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Philipp Sebulke

Zivilprozessualer Geheimnisschutz im Anschluss an das Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen

1. Edition 2021, ISBN print: 978-3-8487-8225-3, ISBN online: 978-3-7489-2647-4, https://doi.org/10.5771/9783748926474

Series: Schriften zum geistigen Eigentum und zum Wettbewerbsrecht, vol. 125

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Zivilprozessualer Geheimnisschutz im Anschluss an das Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen Philipp Sebulke Schriften zum geistigen Eigentum und zum Wettbewerbsrecht 125 Nomos Schriften zum geistigen Eigentum und zum Wettbewerbsrecht Herausgegeben von Prof. Dr. Christian Berger, Universität Leipzig Prof. Dr. Horst-Peter Götting, Techn. Universität Dresden Band 125 BUT_Sebulke_8225-3.indd 2 16.04.21 13:32 Philipp Sebulke Zivilprozessualer Geheimnisschutz im Anschluss an das Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen Nomos BUT_Sebulke_8225-3.indd 3 16.04.21 13:32 1. Auflage 2021 © Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2021. Gesamtverantwortung für Druck und Herstellung bei der Nomos Verlagsgesellschaft mbH & Co. KG. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier. Onlineversion Nomos eLibrary Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. Zugl.: Bayreuth, Univ., Diss., 2021 ISBN 978-3-8487-8225-3 (Print) ISBN 978-3-7489-2647-4 (ePDF) BUT_Sebulke_8225-3.indd 4 16.04.21 13:32 Meinen Eltern Vorwort Wie kann ein Geschäftsgeheimnis Gegenstand eines Zivilprozesses sein, ohne seinen Geheimnischarakter zu verlieren? Diese Frage wird in der Zivilprozessrechtswissenschaft schon seit mehr als vierzig Jahren diskutiert. Das dahinterstehende Spannungsfeld zwischen prozessualem Informationszugang und effektivem Geheimnisschutz konnte indes nach bisheriger Rechtslage in der Praxis nicht zufriedenstellend aufgelöst werden. Der materiell-rechtlich gewährleistete Schutz von Geschäftsgeheimnissen drohte zu verkümmern, da sie im Prozess weitgehend schutzlos gestellt waren. Gleichzeitig bilden Geschäftsgeheimnisse in einer zunehmend digitalisierten und wissensbasierten Geschäftswelt einen wichtigen und wachsenden Wettbewerbsfaktor für Unternehmen. Die Richtlinie (EU) 2016/943 vom 8. Juni 2016 über den Schutz von Geschäftsgeheimnissen und das ihrer Umsetzung in das deutsche Recht dienende Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (GeschGehG), das am 26. April 2019 in Kraft getreten ist, enthalten wesentliche Neuregelungen im Hinblick auf den zivilprozessualen Geheimnisschutz. Mit meiner Arbeit möchte ich einen Beitrag dazu leisten, vor dem Hintergrund dieser Neuregelungen Anwendungsmaßstäbe zu erarbeiten, die es Geheimnisinhabern künftig in zumutbarer Weise erlauben, Geschäftsgeheimnisse in einen Zivilprozess einzubringen. Die Arbeit wurde im Wintersemester 2020/21 von der Rechts- und Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bayreuth als Dissertation angenommen. Literatur und Rechtsprechung befinden sich auf dem Stand von Anfang Juni 2020. Mein herzlicher Dank gilt Prof. Dr. Bernd Kannowski, an dessen Lehrstuhl ich mit Freude viele Jahre neben Studium und Referendariat tätig sein durfte und der in mir die Motivation für ein Dissertationsvorhaben geweckt hat. Vielen Dank für die hervorragende Betreuung, die zügige Erstellung des Erstgutachtens sowie die Unterstützung bei der Veröffentlichung der Arbeit. Prof. Dr. Robert Magnus danke ich herzlich für die Erstellung des Zweitgutachtens. Für die Aufnahme in diese Schriftenreihe danke ich Prof. Dr. Christian Berger und Prof. Dr. Horst-Peter Götting, LL.M (London). Zu Dank bin ich ferner der Sozietät Freshfields Bruckhaus Deringer, insbesondere dem Team um Matthias Koch und Dr. Andrea Lensing-Kramer, verpflichtet, die mir die Umsetzung des Dissertationsvorhabens in dieser 7 Form ermöglicht haben und mir wertvolle Unterstützung zu Teil werden ließen. Besonders bedanken möchte ich mich in diesem Zusammenhang bei Dr. Tobias Timmann und Dr. Oliver Talhoff für eine Vielzahl von weiterführenden Diskussionen sowie die Möglichkeit, interessante erste Einblicke in die praktische Anwendung der neuen gesetzlichen Regelungen zu erlangen. Mein größter Dank gilt schließlich meinen Eltern, Werner und Christina Sebulke sowie Ingrid und Stephan Reichert, denen diese Arbeit gewidmet ist. Vielen Dank für eure Unterstützung und euren Zuspruch während meiner gesamten juristischen Ausbildung. Düsseldorf, im März 2021 Philipp Sebulke Vorwort 8 Inhaltsübersicht Abkürzungsverzeichnis 19 Einleitung 25 Wirtschaftliche Bedeutung des Geheimnisschutzes§ 1 27 Die GeschGeh-RL und das GeschGehG§ 2 30 Untersuchungsgegenstand und Gang der Untersuchung§ 3 31 GrundlagenTeil 1: 33 Der neue rechtliche Rahmen: Das GeschGehG im Überblick§ 1 33 Der Begriff des Geschäftsgeheimnisses§ 2 40 Das Geschäftsgeheimnis im Zivilprozess§ 3 81 Zusammenfassung§ 4 104 Maßnahmen zivilprozessualen GeheimnisschutzesTeil 2: 106 Der Status quo ante§ 1 106 Weitergehende Lösungsansätze aus Literatur und Praxis§ 2 138 Zusammenfassung§ 3 170 Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehGTeil 3: 173 Anwendungsbereich: „Geschäftsgeheimnisstreitsachen“§ 1 173 Einstufung einer Information als geheimhaltungsbedürftig§ 2 194 Beschränkung des zugangsberechtigten Personenkreises§ 3 273 Ausschluss der Öffentlichkeit§ 4 314 Anordnungen nach § 19 Abs. 1 S. 4 GeschGehG§ 5 319 Zusammenfassung§ 6 327 Geheimnisschutz außerhalb von Geschäftsgeheimnisstreitsachen Teil 4: 332 Problemlage§ 1 332 Lösungsmöglichkeiten§ 2 334 Zusammenfassung§ 3 357 9 Fazit 359 Anhang: Vorschlag zur Neufassung der §§ 16 ff. GeschGehG 367 Literaturverzeichnis 371 Onlinequellen 389 Inhaltsübersicht 10 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis 19 Einleitung 25 Wirtschaftliche Bedeutung des Geheimnisschutzes§ 1 27 Die GeschGeh-RL und das GeschGehG§ 2 30 Untersuchungsgegenstand und Gang der Untersuchung§ 3 31 GrundlagenTeil 1: 33 Der neue rechtliche Rahmen: Das GeschGehG im Überblick§ 1 33 Allgemeines, §§ 1–5 GeschGehGA. 33 Ansprüche bei Rechtsverletzungen, §§ 6–14 GeschGehGB. 35 Verfahren in Geschäftsgeheimnisstreitsachen, §§ 15–22 GeschGehG C. 37 Straftatbestände, § 23 GeschGehGD. 39 Der Begriff des Geschäftsgeheimnisses§ 2 40 Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse gem. § 17 UWG a. F.A. 40 UnternehmensbezugI. 41 Fehlende OffenkundigkeitII. 42 Allgemeine Bekanntheit1. 43 Leichte Zugänglichkeit2. 44 Begrenzter Personenkreis3. 44 GeheimhaltungswilleIII. 46 GeheimhaltungsinteresseIV. 46 Art. 39 Abs. 2 TRIPSB. 47 Definition des § 2 Nr. 1 GeschGehGC. 49 UnternehmensbezugI. 50 Fehlende OffenkundigkeitII. 51 Geheimhaltungsinteresse und wirtschaftlicher WertIII. 52 Verweis auf Rechtsprechung des BVerfG1. 53 Identität zwischen Geheimhaltungsinteresse und wirtschaftlichem Wert 2. 55 11 Richtlinienkonformität des § 2 Nr. 1 lit. c GeschGehG 3. 57 Angemessene Geheimhaltungsmaßnahmen statt Geheimhaltungswille IV. 62 Regelungskontext des Begriffs1. 63 Geheimhaltungsmaßnahmen im Überblick2. 64 Vertragliche Maßnahmena) 65 Technische Maßnahmenb) 67 Organisatorische Maßnahmenc) 67 Angemessenheit der Maßnahmen im Einzelfall3. 69 AnwendungsbereichV. 72 Begriff des Know-howD. 74 Kein Recht des geistigen EigentumsE. 75 Grundrechtlicher SchutzF. 80 Das Geschäftsgeheimnis im Zivilprozess§ 3 81 Erweiterter InformationszugangA. 82 ProzessgegnerI. 82 VerfahrensöffentlichkeitII. 86 Prozessuale FunktionsträgerIII. 87 Akteneinsicht Dritter und UrteilsveröffentlichungIV. 89 Verfahren des einstweiligen RechtschutzesV. 91 InformationspflichtenVI. 94 Materiell-rechtliche Informationsansprüche1. 94 Prozessuale Vorlageanordnungen2. 97 Notwendigkeit der GeheimhaltungB. 98 Gefährdung des rechtlichen SchutzesI. 98 Bedrohung des WettbewerbsvorteilsII. 100 Bedürfnis nach prozessualen GeheimnisschutzmaßnahmenC. 102 Zusammenfassung§ 4 104 Maßnahmen zivilprozessualen GeheimnisschutzesTeil 2: 106 Der Status quo ante§ 1 106 Prozessrechtliche GeheimnisschutzregelungenA. 106 Gerichtliche Anordnungen gem. §§ 172 ff. GVGI. 106 Ausschluss der Öffentlichkeit1. 107 Gerichtlich angeordnete Geheimhaltungspflicht2. 109 Zeugnisverweigerungsrecht, § 384 Nr. 3 ZPOII. 111 Inhaltsverzeichnis 12 Straf-, dienst- und berufsrechtliche GeheimhaltungspflichtenB. 111 JustizangehörigeI. 112 Ehrenamtliche RichterII. 116 RechtsanwälteIII. 118 Schutz von Drittgeheimnissen: Meinungsstand1. 120 Schutz von Drittgeheimnissen im Zivilprozess2. 121 Sachverständige und DolmetscherIV. 123 Informationspflichten: Berücksichtigung von Geheimhaltungsinteressen C. 125 Umfassende Interessenabwägung im EinzelfallI. 126 Düsseldorfer VerfahrenII. 130 Ablauf1. 130 Bewertung2. 132 WirtschaftsprüfervorbehaltIII. 135 Weitergehende Lösungsansätze aus Literatur und Praxis§ 2 138 Fiktion der GeheimheitA. 139 Erleichterungen der KonkretisierungB. 141 Verfolgung der konkreten VerletzungsformI. 141 Subsidiarität von Beweismitteln mit GeheimnisbezugII. 145 Prozessuale Verzögerung der GeheimnisoffenbarungC. 146 Zwischenschaltung eines DrittenD. 148 Sachverständigenvorbehalt im HauptsacheverfahrenI. 148 AugenscheinsmittlerII. 151 Dritter als mittelbares BeweismittelIII. 152 Ausschluss des ProzessgegnersE. 155 Rechtsprechung des BVerfGI. 158 BVerfG, NJW 2000, 1175 – Akteneinsicht im Verwaltungsprozess 1. 158 BVerfG, NVwZ 2006, 1041 – „Telekom- Entscheidung“ 2. 159 Sondervotum des Richters Gaier zur „Telekom – Entscheidung“ 3. 161 Rechtsprechung des EuGHII. 162 Übertragbarkeit auf den ZivilprozessIII. 163 Notwendigkeit einer gesetzlichen GrundlageIV. 165 Sanktionsbewehrte prozessuale GeheimhaltungspflichtenF. 169 Zusammenfassung§ 3 170 Inhaltsverzeichnis 13 Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehGTeil 3: 173 Anwendungsbereich: „Geschäftsgeheimnisstreitsachen“§ 1 173 Vorgerichtliche AbmahnungA. 175 Verzicht auf AbmahnungI. 177 Nichtanwendung bzw. klägerfreundliche Auslegung des § 93 ZPO II. 178 Vorprozessuale GeheimhaltungsvereinbarungIII. 179 Verfahren des einstweiligen RechtsschutzesB. 180 Systematische AuslegungI. 181 Richtlinienkonforme AuslegungII. 182 Anspruchsgrundlagen außerhalb des GeschGehGC. 183 Denkbare Anspruchsgrundlagen außerhalb des GeschGehG I. 183 Richtlinienkonforme AuslegungII. 186 Mittelbare Anwendbarkeit der §§ 16 ff. GeschGehGIII. 187 Anspruchskonkurrenz1. 189 Anspruchshäufung2. 190 Antragsrecht der PassivparteiD. 191 Verfahren der ZwangsvollstreckungE. 193 Einstufung einer Information als geheimhaltungsbedürftig§ 2 194 EinstufungsverfahrenA. 195 Antrags- und KennzeichnungserfordernisI. 195 Beschluss des GerichtsII. 198 RechtsbehelfeIII. 201 Sicherstellung eines lückenlosen GeheimnisschutzesIV. 202 Informationszugang unter Anordnungsvorbehalt1. 202 Keine Klage unter Vorbehalta) 204 Einreichen einer vollständigen und einer teilgeschwärzten Fassung b) 205 Formelle Rechtskraft einer Aufhebungsentscheidung 2. 209 Voraussetzungen der EinstufungB. 211 Glaubhaftmachung gem. § 20 Abs. 3 GeschGehGI. 212 Maßstab der Glaubhaftmachung1. 212 Anforderungen in der Praxis2. 214 Richtlinienkonformität3. 216 Inhaltsverzeichnis 14 Rechtlicher PrüfungsmaßstabII. 220 Möglichkeit eines Geschäftsgeheimnisses1. 221 Vorgaben der GeschGeh-RL2. 223 StellungnahmeIII. 224 Kein Ermessen des GerichtsC. 226 Geheimhaltungspflichten nach § 16 Abs. 2 GeschGehGD. 228 Verpflichteter PersonenkreisI. 229 Kenntniserlangung „über das Verfahren“1. 230 Hinweispflicht, § 20 Abs. 5 S. 2 GeschGehG2. 231 Umfang der PflichtenII. 234 Nutzungs- und Offenlegungsverbot1. 234 Pflicht zur vertraulichen Behandlung2. 235 Zeitlicher Geltungsbereich der Pflichten, § 18 GeschGehG III. 239 Fortdauer der Pflichten1. 239 Verneinung durch rechtskräftiges Urteil2. 240 Umfang der materiellen Rechtskrafta) 240 Formell rechtskräftige Entscheidung ausreichend b) 242 Bekanntheit bzw. leichte Zugänglichkeit3. 243 AusnahmenIV. 246 Nutzung und Offenlegung innerhalb von gerichtlichen Verfahren 1. 246 Kenntniserlangung außerhalb des gerichtlichen Verfahrens 2. 249 Beweislastumkehra) 250 Illegale anderweitige Kenntniserlangungb) 251 Analoge Anwendung der §§ 3 Abs. 2, 5 GeschGehG3. 252 SanktionsmechanismenV. 254 Ordnungsmittel nach § 17 GeschGehG1. 254 Verschuldenserfordernisa) 255 Beweiserleichterungenb) 256 Nur Auswahl- und Bemessungsermessen des Gerichts c) 258 Unzureichende Höhe der Ordnungsmitteld) 258 Materiell-rechtliche Ansprüche2. 262 Straf- und Berufsrecht3. 264 Kein Verstoß gegen „ne bis in idem“a) 265 Sonderregeln für Berufsgeheimnisträgerb) 266 Inhaltsverzeichnis 15 Strafbarkeit nach § 23 GeschGehGc) 267 § 353d Nr. 2 StGBd) 269 Schaffung eines neuen Straftatbestandse) 270 Einschränkung der Akteneinsicht Dritter, § 16 Abs. 3 GeschGehG E. 271 Beschränkung des zugangsberechtigten Personenkreises§ 3 273 Sachlicher Umfang der BeschränkungA. 273 Gegenstand der ZugangsbeschränkungenI. 274 Nicht geregelte FälleII. 275 Zugang zu gerichtlichen Entscheidungen1. 275 Beweisaufnahme und Güteverhandlung2. 278 Persönlicher Umfang der BeschränkungB. 279 VerfahrenC. 283 Entscheidung des GerichtsD. 284 Anzahl der zugangsberechtigten PersonenI. 285 Auswahl der zugangsberechtigten PersonenII. 288 Das Kriterium der Zuverlässigkeit1. 288 Richtlinienkonformitäta) 288 Bestimmung der Zuverlässigkeitb) 289 Unzuverlässigkeit fachkundiger Personenc) 290 Anwendung auf Prozessvertreter und Syndikusrechtsanwälte d) 293 Zweckmäßigkeit der Personenauswahl2. 295 Kein Ermessen des GerichtsIII. 297 In-camera-Verfahren de lege ferenda?E. 299 MöglichkeitI. 299 NotwendigkeitII. 302 Geschäftsgeheimnisverletzung als Streitgegenstand1. 302 Geschäftsgeheimnisse als Beweismittel2. 305 Beteiligung prozessual nicht erforderlicha) 305 Beteiligung eines „independent agents“b) 306 Informationspflichten3. 311 Ausschluss der Öffentlichkeit§ 4 314 Abhängigkeitsverhältnis zu § 19 Abs. 1 S. 1 GeschGehGA. 315 Kein Ermessen des GerichtsB. 317 Erweiterung des AnwendungsbereichsC. 318 Anordnungen nach § 19 Abs. 1 S. 4 GeschGehG§ 5 319 Inhaltsverzeichnis 16 Konkretisierung und Ergänzung der §§ 16 ff. GeschGehGA. 321 Eigenständige MaßnahmenB. 323 Zusammenfassung§ 6 327 Geheimnisschutz außerhalb von Geschäftsgeheimnisstreitsachen Teil 4: 332 Problemlage§ 1 332 Lösungsmöglichkeiten§ 2 334 Keine analoge Anwendung der §§ 16 ff. GeschGehGA. 335 Verbindung mit einer GeschäftsgeheimnisstreitsacheB. 337 Lösung über Verteilung der Darlegungs- und BeweislastC. 340 Fälle sekundärer DarlegungslastI. 344 Kein Schutz der primär darlegungsbelasteten ParteiII. 348 Ausdehnung des Anwendungsbereichs der §§ 16 ff. GeschGehG D. 353 Zusammenfassung§ 3 357 Fazit 359 Anhang: Vorschlag zur Neufassung der §§ 16 ff. GeschGehG 367 Literaturverzeichnis 371 Onlinequellen 389 Inhaltsverzeichnis 17 Abkürzungsverzeichnis a. A. andere Ansicht Abs. Absatz AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union a. F. alte Fassung Alt. Alternative AnwBl. Anwaltsblatt AnwG Anwaltsgericht ArbGG Arbeitsgerichtsgesetz ArbRB Der Arbeits-Rechtsberater Art. Artikel BAG Bundesarbeitsgericht BayDG Bayerisches Disziplinargesetz BayDolmG Gesetz über die öffentliche Bestellung und allgemeine Beeidigung von Dolmetschern und Übersetzern BayVGH Bayerischer Verwaltungsgerichtshof BayVwVfG Bayerisches Verwaltungsverfahrensgesetz BB Der Betriebsberater BBG Bundesbeamtengesetz BDG Bundesdisziplinargesetz BDI Bundesverband der deutschen Industrie e. V. BeamtStG Beamtenstatusgesetz BeckOK Beck´scher Online-Kommentar BeckRS Beck Online Rechtsprechung Begr. Begründer begr. begründet BetrVG Betriebsverfassungsgesetz BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBl. Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof BMJV Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz BORA Berufsordnung für Rechtsanwälte BRAK Bundesrechtsanwaltskammer BRAK Mitt. BRAK-Mitteilungen BRAO Bundesrechtsanwaltsordnung BR-Drs. Bundesrat-Drucksache BSI Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik bspw. beispielsweise BT-Drs. Bundestag-Drucksache BT-PlRr. Bundestag-Plenarprotokoll 19 BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerwG Bundesverwaltungsgericht CB Compliance Berater CCZ Corporate Compliance Zeitschrift CR Computer und Recht DB Der Betrieb ders. derselbe DesignG Designgesetz d. h. das heißt dies. Dieselbe LDG NRW Disziplinargesetz für das Land Nordrhein-Westfalen DRiG Deutsches Richtergesetz DS-GVO Verordnung (EU) 2016679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 Einl. Einleitung EMRK Europäische Menschenrechtskonvention Enforcement-RL Richtlinie 2004/48/EG vom 29. April 2004 ErfK Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht ERVGerFöG Gesetz zur Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten ErwGr. Erwägungsgrund et al. und anderen EU Europäische Union EuG Europäisches Gericht erster Instanz EuGH Europäischer Gerichtshof EUV Vertrag über die Europäische Union EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht f. folgende (Singular) FamRZ Zeitschrift für das gesamte Familienrecht FD-ZVR Fachdienst Zivilverfahrensrecht ff. folgende (Plural) FGO Finanzgerichtsordnung FS Festschrift GDolmG Gesetz über die allgemeine Beeidigung von gerichtlichen Dolmetschern GebrMG Gebrauchsmustergesetz gem. gemäß GenG Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften GeschGehG Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen GeschGeh-RL Richtlinie (EU) 2016/943 vom 8. Juni 2016 GewO Gewerbeordnung GG Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland ggf. gegebenenfalls Abkürzungsverzeichnis 20 GGV Verordnung (EG) Nr. 6/2002 des Rates vom 12. Dezember 2001 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster GRCh Charta der Grundrechte der Europäischen Union GRUR Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht GRUR Int. Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Internationaler Teil GRUR-Prax Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Praxis im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht GRUR-RR Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Rechtsprechungs-Report GRUR-RS Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Rechtssprechungssammlung GVG Gerichtsverfassungsgesetz GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen GWR Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht HalblSchG Halbleiterschutzgesetz Hdb. Handbuch Herv. d. Verf. Hervorhebung durch den Verfasser hess. JuZuV hessische Justizzuständigkeitsverordnung HGB Handelsgesetzbuch h. M. herrschende Meinung h. L. herrschende Lehre Hrsg. Herausgeber hrsg. herausgegeben Hs. Halbsatz i. d. R. in der Regel InsO Insolvenzordnung IPRB Der IP-Rechts-Berater ITRB Der IT-Rechts-Berater i. V. m. in Verbindung mit jM juris – Die Monatszeitschrift JuS Juristische Schulung JZ Juristenzeitung Kap. Kapitel KapMuG Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz Kartellschadensersatz-RL Richtlinie 2014/104/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. November 2014 K/B/F Köhler/Bornkamm/Feddersen KG Kammergericht K&R Kommunikation und Recht krit. kritisch LAG Landesarbeitsgericht LG Landgericht lit. Buchstabe LK-StGB Leipziger Kommentar Strafgesetzbuch Abkürzungsverzeichnis 21 LMK Fachdienst Zivilrecht – Lindenmaier-Möhring Kommentierte BGH-Rechtsprechung MarkenG Markengesetz MDR Monatsschrift für Deutsches Recht Mitt. Mitteilungen der deutschen Patentanwälte MMR MultiMedia und Recht MAH ArbR Münchener Anwalts Handbuch Arbeitsrecht MAH GewRS Münchener Anwalts Handbuch Gewerblicher Rechtsschutz m. w. N. mit weiteren Nachweisen NJ Neue Justiz NJOZ Neue Juristische Online-Zeitschrift NJW Neue Juristische Wochenschrift NJW-RR Neue Juristische Wochenschrift, Rechtsprechungs-Report NJWE-WettbR Neue Juristische Wochenschrift – Entscheidungsdienst Wettbewerbsrecht NK-StGB Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Nr. Nummer NZA Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht NZA-RR Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, Rechtsprechungs-Report NZBau Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht NZKart Neue Zeitschrift für Kartellrecht NZWiStR Neue Zeitschrift für Wirtschafts-, Steuer- und Unternehmensstrafrecht öAT Zeitschrift für das öffentliche Arbeits- und Tarifrecht öUWG österreichisches Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb o. g. oben genannten OLG Oberlandesgericht OLGZ Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen OWiG Gesetz über Ordnungswidrigkeiten PatG Patentgesetz PatMoG-DiskE Diskussionsentwurf zu einem Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Vereinfachung und Modernisierung des Patentrechts PKH Prozesskostenhilfe RAW Recht Automobil Wirtschaft RdA Recht der Arbeit RegE Regierungsentwurf RG Reichsgericht RGZ Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen RIW Recht der internationalen Wirtschaft Rn. Randnummer S. Satz; Seite Abkürzungsverzeichnis 22 schl.-hol. JErmÜVO schleswig-holsteinische Justizermächtigungsübertragungsverordnung schl.-hol. MFG schleswig-holsteinisches Mittelstandsförderungsgesetz SortSchG Sortenschutzgesetz StBerG Steuerberatungsgesetz StGB Strafgesetzbuch StPO Strafprozessordnung stRspr. ständige Rechtsprechung SÜG Gesetz über die Voraussetzungen und das Verfahren von Sicherheitsüberprüfungen des Bundes und den Schutz von Verschlusssachen ThürMiStFödG Thüringer Mittelstandsförderungsgesetz TKG Telekommunikationsgesetz TRIPS Agreement an Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights TT-GVO Verordnung (EU) Nr. 316/2014 der Kommission vom 21. März 2014 TVA-L BBiG Tarifvertrag für Auszubildende der Länder in Ausbildungsberufen nach dem Berufsbildungsgesetz TV-L Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder TVöD Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst UA Unterabsatz u. a. unter anderem UrhG Urhebergesetz USA United States of America UWG Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb v. von v. a. vor allem VerpflG Gesetz über die förmliche Verpflichtung nichtbeamteter Personen VerwRspr Verwaltungsrechtsprechung VG Verwaltungsgericht vgl. vergleiche Vorb. Vorbemerkung zu VSA Verschlusssachenanweisung VVG Gesetz über den Versicherungsvertrag VwGO Verwaltungsgerichtsordnung VwVfG Verwaltungsverfahrensgesetz VwVfG NRW Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen WRP Wettbewerb in Recht und Praxis WuW Wirtschaft und Wettbewerb z. B. zum Beispiel ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht zit. zitiert Abkürzungsverzeichnis 23 ZPO Zivilprozessordnung ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik ZUM Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht ZVG Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung ZWeR Zeitschrift für Wettbewerbsrecht ZZP Zeitschrift für Zivilprozess Abkürzungsverzeichnis 24 Einleitung Geschäftsgeheimnisse führten in Deutschland lange Zeit ein juristisches Schattendasein1 im Vergleich zu den umfangreich geregelten Rechten des geistigen Eigentums wie dem Patentrecht oder dem Urheberrecht. Das mag man darauf zurückführen, dass der Schutz von Geschäftsgeheimnissen eine Querschnittsmaterie ist.2 Er steht nicht nur mit dem Lauterkeitsund Immaterialgüterrecht in Zusammenhang, sondern kommt auch mit dem Strafrecht, Berufsrecht, Gesellschaftsrecht, Arbeitsrecht und Prozessrecht in Berührung.3 Gesetzlich geregelt war lange Zeit lediglich die Strafbarkeit der Verletzung von Geschäftsgeheimnissen in den §§ 17– 19 UWG a. F. Zivilrechtlich bestand nur ein mittelbarer, nämlich strafrechtsakzessorischer, Schutz über das allgemeine Deliktsrecht nach den §§ 823 Abs. 2, 826 BGB ggf. in Verbindung mit § 1004 BGB analog.4 Im Zivilprozessrecht erwies sich der Schutz von Geschäftsgeheimnissen als noch spärlicher und wurde in der Literatur weitgehend als unzureichend angesehen.5 Aus Angst ein Geschäftsgeheimnis im Prozess zu verlieren, schreckten deren Inhaber häufig von der Verfolgung einer Verletzung zurück.6 Der prozessuale Geheimnisschutz war im Wesentlichen nur in den §§ 172–174 GVG geregelt, die den Ausschluss der Öffentlichkeit von der mündlichen Verhandlung im Fokus haben. Es besteht danach jedoch insbesondere nicht die Möglichkeit, den Zugang der gegnerischen Partei zu 1 Oft auch als „Stiefkind“ des geistigen Eigentums bezeichnet, so zuerst Ann, GRUR 2007, 39; vgl. Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 1. 2 Ann, GRUR 2007, 39, 40; Ohly, GRUR 2014, 1, 1; Endres, IPRB 2019, 45, 45; vgl. Reinfeld, Das neue Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2019), § 1, Rn. 63 ff. 3 Ann, GRUR 2007, 39, 40; Ohly, GRUR 2014, 1, 1. 4 Siehe ausführlich zum Schutz nach alter Rechtlage Kraßer, GRUR 1977, 177; Kiethe/Groeschke, WRP 2005, 1358; siehe auch Ohly, GRUR 2014, 1, 7 f. 5 Schlingloff, WRP 2018, 666, Rn. 3 ff.; Dumont, BB 2018, 2441, 2442; Hauck, NJW 2016, 2218, 2219, 2221 f.; Ann, GRUR-Prax 2016, 465, 467; Lejeune, CR 2016, 330, 335; McGuire, GRUR 2015, 424, 424 ff.; Ohly/Sosnitza/Ohly, § 17 UWG, Rn. 57 f.; Redeker/Pres/Gittinger, WRP 2015, 812, Rn. 8 ff.; Rojahn, FS Loewenheim (2009), 251, 266; Spindler/Weber, MMR 2006, 711, 713; Ahrens, GRUR 2005, 837, 839. 6 Der Regierungsentwurf vom 04.10.2018 zu einem Umsetzungsgesetz der Richtlinie (EU) 2016/943 geht von bisher jährlich nur 20 Verfahren aus, BT-Drs. 19/4724, S. 3, 22. 25 sensiblen Informationen zu beschränken. Das ist vor allem dann problematisch, wenn es sich bei dem Prozessgegner um einen direkten Wettbewerber handelt. Der mit der Kenntnis des Geschäftsgeheimnisses verbundene Wettbewerbsvorsprung droht in diesen Fällen verloren zu gehen.7 Dieser Befund ist Hintergrund einer Diskussion über den Schutz von Geschäftsgeheimnissen im Zivilprozess, die seit einiger Zeit geführt wird. Ihre vorläufigen Höhepunkte erlebte sie Ende der 1980er, Anfang der 1990er Jahre8 sowie im Zuge der Umsetzung der Enforcement-RL9. Das zentrale Problem ist, wie ein Geschäftsgeheimnis Gegenstand eines Zivilprozesses werden kann, ohne gleichzeitig aufgrund der Offenbarung seinen rechtlichen Bestand und wirtschaftlichen Wert zu verlieren. Im Mittelpunkt der Diskussion stand dabei bisher die Einführung eines sog. incamera-Verfahrens in den Zivilprozess. Je nach Ausgestaltung eines solchen Verfahrens sollten bestimmte Informationen nur dem Gericht und ggf. den Prozessvertretern gegenüber offengelegt werden. Auf die zahlreichen Stimmen aus der Literatur, die eine Verbesserung des prozessualen Geheimnisschutzes forderten, reagierte der deutsche Gesetzgeber lange Zeit nicht. Dies dürfte nicht zuletzt daran liegen, dass sich Möglichkeiten zur Lösung des Problems in einem schwierigen Spannungsfeld bewegen. Zivilprozessualer Geheimnisschutz stellt sich schon im Ausgangspunkt als vermeintlich innerer Widerspruch dar: Dem Zivilprozess wohnen die Grundsätze der Bestimmtheit, Beibringung, Mündlichkeit, Unmittelbarkeit, Öffentlichkeit und Parteiöffentlichkeit inne. Effektiver prozessualer Geheimnisschutz verlangt aber das Gegenteil: Geheimhaltung statt Offenlegung.10 Verfassungsrechtlich besteht insbesondere bei der oft geforderten Möglichkeit, die gegnerische Partei von bestimmten Informationen im Prozess auszuschließen, ein grundlegender Konflikt mit dem grundrechtsgleichen Recht auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG. Hingegen droht ohne prozessuale Regeln zur Sicherstellung der Vertraulichkeit von Geschäftsgeheimnissen auch während eines Verfahrens der materielle Schutz derselben zu einem rechtstheoretischen Postulat zu verkümmern. Die Anerkennung materieller Rechtspositionen läuft leer, 7 Vgl. Ann, in: Ann/Loschelder/Grosch, Praxishandbuch Know-how-Schutz (2010), Kap. 7, Rn. 36 f. 8 Wrede, Geheimverfahren (2014), S. 24 f. 9 Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums. 10 McGuire, GRUR 2015, 424, 425, bezeichnet Geschäftsgeheimnisse im Zivilprozess daher als Störenfried, deren Einbringung in ein Erkenntnisverfahren paradox erscheinen müsse. Einleitung 26 wenn sie in der prozessualen Praxis nicht in zumutbarer Weise verwirklicht werden können.11 Die Untätigkeit des deutschen Gesetzgebers in der Vergangenheit hat dazu geführt, Inhaber von Geschäftsgeheimnissen vor die dilemmatische Wahl zu stellen, entweder den Prozess oder das Geheimnis zu verlieren.12 Das Ausweichen auf Methoden alternativer Streitbeilegung, wie etwa Schiedsverfahren, löst dieses Problem bereits deshalb nicht, da es die Zustimmung der Parteien voraussetzt. Auch das staatliche Verfahren muss daher Mittel zur Lösung der Problematik zivilprozessualen Geheimnisschutzes bereitstellen.13 Wirtschaftliche Bedeutung des Geheimnisschutzes Der Schutz von Geschäftsgeheimnissen ist zugleich von steigender wirtschaftlicher Bedeutung.14 Geschäftsgeheimnisse und deren Schutz stellen in einer immer mehr digitalisierten, wissensbasierten Geschäftswelt der sog. „Industrie 4.0“, des „Internets der Dinge“ und der immer größeren Relevanz künstlicher Intelligenz einen wichtigen und wachsenden Wettbewerbsfaktor für Unternehmen dar.15 Sie können als „[…] Währung der wissensbasierten Wirtschaft, die einen Wettbewerbsvorteil schafft“ bezeichnet werden.16 Die Gewährleistung einer unternehmerischen Geheimsphäre ist Systemvoraussetzung für effektiven Wettbewerb in einer marktwirtschaftlich orientierten Wirtschaftsordnung.17 Die staatliche Gewährleistung eines effektiven materiell-rechtlichen und prozessualen Schutzes § 1 11 Rojahn, FS Loewenheim (2009), 251, 256. 12 Ohly, GRUR 2019, 441, 449 m. w. N.; Rojahn, FS Loewenheim (2009), 251, 255; im schlimmsten Fall kann der Inhaber sowohl den Prozess als auch das Geheimnis verlieren, vgl. McGuire, GRUR 2015, 424, 427 f. 13 Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 12. 14 Vgl. Almeling, Seven Reasons Why Trade Secrets Are Increasingly Important (2012), Berkeley Technology Law Journal, 27(2), 1091. 15 Völzmann-Stickelbrock, FS Prütting (2018), 585, 585; siehe zur neuen Gefahrenlage für Geschäftsgeheimnisse und zur Konturlosigkeit des Begriffs der „Industrie 4.0“, der am ehesten durch die umfassende Kombination und Vernetzung bereits bekannter Technologien umschrieben werden kann: Müllmann, WRP 2018, 1177, 1178 ff. und Bräutigam/Klindt, NJW 2015, 1137, 1137. 16 ErwGr. 1 der Richtlinie (EU) 2016/943. 17 Vgl. Stürner, JZ 1985, 453, 453 f.; vgl. Mayen, AnwBl. 2002, 495, 495; vgl. Alexander, WRP 2017, 1034, Rn. 2. § 1 Wirtschaftliche Bedeutung des Geheimnisschutzes 27 von Geschäftsgeheimnissen kann daher entscheidenden Einfluss auf die Standortwahl eines wissensbasierten Unternehmens haben.18 Ihr Schutz unterliegt weniger strengen inhaltlichen Voraussetzungen als der der Rechte des geistigen Eigentums, die regelmäßig eine bestimmte Qualität des immateriellen Guts19 und/oder eine Eintragung voraussetzen.20 Ein Geschäftsgeheimnis kann hingegen grundsätzlich jede Information sein, die nicht allgemein bekannt oder ohne Weiteres zugänglich und daher von wirtschaftlichem Wert ist.21 Damit kann ein denkbar weites Spektrum von Informationen Gegenstand des Geheimnisschutzes sein. Beispielhaft seien neben technischen Verfahren, Formeln, Rezepten und Mustern auch Geschäftsdaten wie etwa Preiskalkulationen, Businesspläne, Markt- und Marketingstrategien, Kundenlisten, Ertragslagen und Einkaufsbedingungen genannt.22 Der Schutz als Geschäftsgeheimnis setzt auch keine kostspielige Eintragung oder Registrierung voraus. Er entsteht vielmehr beim Vorliegen seiner Voraussetzungen eo ipso. Angesichts beschleunigter Innovationszyklen ist dies ein entscheidender Vorteil gegenüber Registerschutzrechten wie etwa dem Patentrecht.23 Zugleich kann ein Geschäftsgeheimnis auch parallel unter den Schutz eines Rechts des geistigen Eigentums fallen. Das gilt insbesondere für den urheberrechtlichen Schutz von Computerprogrammen (§§ 2 Abs. 1 Nr. 1, 69a ff. UrhG), technischen Zeichnungen (§ 2 Abs. 1 Nr. 7 UrhG), Datenbanken (§§ 4, 87a ff. UrhG) oder schlicht schriftlichen Dokumenten (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG) mit einer entsprechenden Schöpfungshöhe.24 Geheimnisschutz und Patentschutz schließen sich jedoch gegenseitig aus. Die Veröffentlichung eines Patents beendet den Geheimnischarakter.25 In der 18 Ann, GRUR-Prax 2016, 465, 467, attestiert dem Technologie- und Wirtschaftsstandort Deutschland aufgrund des bisher mangelhaften Geheimnisschutzes im Prozess einen entsprechenden Standortnachteil. 19 Etwa die sog. „Schöpfungshöhe“ im Urheberrecht oder „Erfindungshöhe“ im Patentrecht, siehe auf S. 42. 20 Alexander, WRP 2017, 1034, Rn. 36. 21 So nun § 2 Nr. 1 lit. a des Gesetzes zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen; vgl. BT-Drs. 19/4724, S. 26; vgl. Alexander, AfP 2019, 1, Rn. 22; vgl. auch Laoutoumai/ Baumfalk, WRP 2018, 1300, 1301. 22 ErwGr. 2 der Richtlinie (EU) 2016/943; Müllmann, WRP 2018, 1177, 1179; Alexander, AfP 2019, 1, Rn. 27; einen umfassenden Überblick zu Geschäftsgeheimnissen in der bisherigen Rechtsprechung liefert Reinfeld, Das neue Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2019), § 1, Rn. 167 f. 23 Vgl. Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 1 ff. 24 Ohly/Sosnitza/Ohly, UWG, § 17, Rn. 47. 25 Ohly/Sosnitza/Ohly, UWG, § 17, Rn. 47. Einleitung 28 Forschung und Entwicklung, v. a. im Vorfeld von Patentanmeldungen oder bei nicht patentfähigen Verfahren und Lösungen, haben Geschäftsgeheimnisse dennoch eine besondere Relevanz für Unternehmen.26 Jeder Patentanmeldung geht eine Phase geheimer Forschungstätigkeit voraus.27 Der Schutz von Geschäftsgeheimnissen ist insofern „notwendiges Korrelat des Patentschutzes“.28 Er stellt zudem eine wirtschaftlich interessante Alternative zum zeitlich begrenzten Schutz von Immaterialgüterrechten dar.29 Denn der Geheimnisschutz ist grundsätzlich zeitlich unbeschränkt und kann damit ein dauerhafter Wirtschaftsvorteil für ein Unternehmen sein – vorausgesetzt die Geheimhaltung gelingt.30 Häufig genanntes Beispiel ist in diesem Zusammenhang die Coca-Cola-Rezeptur, die bewusst nie als Patent angemeldet wurde und seit jeher als Geschäftsgeheimnis geschützt wird.31 Aber auch der in seinen Einzelheiten geheime Google-Suchalgorithmus32 verdeutlicht, welchen immensen wirtschaftlichen Wert Geschäftsgeheimnisse haben können. Sie können für ein Unternehmen wirtschaftlich wertvoller sein als ein Recht des geistigen Eigentums.33 Es verwundert daher nicht, dass durch Wirtschaftsspionage enorme Schäden drohen. Eine Studie des Bitkom e. V., dem Branchenverband der deutschen Informations- und Telekommunikationsbranche, aus dem Jahr 2018 errechnet den Schaden der Wirtschaft in Deutschland für die vorangegangenen zwei Jahre auf 43,4 Milliarden Euro.34 Insgesamt 68 Prozent der in der Studie befragten Industrieunternehmen gaben an, in diesen zwei Jahren Opfer von Datendiebstahl, Industriespionage oder Sabotage gewesen zu sein. Weitere 19 Prozent vermuteten dies.35 Die gesetzliche Situation des Geheimnisschutzes spiegelte diese wirtschaftliche Bedeutung und Gefahrenexposition der Geschäftsgeheimnisse bislang nicht wider. 26 Vgl. Ohly/Sosnitza/Ohly, UWG, Vorb. §§ 17–19, Rn. 4. 27 Rauer/Eckert, DB 2016, 1239, 1244. 28 Ohly, GRUR 2014, 1, 3. 29 Der patentrechtliche Schutz erlischt nach 20 Jahren, § 16 PatG, der urheberrechtliche 70 Jahre nach Tod des Urhebers, § 64 UrhG. 30 Buck, jM 2020, 59, 59 f. 31 Doepner, FS Tilmann (2003), S. 105, Fn. 1. 32 Vgl. zur Funktionsweise von Internet-Suchmaschinen jüngst BVerfG, WRP 2020, 39, Rn. 26 – Recht auf Vergessen I. 33 So schon BGH, GRUR 1955, 388, 390 – Dücko; Ohly/Sosnitza/Ohly, UWG, Vorb. §§ 17–19, Rn. 2 m. w. N. 34 Bitkom, Wirtschaftsschutz in der Industrie (2018), S. 25 [online]. 35 Bitkom, Wirtschaftsschutz in der Industrie (2018), S. 14 [online]. § 1 Wirtschaftliche Bedeutung des Geheimnisschutzes 29 Gesetzlicher Geheimnisschutz dient dabei nicht nur dem Schutz von Investition und Innovation insbesondere zu Gunsten von kleinen und mittleren Unternehmen, die sich besonders stark auf den Schutz von Geschäftsgeheimnissen verlassen.36 Er ist auch aus gesamtwirtschaftlicher Perspektive wünschenswert. Durch ihn werden die Kosten der faktischen Geheimhaltung, die Unternehmen ohnehin betreiben würden, gesenkt und damit die ökonomische Effizienz des Schutzes insgesamt erhöht. Auch die Übertragung oder Lizenzierung von Geschäftsgeheimnissen wird durch den gesetzlichen Schutz erleichtert. Letztlich brauchen Unternehmen eine vertrauliche Geheimsphäre auch, um sich im wettbewerbsbestimmten Markt abgrenzen und durchsetzen zu können. Eine Harmonisierung des gesetzlichen Schutzes führt zudem zu einer Senkung der Informationskosten auf länderübergreifender Ebene.37 Die GeschGeh-RL und das GeschGehG Es ist daher zu begrüßen, dass die Europäische Union den Handlungsbedarf im Bereich des Geheimnisschutzes erkannt hat. Zur Angleichung des sehr unterschiedlich ausgeprägten Schutzes in den Mitgliedsstaaten38 hat sie die „Richtlinie (EU) 2016/943 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2016 über den Schutz vertraulichen Know-hows und vertraulicher Geschäftsinformationen (Geschäftsgeheimnisse) vor rechtswidrigem Erwerb sowie rechtswidriger Nutzung und Offenlegung“ (GeschGeh-RL) erlassen. Sie trägt dem hohen Wert und der Schutzbedürftigkeit von Geschäftsgeheimnissen für Unternehmen Rechnung und bezweckt ein einheitliches Mindestschutzniveau im europäischen Binnenmarkt.39 Dabei enthält die GeschGeh-RL Vorschriften, die teilweise eine Voll- und teilweise eine Mindestharmonisierung vorsehen.40 Das am 26. April 2019 in Kraft getretene „Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen“ (GeschGehG) dient der Umsetzung der Richtlinie in deutsches Recht, nachdem deren Umsetzungsfrist bereits am 9. Juni 2018 abgelaufen war. Der deutsche Gesetzgeber schafft dafür eigens ein neues § 2 36 Vgl. Baker & McKenzie, Study on Trade Secrets and Confidential Business Information in the Internal Market (2013), S. 1 ff. [online]. 37 Siehe dazu insgesamt die gute Darstellung bei Ohly, GRUR 2014, 1, 2 f. 38 Vgl. dazu Ohly, GRUR 2014, 1, 2. 39 ErwGr. 1, 6 ff., 36 GeschGeh-RL. 40 Art. 1 Abs. 1 UA 2 GeschGeh-RL. Einleitung 30 Stammgesetz. Der vormals in Deutschland nur fragmentarisch gesetzlich geregelte Schutz von Geschäftsgeheimnissen wird damit auf neue Füße gestellt. Es vollzieht sich ein struktureller Wechsel des materiell-rechtlichen Schutzsystems der Geschäftsgeheimnisse in Deutschland. Der traditionell strafrechtsakzessorisch begründete Schutz41 wird mit dem GeschGehG nun ein originär zivilrechtlicher. Zivilrechtliche Ansprüche etwa gerichtet auf Unterlassung, Beseitigung, Vernichtung oder Schadensersatz werden in den §§ 6 ff. GeschGehG ausdrücklich geregelt. Die §§ 17–19 UWG a. F. wurden aufgehoben. Der Straftatbestand des § 23 GeschGehG ersetzt die alten strafrechtlichen Regelungen und knüpft nun zivilrechtsakzessorisch an die Handlungsverbote des § 4 GeschGehG an.42 Insbesondere auch prozessuale Maßnahmen zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen erfahren durch die GeschGeh-RL und das GeschGehG neue Aufmerksamkeit und neue gesetzliche Regelungen. Die Europäische Union hat das Problem erkannt, dass viele Inhaber von Geschäftsgeheimnissen von einer gerichtlichen Verfolgung von Verletzungen absehen, da sie fürchten, dass das Verfahren nicht die nötige Vertraulichkeit gewährleistet. Dies stelle die Wirksamkeit des materiellen Schutzes infrage.43 Die Gesch- Geh-RL sieht daher in ihrem Art. 9 Maßnahmen zur Sicherstellung des prozessualen Schutzes von Geschäftsgeheimnissen vor. Das GeschGehG enthält in den §§ 16 ff. neue verfahrensrechtliche Vorschriften zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen, die Art. 9 GeschGeh-RL umsetzen sollen. Untersuchungsgegenstand und Gang der Untersuchung Diese prozessualen Neuregelungen sind Anlass und Gegenstand der vorliegenden Untersuchung. Der Schutz von Geschäftsgeheimnissen im Prozess ist – wie auch die Erwägungsgründe der Richtlinie verdeutlichen – von hoher praktischer Relevanz. Die GeschGeh-RL und das GeschGehG haben dabei primär die Situation der gerichtlichen Verfolgung der Verletzung eines Geschäftsgeheimnisses im Blick. Zivilprozessualer Geheimnisschutz wird aber auch in anderen Verfahrenskonstellationen relevant. Dies gilt § 3 41 Der Vorgänger des Straftatbestands des § 17 UWG a. F. fand sich bereits im UWG von 1896. Das strafrechtliche Schutzsystem wurde seitdem beibehalten. Siehe dazu Ohly, GRUR 2014 1, 5; Reinfeld, Das neue Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2019), § 1, Rn. 17 ff. 42 MüKoStGB/Joecks/Miebach, GeschGehG, § 23, Rn. 3. 43 ErwGr. 24 der GeschGeh-RL. § 3 Untersuchungsgegenstand und Gang der Untersuchung 31 v. a. bei der prozessualen Einbringung von Geschäftsgeheimnissen als Mittel zur Verteidigung oder bei der Durchsetzung von Informationsansprüchen, etwa auf Auskunft, Rechnungslegung, Vorlage oder Besichtigung einer Sache. Auch in diesen Fällen muss ein ausreichender Geheimnisschutz gewährleistet werden. In Teil 1 dieser Arbeit erfolgt eine Klärung der relevanten Grundlagen, insbesondere des Begriffs des Geschäftsgeheimnisses und des Grundproblems zivilprozessualen Geheimnisschutzes. Anschließend wird in Teil 2 der bisherige Diskussionsstand hinsichtlich zivilprozessualer Geheimnisschutzmaßnahmen dargestellt. Den Schwerpunkt der Arbeit bildet die darauf aufbauende Analyse der prozessualen Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG in Teil 3. Es wird insbesondere untersucht, ob sie den Vorgaben der GeschGeh-RL gerecht werden und innerhalb ihres Anwendungsbereichs einen ausreichenden zivilprozessualen Geheimnisschutz ermöglichen. Schließlich werden in Teil 4 Lösungsmöglichkeiten prozessualen Geheimnisschutzes außerhalb der direkten Anwendbarkeit der §§ 16 ff. GeschGehG in den Blick genommen. Dabei ist v. a. die Frage zu klären, ob die prozessualen Neuregelungen analog oder mittelbar auch in anderen Verfahren fruchtbar gemacht werden können oder ob Handlungsbedarf de lege ferenda besteht. Die Ergebnisse der Arbeit werden abschließend in Thesen zusammengefasst. Einleitung 32 Grundlagen Der neue rechtliche Rahmen: Das GeschGehG im Überblick Zum Verständnis und zur Einordnung der neuen zivilprozessualen Geheimnisschutzmaßnahmen der §§ 16 ff. GeschGehG muss zunächst deren Regelungskontext – das GeschGehG – in den Blick genommen werden. Es ist in vier Abschnitte gegliedert, die im Folgenden überblickmäßig dargestellt werden: Die §§ 1–5 enthalten allgemeine Bestimmungen zum Anwendungs- und Schutzbereich des Geheimnisschutzes, die §§ 6–14 regeln Ansprüche bei der Verletzung von Geschäftsgeheimnissen, in den §§ 15–22 finden sich – die hier im Fokus stehenden – verfahrensrechtlichen Sonderbestimmungen, den Abschluss bildet die Strafnorm des § 23. Allgemeines, §§ 1–5 GeschGehG In § 1 GeschGehG bestimmt der Gesetzgeber zunächst den Anwendungsbereich des neuen Gesetzes. Es dient dem – vornehmlich zivilrechtlichen – Schutz von Geschäftsgeheimnissen vor Verletzung durch unerlaubte Erlangung, Nutzung oder Offenlegung.44 Mit § 23 GeschGehG findet sich nur eine strafrechtliche Vorschrift.45 Öffentlich-rechtliche Vorschriften im Zusammenhang mit Geschäftsgeheimnissen gehen dem GeschGehG vor.46 Unberührt bleiben ferner auch die Vorschriften des Kollektiv- und Individualarbeitsrechts.47 § 2 GeschGehG enthält wichtige Legaldefinitionen, die das GeschGehG in den folgenden Vorschriften voraussetzt und auf die es Bezug nimmt. Definiert werden das Geschäftsgeheimnis an sich,48 Geheimnisinhaber, Rechtsverletzer und was unter rechtsverletzenden Produkten zu verstehen ist. § 3 GeschGehG regelt per se erlaubte Handlungen in Bezug auf die Er- Teil 1: § 1 A. 44 § 1 Abs. 1 GeschGehG. 45 Der straf- und berufsrechtliche Schutz nach § 203 StGB wird zudem ausdrücklich vom Anwendungsbereich des GeschGehG ausgenommen, § 1 Abs. 3 Nr. 1 Gesch- GehG. 46 § 1 Abs. 2 GeschGehG. 47 § 1 Abs. 3 Nr. 3, Nr. 4 GeschGehG. 48 Ausführlich zum Begriff des Geschäftsgeheimnisses sogleich auf S. 40 ff. 33 langung, Nutzung oder Offenlegung von Geschäftsgeheimnissen. Stets erlaubt ist insbesondere die eigenständige Entdeckung des Geheimnisses.49 Es gilt der „Grundsatz der Erschließungsfreiheit von Geschäftsgeheimnissen“.50 Die zuvor in Deutschland umstrittene Frage,51 ob ein Geheimnis durch sog. Reverse Engineering52 aufgedeckt werden darf, wird in § 3 Abs. 1 Nr. 2 GeschGehG nun mit einem grundsätzlichen „Ja“ beantwortet:53 Ein Geschäftsgeheimnis darf durch „Beobachten, Untersuchen, Rückbauen oder Testen eines Produkts oder Gegenstands“ erlangt werden, wenn das Produkt öffentlich verfügbar oder im rechtmäßigen Besitz des Untersuchenden ist. Reverse Engineering kann allerdings vertraglich für unzulässig erklärt werden, § 3 Abs. 1 Nr. 2 lit. b GeschGehG. Die Handlungsverbote des § 4 GeschGehG bilden den Kern des neuen Gesetzes. An sie knüpft die Definition des Rechtsverletzers in § 2 Nr. 3 GeschGehG an. An die Eigenschaft als Rechtsverletzer knüpfen wiederum die Anspruchsgrundlagen der §§ 6 ff. GeschGehG an. Verboten sind nach § 4 GeschGehG die unrechtmäßige Erlangung, Nutzung oder Offenlegung eines Geschäftsgeheimnisses. § 4 Abs. 1 GeschGehG befasst sich mit der unrechtmäßigen Erlangung eines Geschäftsgeheimnisses. In § 4 Abs. 1 Nr. 1 GeschGehG werden beispielhaft einige Fälle aufgezählt, wie z. B. das unbefugte Kopieren von Dokumenten. Mit § 4 Abs. 1 Nr. 2 GeschGehG, der auf einen Verstoß gegen „Treu und Glauben“ bzw. „anständige Marktgepflogenheiten“ abstellt, besteht zudem ein generalklauselartiger Verbotstatbestand hinsichtlich einer unrechtmäßigen Erlangung.54 Die Unrechtmäßigkeit der Nutzung oder Offenlegung eines Geschäftsgeheimnisses wird in § 4 Abs. 2 GeschGehG geregelt. Danach sind die Nutzung bzw. Offenlegung eines Geschäftsgeheimnisses unrechtmäßig, wenn entweder das Geheimnis schon nach Absatz 1 unrechtmäßig erlangt wurde oder gegen eine Verpflichtung zur Beschränkung der Nutzung bzw. Wahrung der Vertraulichkeit verstoßen wird. § 4 Abs. 3 GeschGehG dehnt die 49 § 3 Abs. 1 Nr. 1 GeschGehG. 50 Vgl. GRUR-Stellungnahme zum Referentenentwurf, GRUR 2018, 708, 709. 51 Die h. M. hielt Reverse Engineering bislang für unzulässig, K/B/F/Alexander, Gesch- GehG, § 3, Rn. 24, mit Hinweis auf die grundlegende Stiefelpresse-Entscheidung des RG, RGZ 149, 329. 52 Dazu ausführlich Triebe, WRP 2018, 795. 53 Damit wird Art. 3 Abs. 1 lit. b der GeschGeh-RL umgesetzt, der gem. Art. 1 Abs. 1 UA 2 GeschGeh-RL zu den zwingend umzusetzenden Vorschriften gehört. Vgl. zur Zulässigkeit des Reverse Engineering ErwGr. 16 GeschGeh-RL; zum Ganzen K/B/F/Köhler, 37. Auflage 2019, UWG, § 17, Rn. 8 f. 54 Vgl. dazu näher K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 4, Rn. 26 ff. Teil 1: Grundlagen 34 Verbotstatbestände zudem auf Personen aus, die ein Geschäftsgeheimnis von einem Rechtsverletzer erlangt haben und von der Rechtsverletzung wussten oder hätten wissen müssen. In Abgrenzung zu § 3 GeschGehG, der per se erlaubte Handlungen regelt, die nicht unter § 4 GeschGehG fallen können, beschäftigt sich § 5 GeschGehG mit Ausnahmen von einem grundsätzlich bestehenden Handlungsverbot nach § 4 GeschGehG. Danach besteht kein Verbot, wenn die – eigentlich nach § 4 GeschGehG unrechtmäßige – Handlung zum „Schutz eines berechtigten Interesses“ erfolgt. Es ist folglich eine Interessenabwägung im Einzelfall erforderlich.55 Der unbestimmte Rechtsbegriff des berechtigten Interesses wird durch eine „insbesondere“-Aufzählung anhand dreier Beispiele konkretisiert: So etwa gem. § 5 Nr. 1 GeschGehG zum Schutz der Meinungs- und Pressefreiheit56 oder gem. § 5 Nr. 2 GeschGehG „zur Aufdeckung einer rechtswidrigen Handlung oder eines beruflichen oder sonstigen Fehlverhaltens, wenn […] [dies] geeignet ist, das allgemeine öffentliche Interesse zu schützen“. Mit letzterem wird das sog. Whistleblowing57 in Deutschland erstmals einer partiellen gesetzlichen Regelung zugeführt.58 Ansprüche bei Rechtsverletzungen, §§ 6–14 GeschGehG Mit den §§ 6 ff. GeschGehG regelt der Gesetzgeber spezielle Anspruchsgrundlagen im Falle der Verletzung von Geschäftsgeheimnissen. Das Anspruchssystem erinnert an die Regelungen der Rechte des geistigen Eigentums.59 An diese wird der Schutz von Geschäftsgeheimnissen mit dem GeschGehG – zumindest der Form nach – angenähert.60 § 6 GeschGehG re- B. 55 K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 3, Rn. 8 und § 5, Rn. 12; Büscher/McGuire, Gesch- GehG-RegE, § 5, Rn. 3. 56 Auch hinsichtlich betroffener Grundrechte ist eine Abwägung mit dem Schutz des Geschäftsgeheimnisses im Einzelfall erforderlich, Brost/Wolsing, ZUM 2019, 898, 901 ff., denn Geschäftsgeheimnisse genießen ebenfalls grundrechtlichen Schutz, siehe S. 80 ff. 57 Vgl. dazu Wiedmann/Seyfert, CCZ 2019, 12: krit. Bauschke, öAT 2019, 133; Naber/ Peukert/Seeger, NZA 2019, 583, 585 f. 58 Weiter Umsetzungsbedarf wird sich in Zukunft aus der EU-Whistleblowing- Richtlinie ergeben (Richtlinie (EU) 2019/1937 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.10.2019 zum Schutz von Personen, die Verstöße gegen das Unionsrecht melden); dazu Schmolke, NZG 2020, 5; Gerdemann, RdA 2019, 16. 59 Vgl. etwa §§ 139 ff. PatG, §§ 97 ff. UrhG, §§ 14 ff. MarkenG. 60 Zum Verhältnis zu den Rechten des geistigen Eigentums siehe auf S. 75 ff. § 1 Der neue rechtliche Rahmen: Das GeschGehG im Überblick 35 gelt einen Beseitigungs- und, bei bestehender Wiederholungs- oder Erstbegehungsgefahr, einen Unterlassungsanspruch. Nach § 7 GeschGehG kann der Geheimnisinhaber vom Rechtsverletzer die Vernichtung oder Herausgabe von Gegenständen, die das Geheimnis enthalten oder verkörpern, verlangen. Zudem bestehen danach Ansprüche auf Rückruf, Entfernung aus den Vertriebswegen, Vernichtung und Rücknahme vom Markt in Bezug auf rechtsverletzende Produkte. Gem. § 8 GeschGehG hat der Geheimnisinhaber zudem Auskunftsansprüche, z. B. hinsichtlich des Umfangs der Herstellung und des Vertriebs rechtsverletzender Produkte. § 12 Gesch- GehG erweitert die Haftung für Ansprüche nach den §§ 6–8 GeschGehG auf Inhaber eines Unternehmens, wenn der Rechtsverletzer Beschäftigter oder Beauftragter dieses Unternehmens ist. Schließlich regelt § 10 GeschGehG einen Schadensersatzanspruch, der jedoch schuldhaftes Handeln – also Vorsatz oder Fahrlässigkeit – voraussetzt. Zu beachten ist insbesondere, dass die aus dem Recht des geistigen Eigentums bekannte sog. dreifache Schadensberechnung möglich ist. Neben dem konkreten Schaden nach §§ 249 ff. BGB, insbesondere dem entgangenen Gewinn (§ 252 BGB), kann danach auch der Gewinn, den der Rechtsverletzer durch die Verletzung erzielt hat (§ 10 Abs. 2 S. 1 Gesch- GehG), oder der Betrag als Schadensersatz gefordert werden, der im Rahmen einer Lizenz zu entrichten gewesen wäre (§ 10 Abs. 2 S. 2 Gesch- GehG), sog. Lizenzanalogie.61 Nach § 13 GeschGehG bleibt der vorsätzlich oder fahrlässig handelnde Verletzer bei Verjährung des Schadensersatzanspruchs zur Herausgabe seiner Bereicherung nach den Grundsätzen des Bereicherungsrechts verpflichtet. Die Ansprüche der §§ 6–8 GeschGehG werden in § 9 GeschGehG unter den Vorbehalt der Verhältnismäßigkeit gestellt.62 Dieser wird durch die beispielhafte Aufzählung einiger Kriterien, wie etwa dem Wert des Geschäftsgeheimnisses, konkretisiert. Ein nicht schuldhaft handelnder Verletzer kann zudem unter gewissen Umständen die Ansprüche der §§ 6 und 7 GeschGehG durch eine Abfindung in Geld abwenden, § 11. Alle Ansprüche des GeschGehG werden zudem in § 14 GeschGehG im Falle der missbräuchlichen Geltendmachung für unzulässig erklärt. 61 BT-Drs. 19/4724, S. 32, mit Verweis auf Art. 14 Abs. 2 GeschGeh-RL, der insoweit umgesetzt wird. 62 Vgl. dazu ausführlich Tochtermann, WRP 2019, 688, Rn. 30, die sich – in Anlehnung an § 242 BGB – für eine Handhabung im Sinne einer strengen Ausnahmevorschrift ausspricht, die Rechtsausübung müsse im Einzelfall „schlechthin untragbar“ erscheinen. Teil 1: Grundlagen 36 Verfahren in Geschäftsgeheimnisstreitsachen, §§ 15–22 GeschGehG Im dritten Abschnitt des GeschGehG werden besondere verfahrensrechtliche Regelungen für sog. „Geschäftsgeheimnisstreitsachen“ getroffen. Diese werden in § 16 Abs. 1 GeschGehG legal definiert. Es handelt sich danach um „[..] Klagen, durch die Ansprüche nach diesem Gesetz geltend gemacht werden (Geschäftsgeheimnisstreitsachen) […]“.63 Soweit Geschäftsgeheimnisstreitsachen vor den ordentlichen Gerichten geltend gemacht werden, regelt § 15 GeschGehG die Zuständigkeit. Die hinsichtlich der Verletzung von Geschäftsgeheimnissen praktisch bedeutsamen arbeitsgerichtlichen Verfahren fallen hingegen nicht unter diese Zuständigkeitsregelung.64 Die Zuständigkeit wird sowohl sachlich als auch örtlich ausschließlich geregelt. Sachlich zuständig sind die Landgerichte.65 Örtlich ist grundsätzlich das Gericht ausschließlich zuständig, bei dem der Beklagte seinen allgemeinen Gerichtsstand hat. Hat er keinen allgemeinen Gerichtsstand im Inland, ist das Gericht am Ort der unerlaubten Handlung zuständig.66 Die damit verbundene grundsätzliche Absage an einen „fliegenden Gerichtsstand“, wie er im gewerblichen Rechtsschutz sonst üblich ist, wird überwiegend kritisch gesehen. Zu Recht wird eingewandt, dass dadurch eine Spezialisierung der Gerichte und Vereinheitlichung der Rechtsprechung erschwert wird.67 Umso mehr ist zu hoffen, dass die Länder von der in § 15 Abs. 3 GeschGehG vorgesehenen Ermächtigung Gebrauch machen, die Zuständigkeit auf bestimmte Landgerichte zu konzentrieren.68 Diese Regelung ist insbesondere hinsichtlich des neuen und recht speziellen Charakters der §§ 16 ff. GeschGehG zu begrüßen. Durch eine Zuständigkeitskonzentration könnte eine einheitliche und vorhersehbare – und da- C. 63 Ausführlich zum Begriff der „Geschäftsgeheimnisstreitsache“ und dem Anwendungsbereich der verfahrensrechtlichen Neuregelungen auf S. 173 ff. 64 K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 15, Rn. 12 ff.; Büscher/McGuire, GeschGehG- RegE, § 15, Rn. 5. Die prozessualen Schutzmaßnahmen der §§ 16 ff. GeschGehG gelten aber auch in Verfahren vor den Arbeitsgerichten, BT-Drs. 19/4724, S. 34; BeckOK GeschGehG/Gregor, GeschGehG, § 15, Rn. 6. 65 § 15 Abs. 1 GeschGehG. 66 § 15 Abs. 2 GeschGehG. 67 GRUR-Stellungnahme zum Referentenentwurf, GRUR 2018, 708, 711 f.; Dumont, BB 2018, 2441, 2446; Büscher/McGuire, GeschGehG-RegE, § 15, Rn. 16, die zudem hervorhebt, dass so trotz sachlicher Nähe kein Gleichlauf mit den Zuständigkeiten verwandter Sonderschutzrechte, insbesondere dem Patentrecht, bestehe; so auch BeckOK GeschGehG/Gregor, GeschGehG, § 15, Rn. 11.1; zustimmend hingegen Schlingloff, WRP 2018, 666, Rn. 25. 68 Ohly, GRUR 2019, 441, 450. § 1 Der neue rechtliche Rahmen: Das GeschGehG im Überblick 37 mit rechtssichere – Anwendung der prozessualen Neuregelungen schneller erreicht werden.69 Bisher hat – soweit ersichtlich – allein Hessen von der Möglichkeit nach § 15 Abs. 3 S. 1 GeschGehG Gebrauch gemacht.70 Die §§ 16 ff. GeschGehG enthalten die Neuregelungen des prozessualen Schutzes von Geschäftsgeheimnissen, die in Teil 3 dieser Arbeit ausführlich untersucht werden. Sie sollen daher hier nur kurz umrissen werden: Es besteht nun insbesondere die Möglichkeit, bestimmte Prozessinformationen als geheimhaltungsbedürftig einzustufen, § 16 Abs. 1 GeschGehG, womit besondere Geheimhaltungspflichten prozessbeteiligter Personen einhergehen. Zudem kann der Zugang einer Prozesspartei zu geheimhaltungsbedürftigen Informationen beschränkt werden, § 19 Abs. 1 Gesch- GehG. § 20 GeschGehG trifft Regelungen zum Verfahren bei der Anordnung solcher Geheimnisschutzmaßnahmen. Ergänzt werden die prozessualen Regelungen durch die §§ 21, 22 Gesch- GehG. Danach besteht für die obsiegende Partei einer Geschäftsgeheimnisstreitsache die Möglichkeit sich die Befugnis zusprechen zu lassen, das Urteil oder Informationen über das Urteil auf Kosten der unterlegenen Partei öffentlich bekannt zu machen, § 21 Abs. 1 GeschGehG. Das Instrument der Urteilsbekanntmachung ist aus dem Recht des geistigen Eigentums bekannt und kann insbesondere dazu beitragen, den Ruf eines Beteiligten in der Öffentlichkeit wiederherzustellen.71 Bei der Form der Veröffentlichung ist aber insbesondere darauf zu achten, die prozessualen Geheimhaltungsmaßnahmen nicht auszuhöhlen.72 Da Geschäftsgeheimnisse für manche Unternehmen zentrale Vermögensgegenstände darstellen, können Geschäftsgeheimnisstreitsachen im Einzelfall mit hohen Streitwerten einher- 69 Max-Planck-Institut, Stellungnahme zum Referentenentwurf, Rn. 31 [online]; vgl. Gärtner/Goßler, Mitt. 2018, 204, 209; vgl. Reinfeld, Das neue Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2019), § 6, Rn. 37; vgl. Büscher/McGuire, GeschGehG-RegE, § 15, Rn. 21. 70 § 42a hess. JuZuV weist Geschäftsgeheimnisstreitsachen zentral dem Landgericht Frankfurt a. M. zu. Schleswig-Holstein hat zumindest die Ermächtigungsübertragung auf die Justizverwaltung in § 15 Abs. 3 S. 2 GeschGehG durchgeführt, § 1 Abs. 1 Nr. 11b schl-hol. JErmÜVO. 71 Vgl. K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 21, Rn. 1 ff., 8 ff. 72 K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 21, Rn. 11 f., mit Hinweis auf den insoweit nicht ausdrücklich in das deutsche Recht umgesetzten Art. 15 Abs. 2 GeschGeh- RL. Dieser schreibt die Wahrung der Vertraulichkeit entsprechend den prozessualen Geheimnisschutzmaßnahmen nach Art. 9 GeschGeh-RL auch bei der Ver- öffentlichung von Gerichtsentscheidungen vor. Im Rahmen der Bestimmung von Form und Umfang der Veröffentlichung nach § 21 Abs. 1 S. 2 GeschGehG sind daher die Belange des Geheimnisschutzes zu berücksichtigen. Teil 1: Grundlagen 38 gehen – und werden dies regelmäßig auch.73 Mit § 22 GeschGehG besteht daher schließlich noch die Möglichkeit zugunsten einer Partei eine Streitwertbegünstigung auszusprechen, wenn diese eine erhebliche Gefährdung ihrer wirtschaftlichen Lage bei Belastung mit den Prozesskosten glaubhaft macht. Straftatbestände, § 23 GeschGehG Anstelle der aufgehobenen §§ 17–19 UWG a. F. enthält nun § 23 Gesch- GehG verschiedene Straftatbestände im Hinblick auf die Verletzung von Geschäftsgeheimnissen. Hier wird der durch das GeschGehG bewirkte Systemwechsel des Schutzes von Geschäftsgeheimnissen besonders deutlich: Nach alter Rechtslage war lediglich die Strafbarkeit von Geheimnisverletzungen in den §§ 17–19 UWG a. F. gesetzlich geregelt. Die zivilrechtliche Haftung war strafrechtsakzessorisch geprägt – insbesondere über § 823 Abs. 2 BGB. Nun werden in den §§ 4, 6 ff. GeschGehG die zivilrechtlichen Handlungsverbote und Anspruchsgrundlagen speziell gesetzlich geregelt. Die Strafnorm des § 23 GeschGehG knüpft spiegelbildlich – zivilrechtsakzessorisch – an einzelne Handlungsverbote des § 4 GeschGehG an.74 Im Rahmen des § 23 hervorzuheben ist der Rechtfertigungsgrund in Absatz 6. Danach sind Beihilfehandlungen der in § 53 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 StPO genannten Personen, also Mitarbeitern von Rundfunk und Presse, hinsichtlich Entgegennahme, Auswertung und Veröffentlichung eines Geschäftsgeheimnisses nicht rechtswidrig. Die Strafbarkeit des Täters bleibt unberührt. Damit sollte insbesondere dem im Gesetzgebungsverfahren heftig diskutierten Punkt der Pressefreiheit zu Gunsten von Journalisten Rechnung getragen werden.75 Eine materiell-rechtliche Entsprechung findet sich in der Ausnahme vom Geheimnisschutz nach § 5 Nr. 1 Gesch- GehG.76 D. 73 K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 22, Rn. 1 f. 74 Zugleich gelten die Regelungen der §§ 3, 5 GeschGehG hinsichtlich per se erlaubter Verhaltensweisen und Ausnahmen im Einzelfall, K/B/F/Alexander, Gesch- GehG, § 23, Rn. 19 ff. 75 Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz, BT-Drs. 19/8300, S. 15, mit Hinweis auf mögliche Abschreckungseffekte auf Journalisten. 76 Siehe dazu insgesamt K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 23, Rn. 89 ff. § 1 Der neue rechtliche Rahmen: Das GeschGehG im Überblick 39 Der Begriff des Geschäftsgeheimnisses Das GeschGehG enthält in seinem § 2 Nr. 1 erstmals eine Legaldefinition des „Geschäftsgeheimnisses“. Vorher fehlte in Deutschland eine gesetzliche Konkretisierung des Begriffs. Nach alter Rechtslage verwendete § 17 UWG a. F. die Begrifflichkeit der Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse, die maßgeblich durch die Rechtsprechung definiert wurden. Geschäftsgeheimnisse sollten dabei eher kaufmännisches und Betriebsgeheimnisse eher technisches Geheimwissen umfassen. Praktische Relevanz hatte die Unterscheidung indes nicht. Weder die Voraussetzungen des Schutzes noch die Rechtsfolgen hingen von einer Einordnung in eine der beiden Kategorien ab. Die Terminologie in der Literatur war daher uneinheitlich. Neben Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen war zum Teil von Unternehmensgeheimnissen, Wirtschaftsgeheimnissen oder schlicht Geheimnissen als Oberbegriff die Rede.77 Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse gem. § 17 UWG a. F. Mangels Legaldefinition der Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse war es an der Rechtsprechung, eine Begriffsbestimmung zu Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen im Sinne des § 17 UWG a. F. zu entwickeln. Wenn die Begrifflichkeit der Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse in anderen Vorschriften und anderen Rechtsgebieten auftaucht, lag ihr – zumindest bisher – ebenfalls die oben genannte Definition der Rechtsprechung zugrunde.78 Das gilt insbesondere für § 172 Nr. 2 GVG.79 Soweit § 384 Nr. 3 ZPO vom „Gewerbegeheimnis“ spricht, ist ein sachlicher Unterschied zu Geschäftsund Betriebsgeheimnissen damit nicht gemeint.80 Eine sachliche Einengung auf einen Gewerbebetrieb im Sinne des HGB wäre zu eng. Vielmehr muss auch etwa den freien Berufen oder Vereinen der Schutz von § 2 A. 77 Siehe dazu insgesamt Ohly/Sosnitza/Ohly, § 17, Rn. 5; K/B/F/Köhler, 37. Aufl. 2019, UWG, § 17, Rn. 4a m. w. N.; vgl. bereits Nastelski, GRUR 1957, 1, 1. 78 Rützel, GRUR 1995, 557, 557 m. w. N.; Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 31; zur Frage, was nach Inkrafttreten des GeschGehG gilt, siehe unten auf S. 72 f. 79 Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 147 m. w. N.; Stadler, Schutz des Unternehmensgeheimnisses (1989), S. 15. 80 Vgl. Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 203. Teil 1: Grundlagen 40 Geheimnissen offenstehen.81 Der BGH legte Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen bis zuletzt folgende Definition zugrunde: „Ein Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis iSv § 17 UWG ist jede im Zusammenhang mit einem Geschäftsbetrieb stehende Tatsache, die nicht offenkundig, sondern nur einem begrenzten Personenkreis bekannt ist und nach dem bekundeten, auf wirtschaftlichen Interessen beruhenden Willen des Betriebsinhabers geheimgehalten werden soll […].“82 Der Schutz eines Geschäftsgeheimnisses im Sinne des § 17 UWG a. F. hatte somit vier Voraussetzungen: Unternehmensbezug, fehlende Offenkundigkeit, Geheimhaltungswille und Geheimhaltungsinteresse.83 Unternehmensbezug Mit dem Merkmal des Unternehmensbezugs ist die Zuordnung einer geheimen Information zu einem bestimmten Unternehmen gemeint. Gleichzeitig wird anhand dieser Voraussetzung von Geheimnissen, die etwa die Privatsphäre des Unternehmensinhabers oder Dritter betreffen, abgegrenzt. Auch bei Neuentdeckungen in der Wissenschaft z. B. durch ein wissenschaftliches, nicht erwerbswirtschaftliches Institut fehlt regelmäßig der Unternehmensbezug mangels Zuordnung zu einem konkreten Unternehmen.84 Das Geheimnis muss also in einem spezifischen – nämlich geschäftlichen – Bezug zu einem bestimmten Unternehmen stehen. Dabei kann beispielsweise auch ein an sich bekanntes Verfahren unter den Geheimnisschutz fallen, wenn gerade geheim ist, dass ein bestimmtes Unternehmen dieses nutzt und dadurch einen Wettbewerbsvorteil gegenüber der Konkurrenz hat.85 I. 81 Stadler, Schutz des Unternehmensgeheimnisses (1989), S. 8, 15; Baumbach/Gehle, ZPO, § 384, Rn. 8. 82 BGH, GRUR 2018, 1161, Rn. 28 – Hohlfasermembranspinnanlage II; vgl. BGH, GRUR 2003, 356, 358 – Präzisionsmessgeräte; grundlegend BGH, NJW 1960, 1999, 2000 – Wurftaubenpresse und BGH, GRUR 1955, 424, 425 – Möbelpaste, mit Hinweis auf die Entscheidung des RG, RGZ 149, 329, 334. 83 K/B/F/Köhler, 37. Aufl. 2019, UWG, § 17, Rn. 4; Ohly/Sosnitza/Ohly, UWG, § 17, Rn. 5. 84 Stadler, Schutz des Unternehmensgeheimnisses (1989), S. 8; Ohly/Sosnitza/Ohly, UWG, § 17, Rn. 6. 85 K/B/F/Köhler, 37. Aufl. 2019, UWG, § 17, Rn. 5; Ohly/Sosnitza/Ohly, UWG, § 17, Rn. 6 m. w. N. § 2 Der Begriff des Geschäftsgeheimnisses 41 Unerheblich ist grundsätzlich die rechtliche Zuordnung des Geschäftsoder Betriebsgeheimnisses. So weisen auch fremde Geheimnisse einen Unternehmensbezug auf, wenn sie in Lizenz genutzt werden. Private oder wissenschaftliche Geheimnisse können unter den Geheimnisschutz dann fallen, wenn sie in ein Unternehmen eingebracht werden. Dazu ist erforderlich, dass das Geheimnis in den räumlichen und persönlichen Herrschaftsbereich eines bestimmten Unternehmens derart eingebracht wird, dass es für dessen spezifische geschäftliche Zwecke genutzt wird oder genutzt werden soll. Eine dauerhafte tatsächliche Nutzung ist hingegen nicht erforderlich.86 Fehlende Offenkundigkeit Geheimnisschutz ist Zugangsschutz,87 nicht Ausschließlichkeitsrecht. Anders als bei den Rechten des geistigen Eigentums wird nicht die geheime Information als solche geschützt, sondern nur deren unrechtmäßige Erlangung, Offenlegung, Nutzung.88 Der Schutz der Information selbst ist insoweit nur rechtlicher Reflex.89 Das ist das Spiegelbild daraus, dass den geheimen Informationen – im Gegensatz zu den Rechten des geistigen Eigentums – keine besondere inhaltliche Qualität zukommen muss.90 So setzt das Patentrecht Neuheit und Erfindungshöhe voraus,91 das Urheberrecht die Schöpfungshöhe,92 das Designrecht die Neuheit und Eigenart93. Der Geheimnisschutz betrifft hingegen primär den Schutz der Geheimheit selbst. Es ist somit durchaus möglich, dass zwei Unternehmen gleichzeitig das gleiche Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis rechtmäßig nutzen, wenn sie es unabhängig voneinander entdeckt haben.94 Geheimnisschutz monopolisiert nicht die Nutzung einer bestimmten Information.95 Er II. 86 Stadler, Schutz des Unternehmensgeheimnisses (1989), S. 8 f. 87 Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 31; dazu ausführlicher auf S. 75 ff. 88 Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 45, 83. 