stadtwerken Waldshut-Tiengen attestiert haben wollte, mit Pauken und Trompeten verlor.182 Das Badenwerk, inzwischen zur EnBW fusioniert, entschloss sich, eine schon eingelegte Berufung zur ckzunehmen. Bundesweit war der Prozess Waldshut-Tiengen aber insbesondere von den Stadtwerken mit gr ßter Aufmerksamkeit verfolgt worden. Es wurde immer klarer und klarer: Die langfristigen Strombezugsvertr ge waren am Ende. Das musste freilich zuhause auch kommuniziert werden. Die Argumente daf r fanden sich in einem Gutachten der Professoren Siegfried Klaue, ehemals Vorsitzender der 8. Beschlussabteilung beim Bundeskartellamt und nunmehr Pension r, Hans-Peter Schwintowski von der Humboldt-Universit t Berlin, des Beraters Ben Schlemmermeier von der LBD-Beratungsgesellschaft und des Verfassers dieser Schrift. Nachdem auch das Landgericht K ln der Rechtsauffassung des Landgerichts Mannheim zugestimmt hatte, war kein Halten mehr. Immer mehr Stadtwerke orientierten sich nunmehr neu, wobei das ENRON-Stromfax mit den alternativen Anbietern in den jeweiligen bisherigen Versorgungsgebieten Sch tzenhilfe leistete. Aber die wichtigste Hilfestellung kam ausgerechnet vom RWE, wie schon geschildert: Das RWE hatte n mlich eine Konzerntochter, die Heidelberger Druckmaschinen mit Sitz in Heidelberg. Der RWE-Konzern wollte diese Tochter unbedingt mit RWE-Strom versorgen, und zwar im Wege der Durchleitung, f r die freilich das EnBW-Netz gebraucht wurde. Das fasste EnBW als Kampfansage auf. So kam es zu der Groteske, dass RWE baden-w rttembergische Stadtwerke mit Billigstangeboten verw hnte, w hrend die EnBW-Vertreter in Nordrhein-Westfalen umherfuhren: Ein Dorado f r Stadtwerke, soweit ihre Gesch ftsf hrer die Nase in den Wind hielten. Besonders grotesk war, dass dieselben Stadtwerke, die gerade noch das Totengl cklein des Wettbewerbs hatten bimmeln h ren und um ihre Existenz gef rchtet hatten, die „besten Jahre der Firmengeschichte“ verzeichnen konnten: Die Bezugspreise gingen n mlich nach unten, w hrend die Abgabepreise an die Haushalts- und Industriekunden zun chst oben blieben. Allerdings gab es wie immer auch einige Fußkranke der Entwicklung, die, von Panik getrieben, insbesondere an die Th ga Anteile an ihren Stadtwerken verscherbelten. Die PreussenElektra hielt sich aus demTreiben heraus. Sie legte keine Angebote an den jeweiligen Interessenten, sondern versuchte, die bisherigen Großkunden zu halten. Das geschah mit einer sorgf ltig berlegten Strategie: Die Kunden wurden nicht Die Strompreisbildung: Der Verbraucher hatte immer das Nachsehen 170 182 LG Mannheim, Urt. v. 16.4.1999, 7 O 372/98 (Kart), ZNER 1999, 34; vgl. oben 2. Buch, Kapitel 14, Ziff. 4 (Der Wettbewerb bei Strom f ngt an: Die langfristigen Liefervertr ge kippen). etwa mit rechtlichen Mitteln gebunden – was ja auch nicht viel gebracht h tte –, vielmehr legte sich PreussenElektra und sp ter E.ONmit den Preisen durchaus in die N he der Preise von RWE und EnBW. Diese Strategie hatte Erfolg; PreussenElektra musste nur geringe Kundenverluste erleiden – und vermied mit seiner Strategie vor allem die f rchterlichenMargenverluste, die insbesondere bei EnBWeintraten. So hnlich war die Situation beim RWE, wenngleich das RWE ungleich kapitalst rker war. Hier musste Konzernchef Dietmar Kuhnt den Sessel r umen. F r die traurigen Ergebnisse in den Gesch ftsberichten waren allerdings auch Auslandsengagements insbesondere im Wassergesch ft verantwortlich, so der Erwerb von Thames Water, womit sich RWE pl tzlich vor der Aufgabe sah, das Londoner Wasserleitungsnetz zu erneuern. Auf Kuhnt folgte ein Sanierer, n mlich der Holl nder Harry Roels, der RWE insbesondere mit Firmenverk ufen bald wieder in die Gewinnzone brachte – und seine Aktienoptionen aufbesserte. Diese Schlacht fiel, was die mittleren Bezugspreise in kWh betrifft, etwa wie folgt aus: W hrend Stadtwerke vor der Liberalisierung Bezugspreise von 11 bis 16 Pf je kWh f r Energie und Netz (Mittelspannungsebene) zu zahlen hatten, also 7 bis 8 Cent je kWh, so waren es jetzt im Wettbewerb 1,6 bis 2 Cent f r die Energie und 2 Cent f r das Netz, insgesamt knapp 4 Cent. Das heißt: Die Strombezugspreise der Stadtwerke hatten sich halbiert. In den Jahren 2000 und 2001 konnte man also durchaus f r 18 bis 20 Euro je MWh (1.000 kWh) Strom einkaufen. Das war nat rlich ein Zustand, mit dem die Konzerne reinen Tisch machen mussten. RWE-Lenker Roels gab die Devise aus: „Das Preisdumping war ein Fehler.“183 Und man besprach sich, wie die Preise wieder nach oben zu bringen waren. Das Instrument war die Leipziger Stromb rse LPX, die 2002 mit der an der Frankfurter B rse angesiedelten EEX (European Energy Exchange) zur EEX fusionierte. Die Energieh ndler aus Frankfurt mussten nach Leipzig umziehen. 5. Das Wunder von Leipzig Gut aufgestellte Stromkunden – Industrie und Weiterverteiler – konnten noch bis in das Jahr 2004 hinein niedrigste Preise von 18 Euro/MWh erzielen.184 2004 wurde allerdings auch schon ein H chstpreis von 40,17 Euro/MWh registriert. Ab dem Jahr 2003 zogen die Preise, ausgehend von der EEX, jedenfalls massiv an. Hauptpreistreiber war der Emissionshandel, der mit dem Treibhausemissionshandelsgesetz (TEHG) am 1.1.2005 eingef hrt wurde. Die Emissionszertifikate wurden ebenfalls an der B rse gehandelt. Ab dem 1.1.2005 kam es zu einem Preissprung; schon 2004 hatten die Bezugspreise im Mittel zwischen 25 und 35 Euro/MWh gelegen, die H chstpreise bei 45 Euro/MWh. Besonders auff llig waren die Strompreissteigerungen beim Mittelwert f r Spitzenlaststrom, der sich zwischen 2005 und 2006 Die Strompreisbildung: Der Verbraucher hatte immer das Nachsehen 171 183 ZfK 5/2005. 184 Bundeskartellamt, Abmahnung gegen die RWEAG v. 18.12.2006, ZNER 2007, 448, 453. um etwa 25 Euro verteuerte. Der Maximalwert wurde am 184.2006 erreicht und betrug 60,35 Euro/MWh.185 Diese Preissteigerungen speisten sich aus mehreren Quellen: Zum einen stiegen die Preise f r die reine Energie, wohl durch Manipulation des Stromhandels an der EEX, zum anderen schlugen die Stromkonzerne die Preise f r die Zertifikate auf die Strompreise auf; das mit dem Argument, dass es sich um sogenannte „Opportunit tskosten“ handele, einen fiktiven Wert, der nur beim Verkauf der Zertifikate realisierbar gewesen w re. Die Konzerne brauchten die „Verschmutzungsrechte“ aber zur Kompensierung der CO2-Abgabe an die Atmosph re. Aber die Einpreisung fand trotzdem statt, obwohl sie vom Bundeskartellamt mit einer sehr interessanten Abmahnung186 gegen die RWE AG bek mpft werden sollte. Leider blieb sie folgenlos, weil sich das Amt schließlich mit RWE einigte. Der neue Kartellamtspr sident Bernhard Heitzer wollte die k mpferische Linie seines Amtsvorg ngers Ulf B ge nicht fortsetzen. Schließlich gab es auch noch den Verdacht, dass auch der Handel mit Emissionsrechten an der B rse manipuliert sei.187 F r die Industrie war diese Entwicklung fatal. Ein stromintensives Unternehmen wie Europas gr ßter Kupferproduzent, die Norddeutsche Affinerie in Hamburg, musste pl tzlich viele Millionen mehr f r seinen Strom bezahlen. Denn kein Konzern war mehr bereit, den anderen zu unterbieten. Das brachte Konzernchef Werner Marnette dermaßen auf die Palme, dass er im ZDF-Magazin frontal 21 von den „vier Besatzungszonen“ sprach. Nun war Marnette nicht irgendwer: Er war Vorsitzender des Energieausschusses beim Bundesverband der Deutschen Industrie (BDI). Kurz darauf soll der Pr sident des BDI einen freundlichen Brief von einem Stromkonzern erhalten haben, in dem er auf die hohen Mitgliedsbeitr ge der Stromkonzerne hingewiesen wurde, die einen wesentlichen Anteil des Beitragsaufkommens insgesamt ausmachten. Man m sse ja nicht Mitglied bleiben, wenn Werner Marnette weiter Vorsitzender bliebe. Die Drohung hatte Erfolg: Marnette musste seinen Sessel r umen. Aber das erkl rt noch nicht die Preissteigerungen. Um zu verstehen, wie die Preisbildung an der Energieb rse funktioniert, muss man sich ansehen, wie der Stromhandel organisiert ist: Es gibt zwei große Handelsgruppen, den Spot- und den Terminmarkt (Futures). Am Spotmarkt werden Mengen gehandelt, die bereits am n chsten Tag geliefert werden sollen. AmTerminmarkt geht es umStrommengen, die beispielsweise zum Jahreswechsel, f r denVerlauf eines Jahres in der Grundlast etc. geliefert werden sollen. Die Preisfestsetzung erfolgt in Auktionen. Beim Spotmarkt handelt es sich um einen physischen Markt, bei dem die Gesch fte wegen der mangelnden Speicherbarkeit von Strom sofort abgewickelt werden m ssen. Auf demTerminmarkt werden bedingte (Optionen) und unbedingte (Futures) Die Strompreisbildung: Der Verbraucher hatte immer das Nachsehen 172 185 Monopolkommission, Sondergutachten Strom und Gas 2007, BT-Drs. 16/7087, Rn. 188ff.; nachfolgend zitiert als MK a.a.O. 186 Vom 18.12.2006, ZNER 2007, 448. 187 Jungbluth/Borchert, M glichkeiten der Strompreisbeeinflussung im oligopolistischen Markt, ZNER 2008, 314. standardisierte Termingesch fte (Derivate) get tigt. Mit diesen Gesch ften will man haupts chlich Preisrisiken absichern. Die Preisbildung am Terminmarkt h ngt von der am Spotmarkt ab. Zwar gibt es keinen unmittelbaren Zusammenhang zwischen Spot- und Terminmarkt. Aber es ist davon auszugehen, dass die Preise am Spotmarkt den Terminmarkt mittelbar beeinflussen. Das ergibt sich aus mehreren voneinander unabh ngigen Untersuchungen.188 Auch das s chsische Wirtschaftsministerium als Aufsichtsbeh rde f r die EEX geht davon aus, dass ein Zusammenhang zwischen Spot- und Terminmarkt existiert.189 F r die Integrit t der Preisbildung an einer B rse ist die beh rdliche berwachung von großer Bedeutung; das gilt auch f r die EEX. Aber: Der Terminmarkt wird beh rdlich berwacht, der Spotmarkt wurde es bis vor kurzem nicht. Manipulationen der Preisbildung am Spotmarkt – mit ihren mittelbaren Folgen f r den Terminmarkt – blieben so unentdeckt. Dabei d rfte davon auszugehen sein, dass insbesondere E.ON die Strompreisbildung an der EEX von 2002 bis 2007 manipuliert hat. 6. Zahlreiche Indizien f r manipulierte Strompreise an der EEX W hrend Stromkunden in den Jahren 2000 bis 2003 – bei den Konzernen direkt – Preise von 18 bis 20 Euro/MWh bezahlten, kostete Großkunden der Strom im Jahr 2007 im Mittel schon 60 Euro/MWh, obwohl in diesem Jahr CO2-Zertifikate keine Rolle mehr spielten, weil infolge eines berangebotes an der EEX ein rapider Preisverfall feststellbar war. An dieser Preisentwicklung hatte die EEX eine entscheidende Rolle, allerdings aufgrund verschiedener strategischer Entscheidungen der Konzerne, bei denen sie sich v llig einig waren. So handelten sie 80% und mehr des von ihnen erzeugten Stroms gar nicht an der EEX, sondern in sogenannten „Over the counter“- (OTC) Vertr gen. Aber sie lehnten sie sich an die Preisbildung an der EEX an. Außerdem schlugen sie die Preise der CO2-Zertifikate, wie sie im Trading an der EEX erzielt wurden, auf ihre Strompreise auf, obwohl sie die Zertifikate kostenlos erhalten hatten und f r ihre Stromproduktion in Kohle- und Gaskraftwerken brauchten. Schon diese beiden strategischen Grundentscheidungen haben gravieren- Die Strompreisbildung: Der Verbraucher hatte immer das Nachsehen 173 188 Insbesondere MK 2007, Rn. 201; ebenso Abschlussbericht der Europ ischen Kommission v. 26.11.2008 im Verfahren gegen E.ON,WuW/E EU-V 1380, Rn. 38 = ZNER 2009, 69. 189 Bundesrat, Stellungnahme v. 15.12.2006 zum Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie ber M rkte f r Finanzinstrumente und der Durchf hrungsrichtlinie der Kommission (Finanzmarkt-Richtlinien-Umsetzungsgesetz), BR-Drs. 833/06 (Beschluss), Ziff. 6; ferner Beschluss v. 11.5.2007 zum Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie ber M rkte f r Finanzinstrumente und der Durchf hrungsrichtlinie der Kommission (Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetz), BR-Drs. 247/07 (Beschluss). de Auswirkungen. Entscheidend f r die Preisbildung wird so der Preis der Produkte an der EEX. Sowohl bei den Angebots- wie bei den Abnahmepreisen machen allerdings die Gebote der Konzerne nur etwa die H lfte aus, weil auch Banken sowie weitere inl ndische und ausl ndische Trader am Bietgeschehen teilhaben. Daher entf llt auf die Konzerne h chstwahrscheinlich nur ein Angebots- und Abnahmevolumen von unter 10% der Gesamtmenge. Dieses geringe Volumen reagiert nat rlich auf die Handelsvorg nge viel sensibler, als wenn die gesamte Menge des erzeugten Stroms ber die B rse gehandelt w rde, da die Konzerne die gr ßten Anbieter und Abnehmer an der B rse sind. Folglich spielt ihr Angebots- und Abnahmeverhalten eine ganz entscheidende Rolle. „Wenig Eingriff“, wie der E.ON-Konzern intern formulierte, sei n tig, um die Strompreisentwicklung zu steuern. Und es gab eine Vielzahl von Indizien daf r, dass bei den sprunghaften Steigerungen der Strompreise, n mlich einer Verdreifachung in knapp vier Jahren, nicht alles mit rechten Dingen zugegangen war. Das wurde in mehreren Untersuchungen festgestellt. a) Die Untersuchungen der Europ ischen Kommission Die Generaldirektion Wettbewerb (GD IV) der Europ ischen Kommission beauftragte im Rahmen der „Sector Inquiry 2007“ das Beratungsb ro London Economics (LE) mit einer Konzentrationsstudie zum europ ischen Elektrizit tsmarkt. „Sector Inquiry“ heißt, dass alle wichtigen Unternehmen des Elektrizit tssektors untersucht wurden, und zwar auf Basis von Daten aus den Jahren 2003 bis 2005. Parallel wurden auf Beschwerden aus dem Kreis deutscher Industriegroßkunden Beschwerdeverfahren190 gegen E.ON eingeleitet. Die Untersuchung konzentrierte sich auf vier Punkte, die allesamt den Verdacht auf massive Beeinflussung der Stromwirtschaft signalisierten. Der wichtigste war der Verdacht, dass E.ON zu dem Zweck, die Preise an der EEX hochzutreiben, gezielt die Stromerzeugung aus kosteng nstigen Kraftwerken zur ckgehalten hatte, die sogenannte „Kapazit tszur ckhaltung“, ferner, dass Dritte abgeschreckt wurden, in die Stromerzeugung auf dem deutschen Stromgroßhandelsmarkt zu investieren, dass verbundene Unternehmen auf dem deutschen Regelenergiemarkt beg nstigt und dass Stromerzeuger anderer Mitgliedstaaten behindert wurden, Regelenergie auf den Regelenergiem rkten zu verkaufen. Im Rahmen dieses Beschwerdeverfahrens wurden in den Gesch ftsr umen von E.ON im Mai und Dezember 2006 Untersuchungen durchgef hrt. Allein bei der Untersuchung im Mai 2006 wurden um die 60.000 Blatt Asservate mitgenommen. E.ON wurde wegen des Erbrechens eines Siegels an einem Aktenraum mit Asservaten ein Bußgeld von 38 Mio. Euro auferlegt. Das Gutachten und die Untersuchungen liefern zahlreiche Anhaltspunkte daf r, dass E.ON die Preisbildung an der EEX von 2002 bis 2007 manipuliert haben d rfte. Die Strompreisbildung: Der Verbraucher hatte immer das Nachsehen 174 190 COMP/39.315 – 317, 39.326, 39.388 und 39.389. aa) Die Studie von London Economics LE191 untersuchte insbesondere die Konzentration auf der Elektrizit tserzeugerstufe und wies in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die Stromerzeugung aller vier deutschen Konzerne w hrend des Jahres 2005 zur Deckung der Nachfrage ber l ngere Zeitr ume unabdingbar war.192 Das signalisiert, dass sich die Konzerne beim Stromhandel abgestimmt haben k nnten. Insbesondere hat sich LE mit der Frage befasst, ob die Strompreise in den untersuchten Jahren deutlich ber den Grenzkosten lagen. Diese Frage wurde bejaht, und zwar auch unter Ber cksichtigung der CO2-Einpreisung seit 2005.193 Dabei wurde auch untersucht, ob Kapazit tszur ckhaltungen die Ursache f r die Preisaufschl ge ber die Grenzkosten sind. Es zeigte sich, dass Kraftwerke mit vergleichsweise geringen variablen Kosten (Kohle und Uran) h ufiger unterhalb ihrer optimalen Auslastung produziert hatten als die kostenintensiveren Kraftwerke.194 Die Ergebnisse dieser Untersuchung indizieren, dass gezielt Kapazit ten mit niedrigeren variablen Kosten zur ckgehalten wurden. Dabei spielt die sogenannte Merit Order195 eine gro- ße Rolle. Die Merit Order ist eine Rangfolge der Kraftwerke entsprechend ihrer Kosteng nstigkeit. Jeweils das teuerste Kraftwerk, dessen Strom noch an der B rse verkauft werden konnte, bestimmt den Preis. Die Untersuchung von LE legt die Vermutung nahe, dass der Marktpreis gezielt nach oben getrieben wurde.196 Die Monopolkommission, ein Sachverst ndigengremium, das auf Basis des GWB eingerichtet wurde, verweist zwar auf kritische Anmerkungen gegen ber der Herangehensweise von LE, best tigt aber die grundlegende Aussage, dass diverse Indizien f r die Marktmachtaus bung der großen Verbundunternehmen an der EEX sprechen; dies werde auch in zahlreichen weiteren konomischen Studien best tigt.197 bb) Die Sondergutachten Strom und Gas 2007 und 2009 der Monopolkommission Die Monopolkommission hat nach dem Bekanntwerden der Manipulationsvorw rfe und der Untersuchungen der Kommission zwei Sondergutachten „Strom und Gas 2007 und 2009“ erstattet. Das Gutachten 2007 befasst sich unter der berschrift Die Strompreisbildung: Der Verbraucher hatte immer das Nachsehen 175 191 London Economics, Structure and Performance of six European Wholesale Electricity Markets in 2003, 2004 and 2005, Februar 2007; krit. Ockenfels: Zur Studie von LE, im Auftrage von RWE. 192 London Economics, a.a.O., 292; dazu Monopolkommission, Strom und Gas 2007, 174ff., 183. 193 MK Strom und Gas 2007, Rn. 203ff.; so auch Hirschhausen/Weigt/Zachmann, Preisbildung und Marktmacht auf den Elektrizit tsm rkten in Deutschland – Grundlegende Mechanismen und empirische Evidenz, 2007, 41ff. 194 London Economics (Fußnote 191), 389ff. 195 Dazu im einzelnenMK Strom und Gas 2007, Fußnote 70ff.; Jahn, ZNER 2008, 297, 299f. 196 MK Strom und Gas 2007, Rn. 206 a.E. 197 MK Strom und Gas 2007, Rn. 210, mit zahlreichen Verweisen auf diese Studien Fußnote 200. „Preismanipulationen an der Stromb rse EEX?“ intensiv mit der Strompreisbildung198, identifiziert sich mit den Feststellungen von LE und f hrt aus, in der Studie seien deutliche Aufschl ge auf die kurzfristigen Grenzkosten beim Kraftwerksabruf nach der Merit Order nachgewiesen worden.199 Daher sei anzunehmen, dass die aktuellen Großhandelspreise auch ber den langfristigen Grenzkosten liegen. Im Gutachten 2009 h lt dieMonopolkommission die Organisation des b rslichen Stromhandels zwar f r „funktionsf hig“ – aber nur unter bestimmten Bedingungen: „Bei hinreichend wettbewerblichem Verhalten der Marktteilnehmer w rde der b rsliche Stromhandel zu einem kurzfristig effizienten Kraftwerkseinsatz und zu langfristig effizienten Investitionen f hren.“Aber dannwird die Kommission sehr deutlich: „Unter demEindruck einer in Deutschland weitgehend vermachteten Stromerzeugung jedoch und einer Engpasssituation an den Außengrenzen der deutschen bertragungsnetze, die verhindert, dass Kapazit tszur ckhaltung eines marktm chtigen Anbieters jederzeit durch Einspeisung kosteng nstiger Reservekapazit t aus dem Ausland sanktioniert werden kann, gelangt die Monopolkommission zu der Einsch tzung, dass sowohl Anreize als auch M glichkeiten zur missbr uchlichen Ausnutzung von Erzeugermarktmacht auf dem Stromgroßhandelsmarkt gegeben sind. Aus der Perspektive eines gewinnmaximierenden Erzeugers ist die strategische Zur ckhaltung von Erzeugungskapazit ten geradezu eine gebotene Strategie. Daher stellt sich die Frage, warum die marktm chtigen Verbundunternehmen diese Situation nicht zumindest in Spitzenlastzeiten zu ihren Gunsten umsetzen sollen.“ (Rn. 180). Wegen der Manipulationsvorw rfe empfiehlt die Monopolkommission eine spezielle Markt berwachungsstelle mit der Aufgabe einesMarketMonitoring200; eine Anregung, die mit der 8. GWB-Novelle 2013 aufgenommen wurde.201 Wie insbesondere E.ON gegen ber der EEX vorgegangen ist, ergibt sich aus einem sehr interessanten Dokument. cc) Der Schriftsatz des Bundeskartellamts vom 30.11.2006 im Fusionskontrollverfahren E.ON/Eschwege Das Bundeskartellamt hat mit diesem Schriftsatz gegen ber dem OLG D sseldorf202 ein Dokument verfasst, das in einer bisher noch nie dagewesenen Transparenz Aufschluss ber die Vorgehensweise insbesondere von E.ON zur Festigung seiner marktbeherrschenden Stellung gibt.203 Dieser Schriftsatz arbeitet die bei der „Nach- Die Strompreisbildung: Der Verbraucher hatte immer das Nachsehen 176 198 Rn. 188–218. 199 A.a.O., Rn. 215. Dazu auch Jahn, ZNER 2008, 297, 300f. 200 Rn. 211. 201 Vom 29.6.2013, BGBI. I S. 1750. 202 Abgedruckt im Anhang 1 sowie ZNER 2009, 78ff.; dazu Der SPIEGEL 45/2007. 203 berschriften: I. Kein Binnenwettbewerb, Austausch von Unternehmensparametern und Strategien, Arrondieren von Absatzgebieten und Minderheitsbeteiligungen zur gegenseitigen Respektierung der Einflusssph ren, II. Kein Außenwettbewerb: Treffen und Kooperation auf europ ischer Ebene, Treffen und Kooperation auf nationaler Ebene, III. Marktanteile, Marktmacht, Marktbeeinflussung: 1. Marktanteilsberechnungen und Verhaltenspr fung“ im Mai 2006 bei E.ON und RWE gefundenen etwa 60.000 „Asservate“ (sichergestellte Schriftst cke) auf und befasst sich dabei auch mit der Vorgehensweise von E.ON gegen ber der EEX. Das Unternehmen habe: „Verhaltensspielr ume in den Bereichen Erzeugung, Handel und Vertrieb von Strom … genutzt …, um die Stromproduktpreise maßgeblich zu beeinflussen. Sie selbst spricht von sogenannten Stellgr ßen der Strompreispolitik und stellt einen Fonds (genannt SPP-Handelsbuch) zur Verf gung, um diese Stellgr ßen aktiv zu steuern … E.ON stellt bei der Beantwortung der Frage ‚Welchen Anteil haben wir an der Marktpreisentwicklung?‘ f r 2003 fest: ‚Von M rz bis Juni 2003 hat ein intensiver Einsatz des SPP-Eigenhandelsbuches zur Initiierung von Marktpreisspr ngen und zur Absicherung von Marktpreiseinbr chen beigetragen … EST204 hat als Treiber des Marktes sehr großen Anteil am Durchstoßen eines Zielpreises.‘ F r den Zeitraum Juli bis September 2003 konstatiert EST: ‚Wenig Eingriffe durch EST notwendig, um Marktpreis auf hohem Niveau zu stabilisieren.‘ … Als im Beeinflussungsbereich von E.ON liegende Stellgr ßen der Strompreispolitik 2004 in den Bereichen Erzeugung, Handel und Vertrieb identifiziert EST: – F r die Erzeugung sind Stellgr ßen eine strategische Handlungsf higkeit im Spotmarkt durch t gliche Make or Buy-Entscheidungen sowie dynamische Mindestmargen. – F r den Handel sind Stellgr ßen eine Vermarktung oberhalb eines gesetzten Konzernpreises und die Errichtung eines SPP-Handelsbuches zur Preisbeeinflussung. – F r den Vertrieb ist eine Stellgr ße die Anwendung der Regel, dass REVUs205 auf Marktpreisbasis verkaufen m ssen, solange diese gr ßer als der Konzernpreis ist. … Der Beschlussvorschlag in dieser Vorlage sieht vor: ‚Der Fortsetzung der Strompreispolitik mit dem Ziel der Preisstabilisierung auf hohem Niveau wird zugestimmt.‘ Als hierf r notwendige Instrumente werden im Dezember 2003 bereits f r vier Jahre im voraus festgesetzte Konzernpreise pro kWh freigegeben, d.h. bis 2007, die als absolute Untergrenze f r die Vermarktung eigener Erzeugung gelten sollten sowie ein SPP-Eigenhandelsbuch mit einem noch festzulegenden Geldbetrag in Millionenh he zur Verteidigung dieser Preisuntergrenzen.“ Zu diesenAusf hrungen ist zun chst festzuhalten, dass sie auf Asservaten beruhen, auf Urkunden aus demHause E.ON selbst. Sie belegen also unmittelbar und nicht nur indiziell die gezielte Beeinflussbarkeit und Beeinflussung des Handels an der EEX insbesondere in den Jahren 2003 bis 2007. Diese M glichkeiten der Preissteuerung ergeben sich aus einer F higkeit, die nur Strom erzeugenden Unternehmen zur Verf - Die Strompreisbildung: Der Verbraucher hatte immer das Nachsehen 177 spielr ume, 2. Verhinderung von Kraftwerkskapazit ten in den H nden Dritter, um die Kontrolle ber die Erzeugungskapazit ten zu halten, IV. Fazit. 204 E.ON Sales & Trading GmbH. 205 Regionalversorgungsunternehmen, Konzerngesellschaften. gung steht, dem sogenannten „asset-backed trading“; insbesondere den vier Stromkonzernen: Im Trading Room des Handelsunternehmens sind auf den Bildschirmen einerseits alle Kraftwerksdaten mit der jeweiligen Fahrweise und den jeweiligen Kosten der Erzeugung sowie den Gesamtkosten des Kraftwerksportfolios angegeben, auf der anderen finden sich die jeweiligen Online-Handelsdaten der EEX.206 So kann der Trader jeweils entscheiden, ob und in welchemUmfang er steuernd in das Handelsgeschehen eingreift. Dabei werden nicht nur die Handelsentscheidungen aus dem t glich sich ergebenden Marktgeschehen entscheidend, sondern auch die festgelegten Unternehmensstrategien. dd) Einheitliche Konzernstrategien gegen ber der EEX Aus dem Kartellamts-Schriftsatz ergeben sich noch weitere Hinweise darauf, dass nicht etwa nur E.ON allein, sondern alle vier Konzerne Absprachen gegen ber der EEX getroffen haben m ssen. Dazu z hlt nicht nur die einheitlich getroffene und umgesetzte Grundentscheidung, nur einen kleinen Teil des Handels ber die Stromb rse abzuwickeln, und zwar nur insoweit, als der Handel f r die Preissetzung maßgeblich war, w hrend das Gros des Stromhandels OTC abgewickelt werden sollte. Vielmehr haben die Konzerne sich offensichtlich auch in „Handelsgespr chen“ ber ihr Verhalten gegen ber der EEX abgestimmt. Das Kartellamt schreibt: „(29) Unterlagen zur Vorbereitung eines Handelsgespr ches am 16.02.04 kennzeichnen das jeweils konkrete Verhalten aller vier Verbundunternehmen E.ON, RWE, Vattenfall und EnBW in Bezug auf die Weiterentwicklung der Stromb rse EEX. Die Rubriken in den einzelnen Unternehmensabschnitten ‚Fragen Richtung Vattenfall‘ und ‚Fragen Richtung EnBW‘ und die dort formulierten konkreten Fragen k nnen als Indiz daf r aufgefasst werden, dass es sich um ein terminiertes Handelsgespr ch zwischen den vier Verbundunternehmen handelt. Weitere Themen dieses Handelsgespr ches sind OTC-Clearing und die Preiseffekte von CO2-Zertifikaten. Auch zum Thema OTC-Clearing werden konkrete Fragen in den E.ON Vorbereitungsunterlagen an RWE, Vattenfall und EnBW formuliert.“ Die Konzerne haben sich hier ber die „Weiterentwicklung der Stromb rse EEX“ verst ndigt. Fragen dienten der Vorbereitung – und sicherlich darauf folgender Abstimmung – des Gespr chs. Aufschlussreich ist auch, dass – „die Preiseffekte von CO2-Zertifikaten“ besprochen wurden: Die Preisbildung bei den CO2-Zertifikaten und deren Einpreisung betrafen weitere strategische Grundentscheidungen der Konzerne. Der Schriftsatz f hrt wie folgt fort: „(31) Auf der Ebene ‚Leiter Vertrieb Industriekunden‘ wird in einer E-Mail vom 11.07.04 eine Vereinbarung zwischen E.ON und Vattenfall ber einen best practice und benchmark Austausch zum Vertrieb Industriekunden und Kennziffernvergleich Die Strompreisbildung: Der Verbraucher hatte immer das Nachsehen 178 206 Der Abschlussbericht der Europ ischen Kommission v. 26.11.2008 (WuW/E EU-V 1380 = ZNER 2009, 69) verweist auf den „Online-Dienst, der Echtzeitinformationen ber die Kraftwerksauslastung liefert“, Rn. 19, Fußnote 11. bei Stadtwerken (z.B. durchschnittliche Bruttomarge in Prozent) getroffen, allerdings angeblich unter Beachtung der ‚ blichen Wettbewerbseinschr nkungen‘. Man verabredet die Erhebungsmethoden festzulegen; als Termin f r die Datenerfassung ist Ende September 2004 vorgesehen.“ Hier hat man sich ber den Vertrieb bei Industriekunden und einen „Kennziffernvergleich bei Stadtwerken (z.B. durchschnittliche Bruttomarge in Prozent)“ verst ndigt. Welche Margen will man erzielen, welche hat man erzielt? Es liegt auf der Hand, dass damit der Wettbewerb beschr nkt – und nicht etwa ausgebaut – wurde. ee) Der Abschlussbericht der Europ ischen Kommission Die Kommission hat sich am 26.11.2008 entschieden, das Verfahren gegen E.ON mit der Annahme von Verpflichtungszusagen zu beenden. E.ON hatte, nachdem die Generaldirektion Wettbewerb ihre „vorl ufige Beurteilung“ nach Art. 9 Abs. 1 der Kartellrechtlichen Verfahrensverordnung207 zugestellt hatte – wahrscheinlich mit Androhung eines „zweistelligen Milliarden-Bußgelds“208 – angeboten, ihr H chstspannungsnetz und Kraftwerkskapazit ten in wesentlichem Umfang zu ver ußern. Das musste schon Einiges sein: – Verkauf des deutschen H chstspannungsnetzes (an den niederl ndischen Netzbetreiber TenneT) – Tausch von Erzeugungskapazit ten zwischen E.ON und GDF Suez (1.700 MW) – Verkauf der Anteile am Steinkohle-Kraftwerk Mehrum an die Stadtwerke Hannover (375 MW) – Verkauf von Wasserkraftwerken am Inn an den sterreichischen Energieversorger Verbund (312 MW). Der Verkauf der Th ga ist m glicherweise ebenfalls mit auf Druck der Kommission zur ckzuf hren. Die Kommission nahm diese Angebote als verpflichtende Zusagen an und stellte daraufhin das Verfahren gegen E.ON ein. Der im Februar 2009 bekanntgegebene Abschlussbericht209 geht davon aus, dass RWE, E.ON und Vattenfall eine marktbeherrschende Stellung auf dem deutschen Stromgroßhandelsmarkt h tten. Diese drei Unternehmen seien die einzigen Nettoverk ufer mit berkapazit ten und sie seien sich dieser Tatsache bewusst; EnBW habe demgegen ber Kapazit tsengp sse.210 Die drei Unternehmen k nnten „eine gemeinsame Preiserh hungsstrategie vereinbart haben. Sie kann aufgrund der bestehenden strukturellen Verbindungen in der Stromerzeugung aufgrund der Die Strompreisbildung: Der Verbraucher hatte immer das Nachsehen 179 207 VO EGNr. 1/2003. 208 FAZ vom 29.2.2008. 209 ZNER 2009, 69. 210 Abschlussbericht, Rn. 16. großen Transparenz unter den betroffenen Betreibern umgesetzt werden. Dies funktioniert, weil die Betreiber direkt reagieren k nnen, wenn ein Beteiligter gegen die Vereinbarung verst ßt. Auf der Produktionsseite kann ein Unternehmen, das Kapazit t zur ckh lt, angesichts dieser Transparenz sofort erkennen, wann ein anderes Unternehmen seine Stromerzeugung steigert, und mit einer Steigerung kontern. Im Bereich der Preise k nnen die Unternehmen sofort auf Preisangebote und außerb rsliche M rkte reagieren und einen Preiskampf beginnen.“211 Die Kommission nimmt an, dass eine „große Transparenz unter den betroffenen Betreibern“ existiert: Das ist von großer Bedeutung. Denn damit wird gezeigt, dass die Konzerne sich nicht etwa jeweils konkret verst ndigen m ssen, sondern aus ihren Beobachtungen des tats chlichen Handelsgeschehens erkennen, wie die anderen Konzerne sich verhalten. In der Diskussion um die staatliche Reaktion auf das Preisgeschehen an der EEX wird gern damit argumentiert, dass gr ßere Transparenz den Konzernen helfe, sich abzustimmen. Das ist nat rlich richtig. Aber diese Transparenz herrscht f r sie sowieso. Die anderen Handelsteilnehmer k nnen dieses Verhalten aber nicht erkennen; sie haben an dieser Transparenz nicht teil und sind daher im Handel benachteiligt. Der Abschlussbericht geht sodann auf die Preisbildung an der EEX ein und f hrt aus: „Die Nachfrage ist … relativ unelastisch und das Produkt kann nicht gelagert werden. Im Vergleich zu den meisten anderen Wirtschaftszweigen erh ht sich deshalb der Preis auf dem kurzfristigen Markt automatisch, sobald die Stromerzeugung gedrosselt wird, und kann bei starker Nachfrage (d.h. wenn die teureren Kraftwerke zur Deckung der Nachfrage herangezogen werden) einen starken Preisanstieg bewirken.212 Der vorl ufigen Beurteilung der Kommission zufolge hat E.ON die Strategie verfolgt, verf gbare Erzeugungskapazit ten kurzfristig zur ckzuhalten, um die Preise in die H he zu treiben.213 Nach Berechnungen der Kommission k nnte E.ON zwischen 2002 und 2007 und insbesondere in den Jahren 2003 und 2004 einen erheblichen Teil seiner rentablen Kapazit t zur ckgehalten haben.“214 Hier wird ein zentrales Instrument der Preissteuerung gegen ber der EEX beschrieben: die Kapazit tszur ckhaltung. Ein Konzern, der – wie E.ON – ber große Stromerzeugungskapazit ten aus Kernkraftwerken verf gt, wird sich gegen ber der EEX vern nftigerweise so verhalten, dass er diese Kapazit ten nicht ber die Stromb rse vermarktet. So wirken preisbildend nur die teuren Produktionsverfahren, etwa aus Erdgaskraftwerken. Die Daten dazu sind in den Unternehmen vorhanden, bei Die Strompreisbildung: Der Verbraucher hatte immer das Nachsehen 180 211 Abschlussbericht, Rn. 20. 212 Abschlussbericht, Rn. 35. 213 Abschlussbericht, Rn. 36. 214 Abschlussbericht, Rn. 37, vgl. auch Rn. 82, wo darauf aufmerksam gemacht wird, dass die „zwischen 2002 und 2007 verf gbare Erzeugungskapazit t ber Hunderte von Stunden, d.h. wiederholt und andauernd ber mehrere Jahre, zur ckgehalten worden sein k nnte“. den Aufsichtsbeh rden aber nicht. Die Kommission h tte daher – h tte sie die Untersuchung fortgesetzt und in einen Bußgeldbescheid einm nden lassen – eine hiebund stichfeste Beweisf hrung liefern k nnen. Das unterblieb. Immerhin: Der Abschlussbericht formuliert, dass das beschriebene Verhalten an den Tag gelegt worden sein „k nnte“; andererseits heißt es, dass die Kommission „Grund zu der Annahme hatte“ … Also werden die gefundenen Asservate die Feststellungen belegt haben. Allerdings wird E.ON zu den meistbelastenden Asservaten Stellungnahmen angefertigt haben. W re ein Bußgeldbescheid ergangen, h tte E.ON diesen sicherlich angefochten. Das Ergebnis w re ein jahrelanges Verfahren gewesen; die Kommission hat deswegen wohl den schnellen Erfolg in Form der Annahme der Verpflichtungszusagen gew hlt. F r den deutschen Stromgroßhandelsmarkt hat diese Beendigung des Verfahrens allerdings eine ußerst unbefriedigende Wirkung. Denn die Strompreismanipulationen sind nicht geahndet worden; Schadenersatzanspr che der Betroffenen nach den §§19 Abs. 4 Nr. 2, 33 GWB entbehren daher nach wie vor einer einfach handhabbaren Basis. Die Mitgliedsstaaten k nnten aber auf die Untersuchungsergebnisse und Belege – hier insbesondere die Asservate – zur ckgreifen.215 Das Bundeskartellamt, das ber sehr aufschlussreiche Akten verf gt216, k nnte diese also unmittelbar nutzen. Allerdings zeigt sich hier ein bedeutsamer Unterschied im Rechtsschutz der gesch digten Kreise. Nach der deutschen Rechtslage haben Beschwerdef hrer und Beigeladene ein Akteneinsichtsrecht, insbesondere wenn das Untersuchungsergebnis in Form einer Abmahnung vorliegt.217 Nach der europ ischen Rechtslage besteht im Fall der Einstellung des Verfahrens nach der Annahme von Verpflichtungszusagen ein Akteneinsichtsrecht nur bez glich der „Unterlagen …, die der vorl ufigen Beurteilung der Kommission zu Grunde liegen“218; also im Abschlussbericht. Deutschland sollte daher auf eine nderung der europ ischen Rechtslage hinwirken. b) Die Folien des „Insiders“ Am 18.2.2007 wurden interne Handelsdaten der EEX an das Bundeskartellamt, das Magazin DER SPIEGEL und an zahlreiche „Energieexperten“ verschickt, die das Verkaufs- und Einkaufsverhalten der wichtigsten Handelsteilnehmer im Spotmarkt der EEX vom 2. Quartal 2005 bis Ende 2006 darstellten; verbunden mit den gesam- Die Strompreisbildung: Der Verbraucher hatte immer das Nachsehen 181 215 Erw gungsgrund 13 der kartellrechtlichen VerfahrensVO der Kommission VO (EG) Nr. 1/ 2003 des Rates vom 16.12.2003. 216 Wie der Schriftsatz im Verfahren E.ON/Eschwege – Anhang 1 in diesem Buch – zeigt; vgl. Art. 11 Abs. 2 der VO 1/2003 zum Informationsaustausch. 217 Wie beispielsweise die Abmahnung vom 18.12.2006 im Verfahren gegen die RWE AG, ZNER 2007, 448. 218 Vom 7.4.2004, ABl. der EU vom 27.4.2004, L 123/18 DE; Art. 8 VO EG Nr. 773/2004 der Kommission. ten Handelsdaten in elektronischer Form. Diese Daten waren nach – sp terer – Aussage des Vorstandsvorsitzenden der EEX, Dr. Hans-Bernd Menzel, authentisch.219 Die Erkenntnisse daraus waren am Schluss der Folien dargestellt. Die aggregierten Handelsdaten erlauben mehrere Schlussfolgerungen: – Die vier Stromkonzerne erzeugten im Jahr 2005 knapp 450 TWh, davon RWE 181 TWh (32%), E.ON 130 TWh (23%), Vattenfall 80 TWh (14%), EnBW 56 TWh (10%); so in etwa auch 2006. – Trotzdem tauchen die Konzerne RWE und EnBW in 2006 nur auf der Eink uferseite auf: RWE mit gut 15 TWh, EnBW mit ca. 5 TWh. – RWE hatte zudem zum 1.1.2006 radikal die Strategie gewechselt: Das Unternehmen verkaufte im 2. bis 4. Quartal 2005 ca. 5,5 TWh, kaufte aber in 2006 insgesamt 15 TWh. Dieses Verhalten kann im Jahr 2006 nur die Funktion gehabt haben, die Preise nach oben zu treiben.220 RWE hat damit im Jahr 2006 fast 30% des Netto-Stromeinkaufs verantwortet. – Im Fall einer solchen St rkung der Nachfrage ist die B rse kaum mehr Repr sentant des Gesamtmarktes, sondern d rfte im Sinne der Stromerzeuger instrumentalisiert worden sein. – Großer Verk ufer war allein Vattenfall mit ca. 28 TWh = 51% des Angebots = 35% seiner Stromerzeugung, was bei diesem schwedischen Konzern, der gew hnt ist, an der skandinavischen B rse NordPool seinen Strom zu handeln, nicht berrascht. – Daraus ergibt sich, dass der Rest am OTC-Markt gehandelt worden sein muss. Die B rse wird von den restlichen drei Konzernen denn auch weniger als Handelsplatz denn als Preisbildungsinstrument benutzt. – Daf r spricht, dass drei der vier gr ßten Stromverk ufer an der EEX 2006 aus dem Ausland stammten: J. Aron, Barclays Bank und Sempra Energy; Vattenfall nimmt eine Zwischenstellung ein. Im Vergleich zum gesamten deutschen Strommarkt sind ausl ndische Teilnehmer auf der Verkaufsseite des EEX-Spotmarktes berrepr sentiert. Sie nutzen die B rse zum Stromverkauf, da sie ber weniger ausgereifte Vertriebsstrukturen verf gen als inl ndische Stromerzeuger. Die Folien geben damit Einsicht in das tats chliche Verhalten der großen Stromerzeuger an der B rse, das erheblich von ihrem Verhalten am Gesamtmarkt und auch dem an der B rse erwarteten Verhalten abweicht. Der Referenzcharakter des B rsenpreises schafft f r die großen Stromerzeuger in einem stark konzentrierten Markt neue Anreize zu einem m glichen Missbrauch der B rse: dem Ersatz eigener Stromerzeugung durch einen Fremdbezug, der zu einem h heren B rsen- bzw. Referenzpreis f hrt. Zu diesem k nnen sie sodann den berwiegenden Teil bzw. ihre gesamte Produktion OTC verkaufen. Fazit: Die B rse ist als kleiner Ausschnitt des Die Strompreisbildung: Der Verbraucher hatte immer das Nachsehen 182 219 E&MDaily vom 13.3.2007; FAZ vom 14.3.2007, 11. 220 Das hat RWE unter Verweis auf eine KPMG-Studie mit Presseerkl rung vom 8.8.2007 bestritten. Gesamtmarktes, in dem der Referenzpreis entsteht, f r den Gesamtmarkt nicht repr sentativ. Die Beobachtungen des „Insiders“ sind f r Staat und Volkswirtschaft eigentlich von großem Interesse. Die Beh rden haben sie offensichtlich ernst genommen (zusammen mit den Hinweisen aus dem Vorgehen der Europ ischen Kommission).221 Eigentlich m sste der Insider als sogenannter „Whistleblower“222 ffentliches Lob erfahren, weil er auf bisher nicht beachtete Anreize zu Strategien von Marktbeherrschern hingewiesen hat. Stattdessen wurde ein Strafverfahren gegen ihn eingeleitet. Dabei betrafen die publizierten Daten s mtlich abgeschlossene Handelsvorg nge und konnten daher den betroffenen Unternehmen nicht schaden (wenn man von der Aufdeckung ihrer Praktiken absieht). c) Die Resonanz in den Beh rden Die Folien erzeugten nicht nur in der ffentlichkeit große Resonanz223, sondern wurden auch von den Beh rden sehr ernst genommen: Die Wirtschaftsministerkonferenz beschloss am 4./5.6.2007 die Einrichtung einer Bund-L nder-Arbeitsgruppe „Verbesserung der Markttransparenz im Stromgroßhandel; Strompreisbildung an der EEX“, die seither zwei Berichte verfasst hat.224 Schon vor der Ver ffentlichung der Folien hatte der Leiter der S chsischen B rsenaufsicht in einem Vortrag225 gravierende gesetzliche Aufsichtsl cken angesprochen. So best nden im Spotmarkt keine Meldepflichten und keine Ad-hoc-Publizit t von Insiderinformationen. Die berwachung von Marktpreismanipulation funktioniere nur eingeschr nkt, Insider- Handel sei erlaubt. Er kam zu dem Fazit, die bisherigen freiwilligen Ver ffentlichungen reichten nicht aus, erforderlich seien gesetzliche (energierechtliche) Offenlegungspflichten; n tig sei ferner eine kapitalmarktrechtliche Weiterentwicklung. In einem „ konomischen Gastkommentar“ im Handelsblatt226 schrieb der S chsische Wirtschaftsminister Thomas Jurk, der B rse fehlten „nichtb rsliche Marktinformationen, die f r einen effizienten Handel entscheidende Bedeutung haben: Informationen ber das aktuelle Stromangebot, die Kapazit t und die tats chliche Erzeugung ebenso wie Daten ber die Nachfrage, z.B. die Netzlast … Leider sind wir von guten und verbindlichen Informationsstandards im Stromgroßhandel noch weit entfernt … An der Diskussion ber die EEX-Preise zeigt sich beispielhaft, dass der Vorwurf des Marktmissbrauchs weder belegt noch klar widerlegt werden kann, denn es fehlt an wirksamen Kontrollm glichkeiten, um m g- Die Strompreisbildung: Der Verbraucher hatte immer das Nachsehen 183 221 Wie insbesondere am Bericht der Bund-L nder-Arbeitsgruppe 2007 (dazu der folgende Text), Fußnote 7, erkennbar. 222 Die Pfeife blasen = Aufdecken von Missst nden; diskutiert wird ein § 612a BGB zum Informantenschutz, der in solchen F llen ein spezielles Anzeigerecht vorsieht. 223 Vgl. Der SPIEGEL 12/2007, 96f. 224 Zur Amtschefkonferenz am 17.10.2007 und zur Amtschefkonferenz am 30.10.2008. 225 MRBernhard Flaskamp am 25.1.2007 beim VIK (Folien beim Verfasser). 226 Vom 10.7.2007. liche Marktmanipulationen aufdecken zu k nnen. Die Erfahrung der S chsischen B rsenaufsicht zeigt, dass auff lliges Handelsverhalten von B rsenteilnehmern feststellbar ist. Es ist aber nicht m glich, das gesamte Marktverhalten einschließlich der außerb rslichen Gesch fte zu untersuchen. Hier fehlt es an Meldepflichten und an Insider-Regeln, wie sie etwa im Aktienhandel blich sind … Der Bundesrat hat in einem von Sachsen vorgelegten Entschließungsantrag die Bundesregierung einstimmig aufgefordert, die Aufsichtsstandards f r Waren- und Warenderivateb rsen, besonders im rasch wachsenden Energiehandel, weiter zu entwickeln und an die Beh rdenstandards im Wertpapierbereich anzugleichen“. d) Schwere Regulierungsm ngel bei der EEX In der Tat: Das gesetzliche Aufsichtsinstrumentarium f r die EEX war ußerst mangelhaft. Das liegt an mehreren Faktoren: Die B rse ist zwar eine Aktiengesellschaft nach den Regeln des Privatrechts. Sie wird aber – im Grundsatz – ffentlich-rechtlich berwacht. Gerade diese ffentliche Aufsicht ist die Vertrauensbasis des Marktes in die Ordnungsm ßigkeit des Handelsgeschehens, wie die Kommentatoren zum maßgeblichen Aufsichtsrecht annehmen.227 F r die Wertpapierb rsen, die seit langem existieren, ist das Aufsichtsinstrumentarium im B rsengesetz (B rsG)228 und im Wertpapierhandelsgesetz (WpHG)229 geregelt. Nach dem B rsG ist die Aufsichtsinstanz f r die Ordnungsm ßigkeit der Organisation des Handelsbetriebs das jeweilige Landeswirtschaftsministerium. Die Sauberkeit des Handelsverkehrs selbst, insbesondere die berwachung der Manipulationsfreiheit und das Unterbleiben von Insiderpraktiken, ist hingegen im WpHG geregelt und obliegt der Bundesanstalt f r Finanzdienstleistungen (BaFin). Im B rsG wird vorgeschrieben, dass an der B rse eine Handels berwachungsstelle230 einzurichten ist. Sie muss Daten ber den B rsenhandel und die Abwicklung systematisch und l ckenlos erfassen und auswerten und notwendige Ermittlungen durchf hren. Sie kann auch Details b rslicher Gesch fte erfragen. Der außerb rsliche Handel wird allerdings nicht berwacht. Die Handels berwachungsstelle muss die Aufsichtsbeh rde und die BaFin unterrichten, sofern „Tatsachen“ festgestellt werden, die auf Rechtsverletzungen oder sonstige Umst nde beim Handel an der B rse hindeuten. Kommt es zu Regelverletzungen, k nnen die Verantwortlichen mit Bußgeldern belegt oder strafrecht- Die Strompreisbildung: Der Verbraucher hatte immer das Nachsehen 184 227 Beck, in: Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar 2004, §24 WpHG, Rn. 10; Lenenbach, Kapitalmarkt- und B rsenrecht, 2002, Rn. 10.2; Ensthaler, BB 2006, 733. 228 Vom 16.7.2007, BGBl. I, 1330, 1351, zuletzt ge ndert durch Art. 5 des Gesetzes v. 12.3.2009, BGBl. I, 470. 229 Vom 9.9.1998, BGBl. I, 2708, zuletzt ge ndert durch Art. 3 des Gesetzes v. 20.3.2009, BGBl. I, 607; die Missbrauchsaufsicht wird erg nzt durch die VO zur Konkretisierung des Verbotes der Marktmanipulation, MaKonV v. 1.3.2005, BGBl. I, 515; vgl. BT-Drs. 12/ 6679, 33 zumWpHG; Lenenbach, Kapitalmarkt- und B rsenrecht, 2002, Rn. 10.2; Ensthaler, BB 2006, 733. 230 §7 B rsG, H St. lich verfolgt werden.231 F r die Strafverfolgung ist eine weitere Beh rde zust ndig, n mlich die Staatsanwaltschaft als Ermittlungsbeh rde sowie die Strafjustiz. Die Mehrgleisigkeit dieser Aufsichtsregeln erzeugt schon bei der berwachung der Wertpapierb rsen Informations- und Abstimmungsprobleme. Die EEX ist aber kein reiner Finanzplatz wie eine Wertpapierb rse, sondern ein Gemisch aus Warenb rse, soweit Energie auf dem Spotmarkt gehandelt wird, und Handelsplatz f r Finanzprodukte, soweit sie auf dem Terminmarkt gehandelt werden. Sie ist zudem eine junge B rse, weil sie, erst im Jahr 2000 als LPX gegr ndet, 2002 aus der Fusion von LPX und EEX (ehemals Frankfurt) hervorgegangen war. Der Gesetzgeber h tte daher eine sorgf ltige Regulierung f r diesen Handelsplatz erarbeiten m ssen. Warum das unterblieb, sollte – etwa in einer Dissertation – untersucht werden. Einigermaßen ausreichende Regeln gibt es nur f r den Terminmarkt mit seinen Finanzprodukten, eingeschlossen die Strafbarkeit. Der Spotmarkt ist hingegen mangelhaft geregelt. Die Handelsvorg nge mussten der BaFin als der Aufsichtsinstanz nicht gemeldet werden, es gab also keine Meldepflichten.232 Es gab kein Insiderhandelsverbot f r den Spotmarkt.233 Auch das Verbot der Kurs- und Marktpreismanipulation234 galt nur f r den Terminmarkt. Die Manipulation des Spotmarktes war nicht strafbar.235 Den Konzernen war diese Rechtslage nat rlich klar – und sie werden die Freir ume genutzt haben. Die s chsische B rsenaufsichtsbeh rde, das Wirtschaftsministerium, hat sich mehrfach bem ht, ber den Bundesrat eine Verbesserung dieses Zustandes zu erreichen236 – ohne Erfolg. „Ein unerkl rlicher Gegenwind“ habe alles blockiert, wie ein s chsischer Aufsichtsbeamter klagte. Man kann sich schon vorstellen, woher dieser „Gegenwind“ kam: aus den Zentralen der Stromkonzerne, wom glich vermittelt Die Strompreisbildung: Der Verbraucher hatte immer das Nachsehen 185 231 F r die Verh ngung von Bußgeldern nach §40 WpHG ist die BaFin zust ndig, die Strafbarkeit ist geregelt in §38 Abs. 2WpHG. 232 §9 WpHG betrifft nur die Meldepflichten f r „Finanzinstrumente“, also f r den Termin-, nicht aber den Spotmarkt; vgl. dazu und zum folgenden Becker, Rechtsfolgen mangelhafter Regulierung des Stromhandels, WuW 2010, 398. 233 Nach §15 WpHG ist jeder Emittent von „Finanzinstrumenten“, die zum Handel an einer B rse zugelassen sind, verpflichtet, Insider-Informationen unverz glich zu ver ffentlichen, eingef hrt durch das Anlegerschutzverbesserungsgesetz (AnSVG) v. 28.10.2004, BGBl. I, 2630, zur Umsetzung der Marktmissbrauchsrichtlinie 2003/6/EG; gilt nicht f r den Spotmarkt. 234 §20a Abs. 1 WpHG, eingef hrt durch das 4. Finanzmarktf rderungsgesetz, BT-Drs. 14/ 8017, 173, 176; zur Gesetzgebungsgeschichte Altenhain, BB 2002, 1874f. 235 §38 Abs. 2 WpHG bestraft nur denjenigen, der auf den „B rsen- oder Marktpreis eines Finanzinstruments … einwirkt“; die Manipulation des Spotmarkts ist daher nicht strafbar: Staatsanwaltschaft D sseldorf, Einstellungsverf gung v. 7.12.2009, 120 KJs 22/09; anderer Auffassung Jahn, ZNER 2008, 297, 305ff., 309; zum Kapitalmarktstrafrecht Spindler, NJW 2004, 3449. 