89 Gut dargestellt bei Ann, GRUR 2007, 39, 40. 90 Vgl. McGuire, GRUR 2015, 424, 426. 91 § 1 Abs. 1 PatG. 92 § 2 Abs. 2 UrhG. 93 § 2 DesignG. 94 Vgl. aber zur unabhängigen Doppelschöpfung im Bereich des Urheberrechts Fn. 305. 95 So nun auch ErwGr. 16 der GeschGeh-RL. Teil 1: Grundlagen 42 schützt nur vor bestimmten Eingriffen in deren Geheimnischarakter, etwa durch Ausspähungen im Rahmen der Betriebsspionage. Die fehlende Offenkundigkeit einer Information, also deren Geheimnischarakter, ist daher gleichzeitig Gegenstand und Voraussetzung des rechtlichen Schutzes. Das unterstreicht die Bedeutung der Geheimhaltung – auch im Prozess. Wird die Information offenkundig, drohen dadurch nicht nur wirtschaftliche Nachteile durch den Verlust des Wettbewerbsvorsprungs. Daneben entfällt auch der rechtliche Schutz als solcher.96 Allgemeine Bekanntheit Der Geheimnischarakter entfällt, wenn die Information allgemein bekannt wird. Dies tritt unabhängig davon ein, ob die Bekanntmachung mit oder ohne den Willen des Geheimnisinhabers erfolgt. Auch die unrechtmäßige – sogar strafbare – Veröffentlichung eines Geschäfts- bzw. Betriebsgeheimnisses führt zum Ende des Schutzes. Von einer allgemeinen Bekanntheit ist auszugehen, wenn das Geheimnis derart veröffentlichet wird, dass mit einer Kenntnisnahme der interessierten Kreise zu rechnen ist. Das ist stets bei Veröffentlichungen in allgemein zugänglichen Medien wie etwa Zeitschriften, Fachbüchern, Internet und Rundfunk anzunehmen. Auch Veröffentlichungen im Rahmen der Eintragung bzw. Registrierung von Immaterialgüterrechten fallen darunter.97 Ferner können Präsentationen, etwa auf Messen oder in Prospekten, zur allgemeinen Bekanntheit führen. Die Offenlegung durch den Inhaber selbst kann dann Offenkundigkeit begründen, wenn er es nicht nur einem begrenzten Personenkreis98 gegenüber offenlegt oder bei der Offenlegung nicht auf die Notwendigkeit der vertraulichen Behandlung hinweist. Die Offenlegung gegenüber Behörden beendet wegen § 29 Abs. 2 VwVfG99 grundsätzlich nicht den Geheimnischarakter, da eine Weitergabe der Information an Au- ßenstehende im Wege der Akteneinsicht bei bestehenden Geheimhaltungsinteressen nicht erfolgen darf.100 1. 96 Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 35. 97 Z. B. § 32 PatG, § 8 Abs. 3 GebrMG, § 20 DesignG. 98 Dazu sogleich auf S. 44 f. 99 So auch die entsprechenden Landes Verwaltungsverfahrensordnungen, z. B. Art. 29 Abs. 2 BayVwVfG oder § 29 Abs. 2 VwVfG NRW; vgl. BGH, GRUR 2012, 1048, 1049, Rn. 30 – MOVICOL-Zulassungsantrag; Kalbfus, WRP 2013, 584, Rn. 10. 100 Zum Ganzen K/B/F/Köhler, 37. Auflage 2019, UWG, § 17, Rn. 7, 8 f. § 2 Der Begriff des Geschäftsgeheimnisses 43 Leichte Zugänglichkeit Ist die in Frage stehende Information leicht zugänglich, steht dies der allgemeinen Bekanntheit gleich und hindert bzw. beendet den Geheimnischarakter. Leicht zugänglich ist eine Information insbesondere, wenn sich jeder Interessierte ohne größeren Aufwand auf lauterem Wege Zugang zur Information verschaffen kann. Das kann einerseits dann der Fall sein, wenn der Inhaber nicht ausreichende Geheimhaltungsmaßnahmen ergriffen hat. Andererseits sind ebenso Informationen leicht zugänglich, die ohne größeren Kosten- oder Zeitaufwand aus allgemein zugänglichen Quellen gewonnen werden können. Kann das Geheimnis durch Rückbau und Analyse eines Produkts (Reverse Engineering) erkannt werden, kommt es darauf an, ob dies mit einem größeren Zeit-, Arbeits- oder Kostenaufwand verbunden ist.101 Begrenzter Personenkreis Im Gegensatz zur allgemeinen Bekanntheit ist die Offenkundigkeit nicht gegeben, wenn die Information nur einem begrenzten Personenkreis bekannt ist. Das kann im Einzelfall auch ein größerer Personenkreis sein. Entscheidend ist, ob mit der Weitergabe der Information an außenstehende Dritte zu rechnen ist oder ob der Inhaber darauf vertrauen darf, dass die Information den begrenzten Personenkreis nicht verlässt. Es kommt also auf die Kontrollierbarkeit der Informationsweitergabe an.102 Dabei ist zwischen der Kenntnis von zur Verschwiegenheit verpflichteten Personen und sonstigen Personen zu unterscheiden.103 Bei bestehenden Verschwiegenheitspflichten ist auch bei der Kenntnis einer großen Personengruppe nicht von der Offenkundigkeit der Information, sondern deren Kontrollierbarkeit auszugehen.104 Beim Bestehen entsprechender Pflichten kann nicht von vornherein damit gerechnet werden, dass die Information an außenstehende Dritte, etwa Konkurrenten, weitergegeben wird. Verschwiegenheitsverpflichtungen können sowohl vertraglich als auch gesetzlich begründet sein.105 Nichtsdestoweniger hindern sol- 2. 3. 101 Dazu insgesamt Ohly/Sosnitza/Ohly, UWG, § 17, Rn. 9 f. m. w. N. 102 Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 37. 103 K/B/F/Köhler, 37. Auflage 2019, UWG, § 17, Rn. 7a. 104 Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 38. 105 K/B/F/Köhler, 37. Aufl. 2019, UWG, § 17, Rn. 7a. Teil 1: Grundlagen 44 che Pflichten die Offenkundigkeit nicht, wenn gegen sie verstoßen wird und dadurch das Geheimnis etwa allgemein bekannt wird.106 Arbeitsverträge sehen typischerweise entsprechende Vertraulichkeitsklauseln vor. Die Pflicht zur Geheimhaltung besteht aber in aller Regel auch ohne ausdrückliche Vereinbarung im Wege der Auslegung als vertragliche Nebenpflicht des Arbeitnehmers.107 In der Praxis weit verbreitet sind jedoch ausdrückliche Regelungen in Form sog. Non-Disclosure Agreements (NDA). Neben Unternehmensangehörigen kann auf diesem Wege auch die Geheimhaltung durch außenstehende Personen wie etwa Kunden, Lieferanten, Lizenznehmer, Werksbesucher oder sogar Mitbewerber gesichert werden.108 Neben vertraglichen Verschwiegenheitspflichten bieten auch solche, die sich aus gesetzlichen Regelungen ergeben, hinreichende Gewähr dafür, dass die Information nicht beliebig an außenstehende Dritte weitergegeben wird. Zu nennen ist hier insbesondere § 203 StGB, der die Offenbarung von Geheimnissen durch Angehörige bestimmter Berufsgruppen sogar unter Strafe stellt. Im Bereich der Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse dürften insbesondere die Berufsgruppen des § 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB von besonderer Relevanz sein. Genannt seien hier etwa Rechtsanwälte, Patentanwälte und Steuerberater. Für Amtsträger besteht eine Regelung in § 203 Abs. 2 Nr. 1 StGB. Daneben bestehen für die genannten Berufsgruppen auch dienst- bzw. berufsrechtliche Verschwiegenheitspflichten.109 Außerhalb von vertraglichen oder gesetzlichen Verschwiegenheitspflichten kommt es darauf an, ob der Kreis der außenstehenden Personen, denen das Geheimnis bekannt ist, noch überschaubar ist. Hier muss insgesamt nach den Umständen des Einzelfalls beurteilt werden, ob es sich noch um einen „geschlossenen Personenkreis“ handelt. Dieser Kreis ist im Interesse des Geheimnisschutzes nicht allzu eng zu ziehen.110 Entscheidend ist die Kenntnis der interessierten Kreise – also regelmäßig der Wettbewerber des Geheimnisinhabers.111 Gegenüber ihnen ist das Geschäftsgeheimnis zu schützen. Gerade die Unkenntnis der Konkurrenz begründet den Wettbewerbsvorteil und damit den wirtschaftlichen Wert der Infor- 106 Vgl. Wiese, EU-Richtlinie über den Schutz vertraulichen Know-hows (2018), S. 24 f. 107 Ohly, GRUR 2019, 441, 444; MüKoBGB/Müller-Glöge, BGB, § 611, Rn. 1088 ff.; Preis/Seiwerth, RdA 2019, 351, 355 f. 108 K/B/F/Köhler, 37. Aufl. 2019, UWG, § 17, Rn. 7a. 109 Siehe dazu ausführlich auf S. 111 ff. 110 Vgl. Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 46. 111 Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 40. § 2 Der Begriff des Geschäftsgeheimnisses 45 mation. Auch bei der Kenntnis von Personen, die nicht zur Vertraulichkeit verpflichtet sind, ist nicht per se damit zu rechnen, dass sie das Geheimnis an die interessierten Kreise oder die Allgemeinheit weitergeben.112 Geheimhaltungswille Nach der Rechtsprechung zu § 17 UWG a. F. war zudem ein Geheimhaltungswille des Inhabers Voraussetzung für den Geheimnisschutz Schutz. Es wurde jedoch als ausreichend angesehen, wenn sich dieser Wille aus der Natur der geheim gehaltenen Tatsache ergibt.113 Damit war der Geheimhaltungswille für alle nicht offenkundigen Betriebsinterna regelmäßig zu vermuten, da ein allgemeiner oder hypothetischer Geheimhaltungswille genügen sollte. Der Geheimnisinhaber musste nicht einmal Kenntnis von dem Geheimnis haben.114 Die eigenständige Bedeutung dieses subjektiven Definitionsmerkmals wurde aufgrund dieser weitgehenden Relativierung bereits unter Geltung der alten Rechtslage von einigen Stimmen aus der Literatur in Frage gestellt.115 Geheimhaltungsinteresse Schließlich musste der Geheimnisinhaber noch ein berechtigtes wirtschaftliches Interesse an der Geheimhaltung haben. Von einem objektiven Geheimhaltungsinteresse war dann auszugehen, wenn die Offenbarung die eigene Wettbewerbsfähigkeit schmälern und/oder die Wettbewerbsfähigkeit der Konkurrenz fördern könnte. Dies wurde in der Praxis wiederum häufig schon mit dem Argument bejaht, dass es sich aus der Natur der geheimen Information ergebe.116 Einen echten Vermögenswert brauchte das III. IV. 112 K/B/F/Köhler, 37. Aufl. 2019, UWG, § 17, Rn. 7a, mit dem illustrativen Beispiel, dass zwei Fremde im Zug zufällig Unterlagen sehen, die Geschäftsgeheimnisse beinhalten. 113 Dazu ausführlich Maume, WRP 2008, 1275, 1277 m. w. N. 114 K/B/F/Köhler, 37. Aufl. 2019, UWG, § 17, Rn. 10 f. 115 Etwa von MüKoUWG/Brammsen, UWG, § 17, Rn. 27; Maume, WRP 2008, 1275, 1276 ff.; Ohly, GRUR 2014, 1, 5; Wiese, EU-Richtlinie über den Schutz vertraulichen Know-hows (2018), S. 38; vgl. Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 50. 116 Maume, WRP 2008, 1275, 1276; BGH, GRUR 2006, 1044, Rn. 19 – Kundendatenprogramm. Teil 1: Grundlagen 46 Geheimnis hingegen nicht zu haben. Beispielsweise könnte sich die geheime Tatsache der Überschuldung des Unternehmens bei Offenbarung negativ auf das Unternehmen auswirken. Einen Vermögenswert stellt dieses Wissen jedoch nicht dar.117 Umstritten war die Frage, ob der sitten- oder gesetzeswidrige Inhalt eines Geheimnisses das Geheimhaltungsinteresse entfallen lässt. Angesprochen sind damit etwa das Wissen um die Beteiligung an einem Kartell, eine geheime Schmiergeldpraxis oder sonstige Rechtsverstöße des Unternehmens wie etwa auch eine Steuerhinterziehung. Die wohl herrschende Meinung hielt einen solchen Inhalt für grundsätzlich unbeachtlich im Rahmen des Tatbestands des Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisses.118 Allerdings könne die Offenbarung im Einzelfall etwa über § 34 StGB gerechtfertigt sein.119 Die Gegenansicht hielt Geheimnisse mit illegalem Inhalt schon auf Tatbestandsebene nicht für schutzwürdig.120 Dies mit dem Argument, dass die Offenbarung rechtswidriger Geheimnisse keine Strafbarkeit nach § 17 UWG erfordere,121 bzw. solche Geheimnisse nicht dem in der strafrechtlichen Literatur überwiegend vertretenen juristisch-ökonomischen Vermögensbegriff unterfielen und damit strafrechtsdogmatisch schon nicht schützenswert seien.122 Art. 39 Abs. 2 TRIPS Im Ergebnis waren nach der Rechtsprechung des BGH zu Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im Sinne des § 17 UWG a. F. daher vor allem der Bezug der Informationen zu einem Unternehmen sowie deren Geheimheit die maßgeblichen Schutzkriterien. Dem Geheimhaltungsinteresse und -willen kam aufgrund weitgehender Vermutungen nur eine untergeordnete Bedeutung zu. Eine etwas andere Begriffsbestimmung enthält das seit 1995 geltende völkerrechtliche Übereinkommen über handelsbezogene B. 117 K/B/F/Köhler, 37. Aufl. 2019, UWG, § 17, Rn. 9, 11. 118 Reinfeld, Das neue Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2019), § 1, Rn. 114 m. w. N. 119 K/B/F/Köhler, 37. Aufl. 2019, UWG, § 17, Rn. 9 m. w. N.; Wiese, EU-Richtlinie über den Schutz vertraulichen Know-hows (2018), S. 34 f. 120 Hauck, WRP 2018, 1032, Rn. 9 ff. 121 Rützel, GRUR 1995, 557, 561. 122 Engländer/Zimmermann, NZWiStR 2012, 328, 330 ff. § 2 Der Begriff des Geschäftsgeheimnisses 47 Aspekte des geistigen Eigentums (TRIPS).123 In Art. 39 Abs. 2 TRIPS werden sog. undisclosed information definiert und geschützt, was dem Schutz von Geschäftsgeheimnissen entspricht: „Natural and legal persons shall have the possibility of preventing information lawfully within their control from being disclosed to, acquired by, or used by others without their consent in a manner contrary to honest commercial practices so long as such information: (a) is secret in the sense that it is not, as a body or in the precise configuration and assembly of its components, generally known among or readily accessible to persons within the circles that normally deal with the kind of information in question; (b) has commercial value because it is secret; and (c) has been subject to reasonable steps under the circumstances, by the person lawfully in control of the information, to keep it secret.“ Die Bundesrepublik Deutschland ist aufgrund des Übereinkommens völkerrechtlich dazu verpflichtet, die so definierten Geschäftsgeheimnisse zu schützen. Art. 39 Abs. 2 TRIPS und die Definition der Rechtsprechung zu § 17 UWG a. F. stimmen dabei im Kern überein: Geschützt werden nur geheime, d.h. nicht offenkundige Informationen.124 Das Merkmal des Unternehmensbezugs war nach Geltung des Abkommens allerdings TRIPS-konform auszulegen als „rechtmäßiger Informationsbesitz“ („lawfully within their control“).125 Durch das Erfordernis eines wirtschaftlichen Werts („commercial value“) war aber jedenfalls mittelbar ein Unternehmensbezug erforderlich.126 Dem Kriterium des wirtschaftlichen Werts entsprach aus deutscher Sicht zudem die Voraussetzung des Geheimhaltungsinteresses.127 Das Merkmal eines Geheimhaltungswillens fehlt hingegen in der TRIPS-Vorschrift. Aufgrund der weitgehenden Vermutung desselben stellte dieser jedoch kein echtes Schutzerfordernis dar. Aus diesem Grund wurde der Schutz von Geschäftsgeheimnissen nach den §§ 17 ff. UWG a. F. nicht als konventionswidrig angesehen.128 Dass das deutsche Recht nicht 123 Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights vom 15.04.1994, in deutscher Übersetzung in BGBl. Jahrgang 1994 II S. 1730. 124 Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 34. 125 Trebeck/Schulte-Wissermann, NZA 2018, 1175, 1177. 126 Vgl. unten auf S. 50. 127 Vgl. McGuire/Joachim/Künzel/Weber, GRUR Int. 2010, 829, 830. 128 Ohly, GRUR 2014, 1, 4 f. Teil 1: Grundlagen 48 die zusätzliche Voraussetzung „angemessener Geheimhaltungsmaßnahmen“ („reasonable steps under the circumstances […] to keep it secret“) kannte, war hinsichtlich der Völkerrechtskonformität ebenfalls unschädlich, da das Abkommen nur einen Mindestschutzstandard fordert.129 Definition des § 2 Nr. 1 GeschGehG Mit § 2 Nr. 1 GeschGehG gibt es nun im deutschen Recht – und für den Anwendungsbereich des GeschGehG130 – erstmals eine Legaldefinition unter dem einheitlichen Begriff des Geschäftsgeheimnisses. Die bereits vorher als obsolet erkannte Differenzierung zwischen Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen für eher technisches bzw. eher kaufmännisches Geheimwissen wird aufgegeben.131 Geschäftsgeheimnisse bilden den Oberbegriff, unter den nun auch technische Geheiminformationen – ehemals Betriebsgeheimnisse – fallen.132 Geschäftsgeheimnis im Sinne des § 2 Nr. 1 Gesch- GehG ist eine Information: „[…] a) die weder insgesamt noch in der genauen Anordnung und Zusammensetzung ihrer Bestandteile den Personen in den Kreisen, die üblicherweise mit dieser Art von Informationen umgehen, allgemein bekannt oder ohne Weiteres zugänglich ist und daher von wirtschaftlichem Wert ist und b) die Gegenstand von den Umständen nach angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen durch ihren rechtmäßigen Inhaber ist und c) bei der ein berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung besteht;“ Die gesetzlich geregelten Voraussetzungen sind somit: (1) nicht allgemein bekannt oder ohne Weiteres zugänglich, (2) deshalb von wirtschaftlichem Wert, (3) angemessene Geheimhaltungsmaßnahmen durch den Inhaber und (4) ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse. Bis auf das berechtigte Geheimhaltungsinteresse, das in der GeschGeh-RL nicht geregelt ist, setzt § 2 Nr. 1 GeschGehG damit beinahe wörtlich Art. 2 Nr. 1 GeschGeh- RL um. Die Definition der Richtlinie hat wiederum die des Art. 39 Abs. 2 C. 129 Vgl. Ohly, GRUR 2014, 1, 4. 130 Zum Anwendungsbereich unten auf S. 72. 131 Kalbfus, GRUR 2016, 1009, 1010; Harte-Bavendamm, FS Büscher (2018), 311, 314; Dann/Markgraf, NJW 2019, 1774, 1774; siehe S. 40. 132 BT-Drs. 19/4724, 24. § 2 Der Begriff des Geschäftsgeheimnisses 49 TRIPS zum Vorbild, da alle Mitgliedstaaten wie auch die Europäische Union selbst an die Vorgaben des Abkommens gebunden sind.133 Es verwundert daher nicht, dass die Definition der Geschäftsgeheimnisse („trade secrets“) in der englischen Fassung der GeschGeh-RL wörtlich der des Art. 39 Abs. 2 TRIPS für undisclosed information entspricht. Die Übernahme der Definition ist auch sinnvoll.134 So wird ein gewisser Gleichlauf der Definition des Geschäftsgeheimnisses im Völker-, EU- und mitgliedsstaatlichen Recht erreicht. In einer globalisierten Wirtschaft stellt ein solcher Mindestschutz auf begrifflicher Ebene sicher, dass Geschäftsgeheimnisse mit Partnern weltweit auf einer vergleichbaren Grundlage entwickelt, genutzt und geschützt werden können.135 Für Deutschland ergeben sich dadurch v. a. hinsichtlich der vormals nicht erforderlichen „angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen“ bedeutsame praktische Änderungen.136 Im Übrigen kann aber weitgehend auf die bisherige Rechtsprechung zum Geheimnisbegriff zurückgegriffen werden. Unternehmensbezug Eine Zuordnung eines Geschäftsgeheimnisses zu einem bestimmten Unternehmen im Sinne des Einsatzes für dessen wirtschaftliche Zwecke ist begrifflich nicht in der Definition des § 2 Nr. 1 GeschGehG enthalten. Daraus wird zum Teil geschlossen, dass nun grundsätzlich auch private Geheimnisse geschützt werden. Dies spiele aber keine allzu große Rolle, da die Information wirtschaftlichen Wert haben müsse und die Richtlinie auf Unternehmensschutz abziele.137 Richtigerweise ist mit diesen Argumenten zumindest ein mittelbarer Unternehmensbezug über die Voraussetzung des wirtschaftlichen Werts zu fordern.138 Leitbild des Richtliniengebers war ausweislich der Erwägungsgründe v. a. der Schutz innovationstätiger I. 133 Vgl. ErwGr. 5 GeschGeh-RL; vgl. McGuire, IPRB 2018, 202, 203; vgl. auch schon Europäische Kommission, Richtlinienvorschlag vom 28.11.2013, COM(2013) 813 final, S. 9 [online], dort Nr. 5.1. 134 So auch Ohly, GRUR 2019, 1, 5. 135 McGuire/Joachim/Künzel/Weber, GRUR Int. 2010, 829, 838. 136 Dazu ausführlich auf S. 62 ff. 137 Hauck, NJW 2016, 2218, 2221. 138 So auch K/B/F/Köhler, 37. Aufl. 2019, UWG, Vorb. §§ 17–19, Rn. 16; siehe bereits zur entsprechenden TRIPS-konformen Auslegung auch unter Geltung der alten Rechtslage S. 47; vgl. dazu auch Trebeck/Schulte-Wissermann, NZA 2018, 1175, 1177. Teil 1: Grundlagen 50 Unternehmen.139 Informationen aus der Privatsphäre dürften demnach auch vom Telos der Richtlinie nicht umfasst sein.140 Eine andere Frage ist die Einbeziehung von Forschungsergebnissen wissenschaftlicher, nicht erwerbswirtschaftlich tätiger Institutionen. Nach alter Rechtslage waren diese regelmäßig mangels Zuordnung zu einem konkreten Unternehmen nicht als Geschäftsgeheimnisse geschützt.141 In ErwGr. 1 GeschGeh-RL werden nun aber „nicht kommerzielle Forschungseinrichtungen“ ausdrücklich genannt und ihre Investitionen in die Forschung als schützenswert anerkannt. Diese werden sich daher künftig auf den gesetzlichen Geheimnisschutz berufen können.142 Vor dem Hintergrund der von der Richtlinie beabsichtigten Innovationsförderung ist der Schutz von wirtschaftlich verwertbaren Forschungsergebnissen konsequent. Denn die Forschung steht häufig im Vorfeld unternehmerischer Tätigkeit und verfügt daher über einen potentiellen wirtschaftlichen Wert.143 Fehlende Offenkundigkeit Was das Erfordernis der fehlenden Offenkundigkeit nach alter Rechtslage anbelangt, so besteht zumindest dem Wortlaut nach große Übereinstimmung mit § 2 Nr. 1 GeschGehG. Nach der Definition der Rechtsprechung zu § 17 UWG a. F. lag Offenkundigkeit vor, wenn die Information allgemein bekannt oder leicht zugänglich war.144 Die Erfordernisse „nicht allgemein bekannt“ und „nicht ohne Weiteres zugänglich“ nach § 2 Nr. 1 GeschGehG entsprechen dem begrifflich.145 Zumindest deutsche Gerichte II. 139 Vgl. ErwGr. 1, 4 GeschGeh-RL. 140 Alexander, WRP 2017, 1034, 1038, mit dem Verweis auf den Begriff „Geschäftsgeheimnis“, der schon einen geschäftlichen Bezug voraussetze; so nun auch K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 2, Rn. 83 ff.; ebenso Rauer/Eckert, DB 2016, 1239, 1240; Büscher/McGuire, GeschGehG-RegE, § 2, Rn. 36; MüKoUWG/Namysłowska, GeschGeh-RL, Art. 2, Rn. 14; Wiese, EU-Richtlinie über den Schutz vertraulichen Know-hows (2018), S. 49 f., die zusätzlich hervorhebt, dass personenbezogene Daten grundsätzlich über die DS-GVO geschützt werden; vgl. auch Brammsen, BB 2018, 2446, 2448. 141 S. 41. 142 Alexander, WRP 2017, 1034, 1038; Büscher/McGuire, GeschGehG-RegE, § 2, Rn. 37. 143 Und ein solcher genügt gem. ErwGr. 14 GeschGeh-RL; siehe dazu auch S. 55 f. 144 Siehe oben auf S. 42 ff. 145 Der Wortlaut des Gesetzes spricht nun zwar von „ohne Weiteres zugänglich“. Ein sachlicher Unterschied zur „leichten Zugänglichkeit“ dürfte sich daraus § 2 Der Begriff des Geschäftsgeheimnisses 51 dürften dieses Definitionsmerkmal daher wohl auch inhaltlich im Anschluss an die bereits dargestellte alte Rechtslage auslegen.146 Ob im Übrigen Modifikationen des Definitionsmerkmals durch die Richtlinienauslegung des EuGH zu erwarten sind, wird die Zukunft zeigen. Möglich wäre es ihm, zumindest einen Mindestschutzbereich festzulegen, da den Mitgliedsstaaten nur ein strengerer Geheimnisschutz offen steht147 und eine Einengung des Begriffs der Geschäftsgeheimnisse in der Konsequenz zu einem schwächer ausgeprägten Schutz führt. Eine Konkretisierung im Gegensatz zu der alten Rechtlage erfährt das Merkmal der fehlenden Offenkundigkeit durch § 2 Nr. 1 GeschGehG aber bereits jetzt hinsichtlich des Bezugsmaßstabs: Entscheidend ist die Kenntnis oder leichte Zugangsmöglichkeit der „[…] Personen in den Kreisen, die üblicherweise mit dieser Art von Informationen umgehen […].“ Diese sind informationsspezifisch zu bestimmen; v a. Fachkreise und die Wettbewerber des Geheimnisinhabers kommen dabei in Betracht.148 Ferner ist im Rahmen einer leichten Zugänglichkeit zu beachten, dass das Reverse Engineering nun grundsätzlich zulässig ist, § 3 Abs. 1 Nr. 2 GeschGehG.149 Lässt sich durch Rückbau eines Produkts ein darin verwirklichtes Geheimnis ohne größeren Aufwand gleichsam „ablesen“, droht dieses im Sinne des § 2 Nr. 1 lit. a GeschGehG „ohne Weiteres zugänglich“ zu werden.150 Geheimhaltungsinteresse und wirtschaftlicher Wert § 2 Nr. 1 lit. c GeschGehG fordert ein „berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung“. Dieses Definitionsmerkmal hat erst spät im Gesetzgebungsverfahren seinen Weg in das Gesetz gefunden. Im Regierungsentwurf vom III. aber nicht ergeben, vgl. Wiese, EU-Richtlinie über den Schutz vertraulichen Know-hows (2018), S. 42 f.; vgl. K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 2, Rn. 36 f.; vgl. Redeker/Pres/Gittinger, WRP 2015, 681, Rn. 5 f. 146 Vgl. K/B/F/Köhler, 37. Aufl. 2019, UWG, Vorb. §§ 17–19, Rn. 15; vgl. Heinzke, CCZ 2016, 179, 181; vgl. Kalbfus, GRUR 2016, 1009, 1010; vgl. Baranowski/ Glaßl, BB 2016, 2563, 2564 f.; vgl. Harte-Bavendamm, in: Gloy/Loschelder/ Danckwerts, UWG-Hdb, § 77, Rn. 13c; vgl. Reinfeld, Das neue Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2019), § 1, Rn. 125. 147 Vgl. Art. 1 Abs. 1 UA 2 GeschGeh-RL. 148 Vgl. K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 2, Rn. 33 f.; vgl. Wiese, EU-Richtlinie über den Schutz vertraulichen Know-hows (2018), S. 30 f., 41 f., die allein die Kenntnis der Wettbewerber nur ausschlaggebend hält. 149 Siehe oben auf S. 34. 150 Siehe S. 44; vgl. Büscher/McGuire, GeschGehG-RegE, § 2, Rn. 29, 33. Teil 1: Grundlagen 52 4. Oktober 2018 fehlte es noch.151 Auch in der Definition der GeschGeh- RL fehlt diese Voraussetzung. Aus dem Protokoll der abschließenden Plenardebatte im Bundestag lässt sich entnehmen, dass das zusätzliche Definitionsmerkmal vor allem dem Schutz von Journalisten, Arbeitnehmern und Whistleblowern dienen soll.152 Ausweislich der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz wird das Erfordernis zum einen auf ErwGr. 14 GeschGeh-RL gestützt.153 Dieser spricht hinsichtlich der Definition des Geschäftsgeheimnisses u. a. von einem „legitimen Interesse an der Geheimhaltung“. Zum anderen verweist die Gesetzesbegründung auf die Rechtsprechung des BVerfG, der Rechnung getragen werden soll, ohne allerdings klarzustellen, welche Rechtsprechung des BVerfG damit gemeint ist.154 Diese Begründung ist problematisch. Dem berechtigten Geheimhaltungsinteresse wird damit sowohl ein vermutetes und noch zu klärendes Begriffsverständnis im Sinne des ErwGr. 14 GeschGeh-RL als auch ein nach nationaler verfassungsgerichtlicher Rechtsprechung angeblich bereits existierendes zu Grunde gelegt.155 Zu klären ist daher nicht nur, wie sich das Geheimhaltungsinteresse nach alter nationaler Rechtsprechung zur neuen Definition des Geschäftsgeheimnisses verhält. Darüber hinaus muss auch geklärt werden, ob die Richtlinie ein solches Erfordernis tatsächlich kennt. Insbesondere stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage, ob die deutsche Regelung richtlinienkonform ist. Verweis auf Rechtsprechung des BVerfG Was mit dem allgemeinen Verweis auf die Rechtsprechung des BVerfG zu einem berechtigten Geheimhaltungsinteresse gemeint sein soll, ergibt sich aus der Gesetzesbegründung nicht. Eine Entscheidung des BVerfG, die ein anderes Begriffsverständnis eines Geheimhaltungsinteresses thematisieren würde als die des BGH zur Definition nach § 17 UWG a. F., ist dem Verfasser nicht bekannt. Ebenso ist keine Entscheidung des BVerfG ersichtlich, 1. 151 BT-Drs. 19/4724, S. 9. 152 BT-PlPr 19/89, 21.03.2019, S. 10650 D – 10657 A; vgl. Gärtner/Oppermann, BB 2019, Heft 35, Umschlagteil, I. 153 BT-Drs. 19/8300, S. 13 f. 154 BT-Drs. 19/8300, S. 14. 155 Entscheidend muss letztlich das Unionsrecht sein, Alexander, WRP 2019, 673, Rn. 7. § 2 Der Begriff des Geschäftsgeheimnisses 53 wonach ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse ein verfassungsrechtlich notwendiges Definitionsmerkmal eines Geschäftsgeheimnisses wäre. Die teilweise im Zusammenhang mit diesem unklaren Verweis angeführte156 sog. Telekom-Entscheidung des BVerfG157 enthält gerade keine Begriffsbestimmung eines Geheimhaltungsinteresses auf der Definitionsebene der Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse. Vielmehr bezieht sich das BVerfG auf eine Definition, die im Wortlaut stark der des BGH ähnelt: „Als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse werden alle auf ein Unternehmen bezogene Tatsachen, Umstände und Vorgänge verstanden, die nicht offenkundig, sondern nur einem begrenzten Personenkreis zugänglich sind und an deren Nichtverbreitung der Rechtsträger ein berechtigtes Interesse hat.“158 Bereits die Einleitung mit den Worten „Als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse werden […] verstanden, […]“ zeigt, dass das BVerfG erkennbar keine eigene Definition etablieren wollte. Soweit in der Entscheidung im Übrigen von einem Geheimhaltungsinteresse die Rede ist, geht es um die Abwägung zwischen dem Interesse an prozessualem Geheimnisschutz und dem Interesse an effektivem Rechtsschutz159 – nicht um ein Geheimhaltungsinteresse auf Definitionsebene. Aus der Entscheidung lässt sich daher weder ableiten, dass das BVerfG ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse aus verfassungsrechtlicher Sicht für erforderlich hält, noch, wie ein solches Interesse inhaltlich beschaffen sein müsste. Selbst wenn man dies annehmen wollte, ließe sich daraus jedenfalls kein unmittelbarer Rückschluss für das zivilrechtliche Begriffsverständnis eines Geschäftsgeheimnisses ziehen, welches das GeschGehG regelt. Die Entscheidung erging zu § 138 TKG a. F. und § 99 Abs. 2 VwGO, mithin öffentlich-rechtlichen Vorschriften. Insofern hat man es auch durchaus mit unterschiedlichen Konfliktlagen zu tun.160 Das BVerwG fordert z. B. im öffentlich-rechtlichen Informationsrecht nach § 9 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 UIG und § 6 S. 2 IFG das Vorliegen eines berechtigten Interesses des Unternehmens an der Nichtverbreitung. Ein solches bestehe, wenn die Offenlegung der 156 So bei Gündodu/Hurst, K&R 2019, 451, 452, Fn. 11; Lejeune, ITRB 2019, 140, 142, Fn. 5; Scherp/Rauhe, CB 2019, 277, 277, Fn. 7. 157 BVerfG, NVwZ 2006, 1041. 158 BVerfG, NVwZ 2006, 1041, Rn. 87. Das entspricht im Wesentlichen der Definition des BGH, siehe S. 40 ff. Der hier nicht angesprochene Geheimhaltungswille war aufgrund seiner weitgehenden Vermutung praktisch ohnehin bedeutungslos. 159 Zu den verfassungsrechtlichen Konsequenzen der Entscheidung für den prozessualen Geheimnisschutz siehe ausführlich unten auf S. 159 ff. 160 Vgl. dazu Goldhammer, NVwZ 2017, 1809, 1811 f. Teil 1: Grundlagen 54 Information geeignet sei, technisches oder kaufmännisches Geheimwissen Marktkonkurrenten zugänglich zu machen und dadurch die Wettbewerbsposition des Unternehmens nachteilig zu beeinflussen.161 Im Ergebnis macht es aber keinen Unterschied, ob man die Ausführungen des BVerfG in der Telekom-Entscheidung als Bezugnahme auf die durch den BGH geprägte Definition der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse versteht oder ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse entsprechend den Darlegungen des BVerwG für erforderlich hält. Denn insoweit besteht kein inhaltlicher Unterschied: Auch nach der Rechtsprechung des BGH zu § 17 UWG a. F. wurde ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse angenommen, wenn die Offenbarung des Geheimnisses die eigene Wettbewerbsfähigkeit schmälern und/oder die Wettbewerbsfähigkeit der Konkurrenz fördern könnte.162 Identität zwischen Geheimhaltungsinteresse und wirtschaftlichem Wert Ein so verstandenes Geheimhaltungsinteresse entspricht aber bereits dem Erfordernis des kommerziellen Werts im Sinne des Art. 2 Nr. 1 lit. b GeschGeh-RL, das der deutsche Gesetzgeber in § 2 Nr. 1 lit. a GeschGehG mit der Voraussetzung eines wirtschaftlichen Werts umgesetzt hat. Nach ErwGr. 14 GeschGeh-RL sollen Geschäftsgeheimnisse einen – realen oder potenziellen – Handelswert verkörpern. Dies sei etwa der Fall, wenn ihr unbefugter Erwerb oder ihre unbefugte Nutzung oder Offenlegung die Interessen des Inhabers dadurch schädigt, dass das wissenschaftliche oder technische Potenzial, die geschäftlichen oder finanziellen Interessen, die strategische Position oder die Wettbewerbsfähigkeit untergraben werden. Lediglich „belanglose Informationen“ sollen nicht geschützt sein. Dieser recht weit gefasste wirtschaftliche Wert, der insbesondere die Wettbewerbsfähigkeit und geschäftliche Interessen der Unternehmen mitumfasst, deckt sich weitgehend mit o. g. Definition des objektiven Geheimhaltungsinteresses im Rahmen des § 17 UWG a. F.163 2. 161 BVerwG, NVwZ 2009, 1113, Rn. 13 ff. 162 Siehe oben auf S. 46. 163 Vgl. K/B/F/Köhler, 37. Aufl. 2019, UWG, Vorb. §§ 17–19, Rn. 16; Wiese, EU- Richtlinie über den Schutz vertraulichen Know-hows (2018), S. 46 f.; vgl. Baranowski/Glaßl, BB 2016, 2563, 2565; vgl. Buck, jM 2020, 59, 60; a. A. Scherp/Rauhe, CB 2019, 20, 23, die den Begriff des wirtschaftlichen Werts für zu weit halten und dem Begriff des berechtigten wirtschaftlichen Interesses ein größeres § 2 Der Begriff des Geschäftsgeheimnisses 55 Ein Streit besteht nur dahingehend, ob – wie bisher – auch das „negative Interesse“ geschützt ist. Haben also Informationen einen kommerziellen Wert im Sinne der neuen Definition, die zwar keinen positiven Handelswert haben, deren Veröffentlichung aber der Wettbewerbsposition schaden würde?164 Genannt sei hier wiederum als Beispiel die Tatsache der Überschuldung eines Unternehmens.165 So wird teilweise aus der Voraussetzung des wirtschaftlichen Werts gefolgert, dass unter die neue Definition nur noch Geheimnisse mit einem bezifferbaren Bilanz- bzw. Marktwert fallen.166 Das kann allerdings nicht überzeugen. Der Schutz von Geschäftsgeheimnissen ist seiner Natur nach – auch nach den Neuregelungen – primär Zugangsschutz: Geschützt wird die wettbewerbsrelevante betriebliche Geheimsphäre, nicht die geheime Information an sich.167 Entscheidendes Kriterium muss daher sein, ob eine Offenlegung der Information negative Auswirkungen auf die Wettbewerbsposition eines Unternehmens hat. Denn dann ist die Information aufgrund ihrer Geheimheit jedenfalls für das Unternehmen selbst von Bedeutung – oder anders ausgedrückt von wirtschaftlichem Wert.168 Die Begrifflichkeit des „Handelswerts“ in ErwGr. 14 GeschGeh-RL ist im Übrigen auch unglücklich gewählt. So ist etwa in der englischen Sprachfassung dort – parallel zu Art. 2 Abs. 1 lit. b GeschGeh-RL – von commercial value die Rede. Die deutsche Sprachfassung legt somit einen zusätzlichen Bedeutungsgehalt in den wirtschaftlichen Wert, der sich in der Differenzierungspotenzial hinsichtlich „wichtiger“ und „unwichtiger“ Geheimnisse attestieren. 164 Vgl. Goldhammer, NVwZ 2017, 1809, 1812, der die Frage im Ergebnis verneint. 165 Siehe S. 46. 166 Hoeren/Münker, WRP 2018, 150, Rn. 5 f.; Auer-Reinsdorff/Conrad/Conrad/ Schneider, § 11, Rn. 118; Büscher/McGuire, GeschGehG-RegE, § 2, Rn. 38, schlägt einen Negativtest dahingehend vor, ob eine Verwertung durch Lizensierung möglich ist; vgl. Reinfeld, Das neue Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2019), § 1, Rn. 144 f.; vgl. Kalbfus, GRUR 2016, 1009, 1011, der sich allerdings maßgeblich auf potentiell imageschädigende Informationen und rechtswidrige Vorgänge im Unternehmen bezieht – man wird aber wohl zwischen nur nachteiligen in Abgrenzung zu rechtswidrigen Umständen differenzieren können und müssen. 167 McGuire, GRUR 2016, 1000, 1005 f.; siehe oben auf S. 42; auch nach den Neuregelungen durch GeschGeh-RL und GeschGehG sind Geschäftsgeheimnisse keine Immaterialgüterrechte, siehe ausführlich unten auf S. 75 ff. 168 MüKoUWG/Namysłowska, GeschGeh-RL, Art. 2, Rn. 12 f.; so im Ergebnis auch K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 2, Rn. 45 f.; BeckOK GeschGehG/Hiéramente, GeschGehG, § 2, Rn. 15; Rody, Begriff und Rechtsnatur von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen (2019), S. 128 f. Teil 1: Grundlagen 56 englischen Sprachfassung der Richtlinie nicht wiederfindet. Alle Sprachfassungen sind aber gleichermaßen verbindlich.169 Der EuGH trägt diesem Umstand durch eine teleologische Auslegung des Unionsrechts unter Berücksichtigung aller Sprachfassungen Rechnung.170 Dass die geheime Information ihren (potentiellen) Wert aus ihrer Handelbarkeit ziehen müsse, kann daher nicht allein auf ErwGr. 14 der deutschen Sprachfassung der GeschGeh-RL gestützt werden. Auch in praktischer Hinsicht wäre eine umfassende Bilanzierung von Geschäftsgeheimnissen kaum möglich, führt man sich vor Augen, wie weit das Feld möglicher Geschäftsgeheimnisse ist. Das Geheimhaltungsinteresse nach der Rechtsprechungsdefinition zu § 17 UWG a. F. und der kommerzielle Wert im Sinne des Art. 2 Nr. 1 lit. b GeschGeh-RL sind somit deckungsgleich.171 Dieser kommerzielle Wert ist aber bereits mit dem wirtschaftlichen Wert in § 2 Nr. 1 lit. a GeschGehG gemeint und geregelt.172 Im Ergebnis ist daher durch § 2 Nr. 1 lit. a Gesch- GehG bereits abgedeckt, was vormals unter dem Geheimhaltungsinteresse verstanden wurde. Der separaten Regelung eines berechtigten Geheimhaltungsinteresses in § 2 Nr. 1 lit. c GeschGehG, das bei Bestehen eines wirtschaftlichen Werts stets vorliegt, hätte es daher nicht bedurft. Insoweit der deutsche Gesetzgeber also dieses Begriffsverständnis dem berechtigten Geheimhaltungsinteresse zugrunde gelegt hat, ist die Regelung des § 2 Nr. 1 lit. c GeschGehG überflüssig. Richtlinienkonformität des § 2 Nr. 1 lit. c GeschGehG Jedoch ist dem deutschen Gesetzgeber zu Gute zu halten, dass auch ErwGr. 14 GeschGeh-RL das legitime Interesse an der Geheimhaltung an- 3. 169 Alexander, AfP 2019, 1, Rn. 13. 170 Streinz/Hermann, AEUV, Art. 342, Rn. 35; Calliess/Ruffert/Wichard, AEUV, Art. 342, Rn. 17; grundlegend EuGH, Urteil vom 06.10.1982 – C 283/81, Rn. 18 – CILFIT (= ECLI:EU:C:1982:335). 171 Redeker/Pres/Gittinger, WRP 2015, 681, Rn. 7; Rauer/Eckert, DB 2016, 1239, 1240; Wiese, EU-Richtlinie über den Schutz vertraulichen Know-hows (2018), S. 46 f.; vgl. Ohly, GRUR 2019, 441, 443; vgl. Dann/Markgraf, NJW 2019, 1774, 1775; vgl. Harte-Bavendamm, in: Gloy/Loschelder/Danckwerts, UWG-Hdb, § 77, Rn. 13d; ders., FS Büscher (2018), 311, 316; vgl. Schirmbacher, ITRB 2019, 116, 117; Rody, Begriff und Rechtsnatur von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen (2019), S. 128 f. 172 BT-Drs. 19/4724, S. 24; Trebeck/Schulte-Wissermann, NZA 2018, 1175, 1176 f.; BeckOK GeschGehG/Hiéramente, GeschGehG, § 2, Rn. 13. § 2 Der Begriff des Geschäftsgeheimnisses 57 scheinend nicht (nur) im Handelswert enthalten sieht, wenn er letzteren „darüber hinaus“ fordert.173 In der abschließenden Plenardebatte im Bundestag wurde gestützt auf ErwGr. 14 GeschGeh-RL daher zum Teil die Einschätzung geäußert, man befinde sich mit dem zusätzlichen Definitionsmerkmal hinsichtlich der Richtlinienumsetzung „ganz klar auf der sicheren Seite“.174 Letztlich wird aus der Richtlinie nicht klar, was mit dem legitimen Geheimhaltungsinteresse im Sinne des ErwGr. 14 GeschGeh-RL gemeint ist. Dagegen, dass es sich um ein eigenständiges Tatbestandsmerkmal der Geschäftsgeheimnisse handelt, spricht jedoch, dass es in der Definition des Art. 2 Nr. 1 GeschGeh-RL fehlt. Dies wäre der Ort gewesen, ein zusätzliches Definitionsmerkmal zu normieren. Die Erwägungsgründe sind nur allgemeine Zielsetzungen ohne eigene Rechtsverbindlichkeit, die sich in unterschiedlichen Richtlinien-Bestimmungen niederschlagen und dort als Auslegungshilfe dienen können.175 Im normativen Teil der Richtlinie weisen zwei Vorschriften Bezüge zu einem legitimen Geheimhaltungsinteresse auf: Das bereits erörterte Erfordernis des kommerziellen Werts in Art. 2 Nr. 1 lit. b GeschGeh-RL und die als Schutzschranken ausgestalteten Ausnahmen vom Geheimnisschutz in Art. 5 GeschGeh-RL.176 Dort, in Art. 5 lit. d GeschGeh-RL, werden legitime Interessen ausdrücklich als Ausnahme vom Geheimnisschutz angesprochen. Nach der Systematik der Richtlinie findet ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse daher als Schutzschranke im Einzelfall Berücksichtigung und nicht bereits auf der Ebene der Definition eines Geschäftsgeheimnisses.177 Hier ist die Frage nach „ille- 173 ErwGr. 14 GeschGeh-RL: „[…] Eine solche Definition sollte daher so beschaffen sein, dass sie Know-how, Geschäftsinformationen und technologische Informationen abdeckt, bei denen sowohl ein legitimes Interesse an ihrer Geheimhaltung [Herv. d. Verf.] besteht als auch die legitime Erwartung, dass diese Vertraulichkeit gewahrt wird. Darüber hinaus [Herv. d. Verf.] sollten solches Know-how oder solche Informationen einen – realen oder potenziellen – Handelswert [Herv. d. Verf.] verkörpern. […].“ 174 Rede der Abgeordneten Winkelmeier-Becker, CDU/CSU-Fraktion, BT-PlPr 19/89, 21.03.2019, 10652 B. 175 Vgl. Ohly, GRUR 2019, 441, 444. 176 Ohly, GRUR 2019, 441, 444. 177 Ohly, GRUR 2019, 441, 444 f.; Wiese, EU-Richtlinie über den Schutz vertraulichen Know-hows (2018), S. 47 f.; Gärtner/Oppermann, BB 2019, Heft 35, Umschlagteil, I; a. A. Hauck, Stellungnahme zum Referentenentwurf, S. 1 f. [online], der sich im Gesetzgebungsverfahren für die explizite Aufnahme dieses Tatbestandsmerkmals ausgesprochen hat, um „illegale Geheimnisse“ per se aus dem Schutzbereich der Geschäftsgeheimnisse auszuschließen, was auch der Richtlinienintention entspreche. Teil 1: Grundlagen 58 galen“ oder sittenwidrigen Geheimnissen systematisch auch besser verortet, da die Richtlinie dort, in Art. 5 lit. b, explizit eine Regelung zum sog. Whistleblowing bei Fehlverhalten oder illegaler Tätigkeiten trifft. Auch das GeschGehG setzt dieses im Rahmen der Schutzausnahme nach § 5 Nr. 2 GeschGehG um.178 Die Einordnung in entweder den Tatbestand des Geschäftsgeheimnisbegriffes oder die Schutzausnahmen ist im Ergebnis auch nicht irrelevant.179 Bei ersterem wird schon generell und gegenüber niemanden ein Schutz begründet, bei letzterem kann ein grundsätzlich bestehender Schutz nur im Einzelfall gegenüber bestimmten Personen im Rahmen einer Interessenabwägung entfallen.180 Im Falle eines Prozesses bestünden auch erhebliche Unterschiede in der Darlegungs- und Beweislast: Während für das Vorliegen eines Geschäftsgeheimnisses der Inhaber darlegungs- und beweisbelastet ist, trifft die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Ausnahme nach § 5 GeschGehG denjenigen, der sich zu seinen Gunsten auf eine solche beruft.181 Wollte der deutsche Gesetzgeber mit § 2 Nr. 1 lit. c GeschGehG ein zusätzliches Definitionserfordernis schaffen, das über die in Art. 2 Nr. 1 GeschGeh-RL genannten Erfordernisse – insbesondere das des kommerziellen Werts – hinausgeht, ist die Bestimmung richtlinienwidrig.182 Das würde nämlich dazu führen, dass der Geheimnisschutz im Ergebnis schwächer ausgeprägt ist. Art. 1 Abs. 1 UA 2 GeschGeh-RL erlaubt aber nur strengere Regelungen zu Gunsten des Geheimnisschutzes, also spiegelbildlich eine weitere – nicht engere – Definition des Geschäftsgeheimnisses.183 Eine Abweichung kann auch nicht mit einem Verweis auf ErwGr. 14 GeschGeh- RL gerechtfertigt werden. Dieser hat explizit eine homogene Definition des Geschäftsgeheimnisbegriffes durch die Rechtsharmonisierung im Rah- 178 Siehe bereits S. 35. 179 A. A. hinsichtlich arbeitsrechtlicher Fallkonstellationen Preis/Seiwerth, RdA 2019, 351, 353 ff. 180 Vgl. Alexander, WRP 2017, 1034, 1043; vgl. Gärtner/Oppermann, BB 2019, Heft 35, Umschlagteil, I. 181 Vgl. die negative Formulierung von § 5 GeschGehG („[…] fällt nicht unter die Verbote des § 4, wenn […]“); K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 5, Rn. 63. 182 Ohly, GRUR 2019, 441, 444; Rehaag/Straszweski, Mitt. 2019, 249, 251. 183 Vgl. Schlack, ZWeR 2019, 192, 199 f.; Gärtner/Oppermann, BB 2019, Heft 35, Umschlagteil, I; Maaßen, GRUR 2019, 352, 353, hält aber auch eine offenere Definition vor dem Hintergrund des Ziels der GeschGeh-RL, eine homogene Definition in den Mitgliedsstaaten zu schaffen, vgl. wiederum ErwGr. 14 GeschGeh- RL, nicht für richtlinienkonform, jedenfalls nicht für sinnvoll. § 2 Der Begriff des Geschäftsgeheimnisses 59 men der Richtlinienumsetzung zum Ziel.184 Das „legitime Interesse“ in ErwGr. 14 ist daher nicht als eigenständige Schutzvoraussetzung zu verstehen. Es liegt vielmehr immer dann vor, wenn die ausdrücklich geregelten Definitionsvoraussetzungen (Geheimheit, kommerzieller Wert, angemessene Geheimhaltungsmaßnahmen) erfüllt sind.185 Auch die Bundesregierung hielt im Gesetzgebungsverfahren aus diesem Grund die Einfügung des berechtigten Geheimhaltungsinteresses in § 2 Nr. 1 lit. c GeschGehG für richtlinienwidrig.186 Zu demselben Ergebnis kam während des Gesetzgebungsverfahrens der Fachbereich Europa des Deutschen Bundestages:187 Erwägungsgründe dürften nicht gegen den Wortlaut des normativen Teils eine abweichende Auslegung oder Umsetzung der Richtlinie begründen.188 Da Art. 2 Nr. 1 GeschGeh-RL kein legitimes Geheimhaltungsinteresse kenne, könne dies auch nicht über ErwGr. 14 in diesen hineingelesen werden. Die nationalen Umsetzungsgesetze dürften aber keine strengere Definition der Geschäftsgeheimnisse vorsehen. Der formale Charakter der Definitionsmerkmale nach Art. 2 Nr. 1 GeschGeh-RL widerspreche zudem der Einfügung eines Definitionsmerkmals eines legitimen Interesses, dass eine materielle Wertung durch den Rechtsanwender erfordere.189 Schließlich kennt auch Art. 39 Abs. 2 TRIPS kein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse, sondern ebenfalls nur das Erfordernis eines kommerziellen Werts („commercial value“). Die Definition der Geschäftsgeheimnisse der GeschGeh-RL ist der TRIPS-Vorschrift aber nachempfunden.190 Da alle Mitgliedstaaten der Europäischen Union und diese selbst völkerrechtlich zu einem TRIPS-konformen Mindestschutz von Geschäftsgeheimnissen verpflichtet sind,191 erscheint es unwahrscheinlich, dass der EuGH ein vom kommerziellen Wert unabhängiges Erfordernis des berechtigten Geheimhaltungsinteresses im Rahmen der Definition etablieren wird. Letzt- 184 Rehaag/Straszweski, Mitt. 2019, 249, 251. 185 Gärtner/Oppermann, BB 2019, Heft 35, Umschlagteil, I. 186 BT-Drs. 19/8300, S. 12. 187 Fachbereich Europa des Deutschen Bundestages, Kurzinformation vom 12.02.2019 [online]. 188 Fachbereich Europa des Deutschen Bundestages, Kurzinformation vom 12.02.2019, S. 2 [online], mit Hinweis auf EuGH, Urteil vom 19.6.2014 – C‑345/13, Rn. 31 – Karen Millen Fashions (= ECLI:EU:C:2014:2013); vgl. auch Preis/Seiwerth, RdA 2019, 351, 354 f. 189 Fachbereich Europa des Deutschen Bundestages, Kurzinformation vom 12.02.2019, S. 3 [online]. 190 Siehe S. 49 f. 191 ErwGr. 5 GeschGeh-RL. Teil 1: Grundlagen 60 lich wäre § 2 Nr. 1 lit. c GeschGehG dann aber wiederum überflüssig, da der EuGH ein solches Erfordernis im Rahmen der Richtlinienauslegung an einem anderen Definitionsmerkmal des Art. 2 Nr. 1 GeschGeh-RL festmachen müsste und sich diese bereits in § 2 Nr. 1 lit. a und lit. b Gesch- GehG wiederfinden und dementsprechend auszulegen wären. Sollte der EuGH im Rahmen zukünftiger Richtlinienauslegung z. B. „illegalen Geheimnissen“ den Geschäftsgeheimnischarakter – etwa wegen des Fehlens eines „kommerziellen Werts“ – absprechen,192 wäre § 2 Nr. 1 lit. c Gesch- GehG dann eine zwar ggf. zulässige, aber nichtsdestoweniger überflüssige Klarstellung.193 Es würde wiederum bereits am wirtschaftlichen Wert gem. § 2 Nr. 1 lit. a GeschGehG mangeln. Im Ergebnis kommt § 2 Nr. 1 lit. c GeschGehG daher kein eigenständiger Anwendungsbereich zu. Das Erfordernis eines berechtigten Geheimhaltungsinteresses ist daher entweder im Wege richtlinienkonformer Auslegung als stets gegeben anzusehen, wenn die Voraussetzungen des § 2 Nr. 1 lit. a und lit. b erfüllt sind194 oder im Wege teleologischer Reduktion schlicht nicht anzuwenden.195 Denn das Gebot der richtlinienkonformen Auslegung, das sich aus dem Umsetzungsgebot gem. Art. 288 Abs. 3 AUEV und dem Grundsatz 192 Für das deutsche Recht nun dafür Büscher/McGuire, GeschGehG-RegE, § 2, Rn. 39 ff.; vgl. Alexander, WRP 2017, 1034, 1039; vgl. K/B/F/Alexander, Gesch- GehG, § 2, Rn. 78 ff.; vgl. Steinmann, WRP 2019, 703, Rn. 33; Hauck, WRP 2018, 1032, Rn. 7 ff.; ders., GRUR-Prax 2019, 223, 224 f. Wie die bisher h. M. für den wirtschaftlichen Wert von Geheimnissen, die auf sitten- oder gesetzeswidrigen Tatsachen beruhen, allerdings MüKoUWG/Namysłowska, GeschGeh-RL, Art. 2, Rn. 13; MüKoStGB/Joecks/Miebach, GeschGehG, § 23, Rn. 27, 41; BeckOK GeschGehG/Fuhlrott, GeschGehG, § 2, Rn. 73; Reinfeld, Das neue Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2019), § 1, Rn. 147; Buck, jM 2020, 59, 60 f., aufgrund des systematischen Vergleichs zu § 5 Nr. 2 GeschGehG; ebenso wohl auch Dann/Markgraf, NJW 2019, 1774, 1776. Unentschlossen sind Auer-Reinsdorff/Conrad/Conrad/Schneider, § 11, Rn. 119. Siehe zum Streit nach altem Recht bereits S. 46. 193 Ohly, GRUR 2019, 441, 444; vgl. für eine primär klarstellende Funktion des § 2 Nr. 1 lit. c GeschGehG BeckOK GeschGehG/Hiéramente, GeschGehG, § 2, Rn. 70 f. 194 Ohly, GRUR 2019, 441, 444 f.; vgl. K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 2, Rn. 76 f.; für Schlack, ZWeR 2019, 192, 201 f., genügt in richtlinienkonformer Auslegung bereits die Darlegung der fehlenden Offenkundigkeit und angemessener Geheimhaltungsmaßnahmen, da es praktisch kein wirtschaftlich bedeutungsloses Datum gebe. 195 Gärtner/Oppermann, BB 2019, Heft 35, Umschlagteil, I; Rehaag/Straszweski, Mitt. 2019, 249, 251. § 2 Der Begriff des Geschäftsgeheimnisses 61 der Gemeinschaftstreue nach Art. 4 Abs. 3 EUV herleitet,196 verpflichtet die Gerichte der Mitgliedsstaaten alle nach dem nationalen Recht zulässigen methodischen Mittel zu Sicherstellung der Richtlinienkonformität zu ergreifen.197 Das kann auch eine richtlinienkonforme Rechtsfortbildung über die Wortlautgrenze hinaus im Wege einer teleologischen Reduktion oder Analogie notwendig machen, wenn deren Voraussetzungen vorliegen.198 Das Gebot richtlinienkonformer Auslegung endet erst an den Grenzen des nach der Rechtstradition des jeweiligen Mitgliedsstaats methodisch Erlaubten.199 Da der Gesetzgeber die Vorgaben der GeschGeh- RL richtlinienkonform umsetzen wollte, steht einer teleologischen Reduktion des § 2 Nr. 1 lit. c GeschGehG aus methodischer Sicht kein Hindernis im Weg. Angemessene Geheimhaltungsmaßnahmen statt Geheimhaltungswille Was das Erfordernis eines subjektiven Geheimhaltungswillens nach § 17 UWG a. F. anbelangt, wurde es – zu Recht – aufgegeben. Es war schon unter Geltung der alten Rechtslage bis nahe an die Bedeutungslosigkeit relativiert worden.200 Stattdessen sehen Art. 2 Nr. 1 lit. c GeschGeh-RL und § 2 Nr. 1 lit. b GeschGehG nunmehr das objektive Erfordernis „angemessener Geheimhaltungsmaßnahmen“ vor. Damit besteht nach neuer Rechtslage eine Verschärfung der Voraussetzungen für den Geheimnisschutz. Während der Geheimhaltungswille für geheime Unternehmensinformationen regelmäßig zu vermuten war, muss deren Inhaber nun aktiv werden und angemessene Schutzmaßnahmen etablieren, um in den Genuss des gesetzlichen Geheimnisschutzes nach dem GeschGehG zu kommen.201 Ergriffene Maßnahmen sollten zudem dokumentiert werden, um sie im Streitfall vor Gericht darlegen und beweisen zu können.202 Bei dem Erfordernis der IV. 196 Grabitz/Hilf/Nettesheim/Nettesheim, AEUV, Art. 288, Rn. 133; BGH, NJW 2012, 1073, Rn. 24. 197 Vgl. EuGH, NJW 2004, 3547, Rn. 113 ff. – Pfeiffer u. a; EuGH, NJW 2006, 2465, Rn. 108 ff. – Adeneler u. a./Ellinikos Organismos Galaktos. 198 Vgl. BGH, NJW 2009, 427, Rn. 21; vgl. BGH, NJW 2012, 1073, Rn. 30. 199 BVerfG, NJW 2012, 669, Rn. 46 f. 200 Siehe S. 46. 201 K/B/F/Köhler, 37. Aufl. 2019, UWG, Vorb. §§ 17–19, Rn. 17; Heinzke, CCZ 2016, 179, 181; Dann/Markgraf, NJW 2019, 1774, 1775. 202 Rosenkötter/Seeger, NZBau 2019, 619, 621 f; Thiel, WRP 2019, 700, Rn. 34; Mitterer/Wiedemann/Zwissler, BB 2019, 3, 8; die Dokumentation sollte im Hinblick Teil 1: Grundlagen 62 angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen handelt es sich daher um die mit Abstand wichtigste Neuerung in der Definition der Geschäftsgeheimnisse. Der unbestimmte Rechtsbegriff wird in der Praxis der Konkretisierung bedürfen. Regelungskontext des Begriffs Der Begriff der angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen ist seinem europarechtlichen Vorbild in Art. 2 Nr. 1 lit. c GeschGeh-RL wörtlich nachempfunden. Auch hier gilt, dass der nationale Gesetzgeber grundsätzlich einen stärker ausgeprägten Schutz für Geschäftsgeheimnisse vorsehen könnte. Im Bereich der Definition angemessener Geheimhaltungsmaßnahmen bedeutet dies, dass weniger strenge Anforderungen an diese gestellt werden könnten. Dies würde den Anwendungsbereich des Geheimnisschutzes erweitern und damit zu einem höheren Schutzniveau führen. Europarechtlich unzulässig wäre es hingegen, den Begriff der angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen strenger auszulegen, als dies von der Gesch- Geh-RL beabsichtigt ist. Die Richtlinie enthält allerdings keine Hinweise zur näheren Auslegung „angemessener Geheimhaltungsmaßnahmen“. Letztlich wird nur der EuGH das Begriffsverständnis, das der Richtlinie zugrunde liegt, verbindlich klären können. Bis dahin kann ein rechtvergleichender Blick in andere Länder erfolgen, die das Erfordernis angemessener Geheimhaltungsmaßnahmen bereits länger kennen.203 Das gilt insbesondere für die USA, denn Art. 39 TRIPS wurde stark durch den US-amerikanischen Uniform Trade Secrets Act beeinflusst.204 Art. 39 Abs. 2 TRIPS ist wiederum das Vorbild der Geschäftsgeheimnisdefinition der GeschGeh-RL und damit auch hinsichtlich des Erfordernisses angemessener Geheimhaltungsmaßnahmen.205 Insofern lauten Art. 39 Abs. 2 lit. c TRIPS und Art. 2 Nr. 1 lit. c GeschGeh-RL in der englischen Sprachfassung identisch: „[..] has been subject to reasonable steps under the circumstances, by the person lawfully in control of the information, to 1. auf ein Verfügungsverfahren auch kurzfristig verfügbar sein, Maaßen, GRUR 2019, 352, 360. 203 Siehe dazu Maaßen, GRUR 2019, 352, 354 f., mit Beispielen aus Italien, Österreich und den USA; Ohly, GRUR 2019, 441, 443 f. 204 Kalbfus, GRUR-Prax 2017, 391, 391; McGuire, IPRB 2018, 202, 203; dies., WRP 2019, 679, Rn. 19; Rosenkötter/Seeger, NZBau 2019, 619, 620; Partsch/Rump, NJW 2020, 118, 119 ff. 205 Siehe oben auf S. 49 f. § 2 Der Begriff des Geschäftsgeheimnisses 63 keep it secret.“ Nach einer statistischen Auswertung der Entscheidungen US-amerikanischer Gerichte zur Frage der Angemessenheit von Geheinhaltungsmaßnahmen stehen dort vor allem der Abschluss von Geheimhaltungsvereinbarungen und die Durchsetzung eines need-to-know-Prinzips im Vordergrund.206 Mehr als unverbindliche Hinweise lassen sich daraus allerdings nicht gewinnen, da es sich zum einen um eine andere Jurisdiktion handelt und zum anderen die Angemessenheit der Maßnahmen einen starken Einzelfallbezug aufweist.207 Geheimhaltungsmaßnahmen im Überblick Als Geheimhaltungsmaßnahmen stehen im Wesentlichen solche vertraglicher, technischer und organisatorischer Art zur Verfügung.208 Aktuelle Studien wie die des Bitkom e. V.209 und Arbeiten des vom Bundesministerium für Bildung und Forschung geförderten Projekts „Wirtschaftsspionage und Konkurrenzausspähung in Deutschland und Europa“ (WISKOS)210 zeigen in dieser Hinsicht Handlungsbedarf für deutsche Unternehmen auf.211 Auch wenn die Maßnahmen durch den rechtmäßigen Inhaber erfolgen müssen, § 2 Nr. 1 lit. b GeschGehG, ist es ausreichend, wenn dieser sie veranlasst.212 2. 206 Almeling et al., 46 Gonzaga Law Review (2011), 57, 81–83; Maaßen, GRUR 2019, 352, 355; zu weiteren Beispielen aus der US-amerikanischen Rechtspraxis vgl. McGuire, Mitt. 2017, 377, 381 f.; siehe auch Rody, Begriff und Rechtsnatur von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen (2019), S. 139 ff.; vgl. auch Redeker/Pres/ Gittinger, WRP 2015, 681, Rn. 12 f. 207 Kalbfus, GRUR-Prax 2017, 391, 391 f.; Becker/Kussnik, RAW 2018, 119, 121; siehe ausführlich zur Angemessenheit auf S. 69 ff. 208 Einen Überblick über eine Vielzahl denkbarer Maßnahmen findet sich z. B. bei McGuire, IPRB 2018, 202, 205; vgl. auch Maaßen, GRUR 2019, 352, 356 ff., der mögliche Maßnahmen mit dem Inhalt der Verschlusssachenanweisung des Bundes (VSA), einer Verwaltungsvorschrift zum Sicherheitsüberprüfungsgesetz (SÜG), abgleicht; siehe auch Auer-Reinsdorff/Conrad/Conrad/Schneider, § 11, Rn. 129; Auer-Reinsdorff/Conrad/Conrad, § 33, Rn. 317 ff. 209 Siehe bereits auf S. 29. 210 Z. B. Bollhöfer/Jäger, Wirtschaftsspionage und Konkurrenzausspähung, Vorfälle und Prävention bei KMU im Zeitalter der Digitalisierung (2018) [online]. 211 Der Geschäftsleitung drohen zudem Haftungsrisiken, sollten sie in Zukunft nicht für angemessene Geheimhaltungsmaßnahmen sorgen, Arens, GWR 2019, 375, 376 f.; Dann/Markgraf, NJW 2019, 1774, 1775. 212 Vgl. K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 2, Rn. 72. Teil 1: Grundlagen 64 Vertragliche Maßnahmen Im Mittelpunkt vertraglicher Maßnahmen stehen die bereits angesprochenen Vertraulichkeitsvereinbarungen (NDA).213 Zum umfassenden Abschluss solcher Vereinbarungen ist allein schon deshalb zu raten, um den Umgang mit dem Geschäftsgeheimnis kontrollierbar zu machen. Andernfalls droht das Geschäftsgeheimnis nicht mehr in einem begrenzten Personenkreis zu verbleiben und Dritten leicht zugänglich zu werden. Das gefährdet den rechtlichen Geheimnisschutz bereits durch drohende Offenkundigkeit der Information.214 Die Kennzeichnung vertraulicher Informationen und der Abschluss von NDAs sollte daher „[…] zukünftig zum Mindeststandard jedes Informationsschutzes gehören.“215 Entsprechende Geheimhaltungsklauseln sollten fester Bestandteil von Anstellungsverträgen sein.216 Auch mit externen Dritten wie Geschäftspartnern und Zulieferern, die mit Geschäftsgeheimnissen in Berührung kommen, sollten Vertraulichkeitsabreden geschlossen werden.217 Sie sollten zudem selbst zur Beachtung entsprechender angemessener Geheimhaltungsmaßnahmen vertraglich verpflichtet werden.218 Bei Lizenznehmern liegt dies auch im eigenen Interesse, da auch sie selbst Geheimnisinhaber nach § 2 Nr. 2 GeschGehG sein können.219 Bei der Formulierung entsprechender Klauseln ist darauf zu achten, dass sie rechtswirksam sind, da zweifelhaft ist, ob unwirksame Klauseln angemessene Geheimhaltungsmaßnahmen darstellen können.220 Von Klauseln, die unterschiedslos alle Informationen der Geheimhaltung unterstellen, ist a) 213 Zur Ausgestaltung solcher Vereinbarungen unter Geltung des GeschGehG ausführlich Becker/Kussnik, RAW 2018, 119, 124 ff.; McGuire, WRP 2019, 679, Rn. 28 ff.; vgl. für Arbeitsverträge auch Holthausen, NZA 2019, 1377, 1382 f. 214 Vgl. S. 44 ff.; a. A. Wiese, EU-Richtlinie über den Schutz vertraulichen Knowhows (2018), S. 25, die Verschwiegenheitspflichten künftig nur noch im Rahmen angemessener Geheihaltungsmaßnahmen diskutieren möchte. 215 Heinzke, CCZ 2016, 179, 183. 216 Die Vertraulichkeit ist zwar bereits eine allgemeine arbeitsvertragliche Nebenpflicht, siehe Fn. 107. Eine spezielle Regelung kann aber die Bedeutung des Geheimnisschutzes in Bezug auf bestimmte Informationen und einen bestimmten Umgang damit konkretisieren und hervorheben, Ohly, GRUR 2019, 441, 444; vgl. Arens, GWR 2019, 375, 376. 217 Vgl. Ohly, GRUR 2019, 441, 444. 218 Rosenthal/Hamann, NJ 2019, 321, 324; vgl. Partsch/Rump, NJW 2020, 118, 121. 219 BT-Drs., 19/4724, S. 25; a. A. Büscher/McGuire, GeschGehG-RegE, § 2, Rn. 57 ff. 220 Vgl. Trebeck/Schulte-Wissermann, NZA 2018, 1175, 1177. § 2 Der Begriff des Geschäftsgeheimnisses 65 abzusehen.221 Nötig ist vielmehr der Bezug der Verschwiegenheitsverpflichtung auf konkretisierte oder konkretisierbare Geschäftsgeheimnisse oder Arten von Geschäftsgeheimnissen.222 Bei der Vereinbarung einer Vertragsstrafe für den Fall der Vertraulichkeitsverletzung muss deren Höhe zudem auf den Wert des Geschäftsgeheimnisses abgestimmt sein, um wirksam zu sein.223 Auch muss bei nachvertraglichen Verschwiegenheitsklauseln berücksichtigt werden, dass sog. Erfahrungswissen, dass ein Arbeitnehmer während seiner beruflichen Tätigkeit erlangt, aus Gründen seines beruflichen Fortkommens nicht unter den Schutz von Geschäftsgeheimnissen fällt.224 Die Abgrenzung zwischen der Verwertung redlichen Erfahrungswissens und der Verletzung von Geschäftsgeheimnissen kann im Einzelfall schwer sein.225 In der bisherigen deutschen Rechtsprechung schied ein Berufen auf redlich erworbenes Erfahrungswissen jedenfalls dann aus, wenn der ehemalige Arbeitnehmer Daten oder Schriftstücke des Arbeitgebers, die die geheime Information enthalten, behielt oder mitnahm. Er habe dann das Geheimnis nicht nur aus seinem Gedächtnis rekonstruiert – unabhängig davon, ob es ihm grundsätzlich möglich gewesen wäre.226 Die Verwertung von Erfahrungswissen kann darüber hinaus grundsätzlich durch ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot ausgeschlossen werden. Eine solche Vereinbarung ist jedoch nur unter den Voraussetzungen der §§ 74 ff. HGB wirksam. 221 Vgl. Auer-Reinsdorff/Conrad/Maties, § 37, Rn. 11. 222 Becker/Kussnik, RAW 2018, 119, 124 f.; vgl. McGuire, WRP 2019, 679, Rn. 11 ff., 54 ff.; vgl. Trebeck/Schulte-Wissermann, NZA 2018, 1175, 1177; vgl. Scherp/Rauhe, CB 2019, 50, 50; vgl. von Steinau-Steinrück/Bertz, NJW-Spezial 2019, 498, 499: Eine Klausel, die allgemein zur Geheimhaltung von Geschäftsgeheimnissen verpflichtet, sage nicht, was konkret geheim zu halten ist. Die Subsumtion würde letztlich dem Vertragspartner überlassen. 223 Scherp/Rauhe, CB 2019, 50, 50. 224 Trebeck/Schulte-Wissermann, NZA 2018, 1175, 1177 mit Hinweis auf ErwGr. 14 GeschGeh-RL, wonach „[…] Erfahrungen und Qualifikationen, die Beschäftigte im Zuge der Ausübung ihrer üblichen Tätigkeit erwerben […]“ nicht Gegenstand des Geheimnisschutzes sein sollen. 225 Siehe dazu und zu möglichen Abgrenzungskriterien Ohly, GRUR 2014, 1, 9 ff.; vgl. zur neuen Rechtslage Wunner, WRP 2019, Rn. 12 ff, die sich für eine Lösung über eine einzelfallbezogene Interessenabwägung ausspricht. 226 BGH, GRUR 2018, 1161, Rn. 46 – Hohlfasermembranspinnanlage II; BGH, GRUR 2006, 1044, Rn. 13 – Kundendatenprogramm; BGH, GRUR 2002, 91, 92 – Spritzgießwerkzeuge; vgl. BAG, NZA 1988, 502, 504 – Kundenschutzabrede. Teil 1: Grundlagen 66 Technische Maßnahmen In technischer Hinsicht sind vor allem Maßnahmen der IT-Sicherheit zu ergreifen, um Geschäftsgeheimnisse zu schützen.227 Die Bedeutung technischer Geheimhaltungsmaßnahmen steigt mit der wachsenden Vernetzung der Technologien, die sich dadurch neuen Gefahren ausgesetzt sehen.228 Als Basisschutz sollte jedes Unternehmen über Passwortschutz, Virenscanner und Firewalls verfügen. Daneben können elektronische Zugangskontrollen, eine Protokollierung von Informationszugriffen sowie abhörsichere Sprachkommunikation eingerichtet werden. Für den Fall, dass Firewall und Virenscanner versagen, besteht die Möglichkeit Penetrationstests durchzuführen und Intrusion-Detection-Systeme einzurichten, die verdächtige Aktivitäten erkennen können. Künstliche Intelligenz könnte in der Zukunft eine große Rolle dabei spielen, durch IT-Angriffe erzeugte Anomalien frühzeitig zu erkennen. Insgesamt wird man sich bei technischen Maßnahmen z. B. an den datenschutzrechtlichen Anforderungen gem. Art. 32 DS-GVO orientieren können.229 Organisatorische Maßnahmen In organisatorischer Hinsicht kann dem Geheimnisschutz im Unternehmen vor allem durch die Klassifizierung geheimer Informationen und entsprechenden Zutrittsbeschränkungen Rechnung getragen werden. Geregelt werden sollte, welche Personen Zugriff auf welche Informationen haben. Jedenfalls bei wichtigen Geschäftsgeheimnissen ist zu erwägen, nur den Personen Zugang zu gewähren, die sie zur Ausübung ihrer Tätigkeit zwingend kennen müssen (sog. „need-to-know-Prinzip“), und die Informationen explizit als „geheim“ oder „vertraulich“ zu kennzeichnen.230 Bei beb) c) 227 Zum Ganzen und inwieweit solche Maßnahmen bereits in deutschen Unternehmen Anwendung finden: Bitkom, Wirtschaftsschutz in der Industrie (2018), S. 38 f. [online]. 228 Bitkom, Wirtschaftsschutz in der Industrie (2018), S. 21 [online]; siehe beispielhaft Müllmann, WRP 2018, 1177, Rn. 9 f. 229 Ernst, MDR 2019, 897, 899; Thiel, WRP 2019, 700, Rn. 25 ff.; vgl. Heinzke, CCZ 2016, 179, 182; siehe zu den Anforderungen nach Art. 32 DS-GVO näher auf S. 119 f. 230 Becker/Kussnik, RAW 2018, 119, 123: „Schon immer war die effizienteste Methode der Geheimhaltung der Grundsatz der Informationssparsamkeit („Need to Know“)“; Trebeck/Schulte-Wissermann, NZA 2018, 1175, 1177; Ohly, GRUR § 2 Der Begriff des Geschäftsgeheimnisses 67 sonders sensiblen Informationen kann eine Hintergrund-Prüfung von Personen sinnvoll sein. Konsequenterweise sollten physische und technische Zugangsbarrieren („chinese walls“) den Informationszugang durch andere Personen ausschließen.231 In organisatorischer Hinsicht kann auch die Gewährleistung des Gebäude- und Werkschutzes als Geheimhaltungsmaßnahme eine Rolle spielen. Auch beim Umgang mit Gästen, Delegationen oder im Rahmen von Betriebsführungen ist der Geheimnisschutz sicherzustellen.232 Ein wichtiger Schritt kann zudem sein, einen Sicherheitsverantwortlichen im Unternehmen zu bestimmen und so den Geheimnisschutz im Unternehmen organisatorisch zu institutionalisieren. Auch kann die Möglichkeit für Mitarbeiter geschaffen werden, Missstände und Versäumnisse anonym zu melden.233 Um das eigene Sicherheitskonzept zu kontrollieren, besteht die Möglichkeit sich an anerkannten Sicherheitsvorschriften zu orientieren oder Sicherheitszertifizierungen bei externen Anbietern einzuholen.234 Auch ist an die Durchführung regelmäßiger Sicherheitsaudits zu denken.235 Wichtig ist auch die Aufstellung einer klaren Unternehmenspolitik im Umgang mit sensiblen Informationen und die regelmäßige Schulung der Mitarbeiter in diesem Bereich. Das betrifft insbesondere das Verhalten auf Geschäftsreisen und den Umgang mit mobilen Endgeräten wie Smartphones und Notebooks, deren Diebstahl eine der größten Gefahrenquellen darstellt.236 Aber auch Mitarbeiterschulungen gegen sog. Social Engineering237 und Phishing können eine sinnvolle organisatorische Maßnahme sein. Zudem ist besonderes Augenmerk auf die Gefahren für den Geheimnisschutz durch ausscheidende Mitarbeiter zu legen. Diese sind die größte 2019, 441, 444; K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 2, Rn. 59; vgl. Fuhlrott/Hiéramente, DB 2019, 967, 969; Arens, GWR 2019, 375, 376; Partsch/Rump, NJW 2020, 118, 120 f. 231 Vgl. Rosenthal/Hamann, NJ 2019, 321, 323 f.; vgl. Scholtyssek/Judis/Krause, CCZ 2020, 23, 27. 232 Bitkom, Wirtschaftsschutz in der Industrie (2018), S. 56 [online]. 233 Bitkom, Wirtschaftsschutz in der Industrie (2018), S. 56 [online]. 234 Siehe dazu Schreiber-Ehle, CR 2019, 485, Rn. 15 ff.; vgl. zu entsprechenden Standards und best practices auch bei Fn. 518. 235 Schirmbacher, ITRB 2019, 116, 117. 236 Bitkom, Wirtschaftsschutz in der Industrie (2018), S. 15 [online]. 237 Beim Social Engineering werden Mitarbeiter gezielt manipuliert, um über sie an Informationen zu gelangen, vgl. Bitkom, Wirtschaftsschutz in der Industrie (2018), S. 16 [online]. Teil 1: Grundlagen 68 Gefahrenquelle für geheime Betriebsinterna.238 Dem kann z. B. durch die Einführung von exit interviews, die nochmals für die Vertraulichkeit von Informationen sensibilisieren, begegnet werden. Die Bedeutung von Mitarbeiterschulungen darf insgesamt nicht unterschätzt werden, da vertragliche Vertraulichkeitsvereinbarungen und technische Schutzmaßnahmen dann versagen, wenn Mitarbeiter sie nicht berücksichtigen bzw. nicht anwenden können. Schließlich ist noch an die Einführung eines Notfallmanagements zu denken, um im Fall eines erkannten Angriffs oder Verstoßes schnell reagieren zu können und den Informationsabfluss möglichst schnell zu stoppen.239 Angemessenheit der Maßnahmen im Einzelfall Die Ausführungen zeigen, dass eine Vielzahl an vertraglichen, technischen und organisatorischen Geheimhaltungsmaßnahmen zur Verfügung steht. Der Begriff der Angemessenheit der Geheimhaltungsmaßnahmen zeigt aber, dass die rechtlichen Anforderungen an die zu ergreifenden Maßnahmen nicht identisch für alle Geschäftsgeheimnisse sind. Vielmehr legt der Gesetzeswortlaut des § 2 Nr. 1 lit. b GeschGehG eine Abwägung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls im Sinne einer Verhältnismäßigkeitsprüfung nahe („den Umständen nach angemessen“).240 Es handelt sich folglich einerseits um keinen absoluten, sondern relativen und andererseits um einen flexiblen und dynamischen Maßstab.241 Auch eine schematische Herangehensweise ist daher nur bedingt möglich. Die Begründung des Gesetzesentwurfs zählt – nicht abschließend – die folgenden Kriterien zur Beurteilung der Angemessenheit auf: „der Wert des Geschäftsgeheimnisses und dessen Entwicklungskosten, die Natur der Informationen, die Bedeutung für das Unternehmen, die Größe des Unternehmens, die üblichen Geheimhaltungsmaßnahmen in dem Unternehmen, die Art der Kennzeichnung der Informationen und vereinbarte ver- 3. 238 Vgl. Bitkom, Wirtschaftsschutz in der Industrie (2018), S. 28 [online]. 239 Inwieweit die genannten organisatorischen Maßnahmen bereits in Unternehmen verwirklich sind vgl. Bitkom, Wirtschaftsschutz in der Industrie (2018), S. 40 ff. [online]. 240 K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 2, Rn. 65 f.; Leister, GRUR-Prax 2019, 75, 76; Rosenkötter/Seeger, NZBau 2019, 619, 620; Maaßen, GRUR 2019, 352, 353 f.; Rehaag/Straszweski, Mitt. 2019, 249, 252. 241 So treffend zusammengefasst bei K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 2, Rn. 65 f. § 2 Der Begriff des Geschäftsgeheimnisses 69 tragliche Regelungen mit Arbeitnehmern und Geschäftspartnern.“242 Neben der Bedeutung des Geheimnisses sind also auch die wirtschaftlichen Möglichkeiten des Geheimnisinhabers zur Bestimmung der Angemessenheit heranzuziehen. Ausweislich der Begründung der GeschGeh-RL sind gerade kleine und mittlere Unternehmen auf Geschäftsgeheimnisse angewiesen.243 Diese haben oft nur beschränkte finanzielle Mittel und personelle Ressourcen. Das ist bei der Bestimmung der Angemessenheit der ergriffenen Maßnahmen im Einzelfall zu berücksichtigen.244 Insbesondere sind nicht bestmögliche, sondern kosteneffiziente und insgesamt verhältnismäßige Maßnahmen zu ergreifen.245 Das kann bereits aus der Zielsetzung der Richtlinie gefolgert werden. Danach soll durch ein einheitliches Mindestschutzniveau von Geschäftsgeheimnissen im Binnenmarkt gerade die ineffiziente Kapitalallokation vermieden werden, die dadurch entsteht, dass in Ländern mit vergleichsweise geringem rechtlichen Schutzniveau Unternehmen aufgrund fehlender rechtlicher Abschreckungswirkung höhere Ausgaben für Schutzmaßnahmen haben.246 Wären nach Art. 2 Nr. 1 lit. c GeschGeh-RL stets die bestmöglichen Geheimhaltungsmaßnahmen erforderlich, würden sich die Ausgaben erhöhen statt sich zu verringern. Auch ein Vergleich mit den USA, die schon länger angemessene Geheimhaltungsmaßnahmen kennen, zeigt, dass es dort nicht um die Etablierung eines einheitlichen Standards höchster Sicherheit geht, sondern um ein angemessenes Maß konkreter Maßnahmen für ein konkretes Geheimnis.247 Im Ergebnis sollten von der Rechtsprechung daher keine allzu strengen Anforderungen an angemessene Geheimhaltungsmaßnahmen gestellt werden.248 242 BT-Drs. 19/4724, 24 f. 243 ErwGr. 2 GeschGeh-RL. 244 Trebeck/Schulte-Wissermann, NZA 2018, 1175, 1177; Maaßen, GRUR 2019, 352, 353 f. 245 K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 2, Rn. 65; Dann/Markgraf, NJW 2019, 1774, 1775 f.; vgl. Ohly, GRUR 2019, 441, 443 f.; vgl. Maaßen, GRUR 2019, 352, 353 f.; Ernst, MDR 2019, 897, 898; Becker/Kussnik, RAW 2018, 119, 122; MüKoUWG/ Namysłowska, GeschGeh-RL, Art. 2, Rn. 18; sehr liberal Harte-Bavendamm, in: Gloy/Loschelder/Danckwerts, UWG-Hdb, § 77, Rn. 13f ff., 13i, der nur das gänzliche Fehlen von Maßnahmen bzw. deren ersichtlich unzureichende Konzeption überprüfen will; vgl. ders., FS Büscher (2018), 311, 316 ff. 246 ErwGr. 9 GeschGeh-RL; Büscher/McGuire, GeschGehG-RegE, § 2, Rn. 45. 247 Vgl. McGuire, IPRB 2018, 202, 203. 248 K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 2, Rn. 52; zumindest für die Anfangszeit so auch Ohly, GRUR 2019, 441, 444; vgl. Kalbfus, GRUR-Prax 2017, 391, 392, wo- Teil 1: Grundlagen 70 Unerlässlich ist aber die Erarbeitung eines Schutzkonzepts sowie die umfassende Identifikation und Priorisierung von geheimen Geschäftsinformationen, soweit dies möglich ist.249 Erst dadurch werden Unternehmen in die Lage versetzt, einen Überblick über die zu schützenden Geschäftsgeheimnisse zu gewinnen und die dem jeweiligen Geheimnis angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen zu ergreifen. Eine gewisse Klassifikation von Geheimnissen kann dabei grundsätzlich hilfreich sein. Dem Wert des Geheimnisses wird regelmäßig eine besondere Bedeutung zukommen.250 Hüten sollte man sich dabei aber vor einem allzu starren Geheimnisschutzsystem, da der Schutz letztlich immer auf ein bestimmtes Geheimnis im Einzelfall abgestimmt sein muss. Die Einordnung etwa in ein wertbezogenes Dreistufenmodell („echtes Schlüssel-Know-how“; „strategisch besonders wichtiges Know-how“; „sonstiges wettbewerbsrelevantes Know-how“)251 birgt die Gefahr, die Funktionalität der Maßnahmen und potentielle Gefahren im Einzelfall aus den Augen zu verlieren.252 McGuire stellt anschaulich dar, dass etwa eine Kundenliste – sei sie auch von existenziellem Wert für ein Unternehmen – nicht mit höchster Sicherheitsstufe im Tresor eingesperrt werden kann, da viele Mitarbeiter diese benötigen. Auch müsse die Richtung, aus der Gefahren drohen, Berücksichtigung finden. Je nachdem in welcher Form die geheimen Informationen wahrnehmbar sind und durch wen Gefahr droht (Unachtsamkeit der Mitarbeiter, Zugang zu Betriebsgebäuden, externer Angriff auf den Server), seien daran angepasste Maßnahmen etwa der IT-Sicherheit oder physischen Zugangssperren zu wählen.253 Schließlich sollten die einmal getroffenen Maßnahmen fortlaufend daraufhin überprüft werden, ob sie immer noch ein angemessenes Schutzniveau sicherstellen.254 Gerade im Bereich von IT-Sicherheitsmaßnahmen muss gegebenenfalls mit der Zeit eine Anpassung an den aktuellen Stand nach es zur Begründung des rechtlichen Schutzes primär darum gehen sollte, reine „Alibi-Maßnahmen“ auszuschließen. 249 Rosenkötter/Seeger, NZBau 2019, 619, 621; McGuire, IPRB 2018, 202, 204. 250 Rosenkötter/Seeger, NZBau 2019, 619, 621; BeckOK GeschGehG/Fuhlrott, Gesch- GehG, § 2, Rn. 26; a. A. Lauck, GRUR 2019, 1132, wonach der Wert eines Geschäftsgeheimnisses für die Beurteilung der Angemessenheit der Schutzmaßnahmen außer Acht bleiben müsse. 251 So z. B. Kalbfus, GRUR-Prax 2017, 391, 393; Scholtyssek/Judis/Krause, CCZ 2020, 23, 27; BeckOK GeschGehG/Fuhlrott, GeschGehG, § 2, Rn. 23; vgl. auch Ann, GRUR 2014, 12, 13. 252 McGuire, IPRB 2018, 202, 203 f. 253 Dazu insgesamt McGuire, IPRB 2018, 202, 203 f. 254 Scholtyssek/Judis/Krause, CCZ 2020, 23, 27. § 2 Der Begriff des Geschäftsgeheimnisses 71 der Technik erfolgen.255 Im Übrigen dürfte auch immer dann Handlungsbedarf bestehen, wenn sich herausstellt, dass die getroffenen Maßnahmen zu leicht zu überwinden sind.256 „Das schwächste Glied in der Kette bestimmt das Sicherheitsniveau.“257 Anwendungsbereich Gerade das Erfordernis angemessener Geheimhaltungsmaßnahmen nach § 2 Nr. 1 lit. b GeschGehG führt also zu einem erheblichen – auch praktisch relevanten – Unterschied zu der bisherigen Definition der Geschäftsund Betriebsgeheimnisse im Sinne des § 17 UWG a. F. Der Anwendungsbereich der neuen Begriffsbestimmung des § 2 Nr. 1 GeschGehG ist allerdings kein umfassender. Sowohl die GeschGeh-RL258 als auch das Gesch- GehG259 räumen öffentlich-rechtlichen Vorschriften in Bezug auf Geheimhaltung, Erlangung, Nutzung oder Offenlegung von Geschäftsgeheimnissen Vorrang vor den Neuregelungen ein. Nach der Entwurfsbegründung zum GeschGehG ist eine abweichende Definition von Geschäftsgeheimnissen in öffentlich-rechtlichen Vorschriften ausdrücklich möglich.260 Auch soll das GeschGehG nicht anwendbar sein auf Verschwiegenheitspflichten für Angehörige des öffentlichen Dienstes.261 In § 1 Abs. 3 Nr. 1 Gesch- GehG wird zudem der strafrechtliche Geheimnisschutz nach § 203 StGB für unberührt bleibend erklärt.262 Auch die Verweisung des § 23 Abs. 7 S. 1 GeschGehG auf § 5 Nr. 7 StGB zeigt, dass der Gesetzgeber nicht von einer Deckungsgleichheit zwischen Geschäftsgeheimnissen nach § 2 Nr. 1 Gesch- GehG und Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im Sinne des StGB aus- V. 255 Maaßen, GRUR 2019, 352, 360; Büscher/McGuire, GeschGehG-RegE, § 2, Rn. 49; Dann/Markgraf, NJW 2019, 1774, 1776. 256 Vgl. Alexander, WRP 2017, 1034, 1039 f.; vgl. nun auch K/B/F/Alexander, Gesch- GehG, § 2, Rn. 70. 257 Petri, in: Bitkom, Wirtschaftsschutz in der Industrie (2018), S. 54 [online]. 258 Art. 1 Abs. 2 lit. c GeschGeh-RL. 259 § 1 Abs. 2 GeschGehG. 260 BT-Drs. 19/4724, S. 23. 261 BT-Drs. 4724, S. 23 mit Verweis auf ErwGr. 11,18 GeschGeh-RL. 262 Der Hinweis nur auf § 203 StGB ist missverständlich, da auch im Übrigen das GeschGehG keine Sperrwirkung gegenüber Vorschriften des StGB hat, Brammsen, BB 2018, 2446, 2448; Büscher/McGuire, GeschGehG-RegE, § 1, Rn. 19 f. Siehe allerdings zur mittelbaren Auswirkung prozessualer Geheimhaltungspflichten auf die Geheimhaltungspflichten von Rechtsanwälten nach § 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB auf S. 266 f. Teil 1: Grundlagen 72 geht. Der Schutz nach dem GeschGehG und dessen Geschäftsgeheimnisdefinition sind somit grundsätzlich rein privatrechtlicher Natur.263 Es wird der Auslegung der Fachgerichte überlassen bleiben, wie sie Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse außerhalb des Anwendungsbereichs des GeschGehG und der GeschGeh-RL künftig definieren. Im Sinne einer einheitlichen Rechtsordnung kann zu erwägen sein, sich an der Geschäftsgeheimnisdefinition des § 2 Nr. 1 GeschGehG zu orientieren, um eine gespaltene Auslegung zu vermeiden.264 Entscheidend dürfte dabei sein, ob man die wesentliche Neuerung – das Erfordernis angemessener Geheimhaltungsmaßnahmen – auch außerhalb des Anwendungsbereichs des Gesch- GehG für eine notwendige Voraussetzung des Geheimnisschutzes erachtet.265 Für den öffentlich-rechtlichen Bereich stellt sich die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung bislang uneinheitlich dar: Das Schleswig-Holsteinische VG266 und das VG Berlin267 hielten die bisherige Definition von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen für ausschlagend. Der BayVGH lies die Frage ausdrücklich offen.268 Das BVerwG legte die Definition des § 2 Nr. 1 GeschGehG einer neueren Entscheidung zugrunde, ohne sich allerdings mit der dahinterstehenden Problematik auseinanderzusetzen.269 263 Vgl. Büscher/McGuire, GeschGehG-RegE, Einl., Rn. 5; vgl. Schlack, ZWeR 2019, 192, 193 f.; a. A. Trebeck/Schulte-Wissermann, NZA 2018, 1175, 1177 f., die allerdings verkennen, dass die Richtlinie außerhalb ihres Anwendungsbereichs nicht zu einer richtlinienkonformen Auslegung, etwa bei § 203 StGB, zwingen kann; deshalb wohl auch zu weitgehend Steinmann, WRP 2019, 703, Rn. 34, dort Fn. 79. 264 So z. B. für das Vergaberecht Rosenkötter/Seeger, NZBau 2019, 619, 621 f., da dort letztlich eine – staatliche vermittelte – Streitigkeit zwischen Privaten vorliege; für § 172 Nr. 2 GVG Lückemann, in: Zöller, ZPO, § 172 GVG, Rn. 8; ausführlich hinsichtlich öffentlich-rechtlicher Informationsansprüche nach dem IFG und UIG Goldhammer, NVwZ 2017, 1809. 265 So für das Arbeitsrecht Preis/Seiwerth, RdA 2019, 351, 353; ablehnend für § 79 BetrVG Oltmanns/Fuhlrott, NZA 2019, 1384, 1387. 266 Schleswig-Holsteinisches VG, Urteil vom 25.04.2019 – 6 A 222/16 (= BeckRS 2019, 15456), Rn. 64. 267 VG Berlin, Beschluss vom 23.09.2019 – 27 L 98.18, Rn. 131 ff. 268 BayVGH, Beschluss vom 07.01.2020 – 8 ZB 18.1652 (= BeckRS 2020, 140), Rn. 22. 269 BVerwG, NVwZ 2020, 715, Rn. 11 ff. § 2 Der Begriff des Geschäftsgeheimnisses 73 Begriff des Know-how Anstelle von Geschäftsgeheimnissen ist oft von „Know-how“ die Rede. Der Begriff entstammt der ökonomischen Terminologie.270 Daneben enthält die europäische Gruppenfreistellungsverordnung für Technologietransfer- Vereinbarungen (TT-GVO)271 in ihrem Art. 1 Abs. 1 lit. i eine Legaldefinition für „Know-how“. Die Verordnung ist gem. Art. 288 Abs. 2 AEUV unmittelbar geltendes Recht in den Mitgliedsstaaten. Die Definition ist daher im Anwendungsbereich der Verordnung zwingend zu berücksichtigen. Insoweit definiert sie „Know-how“ als: „[..] eine Gesamtheit praktischer Kenntnisse, die durch Erfahrungen und Versuche gewonnen werden und die i) geheim, das heißt nicht allgemein bekannt und nicht leicht zugänglich sind, ii) wesentlich, das heißt für die Produktion der Vertragsprodukte von Bedeutung und nützlich sind, und iii) identifiziert sind, das heißt umfassend genug beschrieben sind, so dass überprüft werden kann, ob die Merkmale „geheim“ und „wesentlich“ erfüllt sind […].“ Diese Definition gilt jedoch nur im Anwendungsbereich der TT-GVO und ist grundsätzlich nicht verallgemeinerbar.272 Eine gesetzliche Begriffsbestimmung fehlt im Übrigen.273 Bei „Know-how“ handelt es sich somit nicht um einen allgemeinen Rechtsbegriff. Vielmehr wird der Begriff au- ßerhalb des Kartellrechts uneinheitlich gebraucht – häufig als Synonym D. 270 Ohly/Sosnitza/Ohly, UWG, Vorb. §§ 17–19, Rn. 1; Wiese, EU-Richtlinie über den Schutz vertraulichen Know-hows (2018), S. 15; Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 20 m. w. N. 271 Verordnung (EU) Nr. 316/2014 der Kommission vom 21. März 2014 über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von Technologietransfer-Vereinbarungen. 272 Hauck, NJW 2016, 2218, 2219; Wiese, EU-Richtlinie über den Schutz vertraulichen Know-hows (2018), S. 17. 273 Rechtsvorschriften des nationalen Rechts, die sich des Begriffs Know-how bedienen, sind rar gesät und dürften weder in ihrer Zielsetzung noch ihrer Bedeutung begriffsbildend zu verstehen sein, vgl. z. B. § 2 Nr. 3 ThürMiStFödG oder § 11 schl.-holst. MFG. Teil 1: Grundlagen 74 für Geschäftsgeheimnisse, teilweise auch nur für technisch geprägte Geschäftsgeheimnisse.274 Die GeschGeh-RL unterscheidet in ihrem Titel und in vielen Stellen der Erwägungsgründe zwischen „vertraulichem Know-how“ und „vertraulichen Geschäftsinformationen“, ohne diese Unterscheidung zu begründen. Im Titel fasst sie das Begriffspaar aber unter dem Oberbegriff der Geschäftsgeheimnisse zusammen.275 Der Regelungstext spricht schließlich auch nur noch von Geschäftsgeheimnissen. Das ist vor dem Hintergrund deren Legaldefinition in Art. 2 Nr. 1 GeschGeh-RL konsequent. Ob der Richtliniengeber Know-how im Sinne der TT-GVO versteht und darauf die Unterscheidung gründet, wird letztlich nicht klar.276 Der Wortsinn spricht jedenfalls für ein Verständnis im Sinne der Kenntnis praktischer Fertigkeiten.277 Letztlich sind Definitionsversuche im Bereich des gesetzlichen Geheimnisschutzes aber wenig fruchtbringend, da weder der Regelungstext der GeschGeh-RL noch das GeschGehG von Know-how sprechen.278 Für die Zwecke der folgenden Untersuchung wird daher der Begriff der Geschäftsgeheimnisse verwendet. Der Begriff des Know-how wird aufgrund dessen terminologischer Unschärfe hingegen nicht verwendet. Kein Recht des geistigen Eigentums Praktisch bedeutsamer als die Abgrenzung der Geschäftsgeheimnisse zum Begriff des Know-how ist die zu den Rechten des geistigen Eigentums. Das Verhältnis zwischen den beiden Rechtsgebieten ist bereits länger Gegenstand von Diskussionen. Der BGH ging in der Vergangenheit davon aus, der Schutz von Geschäftsgeheimnissen begründe „[…] oft eine Rechtsposition, die sich dem Immaterialgüterrecht in besonders starkem Maß nähert E. 274 McGuire, GRUR 2015, 424, 425 m. w. N.; zu weiteren Begriffsverständnissen Wiese, EU-Richtlinie über den Schutz vertraulichen Know-hows (2018), S. 16 ff. m. w. N. 275 K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 2, Rn. 87 f. 276 K/B/F/Köhler, 37. Aufl. 2019, UWG, § 17, Rn. 4b, sieht darin den Grund der Unterscheidung. 277 Vgl. Wiese, EU-Richtlinie über den Schutz vertraulichen Know-hows (2018), S. 18, mit Hinweis auf den Ursprung der Abbreviatur von „The knowledge how to do it“. 278 Vgl. Ohly/Sosnitza/Ohly, UWG, Vorb. §§ 17–19, Rn. 1; vgl. Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 51. § 2 Der Begriff des Geschäftsgeheimnisses 75 […].“279 Ohly sprach vermittelnd von einem „unvollkommenen Immaterialgüterrecht“.280 Aus dieser Qualifizierung könnten aber keine unmittelbaren Rechtsfolgen abgeleitet werden. Eine Einordnung in das Recht des geistigen Eigentums habe vielmehr nach der Interessenlage im Einzelfall – ggf. im Wege einer Analogie – zu erfolgen.281 Wohl überwiegend wurden und werden Geschäftsgeheimnisse sowohl unter Geltung des alten Rechts als auch nach neuer Rechtslage zwar als immaterielles Gut, ihr Schutz jedoch nicht als vollwertiges Immaterialgüterrecht angesehen.282 Praktische Relevanz hat die Frage der dogmatischen Einordnung etwa, wenn im Rahmen der Rom II-VO283 im internationalen Kontext geklärt werden muss, welches materielle Recht zur Anwendung kommt. Es stellt sich dann die Frage, ob es sich bei einer Geschäftsgeheimnisverletzung um ein unlauteres Wettbewerbsverhalten gem. Art. 6 Rom II-VO oder eine Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums nach Art. 8 Rom II-VO handelt.284 Die GeschGeh-RL unterscheidet in ihren ErwGr. 1 und 39 den Bereich des geistigen Eigentums begrifflich von dem des Geschäftsgeheimnisschutzes. Das kann so verstanden werden, dass der europäische Richtliniengeber den Geheimnisschutz ebenfalls nicht als Recht des geistigen Eigentums an- 279 BGH, GRUR 1977, 539, 542 – Prozeßrechner. 280 Ohly/Sosnitza/Ohly, UWG, Vorb. §§ 17–19, Rn. 4. 281 Ohly, GRUR 2014, 1, 3 f., 11. 282 K/B/F/Köhler, 37. Aufl. 2019, UWG, Vorb. §§ 17–19, Rn. 2 m. w. N.; K/B/F/ Alexander, GeschGehG, § 1, Rn. 14, spricht von einer „immaterialgüterrechts- ähnlichen, verfestigten Rechtsstellung“; ders., WRP 2019, 673, Rn. 27 ff.: „kein Ausschließlichkeitsrecht“; Buck, jM 2020, 59, 62; Ann, GRUR-Prax 2016, 465, 466; Hauck, NJW 2016, 2218, 2221; McGuire/Joachim/Künzel/Weber, GRUR Int. 2010, 829, 835; OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.11.2019 – I-2 U 34/19, Rn. 16 (= juris); vgl. zur Richtlinie Heinzke, CCZ 2016, 179, 180; Baranowski/Glaßl, BB 2016, 2563, 2563 f.; Rauer/Eckert, DB 2016, 1239, 1242; für die rechtssystematische Einordnung in den Bereich des geistigen Eigentums McGuire, GRUR 2016, 1000, die aber Geheimnisschutz nicht als Ausschließlichkeitsrecht versteht; dies., GRUR 2015, 424, 426 f., 435 f.; Hoeren/Münker, WRP 2018, 150, Rn. 8, sehen nach der Neuregelung ein „kleines Immaterialgüterrecht“; vgl. Laoutoumai/ Baumfalk, WRP 2018, 1300: „eine Art neues Immaterialgüterrecht“; a. A. Kiefer, WRP 2018, 910. 283 Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom II“). 284 Siehe dazu nach dem Inkrafttreten des GeschGehG die Entscheidung des OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.11.2019 – I-2 U 34/19, Rn. 4 ff. (= juris), das die Frage jedoch offenlassen konnte. Teil 1: Grundlagen 76 sieht.285 Jedenfalls stellt er in ErwGr. 16 der GeschGeh-RL klar, dass der Geheimnisschutz keine Exklusivrechte an Geschäftsgeheimnissen begründet. Der deutsche Gesetzgeber ging bei der Schaffung des GeschGehG ausdrücklich davon aus, dass der Schutz von Geschäftsgeheimnissen kein vollständiges Immaterialgüterrecht wie das Patent- oder das Markenrecht ist.286 Unstreitig dürfte sein, dass es sich bei Geschäftsgeheimnissen jedenfalls um ein immaterielles Gut handelt.287 Geschäftsgeheimnisse sind unkörperliche Gegenstände, denen nun per definitionem ein wirtschaftlicher Wert zukommen muss. Im Gegensatz zu den Rechten des geistigen Eigentums gewährt der gesetzliche Schutz von Geschäftsgeheimnissen jedoch kein subjektives Ausschließlichkeitsrecht.288 Damit ist die Zuordnung eines bestimmten Schutzguts zu einem bestimmten Rechtsinhaber gemeint, dem es infolge der mit der Zuordnung verbundenen Rechtsstellung grundsätzlich frei steht, das Gut selbst zu nutzen und Dritte von der Nutzung auszuschließen.289 Eine solche ausschließliche Rechtszuordnung wird z. B. in den §§ 6, 9 PatG, § 14 MarkenG und §§ 7, 38 DesignG ausdrücklich normiert. Im GeschGehG fehlt sie. Definiert wird in § 2 Nr. 2 GeschGehG lediglich der Inhaber eines Geschäftsgeheimnisses, als „jede natürliche oder juristische Person, die die rechtmäßige Kontrolle über ein Geschäftsgeheimnis hat“. Damit wird zum einen gesagt, dass ein bestimmtes Geschäftsgeheimnis mehr als einer Person zugeordnet werden kann.290 Zum anderen lässt sich aus der Vorschrift auch ableiten, dass die mit der Inhaberschaft verbundenen Abwehransprüche nicht an eine formale rechtliche Zuordnung anknüpfen. Entscheidend ist vielmehr die tatsächliche und rechtmäßige Kontrolle über eine geheime 285 So K/B/F/Köhler, 37. Aufl. 2019, UWG, Vorb. §§ 17–19, Rn. 12; Wiese, EU-Richtlinie über den Schutz vertraulichen Know-hows (2018), S. 13 f., mit weiteren Nachweisen zu diesem Begriffsverständnis in anderen europäischen Rechtsakten. 286 BT-Drs. 19/4724, S. 20, 26. 287 Ohly/Sosnitza/Ohly, UWG, Vorb. §§ 17–19, Rn. 3; K/B/F/Köhler, 37. Aufl. 2019, UWG, Vorb. §§ 17–19, Rn. 2. 288 Wiese, EU-Richtlinie über den Schutz vertraulichen Know-hows (2018), S. 121, 154; Hauck, NJW 2016, 2218, 2221; Wolff, NJW 1997, 98, 99 f.; a. A. Kiefer, WRP 2018, 910, Rn. 5 ff., der sich daneben auch für ein neues, breiteres Begriffsverständnis von Immaterialgüterrechten ausspricht. 289 Vgl. für das Markenrecht Fezer, MarkenG, § 14, Rn. 12; vgl. zur Herleitung subjektiver Rechte Ohly, Volenti non fit iniuria (2002), S. 181 f. m. w. N. 290 Vgl. K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 2, Rn. 104 ff. § 2 Der Begriff des Geschäftsgeheimnisses 77 Information.291 Das Geschäftsgeheimnis als solches wird hingegen nicht der Gemeinfreiheit entzogen und seinem Inhaber mit Wirkung gegenüber jedermann zugeordnet.292 Der Schutz ist und bleibt damit auch nach neuer Rechtslage in erster Linie Zugangsschutz.293 Er stellt strukturell eher eine besondere, stark vergegenständlichte Ausprägung des Lauterkeitsrechts als ein Immaterialgüterrecht dar. Geschützt wird vor bestimmten unlauteren Eingriffen in die „Geheimsphäre“ eines Unternehmens.294 Gelangen Dritte auf lauterem Wege – insbesondere durch eine eigenständige Entdeckung295 – an die geheime Information, so besteht diesen gegenüber kein ausschließliches Recht.296 „Doppelgeheimnisträger“, also rechtmäßige Parallelnutzung und -inhaberschaft, sind möglich.297 Die verschiedenen Geheimnisträger sind in der Nutzung des Geheimnisses grundsätzlich frei: Sie können es beispielsweise auch im Rahmen einer Patentanmeldung offenbaren und damit zerstören.298 Die Exklusivität wird anders als bei Immaterialgüterrechten nicht durch ein Ausschließlichkeitsrecht, sondern durch die Geheimhaltung des Wissens und den rechtlichen Schutz dieser Geheimsphäre geschaffen.299 Es handelt sich insofern nur um eine tatsächliche, nicht um eine rechtliche Zuordnung des Geschäftsgeheimnisses zu seinem Inhaber.300 Der Schutz von Geschäftsgeheimnissen ist der eines faktischen Zustands – nämlich der der Kontrolle über die Kenntnis einer Information.301 Die Lizenzierung der Nutzung eines Geschäftsgeheimnisses ist daher konstruktiv auch keine Rechtsübertragung, 291 Vgl. K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 2, Rn. 97 ff.; vgl. Büscher/McGuire, Gesch- GehG-RegE, § 2, Rn. 54 ff. 292 BT-Drs. 19/4724, S. 26. 293 Siehe bereits oben auf S. 42; Hauck, NJW 2016, 2218, 2221; Gündodu/Hurst, K&R 2019, 451, 451 f. 294 Hauck, NJW 2016, 2218, 2218; McGuire, Mitt. 2017, 377, 378; Rody, Begriff und Rechtsnatur von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen (2019), S. 259 f.; BT-Drs. 19/4724, S. 26. 295 Siehe zum Grundsatz der Erschließungsfreiheit von Geschäftsgeheimnissen nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 GeschGehG bereits S. 34. 296 Büscher/McGuire, GeschGehG-RegE, § 3, Rn. 13. 297 McGuire, GRUR 2016, 1000, 1004. 298 McGuire, GRUR 2016, 1000, 1004; Büscher/McGuire, GeschGehG-RegE, § 3, Rn. 14. 299 Hauck, NJW 2016, 2218, 2221. 300 Wolff, NJW 1997, 98, 100; McGuire/Joachim/Künzel/Weber, GRUR Int. 2010, 829, 835. 301 Vgl. Ohly, GRUR 2014, 1, 3, der den faktischen Schutzcharakter mit dem des berechtigten Besitzes vergleicht. Teil 1: Grundlagen 78 sondern lediglich die – vertraglich abgesicherte – faktische Weitergabe des Wissens.302 Richtigerweise wird man daher – auch nach neuer Rechtlage – den Schutz von Geschäftsgeheimnissen dogmatisch nicht als Recht des geistigen Eigentums im Sinne eines subjektiven Ausschließlichkeitsrechts einordnen können.303 Es handelt sich letztlich um eine Frage der Ausprägung von Zugangs- und Nutzungsrechten. Sowohl die Rechte des geistigen Eigentums als auch das Recht der Geschäftsgeheimnisse können als „Bündel von Befugnissen [..] [verstanden werden], die teils dichter, teils dünner geschnürt sind.“304 In den genannten Rechtsbereichen ist aber der Ausgangspunkt ein anderer: Im Recht des geistigen Eigentums wird ein immaterielles Gut einer bestimmten Person rechtlich zugewiesen und der Allgemeinheit im Übrigen – abgesehen von Schutzschranken – entzogen. Bei Geschäftsgeheimnissen handelt es sich aber um grundsätzlich gemeinfreie Informationen, die nur gegen bestimmte Handlungen – v. a. die unlautere Erlangung – geschützt werden.305 Dieser „feine dogmatische Unterschied“306 ist faktisch zwar nur ein gradueller – nämlich hinsichtlich des Umfangs der Ausgestaltung von Abwehrrechten. Er schärft aber den Blick für den Kern des Geheimnisschutzes: die Kontrollierbarkeit von Informationszugang und Informationsnutzung durch faktische Geheimhaltung der Information. Nichtsdestoweniger wird der Schutz von Geschäftsgeheimnissen mit dem GeschGehG der Form nach stark dem der Rechte des geistigen Eigentums angenähert.307 So ist insbesondere das Anspruchssystem der §§ 6 ff. GeschGehG dem der Rechte des geistigen Eigentums nachempfunden.308 Auch wenn es sich also beim Schutz der Geschäftsgeheimnisse zwar dog- 302 McGuire/Joachim/Künzel/Weber, GRUR Int. 2010, 829, 835 f. 303 McGuire, GRUR 2016, 1000, 1005 f.; Goldhammer, NVwZ 2017, 1809, 1809; in diese Richtung auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.11.2019 – I-2 U 34/19, Rn. 17 (= juris), das die Frage aber ausdrücklich offenlässt; vgl. K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 3, Rn. 11. 304 Vgl. die treffende Formulierung von Ohly, GRUR 2014, 1, 3 f.; vgl. auch Ohly, Volenti non fit iniuria (2002), S. 182. 305 Vgl. Ohly, GRUR 2014, 1, 3, der jedoch herausstellt, dass auch eine Markenverletzung regelmäßig ein unlauteres Verhalten voraussetze und das Urheberrecht im Falle einer unabhängigen Doppelschöpfung versage; vgl. aber zu den Nachweisschwierigkeiten bei einer unabhängigen Doppelschöpfung: Dreier/Schulze/ Schulze, UrhG, § 2, Rn. 17; Wandtke/Bullinger/Bullinger, UrhG, § 23, Rn. 21. 306 Vgl. McGuire, GRUR 2016, 1000, 1007. 307 Vgl. Büscher/McGuire, GeschGehG-RegE, § 2, Rn. 22 ff. 308 Vgl. Kiefer, WRP 2018, 910, Rn. 22 ff. § 2 Der Begriff des Geschäftsgeheimnisses 79 matisch nicht um ein Immaterialgüterrecht handelt, so scheint aufgrund der systematischen und inhaltlichen Verwandtschaft ein Rückgriff auf die Regelungen des Rechtsbereichs des geistigen Eigentums – etwa im Wege einer Analogie – nicht grundsätzlich ausgeschlossen.309 Grundrechtlicher Schutz Auch wenn es sich bei Geschäftsgeheimnissen nicht um Rechte des geistigen Eigentums handelt, so genießen sie dennoch grundrechtlichen Schutz unter dem Grundgesetz. Zu Recht stellte das BVerfG ausdrücklich fest, dass das Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG auch den Schutz von Geschäftsgeheimnissen gewährleistet:310 In einer nach den Grundsätzen des Wettbewerbs geprägten Berufsausübung sichere Art. 12 Abs. 1 GG die Teilhabe am Wettbewerb nach seinen Funktionsbedingungen.311 Dazu zähle auch der Schutz von Geschäftsgeheimnissen. Die Preisgabe exklusiven wettbewerbserheblichen Wissens mindere den sich aus ihm ergebenden Wettbewerbsvorsprung.312 Dadurch könnten unternehmerische Strategien durchkreuzt werden. Zudem könnten Anreize zu innovativem unternehmerischem Handeln entfallen, da Investitionskosten nicht am Markt realisiert werden könnten, während Wettbewerber unter Einsparung dieser Kosten das Wissen in Konkurrenz zum Geheimnisinhaber nutzen könnten.313 Darüber hinaus werden Geschäftsgeheimnisse überwiegend auch dem Eigentumsschutz – ggf. als Teil des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs – nach Art. 14 Abs. 1 GG zugeordnet.314 Wolff wendet dagegen ein, dass Art. 14 Abs. 1 GG die ausschließliche Zuordnung eines Rechts an einen Rechtsinhaber voraussetze. Daran fehle es aber bei Geschäftsgeheimnissen, da diese – anders als Immaterialgüterrechte – gerade kein subjekti- F. 309 Vgl. Ohly, GRUR 2014, 1, 4, 9; McGuire, GRUR 2015, 424, 426 f.; vgl. Hauck, NJW 2016, 2218, 2221. 310 BVerfG, NVwZ 2006, 1041, Rn. 81 ff.; bestätigt in BVerfG, NJW 2014, 1581, Rn. 17 ff. 311 BVerfG, NVwZ 2006, 1041, Rn. 82. 312 Vgl. BVerfG, NVwZ 2006, 1041, Rn. 84 f. 313 BVerfG, NVwZ 2006, 1041, Rn. 85. 314 Maunz/Dürig/Papier/Shirvani, GG, Art. 14, Rn. 204, dort Fn. 5 m. w. N.; Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 60 f.; vgl. auch OLG München, GRUR-RR 2009, 191, 192; aktuell BVerwG, NVwZ 2020, 715, Rn. 11; kritisch ErfK/Schmidt, GG, Art. 14, Rn. 6. Teil 1: Grundlagen 80 ves Ausschließlichkeitsrecht begründeten.315 Das BVerfG ließ die Frage bislang offen, da der Schutz von Geschäftsgeheimnissen aus Art. 14 Abs. 1 GG jedenfalls nicht weiter reiche als der aus Art. 12 Abs. 1 GG.316 Geschäftsgeheimnisse genießen ferner auch unter der Europäischen Menschenrechtskonvention und der EU-Grundrechte-Charta Schutz. Der EuGH sieht Geschäftsgeheimnisse unter dem Recht auf Achtung des Privatlebens nach Art. 8 Abs. 1 EMRK und dessen paralleler Ausprägung in Art. 7 GRCh als geschützt an. Er verweist insoweit auf die Rechtsprechung des EGMR, wonach unter den Begriff des „Privatlebens“ auch berufliche und geschäftliche Tätigkeiten natürlicher und juristischer Personen fallen können.317 Im Übrigen stelle der Schutz von Geschäftsgeheimnissen einen allgemeinen Grundsatz des Unionsrechts dar.318 Darüber hinaus wird in der Literatur der Schutz von Geschäftsgeheimnissen – je nach Verletzungskontext – auch unter anderen Artikeln der EU-Grundrechte-Charta für möglich gehalten: So etwa hinsichtlich der Berufsfreiheit nach Art. 15 GRCh und der unternehmerischen Freiheit nach Art. 16 GRCh.319 Das Geschäftsgeheimnis im Zivilprozess Die Definition des Geschäftsgeheimnisses zeigt: Es ist ein fragiles Gut. Wird es bekannt, entfällt mit dem Geheimnischarakter auch der rechtliche Schutz. Das Hauptaugenmerk der Inhaber von Geschäftsgeheimnissen muss dementsprechend darauf liegen, ihr Geheimnis zu bewahren. Die § 3 315 Wolff, NJW 1997, 98, 99 ff.; das deckt sich insoweit mit den vorstehenden Ausführungen auf S. 75 ff. 316 BVerfG, NVwZ 2006, 1041, Rn. 137; vgl. zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen nach Art. 14 Abs. 1 GG auch die Arbeiten von Cha, Der verfassungsrechtliche Schutz der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse (2016), S. 21 ff., und Gajeck, Das Wirtschaftsgeheimnis in der Verfassung (2018), S. 120 ff. 317 EuGH, NVwZ 2008, 651, Rn. 48 – Varec SA mit Verweis auf EGMR, Urteil vom 16.12.1992 – Nr. 13710/88, Niemietz/Deutschland – Rn. 29; EGMR, Urteil vom 16.04.2002 – Nr. 37971/97, Société Colas Est u. a./Frankreich – Rn. 41; EGMR, Urteil vom 28.01.2003 – Nr. 44647/98, Peck/Vereinigtes Königreich – Rn. 57. 318 EuGH, NVwZ 2008, 651, Rn. 49 – Varec SA mit Verweis auf EuGH, Urteil vom 19.05.1994 – C-36/92, Rn. 37 – SEP/Kommission (= BeckRS 2004, 76725), und EuGH, Urteil vom 24.06.1986 – C-53/85, Rn. 28 – AKZO Chemie/Kommission (= BeckRS 2004, 73286). 319 Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 55 f.; vgl. von der Groeben/Schwarze/Hatje/Wollenschläger, GRCh, Art. 16, Rn. 8, Fn. 39; Jarass, GRCh, Art. 16, Rn. 9; Bergmann/Dienelt/Bergmann, GRCh, Art. 16, Rn. 1. § 3 Das Geschäftsgeheimnis im Zivilprozess 81 Einbringung in einen Zivilprozess erscheint daher schon im Ausgangspunkt paradox.320 Durch ein im Grundsatz öffentliches und kontradiktorisches Verfahren, droht die Offenbarung des Geheimnisses gegenüber einer Vielzahl von Personen. Geheimnisschutz und prozessuale Berücksichtigung stehen in einem grundsätzlichen Konflikt. Der Schutz von Geschäftsgeheimnissen ist als Zugangsschutz ausgestaltet: Die Geheimheit einer Information ist gleichzeitig Gegenstand und Voraussetzung des rechtlichen Schutzes.321 Geheimnisse stellen hingegen Fremdkörper in einem Erkenntnisverfahren dar.322 Erweiterter Informationszugang Der Zivilprozess ist vielmehr durch eine Reihe von Grundsätzen geprägt, die bewirken, dass prozessrelevante Informationen erweiterten Zugangsmöglichkeiten unterliegen. Prozessgegner Einen grundsätzlich umfassenden Zugang zu Prozessinformationen – und damit auch eingebrachten Geschäftsgeheimnissen – erhalten Prozessgegner. Ein Kläger muss gem. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO einen bestimmten Klagegrund nennen und einen bestimmten Klageantrag stellen. Dadurch wird der Streitgegenstand und der Prüfungsumfang des Gerichts gem. § 308 Abs. 1 ZPO festgelegt.323 Der bestimmte Klageantrag ist im Erfolgsfall Grundlage des Tenors einer gerichtlichen Entscheidung. Die Feststellung der Reichweite eines Tenors darf nicht in die Vollstreckungsinstanz verlagert werden.324 Der Grundsatz der Bestimmtheit ist somit zentral für den Zivilprozess: Er sorgt für einen identifizierbaren Verfahrensgegenstand und eine vollstreckbare Entscheidung. Auch wird der Beklagte dadurch in die Lage versetzt, zu entscheiden, wie er auf die Klage reagiert: A. I. 320 So treffend McGuire, GRUR 2015, 424, 425. 321 S. 42 und S. 75 ff. 322 McGuire, GRUR 2015, 424, 432; Schlingloff, WRP 2018, 666, Rn. 3 f. 323 MüKoZPO/Becker-Eberhard, ZPO, § 253, Rn. 66; MAH GewRS/Spuhler, § 3, Rn. 17. 324 BGH, GRUR 1961, 40, 42 – Wurftaubenpresse; Schlingloff, WRP 2018, 666, Rn. 5. Teil 1: Grundlagen 82 Ob – und ggf. wie – er sich gegen sie verteidigt oder den Anspruch anerkennt.325 Bestimmtheit und Geheimnisschutz konfligieren hingegen. Klagt der Inhaber eines Geschäftsgeheimnisses wegen Verletzung desselben etwa auf Unterlassung, so wird er das Geschäftsgeheimnis regelmäßig schon im Klageantrag bezeichnen müssen.326 Die Geheimnisverletzung bildet gerade den Gegenstand des zu unterlassenden Verhaltens – z. B. die Nutzung eines geheimen Konstruktionsverfahrens. Der Gegner erfährt das Geheimnis in diesem Fall bereits mit Klageerhebung durch Zustellung der Klageschrift, §§ 253 Abs. 1, 271 Abs. 1 ZPO. Eine Umschreibung der Verletzungsform mag zwar in manchen Fällen denkbar sein,327 aber auch diese kann wesentliche Teile des Geheimnisses preisgeben.328 Nach dem Beibringungs- bzw. Verhandlungsgrundsatz obliegt es ferner grundsätzlich den Parteien, ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel und insbesondere Beweismittel selbstständig vorzubringen, vgl. § 282 Abs. 1 ZPO.329 Will eine Partei eine Tatsache bei der Entscheidung des Gerichts berücksichtigt wissen, muss sie die Tatsache dementsprechend zunächst durch Darlegung in den Prozess einführen. Wird die Tatsache – wie regelmäßig – durch den Gegner bestritten, muss die beweisbelastete Partei sie zudem unter Beweis stellen. Auch Geschäftsgeheimnisse müssen somit vorgetragen und ggf. deren Voraussetzungen unter Beweis gestellt werden, wenn sie vom Gericht bei der Entscheidung berücksichtigt werden sollen.330 Das gilt auch für Geschäftsgeheimnisse des Beklagten, z. B. zur Verteidigung gegen einen Verletzungsvorwurf.331 Wird das Geheimnis in Schriftsätzen dargelegt, erfährt es die andere Partei durch Zustellung bzw. Mitteilung des entsprechenden Schriftsatzes nach § 270 S. 1 ZPO. Wird es im Rahmen einer Beweisaufnahme thematisiert, ist der Gegner nach dem 325 Dazu insgesamt Rojahn, FS Loewenheim (2009), 251, 258 m. w. N.; vgl. Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 238 f. 326 Spätestens am Schluss der mündlichen Verhandlung muss die Klage hinreichend bestimmt sein. Im Übrigen sind hinreichend bestimmte Angaben in der Klageschrift zur Hemmung der Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB nötig, MüKoZPO/Becker-Eberhard, ZPO, § 253, Rn. 67; Staudinger/Peters/Jacoby (2019), BGB, § 204, Rn. 22. 327 Zur Verfolgung einer konkreten Verletzungsform siehe unten auf S. 141 ff. 328 Vgl. dazu insgesamt Schlingloff, WRP 2018, 666, Rn. 5 ff.; Druschel/Jauch, BB 2018, 1218, 1219; Redeker/Pres/Gittinger, WRP 2015, 812, Rn. 9. 329 Greger, in: Zöller, ZPO, Vorb. §§ 128–252, Rn. 10 ff.; MüKoZPO/Rauscher, ZPO, Einl., Rn. 339. 330 Rojahn, FS Loewenheim (2009), 251, 254. 331 Schlingloff, WRP 2018, 666, Rn. 7; Druschel/Jauch, BB 2018, 1218, 1219. § 3 Das Geschäftsgeheimnis im Zivilprozess 83 Grundsatz der Parteiöffentlichkeit zur Anwesenheit berechtigt, § 357 Abs. 1 ZPO. Die Parteiöffentlichkeit ist ein allgemeines Prinzip des Zivilprozesses.332 Die Parteien haben neben einem Teilnahme- und Äußerungsrecht in der mündlichen Verhandlung, vgl. §§ 128 Abs. 1, 137 Abs. 4 ZPO, auch ein umfassendes Einsichtsrecht in die Prozessakten, § 299 Abs. 1 ZPO.333 Sie haben ferner die Möglichkeit ergänzende Fragen an Zeugen und Sachverständige zu stellen334 und insbesondere die Gelegenheit, zum Beweisergebnis Stellung zu nehmen.335 Der Grundsatz der Parteiöffentlichkeit ist Ausdruck des grundrechtsgleichen Rechts der Parteien auf rechtliches Gehör gem. Art. 103 Abs. 1 GG.336 Dieses gewährt den Prozessparteien einen Informationsanspruch hinsichtlich des gesamten tatsächlichen Verfahrensstoffs, ein darauf bezogenes Äußerungsrecht und einen Anspruch auf Berücksichtigung des Vorgebrachten.337 Gleichzeitig soll die Anwesenheit der Parteien auch der Ermittlung des Sachverhalts dienen.338 Daraus wird aber klar: Sobald ein Geschäftsgeheimnis Eingang in die Prozessakten findet oder sonst während eines Verfahrens thematisiert wird, besteht stets die Möglichkeit des Prozessgegners, sich von der Information Kenntnis zu verschaffen. Befolgt man den Grundsatz der Parteiöffentlichkeit strikt, sind keine Fälle denkbar, in denen ein Geschäftsgeheimnis zum Gegenstand eines Verfahrens gemacht wird, ohne dass der Gegner dieses erfährt oder zumindest erfahren kann. Soweit der Zivilprozess nicht durch Prozessvergleich, Klagerücknahme oder Anerkenntnis beendet wird, endet er durch ein gerichtliches Endurteil, § 300 Abs. 1 ZPO. Das Urteil wird gem. § 311 Abs. 2 S. 1 ZPO durch Vorlesung der Urteilsformel – also des Entscheidungstenors – verkündet, 332 Musielak/Voit/Stadler, ZPO, § 357, Rn. 1. 333 Letzteres hat aber im Zivilprozess regelmäßig nur eine geringe Bedeutung, da – ebenfalls als Ausfluss des Prinzips der Parteiöffentlichkeit – Schriftsätze gem. § 270 ZPO nicht nur dem Gericht, sondern auch der gegnerischen Partei zuzustellen bzw. mitzuteilen sind, MüKoZPO/Becker-Eberhard, ZPO, § 270, Rn. 7; Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 177. 334 §§ 397, 402 ZPO. 335 §§ 279 Abs. 3, 285 ZPO. 336 Ahrens, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, § 357, Rn. 3 m. w. N.; MüKoZPO/Heinrich, ZPO, § 357, Rn. 1; MüKoZPO/Zimmermann, § 169 GVG, Rn. 71, wonach auch das Recht auf ein faires Verfahren zur Herleitung herangezogen werden könne. 337 Maunz/Dürig/Remmert, GG, Art. 103 Abs. 1, Rn. 62 ff.; vgl. BVerfG, NJW 1983, 2762, 2763. 338 Musielak/Voit/Stadler, ZPO, § 357, Rn. 1. Teil 1: Grundlagen 84 wenn eine Partei anwesend ist.339 War, wie oben beschrieben, ein Unterlassungsantrag in Bezug auf ein Geschäftsgeheimnis gestellt und wird ihm entsprochen, findet sich das Geheimnis regelmäßig auch im vorzulesenden Tenor wieder. War das Geheimnis im Übrigen für die Begründung der Entscheidung relevant, besteht gem. § 311 Abs. 3 ZPO zumindest die Möglichkeit, dass das Gericht es im Rahmen der Verkündung thematisiert. Letztlich wird das Urteil dem Gegner jedenfalls gem. § 317 Abs. 1 S. 1 ZPO von Amts wegen zugestellt. Spätestens dadurch erfährt er den Entscheidungstenor und die Entscheidungsgründe – inklusive eines in der Entscheidung berücksichtigten Geschäftsgeheimnisses. Während Streitgenossen selbst Partei des Prozesses sind und damit die oben dargestellten Informationszugangsmöglichkeiten ohne Weiteres für sie gelten,340 werden Nebenintervenienten341 weder Prozesspartei noch Vertreter einer Partei.342 Zur Geltendmachung seiner in § 67 ZPO eingeräumten Rechte wird der Nebenintervenient allerdings im Verfahren gem. § 71 Abs. 3 ZPO zugezogen.343 Das hat zur Folge, dass ihm grundsätzlich – wie einer Partei – ein Recht auf Teilnahme an der mündlichen Verhandlung zusteht. Auch sind ihm sämtliche Schriftsätze mitzuteilen; er ist zu sämtlichen Terminen zu laden.344 Ferner kann er sich auf das Recht auf rechtliches Gehör gem. Art. 103 Abs. 1 GG berufen.345 Eine Ausprägung des rechtlichen Gehörs stellt das Akteneinsichtsrecht dar. Ein solches wird dem Nebenintervenienten daher grundsätzlich entsprechend einer Partei nach § 299 Abs. 1 ZPO gewährt.346 Auch ein Nebenintervenient kann sich daher durch seine – einer Partei ähnlichen – Beteiligungsrechte umfassende Kenntnis vom Prozessstoff, und damit auch von eingebrachten Geschäftsgeheimnissen, verschaffen. 339 Die Parteien können, müssen aber nicht anwesend sein, vgl. §§ 311 Abs. 1 S. 2, 312 Abs. 1 ZPO. 340 MüKoZPO/Schultes, ZPO, § 59, Rn. 3; Musielak/Voit/Weth, ZPO, § 60, Rn. 3 ZPO. 341 Oft auch als Streithelfer, Prozesshelfer oder Nebenpartei bezeichnet, Musielak/ Voit/Weth, ZPO, § 67, Rn. 2. 342 Althammer, in: Zöller, ZPO, § 67, Rn. 1; Musielak/Voit/Weth, ZPO, § 67, Rn. 2. 343 Musielak/Voit/Weth, ZPO, § 67, Rn. 3. 344 Musielak/Voit/Weth, ZPO, § 67, Rn. 3. 345 Althammer, in: Zöller, ZPO, § 67, Rn. 2; Musielak/Voit/Weth, ZPO, § 67, Rn. 3. 346 MüKoZPO/Prütting, ZPO, § 299, Rn. 10; Musielak/Voit/Huber, ZPO, § 299, Rn. 2. Das Akteneinsichtsrecht ist insbesondere bei erst später im Verfahren beigetretenen Nebenintervenienten und Streitgenossen von Bedeutung, Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 177. § 3 Das Geschäftsgeheimnis im Zivilprozess 85 Verfahrensöffentlichkeit Neben Prozessgegnern droht durch einen Zivilprozess auch eine Offenbarung des Geheimnisses gegenüber der Öffentlichkeit. Denn die Verhandlungen vor dem erkennenden Gericht sowie die Verkündung von Entscheidungen sind grundsätzlich öffentlich, § 169 Abs. 1 S. 1 GVG.347 Auch Beweisaufnahmen sind Verhandlungen in diesem Sinne.348 Der Öffentlichkeitsgrundsatz steht in einem engen funktionalen Zusammenhang mit den Prozessmaximen der Mündlichkeit349 und der Unmittelbarkeit350 des Verfahrens. Das Zusammenspiel dieser drei Grundsätze – eine öffentliche und mündliche Verhandlung vor dem erkennenden Prozessgericht – soll ein transparentes und durch die Öffentlichkeit kontrollierbares Verfahren gewährleisten.351 Gleichwohl ist die Bedeutung des Öffentlichkeitsgrundsatzes gerade in Zivilverfahren eher gering. Das ist nicht zuletzt auf die weitgehende Einschränkung des Mündlichkeitsgrundsatzes zurückzuführen: Anstelle eines mündlichen Vortrags können die Parteien auf den Akteninhalt Bezug nehmen,352 was regelmäßig stillschweigend erfolgt. Zuhörer einer mündlichen Verhandlung erfahren hier also wenig. Zudem enthält die ZPO einige Fälle, in denen eine mündliche Verhandlung gar nicht durchgeführt wird.353 Ebenso wird, wenn keine Partei anwesend ist, der Urteilstenor nicht öffentlich vorgelesen, sondern lediglich darauf Bezug genommen, § 311 Abs. 2 S. 2 ZPO.354 „Deswegen und wegen der Kompliziertheit der Sachverhalte ist die Öffentlichkeit nur noch theoretisch Funktionsvoraussetzung für eine effektive Ausübung öffentlicher Kontrolle.“355 II. 347 Eine Ausnahme stellen gem. § 170 Abs. 1 GVG nur Familiensachen dar. Die Öffentlichkeit kann hier auch nicht gegen den Willen eines Beteiligten hergestellt werden. 348 Lückemann, in: Zöller, ZPO, § 169 GVG, Rn. 8; BGH, NJW 2000, 2508, Rn. 15 ff. 349 § 128 Abs. 1 ZPO; vgl. auch § 137 Abs. 1, Abs. 2 ZPO. 350 Vgl. §§ 128 Abs. 1, 309, 355 Abs. 1 S. 1 ZPO. 351 MüKoZPO/Zimmermann, § 169 GVG, Rn. 1 f. 352 § 137 Abs. 3 ZPO. 353 Aufzählung bei MüKoZPO/Zimmermann, § 169 GVG, Rn. 1: §§ 128 Abs. 2–4, 251a, 307, 331 Abs. 3, 331a, 688 ff. ZPO. 354 MüKoZPO/Zimmermann, § 169 GVG, Rn. 1, der darin einen Verstoß gegen Art. 6 EMRK sieht. 355 MüKoZPO/Zimmermann, § 169 GVG, Rn. 1; ausführlich zur geringen und weiter sinkenden Bedeutung des Öffentlichkeitsgrundsatzes im Zivilprozess Greger, FS Prütting (2018), 305, 310: „[…] kaum mehr als eine leere Hülse […]“; vgl. Teil 1: Grundlagen 86 Dennoch besteht die Möglichkeit, dass ein Geschäftsgeheimnis während eines Zivilprozesses für die Öffentlichkeit erkennbar wird. Dies ist etwa der Fall, wenn eine Partei sich nicht auf eine Bezugnahme nach § 137 Abs. 3 ZPO beschränkt oder das Gericht die Voraussetzungen eines Geschäftsgeheimnisses in mündlicher Verhandlung erörtern möchte. Dazu kann es auch Zeugen oder Sachverständige vernehmen – z. B. zu der Frage, ob ein bestimmtes Herstellungsverfahren durch das Reverse Engineering eines Produkts ohne großen Aufwand für einen Wettbewerber erkennbar wäre. Auch die Fälle, in denen nach der ZPO ein Urteil in der Sache ohne mündliche Verhandlung ergehen kann, setzen die Zustimmung der Parteien356 oder ein bestimmtes Verhalten einer Partei357 voraus. Wenn eine Partei bei der Urteilsverkündung anwesend ist, ist zudem der Tenor zwingend öffentlich zu verlesen.358 Der Zugang der Öffentlichkeit zu prozessrelevanten Informationen hängt somit maßgeblich vom Verhalten der Parteien und des Gerichts ab. Auf eine möglichst geheimnisschützende Vorgehensweise dürften Inhaber von Geschäftsgeheimnissen jedenfalls bei ihrem Prozessgegner nicht vertrauen. Die mit einer Offenbarung gegenüber den im Zuschauerraum anwesenden Personen verbundene Gefahr für ein Geschäftsgeheimnis ist potentiell erheblich: Auch Wettbewerber und Vertreter der Presse können dort Platz nehmen. Ton- und Bildaufnahmen des Prozesses zum Zwecke der Veröffentlichung sind zwar unzulässig, § 169 Abs. 1 S. 2 GVG. Vertreter der Presse sind aber grundsätzlich frei, später über den Prozess und dessen Inhalte zu berichten. Prozessuale Funktionsträger Im Übrigen erhalten durch einen Prozess eine Reihe Verfahrensbeteiligter aufgrund ihrer prozessualen Funktion notwendigerweise Zugang oder zumindest eine Zugangsmöglichkeit zum Prozessstoff. Das sind naturgemäß die Prozessbevollmächtigten der Parteien und ihre Berufshelfer. Selbstver- III. auch Ann, in: Ann/Loschelder/Grosch, Praxishandbuch Know-how-Schutz (2010), Kap. 7, Rn. 60. 356 Ein schriftliches Verfahren kann nur mit der Zustimmung der Parteien durchgeführt werden, § 128 Abs. 2 S. 1 ZPO. 357 Z. B. die für eine Entscheidung nach § 331 Abs. 3 ZPO nötige Säumnis. 358 Rojahn, FS Loewenheim (2009), 251, 258; Ann, in: Ann/Loschelder/Grosch, Praxishandbuch Know-how-Schutz (2010), Kap. 7, Rn. 65; Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 670. § 3 Das Geschäftsgeheimnis im Zivilprozess 87 ständlich zählt aber auch das erkennende Gericht dazu – inklusive der Gerichtsbediensteten, die mit der Prozessakte in Kontakt kommen, wie etwa die Geschäftsstelle.359 Auch können Zeugen und Sachverständige während eines Prozesses ein Geschäftsgeheimnis erfahren, soweit der Gegenstand der Vernehmung des Zeugen oder des Gutachtens des Sachverständigen die Offenlegung des Geheimnisses voraussetzt. Das kann z. B. der Fall sein, wenn geklärt werden soll, ob der Beklagte eine bestimmte Information durch einen Hackerangriff erlangt und anschließend genutzt hat. Kommt im Verfahren ein Geschäftsgeheimnis zur Sprache und bedarf es dabei aus Gründen der Verständigung gem. §§ 185 ff. GVG eines Dolmetschers, so erfährt auch dieser das Geheimnis. Gerichtsvollzieher können im Zusammenhang mit einem Prozess dann Zugang zu einem Geschäftsgeheimnis haben, wenn sie im Rahmen ihres Vollstreckungsauftrags mit dem Geheimnis in Berührung kommen. Das ist nur ausnahmsweise der Fall: z. B. bei einer Verurteilung zur Vernichtung oder Herausgabe von Gegenständen, die das Geschäftsgeheimnis enthalten oder verkörpern.360 Handelt es sich z. B. um die Herausgabe von Dokumenten, die eine geheime Preiskalkulation enthalten, ist der Gerichtsvollzieher gem. § 883 Abs. 1 ZPO zuständig. Die Vollstreckung erfolgt durch Wegnahme beim Schuldner und Übergabe an den Gläubiger. Hierbei erhält der Gerichtsvollzieher notwendigerweise Zugang zu den Informationen in den Dokumenten. Im Falle der Verurteilung zur Vernichtung richtet sich die Vollstreckung nach § 887 ZPO, da es sich um eine vertretbare Handlung handelt. Damit der Gläubiger die Vernichtung durchführen lassen kann, wird aber häufig zum Zwecke der Vernichtung eine Verpflichtung zur Herausgabe der zu vernichtenden Gegenstände an einen Gerichtsvollzieher auszusprechen sein.361 Damit gilt auch hier das oben Gesagte. 359 Die gem. § 153 GVG bei jedem Gericht einzurichtende Geschäftsstelle ist mit vielfältigen Aufgaben betraut: (mögliche) Protokollierung einer mündlichen Verhandlung einschließlich der Beweisaufnahme, Entgegennahme von Schriftsätzen und Erklärungen, Vornahme von Zustellungen sowie Erteilung von Abschriften und Ausfertigungen, MüKoZPO/Zimmermann, GVG, § 153, Rn. 7. Mit der Erledigung dieser Aufgaben geht notwendigerweise auch ein umfassender Zugang zum Prozessstoff und etwaigen eingebrachten Geschäftsgeheimnissen einher. 360 Siehe nun § 7 Nr. 1 GeschGehG; vgl. Büscher/McGuire, GeschGehG-RegE, § 19, Rn. 26. 361 Siehe zum Vernichtungsanspruch aus § 18 Abs. 1 MarkenG: BGH, GRUR 1997, 899, 902 – Vernichtungsanspruch; zum Anspruch aus § 98 Abs. 1 UrhG: BGH, GRUR 2003, 228, 229 f. – P-Vermerk; zum patentrechtlichen Vernichtungsan- Teil 1: Grundlagen 88 Akteneinsicht Dritter und Urteilsveröffentlichung Schließlich besteht durch die Führung eines Prozesses auch die Möglichkeit, dass am Verfahren unbeteiligte Personen vom Prozessstoff erfahren – und damit auch von eingebrachten Geschäftsgeheimnissen. So kann die Prozessakte grundsätzlich von jedem Dritten, der ein rechtliches Interesse glaubhaft macht, im Wege der Akteneinsicht nach § 299 Abs. 2 ZPO – auch ohne Einwilligung der Parteien – eingesehen werden. Die Norm vermittelt einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung. An das Bestehen eines rechtlichen Interesses werden keine allzu hohen Anforderungen gestellt.362 Geheimhaltungsinteressen der Parteien können zwar bei der Ermessensentscheidung des Vorstands des Gerichts363 berücksichtigt werden. Auch kommt in Betracht, die Einsicht nur in bestimmte Aktenteile zu gewähren oder sensible Passagen zu schwärzen.364 Es ist aber nicht ausgeschlossen, dass die zur Entscheidung berufene Stelle ein glaubhaft gemachtes rechtliches Interesse in einer Abwägung gegenüber Geheimhaltungsinteressen überwiegen lässt und die Einsicht ohne Schwärzungen gewährt.365 Zudem droht ein Geschäftsgeheimnis der Allgemeinheit zugänglich zu werden, wenn eine Gerichtsentscheidung, die es im Tenor oder den Entscheidungsgründen enthält, veröffentlicht wird. Sämtliche Gerichte sind verpflichtet, Entscheidungen, die für die Allgemeinheit von Bedeutung sein können, in anonymisierter Form zu veröffentlichen.366 Die ausrei- IV. spruch in § 140a PatG; Mes, PatG, § 140a, Rn. 12. Diese Erwägungen dürften auch auf den Vernichtungsanspruch des § 7 Nr. 1 GeschGehG übertragbar sein, zumal der Gesetzgeber anders als in den genannten Vorschriften den Herausgabeanspruch explizit geregelt hat. 362 Doepner, FS Tilmann (2003), S. 111; nach MüKoZPO/Prütting, ZPO, § 299, Rn. 21 f., genügt bereits ein mittelbares Interesse, über das z. B. auch Wissenschaftler zu Forschungszwecken oder Rechtssuchende ähnlicher Rechtsfälle verfügten. 363 Es handelt sich bei der Akteneinsicht Dritter um eine Aufgabe der Justizverwaltung, siehe zu Zuständigkeiten MüKoZPO/Prütting, ZPO, § 299, Rn. 24. 364 Siehe dazu insgesamt Doepner, FS Tilmann (2003), S. 111 f., der sich dafür ausspricht, insoweit die gleichen, jedenfalls keine strengeren Maßstäbe als zum Ausschluss der Öffentlichkeit zu stellen. Es sei widersinnig und entgegen der gesetzgeberischen Wertung, wenn trotz eines Öffentlichkeitsausschlusses Dritte im Wege der Akteneinsicht das Geschäftsgeheimnis erfahren könnten. 365 Schlingloff, WRP 2018, 666, Rn. 8. 366 OLG München, OLGZ 1984, 477, 479; OLG Celle, NJW 1990, 2570, 2570 f.; BVerwG, NJW 1997, 2694, 2694 f.; BVerfG, NJW 2015, 3708, Rn. 20; BeckOK ZPO/Bacher, § 299, Rn. 52. § 3 Das Geschäftsgeheimnis im Zivilprozess 89 chende Publizität der Rechtsprechung wird als eine öffentliche Aufgabe der Gerichte verstanden, um dem Bürger die Aussichten seines Individualrechtsschutzes „annähernd vorhersehbar“ zu machen.367 Ebenso wird daraus die nicht an § 299 Abs. 2 ZPO gebundene Möglichkeit Dritter gefolgert, Entscheidungsabschriften bei Gericht anzufordern.368 Mangels einer gesetzlichen Regelung über Entscheidungsveröffentlichungen fehlt auch eine Regelung zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen im Rahmen einer Veröffentlichung. Die Rechtsprechung geht aber davon aus, dass berechtigten Geheimhaltungsinteressen bei einer Veröffentlichung Rechnung zu tragen ist.369 So sind die Entscheidungen hinsichtlich persönlicher Angaben zu anonymisieren.370 Über die übliche Anonymisierung hinausgehend können im Einzelfall Urteilspassagen geschwärzt werden oder die Veröffentlichung ganz versagt werden. Nach Ansicht des BGH sind dafür allerdings „[…] unabweisbare höhere Interessen, die eine Abweichung vom Grundsatz der Öffentlichkeit gebieten […]“ erforderlich.371 Es sei zudem Sache der Parteien, auf solche Interessen im Ausgangsverfahren vorsorglich hinzuweisen und ggf. Rechtschutz gegen eine Veröffentlichung nach den §§ 23 ff. EGGVG nachzusuchen. Der Schutz von Geschäftsgeheimnissen ist dem Grunde nach – wie § 172 Nr. 2 GVG zeigt – ein solches höherrangiges Interesse.372 Nichtsdestoweniger gilt das bereits zur Abwägung nach § 299 Abs. 2 ZPO Gesagte: Es ist nicht ausgeschlossen, dass die über die Entscheidungsveröffentlichung entscheidende Stelle den Stellenwert des Geheimnisschutzes anders einschätzt oder schlicht übersieht. 367 BGH, NJW 2017, 1819, Rn. 16; Stein/Jonas/Thole, § 299, Rn. 67 ff.; BeckOK ZPO/Bacher, § 299, Rn. 53; Tiedemann, NVwZ 1997, 1187. 368 Die rechtliche Grundlage dafür ist indes umstritten, siehe BGH, NJW 2017, 1819, Rn. 12 m. w. N.: § 299 Abs. 2 ZPO direkt, § 299 Abs. 2 ZPO analog oder – so der BGH – „Auskunftsbitte eigener Art“. 369 Vgl. BVerwG, NJW 1997, 2694, 2695: „Insbesondere die Wahrung der Persönlichkeitsrechte der Verfahrensbeteiligten, des Datenschutzes und des Steuergeheimnisses […].“ 370 BVerfG, NJW 2015, 3708, Rn. 21; BGH, NJW 2017, 1819, Rn. 14 ff. 371 BGH, NJW 2017, 1819, Rn. 18. 372 Vgl. auch BGH, NJW 2017, 1819, Rn. 19, der allerdings keine konkrete Beeinträchtigung eingewandter Geschäftsgeheimnisse feststellen konnte. Teil 1: Grundlagen 90 Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes In wettbewerbsrechtlichen Streitigkeiten erfolgt die Durchsetzung von Unterlassungsansprüchen regelmäßig im Wege einer einstweiligen Verfügung. Schnelles Handeln ist erforderlich, um den durch Verletzungshandlungen bewirkten Wettbewerbsnachteil möglichst gering zu halten.373 Auch bei der Verletzung von Geschäftsgeheimnissen muss insbesondere deren weiterer Abfluss und unberechtigte Nutzung schnellstmöglich unterbunden werden. Häufiges Primärziel eines Geheimnisinhabers wird daher die Erwirkung einer einstweiligen Unterlassungsverfügung sein.374 Hinsichtlich der Bestimmtheit eines entsprechenden Unterlassungsantrags gilt nichts anderes als bei der eines Klageantrags: Regelmäßig wird das Geschäftsgeheimnis, auf das sich die begehrte Unterlassung bezieht, im Antrag benannt werden müssen.375 Auch im Übrigen besteht weitgehend eine parallele Informationszugangsmöglichkeit zum Hauptsacheverfahren. Hinsichtlich der Einbringung des Geheimnisses in das Verfahren besteht keine Absenkung der Darlegungslast.376 Das Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes sieht lediglich einen erleichterten Beweismaßstab vor: Statt der gerichtlichen Überzeugung von einer Tatsache gem. § 286 ZPO genügt die Glaubhaftmachung von Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund, §§ 920 Abs. 2, 936 ZPO.377 Eine Besonderheit besteht zudem hinsichtlich des Erfordernisses einer mündlichen Verhandlung. Nach § 937 Abs. 2 ZPO kann in besonders dringenden Fällen die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ergehen.378 Das bedeutet jedoch nicht, dass im einstweiligen Rechtsschutz die Zugangsmöglichkeiten im Zusammenhang mit einer mündlichen Verhandlung ausgeräumt wären. Zunächst wird zu beobachten sein, ob die verbreitete Praxis vieler Gerichte, Verfügungen ohne mündliche Verhandlung und Beteiligung des Antragsgegners zu erlassen, auch in Zukunft Bestand haben wird. In einer jüngeren Doppelentscheidung hat das BVerfG Kritik an dieser Praxis ge- V. 373 MAH GewRS/Lensing-Kramer/Timmann, § 5, Rn. 1. 374 Vgl. Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 702. 375 Siehe S. 82 f. 376 Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 718. 377 Siehe zum Maßstab der Glaubhaftmachung ausführlich unten auf S. 212 f. 378 G. Vollkommer, in: Zöller, ZPO, § 937, Rn. 5; Thümmel, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, § 937, Rn. 7. § 3 Das Geschäftsgeheimnis im Zivilprozess 91 übt.379 Es sah in der Nichtgewährung des rechtlichen Gehörs einer Partei vor Erlass der Entscheidung einen Verstoß gegen das grundrechtsgleiche Recht der prozessualen Waffengleichheit nach Art. 3 Abs. 1 i. V. m. Art. 20 Abs. 3 GG. Eine mündliche Verhandlung sei zwar nicht immer nötig. Sie könne tatsächlich wegen Dringlichkeit untunlich sein. Der Antragsgegner müsse aber regelmäßig vor Erlass der Entscheidung in den gleichen Kenntnisstand wie der Antragsteller versetzt werden und ihm müsse die Möglichkeit gewährt werden, auf die gerichtliche Entscheidung Einfluss zu nehmen. Ein Verstoß dagegen könne durch eine auf Feststellung gerichtete Verfassungsbeschwerde geahndet werden.380 Ausnahmen sieht das BVerfG nur für „besondere Verfahrenslagen des einstweiligen Rechtschutzes“, in denen die vorherige Gehörsgewährung gerade den Zweck des Verfahrens vereiteln würde. Es nennt das ZPO-Arrestverfahren, die Anordnung von Untersuchungshaft oder Wohnungsdurchsuchungen.381 In diesen Fällen genüge eine nachträgliche Gewährung rechtlichen Gehörs. Gemeinsam ist den genannten Fällen ein intendierter Überraschungs- bzw. Überrumpelungseffekt. Teilweise wird auch die Verfolgung einer Geschäftsgeheimnisverletzung aufgrund der Gefahren einer Offenlegung des Geheimnisses für eine solche „besondere Verfahrenslage“ gehalten.382 Aber auch der Verzicht auf eine mündliche Verhandlung und eine Anhörung des Antragsgegners vor Erlass einer Verfügung ist im Ergebnis für die Belange des Geheimnisschutzes keine abschließende Lösung. Selbst wenn das Gericht eine solche sog. ex parte Verfügung erlässt, ist der Informationszugang damit nur vorläufig eingeschränkt. Jedenfalls nachträglich muss dem Antragsgegner rechtliches Gehör gewährt werden. Der Nachholung des rechtlichen Gehörs dient insbesondere die Möglichkeit des Widerspruchs gem. § 924 ZPO.383 Dann findet auch zwingend eine mündliche Verhandlung statt. Diese wäre wiederum gem. § 169 Abs. 1 S. 1 GVG grundsätzlich öffentlich. Zudem erfährt der Antragsgegner das Geheimnis 379 BVerfG, NJW 2018, 3634 und BVerfG, NJW 2018, 3631; zu ersten Erfahrungen aus der Praxis im Anschluss an die Entscheidung ausführlich Mantz, WRP 2020, 416. 380 Er allein ist jedoch nicht geeignet eine – ansonsten fachrechtlich korrekte – Entscheidung in der Sache zu Fall zu bringen, OLG Köln, NJW-RR 2019, 240. 381 BVerfG, NJW 2018, 3634, Rn. 28. 382 Löffel, WRP 2019, 8, Rn. 31; siehe dazu näher unten auf S. 198 f. 383 MüKoZPO/Drescher, ZPO, § 924, Rn. 1. Teil 1: Grundlagen 92 regelmäßig bereits durch Zustellung der Unterlassungsverfügung aus dessen Tenor.384 Der Zugang zu den Gründen, die der Entscheidung über eine Beschlussverfügung – also einer Verfügung ohne mündliche Verhandlung – zugrunde liegen, wird von den Gerichten hingegen recht unterschiedlich gehandhabt. Gesetzlich vorgeschrieben ist die Anfertigung von Entscheidungsgründen lediglich bei einer Beschlussverfügung, die im Ausland geltend gemacht werden soll, §§ 922 Abs. 1 S. 2, 936 ZPO. Im Übrigen ist eine eigene Begründung des Gerichts selten. Teilweise wird in der Verfügung auf die Antragsschrift Bezug genommen und diese urkundlich mit der Verfügung verbunden. Teilweise besteht die Verfügung aber auch nur aus dem Tenor und der Antragsgegner wird auf die Möglichkeit verwiesen, sich im Wege der Akteneinsicht gem. § 299 Abs. 1 ZPO Kenntnis über die Antragsschrift zu verschaffen.385 Die Akteneinsicht kann er ab seiner tatsächlichen Beteiligung – bei Hinterlegung einer Schutzschrift (§ 945a ZPO) nach umstrittener Auffassung bereits von Anfang an – nutzen.386 Der temporäre Verzicht auf eine mündliche Verhandlung und Anhörung des Antragsgegners löst daher nicht das Problem eines erweiterten Informationszugangs durch das Verfahren. Er verschiebt es nur. Hinsichtlich des Zugangs zu Geschäftsgeheimnissen, die in das Verfahren eingebracht werden, bestehen aber im Ergebnis keine wesentlichen Unterschiede zum Hauptsacheverfahren. Das gilt auch für Geschäftsgeheimnisse des Antragsgegners. Wird er vor Entscheidung über die Verfügung angehört und bringt er zur Verteidigung ein eigenes Geschäftsgeheimnis vor, so unterliegt es den gleichen Zugangsmöglichkeiten. Auch wenn er nicht angehört wird, besteht die Möglichkeit, dass er eine Schutzschrift beim zentralen Schutzschriftregister hinterlegt hat. Dabei handelt es sich um vorbeugende Verteidigungsschriftsätze gegen erwartete Anträge im einstweiligen Rechtsschutz, § 945a Abs. 1 S. 2 ZPO. Es soll auf diesem Wege erreicht werden, dass der Antrag zurückgewiesen bzw. ihm jedenfalls nicht ohne mündliche Verhandlung entsprochen wird.387 Gerichte sind bei Eingang eines Antrags im einstweiligen Rechtsschutz verpflichtet, das Vorliegen einer Schutzschrift 384 Dazu insgesamt Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimmissen, Rn. 712. 385 Insgesamt zur Begründung von Beschlussverfügungen Klein, GRUR 2016, 899. 386 Greger, in: Zöller, ZPO, § 299, Rn. 2; G. Vollkommer, in: Zöller, ZPO, Vorb. §§ 916–945b, Rn. 5b; Mertins, JuS 2008, 692, 693, mit a. A. hinsichtlich der Hinterlegung einer Schutzschrift. 387 G. Vollkommer, in: Zöller, ZPO, § 945a, Rn. 1. § 3 Das Geschäftsgeheimnis im Zivilprozess 93 beim zentralen Schutzschriftenregister abzufragen.388 Aus Gründen der Gewährung rechtlichen Gehörs ist bei Vorliegen einer Schutzschrift diese bei der Entscheidung zu berücksichtigen, auch wenn ohne mündliche Verhandlung oder sonstige Anhörung des Antragsgegners entschieden wird.389 Mit Begründung des Prozessrechtsverhältnisses, also Stellung des Verfügungsantrags, kann der Antragsteller gem. § 299 Abs. 1 ZPO auch in die Schutzschrift Akteneinsicht nehmen.390 Die Schutzschrift wird ihm nach Antragstellung zudem gem. § 270 ZPO formlos übermittelt.391 Darin zur Verteidigung möglicherweise vorgebrachte Geschäftsgeheimnisse des Antragsgegners sind dann einsehbar. Informationspflichten Hinsichtlich der Zugangsfrage noch virulenter als Verfahren mit Geschäftsgeheimnissen als Angriffs- oder Verteidigungsmittel können Verfahren über einen materiell-rechtlichen Informationsanspruch sein. Daneben kennt das Zivilprozessrecht mit den §§ 421 ff. ZPO und § 142 ZPO vereinzelt die Möglichkeit der gerichtlichen Anordnung prozessualer Vorlagepflichten. Materiell-rechtliche Informationsansprüche Informationsansprüche sind im deutschen Recht grundsätzlich materiellrechtlich ausgestaltet.392 Sie dienen dazu, typischerweise bestehende Informationsdefizite bei der Durchsetzung anderer Ansprüche, sog. Hauptansprüche, auszugleichen.393 Sie sollen es dem Gläubiger ermöglichen, sich über die Voraussetzungen und den Umfang eines Hauptanspruchs, z. B. gerichtet auf Unterlassung oder Schadensersatz, Gewissheit zu verschaffen VI. 1. 388 MüKoZPO/Drescher, ZPO, § 945a, Rn. 6. 389 Vgl. G. Vollkommer, in: Zöller, ZPO, § 945a, Rn. 3; MüKoZPO/Drescher, ZPO, § 945a, Rn. 6. 390 MüKoZPO/Drescher, ZPO, § 945a, Rn. 4. 391 G. Vollkommer, in: Zöller, ZPO, § 945a, Rn. 3. 392 In ausländischen Rechtsordnungen gehören sie hingegen meist zum Prozessrecht, Ann, in: Ann/Loschelder/Grosch, Praxishandbuch Know-how-Schutz (2010), Kap. 7, Rn. 20, dort Fn. 43. 