236 Insbesondere mit der Stellungnahme des Bundesrates zum Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetz, FRUG, v. 15.12.2006, BR-Drs. 833/06 (Beschluss); vgl. dazu Becker, Rechtsfolgen mangelhafter Regulierung des Stromhandels, WuW 2010, 398 m.w.N. durch das Bundeswirtschaftsministerium.237 Erst Mitte des Jahres 2009 gelang eine gewisse Schließung der L cken.238 Zu diesem Zeitpunkt war aber – vor allem auf Betreiben des RWE – l ngst entschieden, dass der Spotmarkt an die Pariser B rse EPEX verlagert werden sollte. Das heißt im Klartext: Der Spotmarkt im Stromhandel (und auch beim Gas) hat sich der Aufsicht durch die Flucht ins Ausland weitgehend entzogen.239 An der EPEX gibt es keine Aufsichtsinstanz nach deutschem Vorbild. Es findet lediglich ein Monitoring statt.240 Diese M ngel haben auch rechtliche Konsequenzen. Wenn der Spotmarkt nicht ausreichend berwacht ist, fehlt ihm die Vertrauensbasis des Marktes.241 Das gilt auch f r den Terminmarkt, weil der Terminmarkt wesentlich vom Spotmarkt beeinflusst wird. In einem Gutachten242 heißt es dazu: „Im europ ischen Energiemarkt wird ein Großteil der Energie in langfristigen Vertr gen gehandelt, nur ein vergleichsweise geringer Teil Day Ahead in den Stromauktionen. Dennoch macht es Sinn, die konomische Analyse auf die Preisbildung am Spotmarkt zu fokussieren. Dies liegt darin begr ndet, dass die Preise in allen vorgelagerten Stromm rkten die erwarteten Spotmarktpreise reflektieren und somit die Spotpreise auch in der langen Frist die Stromkosten determinieren.“ Deswegen gehen auch der Bundesrat243 und die Monopolkommission244 davon aus, dass der Spotmarkt den Terminmarkt wesentlich beeinflusst. Folglich schlagen die Aufsichtsm ngel im Spotmarkt auf den Terminmarkt durch. Auch dem Terminmarkt fehlt die Basis f r das Vertrauen des Marktes. Rechtlich hat das die Konsequenz, dass sich die Konzerne als marktbeherrschende Unternehmen, die den Strommarkt nach selbst gesetzten Regeln abwickeln, nicht darauf berufen k nnen, die Preise w rden doch „am Markt“ gebildet, also an der EEX. Denn diesem Argument fehlt die entscheidende Rechtsgrundlage, die beh rdliche Aufsicht. Das wiederum hat die Konsequenz, dass Stromkunden eigent- Die Strompreisbildung: Der Verbraucher hatte immer das Nachsehen 186 237 Dieser Rechtsbereich – Einfluss des Lobbyismus auf die Weiterentwicklung des Kapitalmarktrechts ber Bundeswirtschafts- und Bundesfinanzministerium –m sste dringend untersucht werden. 238 Gesetz zur nderung des Einlagensicherungs- und Anlegerentsch digungsgesetzes und anderer Gesetze v. 25.6.2009, BGBl. I, 1528 239 Die EPEX Spot geh rt zu 50% der EEX und der franz sischen Stromb rse Powernext: vgl. energate Messenger v. 1.9.2009; ferner Pressemitteilung der EEX v. 23.9.2009. 240 Vgl. dazu Canty/L demann, FAZ v. 19.11.2010. 241 Vgl. dazu Benner, B rsenpreise f r Stromhandelsprodukte an der European Energy Exchange, ZNER 2004, 371: Benner, langj hriger Aufseher f r die Frankfurter Wertpapierb rse im hessischen Wirtschaftsministerium, kommt zu dem Ergebnis, dass die Preisbildung an einer nicht ausreichend beaufsichtigten B rse mangelhaft ist. 242 Ockenfels/Grimm/Zoettl, Strommarktdesign, Preisbildungsmechanismen imAuktionsverfahren f r Stromstundenkontrakte an der EEX, 2008, 15 (Gutachten im Auftrag der EEX zur Vorlage bei der s chsischen B rsenaufsicht). 243 BR-Beschluss v. 11.5.2007 zum Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetz, BR-Drs. 247/ 07 und Stellungnahme zum Gesetzentwurf v. 15.12.2006, BR-Drs. 833/06 (Beschluss), Ziff. 6. 244 Sondergutachten Strom und Gas 2007, Rn. 201. lich nur einen „angemessenen“ Preis schulden, also einen, der sich an den Kosten der Stromproduktion der Marktbeherrscher orientiert, wie das in den Grunds tzen der sogenannten kartellrechtlichen Preish henkontrolle geregelt ist.245 Wie vorzugehen w re, wird alsbald gezeigt. 7. Voraussetzungen „angemessener“ Strompreise I Der Gesetzgeber hat nicht erkannt, dass mit der Liberalisierung der Energiem rkte eine funktionierende Aufsicht auch f r den Stromhandel erforderlich war, wozu die berwachung des entstehenden b rslichen Stromhandels geh rt h tte. Man muss ihm allerdings zugutehalten, dass eine Regulierung angesichts des anspringenden Stromwettbewerbs nicht erforderlich schien. Dazu kam, dass in den meisten europ ischen L ndern staatseigene Strom- und in der Regel auch Gasunternehmen t tig waren, denen der Sinn nicht nach Wettbewerb stand – und steht, wie das Beispiel EdF zeigt. Warum sollte da Deutschland regulatorischer Musterknabe f r den Energiehandel werden? Die Energiekonzerne verneinten das. Schließlich waren (und sind) hohe Strompreise politisch erw nscht, weil sie die Markteinf hrung der Erneuerbaren Energien erleichtern; von der h heren Mehrwertsteuer hier einmal abgesehen, die den Finanzminister erfreut. Gemessen daran allerdings, dass Strompreise „billig“ sein sollten, wie es §1 des Energiewirtschaftsgesetzes formulierte, dass in Deutschland wenige Konzerne den Energiemarkt beherrschen, dass marktbeherrschende Unternehmen verpflichtet sind, angemessene Vertragsbedingungen und -preise zu bilden und ihre Marktmacht nicht zu missbrauchen, gemessen daran h tte der Staat flankierende Regeln f r den Stromhandel bilden m ssen. Denn da lagen die Determinanten f r den Wettbewerb – und das Bundeskartellamt wusste aus den Fusionskontrollentscheidungen RWE/ VEW und VEBA/VIAG genau, dass an den Energiem rkten wenige Giganten existierten (an deren Zustandekommen es mitgestrickt hatte), denen die Freude am Wettbewerb nicht in die Wiege gelegt worden war, sondern das genaue Gegenteil. Bei der Frage, wie eine Energieb rse verfasst werden sollte, konnte man sich an Beispielen orientieren, n mlich an den USA, Großbritannien und der skandinavischen Nord Pool, die schon seit 1993 existiert.246 Zwei Konstruktionsm glichkeiten standen zur Verf gung: Das Pool-Modell247, gekennzeichnet durch die Pflicht, den gesamten Stromhandel ber die B rse abzuwickeln, so die USA, Kanada, Australien, Neuseeland und Russland, oder den Umfang der Nutzung der B rse f r den Stromhandel freizustellen, wie es den Gr ndern der Leipziger B rse vorschwebte, Die Strompreisbildung: Der Verbraucher hatte immer das Nachsehen 187 245 §§19 Abs. 4 Nr. 2, 29 GWB. 246 Vgl. dazuWikipedia: Nord Pool. 247 Vgl. dazu Ockenfels/Grimm/Zoettl, Strommarktdesign. Preisbildungsmechanismus im Auktionsverfahren f r Stromstundenkontrakte an der EEX, Gutachten im Auftrag der EEX zur Vorlage an die s chsische B rsenaufsicht, 11.3.2008,11ff. allen voran den Energiekonzernen. Denn dieses Modell bot ihnen die besten Steuerungsm glichkeiten zur Beeinflussung des b rslichen Preisbildungsprozesses. Klar war zweierlei: Der Strom aus den billigen Grundlastkraftwerken – Kernkraft und Braunkohle – durfte nicht an der B rse preisbestimmend werden. Deswegen entschied man sich f r die Weiterf hrung und Dominanz des OTC-Marktes. Das Merit- Order-Prinzip, das im Grundsatz sachgerecht f r Stromb rsen ist, k nnen Marktbeherrscher ebenfalls f r ihre Zwecke einsetzen, weil n mlich prinzipgem ß das jeweils teuerste Kraftwerk Preismarker ist. Nur: Es f hrt prinzipiell zu berh hten Preisen, was die Monopolkommission auch klar erkannt hat: „Marktmacht im Stromgroßhandel ußert sich darin, dass die Merit Order in der Stromerzeugung nicht l nger eingehalten wird. Marktm chtige Erzeuger haben das Interesse und zugleich die M glichkeit, Erzeugungskapazit ten auf dem Großhandelsmarkt zur ckzuhalten.“248 Die Abhilfe liegt auf der Hand: Der Staat muss sein Vers umnis, sich in die Auslegung des Stromhandels ber eine B rse regulatorisch einzuklinken, korrigieren. Insbesondere muss die Grundentscheidung der Konzerne f r ein B rsen- und gegen ein Pool-Modell korrigiert werden. Es ist kein Wunder, dass sich die europ ischen Konzerne – berwiegend Staatsunternehmen – gegen ein Pool-Modell mit Andienungspflicht entschieden haben, das zudem dem Staat berlegene Aufsichtsinstrumente verschafft h tte. F r die in Deutschland gegebenen Bedingungen – 80% der Grundlast-, Mittellast- und Spitzenlastkraftwerke in den H nden von nur vier marktbeherrschenden Unternehmen –muss daher mindestens eine Andienungspflicht vorgesehen werden. Außerdem muss die B rse so berwacht werden, dass Marktmanipulationen und Insiderhandel ausgeschlossen sind. Dieser Schritt sollte auch kommen. 8. Voraussetzungen „angemessener“ Strompreise II a) Kartellrechtliche Instrumente der Preiskontrolle An einer anderen Front hat der Gesetzgeber nicht versagt, sondern dem Bundeskartellamt und den Stromabnehmern ein interessantes Instrument zur Verf gung gestellt, das allerdings in der Vergangenheit gerade beim Strom bisher kaum angewandt wurde, weil es in einer Marktwirtschaft fehl am Platze sei: Es geht um die kartellrechtliche Preish henkontrolle. Zentrale Vorschrift ist der §19 Abs. 4 Nr. 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschr nkungen (GWB). Danach sind Entgelte missbr uchlich, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben w rden; hierbei seien insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren M rkten mit wirksamem Wettbewerb zu ber ck- Die Strompreisbildung: Der Verbraucher hatte immer das Nachsehen 188 248 MK Sondergutachten Strom und Gas 2009, Rn. 211; Heribert Hauck, Hat der Strompreisbildungsmechanismus der EEX einen Konstruktionsfehler?, in: Dieberg (Hrsg.), Sind die Industriestrompreise in Deutschland missbr uchlich berh ht?, 2010, 17. sichtigen (sogenannter Als-Ob-Maßstab). Der kartellrechtlichen Preish henkontrolle schl gt allerdings im SchrifttumMisstrauen entgegen.249 In mehreren h chstrichterlichen Entscheidungen scheiterten die Kartellbeh rden zudem h ufig an fehlenden Maßst ben f r die Preismissbrauchskontrolle.250 Der deutsche Gesetzgeber hat aber gerade an dieser Stelle nachgelegt, nachdem die Untersuchungen der europ ischen Wettbewerbsbeh rde und die Bund-L nder-Arbeitsgruppe „Verbesserung der Markttransparenz im Stromgroßhandel“ die Stromb rse EEX aufgespießt hatte. Er erließ das „Gesetz zur Bek mpfung des Preismissbrauchs imBereich der Energieversorgung und des Lebensmittelhandels“.251 Nach dem neuen §29 war es Unternehmen mit marktbeherrschender Stellung –wie E.ONundRWE– verboten, „diese Stellung missbr uchlich auszunutzen, indem es 1. Entgelte oder sonstige Gesch ftsbedingungen fordert, die ung nstiger sind als diejenigen anderer Versorgungsunternehmen oder von Unternehmen auf vergleichbaren M rkten, es sei denn, das Versorgungsunternehmen weist nach, dass die Abweichung sachlich gerechtfertigt ist, … 2. oder Entgelte fordert, die die Kosten in unangemessener Weise berschreiten“. Die Vorschrift war allerdings schon im Gesetzgebungsverfahren unter schweren Beschuss geraten. Die Beweislastumkehr – „es sei denn, das Versorgungsunternehmen weist nach …“ – sollte n mlich nach der urspr nglichen Fassung auch f r Verfahren vor den Zivilgerichten gelten. Der Verbraucher kann ja, wenn er Anspr che auf kartellrechtlicher Grundlage geltend macht, diese entweder im Beschwerdewege bei der Kartellbeh rde einreicht; in der Hoffnung, dass diese das Verfahren aufgreift und das Unternehmen zur Rechenschaft zieht. Die zweite M glichkeit liegt im Zivilprozess auf kartellrechtlicher Basis: Bei den Zivilgerichten sind f r das Kartellrecht besondere Spruchk rper mit spezifischer Erfahrung eingerichtet. Aber siehe da: Der Angriff der Konzerne auf die Beweislastumkehr f r die Verfahren vor den Zivilgerichten hatte Erfolg. Gerade da, wo Marktteilnehmer wegen des Fehlens interner Kenntnisse auf Beweiserleichterungen angewiesen sind, verweigerte ihnen die endg ltige Gesetzesfassung solche Hilfen. Die Kartellbeh rden hingegen verf gen ber sehr effektive Untersuchungsverfahren: Auskunftsbeschl sse, Durchsuchungen bis hin zu Beschlagnahmen etc. Aber die Kartellbeh rde muss sich erst einmal entschieden haben, t tig zu werden. b) Ein mutiger Schritt: Die Abmahnung gegen die Einpreisung der CO2-Zertifikate Noch vor dem Inkrafttreten des §29 GWB hatte sich das Bundeskartellamt mit einer ausgesprochen mutigen Entscheidung gegen die Praxis der RWE AG (und der ande- Die Strompreisbildung: Der Verbraucher hatte immer das Nachsehen 189 249 Vgl. etwa Immenga/Mestm cker, §19 GWBRn. 155ff. 250 BGH, Urt. v. 14.2.1978, NJW 1978, 2439 (United Brands); BGHZ 68, 23 (Valium I); BGH NJW 80, 1164 (Valium II). 251 10.12.2007, BGBl. I, 2966, in Kraft getreten zum 22.12.2007. ren Stromkonzerne) gewandt, den Preis der CO2-Zertifikate auf die Strompreise aufzuschlagen. Nach einer umfassenden, mehr als ein Jahr w hrenden Untersuchung hatte das Amt unter dem 18.12.2006 eine Abmahnung252 erlassen, mit der die Einpreisung im Ergebnis verboten und m glicherweise sogar die R ckzahlung der berhobenen Strompreise angeordnet worden w re. Hintergrund war der starke Anstieg der Strompreise im Jahr 2005, ausgel st durch den Handel mit Emissions-Zertifikaten. Deren Einpreisung f hrte etwa bei der RWE Power im Vergleich der ersten Quartale von 2005 zu 2006 zu einem Gewinnzuwachs um 42,8% bzw. 5,36 Mrd. Euro (Januar bis September), der nach Presseangaben von den h heren Strompreisen getrieben wurde. Das Amt kam zu den folgenden Feststellungen: Die RWE AG habe beim Absatz von Strom-Grundlastb ndern und Strom-Vollversorgung an Industriekunden eine missbr uchliche Preisstellung im Sinne von §19 GWB sowie Art. 82 EG-Vertrag getroffen. Dies wurde festgestellt auf Beschwerden zahlreicher Unternehmen und Unternehmensvereinigungen. Die Einpreisung habe bei den Unternehmen zu einem „Opportunit tsgewinn“ gef hrt. Die Einpreisung sei nur angesichts eines auf den Stromm rkten fehlenden wesentlichen Wettbewerbs durchsetzbar: Unternehmen in anderen Wirtschaftsbereichen mit Wettbewerb k nnten sich das nicht leisten. Die Mitglieder des Duopols, E.ON und RWE, h tten – hier gibt das Amt eine Sachbehauptung des Verbandes industrieller Kraftwirtschaft (VIK) wieder – potentiell 5 Mrd. Euro „windfall profits“ gemacht, die die Industriekunden 2,3 Mrd. „windfall losses“ kosteten. Dabei wiesen die Beschwerdef hrer darauf hin, dass die Unternehmen von der Einpreisung auch mit Kraftwerken profitierten, die – wie Wasser- und Atomkraftwerke – berhaupt nicht am Emissionshandel teilnehmen. In der Tat z hlen die deutschen Industriestrompreise – entgegen anders lautenden Behauptungen aus der Branche – europaweit zu den h chsten. Es sei auch falsch, dass der Staat mit Strom- und Umsatzsteuer der st rkste Preistreiber sei, so die Abmahnung. RWE sei zusammen mit E.ON Marktbeherrscherin. Zwischen beiden Unternehmen herrsche kein wesentlicher Wettbewerb. In diesem Zusammenhang verweist das Amt auf das Fusionskontrollverfahren E.ON Mitte/Stadtwerke Eschwege mit den Feststellungen in seiner Markterhebung253, die das OLG D sseldorf254 und der BGH255 best tigt haben. Dort wird bez glich aller vier Verbundunternehmen festgestellt, dass diese „unter dem Gesichtspunkt der Absatzsicherung ein Interesse haben, auf allen Absatzwegen vertreten zu sein“. Kontrolle und Absatzsicherung bei hohen Preisen gelinge den Verbundunternehmen insbesondere wegen der fehlenden M glichkeiten anderer Wettbewerber, gr ßere Strommengen zu erzeugen. Im Rahmen der Erhebung wurde Die Strompreisbildung: Der Verbraucher hatte immer das Nachsehen 190 252 ZNER 2007, 448. 253 ZNER 2008, 345. 254 B. v. 6.6.2007, ZNER 2007, 327. 255 Urt. v. 11.11.2008, KVR 60/07, BGHZ 178, 285 = ZNER 2009, 357. eine „Dominanz der Verbundunternehmen im Hinblick auf eine Beeinflussung des Stromhandels“ belegt. In diesem Zusammenhang verweist das Amt auf die Ergebnisse der Sektoruntersuchung der Europ ischen Kommission vom 16.2.2006, in der die Vermutung festgehalten werde, „dass die hohe Konzentration und die damit verbundene Marktmacht im Bereich der Stromerzeugung dazu beitrage, dass mit der gezielten R cknahme bzw. dem gezielten Einsatz von Stromerzeugungskapazit ten B rsenpreise f r Strom maßgeblich beeinflusst werden“. Was den Innen- und Außenwettbewerb der Verbundunternehmen angehe, betrieben „E.ON und RWE – zumindest aber alle vier Verbundunternehmen – … weiterhin eine Strategie der Absatzsicherung ber die Beteiligung an regionalen und lokalen Weiterverteilern“.256 Schließlich liege zwischen den Verbundunternehmen ein „wettbewerbsloses Umfeld“ vor. Nach Eliminierung fehlerhafter Angaben insbesondere von E.ON und EnBW kommt das Amt zu dem Ergebnis, „dass die Erhebung sehr deutlich zeigt, dass weder zwischen E.ON und RWE noch zwischen den vier Verbundunternehmen wirksamer Binnenwettbewerb vorhanden ist“. Daf r spricht auch, dass die Kundengewinnquoten auf dem Weiterverteilermarkt f r E.ON, RWE und EnBW fast durchweg unter 1% liegen. Mit Blick auf die Produktionsstufe stellt das Amt folgendes fest: Je mehr sich die markt- und unternehmensbezogenen Strukturmerkmale der einem Oligopol zuzurechnenden Unternehmen gleichen, desto eher k nne es zu wettbewerbsbeschr nkendem Parallelverhalten kommen. Oligopolistisches Parallelverhalten sei wesentlich durch Homogenit t, geringes Innovationspotential und Preistransparenz beg nstigt. Wettbewerbliche Verst ße k nnten in der Regel nur ber den Preis erfolgen, w rden sofort erkannt und geahndet. Die M glichkeiten von Außenwettbewerb durch Vattenfall oder EnBW gegen- ber dem Duopol w rden durch Verbindungen in einer Reihe von Gemeinschaftskraftwerken ged mpft. Bei EnBW sei auch nach dem Einstieg der ressourcenstarken Electricit de France (EdF) kein die Verhaltensspielr ume des Duopols wirksam begrenzendes Verhalten zu beobachten. Insgesamt sei das Oligopol durch ein „ ber Jahrzehnte … von Wettbewerbshandlungen weitgehend ungetr btes Klima wechselseitig respektierter Versorgungsgebiete verbunden“. Die Markteintrittsbarriere werde insoweit auch durch die Netzentgelte bestimmt. Die Strompreisbildung: Der Verbraucher hatte immer das Nachsehen 191 256 Abmahnung, S. 36f.; vgl. dazu auch Hellwig, der in einem Gutachten zum Zusammenschlussvorhaben RWE Energy AG/Saar Ferngas AG 12/2006 darauf aufmerksam macht, dass es f r die Absatzsicherungsstrategie auch auf die Beteiligungsanzahl in der eigenen Regelzone ankomme: Die Welle der Beteiligungen an Versorgern in den eigenen Regelzonen habe dazu gef hrt, dass E.ON und EnBW 2003 bereits an mehr als der H lfte der Unternehmen aus der Gruppe der hundert gr ßten Stromversorger in ihren Regelzonen beteiligt waren (S. 17); Hellwig verweist auch auf eine ußerung von Marnette, damals Vorstandsvorsitzender der Norddeutschen Affinerie AG, wonach es schwierig sei, von einem anderen Verbundunternehmen außer von dem, in dessen Regelzone man sich befinde, ein Angebot zu bekommen, und wenn man eines bekomme, sei es „ganz zuf llig“ identisch mit dem, was der „lokale Besatzer“ auch fordere. Das beanstandete Preisverhalten seien die im Zusammenhang mit dem Absatz von Strom-Grundlastb ndern und Strom-Vollversorgung an die Industriekunden im bilateralen Gesch ft in Deutschland geforderten bzw. tats chlich erzielten Preise. Denn in den Preisforderungen sei der Handelswert unentgeltlich zugeteilter CO2- Zertifikate anteilig enthalten. Deren Preisver nderungen w rden zum Teil ber vertragliche Anpassungsklauseln weitergegeben. Diese Preisbildung beanstandete das Amt als zu einem erheblichen Teil missbr uchlich: – Die RWE AG habe selbst einger umt, dass der Zertifikathandel „Opportunit tskosten“ (gegebene, aber nicht realisierte Gewinnm glichkeiten) ausgel st h tte, – die Preisentwicklung resultiere nicht aus anderen preistreibenden Faktoren: Die Preise von Braunkohle und Uran h tten sich nicht ge ndert, der Preis f r Importsteinkohle sei nach neuesten Daten nicht gestiegen, sondern mit 61,61 Euro Tonnen pro Steinkohleeinheit (tSKE) unter das Niveau des vierten Quartals des Jahres 2004 gesunken, der Preisindex f r Kraftwerksgas sei gegen ber dem Vorjahr um 14,2 Indexpunkte gestiegen, jedoch sei der auf den gasseitigen Effekt entfallende Teil der Preiserh hung unabh ngig vom gasseitigen Preiserh hungsanteil und k nne diesen deswegen nicht erkl ren, – andere am Emissionshandel teilnehmende Industrien k nnten wegen des dort herrschenden Wettbewerbs nicht einpreisen, – Deutschland stehe im Vergleich der Industriestrompreise an der Spitze. Unabh ngig von diesen Vergleichsbetrachtungen zeige die Preisstellung auch kein wettbewerbliches Verhalten, was die Zertifikate angehe. Vielmehr h tten die Zertifikate vollst ndig zum Einsatz kommen m ssen; ja es mussten noch Zertifikate hinzugekauft werden. Eine Verkaufsm glichkeit f r die Zertifikate am Markt bestand also gar nicht. Das werde in einer Pr sentation von Vattenfall auch offen zugegeben. Bemerkenswert sei auch die ertragssteuerliche Behandlung der Zertifikate: Diese seien nach einem Erlass des Bundesfinanzministeriums (BMF) vom 6.12.2005 im Zeitpunkt ihrer Ausgabe mit null Euro zu bewerten. Dieser Wert seien die Anschaffungskosten. Ein Gewinn k nne nicht entstehen. Allerdings will das Amt die Zul ssigkeit der Einpreisung nicht v llig ausschließen, sondern ist bereit, 25% des pro MWh anteilig enthaltenen jeweiligen Zertifikatspreises nicht zu beanstanden. Angek ndigt wurde eine Verf gung nach §32 GWB mit Sofortvollzug. Mit dieser Verf gung h tte also festgestellt werden k nnen, dass die Einpreisung der Zertifikate bis auf einen Anteil von 25% des jeweiligen EEX-Preises missbr uchlich war. Die Strombezieher h tten 75% des CO2-gest tzten Strompreisanteils zur ckfordern k nnen. Zu einer Verf gung kam es allerdings nicht: Die RWE AG bestritt zwar den Vorwurf, ging jedoch auf das Bundeskartellamt zu und bot die Versteigerung großer Strommengen auf Erzeugungskostenbasis ohne CO2-Komponente an. Schließlich verpflichtete das Bundeskartellamt die RWE AG mit Beschluss vom 26.9.2007, in den kommenden vier Jahren 46 Mrd. kWh (TWh) aus abgeschriebenen Braun- und Steinkohlekraftwerken an leistungsgemessene Strom-Endkunden zu versteigern. Die Strompreisbildung: Der Verbraucher hatte immer das Nachsehen 192 Der Mindestpreis soll sich nach den Erzeugungskosten ohne CO2-Komponente richten. Zugleich wurde das Verfahren wegen der Einpreisung der kostenlos zugeteilten CO2-Zertifikate eingestellt. Damit hatte RWE auf den ersten Blick nachgegeben. Das Amt hatte andererseits mit Blick auf Prozessrisiken und die Bindung großer Arbeitskapazit ten durch das Verfahren auf weitergehende Schritte – insbesondere eine Anordnung der R ckzahlung von Strompreisteilen – verzichtet; so die Begr ndung nach außen. Hinter vorgehaltener Hand konnte man freilich h ren, dass der Verzicht auf die Abmahnung mit dem F hrungswechsel beim Amt zusammenhing: Pr sident B ge, der dem Bundeskartellamt von 1999 bis zum 30.3.2007 vorstand, habe sich „durch entschlossenes und hartn ckiges Agieren einen Namen gemacht“.257 Seinem Nachfolger Bernhard Heitzer wurde eine entsprechende Statur nicht nachgesagt. Im April 2008 erkl rte Heitzer dem Wirtschaftsmagazin Brand 1 sein Amtsverst ndnis als Pr sident des Bundeskartellamts: Es „gibt eine falsche Erwartungshaltung an uns … Aber wir sind keine Preisregulierungsbeh rde …“. Damit gibt er die im Schrifttum vorherrschende Meinung zur kartellrechtlichen Preish henkontrolle wieder. Der Betrachter steht also vor einer im Grunde unbegreiflichen Situation: Das Bundeskartellamt hat ausgezeichnete Vorarbeiten geleistet. Die Abmahnung h tte nur mit der richtigen formalen Einleitung und drei Unterschriften versehen werden m ssen und w re in der Welt gewesen. Ihre Aussichten beim OLG D sseldorf und beim BGH waren gut, wie an der resoluten Kartellrechtsprechung erkennbar. Damit w re schon die CO2-Einpreisung (mit bis zu 25 Euro/MWh in den Anfangsjahren) vom Tisch gewesen. c) Wie §29 GWB matt gesetzt wurde Am 22.12.2007 war §29 GWB in Kraft getreten, die sogenannte „Preismissbrauchsnovelle“, die der Gesetzgeber – aufgeschreckt vor allem durch die Diskussion um die Manipulation der Strompreisbildung an der EEX und die dadurch angestoßene Untersuchung der Kommission – zur Missbrauchsaufsicht ber die Energie- und Lebensmittelpreise erlassen hatte. Diese Vorschrift wurde vom Bundeskartellamt auch durchaus angewandt, aber mit „gebremstem Schaum“. Eine Strompreiskontrolle fand nicht statt, sondern nur eine Untersuchung, die die Kartellamtsbediensteten Carsten Becker und Carolin Blau258 als gelungenen Beispielfall f r die Anwendung des §29 GWB259 priesen. Anders sieht das Kartellamts-Altmeister Markert260, der kritisiert, dass nicht eine strafbewehrte Verf gung ergangen sei. „Die Autoren reduzieren auch den ordnungspolitischen Gehalt des §29 auf den „Schutz der Nachfrage Die Strompreisbildung: Der Verbraucher hatte immer das Nachsehen 193 257 Manager Magazin v. 30.3.2007. 258 2009, Becker war Vorsitzender der 8. Beschlussabteilung beim Bundeskartellamt, Blau ist Referentin. 259 Die Preismissbrauchsnovelle in der Praxis, 2010. 260 In seiner Kommentierung des §29 im M nchener Kommentar Europ isches und DeutschesWettbewerbsrecht (Kartellrecht), GWB, §29 Rn. 39. vor berschießenden, auch unter dem Gesichtspunkt des Anreizes f r Marktzutritte Dritter nicht mehr zu rechtfertigenden Preisstellungen der etablierten Versorger“.261 Heute m sse die Preismissbrauchsaufsicht die ffnung der Energiem rkte begleiten. Aber von ihnen verspricht sich offenbar das Amt nicht viel. Stattdessen heißt es etwas wolkig, „die großen Operationen laufen bereits und versprechen langfristig eine Genesung des Patienten, dessen Fieber und Schmerzen im Hinblick auf die Endkunden noch vor bergehend behandelt werden m ssen“. Ein großes Fragezeichen muss man auch bei den Ausf hrungen zur Preismissbrauchsaufsicht bei Strom anbringen. Das beginnt schon bei den Instrumenten, bei denen das zeitliche Vergleichsmarktprinzip eine große Rolle spielen m sste. Das Amt stand ihm auch durchaus geneigt gegen ber.262 Denn unmittelbar nach der Liberalisierung im Jahr 1998 hatte der heftige Preiswettbewerb bei Strom eingesetzt, verursacht durch unternehmerische Fehleinsch tzungen der EnBW und des RWE. Die Preise f r die reine Energie hatten sich mehr als halbiert. Nach dieser kurzen Wettbewerbsphase, die etwa im Jahr 2002 zu Ende ging, hatten sich die Preise verdreifacht. Dieses Ph nomen wurde vom Amt nicht aufgegriffen. Auch bei dem zweiten in §29 angelegten Kontrollinstrument, dem Gewinnbegrenzungskonzept, sucht man vergeblich nach Hilfestellungen f r die „private Verfolgung des Kartellrechts“, die die Kommission mit ihrem Weißbuch vorgab. Ein Dreh- und Angelpunkt bei der Anwendung dieses Konzepts ist die Preisbildung an der B rse. Dazu gibt es ußerst kritische Bemerkungen der Monopolkommission in ihrem Sondergutachten Strom und Gas 2007 und 2009 zur Preisbildung an der EEX. Dort heißt es, dass „die Merit Order in der Stromerzeugung nicht l nger eingehalten wird“.263 Die Monopolkommission kommt „zu der Einsch tzung, dass sowohl Anreize als auch M glichkeiten zur missbr uchlichen Ausnutzung von Erzeugermarktmacht auf dem Stromgroßhandelsmarkt gegeben sind. Aus der Perspektive eines Gewinn maximierenden Erzeugers ist die strategische Zur ckhaltung von Erzeugungskapazit ten geradezu eine gebotene Strategie“.264 W re die Preisbildung an der B rse missbr uchlich und w rde man die Handhabung der Konzerne auf dem OTC-Markt, auf dem etwa 80% des Großhandels stattfinden, als unangemessen einstufen, k me es auf die Frage an, wie man einer hohen Differenz zwischen Kosten und Preis auf die Spur kommt. Dieser Frage gehen die Autoren nicht nach. In der Praxis bekannt gewordene Durchschnittswerte bei den Kosten erfassten „die Realit t nicht richtig“ (S. 94). Aber eine Begr ndung dazu fehlt. Gerade hier, beim Dreh- und Angelpunkt kartellrechtlicher Angemessenheitskontrolle, h tte man mehr erwarten k nnen, zumal bekannt ist, dass es f r die Preisbildung am Spotmarkt der EEX, die eine Basis-Funktion f r die Preisbildung am Die Strompreisbildung: Der Verbraucher hatte immer das Nachsehen 194 261 S. 12. 262 Vgl. Engelsing, ZNER 2003, 111. 263 2009, Rn. 173. 264 2009, Rn. 180. Terminmarkt hat, mangels entsprechender Vorschriften keine beh rdliche Aufsicht und keine Strafbarkeit von Missbrauch gab.265 d) Die Sektoruntersuchung zu den Stromgroßhandelspreisen 2010 Die Untersuchung der Großhandelspreise der Kommission war auf der Basis von Daten bis 2006 durchgef hrt und gegen Auflagen eingestellt worden. Dem Bundeskartellamt standen die Daten aus dieser Untersuchung – einschließlich der Asservaten – zur Verf gung. Das unbefriedigende Ergebnis dieser Untersuchung wird der Anlass f r die groß angelegte Untersuchung des Sektors Stromgroßhandel des Amtes gewesen sein, f r die das Amt alle Kraftwerksbetreiber ab einer bestimmten Leistung zur Mitteilung umfangreicher Daten verpflichtete. Anhand der Fahrweise der Kraftwerke sollte festgestellt werden, in welchem Umfang Strom produziert und wie er abgesetzt wurde. Dabei ging es um Daten aus den Jahren 2007 und 2008. Vorgestellt wurde die Studie im Januar 2011. Sie kam zwar zu dem Ergebnis, dass durchaus die M glichkeiten zur Manipulation des b rslichen Preisfindungsprozesses bestanden.266 Aber ein konkreter Missbrauch konnte nicht nachgewiesen werden. Immerhin hatte die Studie auch das Ergebnis, dass EnBW zumindest f r das Jahr 2007 als marktbeherrschendes Unternehmen einzustufen war. Der Umfang der erhobenen Daten stellte außerdem klar, welche Daten f r eine l ckenlose berwachung eines integren Preisbildungsprozesses an der B rse gebraucht wurden. Diese Erkenntnisse wurden f r die Umsetzung der von der Monopolkommission angeregten Markttransparenzstelle bereitgestellt, die auf Basis der 8. GWB-Novelle eingef hrt wird.267 Im Abschlussbericht kommentiert das Bundeskartellamt die Feststellung, dass konkreter Missbrauch nicht nachgewiesen werden konnte, auch mit der Vermutung, dass die Untersuchung abschreckend auf die Konzerne gewirkt hat.268 F r die Richtigkeit dieser Feststellung spricht, dass die Strompreise seit der Sektoruntersuchung stark gefallen sind. Daf r d rfte nicht nur die Wirtschaftskrise verantwortlich gewesen sein, sondern eben auch der Druck der Untersuchung. W hrend die Preise im Jahr 2007 noch bei 60 Euro/MWh gelegen hatten, sind sie an der Stromb rse seit 2008 um 30 bis 40% gesunken.269 Die Preissenkungen seien jedoch weitgehend nicht weitergereicht worden.270 Die Strompreisbildung: Der Verbraucher hatte immer das Nachsehen 195 265 Vgl. Monopolkommission, Sondergutachten 2007, Rn. 194; Verf., WuW 2010, 398. 266 Vgl. dazu Verf., ZNER 2011, 114. 267 Vgl. zur 8. GWB-Novelle BT-Drs. 17/9852; dazu Gutachten der Monopolkommission BT- Drs. 17/8541. 268 Einleitung S. 7. 269 Vgl. dazu das Kurzgutachten von Harms im Auftrag der Bundestagsfraktion von B ndnis90/Die Gr nen v. Juli 2010, im Internet. 270 Vgl. Harms, a.a.O., S. 12. Diese Entwicklung zeigt, dass die Sektoruntersuchung zwar durchaus ihre Effekte hatte. Allerdings fehlt es am Einschreiten der Kartellbeh rden. Das wirft die Frage auf, wie Reaktionen aussehen k nnten. e) REMIT, ACER und Markttransparenzstelle Der Impuls f r die Installierung einer Aufsichtsarchitektur ging wiederum von der europ ischen Ebene aus, und zwar mit der Verordnung ber die Integrit t und Transparenz des Energiegroßhandelsmarkts.271 Flankiert wird diese Regel durch die Durchf hrungsverordnung,272 die den Marktteilnehmern die Pflicht zur Ver ffentlichung von Insider-Informationen und zur Mitteilung von Transaktions- und Fundamentaldaten gegen ber der Aufsichtsbeh rde auferlegt. Auf diese Weise m chte der Unionsrechtssetzer berh hte Energiepreise f r den Endkunden infolge marktmissbr uchlicher Praktiken auf den Großhandelsm rkten f r Strom und Gas verhindern und Vertrauen der Verbraucher und anderer Marktteilnehmer in die Integrit t der Strom- und Gasm rkte gew hrleisten.273 Zugleich wird eine Agency for the Cooperation of Energy Regulators (ACER) eingerichtet, eine Regulierungsagentur. Als sogenanntes „Expertengremium“ dient die ACER dabei vorwiegend der Beratung der Kommission in energiewirtschaftlichen Fragestellungen und unterst tzt und koordiniert das Vorgehen der nationalen Regulierungsbeh rden und deren Abstimmung untereinander. Eine Einzelfallentscheidungskompetenz hat die ACER nur in begrenzten Ausnahmef llen. Diese eingeschr nkten Kompetenzen haben Kritik erfahren, zumal die ACER nur 56 Mitarbeiter besch ftigt, von denen 45 befristet eingestellt sind.274 Die Befugnis zum konkreten Einschreiten in den Mitgliedstaaten liegt f r Deutschland bei der Markttransparenzstelle (MTS), die aufgrund des entsprechenden Gesetzes eingerichtet wird, das der Bundestag am 8.11.2012 beschlossen hat.275 Nach diesem Gesetz arbeiten die Bundesnetzagentur und das Bundeskartellamt bei der Beaufsichtigung des Stromgroßhandels in allen Handelssegmenten zusammen.276 Damit wird auch der bislang weitgehend unkontrollierte außerb rsliche Handel der Aufsicht unterstellt und damit eine der wichtigsten L cken im bisheri- Die Strompreisbildung: Der Verbraucher hatte immer das Nachsehen 196 271 Verordnung (EU) Nr. 1227/2011 des Europ ischen Parlaments und des Rates vom 25.10.2011 ber die Integrit t und Transparenz des Energiegroßhandelsmarktes, ABlL 326/1; dazu Selma Konar: Energieregulierung auf Unionsebene – Die Rolle der Europ ischen Kommission und der ACER nach der REMIT-VO, ZNER 2015, 7. 272 VO (EU) Nr. 1348/2014 ber die Datenmeldung gem ß Art. 8 S tze 2 und 6 der REMIT. 273 Konar, a.a.O., 7. 274 Konar, a.a.O., 9 m.w.N. in Fn. 19. 275 Vom 5.12.2012 (BGBl. I, 2403), ge ndert durch Art. 2 des Gesetzes vom 15.4.2015 (BGBl. I, 578). 276 Dazu Volker L demann und Selma Konar: Die berwachung von Stromgroßhandelsmarkt und Emissionshandelsmarkt, ZNER 2015, 81. gen Aufsichtswesen geschlossen.277 Allerdings hat das Gesetz nicht die zersplitterten Zust ndigkeiten beseitigt, die je nach Verdachtslage weiterhin bei verschiedenen Beh rden liegen: Bei Verst ßen gegen REMIT ist die BNetzA zust ndig, in Kartellrechtsf llen das BKartA, bei Verst ßen gegen das Wertpapierhandelsgesetz die Ba- Fin und bei Zuwiderhandlungen gegen das B rsengesetz die Aufsichtsbeh rde, das s chsische Ministerium f r Wirtschaft und Arbeit. Die Situation wird aber durch die bei der BNetzA zentralisierte Datenerhebung und -auswertung grundlegend verbessert. Dadurch operieren die Beh rden k nftig auf einer gemeinsamen Datenbasis.278 f) Preiskontrolle nach §19 Abs. 4 Nr. 2, §29 GWB und §315 BGB Das Argumentationsmaterial f r Industrie und Verbraucher liegt auf dem Tisch. Sie k nnen es vor Gericht verwenden. Die Argumentationsweise ist in §29 GWB vorgegeben; sie gilt inhaltlich aber auch schon vorher. Zwar muss vorgetragen und belegt werden, dass wirksamer Wettbewerb zu anderen als den praktizierten Preisen gef hrt h tte. Nach dem sogenannten zeitlichen Vergleichsmarktprinzip kann man aber auf die Preise des entwickelten Wettbewerbs in den Jahren 1999 bis 2001 verweisen, die f r die reine Energie nur ein Drittel der Preise etwa des Jahres 2006 ausmachten. Nach dem Gewinnbegrenzungskonzept m ssen zwar die Kosten der Stromversorgung dargelegt werden. Dabei kann man aber auf zahlreiche ußerungen aus den Stromkonzernen selbst verweisen.279 Danach liegen die Erzeugungskosten im Erzeugungsmix nicht ber 28 EUR/MWh. Gesteht man den Konzernen eine 10%ige Eigenkapitalverzinsung zu, die sogar noch ber der Verzinsung liegen w rde, die f r die Bestimmung von Netzentgelten gew hrt werden, kommt man auf 31 EUR/MWh – und nicht die im Jahr 2006ff. geforderten 60 Euro und mehr und auch nicht auf die zur Zeit der Finanzkrise besonders niedrigen 45 EUR/MWh. Dieser Preis d rfte auch damit zusammenh ngen, dass sich die Stromkonzerne wohl nach Kr ften bem hten, beim B rsenhandel nicht aufzufallen. Angesichts dieser Rechtslage verwundert es, dass sich die Industrie praktisch nicht an die gerichtliche Durchsetzung ihrer Schadenersatzforderungen herantraut. Neben der kartellrechtlichen Preismissbrauchskontrolle gibt es noch die Billigkeitskontrolle nach §315 BGB. Diese Vorschrift kn pft an eine Vertragsgestaltung an, bei der sich der Lieferant die Preissetzung vorbehalten hat. In einem solchen Fall muss er den Preis „billig“ fixieren. Ob die Preisfestlegung angemessen war, muss das Gericht pr fen. Dabei tr gt der Lieferant die Beweislast f r die Angemessenheit seiner Festlegung.280 Diese Regelung ist auch auf Preissetzungen in Rechtsverh lt- Die Strompreisbildung: Der Verbraucher hatte immer das Nachsehen 197 277 Vgl. auch Becker/L demann: Neuer Strommarkt: Aufsichts- und Verfassungsfragen, ZNER 2011, 581. 278 Selma Konar: Wettbewerbskonforme Stromgroßhandelspreise, ZNER 2015, 308. 279 Vgl. dazu Becker, Kartellrechtliche Kontrolle von Strompreisen, ZNER 2008, 289. 280 Vgl. zu den Grunds tzen: Dreher, ZNER 2007, 103. nissen angewandt worden, bei denen den Lieferanten eine Monopolstellung zukommt. Eine Preiskontrolle nach diesen Vorschriften hatte insbesondere der Bund der Energieverbraucher vorangetrieben.281 In Prozessen bis zum Bundesgerichtshof hat sich eine Vielzahl von Gerichten mit den Regeln f r eine solche Preiskontrolle besch ftigt. In einem Urteil vom 28.3.2007282 hat der BGH allerdings entschieden, dass § 315 BGB auf den anf nglich vereinbarten Grundpreis auch dann keine unmittelbare Anwendung findet, wenn der Vertrag keine betragsm ßige Festlegung enth lt, sondern sich die Strompreise aus den Allgemeinen Tarifen ergeben. Eine Strompreiskontrolle in entsprechender Anwendung von § 315 BGB scheidet ferner dann aus, wenn der Stromkunde die M glichkeit hat, Strom von einem anderen Anbieter seiner Wahl zu beziehen. Diese Rechtsprechung gibt aber nicht den letzten Stand wieder. Denn alle Energieliefervertr ge f r Haushaltskunden283 enthalten Preisanpassungsklauseln, die die Rechtsprechung nach den Grunds tzen des Rechts der Allgemeinen Gesch ftsbedingungen (§§305ff. BGB, insbesondere §307) berpr ft.284 Preisanpassungen k nnen sie dann nach den Grunds tzen des §315 BGB durchaus berpr fen lassen. Die kritische Rechtsprechung ging nunmehr vom BGH aus; und zwar vor allem bei Preisanpassungen in Sonderkundenvertr gen beim Gas. Sonderkundenvertr ge sind Vertr ge, bei denen der Preis nicht durch Tarif festgelegt wird. Wann das der Fall ist, muss im Einzelfall festgestellt werden.285 Die Preisanpassungsklausel muss bei einem solchen Vertrag die Nachpr fung erlauben, nach welchen ge nderten Eingabegr ßen die Preisanpassung erfolgte. Dabei muss gepr ft werden, ob Preistreibern nach oben m glicherweise kompensierende Ans tze nach unten entgegenstehen.286 Auf Basis dieser Rechtsprechung ist eine Flut von Entscheidungen ergangen, die in großem Umfang von den Kunden gewonnen wurden, die nach gerichtlicher Feststellung der Unwirksamkeit einer Preisanpassung die berzahlten Preise zur ckerhalten.287 Dazu kommt eine Rechtsprechungslinie, die in Anwendung von EU-Recht, n mlich Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5.4.1993 ber missbr uchliche Klauseln in Verbrauchervertr gen den EuGH anrufen, um die Vereinbarkeit der restriktiven Auffassung des BGH mit EU-Recht pr fen zu lassen.288 Die Strompreisbildung: Der Verbraucher hatte immer das Nachsehen 198 281 Holling/Peters, ZNER 2010, 17. 282 ZNER 2007, 167. 283 Definition in §3 Nr. 22 EnWG, wonach Haushaltskunden bei Strom Letztverbraucher bis zu einem Jahresverbrauch von 10.000 kWh sind, und zwar f r den Eigenverbrauch f r berufliche, landwirtschaftliche oder gewerbliche Zwecke. 284 BGH, Urt. v. 28.10.2009, ZNER 2010, 61. 285 BGH, Urt. v. 27.1.2010, ZNER 2010, 270. 286 BGH, Urt. v. 24.3.2010, ZNER 2010, 266. 287 BGH, Urt. v. 14.7.2010, ZNER 2010, 384. 288 BGH, B. v. 9.2.2011, ZNER 2011, 170, mit Anmerkung vonMarkert. Der EuGH gab mit Urteil vom 21.3.2013289 der streitbaren Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen Recht. Danach sei die sogenannte Verbraucherschutzrichtlinie der EU290 so auszulegen, dass der Anlass und der Modus der nderung von Erdgaspreisen in Preis nderungsklauseln so dargestellt werden m ssten, dass der Verbraucher die etwaigen nderungen der Entgelte anhand klarer und verst ndlicher Kriterien absehen k nne. Eine Vorab-Information reiche nicht aus. Eine Begrenzung der R ckwirkung des Urteils lehnte der EuGH ab. Dieses Urteil war eine Ohrfeige f r den 8. Zivilsenat des BGH,291 der mit dem Urteil vom 31.7.2013292 seine Rechtsprechung aufgab und Preisanpassungsklauseln in Gas-Sonderkundenvertr gen als unwirksam ansah, wenn sie die Anwendbarkeit der Preisanpassungsklausel der allgemeinen Versorgungsbedingungen (AVBGas) auch auf Sonderkundenvertr ge vorsahen. Die Verbraucherproteste zeigen also durchaus Wirkung. Aber ein kritisches Vorverst ndnis kann man nur dem Kartellsenat des BGH attestieren, w hrend der VIII. Zivilsenat „zum Jagen getragen werden muss“.293 Verbraucher begn gen sich allerdings in letzter Zeit nicht damit, die Wirksamkeit von Preisanpassungsklauseln zu bem ngeln; sie klagen vielmehr auch berzahlte Strom- und Gaspreise ein, wenn die Rechtsprechung Preisanpassungsklauseln f r unwirksam h lt. Versorger versuchen h ufig, derartige Klagen „wegzukaufen“, indem sie sich mit den Verbrauchern einigen. Die Strompreisbildung: Der Verbraucher hatte immer das Nachsehen 199 289 ZNER 2013, 147. 290 93/13/EWG des Rates vom 5.4.1993 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2003/ 55/EG des Europ ischen Parlaments und des Rates vom 26.6.2003 ber gemeinsame Vorschriften f r den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 98/30/EG. 291 Markert, ZNER 2013, 257. 292 ZNER 2013, 495. 293 Kritisch auch Fricke, Die gerichtliche Kontrolle von Preisbestimmungspflichten im Energiebereich: §315 BGB – eine inhaltlich auch vom Bundesgerichtshof verkannte Norm, ZNER 2011, 130. 17. Kapitel E.ON oder die Liebe zum Risiko 1. Die E.ONAG: Der gr ßte private Energiekonzern der Welt – zeitweise Der Aufstieg der E.ON AG seit ihrer Entstehung im Jahr 2000 war atemberaubend. Das Gesch ftsjahr 2002 schloss nochmit einemUmsatz von 37Mrd. Euro ab. Im Jahr 2009 waren es bereits 81,8 Mrd. EUR; mehr als eine Verdopplung in nur sechs Jahren! Das lag vor allem an der Expansion in die U.S.A. und die Beitrittsl nder zur EU im Osten, wo E.ON wie im Westen bei der Stromversorgung in der Erzeugung, dem Handel und Vertrieb, bei der Gasversorgung in der F rderung, ber Handel und Transport bis hin zum Vertrieb an den Endverbraucher, t tig werden wollte. In Zentraleuropa findet man E.ON berall, n mlich in Deutschland, Frankreich, sterreich, der Schweiz, den Niederlanden, Tschechien, der Slowakei, Ungarn, Bulgarien und Rum nien. Daf r wurde eigens die Market Unit Central Europe gegr ndet. Daneben existieren dieMarket Units Nordic, UK, US, Italy, Spain, Russia und die berregional t tigen Market Units Pan European Gas, Energy Trading und Climate and Renewables. Die Holding-Gesellschaften dazu heißen f r UK E.ON UK plc, Coventry, f r Schweden Nordic (E.ON Nordic AB, Malm ), US-Midwest: E.ON U.S.LLC, Louisville, Energy Trading (E.ON Energy Trading SE, D sseldorf), Climate and Renewables (E.ON Climate and Renewables GmbH, D sseldorf), Russia (E.ONRussia Power, Moskau), Italy (E.ON Italia, Mailand), Spanien (E.ON Espana, Madrid). Die Konzernstrategie der vergangenen sechs Jahre war durch eine Fokussierung auf das Kerngesch ft im Energiebereich gekennzeichnet. Es sollte ein „lupenreiner Energieversorger“ entstehen, so der damalige Vorstandsvorsitzende Ulrich Hartmann. E.ON hat daher zahlreiche Beteiligungen verkauft, beispielsweise den Mobilfunk-Bereich VIAG Intercom (an die British Telecom; heute O2), den sterreichischen Mobilfunkanbieter One, den berregionalen Wasserversorger Gelsenwasser (an die Stadtwerke in Bochum und Dortmund) und die Immobiliengesellschaft Viterra. Im Jahr 2004 wurden 97,5% der Anteile an der Degussa an die RAG verkauft, nachdem E.ON von dieser die Mehrheit der Ruhrgasanteile bernommen hatte. Damit wurden die Auflagen aus der Ministererlaubnis f r die Fusion E.ON/Ruhrgas umgesetzt. Stattdessen wurden in Osteuropa zahlreiche Beteiligungen an nun privatisierten Energieversorgungsunternehmen erworben, mit Schwerpunkt Russland. Ende April 2010 einigte sich E.ON mit dem amerikanischen Unternehmen PPL ber den Verkauf der US-Tochter E.ON U.S.LLC, Louisville, und zwar f r einen Preis von 7,6 Mrd. US-Dollar. 