393 Vgl. K/B/F/Köhler, UWG, § 9, Rn. 4.1; vgl. BGH, NJW 2017, 2755, Rn. 11. Teil 1: Grundlagen 94 und die nötigen Beweismittel für einen Prozess zu sammeln.394 Inhaltlich können diese Hilfsansprüche auf Auskunft, Rechnungslegung oder Vorlage bzw. Besichtigung einer Sache gerichtet sein. Durch die Erfüllung von Informationsansprüchen können aber Geschäftsgeheimnisse – insbesondere gegenüber dem Anspruchsinhaber – offengelegt werden. Ist dies der Fall, befindet sich der Geheimnisinhaber in einer besonders prekären Situation, denn er hat kaum eine Wahlmöglichkeit: Soweit er gerichtlich zur Erfüllung eines materiell-rechtlichen Informationsanspruchs verpflichtet wird, kann dieser Titel nötigenfalls auch im Wege der Zwangsvollstreckung durchgesetzt werden.395 Im Hinblick auf den Schutz von Geschäftsgeheimnissen besonders relevant sind regelmäßig Informationsansprüche aus dem Kartellrecht wie nach § 33g GWB, wenn es um geheime Preiskalkulationen im Zusammenhang mit einem kartellrechtlichen Schadensersatzanspruch geht.396 Der Kläger hat regelmäßig keinen Einblick in die interne Preiskalkulation des Beklagten. Gleichwohl trifft ihn nach allgemeinen Grundsätzen hinsichtlich des Vorliegens und der Höhe eines Schadens die Beweislast. Um den auf den Kartellrechtsverstoß zurückzuführenden Preisaufschlag darlegen und beweisen zu können, benötigt er daher Einblick in die Preiskalkulation des Gegners.397 Dem trägt der Informationsanspruch nach § 33g Abs. 1 GWB Rechnung. Spiegelbildlich steht aber auch dem Beklagten ein Informationsanspruch gem. § 33 Abs. 2 GWB gegen den Kläger zum Zwecke der Verteidigung zu. Damit wird insbesondere die sog. passing-on-defense ermöglicht: Es handelt sich dabei nach deutschem Schadensersatzrecht um einen Fall der Vorteilsausgleichung, bei dem vorgebracht wird, der Kläger habe seine Schäden auf seine eigenen Abnehmer innerhalb der Lieferkette abgewälzt.398 Hier benötigt der Beklagte Einblick in die Preisgestaltung des Klägers, um diesen Einwand substantiieren zu können. 394 Vgl. Grabinski/Zülch, in: Benkard, PatG, § 140c, Rn. 1. 395 Auskunftsansprüche werden grundsätzlich nach § 888 ZPO vollstreckt, während die Einsicht in bestimmte Urkunden nach § 883 ZPO vollstreckt werden kann, Seibel, in: Zöller, ZPO, § 888, Rn. 3.5 f., und § 883, Rn. 2; siehe auch Mü- KoWettbR/Makatsch/Kacholdt, GWB, § 33g, Rn. 191. Besichtigungsansprüche können nach § 892 ZPO aufgrund einer richterlichen Durchsuchungsanordnung nach § 758a ZPO zwangsweise durchgesetzt werden, vgl. Grabinski/Zülch, in: Benkard, PatG, § 140c, Rn. 31. 396 Dazu eingehend Hellmann/Steinbrück, NZKart 2017, 164 und Blome/Fritzsche, NZKart 2019, 247. 397 Hellmann/Steinbrück, NZKart 2017, 164, 165. 398 Hellmann/Steinbrück, NZKart 2017, 164, 165; Topel, in: Wiedemann, KartellR- HdB, § 50, Rn. 101. § 3 Das Geschäftsgeheimnis im Zivilprozess 95 Ein ähnliches Problem stellt sich bei der Durchsetzung von Vorlageoder Besichtigungsansprüchen aus dem Recht des geistigen Eigentums wie etwa § 140c PatG, § 101a UrhG und § 19a MarkenG. Diese Ansprüche tragen dem Gedanken Rechnung, dass Inhaber eines Rechts des geistigen Eigentums meist nicht über die nötigen Informationen verfügen, um eine vermutete Verletzung ihrer Rechte im Einzelnen darlegen und beweisen zu können.399 Hierfür ist regelmäßig Einblick in die unternehmensinterne Sphäre des potentiellen Verletzers notwendig.400 Es kann beispielsweise darum gehen, den Quellcode eines Programms einzusehen oder eine Fertigungsanlage zu besichtigen, um festzustellen, ob eine urheberrechtliche oder eine patentrechtliche Verletzung vorliegt.401 Bedient sich der Anspruchsschuldner aber nicht des geschützten Immaterialguts, sondern eines eigenen Geschäftsgeheimnisses, droht dieses dem Gläubiger bekannt zu werden. Auch können im Zuge einer Besichtigung andere geheime Umstände, die nicht unmittelbar mit dem Besichtigungsgegenstand zusammenhängen, sich aber z. B. mit diesem in einem Raum befinden, ersichtlich werden.402 Daneben existieren Auskunftsansprüche, die nicht die Durchsetzung eines Hauptanspruchs gegenüber dem Auskunftsverpflichteten selbst, sondern eine Rechtsverfolgung gegenüber Dritten im Blick haben. Sie werden gemeinhin als „selbstständige“ Auskunftsansprüche oder „Ansprüche auf Drittauskunft“ bezeichnet.403 Zu nennen sind hier z. B. Auskunftsansprüche hinsichtlich der Herkunft und des Vertriebswegs rechtsverletzender Produkte, wie sie sich z. B. in § 140b PatG, § 101 UrhG und § 19 MarkenG finden. Auch § 8 Nr. 1, Nr. 4 GeschGehG kennt nun solche selbstständigen Auskunftsansprüche. Beziehungen zu Abnehmern und Lieferanten stellen aber wiederum regelmäßig wertvolle Geschäftsgeheimnisse dar.404 399 Vgl. Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 313; vgl. Dreier/ Schulze/Dreier, UrhG, § 101a, Rn. 1; vgl. Grabinski/Zülch, in: Benkard, PatG, § 140c, Rn. 1. 400 Haedicke, FS Schricker (2005), 19, 19; vgl. Deichfuß, GRUR 2015, 436, 437. 401 Vgl. Wandtke/Bullinger/Ohst, UrhG, § 101a, Rn. 3. 402 Kühnen, GRUR 2005, 185, 190; Deichfuß, GRUR 2015, 436, 437. 403 Siehe zur Terminologie K/B/F/Köhler, UWG, § 9, Rn. 4.1 ff.; MAH GewRS/Vykydal, § 3, Rn. 47; Schwippert, in: Gloy/Loschelder/Danckwerts, UWG-Hdb, § 82, Rn. 14. 404 Vgl. MAH GewRS/Vykydal, § 3, Rn. 55. Teil 1: Grundlagen 96 Prozessuale Vorlageanordnungen Neben diesen materiell-rechtlichen Informationsansprüchen regeln die §§ 421 ff. ZPO und § 142 ZPO gerichtliche Anordnungen zur Urkundenvorlegung405 im Prozess. Danach kann das Gericht die Vorlage einer Urkunde anordnen, wenn der Beweisführer die Vorlage oder Herausgabe aufgrund eines materiell-rechtlichen Anspruchs verlangen kann (§ 422 ZPO) oder der Gegner (§ 423 ZPO) bzw. eine Partei (§ 142 Abs. 1 ZPO) sich im Prozess auf die Urkunde bezogen hat.406 Insbesondere § 142 Abs. 1 ZPO ist dabei als – für das deutsche Recht atypische – Durchbrechung des ansonsten auf Grundlage materiell-rechtlicher Informationsansprüche ausgestalteten Informationszugangssystems anzusehen.407 Nach dessen Wortlaut könnte im Grundsatz eine sehr weitreichende Urkundenvorlage angeordnet werden, die nur davon abhängig ist, dass eine Partei sich auf die entsprechende Urkunde bezieht.408 Wie sich aus der Gesetzesbegründung ergibt, ist die Regelung aber nicht derart extensiv zu verstehen: § 142 ZPO befreit nämlich nicht von der Darlegungs- und Substantiierungslast. Eine Urkundenvorlage darf nur aufgrund schlüssigen, auf konkrete Tatsachen bezogenen Vortrags angeordnet werden.409 Der zu beweisende Inhalt des Dokuments muss daher – zumindest in Grundzügen – bereits bekannt sein. Eine Anordnung zum bloßen Zweck der Informationsgewinnung ist als prozessrechtswidrige Ausforschung zu werten.410 Im Gegensatz zu materiell-rechtlichen Informationsansprüchen sind die dargestellten prozessualen Vorlageanordnungen zudem nicht zwangsweise durchsetzbar.411 Kommt der Gegner einer auf §§ 422, 423 ZPO gestützten Anordnung nicht nach, sieht § 427 ZPO dafür lediglich eine beweisrechtli- 2. 405 § 371 Abs. 2 ZPO verweist auf die § 422 ff. ZPO, für den Fall, dass sich ein Augenscheinobjekt nicht im Besitz des Beweisführers befindet. 406 Nur aus §§ 422, 423 ZPO oder § 142 Abs. 1 ZPO kann sich eine zivilprozessuale Vorlagepflicht der nicht beweisbelasteten Partei ergeben, nicht hingegen aus den Grundsätzen der sekundären Begründungslast, BGH, NJW 2007, 2989; Musielak/Voit/Huber, ZPO, § 421, Rn. 1. 407 Vgl. Musielak/Voit/Stadler, ZPO, § 142, Rn. 1a. 408 Siehe dazu Wagner, JZ 2007, 706, 707 ff. 409 BGH, NJW 2007, 2989, Rn. 20; BGH, NJW 2016, 2747, Rn. 24. 410 Siehe dazu insgesamt BT-Drs. 14/6036, S. 121, wonach insbesondere kein discovery-Verfahren nach US-amerikanischen Vorbild eingeführt werden sollte; BGH, NJW 2007, 2989, Rn. 20; Greger, in: Zöller, ZPO, § 142, Rn. 7. 411 Musielak/Voit/Stadler, ZPO, § 142, Rn. 7; Feskorn, in: Zöller, ZPO, § 427, Rn. 1. § 3 Das Geschäftsgeheimnis im Zivilprozess 97 che Sanktion vor.412 Die Nichtbefolgung einer Anordnung nach § 142 Abs. 1 ZPO ist mit keiner speziellen Sanktion bewehrt. Sie ist lediglich im Rahmen der Beweiswürdigung entsprechend §§ 286, 427 S. 2 ZPO frei zu würdigen.413 Im Vergleich zu materiell-rechtlichen Informationsansprüchen geht von den prozessualen Anordnungsmöglichkeiten daher eine weniger unmittelbare Gefahr für den Geheimnisschutz aus. Nichtsdestoweniger kann auch hier eine Partei vor der Wahl stehen, entweder ihr Geheimnis oder – aufgrund einer negativen Beweiswürdigung – den Prozess zu verlieren. Notwendigkeit der Geheimhaltung Der erweiterte Informationszugang im Rahmen eines Zivilprozesses steht im Kontrast zu dem – als Zugangsschutz ausgestalteten – Schutz von Geschäftsgeheimnissen, der auf der faktischen Geheimhaltung der Information beruht.414 Eine Offenbarung gefährdet die Geheimheit der Information und damit den rechtlichen Schutzgegenstand selbst. Selbst wenn der rechtliche Schutz bestehen bleibt, ist die Offenlegung des Geheimnisses für den Geheimnisinhaber wirtschaftlich riskant: Die Kenntnis anderer Personen – insbesondere die direkter Wettbewerber – bedroht den durch das geheime Wissen begründeten Wettbewerbsvorteil. Gefährdung des rechtlichen Schutzes Nach § 2 Nr. 1 lit. a GeschGehG darf ein Geschäftsgeheimnis den interessierten Kreisen nicht allgemein bekannt oder ohne Weiteres zugänglich sein. Entscheidend ist dabei insbesondere die Kenntnis bzw. Kenntnisnahmemöglichkeit der Wettbewerber des Geheimnisinhabers.415 Zudem muss das Geheimnis Gegenstand angemessener Geheimhaltungsmaßnahmen durch seinen Inhaber sein, § 2 Nr. 1 lit. b GeschGehG. Eine Art Bereichsausnahme oder juristische Fiktion dieser Voraussetzungen für die Offenlegung eines Geheimnisses während eines Verfahrens enthält weder die Ge- B. I. 412 Siehe auch § 371 Abs. 3 ZPO, der ebenfalls eine lediglich beweisrechtliche Sanktion bei Vereitelung der Einnahme des Augenscheins vorsieht. 413 BGH, NJW 2007, 2989, Rn. 20; Greger, in: Zöller, ZPO, § 142, Rn. 15. 414 Vgl. S. 75 ff. 415 Siehe S. 52. Teil 1: Grundlagen 98 schGeh-RL noch das GeschGehG.416 Vielmehr soll nach der Konzeption der GeschGeh-RL der Notwendigkeit des Geheimnisschutzes im Verfahren durch prozessuale Schutzmaßnahmen Rechnung getragen werden.417 Die schutzlose Offenlegung eines Geschäftsgeheimnisses im Prozess kann daher einen Fall der leichten Zugänglichkeit bzw. der Kenntnis eines nicht begrenzten, sondern offenen Personenkreises darstellen.418 Die prozessuale Kenntniserlangung erfolgt aufgrund freiwilliger Offenbarung und damit rechtmäßig.419 Personen, die ein Geschäftsgeheimnis auf diese Art erfahren, können es nach ihrem Ermessen nutzen und auch gegenüber anderen Personen offenlegen. Die Verbreitung der Information ist nicht mehr kontrollierbar.420 Allenfalls bei gezielter Offenbarung mit dem Zweck der sittenwidrigen Schädigung des Geheimnisinhabers könnte ein Anspruch nach § 826 BGB bestehen.421 Den Eintritt der Offenkundigkeit kann eine rechtswidrige Offenbarung jedoch nicht hindern.422 Besteht keine ausdrückliche Pflicht zur Verschwiegenheit, ist mit einer vertraulichen Behandlung der Information aus Sicht des Inhabers auch nicht zu rechnen. Ohne Weiteres besteht eine solche Vertraulichkeitsverpflichtung hinsichtlich im Prozess erfahrener Informationen im deutschen Zivilprozessrecht nicht. Das gilt insbesondere für den Prozessgegner und die Zuhörer einer öffentlichen Verhandlung.423 Insbesondere begründet das Prozessrechtsverhältnis zwischen den Parteien keine sanktionsbewehr- 416 Eine Fiktion der Geheimheit wäre mit der Natur des Schutzes von Geschäftsgeheimnissen auch nicht vereinbar, siehe S. 139 ff. 417 ErwGr. 24, 25 GeschGeh-RL. 418 Siehe dazu auf S. 44 ff., 51 f. 419 Vgl. Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 278; vgl. Laoutoumai/Baumfalk, WRP 2018, 1300, Rn. 13 f.; vgl. Müller/Aldick, ZIP 2020, 9, 11. 420 Auch nach neuer Rechtslage dürfte die Kontrollierbarkeit des Umgangs mit dem Geheimnis entscheidend sein, vgl. Büscher/McGuire, GeschGehG-RegE, § 2, Rn. 30; vgl. Reinfeld, Das neue Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2019), § 1, Rn. 127 f. 421 Vgl. Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 278. Zu den praktischen Schwierigkeiten des Nachweises eines entsprechenden Schädigungsvorsatzes vgl. aber BeckOK BGB/Förster, BGB, § 826, Rn. 39 f. Im Übrigen dürfte § 826 BGB aber grundsätzlich neben den Handlungsverboten des § 4 GeschGehG anwendbar sein, vgl. K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 4, Rn. 8. 422 Reinfeld, Das neue Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2019), § 1, Rn. 140. 423 Siehe aber zu den Verschwiegenheitspflichten beteiligter Berufsgeheimnisträger S. 111 ff. § 3 Das Geschäftsgeheimnis im Zivilprozess 99 ten Vertraulichkeitspflichten.424 Was Gegenstand einer öffentlichen Gerichtsverhandlung war, soll zudem unabhängig davon, ob und wie viele Zuhörer anwesend waren – jedenfalls im Rahmen des § 203 StGB – kein Geheimnis mehr sein können.425 Auch angesichts der nun erforderlichen „angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen durch ihren rechtmäßigen Inhaber“ (§ 2 Nr. 1 lit. b GeschGehG) ist die schutzlose Offenlegung von Geschäftsgeheimnissen im Rahmen eines Prozesses bedenklich. Zwar kann nicht pauschal bestimmt werden, was unter angemessenen Maßnahmen zu verstehen ist. Es kommt vielmehr auf die Angemessenheit im Einzelfall an.426 Eine Standardmaßnahme außerhalb von Gerichtsverfahren dürfte aber der konsequente Abschluss von Vertraulichkeitsvereinbarungen vor Offenlegung eines Geschäftsgeheimnisses sein.427 Es erschiene daher zumindest wertungswidersprüchlich, würde man die Offenlegung eines Geheimnisses ohne bestehende Geheimhaltungspflichten innerhalb eines Prozesses als der Anforderung angemessener Geheimhaltungsmaßnahmen genügend ansehen.428 Bedrohung des Wettbewerbsvorteils Die GeschGeh-RL429 und das GeschGehG430 gehen zu Recht davon aus, dass Geschäftsgeheimnisse ihren wirtschaftlichen Wert aus ihrer Geheim- II. 424 Vgl. Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 276, 280; siehe zu den aus dem Prozessrechtsverhältnis fließenden Pflichten G. Vollkommer, in: Zöller, ZPO, Einl., Rn. 36 ff; Musielak/Voit/Musielak, Einl., Rn. 56. 425 BGH, NJW 1993, 1638,1639; MüKoStGB/Cierniak/Niehaus, StGB, § 203, Rn. 17; Schönke/Schröder/Eisele, StGB, § 203, Rn. 6. Es ist allerdings zweifelhaft, ob man diese Rechtsprechung auf die richtliniengeprägte Definition des § 2 Nr. 1 GeschGehG wird anwenden können. Im Rahmen des § 203 StGB ist eine abweichende Definition allerdings möglich, siehe S. 72 f. 426 Siehe S. 69 ff. 427 Siehe S. 63 ff. 428 Vgl. Laoutoumai/Baumfalk, WRP 2018, 1300, Rn. 13 f. 429 Art. 2 Nr. 1 lit. b GeschGeh-RL: „sie sind von kommerziellem Wert, weil sie geheim sind [Herv. d. Verf.]“. 430 § 2 Nr. 1 lit. a GeschGehG: „[…] weder insgesamt noch in der genauen Anordnung und Zusammensetzung ihrer Bestandteile […] allgemein bekannt oder ohne Weiteres zugänglich ist und daher von wirtschaftlichem Wert [Herv. d. Verf.] ist […]“. Teil 1: Grundlagen 100 heit ziehen.431 Unabhängig vom Bestand des rechtlichen Schutzes haben Geheimnisinhaber daher ein Interesse daran, ein Geschäftsgeheimnis insbesondere nicht gegenüber Wettbewerbern zu offenbaren. Selbst wenn diese die Information vertraulich behandeln, können sie die nun bekannte Information für eigene Zwecke nutzen.432 Der mit dem geheimen Wissen verbundene Wettbewerbsvorteil entfällt dann zumindest gegenüber diesen Mitbewerbern.433 Rechtliche Sanktionen können dieses Problem nicht vollends lösen. Jede Offenlegung des Geheimnisses erhöht – auch bei bestehenden Verschwiegenheitsverpflichtungen – die tatsächliche Gefahr der Weitergabe des Geheimnisses. Soweit eine Offenbarung nicht im Interesse des Mitbewerbers liegt, da er jetzt seinerseits einen Wissensvorsprung gegenüber anderen hat,434 schafft ein sanktionsbewehrtes Nutzungsverbot ebenfalls keine gänzlich zufriedenstellende Lösung. In manchen Fällen muss der wirtschaftliche Vorteil der Kenntnis einer Information nicht zwingend in einer unmittelbaren Nutzung bestehen: Handelt es sich bei dem Geschäftsgeheimnis etwa um eine Marketingstrategie, muss ein Mitbewerber nicht die gleiche Strategie anwenden, um einen Wettbewerbsvorteil zu haben. Allein die Kenntnis, wie ein Wettbewerber z. B. ein bestimmtes Produkt in näherer Zukunft bewerben wird, bringt bereits den Vorteil mit sich, das eigene Vorgehen darauf abstimmen zu können. Ein Wettbewerber wird – und kann – einmal bekannt gewordenes Wissen bei seinen Entscheidungen regelmäßig nicht mehr unberücksichtigt lassen.435 „Die Grenze zwischen strikter Geheimhaltung und unbewußter Verwertung […] ist weder gedanklich eindeutig zu ziehen noch praktisch einzuhalten.“436 Die Nichtberücksichtigung einer bekannt gewordenen Information kann daher mit Leppin zu Recht als „nur theoretisch denkbar“ angesehen werden.437 431 Vgl. Preis/Seiwerth, RdA 2019, 351, 352; krit. Auer-Reinsdorff/Conrad/Conrad/ Schneider, § 11, Rn. 118, die allerdings die Natur des Geheimnisschutzes verkennen, soweit sie sich darauf berufen, dass auch Informationen, die nicht geheim sind, von kommerziellem Wert sein können; ausreichend ist bereits ein durch die Geheimheit begründeter Wertzuwachs und damit verbundener Wettbewerbsvorteil, vgl. BeckOK GeschGehG/Hiéramente, GeschGehG, § 2, Rn. 17. 432 Vgl. Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 221. 433 Vgl. Stürner, JZ 1985, 453, 453 f.; vgl. Mayen, AnwBl. 2002, 495, 495. 434 Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 277. 435 Gaugenrieder, BB 2014, 1987, 1992; vgl. McGuire, GRUR 2016, 1000, 1001; Schregle, GRUR, 2019, 912, 915. 436 So treffend Leppin, GRUR 1984, 695, 697. 437 Leppin, GRUR 1984, 695, 697; so auch Wiese, EU-Richtlinie über den Schutz vertraulichen Know-hows (2018), S. 212, 222. § 3 Das Geschäftsgeheimnis im Zivilprozess 101 Zudem wird der Nachweis eines Verstoßes gegen ein Nutzungsverbot oft schwerfallen.438 Handelt es sich bei dem Geschäftsgeheimnis z. B. um eine geheime Marktanalyse, so wird selbst deren unmittelbare Nutzung regelmäßig nicht nach außen erkenn- und damit nachweisbar.439 Selbst wenn also der wirtschaftliche Wert im Sinne der Definition eines Geschäftsgeheimnisses noch besteht, weil das Geheimnis nicht allgemein bekannt oder leicht zugänglich geworden ist, wird es bei Offenbarung gegen- über einem Wettbewerber zumindest diesem gegenüber weitgehend entwertet. Aus wirtschaftlicher Sicht besteht damit ein noch weitergehendes Bedürfnis nach prozessualem Geheimnisschutz: Statt eines Offenbarungsund Nutzungsverbots sollten – zumindest direkte Wettbewerber – schon gar keinen Zugang zu geheimen Informationen haben. Bedürfnis nach prozessualen Geheimnisschutzmaßnahmen Auf den Grundkonflikt zwischen dem prozessbedingt erweiterten Informationszugang und dem rechtlich sowie wirtschaftlich notwendigen Geheimnisschutz kann auf drei Arten reagiert werden:440 i) Das Geschäftsgeheimnis wird nicht im Prozess vorgetragen. Es wird dann nicht Prozessstoff und für andere Personen nicht weiter erkennbar. Andererseits kann es auch nicht als Entscheidungsgrundlage berücksichtigt werden. Das bewahrt zwar die Geheimheit der Information, führt aber dazu, dass die materielle Rechtslage prozessual nicht verwirklicht werden kann. Der Schutz von Geschäftsgeheimnissen wäre mangels Durchsetzungsmöglichkeit in der Rechtspraxis bedeutungslos. ii) Das Geschäftsgeheimnis wird ohne Geheimnisschutzmaßnahmen im Prozess vorgetragen. Das Gericht kann dann zwar in Kenntnis des Geheimnisses auf voller Tatsachengrundlage entscheiden. Im Gegenzug wird aber wiederum der Schutz des Geschäftsgeheimnisses ausgehöhlt: Mit der schutzlosen Offenlegung wird bereits die rechtliche Qualifikation als Geschäftsgeheimnis gefährdet; jedenfalls wird das Geheimnis wirtschaftlich (partiell) entwertet. C. 438 Vgl. Ann, in: Ann/Loschelder/Grosch, Praxishandbuch Know-how-Schutz (2010), Kap. 7, Rn. 39. 439 McGuire, GRUR 2015, 424, 434. 440 Vgl. insgesamt Ohlhoff, in Kamann/Ohlhoff/Völcker, Kartellverfahren und Kartellprozess, § 26, Rn. 653. Teil 1: Grundlagen 102 iii) Schließlich ist es möglich, ein Geschäftsgeheimnis zwar in einen Prozess einzubringen, gleichzeitig aber prozessuale Schutzmaßnahmen vorzusehen. Diese konfligieren je nach Ausgestaltung wiederum mit verschiedenen Grundsätzen des Zivilprozesses. Genannt seien v. a. der Öffentlichkeitsgrundsatz und der Grundsatz der Parteiöffentlichkeit. Die Ansätze unter i) und ii) lösen den Grundkonflikt zivilprozessualen Geheimnisschutzes nicht auf, sondern spiegeln ihn lediglich wider: Ein Geheimnisinhaber steht vor der Entscheidung, entweder sein Recht einzuklagen, aber sein Geheimnis zu gefährden, oder sein Geheimnis nicht preiszugeben, dafür aber dessen möglicherweise rechtswidrige Verletzung hinnehmen zu müssen.441 Gleiches gilt, wenn ein Geheimnisinhaber zur Verteidigung gegen einen Verletzungsvorwurf ein Geschäftsgeheimnis vortragen müsste. Trägt er es vor, gewinnt er den Prozess, aber er verliert das Geheimnis. Diese Wahl, entweder das Geheimnis an sich oder einen einzelnen Prozess zu verlieren, dürfte in der Regel zu Gunsten des Geheimnisschutzes zu entscheiden sein. Denn der gänzliche Verlust des Geheimnisses wird oftmals schwerer wiegen. Der vom Gesetzgeber anerkannte Schutz von Geschäftsgeheimnissen ist aber unvollständig, wenn er nicht auch prozessual in zumutbarer Weise verwirklicht werden kann. Der rechtliche Geheimnisschutz droht dann insgesamt leer zu laufen.442 Die „angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen“, die nun bereits die Definition des Geschäftsgeheimnisses in § 2 Nr. 1 lit. b GeschGehG voraussetzt, bedürfen daher eines prozessualen Pendants. Der Gesetzgeber muss aus der materiell-rechtlichen Rechtsposition die zwingende Konsequenz ausreichender prozessualer Schutzmaßnahmen ziehen. Bereits das Reichsgericht stellte im Jahr 1922 zwar in anderem Zusammenhang aber gleichwohl allgemein zutreffend fest: „Das materielle Recht soll und darf unter der Herrschaft der Prozeßvorschriften nicht oder doch möglichst wenig leiden.“443 Es ist letztlich die besondere Natur der Rechtsmaterie Geheimnisschutz, die verfahrensrechtliche Modifikationen erfordert. Nur so kann sowohl dem Geheimnisschutz als auch der Verwirklichung der materiellen Rechtslage Rechnung getragen werden. 441 Vgl. ErwGr. 24 GeschGeh-RL. 442 Vgl. Mayen, AnwBl. 2002, 495, 496. 443 RGZ 105, 422, 427. § 3 Das Geschäftsgeheimnis im Zivilprozess 103 Zusammenfassung Mit dem GeschGehG erfährt der Schutz von Geschäftsgeheimnissen eine umfassende Neuregelung in Form eines eigenen Stammgesetzes. Der Fokus des Gesetzes liegt auf dem zivilrechtlichen Schutz von Geschäftsgeheimnissen. Materiell-rechtliche Handlungsverbote, stets erlaubte Handlungen und Ausnahmen im Einzelfall werden im Hinblick auf die Erlangung, Nutzung und Offenlegung von Geschäftsgeheimnissen ausdrücklich geregelt. Ebenso verfügt das GeschGehG über ein eigenes Anspruchssystem im Falle einer Verletzung. Mit § 2 Nr. 1 GeschGehG besteht zudem erstmals in Deutschland eine Legaldefinition für Geschäftsgeheimnisse. Sie dient der Umsetzung von Art. 2 Nr. 1 GeschGeh-RL, der wiederum der völkerrechtlichen Definition von undisclosed information gem. Art. 39 Abs. 2 TRIPS nachempfunden ist. Damit soll im europäischen Binnenmarkt und im internationalen Kontext ein vergleichbarer Mindestschutz von Geschäftsgeheimnissen sichergestellt werden. Unverändert im Vergleich zur Definition der Rechtsprechung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im Sinne des § 17 a. F. UWG bleibt, dass Geheimnisse, sobald sie bekannt oder leicht zugänglich werden, keinen rechtlichen Schutz mehr genießen. Unter der neuen Rechtslage entfällt jedoch das subjektive Definitionsmerkmal eines – in der Praxis regelmäßig vermuteten – Geheimhaltungswillens. Zukünftig werden Geheimnisinhaber „angemessene Geheimhaltungsmaßnahmen“ nachweisen müssen, um in den Genuss des gesetzlichen Geheimnisschutzes zu kommen. Dieses objektive Erfordernis stellt eine Verschärfung gegenüber der alten Rechtslage dar. Geheimnisinhaber müssen aktiv werden und ihre Schutzmaßnahmen dokumentieren, wollen sie ihren Geschäftsgeheimnisschutz nicht verlieren. Ihnen stehen dabei vertragliche, technische und organisatorische Geheimhaltungsmaßnahmen zur Verfügung. Das können etwa der konsequente Abschluss von Geheimhaltungsvereinbarungen, die Einrichtung physischer und technischer Zugangsbarrieren und die Einführung eines need-to-know-Prinzips sein. Die Angemessenheit der Maßnahmen bestimmt sich im Einzelfall u. a. anhand des Werts des Geheimnisses, den Ressourcen des Inhabers und der Gefährdungslage im Hinblick auf das konkrete Geheimnis. Bestmögliche Schutzmaßnahmen sind Geheimnisinhabern dabei grundsätzlich nicht abzuverlangen. Dem Erfordernis eines berechtigten Geheimhaltungsinteresses nach § 2 Nr. 1 lit. c GeschGehG kommt hingegen keine eigenständige Bedeutung neben dem nach § 2 Nr. 1 lit. a GeschGehG erforderlichen wirtschaft- § 4 Teil 1: Grundlagen 104 lichen Wert eines Geschäftsgeheimnisses zu. Jedenfalls wäre ein solches Verständnis nicht konform mit den Vorgaben der GeschGeh-RL, da dort kein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse als Definitionserfordernis vorausgesetzt wird, sondern berechtigten Interessen durch Ausnahmen vom Geheimnisschutz im Einzelfall Rechnung getragen wird. Ein wirtschaftlicher Wert kommt einer geheimen Information bereits dann zu, wenn ihre Offenbarung geeignet ist, die Wettbewerbsposition ihres Inhabers zu verschlechtern. Insoweit besteht ein Gleichlauf zu dem von der Rechtsprechung im Rahmen der Definition zu § 17 UWG a. F. geforderten objektiven Geheimhaltungsinteresse. Auch wenn das GeschGehG am Welttag des geistigen Eigentums – dem 26. April – in Kraft getreten ist, stellen Geschäftsgeheimnisse dennoch kein Recht des geistigen Eigentums dar. Geheimnisschutz ist und bleibt auch unter der neuen Rechtslage Zugangsschutz, nicht Ausschließlichkeitsrecht. Der praktische Erkenntnisgewinn dieser dogmatischen Einstufung ist zwar gering. Sie konturiert jedoch den Kern und die Gefährdungssituation des Schutzes von Geschäftsgeheimnissen: Die Absicherung des faktischen Zustands der Geheimheit einer Information, von der auch ihr rechtlicher Schutz und wirtschaftlicher Wert abhängt. Dieser Schutz ist aufgrund der Wettbewerbsrelevanz von Geschäftsgeheimnissen zumindest unter dem Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich geschützt. Ebenso besteht ein Schutz unter der EMRK und der GRCh. Mit den Grundsätzen eines Zivilprozesses lässt sich der Schutz von Geschäftsgeheimnissen hingegen kaum vereinbaren. Das Kernproblem zivilprozessualen Geheimnisschutzes liegt in den prozessbedingt erweiterten Informationszugangsmöglichkeiten. Es droht die ungeschützte Offenlegung des Geheimnisses gegenüber einer Vielzahl von Personen: dem Prozessgegner, der Verfahrensöffentlichkeit, sonstigen prozessbeteiligten Personen und sogar gegenüber Dritten im Wege der Akteneinsicht bzw. Urteilsveröffentlichung. Dies gefährdet bereits die rechtlichen Schutzvoraussetzungen des Geschäftsgeheimnisses. Daneben geht insbesondere die Offenbarung der geheimen Information gegenüber einem Mitbewerber zu Lasten des durch das exklusive Wissen begründeten Wettbewerbsvorsprungs des Geheimnisinhabers. Dieser findet sich damit grundsätzlich vor die Wahl gestellt, entweder sein Geheimnis oder den Prozess zu verlieren. Abhilfe können hier nur Modifikationen des Zivilprozesses in Form spezieller prozessualer Geheimnisschutzmaßnahmen schaffen. § 4 Zusammenfassung 105 Maßnahmen zivilprozessualen Geheimnisschutzes Um die prozessualen Schutzmaßnahmen der §§ 16 ff. GeschGehG in die bereits länger bestehende Diskussion über zivilprozessualen Geheimnisschutz einordnen zu können, wird zunächst der Stand des zivilprozessualen Geheimnisschutzes vor Inkrafttreten der Neuregelungen dargestellt (§ 1). Anschließend werden die darüberhinausgehenden Lösungsvorschläge aus Literatur und Praxis in den Blick genommen (§ 2). Der Status quo ante Originäre prozessrechtliche Regelungen, die explizit dem Schutz von Geschäftsgeheimnissen während eines Zivilprozesses dienen, waren bisher rar (A.). Allerdings bestehen für einige Prozessbeteiligte berufs- bzw. dienstund strafrechtlich begründete Geheimhaltungspflichten (B.). Auch trägt die Rechtsprechung Geheimhaltungsinteressen bei der Durchsetzung von Informationsansprüchen Rechnung (C.). Prozessrechtliche Geheimnisschutzregelungen Im Vordergrund bisheriger prozessrechtlicher Geheimnisschutzregelungen stehen die §§ 172–174 GVG, die sich schwerpunktmäßig mit dem Ausschluss der Öffentlichkeit beschäftigen. Gerichtliche Anordnungen gem. §§ 172 ff. GVG Nach § 172 Nr. 2 GVG444 kann das Gericht die Öffentlichkeit von der Verhandlung oder einem Teil davon ausschließen, wenn „[…] ein wichtiges Geschäfts-, Betriebs-, Erfindungs- oder Steuergeheimnis zur Sprache kommt, durch dessen öffentliche Erörterung überwiegende schutzwürdige Teil 2: § 1 A. I. 444 Ähnlich, aber etwas offener formuliert ist die Sonderregel für Verfahren vor den Arbeitsgerichten in § 52 S. 2 Hs. 1 ArbGG. Gem. § 52 S. 4 ArbGG sind zudem die §§ 173 bis 175 GVG dort entsprechend anzuwenden. 106 Interessen verletzt würden“. Unter den gleichen Voraussetzungen kann das Gericht durch besonderen Beschluss die Öffentlichkeit von der Verkündung der Entscheidungsgründe oder einem Teil davon ausschließen, § 173 Abs. 2 GVG. Schließlich besteht nach § 174 Abs. 3 GVG noch die Möglichkeit, dass das Gericht in Anschluss an einen Öffentlichkeitsausschluss nach § 172 Nr. 2 GVG eine Geheimhaltungspflicht anordnet. Ausschluss der Öffentlichkeit Die Ausschlussmöglichkeit nach § 172 Nr. 2 GVG zum Schutz von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen445 weist jedoch mehrere Unzulänglichkeiten auf. So ist der Anwendungsbereich in zeitlicher und persönlicher Hinsicht beschränkt: Die Regelung gilt erst ab dem Stadium einer Verhandlung und nur in Bezug auf die Verfahrensöffentlichkeit. Eine Begrenzung des Zugangs der gegnerischen Partei zu geheimnisschutzbedürftigen Prozessinformationen ist nach dieser Vorschrift nicht möglich.446 Auch käme der Ausschluss eines Prozessgegners in diesem Stadium regelmäßig zu spät. Streitrelevante Geschäftsgeheimnisse – seien es Angriffs- oder Verteidigungsmittel – müssten die Parteien in der Regel bereits in den vorbereitenden Schriftsätzen der Klage bzw. Klageerwiderung vortragen, um überhaupt schlüssig vorzutragen bzw. erheblich zu bestreiten und sich nicht der Gefahr einer Präklusion gem. § 296 ZPO auszusetzen.447 Dann erfolgt aber auch die Kenntnisnahme der anderen Partei regelmäßig vor der mündlichen Verhandlung. Hat der Gegner erst einmal Kenntnis von der geheimen Information erlangt, spielen aus Sicht des als Zugangsschutz ausgestalteten Geheimnisschutzes spätere Schutzmaßnahmen kaum eine Rolle mehr: Rechtlich war die Information zumindest zeitweise ohne Beschränkungen zugänglich, was die Gefahr der Offenkundigkeit begründet. Auch wirtschaftlich ist der Schaden bereits eingetreten. Die einmal erlangte Kenntnis lässt sich nicht mehr rückgängig machen.448 Zudem weist § 172 Nr. 2 GVG auch innerhalb seines Anwendungsbereichs tatbestandliche Unsicherheiten auf. So setzt die Vorschrift ein 1. 445 Siehe zum Begriffsverständnis auf S. 40 ff. Den ebenfalls in der Vorschrift genannten Erfindungsgeheimnissen dürfte daneben keine eigenständige Bedeutung zukommen, wenngleich sie den Bedarf nach Geheimnisschutz in Vorfeld von Patentanmeldungen hervorheben. 446 Druschel/Jauch, BB 2018, 1218, 1219; Schlingloff, WRP 2018, 666, Rn. 9. 447 Lachmann, NJW 1987, 2206, 2207 f. 448 Vgl. dazu insgesamt Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 284. § 1 Der Status quo ante 107 „wichtiges“ Geheimnis voraus. Unklar bleibt, wann ein solches ,,wichtig“ ist.449 Auch ist nicht klar, ob die geforderte Verletzung „überwiegender schutzwürdiger Interessen“ durch eine öffentliche Erörterung eine zusätzliche Voraussetzung darstellt, sich bereits aus der Wichtigkeit des Geheimnisses ergibt oder das Merkmal der Wichtigkeit konkretisiert.450 Letztlich steht nach dem Wortlaut der Norm eine entsprechende Ausschlussanordnung auch im Ermessen des Gerichts („kann“).451 All dies trägt dazu bei, dass die Anwendung der Vorschrift – in ihrem ohnehin begrenzten Anwendungsbereich – für Inhaber von Geschäftsgeheimnissen kaum rechtssicher vorhersehbar ist.452 Gerade der sensible Charakter von Geschäftsgeheimnissen erfordert jedoch eine Kalkulierbarkeit hinsichtlich prozessualer Schutzmaßnahmen. Aufgrund der immer latenten Gefahr, Geschäftsgeheimnisse durch Einbringung in einen Prozess zu verlieren, brauchen deren Inhaber einen prognostizierbaren Ausblick auf zur Verfügung stehende prozessuale Geheimnisschutzmaßnahmen. Andernfalls werden sie – wirtschaftlich nachvollziehbar – von der Einbringung in ein gerichtliches Verfahren aufgrund der damit verbundenen Risiken Abstand nehmen. Die gem. § 173 Abs. 2 GVG bestehende Möglichkeit, die Öffentlichkeit durch besonderen Beschluss auch von der Verkündung der Entscheidungsgründe auszuschließen, verweist auf die Voraussetzungen des § 172 GVG. In Bezug auf den Schutz von Geschäftsgeheimnissen bestehen damit – bis auf den zeitlich beschränkten Anwendungsbereich – die genannten Schwächen des § 172 Nr. 2 GVG fort. Die tatbestandlichen Unsicherheiten sind aufgrund des Verweises identisch. Bei § 173 Abs. 2 GVG handelt es sich zudem ebenfalls, dem Wortlaut nach, um eine Ermessensentscheidung. Wie § 172 Nr. 2 GVG erlaubt die Vorschrift zudem nur den Ausschluss der Öffentlichkeit, nicht des Prozessgegners. Selbst der Ausschluss der Öffentlich- 449 Schlingloff, WRP 2018, 666, Rn. 9, der zudem problematisiert, ob die Öffentlichkeit bereits zur Klärung dieser Frage ausgeschlossen werden kann. Letzteres dürfte aber angesichts § 174 Abs. 1 S. 1 GVG kein Problem sein. 450 Vgl. dazu Rojahn, FS Loewenheim (2009), 251, 257. 451 Vgl. Lückemann, in: Zöller, ZPO, § 172 GVG, Rn. 6: „freies Ermessen“; vgl. Ann, in: Ann/Loschelder/Grosch, Praxishandbuch Know-how-Schutz (2010), Kap. 7, Rn. 65. Richtigerweise muss es sich jedoch um eine Abwägungsentscheidung zwischen Geheimnisschutz und der Wahrung des Öffentlichkeitsgrundsatzes handeln, siehe Stadler, FS Prütting (2018), 559, 562, dort Fn. 18 m. w. N.; siehe dazu auch S. 317 f. 452 Vgl. Wiese, EU-Richtlinie über den Schutz vertraulichen Know-hows (2018), S. 218. Teil 2: Maßnahmen zivilprozessualen Geheimnisschutzes 108 keit bezieht sich nur auf die Verkündung der Entscheidungsgründe. Die Verkündung des Urteils, also der Entscheidungsformel, erfolgt hingegen gem. § 173 Abs. 1 GVG in jedem Fall öffentlich.453 Das ist aber wiederum in Hinblick auf effektiven Geheimnisschutz ungenügend: Bei einem Unterlassungstenor wird regelmäßig das Geschäftsgeheimnis, auf das sich das Unterlassungsgebot bezieht, aus Gründen der Bestimmtheit explizit genannt werden müssen.454 Zwar wird die Verlesung der Urteilsformel durch eine Bezugnahme ersetzt, wenn die Parteien – wie üblich – bei dem Verkündungstermin nicht anwesend sind.455 Das Problem der Öffentlichkeitsbeteiligung mag daher als ein eher theoretisches erscheinen. Ein Restrisiko verbleibt dennoch.456 Gerichtlich angeordnete Geheimhaltungspflicht Die nach § 174 Abs. 3 GVG bestehende Möglichkeit des Gerichts eine Geheimhaltungspflicht anzuordnen, knüpft tatbestandlich an einen bereits erfolgten Ausschluss der Öffentlichkeit – insbesondere nach § 172 Nr. 2 GVG – an. Das Gericht kann in diesen Fällen den dennoch in einer Verhandlung „[…] anwesenden Personen die Geheimhaltung von Tatsachen, die durch die Verhandlung oder durch ein die Sache betreffendes amtliches Schriftstück zu ihrer Kenntnis gelangen, zur Pflicht machen.“457 Aber auch die Regelung des § 174 Abs. 3 GVG bleibt in mehrfacher Hinsicht hinter den Anforderungen an einen effektiven prozessualen Geheimnisschutz zurück. Zunächst setzen sich aufgrund der tatbestandlichen Anknüpfung an einen vorausgehenden Beschluss nach § 172 Nr. 2 GVG dessen Mängel auch hier fort. Das betrifft zum einen die tatbestandlichen Unsicherheiten, zum anderen den beschränkten Anwendungsbereich in zeitlicher Hinsicht: Zwar kann nach § 174 Abs. 3 GVG gerade auch den auf Seiten des Prozessgegners beteiligten Personen die Geheimhaltung zur Pflicht gemacht werden. Da dies allerdings eine Anordnung nach § 172 Nr. 2 GVG voraussetzt und dieser erst ab Beginn der mündlichen Verhandlung 2. 453 Lückemann, in: Zöller, ZPO, § 173 GVG, Rn. 1; Baumbach/Becker, ZPO, § 173 GVG, Rn. 3. 454 Siehe S. 82 f. 455 § 311 Abs. 2 S. 2 ZPO; siehe bereits S. 86 f. 456 Vgl. Rojahn, FS Loewenheim (2009), 251, 258; vgl. Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 674, der sich für eine Erweiterung der Möglichkeit einer Bezugnahme ausspricht. 457 § 174 Abs. 3 S. 1 GVG. § 1 Der Status quo ante 109 anwendbar ist, bleiben die Äußerungen in den verfahrensvorbereitenden Schriftsätzen in zeitlicher Hinsicht ungeschützt.458 Auch weist § 174 Abs. 3 GVG selbst einige Unzulänglichkeiten auf. Ungeachtet des beschränkten zeitlichen Anwendungsbereichs werden Schriftsätze der Parteien gegenständlich schon gar nicht von der Geheimhaltungspflicht erfasst. Denn dabei handelt es sich grundsätzlich nicht um „amtliche Schriftstücke“.459 Insgesamt fehlt es darüber hinaus an einer Regelung über die Nutzung von im Prozess erfahrenen Geschäftsgeheimnissen.460 Eine solche ist im Sinne eines effektiven Geheimnisschutzes aber grundlegend: Dem Interesse eines Geheimnisinhabers ist nur zur Hälfte gedient, wenn der Prozessgegner – häufig ein direkter Wettbewerber – ein eingebrachtes Geschäftsgeheimnis zwar nicht weiter verbreiten, aber uneingeschränkt für eigene Zwecke nutzen darf.461 Bemühungen der anwaltlichen Praxis, den Anwendungsbereich der Vorschrift im Wege der Analogie zu erweitern, haben sich bei Gerichten jedenfalls nicht flächendeckend durchgesetzt.462 Zudem ist die korrespondierende Sanktionsmöglichkeit bei einem Verstoß – der Straftatbestand des § 353d Nr. 2 StGB – dem Wortlaut des § 174 Abs. 3 GVG nachempfunden. Eine analoge Anwendung scheidet hier schon wegen des strafrechtlichen Bestimmtheitsgebots gem. Art. 103 Abs. 2 GG aus.463 Die Sanktionsnorm läuft in diesem Fall leer und kann keine Abschreckungswirkung entfalten. Letztlich han- 458 Vgl. Schlingloff, WRP 2018, 666, Rn. 10; Stadler, FS Prütting (2018), 559, 566, 569, die sich allerdings für eine Lückenschließung im Wege einer Gesamtanalogie zu Geheimnisschutzvorschriften in den Gesetzen des gewerblichen Rechtschutzes und GWB ausspricht; vgl. zu einer Analogie bei vorprozessualen Besichtigungsansprüchen auch Druschel/Jauch, BB 2018, 1794, 1797. 459 Lachmann, NJW 1987, 2206, 2208; Rojahn, FS Loewenheim (2009), 251, 256; vgl. Redeker/Pres/Gittinger, WRP 2015, 812, Rn. 12; vgl. Druschel/Jauch, BB 2018, 1218, 1219; a. A. Müller-Stoy, Mitt. 2010, 267, 273; Ann, in: Ann/Loschelder/ Grosch, Praxishandbuch Know-how-Schutz (2010), Kap. 7, Rn. 69; Götz, Zivilverfahren (2014), S. 205; Stadler, FS Prütting (2018), 559, 562. 460 Redeker/Pres/Gittinger, WRP 2015, 812, Rn. 9; Schlingloff, WRP 2018, 666, Rn. 10; Druschel/Jauch, BB 2018, 1218, 1219; bereits Lachmann, NJW 1987, 2206, 2208; Stadler, NJW 1989, 1202, hält es in einer arbeitsteiligen Wirtschaft hingegen für kaum denkbar, dass ein Geheimnis genutzt wird, ohne es gegenüber Dritten offenzulegen; ähnlich Ann, in: Ann/Loschelder/Grosch, Praxishandbuch Know-how-Schutz (2010), Kap. 7, Rn. 38. 461 Siehe S. 100 f. 462 Vgl. Druschel/Jauch, BB 2018, 1218, 1219. 463 Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 170; vgl. Rojahn, FS Loewenheim (2009), 251, 256, 262; so im Ergebnis wohl auch Stadler, FS Prütting (2018), 559, 571. Teil 2: Maßnahmen zivilprozessualen Geheimnisschutzes 110 delt es sich auch bei § 174 Abs. 3 GVG um eine Vorschrift, deren Anwendung, dem Wortlaut nach, im Ermessen des gerichts steht. Aufgrund dieser zahlreichen Mängel ist es nicht verwunderlich, dass § 174 Abs. 3 GVG kaum praktische Relevanz hat.464 Zeugnisverweigerungsrecht, § 384 Nr. 3 ZPO Im Gegenzug stark ausgeprägt ist der prozessuale Geheimnisschutz zu Gunsten von Zeugen, die sich mit § 384 Nr. 3 ZPO auf ein umfassendes Zeugnisverweigerungsrecht hinsichtlich „Gewerbegeheimnissen“ berufen können. Sachlich bestand jedenfalls nach alter Rechtslage kein wesentlicher Unterschied zwischen diesen und Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im Sinne des § 17 UWG a. F.465 Der Grund für das weitgehende Zeugnisverweigerungsrecht wird v. a. aus der unterschiedlichen Stellung von Zeugen im Vergleich zu Parteien abgeleitet: Zeugen trifft nur eine vergleichsweise geringe Mitwirkungspflicht am Prozess, da sie nicht unmittelbar an ihm beteiligt sind.466 Der Gesetzgeber räumt hier dem Geheimnisschutz Vorrang vor den prozessualen Mitwirkungspflichten ein.467 Die Geschäftsgeheimnisse von Parteien genießen hingegen keinen derartigen „absoluten Schutz“. Das Verweigerungsrecht ist auf die Parteien wegen ihrer weitergehenden Prozessförderungspflicht nicht, auch nicht analog anwendbar.468 Straf-, dienst- und berufsrechtliche Geheimhaltungspflichten Für einige prozessbeteiligte Personen bestehen auch ohne besondere gerichtliche Anordnung straf- und dienst- bzw. berufsrechtliche Verpflich- II. B. 464 Vgl. MüKoZPO/Zimmermann, GVG, § 174, Rn. 14: „[…] das kommt in der Praxis nicht vor.“ 465 Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 202 f.; Ann, in: Ann/ Loschelder/Grosch, Praxishandbuch Know-how-Schutz (2010), Kap. 7, Rn. 52; vgl. die Beispiele bei Greger, in: Zöller, ZPO, § 384, Rn. 7. 466 Vgl. Stürner, JZ 1985, 453, 457. 467 Schlingloff, WRP 2018, 666, Rn. 11. 468 Stürner, JZ 1985, 453, 457; Zekoll/Bolt, NJW 2002, 3129, 3130; Wagner, JZ 2007, 706, 715; Musielak/Voit/Stadler, ZPO, § 142, Rn. 7; vgl. Blome/Fritzsche, NZKart 2019, 247, 249 f.; vgl. MüKoZPO/Damrau, ZPO, § 384, Rn. 13. § 1 Der Status quo ante 111 tungen zur Verschwiegenheit. § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO sieht für diese Fälle ein entsprechendes Zeugnisverweigerungsrecht vor.469 Justizangehörige Für Berufsrichter enthält das DRiG selbst nur eine Geheimhaltungsverpflichtung hinsichtlich des – für diese Arbeit nicht relevanten – Beratungsgeheimnisses, § 43 DRiG. Aufgrund der Verweisungen des DRiG auf die Beamtengesetze gelten für Berufsrichter darüber hinaus aber auch die dort geregelten Verschwiegenheitspflichten. Sowohl Bundesrichter (§ 46 DRiG i. V. m. § 67 BBG) als auch Richter im Landesdienst (§ 71 DRiG i. V. m. § 37 BeamtStG) unterliegen damit einer allgemeinen Pflicht zur Verschwiegenheit.470 Bei § 67 BBG und § 37 Abs. 1 bis 3, Abs. 6 BeamtStG handelt es sich um wortgleiche Regelungen.471 Einen sachlichen Unterschied der Verschwiegenheitspflicht zwischen Bundes- und Landesrichtern gibt es daher nicht. Die Pflicht zur Verschwiegenheit ist umfassend konzipiert: Sie erfasst alle bei oder bei Gelegenheit der amtlichen Tätigkeit bekanntgewordenen Angelegenheiten472 – es sei denn es liegt ein Ausnahmefall vor.473 Sie besteht insbesondere auch nach Beendigung des Dienstverhältnisses.474 Die Ausnahmen sind im jeweiligen Absatz 2 geregelt. Hervorzuheben ist dabei die Ausnahme nach § 67 Abs. 2 Nr. 2 BBG bzw. § 37 Abs. 2 Nr. 2 BeamtStG: Danach unterfallen der Geheimhaltungspflicht keine Tatsachen, die entweder offenkundig sind oder ihrer Bedeutung nach keiner Geheimhaltung bedürfen. Offenkundigkeit soll insbesondere vorliegen, wenn die Tatsache z. B. in den Medien frei zugänglich ist; ein Geheimhaltungsbedürfnis bestehe nicht, wenn keine Verletzung schützenswerter öf- I. 469 Vgl. Ann, in: Ann/Loschelder/Grosch, Praxishandbuch Know-how-Schutz (2010), Kap. 7, Rn. 55 f. 470 Schmidt-Räntsch, DRiG, § 46, Rn. 37, und § 71, Rn. 40; Staats, DRiG, § 43, Rn. 1, und § 46, Rn. 38; Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 269. 471 Grigoleit, in: Battis, Bundesbeamtengesetz, § 67 BBG, Rn. 14; Reich, BeamtStG, § 37, Rn. 1. 472 „Angelegenheit“ ist dabei weit zu verstehen: Darunter fällt jede Tatsache oder Bewertung mit Tatsachengehalt, BeckOK BeamtenR Bund/Leppek, § 67 BBG, Rn. 5; noch weiter hinsichtlich Wertungen Reich, BeamtStG, § 37, Rn. 3. 473 Grigoleit, in: Battis, Bundesbeamtengesetz, § 67 BBG, Rn. 6: Die Pflicht erstreckt sich insbesondere auch auf den vertraulichen Umgang z. B. mit Akten. 474 § 67 Abs. 1 S. 2 BBG, § 37 Abs. 1 S. 2 BeamtStG. Teil 2: Maßnahmen zivilprozessualen Geheimnisschutzes 112 fentlicher oder privater Interessen drohe.475 Im Umkehrschluss dazu sind Geschäftsgeheimnisse, die Richter im Prozess erfahren haben, grundsätzlich geheim zu halten. Bei Offenkundigkeit einer Information kann ein Geschäftsgeheimnis schon per definitionem gar nicht vorliegen.476 Liegt hingegen ein Geschäftsgeheimnis vor, besteht aufgrund des ihm innewohnenden wirtschaftlichen Werts stets ein Interesse an der Geheimhaltung,477 mithin ein Geheimhaltungsbedürfnis i. S. d. Vorschriften. Ein Verstoß gegen diese Geheimhaltungspflichten kann disziplinarrechtliche Maßnahmen bis hin zur Entfernung aus dem Richterdienst nach sich ziehen.478 Die Pflicht zur Geheimhaltung von Dienstgeheimnissen ist in § 353b StGB zudem strafrechtlich abgesichert.479 Eine Strafbarkeit nach dieser Vorschrift setzt aber stets eine konkrete Gefährdung „wichtiger öffentlicher Interessen“ voraus.480 Ob die Verletzung privater Interessen – wie etwa die Geheimhaltung von Geschäftsgeheimnissen – unter die Strafnorm fällt, wird deshalb uneinheitlich beantwortet.481 Die wohl herrschende Meinung bejaht dies mit dem Argument, dass das Bekanntwerden der Tatsache des Geheimnisbruchs mittelbar öffentliche Interessen gefährde, da das Vertrauen der Öffentlichkeit in die staatliche Integrität erschüttert werde.482 Dagegen wird eingewandt, dass der Unrechtsgehalt der Verletzung privater Geheimnisse bereits in § 203 Abs. 2 StGB abschließend geregelt sei.483 Zum Teil wird in der Auslegung der herrschenden Meinung ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG gesehen, da das strafbarkeitsbegrenzende Merkmal einer konkreten Gefährdung außer Kraft gesetzt werde.484 475 Dazu insgesamt BeckOK BeamtenR Bund/Leppek, § 67 BBG, Rn. 14 f.; Grigoleit, in: Battis, Bundesbeamtengesetz, § 67 BBG, Rn. 9. 476 § 2 Nr. 1 lit. a GeschGehG; siehe S. 51 f. und S. 42 ff. 477 Siehe S. 52 ff. 478 Für Richter im Landesdienst siehe § 83 DRiG, Art. 58 BayDG i. V. m. Art. 6 Abs. 1 Nr. 5, 11 BayDG. Für Bundesrichter siehe § 63 DRiG i. V. m. §§ 5 Abs. 1 Nr. 5, 10 BDG. 479 Grigoleit, in: Battis, Bundesbeamtengesetz, § 67 BBG, Rn. 2. Bei Richtern handelt es sich gem. § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. a Alt. 2 StGB um Amtsträger im Sinne des StGB. 480 § 353b Abs. 1 S. 1, S. 2, Abs. 2 StGB. 481 Zum Streitstand insgesamt Lackner/Kühl/Heger, StGB, § 353b, Rn. 11 m. w. N. 482 BGH, NJW 1958, 1403, 1404. 483 Schönke/Schröder/Perron/Hecker, StGB, § 353b, Rn. 6a, die zudem auf den erheblich höheren Strafrahmen des § 353b StGB hinweisen, der zudem sinnwidrig davon abhänge, ob es dem Amtsträger misslänge seinen Geheimnisbruch zu verschleiern. 484 SSW-StGB/Bosch, § 353b, Rn. 9. § 1 Der Status quo ante 113 Für die Zwecke dieser Untersuchung muss die Streitfrage indes nicht entschieden werden. Die Verletzung der dienstlichen Geheimhaltungspflicht eines Richters in Bezug auf Geschäftsgeheimnisse ist jedenfalls nach § 203 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 StGB strafbewehrt. Dort werden fremde Geheimnisse allgemein unter den strafrechtlichen Schutz vor der Offenbarung durch Amtsträger gestellt. Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse werden dort explizit als Beispiel erwähnt. Zwar ist davon auszugehen, dass diesen noch das Begriffsverständnis nach der Definition der Rechtsprechung zu § 17 UWG a. F. und nicht das des § 2 Nr. 1 GeschGehG zugrunde liegt.485 Da die Vorschrift jedoch allgemein private Geheimnisse schützt und es sich bei der Nennung der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nur um ein Beispiel handelt,486 müssen auch Geschäftsgeheimnisse im Sinne des GeschGehG unter den strafrechtlichen Schutz fallen. Jedenfalls werden regelmäßig zugleich „Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse“ vorliegen, da die neue Definition der Geschäftsgeheimnisse mit dem Erfordernis angemessener Geheimhaltungsmaßnahmen enger ist.487 Da somit mit einer Informationsweitergabe durch Richter nicht zu rechnen ist, kann eine Offenlegung des Geheimnisses gegenüber diesen für sich genommen noch keine Offenkundigkeit begründen.488 Ebenso kann ein Mangel an angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen im Sinne § 2 Nr. 1 lit. b GeschGehG in einer Offenbarung ohne zusätzliche Schutzmaßnahmen nicht gesehen werden: Zum einen kann bei Richtern, als Organen der Rechtspflege, generell von einer erhöhten Zuverlässigkeit hinsichtlich der Einhaltung ihrer dienstrechtlichen Geheimhaltungspflichten ausgegangen werden. Zum anderen bietet die Strafandrohung des § 203 StGB ausreichende Gewähr dafür, dass von einer Offenbarung eines im Prozess bekannt gewordenen Geschäftsgeheimnisses durch einen Richter grundsätzlich nicht auszugehen ist. Auch eine Nutzung des Geheimnisses wäre nach § 204 Abs. 1 StGB strafbewehrt, wenngleich Richter an einer solchen regelmäßig kein Interesse haben werden. Darüber hinaus endet das Richterverhältnis automatisch, wenn eine Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr wegen einer vorsätzlichen Tat verhängt wird, § 24 Nr. 1 DRiG. Erhält der Richter etwa Geld als Gegenleistung489 für den Geheimnisbruch, ist die Entlassung aus dem Richterdienst aufgrund des Strafrah- 485 S. 72 f. 486 Lackner/Kühl/Heger, StGB, § 203, Rn. 14. 487 Siehe zum Vergleich der beiden Definitionen S. 50 ff. 488 Vgl. S. 44 ff. 489 § 11 Abs. 1 Nr. 9 StGB. Teil 2: Maßnahmen zivilprozessualen Geheimnisschutzes 114 mens des § 203 Abs. 6 StGB von zwei Jahren durchaus eine ernst zu nehmende Konsequenz.490 Geschäftsgeheimnisinhaber können daher grundsätzlich auf die Geheimhaltung durch Richter vertrauen. Soweit es sich bei nichtrichterlichen Justizangehörigen, die im Rahmen eines Verfahrens Zugang zu einem Geschäftsgeheimnis haben, um Beamte handelt, gelten für sie die umfassenden dienstrechtlichen Verschwiegenheitspflichten nach § 67 BBG bzw. § 37 BeamtStG direkt. Das betrifft z. B. die Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, § 153 GVG, aber auch Gerichtsvollzieher, vgl. § 154 GVG.491 Eine Verletzung dieser Pflicht stellt ein Dienstvergehen dar und kann disziplinarrechtliche Konsequenzen bis hin zur Entfernung aus dem Beamtenverhältnis nach sich ziehen.492 Justizangestellte, die keinen Beamtenstatus haben, sind im Rahmen ihres Tarifvertrags zur Verschwiegenheit verpflichtet – auch über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinaus.493 Eine Pflicht zur Verschwiegenheit folgt zudem bereits als ungeschriebene Nebenpflicht aus dem Arbeitsvertrag selbst.494 Bei einer Verletzung der Pflicht droht u. a. die fristlose Kündigung.495 Strafrechtlich bestehen ebenso die bereits genannten Sanktionsmöglichkeiten nach §§ 203 Abs. 2, 204 StGB und ggf. § 353b StGB. Das gilt unabhängig davon, ob die entsprechende Person verbeamtet ist. Die Normen gelten sowohl für Beamte und sonstige Amtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB496 als auch für Personen die keine Amtsträger, aber 490 Dies gilt umso mehr, wenn man mit der wohl h. M. von einer Anwendbarkeit des § 353b StGB ausgeht. Eine Aussetzung der Strafe zur Bewährung ändert daran im Übrigen nichts, Schmidt-Räntsch, DRiG, § 24, Rn. 4; Staats, DRiG, § 24, Rn. 3; vgl. BVerwG, VerwRspr 1980, 932, 933 f. 491 Zur beamtenrechtlichen Stellung der Gerichtsvollzieher Musielak/Voit/Lackmann, ZPO, § 753, Rn. 2; MüKoZPO/Zimmermann, GVG, § 154, Rn. 1; Lückemann, in: Zöller, ZPO, § 154 GVG, Rn. 4; Bittmann, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, § 743, Rn. 3. 492 Vgl. §§ 5 Abs. 1 Nr. 5, 10 BDG und die entsprechenden landesrechtlichen Bestimmungen wie z. B. Art. 6 Abs. 1 Nr. 5, 11 BayDG oder §§ 5 Abs. 1 Nr. 5, 10 LDG NRW. 493 Siehe § 3 Abs. 2 TV-L, § 3 Abs. 1 TVöD und § 5 Abs. 1 TVA-L BBiG. 494 Vgl. BeckOK TV-L/Kutzki, TV-L, § 3, Rn. 10; siehe auch allgemein Fn. 107. 495 Vgl. BeckOK TVöD/Stier, TVöD-AT, § 3, Rn. 9. 496 §§ 203 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, 353b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StGB. Etwaig beteiligte Rechtsreferendare sind gem. § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. b StGB Amtsträger, MüKoStGB/Radtke, StGB, § 11, Rn. 39. Sonstige Justizangestellte, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen fallen unter § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB. § 1 Der Status quo ante 115 für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichtete sind.497 Eine solche besondere Verpflichtung ist für nicht verbeamtete Personen, die in der öffentlichen Verwaltung tätig sind, allgemein vorgesehen.498 Wie bei Berufsrichtern endet zudem für Beamte das Dienstverhältnis bei einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr wegen einer vorsätzlichen Tat automatisch.499 Auch bei nichtrichterlichen Justizangehörigen kann daher nicht ohne Weiteres mit einer Weitergabe geheimer Prozessinformation gerechnet werden. Eine Offenbarung ihnen gegenüber im Rahmen eines Zivilverfahrens beeinträchtigt daher grundsätzlich nicht den rechtlichen Schutz des Geschäftsgeheimnisses. Ehrenamtliche Richter Die Vorschriften des DRiG gelten grundsätzlich nur für Berufsrichter, nicht für ehrenamtliche Richter, §§ 2, 1 DRiG. Es sind jedoch Verfahren unter Einbeziehung ehrenamtlicher Richter denkbar, in denen Geschäftsgeheimnisse zur Sprache kommen können. Das gilt zum einen bei der Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen. Diese kann z. B. wegen § 95 Abs. 1 Nr. 5 GVG im Rahmen der Durchsetzung des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes nach § 4 Nr. 3 lit. c UWG im Zusammenhang mit Betriebsspionage zuständig sein.500 Zum anderen kommen Verfahren vor den Arbeitsgerichten in Betracht. Aktuelle und ehemalige Angestellte stellen die wohl größte Gefahrenquelle für den Geheimnisschutz dar.501 Für die Aufarbeitung möglicher Pflichtverletzungen mit Bezug zum Arbeitsverhältnis sind die Arbeitsgerichte zuständig.502 Sowohl vor Handels- II. 497 §§ 203 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, 353b Abs. 1 S. 1 Nr. 2, 11 Abs. 1 Nr. 4 lit. a StGB. Das betrifft Angestellte, die selbst nicht öffentliche Aufgaben wahrnehmen, wie etwa reine Schreib- und Bürokräfte, Boten oder auch Reinigungskräfte und Hausmeister, vgl. BT-Drs. 7/550, S. 210. 498 § 1 Abs. 1 Nr. 1 VerpflG. 499 § 41 Abs. 1 Nr. 1 BBG, § 24 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG. 500 Ansprüche nach dem GeschGehG hat der Gesetzgeber hingegen – jedenfalls momentan – nicht als Handelssachen nach § 95 Abs. 1 GVG eingestuft. Siehe zum Verhältnis zwischen den Ansprüchen des GeschGehG und § 4 Nr. 3 lit. c UWG auf S. 183 ff. 501 Siehe S. 68. 502 Siehe vor allem die ausschließliche Zuständigkeit derselben nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 lit. b, lit. d ArbGG; a. A. Schulte, ArbRB 2019, 320, 323, der – wenig überzeugend – eine Sperrwirkung des § 15 GeschGehG annimmt; dagegen BT-Drs. 19/4724, S. 34: „Der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten bleibt un- Teil 2: Maßnahmen zivilprozessualen Geheimnisschutzes 116 kammern als auch Arbeitsgerichten wird mit jeweils zwei ehrenamtlichen Richtern entschieden.503 Die Pflichten der ehrenamtlichen Richter regelt § 45 DRiG. Danach haben auch ehrenamtliche Richter das Beratungsgeheimnis zu wahren.504 Der Amtseid ehrenamtlicher Richter in der Finanzgerichtsbarkeit nimmt zudem die Wahrung des Steuergeheimnisses in Bezug.505 Mangels allgemeiner Verweisung auf die Beamtengesetze ist die dort geregelte umfassende Geheimhaltungspflicht anders als bei Berufsrichtern nicht über das DRiG herzuleiten. Dieses verweist in § 45 Abs. 9 DRiG im Übrigen auf die Vorschriften der einzelnen Gerichtszweige. Nach § 112 GVG haben Handelsrichter506 während der Dauer ihres Amts dieselben Rechte und Pflichten wie Berufsrichter. Das muss auch die umfassende Pflicht zur Verschwiegenheit nach § 46 DRiG i. V. m. § 67 BBG bzw. § 71 DRiG i. V. m. § 37 BeamtStG beinhalten. Es besteht kein Grund diese nicht auf ehrenamtliche Richter anzuwenden. Das Bedürfnis nach Geheimhaltung besteht unabhängig davon, ob ein Richter ehrenamtlich oder berufsmäßig am Verfahren beteiligt ist.507 Der Verrat eines Geschäftsgeheimnisses kann daher eine gröbliche Verletzung der Amtspflichten nach § 113 Abs. 1 Nr. 2 GVG und damit einen zwingenden Amtsenthebungsgrund darstellen.508 Der drohenden Amtsenthebung ehrenamtlicher Richter wohnt naturgemäß im Vergleich zu Berufsrichtern jedoch deutlich weniger Abschreckungspotential inne. Das ArbGG enthält zwar ebenfalls eine Vorschrift zur Amtsenthebung bei einer groben Verletzung einer Amtspflicht.509 Die §§ 20 ff. ArbGG lassen jedoch bereits eine dem § 112 GVG entsprechende Vorschrift über die Pflichten ehrenamtlicher Richter vermissen. Eine über die Wahrung des Beratungsgeheimnisses hinausgehende Vertraulichkeitspflicht ist jedenfalls in keiner Norm des ArbGG ausdrücklich geregelt. Entscheidende Bedeutung kommt daher bei ehrenamtlichen Richtern der strafrechtlichen Sanktion eines Geheimnisbruchs zu. berührt […]“; so auch Francken, NZA 2019, 1665; BeckOK GeschGehG/Gregor, GeschGehG, § 15, Rn. 4 f.; siehe bereits Fn. 64. 503 § 105 Abs. 1 GVG, § 16 Abs. 2 ArbGG. 504 § 45 Abs. 1 S. 2 DRiG. 505 § 45 Abs. 6 S. 1 DRiG. 506 Ehrenamtliche Richter bei der Kammer für Handelssachen führen die Bezeichnung „Handelsrichter“, § 45a ArbGG. 507 Eine umfassende Verschwiegenheitspflicht ehrenamtlicher Richter regelt beispielsweise § 102 Abs. 2 S. 1 StBerG. 508 Das wird jedenfalls für die Verletzung des Beratungsgeheimnisses angenommen, BT-Drs. 11/3621, S. 54; Kissel/Mayer, GVG, § 113, Rn. 5. 509 § 27 ArbGG. § 1 Der Status quo ante 117 Nach § 11 Abs. 1 Nr. 3 StGB sind auch ehrenamtliche Richter solche im Sinne des StGB. Es gilt somit das zu Berufsrichtern Gesagte entsprechend. Die Offenbarung dienstlich erfahrener Geschäftsgeheimnisse ist gem. § 203 Abs. 2 Nr. 1 StGB, und ggf. nach § 353b StGB, strafbewehrt – die Nutzung nach § 204 Abs. 1 StGB. Die Offenbarung eines Geschäftsgeheimnisses gegenüber ehrenamtlichen Richtern gefährdet daher für sich genommen ebenfalls noch nicht den rechtlichen Schutzgegenstand. Rechtsanwälte Die Pflicht zur Verschwiegenheit ist gem. § 43a Abs. 2 BRAO und § 2 BORA eine berufsrechtliche Grundpflicht aller Rechtsanwälte und dort ausführlich geregelt. Sie besteht auch nach Beendigung eines Mandats fort, § 2 Abs. 1 S. 2 BORA. Das Gebot der Verschwiegenheit zählt zu den tragenden Säulen des Anwaltsberufs.510 Es bezieht sich auf alles, was einem Rechtsanwalt in Ausübung seines Berufes bekannt geworden ist, § 43a Abs. 2 S. 2 BRAO. Schon die Anbahnung eines Mandats zählt dabei zur Berufsausübung.511 Ausgenommen sind lediglich Tatsachen, die offenkundig sind oder ihrer Bedeutung nach keiner Geheimhaltung bedürfen.512 Das entspricht dem Wortlaut der entsprechenden Ausnahmen der beamtenrechtlichen Geheimhaltungspflichten.513 Insofern gilt auch hier: Geschäftsgeheimnisse werden von dieser Ausnahme nicht erfasst, da sie niemals offenkundig sind und aufgrund ihres wirtschaftlichen Werts stets ein Geheimhaltungsbedürfnis besteht.514 Der Rechtsanwalt hat auch seine Mitarbeiter zur Geheimhaltung zu verpflichten und auf die Einhaltung der Verschwiegenheitspflicht hinzuwirken.515 Die allgemeine Verschwiegenheitspflicht des § 43a Abs. 2 BRAO wird zudem in § 2 Abs. 2 BORA konkretisiert. Danach haben Rechtsanwälte „[…] die zum Schutze des Mandatsgeheimnisses erforderlichen organisatorischen und technischen Maßnahmen zu ergreifen, die risikoadäquat und III. 510 Weyland/Träger, BRAO, § 43a, Rn. 12. 511 Weyland/Träger, BRAO, § 43a, Rn. 16. 512 § 43a Abs. 2 S. 3 BRAO; Weyland/Träger, BRAO, § 43a, Rn. 17: „Offenkundiges lässt sich nicht offenbaren und Nicht-Geheimhaltungsbedürftiges bedarf keines Schutzes“. 513 § 67 Abs. 2 Nr. 2 BBG bzw. § 37 Abs. 2 Nr. 2 BeamtStG. 514 S. 112 f. 515 § 43a Abs. 2 S. 4–6 BRAO. Teil 2: Maßnahmen zivilprozessualen Geheimnisschutzes 118 für den Anwaltsberuf zumutbar sind.“516 Technische Maßnahmen müssen dem Stand der Technik entsprechen, § 2 Abs. 2 S. 3 BORA. Sie können sich etwa am Schutzniveau der Anforderungen des Datenschutzrechts orientieren, § 2 Abs. 4 S. 2 BORA. Damit wird vor allem auf die Vorgaben nach Art. 32 DS-GVO Bezug genommen. Hier hat sich jedoch bisher kein einheitliches Verständnis herausgebildet, was erforderliche organisatorische und technische Maßnahmen sind.517 Gem. Art. 32 Abs. 3 DS-GVO kann die Einhaltung genehmigter Verhaltensregeln (Art. 40 DS-GVO) oder Zertifizierungsverfahren (Art. 42 DS-GVO) als Kriterium zur Beurteilung der Geeignetheit technischer und organisatorischer Maßnahmen herangezogen werden. Gerade im Bereich der IT-Sicherheit, der aufgrund der Digitalisierung vieler Vorgänge zunehmend an Bedeutung gewinnt, können insoweit anerkannte best practices und Zertifikationsstandards herangezogen werden. Genannt seien beispielsweise die Standards und das IT-Grundschutz-Kompendium des Bundesamts für Sicherheit in der Informationstechnik (BSI) oder eine Zertifizierung nach der internationalen Norm ISO 27001.518 Diese umfassenden Geheimnisschutzpflichten sind berufsrechtlich durch die Möglichkeit der Verhängung anwaltsgerichtlicher Maßnahmen bis hin zur Ausschließung aus der Rechtsanwaltschaft abgesichert, vgl. §§ 113 Abs. 1, 114 Abs. 2 Nr. 5 BRAO. Zudem ist eine Verletzung in §§ 203 Abs. 1 Nr. 3, 204 StGB strafbewehrt.519 Für Berufshelfer des Rechtsanwalts ist eine entsprechende Strafbarkeit in § 203 Abs. 4 StGB vorgesehen. Die Verschwiegenheitspflicht dient dem Vertrauensverhältnis zwischen Anwalt und Mandant.520 Die Geheimnisse des eigenen Mandanten sind daher in jedem Fall von der Schweigepflicht erfasst. Als „Herr des Geheimnisses“ kann er den Rechtsanwalt auch von der Schweigepflicht entbinden.521 Der Zugang weiterer Personen zu einer dem Rechtsanwalt durch den Mandanten offenbarten Information hängt vom Willen des Mandan- 516 § 2 Abs. 2 S. 1 BORA. Seit der Neufassung des § 2 BORA zum 01.01.2020 wird in § 2 Abs. 2 S. 4, S. 5 BORA explizit die Gewährleistung der Vertraulichkeit des Kommunikationswegs zwischen Rechtsanwalt und Mandant thematisiert. Daher dürfte z. B. der E-Mail-Verkehr mit Mandanten grundsätzlich zu verschlüsseln sein, Kremer, ITRB 2020, 35, 39. 517 BeckOK BORA/Römermann/Praß, BORA, § 2, Rn. 36. 518 Ein Überblick über Standards und best practices findet sich bei Auer-Reinsdorff/ Conrad/Conrad/Streitz, § 33, Rn. 363 ff. 519 Vgl. Rojahn, FS Loewenheim (2009), 251, 262. 520 Weyland/Träger, BRAO, § 43a, Rn. 12. 521 Weyland/Träger, BRAO, § 43a, Rn. 24. § 1 Der Status quo ante 119 ten ab. Die Offenlegung eines Geschäftsgeheimnisses gegenüber dem eigenen Anwalt ist daher im Hinblick auf die Definitionsmerkmale der Geheimheit und der angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen unschädlich. Umstritten ist hingegen, ob auch sog. Drittgeheimnisse, also etwa Geschäftsgeheimnisse eines Dritten, die ein Rechtsanwalt im Rahmen seiner Berufstätigkeit erfährt, von der anwaltlichen Schweigepflicht erfasst sind. Schutz von Drittgeheimnissen: Meinungsstand Der Wortlaut der berufs- und strafrechtlichen Verschwiegenheitspflichten sieht keine Einschränkung hinsichtlich des Schutzes von Drittgeheimnissen vor. Deshalb wird in der Literatur eine Anwendbarkeit derselben auf Drittgeheimnisse unter verschiedenen Voraussetzungen zum Teil befürwortet:522 Etwa, wenn ein Bezug zu einem Vertrauensverhältnis bestehe,523 der Mandant ein eigenes Interesse an der Geheimhaltung des Drittgeheimnisses habe524 oder die Kenntnisnahme durch den Berufsgeheimnisträger gerade durch seine rollenspezifische Aufgabe erfolge525. Dagegen wird eingewandt, dass insbesondere der im Einzelnen unklare Bezug zu einem Vertrauensverhältnis zu ungenau sei und keine klare Abgrenzung im Einzelfall erlaube, wann eine Offenbarung strafbar ist und wann nicht.526 Zum Teil werden Drittgeheimnisse aber auch ohne weitere Voraussetzungen als geschützt angesehen, soweit nur die Kenntnisnahme in beruflicher Eigenschaft erfolgte, da der Wortlaut des § 203 Abs. 1 StGB diesbezüglich keine Einschränkung enthalte.527 Demgegenüber hat das AnwG Mecklenburg-Vorpommern eine Anwendung auf Drittgeheimnisse pauschal abgelehnt. Es beruft sich dabei u. a. darauf, dass eine solche Geheimhaltungspflicht auch gegenüber dem eige- 1. 522 Insgesamt zu verschiedenen Lösungsansätzen MüKoStGB/Cierniak/Niehaus, StGB, § 203, Rn. 27; a. A. hinsichtlich der berufsrechtlichen Verschwiegenheitspflicht Prütting/Henssler/Henssler, BRAO, § 43a, Rn. 49, da gegenüber Dritten keine Vertraulichkeit geschuldet sei; in diese Richtung auch Kleine-Cosack, BRAO, § 43a, Rn. 27 ff. 523 LK-StGB/Schünemann, § 203, Rn. 39. 524 Schönke/Schröder/Eisele, StGB, § 203, Rn. 8. 525 NK-StGB/Kargl, § 203, Rn. 18. 526 Vgl. Risse/Reichert, NJW 2008, 3680, 3682. 527 MüKoStGB/Cierniak/Niehaus, StGB, § 203, Rn. 26; Stadler, FS Prütting (2018), 559, 564. Teil 2: Maßnahmen zivilprozessualen Geheimnisschutzes 120 nen Mandanten die Mandatsbearbeitung beeinträchtigen würde.528 Das OLG Köln geht hingegen vom genauen Gegenteil aus, wenn es allein darauf abstellt, ob der Rechtsanwalt die Tatsache im Rahmen seiner Berufsausübung erfahren hat – hier im Rahmen der Akteneinsicht eines Verteidigers im Ermittlungsverfahren nach § 147 StPO. Es bedürfe insbesondere keiner auf Vertrauen beruhenden Sonderbeziehung zwischen ihm und dem Betroffenen Dritten.529 Auch das BVerfG geht von einer grundsätzlich umfassenden anwaltlichen Verschwiegenheitspflicht aus: So hätten Rechtsanwälte im Rahmen der strafprozessualen Akteneinsicht nach §§ 406e, 475 StPO auch die auf diesem Wege erfahrenen Geheimnisse Dritter zu wahren. Sie seien diesbezüglich nicht nur „Boten“ ihres Mandanten, sondern „vertrauenswürdige Organe der Rechtspflege“.530 Teilweise wird auch vorgeschlagen, eine Strafbarkeit nach § 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB davon abhängig zu machen, ob die Kenntnisnahme gerade durch den privilegierten Informationszugang in der Rolle als Rechtsanwalt erfolgte. Dies sei z. B. dann der Fall, wenn der Anwalt Geheimnisse des Mandanten in der durch das Mandat begründeten besonderen Vertrauensbeziehung erfahre oder wenn er Informationsrechte ausübe, die nur ihm als vertrauenswürdigem Organ der Rechtspflege zustehen – wie etwa § 475 Abs. 1 StPO. Nicht erfasst seien demnach Informationen, die ein Rechtsanwalt zwar im Rahmen seiner Berufsausübung aber unabhängig von seiner besonderen anwaltlichen Stellung gleich wie der eigene Mandant von der Gegenseite erfährt; hier bestehe keine besondere Vertrauensbeziehung. Die Informationen würden dem Anwalt vielmehr „aufgedrängt“.531 Schutz von Drittgeheimnissen im Zivilprozess Inwieweit einen Rechtsanwalt eine berufs- und strafrechtliche Schweigepflicht hinsichtlich im Rahmen eines Zivilprozesses erfahrener Geschäftsgeheimnisse des Prozessgegners oder Dritter trifft, ist nach dem Stand der Diskussion folglich unsicher. Zum Teil wird das Bestehen einer Schweige- 2. 528 AnwG Mecklenburg-Vorpommern, BRAK Mitt. 2007, 227. 529 OLG Köln, NJW 2000, 3656, 3657. 530 BVerfG, NJW 2002, 2307, 2308. 531 Dazu insgesamt Risse/Reichert, NJW 2008, 3680, 3683 f. § 1 Der Status quo ante 121 pflicht angenommen, wenn das Geschäftsgeheimnis dem Anwalt in seiner Rolle als Prozessvertreter zur Kenntnis gelangt.532 Dagegen lässt sich aber einwenden, dass jedenfalls gegenüber dem eigenen Mandanten keine allgemeine Schweigepflicht bestehen kann, da nach den bisherigen zivilprozessualen Vorschriften der Ausschluss einer Prozesspartei von Informationen des Prozesses gerade nicht möglich ist.533 Auch eine etwaige gerichtliche Geheimhaltungsanordnung nach § 174 Abs. 3 GVG würde keine Schweigepflicht gegenüber der in der Verhandlung nicht anwesenden eigenen Partei begründen, sondern die des Anwalts im Falle einer Offenbarung auf die Partei erstrecken.534 Den grundsätzlich freien Informationszugang einer Partei über die anwaltliche Schweigepflicht, die primär der Vertrauensbeziehung zum eigenen Mandanten dient, einzuschränken, wäre widersprüchlich. Es bestünde zudem ein Konflikt mit dem Auftrag des Rechtsanwalts, die Interessen seines Mandanten wahrzunehmen.535 § 11 Abs. 1 S. 1 BORA verlangt von Rechtsanwälten, den Mandanten über alle wesentlichen Entwicklungen im Rahmen des Mandats zu unterrichten.536 Zudem bestanden bisher537 im Zivilprozess – anders als etwa §§ 147, 475 StPO im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren – keine besonderen Informationszugangsmöglichkeiten für Rechtsanwälte, die in deren Stellung als vertrauenswürdige Organe der Rechtspflege gegründet hätten. Offen bleibt, ob eine Schweigepflicht gegenüber anderen Personen als dem eigenen Mandanten besteht. Dafür spricht Vieles, wenn es sich etwa um das Geschäftsgeheimnis eines Zeugen handelt, der auf der Seite des eigenen Mandanten steht. Dann hat der der Mandant regelmäßig ein eigenes Interesse an der Geheimhaltung und der Zeuge steht in der Nähe des 532 Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 597; jedenfalls für den Fall einer Verschwiegenheitsanordnung Rojahn, FS Loewenheim (2009), 251, 262. 533 Siehe zu den §§ 172 ff. GVG auf S. 106 ff. 534 Das ist indes umstritten. So wie hier: MüKoZPO/Zimmermann, GVG, § 174, Rn. 14; Ann, in: Ann/Loschelder/Grosch, Praxishandbuch Know-how-Schutz (2010), Kap. 7, Rn. 68; Haedicke, Mitt. 2018, 249, 251; vgl. Schlosser, FS Großfeld (1999), 997, 1010; vgl. Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 160 ff. A. A. Leppin, GRUR 1984, 695, 697; Stadler, ZZP 2010, 261, 280; Ahrens, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, § 357, Rn. 23; MüKoZPO/Heinrich, ZPO, § 357, Rn. 7; Kersting, Der Schutz des Wirtschaftsgeheimnisses (1995), S. 286 ff. 535 Vgl. AnwG Mecklenburg-Vorpommern, BRAK Mitt. 2007, 227. 536 Weyland/Nöker, BORA, § 11, Rn. 6. 537 Siehe aber nun zum unbeschränkten Zugang der Prozessvertretern nach § 19 Abs. 1 S. 3 GeschGehG auf S. 279 ff. Teil 2: Maßnahmen zivilprozessualen Geheimnisschutzes 122 durch das Mandat begründeten Vertrauensverhältnisses.538 Dagegen lässt sich eine besondere berufsrechtliche und strafbewehrte Schweigepflicht schwerer begründen, wenn es sich um ein Geschäftsgeheimnis des Prozessgegners handelt. Der eigene Mandant hat dann in der Regel kein Interesse an der Geheimhaltung. Zwar erfährt der Rechtsanwalt hier das Geheimnis im Rahmen seiner Berufsausübung als Prozessvertreter. Der Gegner kann jedoch insgesamt kein besonderes Vertrauen in die Geheimhaltung der Information haben, da auch die gegnerische Partei Zugang zur Information hat und grundsätzlich keiner Schweigepflicht unterliegt.539 Es kann daher durchaus hinterfragt werden, ob dem Strafzweck des § 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB bei einer Offenbarung durch den Rechtsanwalt noch gedient ist. Das wäre nur dann der Fall, wenn man die Verschwiegenheitspflicht eines Rechtsanwalts als ebenso umfassend angelegt ansieht wie etwa die von Richtern. § 203 Abs. 1 StGB wäre dann als „breitflächiges Indiskretionsdelikt“540 zu verstehen. Ob man den Geheimbereich Dritter unabhängig von einem bestehenden beruflichen Vertrauensverhältnis als geschütztes Rechtsgut im Sinne des § 203 Abs. 1 StGB ansieht, ist im Ergebnis aber gerade umstritten.541 Sachverständige und Dolmetscher Die Auswahl eines Sachverständigen erfolgt durch das Prozessgericht, § 404 Abs. 1 S. 1 ZPO. Sind aber für eine bestimmte Art von Gutachten Sachverständige gem. § 36 GewO öffentlich bestellt, so sind grundsätzlich sie auszuwählen, § 404 Abs. 3 ZPO. Öffentlich bestellte Sachverständige sind gem. § 1 Abs. 1 Nr. 3 VerpflG auf die gewissenhafte Erfüllung ihrer Obliegenheiten zu verpflichten. Für sie besteht daher gem. §§ 203 Abs. 2 S. 1 Nr. 5, 204 StGB ebenso wie für Richter und Justizangehörige eine strafbewehrte Geheimhaltungspflicht und das Verbot der eigenen Nutzung. Ein Verbot der Offenlegung und unbefugten Nutzung besteht für öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige zudem regelmäßig im Rahmen der für sie geltenden Sachverständigenordnung der je- IV. 538 Vgl. S. 120 f. 539 Zwar besteht die Möglichkeit einer gerichtlich angeordneten Geheimhaltungspflicht nach § 174 Abs. 3 GVG. Diese ist aber mit den bereits erörterten Unsicherheiten und Unzulänglichkeiten hinsichtlich des Anwendungsbereichs, Tatbestands und der Möglichkeit einer Analogie belastet, S. 109 f. 540 NK-StGB/Kargl, § 203, Rn. 18. 541 Fischer, StGB, § 203, Rn. 9a m. w. N. § 1 Der Status quo ante 123 weiligen Industrie- und Handelskammer.542 Im Ergebnis ist also auch bei öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen grundsätzlich nicht mit einer Informationsweitergabe zu rechnen.543 Dolmetscher und Übersetzer, die gem. den §§ 185 ff. GVG in Verfahren hinzugezogen werden, wenn dies Gründe der Verständigung erfordern, sind keine Sachverständige.544 § 189 Abs. 4 GVG normiert für sie eine Verschwiegenheitspflicht.545 Ein Dolmetscher „[…] soll [Herv. d. Verf.] über Umstände, die ihm bei seiner Tätigkeit zur Kenntnis gelangen, Verschwiegenheit wahren. Hierauf weist ihn das Gericht hin.“ Die herrschende Meinung zieht aus der Formulierung („soll“) den Schluss, dass ein Verstoß gegen die Verschwiegenheitspflicht folgenlos ist.546 Das entspricht auch der Begründung des zugrunde liegenden Gesetzesentwurfs: § 189 Abs. 4 GVG solle aus Dolmetschern weder Berufsgeheimnisträger machen noch ziele er auf eine förmliche Verpflichtung nach dem VerpflG ab. Es handele sich vielmehr um eine reine Ordnungsvorschrift.547 Eine verbindlicher formulierte Verschwiegenheitspflicht enthalten zwar die Landes-Dolmetschergesetze.548 Aber auch aus ihnen ergibt sich keine persönliche und abschreckende Sanktion für den betreffenden Dolmetscher im Falle eines Versto- ßes. Der Dolmetscher wird dann zwar von dem Gericht in anderen Verfahren voraussichtlich nicht mehr hinzugezogen. Eine der Strafbarkeit nach § 203 StGB vergleichbare Abschreckungswirkung ist damit allerdings nicht verbunden. De lege lata kann eine solche Strafbarkeit nur im Einzelfall be- 542 Vgl. § 16 der Mustersachverständigenordnung des Zentralverbands des Deutschen Handwerks, dort S. 8 [online]. 543 Explizit zu öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen BGH, GRUR 2014, 578, Rn. 27 – Umweltengel für Tragetasche; nichtsdestoweniger können Sachverständige, wenn sie selbst wirtschaftlich tätig sind, ein eigenes Interesse an der Nutzung der Information haben, vgl. Schneider, CR 2003, 1, 6. 544 MüKoZPO/Zimmermann, GVG, § 185, Rn. 6. 545 Die Vorschrift dient der Umsetzung von Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2010/64/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Oktober 2010 über das Recht auf Dolmetschleistungen und Übersetzungen in Strafverfahren, siehe BT- Drs. 17/12578, S. 14. 546 MüKoZPO/Zimmermann, GVG, § 189, Rn. 8; Lückemann, in: Zöller, ZPO, § 189 GVG, Rn. 5; kritisch mit Hinweis auf die Richtlinie MüKoStPO/Oğlakcıoğlu, GVG, § 189, Rn. 21 f. 547 BT-Drs. 17/12578, S. 14. 548 Vgl. etwa Art. 10 BayDolmG. Teil 2: Maßnahmen zivilprozessualen Geheimnisschutzes 124 stehen, wenn der Dolmetscher als Berufshelfer eines Rechtsanwalts anzusehen ist.549 Auch im Übrigen besteht ein echtes Berufsrecht mit Sanktionsmöglichkeiten für Dolmetscher bislang nicht.550 Am 1. Juli 2021 wird zwar das Gesetz über die allgemeine Beeidigung von gerichtlichen Dolmetschern (GDolmG) in Kraft treten.551 Nach § 5 Abs. 3 GDolmG ist es dann dem Dolmetscher „[…] untersagt, Tatsachen, die ihm bei der Ausübung seiner Tätigkeit zur Kenntnis gelangen, Dritten unbefugt mitzuteilen oder sie zum Nachteil anderer zu verwerten.“ Eine strafrechtliche – und damit abschreckende – Sanktion für den betreffenden Dolmetscher ist aber weiterhin nicht mit einem Verstoß verbunden.552 Aufgrund der formal bestehenden Vertraulichkeitspflichten – aktuell nach Landesrecht, künftig durch das GDolmG – wird man zwar bei der Offenlegung eines Geschäftsgeheimnisses gegenüber einem Dolmetscher bzw. Übersetzer keine Gefährdung des rechtlichen Schutzgegenstands annehmen können. Praktisch würde ein Geheimnisinhaber aber häufig von einer Offenlegung Abstand nehmen, wenn keine ausreichende Sanktion im Falle eines Verstoßes gegen die Schweigepflicht besteht. Informationspflichten: Berücksichtigung von Geheimhaltungsinteressen Einen anderen Ausgangspunkt hat der Schutz von Geschäftsgeheimnissen, wenn es um das Bestehen und die Durchsetzung von Informationspflichten geht.553 Sind vom Gegenstand einer Informationspflicht Geschäftsgeheimnisse betroffen, stellt sich die Zugangsfrage in ihrer Essenz. Der erweiterte Informationszugang ist nicht nur Folge, sondern gerade Ziel die- C. 549 Z. B. im Hinblick auf Gespräche zwischen Anwalt und Mandant, siehe Mü- KoStGB/Cierniak/Niehaus, StGB, § 203, Rn. 125; MüKoStPO/Oğlakcıoğlu, GVG, § 185, Rn. 21. 550 Vgl. dazu MüKoStPO/Oğlakcıoğlu, GVG, § 185, Rn. 21. Siehe aber auch Nr. 2.6 und Nr. 2.7 der Berufs- und Ehrenordnung des Bundesverbands der Dolmetscher und Übersetzer [online], wonach eine Pflicht zur Vertraulichkeit und ein Nutzungsverbot hinsichtlich vertraulicher Informationen für Mitglieder besteht. 551 Art. 6 des Gesetzes zur Modernisierung des Strafverfahrens vom 10. Dezember 2019, BGBl. I S. 2121, dort Nr. 46. 552 Auch die Begründung des Gesetzesentwurfs konkretisiert die Verschwiegenheitspflicht und Folgen eines Verstoßes nicht, vgl. BT-Drs. 19/14747, S. 48. 553 Siehe zu Informationspflichten bereits S. 94 ff. § 1 Der Status quo ante 125 ser Pflicht. Das Gericht hat letztlich isoliert über die Frage zu entscheiden, inwieweit dem Prozessgegner eine geheime Information offenzulegen bzw. Einblick in die betriebsinterne Sphäre einer Partei zu gewähren ist. Bestehen und Durchsetzung von Informationspflichten stehen damit notwendigerweise in einem Spannungsfeld zwischen Geheimhaltungsund Offenlegungsinteresse, zwischen Informationsbedürfnis und Gefahr der Ausforschung. Weder Geheimhaltungs- noch Rechtsverfolgungsinteresse ist dabei ein grundsätzlicher Vorrang einzuräumen.554 Das Berufen auf das zivilprozessuale Verbot des Ausforschungsbeweises und den „Grundsatz, dass niemand verpflichtet ist, seinem Gegner die Waffen in die Hand zu geben“555, trägt zur Auflösung dieser Konfliktlage wenig bei. Zum einen ist dieser Grundsatz bereits durch die prozessualen Darlegungspflichten eingeschränkt. Zum anderen enthält er keine Aussage über die Reichweite der Informationspflichten aus dem materiellen Recht.556 Umfassende Interessenabwägung im Einzelfall Die Rechtsprechung bedient sich zur Lösung des Grundsatzkonflikts zwischen Informationszugang und Geheimhaltung einer umfassenden Interessenabwägung im Einzelfall. Grundlegend sind insofern die BGH-Entscheidungen Druckbalken557 und Faxkarte558, die sich mit dem besonders geheimnisschutzgefährdenden Besichtigungs- und Vorlageanspruch beschäftigten. Zu klären war, unter welchen Voraussetzungen dem Schutzrechtsinhaber aufgrund einer vermuteten patent- bzw. urheberrechtlichen Schutzrechtsverletzung ein Anspruch auf Besichtigung bzw. Vorlage der potentiell rechtsverletzenden Sache zum Nachweis seiner Vermutung zusteht.559 I. 554 Bornkamm, FS Ullmann (2006), 893, 903; vgl. BGH, GRUR 2010, 318, Rn. 38 – Lichtbogenschnürung; vgl. Wandtke/Bullinger/Ohst, UrhG, § 101a, Rn. 31; vgl. Deichfuß, GRUR 2015, 436, 440. 555 MAH GewRS/Vykydal, § 3, Rn. 48; vgl. Baumbach/Anders, ZPO, Vorb. § 284, Rn. 29. 556 BGH, GRUR 2002, 1046, 1048 – Faxkarte; Kühnen, GRUR 2005, 185, 189 f. 557 BGH, GRUR 1985, 512 – Druckbalken. 558 BGH, GRUR 2002, 1046 – Faxkarte. 559 Die Entscheidungen ergingen zu § 809 BGB als Rechtsgrundlage für einen Besichtigungs- und Vorlageanspruch. Mittlerweile finden sich spezialgesetzliche Regelungen in § 140c PatG bzw. § 101a UrhG. Teil 2: Maßnahmen zivilprozessualen Geheimnisschutzes 126 Prämisse beider Entscheidungen ist, dass ein solcher Anspruch nur nach einer Interessenabwägung bestehen könne, in der auch die Geheimhaltungsinteressen des potentiellen Verletzers, gegen den der Informationsanspruch geltend gemacht wird, zu berücksichtigen seien.560 Unterschiedlich wurde hingegen beurteilt, welcher Grad an Wahrscheinlichkeit hinsichtlich des Vorliegens einer Schutzrechtsverletzung für das Bestehen eines Besichtigungs- bzw. Vorlageanspruchs notwendig ist. In der patenrechtlichen Entscheidung Druckbalken forderte der erkennende 10. Zivilsenat des BGH noch – recht restriktiv – einen „erheblichen Grad an Wahrscheinlichkeit“.561 Der 1. Zivilsenat liberalisierte diesen Maßstab mit der zum Urheberrecht ergangenen Entscheidung Faxkarte:562 Ausreichend sei im Grundsatz bereits eine „gewisse Wahrscheinlichkeit“ für eine Verletzung. Im Übrigen stelle der Grad der Wahrscheinlichkeit einer Schutzrechtsverletzung nur einen Punkt in einer umfassenden Interessenabwägung dar, in der insbesondere auch berechtigten Geheimhaltungsinteressen Rechnung zu tragen sei.563 Die Lösung der Informationspflichten innewohnenden Konfliktlage im Wege einer Interessenabwägung bzw. Verhältnismäßigkeitsprüfung im Einzelfall lässt sich als allgemeines Prinzip bezeichnen.564 Soweit der BGH außerhalb gesetzlicher Regelungen einen Auskunftsanspruch aus § 242 BGB herleitet, verlangt er die Zumutbarkeit eines solchen Anspruchs gegenüber dem Schuldner. Die Zumutbarkeit ist wiederum durch eine umfassende Interessenabwägung im Einzelfall festzustellen, insbesondere unter Berücksichtigung schutzwürdiger Geheimhaltungsinteressen.565 Im Grundsatz gilt dabei: Je wahrscheinlicher, stärker und vorwerfbarer in die Rechte des Verletzten eingegriffen wurde, desto geringer sind die Anforde- 560 BGH, GRUR 1985, 512, 517 – Druckbalken; BGH, GRUR 2002, 1046, 1048 f. – Faxkarte; andeutungsweise bereits BGH, Urteil vom 16.04.1962 – VII ZR 252/60 (= BeckRS 2012, 8206). 561 BGH, GRUR 1985, 512, 516 – Druckbalken. 562 Dazu Kühnen, GRUR 2005, 185, 185. 563 BGH, GRUR 2002, 1046, 1048 f. – Faxkarte. 564 Vgl. Schlosser, FS Großfeld (1999), 997, 1000; vgl. König, Mitt. 2002, 153, 159 f.; vgl. Melullis, FS Tilmann (2003), 843, 845 ff.; Siebert, Geheimnisschutz und Auskunftsansprüche im Recht des geistigen Eigentums (2011), S. 301 ff.; vgl. MAH GewRS/Vykydal, § 3, Rn. 48 ff. 565 BGH, GRUR 2007, 532, 533 f. – Meistbegünstigungsvereinbarung; vgl. BGH, GRUR 2002, 602, 604 – Musikfragmente; Staudinger/Looschelders/Olzen (2019), BGB, § 242, Rn. 605 f., 1054 ff.; Staudinger/Bittner/Kolbe (2019), BGB, § 260, Rn. 21a; MAH GewRS/Vykydal, § 3, Rn. 48, 51 ff. § 1 Der Status quo ante 127 rungen an die Zumutbarkeit der Auskunft.566 Auch die Entscheidung über eine prozessuale Pflicht zur Urkundenvorlage gem. § 142 Abs. 1 ZPO unterliegt einem ungeschriebenem Zumutbarkeitserfordernis. Danach sind berechtigte Belange des Geheimnisschutzes bei der Ermessensentscheidung des Gerichts zu berücksichtigen.567 Eine entsprechende Vorgabe hat sich mittlerweile auch im Normtext einiger Informationsansprüche niedergeschlagen. Insbesondere die im Recht des geistigen Eigentums spezialgesetzlich geregelten Informationsansprüche auf Auskunft,568 Vorlage und Besichtigung569 sehen parallel formulierte Verhältnismäßigkeitsvorbehalte vor.570 Als Einstiegsvoraussetzung der Vorlage- und Besichtigungsansprüche findet sich im Normtext das Erfordernis der „hinreichenden Wahrscheinlichkeit“ einer Rechtsverletzung, was dem Maßstab der Faxkarten-Entscheidung entspricht.571 Auch die bereits dargestellten572 besonders geheimnisschutzgefährdenden Informationsansprüche nach § 33g Abs. 1 und Abs. 2 GWB im Zusammenhang mit einem kartellrechtlichen Schadensersatzprozess kennen in § 33g Abs. 3 S. 1 GWB einen Verhältnismäßigkeitsvorbehalt. In der Abwägung ist gem. § 33g Abs. 3 S. 2 Nr. 6 GWB insbesondere der „Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen und sonstiger vertraulicher Informationen“ zu be- 566 Dazu insgesamt Ann, in: Ann/Loschelder/Grosch, Praxishandbuch Know-how- Schutz (2010), Kap. 7, Rn. 21 f.; vgl. Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 319; vgl. Schlosser, FS Großfeld (1999), 997, 1002, mit Hinweis auf BGH, GRUR 1958, 346, 348 f. – Spitzenmuster. 567 BGH, GRUR 2006, 962, Rn. 42 – Restschadstoffentfernung; BGH, NJW 2007, 2989, Rn. 20; BGH, GRUR 2013, 316, Rn. 22 – Rohrmuffe; Greger, in: Zöller, ZPO, § 142, Rn. 8; Musielak/Voit/Stadler, ZPO, § 142, Rn. 7. 568 Siehe § 101 Abs. 4 UrhG, § 19 Abs. 4 MarkenG, § 140b Abs. 4 PatG, § 46 Abs. 4 DesignG, § 37b Abs. 4 SortSchG, § 24b Abs. 4 GebrMG, § 9 Abs. 2 HalblSchG. 569 Siehe § 101a Abs. 2 UrhG, § 19a Abs. 2 MarkenG, § 140c Abs. 2 PatG, § 46a Abs. 2 DesignG, § 37c Abs. 2 SortSchG, § 24c Abs. 2 GebrMG, § 9 Abs. 2 HalblSchG. 570 Zu prüfen ist insofern, ob die Stattgabe des Informationsanspruchs zur Erreichung eines legitimen Zwecks geeignet, erforderlich und angemessen ist, Ann/ Hauck/Maute, Auskunftsanspruch und Geheimnisschutz im Verletzungsprozess (2011), Rn. 279 ff. 571 Vgl. Stadler, FS Leipold (2009), 201, 206; vgl. Kühnen, GRUR 2005, 185, 187; die hinreichende Wahrscheinlichkeit bezieht sich dabei sowohl auf die tatsächliche als auch auf die rechtliche Beurteilung, Deichfuß, GRUR 2015, 436, 438. 572 Siehe S. 94 f. Teil 2: Maßnahmen zivilprozessualen Geheimnisschutzes 128 rücksichtigen. Damit wird die Vorgabe aus Art. 5 Abs. 3 S. 3 lit. c Kartellschadensersatz-RL573 umgesetzt.574 Wesentliche Bedeutung im Rahmen dieser Interessenabwägung hat, inwieweit Vorkehrungen zum Geheimnisschutz bestehen, vgl. § 33g Abs. 3 S. 2 Nr. 6 GWB.575 Auch die Vorlage- und Besichtigungsansprüche aus dem Recht des geistigen Eigentums lauten in ihrem Absatz 1 Satz 3 jeweils: „Soweit der vermeintliche Verletzer geltend macht, dass es sich um vertrauliche Informationen handelt, trifft das Gericht die erforderlichen Maßnahmen, um den im Einzelfall gebotenen Schutz zu gewährleisten.“576 Das geht auf die Vorgaben aus Art. 6 und Art. 7 Abs. 1 UA 1 Enforcement-RL577 zurück, wonach der Schutz vertraulicher Informationen bei Maßnahmen der Beweissicherung zu gewährleisten ist. Diese generalklauselartige Formulierung verrät freilich nicht, wie dies zu bewerkstelligen ist. Festzuhalten bleibt jedoch, dass – bei grundsätzlich überwiegenden Geheimhaltungsinteressen – die Verhältnismäßigkeit von Informationspflichten durch Vorkehrungen zum Geheimnisschutz hergestellt werden kann. Eine Offenlegung ist danach umso verhältnismäßiger, je zuverlässiger die offengelegten Informationen geschützt werden.578 Im Idealfall könnte also auch im Rahmen von Informationspflichten sowohl das Geheimhaltungs- als auch das Rechtsverfolgungsinteresse durch die Anwendung von Geheimnisschutzmaßnahmen verwirklicht werden.579 Der BGH verwies bereits in früheren Entscheidungen darauf, dass durch die teilweise Schwärzung einer vorzulegenden Urkunde580 oder die Einschaltung eines zur Verschwiegenheit verpflichteten Dritten581 Geheimhaltungsbedenken möglicherweise ausgeräumt werden könnten. Dazu hat sich das sog. „Düsseldorfer Verfahren“ herausgebildet. 573 Richtlinie 2014/104/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. November 2014 über bestimmte Vorschriften für Schadensersatzklagen nach nationalem Recht wegen Zuwiderhandlungen gegen wettbewerbsrechtliche Bestimmungen der Mitgliedsstaaten und der europäischen Union. 574 BT-Drs. 18/10207, S. 62 f. 575 MüKoWettbR/Makatsch/Kacholdt, GWB, § 33g, Rn. 92. 576 Siehe § 101a Abs. 1 S. 3 UrhG, § 19a Abs. 1 S. 3 MarkenG, § 140c Abs. 1 S. 3 PatG, § 46a Abs. 1 S. 3 DesignG, § 37c Abs. 1 S. 3 SortSchG, § 24c Abs. 1 S. 3 GebrMG, § 9 Abs. 2 HalblSchG. 577 Siehe Fn. 9. 578 Vgl. MüKoWettbR/Makatsch/Kacholdt, GWB, § 33g, Rn. 88. 579 Siehe oben zum Bedürfnis nach prozessualen Schutzmaßnahmen auf S. 102 f. 580 BGH, GRUR 2006, 962, Rn. 42 – Restschadstoffentfernung. 581 BGH, GRUR 2002, 1046, 1049 – Faxkarte. § 1 Der Status quo ante 129 Düsseldorfer Verfahren Bei den Düsseldorfer Instanzgerichten hat sich eine – nunmehr als „Düsseldorfer Verfahren“ bzw. „Düsseldorfer Praxis“ bezeichnete – Vorgehensweise zur Durchsetzung patentrechtlicher Besichtigungsansprüche entwickelt. Ihr liegt die Situation zugrunde, dass der Informationsanspruch isoliert im Vorfeld eines Hauptsacheprozesses aus Gründen der Informationsbeschaffung und Beweissicherung geltend gemacht wird.582 Das dürfte auch der Regelfall sein, da ansonsten das Risiko droht, im Hauptsacheprozess auf Informationen angewiesen zu sein, die dann fehlen.583 Ablauf Dem Düsseldorfer Verfahren liegt die Kombination eines selbstständigen Beweisverfahrens gem. §§ 485 ff. ZPO mit einer einstweiligen Verfügung zugrunde. Im selbstständigen Beweisverfahren soll durch einen Sachverständigen geklärt werden, ob im Betrieb des potentiellen Verletzers die Merkmale des geschützten Patents genutzt werden. Durch die einstweilige Verfügung wird der potentielle Verletzter zur Duldung der Besichtigung verpflichtet.584 Das Verfahren ist abgestuft und gliedert sich in drei Schritte:585 In einem ersten Schritt wird die zu besichtigende Sache durch einen gerichtlich bestellten Sachverständigen besichtigt. Dies erfolgt unter Ausschluss des Antragstellers, aber regelmäßig unter Beteiligung einer begrenzten Anzahl der anwaltlichen Vertreter des Anspruchstellers.586 Diese sind aber dem Antragsteller gegenüber sanktionsbewehrt zur Verschwiegenheit ver- II. 1. 582 Vgl. Kühnen, GRUR 2005, 185, 187. 583 Stadler, FS Leipold (2009), 201, 208; vgl. Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 368; vgl. Janal, Europäisches Zivilverfahrensrecht und Gewerblicher Rechtsschutz (2015), S. 174, die aber auch auf die Möglichkeit einer Stufenklage hinweist. 584 Kühnen, GRUR 2005, 185, 187, mit einem Muster für die entsprechende gerichtlichen Anordnungen; Deichfuß, GRUR 2015, 436, 437; Rojahn, FS Loewenheim (2009), 251, 259. 585 Siehe dazu insgesamt und ausführlich: Kühnen, GRUR 2005, 185, 187 ff.; Deichfuß, GRUR 2015, 436, 437 ff.; Grabinski/Zülch, in: Benkard, PatG, § 140c, Rn. 22 ff.; siehe auch Stadler, FS Leipold (2009), 201, 211 ff. 586 Zum Teil wird vorgeschlagen erst ohne, dann mit den anwaltlichen Vertretern des Antragstellers eine Besichtigung durchzuführen, vgl. Deichfuß, GRUR 2015, 436, 439, dort Fn. 21; dies aus Gründen der Waffengleichheit ablehnend Küh- Teil 2: Maßnahmen zivilprozessualen Geheimnisschutzes 130 pflichtet. Im zweiten Schritt fertigt der Sachverständige ein Gutachten an, dass – zunächst – ebenfalls nicht der ausgeschlossenen Partei, sondern nur deren anwaltlichen Vertretern und der nicht ausgeschlossenen Partei und deren anwaltlichen Vertretern zugänglich gemacht wird. Der Ausschluss des Antragstellers beruht dabei auf dessen freiwilligen Verzicht auf seine Beteiligungs- und Informationsrechte.587 Ist nämlich die persönliche Anwesenheit bei der Besichtigung aufgrund noch nicht geklärter, aber in Betracht kommender Geheimhaltungsbelange unverhältnismäßig, kann als „Minus“ durch einen entsprechenden Antrag zumindest einem Sachverständigen und den eigenen anwaltlichen Vertretern Zugang gewährt werden.588 Im dritten und letzten Schritt entscheidet das Gericht unter Berücksichtigung aller Argumente, die von den Beteiligten für und wider eine Geheimhaltungsbedürftigkeit vorgebracht werden, über die Freigabe des Gutachtens an die ausgeschlossene Partei. Dabei ist zunächst an die Schwärzung einzelner Teile des Gutachtens zu denken, soweit dies ohne Sinnentstellung möglich ist.589 Ist dies nicht möglich, hat das Gericht darüber zu entscheiden, welches Interesse überwiegt: Das Geheimhaltungsoder das Offenlegungsinteresse. Je wahrscheinlicher sich aus dem Gutachten das tatsächliche Vorliegen einer Rechtsverletzung ergibt, desto eher tritt dabei das Geheimhaltungsinteresse zurück.590 Lässt sich das Vorliegen einer Schutzrechtsverletzung nicht eindeutig im vorläufigen Verfahren klären, kommt sie aber ernsthaft in Betracht, werden regelmäßig die Geheimhaltungsbelange zurückstehen müssen. Andernfalls wäre dem Schutzrechtsinhaber von vornherein die Möglichkeit genommen, eine potentielle Rechtsverletzung in einem Rechtsstreit klären zu lassen.591 Gegen die Entscheidung über Freigabe des Gutachtens besteht die Möglichkeit der sofortigen Beschwerde (§ 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). Um die Schaffung vollendeter Tatsachen zu vernen, GRUR 2005, 185, 190 f., der die Gefahr einseitiger Einflussnahme sieht; ebenso Müller-Stoy, Mitt. 2010, 267, 269 f.; Rojahn, FS Loewenheim (2009), 251, 260 f., plädiert für die Einschaltung eines „neutralen Anwalts“ nach Vorbild eines englischen supervising solicitors. 587 Kühnen, GRUR 2005, 185, 191; vgl. Bornkamm, FS Ullmann (2006), 893, 903 f.; Stadler, FS Leipold (2009), 201, 212 f.; Müller-Stoy, Mitt. 2010, 267, 271; Kreye, FS von Meibom (2010), 241, 252; vgl. Zöllner, GRUR-Prax 2010, 74, 75. 588 Vgl. BGH, GRUR 2010, 318, Rn. 35 – Lichtbogenschnürung. 589 Kühnen, GRUR 2005, 185, 192; vgl. Deichfuß, GRUR 2015, 436, 440 f. 590 Kühnen, GRUR 2005, 185, 192; vgl. Stadler, FS Leipold (2009), 201, 212; Deichfuß, GRUR 2015, 436, 441. 591 Deichfuß, GRUR 2015, 436, 441; McGuire, GRUR 2015, 424, 430, verlangt hingegen eine „hohe Verletzungswahrscheinlichkeit“. § 1 Der Status quo ante 131 meiden, ist die Übermittlung des Gutachtens davon abhängig zu machen, dass die Entscheidung darüber rechtskräftig geworden ist.592 Bewertung In der Entscheidung Lichtbogenschnürung593 hat der BGH das Düsseldorfer Verfahren als zulässige Verfahrensform bei bestehenden Geheimhaltungsbelangen anerkannt.594 Rechts- und Patentanwälte könnten so ihrer gesetzlich zugewiesenen Funktion als unabhängige Organe der Rechtspflege (§ 1 BRAO bzw. § 1 PAO) gerecht werden.595 Ein solches Verfahren verlange von diesen aber hohe Umsicht: Zum einen bestehe ein Spannungsfeld zu berufsständischen und vertraglichen Pflichten gegenüber dem Mandanten, zum anderen sei ein besonderes Augenmerk darauf zu richten, keine Äu- ßerungen gegenüber dem Mandanten zu tätigen, die Rückschlüsse auf die geheimen Informationen erlauben.596 Die aufgrund der Verschwiegenheitsanordnung bestehende Strafbarkeit nach § 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB gewährleiste hinreichende Gewähr für deren Beachtung.597 Im Übrigen könne der vermeintliche Schutzrechtsverletzer gegen die Freigabe des Gutachtens an einen bestimmten anwaltlichen Vertreter remonstrieren, wenn konkrete Anhaltspunkte für eine drohende Verletzung der Verschwiegenheit bestünden.598 Auch im Schrifttum ist das Düsseldorfer Verfahren allgemein auf Zustimmung gestoßen.599 Die Vorgehensweise ist dabei auch auf andere In- 2. 592 Deichfuß, GRUR 2015, 436, 441, lässt das Beschwerdegericht die Rechtsbeschwerde zu, kann letztlich sogar der BGH über die Übermittlung des Gutachtens entscheiden, vgl. BGH, GRUR 2010, 318, Rn. 7 ff. – Lichtbogenschnürung; Kühnen, GRUR 2005, 185, 193, dort Fn. 49; vgl. McGuire, GRUR 2015, 424, 430. 593 BGH, GRUR 2010, 318 – Lichtbogenschnürung. 594 In der Vorinstanz bezweifelte das OLG München, GRUR-RR 2009, 191, 192, noch, ob eine Partei auf ihre Beteiligungsrechte verzichten könne. Jedenfalls sei durch die Vorgehensweise kein ausreichender Geheimnisschutz gewährleistet, da insbesondere nicht auszuschließen sei, dass die ausgeschlossene Partei dauerhaft auf ihre Beteiligungsrechte verzichte. 595 BGH, GRUR 2010, 318, Rn. 24 – Lichtbogenschnürung. 596 BGH, GRUR 2010, 318, Rn. 26 f. – Lichtbogenschnürung. 597 BGH, GRUR 2010, 318, Rn. 28 ff. – Lichtbogenschnürung. 598 BGH, GRUR 2010, 318, Rn. 31 – Lichtbogenschnürung. 599 Druschel/Jauch, BB 2018, 1794, 1795; Deichfuß, GRUR 2015, 436, 438; Ann, in: Ann/Loschelder/Grosch, Praxishandbuch Know-how-Schutz (2010), Kap. 7, Rn. 31; Zöllner, GRUR-Prax 2010, 74, 77, 79; Müller-Stoy, Mitt. 2010, 267, 269 ff.; Teil 2: Maßnahmen zivilprozessualen Geheimnisschutzes 132 formationsansprüche als patentrechtliche Besichtigungsansprüche übertragbar.600 Bei den Vorlage- und Besichtigungsansprüchen aus dem Recht des geistigen Eigentums ist das Düsseldorfer Verfahren in der Kommentarliteratur anerkannt.601 Auch bei kartellrechtlichen Auskunftsansprüchen nach § 33g GWB soll nach dem Willen des Gesetzgebers das Düsseldorfer Verfahren anwendbar sein.602 Eine gänzlich zufriedenstellende Lösung des Konflikts zwischen Informationsbedürfnis und Geheimhaltungsbelangen stellt das Düsseldorfer Verfahren indes nicht dar. Es bleibt letztlich in den eigentlich problematischen Konstellationen, in denen auch eine teilweise Schwärzung des Gutachtens nicht weiterhilft, auf eine der Hauptsache vorgeschaltete „Allesoder-Nichts“-Entscheidung im Wege einer umfassenden Interessenabwägung angelegt.603 Das Gericht erhält in dem abgestuften Verfahren lediglich die Möglichkeit, die Entscheidung über den Informationszugang der ausgeschlossenen Partei auf einer erweiterten Informationsgrundlage unter Einbeziehung eines Sachverständigen zu treffen. Es muss de facto schon im Rahmen der Entscheidung über den Besichtigungsanspruch über das Vorliegen einer Schutzrechtsverletzung entschieden werden. Allein aufgrund des Sachverständigengutachtens wird eine solche aber oft nicht sicher feststehen, wenn z. B. das Ergebnis der Besichtigung selbst streitig sein wird. Werden weitere Beweiserhebungen nötig, ist das Düsseldorfer Verfahren darauf nicht ausgelegt.604 Auch kann es zu Situationen kommen, in denen in einer Interessenabwägung aufgrund einer Schutzrechtsverletzung zwar das Offenlegungsinteresse überwiegt, Rojahn, FS Loewenheim (2009), 251, 259 ff.; vgl. Eck/Dombrowski, GRUR 2008, 387, 387 f.; vgl. Bornkamm, FS Ullmann (2006), 893, 901 ff.; Rauschhofer, GRUR- RR 2006, 249, 250 f.; Ahrens, GRUR 2005, 837, 839; vgl. Tilmann/Schreibauer, GRUR 2002, 1015, 1018 ff.; siehe bereits Götting, GRUR Int. 1988, 729, 743. 600 Zöllner, GRUR-Prax 2010, 74, 77. 601 Grabinski/Zülch, in: Benkard, PatG, § 140c, Rn. 22 ff.; Mes, PatG, § 140c, Rn. 38 ff.; Wandtke/Bullinger/Ohst, UrhG, § 101a, Rn. 30; Fezer, MarkenG, § 19a, Rn. 36; Ingerl/Rohnke, MarkenG, § 19a, Rn. 19; EJFM/Eichmann/Jestaedt, DesignG, § 46a, Rn. 11 ff. 602 BT-Drs. 18/10207, S. 102; MüKoWettbR/Makatsch/Kacholdt, GWB, § 33g, Rn. 91; Blome/Fritzsche, NZKart 2019, 247, 248; siehe zu der korrespondierenden Generalklausel für prozessuale Geheimhaltungsmaßnahmen des § 89b Abs. 7 GWB unten auf S. 348. 603 Vgl. Bornkamm, FS Ullmann (2006), 893, 907; McGuire, GRUR 2015, 424, 430; Redeker/Pres/Gittinger, WRP 2015, Rn. 14; Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 388; vgl. BGH, GRUR 2010, 318, Rn. 38 – Lichtbogenschnürung. 604 Dazu insgesamt Stadler, FS Leipold (2009), 201, 213. § 1 Der Status quo ante 133 gleichwohl aber auch berechtigte Geheimhaltungsinteressen bestehen. Zu nennen sind z. B. Fälle sog. abhängiger Erfindungen, also Erfindungen im Sinne des Patentrechts, die aber notwendigerweise die Verwendung eines anderen Patents voraussetzen.605 In der binär ausgestalteten Freigabe-Entscheidung des Düsseldorfer Verfahrens wird im Ergebnis im Falle einer Patentverletzung das Gutachten dem Patentinhaber offenzulegen sein.606 Dies geht aber vollständig zu Lasten der berechtigten Geheimhaltungsbelange an der überschießenden erfinderischen Tätigkeit. Teilweise wird daher gefordert, den Parteiausschluss des Düsseldorfer Verfahrens auch im Hauptsacheverfahren fortzusetzen.607 Da das Düsseldorfer Verfahren auf dem Verzicht einer Partei auf ihre Beteiligungs- und Informationsrechte beruht, ist eine Verwertung des Sachverständigengutachtens in einem anschließenden Hauptsacheverfahren unter Beibehaltung des Ausschlusses einer Prozesspartei gegen ihren Willen nicht möglich.608 Es besteht aber für die Partei grundsätzlich kein Anreiz auch im Hauptsacheverfahren auf ihre Beteiligungsrechte zu verzichten.609 Es werden daher Modifizierungen des Düsseldorfer Verfahrens vorgeschlagen, um den berechtigten Geheimhaltungsinteressen auf anderem Wege Rechnung zu tragen. Das könnte zum einen die Verpflichtung des Antragstellers sein, geheimhaltungsbedürftige Informationen weder selbst zu nutzen, noch gegenüber außenstehenden Dritten zu offenbaren.610 Zum anderen kommt in Betracht, die Information nur an einen begrenzten Personenkreis auf der Seite des Prozessgegners herauszugeben. Dabei könnte es sich z. B. um Personen handeln, die Abstand zum Tagesgeschäft bzw. dem ge- 605 Müller-Stoy, Mitt. 2010, 267, 268. 606 Deichfuß, GRUR 2015, 436, 441; Kühnen, GRUR 2005, 185, 192; Rojahn, FS Loewenheim (2009), 251, 265. 607 Stadler, FS Leipold (2009), 201, 213; Deichfuß, GRUR 2015, 436, 441. 608 Stadler, FS Leipold (2009), 201, 213 f.; vgl. BGH, GRUR 2010, 318, Rn. 32 – Lichtbogenschnürung. Insoweit übersehen die Parallelentscheidungen „Save.TV“ (BGH, Urteil vom 11.04.2013 – I ZR 151/11 (= BeckRS 2013, 7556), dort Rn. 26 ff.) und „Shift.TV“ (BGH, Urteil vom 11.04.2013 – I ZR 152/11 (= BeckRS 2013, 7557), dort Rn. 18 ff.) die Problematik. Man kann aus ihnen jedoch nicht eine Zustimmung des BGH zum zwangsweisen Ausschluss einer Prozesspartei im Hauptsacheverfahren gegen ihren Willen folgern, so aber Wrede, Geheimverfahren (2014), S. 293 ff., insb. S. 298 f. 609 Zur Frage inwieweit eine Prozesspartei gegen ihren Willen vom Hauptsacheprozess ausgeschlossen werden kann, siehe unten auf S. 155 ff. 610 Vgl. Deichfuß, GRUR 2015, 436, 441; vgl. Müller-Stoy, Mitt. 2010, 267, 272; Rojahn, FS Loewenheim (2009), 251, 265, mit Hinweis auf die protective order aus dem anglo-amerikanischen Rechtskreis. Teil 2: Maßnahmen zivilprozessualen Geheimnisschutzes 134 heimhaltungsbedürftigen Thema haben. Gegen ihre Kenntnis bestünden weniger Bedenken.611 Konstruktiv könnte beides als Maßnahme zur Herstellung der Verhältnismäßigkeit des Informationsanspruchs angesehen und auf den freiwilligen Rechtsverzicht des Anspruchstellers gestützt werden.612 Eine gesetzliche Regelung wäre angesichts des Grundrechtskonflikts zwischen Geheimnisschutz und rechtlichem Gehör aber vorzugswürdig.613 Wirtschaftsprüfervorbehalt Einen anderen Ansatzpunkt als das Düsseldorfer Verfahren hat der sog. Sachverständigen- oder Wirtschaftsprüfervorbehalt. Zwar liegt auch ihm die Idee der Einschaltung eines zur Verschwiegenheit verpflichteten Dritten zugrunde. Anders als beim Düsseldorfer Verfahren soll dadurch aber nicht die Entscheidung über den Informationszugang einer Partei erleichtert werden. Es handelt sich vielmehr um eine spezielle, geheimnisschützende Weise der Durchsetzung eines Informationsanspruchs. Der zur Verschwiegenheit verpflichtete Dritte – häufig ein Sachverständiger, wie z. B. ein Wirtschaftsprüfer – übernimmt dabei die Aufgabe, bestimmte prozessrelevante Fragen zu klären, ohne dass der Anspruchsinhaber selbst Zugang zu den dafür notwendigen Informationen erhält. Die zur Klärung notwendigen Angaben werden nur dem Dritten gegenüber gemacht, der diese anschließend überprüft. Die Auswahl des Dritten soll in erster Linie durch die ausgeschlossene Partei, bei Zweifeln an der Neutralität durch das Gericht erfolgen.614 Ein solcher Wirtschaftsprüfervorbehalt ist in § 87c Abs. 4 HGB gesetzlich geregelt. Danach kann ein Handelsvertreter, um die Richtigkeit oder Vollständigkeit der Abrechnung seiner Provisionen oder eines Buchaus- III. 611 MüKoWettbR/Makatsch/Kacholdt, GWB, § 33g, Rn. 97; vgl. zur Beschränkung des Personenzugangs gem. § 19 Abs. 1 S. 1 GeschGehG und Bildung sog. clean teams bzw. Einschaltung eines sog. independent agents auf S. 289 ff. und S. 305 ff. 612 Vgl. dazu den Lösungsansatz des OLG Düsseldorf hinsichtlich des Bestehens prozessualer Darlegungslasten, die vom Abschluss einer angemessenen Geheimhaltungsvereinbarung abhängig gemacht werden könnten, S. 340 ff. 613 Vgl. Janal, Europäisches Zivilverfahrensrecht und Gewerblicher Rechtsschutz (2015), S. 194. 614 Dazu insgesamt Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 320; Ann/Hauck/Maute, Auskunftsanspruch und Geheimnisschutz im Verletzungsprozess (2011), Rn. 121 ff.; Schlosser, FS Großfeld (1999), 997, 1000 ff. § 1 Der Status quo ante 135 zugs überprüfen zu können, verlangen, dass entweder ihm oder einem durch ihn zu bestimmenden Wirtschaftsprüfer Einsicht in die Geschäftsbücher des Unternehmers gewährt wird. Im Hinblick auf in den Geschäftsbüchern enthaltene Geschäftsgeheimnisse ist ein solches Vorgehen für den Schuldner weniger einschneidend. § 87c Abs. 4 HGB trägt insoweit den Geheimnisschutzinteressen des Unternehmers Rechnung, der wählen kann, ob der Handelsvertreter selbst oder nur ein vom diesem benannter Prüfer Einsicht nimmt.615 Dieser Lösungsansatz ist grundsätzlich auch auf andere Informationsansprüche übertragbar. Da die Rechtsprechung Geheimhaltungsinteressen bei der Durchsetzung von Informationsansprüchen berücksichtigt, kann der Wirtschaftsprüfervorbehalt als milderes Mittel einen Informationsanspruch „retten“, der bei Einsicht durch eine Partei in eigener Person wegen Unverhältnismäßigkeit abzulehnen wäre. Er ist insofern „[…] kein Entgegenkommen gegenüber dem Schuldner […] vielmehr eine Rechtswohltat gegenüber dem Gläubiger […]“.616 Dem Wirtschaftsprüfervorbehalt kommt allerdings nur ein eingeschränkter Anwendungsbereich zu: Es geht im Kern nur um Fragestellungen, die der Dritte mit einem einfachen „Ja“ oder „Nein“ beantworten kann.617 Im Fall des Handelsvertreters etwa, ob die Abrechnung bzw. ein Buchauszug vollständig und richtig ist.618 Denkbar ist auch die Überprüfung, ob ein bestimmter Name auf einer Kundenliste auftaucht.619 Es geht somit um die Verifizierung einer bereits bekannten bzw. vermuteten Information.620 Soweit allerdings ein Informationsanspruch dazu dient, dem Gläubiger selbst Informationen zu verschaffen, versagt der Wirtschaftsprüfervorbehalt. Das betrifft Informationen, die der Substantiierung bzw. Konkretisierung einer Rechtsverfolgung dienen.621 Bedarf es etwa einer Besichtigung oder Dokumentenvorlage, um überhaupt einen hinreichend bestimmten Antrag hinsichtlich der Verletzungsform stellen zu können, 615 Baumbach/Hopt/Hopt, HGB, § 87c, Rn. 27; Oetker/Busche, HGB, § 87c, Rn. 32, mit Hinweis auf BT-Drs. 1/3856, S. 29, wonach der Gesetzgeber bei Schaffung der Norm ausdrücklich die in den Büchern enthaltenen Geschäftsgeheimnisse des Unternehmers im Blick hatte. 616 Bornkamm, FS Ullmann (2006), 893, 898; siehe auch Schlosser, FS Großfeld (1999), 997, 1000 ff.; Stadler, FS Leipold (2009), 201, 210 f. 617 Bornkamm, FS Ullmann (2006), 893, 899; McGuire, GRUR 2015, 424, 430; vgl. Stadler, FS Leipold (2009), 201, 211. 618 MüKoHGB/von Hoyningen-Huene, HGB, § 87c, Rn. 66. 619 Bornkamm, FS Ullmann (2006), 893, 897 f. 620 Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 324 ff. 621 Vgl. Bornkamm, FS Ullmann (2006), 893, 901. Teil 2: Maßnahmen zivilprozessualen Geheimnisschutzes 136 muss der Anspruchsinhaber in eigener Person Zugang zu den Informationen haben.622 Gleiches gilt, wenn es um Informationen im Zusammenhang mit dem Umfang einer Rechtsverfolgung geht. Zu einer Schadensersatzberechnung auf Grundlage des Verletzergewinns etwa braucht der Kläger selbst Zugang zu Preisen und Mengenangaben.623 In diesem Zusammenhang hat der BGH in der Vergangenheit einen Wirtschaftsprüfervorbehalt lediglich zum Schutz von Kundenbeziehungen bejaht, wenn deren Aufdeckung allein zur Nachprüfung der Liefermengen und -zeiten dienen sollte.624 Da der Gläubiger zur Bezifferung des Schadensersatzanspruchs nicht zwingend die Namen der Abnehmer wissen müsse, könne der Wirtschaftsprüfervorbehalt eingesetzt werden, um die Kundenliste des Auskunftsschuldners zu schützen. Der Wirtschaftsprüfer könne dann die Richtigkeit bzw. Vollständigkeit einer Rechnungslegung des Schuldners anhand der ihm vorliegenden Informationen prüfen. Trage eine Partei Umstände für ein entsprechendes Geheimhaltungsbedürfnis vor, sei ein solcher Wirtschaftsprüfervorbehalt von Amts wegen in den Urteilstenor aufzunehmen.625 Soweit der Gesetzgeber aber mittlerweile selbstständige Auskunftsansprüche626 hinsichtlich der Namen und Anschriften von Lieferanten und gewerblichen Abnehmern geregelt hat, hält der BGH an dieser Rechtsprechung nicht mehr fest. Für den Fall einer Schutzrechtsverletzung habe der Gesetzgeber dadurch dem Offenlegungsinteresse den grundsätzlichen Vorrang eingeräumt. Ein Wirtschaftsprüfervorbehalt komme bei selbstständigen Auskunftsansprüchen daher nur ganz ausnahmsweise in Fällen der 622 Stadler, FS Leipold (2009), 201, 211; Janal, Europäisches Zivilverfahrensrecht und Gewerblicher Rechtsschutz (2015), S. 182. 623 Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 324; vgl. Stadler, FS Leipold (2009), 201, 211. 624 BGH, GRUR 1957, 336 – Rechnungslegung; BGH, GRUR 1958, 346, 348 f. – Spitzenmuster; BGH, GRUR 1962, 354, 356 f. – Furniergitter; BGH, GRUR 1963, 640, 642 – Plastikkorb; BGH, GRUR 1978, 52, 53 – Fernschreibverzeichnisse; BGH, GRUR 1980, 227, 233 – Monumenta Germaniae Historica; BGH, GRUR 1981, 535 – Wirtschaftsprüfervorbehalt. 625 BGH, GRUR 1980, 227, 233 – Monumenta Germaniae Historica; vgl. BGH, NJWE-WettbR 1999, 238, 239; anstelle eines Wirtschaftsprüfervorbehalts könne aber auch eine freiwillige strafbewehrte Unterlassungserklärung, erfahrene Informationen geheim zu halten, interessenwahrend und im Einzelfall ausreichend sein, BGH, NJW 1998, 3492, 3495 – Copolyester II; BGH, GRUR 1998, 684, 688 – Spulkopf; BGH, NJW 1990, 1289, 1290 – Marder. 626 Siehe S. 96. § 1 Der Status quo ante 137 Unverhältnismäßigkeit im Einzelfall in Betracht.627 Dem wird im Schrifttum zurecht zugestimmt, da diese Ansprüche gerade auf die Aufdeckung von Bezugsquellen und Kundenverbindungen gerichtet sind.628 Eine Rechtsverfolgung gegenüber diesen Personen erfordert die Kenntnis des Rechtsinhabers. Insgesamt stellt sich daher der verbleibende Anwendungsbereich des Wirtschaftsprüfervorbehalts als recht gering dar. Für die hier thematisierten und besonders relevanten Informationsansprüche mit Geschäftsgeheimnisbezug wie etwa §§ 140b f. PatG, §§ 101 f. UrhG, §§ 19 f. MarkenG, § 33g GWB oder nun auch § 8 Abs. 1 GeschGehG kann der Wirtschaftsprüfervorbehalt als Geheimnisschutzmaßnahme grundsätzlich nicht fruchtbar gemacht.629 Diese Ansprüche sind gerade auf den Informationszugang durch den Anspruchsinhaber selbst angelegt. Die Durchsetzung der damit in Verbindung stehenden Hauptansprüche erfordert aus Gründen der Konkretisierung regelmäßig auch die Kenntnis des Anspruchsinhabers oder zumindest seiner Prozessvertreter. Weitergehende Lösungsansätze aus Literatur und Praxis Die bisherigen Ausführungen zeigen: Hinsichtlich des Bestehens und der Durchsetzung von Informationspflichten kann Geheimhaltungsinteressen durch Anwendung des von der Rechtsprechung entwickelten Düsseldorfer Verfahrens weitgehend Rechnung getragen werden. Die bisherigen prozessrechtlichen Regelungen zum Geheimnisschutz zu Gunsten einer Partei sind hingegen als ungenügend zu bewerten. Zwar sind einige prozessbeteiligte Personen als Berufsgeheimnisträger zur Verschwiegenheit verpflichtet und unterliegen einem Nutzungsverbot hinsichtlich vertraulicher Informationen. Davon nicht erfasst sind allerdings Prozessgegner und die Verfahrensöffentlichkeit. Ihre Kenntnis ist aber hinsichtlich des Schutzes von § 2 627 Das könne etwa der Fall sein, wenn weitere Verletzungen nicht zu besorgen und Ersatzansprüche bereits beglichen sind, BGH, GRUR 1995, 338, 341 f. – Kleiderbügel; BGH, GRUR 2002, 709, 713 – Entfernung der Herstellungsnummer III; BGH, GRUR 2018, 1295, Rn. 5 f. – Werkzeuggriff. 628 Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 324; Staudinger/ Looschelders/Olzen (2019), BGB, § 242, Rn. 1055 f.; K/B/F/Köhler, UWG, § 9, Rn. 4.20; vgl. Fezer/Büscher/Obergfell/Büscher, UWG, § 8, Rn. 319 ff.; vgl. Mroß, GRUR-Prax 2018, 525; kritisch Schlosser, FS Großfeld (1999), 997, 1001 ff. 629 Für § 140b PatG explizit BGH, GRUR 1995, 338, 341 f. – Kleiderbügel; BGH, GRUR 2018, 1295, 1296 – Werkzeuggriff. Teil 2: Maßnahmen zivilprozessualen Geheimnisschutzes 138 Geschäftsgeheimnissen besonders gefährdend. Die Regelungen der §§ 172 ff. GVG schaffen diesbezüglich aufgrund ihrer unklaren Voraussetzungen und ihres in persönlicher, zeitlicher und gegenständlicher Hinsicht beschränkten Anwendungsbereichs keine Abhilfe.630 In Literatur und Praxis haben sich daher verschiedene Lösungsansätze herausgebildet, um dieser unbefriedigenden Rechtslage zu begegnen. Fiktion der Geheimheit Das Bedürfnis nach prozessualen Geheimnisschutzmaßnahmen begründet sich aus der Gefahr für den rechtlichen Schutzgegenstand und den wirtschaftlichen Wert eines Geschäftsgeheimnisses bei dessen prozessualer Offenlegung.631 Zumindest dem ersten Problem könnte man theoretisch dadurch begegnen, dass man in der Definition eines Geschäftsgeheimnisses klarstellt, dass eine Offenlegung im Prozess oder auch ein Verstoß gegen eine prozessuale Geheimhaltungsanordnung den Geheimnischarakter nicht beeinträchtigt.632 So verweist McGuire z. B. auf eine ähnliche Fiktion in § 6 S. 2 DesignG:633 Danach schadet eine vorherige Offenbarung der gem. § 2 Abs. 1, Abs. 2 DesignG notwendigen Neuheit eines Designs nicht, wenn diese die Folge einer missbräuchlichen Handlung gegen den Entwerfer oder seinen Rechtsnachfolger darstellt. Der Vergleich zum Designrecht kann jedoch nicht überzeugen. Das Designrecht, als Recht des geistigen Eigentums, gewährt seinem Inhaber ein ausschließliches Nutzungsrecht an dem eingetragenen Design, § 38 DesignG.634 Der Schutz von Geschäftsgeheimnissen ist jedoch als Zugangsschutz ausgestaltet.635 Anders als bei Rechten des geistigen Eigentums wird das immaterielle Gut, also der Schutzgegenstand selbst, nicht monopolisiert. Es gilt der Grundsatz, dass Geschäftsgeheimnisse eigenständig entdeckt werden können, § 3 Abs. 1 Nr. 1 GeschGehG. Das Geheimnisschutzrecht kann sich daher mit einer Fiktion nicht so leichttun wie das Designrecht. A. 630 Vgl. Mayen, AnwBl. 2002, 495, 497. 631 Siehe S. 98 ff. 632 Dazu insgesamt McGuire, GRUR 2015, 424, 434. 633 McGuire, GRUR 2015, 424, 434, dort Fn. 140; vgl. bereits McGuire/Joachim/Künzel/Weber, GRUR Int. 2010, 829, 838. 634 Das gilt auch für Gemeinschaftsgeschmacksmuster, Art. 19 Abs. 1 GGV. 635 Siehe dazu bereits S. 42 und S. 75 ff. § 2 Weitergehende Lösungsansätze aus Literatur und Praxis 139 Die Fiktion der Geheimheit allein sagt nämlich noch nichts über den Umfang der Abwehrrechte aus. Ginge man soweit, aus der Fiktion den Schluss zu ziehen, dass eine Kenntnisnahme in Folge eines Verstoßes eines Prozessbeteiligten gegen eine Pflicht zur Geheimhaltung als unrechtmäßige Erlangung im Sinne des § 4 Abs. 1 bzw. Abs. 3 GeschGehG anzusehen ist, so droht der Geheimnisschutz zum absoluten Recht zu mutieren. Über den Umweg einer Fiktion könnte dann doch eine Monopolisierung der Informationsnutzung stattfinden: Den so eingeweihten Personen – und bei allgemeiner Bekanntmachung theoretisch der Allgemeinheit – wäre die Möglichkeit genommen, das Geheimnis eigenständig zu entdecken. Jedenfalls dürfte dann der Nachweis einer eigenständigen Entdeckung gem. § 3 Abs. 1 Nr. 1 GeschGehG schwerfallen. Das für den Geheimnisschutz wesensbegründende Definitionsmerkmal der fehlenden Offenkundigkeit würde in diesen Fällen sinnentleert. Es könnte zu der sinnwidrigen Situation kommen, dass das „Geheimnis“ tatsächlich allen Marktakteuren bekannt ist, es aber nur einer nutzen darf, da er das Glück hatte, dass sein Prozessgegner es offenkundig gemacht hat. Eine so weitreichende Fiktion steht im Grundsatzkonflikt zur Konzeption des Schutzes von Geschäftsgeheimnissen als Zugangsschutz und ist abzulehnen. Allenfalls käme in Betracht, die Geheimniseigenschaft gegenüber dem verletzenden Prozessgegner selbst zu fingieren.636 Zieht man aus der Fiktion der Geheimheit hingegen keinen Schluss hinsichtlich einer (un)rechtmäßigen Erlangung der Information, ist das Ergebnis im Fall einer tatsächlich vorliegenden allgemeinen Bekanntheit nicht weniger sinnwidrig: Der Inhaber des Geschäftsgeheimnisses bleibt zwar formal Inhaber des „Geheimnisses“, tatsächlich kennt aber jeder Wettbewerber die Information und kann sie rechtmäßig nutzen. Die formale Rechtsposition allein hat aber für den Inhaber kaum einen wirtschaftlichen Wert, wenn ihm keine Abwehransprüche zustehen. Eine so verstandene Fiktion wäre daher überflüssig. Der Ansatz der Fiktion der Geheimheit löst das Problem des prozessualen Geheimnisschutzes nicht, sondern ändert lediglich die Prämissen des Problems, indem die Definition des Schutzgegenstands geändert wird. Das führt entweder zu einem zu weitgehenden Geheimnisschutz, der theoretisch zu einem echten Immaterialgüterrecht mutieren kann, oder ist ohne umfassende Erstreckung auf die Abwehransprüche wirtschaftlich kaum von Vorteil. 636 Vgl. Art. 13 Abs. 2 GeschGeh-RL; diese Frage unter Geltung der alten Rechtslage offenlassend BGH, GRUR 1960, 554, 555 – Handstrickverfahren. Teil 2: Maßnahmen zivilprozessualen Geheimnisschutzes 140 Auch ist nicht ersichtlich, warum eine Offenbarung im Prozess oder in dessen Anschluss gegenüber einer sonstigen Offenbarung privilegiert werden sollte. Außerhalb des Prozesses gilt das Erfordernis „angemessener Geheimhaltungsmaßnahmen“ für den Inhaber.637 Der Mangel entsprechender Geheimnisschutzregelungen im Zivilprozess sollte nicht dadurch verschleiert werden, dass man die Definition des Geschäftsgeheimnisses und damit die Natur des Geheimnisschutzes für diesen Bereich ändert. Die Lösung für den Zivilprozess ist vielmehr über entsprechende prozessuale Geheimnisschutzmaßnahmen zu suchen.638 Erleichterungen der Konkretisierung Dem prozessualen Schutz von Geschäftsgeheimnissen könnte man dadurch Rechnung tragen, dass diese nicht explizit in das Verfahren eingebracht werden müssen. In der Praxis akzeptiert ist insoweit die gerichtliche Verfolgung einer konkreten Verletzungsform durch den Kläger. Im Übrigen wird der Rückgriff auf Beweismittel diskutiert, die das Geschäftsgeheimnis weniger gefährden als dessen vollständige Einbringung. Verfolgung der konkreten Verletzungsform In der jüngeren Entscheidung Hohlfasermembranspinnanlage II639 hat der BGH seine bisherige Rechtsprechung zur Verfolgung einer konkreten Verletzungsform bestätigt.640 Danach ist ein Unterlassungsantrag hinsichtlich der Nutzung von Geschäftsgeheimnissen im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt, wenn sich das begehrte Verbot gegen eine konkrete Verletzungsform richtet, auch wenn der Kläger die exakten Umstände, aus denen er eine Rechtsverletzung herleitet, nicht verbal beschreibt. Der Bestimmtheitsgrundsatz dürfe nicht dazu zwingen, entgegen berechtigter Geheimhaltungsinteressen im Klageantrag Geschäftsgeheim- B. I. 637 § 2 Nr. 1 lit. b GeschGehG; siehe ausführlich oben auf S. 62 ff. 638 S. 102 f. 639 BGH, GRUR 2018, 1161 – Hohlfasermembranspinnanlage II. 640 Siehe bereits die Entscheidung BGH, GRUR 1961, 40 – Wurftaubenpresse, der allerdings die Besonderheit zugrunde lag, dass die Übernahme des Geschäftsgeheimnisses unstreitig war, so dass auf dessen Charakteristika nicht näher eingegangen werden musste, Doepner, FS Tilmann (2003), S. 115. § 2 Weitergehende Lösungsansätze aus Literatur und Praxis 141 nisse zu offenbaren.641 Im entschiedenen Fall hatte der Kläger Konstruktionspläne für eine Spinnanlage vorgelegt und sich auf die Maße und Anordnung der Düsenkörper und Düsenblocke insgesamt als Geschäftsgeheimnis berufen, ohne zu konkretisieren, durch welche Einzelheiten dieser Anordnung das Geheimnis verkörpert wird. Der BGH ist dem gefolgt: Die Düsen-Anordnung insgesamt stelle bereits ein Geschäftsgeheimnis dar. Einer weiteren Konkretisierung des Geheimnisses bedürfe es nur, wenn der Kläger eine größere Reichweite des Unterlassungsgebots für im Kern gleichartige Verletzungshandlungen begehre.642 Noch deutlicher war diesbezüglich bereits die Entscheidung Schweißmodulgenerator643 des BGH aus dem Jahr 2007. Dort beantragte der Kläger Unterlassung hinsichtlich eines bestimmten Schaltplans gestützt auf die Verletzung von Geschäftsgeheimnissen. Nach sachverständiger Feststellung stellten hier lediglich ca. 20 % der Schaltungen Geschäftsgeheimnisse dar, während die übrigen Schaltungen technisch vorgegeben waren. Der Unterlassungsantrag sei dennoch hinreichend bestimmt und die Klage damit begründet, auch wenn nicht angegeben werde, in welchen einzelnen Elementen die Ausführungsform rechtsverletzend ist, solange feststehe, dass die konkrete Ausführungsform einzelne rechtsverletzende Elemente enthält. Spiegelbildlich gehe damit jedoch ein reduzierter Umfang des auszusprechenden Unterlassungsgebots einher. Der Schuldner könne verhältnismäßig leicht aus dem Verbot herausgelangen, indem er den Schaltplan abändere. Denn bei einer Abänderung könne nicht mehr davon ausgegangen werden, dass das Geschäftsgeheimnis gerade in dem noch übereinstimmenden Teil des Schaltplans verkörpert ist.644 Wolle der Kläger das Unterlassungsgebot auf im Kern gleichartige Verletzungen erstrecken, müsse er angeben, in welchen konkreten Elementen des Schaltplans ein Geschäftsgeheimnis zu sehen sei.645 Soweit dann ein abgeänderter Schaltplan diese Elemente übernehme, fiele auch er unter das Unterlassungsgebot.646 641 BGH, GRUR 2018, 1161, Rn. 19 – Hohlfasermembranspinnanlage II; die Einführung der §§ 16 ff. GeschGehG dürfte an dieser Rechtsprechung nichts geändert haben, BeckOK ZPO/Bacher, ZPO, § 253, Rn. 63.6. 642 BGH, GRUR 2018, 1161, Rn. 33 – Hohlfasermembranspinnanlage II, mit Verweis auf BGH, GRUR 2008, 727, Rn. 17 – Schweißmodulgenerator. 643 BGH, GRUR 2008, 727 – Schweißmodulgenerator. 644 BGH, GRUR 2008, 727, Rn. 17 – Schweißmodulgenerator. 645 Siehe zur sog. „Kerntheorie“ des BGH MüKoZPO/Becker-Eberhard, ZPO, § 253, Rn. 133 ff. Bei der Aussparung der ausdrücklichen Beschreibung des Geschäftsgeheimnisses wird gerade der Kern der Verletzungsform nicht konkretisiert. 646 BGH, GRUR 2008, 727, Rn. 18 – Schweißmodulgenerator. Teil 2: Maßnahmen zivilprozessualen Geheimnisschutzes 142 Interessant ist hingegen, dass der BGH es für die Bestimmtheit des Klageantrags hat ausreichen lassen, in diesem auf die in der Anlage befindlichen Schaltpläne, die dann dem Urteilstenor angeheftet wurden, Bezug zu nehmen.647 Auf diese Weise könnte man zumindest das Problem der Verkündung eines im Urteilstenor sonst explizit genannten Geschäftsgeheimnisses umgehen.648 Der Satz des BGH in der Sache Hohlfasermembranspinnanlage II, „dass der Bestimmtheitsgrundsatz nicht dazu führen darf, dass der Kläger unter Hintanstellung seiner berechtigten Geheimhaltungsinteressen gezwungen ist, im Klageantrag Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse zu offenbaren“,649 ist im Übrigen mit Vorsicht zu genießen. Will er einen umfassenden Unterlassungstitel für Verletzungen seines Geschäftsgeheimnisses erwirken, muss der Kläger eben doch das Geheimnis präzisieren. Die Alternative der Klärung der Reichweite des Verbots im Vollstreckungsverfahren wird vom BGH gerade mit Verweis auf seine ständige, entgegengesetzte Rechtsprechung abgelehnt.650 Der Lösung über die Verfolgung einer konkreten Verletzungsform ist folglich ein stark beschränkter Umfang des Unterlassungstenors immanent. Sie kommt grundsätzlich nur bei identischen Nachbauten in Betracht. Ähnliche oder abweichende Verletzungen werden aufgrund des sehr engen Tenors nicht erfasst. Die damit einhergehenden Umgehungsmöglichkeiten engen den Anwendungsbereich eines solchen Vorgehens schon im Ansatz ein.651 Zudem ist die Verfolgung einer konkreten Verletzungsform in vielen Fällen gar nicht möglich: Besteht das Geschäftsgeheimnis in einer bestimmten Verfahrenstechnik, so muss diese eindeutig und unverwechselbar beschrieben werden. Die Beschreibung eines bei Anwendung der Technik entstehenden Produkts genügt nicht, wenn das Produkt auch bei Anwendung einer anderen Verfahrensweise – also rechtmä- ßig – hergestellt werden könnte.652 Bei Kundendaten oder Rezepturen er- 647 BGH, GRUR 2008, 727, Rn. 9 – Schweißmodulgenerator. 648 Ann, in: Ann/Loschelder/Grosch, Praxishandbuch Know-how-Schutz (2010), Kap. 7, Rn. 65; vgl. Rojahn, FS Loewenheim (2009), 251, 258 f.; vgl. dazu auch Doepner, FS Tilmann (2003), S. 117 f. 649 BGH, GRUR 2018, 1161, Rn. 19 – Hohlfasermembranspinnanlage II. 650 BGH, GRUR 2018, 1161, Rn. 16 – Hohlfasermembranspinnanlage II; vgl. Doepner, FS Tilmann (2003), S. 113 m. w. N.; so auch BAG, NJW 1989, 3237. 651 Dazu insgesamt Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 260; Redeker/Pres/Gittinger, WRP 2015, 812, Rn. 9. 652 BAG, NJW 1989, 3237. § 2 Weitergehende Lösungsansätze aus Literatur und Praxis 143 scheint eine Rechtsverfolgung, ohne die entsprechenden Daten explizit aufzuführen, schon gar nicht denkbar.653 Auch soweit die Verfolgung einer konkreten Verletzungsform möglich ist und man den beschränkten Umfang des Unterlassungstenors in Kauf nimmt, ist die Lösung im Hinblick auf den Schutz des verletzten Geschäftsgeheimnisses nicht optimal: Zwar muss der Kläger zur Bestimmtheit seines Unterlassungsantrags nicht konkretisieren, worin genau das Geheimnis besteht. Er ist dennoch weiterhin an den Beibringungsgrundsatz gebunden. Im Laufe des Verfahrens muss er daher hinsichtlich des Bestehens eines Geschäftsgeheimnisses substantiiert Tatsachen vorbringen und ggf. Beweis antreten. Dadurch wird er häufig wesentliche Teile seines Geheimnisses preisgeben müssen.654 Letztlich wird er in irgendeiner Form Charakteristika des Geheimnisses in das Verfahren einbringen müssen, auch wenn er das Geheimnis selbst dabei nicht explizit benennen muss.655 Das Ausweichen in der Antragsfassung auf Verkörperungen des Geschäftsgeheimnisses in Darstellungen oder auch Messwerten wird oft nicht nur einem Sachverständigen Rückschlüsse auf das Geheimnis ermöglichen,656 sondern auch Wettbewerben mit entsprechendem Fachwissen. Damit ist das Geheimnis trotz allem einem erweiterten Zugang ausgesetzt. Die Lösung über einen möglichst geheimnisschützenden, gerade noch hinreichend bestimmten Unterlassungsantrag ist somit eine Kompromisslösung, die nicht in jedem Fall anwendbar ist und selbst dann mit gewichtigen Nachteilen einhergeht. Winzer bezeichnet sie treffend als „Reflex unzureichender prozessualer Schutzmechanismen“.657 Um einen zufriedenstellenden Lösungsweg handelt es sich jedenfalls im bestehenden System des Vollstreckungsrechts, das einen bestimmten Titel voraussetzt, nicht.658 Die Lösung der Problematik ist daher über andere zivilprozessuale Geheimnisschutzmaßnahmen zu suchen, die den Grundsatz der Bestimmt- 653 Redeker/Pres/Gittinger, WRP 2015, 812, Rn. 9; vgl. Schlingloff, WRP 2018, 666, Rn. 7. 654 Vgl. Schlingloff, WRP 2016, 666, Rn. 7. 655 Vgl. Doepner, FS Tilmann (2003), S. 114. 656 Vgl. Doepner, FS Tilmann (2003), S. 117. 657 Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 297. 658 A. A. wohl Doepner, FS Tilmann (2003), S. 116, der Erleichterungen bei der Bestimmtheit befürwortet und dadurch im Rahmen des Erforderlichen eine gewisse Restunsicherheit seitens des Beklagten hinsichtlich Inhalt und Grenzen des angestrebten Verbots sowie gewisse Schwächen der Vollstreckbarkeit des angestrebten Titels in Kauf nehmen will; a. A. auch Ziegelmayer, CR 2018, 693, Rn. 48, 51, der jedoch auf die genannten Nachteile der Lösung nicht eingeht. Teil 2: Maßnahmen zivilprozessualen Geheimnisschutzes 144 heit des Titels auf der einen Seite und dem Bedürfnis nach Geheimhaltung auf der anderen Seite Rechnung tragen. Subsidiarität von Beweismitteln mit Geheimnisbezug Eine in der Literatur diskutierte Möglichkeit zivilprozessualen Geheimnisschutzes stellt die Subsidiarität von Beweismitteln dar, durch deren Einbringung Geschäftsgeheimnisse gefährdet werden.659 Anders als im Strafprozess660 besteht im Zivilprozess kein Gebot zur Heranziehung des sachnächsten Beweismittels.661 Die Beweisaufnahme erfolgt gem. § 355 Abs. 1 ZPO nur formell unmittelbar, nämlich vor dem Prozessgericht. Einen Grundsatz der materiellen Beweisunmittelbarkeit im Sinne der Heranziehung sachnäherer Beweismittel gibt es im Zivilprozessrecht hingegen nicht.662 Das setzt freilich voraus, dass der beweisbelasteten Partei andere, weniger gefährdende Beweismittel zum Nachweis der streitigen Tatsache zur Verfügung stehen.663 Generell ist das nicht der Fall, wenn die Verletzung des Geschäftsgeheimnisses den Streitgegenstand selbst bildet. Hier wäre allenfalls an die soeben dargestellte Konkretisierungserleichterung durch Verfolgung einer konkreten Ausführungsform zu denken. Aber auch die Verteidigung mit einem Geschäftsgeheimnis etwa gegen einen Verletzungsvorwurf wird regelmäßig die Offenlegung des Geheimnisses erfordern. Die Lösung über Beweismittel, mit denen keine Offenbarung des Geheimnisses einhergeht, kommt allenfalls für sehr spezielle Sachverhaltskonstellationen in Betracht. Winzer nennt z. B. die Möglichkeit, statt ein geheimes Herstellungsverfahren zur Verteidigung gegen einen Patentverletzungsvorwurf einzubringen, einen Zeugen oder Sachverständigen darüber zu vernehmen, dass das eigene, geheime Verfahren ein bestimmtes Merkmal des Patents nicht verwirklicht.664 Ob sich das Gericht von einem II. 659 Vgl. z. B. Stadler, Schutz des Unternehmensgeheimnisses (1989), S. 216 ff.; Grabinski/Zülch, in: Benkard, PatG, § 139, Rn. 123; ablehnend Wrede, Geheimverfahren (2014), S. 154 f. 660 Siehe § 250 StPO. 661 Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 445. 662 So jedenfalls die h. M., vgl. Stein/Jonas/Thole, § 284, Rn. 34; Musielak/Voit/ Stadler, ZPO, § 355, Rn. 9; siehe zum Streitstand MüKoZPO/Heinrich, ZPO, § 355, Rn. 1, dort Fn. 3. 663 Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 446. 664 Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 448. § 2 Weitergehende Lösungsansätze aus Literatur und Praxis 145 derart partiell erbrachten Beweis überzeugen lässt, ohne dass das Verfahren komplett offengelegt und sachverständig gewürdigt wird, erscheint jedoch fraglich.665 Es handelt sich somit ebenfalls um keinen zufriedenstellenden Lösungsansatz: Er ist nur selten anwendbar und auch in diesen Fällen mit einem Risiko hinsichtlich der Überzeugung des Gerichts verbunden. Prozessuale Verzögerung der Geheimnisoffenbarung Zum Teil wird auch vorgeschlagen, Geschäftsgeheimnisse nicht gleich zu Prozessbeginn, sondern erst in einem späteren Prozessstadium einzubringen. Eine solche zeitliche Relativierung der Substantiierung bietet sich insbesondere in Verfahren an, in denen es um die Verfolgung einer nur vermuteten Verletzung eines Geschäftsgeheimnisses geht.666 So könnten zunächst Tatbestandsmerkmale Verfahrensgegenstand sein, die nicht die Offenlegung des Geheimnisses erfordern.667 Erwähnt werden hier insbesondere subjektive Tatbestandsmerkmale oder die Unlauterkeit der vermuteten Verletzungshandlung.668 Unter Geltung des GeschGehG könnte dies also etwa das Verschulden im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs nach § 10 Abs. 1 GeschGehG oder eine unrechtmäßige Erlangung im Sinne des § 4 Abs. 1 GeschGehG betreffen. So soll dem vermeintlich verletzten Inhaber die Möglichkeit gegeben werden, sich zunächst über das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen Gewissheit zu verschaffen, bevor er sein Geschäftsgeheimnis im Prozess offenlegt. Eine solche Verfahrensaufteilung sei möglich, da dem Gericht gem. § 136 ZPO eine umfassende Befugnis der Verfahrensleitung zustehe.669 In Abwesenheit eines anderweitigen prozessualen Geheimnisschutzes müsse insofern auch eine Ausnahme C. 665 Stadler, Schutz des Unternehmensgeheimnisses (1989), S. 218. 666 Dies gilt z. B. auch, wenn unklar ist, in welchem Umfang sich der potentielle Verletzer Geschäftsgeheimnisse verschafft hat, vgl. Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 221. 667 Kersting, Der Schutz des Wirtschaftsgeheimnisses (1995), S. 252 ff.; Wrede, Geheimverfahren (2014), S. 150; Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 431; vgl. auch Mayen, AnwBl. 2002, 495, 502. 668 McGuire, GRUR 2015, 424, 434; vgl. Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 433. 