200 Diese Verk ufe sorgten zwar f r hohe Barmittelbest nde; Jahr f r Jahr gab es hohe Cash flows. Sonderdividenden wurden aber nicht bezahlt. Stattdessen legte E.ON ein Investitionsprogramm von rund 60 Mrd. Euro auf, das f r die Expansion in neue M rkte, wie Italien, Spanien, Frankreich und Russland, sowie in neue Kraftwerksinfrastruktur und Erneuerbare Energien ausgelegt war. Den Griff nach dem gr ßten spanischen Energieversorger ENDESA, eingef delt im Jahr 2006, gab E.ON allerdings im Jahr 2007 auf – unter auff lligen Umst nden. Im Februar 2006 unterbreitete E.ON ein Kaufangebot in H he von 29,1 Mrd. Euro in bar. Dieses Angebot lehnte ENDESA im Dezember ab, weil es viel zu niedrig sei und die industrielle Logik fehle. Die Transaktion war aber auch sehr teuer: E.ON- Chef Bernotat sch tzte, dass sich die Transaktion inklusive der bernahme von EN- DESAs 18 Mrd. Euro Nettoschulden, 3 Mrd. Euro Pensionsr ckstellungen und etwa 5 Mrd. Euro f r Minderheitsaktion re auf 55 Mrd. Euro belaufen w rde, womit sie die gr ßte der deutschen Firmengeschichte gewesen w re. Allerdings w re auch der zum damaligen Zeitpunkt gr ßte Stromversorger entstanden: Mit E.ON 50 Mio. Kunden, 75Mrd. Euro Umsatz (57Mrd. E.ON, 18Mrd. ENDESA) in etwa 30 Staaten und insgesamt 107.000 Besch ftigten. Am 28.7.2006 erteilte die spanische Aufsichtsbeh rde CNE die Genehmigung f r die bernahme, jedoch unter erheblichen Auflagen. Man spekulierte dar ber, ob die Regierung Zapatero hinter diesen Auflagen steckte. E.ON teilte daraufhin mit, dass die Kommission hinter der bernahme stehe und die Auflagen als rechtswidrig betrachte. Das erscheint allerdings fraglich: Die Kommission hatte ja gerade die Razzien in der E.ON-Konzernzentrale durchgef hrt und – sicherlich mit großem Interesse – gelesen, wie der europ ische Strommarkt unter Anf hrung von E.ON wettbewerbsresistent gestaltet werden sollte. In dieser Situation den Griff von E.ON nach ENDESA auch noch zu unterst tzen, war nicht gerade glaubw rdig. Zwischenzeitlich war allerdings mit dem spanischen Bauunternehmen Acciona berraschend ein potentieller Konkurrent mit 10% bei ENDE- SA eingestiegen. E.ON bekr ftigte demgegen ber den Willen, bei dem gr ßten spanischen Energieerzeuger zum Zuge zu kommen. Aber am 24.2007 entschloss sich E.ON berraschend, das bernahmeangebot zur ckzuziehen. Man darf vermuten, dass die Kommission hier die Finger im Spiel hatte. Denn diese bernahme h tte von der Kommission gepr ft und gebilligt werden m ssen – dies in Kenntnis der Bestrebungen von E.ON, ein europaweites Kartell der Stromversorger aufzubauen. Aber E.ON holte dennoch etwas heraus: Mit den Konkurrenten Acciona und ENEL wurde ein Beteiligungspaket mit Aktivit ten in Spanien, Italien und Frankreich sowieweiteren Aktivit ten in Polen und in der T rkei imWert von etwa 10 Mrd. Euro geschn rt. Zum Zeitpunkt des R ckzugs hielten die Konkurrenten Acciona und ENEL zusammen schon 46% der Anteile von ENDESA. Und diese Fusion klappte. Im Oktober 2007 bernahmen die Bieter 92% von ENDESA f r 42,5 Mrd. Euro, wovon auf ENEL ein Anteil von 67% und auf Acciona ein Anteil von 25% entfiel. Der Griff von E.ON nach ENDESA aber war gescheitert – mit Recht. Weitreichende nderungen gibt es aber auch in Deutschland, und zwar im Segment der direkten Endkundenversorgung. Die Endkunden versorgt E.ON ber die E.ON oder die Liebe zum Risiko 201 Regionalversorger E.ON Avacon (Helmstedt), E.ON Bayern (M nchen), E.ON edis (F rstenwalde), E.ON Hanse (Quickborn), E.ON Mitte (Kassel), E.ON Th ringer Energie (Erfurt) und E.ON Westfalen Weser (Paderborn). E.ON hat sich allerdings von dem Regionalversorger Westfalen-Weser (EWW) getrennt. Anteilsk ufer sind die St dte Herford und Paderborn. Auch E.ON Mitte wurde verkauft, obwohl E.ON erst wenige Jahre vorher verschiedenen Landkreisen eine Beteiligung von knapp 29% abgekauft hatte, so dass die Kreise nur noch ber eine Kapitalbeteiligung von 25,1% verf gten. K ufer sind berwiegend die Landr te, die die Kommunen im Netzgebiet ins Boot geholt haben. In Hannover sind die Kraftwerksbetreiber E.ON Kernkraft GmbH, der gr ßte private Kernkraftbetreiber Europas, und E.ON Kraftwerke GmbH, in Landshut ist die E.ON Wasserkraft GmbH angesiedelt, die 110 Wasserkraftwerke betreibt. Aus diesem Segment hat E.ON allerdings 2009 unter dem Druck der Kommission 13 Wasserkraftwerke an den sterreichischen Wettbewerber Verbund ver ußert. Insgesamt musste sich Deutschlands gr ßter Energieversorger von etwa einem Zehntel seiner heimischen Kraftwerksleistung trennen. Die gr ßten Renditen erwirtschafteten die Kraftwerksbeteiligungen. E.ON ist allein an neun Kernkraftwerken beteiligt (RWE nur an drei), aus den Beteiligungen wurden 63 Terawattstunden an elektrischer Energie erzeugt. Dar ber hinaus geh ren E.ON acht Steinkohlekraftwerke, darunter drei der f nf Bl cke Staudinger in Großkrotzenburg. Block I wurde erneuert; deswegen bek mpfte E.ON auf das Heftigste eine Regierungs bernahme von Rot/Rot/Gr n in Hessen unter Anf hrung von Frau Ypsilanti und mit tatkr ftiger Beteiligung des „Solarpapstes“ der SPD Hermann Scheer. Außerdem geh ren E.ON zwei Braunkohle- sowie neun Gas- und lkraftwerke. Von großer Bedeutung sind schließlich die Pumpspeicherwerke. Pumpspeicherwerke haben die Funktion von Batterien: Wasser wird des Nachts mit billigem Nachtstrom in das h her gelegene Reservoir bzw. See gepumpt, um dann bei Bedarf ber Fallrohre Generatoren anzutreiben. E.ON verf gt ber sechs Pumpspeicherwerke mit insgesamt ca. 1.100 MW. Diese Pumpspeicherkraftwerke sind mit ihrer F higkeit, „Stromspitzen abzufahren“, also in Spitzenlastzeiten elektrische Energie beizusteuern, Juwelen. Diese F higkeit macht sie auch f r die „Lagerung“ f r Strom aus Erneuerbaren Energien bedeutsam. Die Einspeisung vonWindstrom hat bereits heute einen derartigen Umfang angenommen, dass die Stromerzeugung in Grundlast aus Kernkraftwerken zunehmend zur ckgefahren werden muss. Pumpspeicherkraftwerke sind daher f r den Regelenergiehaushalt unverzichtbar. Schließlich ist E.ON auch imErneuerbare Energien-Gesch ft t tig. Mit diesem Kraftwerkspark steuerte E.ON 22% des deutschen Strombedarfs bei. Es ist aufschlussreich, dass E.ON unter dem Druck der Europ ischen Kommission zwar bereit war, sein H chstspannungsnetz zu verkaufen, dessen Rendite aber ohnehin regulierungshalber deutlich unter 10% geschrumpft war. Auch das Verteilergesch ft der Th ga war letztlich strategisch nicht so wichtig wie der Kraftwerkspark. Aber den Kraftwerkspark im brigen w rde E.ON auch gegen ber aufrechterhaltenen oder gar gesteigerten Entflechtungsbestrebungen von Kommission und Bundes- E.ON oder die Liebe zum Risiko 202 regierung verteidigen; allerdings – wegen der Energiewende – mit abnehmender Tendenz. 2. E.ON f ngt ein Bußgeld von 38 Mio. Euro f r das „fahrl ssige Brechen eines Siegels“ E.ONs Verhalten bei der Strompreisbildung an der Leipziger Energieb rse EEX war von der Europ ischen Kommission schon mit deutlichen Worten beschrieben worden. Die EG-Kommission, befasst mit dem Verdacht auf wettbewerbsbeschr nkende Verhaltensweisen der E.ON, ordnete am 24.5.2006 „eine Nachpr fung“ an, wie eine Razzia in der Amtssprache der Wettbewerbsbeh rden heißt. Am 29.5.2006 um 14 Uhr durchsuchten vier Vertreter der Kommission und sechs Vertreter des Bundeskartellamts „ausgewiesen durch ihre Dienstausweise“ insbesondere die Vorstandsb ros der E.ON Energie in M nchen. Die an diesem Tag gefundenen und vorsortierten Dokumente wurden in einen Aktenraum gebracht, weil sie an diesem Tag nicht mehr gesichtet und kopiert werden konnten. Der Raum wurde mit einem speziellen Siegel gesichert, das nicht mehr vom Untergrund abgel st werden kann, ohne dass das Abl sen des Siegels erkennbar bleibt. Am Morgen des n chsten Tages stellte das „Nachpr fungsteam gemeinsam mit Unternehmensvertretern und den externen Rechtsanw lten von EE“ fest, dass sich das Siegel erheblich ver ndert hatte. Zwar klebte das Siegel immer noch an der B rot r. Es ließ aber ber seine gesamte Fl che einen VOID-Schriftzug erkennen, eine spezielle Pr parierung des Siegels, mit der man offenbar im Hause E.ON nicht gerechnet hatte. Die Beamten erstellten ein Siegelbruchprotokoll. Die E.ON-Vertreter bestritten den ver nderten Zustand des Siegels nicht, weigerten sich aber, das Protokoll ber den Siegelbruch zu unterzeichnen. Die Kommission gew hrte rechtliches Geh r. Die E.ON-Anw lte schrieben sich die Finger wund, f gten Gutachten etwa ber „tangential zur Siegelfl che wirkende Kr fte“ bei, mit denen bewiesen werden sollte, dass das Erbrechen m glicherweise versehentlich, und vielleicht durch Reinigungskr fte, erfolgt sein konnte. Die Kommission beeindruckte das im Ergebnis nicht. Sie verh ngte „38 Mio. EUR Geldbuße wegen fahrl ssigen, aber m glicherweise folgenlosen Siegelbruchs“294; mit „m glicherweise folgenlosem“ Siegelbruch wurde die Tatsache gewertet, dass die Kommission weder beweisen konnte, wer das Siegel erbrochen hatte, noch, dass aus dem Aktenraum Akten verschwunden waren. Sie hatte sich am Vorabend ja noch kein Bild ber den Inhalt der Akten machen k nnen. Man darf spekulieren: E.ON d rfte die belastendsten Dokumente haben verschwinden lassen. Eine entgegengesetzte Beweisf hrung gab es ja nicht. Aber das verdammte Siegel … Im Bußgeldbescheid der Kommission hieß es jedenfalls wie folgt: E.ON oder die Liebe zum Risiko 203 294 Der Bußgeldbescheid ist abgedruckt in WuW 9/2008, 1033ff.; best tigt durch EuGH, B. v. 22.11.2012, C-89/II P. „1. Jede Ver nderung am Siegel, die anzeigt, dass der versiegelte Gegenstand bzw. Raum ge ffnet worden ist bzw. ge ffnet worden sein k nnte, ist als Siegelbruch anzusehen. 2. Fahrl ssiger Siegelbruch ist anzunehmen, wenn nicht alle im Geb ude befindlichen Personen (z.B. des Reinigungsdienstes) auf die Existenz der Siegel und die Notwendigkeit ihrer Unversehrtheit von dem betroffenen Unternehmen hingewiesen wurden. 3. Bei der Bemessung der Geldbuße ist zu ber cksichtigen, dass es sich f r ein Unternehmen, bei dem eine Nachpr fung durchgef hrt wird, nicht lohnen darf, ein Siegel zu brechen. 4. Zudem ist bei der Bemessung der Geldbuße zu ber cksichtigen, dass Nachpr fungen im Regelfall nur angeordnet werden, wenn Wettbewerbsverst ße vermutet werden und eine anderweitige Sachverhaltsaufkl rung eine geringere Wirksamkeit verspricht. 5. Es kann nicht als mildernder Umstand gewertet werden, dass die Kommission keinen spezifischen Beweis daf r erbracht hat, dass die T r zum Raum tats chlich ge ffnet wurde bzw. Dokumente entwendet worden sind.“ 3. Der n chste Bußgeldbescheid der Kommission Die Kommission hat offensichtlich den bei den Razzien im Mai und Dezember 2006 gesammelten Fundus an Asservaten weiter ausgewertet. Das ergibt sich aus einem weiteren Bußgeldbescheid vom Juli 2009295, mit dem E.ON Ruhrgas und E.ON gesamtschuldnerisch zu einem Bußgeld von 553 Mio. Euro belegt wurden; die GDF Suez mit einem Bußgeld in entsprechender H he. Anlass war eine „Marktaufteilungsvereinbarung“, die die Ruhrgas und die GdF im Jahre 1975 getroffen hatten. Es habe, so die Kommission, „sich dabei um f rmliche schriftliche Vereinbarungen (gehandelt), die eine Aufteilung der M rkte bewirkten“. (178) Außerdem gehe aus den der Kommission vorliegenden Unterlagen hervor, dass „E.ON und/oder E.ON Ruhrgas sowie GDF in zahlreichen Treffen, auch ihre jeweilige Strategie zum Verkauf des ber die MEGAL-Pipeline transportierten Gases in Frankreich und Deutschland diskutierten und die andere Seite ber ihre Absichten informierten. (180) Z.B. versprach GDF, ‚die historische Verbundenheit‘ zu E.ON Ruhrgas zu ber cksichtigen und sicherte dem Unternehmen ‚enge Informationen’ zu seinen berlegungen betreffend m gliche Verk ufe von Gas in Deutschland zu. Ferner bat GDF E.ON Ruhrgas um Unterst tzung, um zu verhindern, dass das im Rahmen des Gasfreigabeprogramms von E.ON Ruhrgas (aus der Auflage zur Ministererlaubnis) verkaufte Gas auf den franz sischen Markt kam. Jedes Mal, wenn eine Seite versuchte, in irgendeine noch so begrenzte Form des Wettbewerbs auf dem Gebiet der anderen Seite einzutreten, beschwerten sich beide … Um ihren eigenen Ab- E.ON oder die Liebe zum Risiko 204 295 Vom 8.7.2009, COMP/39.401 – E.ON/GDF. satz gegen solche Anschuldigungen zu verteidigen, erkl rten die Parteien, man m sse dem Druck der Kommission […] nachgeben. (181) Dieser Austausch best tigt, dass die Parteien die Marktaufteilungsvereinbarung von 1975 als verbindlich betrachteten und sie ber die Jahre hinweg fortgesetzt einhielten.“ Die Beweislage war offensichtlich, da es sich bei den Zusatzvereinbarungen von 1975 um schriftliche Vereinbarungen und damit um unmittelbare Beweise mit h chster Beweiskraft gehandelt haben muss. E.ON Ruhrgas und GDF – zwei große Wettbewerber – h tten ihre Kontakte f r eine wettbewerbswidrige Marktaufteilung genutzt. Es sei um den wettbewerbswidrigen Zweck gegangen, den Gasversorgungsmarkt in den betreffenden Gebieten zu kontrollieren. Die Parteien h tten Gesch ftsgeheimnisse, d.h. Informationen ber Preise und Strategien, ausgetauscht und im Voraus die k nftigen Strategien des jeweils anderen besprochen, sich also vorher geeinigt. Damit seien Strategien wettbewerbswidrig vereinheitlicht worden. Das Verhalten wertete die Kommission als sehr gravierend, was an dem hohen Bußgeld von insgesamt 1,1 Mrd. Euro erkennbar ist. 4. Die Absprachen des marktbeherrschenden Duopols von E.ON und RWE Bisher noch nicht mit einem Bußgeld belegt, ja noch nicht einmal als aufgreifensw rdig betrachtet sind Absprachen zwischen E.ON und RWE, die offenbar noch viel weiter gingen als das bußgeldw rdige Verhalten von E.ON Ruhrgas/GDF. Es handelt sich dabei um Verhaltensweisen, die im Schriftsatz des Bundeskartellamts vom 30.11.2006 zur Auswertung der von der Kommission gefundenen Asservate296 unter der berschrift „I. Kein Binnenwettbewerb“ folgendermaßen beschrieben werden: „(6) Die Asservate zeigen zun chst, dass der [E.ON-]Konzern und RWE sich gegenseitig zumindest in den Jahren 2003 bis 2006 regelm ßig ber wirtschaftliche Unternehmenskennziffern und -strategien – insbesondere in bilateralen Gespr chen auf Vorstandsebene – informierten, um dem jeweils anderen eine gleichgerichtete oder daran angepasste strategische Ausrichtung (Duopol) zu erm glichen. Dar ber hinaus illustrieren sie, wie beide Unternehmen ihre Absatzgebiete und Minderheitsbeteiligungen im Energiebereich in Gespr che der Jahre 2003 bis 2005 so zu arrondieren und auszutauschen versuchten – insbesondere in Osteuropa (Ungarn, Tschechien) aber auch in Deutschland –, dass ihre gegenseitigen Interessensbereiche und Einflussgebiete im Sinne eines wettbewerbslosen Zustands aus Unternehmenssicht untereinander optimiert werden. 1. Austausch von Unternehmensparametern und -strategien (7) Ein als vertraulich gekennzeichnetes Gespr chsprotokoll ber ein Spitzengespr ch am 5.9.2003 zwischen den Vorstandsvorsitzenden von E.ON (Bernotat) und Ruhrgas (Bergmann) auf der einen Seite und RWE (Roels) auf der anderen Seite, be- E.ON oder die Liebe zum Risiko 205 296 Siehe Anhang 1. legt eine Abstimmung von Unternehmensstrategien zwischen E.ON und RWE direkt auf der Vorstandsvorsitzendenebene…‘ Diese Gespr che f r die nationale Ebene dienten offensichtlich zun chst der Bereinigung der Verstimmungen nach dem E.ON-Ruhrgas-Coup, der bei RWE zu einer großen „Frustration bez glich der Behandlung durch E.ON bei der Umsetzung der Absprachen im Vorfeld der Ministererlaubnis“ gef hrt hatte. RWE erwartete eine „großz gige Gegenleistung …, die E.ON nicht viel kostet, aber vielleicht f r RWE großen Wert hat und die außerhalb der Bereiche liegen k nnte, die Gegenstand der Absprache waren“. Auch EnBW hatte offensichtlich ein St rgef hl hinsichtlich der „Vereinbarungen im Zusammenhang mit der Aufhebung der Beschwerde von EnBW im Ministererlaubnisverfahren“. E.ON d rfte beiden Unternehmen Wohltaten erwiesen haben, um das gute Klima zwischen den Konzernen nicht zu st ren. Außerdem haben sich die Giganten verst ndigt, um eine erwartete ung nstige Entscheidung des BGH zu den langfristigen Gasliefervertr gen zu verhindern.297 „(8) In einem Protokoll ber ein Gespr ch bei der RWE AG zum Thema „gemeinsamer Standpunkt von E.ON und RWE bei der Umsetzung der EU-Richtlinien Strom/Gas“ vom 9.10.2003 wird dargelegt, dass man bis Ende Oktober gemeinsame politische Vorstellungen zur Umsetzung der EU-Richtlinie entwickeln, diese aber getrennt einspeisen wolle. RWE beabsichtige, den Kanal Clifford Chance/Prof. B denbender zu nutzen.“ Der „Kanal Clifford Chance/Prof. B denbender“: Clifford Chance ist die Anwaltskanzlei, die blicherweise f r RWE auftritt. Prof. B denbender war fr her Justitiar des RWE-Konzerns und bekleidet jetzt eine Professur an der Universit t Dresden. Wenn RWE also bestimmte „politische Vorstellungen zur Umsetzung der EU- Richtlinie Strom/Gas entwickeln“ wollte, sollten diese nach außen hin nicht als Meinung des Hauses deklariert werden, sondern als Stimme in der wissenschaftlichen Auseinandersetzung, nachdem sie zuvor vom Anwaltsb ro Clifford Chance auf Linie gebracht worden waren. (9) Im Rahmen eines Gespr chs auf Vorstandsebene zwischen E.ON und RWE am 22.3.2004 werden u.a. die Gespr chsergebnisse zu den Themen Emissionsrechtehandel und EnWG-Novelle unter Protokollziffer 10 wie folgt festgehalten: „Wir haben abschließend die politischen Interessen und die Abstimmungsprozesse zwischen den H usern in Sachen Emissionsrechtehandel und EnWG-Novelle eingehend diskutiert. Hieraus folgen keine wichtigen neuen Erkenntnisse. Alle Beteiligten waren sich einig, dass bei gegebener Konkurrenz das Verh ltnis der H user weiter entspannt werden muss und kann…“ E.ON oder die Liebe zum Risiko 206 297 Vgl. Pressemitteilung des Bundesgerichtshofs Nr. 129/2003 vom 4.11.2003 „Revisionsr cknahme verhindert erneut BGH-Entscheidung zu langfristigen Energieliefervertr gen“ sowie des BKartA vom 7.11.2003 „Bundeskartellamt zu Verhinderung einer BGH-Entscheidung zu langfristigen Energieliefervertr gen (Thyssengas gegen STABAG Stadtwerke Aachen). „(11) Ebenfalls im Jahr 2004, wird im Rahmen eines Ergebnispapiers ber einen Jour Fixe am 26.07.04 bez glich bereits erfolgten Gespr chen mit RWE festgestellt: „Ruhrgas und Herr Winkel haben Papier mit Kernforderungen f r Zustimmung bei Kooperationen erstellt. 1. Zustimmung bei Datteln, 2. Netzausbau, 3. Geheimhaltungsgebot mit Ruhrkohle (Handel) bez glich der Lieferpreise und gleiche Preise wie Steag/RWE, 4. F r Herne4 ein kostenbasiertes Angebot … .“ Die Frage, wie sich E.ON und RWE beim Kraftwerksbau des jeweils anderen verhalte, wurde also minuti s festgelegt, n mlich in dem „Papier mit Kernforderungen f r Zustimmung bei Kooperationen“. RWE wollte also dem E.ON-Kraftwerk Datteln und – wahrscheinlich – dem dazugeh rigen Netzausbau zustimmen, der sich ja im RWE-Gebiet abspielen musste. Von entscheidender Bedeutung waren die Kohlepreise f r das neue Kraftwerk, f r die E.ON offenbar dieselben Preise wie RWE und das f nftgr ßte Stromunternehmen der Bundesrepublik, STEAG, ausgehandelt hatte; Preise, die nat rlich geheim zu halten waren. „(12) Am 08.06.04 trafen sich RWE Power und E.ON Energie AG. Gespr chsteilnehmer auf Seiten RWE waren Dr. Lambertz, Herr Kehr, Herr Poll; E.ON Energie AG wurde vertreten durch Prof. Els sser und Herrn Fischer. Prof. Els sser war bis Juni 2005 im Vorstand der E.ON AG, sein Nachfolger ist Herr Bernhard Fischer. Ein Herr Johann Lambertz ist seit 2003Mitglied des Vorstands der RWEPower AG.“ AuchdieserVermerkbelegt eine intensive„Verst ndigung“ berKraftwerksprojekte, bei denenmanentweder kooperieren oder sichnicht in dieQuere kommenwollte. „(13) Ebenfalls in 2004, und zwar am 21.06.04 fand ein Gespr ch auf Vorstandsebene zwischen den Herren Teyssen (E.ON) und Hohlefelder (E.ON) sowie Bonekamp (RWE) und Ufer (RWE) u.a. zu Regulierungsthemen (Realkapitalverzinsung vs. Nettosubstanzerhaltung, Nationaler Allokationsplan, Anreizregelung) sowie zu den Themen „STEAG/Datteln sowie Saarferngas“ statt. Zu den Regulierungsthemen wurden bereinstimmende Positionen festgestellt, zum Thema „STEAG/Datteln sowie Saarferngas“ wurde seitens RWE klargestellt, dass das Interesse der RWE, die Saarferngas zu erwerben, sich nicht gegen E.ON Ruhrgas richte, insbesondere nicht gegen die Vorlieferantenposition der E.ON Ruhrgas…“ Diese „Vorstandsebene“ war hochrangig besetzt: Teyssen war Vorstandsvorsitzender der E.ON Energie AG (ab 2004) und ist jetzt – als Nachfolger von Bernotat – Vorstandsvorsitzender der E.ON AG. Hohlefelder war im Bundesumweltministerium Abteilungsleiter f r die Atomaufsicht und wurde von E.ON abgeworben, Bonekamp und Ufer sind beide Vorstandsmitglieder der RWE AG, also der Holding. Sehr interessant sind die Bemerkungen zum Thema „STEAG/Datteln sowie Saarferngas“: RWE wollte n mlich die Saarferngas AG (SFG) erwerben, eine der acht regionalen Gasverteilungsgesellschaften mit ca. 570.000 angeschlossenen Haushalten. Die Anteile waren im Besitz der STEAG, die wiederum zu 100% der RAG geh rte. Weiterer Anteilseigner der SFG war die E.ON AG mit 20%. Insofern waren die Klarstellungen „auf Vorstandsebene“ einmal darauf gerichtet, dass E.ON dem Deal nicht etwa widerspreche. Von großer Bedeutung war ferner der Hinweis, dass sich der Deal nicht gegen die Ruhrgas richtete, die zu 90% Vorlieferantin der SFG war. E.ON oder die Liebe zum Risiko 207 RWE h tte aber mit dem Erwerb seine marktbeherrschende Stellung auch im Saarland gest rkt, denn die SFG war an zahlreichen Stadtwerken beteiligt. Außerdem war RWE im Saarland auch durch die VSE pr sent, die ihr zu 70% geh rt, das stromverteilende Pendant zur SFG. Die Abstimmung mit E.ON hatte daher klar wettbewerbsbeschr nkende Wirkung, weil sie sicherstellte, dass die beiderseitigen Einflusssph ren respektiert w rden. Die im Jahr 2006 in der Tat angepackte Fusion scheiterte dann am Bundeskartellamt. Darauf wurde die Saarferngas zur ENOVOS Deutschland AG umgegr ndet, an der RWE mit 19,8% und E.ON mit 10,8% beteiligt ist. Auch die neue Gesellschaft h lt zahlreiche Beteiligungen an Regionalunternehmen und Stadtwerken, auf die E.ON und RWE mit ihren zusammen 30% Kapitalanteil – jedenfalls – Informationen und Einfluss behalten. „(15) Im Rahmen eines Ergebnisprotokolls berichtet Herr Teyssen ber ein Gespr ch zwischen E.ON und RWE am 16.03.05 auf Vorstandsebene, das er und Herr Hohlefelder mit den Herren Bonekamp und Ufer von RWE in D sseldorf gef hrt hatten. Themen waren die Abgabe der RWE Beteiligung an den Stadtwerken D sseldorf, die Regulierung in Deutschland, die Regulierung in Ungarn, die Gesamtstruktur Ungarn und Mol Gas sowie Tschechien.“ „Auf sehr vertraulicher Ebene [sollen] die Chancen f r einen Interessenausgleich zwischen E.ON und RWE eruiert“ werden: offenbar betreffend „die Gesamtstruktur Ungarn und Mol Gas sowie Tschechien“. Interessenausgleich heißt – wie sp ter zu sehen sein wird – Asset-Tausch. Wiederum geht es um Gebietsabgrenzung. „(16) In einer E-Mail vom 15.05.06 wurde ber eine Telefonkonferenz zwischen E.ONundRWEberichtet. Themendieser Telefonkonferenzwaren u.a. dieRegulierung und die CO2-Preise. Zur Regulierung teilt RWE mit, dass bei einer Verringerung der Tarife um 20% durch die Bundesnetzagentur man mit Kostenreduzierung, Preiserh hung und K rzung der Investitionsplanung reagieren k nne. Zum Thema CO2-Preise teilt E.ONmit, dassmanmit 6bis 10EuroproTonne langfristig rechne…“ Man sprach also ber die „CO2-Preise“: Wie kommt es zu der Mitteilung von E.ON, dass man „mit 6 bis 10 Euro pro Tonne langfristig rechne“; die Preise richten sich bei der EEX doch nach Angebot und Nachfrage? 5. Das Deutschland-Kartell Das Bundeskartellamt hatte sich, wohl weil die Beweislage daf r am klarsten war, darauf festgelegt, nur ein Duopol marktbeherrschender Unternehmen zwischen E.ON und RWE anzunehmen; anstelle eines Oligopols aus E.ON, RWE, EnBW und Vattenfall, in dem alle vier als marktbeherrschende Unternehmen zusammen betrachtet werden.298 Die Anl sse waren die Fusionskontrollentscheidungen, in denen E.ON oder die Liebe zum Risiko 208 298 Vgl. insbesondere die E.ON/Eschwege-Entscheidung des Bundeskartellamts v. 12.9.2003, billigend OLG D sseldorf, B. v. 6.6.2007, ZNER 2007, 327; ebenso BGH, Urt. v. 11.11.2008, KVR 60/07, BGZ 178, 285 = ZNER 2009, 357. es verh ltnism ßig einfach war, anhand der Unternehmensparameter die marktbeherrschenden Stellungen zu definieren. Zus tzlich konnte das Amt auf eine eigene Untersuchung der Wettbewerbsverh ltnisse am Strom-Großkundenmarkt in den Jahren 2003 und 2004 zur ckgreifen.299 So kam es zur „Duopol“-Theorie. Vattenfall hatte sich am Fusionskarussell der drei anderen Konzerne nicht beteiligt; abgesehen vom Gr ndungsakt, der staatlich gewollt war. Aber EnBW? EnBW war zwar mit einem Knalleffekt in den Wettbewerb gestartet, aber ohne viel Federlesens in die abgestimmte Strategie der Strompreisbildung an der EEX eingeschwenkt, die darin bestand, nur den jeweiligen EEX-Preis als maßgeblichen Preis anzuerkennen, also die EEX als Preismarker auch f r das OTC-Gesch ft anzuerkennen, das quantitativ viel bedeutender war und ist. Das folgende Zitat zeigt sehr deutlich, dass auch EnBW in Verhaltensabstimmungen zum Stromhandel eingebunden war: „(29) Unterlagen zur Vorbereitung eines Handelsgespr ches am 16.02.04 kennzeichnen das jeweils konkrete Verhalten aller vier Verbundunternehmen E.ON, RWE, Vattenfall undEnBWinBezugauf dieWeiterentwicklungder Stromb rseEEX…Weitere Themen dieses Handelsgespr ches sind OTC-Clearing und die Preiseffekte von CO2-Zertifikaten. Auch zum Thema OTC-Clearing werden konkrete Fragen in den E.ON-Vorbereitungsunterlagen anRWE,Vattenfall undEnBW formuliert.“ Man hat also ein „Handelsgespr ch“ gef hrt und sich ber das „konkrete Verhalten aller vier Verbundunternehmen E.ON, RWE, Vattenfall und EnBW in Bezug auf die Weiterentwicklung der Stromb rse EEX“ verst ndigt. Bezeichnenderweise ging es auch um das OTC-Clearing, also die Preisbildung und das Preis-Management im OTC-Gesch ft. Aber auch im brigen hat man sich besprochen, vom Bundeskartellamt zusammengefasst unter der berschrift „Treffen und Kooperation auf nationaler Ebene“: „(27) In einer als E-Mail verschickten internen Mitteilung vom 31.03.03 ber ein vertrauliches Gespr ch zwischen E.ON, RWE, EnBW und Vattenfall auf Vorstandsebene tauschen die vier Verbundunternehmen u.a. Verhaltensparameter aus, und zwar bez glich – Der Weiter- oder Nichtweitergabe von Kostensenkungen durch Kartellamtsverf gungen Netznutzungsentgelte betreffend und – der Mitarbeit an Netzzugangs- Netznutzungsverordnungen der Regulierungsbeh rde. (28) Ebenfalls in 2003, und zwar in einem Ergebnisprotokoll der Vorstandssitzung vom 03.09.03, berichtet Herr Bergmann (Vorstandsvorsitzender der E.ON Ruhrgas AG) ber ein offenbar bilaterales Gespr ch mit Herrn Claassen (Vorstandsvorsitzender der EnBW). Als Ergebnis wird festgehalten: „Man wolle in Baden-W rttemberg schnell eine Einigung bei Gasthemen herbeif hren. Weitere Themen seien Netzentgelte sowie die Vereinbarungen im Zusammenhang mit der Aufhebung der Beschwerde von EnBW im Ministererlaubnisverfahren gewesen.“ Herr Bergmann berichtet sodann ber ein Gespr ch mit Statkraft und deren Verhalten bei VNG. E.ON oder die Liebe zum Risiko 209 299 ZNER 2008, 345. (30) Eine Gespr chsnotiz von Herrn Teyssen vom 29.06.04 ber ein Gespr ch mit „U.C. (EnBW)“ vom 22.09.04 hatte den Austausch von Unternehmensstrategien in den Bereichen „aktuelle Wettbewerbslage Deutschland, CEE, NAP, Regulierung, etc.“ zum Inhalt. Trotz „gelegentlicher St rungen“ zwischen E.ON und EnBW wird das Verh ltnis zwischen den H usern als grunds tzlich positiv eingesch tzt. Herr Teyssen ist seit Januar 2004 Vorstandsvorsitzender der E.ON Energie AG. Der seit Mai 2003 gew hlte Vorstandsvorsitzende der EnBW heißt Utz Claassen.“ Auch diese Passagen zeigen, dassmanEnBWsehrwohl in dieAbsprachen einbezogen hat; es wurden „Verhaltensparameter“ ausgetauscht, man plante eine „Einigung bei Gasthemen“, es ging um den „Austausch von Unternehmensstrategien in den Bereichen aktuelle Wettbewerbslage Deutschland, CEE, NAP, Regulierung etc.“. Res mee: Das Verh ltnis zwischen den H usern E.ON und EnBWwird „als grunds tzlich positiv eingesch tzt“.Daraus kannman nur schließen, dass es einDeutschland-Kartell gab und dass EnBW dazugeh rte. Die Duopol-These des Amtes war nicht zu halten und ist in der Sektoruntersuchung desAmtes auch aufgegebenworden. 6. Die Aufteilung von Ost- und S deuropa Das n chste Kapitel zeigt, wie die beiden Konzerne Deutschland und Europa unter sich aufteilen. In Gespr chen, „die von RWE ausgegangen sind“, werden „dem E.ON-Konzern Beteiligungen in Deutschland, Ungarn, Tschechien, Italien und der Slowakei angeboten“. Man bespricht Strategien ber die „Arrondierung von Absatzgebieten und Minderheitsbeteiligungen zur gegenseitigen Respektierung der Einflusssph ren“. „(17) M gliche Beteiligungsbereinigung mit RWE – Vorschlag f r ein Grundsatzgespr ch zwischen E.ON/Bernotat und RWE/Roels“ ist die berschrift einer internen E.ON-Mitteilung vom 25.09.03. In dem Papier werden Gespr che erw hnt, die von RWE ausgegangen sind und in denen dem E.ON Konzern Beteiligungen in Deutschland, Ungarn, Tschechien, Italien und der Slowakei angeboten wurden. E.ON hat Interesse signalisiert, insbesondere f r Paketl sungen. Als eine Zielsetzung wird das Erreichen von Mehrheitspositionen bei der Beteiligungsbereinigung angesehen. Die von RWE angebotenen Beteiligungen (Assets) aus dem Strom- und Gasbereich sind mit ihren Unternehmenskennziffern (Umsatz, Absatz, Aktion re) konkret aufgef hrt. (18) Es existiert ein internes Memo vom 21.11.2003 als Gespr chsunterlage f r ein Gespr ch auf Vorstandsebene mit RWE ber die konzernweite Bereinigung der Beteiligungen beider Konzerne im Inland und im europ ischen Ausland. Eine anliegende Liste mit Beteiligungen an denen seitens E.ON ein Gespr chsinteresse besteht, soll RWE bergeben werden. Die Liste ist in vier Gruppierungen aufgeteilt: A Beteiligungen, zu denen bereits Gespr che zwischen E.ON und RWE stattfanden. Hier sind insbesondere f r Deutschland ein Kraftwerk aufgef hrt, aber auch Beteiligungen im osteurop ischen Ausland. E.ON oder die Liebe zum Risiko 210 B Bereinigung Beteiligungsstrukturen Gasverteiler Tschechien. Hier sind drei Beteiligungen genannt. C Gasspeicher. Hier werden zwei deutsche Gasspeicher genannt. D Sonstige Bereinigungen. Hier finden sich neben einer ungarischen Beteiligung die ausschließlich deutschen Beteiligungen an vier Stadtwerken. (21) Im Jahr 2005 fanden eine Reihe von Treffen zwischen E.ON und RWE auf Vorstandsebene zwischen den Herren Teyssen (E.ON), Hohlefelder (E.ON) und Bonekamp (RWE) bzw. Ufer (RWE) zum Beteiligungsaustausch statt, und zwar am 16.03.05 und am 14.04.05. Am 11.06.05 konstatiert Herr Teyssen, dass es am Vorabend in bilateralen Verhandlungen mit der RWE gelungen ist, den Interessenausgleich mit RWE bez glich Tschechien und Ungarn herzustellen. Herr Teyssen informiert den gesamten E.ON Vorstand laut Protokoll vom 14.06.05 ber diesen bilateralen Interessen- und Assetaustausch mit RWE.“ Es ist E.ON also gelungen, „den Interessenausgleich mit RWE bez glich Tschechien und Ungarn herzustellen“: Man hat offensichtlich die Assets aus dem Stromund Gasbereich in Deutschland, Ungarn, Tschechien, Italien und der Slowakei intensiv analysiert. Beide Konzerne haben gepr ft, welche Beteiligung gut in die jeweiligen Konzernstrategien und die bereits anvisierten regionalen Schwerpunkte passen w rden. Dann wurden Vorstandsbeschl sse herbeigef hrt. Zur Umsetzung hat man mit den Partnern vor Ort gesprochen und sich mit den nationalen Gesellschaften und ihren Gesellschaftern geeinigt – wer weiß, f r welche Gegenleistungen. Aber: Dar ber existieren Vorstandsprotokolle, Verhandlungsprotokolle, Kaufvertr ge etc. Man kann dem Vorgehen also auf die Spur kommen, „Aufgreifwille“ – wie es in der Sprache der Kartellbeh rden heißt – vorausgesetzt. Das Ziel dieser Gesch fte ist, wie seit 100 Jahren erprobt, die Herbeif hrung geschlossener Versorgungsgebiete. Man erinnere sich an die Vorgehensweise des Bayernwerks in Th ringen. Das Bayernwerk hatte sich bei den bernahmeverhandlungen mit der DDR-Regierung die Kombinate Erfurt, Jena und Meiningen reserviert. Dazu geh rten die kommunalen Versorger in der Region des jeweiligen Kombinats. Durch den Stromvergleich waren die kommunalen Stromversorger aber zun chst autark. Dank der geschickten Vorgehensweise von Bayernwerksvorstand Holzer – ehemaliger Ministerialer –, dessen Kompromissvorschlag zur Braunkohleverstromung den Stromvergleichsverhandlungen – ohne Abstimmung mit RWE und PreussenElektra – die entscheidende Wende gebracht hatte, konnten sich die Kombinatsnachfolger ENAG, OTEV und SEAG mit Hilfe der Vorfeldorganisation Contigas das Vertrauen der B rgermeister verdienen; u.a. durch Hilfestellung bei der Herbeif hrung der Betriebsaufnahmegenehmigungen durch das Wirtschaftsministerium. So gelang den Bayernwerkst chtern der Einstieg in 24 von 28 Th ringer Stadtwerken und letztlich die Installierung eines „F rstentums Th ringen“ unter der Firma E.ON Th ringen AG. Um genau dasselbe geht es bei der „Arrondierung von Absatzgebieten und Minderheitsbeteiligungen zur gegenseitigen Respektierung der Ein- E.ON oder die Liebe zum Risiko 211 flusssph ren“ – in der n chternen Sprache des Kartellamtes – in den Beitrittsl ndern und Russland. So strickt man einen europaweiten Konzern! Kartellrechtlich ist das von hoher Relevanz. Aber die Wettbewerbsbeh rde der Europ ischen Kommission, die f r das Aufgreifen wohl zust ndig w re, sieht sich m glicherweise dadurch gel hmt, dass die EU unter Entwicklungsaspekten ein gro- ßes Interesse daran hat, dass in den ehemaligen Ostblock-L ndern leistungsf hige Energieversorger entstehen. Insofern ist die Situation nicht anders als im Jahre 1990, als die Bundesregierung vor der Frage stand, ob sie die Stromvertr ge absegnen sollte, die noch die DDR-Regierung mit den westdeutschen Konzernen geschlossen hatte. Bekanntlich stand sie ja vor der Drohung, dass es ansonsten „ziemlich kalt w rde in den Neuen L ndern“, wie die Stromkonzerne verlauten ließen, die ja schon die Gesch ftsbesorgung der Kombinate betrieben. Daher wurde der Deal im Einigungsvertrag abgesegnet. Dass dabei die Interessen der ostdeutschen Kommunen unter die R der gerieten, war zwar schmerzlich, letztlich aber nicht zu vermeiden. 7. Das Europakartell der Energieversorger Das Dokument des Bundeskartellamts zeigt schließlich, dass E.ON und RWE es schafften, durch europaweite Abstimmungen mit den teils staatlichen Energiekonzernen europaweite Kartellabsprachen hinzubekommen; unter der berschrift „II. Kein Außenwettbewerb“: „(22) EineweitereGruppe vonDokumenten zeigt das Fehlen von Außenwettbewerb durch regelm ßige Treffen [von E.ON] und Wettbewerbern aus den Bereichen Strom undGas auf europ ischerEbene zumindest in den Jahren 2004 und2005, in denen u.a. die Grundhaltungen der jeweiligen Energieversorger zu strom- und gaspolitischen Fragestellungenaberauch konkreteEinzelprojekte besprochenwerden… 1. Treffen und Kooperation auf europ ischer Ebene (23) Ab Fr hjahr 2004 bereitet E.ON eine „Strategic roadmap“ vor. Die E.ON Strategic roadmap dient der Vorbereitung und Durchf hrung von Treffen mit großen europ ischen Energieversorgern. Die Treffen sind mit festen Terminen und konkreten Ansprechpartnern in den jeweiligen Unternehmen gekennzeichnet … Beteiligt waren RWE, GDF, ENEL, ENI, Uralpower Management Company (!), Fortum, Vattenfall, EDF, Endesa, Centrica, Electrabel … (26) Ein Jahr nach dem vereinbarten Round-Table-Treffen mit den Strategieverantwortlichen (siehe oben) l sst sich ein solches Treffen der großen Energieversorger in Europa feststellen… Die Treffen sind mit dem Namen „Treffen Club 7“ gekennzeichnet und k nnen damit als institutionalisiert angesehen werden. Auch hat der Club 7 sich eine ebenfalls institutionalisierte Untergruppe mit Namen „Club 7 Task Force zum Emissionshandel“ eingerichtet. Die Treffen des Clubs 7 bzw. seiner Untergruppen dienen laut Protokoll dem Austausch von Unternehmensstrategien und Erfahrungen in speziellen Fragen, wie z.B. der Entwicklung der Kernenergie, E.ON oder die Liebe zum Risiko 212 der Begegnung von Vorw rfen zu den Windfall Profits im CO2-Zertifikatsbereich und der Begegnung ffentlichen Drucks wegen der Strompreisentwicklung.“ In diesem Kapitel beschreibt das Bundeskartellamt also „Treffen und Kooperation auf europ ischer Ebene“. Man traf sich nicht nur mit RWE, sondern auch mit EdF und GdF, den f hrenden franz sischen Strom- und Gaskonzernen. An EdF h lt der franz sische Staat 84,8% der Aktien. EdF verf gt ber ein Quasi-Monopol im Stromhandel und ist sehr stark in der Stromerzeugung: Daf r sind verantwortlich weltweit 58 Kernkraftwerke an 20 Standorten. Mit 496 Mrd. kWh produziert EdF ber 22% der in der EU erzeugten elektrischen Energie. GdF Suez entstand aus der Fusion der fr her getrennten GdF und Suez im Jahr 2008. Das Unternehmen ist Europas gr ßter Erdgasversorger, Eigent mer des gr ßten Netzes aus Hochdruckleitungen mit einer L nge von 31.717 km in Frankreich sowie der zweitgr ßten Speicherst tte f r Erdgas in Europa. Im Jahr 2007 setzte GdF 730 TWh Erdgas ab und erzielte einen Konzernumsatz vom 27,4 Mrd. EUR. Die von E.ON im Rahmen der „Strategic Road Map“ organisierten Gespr che bezogen also die Strom- und Gas- Quasi-Monopolisten aus Frankreich mit ein. Mit GdF Suez bestand ohnehin schon die Zusammenarbeit seit 1975 bei der MEGAL, die die Europ ische Kommission mit ihrer Entscheidung vom 8.7.2009 als Kartellabsprache kennzeichnete, die nach Art. 81 EG verboten war. ENI und ENEL sind die f hrenden italienischen Energiekonzerne. ENI ist das gr ßte Unternehmen Italiens und spielt mit einem Jahresumsatz von 108,1 Mrd. Euro (2008) in der E.ON-Liga. Der operative Gewinn belief sich im Jahr 2008 auf 18,6 Mrd. EUR, nach Steuern immer noch auf 8,8 Mrd. EUR. Dem italienischen Staat geh ren 30,3% der Aktien. ENI ist aktiv im Bereich Erd l, Erdgas, Stromerzeugung, Petrochemie. ENEL ist der gr ßte italienische Stromversorger mit Sitz in Rom. Er erzielt einen Umsatz von 64 Mrd. Euro (2009). Der Staat ist mit 13,9% der Aktien beteiligt. Gespr che mit ENI und ENEL sicherten also auch die Einwirkung auf den italienischen Energiemarkt mit ab. Vattenfall ist der gr ßte schwedische Energieerzeuger mit einem Umsatz von 15,17 Mrd. Euro (2007): Ein interessantes Unternehmen, das aus der „Kungliga Vattenfall Styrelsen“, der K niglichen Wasserfallbeh rde, entstand. Heute noch nimmt die Stromerzeugung aus Wasserkraft einen großen Umfang ein. Vattenfall geh rt zu 100% dem schwedischen Staat. Daher war der Beschluss des Storting, das schwedische Kernkraftwerk Barseb ck stillzulegen, ein Schritt zur ck zu den Erneuerbaren Energien. Jedoch wurde vor kurzem der Beschluss gefasst, Barseb ck wieder zu reaktivieren. Fortum ist einer der gr ßten skandinavischen Energiekonzerne. 50,9% der Aktien befinden sich in der Hand des finnischen Staates. Der Umsatz belief sich auf 5,6 Mio. Euro (2008). Gespr che mit Vattenfall und Fortum sicherten daher auch die Auswirkungen auf Skandinavien ab. ENDESA ist nach der Marktkapitalisierung das gr ßte spanische Energieunternehmen. Unter der sozialistischen Regierung von Ministerpr sident Felipe Gonz lez wurde es ab 1988 teilprivatisiert. Die Ausdehnung der Gespr che auf ENDESA bedeutete de facto, dass das gesamte Westeuropa, von Skandinavien bis Spanien, von E.ON oder die Liebe zum Risiko 213 E.ON in die Absprachen einbezogen wurde. Bei diesen Gespr chen muss E.ON Gefallen an ENDESA gefunden haben. In die Gespr chsrunde wurde außerdem mit CENTRICA eines der gr ßten britischen Erd l- und Erdgasunternehmen einbezogen. CENTRICA geh rt British Gas, dem gr ßten britischen Gasversorger. Aus Belgien kam Electrabel dazu. Electrabel ist der f hrende belgische Energiedienstleister und Marktf hrer in Benelux und eine 100%ige Tochter von GdF Suez mit einem Umsatz von 15,2 Mrd. EUR. Mit der Ural Power Management Company wurde zwar – gemessen an den anderen Gesellschaften – ein Exot in die Gespr che eingereiht; die Firma ist n mlich ein Energiedienstleister, der aber in großem Umfang in der Modernisierung der russischen Kraftwerkslandschaft eingesetzt wird und deswegen ber ein großes Know-how verf gt. Auch dieser Gespr chsbereich machte aus Sicht von E.ON Sinn. Wie sich aus dem Kartellamtsbericht ergibt, tauschten sich die Unternehmen ber die gebietsm ßige Ausrichtung und die Kerngesch fte aus, die Absichten zu expandieren und „m gliche Bereiche gemeinsamer Interessen“. Zu diesem Zweck wurden j hrliche Treffen mit den Schl sselmerkmalen f r den Wettbewerb festgelegt, bei denen „m gliche Kooperationen“ ins Auge gefasst wurden. Diese Gespr che hatten offensichtlich auch in dem Sinne Erfolg, dass man einen Gespr chskreis „Treffen Club 7“ gr ndete, der sich „dem Austausch von Unternehmensstrategien und Erfahrungen in speziellen Fragen“ widmete, z.B. „der Begegnung ffentlichen Drucks wegen der Strompreisentwicklung“! Auch BP sollte nach dem Bericht in die Gespr che eingezogen werden. BP lehnte die Gespr che „wegen kartellrechtlicher Probleme ab“. Die anderen Gesellschaften hatten offensichtlich keine Skrupel. Es w re interessant zu wissen, ob die Rechtsabteilungen der Unternehmen wegen kartellrechtlicher Fragen konsultiert worden sind – wahrscheinlich nicht. Das machte gerade bei den Staatskonzernen Sinn, weil diese ohnehin kaum Angst haben mussten, jedenfalls von ihren nationalen Kartellbeh rden angegangen zu werden. F r E.ON sieht die Sache aber ganz anders aus. Nach der Entscheidung der EG- Kommission vom 8.7.2009 in Sachen E.ON/GdF Suez ist zwar den Unternehmen nach Art. 81 des EU-Vertrages nicht verboten, „sich dem festgestellten oder erwarteten Verhalten ihrer Konkurrenten auf intelligente Weise anzupassen“. Aber die Vorschrift verbietet „streng jede unmittelbare oder mittelbare F hlungnahme zwischen Unternehmen … durch die entweder das Marktverhalten eines gegenw rtigen oder potentiellen Wettbewerbers beeinflusst oder ein solcher Wettbewerber ber das Marktverhalten, zu dem man selbst entschlossen ist oder dass man in Erw gung zieht, ins Bild gesetzt wird, wenn die F hlungnahme bezweckt oder bewirkt, dass Wettbewerbsbedingungen entstehen, die nicht den normalen Bedingungen auf dem in Betracht kommenden Markt entsprechen“. Ein Indiz f r solche verbotenen Verhaltensweisen ist es, wenn sich „die Ungewissheit des anderen Wettbewerbers auf dem Markt hinsichtlich des von ihm zu erwartenden Verhaltens aufgehoben oder wesentlich vermindert wird … auch wenn sich die Partner nicht ausdr cklich auf einen gemeinsamen Plan f r ihr Marktverhalten geeinigt haben“. Gemessen an diesen Aus- E.ON oder die Liebe zum Risiko 214 sagen muss man nunmehr darauf warten, dass die EU-Kommission nicht nur den „alten Hut“ aufgreift, die Vereinbarung zwischen E.ON und GdF Suez aus 1975 anl sslich des Baus der MEGAL-Pipeline, sondern die offensichtlich sehr viel weiterreichenden, bis in die Einzelheiten der Strategiediskussion reichenden Gespr che und Abstimmungen, die das Bundeskartellamt zusammengestellt hat. Dabei ist der Vorteil, dass sich die Kommission hierbei auf Schriftst cke aus der Konzernzentrale von E.ON st tzen kann und deswegen die Beweisprobleme nicht so dramatisch sind. Allerdings wurden keine Verfolgungsmaßnahmen der Kartellbeh rden bekannt. Aber: Der Umfang der Absprachen war, weil er praktisch die gesamte westeurop ische Energieindustrie umfasste, so gigantisch, dass die Kartellbeh rden mit ihren Arbeitsm glichkeiten, mag noch so viel Kooperation zwischen der EU-Wettbewerbsbeh rde und den nationalen stattfinden, schlechte Karten hatten. Die Beh rden waren einfach f r derartige Kartelle nicht aufgestellt. Der Fall war so groß, dass man schon mehr als eine „task force“ brauchte, um dem beizukommen. Aber er schuf die Grundlage f r die Einrichtung von REMIT und ACER, wie im vorhergehenden Kapitel gezeigt. 8. Die Sensation: Der E.ON-Konzern wird aufgespalten „E.on-Chef Johannes Teyssen wirkte bern chtigt, als er am Dienstag erste Details seiner neuen Konzernstrategie erl uterte. Er muss das derzeit oft und lange tun, denn der strategische Schwenk, den E.on am Sonntagabend berraschend ank ndigte, ist so tiefgreifend wie radikal.“300 Was das bedeutete, erkl rte Teyssen auf der Hauptversammlung am 7.5.2015. E.ON werde in zwei Gesellschaften aufgespalten. In den E.ON-Konzern, den Teyssen ab 11.2016 leiten will, werde das Gesch ft mit den Erneuerbaren Energien gepackt. Das konventionelle Kraftwerksgesch ft wird in die neue Gesellschaft mit dem Namen „Uniper“ ausgegliedert. Die Details besch ftigten die Aktion re so sehr, dass die Absenkung der Dividende (0,50 Cent/Aktie) ins Hintertreffen geriet. Dabei hatte E.ON schon einmal eine Dividende von 1,32 Euro/Akte gezahlt (2010), freilich bei einem Aktienkurs von 22,94 Euro. Der Name „Uniper“ („Unique Performance“) sei in einer Mitgliederversammlung gefunden worden. Damit solle signalisiert werden, dass das Unternehmen „einzigartige Leistungsf higkeit“ und hohe Kompetenz habe. Die konventionelle Energiegewinnung aus Atom, Kohle und Gas solle zum 1.1.2016 bei Uniper liegen, ferner der Energiehandel. Der neue Uniper- CEO Klaus Sch fer betonte: „Kaum ein anderes europ isches Unternehmen verf gt hier ber ein vergleichbares Portfolio bei Strom und Gas, kennt die weltweiten Energiestr nge und die Erfolgsfaktoren in diesem Gesch ft so gut wie wir.“301 Die Aktion re hatten da Zweifel. Sie bef rchteten die Entstehung einer „Bad Bank“. E.ON oder die Liebe zum Risiko 215 300 SPIEGEL online vom 2.12.2014. 301 Aktiencheck vom 4.1.2016. Der Aktienkurs der zum 1.9.2016 abgespalteten Uniper signalisiert aber das Gegenteil: Kurz nach der Gr ndung hatte er schon einen Kurs von 10,8 Euro erklommen und valutierte am 28.10.2016 schon bei 12,23 Euro. Dem Kurs der E.ON-Aktie merkt man hingegen an, dass dem Unternehmen ein umsatztr chtiger Gesch ftsbereich verlorengegangen ist; er fiel von gut 10 Euro im Oktober 2015 auf 6,71 Euro Ende Oktober 2016, nach der Ausgliederung. Das bedeutet auf Sicht von zehn Jahren einen Kurssturz von ca. 80%! Dazu kam ein unsch ner strategischer Fehlstart: Die – zun chst geplante – Abspaltung der Atomkraftwerkssparte auf Uniper h tte dazu gef hrt, dass die Haftung von E.ON f r die Atom-Altlasten (R ckbau etc.) nach f nf Jahren erloschen w re, was Bundeswirtschaftsminister Gabriel mit der griffigen Formel „Eltern haften f r ihre Kinder“ kommentierte und f r eine gesetzliche Sperre sorgte, das „Konzern- Nachhaftungsgesetz“.302 Man denkt unwillk rlich an die unsinnige Zeit der Kartellabsprachen.Warum – bei einem derartig vision ren Vorgehen – immer wieder solche Macken? Der Chronist wundert sich. E.ON oder die Liebe zum Risiko 216 302 In den Bundestag eingebracht am 11.11.2015. 18. Kapitel Die Atomverstromung: Triumph der Verdr ngung 1. Die kriegerische Nutzung der Atomkraft Am 6. und 9.8.1945 warfen die Amerikaner die Atombomben „Little Boy“ und „Fat Man“ auf die japanischen St dte Hiroshima und Nagasaki ab. 100.000 Menschen starben sofort, weitere 100.000 an den sp teren Folgen. Gerechtfertigt wurde der Abwurf von Pr sident Truman damit, dass so eine Invasion und ein verlustreicher Bodenkrieg vermieden worden seien. Das Leben von Millionen japanischer Soldaten und Zivilisten sei gerettet worden. Tats chlich war der Krieg zu diesem Zeitpunkt l ngst entschieden, wie der amerikanische Historiker Gar Alperovitz303 aufgrund akribischen Studiums von Tageb chern, Protokollen und anderen Dokumenten nachgewiesen hat, von denen nicht wenige erst in j ngster Zeit der ffentlichkeit zug nglich gemacht wurden. Japan war n mlich mit Zustimmung des Kaisers an die Sowjetunion um Vermittlung f r Friedensgespr che mit den Vereinigten Staaten herangetreten.304 H tten die USA sich dazu durchringen k nnen, Garantien f r den Erhalt der Monarchie zu geben, w re der Krieg wahrscheinlich l ngst beendet gewesen. „Es war nicht n tig, dieses furchtbare Ding auf sie abzuwerfen“, kommentierte Dwight D. Eisenhower den Abwurf der beiden Atombomben. Diese Einsch tzung Eisenhowers teilten außer einer ganzen Reihe ranghoher Milit rs des Zweiten Weltkriegs auch zahlreiche US-Historiker. Tats chlich ging es den Amerikanern um die Beeinflussung der anstehenden Verhandlungen in Potsdam. Die Entwicklung in Polen und auf dem Balkan nach der Besetzung durch sowjetische Truppen hatte die Vereinigten Staaten erkennen lassen, wie gering ihre Einwirkungsm glichkeiten waren. Der zu erwartende Abzug der amerikanischen Truppen aus Europa w rde die Position des Westens noch weiter schw chen. Im Hinblick auf Asien hatten die Vereinigten Staaten Stalin bedr ngt, bald in den Krieg gegen Japan einzutreten. Der Besitz der Atomwaffe ver nderte die Situation radikal; er machte die Vereinigten Staaten praktisch unangreifbar, und ihr Einsatz das Eingreifen der Sowjetunion in den Krieg gegen Japan berfl ssig. Truman ließ sogar den Zeitpunkt der Potsdamer Konferenz verschieben, um Gewissheit ber die Einsatzf higkeit der Bombe zu haben. Sein Verhalten auf der Konferenz (ein Teilnehmer: Er sei „ein anderer Mensch“ 217 303 Hiroshima. Die Entscheidung f r den Abwurf der Bombe, 1995. 