669 Kersting, Der Schutz des Wirtschaftsgeheimnisses (1995), S. 253; Wrede, Geheimverfahren (2014), S. 150; Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 431; vgl. Lachmann, NJW 1987, 2206, 2210. Teil 2: Maßnahmen zivilprozessualen Geheimnisschutzes 146 von den Präklusionsvorschriften der §§ 282 Abs. 1, 296 Abs. 1 ZPO gemacht werden.670 De lege ferenda schlägt McGuire zur Umsetzung eines solchen Verfahrens in Abschnitten eine neue Form der Stufenklage vor.671 So solle zunächst durch Zwischenurteil etwa die unlautere Erlangung festgestellt werden. Ist dieses Urteil rechtskräftig, könne der Inhaber sein Geheimnis einbringen. Denn der Gegner, der das Geheimnis unlauter erlangt hat, müsse es bereits kennen. Zur Umsetzung dieses Modells bedürfe es jedoch einer gesetzlichen Regelung. Die bisherigen Vorschriften zur Stufenklage (§ 254 ZPO) und zum Zwischenurteil (§ 304 ZPO) ermöglichten auch bei großzügiger Auslegung nicht die Feststellung einer einzelnen Tatsache.672 Dieses Konzept der Verzögerung der Einbringung des Geschäftsgeheimnisses setzt jedoch voraus, dass über die sonstigen Tatbestandsmerkmale ohne Einbringung des Geheimnisses verhandelt und entschieden werden kann. Nötig ist daher die „[…] tatsächliche und rechtliche Trennbarkeit von streiterheblichen Informationen und Geschäftsgeheimnis […].“673 Die Handlungsverbote des § 4 Abs. 1, Abs. 2 GeschGehG knüpfen jedoch schon begrifflich an die Erlangung, Nutzung oder Offenlegung eines bestimmten Geschäftsgeheimnisses an. Aufgrund des Bezugs der tatbestandlichen Handlung zum Geschäftsgeheimnis kann daher die Verletzungshandlung an sich schon gar nicht separat festgestellt gestellt werden. Auch das Verschulden nach § 10 Abs. 1 GeschGehG oder die Kenntnis bzw. grobfahrlässige Unkenntnis nach § 4 Abs. 3 GeschGehG knüpfen wiederum an Handlungsverbote in Bezug zu einem bestimmten Geschäftsgeheimnis an. Eine losgelöste Feststellung scheidet daher auch hier grundsätzlich aus. Denkbar erscheint daher nur, das unrechtmäßige Verhalten an sich – ohne Bezug zum konkreten Geschäftsgeheimnis – festzustellen. Dies gilt insbesondere, wenn dieses Verhalten technisch nachvollzogen werden kann.674 So könnte etwa geklärt werden, ob der Beklagte hinter einem be- 670 Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 235 f. Grundsätzlich keine Ausnahme wird man allerdings von einer drohenden Verjährung bei einer nicht hinreichend bestimmten Verletzungsklage machen können, siehe Fn. 326. Eine Unterlassungsklage wäre schon im Antrag unbestimmt, im Übrigen wäre der Klagegrund nicht hinreichend konkretisiert, vgl. §§ 253 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 ZPO. 671 Dazu insgesamt McGuire, GRUR 2015, 424, 434 f. 672 McGuire, GRUR 2015, 424, 435; so auch Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 434. 673 Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 432. 674 Vgl. Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 439. § 2 Weitergehende Lösungsansätze aus Literatur und Praxis 147 stimmten Hackerangriff steckt oder ob er sich an einem bestimmten Tag Zugang zu einem besonders gesicherten Bereich verschafft hat. Auch die Lösung über eine prozessuale Verzögerung der Geheimnisoffenbarung ist daher nur auf spezielle Fallkonstellationen anwendbar.675 Zwischenschaltung eines Dritten Ein weiterer Lösungsansatz, der darauf abzielt, ein Geschäftsgeheimnis möglichst nicht zum zugänglichen Teil eines Verfahrens zu machen, ist die Zwischenschaltung eines Dritten. Sachverständigenvorbehalt im Hauptsacheverfahren So wird teilweise vorgeschlagen, den Sachverständigen- bzw. Wirtschaftsprüfervorbehalt676 auch im Hauptsacheverfahren, also etwa in einem Verletzungsprozess, anzuwenden. Übertrüge man den Gedanken des Wirtschaftsprüfervorbehalts auf Hauptsacheverfahren, ließe sich dadurch – soweit das Geschäftsgeheimnis nicht in einem Unterlassungsantrag genannt werden muss – ein sehr starker Schutz von Geschäftsgeheimnissen im Prozess erreichen: Das Geheimnis fände keinen Eingang in die mündliche Verhandlung, die Gerichtsakte oder Schriftsätze. Es würde nur einem zur Verschwiegenheit verpflichteten Sachverständigen gegenüber offengelegt, der dann die für den Prozess notwendigen Feststellungen trifft.677 Der Prozessgegner und sogar das Gericht erfahren das Geschäftsgeheimnis nicht.678 Letzteres ist aber gerade der Grund, warum eine solche Verfahrensweise in der Hauptsache, die auch als „Blackbox-Verfahren“ bezeichnet wird, gegen grundlegendes Prozessrecht verstößt und abzulehnen ist. Formal handelt es sich um einen Verstoß gegen den in §§ 128, 355 und 309 ZPO zum Ausdruck kommenden Unmittelbarkeitsgrundsatz.679 Zwar kennt die ZPO mit den Möglichkeiten der Beweisaufnahme durch einen beauftrag- D. I. 675 Vgl. Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 433. 676 Dieser ist grundsätzlich nur bei Informationsansprüchen anerkannt und hat aber auch dort mittlerweile einen nur noch sehr eingeschränkten Anwendungsbereich, siehe S. 135 ff. 677 McGuire, GRUR 2015, 424, 430. 678 Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 455. 679 McGuire, GRUR 2015, 424, 430. Teil 2: Maßnahmen zivilprozessualen Geheimnisschutzes 148 ten oder ersuchten Richter auch Ausnahmen von diesem Grundsatz.680 Bei Anwendung des Wirtschaftsprüfervorbehalts in der Hauptsache müsste das Gericht aber letztlich die Feststellungen des Sachverständigen hinsichtlich der Eigenschaft als Geschäftsgeheimnis und dessen Implikationen auf den Prozess seinem Urteil inhaltlich ungeprüft zugrunde legen.681 Die Beweiswürdigung und rechtliche Schlussfolgerung ist aber Aufgabe des Gerichts, nicht des Sachverständigen.682 Dieser soll dem Gericht nur die nötige Fachkenntnis für eine eigenständige Beweiswürdigung verschaffen.683 Die Beweiswürdigung und rechtliche Bewertung in bestimmten Punkten auf einen Dritten auszulagern, würde jedoch dazu führen, dass der Sachverständige die Richterrolle einnimmt.684 Darin kann bereits ein Verstoß gegen die Verfassungsgarantie des gesetzlichen Richters gem. Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG gesehen werden.685 Jedenfalls wäre eine formal zwar noch dem Gericht obliegende Beweiswürdigung fehlerhaft, wenn es keine eigene Kenntnis der entscheidungserheblichen Tatsachen hat.686 Dem Gericht müssen daher alle Tatsachen und Beweismittel zugänglich gemacht werden, die Grundlage einer Entscheidung sein sollen.687 Auch das BVerfG lehnt eine solche Vorgehensweise zur Sachverhaltsaufklärung ausdrücklich ab: „Die Einschaltung von Sachverständigen enthebt den Richter nicht der Pflicht, sich hinsichtlich des Sachverhalts und der Ergebnisse des Gutachtens eine eigene Überzeugung zu bilden. Daher dürfen gutachterliche Ergebnisse nicht ungeprüft der gerichtlichen Entscheidung zu Grunde gelegt werden.“688 680 Vgl. McGuire, GRUR 2015, 424, 430, mit Verweis auf §§ 355 Abs. 1 S. 2, 372 Abs. 2, 375, 402, 434, 479 ZPO. 681 Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 455. 682 McGuire, GRUR 2015, 424, 430; Janal, Europäisches Zivilverfahrensrecht und Gewerblicher Rechtsschutz (2015), S. 183. 683 Vgl. MüKoZPO/Zimmermann, ZPO, § 402, Rn. 2; BVerwG, NJW 1986, 2268. 684 Bornkamm, FS Ullmann (2006), 893, 900, 903; vgl. BGH, GRUR 1985, 512, 517 f. – Druckbalken. 685 Ploch-Kumpf, Der Schutz von Unternehmensgeheimnissen (1996), S. 186 f.; Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 456. 686 Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 456; vgl. McGuire, GRUR 2015, 424, 430. 687 MüKoZPO/Prütting, ZPO, § 285, Rn. 13; Ann, in: Ann/Loschelder/Grosch, Praxishandbuch Know-how-Schutz (2010), Kap. 7, Rn. 47; Schlosser, FS Großfeld (1999), 997, 1016. 688 BVerfG, NVwZ 2006, 1041, Rn. 108. § 2 Weitergehende Lösungsansätze aus Literatur und Praxis 149 Schon davor sah der BGH in der Entscheidung Amtsanzeiger einen Verstoß gegen die Beweiswürdigung des Gerichts nach § 286 ZPO gegeben, wenn es ein Sachverständigengutachten seiner Entscheidung zugrunde legt, ohne dessen wesentlichen tatsächlichen Grundlagen zu kennen.689 In dem Fall nahm der Sachverständige – vom Gericht gebilligt – Einsicht in die Geschäftsunterlagen einer Partei, ohne diese dem Gericht oder der gegnerischen Partei zur Kenntnis zu bringen. Auch seine Gutachten sparten wesentliche Grundlagen aus, da sie nach Ansicht des Sachverständigen Geschäftsgeheimnisse betrafen. Solche Gutachten sind nach Ansicht des BGH unverwertbar, da das Gericht seine Pflicht, diese sorgfältig und umfassend zu würdigen, nicht erfüllen könne.690 Insoweit ist eine bereits viel diskutierte Entscheidung des OLG Nürnberg691 aus dem Jahr 1984 als nicht überzeugender „Ausreißer“ der Rechtsprechung anzusehen. Dort ging es um die Frage, in welcher Form ein Computerprogramm im Prozess offengelegt werden muss, um festzustellen, ob es urheberrechtlichen Schutz genießt. In dem Verfahren hatte nur der Sachverständige, nicht das Gericht oder der Prozessgegner, vollständigen Zugang zu dem Computerprogramm. Das Gericht überließ es auch dem Sachverständigen, das Bestehen des urheberechtlichen Schutzes festzustellen, und legte dessen Gutachten unter Berufung auf den Sachverständigeneid seinem Urteil zugrunde. Es begründete sein Vorgehen damit, dass eine Offenlegung im Prozess den urheberrechtlichen Schutz des Klägers aushöhlen würde. Ähnlich wie bei der Durchsetzung von Auskunftsansprüchen sei daher eine Interessenabwägung vorzunehmen und die Stellung des Urheberrechts als absolutes Recht zu berücksichtigen, was im Einzelfall eine Substantiierung entbehrlich machen könnte.692 Letztlich sollte verhindert werden, dass dem Beklagten das Programm gänzlich offengelegt wird. Ein solches geheim gehaltenes Computerprogramm wäre neben einem möglichen urheberrechtlichen Schutz mit hoher Wahrscheinlichkeit auch als Geschäftsgeheimnis anzusehen.693 Das Gericht hatte daher in der Tat einen der dieser Arbeit zugrunde liegenden Problemfälle zivilprozessualen Geheimnisschutzes zu entscheiden. Angesichts der mangelnden Möglichkeiten prozessualen Geheimnisschutzes, ist die Motivation des OLG nachvollziehbar, einen alternativen Lösungsweg 689 BGH, GRUR 1992, 191, 194 – Amtsanzeiger. 690 BGH, GRUR 1992, 191, 194 – Amtsanzeiger. 691 OLG Nürnberg, GRUR 1984, 736. 692 OLG Nürnberg, GRUR 1984, 736, 736 f. 693 Siehe zur parallelen Schutzmöglichkeit bereits auf S. 28. Teil 2: Maßnahmen zivilprozessualen Geheimnisschutzes 150 zu beschreiten. Der schließlich beschrittene Weg, die Beweiswürdigung in einem entscheidungserheblichen Punkt auf einen Sachverständigen auszulagern, kann indes aus den genannten Gründen nicht überzeugen. Augenscheinsmittler In Abgrenzung zur Auslagerung der Beweisaufnahme auf einen Dritten ist die Einschaltung sog. Augenscheinsmittler oder -gehilfen als Mittelspersonen bei der Beweisaufnahme für bestimmte Fälle anerkannt: So muss sich u. U. ein männlicher Richter zur Beurteilung des körperlichen Zustands einer Frau einer anderen Frau bedienen – und umgekehrt.694 Ein Augenscheinsgehilfe kommt auch in Betracht, wenn das in Augenschein zu nehmende Objekt für den Richter nicht oder nur unter großen Gefahren zugänglich ist – etwa ein Wrack am Boden eines Gewässers695 oder der Rand eines hohen Industrieschornsteins696. Diese Beispiele zeigen jedoch, dass die Einschaltung eines Augenscheinsmittlers auf wenige Spezialfälle des Augenscheinsbeweises – insbesondere rechtlicher oder tatsächlicher Unmöglichkeit bzw. Unzumutbarkeit – beschränkt ist.697 Zudem werden, anders als beim Sachverständigenvorbehalt, dem Gericht und dem Prozessgegner keine Informationen des Augenscheinsmittlers vorenthalten. Dessen schriftlicher oder mündlicher Bericht enthält vielmehr all das, was er gesehen hat.698 Dies führt zwar zur grundsätzlichen Zulässigkeit der Verfahrensweise. Insoweit es aber entscheidungserheblich699 auf ein Geschäftsgeheimnis ankommt, stellt die Zwischenschaltung eines Augenscheinsmittlers damit kein taugliches Mit- II. 694 Baumbach/Gehle, ZPO, § 372, Rn. 4; vgl. MüKoZPO/Zimmermann, ZPO, § 372, Rn. 3, mit Hinweis auf § 81d StPO. 695 MüKoZPO/Zimmermann, ZPO, § 372, Rn. 3. 696 Musielak/Voit/Huber, ZPO, § 372, Rn. 4; MüKoZPO/Zimmermann, ZPO, § 372, Rn. 4. 697 Vgl. Stadler, Schutz des Unternehmensgeheimnisses (1989), S. 212; Girnth, Mitt. 2000, 46, 50 f. 698 Als welche Form des Strengbeweises ein solcher Bericht zu werten ist, ist vom Einzelfall abhängig und insgesamt umstritten, vgl. MüKoZPO/Zimmermann, ZPO, § 372, Rn. 4; ausführlich Girnth, Mitt. 2000, 46, 51 ff. 699 Hinsichtlich nicht entscheidungserheblicher Geschäftsgeheimnisse vgl. Stadler, Schutz des Unternehmensgeheimnisses (1989), S. 213 f., die diesbezüglich eine „Filtermöglichkeit“ durch die Zwischenschaltung eines Dritten sieht, da dieser über nicht entscheidungserheblichen Inhalt nicht berichten müsse. § 2 Weitergehende Lösungsansätze aus Literatur und Praxis 151 tel prozessualen Geheimnisschutzes dar. Dafür wäre vielmehr vor allem eine Einschränkung des Informationszugangs des Prozessgegners nötig.700 Dritter als mittelbares Beweismittel Ähnlich zur Einschaltung eines Augenscheinsmittlers – aber davon zu trennen – ist die Frage der Zwischenschaltung eines Dritten als sog. mittelbares Beweismittel. Statt ein geheimnisschutzrelevantes Beweismittel unmittelbar in den Prozess einzubringen, wird dabei die Wahrnehmung eines Dritten in Bezug auf dieses Beweismittel eingebracht. Der Vorteil des Angebots eines Dritten als mittelbares Beweismittel – auch im Vergleich zu einem Augenscheinsmittler – liegt darin, dass der Grad der Offenbarung durch den Dritten steuerbar ist. Die zugrunde liegende Idee ähnelt letztlich dem bereits dargestellten Lösungsansatz der Subsidiarität von Beweismitteln mit Geheimnisbezug.701 In einem Fall, den das BAG zu entscheiden hatte,702 oblag einer Gewerkschaft zu beweisen, dass eines ihrer Mitglieder bei dem prozessgegnerischen Unternehmen beschäftigt ist. Der Arbeitnehmer sollte jedoch nicht namentlich oder als Zeuge benannt werden, um seine Identität zu schützen. Stattdessen erschien dieser in Begleitung eines Sekretärs der Gewerkschaft und mit einem gültigen Reisepass sowie einem Überweisungsträger in Gestaltung einer Lohnabrechnung vor einem Notar. Dort gab der Arbeitnehmer eine eidesstattliche Versicherung darüber ab, bei dem Prozessgegner beschäftigt zu sein und in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis zu stehen. Diese Umstände legte das LAG Nürnberg gestützt auf eine entsprechende notarielle Erklärung, die es als öffentliche Urkunde im Sinne des § 415 Abs. 1 ZPO verwertete, seiner Entscheidung zugrunde. Das BAG bestätigte die Entscheidung und hielt die mittelbare Beweisführung für zulässig. Da allein die Tatsache der Beschäftigung und nicht der Name des Arbeitnehmers zum anspruchsbegründenden Sachverhalt zähle,703 den die Gewerkschaft nachzuweisen habe, sei der Sachvortrag III. 700 So im Ergebnis auch Stadler, Schutz des Unternehmensgeheimnisses (1989), S. 215 f.; Ploch-Kumpf, Der Schutz von Unternehmensgeheimnissen (1996), S. 198 f.; Wrede, Geheimverfahren (2014), S. 155 ff.; Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 463 f. 701 S. 145 f. 702 BAG, NJW 1993, 612. 703 Es ging um ein Zutrittsrecht der Gewerkschaft nach § 2 Abs. 2 BetrVG. Teil 2: Maßnahmen zivilprozessualen Geheimnisschutzes 152 hinreichend substantiiert.704 Auch sei der Beweis der Tatsache der Beschäftigung im Wege eines mittelbaren Beweises bzw. eines Indizienbeweises zulässig. Die ZPO und das ArbGG überließen es den Prozessbeteiligten, wie sie das Gericht überzeugen. Ein Verstoß gegen die Grundsätze der Unmittelbarkeit, Öffentlichkeit und Parteiöffentlichkeit sei nicht gegeben, da nicht dem Notar die Beweisaufnahme überlassen worden sei, sondern dessen Erklärung im Wege des Urkundenbeweises über Hilfstatsachen verwertet worden sei. Das LAG habe sowohl den Beweiswert der mittelbaren Beweismittel als auch die dadurch festgestellten Indizien selbstständig und eigenverantwortlich beurteilt.705 Parallel zu der bereits dargestellten – und ihm Kern übereinstimmenden Problematik – der Subsidiarität von Beweismitteln mit Geheimnisbezug hat hier das BAG das Problem bei der Frage der Beweiswürdigung des Gerichts und seiner Überzeugungsbildung verortet: Mittelbaren Beweismitteln komme ein geringerer Beweiswert zu, was die Tatsachengerichte durch besonders sorgfältige Beweiswürdigung und Begründung ihrer Entscheidung zu berücksichtigten hätten.706 Das oberste Arbeitsgericht setzte sich auch intensiv mit verfassungsrechtlichen Bedenken hinsichtlich des Anspruchs auf rechtliches Gehör des Prozessgegners, den Grundsätzen des fairen Verfahrens und der prozessualen Waffengleichheit sowie dem Anspruch auf effektiven Rechtsschutz auseinander. Es sah eine Verletzung verfassungsrechtlicher Positionen aber nicht als gegeben an.707 Die dagegen gerichtete Verfassungsbeschwerde vor dem BVerfG blieb erfolglos.708 Nichtsdestoweniger wurde die Entscheidung im Schrifttum zum Teil scharf kritisiert.709 Der Gesetzgeber hat diese Rechtsprechung mittlerweile in § 58 Abs. 3 ArbGG in Gesetzesform gegossen.710 704 BAG, NJW 1993, 612, 613. 705 BAG, NJW 1993, 612, 613. 706 BAG, NJW 1993, 612, 615. 707 BAG, NJW 1993, 612, 614 f. 708 BVerfG, NJW 1994, 2347; Stein/Jonas/Thole, § 284, Rn. 34, Fn. 43, bemängelt bei der Entscheidung des BVerfG insoweit jedoch ein fehlendes Gespür für das eigentliche Problem eines drohenden „Geheimverfahrens“; so auch MüKoZPO/ Prütting, ZPO, § 285, Rn. 12. 709 So vor allem von Prütting/Weth, NJW 1993, 576, 577; siehe auch MüKoZPO/ Prütting, ZPO, § 285, Rn. 11 f.; siehe im Übrigen zur Rezeption in der Literatur Mayen, AnwBl. 2002, 495, 498, dort Fn. 47; für die Zulässigkeit einer solchen Verfahrensweise ausführlich Wrede, Geheimverfahren (2014), S. 114 ff.; zustimmend auch Musielak/Voit/Stadler, ZPO, § 357, Rn. 5. 710 Dazu jüngst Weth, FS Prütting (2018), 597, 605 ff., wonach es sich um eine „eklatante gesetzgeberische Fehlleistung“ handele. § 2 Weitergehende Lösungsansätze aus Literatur und Praxis 153 Inwieweit die Erwägungen des BAG auf den prozessualen Schutz von Geschäftsgeheimnissen übertragbar sind, ist nicht ganz klar. Die Entscheidung trägt ausdrücklich dem Schutz der Koalitionsfreiheit zu Gunsten der Arbeitnehmer nach Art. 9 Abs. 3 GG Rechnung und sieht die mittelbare Beweisführung aus diesem Grund als geboten an.711 Zum Schutz der – ebenfalls grundrechtlich geschützten712 – Geschäftsgeheimnisse ist zwar eine ähnliche Wertung denkbar. Letztlich kann die Frage aber wohl offenbleiben. Es dürfte kaum Anwendungsfälle einer derartigen Zwischenschaltung eines Dritten als mittelbares Beweismittel geben, die einen effektiven prozessualen Schutz von Geschäftsgeheimnissen sichert. Die Besonderheit des vom BAG entschiedenen Falles lag nämlich darin, dass das Geheimnis nur in der Identität des Arbeitnehmers bestand und nur diese geheim gehalten werden sollte. Die Identität des Arbeitnehmers war aber nicht entscheidungserheblich.713 Die eigentlich entscheidungserhebliche Tatsache, nämlich die der Beschäftigung beim Prozessgegner, wurde als unabhängig von der Identität beurteilt und war gerade nicht geheimhaltungsbedürftig. Die Problematik des zivilprozessualen Schutzes von Geschäftsgeheimissen besteht aber gerade in den Fällen, in denen ein Geschäftsgeheimnis selbst Prozessstoff werden soll. Wenn es auf den Inhalt eines Geschäftsgeheimnisses entscheidungserheblich ankommt, muss das Gericht eigene Kenntnis von dessen wesentlichen Merkmalen haben, um es kritisch würdigen und seiner Entscheidung zugrunde legen zu können. Ist dies nicht der Fall, handelt es sich – wie bereits dargestellt – um ein unzulässiges „Blackbox-Verfahren“.714 Einen über den Lösungsansatz der Subsidiarität von Beweismitteln mit Geschäftsgeheimnisbezug hinausgehenden, eigenständigen Anwendungsbereich dürfte die Zwischenschaltung eines Dritten als mittelbares Beweismittel daher nicht haben. Der Inhaber von Geschäftsgeheimnissen kann insofern versuchen, eine für ihn günstige Überzeugungsbildung des Gerichts durch Beweismittel zu erreichen, die das Geschäftsgeheimnis nicht oder nur teilweise offenbaren. Dies geht aber letztlich mit dem bereits genannten Nachteil einher: Solche Beweismittel, die das Geschäftsgeheimnis aussparen, auf das es entscheidungserheblich ankommt, und dennoch das Gericht hinreichend von dessen Bestehen und Inhalt überzeugen können, sind kaum denkbar. 711 BAG, NJW 1993, 612, 614 f. 712 Siehe S. 80 f. 713 Wrede, Geheimverfahren (2014), S. 131 ff. 714 Siehe soeben auf S. 148 ff. Teil 2: Maßnahmen zivilprozessualen Geheimnisschutzes 154 Ausschluss des Prozessgegners Die bisher gefundenen Ergebnisse zeigen vor allem zwei Dinge: Zum einen kann das Gericht – zumindest nicht vollständig – über ein Geschäftsgeheimnis im Unklaren gelassen werden, das es in einer Entscheidung berücksichtigen soll. Zum anderen droht die größte Gefahr für den Inhaber eines Geschäftsgeheimnisses im Zusammenhang mit einem Zivilprozess nicht durch die Kenntnis des Gerichts, sondern des Prozessgegners.715 Es verwundert daher nicht, dass der Ausschluss des Prozessgegners von geheimnisschutzrelevanten Informationen im Fokus der bisherigen Untersuchungen zivilprozessualen Geheimnisschutzes stand. Zentrale Begrifflichkeit in diesem Zusammenhang ist die eines sog. in-camera-Verfahrens. Stürner716 und Stadler717 schlugen die Einführung eines solchen Verfahrens in den Zivilprozess schon vor mehr als 30 Jahren vor.718 Eine wörtliche Übersetzung des Begriffs „in camera“ legt nahe, dass ein solches Verfahren lediglich unter Beteiligung des Gerichts, also der Kammer, durchgeführt wird.719 Tatsächlich werden unter dem Schlagwort incamera-Verfahren verschiedene Ausprägungen von Verfahren diskutiert, denen jedoch gemein ist, dass der Zugang einer Partei zu geheimnisschutzrelevanten Prozessinformationen beschränkt wird.720 Teilweise findet sich eine Unterscheidung nach einem „echten“ und einem „beschränktem“ incamera-Verfahren. Bei ersterem soll eine Partei samt ihrer Prozessvertreter vom Zugang zu bestimmten Informationen ausgeschlossen werden. Bei letzterem soll lediglich die Partei ausgeschlossen werden, während deren Prozessvertreter weiterhin vollen Zugang zu allen Prozessinformationen erhalten. Sie sollen aber – auch ihrem Mandanten gegenüber – zur Verschwiegenheit verpflichtet sein. E. 715 Denn für Justizangehörige bestehen – im Gegensatz zum Prozessgegner – umfassende straf- und dienstrechtliche Geheimhaltungspflichten, S. 112 ff. Zudem haben sie – wiederum im Gegensatz zum Prozessgegner – regelmäßig kein Eigeninteresse an der Nutzung der geheimen Information. 716 Stürner, Die Aufklärungspflicht der Parteien des Zivilprozesses (1976), S. 223 ff.; ders., JZ 1985, 453, 460 f. 717 Stadler, Schutz des Unternehmensgeheimnisses (1989), S. 238 ff.; dies., NJW 1989, 1202, 1202 ff.; siehe zu aktuelleren Veröffentlichungen Fn. 756. 718 Vgl. auch Leppin, GRUR 1984, 695, 697 ff. 719 Vgl. Müller-Stoy, Mitt. 2010, 267, 273. 720 Vgl. Ann, in: Ann/Loschelder/Grosch, Praxishandbuch Know-how-Schutz (2010), Kap. 7, Rn. 46 m. w. N.; vgl. Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 546 f. m. w. N. § 2 Weitergehende Lösungsansätze aus Literatur und Praxis 155 Das deutsche Recht kennt in-camera-Verfahren seit einigen Jahren im Rahmen von behördlichen Vorlage- und Auskunftspflichten aus dem Verwaltungsprozessrecht. Wenn die oberste Aufsichtsbehörde gem. § 99 Abs. 1 S. 2 VwGO etwa die Vorlage von Akten aus Geheimhaltungsgründen verweigert, können nach § 99 Abs. 2 VwGO – auf Antrag eines Beteiligten – spezielle Fachsenate721 die Geheimhaltungsbedürftigkeit der Akten in einem in-camera-Zwischenverfahren nachprüfen. Zwischenverfahren deshalb, weil allein über die Frage der Rechtmäßigkeit der Weigerung entschieden wird, die Akten aber nicht unter Ausschluss eines Beteiligten für eine Entscheidung in der Hauptsache verwertet werden.722 Das erinnert an den Ablauf des Düsseldorfer Verfahrens bei der Durchsetzung von Informationsansprüchen.723 Auch das Düsseldorfer Verfahren kann daher als in-camera-Vorverfahren charakterisiert werden.724 Ein „echtes“ incamera-Hauptsacheverfahren findet sich dagegen mittlerweile in § 138 Abs. 2 TKG bei telekommunikationsrechtlichen Streitigkeiten.725 Danach kann das Gericht der Hauptsache – wiederum auf Antrag eines Beteiligten – bei einem überwiegenden Geheimhaltungsinteresse Beteiligungsrechte ausschließen und die geheimen Unterlagen dennoch seiner Entscheidung zugrunde legen. Auch die Entscheidungsgründe dürfen dann nicht den Inhalt der geheim gehaltenen Unterlagen erkennen lassen, § 138 Abs. 2 S. 3 TKG. Auch im Vergaberechtgibt es in jüngerer Zeit Tendenzen hin zu einem in-camera-Verfahren.726 Der BGH hielt ein solches bereits im Jahr 1996 auch im Zivilprozess für grundsätzlich denkbar: „Die Grundsätze des deutschen Zivilverfahrensrechts lassen es in der Regel nicht zu, die von einer Partei geheimgehaltenen Tatsachen zu deren Gunsten zu verwerten […]. Eine davon abweichende Beurteilung kann ausnahmsweise gerechtfertigt sein, wenn die darlegungsund beweisbelastete Partei ein erhebliches Interesse an der Geheimhaltung bestimmter innerbetrieblicher Informationen hat und dem Pro- 721 Siehe § 189 VwGO. 722 Redeker/Pres/Gittinger, WRP 2015, 812, Rn. 19 f. 723 Dazu ausführlich auf S. 130 ff. 724 Vgl. McGuire, GRUR 2015, 424, 430 f. 725 Scheurle/Mayen/Mayen, TKG, § 138, Rn. 23 ff. 726 BGH, NZBau 2017, 230, Rn. 43 ff., 56 ff.; MüKoWettbR/Jaeger, GWB, § 164, Rn. 9; vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.06.2018 – VI-2 U 7/16 (= BeckRS 2018, 15885), Rn. 103. Teil 2: Maßnahmen zivilprozessualen Geheimnisschutzes 156 zeßgegner aus der Verwertung der geheimgehaltenen Tatsachen keine unzumutbaren Nachteile erwachsen.“727 Einige Autoren sprachen sich indes in der Vergangenheit grundsätzlich gegen die Einführung eines in-camera-Verfahrens in den Zivilprozess aus.728 Ein solches „Geheimverfahren“ sei aufgrund des Verstoßes gegen Art. 103 Abs. 1 GG nicht verfassungsgemäß; dem Grundsatz der Parteiöffentlichkeit sei Vorrang einzuräumen.729 Es müsse daher für Geheimnisinhaber zu der Wahl kommen, entweder den Prozess oder das Geheimnis zu verlieren. Dem verwendeten Begriff des Geheimverfahrens wohnt freilich schon eine negative Konnotation inne, bei der Zweifel an der Rechtsstaatlichkeit desselben mitschwingen.730 In einer aktuelleren Entscheidung stellte auch der BGH fest, dass ein „Geheimverfahren“ mit geltendem Zivilprozessrecht wegen Verstößen gegen Art. 103 Abs. 1 GG, Art. 6 EMRK und § 299 Abs. 1 ZPO unvereinbar sei.731 Eine endgültige Absage an ein incamera-Verfahren im Zivilprozess – auch de lege ferenda – wird man daraus allerdings nicht ableiten können.732 Jedenfalls hätte diese Frage letztlich nicht der BGH, sondern das BVerfG zu entscheiden. Wie die folgenden Ausführungen zeigen, bestehen aber keine grundsätzlichen Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit einer Beschränkung des Parteizugangs zu geheimnisschutzsensiblen Informationen. 727 BGH, GRUR 1996, 217, 218 – Anonymisierte Mitgliederliste; einen praktischen Anwendungsfall dieser Aussage gab es aber in der Folge – soweit ersichtlich – nicht, Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 531. 728 Lachmann, NJW 1987, 2206, 2209 f.; Baumgärtel, FS Habscheid (1989), 1, 7 ff.; Kürschner, NJW 1992, 1804, 1805; Prütting/Weth, NJW 1993, 576, 577; Ploch- Kumpf, Der Schutz von Unternehmensgeheimnissen (1996), S. 199 ff. und S. 212 ff.; Waldner, Der Anspruch auf rechtliches Gehör (2000), Rn. 51, 463 f.; vgl. Baumbach/Göertz, ZPO, § 357, Rn. 5; gegen ein in-camera-Verfahren zu Gunsten der darlegungs- und beweisbelasteten Partei Malmström, Geheimnisschutz inter partes (2013), S. 285 f.; kritisch auch Ann, in: Ann/Loschelder/ Grosch, Praxishandbuch Know-how-Schutz (2010), Kap. 7, Rn. 48 ff. 729 Vgl. Waldner, Der Anspruch auf rechtliches Gehör (2000), Rn. 463 f., wonach es keine echte Ausnahme vom Grundsatz des rechtlichen Gehörs gebe. 730 Vgl. Schlosser, FS Großfeld (1999), 997, 1104; Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 474. 731 BGH, NJW-RR 2016, 606, Rn. 18. 732 So aber Druschel/Jauch, BB 2018, 1218, 1220. § 2 Weitergehende Lösungsansätze aus Literatur und Praxis 157 Rechtsprechung des BVerfG Die Frage, inwieweit der Zugang einer Partei aus Gründen des Geheimnisschutzes zu Prozessinformationen beschränkt werden kann, war bereits Gegenstand zweier Entscheidungen des BVerfG. BVerfG, NJW 2000, 1175 – Akteneinsicht im Verwaltungsprozess Die aktuelle Fassung des § 99 VwGO, der nun in seinem Absatz 2 ein incamera-Zwischenverfahren vorsieht, beruht auf einer Entscheidung des BVerfG aus dem Jahr 1999. Das Gericht hat es als mit der Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG unvereinbar angesehen, wenn der Auskunftsanspruch gem. § 99 Abs. 1 S. 1 VwGO pauschal wegen behördlicher Geheimhaltungsinteressen nach § 99 Abs. 1 S. 2 VwGO verweigert werden kann, ohne dass eine gerichtliche Überprüfung der Notwendigkeit der Geheimhaltung vorgenommen wird. Denn so sei es nicht möglich, eine auf den geheim gehaltenen Akten beruhende Entscheidung gerichtlich zu überprüfen.733 Es bestünden Möglichkeiten, den legitimen behördlichen Geheimhaltungsinteressen Rechnung zu tragen und gleichzeitig den Rechtsschutzanspruch aus Art. 19 Abs. 4 GG stärker zu verwirklichen. Eine solche Möglichkeit sei insbesondere ein in-camera-Verfahren, bei dem nur das Gericht – unter Verpflichtung zur Geheimhaltung – nachprüft, ob die Voraussetzungen zur Auskunftsverweigerung im konkreten Fall erfüllt sind. Dem stünde auch nicht die grundsätzlich erforderliche Gewährung rechtlichen Gehörs der auskunftssuchenden Partei gem. Art. 103 Abs. 1 GG entgegen. Zwar dürften gerichtlichen Entscheidungen grundsätzlich nur solche Tatsachen zugrunde gelegt werden, zu denen die Beteiligten Stellung nehmen konnten, um Einfluss auf das Verfahren und dessen Ergebnis nehmen zu können. Jedoch dürften Art. 19 Abs. 4 und Art. 103 Abs. 1 GG „[…] nicht in Gegensatz zueinander gerückt werden.“734 Diese stünden vielmehr in engem Zusammenhang und dienten dem gleichen Ziel – der Gewährung effektiven Rechtsschutzes. Eine Interessenabwägung schließe daher eine Einschränkung des rechtlichen Gehörs gem. Art. 103 Abs. 1 GG nicht aus. „Das rechtliche Gehör kann eingeschränkt werden, wenn dies durch sach- I. 1. 733 BVerfG, NJW 2000, 1175, 1177 f. 734 BVerfG, NJW 2000, 1175, 1178. Teil 2: Maßnahmen zivilprozessualen Geheimnisschutzes 158 liche Gründe hinreichend gerechtfertigt ist […].“735 Ungeschmälertes rechtliches Gehör würde im Ergebnis die Effektivität des Rechtsschutzes herabsetzen, statt sie zu stützen. Der Vorteil, der daraus erwachse, dass das Gericht den Inhalt der Akten kennt und dessen Geheimhaltungsbedürftigkeit beurteilen kann, stelle daher einen sachlichen Grund dar, der eine Einschränkung des rechtlichen Gehörs rechtfertige, da durch diese Einschränkung der Rechtsschutz ausnahmsweise verbessert werde. Ein incamera-Verfahren sei nur unter dieser Voraussetzung der Verbesserung – nicht Verminderung – der Rechtsschutzpositionen des Betroffenen mit dem Grundgesetz vereinbar.736 Der Entscheidung liegt eine typische Auskunftssituation zugrunde, bei der Informations- und Geheimhaltungsinteresse kollidieren. Das BVerfG stellt zutreffend fest, dass hier ungeschmälertes rechtliches Gehör die Rechtsposition des Auskunftssuchenden verschlechtert: Die Überprüfung der Geheimhaltungsbedürftigkeit unter Ausschluss eines Beteiligten ist für diesen vorteilhafter als gar keine Überprüfung. Dem liegt letztlich der bereits angesprochene Gedanke des Wirtschaftsprüfervorbehalts bzw. des Düsseldorfer Verfahrens zugrunde: Wenn eine Einsicht des Anspruchstellers selbst unverhältnismäßig ist, kann als milderes Mittel eine Überprüfung durch einen zur Verschwiegenheit verpflichteten Dritten erfolgen.737 BVerfG, NVwZ 2006, 1041 – „Telekom-Entscheidung“ Im Jahr 2006 äußerte sich das BVerfG – in einem Mehrheits- und einem Sondervotum – nochmals zur Zulässigkeit eines in-camera-Verfahrens. Es ging um den Schutz von Geschäftsgeheimnissen im Rahmen des neu geregelten § 99 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 VwGO. Dieser sog. „Telekom-Entscheidung“ lag der Sachverhalt zugrunde, dass die Wettbewerber der Deutschen Telekom AG gegen deren Verweigerung der Offenlegung der Berechnungsgrundlagen für die Festsetzung von Entgelten für Telekommunikationsleistungen vor den Fachgerichten erfolgreich vorgegangen waren. Die Telekom AG berief sich im Rahmen einer Verfassungsbeschwerde darauf, dass die Daten Geschäftsgeheimnisse enthielten. 2. 735 BVerfG, NJW 2000, 1175, 1178; ablehnend Waldner, Der Anspruch auf rechtliches Gehör (2000), Rn. 51, 463. 736 BVerfG, NJW 2000, 1175, 1178; siehe zur Einschränkung dieser Aussage in multipolaren Rechtsverhältnissen sogleich unter „2.“. 737 Siehe dazu ausführlich oben auf S. 130 ff. § 2 Weitergehende Lösungsansätze aus Literatur und Praxis 159 Das BVerfG betont, dass es sich beim vorliegenden Fall um eine Konfliktlage in einem mehrpoligen Rechtsverhältnis handele. Es sei die Lösungsmöglichkeit zu wählen, die zur größtmöglichen Sicherung des Schutzes der kollidierenden Rechtsgüter führe: „Insofern hat der Gesetzgeber keinen Lösungsweg bereitgestellt, der stets eine Verwirklichung der gegenläufigen Interessen in diesem mehrpoligen Rechtsverhältnis sichert. Die Entscheidung ergeht immer nur entweder zu Lasten des effektiven Rechtsschutzes oder zu Lasten des Geheimhaltungsinteresses. Dies genügt den Anforderungen an die Herstellung praktischer Konkordanz nur, wenn die mit der Rechtsanwendung betrauten Organe auf der Grundlage des geltenden Rechts die Möglichkeit haben, zu einer der Verfassung entsprechenden Zuordnung der kollidierenden Rechtsgüter zu kommen.“738 Das BVerfG bemängelt, dass der vom BVerwG angewandte Abwägungsmaßstab zur Frage, ob die Unterlagen geheim zu halten sind, nämlich der Maßstab existenzbedrohender oder nachhaltiger Nachteile, zu streng sei, da so die Geheimhaltung zur begründungsbedürftigen Ausnahme werde.739 Der Gesetzgeber habe den Gerichten aber auch keine Möglichkeit eröffnet, Geheimnisschutz und effektiven Rechtsschutz anders als durch eine Abwägungsentscheidung einander zuzuordnen, die dazu führt, dass nur einem der betroffenen Rechtsgüter Schutz gewährt werden kann. Ein in-camera-Verfahren, das nicht nur im Vor- bzw. Zwischenverfahren zur Frage der Geheimhaltungsbedürftigkeit durchgeführt wird, sondern auch im Hauptverfahren, würde hingegen den Schutz von Berufsgeheimnissen vollständig sichern und ebenfalls eine gerichtliche Überprüfung der Entgeltfestsetzung anhand aller Unterlagen ermöglichen.740 Die Einführung eines in-camera-Hauptverfahrens scheitere auch nicht an den in der Entscheidung Akteneinsicht im Verwaltungsprozess741 aufgestellten Grundsätzen, nach denen ein solches nur verfassungsgemäß sei, wenn die Einschränkung des rechtlichen Gehörs eines Beteiligten zu einer Verbesserung dessen Rechtsschutzes führe. Die damaligen Erwägungen des Gerichts seien allein auf die Bewältigung einer bipolaren Konfliktlage bezogen gewesen und müssten gegebenenfalls im Hinblick auf die Besonderheiten der Bewältigung eines multipolaren Konflikts modifiziert werden. 738 BVerfG, NVwZ 2006, 1041, Rn. 101. 739 BVerfG, NVwZ 2006, 1041, Rn. 120 ff. 740 BVerfG, NVwZ 2006, 1041, Rn. 112. 741 Siehe soeben unter „1.“. Teil 2: Maßnahmen zivilprozessualen Geheimnisschutzes 160 Es stellt wiederum fest, dass der Anspruch auf rechtliches Gehör eingeschränkt werden könne, wenn dies durch sachliche Gründe hinreichend gerechtfertigt sei.742 Nach dem Mehrheitsvotum stand aber ein solches incamera-Hauptverfahren nicht zur Verfügung und deshalb auch nicht zur Prüfung. Der Gesetzgeber habe das in-camera-Verfahren in § 99 VwGO ausdrücklich auf ein Zwischenverfahren begrenzt, weshalb eine analoge oder verfassungskonforme Auslegung mit dem Ergebnis eines in-camera-Hauptverfahrens ausscheide. Es mangele insgesamt an einer gesetzlichen Ermächtigung für eine solches Verfahren.743 Die Entscheidung des BVerfG zeigt: Ein in-camera-Verfahren ist auch in der Hauptsache grundsätzlich verfassungsrechtlich möglich, es bedarf allerdings einer gesetzlichen Grundlage. Anders als in einem „bipolaren Rechtsverhältnis“ – also letztlich der Situation von Informationsansprüchen – sei in mehrpoligen Rechtsverhältnissen eine Einschränkung des rechtlichen Gehörs eines Beteiligten unabhängig von der Verbesserung seiner Rechtsschutzposition möglich. Voraussetzung sei, dass dies aus sachlichen Gründen – und dazu zählen die Verfassungsrichter den Schutz von Geschäftsgeheimnissen – hinreichend gerechtfertigt ist. Sondervotum des Richters Gaier zur „Telekom – Entscheidung“ Der Verfassungsrichter Gaier vertrat entgegen obigem Mehrheitsvotum eine abweichende Meinung. Er hielt die im Gesetz angelegte Alternativität zwischen dem Ausschluss des Tatsachenstoffs bei Geheimhaltung und dessen Berücksichtigung bei fehlendem Geheimhaltungsbedarf für verfehlt. Sie hindere zumindest in multipolaren Konstellationen außerhalb reiner Auskunftsprozesse die notwendige Herstellung praktischer Konkordanz zwischen den kollidierenden Grundrechtspositionen, da nicht Rechtsschutz und Geheimhaltung gleichzeitig verwirklicht werden könnten.744 Die Mehrheitsmeinung verändere zwar die Gewichtung des Geheimnisschutzes in der Abwägung mit der Gewähr effektiven Rechtsschutzes. Dies gehe jedoch ohne jede Einschränkung auf Kosten des letzteren. Es bleibe 3. 742 BVerfG, NVwZ 2006, 1041, Rn. 95, 112. 743 BVerfG, NVwZ 2006, 1041, Rn. 113. Insoweit das BVerfG ausführt, dass auch § 138 Abs. 2 TKG kein in-camera-Hauptsacheverfahren vorsehe, bezieht es sich auf die bis zum 24.02.2007 geltende Fassung. In der seit dem 10.05.2012 geltenden Fassung der Norm findet sich nun aber das oben beschriebene in-camera- Hauptsacheverfahren. 744 BVerfG, NVwZ 2006, 1041, Rn. 148 – Sondervotum Gaier. § 2 Weitergehende Lösungsansätze aus Literatur und Praxis 161 bei einer Entscheidung für das eine unter Ausschluss des anderen. Für diese Alternativität bestehe keine Notwendigkeit, weshalb sie dem Verfassungsgebot zur Herstellung praktischer Konkordanz nicht gerecht werde.745 Die Alternativität sei daher aufzulösen und das in-camera-Verfahren auf die Hauptsache zu erstrecken. Das habe den Vorteil, dass Tatsachen Prozessstoff werden und der Entscheidung des Gerichts zugrunde gelegt werden könnten, ohne deren Geheimhaltung zu gefährden.746 Ohne Einführung eines in-camera-Hauptsacheverfahrens bleibe die Herstellung praktischer Konkordanz zwischen effektivem Rechtsschutz und Geheimhaltungsinteresse ausgeschlossen. Ob ein vom Gesetzgeber zu schaffendes incamera-Hauptsacheverfahren durchgeführt werde, hänge wiederum im Einzelfall von dessen Verhältnismäßigkeit ab. Die Bedeutung eines solchen Verfahrens sei auch nicht auf § 99 Abs. 2 VwGO beschränkt. Vielmehr sei es auch bei Auskünften und Akteneinsichten nach § 138 TKG747 und in kartell- und energiewirtschaftlichen Verfahren relevant.748 Rechtsprechung des EuGH In der Entscheidung Mobistar749 hat auch der EuGH für den Bereich der richtlinienbasierten Telekommunikationsregulierung750 festgestellt, dass dem Gericht sämtliche – auch vertrauliche Geschäftsgeheimnisse enthaltende – Informationen zur Entscheidung über die Begründetheit eines Rechtbehelfs gegen eine Entscheidung der Regulierungsbehörde vorliegen müssen. Gleichzeitig sei jedoch die vertrauliche Behandlung der betreffenden Angaben sicherzustellen, auch unter Berücksichtigung der Erfordernisse eines effektiven Rechtsschutzes und der Wahrung der Verteidigungsrechte der am Rechtsstreit Beteiligten. Das BVerwG ging unter Bezugnahme auf diese EuGH-Entscheidung in der Folge davon aus, dass § 138 Abs. 2 II. 745 BVerfG, NVwZ 2006, 1041, Rn. 156 – Sondervotum Gaier. 746 BVerfG, NVwZ 2006, 1041, Rn. 157 ff. – Sondervotum Gaier. 747 Vgl. zur in Bezug genommen Fassung Fn. 743. 748 BVerfG, NVwZ 2006, 1041, Rn. 166 – Sondervotum Gaier. 749 EuGH, Urteil vom 13.07.2006 – C-438/04 – Mobistar. 750 Es ging in dem Fall um Kosten im Zusammenhang mit der Übertragung einer Mobilfunknummer. Teil 2: Maßnahmen zivilprozessualen Geheimnisschutzes 162 TKG, schon bevor dort ein in-camera-Hauptsacheverfahren gesetzlich geregelt war, gemeinschaftsrechtskonform entsprechend auszulegen sei.751 Noch konkreter wurde der EuGH in der Sache Varec SA752. In dieser zum Vergaberecht ergangenen Entscheidung führte der Gerichtshof in Anschluss an Mobistar aus, dass die eine Vergabeentscheidung nachprüfende Instanz über sämtliche relevante Informationen – explizit auch Geschäftsgeheimnisse – verfügen müsse. Gleichzeitig sei allerdings auch deren Geheimhaltung zu gewährleisten. Dies könne auch erfordern, dass eine Akte nicht an Parteien und deren Anwälte weitergegeben werde.753 Ein Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens gem. Art. 6 Abs. 1 EMRK, insbesondere gegen die Garantie eines kontradiktorischen Gerichtsverfahrens, folge daraus nicht zwingend, da eine Abwägung mit dem Schutz von Geschäftsgeheimnissen vorzunehmen sei.754 Der Grundsatz des kontradiktorischen Verfahrens begründe daher keinen Anspruch auf unbegrenzten und uneingeschränkten Zugang zu allen bei der Nachprüfungsinstanz eingereichten und das Vergabeverfahren betreffenden Informationen.755 Übertragbarkeit auf den Zivilprozess Nach Ansicht des BVerfG ist ein in-camera-Verfahren in der Hauptsache zur Herstellung praktischer Konkordanz im Einzelfall grundsätzlich möglich, es bedürfe jedoch einer gesetzlichen Ermächtigung des Gerichts. Der Verfassungsrichter Gaier und der EuGH gehen noch einen Schritt weiter: In manchen Fällen sei die Einschränkung des Informationszugangs einer Prozesspartei nicht nur möglich, sondern nötig. Auf anderem Wege ließe sich der Grundsatzkonflikt zwischen den Bedürfnissen prozessualer Berücksichtigung und gleichzeitiger Geheimhaltung nicht auflösen. Eine Aussage hinsichtlich der Übertragbarkeit der Erwägungen auf Zivilverfahren lässt sich den – zu Verwaltungsstreitsachen ergangenen – Entscheidungen allerdings nicht entnehmen. III. 751 BVerwG, Beschluss vom 09.01.2007 – 20 F 1/06 (= BeckRS 2009, 36921), Rn. 7 ff. 752 EuGH, NVwZ 2008, 651 – Varec SA. 753 EuGH, NVwZ 2008, 651, Rn. 43 – Varec SA. 754 EuGH, NVwZ 2008, 651, Rn. 46 ff. – Varec SA, mit Verweis auf EGMR, Urteil vom 16.02.2000 – Nr. 28901/95, Rowe und Davis/Vereinigtes Königreich – Rn. 61, und EGMR, Urteil vom 24.04.2007 – Nr. 40412/98, V./Finnland – Rn. 75. 755 EuGH, NVwZ 2008, 651, Rn. 51 – Varec SA. § 2 Weitergehende Lösungsansätze aus Literatur und Praxis 163 In der Literatur wird dies – soweit ersichtlich – allgemein angenommen. Da es insoweit zu gleich gelagerten Grundrechtskonflikten komme, häufen sich in jüngerer Zeit die Stimmen, die die Einführung eines in-camera- Verfahrens auch im Zivilprozess für möglich und wünschenswert halten.756 Häufig wird ein mehrstufiges Verfahren ähnlich zu § 138 Abs. 2 TKG vorgeschlagen: Auf der ersten Stufe stehe die Geltendmachung von Geheimhaltungsinteressen. Sodann habe das Gericht in einem in-camera- Zwischenverfahren über die Schutzwürdigkeit zu entscheiden. Besteht diese, könne das Gericht als ultima ratio aus Gründen des Geheimnisschutzes ein in-camera-Verfahren auch in der Hauptsache durchführen. Das Urteil sei dann ggf. in den betreffenden Passagen zu schwärzen.757 Soweit ein solches in-camera-Verfahren gefordert wird, bezieht sich dies regelmäßig auf die oben angesprochene „beschränkte“ Form – also unter Beteiligung der Prozessvertreter. Dem ist aufgrund der Unterschiede zum Verwaltungsprozess zuzustimmen: Die ZPO kennt keine Amtsermittlung des Gerichts,758 sondern setzt in Form des Beibringungsgrundsatzes und des Bestimmtheitsgrundsatzes auf den Vortrag der Parteien.759 Daher ist zumindest Prozessvertretern uneingeschränkter Zugang zu den geheimen Informationen zu gewähren. Nur so ist sichergestellt, dass Anträge hinreichend bestimmt gestellt, gegnerisches Vorbringen hinreichend substantiiert bestritten und Rechtsbehelfe ausreichend begründet werden können.760 Das Argument, dass gerade bei lang andauernden Mandatsverhältnissen mit einer Weitergabe der geheimen Informationen durch den Anwalt an 756 Mayen, AnwBl. 2002, 495, 501 f.; Bornkamm, FS Ullmann (2006), 893, 906 ff.; Spindler/Weber, MMR 2006, 711, 713 f.; Wagner, JZ 2007, 706, 717 f.; Rojahn, FS Loewenheim (2009), 251, 263 ff.; Stadler, FS Leipold (2009), 201, 216; dies., ZZP 2010, 261, 275 f.; McGuire/Joachim/Künzel/Weber, GRUR Int. 2010, 829, 835; Redeker/Pres/Gittinger, WRP 2015, 812, Rn. 26 ff.; McGuire, GRUR 2015, 424, 430 ff. Heusch/Königer/Künzel/McGuire/Prinz zu Waldeck und Pyrmont/Winzer, GRUR Int. 2015, 932, 936; Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 555 ff. 757 Gaier, FS Scharf (2008), 201, 207 f.; Stadler, ZZP 2010, 261, 279 f.; Götz, Zivilverfahren (2014), S. 404 f.; Redeker/Pres/Gittinger, WRP 2015, 812, Rn. 28 f. 758 Siehe hingegen § 86 Abs. 1 VwGO. 759 Vgl. oben auf S. 82 ff. 760 Pagenberg, CR 1991, 65, 70 f.; vgl. Bornkamm, FS Ullmann (2006), 893, 910 f.; Rojahn, FS Loewenheim (2009), 251, 263 f.; Stadler, ZZP 2010, 261, 277; Redeker/Pres/Gittinger, WRP 2015, 812, Rn. 30; Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 588 ff. Teil 2: Maßnahmen zivilprozessualen Geheimnisschutzes 164 den Mandaten zu rechnen sei, kann indes nicht überzeugen.761 Diese wenig löbliche Einschätzung des anwaltlichen Berufsstandes wird dem Großteil seiner Vertreter nicht gerecht. Nicht zuletzt aufgrund der drohenden straf- und berufsrechtlichen Sanktionen können nicht pauschal Zweifel an deren Verschwiegenheit gehegt werden.762 Auch widerspricht eine Verschwiegenheitspflicht gegenüber dem eigenen Mandanten nicht per se dem anwaltlichen Berufsbild.763 Zwar normiert § 11 BORA eine umfassende Unterrichtungsverpflichtung gegenüber der Mandantschaft. Allerdings handelt es sich bei Rechtsanwälten um unabhängige Organe der Rechtspflege, § 1 BRAO. Deshalb hat bereits das BVerfG hinsichtlich des Schutzes von Drittgeheimnissen im Rahmen des § 203 StGB festgestellt, dass auch eine Verschwiegenheitspflicht gegenüber dem eigenen Mandanten in Betracht kommt.764 Ließe der Gesetzgeber eine Einschränkung von § 11 BRAO zu, könnten sich Rechtsanwälte in ihrer unabhängigen Rolle in besonderer Weise bewähren.765 Zudem dürfte die Alternative noch weniger im Interesse des Mandanten liegen:766 In einem „echten“ in-camera- Verfahren erhält der Prozessvertreter schon gar keinen Zugang zu den geheimen Informationen. Ihn trifft dann zwar keine Schweigepflicht diesbezüglich. Mangels Informationszugangs kann er dann aber auch nichts berichten und ist in der Vertretung des Mandanteninteresses noch weiter eingeschränkt. Notwendigkeit einer gesetzlichen Grundlage Einer näheren Betrachtung bedarf die Frage einer gesetzlichen Grundlage für ein in-camera-Verfahren. Dabei ist nach der Darlegungs- und Beweislast der Parteien zu differenzieren: In einer Konstellation, in der im Beweisverfahren die Offenlegung eines Geheimnisses der nicht beweisbelasteten Partei nötig ist, besteht nicht zwangsläufig ein Bedarf nach einem gesetzlich geregelten in-camera-Verfahren. Denn hier könnte die beweisbelastete Partei freiwillig auf ihre Teilnahmerechte verzichten und sich nur von jeweils IV. 761 Vgl. aber Stürner, JZ 1985, 453, 458 f.; siehe zum Vorschlag, deshalb einen Rechtsanwalt durch das Gericht bestellen zu lassen, Fn. 1365. 762 Leppin, GRUR 1984, 695, 697; Pagenberg, CR 1991, 65, 70 f.; Müller-Stoy, Mitt. 2010, 267, 270 f.; siehe zu den Sanktionen auf S. 118 ff. 763 So aber Mayen, AnwBl. 2002, 495, 502. 764 Siehe auf S. 120 ff. 765 Redeker/Pres/Gittinger, WRP 2015, 812, Rn. 31. 766 Vgl. Müller-Stoy, Mitt. 2010, 267, 270. § 2 Weitergehende Lösungsansätze aus Literatur und Praxis 165 zur Verschwiegenheit verpflichteten Anwälten und ggf. privaten Sachverständigen vertreten lassen.767 In dieser Konstellation entsteht der beweisbelasteten Partei kein Nachteil, ihre Rechtsschutzposition wird lediglich verbessert: Verzichtet sie nicht, wird eine Offenlegung der Geheimnisse des Gegners – etwa im Rahmen eines Informationsanspruchs768 oder einer sekundären Darlegungslast769 – regelmäßig unverhältnismäßig sein. Auf diese Weise werden sie aber jedenfalls dem Gericht gegenüber offengelegt. Die beweisbelastete Partei, die den Prozess sonst mangels Beweisantritt verlieren würde, steht somit besser als bei einer Beweislastentscheidung, da auf diese Weise das Gericht die Tatsachen bei seiner Entscheidung berücksichtigen kann.770 Umgekehrt kann nach erklärtem Teilnahmeverzicht der beweisbelasteten Partei die Weigerung der nichtbeweislasteten Partei, ihr Geheimnis offenzulegen, als Beweisvereitelung anzusehen und entsprechend bei der Beweiswürdigung nach §§ 286, 287 ZPO zu berücksichtigen sein.771 Anders stellt sich die Situation jedoch dar, wenn die nicht beweisbelastete Partei von bestimmten geheimnisschutzrelevanten Prozessinformationen ausgeschlossen werden soll. Ihr droht grundsätzlich keine für sie negativ ausfallende Entscheidung. Sie wird daher regelmäßig nicht auf ihre Beteiligungsrechte freiwillig verzichten.772 Um prozessualen Geheimnisschutz verwirklichen zu können, wäre es somit erforderlich, dass das Gericht, den Ausschluss einer Partei zwangsweise anordnen kann.773 Das BVerfG hat in der „Telekom-Entscheidung“ 2006 festgestellt, dass eine Beschränkung des rechtlichen Gehörs auch der nicht beweisbelasteten Partei möglich ist, wenn eine gesetzliche Grundlage dafür besteht. Der Notwendigkeit einer gesetzlichen Grundlage ist aufgrund des aus Art. 20 Abs. 3 GG resultierenden Vorbehalts des Gesetzes zuzustimmen.774 Der demokratisch legitimierte Gesetzgeber muss alle wesentlichen Fragen 767 Vgl. Spindler/Weber, MMR 2006, 711, 713; Stadler, ZZP 2010, 261, 276; vgl. zum Düsseldorfer Verfahren, das auf einem solchen freiwilligen Verzicht beruht S. 130 ff. 768 Siehe oben auf S. 125 ff. 769 Siehe dazu ausführlicher unten auf S. 340 ff. 770 Vgl. Bornkamm, FS Ullmann (2006), 893, 906 f.; Stadler, ZZP 2010, 261, 277. 771 Zur Zulässigkeit einer solchen Verzichtskonstruktion BGH, GRUR 2014, 578, Rn. 23 ff. – Umweltengel für Tragetasche. 772 Stadler, ZZP 2010, 261, 276; Redeker/Pres/Gittinger, WRP 2015, 812, Rn. 15 f.; Schlingloff, WRP 2018, 666, Rn. 17. 773 Vgl. Ohlhoff, in Kamann/Ohlhoff/Völcker, Kartellverfahren und Kartellprozess, § 26, Rn. 660 ff. 774 Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 624. Teil 2: Maßnahmen zivilprozessualen Geheimnisschutzes 166 durch eine hinreichend bestimmte gesetzliche Regelung klären.775 Ein incamera-Verfahren in der Hauptsache stellt einen weitreichenden Eingriff in das rechtliche Gehör einer Partei gem. Art. 103 Abs. 1 GG dar. Ein solches ist dem deutschen Prozessrecht – bis auf § 138 Abs. 2 TKG – grundsätzlich fremd. Es handelt es um eine prozessuale Kernfrage, die die grundlegenden Beteiligungsrechte der Prozessparteien berührt.776 Soweit vor Erlass der GeschGeh-RL und Inkrafttreten des GeschGehG777 versucht wurde, ein in-camera-Hauptsacheverfahren im Wege einer Analogie bzw. Gesamtanalogie für das Zivilverfahren fruchtbar zu machen, war dies nicht überzeugend. Wrede schlug eine Analogie zu § 140c Abs. 1 S. 3 PatG bzw. dessen Entsprechungen in den anderen Gesetzen des geistigen Eigentums vor.778 Aufgrund der generalklauselartigen Formulierung der Vorschriften,779 kann bereits bezweifelt werden, dass es sich um hinreichend bestimmte Rechtsgrundlagen für ein solches – dem deutschen Zivilprozess grundsätzlich fremdes – Verfahren handelt.780 Zudem handelt es sich bei den Geheimnisschutzregelungen um solche im Zusammenhang mit der Durchsetzung von Informationsansprüchen, nicht um Regelungen zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen in einem Hauptsacheprozess. Diesen Einwänden sieht sich der Vorschlag von Götz zwar nicht ausgesetzt: Er schlug ein mehrstufiges Verfahren mit einem in-camera-Hauptsacheprozess auf dritter und letzter Stufe im Wege einer Gesamtanalogie zu § 86 Abs. 3 FGO, § 99 Abs. 2 VwGO, Art. 67 § 3 Abs. 2 der Verfahrensordnung des EuG sowie § 138 Abs. 3 S. 2, Abs. 2 TKG vor. Das in-camera- Hauptsacheverfahren sollte dabei auf einer Analogie zu § 138 TKG beruhen.781 Entscheidend für die Annahme einer Analogie ist die Planwidrigkeit der Regelungslücke im Zivilprozessrecht, mithin dass der Gesetzgeber mit den getroffenen Regelungen gerade keine bewusste und abschließende 775 Maunz/Dürig/Grzeszick, GG, Art. 20, VI., Rn. 75 ff., 105 ff. 776 Spindler/Weber, MMR 2006, 711, 713. 777 Nach Inkrafttreten des GeschGehG muss die Diskussion freilich eine andere sein. Es stellt sich nunmehr die Frage, inwieweit die §§ 16 ff. GeschGehG analogiefähig sind, dazu unten auf S. 334 ff. 778 Wrede, Geheimverfahren (2014), S. 268 ff., 333 ff. 779 Siehe zu den Entsprechungen Fn. 576; Absatz 1 Satz 3 der entsprechenden Vorschriften lauten jeweils: „Soweit der vermeintliche Verletzer geltend macht, dass es sich um vertrauliche Informationen handelt, trifft das Gericht die erforderlichen Maßnahmen, um den im Einzelfall gebotenen Schutz zu gewährleisten.“ 780 Völzmann-Stickelbrock, FS Prütting (2018), 585, 592 f.; Spindler/Weber, MMR 2006, 711, 714; a. A. Wrede, Geheimverfahren (2014), S. 268 ff. 781 Götz, Zivilverfahren (2014), S. 405 ff. § 2 Weitergehende Lösungsansätze aus Literatur und Praxis 167 Regelung getroffen hat.782 Die Annahme, der Gesetzgeber stünde angesichts der genannten Regelungen einem in-camera-Hauptsacheverfahren im Zivilprozess offen gegenüber, entbehrt allerdings einer Grundlage. Die bisherige Geschichte der Gesetzgebung im Hinblick auf zivilprozessualen Geheimnisschutz spricht für das Gegenteil: Obwohl die Diskussion in Rechtsprechung und Wissenschaft bereits seit langer Zeit geführt wird, hat der deutsche Gesetzgeber prozessuale Geheimnisschutzregelungen immer nur soweit als nötig eingeführt. § 140c Abs. 1 S. 3 PatG und seine Entsprechungen in den anderen Gesetzen des geistigen Eigentums beruhen auf den Vorgaben der Enforcement-RL.783 Das in-camera-Zwischenverfahren in § 99 Abs. 2 VwGO wurde durch die Rechtsprechung des BVerfG zwingend erforderlich.784 Schließlich beruht auch das in-camera-Hauptsacheverfahren in § 138 Abs. 2 TKG maßgeblich auf der Mobistar-Entscheidung des EuGH.785 Dieses – auf Reaktion beruhende – gesetzgeberische Verhalten spricht nicht dafür, dass der Gesetzgeber ein in-camera-Hauptsacheverfahren im Zivilprozess geregelt hätte, hätte er es bedacht. Zurecht gingen daher die allermeisten Stimmen davon aus, dass der Gesetzgeber tätig werden und eine ausdrückliche Regelung für den Zivilprozess vorsehen müsse.786 Ohne eine solche ist der Ausschluss einer Prozesspartei gegen ihren Willen jedenfalls nicht möglich.787 782 Vgl. Götz, Zivilverfahren (2014), S. 410; vgl. auch unten auf S. 334 ff. 783 Siehe oben auf S. 129. 784 Siehe soeben auf S. 158 f.; auch die ähnliche Vorschrift des § 86 Abs. 3 FGO wurde in Anlehnung an § 99 Abs. 2 VwGO neu gefasst, Gräber/Herbert, FGO, § 86, Rn. 1. 785 Siehe soeben auf S. 162. 786 Vgl. Völzmann-Stickelbrock, FS Prütting (2018), 585, 592 f.; Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 623 ff.; Sanner, Informationsgewinnung und Schutz von Unternehmensgeheimnissen in der privaten Kartellrechtsdurchsetzung (2014), S. 740 ff.; Sawang, Geheimhaltung und rechtliches Gehör im Schiedsverfahren nach deutschem Recht (2010), S. 177 ff.; a. A. Wagner, ZZP 1995, 193, 216 f., der eine entsprechende Rechtsfortbildung durch Gerichte für zulässig und geboten ansieht, da ein in-camera-Verfahren die einzige Möglichkeit zur Herstellung praktischer Konkordanz sei. 787 Greger, in: Zöller, ZPO § 357 Rn. 4; MüKoZPO/Heinrich, ZPO, § 357, Rn. 9; Haedicke, Mitt. 2018, 249, 252. Teil 2: Maßnahmen zivilprozessualen Geheimnisschutzes 168 Sanktionsbewehrte prozessuale Geheimhaltungspflichten Soweit nach den bisherigen Ausführungen ein Geschäftsgeheimnis prozessbeteiligten Personen nicht vorenthalten werden kann, bleibt nur, diese Personen zur Geheimhaltung zu verpflichten. Die bisherige gesetzliche Regelung zu einer prozessrechtlichen Geheimhaltungspflicht in § 174 Abs. 3 GVG ist aus den bereits geschilderten Gründen unzureichend: Sie ist in zeitlicher, persönlicher und gegenständlicher Hinsicht zu stark eingeschränkt. Sie enthält zudem kein Nutzungsverbot.788 Eine teilweise diskutierte Ausgestaltung als vorab zu erbringender Sicherheitsleistung für den Fall eines Verstoßes dürfte nicht praktikabel sein. Zum einen müssen die prozessualen Geheimhaltungspflichten grundsätzlich auch über das Verfahren hinaus bestehen bleiben, um den Geheimnisschutz nicht zu gefährden. Zum anderen kann – wenn man die Sicherheitsleistung an der Höhe eines bei Verletzung drohenden Schadens orientiert – im Einzelfall eine sehr hohe, die Solvenz gefährdende Sicherheit zu leisten sein.789 Im Übrigen wird vorgeschlagen, die Geheimhaltungspflichten mit einer Beweislastumkehr nach dem Vorbild des § 139 Abs. 3 PatG zu verbinden. Der Geheimnisinhaber habe demnach nur eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für einen Verstoß gegen die Geheimhaltungspflicht nachzuweisen. Im Übrigen sei es eine prozessuale Obliegenheit des Verpflichteten, sich zu entlasten.790 Dem Vorschlag liegt zugrunde, dass der Nachweis der Verletzung eines prozessualen Offenbarungs- und Nutzungsverbots oft mit Schwierigkeiten verbunden sein wird. Denn Verletzungshandlungen werden regelmäßig im Geheimen erfolgen.791 Letztlich sollte der Geheimnisinhaber seine Schäden, die er durch einen Verstoß gegen prozessuale Geheimhaltungspflichten erleidet, beim Schädiger liquidieren können. Neben einem etwaigen Ordnungsgeld und einer strafrechtlichen Sanktion wird daher auch ein entsprechender Schadensersatzanspruch verlangt.792 F. 788 S. 109 f. m. w. N. 789 Vgl. dazu insgesamt Wrede, Geheimverfahren (2014), S. 151 f., und Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 449 ff. m. w. N. 790 McGuire, GRUR 2015, 424, 435; Schilling, FS Büscher (2018), 383, 388 f.; vgl. Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 440 ff.; für eine sekundäre Darlegungslast bei naheliegenden Verletzungen Gärtner/Goßler, Mitt. 2018, 204, 208. 791 Vgl. auch S. 100 f. 792 Vgl. McGuire, GRUR 2015, 424, 434. § 2 Weitergehende Lösungsansätze aus Literatur und Praxis 169 Im Ergebnis gehen aber gerichtlich angeordnete Geheimhaltungspflichten mit den bekannten Nachteilen einher: Es ist nie auszuschließen, dass das Geschäftsgeheimnis in Folge der prozessualen Offenbarung trotz bestehenden Geheimhaltungspflichten offenkundig wird und damit verloren geht. Ein Nutzungsverbot versagt zudem, wenn ein Verstoß schon im Ansatz nicht nachweisbar ist. Handelt es sich beim Prozessgegner um einen direkten Wettbewerber, so wird man bei manchen Geheimnissen und Nutzungsformen eine Verletzung nicht oder nur sehr schwer nachweisen können.793 Die – auch nur mittelbare – Nicht-Nutzung einer bekannt gewordenen Information ist „nur theoretisch denkbar“.794 Eine Sanktion kann dann auch keine abschreckende Wirkung entfalten. Diesen Nachteilen kann letztlich nur die Begrenzung des Informationszugangs selbst abhelfen. Zusammenfassung Der Stand zivilprozessualer Geheimnisschutzmaßnahmen vor dem Gesch- GehG und der Diskussion über diese stellt sich insgesamt als recht disparat dar. Im Grundsatz gut ausgebildet ist der Geheimnisschutz hinsichtlich des Bestehens und der Durchsetzung von Informationspflichten. Die Rechtsprechung trägt dem Konflikt zwischen Informationszugang und Geheimnisschutz durch eine umfassende Interessenabwägung im Einzelfall Rechnung. Als milderes Mittel zu einem uneingeschränkten Informationszugang kommt danach insbesondere in Betracht, zunächst nur einem zur Verschwiegenheit verpflichteten Sachverständigen Zugang zu geheimnisschutzbedürftigen Informationen zu gewähren. Insbesondere durch das zum patentrechtlichen Besichtigungsanspruch von der Rechtsprechung entwickelte sog. Düsseldorfer Verfahren lassen sich flexible Geheimnisschutzmaßnahmen zu Gunsten eines Anspruchsschuldners und potentiellen Geschäftsgeheimnisinhabers erreichen. Daneben bestehen umfassende straf- sowie berufs- bzw. dienstrechtliche Verschwiegenheitspflichten und Nutzungsverbote für prozessbeteiligte Berufsgeheimnisträger. Das betrifft Richter, sonstige Angehörige der Justiz sowie öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige. Im Hinblick auf deren Verschwiegenheitspflichten beendet eine Offenlegung des Geheimnisses ihnen gegenüber nicht den Geheimnischarakter. Eine Schweige- § 3 793 S. 100 f. 794 Fn. 437. Teil 2: Maßnahmen zivilprozessualen Geheimnisschutzes 170 pflicht von Rechtsanwälten hinsichtlich im Prozess erfahrener Geschäftsgeheimnisse Dritter wird man hingegen – vor allem gegenüber der eigenen Partei – nicht ohne Weiteres annehmen können. Im Übrigen ist der Stand zivilprozessualen Geheimnisschutzes vor Inkrafttreten des GeschGehG als unzureichend zu beurteilen. Nach den §§ 172 Nr. 2, 173 Abs. 2 GVG kann zwar die Öffentlichkeit von Verhandlungen und der Verkündung der Urteilsgründe ausgeschlossen werden. Eine Beschränkung des Informationszugangs der gegnerischen Prozesspartei ist allerdings nicht möglich. Die Möglichkeit des Gerichts gem. § 174 Abs. 3 GVG eine Geheimhaltungspflicht gegenüber den in nichtöffentlicher Verhandlung anwesenden Personen auszusprechen, verliert ihren Wert bereits dadurch weitgehend, dass sie zeitlich zu spät ansetzt: Sie kann erst ab Beginn der mündlichen Verhandlung und nicht bereits ab Anhängigkeit des Rechtsstreits angeordnet werden. Die Offenlegung eines entscheidungserheblichen Geschäftsgeheimnisses in der Klage oder Klageerwiderung würde unabhängig davon gegenständlich nicht von der Geheimhaltungspflicht erfasst. Daneben mangelt es an einem Verbot der Nutzung im Prozess erfahrener Geschäftsgeheimnisse für eigene Zwecke. Zudem stehen die §§ 172 ff. GVG insgesamt nur unter den erheblichen tatbestandlichen Unsicherheiten eines „wichtigen“ Geheimnisses und des Überwiegens „schutzwürdiger Interessen“ zur Verfügung. Wegen dieser Unzulänglichkeiten und Unsicherheiten für Geheimnisinhaber waren sie bislang praktisch kaum relevant. In Literatur und Praxis finden sich aufgrund dieses bisher defizitären zivilprozessrechtlichen Geheimnisschutzes darüber hinausgehende Lösungsansätze. Nicht weiterführend ist dabei der Ansatz der rechtlichen Fiktion der Geschäftsgeheimniseigenschaft. Er ändert letztlich die Prämissen des Geheimnisschutzes und birgt die Gefahr, ein Geschäftsgeheimnis zum absoluten Recht mutieren zu lassen. Im Übrigen wurde versucht, Geschäftsgeheimnisse durch Abstriche in dessen Konkretisierung oder durch Zwischenschaltung einer dritten Person nicht oder nicht vollständig in einen Prozess einzubringen. Ein solches Vorgehen wird oft aus Gründen der Substantiierung schon gar nicht möglich sein. Soweit es möglich ist, gehen damit einschneidende Nachteile einher: Ein Unterlassungstenor ist bei der Verfolgung nur einer konkreten Verletzungsform auf diese beschränkt und kann durch Abweichungen leicht umgangen werden. Beweismittel, die das Geschäftsgeheimnis nicht vollständig konkretisieren, gehen zudem mit der Gefahr einher, das Gericht hinsichtlich des Vorliegens eines solchen nicht hinreichend zu überzeugen. Soll das Gericht eine Information in seiner Entscheidung berücksichtigen, muss es jedenfalls selbst Kenntnis § 3 Zusammenfassung 171 von dieser haben. Die Auslagerung der Rechtsfindung oder Beweisaufnahme auf einen Dritten im Sinne eines „Blackbox-Verfahrens“ ist unzulässig. Dementsprechend stand im Fokus der bisherigen Diskussion über den prozessualen Schutz von Geschäftsgeheimnissen vor allem der Ausschluss des Zugangs des Prozessgegners zu diesen. Der Konflikt eines solchen sog. in-camera-Verfahrens mit dem grundrechtsgleichen Recht auf rechtliches Gehör gem. Art. 103 Abs. 1 GG ist evident. Gleichwohl hat das BVerfG zur Herstellung praktischer Konkordanz mit dem ebenfalls grundrechtlich fundierten Schutz von Geschäftsgeheimnissen ein solches für im Grundsatz zulässig erachtet. Auch das Recht auf rechtliches Gehör wird nicht ausnahmslos gewährleistet, sondern findet seine Schranke in kollidierendem Verfassungsrecht. Zur Einschränkung dieses grundlegenden prozessualen Beteiligungsrechts einer Partei hat das BVerfG zu Recht jedoch eine gesetzliche Grundlage gefordert, die dem Zivilprozessrecht bislang fremd war. Teil 2: Maßnahmen zivilprozessualen Geheimnisschutzes 172 Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG Während die bisherigen gesetzlichen Regelungen zivilprozessualen Geheimnisschutzes nur als lückenhaft angesehen werden können, bringen die §§ 16 ff. GeschGehG in dieser Hinsicht ein Stück prozessuales „Neuland“795. Ein Tätigwerden des deutschen Gesetzgebers war europarechtlich notwendig geworden: Art. 9 GeschGeh-RL sieht ein Mindestmaß an Maßnahmen prozessualen Geheimnisschutzes vor, das zuvor in Deutschland durch die §§ 172 ff. GVG nicht erreicht war.796 Die verfahrensrechtlichen Regelungen des 3. Abschnitts des GeschGehG stellen in ihrem Anwendungsbereich ein Sonderzivilprozessrecht dar. Soweit dort keine Regelung getroffen wird, ist das allgemeine Zivilprozessrecht anzuwenden.797 Bei Schaffung des GeschGehG hat sich der deutsche Gesetzgeber nah an den Richtlinienvorgaben orientiert.798 Nichtsdestoweniger – oder gerade deswegen – werfen die Neuregelungen eine Vielzahl von Fragen auf, deren Beantwortung insbesondere die forensische Praxis in Zukunft beschäftigen wird. Im Folgenden wird erörtert, ob und wie nach Inkrafttreten des GeschGehG ein wirksamer prozessualer Schutz von Geschäftsgeheimnissen erreicht werden kann. Dazu wird zunächst der Anwendungsbereich der §§ 16 ff. GeschGehG geklärt (§ 1). Anschließend werden die prozessualen Neuregelungen im Detail analysiert. Dabei stehen vor allem die mit Geheimhaltungspflichten verbundene Einstufung einer Information als geheimhaltungsbedürftig (§ 2) sowie die Möglichkeit Beschränkung des Parteizugangs (§ 3) im Vordergrund. Anwendungsbereich: „Geschäftsgeheimnisstreitsachen“ Der Anwendungsbereich der Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG ergibt sich aus § 16 Abs. 1 GeschGehG: Sie gelten für „[…] Klagen, durch die Teil 3: § 1 795 Vgl. McGuire, GRUR 2016, 1000, 1007 f.; vgl. Schlingloff, WRP 2018, 666, Rn. 24. 796 Vgl. BT-Drs. 19/4724, S. 35, 37. 797 BT-Drs. 19/4724, S. 34; Reinfeld, Das neue Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2019), § 6, Rn. 4. 798 Vgl. Rosenow, wiedergegeben bei: Blaut/Klaehn, WRP 2018, 893, Rn. 6. 173 Ansprüche nach diesem Gesetz geltend gemacht werden (Geschäftsgeheimnisstreitsachen) […].