304 Kluth, in seiner Besprechung des Buchs von Alperovitz in der FAZ v. 29.12.1995. gewesen, nachdem er die Nachricht ber den erfolgreichen Test erhalten hatte), z.B. in der Ablehnung einer kl renden Klausel zur bedingungslosen Kapitulation und der Reparationsfrage, war eine Machtdemonstration gegen ber Moskau.305 Tats chlich h lt sich die von Truman verbreitete Legitimierung des Atombombenabwurfs im offiziellen Amerika bis heute. Kritische Stimmen wurden unterdr ckt. Major Claude Eatherly z.B., ein Besatzungsmitglied des Flugzeugs, das die Bombe auf Hiroshima abwarf, wurde aus der Gesellschaft ausgestoßen. Als er sich nach seiner Demobilisierung nicht als Kriegsheld feiern lassen wollte und seine Stimme gegen die nukleare R stung erhob, wurde er auf Geheiß der Airforce in eine Nervenklinik gesteckt. Amerika f hrt eben nur gerechte Kriege.306 Die Nachricht vom Abwurf der Atombombe auf Hiroshima rief bei den damals im britischen „Farmhall“ internierten deutschen Atomphysikern uneinheitliche und zwiesp ltige Empfindungen hervor, wie Radkau307 in seiner grundlegenden Habilitationsschrift (gleichwohl gut lesbar) berichtet. Manche ußerten Erleichterung dar ber, dass man selber zwar die furchtbare Waffe entwickelt, aber am Einsatz nicht Teil hatte. Aber st rker war doch die Betroffenheit ber die dadurch demonstrierte berw ltigende berlegenheit der amerikanischen Forschung und auch die Sorge, dass man selbst nunmehr in aller Augen als Versager dast nde. Robert Jungk hat in seinem Buch ber das Schicksal der Atomforscher308 den Nicht-Bau der Atombombe als einen Akt passiven Widerstands der deutschen Atomforscher dargestellt. Diese These wurde in der deutschen ffentlichkeit bereitwillig aufgenommen, und wirkte zumal in der Zeit des „G ttinger Manifestes“ ganz plausibel. Gegen ber den amerikanischen Wissenschaftlern musste sie als Demonstration verantwortungsbewusster Wissenschaft erscheinen. Jungk musste allerdings zugeben, dass sich seine wohlwollende Interpretation nicht einmal auf Selbstzeugnisse der deutschen Atomforscher st tzen konnte. Die Diskussion der Wissenschaftler in Farmhall war durch ein versteckt installiertes Mikrofon auf Tonband aufgenommen worden309, wie der amerikanische Physiker Goudsmit mitteilt, der die deutsche Atomforschung nach dem alliierten Einmarsch analysiert hatte. Radkau310 kommt zu dem Ergebnis, dass der deutsche Wissenschaftsbetrieb aus eigener Kraft unf hig zu jener praktisch ausgerichteten Kooperation großen Stils war, wie sie in den amerikanischen „Atomst dten“ Oak Ridge und Los Alamos verwirklicht wurde. Dazu kam, dass das NS- Regime wegen seines distanzierten Verh ltnisses zur Wissenschaft nicht die F higkeit besaß, seine Wissenschaftler zu solchen Formen der Zusammenarbeit zu bewegen. Die Atomverstromung: Triumph der Verdr ngung 218 305 Kluth, Besprechung des Buches von Alperovitz, FAZ v. 29.12.1995. 306 S ddeutsche Zeitung, 6.8.2002. 307 Joachim Radkau, Aufstieg und Krise der deutschen Atomwirtschaft 1945–1957, 1983, 34, Kapitel „Die spekulative Phase“. 308 Das Schicksal der Atomforscher, 1956. 309 Goudsmit, S.A., Alsos. The failure in German science, 1947. 310 Radkau, Aufstieg und Krise der deutschen Atomwirtschaft, 34. 2. Der Stromstaat will die „friedliche Nutzung“ der Atomkraft Am 8.12.1953 trat Pr sident Eisenhower vor die UN-Vollversammlung und verk ndete sein Programm „Atomkraft f r den Frieden“.311 Er bot den L ndern der Welt an, das Wissen der USA mit ihnen zu teilen. Das war ein geschickter Schachzug: Auf diese Art und Weise konnten die USA den jeweiligen Entwicklungsstand in den anderen L ndern erfahren. Die Briten legten im Jahr 1955 ein Zehnjahresprogramm f r den Bau von zw lf Atomkraftwerken auf. Die Gesamtleistung von 1.500 bis 2.000 MW wurde schon ein Jahr sp ter auf 6.000 erh ht. Dabei ging es allerdings um den Bau „verkleideter Atomkraftwerke“; der erzeugte Strom war nur ein Abfallprodukt der Bombenherstellung. Die deutschen Forscher, voran Carl-Friedrich von Weizs cker, Werner Heisenberg, Karl Wirtz, mussten den Vorwurf der Zweitklassigkeit durch Erfolge bei der friedlichen Nutzung der Atomenergie entkr ften. Ein Duz-Freund Heisenbergs war Finkelnburg, der die Reaktorforschungsabteilung der Fa. Siemens aufbaute. An Heisenberg wandte sich 1955 das RWE, als es darum ging, ein Firmenmitglied in die Grundlagen der Kernspaltung einzuf hren. Verteidigungsminister Strauß forderte immer lauter Atomwaffen f r die Bundeswehr, selbst Adenauer machte omin se Andeutungen ber eine europ ische Kernwaffenproduktion: „Taktische Atomwaffen sind im Grunde nichts Anderes als eine Weiterentwicklung der Artillerie.“ Doch die Wissenschaftler waren gegen Atomwaffen in deutscher Hand, wie man 1957 jedenfalls den Unterzeichnern des G ttinger Manifestes entnehmen konnte. Man musste allerdings genau hingucken. Denn im Grundsatz kann jedes Kernkraftwerk zur Herstellung von Bombensprengstoff benutzt werden. Heisenberg hatte also allen Grund, misstrauisch zu werden.312 Denn Wissenschaftler und Industrief hrer legten Wert darauf, dass der k nftige deutsche Reaktor m glichst viel Plutonium produziere. In diesen 50iger Jahren kam es auch zur Bildung des „Megawatt-Clans“, einer Lobbygruppe der deutschen Wirtschaft, die den Kurs des Stromstaats bestimmte und Bundesregierungen von CDU und SPD gleichermaßen auf eine expansive Kernenergie-Politik festlegte.313 Es kam zu vielf ltigen Allianzen: Krupp verb ndete sich mit BBC zur BBC-Krupp-Reaktorbau, DEMAG und Atomics International gr ndeten Interatom, Gute Hoffnungsh tte nahm eine Lizenz von General Atomic, und die deutsche Babcock & Wilcox bot den Magnox-Reaktor ihrer britischen Schwester an. brig blieb allerdings nur Interatom als 100%ige Siemenstochter. Dabei war auch die Firma H chst, mit Karl Winnacker als Vorsitzendem der Fachkommission Reaktorbau. 1959 wurde Winnacker Pr sident des Deutschen Atomforums. Der langj hrige Atomminister Siegfried Balke war Direktor der Wacker-Chemie, einer 50%igen Tochter der Farbwerke H chst. Die Atomverstromung: Triumph der Verdr ngung 219 311 Vgl. dazu Karweina, Der Stromstaat, 1984, 217. 312 Radkau, Aufstieg und Krise der deutschen Atomwirtschaft, 44f. 313 Karweina, Der Megawatt-Clan, Stern-Buch 1981. Es kam zu einer heute kaum vorstellbaren Begeisterung f r die friedliche Nutzung der Atomkraft. W hrend die Amerikaner 1954 das erste Atom-U-Boot der Welt, die „USS Nautilus“ vom Stapel laufen ließen, wollten die deutschen den Nuklearantrieb zivil erproben. Sie bauten 1964 die „Otto Hahn“, benannt nach dem Kernphysiker. Sie sollte das Symbol einer „strahlenden Zukunft“ werden. 1968 startete der Betrieb als Forschungsschiff – das nebenbei Erz transportierte. Nach 650.000 Seemeilen und 80 kg Uranverbrauch wurde der Frachter stillgelegt. Zu teuer. Ein zweites geplantes Fracht-„Atomschiff“ wurde nie gebaut. Die Atomverstromung wurde geradezu als R ckgrat der Industriegesellschaft gepriesen. Politiker wie Filbinger warnten vor einer Energiel cke: „Sonst gehen die Lichter aus!“ Basis waren Prognosen, die mit den tats chlichen Entwicklungen auch nicht ann hernd Schritt halten konnten. Es kam auch zu immer unrealistischeren Absch tzungen der Preise von Atomstrom insbesondere in den USA: Kohlestrom aus vergleichbaren Anlagen kostete 2 bis 3,5 Pf/kWh, Atomstrom dagegen 21,8 Pf/ kWh. Doch das wussten nur die Experten. Hier lag wohl der Grund, warum die Elektrizit tswirtschaft der Atomkraft keinen Reiz abgewinnen konnte. Kommunen hingegen wollten kommunale Kleinkraftwerke mit einer Leistung von 50 bis 90 MW bauen: „ berall in den St dten plante man daher den Aufstand gegen die Konzerne.“314 Beispielsweise sollte ein solcher Reaktor am Stadtrand von Ludwigshafen entstehen. Allerdings stellte sich sehr schnell heraus, dass es sich bei der Kernkraft nicht nur um eine neue Art der Dampferzeugung handelte. Vielmehr wurde das große Gefahrenpotential der AKWs immer deutlicher. Das RWE war daher an Atomenergie nicht interessiert. Unter Leitung seines Vorstandsvorsitzenden Sch ller hatte man gerade die Wasserkraftwerke Schluchsee und Vorarlberg stark vergr ßert, riesige Summen in die Erschließung von Braunkohlefeldern gesteckt, neue Kohlekraftwerke gebaut und alte modernisiert. Die Atomkraft wurde schlicht nicht gebraucht. Herrmann Josef Abs, inzwischen Chef der Deutschen Bank und Aufsichtsratsvorsitzender des RWE, machte den Finanzausschuss der Atomkommission darauf aufmerksam, dass kein Bedarf f r Atomstrom bestand, solange es Kohle, l und Erdgas im berfluss gab. Gleichwohl kam es zum Bau des „Versuchsatomkraftwerks Kahl“, nur 20 km von der Frankfurter City am Main gelegen, das im Juni 1961 den ersten Atomstrom in das deutsche Netz speiste. Es handelte sich dabei um eine Art Abschiedsgeschenk des in Pension gehenden Sch ller f r Heinrich Mandel, den einzigen Kernkraft-Enthusiasten der Konzernspitze. Dort saß aber mit Helmut Meysenburg auch ein Kernkraftskeptiker. Mandel fragte allerdings, ob der RWE-Strom in S ddeutschland trotz der hohen bertragungskosten auch dann noch konkurrenzf hig sein w rde, wenn die dortigen EVU eigene Kernkraftwerke gebaut h tten. Das erzeugte eine Wirtschaftlichkeitsdiskussion. Sie brachte aber nicht viel. Es gelang dem RWE nicht, den Wunschpartner Bayernwerk zu einer 25%igen Beteiligung am Versuchskraft- Die Atomverstromung: Triumph der Verdr ngung 220 314 Karweina, Der Stromstaat, 229. werk Gundremmingen zu bringen. Die Allianz kam erst zustande, als sich die Bundesregierung entschloss, das Projekt zu unterst tzen (ihr geh rten 40% des Bayernwerk-Kapitals). Das Siedewasser-Kernkraftwerk in Gundremmingen (Block A) mit seinen 240 MW kostete dann RWE und Bayernwerk knapp 100 Mio. ber 200 Mio. kamen von der ffentlichen Hand. Ein ver rgerter Ministerialer aus dem Atomministerium erkl rte, es handele sich bei dieser Finanzierung „um eine in dieser Form wohl beispiellose Verbindung zwischen den im wesentlichen vom Staat repr sentierten Interessen der Gesamtwirtschaft auf der einen Seite und den in erster Linie auf ihre eigenen Ziele gerichteten Bestrebungen der beiden Unternehmen auf der anderen“.315 Das war das Ergebnis, wenn man als Staat ein Produkt in einen desinteressierten Markt dr cken wollte. Der Auftrag ging an AEG/General Electric, was wieder Emp rung in der deutschen Schwerwasserfraktion hervorrief. N chstes Projekt war der Schwerwasserreaktor in Niederaichbach. Als der Auftrag 1966 endlich vergeben wurde, kamen 215,9 Mio. Mark aus Staatskassen, die restlichen 10 Mio. Mark steuerte Siemens bei. Die EVU als Bauherrn weigerten sich, eigenes Geld in dieses Prestigeobjekt zu stecken. Und sie taten recht daran: Der Reaktor brachte nur ein Viertel der bestellten Leistung, wurde nie abgenommen und von Siemens nach einem Jahr abgeschaltet. Es waren also nicht die Stromkonzerne, die den Ausbau der Kernkraft forcierten. Es war vielmehr der Staat, der Bau und Betrieb derart massiv subventioniert hat. Zu einem Umschwung kam es erst, als General Electric in den USA ein AKW f r einen bindenden Festpreis mit Gesamtgarantie erstellte; 26 MW f r 64 Mio. $. Damit kam man zu dem Ergebnis, dass Kohlestrom aus einem gleich großen Kraftwerk am Oyster Creek 30% teurer als Atomstrom sei. Aber einen solchen Preis gab es nur in dieser Dumping-Periode. Sobald die Festpreise den Markt in Bewegung gebracht hatten, wurden sie gestrichen. So kostete ein AKW, das 1965 bestellt worden war, pl tzlich ber 300 $ pro Kilowatt. Aber das kam erst bei der Schlussabrechnung im Jahr 1972 heraus. Auch die geplante Lebensdauer von 40 Jahren wurde nicht erreicht. Amerikanische Betreiber waren froh, wenn ihre Kraftwerke 20 Jahre liefen. Auch die Arbeitsverf gbarkeit von 88% wurde nicht erreicht, amerikanischer Durchschnitt waren 61%. Die amerikanische Dumping-Periode f hrte allerdings zu zahlreichen Bestellungen. In den vier Jahren zwischen 1966 und 1970 erhielt die amerikanische Atomindustrie Auftr ge f r 56.000 MW. Mit ihnen setzte sich fatalerweise der Leichtwasserreaktor durch, der technisch wesentlich schwieriger zu beherrschen ist als der Schwerwasserreaktor. In Deutschland blieb man zwar beim Misstrauen gegen amerikanische Verkaufsmethoden. Aber in der ffentlichkeit wurde kein Vergleich zwischen den Kosten von Atom- und Braunkohlestrom angestellt. Tats chlich ist die Atomverstromung teurer. Die Atomverstromung: Triumph der Verdr ngung 221 315 Karweina, Der Stromstaat, 234. Der Reaktor von Gundremmingen erwies sich wegen der hohen Anlagekosten als unwirtschaftlich. Das RWE setzte jetzt auf den Gr ßenvorteil: Biblis sollte mit seinen zwei Einheiten je 1.200 MWh erzeugen. Tats chlich wurde mit dem ersten Auftrag am 29.5.1969 ein 1.150 MW-AKW beauftragt. Die damalige ver ffentlichte Kalkulation zeigte, dass Biblis A etwas weniger als ein Steinkohle-Doppelblock gleicher Leistungsgr ße kosten sollte. Der erste Leistungsreaktor war aber das Kernkraftwerk Obrigheim, dessen Genehmigungsgeschichte so desastr s war, dass wir darauf zur ckkommen werden. 3. „Ich gr ße dich, Atomreaktor“: Atomverstromung in der DDR In der DDR herrschte die gleiche Atomeuphorie wie im Westen.316 Schon im April 1955 kam es zum Abschluss eines Vertrages zwischen der Sowjetunion und der DDR ber „Hilfeleistungen bei der Entwicklung der Forschungen auf dem Gebiet der Physik des Atomkerns und der Nutzung der Atomenergie f r die Bed rfnisse der Volkswirtschaft“ (die Bundesrepublik konnte erst ein Jahr sp ter ein hnliches Abkommen mit den Vereinigten Staaten schließen). Am 16.12.1957 wurde in Rossendorf bei Dresden der erste DDR-Versuchsreaktor eingeweiht, nur wenige Wochen nach der Einweihung des sogenannten Atom-Eis der Technischen Hochschule M nchen. Die Freiheit, Zeitung der Bezirksleitung der SED in Halle/Saale, begr ßte das Ereignis hymnisch: „Ich gr ße Dich, Atomreaktor, …“ Zahlreiche deutsche Wissenschaftler, die am sowjetischen Atomprojekt mitgearbeitet hatten, kehrten nach Deutschland zur ck. Es kam zur Gr ndung eines „Amtes f r Kernforschung und Kerntechnik“. Am 1.1.1956 wurde das Zentralinstitut f r Kernphysik in Rossendorf er ffnet. Da die Stromerzeugung in der DDR zu mehr als 90% auf Braunkohle basierte, ruhten die Hoffnungen auf der vermeintlichen saubereren Atomverstromung. Dabei konnte die DDR auf die gr ßten Uranvorkommen Europas zur ckgreifen, konzentriert bei der Wismut AG. Der erste Leistungsreaktor war das 170 MW-Kraftwerk bei Rheinsberg, das aufgrund einer pers nlichen Zusage von Chruschtschow gegen ber Ulbricht gebaut wurde. Pl ne f r ein zweites Kraftwerk scheiterten allerdings. Es dauerte bis zum Abschluss eines Abkommens vom 14.7.1965, auf dessen Grundlage vier Kraftwerksbl cke mit je 440 MW in Lubmin bei Greifswald errichtet wurden. Das dritte Projekt bei Stendal blieb nach mehr als zehnj hriger Projektierungs- und Bauzeit unvollendet. Der Anteil der Atomverstromung blieb damit bei 10%. Den westdeutschen Stand der Sicherheitstechnik haben die DDR-Anlagen freilich nie erreicht. Die Atomverstromung: Triumph der Verdr ngung 222 316 Vgl. dazu den sehr interessanten Aufsatz von Karlsch, „Ich gr ße dich, Atomreaktor“, Frankfurter Allgemeine Sonntagszeitung v. 3.10.2010, S. 65f. 4. Die Entsorgungsfrage a) Das Problem wird nicht erkannt „Im Meer verklappen, vergraben oder bis auf weiteres einfach liegen lassen – das waren die g ngigen Methoden des Umgangs mit radioaktiven Abf llen, als die Alliierten der Bundesrepublik Deutschland 1954 das Recht zugestanden, sich an der Entwicklung der friedlichen Nutzung der Kernenergie zu beteiligen“, schreibt Dietrich in seiner Besprechung des Buchs von Detlef M ller „Endlagerung radioaktiver Abf lle in der Bundesrepublik Deutschland“317; ein Kompendium zur Geschichte des Salzstocks Asse II. Es war daher kein Wunder, dass die Entsorgungsfrage bei der Schaffung des Atomgesetzes (AtG) in den Jahren 1956 bis 1959 nicht vorkam.318 Das sollte sich erst mit der vierten Novelle des AtG 1976 ndern. So war die Endlagerdebatte fast zwanzig Jahre lang „ein Fachgespr ch zwischen Beamten der zust ndigen Ressorts (Wirtschaft, Forschung, Innen, Finanzen) und Wissenschaftlern verschiedener Disziplinen. Im Bundestag kam das Thema praktisch nicht vor“. (Dietrich). Zwar war klar, dass die Entsorgung staatliche Aufgabe sei. Ins Auge gefasst war die Physikalisch-Technische Bundesanstalt in Braunschweig. Konkret sollte die Aufgabe allerdings einer privaten Gesellschaft berlassen werden, deren Kosten nach dem „Verursacherprinzip“ von den Stromverbrauchern getragen werden sollte. Aber eine Rechtsgrundlage daf r fehlte bis zur vierten Novelle zum AtG vom 31.10.1976.319 Mit ihr wurde §9a „Verwertung radioaktiver Reststoffe und Beseitigung radioaktiver Abf lle“ nachgeschoben. Danach musste der Betreiber einer kerntechnischen Anlage daf r „sorgen, dass anfallende radioaktive Reststoffe sowie ausgebaute oder abgebaute radioaktive Anlagenteile … (entweder) schadlos verwertet … oder als radioaktive Abf lle geordnet beseitigt werden“. Vorausgegangen waren chaotische Zust nde: Denn ab Mitte der 60er Jahre drohten die Abfallsammelstellen der Kernforschungsanlagen in J lich und Karlsruhe berzulaufen. Auch die Wirtschaft meldete mit dem Anlaufen der ersten kommerziellen Reaktoren erh hten Entsorgungsbedarf an. Da musste es auf einmal schnell gehen. Das Salzbergwerk Asse II war g nstig zu erwerben. Der Bund beauftragte 1965 die „Gesellschaft f r Strahlenforschung mbH (GSF)“, jetzt das Helmholtz- Zentrum M nchen (HMGO), mit der Bereitstellung der Anlage. „Allen Beteiligten war klar, dass es sich hier nicht prim r um eine Versuchseinlagerung handelte.“320 Auch seien die Kosten der Einlagerung – anfangs 100 Mark f r ein 200-Liter-Fass – in der Asse bewusst niedrig angesetzt worden, um die industrielle Nutzung der Kernenergie zu f rdern. Das Schlagwort von der „ungel sten Entsorgung“ machte Die Atomverstromung: Triumph der Verdr ngung 223 317 Ediert 2009, die Besprechung erschien in der FAZ v. 2.11.2009. 318 Hierzu und zum Folgenden Belzer, Zur rechtlichen Problematik der Beseitigung radioaktiver Abf lle, ET 25 (1975), 102ff. 319 BGBl. I, 3053. 320 SoM ller, Endlagerung radioaktiver Abf lle in der Bundesrepublik Deutschland, 2009. die Runde.321 Zw lf Energieversorgungsunternehmen gr ndeten die – letztlich sogenannte – „Deutsche Gesellschaft zur Wiederaufarbeitung von Kernbrennstoffen“ (DWK), Wiederaufarbeitung war das Zauberwort: Angedacht wurde ein „Brennstoffkreislauf“, in dem abgebrannte Brennelemente wieder und wieder aufgearbeitet werden sollten. Am 26./27.9.1977 veranstaltete die Bundesregierung eine ffentliche Anh rung, die am 30.11.1977 in den sogenannten „Entsorgungsbericht“ einm ndete. Die Bundesregierung teilte mit, dass sie im Einvernehmen mit den L ndern „Grunds tze zur Entsorgungsvorsorge f r Kernkraftwerke“ aufgestellt habe. Im M rz und April 1979 veranstaltete die Landesregierung von Niedersachsen unter der Leitung des Physikers und Philosophen Carl Friedrich von Weizs cker ein sechst tiges wissenschaftliches Symposium, das sogenannte „Gorleben-Hearing“. Darauf erkl rte die Regierung, sie sei von der sicherheitstechnischen Realisierbarkeit des Entsorgungszentrums in Gorleben berzeugt. Die Wiederaufarbeitung solle nicht weiterverfolgt werden. Stattdessen solle das Konzept der sofortigen Endlagerung verfolgt werden. Aber eine Entscheidung ber die zweckm ßigste Form der Behandlung und Endlagerung radioaktiver Abf lle solle erst dann fallen, wenn Klarheit ber die energiepolitische Zukunft bestehe. Damit war eine Chance vertan: Der Bund h tte n mlich, so sch tzt das Hasso Hofmann ein322, eine atomrechtliche Weisung gegen ber dem nieders chsischen Sozialministerium zur Erteilung einer Genehmigung erlassen k nnen, Gorleben f r die direkte Endlagerung vorzusehen. Die nieders chsische Landesregierung unter dem damaligen Ministerpr sidenten Albrecht (CDU) h tte sich dem wohl beugen m ssen, obwohl strittig war, ob man „einem Land gegen seinen Willen ein Entsorgungszentrum … aufzwingen darf“.323 b) Die Plutoniumwirtschaft Die große Alternative zur direkten Endlagerung war die Wiederaufarbeitung mit Hilfe der sogenannten Br tertechnologie. Ein Br ter ist ein Kernreaktor, der nicht nur zur Energiegewinnung, sondern gleichzeitig zur Erzeugung weiteren spaltbaren Materials dient. Er soll mehr Brennstoff herstellen („erbr ten“) als er selbst in der gleichen Zeit verbraucht. Durch eine Verbundwirtschaft aus Brutreaktoren, Wiederaufarbeitung und Leichwasserreaktoren k nne der Uranvorrat der Erde etwa sechzigmal mehr Energie liefern, als wenn nur das Uran 235 gespalten w rde, hieß es. Der geheimnisvolle erbr tete Stoff war das Plutonium. Der Prozess begeisterte die Wissenschaftler so, dass allen Ernstes von einer „atomaren Hohepriesterschaft“, d.h. einer internationalen technischen Funktionselite gesprochen wurde, welche – in einen besonderen Stand erhoben – das notwendige technische Wissen f r eine auf Die Atomverstromung: Triumph der Verdr ngung 224 321 Hasso Hofmann, Rechtsfragen der atomaren Entsorgung, 1981, 20; Sch ller, in: Probleme der Kernenergie – Chancen, Risiken und Perspektiven in einer sich wandelnden Energiewirtschaft, 1977, 159. 322 Rechtsfragen der atomaren Entsorgung, 1981, 33. 323 Hartkopf, Staatssekret r im Bundesministerium des Innern: ber die Sicherheit der Kernkraftwerke heute, Pressemitteilung des BMI v. 8.10.1979, Halbsatz 80. Plutonium bauende Energiewirtschaft auf unabsehbare Zeit bewahrte, eine Art Welt-Orden der Kerntechniker, in dem die Eingeweihten dem „unverstandenen Wunder“ Kernenergie (Winnacker/H chst/Wirtz), dem „Gott aus der Materie“ (G. v. Uexk ll) dienen sollten. Dieses wundervolle Bild stammte nat rlich von einem ihrer Vork mpfer, n mlich von Alvin M. Weinberg.324 Auch in Deutschland geh rte die Br tertechnologie zum Standard. Der erste deutsche Versuchs-Brutreaktor wurde in den Jahren 1971 bis 1974 in Karlsruhe gebaut. Diese Anlage, KNK-I, wurde 1977 zu einem Schnellen Br ter mit der Bezeichnung KNK-II umger stet und war bis 1991 in Betrieb. In Kalkar am Niederrhein wurde ab 1973 ein industrielles Brutreaktorkraftwerk mit einer Leistung von 300 MW gebaut. Auch weltweit gab es verschiedene Brutreaktoren.325 Der Schnelle Br ter in Kalkar ging allerdings nie ans Netz. Die Bauarbeiten wurden 1991 eingestellt. W hrend der Anh rung zur Erteilung der ersten Inbetriebnahmegenehmigung hatte es peinlicherweise einen Brand gegeben, der von der SBK, der Schnelle Br ter-Kraftwerks-Gesellschaft, als „Dachpappenbrand“ heruntergespielt wurde. Tats chlich hatte Natrium gebrannt: Der Schnelle Br ter wurde n mlich nicht mit Wasser, sondern mit Natrium gek hlt, das an der Atmosph re anf ngt zu brennen. Das war aber das geringere Risiko. Problematischer ist, dass Brutreaktoren mit aufw ndigen Maßnahmen in den unterkritischen Zustand gebracht werden m ssen. Es werden Abschaltst be in den Reaktorkern „hineingeschossen“ (SCRAM). Ausgel st wird eine solche Abschaltung durch empfindliche Systeme zur Feststellung von bertemperaturen und von Siedevorg ngen: st ranf llig! Aber das Hauptproblem der Br tertechnik liegt im großtechnischen Umgang mit Plutonium, das verglichen mit Uran wesentlich gesundheitsgef hrlicher ist. c) Die Wiederaufarbeitung Wesentlicher Bestandteil der Plutoniumwirtschaft ist die Wiederaufarbeitung. Auch in Deutschland sollte eine solche Anlage errichtet werden, und zwar in Wackersdorf im bayerischen Landkreis Schwandorf – und das trotz der negativen Erfahrungen mit der Wiederaufarbeitungsanlage von Windscale (GB), die nach einem St rfall mit Kontaminationsfolgen im September 1973 stillgelegt werden musste.326 Sir John Hill, der Pr sident der British Nuclear Fuel’s Ltd., sagte 1975 in Anspielung auf die Ereignisse in Windscale: „Die Aufarbeitung von bestrahlten Brennelementen aus kommerziellen Kraftwerken ist sehr viel schwieriger, als irgendjemand vor zehn Jah- Die Atomverstromung: Triumph der Verdr ngung 225 324 Hasso Hofmann, Rechtsfragen der atomaren Entsorgung, 1981, 56, mit Verweis auf Weinberg: Social Institutions and Nuclear Energy, in: Science 177 (1972), 27ff., 33f.; kritisch Gofmann, Die L sung des Atomproblems liegt in einemMoratorium, in: Das Risiko Kernenergie, hrsg. v. Holger Strohm, 1975, 57ff., 65ff.; vgl. auch Meyer-Abich, Energiebedarf und Energienachfrage – Kriterien der Sozialkosten-Nutzen-Analyse alternativer Energieversorgungssysteme, in: C. Amery u.a., Energiepolitik ohne Basis, 1978, 46ff. 325 Vgl. dazuWikipedia, „Brutreaktor“. 326 H.Michaelis, Kernenergie, 1977, 376, 379. ren vorausgesehen hat. Damals glaubte man bei uns und in anderen L ndern, das Problem sei gel st.“ Dieser Punkt spielte nat rlich auch beim Gorleben-Hearing eine große Rolle. Die DWK sah darin allerdings kein Problem. Ganz anders sah das allerdings der Wissenschaftler Alexander Rossnagel in seinem Buch „Radioaktiver Zerfall der Grundrechte?“.327 Er setzte sich mit dem Szenario der Plutoniumwirtschaft auseinander, nach der der Gleichgewichtszustand einer vollst ndigen Produktion des Kernenergiestroms von 120 GWe durch Br ter nach diese Strategie im Jahre 2050 erreicht werden sollte. Unterstellt wurde dabei, dass wenn sich Großkraftwerke des Biblis B-Formats (1.300 MW) durchsetzten, in 50 Jahren in der Bundesrepublik 53 Br ter und 40 Leichtwasserreaktoren stehen w rden. Diese 93 Kernkraftwerke w rden sich auf etwa 50 Standorte verteilen. Dieses System w rde komplettiert durch etwa vier Zwischenlager vom Typ „Ahaus“ (1.500 t/a), vier Wiederaufarbeitungsanlagen vom Typ Gorleben (1.400 t/a) und eine weitere vom Typ Draghan (350 t/a). Die Endlagerung sollte in einem nuklearen „Entsorgungszentrum“ zusammengefasst werden, so dass die konditionierten Abf lle dort an Ort und Stelle in Steinsalzlager versenkt werden k nnten. W hrend die Kernenergie 1980 nur 3% des gesamten Prim renergiebedarfs der Bundesrepublik gedeckt hat, w rde sie nach diesen Vorstellungen in etwa 50 Jahren beinahe die H lfte bestreiten. Auf der Basis dieses Szenarios betrachtet Roßnagel die Frage, ob sich Kernenergie und das f r sie erforderliche Sicherungssystem verfassungsrechtlich legitimieren ließen. Dabei wird unterstellt, dass die Kernenergie verfassungsrechtlich gesch tzt sei. Zum Schutz der Grundrechte m sse es dann allerdings auch ein verfassungsrechtlich gesch tztes nukleares Sicherungssystem geben. Dabei m ssten die Grundrechte nach ihrem Wesensgehalt gesch tzt werden. Besondere Vorkehrungen erforderten das „nukleare Arbeitsverh ltnis“ und nat rlich die gesellschaftliche Gefahrenvorsorge. Roßnagel bef rchtete den „radioaktiven Zerfall der Grundrechte“ deswegen, weil die Bedrohung der Gesellschaft durch soziale, ethnische, religi se und politische Konflikte, durch menschliche B swilligkeit und Unzul nglichkeit zunehmen werde.328 Eine entscheidende Maßgabe lag darin, dass das Sicherungssystem verhindern m sse, dass Terroristen unterschiedlichster Herkunft nukleare Sprengs tze herstellten. Die Vision, mit einer Atombombe eine Macht aus ben zu k nnen, die bisher die f hrenden Nationen der Welt f r sich reservierten, w rde „auf jede subnationale Gruppe, die mit terroristischer Gewalt ihre Ziele erreichen will, faszinierend wirken“. Schon die „Eroberung der Leitwarte eines Kernkraftwerks w rde jede Regierung in eine ußerst schwierige Lage bringen und weltweite Publizit t f r die T ter und ihre Anliegen bewirken“ – diese Vision w re ja (fast) Wirklichkeit geworden. Die Atomverstromung: Triumph der Verdr ngung 226 327 Untertitel: Zur Verfassungsvertr glichkeit der Kernenergie, 1984. 328 A.a.O., 232. d) Das Scheitern der Wiederaufarbeitungstechnologie Das Genehmigungsverfahren f r die Wiederaufarbeitungsanlage in Wackersdorf (WAA) erzeugte allerdings Massenproteste, die die Parole „WAAhnsinn“ skandierten. Ein H hepunkt war das „WAAhnsinn-Festival“ im Bayerischen Burglengenfeld. Der Widerstand wurde auch vor die Gerichte getragen; der W rzburger Rechtsanwalt Baumann wurde damit bekannt. Aber den Garaus machten der Wiederaufarbeitungstechnologie die Kosten. Denn Brennelemente aus wiederaufgearbeitetem Material sind bei den heutigen Uranpreisen deutlich teurer als Brennelemente aus „frischem“ Uran. Diese Kosten hatte der VEBA-Vorstand Bennigsen-Foerder rechnen lassen; das Ergebnis war verheerend. Nach der Reaktorkatastrophe von Tschernobyl setzte er sich f r einen neuen energiepolitischen Konsens ein, in dem die Kernenergie als „ bergangstechnologie“ vor bergehend ihren Platz finden sollte, um die Kosten f r die Verstromung der im internationalen Vergleich teureren deutschen Steinkohle verkraftbar zu machen. Im Streit um die Wiederaufarbeitungsanlage Wackersdorf schloss Bennigsen-Foerder im Fr hjahr 1989 gegen den Willen der damaligen Bundesregierung einen Vertrag zur Wiederaufarbeitung deutscher Brennelemente im franz sischen La Hague und bereitete damit der Entscheidung gegen Wackersdorf den Weg.329 e) Fazit: Stillstand in der Entsorgungsfrage Der Ausstieg aus der Plutoniumwirtschaft h tte nat rlich das Thema Endlagerung wieder auf die Tagesordnung bringen m ssen. Denn abgebrannte Brennelemente wurden nur teilweise wiederaufgearbeitet – im Ausland. Die Mehrzahl wurde und wird in „Nasslagern“ innerhalb der Kernkraftwerke gelagert. Die Anzahl der Brennelemente nimmt zu. Aber Bewegung kam in die Endlagerfrage erst nach Bekanntwerden der Zust nde im Atomm lllager Asse II. „Strahlende Fracht, d stere Zukunft“, titelte SPIEGEL online330: „Einsturzgefahr, dubiose strahlende Lauge im Untergrund … Was f r die Ewigkeit halten sollte, ist schon nach vierzig Jahren am Ende – wie es mit dem radioaktiven M ll weitergehen soll, ist unklar.“ Die Bundesregierung wollte die Erkundung von Gorleben wieder aufnehmen – nach ber zwanzig Jahren. Erst 2012, vorangetrieben vom ersten gr nen Ministerpr sidenten, Kretschmann, setzt ein Umdenken ein. Aber das „Ewigkeitsproblem“ der atomaren Entsorgung ist damit nicht vom Tisch: Der Rechtsphilosoph Hasso Hofmann hat es in seinem schon 1981 erschienenen Buch331 abschließend beschrieben: Abgesehen von dem Problem, ob die Salzformation in Gorleben nicht durch Wassereinbr che gef hrdet ist – die Erfahrungen in Asse sprechen dagegen – wirft die Endlagerung ein „Zivilisationsrisiko“ auf. Die Atomverstromung: Triumph der Verdr ngung 227 329 Quelle: Wikipedia. 330 Vom 26.6.2008. 331 Rechtsfragen der atomaren Entsorgung. Winnacker/Wirtz332 schreiben: „Wir werden das Problem mit ziemlicher Sicherheit l sen k nnen. Dies gilt aber nur solange, wie die Zivilisation und die staatlichen Ordnungen bestehen, mit denen wir jetzt leben.“ Strittig war die notwendige berwachungszeit – die nieders chsische Landesregierung ging im Gorleben-Hearing von mindestens 500 Jahren aus, andere verlangen 50.000 oder 100.000 Jahre.333 Eine Garantie f r den Fortbestand dieser zivilisatorisch-politischen Rahmenbedingungen kann niemand auch nur f r 300 Jahre garantieren. „300, 500, 1.000 oder 10.000 Jahre – das sind unsere Geschicke seit dem Dreißigj hren Krieg, sind die Entwicklungen seit Luthers Geburt, dem ‚Hexenhammer‘ und der Entdeckung Amerikas, das sind die Wechself lle von den Anf ngen des Heiligen R mischen Reiches Deutscher Nation, das ist die Menschheitsgeschichte seit den Tagen des Neandertalers“, schreibt Hofmann.334 Er kommt zu dem Fazit: „Das Atomgesetz verlangt f r Leben und Gesundheit hinl nglichen Schutz. Deswegen m ssen die zivilisatorisch-politischen Rahmenbedingungen f r die n chsten tausend Jahre erhalten bleiben. Da dies nach aller menschlichen Erfahrung nicht angenommen werden kann, steht der geplante Vollzug der Entsorgungsregelung im Widerspruch zu dem nicht auf die gegenw rtig lebenden Generationen beschr nkten oder beschr nkbaren Schutzzweck des Atomgesetzes.“ 5. Das „Staats“kraftwerk Obrigheim: Ein Schwarzbau In den fr hen 60er Jahren entschieden sich elf Energieversorgungsunternehmen in Baden-W rttemberg, darunter die Energieversorgung Schwaben (EVS), das Badenwerk und die Technischen Werke Stuttgart (TWS), Unternehmen, die weit berwiegend der ffentlichen Hand geh rten, ein Kernkraftwerk in der Gemarkung Obrigheim mit 254 MWelektrischer Nettoleistung zu bauen.335 Es sollte ein „Demonstrations-Kraftwerk“ entstehen, mit dem man den Beweis erbringen wollte, dass die Atomverstromung in industriellem Maßstab m glich war. Im M rz 1964 legte Siemens als Herstellerfirma den ersten Sicherheitsbericht vor. Danach sollte der Reaktor, der in Lizenz der amerikanischen Firma Westinghouse gebaut wurde, nach dem amerikanischen Regelwerk, dem sogenannten ASME-Code ausgelegt werden. F r den Reaktordruckbeh lter (RDB) war eine Wanddicke von 190 mm festgelegt. Verwendet werden sollte ein einheitlicher Werkstoff nach amerikanischer Norm. Kurz nach Fertigstellung des Sicherheitsberichts wurde der Planungsgesellschaft f r den Reaktor bekannt, dass die Firma Westinghouse einen hnlichen Reaktor, wie er Stuttgart angeboten worden war, auch mit 300 MWelektrischer Nettoleistung an- Die Atomverstromung: Triumph der Verdr ngung 228 332 Das unverstandeneWunder, 384. 333 Hofmann, Rechtsfragen der atomaren Entsorgung, 226. 334 Rechtsfragen der atomaren Entsorgung, 226. 335 Quelle: Wikipedia. bot. Ein solcher Reaktor war beispielsweise f r das Schweizer Kernkraftwerk Beznau bestellt worden. Darauf bestellte die KWO eine solche 300 MW-Anlage. Allerdings musste f r diese Leistung der gesamte Reaktorkern ge ndert werden, also das Kernger st, die Brennst be, die Regelkomponenten u.a. Dadurch verlor die Anlage eine nach dem Sicherheitsbericht wichtige Genehmigungsvoraussetzung, die sogenannte inh rente Sicherheit. Der Sicherheitsbericht pries n mlich die Anlage deswegen als so sicher, weil sie einen negativen Temperaturkoeffizienten habe. Bei zunehmender Leistung moderiere sich die Anlage selbst ab. Durch die Leistungserh hung bekam die Anlage jedoch einen durchgehend positiven Temperaturkoeffizienten. Die Betriebssicherheit musste daher durch aufwendige technische Zusatzeinrichtungen dargestellt werden. Die Bestellung bei Siemens erfolgte vier Tage vor Erteilung der ersten Teilerrichtungsgenehmigung durch das Stuttgart Wirtschaftsministerium als Genehmigungsbeh rde. In dieser Errichtungsgenehmigung336 war eine elektrische Leistung von ca. 280 MW vorgesehen. In den folgenden Monaten entwickelte sich ein Verwirrspiel. Siemens musste ja die Reaktorkomponenten ganz anders bauen als im urspr nglichen Sicherheitsbericht beschrieben. Deswegen entschied man sich bei der Firma Kl ckner, in deren Werk Georgsmarienh tte der Reaktordruckbeh lter gebaut wurde, diesen, der nach dem Schmieden eine Wandst rke von ca. 220 mm hatte, bis auf eine mittlere Wanddicke von ca. 160 mm auszudrehen. Außerdem wurde der RDB verl ngert, um die l ngeren Brennst be in ihm unterzubringen. Am 1.8.1966 legte der T V Baden das Errichtungsgutachten vor. Im Errichtungsgutachten wurde der alte Reaktor beschrieben. Es fehlten also Hinweise darauf, dass durch die ver nderte Auslegung die inh rente Sicherheit und insbesondere die Einhaltung der Anforderungen des ASME- Codes verlorengegangen waren. Der RDB wies nurmehr eine Auslegung nach dem Regelwerk f r konventionelle Dampfkessel auf. Dieser fehlte – naturgem ß – die Ber cksichtigung permanenten Neutronenbeschusses der Beh lterwand. Die technische Konzeption sollte mit der 3. Teilerrichtungsgenehmigung (TEG) genehmigt werden. Maßgebliche Grundlage daf r war das Errichtungsgutachten, in dessen Anhang IV die Konstruktionszeichnungen f r den RDB und die weiteren Komponenten verzeichnet sind. Das Gutachten wurde der f r die Bau berwachung zust ndigen atomrechtlichen Aufsichtsbeh rde, demArbeits- und Sozialministerium (ASM), jedoch ohne die Anlagen zum Anhang IV vorgelegt, also ohne die Zeichnungen. Selbst der T VBaden erhielt die Zeichnungenversp tet, erst nach Fertigstellung des RDB. In einem Schreiben, das von KWO an den T VBaden gesandt worden war, hieß es, dass Siemens dieses Schreiben „mit der Bitte um ausschließliche Weiterleitung an den T V“ bersandt habe: Eine unverhohlene Aufforderung, die Beh rden ber die Ver nderungen nicht zu informieren. Tats chlich erhielt das Wirtschaftsministerium nur wenige Tage sp ter ein Schreiben, in dem die Maße des RDB und m gliche nderungen bei der Kernauslegung nicht erw hnt werden. Die Atomverstromung: Triumph der Verdr ngung 229 336 Vom 16.3.1965. Die abschließende 3. TEG sollte im April 1967 erteilt werden. Im Vorfeld bem hte sich das als Aufsichtsbeh rde des Bundes zust ndige Bundesforschungsministerium um die Konstruktionsunterlagen. Aber auch das Ministerium erhielt die abschließenden Zeichnungen nicht. Am 28.3.1967 stand der Entwurf der Genehmigung bei der Aufsichtsbeh rde zur Mitzeichnung an. Die Unterschrift h tte von Herrn Geiger, dem Referatsleiter, geleistet werden sollen. Dieser meldete sich jedoch f r diesen Tag krank. Deswegen musste sein Stellvertreter, Ministerialrat G nther, unterschreiben. Es fehlten aber die im Anhang IV der 3. TEG erw hnten Konstruktionszeichnungen. Herr G nther ging daher davon aus, dass die Anlage so errichtet w rde, wie im 1. Sicherheitsbericht beschrieben. Trotz seiner Bedenken zeichnete er den Genehmigungsentwurf ab. Allerdings bestand er darauf, dass die tats chliche Ausf hrung mit speziellen Freigabebescheiden zu genehmigen war. Diese Auflage wurde vomWirtschaftsministerium, der Genehmigungsbeh rde, aber wieder gestrichen. Dieses Ministerium kannte die Konstruktionszeichnungen aber auch nicht. Es steht fest, dass es sie erst viel sp ter erhalten hat. Die unter dem 17.4.1967 erteilte 3. TEG erging also, obwohl die Beh rden nicht wussten, wie der Reaktor tats chlich errichtet werden sollte. Diese Details sind bekannt geworden, weil sich der baden-w rttembergische Landtag in einem Untersuchungsausschuss in den Jahren 1994 bis 1996 detailliert mit der Errichtungsphase von KWO besch ftigte.337 Der Untersuchungsausschuss hat auch Ministerialrat G nther als Zeugen geh rt, der genau beschrieb, wie es zur Mitzeichnung gekommen war. Rechtliche Konsequenzen konnte er jedoch als Techniker nicht ziehen. Eine abschließende rechtliche Beurteilung hat der Untersuchungsausschuss nicht vorgelegt – auff lligerweise. Das weitere Genehmigungsverfahren nahm dann wiederum einen eigenartigen Verlauf. Die Beh rden haben n mlich, nachdem ihnen die M ngel des Errichtungsgenehmigungsverfahrens deutlich wurden, insbesondere der teilweise unterlassenen Sicherheitspr fung, verschiedene Anl ufe zur Heilung der M ngel unternommen. Aber erst ein – ausgerechnet – von den GR NEN im baden-w rttembergischen Landtag eingeleitetes staatsanwaltschaftliches Ermittlungsverfahren und sp tere Prozesse f hrten dazu, dass die Abl ufe aufgekl rt wurden – bis hin zum Untersuchungsausschuss. „Reiner Tisch“ wurde aber nicht gemacht. Am 11.9.1968 erging n mlich eine erste Teilbetriebsgenehmigung (TBG), und zwar auf der Grundlage eines T V-Gutachtens, mit dem nunmehr die Anlage in ihrer tats chlichen Auslegung begutachtet wurde. Mit dieser Teilbetriebsgenehmigung konnte aber die Errichtungsgenehmigung nicht nachgeholt werden. Genauso war das mit der 2. TBG vom 20.9.1968, mit der ein „Anfahr- und Probebetrieb mit einer thermischen Leistung bis 907,5 MW“ genehmigt wurde. Freigegeben wurde damit das Kritischmachen des Reaktors, die Nullleistungsversuche und der Probebetrieb bei Schwachlast, Teillast und Volllast. Daf r war eine Phase von zwei Wochen geplant. Der Dauerbe- Die Atomverstromung: Triumph der Verdr ngung 230 337 Vgl. Abschlussbericht v. 15.1.1996 mit abweichendem Bericht des Abgeordneten Kuhn, Die Gr nen. trieb wurde damit nicht erlaubt. Daf r w ren die Ergebnisse des Probebetriebs n tig gewesen. Das ASM hat dann ber Jahre hinweg versucht – rechtlich lief KWO immer noch im Probebetrieb –, die Genehmigungsm ngel zu heilen. Das gelang nicht. Nachdem im Jahr 1984 die GR NEN in den baden-w rttembergischen Landtag gekommen waren, ließen sie die Sicherheits- und Genehmigungsfragen bei KWO gutachtlich untersuchen. In der Landtagsdebatte vom 11.2.1987 trug der Abgeordnete Kuhn das Ergebnis der Untersuchungen vor. KWO habe keine Dauerbetriebsgenehmigung. Die These der Regierung, nachtr gliche Genehmigungen h tten sich zu einer Dauerbetriebsgenehmigung „aufsummiert“, stimme nicht. Sie reichten bei der Staatsanwaltschaft Mosbach Strafanzeige ein. Die Staatsanwaltschaft holte ein Gutachten bei dem Freiburger Staatsrechtler Prof. Wahl ein. Dieser kam zu dem Ergebnis, KWO werde ohne Dauerbetriebsgenehmigung betrieben. Nunmehr h tte die Staatsanwaltschaft eigentlich Strafverfahren wegen ungenehmigten Betriebs eines Kernkraftwerks gegen die Verantwortlichen, also die Ministeriumsbediensteten und die KWO-F hrungsmannschaft, einleiten m ssen. Denn der ungenehmigte Betrieb eines Kernkraftwerks ist nach §327 Abs. 1 StGB verboten. Jedoch erhoben einige B rger Klage gegen das Land mit den Antrag, das Kernkraftwerk stillzulegen, weil eine erforderliche Genehmigung fehle338; Anlass f r die Staatsanwaltschaft, erst einmal abzuwarten. Mit seinem Urteil vom 23.5.1990 gab der Verwaltungsgerichtshof (VGH) in Mannheim der Klage statt, ordnete die Aufhebung des Bescheides mit der „Aufsummierungsthese“ an und verpflichtete das Ministerium, den Antrag der Kl ger neu zu bescheiden. Denn die 2. TBG gestatte nur den Anfahr- und Probebetrieb. Ministerpr sident Sp th verf gte daraufhin die Stilllegung von KWO, die – vom VGH best tigt – etwa ein Jahr andauerte. Das Urteil gab denjenigen Kr ften im ASM Auftrieb, die schon immer f r eine Heilung der Genehmigungsm ngel gefochten hatten, insbesondere Ministerialrat G nther, dem Referatsleiter. Sein Anlagenreferent Dr. Friedrich, seit Ende 1988 zust ndiger intimer Kenner der Anlage, beschrieb in einer „Skizze f r ein Positionspapier zu den Voraussetzungen f r die Erteilung einer Betriebsgenehmigung“339 sehr deutlich die M ngel der seinerzeitigen Sicherheitspr fung. Herr G nther legte diese Skizze dem Minister vor und verlangte, dass ein ordentliches Genehmigungsverfahren nach den daf r geltenden Maßst ben des Atomgesetzes durchgef hrt werde. Der Minister war allerdings dagegen. Darauf beantragte Ministerialrat G nther unter dem 14.9.1990 seine Entlassung in den vorzeitigen Ruhestand. Zur Begr ndung schrieb er, dass er mit der Behandlung von Sicherheitsfragen in kerntechnischen Anlagen durch das Umweltministerium nicht immer einverstanden sein konnte. Letzter Anlass sei die Entscheidung des Ministers, das Verfahren f r die Schlussgenehmigung nicht nach den maßgeblichen Vorschriften durchzuf hren: „Damit erhalten nach meiner Auffassung die wirtschaftlichen Belange des Betreibers ein zu starkes Gewicht gegen ber den sicherheitstechnischen Erfordernissen.“ In einem weiteren Die Atomverstromung: Triumph der Verdr ngung 231 338 §19 Abs. 3 AtG. 339 August 1990. Schreiben wies er auf die negative Rolle hin, die der T V Baden angesichts der Anforderungen an eine wirksame Aufsicht gespielt habe: „Ich hoffe, dass Sie hierf r im Hinblick auf die Ungeheuerlichkeit einer aus meiner Sicht einmaligen Fehlentwicklung in einem Rechtsstaat Verst ndnis haben.“ Auf eine offizielle Verabschiedung verzichtete er. Aber das Bundesverwaltungsgericht zog nicht mit: Auf die Revision des Landes hob das Bundesverwaltungsgericht dass VGH-Urteil unter dem 7.6.1991 wieder auf. Prof. Sendler, der Pr sident des Bundesverwaltungsgerichts, verk ndete das Urteil vor dem Eintritt in den Ruhestand als letzte Amtshandlung alleine – eine v llig ungew hnliche Vorgehensweise, die wohl damit erkl rlich ist, dass Sendler schon im Jahr 1988 an einem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts mitgewirkt hatte, mit dem festgestellt worden war, dass das AtomkraftwerkM lheim-K rlich ber eine grob fehlerhafte 1. Teilerrichtungsgenehmigung verf gte. Er wollte wohl nicht – als gern eingeladener Redner auf demAtomforum undKernkraftbef rworter – als der Pr sident des Bundesverwaltungsgerichts in die Geschichte eingehen, dessen T tigkeit zur Schlie- ßung von zwei Atomkraftwerken f hrte. Zwar hielt das Bundesverwaltungsgericht daran fest, dass die Dauerbetriebsgenehmigung fehle und erst noch erteilt werden m sse. Aber KWOwerde nicht ohne eine „erforderliche Genehmigung“ im Sinne des Gesetzes betrieben. Denn in technischer Hinsicht unterscheide sich der Dauerbetrieb nicht von dem bereits genehmigten Probebetrieb. Dabei berief sich das Bundesverwaltungsgericht auf den VGH, der aber eine solche tats chliche Feststellung gar nicht getroffen hatte. Juristen pr fen eine solche gerichtliche Argumentation nach dem Straftatbestand der Rechtsbeugung. Auch das Bundesverfassungsgericht nahm eine Verfassungsbeschwerdemit derselben Begr ndung nicht an. F r die Obrigheim-Vertreter war dieses Urteil das gefundene Fressen. Der Regierung Sp th gegen ber argumentierten sie, ihnen stehe pro Tag der rechtswidrigen Stilllegung 1 Mio. DM Schadenersatz zu. Jedoch w rden sie auf dessen Geltendmachung verzichten, wenn die Dauerbetriebsgenehmigung nunmehr „z gig“ erteilt w rde. Aber Dr. Friedrich blieb bei seinen Bedenken. Seine Bewerbung um die Stelle eines Referatsleiters hatte jedoch keinen Erfolg. Seine T tigkeit wurde vielmehr im Ministerium nunmehr als „Negativaufsicht“ abqualifiziert. Allerdings lasen im Genehmigungsverfahren – wegen der m glichen Akteneinsicht – die Kl ger mit. Deswegen schrieb der statt Dr. Friedrich zum Referatsleiter bestellte Dr. Keil eine Stellungnahme zur Vorgehensweise des T V Baden bei der Abarbeitung der Sicherheitsr gen: „Die zu w hlenden Formulierungen sind mit Referat 51 des UM sowie mit dem Wirtschaftsministerium abzustimmen. … Die von den Kl gern vorgebrachten angeblichen Sicherheitsm ngel beim KWO springen teilweise zu sehr ins Auge…“ Nach der Landtagswahl im Fr hjahr 1992 kam es zur Bildung einer Großen Koalition, in der der Atomkritiker Harald B. Sch fer (SPD) das Umweltministerium erhielt. Unmittelbar nach Amtsantritt trug Dr. Friedrich ihm die Kritikpunkte vor. Der Minister verlangte daraufhin einen ausf hrlichen Vermerk von Dr. Friedrich. Dieser wurde allerdings von Dr. Keil redigiert, in dem alle kritischen Punkte herausgestrichen wurden. Ein zentraler Punkt war der Spr dbruchsicherheitsnachweis: Die Rin- Die Atomverstromung: Triumph der Verdr ngung 232 ge des RDB (16 cm stark) waren n mlich mit stark kupferhaltigem Schweißgut geschweißt worden. Kupfer neigt unter Neutronenbeschuss zur Verspr dung. Darin sah Dr. Friedrich eine erhebliche Gefahr: KWO sei nicht etwa „eine berdimensionierte gutm tige Kleinanlage, wie gern dargestellt wird, sondern eine durch Leistungserh hungen und hohe Verf gbarkeiten belastungsm ßig ausgereizte alte Anlage“. Nachdem im SPIEGEL340 ein Artikel ber Obrigheim unter der berschrift „Fr h vergreist“ erschien, kam es zur Einrichtung des Untersuchungsausschusses im baden-w rttembergischen Landtag, der zahlreiche Zeugen h rte, darunter auch Dr. Friedrich. Der 200-seitige abweichende Bericht des Abgeordneten Kuhn, den dieser unter Zuhilfenahme des Kernkraftfachmanns Ammansberger erstellte, beschrieb minuti s die technischen und Genehmigungsm ngel. Kuhn kam zu dem Ergebnis, weder decke die 3. TEG den Reaktor in seinem tats chlichen Zustand ab, noch werde dieser sicher betrieben. Auf dieser Grundlage reichten die Obrigheim-Kl ger eine neue Klage ein, mit der sie beim VGH zun chst keinen, beim Bundesverwaltungsgericht aber dann doch Erfolg hatten.341 Das Bundesverwaltungsgericht schrieb dem VGH die weitere Pr fung vor. Insbesondere m sse zweifelsfrei ausgeschlossen werden k nnen, dass die Anlage, so wie sie errichtet wurde und betrieben werde, den Vorschriften des Atomgesetzes widerspreche, die zum Schutz der B rger vorgesehen seien. Nachdem im weiteren Verfahren von den Ministerien mehrere Gutachten vorgelegt worden waren, mit denen die Sicherheit von KWO belegt werden sollte, beantragten die Kl ger beim Bundesumweltministerium, das Verfahren auf den Bund als atomrechtliche Aufsichtsbeh rde berzuleiten. Das Landesumweltministerium sei befangen. Dieser Schriftsatz hatte ein berraschendes Ergebnis: Das Ministerium bat die Kl ger um einen Vergleich. Nach dem Ausstiegsgesetz m sse KWO sp testens 2005 stillgelegt werden. Daran wollten sich Land und KWO halten. Ohnehin m ssten die Kl ger, wenn sie beim VGH obsiegten, damit rechnen, dass das Land beim Bundesverwaltungsgericht weiterprozessiere. Deswegen solle man doch 2005 als das endg ltige Aus f r KWO vereinbaren. Das Land bot an, dass KWO s mtliche Verfahrenskosten der Kl ger bernehme. Darauf ließen sich die Kl ger ein. Seit Mai 2005 liegt KWO still, als erstes Opfer des Atomausstiegs. 6. M lheim-K rlich: Schwarzbau auf der Erdbebenspalte Am 9.1.1973 bestellte RWE bei dem Konsortium BBC/BBR einen Druckwasserreaktor mit einer Leistung von ca. 1.300 MW. Die „Babcock-Brown-Boveri Reaktor GmbH“ war erst am 7.12.1971 mit einem Gesellschaftskapital von damals 100.000 DM gegr ndet worden. Der Reaktor sollte denn auch nicht von ihr, sondern von der Die Atomverstromung: Triumph der Verdr ngung 233 340 Heft 4/1994. 341 Urt. v. 25.10.2000, BVerwGE 112, 123, ZNER 2000, 277. amerikanischen Firma Babcock & Wilcox Co. gebaut werden. Am 9.1.1975 wurde die erste Teilerrichtungsgenehmigung (TEG) erteilt. Das Reaktorgeb ude sollte mit den brigen Geb uden, insbesondere dem Maschinenhaus, einen gemeinsamen Geb udekomplex in sogenannter Kompaktbauweise bilden. Allerdings sollte mit der Errichtung erst nach schriftlicher Freigabe der Genehmigungsbeh rde begonnen werden. Außerhalb des Genehmigungsverfahrens, nach Abschluss der Anh rungen, hatte RWE weitere Gutachten zu Fragen der Erdbebensicherheit erstatten lassen. Daraus ergab sich, dass der n rdliche Teil des Geb udes auf halbfesten Tonen, der s dliche hingegen auf einer „Verwerfungszone“, also einer Erdbebenspalte, gegr ndet worden w re. Die Gutachter schlugen deshalb vor, das Reaktorgeb ude in n rdlicher Richtung auf eine feste Gebirgsscholle zu verschieben. Diese war f r den gesamten Kernkraftwerkskomplex nicht groß genug. RWE entschloss sich daher, die Geb udeanordnung so zu ndern, dass nunmehr zwei getrennte Komplexe, verbunden durch eine Rohrleitungsbr cke, entstehen sollten. RWE informierte die Genehmigungsbeh rde im Laufe des Jahres 1974 ber die ge nderte Planung. Das Ministerium machte sie aber nicht zum Gegenstand des Genehmigungsverfahrens. In einer Besprechung vom 9.12.1974 kamen die Vertreter des RWE und des Ministeriums berein, dass es nur eine Errichtungsgenehmigung geben und die weitere Errichtung des Kernkraftwerks durch „Freigaben“ – insgesamt acht – gestattet werden sollte. Am 9.1.1975 wurde die „1. Teilgenehmigung“ erteilt, aber f r das Kraftwerk in seiner urspr nglichen Auslegung. Erst am 6.7.1977 erging ein als „2. Teilgenehmigung“ bezeichneter Bescheid, mit dem die neue gesamte Anordnung genehmigt wurde. RWE waren offenbar Zweifel an der Standfestigkeit dieses Vorgehens gekommen. Jedenfalls versammelten sich am 17.1.1977 bei der Notarin Margot M hle in Essen ein Prokurist des RWE, ein Bankdirektor und ein Justitiar, diese handelnd f r die kurz vorher gegr ndete Soci t Luxembourgoise des Centrales Nucl aires S.A. (SCN). Beurkundet wurde ein Erbbaurecht f r die SCN f r das gesamte Kernkraftwerk von 20 ha mit der Berechtigung und Verpflichtung von SCN, das Kernkraftwerk zu errichten und zu betreiben. Außerdem wurde ein Vertrag ber ein „Finanzierungsleasing“ zwischen SCN und RWE geschlossen – Vorkehrungen f r eine m gliche Insolvenz der SCN? Am 9.9.1988 hob das Bundesverwaltungsgericht die 1.TEG auf.342 Zu diesem Zeitpunkt war das Kernkraftwerk gerade einmal zweieinhalb Jahre gelaufen. Der Leistungsbetrieb des Kernkraftwerks wurde abgebrochen. M lheim-K rlich sollte nie mehr ans Netz gehen: Auch den Richtern des OVG Koblenz waren offenbar Zweifel an der Sicherheit des Kernkraftwerks unmittelbar vor den Toren von Koblenz gekommen. Das Bundesverwaltungsgericht meinte, dass die Errichtungsgenehmigung in ihrem „definitiv feststellenden und ihrem deshalb zul ssigerweise auch gestattenden Teil nur so weit gehen [kann], wie die Anlage in allen sicherheitstechnisch relevan- Die Atomverstromung: Triumph der Verdr ngung 234 342 BVerwGE 80, 207 = NVwZ 1989, 52. ten Einzelheiten von der Genehmigungsbeh rde gepr ft worden ist“. Das war bei der 1. TEG nicht der Fall, weil sie die Errichtung des l ngst aufgegebenen Reaktorgeb udes genehmigt hatte, nicht aber die verwirklichte Geb udeanordnung. Daraufhin verklagte RWE das Land Rheinland-Pfalz auf Schadenersatz wegen Amtspflichtverletzung: Nicht ohne Grund, denn die Genehmigungsbeh rde war ja bereits vor der Erteilung der 1. TEG ber die nderungen informiert worden, hatte sie aber nicht in die Genehmigung bernommen. Das Land- und das Oberlandesgericht verurteilten das Land wegen h lftigen Mitverschuldens zur Zahlung von Schadenersatz in H he von ca. 2 Mrd. DM. Der BGH343 wies die Klage aber „bez glich des Anspruchs auf Ersatz fehlgeschlagener Aufwendungen“ aus der Zeit vor dem 6.7.1977 bzw. wegen vorheriger bindender Investitionsentscheidungen ab. Zwar m ssten „an die Bediensteten einer obersten Landesbeh rde, die mit einer atomrechtlichen Anlagengenehmigung der vorliegenden Art befasst sind, … insoweit hohe Anforderungen gestellt werden“. Die Beh rde h tte daher die 1. TEG nicht „erteilen d rfen, ohne dass eine hinreichende Sicherheitspr fung als Grundlage f r ein vorl ufiges positives Gesamturteil erfolgt war – und zwar bez glich einer Anlage, die so nicht mehr gewollt war“. Zugunsten des B rgers bestehe ein Vertrauensschutz. Aber: „Solches Vertrauen ist … in dem Maß nicht schutzw rdig, in dem der B rger selbst erkennt oder es sich ihm aufdr ngen muss, dass der erteilte Verwaltungsakt geltendes Recht verletzt.“ Das war hier der Fall, weil die Beh rde und RWE noch vor der Erteilung der 1. TEG zusammengekommen und Einigkeit dar ber erzielt hatten, dass die 1. TEG so erteilt werden solle wie beantragt. Daher habe sich die 1. TEG auf ein Kernkraftwerk bezogen, das nach den Vorstellungen der Genehmigungsbeh rde wie auch der Kl gerin berhaupt nicht mehr gebaut werden sollte. Eine abschließende Sicherheits berpr fung f r das Bauwerk in der verwirklichten Anordnung habe nicht vorgelegen. RWE genieße daher kein „schutzw rdiges Vertrauen“. Der Ministerialbeamte, der f r die Erteilung der 1. TEG mit zust ndig gewesen ist, verließ noch vor dem Ergehen des BGH-Urteils die Beh rde und wechselte als Justitiar zur Vereinigung Deutscher Elektrizit tswerke (VDEW). 7. Biblis A: Das Aha-Erlebnis Gr ner Atomaufsicht Im Jahr 1991 obsiegten in der hessischen Landtagswahl SPD und GR NE. Umweltminister wurde Joschka Fischer und leistete seinen Amtseid diesmal korrekt gekleidet, nachdem er zur ersten Koalition mit der SPD im Oktober 1985 noch ohne Schlips und in Turnschuhen geschworen hatte. In der Koalitionsvereinbarung legten sie fest, dass die Landesregierung die weitere Nutzung der Atomenergie ablehne; mit der Folge, dass die in Hessen betriebenen Anlagen nach demWillen der Landesregierung keine Zukunft mehr gehabt h tten. Allerdings konnte sich die Landesre- Die Atomverstromung: Triumph der Verdr ngung 235 343 BGH, Urt. v. 16.1.1977, BGHZ 134, 268. gierung damit nicht von den Vorgaben des Atomgesetzes freizeichnen, was auch festgehalten wurde. Allerdings sollten die noch bestehenden Atomanlagen „h chsten Sicherheitsanforderungen“ gen gen m ssen. Unter diesem Blickwinkel pr fte die hessische Atomaufsicht nunmehr die Sicherheit der Bl cke A (1.225 MW) und B (1.300 MW) des Atomkraftwerks Biblis. Daf r gab es auch Anlass: Biblis A ging im Juni 1974 ans Netz und war damit eins der ltesten deutschen Atomkraftwerke (AKW). Sein „Reaktorleben“ verlief durchaus merkw rdig: Errichtung und Betrieb wichen in großem Umfang von den Genehmigungen ab. Sicherheitsfragen waren und sind offen, wobei sich freilich die Atomaufsichtsbeh rden nicht einig waren: Sicher, sofern sich die politisch „schwarz“ gef hrte Atomaufsicht ußerte, unsicher mit der Androhung sofortiger Stilllegung, wenn „gr ne“ Minister zust ndig wurden. Im M rz 1988 wurde bei der Hessischen Aufsichtsbeh rde der Widerruf der Betriebsgenehmigung f r Biblis A beantragt. Im Juli 1988 folgte ein Eilantrag beim Hessischen Verwaltungsgerichtshof (VGH), der auf die vorl ufige Stilllegung des AKW abzielte. Monatelang passierte nichts. Im November 1988 ver ffentlichte die Frankfurter Rundschau einen Artikel, der zuvor in einer amerikanischen Fachzeitschrift erschienen war, ber einen „St rfall“ vom 16./17.12.1987, der der Aufsichtsbeh rde zwar gemeldet, vom Betreiber aber in die niedrigste Kategorie N (normal) eingestuft war. Die Beh rde veranlasste eine Begutachtung durch den T V Bayern. Erst der FR-Artikel f hrte dann zu einer ausf hrlichen Untersuchung und Diskussion im Landtag. W hrend des Wiederanfahrens des Reaktors nach einer Reparatur war vom Personal ber zwei Schichten hinweg, mehr als 15 Stunden, nicht bemerkt worden, dass ein Ventil im Nachk hlsystem nicht geschlossen war, so dass Radioaktivit t in den Ringraum austrat. Nachdem das Personal die St rung mitten in der Nacht festgestellt hatte, wurde der Blockleiter zu Hause angerufen, der – aus dem Schlaf gerissen – nachts um 4 entschied, bei laufendem Reaktor (!) das Ventil „anzutippen“, um es wieder gangbar zu machen. Dadurch trat wiederum Radioaktivit t aus. Der Vorgang klappte zwar. Jedoch waren sich alle Beteiligten sp ter einig, dass ein schweres menschliches Versagen vorlag; so auch der Untersuchungsausschuss. Pl tzlich entfaltete der VGH hektische Aufkl rungsaktivit ten. Dennoch wurde der Eilantrag nach einem guten halben Jahr richterlicher Nachdenklichkeit abgelehnt. Die Beschwichtigungen des Ministeriums, man habe den Vorfall bewertet und sehe jedenfalls keine Gefahr durch den Weiterbetrieb, sah das Gericht als ausreichend an. Insbesondere teilte das Gericht die Meinung, der Betreiber sei nach wie vor zuverl ssig. Dann folgt juristische Feinarbeit: Auch wenn keine ausreichende Schadensvorsorge getroffen sei, liege darin nur eine atomrechtliche, aber keine polizeiliche Gefahr; so dass auch keine Stilllegung geboten sei. Im September 1989 lehnte die Beh rde den Antrag auf Widerruf der Betriebsgenehmigung ab. Es wurde Klage erhoben. Dann passierte etwas berraschendes: Mit Bescheid vom 27.3.1991 erließ Umweltminister Weimar/CDU 49 nachtr gliche Auflagen, von denen sich allein zehn Die Atomverstromung: Triumph der Verdr ngung 236 mit fehlenden Nachweisen zum „Sicherheitserdbeben“ befassten. Gravierende M ngel gab es ferner offensichtlich im Bereich der sicherheitstechnisch wichtigen elektrischen Komponenten und bei der Vermeidung unzul ssiger Wasserstoffkonzentrationen. Im Bescheid heißt es ferner, dass offensichtlich M ngel vorlagen, „die Sofortmaßnahmen in der Anlage zwingend erforderlich machen“. Diese seien jedoch in der Revision 1990 beseitigt worden. Angesichts dieses Eingest ndnisses waren die Ablehnung des Widerrufsantrags und die Ausk nfte gegen ber dem VGH sicherlich fragw rdig. Im brigen, so heißt es weiter, bestand zwar „zun chst kein Anlass, Sofortmaßnahmen nach §19 Abs. 3 AtG zu ergreifen oder die Genehmigung nach § 17 AtG zu widerrufen“. Jedoch seien die Anordnungen „sp testens bis Ende der 1993 beginnenden Revision zu realisieren“. Die sofortige Vollziehung des Bescheides wurde angeordnet. Außerdem verst ndigten sich Atomaufsicht und Betreiber ber den Bau einer unabh ngigen Notstandswarte, von der im Ernstfall Block A oder Block B angesteuert werden k nnten. Die Betreiberin RWE klagte gegen diesen Bescheid und beantragte die Aussetzung des Sofortvollzugs. Diesem Antrag gab der VGH am 9.7.1998 (sieben Jahre sp ter!) statt; was bedeutete, dass der Auflagenbescheid bis dahin vollziehbar war. RWE stellte denn auch zahlreiche Antr ge auf Genehmigung von Nachr stungen, von denen in der Folgezeit acht beschieden wurden, aber schon von der Rot-Gr nen-Koalition, die im April 1991 an die Macht gekommen war; mit Umweltminister Joschka Fischer. Nach intensiver Pr fung der Sicherheits- und Genehmigungslage setzte ein Umdenken ein: Fischer wollte ab Februar 1994 Biblis vorl ufig stilllegen und berief sich zur Begr ndung auf das Vorliegen einer Gefahr, zumindest aber eines Gefahrenverdachts bei einemWeiterbetrieb der Anlage. Folgende Gr nde wurden angef hrt: – fehlende Redundanztrennung, – defizit re Brandschutzmaßnahmen im Rangierverteiler (Raum unter der Warte mit den Kabelb umen zu den verschiedenen Komponenten), – ungen gende Erdbebenauslegung, – nicht ausreichende Nachw rmeabfuhr, – fehlende Nachweise zur Beherrschung einer Explosion aufgrund der Wasserstoffbildung im Reaktorsicherheitsbeh lter u.a.m. In der Tat war ja die Frist im Auflagenbescheid („Revision 1993“) verstrichen. Der Hessische VGH hatte auch nicht etwa den Sofortvollzug aufgehoben. Dennoch erging der Stilllegungsbescheid nicht. Denn das Bundesministerium f r Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit (BMU) unter seiner damaligen Leiterin Dr. Angela Merkel erließ eine bundesaufsichtliche Weisung, mit der der Erlass der Stilllegungsverf gung untersagt wurde. Dabei berief sich das BMU auf eine gutachterliche Stellungnahme der Gesellschaft f r Anlagen- und Reaktorsicherheit (GRS). Mitte des Jahres 1995 beabsichtigte die Hessische Atomaufsicht wiederum aus Gr nden der Brandgefahr und auch aufgrund zahlreicher Genehmigungsm ngel die Anordnung der vorl ufigen Betriebseinstellung. Die Bescheidentw rfe wurden in Die Atomverstromung: Triumph der Verdr ngung 237 zwei „bundesaufsichtlichen Gespr chen“ er rtert. Die Hessische Atomaufsicht blieb bei ihrer Einsch tzung, es sei eine atomrechtliche Gefahr durch einen m glichen Brand im Rangierverteiler anzunehmen. Grundlage waren mehrere Gutachten. Die endg ltige Stilllegung zum 31.12.1995 wurde f r den Fall angeordnet, dass f r die bestehenden Genehmigungsl cken keine Abhilfe geschaffen werde. Ein weiterer Grund trat noch hinzu: Die Anlage sei nicht ausreichend gegen St rmaßnahmen und sonstige Einwirkungen Dritter (Terrorismus, Sabotage) gesch tzt. Im Dezember erging aber erneut eine bundesaufsichtliche Weisung zur Verhinderung der beabsichtigten Bescheidungen. Mit einem weiteren Bericht an das BMU vom 31.10.1996 legte die Hessische Atomaufsicht dar, dass nach ihrer Ansicht der Widerruf der Betriebsgenehmigung f r Biblis A n tig sei, weil der sicherheitstechnisch mehr als bedenkliche Gesamtzustand der Anlage mittlerweile bereits f r eine l ngere Zeit hingenommen worden sei, als es auch nach Aussage des BMU verantwortbar gewesen w re, und die Anlage in angemessener Zeit nicht nachr stbar sei. Eine hinreichende Nachr stung k nne deshalb selbst unter optimistischen Annahmen nicht vor dem Jahr 2005 erfolgen; das Notstandssystem k nne realistischerweise erst um das Jahr 2010 verwirklicht sein. Bei einer theoretischen Gesamtnutzungsdauer der Anlage von ca. 30 bis 35 Jahren erweise sich eine weitere Nachr stung daher als obsolet. Im M rz 1997 lehnte der Hessische VGH die Klage der B rger auf endg ltige Stilllegung ab. Das Ministerium wurde jedoch verpflichtet, den vorl ufigen Stilllegungs- und den Aufhebungsantrag der Kl ger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden. Zu den Genehmigungsm ngeln entwickelte der VGH freilich eine ganz besondere Theorie: Eine Anlage sei erst dann nicht mehr genehmigt, wenn sich der verwirklichte Zustand v llig anders darstelle als der mit der Genehmigung beabsichtigte (sogenannte „Aliud-Theorie“). So konnte man großz gig sein. ber die RWE-Klage wurde noch nicht entschieden. Jedoch wurde mit Beschluss vom 9.7.1998 hinsichtlich der ganz berwiegenden Zahl der Auflagen die aufschiebende Wirkung der Klage wiederhergestellt, bis die Genehmigungsverfahren zur Abarbeitung der Auflagen abgeschlossen seien. Im April 1999 gewann die CDU im Land Hessen die Landtagswahl, w hrend im Bund ab Oktober die Rot-Gr ne-Koalition an die Macht kam. Die Konstellation f hrte zur Umkehr der „Hackordnung“: Das Atomgesetz f hren die L nder n mlich in Auftragsverwaltung des Bundes durch; mit der Konsequenz, dass der Bund sachliche Weisungen erteilen darf. Eine Befriedung war damit aber nicht verbunden: Denn das Land erteilte RWEeineweitereGenehmigung f r nderungsmaßnahmen im Nebenk hlwassersystem VE. Dem trat das BMU mit der Behauptung entgegen, damit sei gegen bundesaufsichtliche Absprachen verstoßen worden. Das wurde vom Land bestritten. Daraufhin erteilte das BMU der Hessischen Beh rde die Weisung, weitere Genehmigungen erst nach bundesaufsichtlicher Zustimmung zu erteilen. Im Juni 2000 paraphierten Vertreter von vier Energieversorgungsunternehmen, der Chef des Bundeskanzleramtes und die Staatssekret re im BMU und im Bundeswirtschaftsministerium den sogenannten „Atomkonsens“, der auch Maßgaben zur Die Atomverstromung: Triumph der Verdr ngung 238 Nachr stung von Biblis A enthielt. Der BMU hatte n mlich gegen ber RWE folgendes erkl rt: „Das Bundesumweltministerium bekr ftigt seine Auffassung, dass f r einen mehrj hrigen Weiterbetrieb Nachr stungen als auch ein qualifiziertes Notstandssystem sicherheitstechnisch notwendig sind … Unter der Voraussetzung einer Erkl rung des Betreibers, auf eine bertragung von Energiemengen auf Biblis A zu verzichten und der Betreiber die noch zu produzierende Energiemenge definitiv festlegt, wird binnen drei Monaten ber ein Nachr stungsprogramm entschieden, das sowohl den sicheren Betrieb gew hrleistet als auch in angemessenem Verh ltnis zur Restnutzung steht …“ Ende August 2000 gab dann das BMU eine Erkl rung zur Nachr stung ab, in der 20 Einzelmaßnahmen aufgef hrt waren. Es wurde darauf hingewiesen, dass die Anlage zum Teil gravierende sicherheitstechnische M ngel aufweise, die nach damaliger Festlegung der Aufsichtsbeh rde bis sp testens Ende der 1993 beginnenden Revision zu realisieren waren. Bis heute sei nur ein kleiner Teil der M ngel beseitigt worden. Das BMU habe wegen der besonderen Bedeutung der Sicherheitseinrichtungen f r die St rfallbeherrschung und wegen der M ngel aus der Sicherheitsanalyse 1991 festgelegt, dass ein Weiterbetrieb ohne Nachr stungen in diesem Bereich l ngstens bis zum Wiederanfahren nach der Revision 2001 hingenommen werden k nne. Deswegen sollten alle Bescheide in dem betroffenen Genehmigungsverfahren sp testens bis Ende Juni 2001 erteilt werden. Das Land Hessen sah darin einen verfassungswidrigen Eingriff in seine Verwaltungszust ndigkeit und erhob Klage gegen den Bund beim Bundesverfassungsgericht. Diese Klage wurde am 19.2.2002 abgewiesen.344 Der Bund d rfe im Rahmen der Bundesauftragsverwaltung alle Aktivit ten entfalten, die er f r eine effektive und sachgerechte Vorbereitung und Aus bung seines Direktions- und Weisungsrechts f r erforderlich halte. Jedoch m sse er, wenn er in der Sache entscheiden wolle, die Sach- und Entscheidungsbefugnis („Sachkompetenz“) erst an sich ziehen. Dem Land verbleibe in diesem Fall lediglich die sogenannte Wahrnehmungskompetenz, also das Handeln und die Verantwortlichkeit nach außen im Verh ltnis zu Dritten. Zwar habe die Erkl rung gegen ber RWE „einen politischen und unverbindlichen Inhalt“. Andererseits sei das Land Hessen inzwischen auf die Linie des Bundes bez glich der Nachr stungen eingeschwenkt. Deswegen habe der Bund auch eine Weisung zu den Nachr stungen f r berfl ssig gehalten. Schon vorher hatte das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 25.10.2000345 betreffend das Kernkraftwerk Obrigheim entschieden, dass jede wesentliche Abweichung von einer Genehmigung eine neue bzw. nderungsgenehmigung erfordere. Die Rechtsauffassung des Hessischen VGH, der einen Verstoß gegen die Genehmigung nur bei einer derart weitgehenden Abweichung sah, dass etwas anderes (Aliud) tats chlich gebaut war, wurde damit gekippt. Die Duldung Die Atomverstromung: Triumph der Verdr ngung 239 344 BVerfGE 104, 249ff. 345 ZNER 2000, 277. eines formal illegalen Betriebs stelle den begr ndungsbed rftigen Ausnahmefall dar. Jedenfalls d rfe die Rechtsstellung Dritter durch die Duldung nicht verschlechtert werden. Sie m ssten also so gestellt sein, als w re ein ordnungsm ßiges Genehmigungsverfahren durchgef hrt worden. Außerdem m sse das Fehlen einer erforderlichen Genehmigung dem Betreiber verborgen geblieben sein, ohne dass ihn ein Verschuldensvorwurf treffe; etwa, wenn ein Gericht das so entschieden habe. Der VGH hatte allerdings im Urteil vom M rz 1997 ausgef hrt, dass „m glicherweise Zweifel daran erhoben werden k nnten, ob die Anlage genehmigungskonform errichtet wurde“. F r die Kl ger war diese Situation nicht sehr befriedigend, hatte die „gr ne“ Atomaufsicht doch mehrfach Stilllegungsentscheidungen in ihrem Sinne angek ndigt, aber nicht umsetzen k nnen. Deswegen verlangten sie von der Hessischen Atomaufsicht endlich die Bescheidung ihres Stilllegungsantrags, die dem Land vom Hessischen VGH im M rz 1997 aufgegeben worden war. Jahre sp ter, erst nach Einleitung eines Zwangsgeldverfahrens, schickte die Beh rde mit Datum vom 3.6.2004 einen Bescheid, mit dem sie den alten Ablehnungsbescheid vom 18.9.1989 aufhob, zugleich aber den Antrag auf Stilllegung nach Maßgabe des Kasseler Urteils ablehnte. Ein Jahr sp ter, unter dem 8.7.2005, kam ein weiterer Bescheid, der den vorherigen erg nzte. Diese Bescheide waren nun sehr interessant: Die Auflagen vom 27.3.1991 seien weiterhin Grundlage des Nachr stungsprogramms, von dem seit 1999 in den Revisionen Teile umgesetzt wurden. Nach den Planungen aus 1999/2000 sollte die Auflagenerf llung im Jahr 2003 abgeschlossen werden. Jedoch verschiebe sich die weitere Realisierung auf die Revision 2005. Einige nachtr gliche Auflagen seien noch offen. Aus einer Tabelle „Stand der verfahrenstechnischen Auflagen Ende 2003“ ergibt sich, dass 32 Auflagen „erf llt bzw. teilerf llt“ sowie drei Auflagen noch offen seien (nach 14 Jahren!). Die Mitteilungen zur Genehmigungslage waren noch niederschmetternder: Die (CDU-gef hrte) Beh rde teilte n mlich die Existenz zweier Listen von Abweichungen des Ist-Zustandes von der Genehmigungslage mit: Eine „Einundvierziger-“ und eine „Zweihundert-Punkte-Liste“. Auch unter dem Druck der Prozesse hatte die Hessische Atomaufsicht offensichtlich berpr fungen der Genehmigungslage veranlasst, die im Wesentlichen vom T V Nord durchgef hrt worden sind. Der T V hatte folgende Klassifizierungen festgelegt: K 1 = Punkte, die keine Auswirkungen auf die technische L sung oder Auslegung der Anlage haben (formale Dokumentationsabweichungen), K 2 =Abweichungen, die bez glich ihrer Wirkung eindeutig sicherheitsgerichtet sind (die im Sinne der bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung aber dennoch als wesentlich angesehen werden m ssen), K 3 =Abweichungen, deren sicherheitstechnische Bewertung einer detaillierten Betrachtung unterzogen werden muss. Bei der 41er-Liste hatte die Beh rde acht und bei der 200-Punkte-Liste 59 Abweichungen der Kategorie K 3 festgestellt: Insgesamt also 67 Abweichungen, bei denen Die Atomverstromung: Triumph der Verdr ngung 240 sich die Beh rde bis zum Datum der Bescheidung unsicher gewesen sein muss, ob der Genehmigungsmangel sicherheitstechnische Auswirkungen hat oder tolerierbar sei. Ihr Programm zur Abarbeitung beschreibt die Beh rde wie folgt: „Bei allen wesentlichen nderungen solle ein atomrechtliches Genehmigungsverfahren durchgef hrt werden. Dennoch solle der Weiterbetrieb zugelassen werden. Eine auch nur vorl ufige beh rdliche Untersagung des Anlagenbetriebs sei wegen der Duldung eines (nur) formell illegalen, aber den materiellrechtlichen Anforderungen des Atomgesetzes entsprechenden Anlagenbetriebes unverh ltnism ßig.“ Damit wurde, was die Sicherheits- und Genehmigungsm ngel angeht, folgende Marschroute erkennbar: Der Betreiberin wird nachgelassen, erforderliche Nachr stungen jeweils in den Revisionszeiten (i.d.R. im August) vorzunehmen, statt sie im Interesse der Sicherheit der B rger in einem Zug abzuarbeiten. Die Beh rde nahm also trotz der Erkenntnis, dass Nachr stungen wegen unsicherer oder ungenehmigter Anlagenzust nde n tig sind, R cksicht auf die kommerziellen Interessen der Betreiberin. Die Sicherheitsinteressen der B rger wurden nachrangig behandelt. Sie m ssen, da die Mehrzahl der Genehmigungsm ngel aus der Zeit von 1971 bis 1974 (im Jahr 1974 ging Block A ans Netz) stammt, diese M ngel bereits seit 36 Jahren dulden; also praktisch das ganze „Reaktorleben“. Die wesentliche Absolution leitet die Beh rde daraus ab, dass „die hier relevanten Sachverhalte entsprechend der damals blichen Genehmigungspraxis behandelt wurden, deswegen konnten alle Beteiligten davon ausgehen, dass keine Genehmigungsdefizite bestanden“. Mit anderen Worten: Schlampereien wurden von der Aufsichtsbeh rde hingenommen und auch noch zugunsten des Betreibers – und zulasten der B rger, deren Schutz der Beh rde anvertraut ist – argumentativ ausgewertet. Aber es kam noch toller: In den Akten hatte sich ein Entwurfsbescheid der Atomaufsicht vom Juli 1995 gefunden, dessen Ergehen das BMU mit bundesaufsichtlicher Weisung verhindert hatte. Es hieß dort: „Mit Schreiben vom 18. August 1981 behauptete der Bund f r Umwelt und Naturschutz, Landesverband Hessen e.V. (BUND) gegen ber dem Hessischen Minister f r Wirtschaft und Technik (HMWT) und nachrichtlich gegen ber dem Bundesminister des Inneren (BMI), die Genehmigungsinhaber seien bei der Errichtung des KWB A von den ausgelegten Antragsunterlagen abgewichen. Das BMI bat mit Schreiben … vom 25. August 1981 um Bericht. Die zust ndige Abteilung des HMWTerl uterte gegen ber dem Minister in einem Vermerk vom 11. September 1981 (…), mangels personeller Kontinuit t des Genehmigungsreferates k nne ohne erheblichen Zeitaufwand nicht gepr ft werden, ob bei der Errichtung derart von den ausgelegten Unterlagen abgewichen worden sei, dass eine zus tzliche ffentlichkeitsbeteiligung erforderlich geworden w re. Es sei jedoch sicher zu derartigen nderungen gekommen. Es wurde vorgeschlagen, gegen- ber dem BMI und dem BUND zu behaupten, die Genehmigungsbeh rde habe hinsichtlich der Ver nderungen gegen ber den ausgelegten Unterlagen jeweils entschieden, dass die Genehmigungsinhaber entweder keine wesentliche nderung oder zwar wesentliche nderungen vorgenommen h tten, die jedoch keine erneute Die Atomverstromung: Triumph der Verdr ngung 241 ffentlichkeitsbeteiligung erfordert h tten. Der Minister erkl rte am 17. September 1981 sein Einverst ndnis mit diesem Vorgehen. Die Schreiben … vom 02. M rz 1982 an den BUND und vom 19. M rz 1982 an den BMI entsprachen der festgelegten Darstellungsweise. Gegen ber dem BMI wies der HMWT außerdem darauf hin, dass die Ver nderungen w hrend der Errichtungsphase der Anpassung an den sich weiterentwickelnden Stand von Wissenschaft und Technik gedient h tte. Eine beh rdliche oder gutachterliche Untersuchung von Abweichungen von den Errichtungsgenehmigungen fand nicht statt.“ Man sieht: Die Beh rde hatte nicht nur ber Jahre hinweg einen in weiten Teilen nicht genehmigten Anlagenbetrieb hingenommen, sie hatte offenbar auch die damalige Bundesaufsicht, den Bundesinnenminister, und die B rger belogen. Maßnahmen der Hessischen Atomaufsicht, den formell illegalen und unsicheren Betrieb der Anlage durch Stilllegung zu beenden, wurden von der Bundesaufsicht angehalten. Erst die (Gr ne) Atomaufsicht im Bund f hrte eine sicherheitsgerichtete Abarbeitung der Sicherheits- und Genehmigungsm ngel durch; allerdings mit „gebremstem Schaum“. Denn inzwischen war der Atomkonsens in Kraft getreten. Dieser hatte den – angeblichen – „ausstiegsorientierten Gesetzesvollzug“ gestoppt. Was war das? 8. Der „ausstiegsorientierte Gesetzesvollzug im Atomrecht“ Die hessische Koalitionsvereinbarung von 1991 war nat rlich in der Atomgemeinde nicht unbemerkt geblieben, zumal schon vorher, n mlich in Schleswig-Holstein, ein erkl rter Atomkraftgegner, der Sozialdemokrat G nther Jansen, als Sozial- und Energieminister f r die Atomaufsicht zust ndig geworden war. Er holte als Abteilungsleiter f r die Atomaufsicht den zun chst in Hessen aktiven Physiker Gustav Sauer, der in mehreren Entscheidungen sicherheitsorientierte nachtr gliche Auflagen nach §17 Abs. 3 AtG erlassen hatte. So wurde z.B. die Stilllegung des Atomkraftwerks Brokdorf angeordnet, um so Gelegenheit zu geben, einen – von 380 – gebrochenen Zentrierstiften f r das Kernger st zu ersetzen. Freilich hob das OVG L neburg mit seinem „Zentrierstift-Urteil“346 diese Auflage auf. Ein sicherheitstechnisches Bed rfnis f r die alsbaldige, zeit- und kostenaufw ndige Reparatur habe nicht bestanden. Das schleswig-holsteinische und das hessische Vorgehen riefen allerdings einen Kritiker hohen Ranges auf den Plan: Prof. Sendler, Pr sident des Bundesverwaltungsgerichts a.D. und Vorsitzender des f r die Atomaufsicht zust ndigen 7. Senats ebenfalls a.D., ver ffentlichte im M rzheft 1992 der Zeitschrift Die ffentliche Verwaltung347 einen Aufsatz unter dem Titel „Anwendungsfeindliche Gesetzesanwendung – ausstiegsorientierter Gesetzesvollzug im Atomrecht“. Er reklamierte, dass der von ihm sogenannte „ausstiegsorientierte Gesetzesvollzug“ gegen den F rder- Die Atomverstromung: Triumph der Verdr ngung 242 346 Vom 16.2.1989, DVBl. 1989, 1106. 347 D V 1992, 181. zweck des Atomgesetzes348 verstoße. Zweck des Gesetzes sei die Erforschung, die Entwicklung und die Nutzung der Kernenergie zu friedlichen Zwecken. Zwar sei der Schutzzweck des Gesetzes vorrangig349, anders als dies das Gesetz regele. Deswegen verstießen nachtr gliche Auflagen gegen den F rderzweck des Atomgesetzes. Eigentlicher Anlass von Sendlers Philipika waren aber Pressemeldungen, „wonach in Niedersachsen ein Beirat gebildet worden ist, der die nieders chsische Landesregierung beim angestrebten Ausstieg aus der Atomenergie beraten soll, und wonach die L nder Hessen und Niedersachsen in der Verfolgung ihres Ziels, die Nutzung der Kernenergie zu beenden, enger zusammenarbeiten wollen. Lange ist es auch noch nicht her, dass Berater empfohlen haben, im Kampf gegen die Kernenergie verdeckt mit B rgerinitiativen zusammenzuarbeiten und sie zu m glichst zahlreichen Einwendungen zu animieren, um dann die darin liegende soziale Sprengkraft zu mobilisieren, sowie f r die richtige Besetzung der Gerichte zu sorgen. In diesem Zusammenhang muss man das auch schon vor Jahren kolportierte Ger chte sehen, dass die K ndigung des Staatsvertrages f r das gemeinsame Oberverwaltungsgericht f r die L nder Niedersachsen und Schleswig-Holstein durch Schleswig-Holstein auch zusammenh ngen soll mit der angeblich zu konservativen Rechtsprechung des OVG L neburg gerade in Atomrechtssachen“.350 Allerdings gab Sendler der Atomgemeinde auch den Rat, sie solle sich „als ein Muster an Korrektheit erweisen, nichts vertuschen und nichts zu verheimlichen suchen; denn eines Tages wird es doch von irgend jemandem aufgedeckt und kann – eben, weil zun chst verheimlicht – leicht aus einer M cke zum Elefanten aufgeblasen werden“. In diesem Fall zitierte er die M ngel bei dem Speditionsunternehmen f r Castor-Beh lter Transnuklear. Solchermaßen sensibilisiert bet tigte sich die Rechtsprechung in den n chsten Jahren eher atomkraftfreundlich. Im Oktober 1998 gewannen SPD und GR NE die Bundestagswahlen. Umweltminister – und damit f r die Atomaufsicht zust ndig – wurde J rgen Trittin. Sein Kollege, Außenminister Joschka Fischer, wird ihm empfohlen haben, seine hessischen Ministerialen, als Staatssekret r Rainer Baake und als Abteilungsleiter Wolfgang Renneberg, nach Berlin/Bonn zu holen (der Sitz des Bundesumweltministeriums ist in Bonn). Im hessischen Umweltministerium war schon im Vorfeld der Bundestagswahlen 1998 ein Gesetzentwurf f r die 10. Atomgesetznovelle vorbereitet worden, welcher als Bundesratsinitiative eingebracht werden sollte.351 Dieser nach dem damaligen Staatssekret r im hessischen Umweltministerium Baake benannte „Baake-Entwurf“ war im Wesentlichen durch zwei Rechtsgutachten352 vorbereitet worden. Der F rderzweck im Atomgesetz sollte gestrichen werden. Außerdem sollte Die Atomverstromung: Triumph der Verdr ngung 243 348 §1 Nr. 1 AtG. 349 BVerwG, DVBl. 1972, 678, 680 (W rgassen) und BVerwGE 53, 30, 58 (M lheim-K rlich). 350 Sendler, D V 1992, 181, 186. 351 Schneehain, Der Atomausstieg: Eine Analyse aus verfassungs- und verwaltungsrechtlicher Sicht, 2004, 19ff. 352 Rossnagel/Roller, Die Beendigung der Kernenergienutzung durch Gesetz, 1998. f r Kernkraftwerke ein vollst ndiger Ausstieg in f nf Jahren und f r alle brigen Anlagen ein Ausstieg in zehn Jahren erfolgen. Die Betriebsgenehmigungen sollten auf 25 Jahre seit dem Tag der ersten Inbetriebnahme befristet werden. Außerdem wurden ein Verbot der Wiederaufarbeitung von Kernbrennstoffen und das Gebot der standortnahen Zwischenlagerung vorgesehen. Die Bef rderung bestrahlter Kernbrennstoffe war danach die Ausnahme. Eine Entsch digungsregelung gab es nicht. Als Grund f r den Ausstieg aus der Kernenergienutzung f hrte der Entwurf die neue Risikobewertung der Kernenergie an. Das Gewicht des Schadenspotentials sei bisher untersch tzt worden.353 Weniger gef hrliche Alternativen der Energiegewinnung seien existent, aber bisher vernachl ssigt worden. Dieser Entwurf war die Basis f r eine Vereinbarung zwischen den Energieversorgungsunternehmen und der Bundesregierung, die am 11.6.2001 tats chlich unterschrieben wurde.354 Damit wurde die im Koalitionsvertrag zun chst anvisierte Novelle des Atomgesetzes im Sinne des hessischen Entwurfs zur ckgenommen. Denn der Referentenentwurf f r eine Novellierung des Atomgesetzes hatte heftige Kritik verursacht.355 Stattdessen wurde der Weg des Konsenses gew hlt. Ein solcher Konsens war f r die Atomwirtschaft keineswegs unattraktiv. Denn es lag auf der Hand, dass der Politikwechsel, der mit der rot-gr nen Bundesregierung verbunden war, auch die Atomrechtsgesetzgebung beeinflussen w rde. Da boten Verhandlungen ber die Umsetzung ber Verhandlungen deutlich bessere Einflussm glichkeiten als ber den Gesetzgeber. Die Aufgabe des F rderzwecks war zu verschmerzen. Die Befristung der Laufzeit der Kernkraftwerke, wenn sie nicht allzu radikal war, ebenfalls. Außerdem bot sich die Aussicht, bei einem Politikwechsel wieder zu der alten Regelung zur ckzukehren. Schließlich war der vorgesehene Verzicht auf die Wiederaufarbeitung aus wirtschaftlichen Gr nden l ngst Allgemeingut bei den Konzernen. Praktisch war auch, dass Staatssekret r Baake mit Walter Hohlefelder, der zuvor Abteilungsleiter f r die Atomaufsicht im Bundesumweltministerium gewesen und dann zu E.ON gewechselt war, ein Gespr chspartner zur Verf gung stand, dem das ministeriale Denken nicht fremd war. Am 13.6.2000 kam der Atomkonsens zustande.356 Danach „respektieren die EVUs die Entscheidung der Bundesregierung, die Stromerzeugung aus Kernenergie geordnet beenden zu wollen“. Die k nftige Nutzung der vorhandenen Kernkraftwerke solle befristet werden, so dass insgesamt eine Laufzeit von 32 Jahren erreicht wird. Das wird durch eine Festlegung der Strommengen f r jede einzelne Anlage erreicht. Allerdings k nnen Strommengen von j ngeren auf ltere Anlagen bertragen werden. Besonders interessant ist die Regelung zum „ausstiegsorientierten Gesetzesvollzug“. Es heißt im Konsens: „W hrend der Restlaufzeiten wird der von Recht und Gesetz geforderte hohe Sicherheitsstandard weiter gew hrleistet; die Bundesregie- Die Atomverstromung: Triumph der Verdr ngung 244 353 „Baake-Entwurf“, 5. 354 In diesem Buch, Anhang 2. 355 Vgl. etwa Schmidt-Preuß, Rechtsfragen des Ausstiegs aus der Kernenergie, 2000. 356 Wortlaut Anhang 4. rung wird keine Initiative ergreifen, um diesen Sicherheitsstandard und die diesem zugrundeliegende Sicherheitsphilosophie zu ndern. Bei Einhaltung der atomrechtlichen Anforderungen gew hrleistet die Bundesregierung den ungest rten Betrieb der Anlagen. … Die Bundesregierung wird keine Initiative ergreifen, mit der die Nutzung der Kernenergie durch einseitige Maßnahmen diskriminiert wird. Dies gilt auch f r das Steuerrecht. Allerdings wird die Deckungsvorsorge … auf einen Betrag von 5 Mrd. Mark erh ht.“ In der Sicherheitsfrage sollte es allerdings keinen Rabatt geben. Die Betreiber sollten verpflichtet werden, „Periodische Sicherheits berpr fungen“ (PS ) durchzuf hren. Zur Entsorgung wurde vereinbart, die Wiederaufarbeitung nur bis zum 1.7.2005 zuzulassen. Danach solle nur noch direkte Endlagerung stattfinden. Bis dahin w rden abgebrannte Brennelemente in standortnahen Zwischenlagern gelagert. Die Erkundung des Salzstocks in Gorleben solle bis zur Kl rung konzeptioneller und sicherheitstechnischer Fragen f r mindestens drei, l ngstens jedoch zehn Jahre unterbrochen werden (also bis 2010). Diese Regeln sollen durch eine Novelle des Atomgesetzes umgesetzt werden. Das „Gesetz zur geordneten Beendigung der Kernenergienutzung zur gewerblichen Erzeugung von Elektrizit t“ wurde am 22.4.2002 beschlossen.357 §1 Nr. 1 nannte als Gesetzeszweck „die Nutzung der Kernenergie zur gewerblichen Erzeugung von Elektrizit t geordnet zu beenden und bis zum Zeitpunkt der Beendigung den geordneten Betrieb sicherzustellen“. Damit waren den Interessen von Rot/Gr n, aber auch den Interessen der Stromunternehmen am ungest rten Betrieb der Anlagen Rechnung getragen. Die Betreiber waren gehalten, turnusm ßige Periodische Sicherheits berpr fungen durchzuf hren. Die Zul ssigkeit der Wiederaufarbeitung endete mit dem 30.6.2005. Die Kraftwerksbetreiber waren zur Zwischenlagerung verpflichtet. Die direkte Endlagerung war Sache des Bundes, der „Anlagen zur Sicherstellung und zur Endlagerung radioaktiver Abf lle einzurichten“ hat (§9a Abs. 3 Satz 1 AtG). In Anlagen zum Gesetz waren die Reststrommengen und die Termine f r die Sicherheits berpr fungen geregelt. Zugunsten des RWE wurde vorgesehen, dass Reststrommengen des stillgelegten Kraftwerks M lheim-K rlich auf die KKW Emsland, Neckarwestheim II, Isar II, Brokdorf, Gundremmingen B und C sowie auf Biblis B bertragen werden k nnten. Von dieser letzteren M glichkeit hat RWE zwischenzeitlich Gebrauch gemacht. Eine Genehmigung war nicht n tig. 9. Leichen pflastern ihren Weg Aber die Sicherheit der Atomkraftwerke ist einM rchen. Daf r braucht man gar nicht ins Ausland zu schweifen, zum Reaktor Harrisburg, der 1978 havarierte, oder nach Tschernobyl, der 1986 in die Luft ging. Es reicht, die deutschen Anlagen zu betrachten. Mehrere Technologielinien wurden aufgegeben: Die gesamte Plutoniumwirtschaft mit Br ter undWiederaufarbeitung, der Graphit-moderierte Reaktor, neue Sie- Die Atomverstromung: Triumph der Verdr ngung 245 357 BGBl. I, 1351. dewasserreaktoren werden nicht gebaut etc. Eine bersicht ber die stillgelegten Reaktoren zeigt, dass sie berwiegendwegen technischerM ngel ihr Ende fanden. Der Versuchsreaktor Kahl:358 Den Stromkonzernen RWE und Bayernwerk ging es um einen Test. Es wurde daher in den USA ein Mini-Reaktor mit nur 15 MW Leistung bestellt. Treibende Kraft in Kahl war der junge Diplom-Ingenieur und sp tere RWE-Vorstand Heinrich Mandel, der von der Zukunft der Atomenergie berzeugt war. Er ließ den Versuchsreaktor in nur 29 Monaten Bauzeit errichten – ohne Genehmigung, die gab es erst hinterher. Die Standortwahl war bedenklich; Kahl liegt nur etwa 20 km s d stlich der Großstadt Frankfurt am Main, viel zu nah an einem Ballungsraum. Die Sicherheitsauflagen waren kurios: Eine Schafherde sollte auf dem Werksgel nde gehalten werden. Jedes Jahr solle eines der Tiere geschlachtet werden, um es rztlich zu untersuchen. Aber es gab kaum Proteste. Am 13.11.1960 wurde die erste Kettenreaktion in Gang gesetzt. Das Kraftwerk lief bis November 1985. Es wurden immerhin 100 St rf lle registriert, darunter ein Defekt, der zu einem GAU h tte f hren k nnen: 1968 sei minutenlang die Stromversorgung zusammengebrochen, so dass kein Notk hlsystem habe anspringen k nnen. Der vollst ndige R ckbau sollte im Jahr 2008 beendet sein. Der Mehrzweckforschungsreaktor Karlsruhe (MZFR) war ein schwerwassergek hlter und -moderierter Druckwasserreaktor auf dem Gel nde des Forschungszentrums Karlsruhe mit einer Leistung von 850 MW. Er wurde erstmals am 29.9.1965 kritisch und am 3.5.1984 stillgelegt. Der R ckbau l uft. Der Versuchsreaktor J lich war etwas Besonderes: Mit ihm sollte die Hochtemperaturreaktortechnologie getestet werden. Er war ein „Kugelhaufenreaktor“ mit einer Leistung von 13 MW. 1967 ging das Kraftwerk ans Netz. Nach 21 Betriebsjahren wurde der Reaktor am 31.12.1988 abgeschaltet. Auch dieser Reaktor verzeichnete einen dramatischen St rfall: Am 13.5.1978 traten infolge eines l nger unbemerkten Lecks im berhitzerteil des Dampferzeugers 27,5 t Wasser in den He-Prim rkreislauf und damit in den Reaktorkern ein. Der durch das Wasser im Kern verursachte Reaktivit tseffekt – der Effekt, der den Tschernobyl-Unfall ausl ste – und die Gefahr einer chemischen Reaktion des Wassers mit dem Graphit mit der Bildung explosionsf higer Gase stellte einen der kritischsten St rf lle f r einen Hochtemperaturreaktor dar. Der St rfall blieb wahrscheinlich nur deshalb ohne schwere Folgen, weil der Kern nur Temperaturen unter 5008C aufwies und das Leck klein blieb. Trotzdem musste der Reaktor fast ein Jahr lang durch das Fahren mit verringerter Temperatur „getrocknet“ werden, um die mit Spaltprodukten kontaminierten Wasserreste zu entfernen. Nach einem Bericht von Moormann359, Mitarbeiter des For- Die Atomverstromung: Triumph der Verdr ngung 246 358 Quelle f r alle Anlagen: Wikipedia. 359 Moormann wurde f r sein mutiges Offenlegen des St rfalls und der Probleme der HTR- Technologie im Jahr 2010 mit dem „Whistleblower-Preis“ der Vereinigung Deutscher Wissenschaftler (VDW) und der International Association of Lawyers against Nuclear Arms (IALANA, Dt. Sektion) ausgezeichnet. schungszentrums J lich, war der Reaktor berm ßig stark kontaminiert. Das wurde auf eine unzureichende berwachung des Reaktorkerns sowie einen l nger andauernden Betrieb bei unzul ssig hohen Temperaturen zur ckgef hrt. Es habe sich dabei um inh rente Probleme von Kugelhaufenreaktoren gehandelt. Damit stellte sich die Frage, ob das Prinzip berhaupt verantwortbar war. Der R ckbau wirft wegen der Kontamination erhebliche Probleme auf. Der Reaktorbeh lter soll zun chst nicht zerlegt werden, sondern etwa 60 Jahre abklingen. Dann werde er von Robotern zerlegt und in ein Endlager berf hrt. Die R ckbaukosten werden auf 500 Mio. Euro gesch tzt; wahrscheinlich viel zu niedrig. Kernkraftwerk Großwelzheim: Auch dieses Kraftwerk war ein Versuchskraftwerk mit einer elektrischen Leistung von 25 MW. Es handelte sich um einen Heißdampf- Siedewasser-Reaktor mit integrierter nuklearer berhitzung, erbaut auf dem Gel nde des Kernkraftwerks Kahl. Das Kraftwerk ging am 14.10.1969 in Betrieb, wurde aber bereits im April 1971 wegen technischer M ngel stillgelegt. Der R ckbau ist seit 1998 abgeschlossen. Kernkraftwerk Niederaichbach: Bei diesem Versuchsreaktor sollte der Betrieb mit nicht angereichertem Uran (Natur-Uran) getestet werden. Er war mit Kohlendioxid (CO2) gek hlt und mit schwerem Wasser (D2O) moderiert. Die elektrische Nettoleistung lag bei 100 MW. Aber: Das Kraftwerk war nur von 1973 bis 1974 in Betrieb; die in dieser Zeit erzeugte Energie entsprach rund 18 Tagen Volllast. Die kurze Betriebszeit lag an den relativ komplex aufgebauten Dampferzeugern, die aufgrund der Erfahrungen in der kurzen Betriebszeit h tten ausgetauscht werden m ssen. Da inzwischen die Beschr nkungen f r den Umgang mit angereichertem Uran weggefallen und die Entwicklung der technisch einfacheren Leichtwasserreaktoren weiter fortgeschritten war, wurde das Konzept aufgegeben. Der Reaktor wurde von 1987 bis 1995 r ckgebaut, mit Kosten von 280 Mio. Mark. Die Kompakte Natriumgek hlte Kernreaktoranlage Karlsruhe (KNK) war ein Brutreaktor auf dem Gel nde des Forschungszentrums Karlsruhe mit einer elektrischen Bruttoleistung von 21 MW. Das Kraftwerk wurde 1971 als sogenannter thermischer Reaktor in Betrieb genommen und lief bis 1975. Danach wurde die Anlage basierend auf dem Grundmodell des russischen BOR-60 zum Prototyp eines schnellen Brutreaktors umgebaut. Dieser ging 1977 in Betrieb und wurde 1991 abgeschaltet. Der R ckbau soll bis 2013 abgeschlossen sein, mit Kosten von 309 Mio. Euro. Gundremmingen A: Block A – daneben gibt es noch B und C – war ein Siedewasserreaktor mit einer Leistung von 237 MW, der von 1966 bis zu einem St rfall am 13.1.1977 betrieben wurde. Der Reaktorblock erlitt bei dem St rfall einen Totalschaden. Er wird seit 1983 zur ckgebaut. Der Ablauf des Unfalls ist instruktiv: Bei kaltem und feuchtem Wetter traten an zwei stromabf hrenden Hochspannungsleitungen Kurzschl sse auf. Bei der dadurch eingeleiteten Schnellabschaltung kam es zu Fehlsteuerungen. Nach ca. zehn Minuten stand im Reaktorgeb ude das Wasser etwa 3 m hoch und die Temperatur war auf rund 808C angestiegen. Durch die Fehl- Die Atomverstromung: Triumph der Verdr ngung 247 steuerung wurde zu viel Wasser zur Notk hlung in den Reaktor gepresst. ber Druckventile gelangten zwischen 200 und 400 m3 radioaktives K hlwasser in das Reaktorgeb ude. Dieses Wasser wurde, wie auch die Gase, sp ter ins Freie geleitet. Die Reparatur h tte Investitionen von 180 Mio. DM erfordert. Der Unfall wird als der „bisher einzige Großunfall eines Kernkraftwerks mit Totalschaden“ in Deutschland eingesch tzt. Der R ckbau begann 1983, sollte im Jahr 2005 abgeschlossen sein und wird ca. 2,2 Mrd. Euro kosten. Beim R ckbau fallen nach Betreiberangaben rund 10.000 t Schrott an, wovon 86% wiederverwertbar und 14% einer Endlagerung als radioaktiver Abfall zuzuf hren seien. Aufschlussreich ist auch folgendes Datum: Auf dem Kraftwerksgel nde befindet sich ein Zwischenlager f r verbrauchte Brennelemente mit einem Schwermetallgewicht von 2.250 t. Das Betondach ist mit 55 cm relativ d nn und w rde dem Absturz eines Verkehrsflugzeugs nicht standhalten. Kernkraftwerk Obrigheim (KWO): Die Anlage war mit einem leichtwassermoderierten Druckwasserreaktor ausger stet. Die elektrische Bruttoleistung betrug 357 MW. Der Reaktor wurde am 22.9.1968 erstmals kritisch und am 11.5.2005 endg ltig abgeschaltet. Das Genehmigungsverfahren war notleidend.360 Eine abschließende Teilerrichtungsgenehmigung, mit der die tats chlich gebaute Anlage gepr ft und freigegeben worden w re, hat KWO nie erhalten. Die nach dem Atomgesetz vorgesehene Stilllegung im Jahr 2002 konnte der Betreiber EnBW durch bertragung von Reststrommengen von Philippsburg bis in den Mai 2005 strecken. Das Kernkraftwerk Lingen (KWL) war ein Siedewasserreaktor mit einer Leistung von 250 MW. Das Kraftwerk wurde seinerzeit von VEW betrieben und ging 1968 ans Netz. Im Jahr 1977 wurde der nukleare Teil des Kernkraftwerks nach einem Schaden im Dampfumformersystem stillgelegt und befindet sich seither im „sicheren Einschluss“. Ab 2013 soll das Kraftwerk beseitigt werden. Das Kernkraftwerk W rgassen war ein Siedewasserreaktor der ersten Generation, gelegen an der Weser. Die Nettoleistung belief sich auf 640 MW. Der Reaktor befand sich in einer Maschinenhalle mit Leichtbetondecke; ein Betoncontainment war nicht vorhanden. Das Kraftwerk wurde am 20.10.1971 zum ersten Mal kritisch. Aber es sollte noch bis 1975 dauern, bis er ans Netz ging. Betrieben wurde er bis 1994. Dann wurden Haarrisse im Stahlmantel des Reaktorkerns entdeckt und der Reaktor abgeschaltet. Am 14.4.1997 erfolgte die endg ltige Stilllegung. Die Stilllegung erfolgte nach Angaben von PreussenElektra aus „wirtschaftlichen Gr nden“. Anhand dieses Kraftwerks entz ndete sich die Problematik Flugzeugabsturz: 1978 st rzte acht Kilometer vom Kernkraftwerk entfernt ein Kampfflugzeug vom Typ Phantom im Tiefflug ab und zerschellte. Das l ste eine intensive Diskussion dar ber aus, inwieweit Kernkraftwerke gegen Flugzeugabsturz abgesichert sind. Preussen- Elektra gab anschließend zu, dass das KKW nur gegen eine „Aufprallgeschwindig- Die Atomverstromung: Triumph der Verdr ngung 248 360 Vgl. dieses Kapitel, 4. Das „Staats“kraftwerk Obrigheim: ein Schwarzbau. keit von 350 bis 450 km/h gesichert“ sei. Am R ckbau arbeiteten fast 50 Unternehmen mit knapp 500 Mitarbeitern. Er war bis 2014 geplant und kostete mindestens eine Mrd. Euro; f nfmal so viel wie der Bau. Kernkraftwerk Stade: Das Kraftwerk ging am 19.5.1972 ans Netz und wurde am 14.11.2003 offiziell stillgelegt und ging dann in den sogenannten „Restbetrieb“ ber. Der Betreiber E.ON gab wirtschaftliche Gr nde f r die Abschaltung an. Kernkraftwerk THTR-300: Dieser „Thorium-Hoch-Temperatur-Reaktor“ in Hamm-Uentrop verf gte ber eine elektrische Leistung von 300 MW. Die K hlung sollte durch Helium erfolgen. Nachdem am Versuchsreaktor J lich das Funktionsprinzip des Hoch-Temperatur-Reaktors in Kugelhaufen-Bauweise erprobt worden war, wurde der THTR-300 als Prototyp geplant und 1983 in Betrieb genommen. Aber schon im September 1989 musste er wieder stillgelegt werden: Zwar kann bei dieser Auslegung keine Kernschmelze auftreten. Aber es gab Probleme mit der Betriebssicherheit. U.a. traten durch die Absorberst be, die von oben in den Kugelhaufen hineingedr ckt wurden, wesentlich h ufiger als vorausberechnet Bruchsch den an den Brennelementen auf. Insgesamt wurden nach der Stilllegung 18.000 besch digte Brennelemente gefunden, tausendmal mehr als erwartet. Der Reaktor wurde im Zentrum zu heiß. berheiße Gasstr hnen haben vermutlich 36 Haltebolzen der Heißgasleitung besch digt, so dass sie brachen (1988). Kugelentnahme war nur bei erniedrigter Leistung m glich und konnte daher nur sonntags vorgenommen werden. Außerdem war die Herstellung und Wiederaufbereitung der Kugelbrennelemente nicht garantiert. Eine St rung mit Austritt von Radioaktivit t am 4.5.1986 f hrte zun chst zu einer Phase des Stillstands der Anlage. Die Betreiberin geriet im August 1989 an den Rand des Bankrotts und musste durch Zahlungen der Bundesregierung von 92 Mio. DM gest tzt werden. Inzwischen hatte die Energiewirtschaft das Interesse am Kugelhaufenreaktor verloren. Der Reaktor selbst wurde bis 1997 in den sogenannten „sicheren Einschluss“ berf hrt und verursacht weiter Kosten in H he von 6,5 Mio. Euro j hrlich. Fr hestens 2027, nach Unterschreiten der relevanten Grenzwerte, kann er endg ltig abgerissen werden. Greifswald Bl cke I bis V und Rheinsberg: Diese Reaktoren sowjetischer Bauart wurden noch vor der Einigung von westdeutschen Kernkrafttechnikern inspiziert. Ihr Zustand wurde als so unsicher eingesch tzt, dass sie allesamt noch vor der Einigung abgeschaltet wurden. Der R ckbau und die Entsorgung ruhen seither als „Altlast“ bei der „Energiewerke Nord“. Zum Zeitpunkt der endg ltigen Stilllegung, 1995, wurden die Kosten f r den Abriss auf 3 bis 5 Mrd. Euro gesch tzt. Bis 2007 wurden bereits 2,5 Mrd. Euro investiert. 