“799 Der Anwendungsbereich scheint aufgrund dieser Legaldefinition klar. Er ist gegenständlich beschränkt auf sog. „Geschäftsgeheimnisstreitsachen“. Die §§ 16 ff. GeschGehG gelten damit zum einen nur in Verfahren, in denen die Verletzung eines Geschäftsgeheimnisses den Streitgegenstand bildet. Zum anderen haben sie – dem Wortlaut nach – auch innerhalb dieser Verfahren einen beschränkten Anwendungsbereich: Die Anspruchsgrundlage des Verletzten muss sich aus dem GeschGehG selbst ergeben. Gemeint sind damit die Ansprüche nach §§ 6 ff. GeschGehG, etwa auf Unterlassung, Vernichtung, Auskunft oder Schadensersatz. Die genannten Maßnahmen des prozessualen Geheimnisschutzes stehen somit in anderen – z. B. patent- oder kartellrechtlichen – Verfahren grundsätzlich nicht zur Verfügung. Das entspricht zwar der Mindestvorgabe der umzusetzenden Richtlinie.800 Auch sie bezieht sich nur auf Verfahren, die den rechtswidrigen Erwerb bzw. die rechtswidrige Nutzung oder Offenlegung eines Geschäftsgeheimnisses oder angeblichen Geschäftsgeheimnisses zum Gegenstand haben.801 Gleichwohl wird der beschränkte Anwendungsbereich der Neuregelungen von einigen Stimmen aus der Literatur bedauert, die sich in der Diskussion über die Umsetzung der Richtlinie in deutsches Recht für eine „große Lösung“ im allgemeinen Prozessrecht ausgesprochen haben.802 Aber auch die vermeintlich klare Definition von Geschäftsgeheimnisstreitsachen in § 16 Abs. 1 GeschGehG wirft einige Fragen zum Umfang des Anwendungsbereichs auf. 799 § 16 Abs. 1 GeschGehG selbst regelt zwar nur die Einstufung geheimnisschutzrelevanter Informationen als geheimhaltungsbedürftig. An diese Einstufung knüpfen jedoch die übrigen in den §§ 16 ff. GeschGehG geregelten Geheimnisschutzmaßnahmen an, siehe S. 194. 800 Siehe ausführlich zu Möglichkeiten eines prozessualen Geheimnisschutzes au- ßerhalb von Geschäftsgeheimnisstreitsachen – insbesondere zur Möglichkeit einer analogen Anwendung der §§ 16 ff. GeschGehG – auf S. 332 ff. 801 Art. 9 Abs. 1 UA 1 S. 1, Abs. 2 UA 2 S. 1 GeschGeh-RL. 802 Bereits zur Richtlinie Hauck, NJW 2016, 2218, 2223; ders., GRUR-Prax 2017, 118, 119; ders., GRUR-Prax 2019, 223, 225; vgl. Ann, GRUR-Prax 2016, 465, 467; Druschel/Jauch, BB 2018, 1218, 1221; Keller, GRUR 2018, 706, 707 f.; vgl. Haedicke, Mitt. 2018, 249, 252, 255; vgl. auch McGuire, GRUR 2015, 424, 435; vgl. auch Janal, Europäisches Zivilverfahrensrecht und Gewerblicher Rechtsschutz (2015), S. 200. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 174 Vorgerichtliche Abmahnung Nicht anwendbar sind die gerichtlichen Maßnahmen nach den §§ 16 ff. GeschGehG jedenfalls im außer-, insbesondere vorprozessualen Bereich.803 § 16 Abs. 1 GeschGehG setzt „[..] Klagen [Herv. d. Verf.], durch die Ansprüche nach diesem Gesetz geltend gemacht werden […]“ voraus. Dies wird durch § 20 Abs. 1 GeschGehG bestätigt, der die Möglichkeit von Maßnahmen nach § 16 Abs. 1 und § 19 Abs. 1 GeschGehG erst ab Anhängigkeit eines Rechtsstreits eröffnet. Auch die GeschGeh-RL enthält keine Regelungen zum vorprozessualen Bereich. Sie beschäftigt sich nur mit Geheimnisschutzmaßnahmen während und nach einem Gerichtsverfahren.804 Das führt zu einem Problem, dass der deutsche Gesetzgeber, der sich auf die Umsetzung der Richtlinie und die dort geregelten Gerichtsverfahren konzentriert hat, anscheinend übersehen hat: Eine Verletzung wäre grundsätzlich zunächst außergerichtlich abzumahnen, um sich nicht des Risikos eines sofortigen Anerkenntnisses mit der negativen Kostenfolge des § 93 ZPO auszusetzen.805 Das gilt auch bei sehr dringenden Fallgestaltungen.806 Andernfalls trägt der Abmahnende sowohl die Kosten einer etwaigen nachträglichen Abmahnung als auch die Prozesskosten im Falle eines sofortigen Anerkenntnisses.807 Eine vorgerichtliche Abmahnung ist nur in wenigen Ausnahmefällen im Hinblick auf die Kostenfolge des § 93 ZPO nicht erforderlich. Das gilt etwa, wenn neben der Unterlassung auch Sequestration begehrt wird808 oder eine Abmahnung aufgrund eines beson- A. 803 Reinfeld, Das neue Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2019), § 6, Rn. 14. 804 Vgl. ErwGr. 24 der GeschGeh-RL. 805 Laoutoumai/Baumfalk, WRP 2018, 1300, Rn. 9; vgl. K/B/F/Bornkamm, UWG, § 12, Rn. 1.4 f. 806 Vgl. KG, NJW 1993, 3336, das etwa eine Abmahnung per Telefax mit Stundenfrist als Möglichkeit in eilbedürftigen Fällen aufzeigt; siehe auch K/B/F/Bornkamm, UWG, § 12, Rn. 1.60. 807 Zu den Kosten der Abmahnung BGH GRUR 2010, 257, 258 f. – Schubladenverfügung; diese Entscheidung auf § 93 ZPO übertragend OLG Frankfurt a. M., NJW-RR 2012, 1018, 1018 f. 808 OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2013, 182, 182 f., das in diesen Fällen die Gefahr eines „Beiseiteschaffens“ (widerleglich) vermutet; K/B/F/Bornkamm, UWG, § 12, Rn. 1.61. § 1 Anwendungsbereich: „Geschäftsgeheimnisstreitsachen“ 175 ders uneinsichtigen vorprozessualen Verhaltens des Gegners nutzlos erscheint.809 Der Verhaltensvorwurf der Abmahnung muss allerdings so genau bezeichnet werden, dass der Abgemahnte daraus erkennen kann, welches konkrete Verhalten zu unterlassen ist.810 Er muss im Kern mit dem späteren Klage- bzw. Verfügungsantrag übereinstimmen.811 Somit besteht das parallele Problem zur Bestimmtheit eines Klageantrags.812 Die Bestimmtheit zwingt grundsätzlich zur Offenlegung des Geschäftsgeheimnisses bereits in einer Abmahnung.813 Nur sind hier die Geheimnisschutzmaßnahmen der §§ 16 ff. GeschGehG nicht anwendbar – auch wenn bei gerichtlicher Geltendmachung eine Geschäftsgeheimnisstreitsache vorliegen würde. Der Verletzte steht also wiederum vor einer unangenehmen Wahl: Entweder er gefährdet sein Geschäftsgeheimnis durch eine bestimmt formulierte Abmahnung oder er erhebt sofort Klage und setzt sich dem Kostenrisiko des § 93 ZPO aus.814 Eine Reduzierung der Bestimmtheitsanforderungen im Rahmen der Abmahnung kann im Ergebnis nicht überzeugen.815 Der bisher geltende strenge Maßstab der Bestimmtheit hat seine Berechtigung: Es muss erkennbar sein, welches Verhalten angriffen wird, um entsprechend reagieren zu können. Eine Reduzierung der Bestimmtheit zu Gunsten des Abmahnenden geht zwangsläufig mit einer steigenden Ungewissheit zu Lasten des Beklagten einher. Man begäbe sich in einen schwierigen Grenzbereich der Bestimmtheit. Letztlich wäre auch dem Abmahnenden nicht gedient: Eine unterzeichnete Unterlassungserklärung wäre entsprechend unbestimmt und kaum durchsetzbar.816 809 K/B/F/Bornkamm, UWG, § 12, Rn. 1.64 f., nennt beispielsweise den Fall, dass der Schuldner zuvor bereits gegen eine von ihm unterzeichnete Unterlassungserklärung verstoßen hat. 810 OLG Saarbrücken, GRUR-RS, 2015, 07783, Rn. 12; K/B/F/Bornkamm, UWG, § 12, Rn. 1.15. 811 OLG Stuttgart, NJWE-WettbR 1996, 281, 282. 812 Siehe oben auf S. 82 ff. 813 Löffel, WRP 2019, 8, Rn. 31; nach McGuire, GRUR 2016, 1000, 1002, soll deshalb bei Geheimnisverletzungen eine Abmahnung nicht in Betracht kommen. 814 Siehe insgesamt zum Problem und Lösungsansätzen Laoutoumai/Baumfalk, WRP 2018, 1300. 815 Vgl. allerdings den Vorschlag von Laoutoumai/Baumfalk, WRP 2018, 1300, Rn. 25, eine Norm einzuführen, die in Rahmen einer Abmahnung Erleichterungen hinsichtlich der Konkretisierung von Geschäftsgeheimnissen regelt. 816 Im Falle der Bezugnahme auf eine konkrete Verletzungsform wäre sie jedenfalls durch Abwandlungen leicht zu umgehen, vgl. S. 141 ff. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 176 Die Offenlegung eines Geschäftsgeheimnisses – insbesondere gegenüber einem Wettbewerber – ohne Maßnahmen zum Geheimnisschutz zu treffen, bedroht dagegen angesichts der Definition eines Geschäftsgeheimnisses nach § 2 Nr. 1 GeschGehG bereits den rechtlichen Schutzgegenstand selbst.817 Auch eine juristische Fiktion der Geheimheit bei Offenlegung des Geheimnisses im Rahmen einer Abmahnung ist keine zufriedenstellende Lösung.818 Sie hilft nicht weiter, wenn der Abgemahnte das Geheimnis tatsächlich noch nicht kannte. Er erfährt es dann wiederum rechtmäßig und ohne einem Nutzungs- oder Offenlegungsverbot zu unterliegen. Legt er es anschließend im Sinne einer allgemeinen Bekanntheit offen, wäre eine juristische Fiktion der Geheimheit sinnwidrig. Es ist gerade nicht Zweck des Schutzes von Geschäftsgeheimnissen, Wissen zu monopolisieren.819 Verzicht auf Abmahnung Die naheliegende und pragmatische „Lösung“ des Problems dürfte für die meisten Geheimnisinhaber darin liegen, auf eine Abmahnung zu verzichten und sofort ein gerichtliches Verfahren einzuleiten.820 Zum einen dürfte es eher die Ausnahme als die Regel sein, dass der Beklagte ein sofortiges Anerkenntnis abgibt. Auch wird die Belastung mit den Prozesskosten manchen Geheimnisinhabern als verschmerzbarer Preis für den schnellen Prozessgewinn erscheinen. Zum anderen ist das Risiko, das Geschäftsgeheimnis zu verlieren, regelmäßig wirtschaftlich schwerwiegender als das, die Prozesskosten tragen zu müssen.821 Dennoch ist das Ergebnis für den Kläger im Falle eines sofortigen Anerkenntnisses unbillig. Er trägt die Prozesskosten, obwohl ihm kein zumutbarer Weg offenstand, diese zu vermeiden. Auch das Ziel des § 93 ZPO, eine vorprozessuale Streitbeilegung zu fördern und die Belastung der Gerichte zu minimieren,822 wird so ebenfalls nicht erreicht. Das vorprozessuale Streitbeilegungspotential entfällt vollständig. Hier zeigt sich wiederum die Friktion zwischen dem Schutz I. 817 Laoutoumai/Baumfalk, WRP 2018, 1300, Rn. 13 f.; siehe bereits S. 98 f. 818 Siehe dagegen aber Laoutoumai/Baumfalk, WRP 2018, 1300, Rn. 25. 819 Siehe zur juristischen Fiktion der Geheimheit bereits ausführlich auf S. 139 f. 820 Dies natürlich nur unter der Voraussetzung, dass die §§ 16 ff. GeschGehG nun in gerichtlichen Verfahren einen ausreichenden Geheimnisschutz sicherstellen, siehe dazu ab S. 194 ff. 821 Laoutoumai/Baumfalk, WRP 2018, 1300, Rn. 23. 822 Vgl. MüKoZPO/Schulz, ZPO, § 93, Rn 1. § 1 Anwendungsbereich: „Geschäftsgeheimnisstreitsachen“ 177 von Geschäftsgeheimnissen und dem Leitbild eines transparent geführten Zivilprozesses. Mit guten Gründen kann auch hinterfragt werden, ob ein solches Verständnis des § 93 ZPO mit den Vorgaben der GeschGeh-RL vereinbar ist. Diese enthält zwar keine Regelungen zum vorprozessualen Bereich oder zur Belastung mit Prozesskosten. Sie betont jedoch an mancher Stelle die „Wirksamkeit“ des Schutzes von Geschäftsgeheimnissen.823 Zudem sieht sie die allgemeine Verpflichtung vor, einen zivilrechtlichen Schutz zu gewährleisten, der nicht nur „fair und gerecht“, sondern auch nicht „kostspielig“ ist, Art. 6 Abs. 2 lit. a, lit. b GeschGeh-RL. Dass der Geheimnisinhaber die Prozesskosten ohne zumutbare Möglichkeit der Vermeidung tragen soll, erscheint weder fair noch gerecht. Auch kann die Belastung mit den Prozesskosten als kostspielig anzusehen sein.824 Nichtanwendung bzw. klägerfreundliche Auslegung des § 93 ZPO Das andere Extrem wäre, § 93 ZPO in Verfahren über die Verletzung von Geschäftsgeheimnissen generell nicht anzuwenden. Man könnte ihn auch klägerfreundlich dahingehend auslegen, dass der Verletzer eines Geschäftsgeheimnisses stets Veranlassung zur sofortigen Klage gegeben hat.825 Letzteres liefe faktisch auf eine Nichtanwendung hinaus. Auch durch eine solche Vorgehensweise würde das Ziel der vorprozessualen Streitbeilegung und die damit einhergehende Entlastung der Gerichte verfehlt.826 Der Kläger hätte keinen Anreiz mehr, eine vorprozessuale Streitbeilegung zu forcieren. Im Falle eines vorsätzlich handelnden Verletzers wäre es zwar unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit nachvollziehbar, den Beklagten – auch ohne vorprozessuale Abmahnung des Klägers – mit den Prozesskosten zu belasten. Die Fallgruppe eines vorsätzlichen Verstoßes war in der Vergangenheit als Ausnahme vom Grundsatz der Notwendigkeit einer Abmahnung II. 823 Art. 6 Abs. 2 lit. c GeschGeh-RL, vgl. auch ErwGr. 24 GeschGeh-RL. 824 Der Geheimnisinhaber hätte stets die Gerichtskosten sowie die eigenen und gegnerischen Anwaltskosten zu tragen, Laoutoumai/Baumfalk, WRP 2018, 1300, Rn. 16. Bei einem beispielhaften Streitwert von 100.000 € sind dies immerhin knapp 11.000 €, also mehr als 10 % des Streitwerts. Bei einem maximalen Streitwert von 30 Mio. €, vgl. § 39 Abs. 2 GKG, § 22 Abs. 2 S. 1 RVG, drohen Prozesskosten von ca. 800.000 €. 825 Vgl. dazu insgesamt Laoutoumai/Baumfalk, WRP 2018, 1300, Rn. 16. 826 Laoutoumai/Baumfalk, WRP 2018, 1300, Rn. 24. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 178 weitgehend anerkannt. Die mittlerweile wohl herrschende Meinung sieht aber im Vorsatz allein keinen Grund für die Entbehrlichkeit einer Abmahnung.827 Da aber ein Unterlassungsanspruch nach § 6 GeschGehG kein Verschulden voraussetzt, erscheint dort die Kostentragung durch einen weder vorsätzlich noch fahrlässig handelnden Verletzer nicht pauschal gerechtfertigt. Zudem ist für den Gläubiger regelmäßig nicht zu erkennen, ob der vermeintliche Rechtsverletzer vorsätzlich gehandelt hat oder nicht.828 Auch diese schematische Lösung bietet daher kein dem – das Kostenrecht prägenden – Veranlasserprinzip829 entsprechendes Differenzierungspotential. Vorprozessuale Geheimhaltungsvereinbarung Bisher – soweit ersichtlich – im Rahmen der vorprozessualen Abmahnung nicht diskutiert wird eine Lösung des Problems über eine vorprozessuale Geheimhaltungsvereinbarung. Der Geheimnisinhaber könnte zunächst eine noch unbestimmte Abmahnung unter Aussparung von Geschäftsgeheimnissen zusammen mit einer – dem Abzumahnenden zumutbaren – Geheimhaltungsvereinbarung verschicken. Eine bestimmte Abmahnung könnte davon abhängig gemacht werden, dass sich der Abzumahnende auf die Geheimhaltungsvereinbarung einlässt. Tut er das nicht, hat er Veranlassung zur Klage im Sinne des § 93 ZPO gegeben. Denn es ist dem Geheimnisinhaber aus den oben genannten Gründen seinerseits nicht zumutbar, sein Geheimnis ohne eine solche Vereinbarung offenzulegen. Die Idee dieses Ansatzes, prozessuale Nachteile zu erleiden, wenn sich eine Partei nicht auf eine ihr zumutbare Geheimhaltungsvereinbarung einlässt, findet sich bereits in der obergerichtlichen Rechtsprechung. So lässt das OLG Düsseldorf in Fällen über die Bedingungen einer patentrechtlichen Lizenz einen andeutenden, Geschäftsgeheimnisse aussparenden Vortrag ausreichen, wenn sich der Gegner nicht auf eine ihm zumutbare Geheimhaltungsvereinbarung einlässt.830 Das Veranlasserprinzip in § 93 ZPO bietet auch eine ausreichende rechtliche Grundlage dafür, ein Mitwirken III. 827 K/B/F/Bornkamm, UWG, § 12, Rn. 1.66; a. A. noch bei Hk-ZPO/Gierl, § 93, Rn. 17. 828 K/B/F/Bornkamm, UWG, § 12, Rn. 1.66. 829 MüKoZPO/Schulz, ZPO, § 93, Rn. 1; MüKoZPO/Schulz, ZPO, Vorb. § 91, Rn 26 f. 830 Siehe dazu ausführlich unten auf S. 340 ff. § 1 Anwendungsbereich: „Geschäftsgeheimnisstreitsachen“ 179 des Beklagten im vorprozessualen Bereich zu verlangen, sofern es ihm zumutbar ist. Hinsichtlich der Zumutbarkeit einer Geheimhaltungsvereinbarung können die §§ 16 ff. GeschGehG als Vorbild dienen. Schließlich geht der Gesetzgeber davon aus, dass sie einen angemessenen Ausgleich zwischen Geheimhaltungsinteresse und Informationsbedürfnis ermöglichen. Die Lösung über eine solche Geheimhaltungsvereinbarung hält zumindest die Möglichkeit einer vorprozessualen Streitbeilegung offen, trägt dem Veranlasserprinzip durch wechselseitige Obliegenheiten in angemessener Weise Rechnung und ermöglicht es, am bisherigen Maßstab der Bestimmtheit festzuhalten. Sie bringt einzig den Nachteil mit sich, durch das abgestufte Vorgehen mehr Zeit in Anspruch zu nehmen. In besonders dringlichen Fällen kann sie daher nicht das Mittel der Wahl sein. Das ist aber in allen Fällen einer Abmahnung – unabhängig davon, ob Geschäftsgeheimnisse betroffen sind – der Fall. Will der Geheimnisinhaber keine Zeit verlieren und auch eine Abmahnung mit ggf. sehr kurzen Fristen zur Stellungnahme nicht durchführen, muss er im Falle eines sofortigen Anerkenntnisses des Gegners die Prozesskosten tragen. Es ist letztlich seine prozesstaktische Entscheidung. Die Rechtsordnung würde ihm durch die o. g. Vorgehensweise aber zumindest einen zumutbaren Weg bereitstellen, die Kostenlast zu vermeiden. Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes Eine Regelung darüber, ob die §§ 16 ff. GeschGehG auch für Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gelten, fehlt. Dagegen spricht, dass § 16 Abs. 1 GeschGehG von „[..] Klagen [Herv. d. Verf.], durch die Ansprüche nach diesem Gesetz geltend gemacht werden […]“ spricht. Das Rechtsschutzbegehr des einstweiligen Rechtschutzes wird jedoch allgemein nicht als Klage, sondern als Antrag bezeichnet.831 Ob es sich bei der Formulierung des § 16 Abs. 1 GeschGehG um ein Redaktionsversehen handelt, lässt sich den Gesetzgebungsmaterialien nicht zweifelsfrei entnehmen.832 Schon während des Gesetzgebungsverfahrens wurde bemängelt, dass – streng B. 831 Vgl. Vorwerk/Parigger, Prozessformularbuch, Kap. 39, Rn. 40a, Kap. 40, Rn. 29. Erst mit Durchführung einer mündlichen Verhandlung werden die Parteien nicht mehr als Antragssteller und Antragsgegner, sondern Verfügungskläger und Verfügungsbeklagter bezeichnet. 832 Voigt/Herrmann/Grabenschröer, BB 2019, 142, 146; Reinfeld, Das neue Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2019), § 6, Rn. 13. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 180 nach dem Wortlaut – der Anwendungsbereich der Schutzvorschriften der §§ 16 ff. GeschGehG auf Klageverfahren in der Hauptsache eingeschränkt sei. Sie stünden damit nicht für das einstweilige Verfügungsverfahren nach den §§ 935 ff. ZPO zur Verfügung. Das Wort ,,Klagen“ sei deshalb besser durch ,,Streitigkeiten“ zu ersetzen.833 Das ist nicht geschehen. Gerade bei der Verletzung von Geschäftsgeheimnissen ist aber oft schnelles Handeln erforderlich.834 Im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gängige Praxis.835 Auch im einstweiligen Verfügungsverfahren müssen daher die §§ 16 ff. GeschGehG Anwendung finden können. Systematische Auslegung Für eine Anwendung der Vorschriften auch auf Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes spricht, dass in der Begründung des Gesetzesentwurfs zu § 15 Abs. 1 GeschGehG die allgemeine Terminologie der „Streitigkeiten“ auftaucht.836 Der Wortlaut der Norm spricht hingegen wiederum nur von „[..] Klagen [Herv. d. Verf.] vor den ordentlichen Gerichten, durch die Ansprüche nach diesem Gesetz geltend gemacht werden […].“ Dem Wort „Klagen“ dürfte aber sowohl in § 15 Abs. 1 GeschGehG als auch in § 16 Abs. 1 GeschGehG derselbe Bedeutungsgehalt zugrunde liegen. Zudem ist zu berücksichtigen, dass im summarischen Erkenntnisverfahren des einstweiligen Rechtsschutzes grundsätzlich die Vorschriften des Hauptsache-Erkenntnisverfahrens Anwendung finden, soweit sich aus Besonderheiten des einstweiligen Verfahrens nichts anderes ergibt.837 Solche, die Anwendung der §§ 16 ff. GeschGehG ausschließende, Besonderheiten sind nicht erkennbar. Prüfung und Anordnung der prozessualen Schutzmaßnahmen bedeuten zwar einen gewissen, auch zeitlichen, Aufwand. § 20 Abs. 3 GeschGehG sieht jedoch hinsichtlich der Ausführungen zu Geschäftsgeheimnissen im Hinblick auf Anträge nach den §§ 16 Abs. 1 und 19 Abs. 1 GeschGehG ohnehin den, auch für das einstweilige Verfah- I. 833 Dazu insgesamt Druschel/Jauch, BB 2018, 1218, 1221. 834 Vgl. BeckOK GeschGehG/Gregor, GeschGehG, § 16, Rn. 15. 835 Siehe bereits S. 91. 836 BT-Drs. 19/4724, S. 35; vgl. Druschel/Jauch, BB 2018, 1218, 1221, die deshalb davon ausgehen, dass es sich bei der engen Definition des § 16 Abs. 1 GeschGehG um ein Redaktionsversehen handelt. 837 G. Vollkommer, in: Zöller, ZPO, Vorb. § 916, Rn. 3; Musielak/Voit/Huber, ZPO, § 916, Rn. 9; so auch Kalbfus, WRP 2019, 692, Rn. 4. § 1 Anwendungsbereich: „Geschäftsgeheimnisstreitsachen“ 181 ren geltenden, abgesenkten Beweismaßstab der Glaubhaftmachung vor.838 Es spricht daher nichts dagegen, die Geheimnisschutzmaßnahmen auch im Eilverfahren anzuwenden. Für den Antragsteller besteht zudem ein gleich gelagertes Schutzbedürfnis aufgrund weitgehend identischer Informationszugangsmöglichkeiten im Vergleich zum Hauptsacheverfahren.839 Bereits aus systematischen Gründen spricht daher vieles dafür, die neuen besonderen prozessualen Geheimhaltungsmaßnahmen auch in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes anzuwenden.840 Richtlinienkonforme Auslegung Bei der Auslegung des § 16 Abs. 1 GeschGehG muss zudem das Mindestschutzniveau der GeschGeh-RL beachtet werden. Art. 9 der Richtlinie, der der Umsetzung der §§ 16 ff. GeschGehG zugrunde liegt, spricht allgemein von „Gerichtsverfahren“. In Art. 10 sieht die Richtlinie vor, dass die Gerichte der Mitgliedsstaaten eine Reihe von vorläufigen und vorbeugenden Maßnahmen gegen den angeblichen Rechtsverletzer anordnen können müssen. ErwGr. 26 GeschGeh-RL betont, dass es entscheidend darauf ankomme, „[…] rasche, wirksame [Herv. d. Verf.] und zugängliche vorläufige Maßnahmen zur unverzüglichen Beendigung des rechtswidrigen Erwerbs oder der rechtswidrigen Nutzung oder Offenlegung eines Geschäftsgeheimnisses zu treffen […].“ In ErwGr. 24 GeschGeh-RL wird die Wirksamkeit von Maßnahmen in Frage gestellt, wenn kein ausreichender prozessualer Schutz gewährleistet wird. Aufgrund der Systematik der Richtlinie und ihres Zwecks einen – auch vorläufigen – wirksamen Rechtsschutz zu gewährleisten, sind daher unter „Klagen“ im Sinne des § 16 Abs. 1 Gesch- GehG – zumindest im Wege richtlinienkonformer Auslegung – auch Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz zu verstehen.841 II. 838 Vgl. §§ 920 Abs. 2, 936 ZPO; siehe zur Glaubhaftmachung nach § 20 Abs. 3 GeschGehG ausführlich auf S. 212 ff. 839 Siehe ausführlich oben S. 91 ff. 840 Vgl. Reinfeld, Das neue Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2019), § 6, Rn. 13. 841 So auch Kalbfus, WRP 2019, 692, Rn. 4; BeckOK GeschGehG/Gregor, Gesch- GehG, § 16, Rn. 15; Zhu/Popp, GRUR 2020, 338, 339 f.; vgl. Büscher/McGuire, GeschGehG-RegE, § 16, Rn. 8 f., die aufgrund des Mindestschutzniveaus der GeschGeh-RL eine Analogie zu den §§ 16 ff. GeschGehG fordert. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 182 Anspruchsgrundlagen außerhalb des GeschGehG Nach dem Wortlaut des § 16 Abs. 1 GeschGehG liegen keine Geschäftsgeheimnisstreitsachen vor, wenn Anspruchsgrundlagen außerhalb des Gesch- GehG geltend gemacht werden.842 Auch die Begründung des Gesetzesentwurfs bestätigt dies ausdrücklich: „Die Vorschriften gelten nur für Geschäftsgeheimnisstreitsachen und damit weder für Ansprüche, die auf anderen Gesetzen als dem GeschGehG beruhen, noch für Strafverfahren.“843 Vor dem Hintergrund, dass der Gesetzgeber die Ansprüche wegen einer Geschäftsgeheimnisverletzung in den §§ 6 ff. GeschGehG nun ausdrücklich und ausführlich geregelt hat, scheint die Begrenzung auf die formale Grundlage des GeschGehG auf den ersten Blick auch nicht fernliegend. Denkbare Anspruchsgrundlagen außerhalb des GeschGehG Anspruchsgrundlagen außerhalb des GeschGehG kommt im Hinblick auf die Verletzung von Geschäftsgeheimnissen allerdings insoweit eigenständige Bedeutung zu, als sich deren Voraussetzungen, Rechtsfolgen oder Durchsetzung von den Ansprüchen des GeschGehG unterscheiden. Eine Schadensersatzhaftung nach dem vertraglichen Regime gem. § 280 BGB hat etwa für den Verletzten den Vorteil, dass das Vertretenmüssen gem. § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet wird. Eine solche Beweislastumkehr sieht die gesetzliche Schadensersatzhaftung gem. § 10 Abs. 1 GeschGehG hingegen nicht vor. Die Beweislast für das Verschulden liegt hier vielmehr – wie im Deliktsrecht üblich – beim Geschädigten.844 Zudem findet auf Schadensersatzansprüche nach § 10 GeschGehG die Haftungszurechnungsnorm des § 12 GeschGehG keine Anwendung.845 Auch diesbezüglich kann der vertraglichen Haftung mit der Zurechnungsnorm des § 278 BGB ein Vorteil gegenüber der gesetzlichen Haftung nach dem GeschGehG zukom- C. I. 842 § 16 Abs. 1 GeschGehG: „Bei Klagen, durch die Ansprüche nach diesem Gesetz [Herv. d. Verf.] geltend gemacht werden (Geschäftsgeheimnisstreitsachen) […]“. 843 BT-Drs. 19/4724, S. 34. 844 BT-Drs. 19/4724, S. 32; K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 10, Rn. 54. 845 So der ausdrückliche Wortlaut und die Begründung des Gesetzesentwurfs, BT- Drs. 19/4724, S. 34, der dies mit dem Verschuldenserfordernis des § 10 Gesch- GehG begründet; dazu kritisch K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 10, Rn. 12 f., mit Verweis auf § 14 Abs. 7 MarkenG, der eine Zurechnung auch bei Schadensersatzansprüchen ermöglicht. § 1 Anwendungsbereich: „Geschäftsgeheimnisstreitsachen“ 183 men. Die Verletzung eines Geschäftsgeheimnisses ist z. B. Gegenstand einer Haftung nach § 280 BGB, wenn Vertraulichkeitsvereinbarungen in Arbeits- oder Lizenzverträgen verletzt werden. Diese vertraglichen Ansprüche stehen dann eigenständig neben § 10 GeschGehG.846 Inwieweit die Verletzung eines Geschäftsgeheimnisses unter den Tatbestand der Eingriffskondiktion nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB fallen kann, war bereits unter Geltung der alten Rechtslage umstritten. Die wohl herrschende Meinung nahm eine Anwendbarkeit an.847 Die Frage betrifft mithin die Natur des Geheimnisschutzes und die Einordnung zwischen Immaterialgüter- und Lauterkeitsrecht.848 Zu entscheiden ist, ob man Geschäftsgeheimnisse als Ausschlussrechte mit wirtschaftlichem Zuweisungsgehalt ansieht.849 Für den Fall, dass man eine Anwendbarkeit bejaht, bietet die Eingriffskondiktion gegenüber dem Schadensersatz nach § 10 Gesch- GehG den Vorteil, eine Bereicherung des Verletzers verschuldensunabhängig kondizieren zu können.850 Auch wenn Geschäftsgeheimnisse keine vollwertigen Immaterialgüterrechte darstellen, spricht doch ihre Nähe zu diesen und ein Vergleich zum berechtigten Besitz, bei dem auch „ein faktischer Zustand rechtlich abgesichert“ wird, für eine Anwendbarkeit von § 812 Abs. 1 BGB.851 In der Rechtsprechung war zudem bisher anerkannt, dass die Verletzung eines Geschäftsgeheimnisses auch als angemaßte Eigengeschäftsführung gem. § 687 Abs. 2 S. 1 BGB i. V. m. §§ 681 S. 2, 666 ff. BGB angesehen werden kann.852 Hier erscheint es zumindest denkbar, dass die sich daraus ergebenden Ansprüche über die der §§ 6 ff. GeschGehG hinausgehen. Das gilt insbesondere für die Auskunftspflichten nach § 666 BGB, die u. U. weiter reichen können als diejenigen nach § 8 Gesch- GehG.853 846 K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 10, Rn. 49. 847 Dazu ausführlich Ohly, GRUR 2014, 1, 8 f. m. w. N.; BGH, GRUR 1955, 388, 390 – Dücko, sah in einer Geheimnisverletzung im Rahmen des § 823 Abs. 1 BGB eine Verletzung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. 848 Siehe dazu ausführlich oben auf S. 75 ff. 849 Unter Geltung des GeschGehG bejahend K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 10, Rn. 51. 850 K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 10, Rn. 50 ff. 851 Ohly, GRUR 2014, 1, 3, 8 f.; vgl. MüKoBGB/Schwab, BGB, § 812, Rn. 307. 852 BGH, GRUR 2012, 1048, Rn. 27 – MOVICOL-Zulassungsantrag. 853 In BGH, GRUR 2012, 1048, Rn. 27 – MOVICOL-Zulassungsantrag, ging es z. B. darum, zu erfahren, wem Geschäftsgeheimnisse angeboten wurden, um gegen- über diesen Personen die Situation richtig zu stellen und eigene Lizenzabschlüsse zu ermöglichen. Solange das Geschäftsgeheimnis bei dem unberechtigten An- Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 184 Trotz mancher Forderungen aus dem Schrifttum854 hat der Gesetzgeber keinen eigenständigen Vorlage- und Besichtigungsanspruch etwa nach dem Vorbild des § 140c PatG und seinen Entsprechungen in den anderen Gesetzen des geistigen Eigentums855 im GeschGehG geregelt. Damit verbleibt es für die Verletzung von Geschäftsgeheimnissen bei den allgemeinen Regelungen der §§ 809, 810 BGB.856 Voraussetzung der Ansprüche ist zumindest eine gewisse Wahrscheinlichkeit der Rechtsverletzung.857 Dafür werden aber regelmäßig die nähere Darlegung eines Geschäftsgeheimnisses und der Umstände der Verletzung notwendig sein.858 Die Lösungen der Rechtsprechung zur Geheimhaltung im Rahmen des § 809 BGB durch eine Interessenabwägung oder das Düsseldorfer Verfahren helfen hier nicht weiter. Sie betreffen allein den Geheimnisschutz des Anspruchsgegners – und damit die umgekehrte Situation.859 Gerade das Düsseldorfer Verfahren beruht auf einem freiwilligen Verzicht des Anspruchsinhabers auf sein rechtliches Gehör. Der Anspruchsgegner hat hingegen keinen Anreiz auf sein rechtliches Gehör zu verzichten. Eine zwangsweise Begrenzung seiner Rechte würde eine gesetzliche Grundlage erfordern. Der Anspruchsgegner kann sich daher ohne Weiteres im Wege der Akteneinsicht Zugang zum Antrag und den eingereichten Unterlagen verschaffen.860 Letztlich keinen unmittelbaren Mehrwert gegenüber den Ansprüchen nach dem GeschGehG dürfte der lauterkeitsrechtliche Nachahmungsgebot nicht offenbart wurde, wäre insbesondere § 8 Abs. 1 Nr. 4 GeschGehG nicht einschlägig. 854 Vgl. bereits McGuire/Joachim/Künzel/Weber, GRUR Int. 2010, 829, 838; GRUR- Stellungnahme zum Referentenentwurf, GRUR 2018, 708, 711; Hauck, Stellungnahme zum Referentenentwurf, S. 4 [online]; Druschel/Jauch, BB 2018, 1794, 1798; Gärtner/Goßler, Mitt. 2018, 204, 205, 208 f.; vgl. Harte-Bavendamm, wiedergegeben bei: Keller, GRUR 2018, 706, 707. 855 Vgl. Fn. 569. 856 K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 8, Rn. 39; vgl. Zöllner, GRUR-Prax 2010, 74, 74; vgl. Druschel/Jauch, BB 2018, 1794, 1798; Gärtner/Goßler, Mitt. 2018, 204, 205, die allerdings bemängeln, dass nach § 809 BGB nicht die Besichtigung eines Herstellungsverfahrens, sondern nur einer Sache möglich sei; krit. auch Klinkert, WRP 2019, Editorial Heft 6. 857 MüKoBGB/Habersack, BGB, § 809, Rn. 4; BGH, GRUR 2002, 1046, 1048 f. – Faxkarte, siehe zu dieser Entscheidung bereits ausführlich auf S. 126 ff. 858 Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 370. 859 McGuire, GRUR 2015, 424, 430; Redeker/Pres/Gittinger, WRP 2015, Rn. 14; vgl. Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 383; vgl. Müller/Aldick, ZIP 2020, 9, 13. 860 OLG Köln, MMR 2017, 779, Rn. 20 ff.; vgl. Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 420. § 1 Anwendungsbereich: „Geschäftsgeheimnisstreitsachen“ 185 schutz gem. § 4 Nr. 3 lit. c UWG bringen. Da auch dieser eine unredliche Erlangung voraussetzt, wird regelmäßig auch ein Fall nach § 4 Abs. 1, Abs. 3 GeschGehG vorliegen. Auch hinsichtlich der Rechtsfolgen geht das UWG (§§ 8, 9) nicht über das GeschGehG hinaus, das ebenfalls Ansprüche auf Beseitigung, Unterlassung und Schadensersatz enthält.861 Formal gibt es zwar einen Unterschied bei der Anspruchsinhaberschaft: § 8 Abs. 3 UWG enthält einen weiter gefassten Kreis von Anspruchsinhabern als das GeschGehG. Gleichwohl ist es kaum denkbar, dass ein Mitbewerber oder eine Institution nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 bis Nr. 4 UWG nicht Geheimnisinhaber nach § 2 Nr. 2 GeschGehG ist und das Geheimnis dennoch nicht offenkundig ist – der Schutz also überhaupt noch besteht. Im Gegensatz zum GeschGehG können Ansprüche nach dem UWG allerdings vor der Kammer für Handelssachen durchgesetzt werden, § 95 Abs. 1 Nr. 5 GVG.862 Bei der Anspruchsdurchsetzung kann es daher unter Umständen attraktiv sein, nach § 4 Nr. 3 lit. c UWG vorzugehen. Dies insbesondere dann, sollte sich in der Zukunft eine andere Spruchpraxis zu § 4 Nr. 3 lit. c UWG im Vergleich zu den Ansprüchen nach dem GeschGehG herausbilden.863 Es ist daher festzustellen, dass es auch außerhalb der Ansprüche nach dem GeschGehG Anwendungsbedarf für den prozessualen Geheimnisschutz nach den §§ 16 ff. GeschGehG gibt. Richtlinienkonforme Auslegung Teilweise wird die Ansicht vertreten, der Gesetzeswortlaut des § 16 Abs. 1 GeschGehG („nach diesem Gesetz“) sei im Wege richtlinienkonformer Auslegung erweiternd auszulegen.864 Darunter sollten auch Verfahren über Ansprüche fallen, die ihre formale Grundlage nicht im GeschGehG II. 861 Die Gewinnabschöpfung nach § 10 UWG dürfte bei der Verletzung von Geschäftsgeheimnissen kaum relevant sein. 862 Vgl. Büscher/McGuire, GeschGehG-RegE, § 15, Rn. 13; dazu kritisch Schlingloff, WRP 2018, 666, Rn. 25. 863 Dies birgt allerdings die Gefahr, dass Widersprüche zu den Vorgaben des Gesch- GehG entstehen. Im Gesetzgebungsverfahren wurde daher zum Teil vorgeschlagen, § 4 Nr. 3 lit. c UWG aufzuheben, da er entbehrlich neben dem GeschGehG sei, Ohly, wiedergegeben bei: Keller, GRUR 2018, 706, 707; vgl. GRUR-Stellungnahme zum Referentenentwurf, GRUR 2018, 708, 713. Vgl. zum Verhältnis zwischen UWG und GeschGehG Alexander, WRP 2019, 673, Rn. 18 ff. 864 Dazu insgesamt Kalbfus, WRP 2019, 692, Rn. 5 f.; BeckOK GeschGehG/Gregor, GeschGehG, § 16, Rn. 10 ff. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 186 haben, solange die Verletzung eines Geschäftsgeheimnisses zentraler Streitgegenstand ist. Die GeschGeh-RL beschränke in ihrem Art. 9 Abs. 1 UA 1 S. 1 den Anwendungsbereich der Geheimhaltungsmaßnahmen nicht auf eine formale Grundlage. Sie spreche in Art. 9 Abs. 1 UA 1 vielmehr allgemein von Gerichtsverfahren, die den rechtswidrigen Erwerb oder die rechtswidrige Nutzung oder Offenlegung eines Geschäftsgeheimnisses zum Gegenstand haben. Ob Art. 9 Abs. 1 UA 1 S. 1 GeschGeh-RL wirklich eine Anwendung der prozessualen Geheimnisschutzmaßnahmen auf alle Anspruchsgrundlagen des nationalen Rechts eines Mitgliedsstaats gebietet, mit denen in einem Verfahren der rechtswidrige Erwerb oder die rechtswidrige Nutzung oder Offenlegung eines Geschäftsgeheimnisses verfolgt wird, erscheint allerdings zweifelhaft. Die GeschGeh-RL selbst enthält etwa zu bereicherungsrechtlichen Ansprüchen, Besichtigungs- und Vorlageansprüchen oder angemaßter Eigengeschäftsführung keinerlei Regelungen. Auch gibt sie hinsichtlich der Schadensersatzhaftung kein bestimmtes Haftungsregime vor. Die in der Richtlinie genannten und umzusetzenden Ansprüche dürften durch die §§ 6 ff. GeschGehG geregelt sein. Da für diese die §§ 16 ff. Gesch- GehG gelten, ist das von der Richtlinie geforderte Mindestschutzmaß im Grundsatz erfüllt. Man müsste Art. 9 GeschGeh-RL daher im Sinne einer allgemeinen Pflicht zur Gleichbehandlung aller nationaler Verfahren, deren Gegenstand die Verletzung eines Geschäftsgeheimnisses ist, im Hinblick auf den prozessualen Geheimnisschutz verstehen. Dafür spricht der uneingeschränkte Wortlaut der Norm. Dagegen ließe sich allerdings das Ziel der Richtlinie, den Geheimnisschutz im europäischen Binnenmarkt lediglich auf ein einheitliches Mindestschutzniveau zu harmonisieren,865 anführen. Mittelbare Anwendbarkeit der §§ 16 ff. GeschGehG Geht man davon aus, dass Anspruchsgrundlagen außerhalb des Gesch- GehG isoliert nicht zu Geschäftsgeheimnisstreitsachen im Sinne des § 16 Abs. 1 GeschGehG führen, stellt sich die Frage, ob sie nicht mittelbar von den §§ 16 ff. GeschGehG profitieren können. Angesprochen sind damit Fälle der Anspruchskonkurrenz – etwa die Begründung eines Schadensersatzanspruchs nicht nur über § 10 GeschGehG, sondern auch über III. 865 Fn. 39. § 1 Anwendungsbereich: „Geschäftsgeheimnisstreitsachen“ 187 § 280 Abs. 1 BGB.866 Zudem ist an Fälle der Antragshäufung zu denken, wenn z. B. neben einem Antrag auf Besichtigung nach § 809 BGB867 – ggf. hilfsweise – ein Antrag nach dem GeschGehG geltend gemacht wird.868 Wird in diesen Fällen das Verfahren insgesamt zu einer Geschäftsgeheimnisstreitsache? Oder darf das Gericht Tatsachen, die es unter Schutz der Vorschriften der §§ 16 ff. GeschGehG erfahren hat, nur Ansprüchen nach dem GeschGehG zugrunde legen? Damit im Zusammenhang steht die Frage, was das GeschGehG unter „Klagen“ versteht, wenn es in § 16 Abs. 1 GeschGehG Geschäftsgeheimnisstreitsachen als „[…] Klagen, durch die Ansprüche nach diesem Gesetz geltend gemacht werden […]“ definiert. Wenn die ZPO den Begriff der Klage benutzt, kann dies zwei verschiedene Bedeutungen haben: Zum einen kann damit ein einzelner Streitgegenstand gemeint sein, also ein bestimmter Lebenssachverhalt in Kombination mit einer bestimmten Rechtsfolge.869 In diesem Sinne ist der Begriff der Klage etwa in den besonderen Gerichtsständen der §§ 24 ff. ZPO zu verstehen, die an bestimmte Arten von Anträgen anknüpfen.870 Zum anderen – und mittlerweile gebräuchlicher – wird unter einer Klage die Gesamtheit eines Rechtsbegehrens mit mehreren Streitgegenständen verstanden. Dieses Verständnis liegt z. B. § 260 ZPO zugrunde, der treffenderweise deshalb mit „Anspruchshäufung“ und nicht mit „Klagenhäufung“ überschrieben ist.871 866 Das ist möglich, denn den Handlungsverboten nach § 4 Abs. 2 Nr. 2, Nr. 3 GeschGehG kann auch eine rechtgeschäftliche Vereinbarung zugrunde liegen, K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 4, Rn. 45 ff., 58; BeckOK GeschGehG/Gregor, GeschGehG, § 16, Rn. 13, geht u. a. deshalb davon aus, dass vertragliche Ansprüche bereits Geschäftsgeheimnisstreitsachen darstellen. 867 Für eine analoge Anwendung der §§ 16 ff. GeschGehG auf § 809 BGB BeckOK GeschGehG/Gregor, GeschGehG, § 16, Rn. 16. 868 Ansprüche nach den §§ 809, 810 BGB können zudem im Wege einer Stufenklage geltend gemacht werden, vgl. Janal, Europäisches Zivilverfahrensrecht und Gewerblicher Rechtsschutz (2015), S. 174, dort Fn. 137; vgl. Tilmann/Schreibauer, GRUR 2002, 1015, 1021 f. 869 So der herrschende zweigliedrige Streitgegenstandsbegriff, der den Streitgegenstand eines Rechtsstreits als Rechtsfolgenantrag und Begründung desselben durch den anspruchsbegründenden Lebenssachverhalt versteht, MüKoZPO/ Becker-Eberhard, ZPO, Vorb. § 253, Rn. 32 f. 870 Vgl. Schultzky, in: Zöller, ZPO, § 12, Rn. 7. 871 MüKoZPO/Becker-Eberhard, ZPO, § 260, Rn. 4, wonach das engere Verständnis der Klage und der Begriff der „Klagenhäufung“ historisch auf das Aktionenrecht zurückgehen. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 188 Anspruchskonkurrenz Jedenfalls in den Fällen der Anspruchskonkurrenz liegt somit stets insgesamt eine einheitliche Geschäftsgeheimnisstreitsache vor. Denn es handelt sich bereits um eine Klage im Sinne des „engen“ Begriffsverständnisses. Für den gleichen Streitgegenstand erfolgt lediglich eine alternative rechtliche Begründung. Eine Anspruchshäufung liegt damit nicht vor.872 Die ZPO sieht die Ergänzung der rechtlichen Begründung eines Antrags konsequenterweise auch nicht als Klageänderung an, § 264 Nr. 1 ZPO. Auch der Wortlaut des § 16 Abs. 1 GeschGehG spricht nicht gegen ein solches Verständnis: Dort ist gerade nicht von Klagen die Rede, mit denen ausschließlich Ansprüche nach dem GeschGehG geltend gemacht werden.873 Die Begründung des Gesetzesentwurfs, wonach durch den Begriff der Geschäftsgeheimnisstreitsachen ausdrücklich Ansprüche aus anderen Gesetzen ausgenommen werden sollten,874 verhält sich ebenfalls nicht zur Frage der Anspruchskonkurrenz. Dem Kläger ist auch gar nicht abzuverlangen, zu erklären, auf welche formale rechtliche Grundlage er sein Rechtsbegehr stützt. Es gilt im Zivilprozessrecht der Grundsatz iura novit curia bzw. da mihi facta, dabo tibi ius.875 Das Gericht muss, auch ohne rechtlichen Parteivortrag, von Amts wegen alle in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen im Hinblick auf den Streitgegenstand prüfen. Der Partei obliegt nur die Beibringung des entsprechenden Tatsachenvortrags. Sobald danach ein Anspruch nach dem GeschGehG zumindest in Betracht kommt, muss das Gericht von einer Geschäftsgeheimnisstreitsache ausgehen.876 Ein anderes Ergebnis wäre zudem schwer erträglich: So müsste etwa ein Anspruch auf Schadensersatz wegen derselben Verletzung eines Geschäftsgeheimnisses gem. § 10 Gesch- GehG scheitern, wenn der Kläger ein Geschäftsgeheimnis gem. §§ 16 ff. GeschGehG zwar in den Prozess eingeführt hat, aber nicht ein Verschulden des Beklagten nachweisen kann. Gleichzeitig müsste das Gericht einen Anspruch nach § 280 Abs. 1 BGB ebenfalls ablehnen, wenn es das unter den §§ 16 ff. GeschGehG eingeführte Geschäftsgeheimnis nicht berücksichtigen dürfte, auch wenn sich der Beklagte hinsichtlich seines Vertreten- 1. 872 Greger, in: Zöller, ZPO, § 260, Rn. 1, 5. 873 Damit wäre dem Begriff der Klage ein neues Begriffsverständnis zugrunde gelegt, das es bisher im Zivilprozessrecht nicht gibt. 874 Fn. 843. 875 Siehe dazu MüKoZPO/Prütting, ZPO, § 293, Rn. 2 ff. 876 Vgl. Reinfeld, Das neue Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2019), § 6, Rn. 10. § 1 Anwendungsbereich: „Geschäftsgeheimnisstreitsachen“ 189 müssens nicht nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB entlasten kann. Bei Anspruchskonkurrenz müssen Ansprüche außerhalb des GeschGehG daher jedenfalls mittelbar von denen des GeschGehG profitieren.877 Bei allen Anspruchsgrundlagen außerhalb des GeschGehG wäre zudem, streng nach dem Wortlaut der § 15 Abs. 1, Abs. 2 GeschGehG, deren ausschließliche sachliche und örtliche Zuständigkeit nicht anzuwenden. Wenn nach obigen Ausführungen aber z. B. vertragliche Ansprüche aufgrund einer Geschäftsgeheimnisverletzung und gesetzliche nach dem GeschGehG nebeneinander konkurrieren, wird man im Ergebnis dennoch § 15 GeschGehG anwenden müssen. Die gesetzgeberische Wertung, Streitigkeiten mit Geschäftsgeheimnisbezug einer besonderen Zuständigkeit zu unterwerfen, dürfte Vorrang vor der formalen Grundlage haben, auf die der Anspruch gestützt wird.878 Es wäre auch widersinnig und wenig prozessökonomisch, für den gleichen Streitgegenstand verschiedene gerichtliche Zuständigkeiten zu schaffen. Die parallel formulierten § 15 Abs. 1 und § 16 Abs. 1 GeschGehG sind dann aber auch parallel zu verstehen, sodass es bei Anspruchskonkurrenz insgesamt nicht auf die formale Grundlage der Ansprüche für die Begründung einer Geschäftsgeheimnisstreitsache ankommen kann. Entscheidung ist vielmehr, ob dem Anspruch die Verletzung eines Geschäftsgeheimnisses zugrunde liegt.879 Anspruchshäufung Hinsichtlich der Anwendbarkeit der §§ 16 ff. GeschGehG bei einer Anspruchshäufung muss letztlich entschieden werden, ob § 16 Abs. 1 Gesch- GehG der „enge“ oder der „weite“ Klagebegriff zugrunde liegt. Sowohl der Wortlaut der Norm als auch die Gesetzesbegründung sind diesbezüglich indifferent. Die Gesetzesbegründung schließt ausdrücklich nur die isolierte Geltendmachung von Ansprüchen außerhalb des GeschGehG aus. Die Kombination von Ansprüchen aus dem GeschGehG mit solchen außerhalb des GeschGehG wird nicht angesprochen. Im Zweifel ist – im Hinblick auf die Aktualität des GeschGehG – von dem „modernen“, weiten Klagebegriff auszugehen. 2. 877 Vgl. Kalbfus, WRP 2019, 692, Rn. 6; vgl. Reinfeld, Das neue Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2019), § 6, Rn. 12. 878 Vgl. K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 15, Rn. 10 f. m. w. N. zu der umstrittenen Lage bei der ähnlich formulierten Zuständigkeitsregelung des UWG. 879 Vgl. Kalbfus, WRP 2019, 692, Rn. 5 f. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 190 Auch in der Sache spricht alles dafür, dass sämtliche in einer Klage geltend gemachten Streitgegenstände von den §§ 16 ff. GeschGehG profitieren. Es wäre wiederum widersprüchlich etwa einem Unterlassungsantrag, begründet mit § 6 GeschGehG, stattzugeben, einem Hilfsantrag auf Schadensersatz, begründet mit § 280 Abs. 1 BGB,880 aber abzulehnen, weil der Kläger das Geschäftsgeheimnis nicht ohne die §§ 16 ff. GeschGehG in den Prozess eingeführt hat. Ein solches Vorgehen stünde auch im Gegensatz zu den bisherigen Grundsätzen der Entscheidungsfindung des Gerichts bei einer Anspruchshäufung. Verhandlung, Beweisaufnahme und Entscheidung erfolgen für alle Streitgegenstände gemeinsam.881 Aufgrund der Einheitlichkeit des Verfahrens sind Beweise nur einmal zu erheben und einheitlich frei zu würdigen.882 Das Gericht wäre deshalb auch an der Abschichtung des Streitstoffs durch ein Teilurteil gehindert, da eine widersprüchliche Entscheidung drohen würde.883 Denn das Vorliegen eines Geschäftsgeheimnisses ist Ausgangsvoraussetzung für alle Ansprüche, die auf dessen Verletzung fußen. Es kann daher nicht unterschiedlich bewertet werden. Richtigerweise sind Geschäftsgeheimnisstreitsachen im Sinne des § 16 Abs. 1 GeschGehG folglich insgesamt zu verstehen als „[..] Klagen, durch die [auch] Ansprüche nach diesem Gesetz geltend gemacht werden […].“884 Antragsrecht der Passivpartei Unabhängig von der Frage, wann Geschäftsgeheimnisstreitsachen vorliegen, ist die Frage, ob auch die Passivpartei – also der Beklagte bzw. Antragsgegner – die Schutzmaßnahmen der §§ 16 ff. GeschGehG beantragen kann. Ein Interesse daran wird die Passivpartei beispielsweise haben, wenn sie zur Verteidigung gegen den Geschäftsgeheimnisverletzungsvorwurf ein eigenes Geschäftsgeheimnis als Beweismittel einbringen möchte. Soweit formal eine Geschäftsgeheimnisstreitsache vorliegt, differenzieren die D. 880 Z. B. weil der Kläger den Nachweis des Verschuldens nach § 10 Abs. 1 S. 1 GeschGehG nicht führen kann. 881 MüKoZPO/Becker-Eberhard, ZPO, § 260, Rn. 43. 882 BGH, NJW-RR 2003, 1002, 1002. 883 Die Gefahr einer widersprüchlichen Entscheidung schließt ein Teilurteil generell aus, BGH, NJW 2016, 2662, Rn. 29; Feskorn, in: Zöller, ZPO, § 301, Rn. 12 m. w. N. zur stRspr. des BGH. 884 So im Ergebnis wohl auch Reinfeld, Das neue Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2019), § 6, Rn. 10. § 1 Anwendungsbereich: „Geschäftsgeheimnisstreitsachen“ 191 §§ 16 ff. GeschGehG ihrem Wortlaut nach nicht nach Aktiv- oder Passivseite. § 16 Abs. 1 und § 19 Abs. 1 S. 1 GeschGehG sprechen vielmehr allgemein vom „Antrag einer Partei“. In § 19 Abs. 2 Nr. 1 GeschGehG ist schlicht von einem „Antrag“ die Rede. Auch inhaltlich lässt sich den Vorschriften keine Einschränkung dahingehend entnehmen, dass nur Geschäftsgeheimnisse der Aktivpartei unter den Schutz der §§ 16 ff. GeschGehG fallen sollen. Den Fall, dass die Passivpartei zu Gunsten der Geschäftsgeheimnisse der Aktivpartei Schutzanträge stellt, dürfte der Gesetzgeber bei der offenen Formulierung der Antragsbefugnisse wohl nicht vor Augen gehabt haben.885 Der Anwendungsbereich der Schutzvorschriften ist daher innerhalb von Geschäftsgeheimnisstreitsachen weit zu verstehen. Es sind auch Anträge der Passivpartei zum Schutz ihrer Geschäftsgeheimnisse oder der Geschäftsgeheimnisse Dritter zuzulassen.886 Letztlich steht auch der Wortlaut des § 16 Abs. 1 GeschGehG, der von „streitgegenständlichen [Herv. d. Verf.] Informationen“ spricht, dem nicht notwendigerweise entgegen.887 Zwar fielen Geschäftsgeheimnisse, die die Passivpartei zur Verteidigung vorbringt, streng genommen nicht unter den Streitgegenstandsbegriff der ZPO, da sie nicht am anspruchsbegründenden Lebenssachverhalt teilnehmen.888 Es kann indes bezweifelt werden, dass dem Gesetzgeber dieses strenge Begriffsverständnis bei der Formulierung vorschwebte. Wäre dies der Fall, hätte er wohl mit dem gleichen terminologischen Feinsinn die Antragsmöglichkeiten auf die Aktivpartei eingeschränkt.889 Daneben stünde zu befürchten, dass eine solche einseitige Auslegung nicht dem Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit gem. Art. 3 Abs. 1 i. V. m. Art. 20 Abs. 3 GG gerecht würde. Danach ist den Prozessparteien „[…] im Rahmen der Verfahrensordnung gleichermaßen [Herv. d. Verf.] die Möglichkeit einzuräumen [..], alles für die ge- 885 Vgl. Zhu/Popp, GRUR 2020, 338, 343. 886 So auch Schlingloff, WRP 2018, 666, Rn. 19; Kalbfus, WRP 2019, 692, Rn. 14; K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 16, Rn. 19 und § 19, Rn. 24; BeckOK Gesch- GehG/Gregor, GeschGehG, § 16, Rn. 21. 887 A. A. Büscher/McGuire, GeschGehG-RegE, § 16, Rn. 13 f., die jedoch der Passivpartei über eine Widerklage auf Feststellung, dass das zur Verteidigung vorzubringende Geschäftsgeheimnis keine Verletzung begründet, die Anwendung der §§ 16 ff. GeschGehG sichern möchte; insgesamt zum Problem Zhu/Popp, GRUR 2020, 338, 342 f. 888 Kalbfus, WRP 2019, 692, Rn. 14; siehe zum Streitgegenstandsbegriff oben Fn. 869. 889 Vgl. Zhu/Popp, GRUR 2020, 338, 343. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 192 richtliche Entscheidung Erhebliche vorzutragen und alle zur Abwehr des gegnerischen Angriffs erforderlichen prozessualen Verteidigungsmittel selbstständig geltend zu machen.“890 Auch Formulierung und Intention der GeschGeh-RL sprechen im Ergebnis für eine Antragsmöglichkeit der Passivpartei. Zwar hat die Richtlinie primär die Gewährleistung eines wirksamen Rechtsschutzes zu Gunsten der Inhaber von Geschäftsgeheimnissen im Blick, die aktiv ein gerichtliches Verfahren anstrengen.891 Ihr lässt sich aber keine abschließende Beschränkung dahingehend entnehmen.892 Eine Einschränkung auf „streitgegenständliche Informationen“ fehlt im umzusetzenden Art. 9 GeschGeh- RL.893 In Art. 9 Abs. 1 UA 1 S. 1 GeschGeh-RL ist vielmehr von dem Antrag „einer interessierten Partei“ die Rede. Ein dementsprechend weites Verständnis wird man daher als durch die Richtlinie im Sinne eines prozessualen Mindestschutzniveaus zwingend vorgegeben ansehen müssen.894 Die §§ 16 ff. GeschGehG sind daher – zumindest im Wege der richtlinienkonformen Auslegung – so auszulegen, dass auch die Passivpartei Geheimnisschutzanträge stellen kann. Verfahren der Zwangsvollstreckung Etwas missverständlich „klargestellt“ hat der Gesetzgeber in § 19 Abs. 3 GeschGehG, dass die §§ 16 ff. GeschGehG im Verfahren der Zwangsvollstreckung entsprechend gelten, wenn im Erkenntnisverfahren Geheimhaltungsanordnungen nach § 16 Abs. 1 oder § 19 Abs. 1 S. 1 GeschGehG ergangen sind. Aus der Begründung des Gesetzesentwurfs ergibt sich, dass dies lediglich bedeuten soll, dass im Erkenntnisverfahren getroffene Geheimhaltungsanordnungen im Verfahren der Zwangsvollstreckung fortgelten.895 Sie sollen Personen erfassen, die erstmals im Zwangsvollstreckungsverfahren mit dem Geschäftsgeheimnis in Kontakt kommen. Hingegen soll es nicht möglich sein, Anträge nach den §§ 16 ff. GeschGehG erstmals im Verfahren der Zwangsvollstreckung zu stellen. In dem streng E. 890 BVerfG, NJW 2018, 3634, Rn. 27 und BVerfG, NJW 2018, 3631, Rn. 14. 891 Vgl. ErwGr. 24 GeschGeh-RL. 892 A. A. Büscher/McGuire, GeschGehG-RegE, § 16, Rn. 13. 893 Selbst wenn dies der Fall wäre, verböte sich eine Auslegung nach einem nationalen prozessrechtlichen Vorverständnis, Kalbfus, WRP 2019, 692, Rn. 14. 894 Kalbfus, WRP 2019, 692, Rn. 14; BeckOK GeschGehG/Gregor, GeschGehG, § 16, Rn. 21. 895 Siehe dazu insgesamt BT-Drs. 19/4724, S. 37 f. § 1 Anwendungsbereich: „Geschäftsgeheimnisstreitsachen“ 193 formalisierten Verfahren der Zwangsvollstreckung könnten die Organe der Zwangsvollstreckung nicht die notwendige umfassende Interessenabwägung für entsprechende Geheimhaltungsanordnungen vornehmen. Letztlich bestehe dafür auch kein Bedürfnis, da ein Geheimhaltungsbedürfnis hinsichtlich bestimmter Informationen regelmäßig bereits im Erkenntnisverfahren erkennbar werde.896 Dem ist zuzustimmen. Es ist kaum ein Fall denkbar, bei dem ein Geheimhaltungsbedürfnis erst im Vollstreckungsverfahren zu Tage träte.897 Einstufung einer Information als geheimhaltungsbedürftig § 16 Abs. 1 GeschGehG ist die zentrale Norm der Neuregelungen prozessualen Geheimnisschutzes nach dem GeschGehG. Sie enthält nicht nur eine Legaldefinition der Geschäftsgeheimnisstreitsachen und bestimmt damit den soeben dargestellten Anwendungsbereich der §§ 16 ff. Gesch- GehG. Sie eröffnet dem Gericht der Hauptsache vor allem auch die Möglichkeit, streitgegenständliche898 Informationen ganz oder teilweise als geheimhaltungsbedürftig einzustufen. Eine solche Einstufung ist Voraussetzung für die Anwendung aller anderen prozessualen Geheimnisschutzmaßnahmen nach dem GeschGehG:899 Das Bestehen prozessualer Geheimhaltungspflichten (§ 16 Abs. 2 GeschGehG) und die Begrenzung des Akteneinsichtsrechts Dritter (§ 16 Abs. 3 GeschGehG) knüpfen unmittelbar an eine Einstufung als geheimhaltungsbedürftig an. Auch die Möglichkeit des Gerichts, den Zugang einer Partei zu bestimmten Verfahrensinformationen und Verfahrensteilen aus Gründen des Geheimnisschutzes nach § 19 Abs. 1 GeschGehG zu beschränken, setzt eine Anordnung nach § 16 Abs. 1 GeschGehG voraus.900 Da der Öffentlichkeitsausschluss gem. § 19 Abs. 2 Nr. 1 GeschGehG wiederum an eine Zugangsbeschränkung nach § 19 Abs. 1 anknüpft, gilt für sie nichts anderes. Zu Recht wird die § 2 896 BT-Drs. 19/4724, S. 37 f. 897 K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 19, Rn. 44. 898 Hier und im Folgenden wird, der Einfachheit halber, die Begrifflichkeit aus dem GeschGehG übernommen. Gemeint ist sie in dem soeben dargestellten weiten Sinne (S. 192) – nicht im Sinne des zivilprozessualen Streitgegenstandsbegriffs. 899 Dazu insgesamt Reinfeld, Das neue Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2019), § 6, Rn. 17, 66. 900 Siehe § 19 Abs. 1 S. 1 GeschGehG: „Zusätzlich zu § 16 Absatz 1 […]“. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 194 Einstufung einer Information als geheimhaltungsbedürftig daher als „Eintrittskarte“ zu den neuen prozessualen Schutzmechanismen bezeichnet.901 Einstufungsverfahren Für eine solche Einstufung nach § 16 Abs. 1 GeschGehG sieht § 20 Gesch- GehG spezielle Vorgaben zur Verfahrensweise vor.902 Antrags- und Kennzeichnungserfordernis Eine Einstufung setzt zunächst den entsprechenden Antrag einer Partei voraus.903 Die Richtlinie sieht daneben die – nicht zwingend umzusetzende – Möglichkeit für die Mitgliedsstaaten vor, Gerichte zu ermächtigen, die entsprechenden Geheimhaltungsmaßnahmen von Amts wegen zu ergreifen.904 Die Entscheidung des deutschen Gesetzgebers, die Einstufung einer Information als geheimhaltungsbedürftig als Antragsverfahren auszugestalten, ist aber in der Sache überzeugend. Ein auf Geheimnisschutz bedachter Inhaber eines Geschäftsgeheimnisses wird bei einer bestehenden Antragsmöglichkeit in aller Regel ohnehin einen solchen Antrag stellen und sich nicht auf eine Anordnung des Gerichts von Amts wegen verlassen. Eine solche Antragsmöglichkeit ist gem. Art. 9 Abs. 1 UA 1 S. 1 Gesch- Geh-RL zwingend in nationales Recht zu implementieren. Eine Prüfung von Amts wegen würde zudem das Gericht unnötigerweise mit einer umfangreichen Prüfung belasten, welche der insgesamt vorgebrachten Informationen Geschäftsgeheimnisse sein können. Der Aufwand kann im Einzelfall erheblich sein, führt man sich das weite Spektrum möglicher Geschäftsgeheimnisse vor Augen.905 Der Geheimnisinhaber kennt aber bereits seine Geheimnisse und hat ein großes Eigeninteresse daran, eine Einstufung als geheimhaltungsbedürftig zu erreichen. A. I. 901 Reinfeld, Das neue Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2019), § 6, Rn. 9, 16. 902 Für den Antrag auf Beschränkung des zugangsberechtigten Personenkreises nach § 19 Abs. 1 S. 1 GeschGehG gelten die meisten Vorgaben des § 20 Gesch- GehG ebenso; Besonderheiten werden auf S. 283 f. dargestellt. 903 Zum Antragsrecht der Passivpartei siehe S. 191. 904 Art. 9 Abs. 1 UA 1 S. 2, Abs. 2 UA 1 S. 2 GeschGeh-RL. 905 Siehe S. 27 f. § 2 Einstufung einer Information als geheimhaltungsbedürftig 195 Ein solches – dem eigentlichen Rechtsstreit vorgeschaltetes – Antragsverfahren bietet zudem den Vorteil, Klarheit über die Möglichkeit prozessualer Geheimnisschutzmaßnahmen gewinnen zu können, bevor Geschäftsgeheimnisse dem Prozessgegner mitgeteilt werden müssen.906 Dieser zeitliche Vorteil beruht darauf, dass gem. § 20 Abs. 1 GeschGehG das Gericht die Einstufung einer Information als geheimhaltungsbedürftig bereits ab Anhängigkeit des Rechtsstreits vornehmen kann. Geheimnisschutzmaßnahmen sind damit bereits vor Rechtshängigkeit, also Zustellung der Klage an den Beklagten,907 möglich. Eine wesentliche Schwäche der §§ 172 ff. GVG – der zeitlich beschränkte Anwendungsbereich erst ab Beginn der mündlichen Verhandlung – ist somit bei der Anwendung des § 16 Abs. 1 GeschGehG ausgeräumt.908 Ein entsprechender Einstufungsantrag kann – und sollte – die Aktivpartei bereits in dem verfahrenseinleitenden Schriftsatz stellen.909 Die Passivpartei, die ein Geschäftsgeheimnis zu Verteidigungszwecken in eine Geschäftsgeheimnisstreitsache einbringen möchte, sollte einen entsprechenden Antrag bei Gericht stellen, bevor das Geheimnis dem Prozessgegner mitgeteilt wird. Geheimnisschutzmaßnahmen müssen bestehen, bevor ein freier Zugang zu Geschäftsgeheimnissen eingeräumt wird. Sie drohen andernfalls rechtlich und wirtschaftlich entwertet zu werden.910 Insofern kann das Stellen der Geheimnisschutzanträge nach den §§ 16 ff. GeschGehG auch als prozessuale Ausprägung angemessener Geheimhaltungsmaßnahmen nach § 2 Nr. 1 lit. b GeschGehG anzusehen sein.911 Es ist darüber hinaus prozessökonomisch, dass die jeweilige Partei Informationen, die sie als geheimhaltungsbedürftig ansieht, benennt und in ihren eingereichten oder vorgelegten Unterlagen kenntlich macht. § 20 Abs. 4 S. 1 GeschGehG sieht konsequenterweise ein entsprechendes Kennzeichnungserfordernis vor. Es ist somit Sache der Parteien, auf die Geheimhaltungsbedürftigkeit von Informationen im Verfahren hinzuwei- 906 Siehe allerdings zum Problem des Abhängigmachens des Informationszugangs von Geheimhaltungsanordnungen unten auf S. 202 ff. 907 §§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO. 908 Vgl. BT-Drs. 19/4724, S. 35; Schregle, GRUR 2019, 912, 913 f.; Büscher/McGuire, GeschGehG-RegE, § 20, Rn. 1, 3. 909 Vgl. BT-Drs. 19/4724, S. 35; Reinfeld, Das neue Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2019), § 6, Rn. 47, 66; K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 16, Rn. 20; Schulte, ArbRB 2019, 143, 146; Ernst, MDR 2019, 897, 902. 910 Siehe oben S. 98 ff. 911 Reinfeld, Das neue Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2019), § 6, Rn. 3; vgl. BRAK, Stellungnahme zum Referentenentwurf, S. 4 [online]. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 196 sen.912 Dieser Pflicht zur Kennzeichnung geheimhaltungsbedürftigen Vorbringens dürfte in der Praxis eine hohe Bedeutung zukommen. Das Gericht wird, wenn die Einstufungsvoraussetzungen vorliegen, seine Geheimhaltungsanordnungen regelmäßig auf die Ausführungen beziehen, die der Antragsteller als geheimhaltungsbedürftig gekennzeichnet hat. Es ist daher sorgfältig darauf zu achten, jede geheimhaltungsbedürftige Passage dementsprechend zu kennzeichnen. Dazu gehören auch alle Passagen, die das Geschäftsgeheimnis zwar nicht explizit enthalten, aus denen sich das Geschäftsgeheimnis aber ableiten lässt. Auch diese unterfallen dem Geheimnisschutz, vgl. § 4 Abs. 1 Nr. 1 GeschGehG.913 Dazu sind in praktischer Hinsicht verschiedene Vorgehensweisen denkbar. Stets sollte ein Schriftstück, das geheimhaltungsbedürftige Elemente enthält, auf der ersten Seite, durch einen besonderen Umschlag oder durch ein besonderes Deckblatt mit einem auffälligen Hinweis versehen werden, wie z. B. „GEHEIMHALTUNGSBEDÜRFTIG“ oder „STRENG VER- TRAULICH“914. Die einzelnen geheimhaltungsbedürftigen Passagen können beispielsweise grau hinterlegt werden oder mit einem besonderen Geheimhaltungsvermerk ein- und ausgeleitet werden. Soweit möglich, können geheim zu haltende Informationen auch insgesamt in einer gesonderten, auffällig gekennzeichneten Anlage eingereicht werden. Im eigentlichen Schriftsatz würde dann statt der Nennung eines Geschäftsgeheimnisses lediglich ein Verweis auf die entsprechende Fundstelle in der Anlage erfolgen.915 Der Schriftsatz sollte aber trotz der Verweise lesbar bleiben. 912 Vgl. dazu auch § 165 Abs. 3 GWB: Beteiligte eines Verfahrens vor Vergabekammern trifft trotz grundsätzlich geltendem Untersuchungsgrundsatz eine Mitwirkungspflicht dahingehend, in Akten und Stellungnahmen auf Geheimnisse hinzuweisen und diese entsprechend kenntlich zu machen. Andernfalls kann die Vergabekammer von der Zustimmung zu einer Akteneinsicht ausgehen. 913 Siehe BVerwG, NVwZ 2020, 715, Rn. 16 ff., wonach auch äußere Merkmale von Dateien (wie Dateiname, -endung, -typ, -größe und ähnliche Metadaten) geheim zu halten sind, sofern sie Rückschlüsse auf das Geschäftsgeheimnis zulassen. 914 Vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.01.2017 – I-2 U 31/16 (= BeckRS 2017, 156523). 915 Ein solches Vorgehen schlägt das LG München I, Hinweise zur Geheimhaltung in Patentstreitsachen, S. 1 [online], vor. § 2 Einstufung einer Information als geheimhaltungsbedürftig 197 Beschluss des Gerichts Über einen Antrag nach § 16 Abs. 1 GeschGehG entscheidet das Gericht durch Beschluss, § 20 Abs. 5 S. 1 GeschGehG. Zuständig ist das Gericht der Hauptsache. Das ist gem. § 20 Abs. 6 GeschGehG das Gericht des ersten Rechtszugs bzw. das Berufungsgericht, wenn die Hauptsache in der Berufungsinstanz anhängig ist. Beabsichtigt das Gericht die Zurückweisung des Antrags, muss es den Antragsteller vor einer Zurückweisung unter Angabe der Gründe darauf hinweisen und ihm in einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme geben, § 20 Abs. 5 S. 3 GeschGehG. Gibt das Gericht dem Antrag – sofort oder nach nochmaliger Stellungnahme nach § 20 Abs. 5 S. 3 GeschGehG – statt, so hat es die Beteiligten gem. § 20 Abs. 5 S. 2 GeschGehG auf die Geheimhaltungspflichten nach § 16 Abs. 2 GeschGehG, deren Dauer nach § 18 GeschGehG und die Folgen einer Zuwiderhandlung nach § 17 GeschGehG hinzuweisen.916 Hervorzuheben ist, dass die Entscheidung des Gerichts ohne vorherige Anhörung der anderen Partei getroffen werden kann.917 Das ist – wie soeben dargestellt – auch zwingend notwendig: Geheimnisschutzmaßnahmen müssen angeordnet werden können, bevor insbesondere dem Prozessgegner ein freier Zugang zu einem Geschäftsgeheimnis eingeräumt wird. Die nachträgliche Gewährung rechtlichen Gehörs dürfte daher den Regelfall im Einstufungsverfahren nach § 16 Abs. 1 GeschGehG darstellen.918 Denn ohne Kenntnis von der Information, für die eine Einstufung als geheimhaltungsbedürftig begehrt wird, kann sich die gegnerische Partei nicht zu einer möglicherweise bestehenden Geschäftsgeheimniseigenschaft äußern.919 In dieser – gesetzlich erlaubten – Vorgehensweise ist auch kein Widerspruch zur neueren BVerfG-Rechtsprechung hinsichtlich prozessualer Waffengleichheit zu sehen.920 Zwar muss demnach bei einem Antrag im einstweiligen Rechtsschutz der Antragsgegner regelmäßig vor Erlass der II. 916 Siehe zur Hinweispflicht näher auf S. 231 f. 917 Vgl. § 20 Abs. 2 S. 1 GeschGehG; siehe auch BT-Drs. 19/4724, S. 38. 918 BT-Drs. 19/4724, S. 38, wonach eine vorherige Anhörung nur bei besonderen Gründen in Betracht kommt, wie etwa zur Bestimmung des genauen zugangsberechtigen Personenkreises bei einer Beschränkung nach § 19 Abs. 1 Gesch- GehG, siehe dazu auf S. 283 f.; vgl. auch Büscher/McGuire, GeschGehG-RegE, § 20, Rn. 4. 919 Kalbfus, WRP 2019, 692, Rn. 49. 920 BVerfG, NJW 2018, 3631 und BVerfG, NJW 2018, 3634; siehe dazu bereits auf S. 91 ff. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 198 Entscheidung in den gleichen Kenntnisstand wie der Antragsteller versetzt werden. Ihm muss zudem die Möglichkeit gewährt werden, auf die gerichtliche Entscheidung Einfluss zu nehmen. Jedoch hat das BVerfG ausdrücklich Ausnahmen davon anerkannt. In „besonderen Verfahrenslagen des einstweiligen Rechtsschutzes“ sei die vorherige Anhörung entbehrlich, wenn sie gerade den Zweck des Verfahrens vereiteln würde.921 Überträgt man dies auf die Situation der §§ 16 ff. GeschGehG, so liegt dort stets eine derartige besondere Verfahrenslage vor:922 Im Falle einer vorherigen Anhörung des Prozessgegners würde gerade der Zweck der §§ 16 ff. GeschGehG, ein Geschäftsgeheimnis im Zivilprozess nicht schutzlos offenlegen zu müssen, vereitelt.923 Die Anordnung der Maßnahmen muss der Gehörsgewährung zeitlich vorausgehen, da andernfalls das Schutzobjekt bereits in seinem rechtlichen Bestand bedroht wäre. Es liegt in der Natur prozessualen Geheimnisschutzes, dass hinsichtlich des Vorliegens eines Geschäftsgeheimnisses erst nach Anordnung von Schutzmaßnahmen rechtliches Gehör gewährt werden kann. Spätestens nach Anordnung der Geheimnisschutzmaßnahmen ist der anderen Partei jedoch rechtliches Gehör zu gewähren, § 20 Abs. 2 S. 1 GeschGehG. Das Gericht kann im Anschluss an die Anhörung angeordnete Maßnahmen aufheben oder ändern, § 20 Abs. 2 S. 2 GeschGehG. Ein besonderer Antrag einer Partei ist dafür nicht nötig.924 Die Aufhebung eines Einstufungsbeschlusses nach § 16 Abs. 1 GeschGehG kommt aber nur ausnahmsweise in Betracht. Die Voraussetzungen für die Einstufung einer Information als geheimhaltungsbedürftig sind insgesamt als niedrig anzusehen. Es genügt bereits die Möglichkeit, dass ein Geschäftsgeheimnis vorliegt.925 Zudem bestünde bei Aufhebung der Einstufung durch das Entfallen der damit verbundenen Geheimhaltungspflichten ein erhebliches Risiko für das Geschäftsgeheimnis.926 Es besteht zudem kein Anlass, einen Beschluss nach § 16 Abs. 1 GeschGehG möglichst früh aufzuheben: Die Einstufung hindert die gegnerische Prozesspartei nicht an einer ordnungsgemäßen Prozessführung. Für innerprozessuale Zwecke bleibt eine Nutzung und 921 BVerfG, NJW 2018, 3631, Rn. 15 und BVerfG, NJW 2018, 3634, Rn. 28: Im einstweiligen Rechtschutz sei dies etwa beim ZPO-Arrestverfahren, der Anordnung der Untersuchungshaft und bei Wohnungsdurchsuchungen der Fall. 922 Vgl. Löffel, WRP 2019, 8, Rn. 31. 923 Vgl. BT-Drs. 19/4724, S. 38. 924 BT-Drs. 19/4724, S. 38. 925 Siehe dazu vertieft im Folgenden auf S. 211 ff. 926 Vgl. BT-Drs. 19/4724, S. 38, vgl. BeckOK GeschGehG/Gregor, GeschGehG, § 16, Rn. 26. § 2 Einstufung einer Information als geheimhaltungsbedürftig 199 Offenlegung der Information erlaubt.927 Eine Einstufung nach § 16 Abs. 1 GeschGehG ist daher nur aufzuheben, wenn das Gericht vom Nichtvorliegen eines Geschäftsgeheimnisses überzeugt ist.928 Unpräzise, wenn nicht gar unrichtig, ist insofern die Begründung des Gesetzesentwurfs, wenn es dort heißt, eine Aufhebung bzw. Änderung könne erfolgen, wenn „[…] ein Geschäftsgeheimnis voraussichtlich [Herv. d. Verf.] nicht vorliegt.