2012 soll der R ckbau beendet und der Zustand „gr ne Wiese“ erreicht sein. Greifswald Block I verzeichnet einen spektakul ren St rfall, der den „menschlichen Faktor“ beleuchtet: Ein Elektriker wollte seinem Lehrling zeigen, wie man elektrische Schaltkreise berbr ckt. Dabei kam es zu einem Kurzschluss auf der Prim rseite des Blocktrafos des Block I. Durch den entstehenden Lichtbogen brach ein Die Atomverstromung: Triumph der Verdr ngung 249 Kabelbrand aus. Das Feuer im Hauptkabelkanal zerst rte die Stromversorgung und die Steuerleitungen von f nf Hauptk hlmittelpumpen (der Block verf gt nur ber sechs). Das Feuer wurde zwar schnell unter Kontrolle gebracht. Aber erst nach dem Brand erhielt jede Hauptk hlmittelpumpe ihre separate Stromversorgung. Der Unfall ist daher auch als Standard-Unfall-Szenario in die Simulator-Schulung in Greifswald nach 1990 eingeflossen. Schneller Br ter Kalkar (SNR-300) und Wiederaufarbeitung: Der Bau wurde wegen sicherheitstechnischer und politischer Bedenken 1991 eingestellt. Durch die gewaltigen Kosten beim Bau und der anschließenden Bereithaltung f r einen eventuellen sp teren Betrieb wurde das Kraftwerk eine der gr ßten Investitionsruinen Deutschlands. Die Baukosten beliefen sich auf etwa 7 Mrd. DM (ca. 3,6 Mrd. Euro). Kalkar war auch das Kraftwerk, das den gr ßten B rgerprotest hervorrief: 1977 gab es eine erste Demonstration, bei der 40.000 Menschen auf die Straßen gingen. Das Polizeiaufgebot hierzu gilt als das gr ßte in der Geschichte der Bundesrepublik. Auch die R ckbaukosten werden astronomisch: Die Reaktorkuppel verf gt ber 2m dicke Betonw nde. Heute befindet sich auf dem Gel nde der „Vergn gungspark Wunderland Kalkar“. Fazit: Die Liste der experimentellen, havarierten und sonst stillgelegten Anlagen ist mit 21 weit l nger als die der noch am Netz befindlichen 9 Kernkraftwerke. Die Investitionen waren hoch und zum großen Teil vergeblich. Mit den Kosten f r R ckbau und Endlagerung werden H hen erreicht, die weit ber den Kosten konventioneller Kraftwerke liegen. Dazu kommen ihr Risiko und die ungel ste Entsorgungsfrage. Die Kosten daf r wurden und werden dem Stromverbraucher auferlegt. Der bezahlt mit diesen teuren Technologien weit mehr als n tig gewesen w re. Die Risiken der „friedlichen Kernkraftnutzung“ sind berdies nicht mehr nur ein „Zivilisationsrisiko“, das der B rger hinnehmen m sse – wie wir sehen werden. Dazu kommt die weltweit ungel ste Entsorgungsfrage. 10. Die Kosten der Atomverstromung Es ist gerade angesichts der aktuellen Auseinandersetzung um die Kosten der Einf hrung Erneuerbarer Energien sehr interessant, sich einen berblick ber die Kosten der Atomverstromung zu verschaffen. Den Aufmacher f r diese Auseinandersetzung machte der SPIEGEL361, wo unter dem Titel „ ko um jeden Preis“ Hochrechnungen f r die Umstellung der Energieversorgung in Europa bis 2050 mitgeteilt werden, die „auf bis zu sagenhafte 3 Billionen EURO allein f r die Stromerzeugung“ kommen. Auch Zahlen f r Deutschland kommen vor: 23,5 Cent/kWh, aktuell 6,5 Cent/kWh. Dem SPIEGEL ist offensichtlich nicht wohl dabei: „Es ist zweifellos ein Extrem-Szenario, selbst RWE kommt bei Die Atomverstromung: Triumph der Verdr ngung 250 361 Nr. 38/2010 v. 20.9.2010. S. 88. l ngeren Laufzeiten von Atomkraftwerken auf deutlich niedrigere Werte.“ Bemerkenswert ist, dass sich der SPIEGEL immer wieder auf den RWI- konomen Frondel abst tzt, der f r Extrem-Szenarien bekannt ist.362 Allein der berblick ber die – rudiment ren – R ckbaukosten der 21 stillgelegten deutschen Atomreaktoren weist hohe Kosten auf, die teilweise schon angefallen sind, teilweise aber noch erwachsen werden. Geht man einmal von einem Mittelwert von 2 Mrd. Euro aus – der bei den kleinen Versuchsreaktoren sicher unter-, bei den Leistungskraftwerken aber sicher berschritten wird –, k me man auf 42 Mrd. EUR. Ein vollst ndiger berblick dar ber, in welchem Umfang diese R ckbaukosten durch die R ckstellungen der Betreiber gedeckt sind, existiert nicht.363 Dabei handelt es sich um diejenigen Kosten der Atomverstromung, die beim Betreiber anfallen: Planungs-, Bau-, Erhaltungs-, Betriebs- und R ckbaukosten. Sie werden vom Stromkunden bezahlt. Daneben gibt es noch die Kosten der ffentlichen F rderung der Atomtechnologie. Der Unterschied zwischen den Erneuerbaren Energien und der Atomverstromung liegt allerdings darin, dass der Stromkunde die Einf hrung der EE durch einen Aufschlag auf den Strompreis selbst finanziert. Dabei wird h ufig von „Subvention“ gesprochen; der Begriff ist allerdings falsch. Anders war es bei der Einf hrung der Atomverstromung. Sie wurde vom Staat vor allem mit hohen Subventionen und gegen den Widerstand der Stromkonzerne durchgesetzt. Eine genaue Absch tzung dieser ffentlichen F rderung gibt es nicht. Einen ersten berblick liefert die Studie Staatliche F rderungen der Atomenergie des Forums kologisch-Soziale Marktwirtschaft364 vom August 2009: Staatliche F rderungen der Atomenergie im Zeitraum 1950 bis 2008. Die Zusammenfassung listet folgende Ergebnisse auf: A. Finanzhilfen, die wie folgt gegliedert sind: 1. Forschungsausgaben des Bundes f r Forschungsreaktoren und Pilotprojekte im Atomsektor betrugen von 1950 bis 2008 rd. 41,2 Mrd. Euro (real). Dabei ging es zun chst vorwiegend um den Aufbau von Forschungsreaktoren, w hrend in j ngerer Zeit zunehmend Kosten f r Stilllegung, R ckbau und Endlagerung anfielen. 2. Ausgaben der Bundesl nder: Hier wird auf eine Studie des DIW 2007 zur ckgegriffen, in der die Ausgaben der L nder f r die Atomforschung im Zeitraum 1956 bis 1975 mit real (Preise 2006) 4,97 Mrd. Euro beziffert werden. 3. B rgschaften f r ausl ndische Projekte: Zwischen 1969 und 1998 erhielt der Export von Atomtechnik in zwanzig L nder Hermes-B rgschaften in H he von Die Atomverstromung: Triumph der Verdr ngung 251 362 Frondel war an einem Streitgespr ch mit der Professorin Claudia Kemfert vomDIW beteiligt, veranstaltet von der Wirtschaftswoche (7.6.2010, S. 81). Kemfert konnte ihm gut belegt nachweisen, dass er mit bertriebenen Zahlen arbeitete. 363 Vgl. aber Bettina Meyer, ZNER 2012, 238, und Meyer/K chler/Wronski, ZNER 2015, S. 203. 364 ImAuftrag von Greenpeace, im Internet. 6 Mrd. EUR. Davon ließen sich 2% als Subventionswerte der Exportkreditgarantien ansetzen, was zu einem F rderwert von 120 Mio. Euro f hrt. Dazu kommt der deutsche Anteil am finnischen Reaktor Olkiluoto. 4. Der deutsche Anteil an EURATOM wird mit 1,8 Mrd. Euro beziffert. 5. Der Nachbetrieb bzw. die Stilllegung der ostdeutschen Atomkraftwerke kann nicht genau abgesch tzt werden. Bisher seien dem Staat durch den R ckbau Kosten in H he von ca. 2,7 Mrd. Euro entstanden. 6. Sanierung des sowjetischen Uranerzbergbaus in Sachsen und Th ringen (Wismut): Bisher seien f r die Sanierung Bundesmittel von 6,2 Mrd. Euro veranschlagt. Der Abschluss der Arbeiten werde nicht vor 2020 erwartet. Dieser veranschlagte Gesamtbetrag k nne wahrscheinlich nicht eingehalten werden. 7. Kauf, Errichtung, Betrieb, Sanierung und Schließung des Endlagers Morsleben: Die beim Bund insgesamt angefallenen Kosten betr gen 2,3 Mrd. EUR. Die deutschen Kraftwerksbetreiber steuern einen Beitrag von 138 Mio. Euro = 6% bei. 8. Sanierung und Schließung des Endlagers Asse: Die bisherigen staatlichen Aufwendungen f r die Erkundung und den Betrieb der Asse betrugen bis 2008 rd. 290 Mio. EUR, f r die Schließung und Stilllegung werden aktuell etwa 2 Mrd. Euro veranschlagt. 9. Standortsuche f r Endlager Gorleben und Konrad: Die hier zu ber cksichtigenden Kosten seien bereits unter den Ausgaben des Bundesministeriums f r Bildung und Forschung (BMBF) ber cksichtigt. 10. Ausgaben infolge des Tschernobyl-Unfalls national und international: Deutschland hat sich mit verschiedenen Beitr gen an der Sicherstellung des Sarkophags in Tschernobyl beteiligt. Belegt seien Kosten in H he von ca. 453 Mio. EUR. 11. Beitr ge an internationale Organisationen: Hier listet die Studie die Beitr ge an die IAEO und an die CERN auf. Belegt seien 1,14 Mrd. EUR. Die tats chlichen Kosten l gen weit h her. B. Steuerverg nstigungen 1. Ertragssteuerminderung durch R ckstellung f r Entsorgung und Stilllegung: Die Betreiber m ssen f r Stilllegung, R ckbau und Entsorgung R ckstellungen bilden. Da die Steuerverwaltung auf eine Zweckbindung gegen ber den Unternehmen verzichtet hat, k nnen die Betreiber die Gelder f r Unternehmensaktivit ten in anderen Gesch ftsbereichen verwenden; insbesondere Zuk ufen. Den sich daraus ergebenden Innenfinanzierungsvorteil sch tzt die Studie auf 17,3 Mrd. Euro ab. Dazu kommt der Zinsvorteil aus der Verschiebung von Steuerzahlungen in die Zukunft. Diesen sch tzt das DIW (2007) auf insgesamt 5,6 Mrd. Euro ab. Die Studie selbst kommt auf einen Zinsvorteil bis 2008 von 2,8 Mrd. EUR. 2. Nichtbesteuerung Brennstoffkosten: W hrend andere Energietr ger beim Einsatz in der Stromerzeugung versteuert wurden, war der Einsatz von Kernbrenn- Die Atomverstromung: Triumph der Verdr ngung 252 stoffen bis zum Inkrafttreten der 11. AtG-Novelle vom September 2010 steuerfrei. W rde man den Vorteil mit dem Energie quivalent des Steuersatzes auf leichtes Heiz l bewerten, ergibt sich daraus ein Nettovorteil der Atomenergie bei der Energiebesteuerung von 34,8 Mrd. Euro nominal bzw. 40,5 Mrd. Euro real (in Preisen 2008). An diesen Vorteil wurde auch beim Atomkonsens I festgehalten. Erst mit dem Atomkonsens II wurde eine Kernbrennstabsteuer eingef hrt. C. Budgetunabh ngige staatliche Regelungen 1. F rderwert der Strompreiserh hung durch den Emissionshandel: Der EUweit seit 2005 eingef hrte Emissionshandel erfasst CO2-Emissionen aus Energiewirtschaft und Industrie. Da die Stromkonzerne die CO2-Kosten auf die Strompreise aufschlagen, entstehen Windfall-Profits, weil f r die Atomverstromung keine Zertifikate ben tigt werden. Bei einem f r die zweite Handelsperiode ab 2008 erwarteten Preis der Zertifikate von 22 bis 26 EUR/tCO2 ergibt sich eine Strompreiserh hung von 1 bis 4 Cent/kWh. Setzt man als „best guess“ eine Strompreiserh hung um 1,5 Cent/kWh an, kommt man auf 2,2 Mrd. Euro Vorteil allein f r 2008. Insgesamt sch tzt die Studie den Vorteil aus dem Emissionshandel im Zeitraum 2005 (zum 1.1.2005 wurde der Emissionshandel eingef hrt) bis 2008 vorsichtig auf ca. 6 Mrd. EUR. 2. F rderwert des unvollst ndigen Wettbewerbs in der Elektrizit tswirtschaft: In der Studie findet sich eine fundierte Sch tzung der Zusatzgewinne, die durch den oligopolistischen Strommarkt in Deutschland erm glicht werden. Die Studie sieht den staatlichen F rdertatbestand in der unterlassenen bzw. unzureichenden wettbewerbsorientierten Regulierung. Die Studie sieht diesen F rderwert als „F rderung im weiteren Sinne“. D. Externe Kosten und Haftung Der wesentliche Einflussfaktor bei den externen Kosten Atomenergie seien die zu erwartenden Kosten und Risiken eines nuklearen Unfalls. Die Haftpflichtversicherung bzw. Deckungsvorsorge setzt genau bei diesen Kosten und Risiken an. Interessant ist, dass die bis zum Atomkonsens I gesetzlich vorgegebene Deckungsvorsorge auf 500 Mio. Euro begrenzt war. Mit dem Atomkonsens I wurde den Konzernen nachgelassen, nur jeweils ein Atomkraftwerk zu versichern, w hrend sich die Konzerne untereinander verpflichteten, bei der Schadensdeckung Ausgleichsleistungen zu erbringen. Mit Scheer365 kann man die Vorteile auf ca. 142 Mrd. Euro absch tzen. Die Studie sieht sich außerstande, eine pr zise Absch tzung zu liefern, was an der Die Atomverstromung: Triumph der Verdr ngung 253 365 Hermann Scheer, Rechtsfolgen der Aufk ndigung des Atomkonsenses I, in: ZNER 2010, 358: Jeder einzelne AKW-Betreiber musste durch das Ausgleichsverfahren nur 13 Mio. Euro j hrliche Versicherungsbeitr ge bezahlen statt etwa 250 Mio. EUR. Geht man etwa davon aus, dass 20 AKWs einen Aufwand von 5 Mrd. Euro verursacht h tten, betr ge allein diese Privilegierung ber 30 Jahre 150Mrd. Euro abz glich der tats chlichen Aufwendungen von 13Mio. Euro ( 20 AKWs 30 Jahre =) 7,8 Mrd. EUR. unterlassenen Internalisierung der externen Kosten liegt. Eine Absch tzung f hrt bei Annahme von 1 ct/kWh zu einem F rderwert der Nicht-Internalisierung von real 42,3 Mrd. Euro f r den Zeitraum 1950 bis 2008 und zu einem F rderwert der Restlaufzeiten der AKWvon 12,4Mrd. EUR. E. Sonstige staatliche Leistungen zugunsten des Atomsektors An dieser Stelle verzeichnet die Studie nur nachrichtliche Auff hrungen, n mlich mit Hinweisen auf staatliche Leistungen wie die Sicherung der Castortransporte, die Kosten der nationalen Atomverwaltung, die Kosten f r Aufbau und Unterhaltung einer beh rdlichen und/oder halbstaatlichen Infrastruktur, die Kosten f r den Katastrophenschutz im Hinblick auf das Risiko nuklearer Unf lle. Fazit: Insgesamt kommt die Studie so auf einen Betrag der ffentlichen F rderung von 164,7 Mrd. EUR. Der tats chliche Vorteil liegt wahrscheinlich weit h her. 11. Der Ausstieg aus dem Ausstieg – aber nicht von Dauer a) K ndigung des Atomkonsenses CDU und FDP hatten die Kernenergie in ihrem Koalitionsvertrag366 als „Br ckentechnologie“ bezeichnet, die solange gebraucht werde, „bis sie durch Erneuerbare Energien verl sslich ersetzt werden kann“. Daher bestehe Bereitschaft, „die Laufzeiten deutscher Kernkraftwerke unter Einhaltung der strengen deutschen und internationalen Sicherheitsstandards zu verl ngern“. Deswegen solle so schnell wie m glich eine Vereinbarung mit den Betreibern getroffen werden, in der „u.a. Betriebszeiten der Kraftwerke, Sicherheitsniveau, H he und Zeitpunkt eines Vorteilsausgleichs, Mittelverwendung zur Erforschung vor allem von Erneuerbaren Energien, insbesondere von Speichertechnologien“ geregelt sein sollen. Das bedeutet, dass der Atomkonsens gek ndigt wird und das Atomgesetz ge ndert werden muss. Die Betreiber standen sofort auf der Matte. Die Maximalforderung ging dahin, die Betriebsgenehmigung befristungsfrei zu stellen. Das Klima zwischen der Regierung und den Betreibern war allerdings nicht so gut. Das lag an der von der Koalition beschlossenen Neueinf hrung einer Brennelementesteuer. Diese verstoße gegen den Atomkonsens, argumentieren die Konzerne. Dass der Atomkonsens von ihnen nur zu gerne aufgegeben wird, was die Laufzeiten angeht, wurde dabei verschwiegen: double standards. Die K ndigung des Atomkonsenses bedeutet zugleich, dass die relative Befriedungswirkung, die mit ihm verbunden war, ebenfalls aufgegeben wird. Dabei geht es zum einen um den „ausstiegsorientierten Gesetzesvollzug“. Zwar sind derzeit alle Bundesl nder mit Kernkraftwerksstandorten auf der politischen Linie der Bundesregierung. Aber das kann sich ndern, wie die knappen Ver- Die Atomverstromung: Triumph der Verdr ngung 254 366 Vom 24.10.2009, Ziff. 4.2. h ltnisse in Schleswig-Holstein und Hessen zeigen. Der Bund m sste mit seiner Atomaufsicht wieder ins Get mmel, aufsichtliche Weisungen sind denkbar, die dann vor dem Bundesverfassungsgericht beklagt werden … Dazu kommt die Anti-Atomkraftbewegung. Dass sie keineswegs eingeschlafen ist, zeigt die Menschenkette zwischen Brunsb ttel und Kr mmel im April 2010, die mit weit ber 100.000 Teilnehmern ber eine Strecke von 120 km problemlos zustande kam. Das „Schlachtfeld“ k nnte wiederum Gorleben werden. In der Koalitionsvereinbarung ist die vorbehaltlose Erkundung des Salzstocks vereinbart. Sollte eine Genehmigung ergehen, wird sie nicht nur beklagt, sondern mit allen demokratischen Mitteln bek mpft werden. Große Polizeiaufgebote werden die Regel sein. Ein objektives Problem liegt darin, dass Gorleben nicht nur die abgebrannten Brennelemente aufnehmen muss, sondern auch die riesigen Mengen Atomschrott, die schon jetzt anfallen und verstreut gelagert sind. Gewiss, auch konventionelle Kraftwerke erzeugen bei ihrem Abriss riesige Mengen Bauschutt und Stahlschrott. Aber der große Unterschied ist die Verstrahlung der Maschinenanlagen, die alle aus hochfesten St hlen bestehen. N tig ist ein aktueller Entsorgungsbericht, der die laufenden und die anstehenden R ckbauten und die daf r erforderlichen Aufwendungen und Kosten verzeichnet. Da k nnten vielen die Augen bergehen. b) Der terroristische Flugzeugabsturz Außerdem hatte sich in einer hochbrisanten Frage inzwischen die „Sicherheitsphilosophie“ ge ndert. Das Risiko des Absturzes eines Flugzeuges auf ein Kernkraftwerk geh rte nach lterer Rechtsauffassung zum „Restrisiko“ – mit der Folge, dass B rger keinen Anspruch auf Schutz vor dieser Gefahr hatten. Das nderte sich mit dem terroristischen Anschlag auf die Twin Towers am 11.9.2001. Der im Auftrag von Kongress und Pr sidenten der Vereinigten Staaten erstellte Bericht der „9/11 Commission“ f hrt aus, dass es einen „grandiosen urspr nglichen Plan“ der Al-Kaida-Terroristen gegeben hat, mit zehn entf hrten Flugzeugen ber die Ziele vom 11. September hinaus unter anderem das CIA- und FBI-Hauptquartier sowie Atomkraftwerke zu treffen – mit dem Hauptziel, die US-Politik durch einen schweren Schlag gegen die Wirtschaft des Landes zu beeinflussen. Im Bericht heißt es zu den Pl nen des Al-Kaida-Terroristen Khalid Sheikh Mohammed (KSM): „KSM reasoned he could best influence U.S.policy by targeting the country’s economy. (…) KSM describes a grandiose original plan: a total of ten aircraft to be hijacked, nine of which would crash into targets on both coasts – they included those eventually hit on September 11 plus CIA and FBI headquarters, nuclear power plants, and the tallest buildings in California and the State of Washington.“ 367 Die Variante, mit Flugzeugen ein Atomkraftwerk in der N he von New York zu treffen, ist auch von den Terroristen Atta und Binalshibh in Erw gung gezogen und sp ter verworfen worden. Die anderen Piloten bef rchteten, dass der Flugraum rund Die Atomverstromung: Triumph der Verdr ngung 255 367 The 9/11 Commission Report, S. 153f. – keine Hervorhebung im Original. um Atomkraftwerke gut berwacht war, womit die Wahrscheinlichkeit erh ht worden w re, dass alle Flugzeuge vor dem Einschlag in die anvisierten Ziele h tten abgeschossen werden k nnen. Ein zweiter Grund bestand darin, dass Atomkraftwerken keine besondere symbolische Bedeutung zuk me. Der Bericht f hrt dazu aus: „… Atta also mentioned that he had considered targeting a nuclear facility he had seen during familiarization flights near New York … According to Binalshibh, the other pilots did not like the idea. They thought a nuclear target would be difficult because the airspace around it was restricted … increasing the likelihood that any plane would be shot down before impact. … Nor would a nuclear facility have particular symbolic value.“368 Der „9/11 Commission Report“ macht deutlich, dass sich islamistische Terroristen durchaus vorstellen k nnen, ihre Ziele mit dem Angriff auf ein Atomkraftwerk zu erreichen (KSM und Atta). KSM war der urspr ngliche Ideengeber f r die sog. „Plane operation“, die Entf hrung von Flugzeugen und deren Einsatz als Waffen. Ein wesentliches Ziel des islamistischen Terrorismus besteht darin, die Politik der westlichen Welt durch die Beeintr chtigung der Wirtschaft (siehe KSM) und durch gr ßtm gliche Personenopfer (siehe Anschl ge vom 11.3.2004 in Madrid) zu beeinflussen. Dieses verheerende Ziel l sst sich mit dem Versuch der Verursachung eines Super-GAUs in einem Atomkraftwerk – mit einer Kernschmelze und dem Austritt großer Mengen an Radioaktivit t – hervorragend erreichen. Dass sich die Terroristen des 11. September f r andere – vorwiegend symbolische – Ziele entschieden haben, schließt nicht aus, dass sich k nftige Anschl ge auf Atomkraftwerke richten k nnten. Die Anschl ge von Al-Kaida vom 11.3.2004 in Madrid veranschaulichen dies. Die Terroristen haben mit den dortigen Sprengstoffanschl gen in Pendlerz gen weitgehend auf Symbolik verzichtet und wollten vor allem einen gr ßtm glichen Personenschaden erreichen. Dadurch haben sie kurz vor den Wahlen zum spanischen Parlament erhebliche Unruhe in die Politik gebracht und konnten einen nicht zu untersch tzenden Einfluss auf den Regierungswechsel von Ministerpr sident Aznar zu Zapatero nehmen. Beim durchgef hrten Anschlag vom 7.7.2005 auf U- Bahn-Stationen in London und dem versuchten Anschlag vom 31.7.2006 auf Regionalbahnen in K ln hat sich das Muster des gr ßtm glichen Personenschadens wiederholt. Die Sicherheitsbeh rden des Bundes best tigen, dass die Symbolik kein notwendiges Anschlagskriterium f r den islamistischen Terrorismus ist. Ein Anschlag auf kerntechnische Einrichtungen sei eine „m gliche Option“, erkl rte die Bundesregierung in der Antwort auf eine Kleine Anfrage im Deutschen Bundestag: „Nach Einsch tzung der Sicherheitsbeh rden des Bundes zum islamistischen Terrorismus ist seit den Anschl gen des 11. September 2001 davon auszugehen, dass T ter aus diesem Bereich nicht nur eine symbolische Wirkung ihrer Taten anstreben, sondern insbesondere versuchen gr ßtm gliche Personensch den zu erzielen. Ein Die Atomverstromung: Triumph der Verdr ngung 256 368 The 9/11 Commission Report, S. 245 – keine Hervorhebung imOriginal. Anschlag auf kerntechnische Einrichtungen muss daher als m gliche Option angesehen und kann nicht v llig ausgeschlossen werden.“369 Vor den Olympischen Spielen im Jahr 2000 vereitelten australische Sicherheitsbeh rden einen Anschlag einer m glicherweise mit Al-Kaida verbundenen Terrorgruppe auf den australischen Atomforschungsreaktor „Lucas Heights“ in Sydney.370 Der Verdacht gegen einen Waffenh ndler, der am 5.1.2007 mit panzerbrechenden Raketen einen Anschlag auf diesen Atomforschungsreaktor in Sydney habe ver ben wollen, zeigt, dass ber den islamistischen Terrorismus hinaus Atomkraftwerke ins Visier terroristischer Aktivit ten geraten k nnen.371 Eine neue Dimension er ffnet sich mit Hilfe des sogenannten „Cyber-Terrorismus“: Die digitale Steuerung des iranischen Atomkraftwerks Bushehr ist offenbar Opfer eines Angriffs von Computerviren geworden.372 Die terroristische Weiterentwicklung eines Gegenangriffs k nnte in der Programmierung einer Selbstzerst rung liegen. Denn die Steuerung von Atomkraftwerken erfolgt weitestgehend ber Computersoftware. Warum soll es nicht m glich sein, beispielsweise das Anfahren der Hauptk hlmittelpumpen vollst ndig fehl zu steuern? Die Konsequenzen eines terroristischen Flugabsturzes beispielsweise auf die Kuppel des Reaktors Biblis Aw ren verheerend. Mit einer durch den Aufprall eines Flugzeugs ausgel sten Kernschmelze im AKW Biblis A k nnten Terroristen ber 4 Mio. Menschen in einer der wichtigsten Wirtschaftsregionen Europas – den Ballungsgebieten Rhein-Main und Rhein-Neckar – mit austretender Radioaktivit t bedrohen. Im n heren Umkreis von Biblis (bis 70 km) wohnen ber 2.101.000 Menschen – in den Großst dten Mainz, Wiesbaden, Frankfurt am Main, Offenbach, Darmstadt, Heidelberg, Mannheim und Ludwigshafen sowie in der mittelgroßen Stadt Worms. Nochmal so viele Menschen – n mlich 2.133.500 – wohnen innerhalb dieses Umkreises in den Landkreisen Bergstraße, Groß-Gerau, Offenbach, Darmstadt-Dieburg (alle Hessen), in den Landkreisen Mainz-Bingen, Alzey-Worms, Bad D rkheim (alle Rheinland-Pfalz) sowie im Rhein-Neckar-Kreis (Baden-W rttemberg). Diese Szenarien und die verheerenden Folgen erschienen dem deutschen Gesetzgeber so plausibel, dass er der Bundesregierung und der Bundeswehr mit dem Luftsicherheitsgesetz373 die M glichkeit gab, ein von Terroristen gekapertes Flugzeug abzuschießen. Diese gesetzliche Erm chtigung wurde vom Bundesverfassungsgericht mit dem ber hmten Urteil vom 15.2.2006374 verworfen: „Die Erm chtigung der Streitkr fte, gem ß §14 Abs. 3 des Luftsicherheitsgesetzes durch unmittelbare Einwirkung mit Waffengewalt ein Luftfahrzeug abzuschießen, das gegen das Leben von Menschen eingesetzt werden soll, ist mit dem Recht auf Leben nach Art. 2 Abs. 2 Die Atomverstromung: Triumph der Verdr ngung 257 369 BT-Drs. 16/724, Antwort auf Frage 18. 370 Vgl. EUROPOLITAN vom 17.5.2004. 371 Vgl. Frankfurter Rundschau vom 6.1.2007, 6. 372 faz.net: Der digitale Erstschlag ist erfolgt, v. 22.9.2010. 373 Gesetz zur Neuregelung von Luftsicherheitsaufgaben v. 11.1.2005, BGBl. I, 78. 374 BVerfGE 115, 118. Satz 1 GG in Verbindung mit der Menschenw rdegarantie des Art. 1 Abs. 1 GG nicht vereinbar, soweit davon tatunbeteiligte Menschen an Bord des Luftfahrzeugs betroffen werden.“ Ergebnis: Mit dem terroristischen Flugzeugabsturz muss weiter gerechnet werden. Diese Gefahr ging auch in die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ein: Mit seinem Urteil vom 10.4.2008375 entschied es, dass bei der Festlegung der Sicherheitsanforderungen an ein atomares Zwischenlager der terroristische Flugzeugabsturz ber cksichtigt werden m sse. Mit anderen Worten: Es muss den Absturz eines Verkehrsflugzeugs ohne Radioaktivit tsfreisetzung in die Umwelt berstehen k nnen. Die deutsche „Gesellschaft f r Anlagen- und Reaktorsicherheit“ (GRS) hat im Auftrag des Bundesumweltministeriums die Sicherung der deutschen Atomkraftwerke gegen terroristischen Flugzeugabsturz untersucht, mit dem folgenden Ergebnis: Keines der deutschen Atomkraftwerke ist so gegen einen Flugzeugabsturz gesichert, dass eine Katastrophe ausgeschlossen werden k nne. F nf Kernkraft-Typen wurden als Referenzanlagen genauer analysiert und die Ergebnisse dann auf die brigen 14 Kraftwerke bertragen (Obrigheim und Stade waren noch am Netz). Zwei Szenarien wurden zugrunde gelegt: Im ersten zerst rt ein Passagierflugzeug die Reaktorh lle, im zweiten werden durch den Aufprall die Rohrleitungen im Inneren des Reaktors abgerissen. Zwar w rden die Betonh llen bei den sieben modernen Druckwasserreaktoren, die gegen den Absturz eines Phantom-Kampfjets ausgelegt sind, dem Aufprall einer Passagiermaschine standhalten. Dennoch ist ein GAU wie in Tschernobyl m glich: Die Ersch tterungen durch den Aufprall k nnten zu schweren Zerst rungen im Inneren f hren. Bei den drei neueren Siedewasserreaktoren (Kr mmel sowie Gundremmingen B und C) w rde ein gr ßeres Verkehrsflugzeug sogar die Betonh lle durchschlagen. Bei den neun lteren Kernkraftwerken kann schon durch den Absturz einer kleinen Verkehrsmaschine eine Katastrophe ausgel st werden. Zu entsprechenden Ergebnissen f hrte eine Untersuchung der internationalen L nderkommission Kerntechnik aus dem Jahr 2002. Dem Bundesumweltministerium waren diese Ergebnisse seit dem Jahr 2002 bekannt. Trotzdem wurden die gef hrdeten Anlagen nicht stillgelegt. Grund war eine Abw gung: Die Abschaltung gerade der gef hrdeten Altanlagen stand nach dem Atomkonsens so nahe an, dass auf nachtr gliche Auflagen zur Nachr stung, die extrem teuer geworden w ren, verzichtet wurde. Diese Verh ltnism ßigkeitserw gung h tte aber nicht mehr gegolten, wenn es bei der Aufk ndigung des Atomkonsenses I geblieben w re. Die Atomaufsichtsbeh rden w rden sich auf viel Arbeit und viele Prozesse – mit ungewissem Ausgang – einstellen m ssen. Die Atomverstromung: Triumph der Verdr ngung 258 375 ZNER 2010, 417; vgl. auch Pistner/K ppers, Analyse des „Bedrohungspotentials gezielter Flugzeugabsturz“ am Beispiel der Anlage Biblis A, ko-Institut 2007. c) Atomstrom wird verdr ngt ImKoalitionsvertrag 2009 haben sich die CDUund die FDP zu demZiel bekannt, „die Erderw rmung auf maximal 28C zu begrenzen“.376 F r Deutschland wollen sie daher „einen konkreten Entwicklungspfad festlegen. (Wir) bekr ftigen unser Ziel, die Treibhausgas-Emissionen bis 2020 um 40% gegen ber 1990 zu senken“. Deswegen h lt auch diese Koalition am „Weg in das regenerative Zeitalter“ fest undwill die „Technologief hrerschaft bei den Erneuerbaren Energien ausbauen“. Festgehalten wird auch amEEGsowie am„unbegrenztenEinspeisevorrang“.Aberwas bedeutet das? Schon jetzt ist der Anteil der Erneuerbaren Energien am „Strommix“ so hoch, dass sogar Kernkraftwerke mit zunehmender Tendenz ihren Strom nicht mehr verkaufen k nnen. SPIEGEL online stelle am 23.4.2010 unter dem Titel „ kostrom verdr ngt Atomenergie in Rekordzeit“ die Lage wie folgt dar: „Der Ausbau Erneuerbarer Energien bertrifft alle Prognosen, schon jetzt werden Kernkraftwerke zum Teil ihren Strom nicht los … Am 25. Dezember 2009 etwa ließen orkanartige B en Deutschlands Windkraftanlagen auf Hochtouren laufen. Da die Kraftwerke nicht schnell genug heruntergeregelt werden konnten, war auf einmal mehr Strom verf gbar als nachgefragt wurde. An der deutschen Stromb rse in Leipzig hatte das absurde Folgen: Der Strompreis drehte ins Minus. Abnehmer von Elektrizit t verdienten zeitweise bis zu 230 Euro pro Megawattstunde. Insgesamt konnten Stromk ufer gut 14 Mio. Euro auf ihren Konten gutschreiben. Ein solches berangebot gibt es in letzter Zeit immer fter: Zwischen September und Anfang M rz sind die Strompreise an 29 Tagen in den negativen Bereich abgedriftet. Schuld daran ist die unkoordinierte Energiepolitik der Regierung.“ Mehrere neue wissenschaftliche Untersuchungen u.a. des Umweltbundesamtes und des Sachverst ndigenrates f r Umweltfragen (SRU) kommen bereinstimmend zu dem Ergebnis, dass der Ausbau der Erneuerbaren Energien so schnell vorankommt, dass es auch bei einem Ausstieg aus der Atomkraft und einem Verzicht auf den Bau neuer Kohlekraftwerke zu keinen Einschr nkungen bei der Versorgungssicherheit kommen wird. Zu demselben Ergebnis war brigens schon die EnquÞte- Kommission „Zuk nftige Kernenergie-Politik“ (1979) gekommen. Im Bereich der Erneuerbaren Energien waren Ende 2012 nach Sch tzungen des Branchenverbandes der Erneuerbaren Energien bereits ca. 60 GW an Stromerzeugungskapazit t in Deutschland installiert.377 Nach Berechnungen des Umweltbundesamtes werden die Erneuerbaren Energien bis 2020 einen Anteil am Stromverbrauch von mindestens 37% erreichen. Der Branchenverband der Erneuerbaren Energien prognostiziert f r das Jahr 2020 gar eine installierte Leistung von 111 GW, die 47% der bundesdeutschen Stromnachfrage decken kann.378 Zu vergleichbaren Ergebnissen kommt der Die Atomverstromung: Triumph der Verdr ngung 259 376 Ziff. 4.2, 17. 377 Fraunhofer ISE, pv-fakten v. 19.12.2012; Bundesverband Windenergie (BWE) vom Okt. 2012. 378 BEE, Stromversorgung 2020 –Wege in eine moderne Energiewirtschaft, Januar 2009. SRU in seiner Stellungnahme „100% Erneuerbare Stromversorgung bis 2050: klimavertr glich, sicher, bezahlbar“.379 Aus der Zusammenfassung dieser Studie380 ergibt sich: „Weder eine Verl ngerung der Laufzeit von Atomkraftwerken noch der Bau neuer Kohlekraftwerke mit Kohlendioxidabscheidung und -speicherung sind notwendig. Anders ausgedr ckt: Bereits der Bestand an konventionellen Kraftwerken (mit einem geringen Zubau an Gaskraftwerken) reicht als Br cke – hin zu einer regenerativen Stromversorgung – aus.“ Daraus ergibt sich: Bleibt es beim Einspeisevorrang, werden die Einspeisungen aus Erneuerbaren Energien zwangsl ufig immer mehr konventionell erzeugten Strom verdr ngen. Diese Verdr ngung geht bis in die Grundlast auch der Kernkraftwerke. Dieser Vorgang entzieht sich politischer Planung. Die Betreiber kommen berdies in große technische Schwierigkeiten, weil Kernkraftwerke dann „abgefahren“ werden m ssen, wie die „Reaktorfahrer“ sagen. Das geht aber gar nicht so einfach – und kostet außerdem viel Geld. Was ins Haus steht, ist ein großer Showdown: Wer darf einspeisen, die EEs oder die AKWs? d) Kein Sachzwang Diese Kontroverse war deswegen so irrational, weil kein Sachzwang bestand. Die Stromversorgung k nnte auch ohne Atomverstromung sichergestellt werden. F r die Atomverstromung bestand nie eine Notwendigkeit. Mit viel, viel Geld, das den Stromverbrauchern aus der Tasche gezogen wurde, wurde eine Technologie gef rdert, die letztlich nicht sicher beherrschbar ist, aufgegeben wird und das unl sbare Atomm llproblem erzeugt. e) Und trotzdem: Der Ausstieg aus dem Ausstieg Bundesumweltminister R ttgen – wohl Kernkraftgegner – ging den Auftrag aus dem Koalitionsvertrag mit dem „Energiekonzept der Bundesregierung“ an: einem erstaunlichen Papier, deswegen so erstaunlich, weil es eine konzeptionell weitgehend gelungene Grundlegung der Energiewende enth lt, aber gekoppelt mit einer deutlichen Verl ngerung der Laufzeiten der Kernkraftwerke, wohl insbesondere auf Druck der FDP, die sich schon im Wahlkampf f r die „Kernkraft als ‚Br ckentechnologie‘“ starkgemacht hatte. N tig war das allerdings nicht: Kernenergie stellte bis 2011 25% der deutschen Stromerzeugung sicher. Jedoch hatten Windeinspeisungen in der j ngeren Vergangenheit bereits dazu gef hrt, dass Atomkraftwerke zur ckgefahren werden mussten. Diese Konkurrenzen werden mit dem verst rkten EE-Zubau zunehmen. Vor diesem Hintergrund war es sehr berraschend, dass im Energiekonzept keinerlei Begr ndungen daf r standen, warum die lteren AKWs acht Jahre und die neueren vierzehn Jahre – im Mittel zw lf Jahre – l nger am Netz bleiben sollen. Die Atomverstromung: Triumph der Verdr ngung 260 379 Mai 2010, 47. 380 SRU (Fußnote 379), 82. Zur Umsetzung dieses Teils des Energiekonzepts ergingen ein 11. und 12. Gesetz zur nderung des Atomgesetzes, die am 28.10.2010 auch beschlossen wurden.381 Im 11. Gesetz werden die technischen Regelungen f r die Laufzeitverl ngerungen dadurch vorgenommen, dass in einer Anlage 3 zum Atomgesetz Strommengen auf die noch am Netz befindlichen siebzehn Atomkraftwerke verteilt werden. Basis sind Daten ber die Strommengen, die die einzelnen Kraftwerke p.a. erzeugt haben. Zwar werde an der grunds tzlichen Entscheidung, die Kernenergie nur noch befristet zu nutzen, festgehalten. „Diese Entscheidung … wird jedoch nunmehr im Lichte eines energiewirtschaftlichen Gesamtkonzeptes an den gesamtwirtschaftlichen Erfordernissen ausgerichtet und entsprechend korrigiert.“ Die Vorsorge gegen Sch den werde weiter ausgebaut, und zwar im Rahmen einer 12. AtG-Novelle. In diesem Zusammenhang wird der „Schutz der deutschen Atomkraftwerke vor terroristischen Gefahren“ erw hnt, der „dem international blichen [entspreche] … teilweise deutlich dar ber hinaus“ gehe. Die Novellen sind als Gesetze konzipiert, denen der Bundesrat nicht zustimmen muss. Das Gesetz stellte sich auf den Standpunkt, dass der Bundesrat nicht beteiligt werden m sse. Das sei deswegen der Fall, weil die L nder keine neuen Aufgaben erhielten; vielmehr n hmen lediglich vorhandene Aufgaben quantitativ zu. In diesem Zusammenhang setzt sich die Begr ndung mit dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 4.5.2010382 (Luftsicherheitsgesetz II) auseinander. Diese Vorgehensweise und ihre Begr ndung warf allerdings ein hohes verfassungspolitisches Risiko auf: Zur Frage der Bundesratspflichtigkeit waren Gutachten eingeholt worden. Die Mehrzahl der – teilweise sogar vom BMU in Auftrag gegebenen – Gutachten postulierte n mlich ein Zustimmungsbed rfnis; darunter das Gutachten von Papier383, kein geringerer als der ehemalige Pr sident des Bundesverfassungsgerichts. F nf L nder haben ein Organstreitverfahren vor dem Bundesverfassungsgericht anh ngig gemacht, mit dem sie die fehlende Bundesratszustimmung monieren wollten. Ein weiteres Risiko lag in der Laufzeitverl ngerung f r die lteren Atomkraftwerke, weil bei diesen die Terrorismusgefahr erkannt, aber hingenommen wird. Man muss sich Folgendes klarmachen: Das BMU hatte, noch unter gr ner F hrung, die Gefahren und die Gef hrdungen der Atomkraftwerke durch terroristischen Flugzeugabsturz untersuchen lassen.384 Diese Gefahr wurde bejaht. Wenn gleichwohl Die Atomverstromung: Triumph der Verdr ngung 261 381 BT-Drs. 17/3051 und 3052. 382 2 BvR 8 und 9/07, ZNER 2010, 380. 383 NVwZ 2010, 1113; kritisch auch: Wieland, die Zustimmungsbed rftigkeit eines Gesetzes zur Verl ngerung der Laufzeit von Kernkraftwerken, ZNER 2010, 321; Rossnagel/Hentschel, Rechtsgutachten zur Zustimmungsbed rftigkeit des 11. nderungsgesetzes zum Atomgesetz, 48, mit zahlreichen Nachweisen in Fußnote 203, danach ganz herrschende Auffassung. 384 Reaktorsicherheitskommission, Sicherheit deutscher Atomkraftwerke gegen gezielten Absturz von Großflugzeugen, 2001. keine Nachr stauflagen, etwa durch Verst rkung der Reaktorkuppeln, angeordnet wurden, dann aus Verh ltnism ßigkeitsgr nden: Von teuren zus tzlichen Schutzauflagen war vor dem Hintergrund der noch relativ kurzen Restlaufzeiten (vgl. Biblis A: ans Netz gegangen 1974, nach Atomkonsens I voraussichtlicher Abschalttermin 2007, durch verschleppte Nachr stungen und bertragung von Reststrommengen ber 2010 hinaus gestreckt) abgesehen worden. Biblis A w re also beim normalen Lauf der Dinge nach etwa 33 Jahren vom Netz gegangen. Davon lagen f nf bis sechs Jahre im „Verh ltnism ßigkeitsspektrum“, etwa ein Sechstel der Laufzeit. Wenn jetzt jedoch acht Jahre hinzukommen, sind das vierzehn Jahre, mehr als ein Drittel der Gesamtlaufzeit und mehr als eine Verdopplung des „Verh ltnism ßigkeitsspektrums“. Da das Bundesverwaltungsgericht die fehlende Auslegung gegen terroristischen Flugzeugabsturz als Gefahr gesehen hat, die dem B rger ein Klagerecht gibt385, lag auch in diesem Thema ein hohes verfassungsrechtliches Risiko. Zwar wurde den Abgeordneten auch ein 12. Gesetz zur nderung des Atomgesetzes vorgelegt, mit dem unter Anpassung an die Richtlinie 2009/71/EURATOM insbesondere eine Weiterentwicklung der Sicherheitsvorkehrungen geregelt wird, die sich jedoch im Bereich der Minimierung des Restrisikos bewegen, dem Dritten also kein Klagerecht geben. Außerdem wird – und das ist die weitere Funktion des Gesetzes – ein Enteignungsrecht f r die Beschaffung von Salzstockkapazit ten geschaffen. Der Untergrund des Salzstocks Gorleben geh rt n mlich zum Teil dem Grafen Bernstorff und anderen, die sich dem Verkauf ihres Eigentums an den Bund verweigert haben. Daf r sollen nunmehr Eingriffsinstrumente geschaffen werden. f) Der „Atomfrieden“ war dahin Der Atomkonsens I hatte auch zu einem gewissen „Burgfrieden“ an der Atomfront gef hrt. Zwar wurde immer wieder gegen Castor-Transporte demonstriert. Jedoch sind die großen Demonstrationen der Vergangenheit ausgeblieben. Erst mit der Ank ndigung der Bundesregierung, die Laufzeiten zu verl ngern, kam es wieder zu Großdemonstrationen. Die Laufzeitverl ngerung und die mit ihr verbundenen Einzeleingriffe schafften ein derartig großes Konfliktpotential, teils juristisch, teils politisch, dass man sich fragen musste, warum die Bundesregierung diese Konflikte auf sich nahm.386 Einige Begr ndungen bieten sich an: Die hohe politiksteuernde Macht der Stromkonzerne, der Furor von CDU und FDP, die dem Atomkonsens I nicht zugestimmt hatten, die Hybris der Macht, Mehrheit ist eben Mehrheit … Aber die Auseinandersetzung um „Stuttgart 21“ zeigt, wie die Verh ltnisse sind. Es entstand ein Volksaufstand, dessen Ausmaß den Regierungsfraktionen und ihrer Regierung offenbar nicht klar war. Die Atomverstromung: Triumph der Verdr ngung 262 385 Urt. v. 10.4.2008, ZNER 2010, 417. 386 Kritisch auch die Th ringer Ministerpr sidentin Lieberknecht, FAZ v. 15.4.2011. 19. Kapitel Fukushima, die Falsifizierung der „Restrisiko“-Theorie und der Ausstieg aus dem Ausstieg aus dem Ausstieg 1. Der GAU in Fukushima a) Der Ablauf387 Am 11.3.2011 ereignete sich in Japan ein verheerendes Erdbeben mit der St rke 9,0 auf der Richter-Skala, eines der gr ßten der uns bekannten Geschichte. Die Ursache war eine riesige Verwerfung auf dem Seeboden. Die Pazifische Platte bewegt sich j hrlich knapp einen Zentimeter und dr ckt dabei gegen die japanische Ostk ste. Da die Pazifikplatte aus vergleichsweise altem, dichtem und k hlem Gestein besteht, knickt sie ab und schiebt sich unter die japanische Platte. Dadurch wird eine Tiefseerinne gebildet, der Japan-Graben. Das Gestein hielt die Belastung nicht mehr aus und riss mit einer gewaltigen, ruckartigen Bewegung.388 Dadurch entstand ein Tsunami mit Wellen von einer H he bis zu zehn Metern, die sich teilweise bis zu zehn Kilometern ins Landesinnere verbreiteten. An der K ste, etwa 280 Kilometer nord stlich von Tokio, befindet sich das Atomkraftwerk Fukushima, ein Komplex mit sechs Siedewasserreaktoren des US-amerikanischen Typs Mark I von General Electric. Die Bl cke 1, 2 und 3 waren in Betrieb, die Bl cke 4, 5 und 6 nicht, weil sie gewartet wurden. Aber neben ihnen befindet sich ein Lager mit Brennelementen, die mit Wasser gek hlt werden m ssen. Die am Netz befindlichen Reaktoren wurden mit automatischer Schnellabschaltung stillgelegt. Aber die Stilllegung unterbricht die Kernspaltung nicht etwa vollst ndig. Vielmehr arbeiten die Brennst be weiter und produzieren „Nachzerfallsw rme“. Daher sind die Brennelemente auf K hlung angewiesen. Das Beben hatte aber die Anschl sse der Reaktoren ans Hochspannungsnetz zerst rt. Der Strom fiel aus. Zwar sprangen die Notstromaggregate an. Aber diese lieferten batteriebetrieben noch etwa eine Stunde Strom f r die Pumpen, dann fielen sie aus. Jetzt unterrichtete der Betreiber Tepco die japanische Regierung. Am 12. M rz ereignete sich in Block 1 eine Explosion. Die andauernde Kernspaltung zersetzte das K hlwasser. Dabei entsteht Wasserstoff. Der Wasserstoff entz n- 263 387 Vgl. dazu Naoto Kan, als Premierminister w hrend der Fukushima-Krise, 2012, in dt. Sprache 2015. 388 Der SPIEGEL 12/2011, 88ff. det sich und explodiert. Das Geb udedach wird zerst rt. Ob der Sicherheitsbeh lter aus Beton und Stahl (Containment) h lt, ist offen. Nicht bekannt ist weiter, ob der Reaktordruckbeh lter innerhalb des Containments, ein birnenf rmiger Stahlbeh lter mit ca. zwanzig Zentimeter starken W nden, h lt. Klar ist aber, dass die Kernspaltung voranschreitet und die H llen der Brennelemente zerst rt. Es kommt zur Kernschmelze. Diese Abl ufe sind in der Kerntechnik bekannt und konnten beim Reaktorunfall in Harrisburg 1978 studiert werden. Am 14. M rz explodierte auch Block 3, am Tag darauf Block 2. Im deutschen Fernsehen waren die freigelegten Stahlst be der Armierung zu sehen. Am Abend des 12. M rz ordneten die Beh rden die Einrichtung einer Evakuierungszone von zwanzig Kilometern um den AKW-Komplex an. 180.000 Einwohner m ssten ihre Wohnungen verlassen. Am 20. April gab die Regierung bekannt, dass die Region um Fukushima auf Dauer zum Sperrgebiet erkl rt werde.389 In der Zwischenzeit hatten sich unglaubliche und in ihrer Hilflosigkeit r hrende Szenen ereignet. Tepco bem ht sich, die Stromversorgung wieder anzuschließen, um die K hlmittelpumpen wieder zum Laufen zu bringen. In der Zwischenzeit gingen die Kernschmelzen weiter. Die Mannschaften versuchten, unterst tzt von der Tokioter Feuerwehr, die Reaktoren mit Feuerwehrmethoden und aus der Luft zu k hlen. Riesige Mengen Meerwasser wurden auf die Containments gespritzt. Die Kernschmelzen in den Reaktordruckbeh ltern konnte das Wasser nicht erreichen. Aber das K hlwasser, das sich in den Geb uden sammelte, wurde extrem verstrahlt. Arbeiter, die es abpumpen sollten, erlitten schwere Strahlensch den an den Beinen, weil ihre Gummistiefel zu kurz waren. Das Grundwasser wurde verseucht, kontaminierte Wassermassen flossen ins Meer. Der Fischfang wurde untersagt. Es gab radioaktive Wolken. Tokio hatte Gl ck, weil die Winde die Radioaktivit t berwiegend bers Meer trieben. b) Die Sicherheitsvorkehrungen Die Sicherheitstechnik von Fukushima stammt aus den 60er Jahren. Block 1 ging im November 1970 ans Netz. Obwohl bekannt war, dass Fukushima in einem Erdbebengebiet liegt, am Meer, sind offenbar weder Reaktoren noch Sicherheitssysteme auf einen Tsunami ausgelegt worden. Die Sicherheitssysteme waren nicht ausreichend redundant, also mehrstr ngig und voneinander unabh ngig aufgebaut. Die Auslegung gegen Erdbeben war auf eine St rke von 8,2 eingestellt. Das Erdbeben hatte aber eine St rke von 9,0. Die Geb ude waren durch eine Schutzmauer gegen Flutwellen gesch tzt, aber nur bis zu einer H he von 6,51 Metern. Der Tsunami war aber ber sieben Meter hoch. Fukushima, Falsifizierung der „Restrisiko“-Theorie und Ausstieg vomAusstieg 264 389 FAZ v. 21.4.2011. c) Die Informationspolitik von Betreiber Tepco und Regierung: Herunterspielen, Verharmlosen Die Informationspolitik von Betreiber und Regierung war von Anfang an unzureichend. Die Bev lkerung wurde nicht dar ber informiert, was sich in den Reaktoren tats chlich ereignete. Deutsche Fernsehzuschauer waren da wesentlich besser informiert, etwa durch Michael Sailer, langj hriger Vorsitzender der Reaktorsicherheitskommission, von Lothar Hahn, langj hriger Gesch ftsf hrer der GRS und von Prof. Lengfelder vom Otto-Hug-Strahleninstitut in M nchen, das sich der Analyse des Tschernobyl-Unfalls und seiner Folgen widmet. In Fukushima musste erst Reaktor 1 explodieren, am Tag nach dem Erdbeben, bis die Regierung beschloss, die Zone um Fukushima zu evakuieren, zun chst begrenzt auf zehn Kilometer. Die Bev lkerung wurde nicht mit den Messwerten ber die Radioaktivit t in der Atmosph re und im Grundwasser informiert. Der Reaktorunfall wurde zun chst in Stufe 5 der Messskala f r den Gef hrdungslevel eingestuft (von sieben). Erst einen Monat sp ter ordnete die japanische Regierung den Unfall auf Stufe 7 ein, wie Tschernobyl. Zwar war der allergr ßte Teil der Radioaktivit t bis Ende M rz bereits ausgetreten und gemessen worden. Aber es dauerte bis zum 12. April, bis einger umt wurde, dass man einen GAU vor sich hatte. Die Fa. Tepco, viertgr ßter Stromkonzern der Welt, der in Japan 17 Kernkraftwerksbl cke betreibt, war schon vorher durch „Vertuschung, F lschung, Unterschlagung“390 aufgefallen. 2002 h tten der Pr sident, der Gesch ftsf hrer und weitere Manager ihre mter niedergelegt, weil Tepco seit Beginn der 80er Jahre in mindestens 29 Berichten technische Angaben gef lscht hatte. Mehr als zwanzig Jahre lang habe Tepco mindestens dreizehn Reaktoren mit mangelhaften Teilen betrieben. Sicherheitsvorschriften seien systematisch verletzt und Pannen vertuscht worden. Auch im Jahr 2007 kam erst nach Monaten das Ausmaß des Schadens am Tepco- Atomkraftwerk Kashiwazaki-Kariwa heraus, das im Juli 2007 von einem Erdbeben der St rke 6,8 ersch ttert worden war. Das leistungsst rkste Atomkraftwerk der Welt wurde daraufhin f r zwei Jahre abgeschaltet. Aber dieses Verhalten kommt bei Atomkraftwerksbetreibern immer wieder vor. Man kann es nur mit Verdr ngung erkl ren. Zwar ist verst ndlich, dass man „die Bev lkerung nicht in Panik versetzen will“, wie es immer wieder heißt. Tats chlich ist den Betreibern das Risiko ihres Tuns bewusst. Sie wollen sich nicht eingestehen, dass sie sich in einer permanenten Hybris befinden. d) Ausgerechnet Japan Japan war das erste und einzige Land, das zwei Atombombenabw rfen ausgesetzt war und im Ergebnis weit ber 200.000 Todesopfer zu beklagen hatte. Trotzdem hat sich Japan f r die „friedliche Nutzung der Atomenergie“ in großem Maßstab ent- Fukushima, Falsifizierung der „Restrisiko“-Theorie und Ausstieg vomAusstieg 265 390 Tagesspiegel v. 15.3.2011. schieden. Es wurden 57 Kernkraftwerksbl cke betrieben, die zum großen Teil in Erdbebengebieten liegen. Japans Atomaufsichtsbeh rden waren sich sogar der Gefahr eines Tsunamis bewusst. Fukushima habe kurz vor einer berpr fung gestanden. Dabei h tte auch die Tsunami-Sicherheit gepr ft werden sollen, wie auch die anderer Atommeiler in Japan, wie der Sprecher des japanischen Amtes f r Nukleare Sicherheit bekanntgab.391 Wie ist diese fortgesetzte Verhaltensweise zu erkl ren? In der Analyse des Fukushima-Ungl cks f llt auf, dass die dort errichteten Siedewasserreaktoren von den USA geliefert wurden. Dabei gab es in den USA keineswegs viel Erfahrung mit dem Reaktorbau. Auch dort war der Einstieg der Konzerne in die Atomverstromung auf Druck der Regierung erfolgt. In den sp ten 60er Jahren, als der erste Siedewasserreaktor bei General Electric bestellt wurde, standen 75 Anlagen in den Auftragsb chern der Industrie (1967).392 Bupp und Derian393 bemerken in ihrer Geschichte der kommerziellen Kernkraftwerke: „Die Stromerzeugung war eine Industrie, die bislang nach dem Grundsatz gehandelt hatte, dass die ußerste Grenze des gerade noch akzeptablen Risikos bei einem Verh ltnis von zwei zu eins zwischen der installierten und der in Auftrag gegebenen Kapazit t lag. Dieses Verh ltnis, bei dem die installierte Kapazit t als Maß f r die gesammelte Erfahrung dient, lag 1967 nicht mehr bei 2:1, sondern betrug nur noch 3,5 zu 100!“ Perrow schreibt: „Kurz gesagt, kein Mensch wusste, ob diese 75 bestellten Anlagen [darunter Fukushima Block 1, der Verf.] jemals funktionieren w rden.“394 Und Perrow teilt noch eine weitere aufschlussreiche Beobachtung mit: W hrend herk mmliche Kraftwerke wegen der „Lernrate“ immer billiger wurden, kosteten Kernkraftwerke immer mehr, was eine Folge der st ndig neuen Betriebserfahrungen war, die die Anlagen immer komplexer – und damit anf lliger – machten. Das gilt bis heute. W rde nach Wirtschaftlichkeitsmaßst ben entschieden, m sste die Atomverstromung l ngst aufgegeben sein. Es war also kein Wunder, wenn die Erbauer von Fukushima keine Tsunami-feste externe Stromversorgung installierten und die Notstromdiesel und die Kraftstofftanks an Stellen platzierten, wo sie das Wasser wegreißen konnte. Die Japaner importierten also nicht nur diese Reaktorlinie und die mit ihr verbundene Sicherheitstechnik, sondern offensichtlich auch die amerikanische Nukleargl ubigkeit, die mit ber hundert Reaktoren ein starkes ziviles Standbein hat. Ist deswegen die japanische Nukleargl ubigkeit ein Teil des japanisch-amerikanischen Verh ltnisses? Daf r spricht viel: Die Amerikaner hatten das mit Nazi-Deutschland verb ndete Japan milit risch besiegt und durch die Atombombenabw rfe vollst ndig unterworfen. Diese Unterwerfung ging so weit, dass die Japaner in den Folgejahren auf den Aufbau einer eigenen Armee zun chst verzichteten. Im Jahr 1953 wurden ein Friedensvertrag und ein Sicherheitspakt ausgehandelt. Der Zweck dieses Sicherheitsver- Fukushima, Falsifizierung der „Restrisiko“-Theorie und Ausstieg vomAusstieg 266 391 S ddeutsche Zeitung v. 6.4.2011. 392 Perrow, Normale Katastrophen, 59. 393 LightWater, How the Nuclear Dream Dissolved, 1978, 74. 394 Perrow, Normale Katastrophen, 60. trages war nach Art. 5 die Verteidigung Japans. Allein in Japan befanden sich nach dem Ende des Korea-Krieges 600 amerikanische Einrichtungen mit ungef hr 200.000 Soldaten.395 Die Japaner bernahmen sogar in großem Umfang Stationierungskosten, obwohl sie kein Vertrag dazu verpflichtete. Im Jahre 1997 waren das bereits 2,36 Mrd. Dollar; ein Betrag, der 2,2 mal so hoch war wie Japans Zusch sse an seine Universit ten und 2,1 mal so hoch wie seine Ausgaben f r Tagesst tten.396 Die Japaner bernahmen, gesteuert von der extrem konservativen Liberal-Demokratischen Partei (LDP), von den USA die dominante Rolle der staatlichen Industriepolitik und ihre Funktion in einer kapitalistischen Wirtschaft. Mit Zustimmung der Amerikaner hing Japans Industriepolitik in hohem Maße von seinen politischen und milit rischen Beziehungen zu den Vereinigten Staaten und vom Zugang zu den US- M rkten ab. Japan baute eine gewaltige industrielle berkapazit t auf, die auf den US-Markt ausgerichtet war. Die gewaltigen Profite aus dem Handel mit den Vereinigten Staaten wurden in US-Schatzbriefe investiert, ber die wiederumWashington sein Haushaltsdefizit finanzierte, was zur Folge hatte, dass das amerikanische Finanzsystem von den japanischen Investitionen abh ngig wurde.397 Heute einen beide Staaten die hohe Schuldenst nde im Verh ltnis zum BIP (USA 100, Japan 229).398 Damit werden Parallelen zu Deutschland deutlich. Deutschland wurde erst im Jahr 1990 souver n. Die amerikanische Nukleareuphorie der sp ten 50er und 60er Jahre bertrug sich auf Deutschland. Amerikanische Reaktoren wurden auch in Deutschland importiert. Der erste Leistungsreaktor, Obrigheim, stammte von Westinghouse. Mit diesen Importen aus den USAwurde auch die amerikanische Sicherheitstechnik bernommen, die nicht von inh renter Sicherheit ausging, sondern Sicherheitstechnik als zus tzliche „engineered safeguards“ verstand. Die Atomverstromung wurde von den Staaten importiert und umgesetzt. Zul ssig waren nur Sicherheitsbetrachtungen, die den staatlich gewollten Hochtechnologieprimat nicht gef hrdeten. So ist zu erkl ren, dass Japan keinen atomkritischen Sachverstand aufbaute. Und es gab keine Gr nen; die Demonstrationen in Tokio nach Fukushima waren zun chst bescheidene Aufm rsche einiger weniger Atomkraftgegner. Erst allm hlich nimmt der Widerstand zu. Im August 2012 wurde in Tokio eine Gr nen Partei gegr ndet – mit deutscher Hilfe. e) Der Unterschied zu Deutschland Deutschland hatte – aus der Nachschau gesehen – das Gl ck, dass atomkritische Gr ne und Sozialdemokraten Regierungsgewalt erlangten, so Umweltminister Fischer in Hessen und Sozialminister Jansen in Schleswig-Holstein. Die Atomaufsich- Fukushima, Falsifizierung der „Restrisiko“-Theorie und Ausstieg vomAusstieg 267 395 Hierzu und zum Folgenden Chalmers Johnson, Ein Imperium verf llt. Wann endet das amerikanische Jahrhundert?, 2000, 58, 84ff. 396 Johnson, a.a.O., 82. 397 Johnson, a.a.O., 246f. 398 Frankfurter Allgemeine Sonntagszeitung v. 24.4.2011, 31. ten wurden mit atomkritischem Sachverstand besetzt. Dieser Sachverstand zerst rte allm hlich den affirmativen Mehltau, der die Nukleartechnik und -physik so einseitig hatte ausfallen lassen. Der Staat wurde immer mehr nicht nur von außen, durch Demonstrationen, kritische Journalisten etc. angegangen, sondern auch von innen her mit atomkritischem Vorgehen durchzogen. Sogar die Atomaufsicht im Bund war von 1998 bis 2009 gr n verantwortet. Der Atomkritiker Michael Sailer wurde Vorsitzender der Reaktorsicherheitskommission, der ebenfalls atomkritische Lothar Hahn Gesch ftsf hrer der Gesellschaft f r Reaktorsicherheit. Das ko-Institut wurde anerkannter und renommierter Gutachter. Die atomkritische Sicht wurde dadurch fachlich abgesichert und immer st rker. Hier liegt der Grund f r den erstaunlichen Umschwung nach Fukushima in Deutschland. Das werden wir noch sehen. 2. Aber nach Fukushima: Ausstieg aus dem Ausstieg aus dem Ausstieg Am 11. M rz, einem Freitag, wurden der Tsunami und seine Folgen f r Fukushima in Deutschland bekannt. Schon am Tag darauf erkl rte die Kanzlerin bei einer internen Lagebesprechung: „Das war’s!“ Am Sonntag war Umweltminister R ttgen bei Anne Will eingeladen. Er erkl rte, die Bundesregierung wolle Konsequenzen ziehen: „Das Risiko der Atomenergie muss neu bewertet werden.“ Am Montag verk ndete die Bundesregierung ein „Moratorium“ f r die sieben ltesten Kernkraftwerke. Die Frage, ob sie wieder ans Netz gehen k nnten, m sse in den n chsten drei Monaten beantwortet werden. Damit waren acht Atomkraftwerke vom Netz (Kr mmel war schon seit l ngerem abgeschaltet). Auf den Einwand, die Bundesregierung k nne doch nicht mit einem „Moratorium“ die gesetzlich gew hrte Laufzeitverl ngerung aushebeln, verwies R ttgen auf §19 Atomgesetz. Nach dieser Vorschrift darf die Atomaufsichtsbeh rde ein Atomkraftwerk vorl ufig oder endg ltig stilllegen, wenn vomWeiterbetrieb eine „Gefahr“ ausgeht. Mit diesem Hinweis tat sich freilich eine weitere Frage auf: Wieso w re das Weiterlaufen der AKWs pl tzlich eine Gefahr, wo sie doch vorher sicher gewesen sein mussten? Dennoch erließen die Atomaufsichtsbeh rden Stilllegungsanordnungen betreffend die sieben Alt-AKWs. Kr mmel lag schon still. Der baden-w rttembergische Ministerpr sident Mappus, in dessen Land zwei Wochen sp ter Wahlen stattfinden sollten, legte nicht nur Neckarwestheim I still, sondern stellte auch die Endg ltigkeit dieser Abschaltung in Aussicht. Der Zusammenbruch der Stromversorgung ist gleichwohl nicht eingetreten. Zwar wurden Stromimporte aus den Atomstroml ndern Frankreich und Tschechien gemeldet. Aber diese lassen sich mit der Bedienung von Stromlieferkontrakten und netzphysikalischen Bed rfnissen erkl ren. berraschend war die Rigidit t dieses Schwenks aber doch. Denn sie warf die Frage nach der Glaubw rdigkeit auf. Diese beantworteten die W hler bei den Landtagswahlen in Baden-W rttemberg und Rheinland-Pfalz durchaus unterschiedlich. FDP- Generalsekret r Lindner forderte n mlich eine noch umfassendere Abschaltung als sie die Bundesregierung vorgeschlagen hatte. Bundeswirtschaftsminister Br derle Fukushima, Falsifizierung der „Restrisiko“-Theorie und Ausstieg vomAusstieg 268 bemerkte allerdings beim Bundesverband der Deutschen Industrie (BDI), der Schwenk der FDP sei mit Blick auf die Landtagswahlen geschehen. Weil dies ffentlich wurde, musste der Gesch ftsf hrer des BDI, Schnappauf, zwar zur cktreten. Aber die verheerende Wirkung dieser ußerung konnte er nicht ungeschehen machen. Die Quittung kam umgehend: Die FDP verlor in Baden-W rttemberg die H lfte ihrer Stimmen und erreichte nur noch 5,3%. Die CDU verlor (nur) 5%, wegen der Schw che der FDP aber auch die Regierungsf higkeit. Gr n/Rot bernahm die Macht. Im Bund zeigt allerdings das Politbarometer, dass die B rger der CDU/CSU den Schwenk abnehmen. Das lag wohl wesentlich am damaligen Bundesumweltminister R ttgen, von dem bekannt wurde, dass er sich schon vor dem Abschluss des Koalitionsvertrages mit der FDP gegen eine Laufzeitverl ngerung stark gemacht hatte, aber sich nicht durchsetzen konnte. Aber wie reagieren die Konzerne, was macht „die Politik“? 3. Gespaltene Haltungen der Stromkonzerne, nur RWE klagt RWE hat als einziges Unternehmen Klage gegen die Stilllegungsanordnungen f r Biblis-A und -B beim Hessischen Verwaltungsgerichtshof erhoben399, im Ergebnis erfolgreich. Das Bundesverwaltungsgericht best tigte in einem Revisionsbeschwerdeverfahren, dass die hessische Anordnung des Moratoriums wegen fehlender Anh rung im Verwaltungsverfahren rechtswidrig war. Die anderen Konzerne haben die Verwaltungsakte nicht angegriffen. RWE begr ndete die Entscheidung damit, man habe die Interessen der Aktion re wahren m ssen; am 20.4.2011 war Hauptversammlung. An diesen unterschiedlichen Haltungen wird einiges deutlich: Aus dem Hause E.ON kam bei der Verhandlung des Atomkonsenses I der Gespr chspartner des gr nen Staatssekret rs Rainer Baake, Walter Hohlefelder, der vor seinem Wechsel in den E.ON-Vorstand Leiter der Atomaufsicht im BMU war. E.ON hat den Ausstieg, wie der strategische Umbau des Konzerns deutlich macht, der inzwischen fast drei Viertel des Umsatzes im Ausland entstehen l sst, ernst genommen. EnBW musste nach der Erkl rung von Ministerpr sident Mappus vor der Wahl stillhalten. Vattenfall ist ohnehin kein gl hender Verfechter der Atomverstromung. Allein RWE meinte, die Fahne hochhalten zu m ssen, was Vorstandschef Grossmann allerdings die Kritik vieler Aktion re bei der Hauptversammlung eintrug, auch solcher aus den Bereichen der kommunalen und institutionellen Investoren. Offen war allerdings, ob Grossmanns Linie nicht auch private Gr nde hatte; ihm wurde Amtsm digkeit nachgesagt. Außerdem berrascht die Auswahl gerade von Biblis-A als gerichtliches Anfechtungsobjekt. Biblis-A ist n mlich ein Hochrisikoreaktor. Biblis A ist be- Fukushima, Falsifizierung der „Restrisiko“-Theorie und Ausstieg vomAusstieg 269 399 Und mit Urt. v. 27.2.2013 zu Biblis B (ZNER 2013, 419) zun chst obsiegt; kritisch dazu Verf., Zur ck in die Steinzeit, ZNER 2013, 339. reits seit 1974 am Netz und hatte ein durchaus auff lliges „Reaktorleben“.400 Renneberg, ehemaliger leitender Aufsichtsbeamter, listet in einer Studie401 zahlreiche M ngel auf. Klar war, dass diese M ngel nicht l nger unter Verh ltnism ßigkeitserw gungen hingenommen werden k nnen. Biblis A musste vielmehr sofort vom Netz. Dasselbe galt f r Biblis B. 4. Der endg ltige Ausstieg mit dem Energiewende-Gesetzespaket Der 30.6.2011 war ein historischer Tag. 513 Abgeordnete stimmten f r die Energiewende-Gesetze, darunter den Atomausstieg: Eine ganz große Koalition von CDU/ CSU, FDP, SPD und Gr nen. Mit dem 13. Gesetz zur nderung des Atomgesetzes402 wurde entschieden, dass die sieben ltesten Kernkraftwerke und der 1.300 MW-Siedewasserreaktor Kr mmel, der wegen langer Stillstandszeit ohnehin seine Betriebsgenehmigung verloren haben d rfte,403 seit dem Inkrafttreten des Gesetzes nicht mehr betrieben werden d rfen. Sie bleiben abgeschaltet. Die brigen Kernkraftwerke werden zeitlich gestaffelt in den n chsten Jahren vom Netz gehen, f r die drei j ngsten Anlagen erlischt die Genehmigung sp testens im Jahr 2022. Damit endete ein jahrzehntelanger Streit. Nicht beendet ist allerdings der Kampf um die Endlagerung. 5. Die „Restrisiko“-Theorie – und was die Juristen daraus gemacht haben Bundesumweltminister R ttgen hatte mit seiner mutigen Bemerkung bei Anne Will am 13. M rz – nur zwei Tage nach Fukushima –, das Risiko der Atomenergie m sse neu bewertet werden, auf einen jahrzehntealten Streit zur ckgegriffen, der den Zuschauern mit Sicherheit nicht klar war. Es ging dabei um das „Restrisiko“, das nach der Rechtsprechung bei der Atomverstromung hinzunehmen war. Nirgends war allerdings zu lesen, wie es berhaupt zu diesem Begriff kam und was er – technisch und rechtlich – bedeuten sollte. a) Die Entwicklung der deutschen Reaktorsicherheitsforschung Handreichungen zu Erkenntnissen ber diese Frage liefert wiederum die Arbeit von Radkau404: Die Entwicklung der westdeutschen Reaktorsicherheit litt von Anfang an Fukushima, Falsifizierung der „Restrisiko“-Theorie und Ausstieg vomAusstieg 270 400 Vgl. dazu das 7. Kapitel, Die Atomverstromung: Triumph der Verdr ngung, konkret zu Biblis A, Seite 209. 401 Risiken alter Kernkraftwerke, 6/2010, 28. 402 Vom 5.8.2011, BGBl. I, 1704. 403 Ziehm, ZNER 2012, 221. 404 Aufstieg und Krise der deutschen Atomwirtschaft, 1983, 344ff. unter der Verengung auf die Frage nach der technisch-physikalischen Sicherheit des Reaktors. Dabei w re viel grunds tzlicher zu kl ren gewesen, ob nicht das Reaktorkonzept als solches mit Grundrisiken behaftet war, die seine prinzipielle Verantwortbarkeit in Frage stellten: Hier ist vor allem die Sch dlichkeit selbst minimaler Dosen von radioaktiver Strahlung gemeint, die anfangs grob untersch tzt wurde, was sich an der fortlaufenden Verringerung der tolerablen Grenzwerte f r die Strahlenbelastung zeigen l sst.405 Auch das Problem der Reaktorsicherheit selbst konnte unter zwei Aspekten angegangen werden. Zum einen war schon mit der Auswahl des Reaktortyps eine Entscheidung f r „inh rente Sicherheit“ in dem Sinne m glich, dass bereits der Reaktortyp katastrophale Entwicklungen ausschloss, wenn z.B. das Au- ßerkontrollegeraten des Spaltungsprozesses systembedingt einen W rmeanstieg hervorruft, der seinerseits die Kernspaltung zum Erliegen bringt.406 Andererseits konnte unter dem Sicherheitskonzept auch die von der Reaktorkonstruktion getrennte Ausarbeitung eines Sicherheitskonzepts im Sinne von „engineered safeguards“, also einer von außen einwirkenden Sicherheitsinstrumentierung, gesehen werden. Auf diese Weise wurde „Sicherheit“ schon aus technischen Gr nden etwas ußerliches und Zus tzliches, das auf die Kosten schlug und mit dem konomischen Interesse kollidierte. Experimentelle Sicherheitsforschungen blieben bis in die sp ten 60er Jahre ein Stiefkind der deutschen Reaktorentwicklung. Hier zog man es lange vor, sich auf ausl ndische Erfahrungen zu verlassen; die haupts chlichen Reaktortypen waren ja ebenfalls importiert. Bis Mitte der 60er Jahre umfasste der Posten „Reaktorsicherheit“ im Bundesetat weniger als 1 Mio. DM; er lag noch erheblich unter einem Prozent der Gesamtausgaben f r die Kerntechnik!407 Erst Anfang der 70er Jahre kamen nennenswerte deutsche Programme in Gang, die durch die Idaho-Experimente der USAEC408 angeregt wurden, die die Wirksamkeit eines Notk hlsystems in Frage stellten. Dessen Notwendigkeit ergab sich aus dem Bed rfnis, den „Gr ßten Anzunehmenden Unfall“ (GAU) zu vermeiden. Dieser wurde bei Leichtwasserreaktoren als pl tzlicher Bruch der Hauptk hlleitung definiert;409 die wichtigste Vorkehrung bestand daher in einem vom normalen K hlkreislauf unabh ngigen Notk hlsystem. Dabei wurden jedoch andere schwere St rfallm glichkeiten, wie namentlich die Kernschmelze und der Bruch des Reaktordruckgef ßes, aus der Betrachtung ausgeklammert, obwohl sie theoretisch keineswegs auszuschließen waren. Erst mit der beginnenden Kernenergie-Kontroverse in den fr hen 70er Jahren ging man dazu ber, mit der probabilistischen Methodik an die Reaktorsicherheit heranzugehen. Aller- Fukushima, Falsifizierung der „Restrisiko“-Theorie und Ausstieg vomAusstieg 271 405 Morgan, Ionisierende Strahlen im Bereich niedriger Dosis und die Erzeugung von Krebs, 1978, in: Strohm (Hrsg.), Warum auch geringe Radioaktivit t lebensgef hrlich ist, 3. Aufl. 1986, 138ff., 146. 406 Radkau, 366ff. 407 Radkau, 347 unter Verweis auf verschiedene Ver ffentlichungen in atw (atomwirtschaftl. atomtechnik), offizielles Fachblatt der Kerntechnischen Gesellschaft (KTG). 408 Radkau, 348. 409 Radkau, 358. dings wurde in der Praxis von den Probabilisten immer angenommen, dass ein Schutzsystem als Ganzes nur ußerst selten versagen k nne und dass man daher vornehmlich die Funktionst chtigkeit der Einzelteile f r sich, nicht m gliche Folgen einer Verkettung mehrerer Funktionsst rungen, durchrechnen m sse. Der Faktor „Alter und Verschleiß“ war aber mit probabilistischen Modellen nicht zu erfassen,410 erst recht nicht der Risikofaktor Mensch.411 b) Die verschwiegenen Unf lle F r den Umschwung von der deterministischen Analyse von Reaktor-St rf llen zur „Sicherheitsphilosophie“, also insbesondere der auf die Kerntechnik angewandten Wahrscheinlichkeitsrechnung, war vor allem der sog. „Rasmussen-Report“412 verantwortlich, eine 1975 in den USAvorgestellte Reaktorsicherheitsstudie (RSS). Aus ihm stammt die Prognose, dass ein schwerer Unfall nur mit der Wahrscheinlichkeit von eins zu einer Million413 anzunehmen sei. Die Studie kam damit zu dem Ergebnis, dass schwere Unf lle mit Kernschmelze praktisch ausgeschlossen seien.414 Dabei hatte es bis 1975, als die Studie erschien, allein in der westlichenWelt mehrere schwere Unf lle gegeben: Den Unfall im kanadischen Reaktor Chalk River (1952), mit Kernschmelze, der auf der internationalen Skala f r die Schwere von Unf llen bei der friedlichen Nutzung der Kernenergie INES (International Nuclear Event Scale) mit demWert 5 (von 7) bewertet wurde, die Stufe 7 definiert den GAU; den von Idaho Falls (1955), bei dem es zu einer Dampfexplosion und dann zu einer Kernschmelze gekommen war (INES 4), der Reaktor war ein Totalschaden. Der n chste schwere Unfall war der im britischen Reaktor Windscale (1957), mit Kernschmelze (INES 5). Dann kam der Unfall im kalifornischen Simi Valley (1959), INES 6, mit Kernschmelze. 1966 folgte der Fermi-Reaktor, errichtet nahe der Millionenstadt Detroit, ein natriumgek hlter Brutreaktor zur Erzeugung von Plutonium, bei dem es zu einem grotesken Ineinandergreifen von systemischen M ngeln und menschlichem Versagen gekommen war. Ausl ser des Unfalls war ein Str mungsblech, das erst auf Dr ngen der Atomaufsicht eingebaut worden war und in keiner Zeichnung erschien. Es hatte sich losgerissen und den K hlmittelzufluss blockiert (INES 5). 1969 kam es zur Kernschmelze im schweizerischen Fukushima, Falsifizierung der „Restrisiko“-Theorie und Ausstieg vomAusstieg 272 410 Radkau, 362. 411 Radkau, 363 m.w.N.; vgl. auch der SPIEGEL, 1987, Heft 17, 136, in dem berichtet wird, dass bei 48 bisher verschwiegenen, z.T. schwersten St rf llen der gr ßte Teil auf menschliches Versagen zur ckgef hrt werden m sse. 412 Radkau, 364. 413 Breuer, Gefahrenabwehr und Risikovorsorge im Atomrecht, DVBl. 1978, 829. 414 Vgl. dazu das aufschlussreiche Buch von Charles Perrow, Normale Katastrophen, Die unvermeidbaren Risiken der Kerntechnik, 1988, 69, 109, erschienen nach Tschernobyl; vgl. auch das interessante Buch von Nassim Nicholas Taleb, Der schwarze Schwan. Die Macht h chst unwahrscheinlicher Ereignisse, 2007, ferner Ulrich Teusch, Die Katastrophen-Gesellschaft –Warumwir aus Schaden nicht klug werden, 2008: zu Perrow S. 197ff. Lucens, einem idyllischen rtchen imWaadtland, bei dem es nur deswegen nicht zur Strahlenexposition im die Umwelt kam, weil der Reaktor in einer Bergkaverne errichtet war (INES 6). Perrow teilt mit415, dass in der Rasmussen-Studie außer Acht gelassen worden war, dass es neben dem Unfall, durch den das Notk hlsystem ausgel st wird, auch noch zu weiteren St rungen kommen kann. Das Problem sei die Komplexit t der Systeme, urteilte sp ter ein Mitverfasser des Rasmussen-Reports, E.W. Hagen, einer der Herausgeber der Zeitschrift Nuclear Safety.416 Risikoanalysen wie der Rasmussen-Report, sagte Hagen, seien das wichtigste Mittel zur Beruhigung der Bev lkerung ber das atomare Gefahrenpotential.417 Am 28.3.1979 kam es zum Kernschmelz-Unfall in Harrisburg418 und am 26.4.1985 zum Kernschmelz-Unfall von Tschernobyl:419 Der Reaktor von Harrisburg, der erst wenige Monate zuvor in Betrieb gegangen war, ist als Leichtwasserreaktor (genauer: Druckwasserreaktor) vom gleichen Typ wie die weitaus meisten stromerzeugenden Kraftwerke.420 Zu den Ursachen bemerkte der parlamentarische Staatssekret r im Innenministerium von Sch ler vor dem Deutschen Bundestag: „Der durch eine Serie von technischen Fehlern und offensichtlich auch menschlichen Fehlhandlungen im Kernkraftwerk Three Mile Island II ausgel ste Unfall hat in die N he von Risiken gef hrt, gegen welche die Kernkraftwerke weltweit nicht ausgelegt sind.“421 Beim Reaktor von Tschernobyl handelte es sich um einen graphitmoderierten Siedewasserreaktor.422 Strohm423 weist darauf hin, dass Europa beim Kernschmelz-Unfall von Tschernobyl noch Gl ck hatte, weil es sich um einen auch milit risch genutzten Plutoniumreaktor handelt. Dieser Reaktor enthielt als Inventar relativ waffenreines Plutonium 239. Anders ist es in normalen Kernreaktoren, deren abbrennende bzw. abgebrannte Brennelemente zahlreiche hochaktive Substanzen mit extrem langen Halbwertzeiten besitzen. Der gr ßte und vermutlich unsicherste Siedewasserreaktor der Welt, in Kr mmel bei Geesthacht,424 w rde nach drei Jahren Betriebszeit ein Radioaktivit tsinventar zwischen 3.000 bis 4.000 detonierten Hiroshima-Bomben enthalten. Die in der Bundesrepublik st rungsanf lligsten Reaktoren Brunsb ttel, Lingen, Gundremmingen B und C und insbesondere der riesige 1.300 MW-Reaktor von Kr mmel sind Siedewasserreaktoren. Dieser Fukushima, Falsifizierung der „Restrisiko“-Theorie und Ausstieg vomAusstieg 273 415 A.a.O., 96. 416 CommonMode/Common Cause-Failure, Nuclear Safety, M rz/April 1980, 184. 417 Perrow, a.a.O., 109. 418 Vgl. den Bericht im SPIEGEL, 1979, Heft 15, 26–32. 419 Vgl. den ausf hrlichen Tschernobyl-Bericht in Umwelt, 1986, Heft 4/5, 21ff. 420 Traube, Harrisburg und die Experten, Der SPIEGEL, 1979, Heft, 16, 79. 421 BT-Drs. 8/2763 v. 27.4.1979, Anlage 49, Frage B 22. 422 Vgl. Tschernobyl-Bericht, a.a.O., 26. 423 Strohm, Friedlich in die Katastrophe, 14. Aufl. 1986, 8. 424 Der SPIEGEL, 1986, Heft 23, 49; Radkau, Fn. 134, 365ff.; vgl. auch die Tabelle bei Strohm, Friedlich in die Katastrophe, 14. Aufl. 1986, 360ff.; der Tschernobyl-Unfall bot der Reaktorsicherheitskommission (RSK) Anlass, Risikoanalysen f r Siedewasserreaktoren durchzuf hren: Umwelt, 1986, Heft 4/5, 35. Reaktortyp wurde im Jahre 1974 auf Anordnung der Atomenergiekommission in den USA bundesweit abgeschaltet.425 c) Die bernahme der Eintrittswahrscheinlichkeiten in die Rechtsprechung Ausgangspunkt war die „Berstschutz-Kontroverse“ zwischen den Verwaltungsgerichten (VGs) Freiburg und W rzburg: Das VG Freiburg schrieb der Betreiberin des Atomreaktors Wyhl in seinem Urteil vom 14.3.1997426 eine Berstsicherung f r den Reaktor vor, w hrend diesen das VG W rzburg im Urteil vom 25.3.1977427 f r entbehrlich hielt. Der Position des VG Freiburg trat Breuer428, Rechtswissenschaftler, mit sehr einflussreichen Erw gungen entgegen. Deren Akzeptanz lag in einer fundierten Exegese der Positionen der maßgeblichen Fachleute in der Reaktorsicherheitskommission (RSK)429 und der darauf gegr ndeten Entwicklung einer Formel, mit der die RSK die ber hmte Frage „Wie sicher ist sicher genug?“ beantworten wollte. Das VG Freiburg hatte seine Forderung nach einer zus tzlichen Berstsicherung daraus abgeleitet, dass die RSK eine solche f r den seit 1967/68 geplanten Bau eines Kernkraftwerks inmitten des Ludwigshafener Werksgel ndes der BASF430 zun chst bef rwortete. Wissenschaftsminister Leussink verschob 1970 die Genehmigung f r das Projekt um zwei Jahre und die BASF gab es sp ter von sich aus ganz auf, obwohl sich die RSK nach l ngeren Kontroversen zu einer Zustimmung durchgerungen hatte.431 F r die Phase 1973 bis 1977 referiert Breuer dann mehrere Stellungnahmen der RSK, die wenige Tage nach der Urteilsverk ndung des VG Freiburg abschließend zu dem Ergebnis kamen, Vorsorge gegen das Bersten des Reaktordruckbeh lters sei zwar erforderlich. Die RSK k nne aber die Meinung nicht teilen, dass dies nur durch den Bau einer Berstsicherung geschehen k nne.432 In der Auseinandersetzung mit der sog. „probabilistischen“ Risikoanalyse mit Hilfe der Wahrscheinlichkeitsrechnung433 entwickelt Breuer dann seinen „Standard der praktischen Vernunft“: Der Probabilistik sei systemimmanent, dass die Eintrittswahrscheinlichkeit auf eine beliebig kleine Zahl, nie aber auf Null sinken k nne. Ob eine Gefahr bei der Eintrittswahrscheinlichkeit eines bestimmten Schadensereignisses von 10-5, 10-6 Fukushima, Falsifizierung der „Restrisiko“-Theorie und Ausstieg vomAusstieg 274 425 Strohm, a.a.O., 354. 426 NJW 1977, 1645ff. 427 NJW 1977, 1649ff. 428 Gefahrenabwehr und Risikovorsorge im Atomrecht, DVBl. 1978, 829. 429 Beratungsgremium des Bundesinnenministers, gebildet auf der Grundlage eines Organisationserlasses: Bekanntmachung ber die Bildung einer Reaktorsicherheitskommission i.d.F. v. 25.5.1973, BAnz. 1973, 118. 430 Vgl. hierzu den Bericht bei Radkau, Aufstieg und Krise der deutschen Atomwirtschaft, 1983, 376ff. 431 Radkau, Aufstieg und Krise der deutschen Atomwirtschaft, 380. 432 Breuer, Gefahrenabwehr und Risikovorsorge im Deutschen Atomrecht, DVBl. 1978, 829. 433 Breuer, DVBl. 1978, 829. oder 10-7/Jahr oder einer kleineren oder gr ßeren Zahl beginne, lasse sich aber nicht rational begr nden. Daher k nne die Probabilistik auch keinen brauchbaren Standard f r den Grad der noch zu ber cksichtigenden Eintrittswahrscheinlichkeit liefern. Dies gelte jedenfalls so lange, wie der generalklauselartige Gefahrenbegriff durch den Rechtsanwender konkretisiert werden m sse und nicht etwa das Gesetz eine bestimmte Grenzzahl der zul ssigen Eintrittswahrscheinlichkeit vorschreibe.434 Es verbleibe nur die M glichkeit, den maßgeblichen Standard f r die zum Gefahrenbegriff geh rende Eintrittswahrscheinlichkeit prim r aus der „deterministischen“ Betrachtungsweise zu entwickeln. Ihr entspreche das Postulat, dass gegen alle erkannten Ursachen f r St rf lle und Unf lle effektive Vorsorge getroffen werden m sse. Hieraus wiederum resultiere ein Standard der praktischen Vernunft: Ein Schadenseintritt brauche nicht mehr in Betracht gezogen zu werden, wenn es „aufgrund der getroffenen Vorsorgemaßnahmen und des Erkenntnisstandes der f hrenden Naturwissenschaftler und Techniker praktisch nicht vorstellbar sei, dass ein bestimmtes Schadensereignis eintrete“. Unter diesen Voraussetzungen sei der Schadenseintritt zwar nicht absolut, d.h. natur- oder denkgesetzlich, wohl aber praktisch ausgeschlossen. Diese Ausf hrungen erschienen dem Zweiten Senat des Bundesverfassungsgerichts in seinem Kalkar-Beschluss vom 8.8.1978435 offenbar sehr plausibel: Vom Gesetzgeber k nnten Regelungen nicht gefordert werden, die mit absoluter Sicherheit Grundrechtsgef hrdungen ausschl ssen. Dies hieße die Grenzen menschlichen Erkenntnisverm gens verkennen. Wissenschaft und Technik bef nden sich immer nur auf dem „Stand des letzten unwiderlegten Irrtums“. F r die Gestaltung der Sozialordnung m sse es bei Absch tzungen anhand praktischer Vernunft bewenden. Der Gesetzgeber habe mit den in §§1 Nr. 2 und 7 Abs. 2 AtG niedergelegten Grunds tzen der bestm glichen Gefahrenabwehr- und Risikovorsorge einen Maßstab aufgerichtet, der Genehmigungen nur zulasse, wenn es nach dem Stand von Wissenschaft und Technik praktisch ausgeschlossen erscheine, dass solche Schadensereignisse eintreten. In diesem Zusammenhang beruft sich das Bundesverfassungsgericht denn auch explizit auf Breuer.436 Im Stade-Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 22.12.1980437 tauchen Breuers Erw gungen wieder auf, freilich eine Stufe weiter vorn: Eine atomrechtliche Klagebefugnis sei nur gegeben, wenn das Recht bestehe, vor jedweder von einem Kraftwerk ausgehenden ionisierenden Strahlung gesch tzt zu sein. Ein solches Recht gebe es nicht. Denn ein gewisses, nach den Maßst ben praktischer Vernunft nicht mehr in Rechnung zu stellendes Restrisiko sei hinzunehmen. Verfassungsrechtlich beanstandet werden k nne dieses letztlich auf die Begrenzung mensch- Fukushima, Falsifizierung der „Restrisiko“-Theorie und Ausstieg vomAusstieg 275 434 Breuer, DVBl. 1978, 835. 435 BVerfGE 49, 89. 436 BVerfGE 49, 89, 143. 437 BVerwGE 61, 256. lichen Erkenntnisverm gens zur ckzuf hrende Restrisiko nicht. In diesem Zusammenhang zitiert das Bundesverwaltungsgericht den Kalkar-Beschluss.438 Das war die Geburtsstunde des „Restrisikos“ als Bremse f r B rgerklagen. Gefahren, die nur die B rger f r solche hielten, die aber von den Fachleuten nicht geteilt wurden, lagen jenseits der praktischen Vernunft. Der Maßstab der praktischen Vernunft wurde von den Fachleuten bestimmt, also den Mitgliedern der Reaktorsicherheitskommission. Damit erweist sich die Formel vom Restrisiko letztlich als probates Instrument, um Klagen von B rgern, die sich nicht auf „amtlich anerkannte“ Gefahren st tzten, von vornherein abzuw rgen. d) Die Fragw rdigkeit der Wahrscheinlichkeitsabsch tzungen Eine andere Formulierung von Breuer war offensichtlich noch faszinierender, wenn er n mlich feststellt, dass sich nicht rational begr nden lasse, ob eine Gefahr bei der Eintrittswahrscheinlichkeit eines bestimmten Schadensereignisses von 10-5, 10-6 oder 10-7/Jahr beginne. Der Kernschmelz-Unfall von Tschernobyl hat aber gezeigt, dass es wohl doch nicht richtig war, das Restrisiko als rechtlich vernachl ssigbare Gr ße zu begreifen. Marburger Wissenschaftler439 haben die Eintrittswahrscheinlichkeit eines schweren Unfalls anhand der tats chlichen Erfahrungen, insbesondere der Unf lle von Harrisburg und Tschernobyl, bei 10-4 bis 10-3/Reaktorjahren als realistisch eingesch tzt. Dabei geht es nicht um Kalender-, sondern um Betriebsjahre. Man muss also 10.000 Betriebsjahre durch die auf der Erde vorhandenen Atomkraftwerke teilen.440 Dann ergibt sich die Prognose, dass es alle zehn Jahre zu einem schweren Unfall mit Kernschmelze kommt.441 Die Richtigkeit dieser Absch tzung ist inzwischen empirisch belegt. e) Aber die weltweite Atomverstromung wird wohl erst aus weiteren Sch den klug Deutschlands Gesetzgeber hat eine Konsequenz gezogen, die weltweit einmalig ist: Den Ausstieg aus der Atomverstromung wegen der nicht beherrschbaren Risiken. Die Auseinandersetzungen dar ber sind noch nicht abgeschlossen. In Deutschland Fukushima, Falsifizierung der „Restrisiko“-Theorie und Ausstieg vomAusstieg 276 438 BVerwGE 61, 256, 263. 439 Ergebnisse eines interdisziplin ren Seminars im WS 1983/87, zusammengefasst in einem offenen Brief an den Hess. Ministerpr sidenten v. 4.3.1987; vgl. Frankfurter Rundschau, 1.4.1987. 440 Kernenergie und Umwelt, 1979, Heft 8/9; Die ZEIT, 1979, 17.8.; dies errechnen die in Fn. 435 erw hnten Marburger Wissenschaftler anhand von deterministisch ermittelten Eintrittswahrscheinlichkeiten von 10-4 bis 10-3 im Verh ltnis zu 200 in Europa betriebenen Reaktorbl cken. 441 Vgl. zu den Einzelheiten der Restrisikoableitung Becker, Skeptisches zum Beurteilungsspielraum, in: Ein Richter, ein B rger, ein Christ, Festschrift f r Helmut Simon, 1987, 645ff. wird weiter vor dem Bundesverfassungsgericht geklagt. Und das Gericht wird sich mit den Annahmen aus seinem Kalkar-Beschluss auseinandersetzen m ssen. Die Welt kommt aber offenbar zu anderen Schlussfolgerungen, wohl der Illusion folgend, dass der „inh rent sichere“ Reaktor m glich sei. Das ist jedenfalls die Annahme der Erbauer des finnischen Reaktors Olkiluoto. Polen und Großbritannien scheinen sich dieser Illusion anzuschließen – und selbst die EU, die es, wohl unter dem Einfluss der Kernkraftlobby, den Mitgliedstaaten freistellen will, wie sie die europ ischen Klimaschutzziele erreichen wollen.442 Geld spielt offenbar keine Rolle, schon gar nicht bei den Baukosten, die mehr als f nfmal so hoch sind wie bei einem Gaskraftwerk. Der im Jahr 2005 vergebene Auftrag f r Olkiluoto war noch mit rund 3 Mrd. Euro budgetiert. Jetzt ist man schon bei 8,5 Mrd. Euro.443 Und Hinkley Point C, der ebenso wie Olkiluoto und Flamanville von Areva gebaut wird, soll gar 19 Mrd. Euro kosten und wird mit einem Garantie- Kilowattstundenpreis von 12 Cent, garantiert f r 35 Jahre, subventioniert.444 Erst recht werden die Folgen schwerer Unf lle in Industrieregionen nicht bedacht, die astronomische Sch den verursachen. Nicht umsonst werden die monet ren Folgen der weltweiten Finanzkrise und der Kernschmelzunfall als GAU gleichgesetzt. Die Atomverstromung folgt offenbar dem Vorbild der Lemminge, der suizidgef hrdeten W hlm use, die sich in regelm ßigen Abst nden von den Klippen st rzen sollen. Das gilt offenbar vor allem f r die Japaner: Der konservative Premier Shinzo Abe stellt sich gegen die Entscheidung der Vorg ngerregierung, die AKWs abzuschalten. Einerseits heißt es, die neuen japanischen Sicherheitsvorschriften f r Kernkraftwerke „seien die strengsten der Welt“, so Shunichi Tanaka, der Chef der japanischen Atomaufsicht (NRA). Dennoch wurden neue Betriebsgenehmigungen erteilt. Dabei stellte sich heraus, dass einer der f hrenden japanischen Seismologen, Ishibashi, Atomunf lle nach dem Muster Fukushima vorhergesagt hatte. Jedoch: Die meisten Medien in Japan verschweigen die Bedenken der Experten.445 Wir m ssen also auf den n chsten großen Unfall – und die sich daraus ergebenden Schlussfolgerungen – warten: ein kulturgeschichtlich trauriger Befund. f) Le d sastre de la gloire du r acteur fran ais – Der Zusammenbruch der franz sischen Reaktor-Herrlichkeit Im Oktober 2016 wurde die Atomgemeinde von der folgenden „Horrormeldung“ ersch ttert: „21 von 58 Atomreaktoren vom Netz. Fehlerhafte Stahlbauteile st rzen franz sische Atomindustrie in die Krise.“446 Was ist passiert? Fukushima, Falsifizierung der „Restrisiko“-Theorie und Ausstieg vomAusstieg 277 442 Vgl. FAZ v. 23.9.2014. 443 FAZ v. 27.10.2014. 444 DazuMichael Bauchm ller: „Europas strahlender Irrweg“, SZ v. 6.3.2015. 445 SZ v. 24.6.2015. 446 So IPPNW v. 14.11.2016; vorher schon FAZ v. 19.10.2016. Seit 2007 wird im franz sischen Flamanville an einem neuartigen Atomreaktor gebaut – dem Europ ischen Druckwasserreaktor (European Pressurized Water Reactor – EPR). Das angepeilte Fertigstellungsdatum 2012 wurde bereits um sechs Jahre nach hinten auf Herbst 2018 verschoben, die Kosten belaufen sich mit 10,5 Mrd. Euro mittlerweile auf das Dreifache der urspr nglich geplanten Summe von 3,3 Mrd. Euro. Die franz sische Atomfirma AREVA ist durch dieses Projekt und den finnischen EPR Olkiluoto III, den sie ebenfalls baut, praktisch pleite. Der franz sische Staat – also der Steuerzahler – musste einspringen. Anfang dieses Jahres wurde nun bekannt, dass der eingesetzte Stahl f r die Deckel und Bodenplatten des bereits installierten Druckbeh lters des EPR nicht den vorgeschriebenen Kohlenstoffgehalt vorweist. Bei einer Routineuntersuchung an f nf Reaktoren, die schon im Oktober stattfand, fand die Aufsichtsbeh rde einen deutlich zu hohen Gehalt an Kohlenstoff. Aufgrund dieser „Kohlenstoffabweichung“ habe der Stahl, der von der AREVA-Gießerei in Le Creusot in der N he von Dijon seit 1965 hergestellt wird, zwar eine h here H rte und Verschleißfestigkeit, weise aber auch eine um etwa 40% niedrigere Riss- und Tragfestigkeit auf. Die Techniker sprechen von einer reduzierten Kerbschlag- und Bruchz higkeit. Damit weisen die Reaktoren hnliche Probleme auf wie das deutsche AKW Obrigheim, bei dem die Stahlringe des Reaktordruckbeh lters mit einem stark kupferhaltigen Schweißmaterial verschweißt wurden, das die Spr dbruchfestigkeit stark herabsetzt. Schon im September 2016 hatte die franz sische Atomaufsicht L’Autorit de S ret Nucl aire (ASN) bekanntgegeben, dass das Problem mit mangelhaftem Stahl nicht nur den Reaktorneubau in Flamanville betreffe, sondern Druckbeh lter und Dampferzeuger von insgesamt 32 Atomreaktoren – also etwa 55% der gesamten Kraftwerksflotte Frankreichs. Vier Reaktoren mussten auf Anordnung der ASN sofort heruntergefahren werden. Alle franz sischen Reaktoren geh ren der EdF, die damit 50% des in Frankreich ben tigten Stroms erzeugt. Die AREVA SA ist eine Tochter der Ed.F. Gegen die Firma wird ermittelt, weil sie angeblich 70 Bauteile mit gef lschten Dokumenten in franz sischen Kernreaktoren und 120 in berseeischen Kraftwerken, insbesondere in den USA, hergestellt hatte.447 Die Regulierungskommission f r Atomkraftwerke der USA (NRC) ver ffentlichte am 10.1.2017 einen Brief, aus dem hervorgeht, dass 17 Atomkraftwerke des Landes Teile aus der Schmiede der AREVA in Le Creusot bezogen haben. Die Pariser Staatsanwaltschaft ermittelt seit Dezember 2016 gegen AREVA. Bereits am 3.1.2017 gab David Emond von AREVA bekannt, dass 6.000 Dokumente mit etwa 2,4 Mio. Seite gepr ft werden, beginnend mit dem Jahr 1965. Die berpr fung soll noch bis Ende 2017 dauern.448 Das ist der GAU f r die franz sische Atomindustrie. Sie bescherte zwar Frankreich Spitzenwerte bei der Emissionsvermeidung. Aber genau deshalb fehlte der politische Druck, den die deutschen Gr nen in Richtung Atomausstieg entfalteten. Fukushima, Falsifizierung der „Restrisiko“-Theorie und Ausstieg vomAusstieg 278 447 Webseite Die Netzfrauen vom 18.1.2017: https://netzfrauen.org/2017/01/18/areva/. 448 www.ft.com. Aber immerhin erreichten die Gr nen, die sich seit 2010 „Europe cologie – Les Verts“ nennen, 16,28% bei der Europawahl und zogen mit 14 Abgeordneten in das Europ ische Parlament ein, darunter der „Alt-Gr ne“ Daniel Cohn-Bendit. Verkehrte Welt: Im Jahr 2001 hatte der baden-w rttembergische Ministerpr sident Mappus 45% der EnBW, das staatliche Aktienpaket, an die EdF verkauft, auch mit dem Hintergedanken, mit franz sischem Atomstrom in Deutschland den Wettbewerb aufzumischen. Heute hilft der deutsche Strom aus Erneuerbaren Energien, der in großem Umfang exportiert wird, den Franzosen ber den Winter, weil sie vor allem mit elektrischen Nachtspeicher fen heizen. So hat die Atomgl ubigkeit der einst stolzen europ ischen Nation einen Schlusslichtrang in Europas kologischem Wettbewerb beschert. g) Und eine R ckstellungskommission (KFK) Die „Kommission zur berpr fung der Finanzierung des Kernenergieausstiegs“ (KFK)449 unter Co-Vorsitz von Ole von Beust, Matthias Platzeck und J rgen Trittin war – nach dem Vorbericht der Ethik-Kommission zum Atomausstieg – pluralistisch besetzt: Die Politik, die Wirtschaft, die Kirchen, Rechtsanw lte und – nat rlich – Repr sentanten der Kernindustrie kamen zu dem Ergebnis: „Unternehmen sind in der Lage, die Verpflichtungen des Kernenergieausstiegs zu tragen.“450 Die erste Arbeitsgrundlage der Kommission waren die Gutachten von Warth & Klein Grant Thornton (zur Bewertung der R ckstellungen im Kernenergiebereich) sowie Becker B ttner Held (Rechtsgutachten zur finanziellen Vorsorge im Kernenergiebereich). Nach einer Besichtigung des Kernkraftwerks in Obrigheim am 11.1.2016, das seit 2005 stillliegt, wurde ber den Abschlussbericht diskutiert. Trotz kontroverser Diskussionen mit dem Kernkraftbetreiber wurde am 27.4.2016 ein einstimmiger Beschluss ber den Abschlussbericht gefasst. Die Medien sind sich einig: Die Einigung ist vor allem dem Co-Vorsitzenden Trittin zu danken,451 dem Architekten des Atomausstiegs. Viel Arbeit hat vor allem die Fondsl sung gemacht, die berf hrung der R ckstellungen in einen ffentlich-rechtlichen Fonds mit seiner – eben – ffentlichen Kontrolle, Umfang gute 23 Mrd. Euro, der die Entsorgungskosten f r die Hinterlassenschaften der Atomenergie in Deutschland sicherstellen soll; eine Idee, die Trittin und Gabriels Staatssekret r Rainer Baake schon lange verfechten. Die Kernkraftbetreiber sind (inzwischen) einverstanden. Das liegt auch daran, dass selbst der CDU-Abgeordnete Michael Fuchs, von der Umweltbewegung „Atom-Fuchs“ genannt, den Kompromiss mittr gt. Das hat Bindewirkung f r die Bundesregierung.452 Fukushima, Falsifizierung der „Restrisiko“-Theorie und Ausstieg vomAusstieg 279 449 Eingesetzt vom Bundeskabinett am 14.10.2015. 450 Monatsbericht November 2015. 451 Der SPIEGEL 9/2016, S. 46; FAZ v. 28.4.2016. 452 Der Tagesspiegel vom 27.4.2016: Besser als nichts. h) Die (deutsche) Karawane zieht weiter: Deutschland hat eine „Kommission zur Lagerung hochradioaktiver Abfallstoffe“453 Der Abschlussbericht vom 5.7.2016 ist sehr lesenswert und enth lt u.a. ein Kapitel „Lehren aus der Vergangenheit“, Empfehlungen und Entscheidungskriterien f r die Endlagersuche, politische und gesellschaftliche Empfehlungen. Besonders interessant sind die internationalen Erfahrungen. Das Ergebnis ist ern chternd weil heterogen. Gemeinsam sei aber allen Ans tzen, „dass die Frage der Finanzierung […] dem Verursacherprinzip folgen soll“. Außerdem machten die internationalen Erfahrungen deutlich, dass „selbst ein gesetzeskonformes, rechtsstaatliches und demokratisch legitimiertes Verfahren nicht immer ausreicht, um am Ende als fair und damit akzeptabel wahrgenommen zu werden“.454 Fukushima, Falsifizierung der „Restrisiko“-Theorie und Ausstieg vomAusstieg 280 453 Gem ß § 3 Standortauswahlgesetz vom 23.7.2013; K-Drs. 268. 454 Seite 208. 20. Kapitel Warum die Stromkonzerne so m chtig waren – und warum ihnen der Staat Grenzen setzen kann 1. Einfluss ber Lobbyismus Alle vier Energiekonzerne verf gen ber personalstarke Niederlassungen in Berlin, am Sitz der Bundesregierung. Im B ro von E.ON in Br ssel, am Sitz der Europ ischen Kommission, arbeiten, wenn die Kommission oder das Europ ische Parlament brisante energiepolitische Steuerungsentscheidungen bearbeiten, wie etwa die Richtlinien zur Liberalisierung der Energiem rkte in den Mitgliedstaaten, ber 30 Personen. Offiziell bezeichnet man diese T tigkeit als Interessenvertretung, public affairs, politische Kommunikation, Politikberatung etc. Tats chlich ist Lobbyismus eine Methode der Einwirkung auf Entscheidungstr ger und Entscheidungsprozesse vor allem durch Information im Rahmen einer festgelegten Strategie. Eine g ngige Definition lautet, Lobbyismus sei „eine aus dem Englischen bernommene Bezeichnung f r eine Form der Interessenvertretung in der Politik, in der Interessengruppen (Lobbies) die Exekutive und Legislative durch pers nliche Kontakte oder die ffentliche Meinung ber die Massenmedien beeinflussen“.455 Die Macht der Lobbyisten ist so groß, dass sie in dem grundlegenden Buch von Thomas Leif und Rudolf Speth456 die „F nfte Gewalt“ genannt wurden. Lobbyisten kommen allerdings keineswegs nur aus den Konzernen. Unternehmensverb nde, Gewerkschaften, Nichtregierungsorganisationen (NGOs) und andere Verb nde bringen ihre Interessen gezielt in das Gesetzgebungsverfahren mit ein. Das ist gerade die zentrale Aufgabe der Verb nde: Die Interessen ihrer Mitglieder im politischen Willensbildungsprozess zu vertreten.457 Das ist legitim. Die Abgeordneten und die Ministerien m ssen wissen, welche Strukturen, welche Interessen, welche Sachzw nge etc. im Gesetzgebungsvorhaben eine Rolle spielen. Deswegen werden Lobbyisten f r den Willensbildungsprozess sogar gebraucht. Aus diesem Grund f hrte der Pr sident des Deutschen Bundestages die „ ffentliche Liste ber die Registrierung von Verb nden und deren Vertretern“ ein. Die Anzahl der Eintr ge w chst; im Juni 2010 waren 2.136 Verb nde registriert. In ihrem Programm zur Bundestagswahl 2009 hatten die SPD, B ndnis 90/die Gr - 281 455 Wikipedia, zum Stichwort „Lobbying“. 456 Die f nfte Gewalt. Lobbyismus in Deutschland, 2006. 457 Vgl. §§22 Abs. 4, 47 der Gemeinsamen Gesch ftsordnung der Bundesministerien (GGO). nen und die Partei die Linke sogar die Forderung nach Einrichtung eines verpflichtenden Lobbyregisters aufgenommen.458 Die Europ ische Kommission hat ebenfalls ein Register der Interessenvertreter eingerichtet und dazu einen „Verhaltenskodex“ erlassen. Dazu heißt es sehr aufschlussreich: „Die Kommission ist sich bewusst, dass der Auftrag der meisten Organisationen und Einrichtungen, die Lobbyarbeit betreiben, mehr umfasst als die Aktivit ten, f r die die Eintragung erwartet wird. Sie sind u.a. beteiligt an der Erstellung von Studien, Statistiken und anderen Informationen und Dokumentationen sowie an Schulungen und Maßnahmen zur Erweiterung der Kompetenz f r Mitglieder oder Klienten; sofern dabei keine Interessenvertretung stattfindet, fallen diese T tigkeiten nicht unter diese Definition. Die B rger und sonstigen Akteure erwarten von Interessenvertretern zu Recht, dass diese sich von den Grunds tzen der Offenheit, Transparenz, Billigkeit und Integrit t leiten lassen. Entsprechend sind die Mitglieder der Kommission und Kommissionsbedienstete an strenge Vorschriften gebunden, die ihre Unparteilichkeit gew hrleisten. Die einschl gigen Bestimmungen sind ffentlich bekannt und im Vertrag zur Gr ndung der Europ ischen Gemeinschaft, im Beamtenstatut, im Verhaltenskodex f r Kommissionsmitglieder und den Kodex f r gute Verwaltungspraxis niedergelegt.“ Und dann kommen klare Regeln f r das Verhalten der Lobbyisten: „1. Sie nennen sich namentlich und geben den Namen der Organisation(en) an, f r die sie t tig sind oder die sie vertreten; 2. sie machen ber sich selbst keine falschen Angaben im Hinblick auf die Registrierung, um Dritte und/oder EU-Bedienstete zu t uschen; 3. sie geben an, welche Interessen und gegebenenfalls welche Klienten oder Mitglieder sie vertreten; 4. sie stellen sicher, dass die von ihnen bereitgestellten Informationen nach ihrem besten Wissen unverzerrt, vollst ndig, aktuell und nicht irref hrend sind; 5. sie beschaffen sich nicht auf unlautere Weise Informationen oder erwirken auf unlautere Weise Entscheidungen und unternehmen keine diesbez glichen Versuche; 6. sie verleiten EU-Bedienstete nicht dazu, gegen die f r sie geltenden Regeln und Verhaltensnormen zu verstoßen; 7. sie respektieren, falls sie ehemalige EU-Bedienstete besch ftigen, deren Pflicht, die f r sie geltenden Regeln einzuhalten und ihrer Geheimhaltungspflicht zu gen gen.“ Der Erlass solcher Regelungen signalisiert allerdings, dass sich in der Vergangenheit nicht alle Lobbyisten daran gehalten haben. Da Lobbyisten Gesetzentw rfe m glichst schon in der Entstehungsphase pr gen und als bedenklich empfundene Konzepte „fr hzeitig versenken“ wollen, wird ihre Arbeit h ufig als penetrant empfunden. Der ehemalige Bundesfinanzminister Peer Steinbr ck forderte in seiner tradi- Warum die Stromkonzerne so m chtig waren 282 458 Dazu Hans-J rg Schmedes, Mehr Transparenz wagen? Zur Diskussion um ein gesetzliches Lobbyregister beim Deutschen Bundestag, Zeitschrift f r Parlamentsfragen, 2009, 543. tionellen Rede beim Neujahrsempfang der Frankfurter Industrie- und Handelskammer „Lobbyisten in die Produktion“. Als zust ndiger Minister m sse er f r eine „zukunftsf hige Haushalts- und Finanzpolitik ein robustes Immunsystem entwickeln gegen die Attacken der organisierten Einzelinteressen“. hnlich ußerte sich Gesundheitsministerin Ulla Schmidt: „Ich w nsche mir bei allen drei Koalitionspartnern die Nervenst rke, dass alle sagen: Bis die Fusionen (der Krankenkassen, d. Verf.) und die echte Kostend mpfung erfolgt sind, setzen die Lobbyisten bei uns keinen Fuß mehr in die T r.“ Als besonders anf llig f r Konzerninteressen haben sich in zahlreichen F llen gerade leitende Beamte in den Ministerien erwiesen, die sogenannten „politischen Beamten“, die teilweise mit jeder Regierung wechseln: Abteilungsleiter, Staatssekret re, Minister. Staatssekret re und Minister kommen h ufig aus der freien Wirtschaft und kehren nach einem Regierungswechsel in diese zur ck. F r Abteilungsleiter scheint es eine Art „Laufbahn“ zu geben, die im Vorstandssessel eines Konzerns endet. Walter Hohlefelder, Abteilungsleiter f r Reaktorsicherheit im Bundesumweltministerium, wechselte zur PreussenElektra AG und f hrte f r die Atomwirtschaft die Atomkonsensverhandlungen. Staatssekret r Dr. Tacke wurde nach Erteilung der Ministererlaubnis f r die Fusion E.ON/Ruhrgas Vorstandsvorsitzender der STEAG, an der auch E.ON eine nennenswerte Beteiligung hat, sein Minister Werner M ller wurde Chef der Ruhrkohle AG. Ex-Bundeskanzler Gerd Schr der, der E.ON zur Stellung eines Antrags auf Ministererlaubnis ermuntert hatte, wurde Vorsitzender des Aktion rsausschusses der Nord Stream-Gesellschaft, die die Ostseepipeline baut, sein Außenminister Joschka Fischer ist Berater bei Siemens und der Pipeline- Gesellschaft Nabucco (die inzwischen gescheiter ist, trotz Fischer). Die Probleme dieser Berufswechsel liegen darin, dass die Akteure in ihrer beruflichen T tigkeit m glicherweise schon die Interessen des in Aussicht genommenen neuen Arbeitgebers ber cksichtigen. Dazu kommt, dass sie im neuen Job ihre Beziehungen, ihre Kenntnisse der Willensbildungsstrukturen und vor allem ihren Nimbus einsetzen k nnen. 2. Dazu kommt die schiere Gr ße Der Rang der Stromwirtschaft unter den Industriebranchen ist insbesondere an ihrem B rsenwert ablesbar: Der ber die Jahre wertvollste deutsche Konzern, Siemens, der insbesondere von seinem Kraftwerks- und Netzgesch ft profitiert, hatte im Juli 2013 einen B rsenwert von 73 Mrd. Euro. E.ON und RWE hat die Energiewende ziemlich gebeutelt. Ende 2009 hatte EON einem B rsenwert von 54,6 Mrd. Euro und einen Umsatz von 81,8 Mrd. Euro (2008: 86,7 Mrd. Euro). RWE wies einen B rsenwert von 40 Mrd. Euro auf. Beide z hlten daher zu den dominanten DAX-Konzernen. 2013 sahen die B rsenwerte hingegen wie folgt aus: EON 24,5 Mrd., RWE 13 (8/2013); EON halbiert, RWE gerade noch ein Drittel des alten Wertes. Dennoch kann das wirtschaftliche Gewicht dieser zwei Konzerne, die beide ih- Warum die Stromkonzerne so m chtig waren 283 ren Firmensitz in Nordrhein-Westfalen haben, von diesem Bundesland und nat rlich auch von der Bundesregierung nicht missachtet werden. Jedes Anliegen trifft auf u- ßerstes Wohlwollen. Als die Nord Stream-Pipelinegesellschaft, an der E.ON maßgeblich beteiligt ist, in Moskau den Gesellschaftsvertrag unterzeichnete, konnte E.ON-Chef Bernotat in Begleitung von Bundeskanzlerin Merkel auftreten. Die von den Unternehmen sichergestellte Energieversorgung als „ ffentliche Aufgabe“, ihre Gr ße, ihre Wirtschaftskraft, die Anzahl der Arbeitspl tze, das von ihnen erwirtschaftete Steueraufkommen sichern ihnen einen maßgeblichen Platz in der Aufmerksamkeit der Regierung. Da bedarf es guter Gr nde, um sich einem Wunsch zu verschließen oder wom glich alternative Wege zu gehen – wie es jetzt im Umbau der Stromversorgung zu den Erneuerbaren Energien ansteht. 3. Stromversorgung als Staatst tigkeit Die Betrachtung der Vorgehensweise der Lobbyisten beantwortet aber nicht die Frage, warum die ffentliche Verwaltung so willig auf die Zuarbeit der Unternehmen und ihrer Verb nde reagiert und sogar Angebote annimmt, Unternehmensmitarbeiter in Ministerien abzuordnen, wie der Bundesrechnungshof459 monierte. Das gilt auch f r die Energiewirtschaft: Beispielsweise saßen in einer „task force Netzzugang“ des Bundeswirtschaftsministeriums M ller Mitarbeiter von Industrieunternehmen, deren Aufgabe es war, Beschwerden von wechselwilligen Kunden zu bearbeiten. Nach ffentlicher Kritik wurde die „task force Netzzugang“ von Bundeswirtschaftsminister Wolfgang Clement am 31.7.2002 aufgel st. Die Begr ndung war, im Ministerium seien nicht in ausreichender Anzahl sachkundige Mitarbeiter vorhanden. Das Problem war nur, dass diese abgeordneten Mitarbeiter beim Bearbeiten von Beschwerden der Kunden m glicherweise ber das Verhalten ihrer Arbeitgeber zu befinden hatten. Aber auch diese Einzelf lle erkl ren nicht das industriefreundliche Vorverst ndnis von Bediensteten insbesondere des Bundeswirtschaftsministeriums bei der Bearbeitung von Gesetzesvorhaben. Daf r muss es noch andere Erkl rungen geben. Die unter den Industriebranchen unvergleichliche Stellung der Stromwirtschaft r hrt daraus her, dass sie weitgehend vom Staat gegr ndet und betrieben wurde und wird. Die kommunalen Unternehmen wurden, nachdem die B rgermeister staunend in Berlin und M nchen das elektrische Licht bewundert und es in ihre Gemeinden importiert hatten, quasi als Amt der ffentlichen Verwaltung gef hrt. Der kommunale „Eigenbetrieb“ ist noch heute eine Rechts- und Betriebsform, die in – insbesondere kleineren – Gemeinden h ufig anzutreffen ist. Aber die Mehrzahl der kommu- Warum die Stromkonzerne so m chtig waren 284 459 Vgl. Bericht v. 17.9.2009; seit dem 16.10.2008 legt die Bundesregierung Berichte zum Einsatz externer Mitarbeiter in Ministerien und Bundesbeh rden vor. Nach einer Verwaltungsvorschrift des Bundeskabinetts vom Juli 2008 sollen externe Mitarbeiter ganz von der Mitarbeit an Gesetzen ausgeschlossen werden. nalen Unternehmen wird heute in den Rechtsformen der Gesellschaften des Privatrechts gef hrt (GmbH, Aktiengesellschaft). Heute sind im Verband kommunaler Unternehmen (VkU) 1.400 Mitgliedsunternehmen verzeichnet. ber VkU-Mitgliedsunternehmen werden 54% des insgesamt abgesetzten Stroms, 51% Gas, 53% W rme und 77,5% Wasser abgegeben. Das bedeutet, dass ber die H lfte der insgesamt in Deutschland abgesetzten Energie nach wie vor von kommunalen Unternehmen verkauft wird. Auf die Ausgestaltung der Versorgung haben die kommunalen Gremien maßgeblichen Einfluss. Daraus ergibt sich eine starke Stellung der kommunalen Wirtschaft, die ber die Verb nde VkU, Deutscher St dtetag und Deutscher St dte- und Gemeindebund (DStGB) wahrgenommen wird. Kein Gesetzgeber w rde sich etwa trauen, die Konzessionsabgaben f r die Strom-, Gas- und Wasserversorgung abzuschaffen, die einen gewichtigen Teil der Gemeindefinanzen sicherstellen und in großem Umfang f r den Ausgleich von Verlusten im ffentlichen Personennahverkehr ( PNV) herhalten. Zur Dimension: Der Gewinn der kommunalen Unternehmen allein aus der Stromversorgung soll sich in der Regel auf etwa das Volumen der Konzessionsabgaben belaufen. Diese sind zwar ein Unikat unter den EU- Mitgliedstaaten. Aber alle Bestrebungen, sie abzuschaffen, blieben letztlich ohne Erfolg. Mindestens so staatsnah waren die Energieunternehmensgr ndungen der Weimarer Zeit: PreussenElektra, Bayernwerk, Energieversorgung Schwaben, Badenwerk etc. Das RWE war ebenfalls ein „gemischtwirtschaftliches Unternehmen“, in dem die kommunalen Aktion re die Stimmenmehrheit besaßen, auch wenn die unternehmerische F hrung von privatwirtschaftlichem Denken bestimmt war. Es war daher kein Wunder, dass sie die Diskussion ber eine Kartellverordnung ohne jegliche Einschr nkung ihrer Rechtsstellung berstanden. In der Nazi-Zeit verhinderte der EVU-freundliche Reichswirtschaftsminister Schacht jegliche staatliche Einschr nkung der Monopolstellung, wie die Pr ambel des EnWG 1935 mit dem Hinweis auf die „sch dlichen Folgen des Wettbewerbs“ zeigt. Die Stromkonzerne waren dann f r die R stungsindustrie unverzichtbar. Auch nach dem Zweiten Weltkrieg nderte sich an dieser Stellung ber viele Jahre hinweg nichts. Zwar erzwangen insbesondere die Amerikaner ein Kartellgesetz. Aber der Energiewirtschaft und ihren unmittelbar in der Bundes- und den Landesregierungen sitzenden Interessenvertretern (Abteilung „Beteiligungsverwaltung“) gelang es ohne großen Aufwand, den Ausnahmebereich Versorgungswirtschaft im GWB durchzusetzen. Den Kartellbeh rden wurden wenige Instrumente in die Hand gegeben, eine effektive Kartellaufsicht zu betreiben. Erst die Liberalisierung, wiederum auf externe Einfl sse zur ckzuf hren, n mlich die EU, f hrte zu einer Ver nderung des rechtlichen Rahmens: Der Ausnahmebereich f r die Versorgungswirtschaft wurde abgeschafft. Diese Phase wurde nunmehr von den Staaten genutzt, die Ausgangslage entscheidend zu ver ndern: Sie trennten sich, soweit nicht schon geschehen (VEBA) ganz oder teilweise von ihren Beteiligungen, was von den Konzernen begr ßt und genutzt wurde; erweiterten sich dadurch ihre Handlungsm glichkeiten insbesondere mit Ausweitung der Konzernt tigkeit ins Ausland entscheidend. Ein gutes Beispiel ist der E.ON-Konzern mit seinen market- Warum die Stromkonzerne so m chtig waren 285 units Central Europe, Pan-European Gas, UK, Nordic, US-Midwest, Russia, Italy, Spain, Energy Trading, Climate & Renewables. In den letzten Jahren hat der Einfluss der Konzerne auf den deutschen Staat kaum nachgelassen: Zwar sind die Netze durch das EnWG 2005 reguliert worden. Im Ergebnis haben sich die Margen im Netzbetrieb auf weit unter 10% des eingesetzten Kapitals verringert. Die zweite Phase der Regulierung, die sogenannte Anreizregulierung, hat aber offenbar die Preiserh hungsspielr ume wieder vergr ßert, wie an der Bemerkung von Matthias Kurth, Pr sident der Bundesnetzagentur, zur Kritik von E.ON an Netzentgeltentscheidungen seiner Beh rde erkennbar ist: „Wenn ich berhaupt was mit Willk r mache, dann zu ihren Gunsten, nicht zu ihren Ungunsten“, hieß es in einem Branchendienst.460 Kurth verwies darauf, dass seine Mitarbeiter mit „einiger Kreativit t“ E.ON eine Erh hung seiner Entgelte um fast 30% zugestanden h tten. „Mit Recht und Gesetz h tte ich auch ihre Entgelte von 2006 fortschreiben k nnen.“ Beim Stromhandel wurde bisher keinerlei Regulierung durchgesetzt. Der Preisbildungsprozess an der EEX verl uft in seinem wichtigsten Bereich, dem Spotmarkt, weitgehend unbeaufsichtigt und vor allem deswegen auch mangelhaft sanktioniert, wie im Strompreiskapitel gezeigt. Die Margen aus dem Stromhandel, den die Konzerne mit ihrem 75%igen Anteil am gesamten Erzeugungsmarkt dominieren, sind wohl deutlich h her als vor der Liberalisierung. Dabei muss man n mlich den Preis f r die Energie und den CO2-Preis addieren, weil dieser Preis von den Konzernen auf den Energieanteil aufgeschlagen wird, obwohl sie die Zertifikate bis vor kurzem kostenlos erhalten haben. So erweist sich die Einf hrung der Liberalisierung als Freibrief f r die Konzerne bei weitgehender Machtlosigkeit der Verbraucher. Dabei hatte das Bundesverfassungsgericht die T tigkeit der Energiewirtschaft als „ ffentliche Aufgabe“ bezeichnet. Auch wenn die Konzerne also nicht mehr dem Staat geh ren, so werden doch ihre Aufgaben als zumindest im ffentlichen Interesse liegend, wenn nicht als mittelbare Staatst tigkeit angesehen. Das kennzeichnet ihren Rang; sollte aber auch zu gelebter Regeltreue – und einer besseren Aufsicht – f hren. 3. Der „Staat der Industriegesellschaft“ adelt die Energiewirtschaft: Sie geh rt zur staatlichen „Daseinsvorsorge“ a) Das Verh ltnis Staat – Industrie Die Rechtfertigung f r die Machtstellung der Konzerne lieferte Ernst Forsthoff mit seinem 1971 erschienenen, einflussreichen Buch „Der Staat der Industriegesellschaft. Dargestellt am Beispiel der Bundesrepublik Deutschland“. Der Autor verleugnet seine Verehrung f r den autorit ren Staatsrechtler Carl Schmitt keineswegs Warum die Stromkonzerne so m chtig waren 286 460 Energate Messenger v. 18.9.2009. und attackiert immer wieder Studentenrevolte und Terrorismus, was drei Jahre nach 1968 kein Wunder war. Aber die intellektuelle Leistung des Buches ist die Herausarbeitung des Verh ltnisses von Staat und Industrie. Der Staat sah sich nach den Weltkriegen zur „Daseinsvorsorge“ gen tigt, die der Autor in seiner 1938 (!) erschienenen Schrift „Die Verwaltung als Leistungstr ger“ wie folgt beschreibt: „Mit der Zusammenbringung großer Bev lkerungsmassen auf engstem Raum in den Großst dten, wie sie die industrielle Emanzipation im 19. und 20. Jahrhundert mit sich brachte, ergaben sich f r die individuelle Daseinsf hrung neue Bedingungen und Erfordernisse. Sie lassen sich in der Weise verdeutlichen, dass man den beherrschten und den effektiven Lebensraum des einzelnen unterscheidet. […] Die durch die Industrialisierung ausgel ste r umliche Verschichtung der Bev lkerung hat dazu gef hrt, dass sich der beherrschte Lebensraum des Einzelnen mehr und mehr verringerte (von Haus, Hof und Werkstatt zur Mietwohnung und dem Arbeitsplatz in der Fabrik), w hrend die Technik den effektiven Lebensraum außerordentlich erweiterte. Mit dem beherrschten Lebensraum gingen dem Einzelnen die Sicherungen verloren, die seinem Dasein eine gewisse Eigenst ndigkeit verliehen. Nun war er auf Vorkehrungen angewiesen, die seiner sozialen Bed rftigkeit zu Hilfe kommen und die Daseinsf hrung ohne beherrschten Lebensraum erst m glich machen: Gas, Wasser, elektrische Energie, Abwasserableitung, Verkehrsmittel usw. Die soziale Bed rftigkeit ist also unabh ngig vom Verm gen. […] Dieser Bed rftigkeit zu Hilfe zu kommen, ist staatliche Aufgabe geworden, wobei Staat im weiteren, auch die Gemeinden umfassenden Sinne verstanden sein soll. Was in Erf llung dieser Aufgabe geschieht, ist Daseinsvorsorge.“461 Das Bundesverfassungsgericht hat diese Sicht angenommen. Es sieht die Stromversorgung in der „Kohlepfennig-Entscheidung“ als so elementar an, dass es sie in den Rang einer „Gemeinwohlaufgabe“ erhebt: „Das Anliegen, den deutschen Steinkohlebergbau zu erhalten und eine auch durch Verstromung deutscher Kohle erreichte Energieversorgung zu sichern, betrifft einmal die Kohleregionen und die dort t tigen Unternehmen und Arbeitnehmer, sodann die Allgemeinheit all derer, die im Inland Strom verbrauchen. Das Interesse an einer Stromversorgung ist heute so allgemein wie das Interesse am t glichen Brot. Die Befriedigung eines solchen Interesses ist eine Gemeinwohlaufgabe des Parlaments, das Finanzierungsinstrument die Gemeinlast der Steuern.“462 Forsthoff arbeitet einen weiteren Aspekt heraus, der f r das Verh ltnis von Staat und Industrie – und insbesondere auch f r die Energiewirtschaft – von großer Bedeutung ist. Dabei geht es um die Komplexit t der gesellschaftlichen Entwicklung, f r die Fachwissen von großer Bedeutung sei. Deswegen hatte sich der Bundestag den Wissenschaftlichen Dienst eingerichtet: „Informationsbed rftigkeit, wie sie mit der Schaffung des Wissenschaftlichen Dienstes institutionalisiert ist, bedeutet notwendig eine spezifische Unterlegenheit in der Form der Abh ngigkeit von dem, der Warum die Stromkonzerne so m chtig waren 287 461 S. 75f. 462 BVerfGE 91, 186, 206 („Kohlepfennig“). die Information gibt. Diese Abh ngigkeit kann durch Loyalit t kompensiert werden, auf welche die Abgeordneten in hohem Maße angewiesen sind. Damit kommt der Auswahl der Experten entscheidende Bedeutung zu. Ein weiteres Mittel der Aktivierung des Fachwissens ist Anh rung von Sachverst ndigen. […] Die Gesetzgebung leidet zu allererst an der Kompliziertheit des heutigen sozialen Ganzen. […].“463 Der Gesetzgeber ger t aber dadurch in Not, weil f r die Regelungspflicht, die dem Parlament vorbehalten ist, ein hoher Preis gezahlt werden muss: „Die Industriegesellschaft hat ebenso wie die staatliche B rokratie einen hohen Bedarf an staatlich gesetzten Normen. […] Dieser Normbedarf ist mit dem des vorigen Jahrhunderts nicht zu vergleichen, in dem die Parlamente im Herbst zusammentraten – noch die Weimarer Reichsverfassung sah daf r den ersten Mittwoch im November vor. […] Trotz der permanenten Tagung des Bundestages ist er dem Normbedarf nur mehr schlecht als recht gewachsen. […] Dazu kommt folgendes. In dem Maße, in dem die Gesetzgebung fachm nnisch wird, verliert sie ihre politischen Aspekte. Geht man davon aus, dass die Aufgabe des Parlaments von Haus aus und immer noch eine politische ist, so dr ngt sich die Erw gung auf, ob es wirklich Sache des Parlaments ist, sich in das nur fachm nnisch zu bew ltigende Detail der Normierungen zu verlieren.“464 Die Gesetzgebung – und mit ihr die staatliche Gewalt – ist in großem Umfang auf Fachwissen angewiesen, f r das beide auf die Verb nde zur ckgreifen. Dieser Prozess geht so weit, „dass die Gesellschaft sich ber die Verb nde des Staates bem chtigt hat“.465 Das gilt auch und gerade f r den Bereich der Daseinsvorsorge. Denn „Staat und Verfassung sind berufen, dem assoziationsschwachen Jedermann zu Hilfe zu kommen“.466 Gerade hier wird der Einfluss der Verb nde extrem stark: „Unbeschadet der Tatsache, dass die Verb nde ihre jeweiligen Interessen vertreten, leisten sie der Bundesrepublik Dienste, auf die sie schwerlich verzichten kann. Sie liefern nicht nur Informationen, sondern sie sekundieren ihr auch bei wirtschaftspolitischen Maßnahmen, indem sie bei ihren Mitgliedern um Verst ndnis f r die Notwendigkeit solcher Maßnahmen werben und auf ihre Beachtung hinwirken.“467 Aber das birgt auch eine große Gefahr: „Der Staat ist gen tigt, seine Macht mit den organisierten gesellschaftlichen Kr ften zu teilen“468 (!). b) Der Staat steuert die Stromwirtschaft – und nicht umgekehrt (mit Ausnahmen) Die großen strompolitischen Entscheidungen der Nachkriegszeit waren politische Entscheidungen. Sie wurden nicht gegen die Konzerne getroffen. Aber sie hatten letztlich staatspolitische Motive: die Kohleverstromung mittels des Jahrhundertver- Warum die Stromkonzerne so m chtig waren 288 463 S. 98f. 464 S. 101f. 465 S. 119. 466 S. 121. 467 S. 123. 468 S. 123. trags, die Atomverstromung, der Atomausstieg, die Energiewende rund um Fukushima mit dem Umstieg in die Erneuerbaren Energien. Daf r wurden die Stromkonzerne belohnt; das Monopol f r die Energiewirtschaft wurde trotz viel Kritik bis zuletzt verteidigt. Erst europ ischer Druck brachte es zum St rzen. Auch die Novellen zum Energiewirtschaftsgesetz richteten sich weitgehend nach ihren Interessen. Allerdings gab es einen Deal, der sehr gut an der Zust ndigkeitsverteilung nach der Regierungs bernahme von Rot/Gr n im Jahr 1998 ablesbar ist. Die SPD k mmerte sich um die konventionelle Energiewirtschaft – wie bisher –, die Gr nen bauten das EEG auf, allerdings mit tatkr ftiger Unterst tzung des SPD-Bundestagsabgeordneten Hermann Scheer und der hinter ihm stehenden EUROSOLAR-Parlamentariergruppe (aus allen Parteien). Damit war die F rderung der Erneuerbaren Teil der staatlich verantworten Energiestrukturen, sie geh rten zum Rechtsstaat. Hier liegt der Grund, warum Deutschland heute eine f hrende Rolle beim Umstieg in die Erneuerbaren Energien zukommt. c) Das Paradebeispiel: der Jahrhundertvertrag Im Jahr 1945 war die Kohlef rderung von 130,2 Mio. t (1939) auf 33,4 Mio. t gefallen.469 Die Folge war eine große Verknappung auf dem Markt, diese „Kohlenot“ war der Beginn des Kleinzechenbergbaus. Im Jahr 1947 wurde die Deutsche Kohlenbergbau-Leitung (DKBL) gegr ndet, um die Produktion des Stein- und Braunkohlebergbaus zu lenken. Im Jahr 1950 lag die Steinkohlef rderung bereits wieder bei 103 Mio. t, im Bergbau waren auf 143 Zechen ber 430.000 Besch ftigte t tig. Damit hatte die Kohleverstromung auch ein arbeitsmarktpolitisches Moment. Ein Jahr darauf wurde die Europ ische Gemeinschaft f r Kohle und Stahl (EGKS) gegr ndet. Im Jahr 1956 wurde die Preisbindung f r Kohle aufgehoben. Daraufhin kam es wegen Absatzmangels zu Feierschichten. Im selben Jahr wurde ein befristeter Vertrag zur Einschr nkung oder Beseitigung der Wettbewerbsverzerrung zwischen Kohle und schwerem Heiz l geschlossen, das sogenannte Kohle- l-Kartell. Im Jahr 1968 wurde das Gesetz zur Anpassung und Gesundung des deutschen Steinkohlebergbaus erlassen. Im Jahr 1973 ging die deutsche Steinkohlef rderung auf 80 Mio. t zur ck. Das f hrte zum dritten Verstromungsgesetz zur Absatzsicherung der Steinkohle in der Elektrizit tswirtschaft. Im Jahr 1977 kam es zu einer Rahmenvereinbarung zwischen der Elektrizit tswirtschaft und dem Steinkohlebergbau. Im Jahr 1980 wurde dann der Jahrhundertvertrag geschlossen, eine Vereinbarung zur Sicherung des Steinkohleabsatzes an die ffentliche und industrielle Kraftwirtschaft bis 1995. Bereits im Jahr 1993 hatte die Europ ische Kommission eine Gemeinschaftsregelung f r staatliche Beihilfen zugunsten des Steinkohlebergbaus geschaffen. Zusammen mit den Gesetzen zur Sicherung des Einsatzes von Steinkohle, des Stromeinspeisegesetzes aus dem Jahr 1994 und der nderung des Atomgesetzes bildete diese Regelung eine solide gesetzliche Grundlage f r eine Anschlussfinanzierung des Warum die Stromkonzerne so m chtig waren 289 469 Hierzu und zum Folgenden:Wikipedia, Link: Jahrhundertvertrag. Steinkohleeinsatzes in der Kraftwerkswirtschaft nach dem Jahr 1995. Dieses Gesetz galt bis 2005. Die Zusch sse wurden nach oben auf 7,5 Mrd. DM gedeckelt, dieser Betrag wurde in den Folgejahren weiter gesenkt. Es schlossen sich weitere Subventionsk rzungen an. In der Kohlerunde von 2007 wurde dann eine bis zum Jahr 2018 geltende Anschlussregelung an das Steinkohlebeihilfegesetz geschaffen. Das Gesetz trat im Dezember 2007 in Kraft und legte fest, dass die Subventionierung des deutschen Steinkohlebergbaus im Jahr 2018 endet. Das Unternehmen, bei dem die Steinkohlef rderung noch heute konzentriert ist, ist die RAG Aktiengesellschaft (ehemals Ruhrkohle AG), die seit 2007 der RAG- Stiftung geh rt. Derzeit f rdert die RAG mit ca. 30.000 Mitarbeitern Steinkohle mit einem Umsatz von ca. 3 Mrd. Euro. RAG steht allerdings auch f r die Rheinische AG f r Braunkohlebergbau und Brikettfabrikation der RWE, ab 2000 „RWE Rhein- Braun AG“, ab 2003 Teil der „RWE Power AG“. An dieser Verbindung wird deutlich, dass der Jahrhundertvertrag keine reine staatliche Veranstaltung war; er war vielmehr ein Vertrag, mit dem der Staat ein Konstrukt geschaffen hatte, wie sie insbesondere das RWE von Anfang an ausgezeichnet hatte: Die Zusammenarbeit zwischen den Zechen, den Kraftwerken und der Absatzsicherung, repr sentiert in den Handelsgesellschaften und den Konzessionsvertr gen. Staatliche und Konzerninteressen waren damit praktisch geb ndelt. d) Die Atomverstromung Wir erinnern uns: Der Einstieg in die Atomverstromung war nicht das Ergebnis strategischer Grundentscheidungen der Konzerne, sondern wurde vom Staat gegen sie durchgesetzt, teils mit Zwang, teils mit hohen Subventionen, ausgehend vom „F rderzweck“ des Atomgesetzes in dessen §1, in dem sich der Staat zur F rderung der Atomverstromung verpflichtete.470 Die Atomverstromung wurde nicht nur mit hohen direkten Subventionen der Forschung vorangetrieben. Vielmehr hielt der Staat den Konzernen den R cken frei, indem er ihnen die Entsorgungsaufgabe abnahm, die R ckstellungen f r Abriss und Entsorgung steuerfrei stellte, ebenso den Brennstoff, n mlich die Brennelemente. Schließlich wurde die Haftungssumme f r Unfallsch den auf 500 Mio. DM begrenzt; die Verantwortlichkeit f r die viel umf nglicheren Schadensfolgen also vom Staat bernommen. Hier liegt der Hauptgrund, warum der Staat sich heute blitzartig aus der Atomverstromung verabschiedet, nachdem ihm n mlich deutlich geworden ist, auf was er sich da eingelassen hat. Die Risiken der Atomverstromung hat der Gesetzgeber auch damals schon erkannt und in §1 Nr. 2 Atomgesetz den Schutzzweck geregelt. Die Rechtsprechung hat dieses Verh ltnis relativ fr hzeitig umgedreht, wenn mit dem W rgassen-Urteil des Bundesverwaltungsgerichts (1972)471 der Schutzzweck als prim rer Gesetzeszweck festgelegt wurde. Warum die Stromkonzerne so m chtig waren 290 470 Siehe Kap. 8 unter 2. Der Stromstaat will die „friedliche“ Nutzung der Atomkraft. 471 DVBl. 1972, 678, 680. In dieser Geschichte liegt auch der Grund, warum auch die Gr nen nicht daran vorbei kamen, den Ausstieg mittels einer Vereinbarung mit den Konzernen auszuhandeln, bevor er gesetzlich festgelegt wurde. e) Der Atomkonsens I Geplant war zun chst ein Ausstieg allein durch Gesetz. Aber trotz gutachtlicher Vorpr fung gab es keine Sicherheit dar ber, ob die Konzerne nicht zur Durchsetzung von Schadenersatzanspr chen vor das Bundesverfassungsgericht ziehen und dort wom glich obsiegen w rden. Es war daher ein Gebot politischer Klugheit, die Einzelheiten auszuhandeln.472 Dabei mussten die Gr nen kr ftig Federn lassen: Eine klare Beschr nkung auf eine Restlaufzeit von 32 Jahren war nicht durchzusetzen. Stattdessen mussten die Instrumente der Strommengenfestlegung und die M glichkeit ihrer bertragung akzeptiert werden. Dazu kam die Aufgabe des „ausstiegsorientierten Gesetzesvollzugs“, was dazu f hrte, dass die Atomaufsicht Nachr stungsauflagen zur Vorbeugung gegen den terroristischen Flugzeugabsturz nicht durchsetzen konnte. Auch die damals schon erwogene Brennelementesteuer konnte nicht durchgesetzt werden. Das waren die Gegenleistungen f r den Ausstieg und den Verzicht auf die Wiederaufarbeitung, der letztlich auch die Plutoniumwirtschaft beendete. Das Ausstiegsgesetz brachte dem Verfahren den verfassungspolitischen Vorwurf ein, dass der „Parlamentsvorbehalt“ ausgehebelt wurde, weil nicht der Gesetzgeber die eigentlich wesentlichen Entscheidungen getroffen hatte. Aber es war der Staat, der letztlich die Endlichkeit der Atomverstromung durchgesetzt hat. f) Der Atomkonsens II Auch hier waren die Verfahrensabl ufe hnlich wie bei seinem Vorg nger. Aber nur ußerlich; tats chlich gab es gewichtige Unterschiede, wie wir gesehen haben. g) Die Energiewende Genau genommen l uft sie seit ber zwanzig Jahren: Begonnen mit dem Stromeinspeisungsgesetz, dem Ergebnis einer faktischen Großen Koalition, dem das EEG folgte. Beide Gesetze haben einen sehr weitreichenden Umbau insbesondere der Stromerzeugung in Gang gesetzt, der durch die Einbindung des Kapitals vieler dezentral agierender Investoren gekennzeichnet ist. Das Instrument der gesetzlich geregelten, an der Investition orientierten Einspeiseverg tung war n tig, weil sonst nur wenige schon berzeugte investiert h tten, nicht aber die Vielzahl der Investoren, die f r die große Zahl von Wind-, Sonnen- und Biomassekraftwerken mit ihren vergleichsweise geringen Leistungsst rken gebraucht wurden. Trotz der w tenden Attacken der Konzerne, die das Einspeiseverg tungssystem gerne als europarechtlich Warum die Stromkonzerne so m chtig waren 291 472 Vgl. den Ausstiegsvergleich in Anhang 2. verbotene Beihilfe gekippt h tten, konnten Staat und Investoren das System auch vor den Gerichten verteidigen.473 Das von der schwarz-gelben Bundesregierung durchgesetzte Energiekonzept474, dessen Laufzeitverl ngerungsteil praktisch vom in Deutschland wirksamen japanischen Tsunami weggesp lt wurde, ist jetzt in einem nationalen Energiekonsens aufgegangen, der allen wechselnden Koalitionen standh lt. Er w re der Beleg daf r, dass letztlich der Staat die energiepolitischen Grundsatzentscheidungen trifft – der nur manchmal vom entfesselten Lobbyismusexzess (scheinbar) an die Wand gedr ckt wird. 4. Ein strategischer Fehler: Der Lobbyismusexzess 2011 Aber mit dem Atomkonsens II hatten die Atomkonzerne und ihre Lobbyisten berreizt; und zwar beim Durchsetzen der Laufzeitverl ngerungen f r Atomkraftwerke. Denn die Abl ufe waren nicht nur f r Lobbyismusexperten interessant, sondern verletzten auch die Verfassung. Es sieht alles danach aus, als h tten sich die Strategen der Konzerne – trotz vieler zur Laufzeitverl ngerung erstatteter Gutachten – beim Handling der Durchsetzung der Laufzeitverl ngerung nicht verfassungsrechtlich beraten lassen. Dabei ist die Grenzziehung zwischen zul ssigem Lobbyismus und unzul ssiger „Privatisierung der Gesetzgebung“ eng. „…H ttest du nur geschwiegen, Rolf-Martin“,m genmanche in Berlin, Essen und D sseldorf gest hnt haben!475 Rolf-Martin Schmitz, Vorstandsmitglied der RWE, plauderte auf einem von der „S ddeutschen Zeitung“ organisierten Kongress ber einen Vertrag zwischen den vier Kernkraftwerksbetreibern und der Bundesregierung. Der sei in der Nacht vom5. auf den 6. September, Sonntag aufMontag, verhandelt und um 5.23 Uhr, im Morgengrauen, unterzeichnet worden. Die Zuh rer stutzten. Einen Tag zuvor hatten Wirtschaftsminister Rainer Br derle und Umweltminister Norbert R ttgen in der Bundespressekonferenz stolz das Energiekonzept pr sentiert und ausf hrlich ber die Rahmenbedingungen einer Laufzeitverl ngerung f r Kernkraftwerke gesprochen […].DenVertrag erw hnten siemit keiner Silbe. Dann kam Herr Schmitz und die Blamage war perfekt. In den folgenden Tagen stellte sich heraus: Weder die beiden Minister noch ihre Ressorts, noch die Parlamentarier waren involviert. Verhandelt hatte ausschließlich das Bundesfinanzministerium, mit Unterst tzung des Kanzleramts. „Sie zwingen mich zu bekennen, dass ich zu der Zeit im Bett lag“, erkl rte CDU-Fraktionschef Volker Kauder am 9. September auf die entsprechende Frage eines Journalisten. Es habe zu den Eckpunkten einer Telefon-Schaltkonferenz gegeben (am Samstag vorher), anschließend habe man die Details und den Vertragstext ausgearbeitet. „Das ist offenbar in der Nacht Warum die Stromkonzerne so m chtig waren 292 473 Vgl. inbes. die PreussenElektra-Entscheidung des EuGH v. 13.3.2001, C-379/98. 474 Dazu Verf., ZNER 2010, S. 531. 475 Text mit freundlicher Genehmigung von Neue Energie 10/2010, 36. gemacht worden“, mutmaßte Kauder. „Ich weiß, was da im Wesentlichen verhandelt wurde, aber ich kenne den Vertrag nicht.“ Auf der Webseite der Bundesregierung wurde nach anf nglichem Abwiegeln eine Kopie des Vertrages ver ffentlicht. Darauf fanden sich f nf krakelige Unterschriften. Auf die Anfrage, wer die Unterzeichner sind, nannte die Pressestelle des Bundesfinanzministeriums nur den Namen des dortigen Staatssekret rs Hans-Bernhard Beus. Die brigen seien Vertreter der Kernkraftwerksbetreiber. Dazu solle man doch bitte direkt bei RWE, Eon, EnBW und Vattenfall nachfragen. Die Nervosit t der politischen Akteure wurde auch deutlich bei der Anh rung zur 11. und 12. Novelle des Atomgesetzes im Ausschuss f r Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit am 21.10.2010. Dort erhielten nur die juristischen Gutachter der Regierung, die Professoren Scholz, M nchen, und Schorkopf, G ttingen, Gelegenheit zum Auftritt. Die Forderungen der Oppositionsfraktionen, auch die der Regierungslinie nicht zustimmenden juristischen Gutachter einzuladen, hatten keinen Erfolg. Daraufhin war es zu einem Eklat in der Sitzung gekommen. Die Oppositionsabgeordneten wurden sogar an der Stellung von nderungsantr gen zur Laufzeitverl ngerungsnovelle gehindert, entgegen §71 Abs. 2 der Gesch ftsordnung des Bundestages. So verh lt man sich nur, wenn der klare Blick f r ein sauberes Procedere verlorengegangen ist. Sehr aufschlussreich war denn auch die Kritik von Bundestagspr sident Norbert Lammert (CDU) an der eigenen schwarz/gelben Regierung. Der FAZ476 sagte er, bei den Beratungen in der vergangenen Woche habe es sich nicht um „ein Glanzst ck von Parlamentsarbeit“ gehandelt. Er habe vielmehr den „Verdacht mangelnder Sorgfalt“. Auch inhaltlich zeigte sich Lammert unzufrieden. Nach seiner Auffassung sei die Laufzeitverl ngerung nicht sachlich begr ndet, sondern schlicht zwischen den verschiedenen Interessen ausgehandelt worden. „Das entspricht nicht meinen Anforderungen an ordentliche Gesetzgebungsarbeit.“477 Diese Abl ufe sind – was in dieser Hellsichtigkeit nicht h ufig ist – ebenfalls in dem juristischen Gutachten von Waldhoff/von Aswege478 behandelt. Die Bundesregierung habe mit dem angestrebten Konsens „eine Handlungsform [gew hlt], die den beabsichtigten Handlungserfolg zwar durch Einwirkung auf den formellen Gesetzgebungsprozess, aber außerhalb des rechtlich formalisierten Verfahrens zu erreichen sucht“. Dabei handele es sich um „informales Staatshandeln“. Explizite Regeln daf r fehlten. Die Konsenssuche im Vorfeld des formellen Gesetzgebungsverfahrens stoße aber auf verfassungsrechtliche Grenzen. Das Rechtsstaatsprinzip in Art. 20 Abs. 3 GG binde die Regierung „auch in ihrem tats chlichen Handeln an die gesetzlichen Vorschriften und (verfassungs-) rechtlichen Grunds tze“. Abgesehen von dem ganz grunds tzlichen Kritikansatz der Gutachter – der Verletzung des „Parlamentsvorbehalts“ als Konzentration derWillensbildung auf das Parla- Warum die Stromkonzerne so m chtig waren 293 476 Vom 29.10.2010. 477 SZ v. 2.11.2010. 478 Kernenergie als „Goldene Br cke“? Verfassungsrechtliche Probleme der Aushandlung von Laufzeitverl ngerungen gegen Gewinnabsch pfungen, ZNER 2010, 328, 339ff. ment – gebe es auch Verfahrensaspekte, die f r den Einfluss von Lobbyismus auf den gesetzgebenden Prozess beachtet werden m ssten. Unentbehrlich sei insbesondere das PlenumdesBundestags als unentbehrlicher Ort f r die ffentlicheDebatte und das Forum der Integration unterschiedlicher Standpunkte f r die Verbindung von Wahlvolk und politischem Prozess. Die Einwirkung der Stromkonzerne auf das Gesetzgebungsverfahren sei darauf aber „garnicht angelegt; dasZustandekommendesKonsenses ist gerade durch Nicht ffentlichkeit bedingt“. Es komme zu einer „Einbeziehung Privater in die Gesetzgebung“ – was zum Zeitpunkt der Abfassung des Gutachtens noch gar nicht erkennbarwar, aber tats chlich eingetreten ist. Tats chlich lief dieKonsensbildung zur Laufzeitverl ngerung und auch zur Generierung des Aufkommens f r denFonds zurweiterenAbst tzung derEE-Einf hrung amParlament vorbei. Dieses Verfahren sei auch ber die gesetzlich vorgesehene Verb ndebeteiligung nach §§22Abs. 4 und 47 derGemeinsamenGesch ftsordnung f r die Bundesministerien hinausgegangen. Die EVU h tten vielmehr „die parlamentarische Entscheidung vor[strukturiert] bzw. nehmen diese gar vorweg“. Der verfassungsrechtlich vorgesehene Einfluss auf die Rechtsetzung ber Lobbyismus schlage „in eine Beteiligung an der rechtsetzenden Gewalt um“. Die EVU seien dadurch aber nicht in den Legitimations- und Verantwortungszusammenhang des Grundgesetzes integriert. Auch finde „keinAusgleich ihrerBetreiberinteressen durchdieEinbeziehungweiterer Interessenvertreter statt“: So h tten gerade die Stadtwerke, die im Vertrauen auf die Bestandskraft desAtomkonsenses I und der gesetzlichen Laufzeitverk rzung in neueKraftwerke, vor allem f r die Bereitstellung von Regelenergie, und auf Basis Erneuerbarer Energien investiert hatten, im Ausschuss geh rt werden m ssen. Damit kommt eine weitere verfassungsrechtliche Kategorie ins Spiel, n mlich die Freiheit des Wettbewerbs, in die der Gesetzgeber jedenfalls dann nicht eingreifen darf, wenn dieser Eingriff mit R ckwirkungen verbunden ist. Diese liegen darin, dass die Investoren auf die vomGesetzgeber neu geschaffeneWettbewerbslage vertraut und investiert haben und nunmehr zusehenm ssen,wie ihre Investitionen entwertetwerden. Nach Fukushima akzeptierten drei der vier Konzerne das Moratorium der Bundesregierung, nicht aber RWE. Vorstandschef Grossmann verteidigte auf der Hauptversammlung am 20. April vielmehr den strikten Atomkurs und rechtfertigte die Klage gegen die Stilllegung von Biblis-A und -B. Auf der Hauptversammlung machten aber Vertreter großer Kapitalsammelstellen wie die Sparkassen-Fondsgesellschaft Deka oder eines großen britischen Pensionsfonds darauf aufmerksam, dass RWE auf Dauer nur wirtschaftlich erfolgreich sein k nne, wenn das Unternehmen als Teil der Gesellschaft akzeptiert werde: „Aber die RWE-Eigent mer sollten nicht nur die Kosten bedenken, die der Zickzack-Atomkurs der Regierung erzeugt. Sie m ssen auch die Sch den ber cksichtigen, die entstehen, wenn sich RWE ins gesellschaftliche Abseits stellt.“479 So verlagerten sich die Auseinandersetzungen vor das Bundesverfassungsgericht. Die erste große Entscheidung war das Urteil des Ersten Senats vom 6.12.2016 zum Warum die Stromkonzerne so m chtig waren 294 479 FAZ v.21.4.2011. Atomausstieg:480 Die Verfassungsm ßigkeit des Atomausstiegs wurde weitgehend best tigt. Es gab nur zwei Ausnahmen, die die Kernkraftwerke Kr mmel (Vattenfall) und M lheim-K rlich (RWE) betreffen. Diesen waren 2010 Zusatzstrommengen zugewiesen worden, die durch den Atomausstieg Anfang August 2011 wieder weggenommen wurden. Daf r sei eine angemessene Entsch digung zu zahlen, die auf unter eine Milliarde Euro gesch tzt wird. Am 13.4.2017 beschloss – diesmal – der Zweite Senat des Bundesverfassungsgerichts, dass das Kernbrennstoffsteuergesetz vom 8.12.2010 nichtig sei:481 Die Kernbrennstoffsteuer sei keine Sonderabgabe. Sie sei aber auch keine Verbrauchssteuer, was allerdings das Bundesfinanzministerium unter Wolfgang Sch uble angenommen hatte. Ein „Steuererfindungsrecht“ stehe dem Gesetzgeber nicht zu. Eine Koppelung der Kernbrennstoffsteuer an Windfall-Profits der Stromkonzerne aufgrund der durch den CO2-Emissionshandel generierten Gewinne bestehe nicht. Stattdessen sei das Kernbrennstoffsteuergesetz als fiskalisches Instrument zur Haushaltssanierung zu begreifen. Diese Begr ndung trifft aber nicht zu. Schon in dem zwischen Bundesregierung und Energieversorgungsunternehmen geschlossenen „F rder-Fonds-Vertrag“ heißt es: „Verbunden wird die Laufzeitverl ngerung mit der Absch tzung eines Teils der Zusatzgewinne, die den Energieversorgungsunternehmen durch die Laufzeitverl ngerung zufließen“; so die Anmerkung von Cornelia Ziehm. Außerdem zitiert sie aus dem Energiekonzept der Bundesregierung vom 28.9.2010:482 „Die Bundesregierung geht davon aus, dass die Laufzeitverl ngerung keine nachteiligen Wirkungen auf den Wettbewerb im Energiesektor zufolge haben wird, zumal die neue Kernbrennstoffsteuer und weitere Zahlungen der Kernkraftwerksbetreiber den berwiegenden Teil der Zusatzgewinne absch pfen und damit einer wirtschaftlichen Besserstellung der KKW-Betreiber durch die Laufzeitverl ngerung vorbeugen.“483 Wenn man mal im Kaffeesatz liest: Dem Zweiten Senat des Verfassungsgerichts (im Volksmund „Der Schwarze Senat“ genannt) passte nicht, was der Erste Senat (im Volksmund „Der Rote Senat“ genannt) zum Atomausstieg sagte und wollte den Konzernen eine gewisse Kompensation zukommen lassen, zumal sie auch durch den Fonds zum R ckbau ihrer Kernkraftwerke hart getroffen sind, in den sie 24 Mrd. Euro einbringen m ssen. Die Erstattungen aus der unrechtm ßig erhobenen Kernbrennstoffsteuer werden einschließlich Zinsen auf ca. sechs Mrd. Euro gesch tzt.484 Allein E.ON kann mit einer R ckzahlung von rund 2,8 Mrd. Euro rechnen. Ergebnis: Die Aktien stiegen und verst rkten damit den Aufw rtstrend, der von den Ausgr ndungen Uniper und Innogy ausgeht. Warum die Stromkonzerne so m chtig waren 295 480 1 BvR 2821/11, ZNER 2016, 456. 481 ZNER 2017, 260; mit Anmerkung von Cornelia Ziehm, a.a.O., 265. 482 Dazu Seite 380 in diesem Buch. 483 Energiekonzept „F r eine umweltschonende, zuverl ssige und bezahlbare Energieversorgung“ vom 28.9.2010, S. 14; dazu Verf., ZNER 2010, S. 531. 484 FAZ vom 8.6.2017. 21. Kapitel Die Krise der Stromkonzerne Wir stehen nicht nur vor der Energiewende. Wir stehen auch vor dem Niedergang der Stromkonzerne. Ihre Machtstellung begr ndeten sie dadurch, dass sie Strom in ihren riesigen Kraftwerken weitaus billiger erzeugen konnten als die Stadtwerke. So mussten diese ihre Eigenerzeugung zunehmend abgeben. Kommunale Kraftwerke waren nur als Heizkraftwerke – also in Kraft-W rme-Kopplung – rentabel. Der Aufstieg der Konzerne war also auch mit dem Niedergang der Stadtwerke verbunden, auf die die Konzerne h misch als bloße „Weiterverteiler“ herabblickten. Jetzt findet der umgekehrte Prozess statt. Die fossile und nukleare Stromerzeugung steht vor dem absehbaren Aus. Gleichzeitig nimmt die dezentrale Erzeugung nicht nur quantitativ, sondern auch bei der Zahl der Anlagenbetreiber immer mehr zu; dazu geh ren auch die Stadtwerke. Der Fall der Einen korrespondiert dem Aufstieg der Anderen. Das kann man an vielen Indizien festmachen: Nicht nur am Machtwechsel in der Erzeugung, sondern auch in der kartellrechtlichen Positionierung, die an Strukturmerkmalen ankn pft, an den B rsenkursen, der Vorgehensweise der Konzerne bei der Durchsetzung ihrer Ziele etc. Es sieht d ster aus f r sie. Nur E.ON hat rechtzeitig Konsequenzen gezogen – und baut ab in Deutschland. 1. Der Machtwechsel in der Erzeugung a) Die Daten Der Anteil der Stromerzeugung aus den Konzernen betrug im Verh ltnis zu den sonstigen Erzeugern traditionell 80%. Dieser Anteil f llt. Ende 2015 hatten die Erneuerbaren Energien gut 30% an der Stromerzeugung erreicht. Dazu kommen die Erzeugungen der Kommunen und der Industrie, deren Anteil w chst. Stadtwerke engagieren sich bei den Erneuerbaren, weil das die Parlamente so w nschen. Dass etwa die Stadtwerke M nchen – trotz ihrer AKW-„Scheibe“ Isar II – bis 2015 alle Haushaltskunden und bis 2025 ihre gesamte Kundschaft aus Erneuerbaren Energien versorgen wollen, ist ein Signal.485 Dieser Trend ist nicht aufzuhalten, auch weil er eine starke investive Schubkraft hinter sich hat. Dazu kommt die dezentrale Biomasseverstromung, mit ihrer Allianz zwischen Kommunen, sonstigen Investoren und 296 485 M hlh user, demo 9/2009 S. 32. der Landwirtschaft. Es ist kein Wunder, dass sich der Freistaat Bayern oder Mecklenburg-Vorpommern insoweit besonders hervortun; auch Hessen, bei Erneuerbaren Energien Schlusslicht, will Biomasse-Schwerpunkt werden. Diese Entwicklung zeigt sich an den Hochrechnungen im Energiekonzept der Bundesregierung: EE-Anteil 2020: 35%, nach Angaben der Branche 40%, 2050 80 bis 100%. Im Jahr 2030 erreicht die geplante installierte EE-Kapazit t bereits 103 GW und liegt damit gleichauf mit der heute verf gbaren Kapazit t aller konventionellen Kraftwerke in Deutschland. 2050 geht das Energiekonzept von zumindest 80 Prozent-Anteil der EE aus, der sich auf eine installierte Leistung von insgesamt 150 GWaus regenerativen Quellen st tzen soll; 76 GW davon soll alleine der Wind beisteuern.486 Rechtlicher St tzpfeiler ist der EE-Einspeisevorrang gem ß §8 EEG, der europarechtlich abgesichert ist (Art. XVI Abs. 2 EE-RL). Allerdings sehen die Vorrangregelungen vor, dass durch den vorrangigen Netzzugang nicht die Sicherheit und Zuverl ssigkeit der Versorgung gef hrdet wird. Das ist ein Auftrag an die Netzbetreiber, die das Einspeisemanagement in der Hand haben. Dazu ist im rechtswissenschaftlichen Schrifttum bereits eine Auseinandersetzung entbrannt: Die EE-Bef rworter487 gestehen dem Netzbetreiber allenfalls das Recht zu, Erneuerbare Erzeuger „abzuregeln“, wenn das durch Notfallmaßnahmen erfordert wird. Recht und Pflicht des Netzbetreibers zu derartigen Maßnahmen ergibt sich aus §13 Abs. 2 EnWG, der von – den Stromkonzernen nahestehenden – Autoren ausgeweitet wird, bis hin zum Entfallen der Entsch digungspflicht.488 Diese Kontroverse wird vor den Gerichten ausgetragen werden; sie vermag aber die EE in ihrem Vormarsch allenfalls verz gern, aber nicht aufhalten. Das bedeutet in der Konsequenz, dass zuerst die Kernkraft-, dann die Braunkohleund zuletzt die Steinkohleverstromung vom Netz gehen wird. CCS hat wahrscheinlich allenfalls als CO2-Endlager f r die Industrie eine wirkliche Perspektive. CCS als Pendant der Kohleverstromung d rfte aber nicht kommen, weil die Stromerzeugung schon aus abgeschriebenen Kraftwerken – und erst recht aus neuen – zu teuer wird.489 b) Das „Duopol“ schwindet dahin Das Bundeskartellamt hat sich in seiner Beurteilung der Machtverh ltnisse in der Stromwirtschaft auf ein „Duopol“ aus E.ON und RWE und vor allem auf eine struk- Die Krise der Stromkonzerne 297 486 Altrock/Hermann, Ausbau der Windenergie und Laufzeitverl ngerung – energiewirtschaftlich und rechtliche Herausforderungen f r das zuk nftige Marktdesign, ZNER 2010, 350. 487 Vgl. etwa Altrock/Herman, a.a.O., 352ff.; Schumacher, ZUR 2009, 522, 528; Wustlich/ Hoppenbrock, in: Altrock/Oschmann/Theobald, EEG, 3. Auflage, §11 Rn. 58. 488 Scholz/T ngler, Zum Verh ltnis des Einspeisemanagements nach dem Erneuerbare Energien-Gesetz und der Systemverantwortung der bertragungsnetzbetreiber nach dem Energiewirtschaftsgesetz, RdE 2010, 317. 489 Schumann/Grefe, Der globale Countdown, 2008, 256ff. turelle Sicht festgelegt490, in der der hohe Anteil von E.ON und RWE an der deutschen