“929 Der Gesetzgeber scheint sich hier auf den Maßstab der – für eine Einstufung gem. § 20 Abs. 3 GeschGehG notwendigen – Glaubhaftmachung im Sinne einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu beziehen. Schon als Einstufungsvoraussetzung begegnet dieses Erfordernis allerdings erheblichen Bedenken, da die GeschGeh- RL es nicht kennt und gem. Art. 9 Abs. 1 UA 1 S. 1 bereits ein „angebliches Geschäftsgeheimnis“ für eine Einstufung genügen lässt.930 Jedenfalls für die Aufhebung einer Einstufung nach § 20 Abs. 2 S. 2 GeschGehG muss aufgrund Art. 9 Abs. 1 UA 2 GeschGeh-RL das Gericht vom Nichtvorliegen der Voraussetzungen nach § 2 Nr. 1 GeschGehG überzeugt sein. Die Richtlinienvorgabe sieht in zeitlicher Hinsicht neben dem Eintritt der Offenkundigkeit nur eine Situation vor, in denen die aus einer Einstufung folgenden prozessualen Geheimhaltungspflichten enden: Die Feststellung im Rahmen einer rechtskräftigen Entscheidung, dass kein Geschäftsgeheimnis vorliegt.931 Die Richtlinienvorgabe zählt zu den vollharmonisierenden Vorschriften; eine abweichende nationale Umsetzung ist unzulässig.932 Diese Vorgabe hat der deutsche Gesetzgeber mit § 18 S. 2 Alt. 1 Gesch- GehG allerdings nur unzureichend umgesetzt. Dieser bezieht sich nämlich nur auf ein „Urteil“ in der Hauptsache.933 Eine isolierte Aufhebungsmöglichkeit hinsichtlich einer Einstufung kennt die GeschGeh-RL allerdings nicht, sondern spricht in Art. 9 Abs. 1 UA 2 lit. a allgemein von der Fest- 927 Siehe dazu ausführlich auf S. 246 ff. 928 Vgl. dazu auch LG München I, Hinweise zur Geheimhaltung in Patentstreitsachen, S. 2 [online], wonach „[…] in Anlehnung an das GeschGehG […] Schutzmaßnahmen von Anfang an und bis zum Beweis [Herv. d. Verf.] der Nicht- Schutzwürdigkeit […]“ ergriffen und aufrechterhalten werden sollen. 929 BT-Drs. 19/4724, S. 38. 930 Siehe dazu ausführlich auf S. 216 ff. 931 Art. 9 Abs. 1 UA 2 lit. a GeschGeh-RL: „Im Rahmen einer rechtskräftigen Entscheidung wird festgestellt [Herv. d. Verf.], dass das angebliche Geschäftsgeheimnis nicht die in Artikel 2 Nummer 1 genannten Kriterien erfüllt […].“ 932 MüKoUWG/Namysłowska, GeschGeh-RL, Art. 9, Rn. 6 f. 933 Dazu ausführlich auf S. 240 ff. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 200 stellung im Rahmen einer rechtkräftigen Entscheidung und meint damit wohl die in der Hauptsache. Eine von der Hauptsacheentscheidung getrennte Aufhebungsmöglichkeit ist an sich dennoch nicht als richtlinienwidrig anzusehen. Es kann durchaus vorkommen, dass sich das Gericht – z. B. mangels Entscheidungsrelevanz – in der Hauptsacheentscheidung nicht zum tatsächlichen Bestehen eines Geschäftsgeheimnisses äußert oder der Prozess ohne eine solche beendet wird. Dann ist eine isolierte Aufhebung nötig. Aufgrund der Richtlinienvorgabe muss in diesen Fällen der Maßstab für eine Aufhebung aber die Überzeugung des Gerichts vom Nichtbestehen des angeblichen Geschäftsgeheimnisses sein.934 Rechtsbehelfe Weist das Gericht – nach gewährter Gelegenheit zur Stellungnahme und Berücksichtigung daraufhin erfolgten Vorbringens – einen Antrag auf prozessuale Geheimhaltungsmaßnahmen zurück, steht dem Antragsteller gem. § 20 Abs. 5 S. 5 GeschGehG der Rechtsbehelf der sofortigen Beschwerde (§§ 567 ff. ZPO) offen. Da durch die Ablehnung der Schutzmaßnahmen das Geheimnis gefährdet wird, soll die ablehnende Entscheidung zunächst über die sofortige Beschwerde überprüft werden können.935 Erlässt das Gericht einen Beschluss nach § 16 Abs. 1 GeschGehG, ist dagegen kein eigenständiger Rechtsbehelf der anderen Partei statthaft. Diese kann die Einstufung als geheimhaltungsbedürftig nur zusammen mit dem Rechtsmittel in der Hauptsache anfechten, § 20 Abs. 5 S. 4 GeschGehG. Ausweislich der Begründung des Gesetzesentwurfs dient diese gespaltene Anfechtbarkeit „einem am Sinn und Zweck der materiellen Regelungen orientierten Rechtsweg:“936 Da der Geheimnisschutz gewährleistet sei, III. 934 Etwas anderes gilt für die Änderung bzw. Aufhebung eines Beschlusses nach § 19 Abs. 1 GeschGehG, wonach der zugangsberechtigte Personenkreis beschränkt werden kann. Für diese Geheimnisschutzmaßnahme, die Art. 9 Abs. 2 GeschGeh-RL umsetzen soll, gilt die Vorgabe des Art. 9 Abs. 1 UA 2 lit. a Gesch- Geh-RL nicht. Eine Aufhebung bzw. Änderung muss hier auch gerade bei Feststehen der Geschäftsgeheimniseigenschaft möglich sein, z. B. um die Befolgung eines Unterlassungstenors durch verantwortliche Personen der Partei sicherstellen zu können. 935 BT-Drs. 19/4724, S. 38; K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 20, Rn. 25. 936 BT-Drs. 19/4724, S. 38; Büscher/McGuire, GeschGehG-RegE, § 20, Rn. 7: „[…] im Zweifel [ist] zunächst [..] Schutz zu gewähren, weil der status quo nachträglich nicht wieder hergestellt werden kann.“ § 2 Einstufung einer Information als geheimhaltungsbedürftig 201 könne die Beeinträchtigung der anderen Partei insofern hingenommen werden. Dies ist zu begrüßen, entscheidet sich der Gesetzgeber damit im Zweifel für den Geheimnisschutz in der jeweiligen Instanz. Sicherstellung eines lückenlosen Geheimnisschutzes Wichtig im Hinblick auf einen effektiven prozessualen Geheimnisschutz ist, dass dieser lückenlos gewährleistet wird. Bestünde ein Zeitraum ungeschützten Informationszugangs, in dem insbesondere nicht die aus einer Einstufung resultierenden prozessualen Geheimhaltungspflichten nach § 16 Abs. 2 GeschGehG gelten, gerät das Geschäftsgeheimnis in Gefahr.937 Verfahrensbeteiligte Berufsgeheimnisträger unterliegen dann zwar immer noch ihren Verschwiegenheitspflichten.938 Insbesondere der Prozessgegner könnte aber durch eine Veröffentlichung der Information das Geheimnis durch Herbeiführung allgemeiner Bekanntheit vernichten und dem Verfahren die Grundlage entziehen.939 Auch ein nur temporär ungeschützter Informationszugang führt zu einer Gefährdung des rechtlichen Bestands und wirtschaftlichen Werts des Geschäftsgeheimnisses.940 Informationszugang unter Anordnungsvorbehalt Für die Aktivpartei einer Geschäftsgeheimnisstreitsache bedeutet das, einen Antrag nach § 16 Abs. 1 GeschGehG bereits mit dem verfahrenseinleitenden Schriftsatz zu stellen.941 Da § 20 Abs. 1 GeschGehG eine Anordnung nach § 16 Abs. 1 GeschGehG bereits ab Anhängigkeit des Rechtsstreits zulässt, können Informationen vor Rechtshängigkeit, also Zustellung der Klage, als geheimhaltungsbedürftig eingestuft werden. Eine durch Zustellung der Klage erlangte Kenntnis von als geheimhaltungsbedürftig eingestuften Informationen unterliegt dann den Geheimhaltungs- IV. 1. 937 Vgl. BT-Drs. 19/4724, S. 38. 938 Siehe dazu oben auf S. 111 ff. 939 Der Prozessgegner unterliegt grundsätzlich keiner Verschwiegenheitspflicht. Ein Handlungsverbot nach § 4 GeschGehG liegt ebenfalls nicht vor, wenn das Geheimnis im Rahmen des Verfahrens rechtmäßig erlangt wurde. Allenfalls wäre ein Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB als Sanktion denkbar, der jedoch mit einigen Nachweisschwierigkeiten einher geht, siehe Fn. 421. 940 Siehe insgesamt S. 98 ff. 941 Siehe bereits Fn. 909. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 202 pflichten nach § 16 Abs. 2 GeschGehG. Für die Passivpartei einer Geschäftsgeheimnisstreitsache, die sich z. B. in der Klageerwiderung mit der Nutzung eines eigenen Geschäftsgeheimnisses verteidigen möchte, gilt es ebenfalls, eine Einstufung nach § 16 Abs. 1 GeschGehG zu sichern, bevor die betreffende Information dem Prozessgegner zugänglich gemacht wird. Ein Antrag nach § 16 Abs. 1 GeschGehG ist daher spätestens zusammen mit dem entsprechenden Schriftsatz, der geheime Informationen enthält, zu stellen. Ein Problem ergibt sich allerdings daraus, dass die §§ 16 Abs. 1, 20 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 5 S. 3 GeschGehG nicht eindeutig regeln, wann das Gericht über Geheimhaltungsanträge entscheiden muss. Aus ihnen ergibt sich lediglich, dass das Gericht bereits ab Anhängigkeit des Rechtsstreits und ohne vorherige Anhörung der anderen Partei darüber entscheiden kann. Es drängt sich aus den dargestellten Gründen des Geheimnisschutzes zwar auf, über Anträge nach den §§ 16 ff. GeschGehG zeitlich vor der Er- öffnung des Informationszugangs anderer prozessbeteiligter Personen zu entscheiden. Dieser Gedanke dürfte letztlich auch den Regelungen in § 20 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 5 S. 3 GeschGehG zugrunde liegen.942 Allein, der Wortlaut der Normen macht die Eröffnung des Informationszugangs des Prozessgegners nicht zwingend von einer Geheimhaltungsanordnung abhängig. Zu klären ist daher, ob der Antragsteller die Eröffnung des Informationszugangs gegenüber dem Prozessgegner von der vorherigen Anordnung der Geheimhaltungsmaßnahmen der §§ 16 ff. GeschGehG abhängig machen kann. Das betrifft zum einen den Informationszugang durch Zustellung von Schriftsätzen mit geheimhaltungsbedürftigem Inhalt.943 Zum anderen gilt es auch das Akteneinsichtsrecht des Prozessgegners gem. § 299 Abs. 1 ZPO hinsichtlich solcher Informationen einzuschränken, die noch nicht den Geheimhaltungsmaßnahmen der §§ 16 ff. GeschGehG unterworfen sind.944 942 Der Gesetzgeber hat erkannt, dass das Geheimnis in Gefahr gerät, wenn Geheimhaltungsmaßnahmen nach den §§ 16 ff. GeschGehG abgelehnt werden, BT-Drs. 19/4724, S. 38. BeckOK GeschGehG/Gregor, GeschGehG, § 20, Rn. 4, 6, geht deshalb davon aus, dass stets vor Zustellung eines Schriftsatzes über einen Antrag nach den §§ 16 ff. GeschGehG zu entscheiden ist. 943 Denn die Zustellung allein begründet keine Geheimhaltungspflicht, so dass der Umgang mit enthaltenen Informationen grundsätzlich nicht kontrollierbar ist, vgl. Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 272 ff. 944 Durch Zustellung der Klage wird ein Prozessrechtsverhältnis zwischen den Parteien begründet: G. Vollkommer, in: Zöller, ZPO, Einl., Rn. 36; Greger, in: Zöller, ZPO, § 253, Rn. 1. Das ab diesem Zeitpunkt bestehende Akteneinsichts- § 2 Einstufung einer Information als geheimhaltungsbedürftig 203 Keine Klage unter Vorbehalt In Geschäftsgeheimnisstreitsachen wird sich diese Problematik für den Kläger bereits bei der Einreichung seiner Klage stellen. Er wird regelmäßig einen Rechtsstreit nur führen wollen, wenn er sich sicher sein kann, dass sein Geschäftsgeheimnis durch die §§ 16 ff. GeschGehG geschützt wird.945 Es ist allerdings nicht möglich, die Klage unter einer entsprechenden Bedingung zu erheben.946 Zulässig sind nur sog. innerprozessuale Bedingungen,947 nicht aber solche, die den Bestand des Prozessrechtsverhältnisses an sich betreffen. Dem liegt die Ratio zugrunde, dass keine Ungewissheit über Einleitung oder Beendigung eines Prozesses bestehen darf.948 Eine Klage kann daher nicht wirksam unter einer Bedingung erhoben werden, ebenso wenig wie eine Klagerücknahme949 unter einer Bedingung erklärt werden kann.950 Ebenso kann nicht – wie bei einer Entscheidung über Prozesskostenhilfe gem. §§ 114 ff. ZPO üblich – zunächst nur ein „Klageentwurf“ zusammen mit Anträgen nach §§ 16 ff. GeschGehG eingereicht werden, wobei der Entwurf für den Fall des Erfolgs des Antrags als Klage gestellt angesehen a) recht der Parteien nach § 299 Abs. 1 ZPO nimmt auf Geheimhaltungsinteressen grundsätzlich keine Rücksicht, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.04.2018 – I-2 W 8/18 (= BeckRS 2018, 7036), Rn. 8; vgl. BGH, GRUR 2020, 327, Rn. 17. 945 Vgl. S. 102 f. 946 BeckOK GeschGehG/Gregor, GeschGehG, § 20, Rn. 5. 947 So z. B. der Fall eines Hilfsantrags, der für den Fall des Misserfolgs bzw. Erfolgs des Hauptantrags gestellt wird, vgl. MüKoZPO/Becker-Eberhard, ZPO, § 253, Rn. 19. 948 Baumbach/Anders, ZPO, § 128, Rn. 54; MüKoZPO/Rauscher, ZPO, Einl., Rn. 426; BGH, NJW-RR 1990, 67, 68, zur bedingten Rücknahme eines Rechtsmittels. 949 Inwieweit vor Zustellung der Klage überhaupt von einer „Klagerücknahme“ gesprochen werden kann, ist umstritten, da diese erst mit Zustellung erhoben ist, § 253 Abs. 1 ZPO; dafür BGH, NJW 2004, 1530, 1530 f.; BGH, NJW 2005, 437, 439; Greger, in: Zöller, ZPO, § 269, Rn. 8; dagegen MüKoZPO/Becker-Eberhard, ZPO, § 269, Rn. 14, Rn. 58: „Rückgängigmachen der Klageeinreichung“; Musielak/Voit/Foerste, ZPO, § 269, Rn. 6: die „Rücknahme“ sei nur als Verzicht auf Zustellung und Terminbestimmung zu deuten. Jedenfalls spricht auch das Gesetz in § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO vor Zustellung einer Klage von deren Rücknahme. 950 Unzulässige Bedingungen machen eine Klage insgesamt unzulässig, MüKoZPO/ Becker-Eberhard, ZPO, § 253, Rn. 21. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 204 werden soll.951 Zwar handelt es sich dabei nicht um eine durch eine Vorentscheidung unzulässig bedingte Klage.952 Denn die Klage soll vielmehr erst nach Bewilligung – also zeitlich später – unbedingt eingereicht sein.953 Dies ist indes gem. § 20 Abs. 1 GeschGehG im Rahmen der §§ 16 ff. Gesch- GehG nicht möglich. Entsprechende Anordnungen setzen bereits die Anhängigkeit einer Geschäftsgeheimnisstreitsache voraus.954 Eine Anhängigkeit bestünde aber erst ab Stattgabe des Antrags.955 Damit bestünde eine Pattsituation: Die Klage wäre nicht eingereicht, bevor eine Anordnung nach § 16 Abs. 1 GeschGehG ergangen ist; über eine solche könnte aber erst ab Anhängigkeit einer Klage entschieden werden. Einreichen einer vollständigen und einer teilgeschwärzten Fassung Im Ergebnis muss der Kläger folglich die Geschäftsgeheimnisstreitsache bedingungslos erheben, um Anordnungen nach §§ 16 ff. GeschGehG zu ermöglichen. Auch die Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftsatzes kann nicht unter eine Bedingung gestellt werden.956 Der Kläger kann den Zeitpunkt der Zustellung grundsätzlich nicht beeinflussen. Denkbar ist jedoch, das Zustellungsobjekt von einer Anordnung nach § 16 Abs. 1 Gesch- GehG abhängig zu machen. Dies gilt ebenso für sonstige mitzuteilende Schriftsätze – also etwa solche des Beklagten in einer Geschäftsgeheimnisstreitsache. So könnte der Antragsteller neben einer Fassung des Schriftsatzes, welche die Geschäftsgeheimnisse enthält, auch eine Fassung einreichen, in der b) 951 MüKoZPO/Rauscher, ZPO, Einl., Rn. 426; MüKoZPO/Becker-Eberhard, ZPO, § 253, Rn. 28; MüKoZPO/Becker-Eberhard, ZPO, § 271 Rn. 21; MüKoZPO/Wache, ZPO, § 117, Rn. 9; vgl. auch BGH, NJW 1972, 1373, 1373 f. 952 MüKoZPO/Becker-Eberhard, ZPO, § 253, Rn. 17; MüKoZPO/Rauscher, ZPO, Einl., Rn. 426; vgl. BGH, NJW-RR 2003, 1558, 1558 f. 953 Schultzky, in: Zöller, ZPO, § 117, Rn. 12. 954 BeckOK GeschGehG/Gregor, GeschGehG, § 20, Rn. 4. § 114 Abs. 1 S. 1 Gesch- GehG lässt hingegen bereits eine „beabsichtigte Rechtsverfolgung“ ausreichen. Für einen Prozesskostenhilfeantrag gibt es daher keinen „frühesten Zeitpunkt“ hinsichtlich Antragstellung und Entscheidung, vgl. MüKoZPO/Wache, ZPO, § 114, Rn. 34. 955 Vgl. OLG Köln, Beschluss vom 22.05.1984 – 4 WF 133/84 (= FamRZ 1984, 916), wo das Gericht „[…] vorab über das PKH-Gesuch entscheiden […]“ sollte; OLG Karlsruhe, NJW-RR 1989, 512: „[…] nach Bewilligung wird beantragt […]“. 956 MüKoZPO/Becker-Eberhard, ZPO, § 271, Rn. 20; vgl. Assmann, in: Wieczorek/ Schütze, ZPO, § 271, Rn. 11. § 2 Einstufung einer Information als geheimhaltungsbedürftig 205 die entsprechenden Passagen geschwärzt sind. Die Zustellung der vollständigen Fassung könnte unter den Vorbehalt einer Anordnung nach § 16 Abs. 1 GeschGehG gestellt werden, ebenso das Akteneinsichtsrecht nach § 299 Abs. 1 ZPO. Für die Fälle eines Antrags nach § 19 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GeschGehG – also der Begrenzung des Parteizugangs zu vorgelegten oder eingereichten Dokumenten – sieht § 20 Abs. 4 S. 2 GeschGehG ohnehin eine Obliegenheit hinsichtlich der Vorlage einer um Geschäftsgeheimnisse reduzierten Fassung vor. Wird keine solche Fassung eingereicht, kann das Gericht grundsätzlich von der Zustimmung zur Einsichtnahme ausgehen.957 Da eine Partei neben einem Antrag nach § 16 Abs. 1 Gesch- GehG in aller Regel auch einen Antrag nach § 19 Abs. 1 GeschGehG stellen wird, besteht für die antragstellende Partei somit kein Mehraufwand. Mit einer ähnlichen Konstellation hatte sich der BGH in der Entscheidung Akteneinsicht XXIV958 zu beschäftigen, die allerdings nicht zum GeschGehG ergangen ist, sondern allgemein zum Akteneinsichtsrecht nach § 299 Abs. 1 ZPO. Der BGH hält fest, dass eine Partei, die den Informationszugang des Prozessgegners von bestimmten Maßnahmen zur Geheimhaltung abhängig machen will, entsprechende Sicherheitsvorkehrungen treffen müsse. Andernfalls sei damit zu rechnen, dass Unterlagen – unabhängig von darin enthaltenen Geschäftsgeheimnissen – anderen Verfahrensbeteiligten zur Verfügung gestellt würden.959 Hinreichende Sicherungsvorkehrungen treffe eine Partei, wenn sie zunächst nur eine teilgeschwärzte Fassung notwendiger Unterlagen einreiche und die Einreichung einer vollständigen Fassung von Geheimhaltungsmaßnahmen abhängig mache.960 Alternativ könne neben einer teilgeschwärzten Fassung zugleich eine vollständige Fassung eingereicht werden, die nur unter bestimmten Voraussetzungen dem Gegner zugänglich gemacht werden soll. Wenn eine Partei bei Einreichung von Unterlagen ausdrücklich zu erkennen gebe, dass diese nur unter bestimmten Voraussetzungen dem Gegner zugänglich gemacht werden sollen, dürften diese nicht zu den Prozessakten genommen werden.961 Sie seien dann auch nicht vom Akteneinsichtsrecht des 957 § 20 Abs. 4 S. 3 GeschGehG. 958 BGH, GRUR 2020, 327 – Akteneinsicht XXIV. 959 BGH, GRUR 2020, 327, Rn. 19 – Akteneinsicht XXIV; siehe auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.04.2018 – I-2 W 8/18 (= BeckRS 2018, 7036), Rn. 7. 960 BGH, GRUR 2020, 327, Rn. 19 – Akteneinsicht XXIV. 961 Sie dürfen dann auch nicht zugestellt werden, vgl. Assmann, in: Wieczorek/ Schütze, ZPO, § 271, Rn. 11. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 206 § 299 Abs. 1 ZPO erfasst.962 Letzteres sei allerdings wenig zweckmäßig, da das Gericht die geschwärzten Passagen grundsätzlich nicht zum Nachteil eines anderen Beteiligten berücksichtigen dürfe, ohne rechtliches Gehör zu gewähren.963 Auch seien Prozesshandlungen im Allgemeinen unwirksam oder unzulässig, wenn sie unter eine Bedingung gestellt würden. Es könne dahingestellt bleiben, ob die Einreichung von Schriftsätzen als Prozesshandlung zu qualifizieren ist, da auch hier grundsätzlich von Anfang an Klarheit bestehen müsse.964 Diese Ausführungen des BGH können nicht vollends überzeugen und sind jedenfalls auf Geschäftsgeheimnisstreitsachen nur eingeschränkt übertragbar. Das GeschGehG geht in § 20 Abs. 4 S. 1 offensichtlich davon aus, dass der Antragsteller nicht nur eine teilgeschwärzte Fassung einreicht, sondern eine vollständige Fassung, in welcher Geschäftsgeheimnisse zu kennzeichnen sind. Eine teilgeschwärzte Fassung ist nach § 20 Abs. 4 S. 2 GeschGehG lediglich zusätzlich einzureichen. Die Prüfung, ob geheimhaltungsbedürftige Informationen nach § 16 Abs. 1 GeschGehG vorliegen, kann auch nur hinsichtlich konkret benannter Informationen erfolgen.965 Dem GeschGehG liegt also die zweite Verfahrensweise zugrunde, die der BGH als grundsätzlich unzweckmäßig und aufgrund der Bedingung unzulässig angesehen hat. Insofern wird man jedenfalls für die §§ 16 ff. Gesch- GehG eine Ausnahme machen müssen.966 Die Erwägung, dass das Gericht geschwärzte Passagen nicht zum Nachteil der Gegenseite verwerten dürfe, ohne ihr zuvor rechtliches Gehör zu gewähren, trifft für Anträge nach § 16 Abs. 1 und § 19 Abs. 1 GeschGehG schon gar nicht zu. § 20 Abs. 2 S. 1 GeschGehG erlaubt Anordnungen vor einer Anhörung des Prozessgegners. Auch außerhalb des GeschGehG dürfte die Gewährung vorherigen 962 Vgl. BGH, GRUR 2020, 327, Rn. 17 f., 20 – Akteneinsicht XXIV; vgl. Toussaint, FD-ZVR 2020, 426242. 963 BGH, GRUR 2020, 327, Rn. 20 – Akteneinsicht XXIV, mit Hinweis auf OLG München, NJW 2005, 1130. 964 BGH, GRUR 2020, 327, Rn. 21 – Akteneinsicht XXIV. 965 Siehe zu den Voraussetzungen der Einstufung sogleich auf S. 211 ff.; vgl. zu den erheblichen Konkretisierungsanforderungen der Rechtsprechung in patentrechtlichen Fällen: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.04.2018 – I-2 W 8/18 (= BeckRS 2018, 7036), Rn. 18; LG München I, Beschluss vom 13.08.2019 – 7 O 3890/19 (= BeckRS 2019, 18148), Rn. 9. 966 Auch der BGH versieht seine Ausführungen stets mit den Zusätzen „grundsätzlich“ oder „im Allgemeinen“, BGH, GRUR 2020, 327, Rn. 20 f. – Akteneinsicht XXIV. Ausnahmen sind daher nicht ausgeschlossen. § 2 Einstufung einer Information als geheimhaltungsbedürftig 207 rechtlichen Gehörs nur für die Urteilsfindung nicht jedoch für die Anordnung von Schutzmaßnahmen erforderlich sein.967 Auch das zweite Argument der Bedingungsfeindlichkeit kann letztlich nicht überzeugen. Um über die Anordnung von Geheimhaltungsmaßnahmen entscheiden zu können, bedarf es einer Kenntnis der konkret zu schützenden Informationen. Wenn andererseits aber nicht sichergestellt werden kann, dass Schriftsätze, die diese Informationen enthalten, vom Gericht zur Anordnung von Geheimhaltungsmaßnahmen berücksichtigt werden können, ohne dass der Prozessgegner zuvor Zugang zu diesen Schriftsätzen erhält, wäre der Geheimnisinhaber „von Anfang an schutzlos“ gestellt.968 Die Offenlegung von Geheimnissen muss gerade ihrer Natur nach von einer vorherigen Verpflichtung zur Geheimhaltung abhängig sein. Der Hinweis auf das Gebot der Bedingungsfeindlichkeit und Klarheit von Prozesshandlungen verstellt daher den Weg für eine sachgerechte Lösung des Problems. Es wäre insgesamt überzeugender gewesen, die temporäre Beschränkung des Informationszugangs des Prozessgegners mit der Schutzwürdigkeit etwaiger Geschäftsgeheimnisse zu begründen. So hätte zunächst nur das Gericht uneingeschränkten Zugang zu den geheimen Informationen und könnte prüfen, ob Schutzmaßnahmen zu treffen sind.969 Ist dies der Fall, kann die vollständige Fassung unter Geltung dieser Schutzmaßnahmen auch dem Gegner zugänglich gemacht werden. Ist dies nicht der Fall, wird dem Gegner lediglich die teilgeschwärzte Fassung zugestellt. Die vollständige Fassung wird dann auch nicht Aktenbestandteil.970 Weder für das Gericht noch für übrige Verfahrensbeteiligte entsteht dadurch eine unzumutbare Unsicherheit.971 Auf der anderen Seite kann nur so ein effektiver Geheimnisschutz im Prozess sichergestellt werden. Es ist zu hoffen, dass Gerichte ein solches Vorgehen zukünftig als zulässig ansehen werden.972 An- 967 Stadler, LMK 2020, 428166; siehe zur neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum rechtlichen Gehör und Ausnahmen in besonderen Verfahrensgestaltungen bereits auf S. 198 f. 968 Vgl. Stadler, LMK 2020, 428166. 969 Stadler, LMK 2020, 428166. 970 Vgl. dazu auch LG München I, Hinweise zur Geheimhaltung in Patentstreitsachen, S. 3 [online], wonach nach den Maßgaben der BGH-Entscheidung Akteneinsicht XXIV Unterlagen, für die Schutz versagt wird, aus der Akte entfernt werden könnten und nicht an andere Verfahrensbeteiligte herausgegeben würden. 971 Allerdings wird die Zustellung einer teilgeschwärzten Fassung, die den Streitgegenstand nicht hinreichend konkretisiert, keine Verjährungshemmung auslösen, vgl. Fn. 326. 972 Vgl. auch BeckOK GeschGehG/Gregor, GeschGehG, § 20, Rn. 6. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 208 dernfalls wäre gesetzlich klarzustellen, dass Geheimnisinhaber den prozessualen Zugang zu geheimhaltungsbedürftigen Informationen von einer vorherigen Anordnung von Geheimhaltungsmaßnahmen abhängig machen können. Formelle Rechtskraft einer Aufhebungsentscheidung Ein Folgeproblem der Abhängigkeit des Informationszugangs von einer Geheimhaltungsanordnung ergibt sich, wenn das Gericht Einstufungen nach § 16 Abs. 1 GeschGehG gem. § 20 Abs. 2 S. 2 GeschGehG nachträglich ändert oder aufhebt. Zwar kommen nach hier vertretener Auffassung solche Aufhebungen grundsätzlich nur in Betracht, wenn das Gericht überzeugt ist, dass kein Geschäftsgeheimnis vorliegt.973 Um der Endentscheidung nicht vorzugreifen, kann eine Aufhebung daher grundsätzlich erst am Ende des Verfahrens erfolgen. Der Wortlaut sieht aber keine entsprechende Einschränkung vor. Aufhebungsentscheidungen während des Verfahrens sind daher nicht auszuschließen. Personen, die das Geheimnis durch den Prozess bereits erfahren haben, unterlägen dann nicht mehr den besonderen prozessualen Geheimhaltungspflichten des GeschGehG. Das Geheimnis wäre wiederum – jedenfalls temporär – ungeschützt. Auch die Möglichkeit der sofortigen Beschwerde gegen die Aufhebungsbzw. Änderungsentscheidung hindert dies grundsätzlich nicht – denn sie suspendiert nicht die Wirkung der Aufhebung. Die Aufhebung einer Einstufung ist demnach grundsätzlich solange wirksam bis die Schlussentscheidung des Beschwerdegerichts bekanntgegeben wird.974 Eine aufschiebende Wirkung besteht gem. § 570 Abs. 1 ZPO grundsätzlich nur bei der Beschwerde gegen die Festsetzung eines Ordnungs- oder Zwangsmittels. Von der Möglichkeit einer speziellen Anordnung der aufschiebenden Wirkung hat der Gesetzgeber in § 20 GeschGehG nicht Gebrauch gemacht.975 Eine solche würde das Problem aber ebenfalls nicht lösen. Es entstünde immer noch ein Zeitraum temporärer Schutzlosigkeit: Denn die Aufhebung einer Einstufung nach § 16 Abs. 1 GeschGehG wird grundsätzlich mit Bekanntgabe976 der Entscheidung wirksam.977 Ab dem Wirksamwer- 2. 973 Siehe oben auf S. 198 ff., dort insbesondere Fn. 928. 974 Vgl. Heßler, in: Zöller, ZPO, § 570, Rn. 5. 975 Eine solche findet sich z. B. in § 181 Abs. 2 GVG oder § 64 GWB. 976 Diese erfolgt hier gem. § 329 Abs. 3 ZPO durch Zustellung. 977 Feskorn, in: Zöller, ZPO, § 329, Rn. 7. § 2 Einstufung einer Information als geheimhaltungsbedürftig 209 den treten die Wirkungen eines Beschlusses ein.978 Die Beschwerde ist aber erst durch Einreichung der Beschwerdeschrift eingelegt, § 569 Abs. 2. S. 1 ZPO, und könnte erst ab diesem Zeitpunkt aufschiebende Wirkung entfalten. Es darf aber kein schutzloser Zeitraum entstehen – auch nicht für wenige Stunden oder Tage, die es für die Einlegung braucht. Der Schaden einer allgemeinen Bekanntmachung wäre endgültig. Die sofortige Beschwerde wäre dann aufgrund des Verlusts der Geschäftsgeheimniseigenschaft ebenfalls hinfällig. Um sicherzustellen, dass nicht vollendete Tatsachen geschaffen werden, müssen die Geheimhaltungspflichten bis zu einer Entscheidung über die Beschwerde weiterbestehen.979 Dazu hätte der Gesetzgeber das Wirksamwerden einer Aufhebungsentscheidung vom Eintritt ihrer formellen Rechtskraft abhängig machen können.980 Dies hat er allerdings nicht getan. Für die Gerichte besteht jedoch die Möglichkeit, das Wirksamwerden ihrer Entscheidung von vornherein vom Eintritt der formellen Rechtskraft abhängig zu machen.981 Dies drängt sich insbesondere dann auf, wenn – wie hier – ein endgültiger und unheilbarer Schaden droht.982 Es ist wiederum zu hoffen, dass die mit einer Geschäftsgeheimnisstreitsache befassten Gerichte dies bei etwaigen Aufhebungen von Einstufungsentscheidungen berücksichtigen. Damit Geheimnisinhaber zukünftig nicht mit dieser Unsicherheit belastet sind, sollte de lege ferenda eine entsprechende gesetzliche Regelung, z. B. als ein „§ 20 Abs. 2 S. 3 GeschGehG“, erfolgen.983 So würde zudem ein Gleichlauf mit § 18 S. 2 Alt. 1 GeschGehG erreicht, der die prozessualen Geheimhaltungspflichten nach § 16 Abs. 2 Gesch- GehG erst enden lässt, wenn in der Hauptsache durch rechtskräftiges Ur- 978 Feskorn, in: Zöller, ZPO, § 329, Rn. 10 ff. 979 Vgl. zur ähnlichen Problematik bei der Entscheidung über die Freigabe des Sachverständigengutachtens im Rahmen des Düsseldorfer Verfahrens oben auf S. 130 f.; vgl. Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 686. 980 Vgl. Jänich, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, § 570, Rn. 4, mit Beispielen aus anderen Gesetzen, so z. B. in § 109 Abs. 2 S. 2 ZPO, § 30b Abs. 4 ZVG, § 6 Abs. 3 S. 1 InsO, §§ 80 Abs. 2 S. 3, 112 Abs. 3 S. 1 GenG. 981 Heßler, in: Zöller, ZPO, § 570, Rn. 4; dies kommt insbesondere in Betracht, wenn die Wirksamkeit der Entscheidung des Untergerichts nicht kraft Gesetzes vom Eintritt der formellen Rechtskraft abhängig ist und eine Beschwerde keine aufschiebende Wirkung entfaltet, vgl. Jänich, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, § 570, Rn. 4, 9. 982 Vgl. Heßler, in: Zöller, ZPO, § 570, Rn. 4. 983 Siehe zu einem entsprechenden Vorschlag im Anhang, S. 367 ff. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 210 teil das Vorliegen eines Geschäftsgeheimnisses verneint wurde.984 Das geht auf die vollharmonisierende Vorgabe nach Art. 9 Abs. 1 UA 2 lit. a Gesch- Geh-RL zurück. Danach enden die prozessualen Geheimhaltungspflichten u. a. nur dann, wenn das Nichtbestehen eines Geschäftsgeheimnisses im Rahmen einer „rechtskräftigen Entscheidung“ festgestellt wurde. Bis zu einer gesetzlichen Klarstellung ist daher § 18 S. 2 Alt. 1 GeschGehG auf Aufhebungsentscheidungen nach § 20 Abs. 2 S. 2 GeschGehG analog anzuwenden.985 Auch der Gesetzgeber scheint nämlich davon auszugehen, dass die prozessualen Geheimhaltungspflichten erst nach einer etwaigen Überprüfung der Aufhebungsentscheidung durch eine sofortige Beschwerde entfallen.986 Das Gericht sollte aber dessen unbenommen – allein schon wegen der drohenden Sanktionen bei Verstößen987 – die Wirksamkeit einer Aufhebung von sich aus ausdrücklich bis zum Eintritt der Rechtskraft aussetzen und so bei den betroffenen Personen für Rechtsklarheit sorgen. Voraussetzungen der Einstufung Die Möglichkeit einer Einstufung als geheimhaltungsbedürftig besteht nach § 16 Abs. 1 GeschGehG für „[…] streitgegenständliche Informationen […], wenn diese ein Geschäftsgeheimnis sein können [Herv. d. Verf.].“ Die wichtige „Eintrittskarte“988 des § 16 Abs. 1 GeschGehG knüpft damit nicht an ein tatsächlich bestehendes Geschäftsgeheimnis im Sinne des § 2 Nr. 1 GeschGehG an. Sie lässt vielmehr die Möglichkeit einer bestehenden Geschäftsgeheimniseigenschaft – also potentielle Geschäftsgeheimnisse – ausreichen.989 Mit anderen Worten: Nach § 16 Abs. 1 GeschGehG können nicht nur streitgegenständliche Geschäftsgeheimnisse als geheimhaltungs- B. 984 Entscheidend ist diesbezüglich ebenfalls eine formell rechtskräftige Entscheidung, siehe dazu ausführlich unten auf S. 240 ff. 985 BeckOK GeschGehG/Gregor, GeschGehG, § 16, Rn. 46. 986 BT-Drs. 19/4724, S. 38: „In diesem Fall soll die ablehnende Entscheidung zunächst [Herv. d. Verf.] durch sofortige Beschwerde überprüft werden können.“ 987 Siehe dazu ausführlich auf S. 254 ff. 988 Fn. 901. 989 Büscher/McGuire, GeschGehG-RegE, § 16, Rn. 12; vgl. Schulte, ArbRB 2019, 320, 321. § 2 Einstufung einer Information als geheimhaltungsbedürftig 211 bedürftig eingestuft werden, sondern auch alle übrigen streitgegenständlichen Informationen, die ein Geschäftsgeheimnis sein können.990 Das ist prozessual auch notwendig: Das Bestehen eines Geschäftsgeheimnisses wird im Prozess regelmäßig umstritten sein und bedarf daher einer gerichtlichen Klärung. Die Klärung der Geschäftsgeheimniseigenschaft in einem kontradiktorischen Verfahren erfordert allerdings die Offenlegung des Geheimnisses. Maßnahmen zivilprozessualen Geheimnisschutzes müssen hingegen bestehen, bevor ein Geschäftsgeheimnis im Prozess – insbesondere gegenüber dem Prozessgegner – offengelegt wird.991 Folglich kann die Anordnung prozessualer Geheimnisschutzmaßnahmen nicht von dem Feststehen der Geschäftsgeheimniseigenschaft abhängen, da dessen Offenlegung und Klärung bereits die vorherige Anordnung der Maßnahmen erfordert.992 Glaubhaftmachung gem. § 20 Abs. 3 GeschGehG Nach dem Wortlaut des § 16 Abs. 1 GeschGehG genügt für eine Einstufung als geheimhaltungsbedürftig grundsätzlich die bloße Möglichkeit, dass es sich bei der streitgegenständlichen Information um ein Geschäftsgeheimnis handeln kann. Modifiziert wird dies jedoch durch § 20 Abs. 3 GeschGehG. Danach muss eine Partei, die einen Antrag nach § 16 Abs. 1 GeschGehG stellt, glaubhaft machen, dass es sich bei der streitgegenständlichen Information um ein Geschäftsgeheimnis handelt. Maßstab der Glaubhaftmachung Das Erfordernis der Glaubhaftmachung ist im Zivilprozessrecht bekannt und in § 294 ZPO partiell gesetzlich geregelt. Es handelt sich zum einen um eine Erleichterung des Beweismaßes: Statt des grundsätzlich erforderlichen Vollbeweises, also der richterlichen Überzeugung von der Wahrheit einer Tatsache nach § 286 ZPO, genügt ein geringerer Grad der Überzeu- I. 1. 990 Hinsichtlich der „Streitgegenständlichkeit“ der Information sei an dieser Stelle nochmals darauf hingewiesen, dass insofern nicht der Streitgegenstandsbegriff der ZPO zugrunde gelegt wird, siehe ausführlich oben auf S. 192 f. und Fn. 898. 991 Vgl. dazu S. 198 ff. 992 Vgl. Reinfeld, Das neue Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2019), § 6, Rn. 6; vgl. Kalbfus, WRP 2019, 692, Rn. 49. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 212 gung.993 Zum anderen erleichtert § 294 Abs. 1 ZPO die Beweisführung: Die Partei, der die Glaubhaftmachung einer Tatsache obliegt, ist nicht an die begrenzten Formen des Strengbeweises gebunden, sondern kann sich aller Erkenntnismöglichkeiten bedienen, die auch im Rahmen des Freibeweises herangezogen werden können.994 Explizit wird in § 294 Abs. 1 ZPO die Möglichkeit der Versicherung an Eides statt eröffnet. Welches konkrete Beweismaß im Rahmen der Glaubhaftmachung gilt, lässt sich nicht exakt bestimmen. Weitgehende Einigkeit besteht darüber, dass jedenfalls weniger als der volle Beweis nach § 286 ZPO995 erbracht werden muss, aber auch mehr als die bloße Möglichkeit der Richtigkeit der Behauptung erforderlich ist.996 Notwendig ist vielmehr eine gewisse Wahrscheinlichkeit. Die herrschende Meinung geht von einer „überwiegenden Wahrscheinlichkeit“ aus.997 Dies deshalb, da eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit aus Gründen der Abgrenzung zu § 286 ZPO nicht verlangt werden könne, gewisse Zweifel also bestehen bleiben dürften.998 Andererseits stoße der Wortsinn der Glaubhaftmachung an seine Grenze, wenn der Richter die Unwahrheit der behaupteten Tatsache für wahrscheinlicher halte als deren Wahrheit.999 Eine Glaubhaftmachung kommt insbesondere dann in Betracht, wenn es sich um nur vorläufige Entscheidungen, insbesondere verfahrensrechtlicher Natur,1000 handelt. Wird über die Rechte des Gegners nicht endgültig 993 Assmann, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, § 294, Rn. 3, 10; Baumbach/Nober, ZPO, § 294, Rn. 1. 994 Assmann, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, § 294, Rn. 16 ff.; vgl. MüKoZPO/ Prütting, ZPO, § 294, Rn. 20. 995 Im Einzelnen ist aber auch bei § 286 ZPO umstritten, welches konkrete Beweismaß gilt: Ob etwa die volle richterliche Überzeugung von der Wahrheit der Tatsache oder eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit, ausführlich MüKoZPO/ Prütting, ZPO, § 286, Rn. 32 ff. m. w. N. 996 Assmann, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, § 294, Rn. 10 m. w. N. 997 BGH, NJW 1996, 1682, 1682; BGH, NJW 1998, 1870, 1870; MüKoZPO/ Prütting, ZPO, § 294, Rn. 2, 24; Assmann, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, § 294, Rn. 10 m. w. N.; Musielak/Voit/Huber, ZPO, § 294, Rn. 3; Hk-ZPO/Saenger, § 294, Rn. 2; krit. Greger, in: Zöller, ZPO, § 294 ZPO, Rn. 6, der die Floskel für unscharf hält und das Beweismaß von den konkreten Umständen des Einzelfalls und den Folgen einer zu treffenden Entscheidung abhängig machen möchte. 998 MüKoZPO/Prütting, ZPO, § 294, Rn. 2. 999 MüKoZPO/Prütting, ZPO, § 294, Rn. 2; Hau, FS Prütting (2018), 325, 327 f., eine Flexibilisierung des Maßes der Glaubhaftmachung unter die Hürde einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit sei daher nicht möglich. 1000 Vgl. Baumbach/Nober, ZPO, § 294, Rn. 2. § 2 Einstufung einer Information als geheimhaltungsbedürftig 213 entschieden, muss noch kein Vollbeweis der entsprechenden Tatsachen erfolgen.1001 Die Glaubhaftmachung ist zudem auf eine schnelle Entscheidung ausgerichtet:1002 Gem. § 294 Abs. 2 ZPO müssen die Beweismittel präsent sein. Nicht verwunderlich ist daher, dass die Glaubhaftmachung besonders häufig im Bereich des einstweiligen Rechtsschutzes anzutreffen ist.1003 Strukturell passt das Erfordernis der Glaubhaftmachung daher grundsätzlich zu einer Einstufungsentscheidung nach § 16 Abs. 1 GeschGehG. Aufgrund der nicht antragsgebundenen Änderungs- bzw. Aufhebungsmöglichkeit in § 20 Abs. 2 S. 2 GeschGehG handelt es sich bei der Einstufung um eine nur vorläufige Entscheidung. Über die Geheimhaltungsbedürftigkeit der Information wird nicht endgültig entschieden. Zwar handelt es sich bei der Entscheidung nicht per se um eine eilbedürftige – sie setzt insbesondere nicht eine besondere Dringlichkeit voraus. Es handelt sich aufgrund der Natur des Geheimnisschutzes aber um eine vorgeschaltete Entscheidung, da sie zwingend einer Offenbarung der Information gegenüber dem Prozessgegner vorausgehen muss.1004 Anforderungen in der Praxis In praktischer Hinsicht muss der Antragsteller die Glaubhaftmachung auf sämtliche Tatsachen beziehen, die den Definitionsmerkmalen des § 2 Nr. 1 GeschGehG zugrunde liegen.1005 Im Fokus einer Glaubhaftmachung nach § 20 Abs. 3 GeschGehG dürfte die der angemessener Geheimhaltungsmaßnahmen nach § 2 Nr. 1 lit. b GeschGehG stehen.1006 Als zusätzliches Mittel 2. 1001 Assmann, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, § 294, Rn. 2. 1002 Vgl. Baumbach/Nober, ZPO, § 294, Rn. 4. 1003 MüKoZPO/Prütting, ZPO, § 294, Rn. 4, der eine Gruppenbildung hinsichtlich gesetzlich angeordneter Fälle der Glaubhaftmachung im Übrigen aber ablehnt. 1004 Siehe S. 198 ff. 1005 Reinfeld, Das neue Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2019), § 6, Rn. 6. Ausgenommen ist allerdings das Definitionsmerkmal des berechtigten Interesses nach § 2 Nr. 1 lit. c GeschGehG, dem kein eigenständiger Bedeutungsinhalt zukommt, siehe S. 57 ff. 1006 Siehe ausführlich zu angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen oben auf S. 62 ff. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 214 im Rahmen der Glaubhaftmachung steht insofern gem. § 294 Abs. 1 ZPO die Versicherung an Eides statt zur Verfügung.1007 Der Glaubhaftmachung des Erfordernisses der fehlenden Offenkundigkeit einer Information (§ 2 Nr. 1 lit. a GeschGehG) dürfte dagegen nur eine untergeordnete Rolle zukommen. Bei den der fehlenden Offenkundigkeit zugrunde liegenden Tatsachen handelt es sich nach der Konzeption der Vorschrift um negative Tatsachen – nämlich die Nicht-Kenntnis der interessierten Kreise bzw. die Nicht-Verfügbarkeit der Information aus leicht zugänglichen Quellen.1008 Der unmittelbare Nachweis negativer Tatsachen ist allerdings praktisch kaum möglich.1009 Ihr Vorliegen kann nur aus dem Nichtvorliegen entgegengesetzter Tatsachen geschlossen werden – also z. B. der Nachweis der Kenntnis der interessierten Kreise oder der Abrufbarkeit der Information aus allgemein zugänglichen Online-Quellen. Der BGH trägt dieser Problematik in ständiger Rechtsprechung dadurch Rechnung, dass sich die beweisbelastete Partei zunächst auf eine Behauptung der negativen Tatsache beschränken darf.1010 Es obliegt dann dem Prozessgegner im Rahmen einer sekundären Darlegungslast, die Behauptung substantiiert zu bestreiten. Die beweisbelastete Partei muss in der Folge die Unrichtigkeit der Gegendarstellung beweisen. Für die Glaubhaftmachung der fehlenden Offenkundigkeit einer Information nach § 20 Abs. 3 GeschGehG kann nichts anderes gelten. Denn die Last der Glaubhaftmachung richtet sich nach der Beweislast.1011 Der Geheimnisinhaber kann sich daher grundsätzlich darauf beschränken, die fehlende Offenkundigkeit der Information zu behaupten. Es ist ihm weder möglich noch zumutbar, zu jeder denkbaren Tatsache, die gegen eine Geheimheit sprechen könnte, umfassend vorzutragen und ihr Nichtvorliegen glaubhaft zu machen. Ausnahmen sind nur denkbar, soweit für das Gericht bereits Anhaltspunkte vorliegen, die gegen eine solche Annahme sprechen. 1007 Schlingloff, WRP 2018, 666, Rn. 28, will diese hingegen wohl nur sehr restriktiv zulassen; in diese Richtung auch K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 20, Rn. 16. Dagegen spricht aber, dass der Gesetzgeber an einigen Stellen ausdrücklich normiert hat, wenn er eine Versicherung an Eides statt nicht zulassen will – so z. B. in den §§ 44 Abs. 2 S. 1 Hs. 2, 406 Abs. 3 Hs. 2, 511 Abs. 2 Hs. 2 ZPO. 1008 Vgl. Schilling, FS Büscher (2018), 383, 385. 1009 Vgl. insgesamt zur Problematik und Lösungsmöglichkeiten Sesing, in: Hoeren/ Sieber/Holznagel, MultimediaR-Hdb, Teil 18.5, Rn. 13 ff. 1010 Dazu und im Folgenden BGH, NJW 1987, 1322, 1323; BGH, NJW 2003, 1039, 1039; BGH, NJW 2012, 74, Rn. 23. 1011 MüKoZPO/Drescher, ZPO, § 935, Rn. 13; G. Vollkommer, in: Zöller, ZPO, Vorb. §§ 916–945b, Rn. 6a, und § 920, Rn. 9. § 2 Einstufung einer Information als geheimhaltungsbedürftig 215 Auch die Glaubhaftmachung des Vorliegens eines aus der Geheimheit fließenden wirtschaftlichen Werts (§ 2 Nr. 1 lit. a GeschGehG) dürfte regelmäßig mit wenig Aufwand verbunden sein. Nach hier vertretener Auffassung besteht insoweit Übereinstimmung mit dem Erfordernis eines objektiven Geheimhaltungsinteresse, das die Rechtsprechung für das Vorliegen von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen nach § 17 UWG a. F. vorausgesetzt hat.1012 Danach reicht für das Bestehen eines wirtschaftlichen Werts, die Wettbewerbsrelevanz der geheimen Information. Sie ist gegeben, wenn eine Offenbarung die eigene Wettbewerbsfähigkeit schmälern und/oder die Wettbewerbsfähigkeit der Konkurrenz fördern könnte. Ausgeschlossen sind nur belanglose Informationen.1013 Der BGH hat die Wettbewerbsrelevanz geheimer Informationen unter Geltung der alten Rechtslage regelmäßig vermutet, soweit sich dies aus der Natur der geheim zu haltenden Tatsache ergebe.1014 Das wird bei „klassischen“ Geschäftsgeheimnissen wie etwa geheimen Produktionsverfahren, Geschäftsdaten oder Unternehmensstrategien regelmäßig der Fall sein. Insofern kann auch unter Geltung der neuen Rechtslage ein entsprechender wirtschaftlicher Wert vermutet werden. Insbesondere sind ein besonders hoher Wert oder besonders schwerwiegende Nachteile im Falle einer Offenbarung für eine Einstufungsentscheidung nicht erforderlich.1015 Detaillierter Vortrag dürfte deshalb wiederum nur dann nötig sein, wenn sich die Wettbewerbsrelevanz einer Information nicht ohne Weiteres aufdrängt oder Anhaltspunkte gegen das Vorliegen eines wirtschaftlichen Werts vorliegen.1016 Richtlinienkonformität Zweifelhaft ist allerdings, ob das Erfordernis der Glaubhaftmachung nach § 20 Abs. 3 GeschGehG mit den Vorgaben der GeschGeh-RL konform geht. Deren prozessualer Schutz nach Art. 9 Abs. 1 UA 1 bezieht sich auf 3. 1012 Siehe ausführlich auf S. 52 ff. 1013 Vgl. ErwGr. 14 GeschGeh-RL. 1014 S. 46; für eine Kundenliste z. B. BGH, GRUR 2006, 1044, Rn. 19 – Kundendatenprogramm. 1015 BeckOK GeschGehG/Gregor, GeschGehG, § 20, Rn. 14; BT-Drs. 19/4724, S. 35. 1016 Letzteres könnte etwa dann der Fall sein, wenn sog. „illegalen“ Geschäftsgeheimnissen künftig der wirtschaftliche Wert abgesprochen werden sollte, vgl. S. 46 und S. 57 ff., und Anhaltspunkte für die Rechtswidrigkeit des Geschehens, z. B. wegen eines möglichen Kartellverstoßes, vorliegen. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 216 ein „Geschäftsgeheimnis oder ein angebliches [Herv. d. Verf.] Geschäftsgeheimnis“. Die Mitgliedsstaaten dürfen insofern nur einen weitergehenden, keinen schwächer ausgeprägten Schutz von Geschäftsgeheimnissen vorsehen, Art. 1 Abs. 1 UA 2 GeschGeh-RL. Ein Erfordernis der Glaubhaftmachung sieht die Richtlinie nicht vor.1017 Streng genommen stellt sich dieses Problem bereits bei der Formulierung des § 16 Abs. 1 GeschGehG. Dieser setzt die Möglichkeit voraus, dass die betreffenden Informationen Geschäftsgeheimnisse „sein können“, während die Richtlinie ein „angebliches“ Geschäftsgeheimnis genügen lässt.1018 Danach könnte es im Sinne der Richtlinie ausreichend sein, dass die antragstellende Partei das Vorliegen eines Geschäftsgeheimnisses lediglich behauptet.1019 Auf eine – wie intensiv auch immer geartete – Überprüfung der Behauptung in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht käme es dann nicht an. Das erinnert an die aus dem deutschen Recht bekannte Problematik sog. doppelrelevanter Umstände.1020 Danach kann in manchen Fällen zunächst das bloße bzw. schlüssige Behaupten eines Umstands im Rahmen der Zulässigkeit einer Klage ausreichend sein, wenn es auf dessen Klärung entscheidend auch in der Begründetheit der Klage ankommt.1021 Der Richtlinie lässt es sich indes nicht entnehmen, ob ein solches Verständnis der Regelung zugrunde liegt. Letztlich liegt aufgrund der Ausgestaltung der Richtlinie jedenfalls auch keine Doppelrelevanz hinsichtlich des Vorliegens eines Geschäftsgeheimnisses in der Hauptsache vor: Denn die Gesch- GehG-RL lässt neben Geschäftsgeheimnissen eben auch angebliche Geschäftsgeheimnisse genügen. Aufgrund dieses verschiedenen Anknüp- 1017 Schlingloff, WRP 2018, 666, Rn. 27; Kalbfus, WRP 2019, 692, Rn. 50. 1018 Auch die englische Sprachfassung der Richtlinie spricht von „[…] trade secret or alleged [Herv. d. Verf.] trade secret […]“. 1019 Vgl. Kalbfus, WRP 2019, 692, Rn. 50. 1020 Vgl. Kalbfus, WRP 2019, 692, Rn. 50. 1021 Siehe zur Rechtsprechung des BAG in sog. sic-non-Fällen, in denen sowohl die Rechtswegzuständigkeit einer arbeitsgerichtlichen Klage als auch deren Begründetheit vom tatsächlichen Bestehen einer Arbeitnehmereigenschaft abhängt: BAG, NJW 1996, 2948, 2950; BAG, NJW 2007, 1227, 1227; BAG, NJW 2015, 570, 571, Rn. 21; BAG, NJW 2019, 1627, 1629, Rn. 20; ErfK/Koch, ArbGG, § 2, Rn. 36; MAH ArbR/Reiserer, § 8, Rn. 1. Siehe zur Rechtsprechung des BGH zum Vorliegen einer unerlaubten Handlung, auf das es sowohl für die Begründung des besonderen deliktischen Gerichtsstands nach § 32 ZPO als auch im Rahmen materieller Anspruchsgrundlagen des Deliktsrechts ankommen kann: BGH, NJW 1964, 497, 498; BGH, NJW 1994, 1413, 1413 f.; BGH, NJW 1996, 3012, 3012; BGH, NJW-RR 2008, 516, 517, Rn. 14; BGH, NJW-RR 2010, 1554, 1554 f., Rn. 8; vgl. Stein/Jonas/Roth, § 32, Rn. 14 f.; Musielak/Voit/ Heinrich, ZPO, § 32, Rn. 19. § 2 Einstufung einer Information als geheimhaltungsbedürftig 217 fungsgegenstands hat eine Einstufung keinerlei Vor- oder Bindungswirkung für eine Entscheidung über das tatsächliche Vorliegen eines Geschäftsgeheimnisses in der Hauptsache. Kalbfus weist zudem darauf hin, dass Art. 9 Abs. 1 UA 1 GeschGeh- RL von einem „ordnungsgemäß begründeten Antrag“ spricht. Insofern könne das Erfordernis der Glaubhaftmachung als zulässige Ausgestaltung der Richtlinie angesehen werden.1022 Auch in dieser Hinsicht bleibt allerdings unklar, ob der Maßstab der Glaubhaftmachung im Sinne einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit nicht zu hohe Hürden stellt. Ein „ordnungsgemäß begründeter Antrag“ könnte nämlich auch bereits bei nur einer geringeren Wahrscheinlichkeit im Sinne einer nicht auszuschließenden Möglichkeit gegeben sein. Die Unklarheit resultiert letztlich daraus, dass das Europarecht kein echtes Beweisrecht im Sinne einheitlicher Maßstäbe eines zivilprozessualen Beweismaßes kennt, „[…] vielmehr allenfalls punktuelle Ansätze hierfür“.1023 Ein ähnliches Problem stellt sich z. B. bei dem Glaubhaftmachungserfordernis in § 33g Abs. 1 GWB. Auch dieses ist letztlich richtlinienkonform auszulegen, da der insoweit umzusetzende Art. 5 Abs. 1 UA 1 S. 1 Kartellschadensersatz-RL von einer „substantiierte[n] Begründung“ und einer ausreichenden „Plausibilität“ spricht.1024 Insbesondere bestehen Bedenken an der Richtlinienkonformität des § 20 Abs. 3 GeschGehG, wenn eine Einstufung nicht zu Beginn eines Verfahrens beantragt wird, sondern z. B. ein Geschäftsgeheimnis im Laufe des Verfahrens näher konkretisiert wird und für die Konkretisierungen eine Einstufung als geheimhaltungsbedürftig begehrt wird. Dann liegt dem Gericht nämlich regelmäßig nicht nur der einseitige Vortrag des Antragstellers vor, sondern auch der der anderen Partei. Es könnte etwa zu dem Fall kommen, dass die Parteien zwei sich widersprechende Sachverständigengutachten zu der Frage vorgelegt haben, ob die betroffene (Art von) Information durch Reverse Engineering ohne Weiteres erkennbar ist. Das Gericht müsste bei einem bestehenden Maßstab der Glaubhaftmachung auch den Vortrag des Gegners berücksichtigen, da dieser zu einer Gegenglaubhaftmachung befugt ist.1025 Dann hätte das Gericht aber schon im Rahmen der 1022 Kalbfus, WRP 2019, 692, Rn. 50. 1023 Hau, FS Prütting (2018), 325, 328 ff. 1024 Bach/Wolf, NZKart 2017, 285, 288; Immenga/Mestmäcker/Bach, GWB, § 33g, Rn. 16 ff.: Das abstrakte Beweismaß der Glaubhaftmachung dürfe insoweit nicht übernommen werden, da der Maßstab der Richtlinie ein flexibler sei; vgl. dazu insgesamt auch MüKoWettbR/Makatsch/Kacholdt, GWB, § 33g, Rn. 15 ff.; LMRKM/Preuß, GWB, § 33g, Rn. 48 ff. 1025 Hk-ZPO/Saenger, § 294, Rn. 3,5; Greger, in: Zöller, ZPO, § 294, Rn. 2. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 218 Einstufungsentscheidung aufgrund des fixen Maßstabs einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit einen erheblichen Prüfungsaufwand, der nahe an den der Hauptsache heranreicht. Insbesondere wäre eine Einstufung bei strenger Befolgung dieses Maßstabs nicht möglich, wenn das Gericht die Frage aufgrund des kontradiktorischen Vortrags noch nicht im Sinne einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit zugunsten des Antragstellers beantworten kann. Das widerspricht aber ersichtlich der Zielsetzung der Einstufung, da sie gerade erst eine kontradiktorische Klärung ermöglichen soll.1026 Gegen den Maßstab einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit spricht auch, dass nach Art. 9 Abs. 1 UA 2 lit. a GeschGeh-RL die Aufhebung einer Einstufung nur bei der Überzeugung des Gerichts vom Nichtbestehen eines Geschäftsgeheimnisses möglich ist.1027 Geht man davon aus, dass die Richtlinie denselben Bewertungsmaßstab hinsichtlich Einstufung und deren Aufhebung anlegt, so wäre – im Gegensatz zur gerichtlichen Überzeugung – bereits die nicht auszuschließende Möglichkeit des Vorliegens eines Geschäftsgeheimnisses für eine Einstufung ausreichend. Insgesamt bestehen daher erhebliche Zweifel hinsichtlich der Richtlinienkonformität des Erfordernisses der Glaubhaftmachung nach dem herkömmlichen deutschen Verständnis.1028 Die Richtlinienvorgabe des Ausreichens eines „angeblichen Geschäftsgeheimnisses“ ist jedenfalls bei der Anwendung der §§ 16 Abs. 1, 20 Abs. 3 GeschGehG zu berücksichtigen, so dass im Zweifel ein großzügiger Maßstab anzulegen ist.1029 Vom Erfordernis einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit hinsichtlich des Vorliegens tatsächlicher Umstände muss somit nicht immer auszugehen sein. Viel spricht dafür, dass auch in Zweifelsfällen, in denen das Bestehen eines Geschäftsgeheimnisses nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann, die GeschGeh-RL eine Einstufung vorschreibt. In jedem Fall wäre eine solche Handhabung in der Sache geboten. Eine Klärung der Frage, von welchen Einstufungsvoraussetzungen die Richtlinie ausgeht, wird letztlich nur der EuGH im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV herbeiführen können. 1026 S. 211 f. 1027 S. 200 f. 1028 So auch BeckOK GeschGehG/Gregor, GeschGehG, § 16, Rn. 26. 1029 BeckOK GeschGehG/Gregor, GeschGehG, § 16, Rn. 26; Büscher/McGuire, GeschGehG-RegE, § 20, Rn. 5. § 2 Einstufung einer Information als geheimhaltungsbedürftig 219 Rechtlicher Prüfungsmaßstab Durch die Anordnung der Glaubhaftmachung in § 20 Abs. 3 GeschGehG nicht geklärt wird die Frage des rechtlichen Prüfungsumfangs hinsichtlich des Vorliegens eines Geschäftsgeheimnisses in § 16 Abs. 1 GeschGehG. Gegenstand der Glaubhaftmachung sind nur dem Beweis zugängliche Tatsachen.1030 Die Rechtsfolgen der Anordnung der Glaubhaftmachung – eine Erleichterung des Beweismaßes und der Beweisführung – beziehen sich auch nur auf Tatsachen, nicht auf die rechtliche Würdigung. Konsequenterweise sieht die herrschende Meinung bei einer Anordnung der Glaubhaftmachung – wie etwa im einstweiligen Rechtsschutz nach §§ 920 Abs. 2, 936 ZPO – keine Modifizierung des rechtlichen Prüfungsmaßstabs gegeben. Folglich habe grundsätzlich eine vollständige Schlüssigkeitsprüfung zu erfolgen.1031 Dagegen wird teilweise vorgeschlagen, bei einer Anordnung der Glaubhaftmachung nur eine eingeschränkte, summarische Schlüssigkeitsprüfung vorzunehmen.1032 Soweit der Normtext nicht zwischen der Glaubhaftmachung von Tatsachen und Rechtsbegriffen unterscheide,1033 sei insgesamt die Vermittlung einer geringeren Wahrscheinlichkeit ausreichend.1034 Dagegen wird eingewandt, dass sich in diesen Fällen die Anordnung der Glaubhaftmachung nur auf die dem Rechtsbegriff zugrunde liegenden Tatsachen beziehe.1035 II. 1030 MüKoZPO/Prütting, ZPO, § 294, Rn. 12; Brannekämper, WRP 1994, 661, 668; BeckOK ZPO/Bacher, ZPO, § 294, Rn. 6; Hk-ZPO/Saenger, § 294, Rn. 5; vgl. Baumbach/Nober, ZPO, § 294, Rn. 2; Assmann, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, § 294, Rn. 15, will auch einfache Rechtsbegriffe wie das Eigentum darunter fassen. 1031 MüKoZPO/Drescher, ZPO, § 920, Rn. 10 m. w. N.; Thümmel, in: Wieczorek/ Schütze, ZPO, § 920, Rn. 13; offen gelassen bei OLG Koblenz, NJW 2001, 1364, 1364. 1032 Stein/Jonas/Grunsky, § 916, Rn. 4; G. Vollkommer, in: Zöller, ZPO, § 922, Rn. 7. 1033 In manchen Vorschriften knüpft der Gesetzgeber explizit an die Glaubhaftmachung von Tatsachen an – so z. B. in §§ 118 Abs. 2 S. 1, 236 Abs. 2 S. 1, 487 Nr. 4, 531 Abs. 2 S. 2, 589 Abs. 2, 719 Abs. 2 S. 2 ZPO. In anderen Vorschriften wird die Glaubhaftmachung auf Begriffe bezogen, denen Tatsachen zugrunde liegen und eine rechtliche Wertung erfordern – vgl. §§ 44 Abs. 2, 296 Abs. 4, 381 Abs. 1 S. 2, 406 Abs. 3, 920 Abs. 2 ZPO. 1034 G. Vollkommer, in: Zöller, ZPO, § 922, Rn. 7. 1035 BeckOK ZPO/Bacher, ZPO, § 294, Rn. 6; Hk-ZPO/Saenger, § 294, Rn. 5; offen gelassen bei Preuß, WuW 2017, 301, hinsichtlich der Glaubhaftmachung der Voraussetzungen des Informationsanspruch nach § 33g Abs. 1 GWB. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 220 Bei den nun in § 2 Nr. 1 GeschGehG legal definierten Geschäftsgeheimnis handelt es sich jedenfalls um einen Rechtsbegriff.1036 Sämtliche Definitionsmerkmale setzen eine rechtliche Würdigung voraus: Das Gericht hat zu prüfen, ob eine Information nicht „ohne Weiteres zugänglich“ im Sinne des Gesetzes ist und ob sie – gerade deshalb – einen „wirtschaftlichen Wert“ hat, § 2 Nr. 1 lit. a GeschGehG. Insbesondere auch die Prüfung der Angemessenheit von Geheimhaltungsmaßnahmen durch den rechtmäßigen Inhaber, § 2 Nr. 1 lit. b GeschGehG, stellt einen rein rechtlichen Maßstab dar.1037 Möglichkeit eines Geschäftsgeheimnisses Mit der herrschenden Meinung ist davon auszugehen, dass mit der Anordnung der Glaubhaftmachung keine Änderung des rechtlichen Prüfungsmaßstabs einhergeht. Glaubhaftzumachen sind daher nur die Tatsachen, die den Definitionsmerkmalen des § 2 Nr. 1 GeschGehG zugrunde liegen.1038 Es bleibt im Übrigen gem. § 16 Abs. 1 GeschGehG dabei, dass hinsichtlich der rechtlichen Prüfungsintensität bereits die Möglichkeit des Vorliegens eines Geschäftsgeheimnisses ausreicht („sein können“).1039 Ginge mit der Anordnung der Glaubhaftmachung eine Änderung auch des rechtlichen Prüfungsmaßstabs einher, würde dies bei § 16 Abs. 1 Gesch- GehG auch zu einer Erhöhung statt einer Senkung führen, wie es aber das eigentliche Ziel der Vertreter dieser Auffassung ist: Statt einer Möglichkeit wäre die überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen eines Geschäftsgeheimnisses notwendig. Auch die Begründung des Gesetzesentwurfs spricht gegen ein solches Verständnis. Dort heißt es „[…], dass die den Antrag stellende Partei […] lediglich glaubhaft machen muss, dass es 1. 1036 Siehe zu § 2 Nr. 1 GeschGehG ausführlich auf S. 49 ff. 1037 Käme dem „berechtigten Interesse an der Geheimhaltung“ nach § 2 Nr. 1 lit. c GeschGehG eine eigenständige Bedeutung zu, wäre es v. a. ein rechtlich geprägtes Definitionsmerkmal. Ihm kommt jedoch keine eigenständige Bedeutung zu, siehe S. 57 ff. 1038 Siehe dazu soeben auf S. 214 f. 1039 S. 211; a. A. Schregle, GRUR 2019, 912, 914, dort. Fn. 20, wonach die Formulierung des § 16 Abs. 1 GeschGehG („sein können“) auf das Erfordernis der Glaubhaftmachung zurückzuführen sei. Dagegen spricht allerdings, dass § 16 Abs. 1 GeschGehG ersichtlich der Richtlinienumsetzung („angebliches Geschäftsgeheimnis“) dient, die kein Erfordernis der Glaubhaftmachung kennt. Zudem knüpft der deutsche Gesetzgeber – soweit ersichtlich – in keinem anderen Fall der Glaubhaftmachung sprachlich an eine Möglichkeit an. § 2 Einstufung einer Information als geheimhaltungsbedürftig 221 sich bei den streitgegenständlichen Informationen um ein Geschäftsgeheimnis handeln kann [Herv. d. Verf.].“1040 Glaubhaft zu machen ist danach eben nicht die Geschäftsgeheimniseigenschaft, sondern nur die Möglichkeit der Geschäftsgeheimniseigenschaft.1041 Dadurch wird die Rechtstellung der anderen Partei auch nicht unverhältnismäßig eingeschränkt. An eine Einstufung nach § 16 Abs. 1 Gesch- GehG knüpfen nur Folgen von geringer rechtlicher Intensität an.1042 Insbesondere erlauben die an eine Einstufung als geheimhaltungsbedürftig anknüpfenden Geheimhaltungspflichten nach § 16 Abs. 2 GeschGehG eine Nutzung und Offenlegung der als geheimhaltungsbedürftig eingestuften Information innerhalb gerichtlicher Verfahren.1043 Die Geheimhaltungspflichten bestehen zudem generell nicht bei einer vorherigen oder späteren Kenntniserlangung außerhalb des Verfahrens.1044 Eine Einstufung nach § 16 Abs. 1 GeschGehG schränkt somit die prozessuale Handlungsfreiheit der anderen Partei nicht ein. Außerhalb des Prozesses kann es ihr im Übrigen zugemutet werden, Verschwiegenheit zu wahren, wenn es nicht ausgeschlossen ist, dass ihr ein Geschäftsgeheimnis mitgeteilt worden ist, dass sie nicht bereits kannte oder unabhängig von der durch das Verfahren begründeten Kenntnis später erfährt. Besteht eine solche ernsthafte Möglichkeit für das Vorliegen eines Geschäftsgeheimnisses, überwiegt das Geheimhaltungsinteresse des Inhabers. Auch im Schrifttum herrscht bislang weitgehend Einigkeit darüber, dass die Anforderungen an das Vorliegen eines Geschäftsgeheimnisses nicht allzu hoch angesetzt werden sollten.1045 Soweit bisher der Einstufungsmaßstab erörtert wird, wird allerdings pauschal eine überwiegende Wahrscheinlichkeit hinsichtlich des Vorliegens eines Geschäftsgeheimnisses vorausgesetzt, ohne zwischen den zugrundeliegenden Tatsachen und der rechtlichen Bewertung derselben zu differenzieren.1046 Im Zweifel solle al- 1040 BT-Drs. 19/4724, S. 38. 1041 Büscher/McGuire, GeschGehG-RegE, § 16, Rn. 12; a. A. BeckOK GeschGehG/ Gregor, § 16, Rn. 26, der davon ausgeht, dass das tatsächliche Vorliegen eines Geschäftsgeheimnisses glaubhaft zu machen ist, gleichzeitig aber die Richtlinienkonformität eines solchen Verständnisses bezweifelt. 1042 A. A. K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 20, Rn. 16. 1043 Siehe dazu auf S. 246 ff. 1044 Dazu ausführlich unten auf S. 249 ff. 1045 BeckOK GeschGehG/Gregor, § 16, Rn. 26; Schregle, GRUR 2019, 912, 914; vgl. Ernst, MDR 2019, 897, 902; vgl. K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 16, Rn. 23; krit. hingegen Schlingloff, WRP 2018, 666, Rn. 28. 1046 BeckOK GeschGehG/Gregor, § 16, Rn. 25 ff.; K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 16, Rn. 22. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 222 lerdings wegen der „fatalen Folgen einer Fehleinschätzung“ eine Einstufung vorgenommen werden, da sich eine Entscheidung jederzeit über § 20 Abs. 2 S. 2 GeschGehG korrigieren lasse und die Wirkungen einer Einstufung spätestens mit der Rechtskraft einer gegenteiligen Entscheidung entfielen.1047 Das GeschGehG wolle zudem gerade verhindern, dass die Voraussetzungen des Geheimnisschutzes schon vorab geprüft werden müssten.1048 Mit dieser Begründung wäre es allerdings konsequent, in rechtlicher Hinsicht die Möglichkeit des Vorliegens eines Geschäftsgeheimnisses genügen zu lassen. Vorgaben der GeschGeh-RL Letztlich dürfte auch keine andere Auslegung des § 16 Abs. 1 GeschGehG mit den Vorgaben der GeschGeh-RL vereinbar sein. Während das Erfordernis der Glaubhaftmachung von Tatsachen möglicherweise noch als eine zulässige Ausgestaltung eines „ordnungsgemäß begründeten Antrags“ im Sinne des Art. 9 Abs. 1 UA 1 S. 1 GeschGeh-RL ausgelegt werden könnte, ist dies für die rechtliche Würdigung nicht der Fall. Der Grundsatz iura novit curia bzw. da mihi factum, dabo tibi ius ist nicht nur auf nationaler Ebene,1049 sondern auch auf europäischer Ebene bekannt.1050 Die rechtliche Bewertung von Tatsachen ist danach Sache des Gerichts, nicht der Parteien. Sie werden dem Gericht zwar regelmäßig ihre Rechtsansichten mitteilen, rechtlich notwendig ist dies allerdings nicht. Dass ein „ordnungsgemäß begründeter Antrag“ einen bestimmten Grad rechtlicher, nicht tatsächlicher Begründung meint, erscheint vor diesem Hintergrund ausgeschlossen. Dann bleibt es aber insofern bei der Richtlinienvorgabe, die ein „angebliches Geschäftsgeheimnis“ ausreichen lässt.1051 Zumindest die Prüfung der rechtlichen Möglichkeit des Bestehens eines Geschäftsgeheimnisses wird man dennoch als richtlinienkonform ansehen 2. 1047 BeckOK GeschGehG/Gregor, § 16, Rn. 26; vgl. dazu bereits S. 199. 1048 K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 16, Rn. 23. 1049 Siehe zum deutschen Zivilprozessrecht bereits Fn. 875. 1050 Vgl. EuGH, NJW 2015, 2237, Rn. 44 ff. – Faber; vgl. Generalanwalt beim EuGH (Bobek), Schlussantrag vom 16.01.2020 – C-615/18, Rn. 26, dort Fn. 7 (= BeckRS 2020, 83) mit Hinweis auf EuGH, Urteil vom 19.09.2013 – C-5/12, Rn. 40 f. – Betriu Montull; vgl. EuG, Urteil vom 05.10.2009 – T-58/08 P, Rn. 36 (= BeckRS 2010, 90320); vgl. zur EMRK HK-EMRK/von Raumer, EMRK, Einl., Rn. 32 m. w. N. 1051 Siehe dazu bereits S. 216. § 2 Einstufung einer Information als geheimhaltungsbedürftig 223 müssen. Das Erfordernis eines gewissen Umfangs des Vortrags von Tatsachen kann in jedem Fall auf den Passus eines „ordnungsgemäß begründeten Antrags“ im Sinne der Richtlinie gestützt werden – auch wenn daran nicht immer der national geprägte Maßstab einer Glaubhaftmachung angelegt werden kann. Ein solches Erfordernis wäre allerdings sinnlos, wenn man aufgrund dieser Tatsachen gar keine rechtliche Prüfung vornehmen dürfte. Für die Notwendigkeit einer zumindest eingeschränkten rechtlichen Prüfung spricht auch die Richtlinie selbst. Sie fordert an mehreren Stellen, es seien Vorkehrungen dagegen zu treffen, dass in ihr vorgesehene Maßnahmen, Verfahren oder Rechtsbehelfe missbräuchlich eingeleitet oder ausgeübt werden – insbesondere im Hinblick auf offensichtlich unbegründete Anträge und Klagen.1052 Angesichts des Genügens eines angeblichen Geschäftsgeheimnisses dürfte allerdings keine allzu intensive rechtliche Prüfung richtlinienkonform sein. Der Wortsinn und die Zielsetzung der Richtlinie, einen effektiven prozessualen Geheimnisschutz zu gewährleisten, wäre überschritten, wenn man stets etwa eine Schlüssigkeit oder überwiegende Wahrscheinlichkeit hinsichtlich des Vorliegens eines Geschäftsgeheimnisses verlangen würde. Stellungnahme Die Aufnahme der Voraussetzung der Glaubhaftmachung in § 20 Abs. 3 GeschGehG führt – wendet man sie streng nach traditionellem deutschem Verständnis an – zu einem Konflikt mit den wohl weniger streng zu verstehenden Vorgaben der GeschGeh-RL und zu einer für das deutsche Zivilprozessrecht atypischen Situation: Glaubhaftzumachen wären nicht Tatsachen, die das tatsächliche Vorliegen eines rechtlichen Umstands, sondern die Möglichkeit eines solchen begründen. Die Anforderungen in tatsächlicher Hinsicht wären strenger als die in rechtlicher Hinsicht. Eine solche „Glaubhaftmachung einer Möglichkeit“ gibt es – soweit ersichtlich – im Übrigen nicht. Ein Antrag nach § 16 Abs. 1 GeschGehG könnte nur scheitern, wenn entweder der Antragsteller nicht ausreichend Tatsachen glaubhaft macht, um eine mögliche Geschäftsgeheimniseigenschaft überhaupt beurteilen zu können, oder wenn das Gericht Tatsachen für überwiegend wahrscheinlich hält, die – lägen sie tatsächlich vor – die Möglichkeit des Vorliegens eines Geschäftsgeheimnisses per se ausschlössen. Gerade letzteres kann aber III. 1052 Art. 7 Abs. 1 lit. c, Abs. 2 UA 1 S. 1 sowie ErwGr. 22 GeschGeh-RL. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 224 – wie bereits geschildert – durchaus der Fall sein, wenn eine Einstufung während eines Verfahrens und nicht im Vorfeld eines solchen begehrt wird. Dann ist im Rahmen der Glaubhaftmachung auch der Vortrag des Prozessgegners zu berücksichtigen – etwa zur Tatsache des geringen Aufwands eines Reverse Engineering einer (bestimmten Art von) Information und der damit zusammenhängenden Rechtsfrage einer leichten Zugänglichkeit. Letztlich ist hier die Frage zu entscheiden, ob in solchen Fällen – unter Berücksichtigung kontradiktorischen Vortrags – im Zweifel eine Einstufung zu unterbleiben hat. Dagegen spricht nicht nur die Vorgabe der GeschGeh-RL, die lediglich ein „angebliches Geschäftsgeheimnis“ voraussetzt. Auch die Zielsetzung einer Einstufung verlangt in diesen Fällen gerade eine Einstufung: Sie soll erst ermöglichen, dass eine rechtliche Diskussion über das tatsächliche Vorliegen eines Geschäftsgeheimnisses – auch unter Beteiligung des Prozessgegners – stattfinden kann.1053 Der Maßstab einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit löst insofern nur einen unnötigen und potentiell rechtshindernden Prüfungsaufwand zur eigentlichen Klärung in der Hauptsache aus. Es sollte im Rahmen einer Einstufungsentscheidung primär darum gehen, offensichtlich unbegründete Anträge auf Geheimnisschutz auszusondern. Kommt das Vorliegen eines Geschäftsgeheimnisses aber ernsthaft in Betracht, ist eine Einstufung vorzunehmen. Um diesbezüglich die nötige Flexibilität für deutsche Gerichte zu schaffen, Widersprüche zum traditionellen Verständnis der Glaubhaftmachung zu vermeiden und eine künftige Richtlinienauslegung des EuGH systemgerecht übernehmen zu können, wäre es daher sinnvoll das Glaubhaftmachungserfordernis in § 20 Abs. 3 GeschGehG z. B. durch das Erfordernis einer „hinreichenden Begründung“ auszutauschen.1054 So könnte ein Gleichlauf mit dem rechtlichen Prüfungsmaßstab der Einstufung und dem Maßstab einer Aufhebungsentscheidung1055 hergestellt werden. Die recht verworrene Konstruktion der Glaubhaftmachung einer Möglichkeit sollte der Gesetzgeber in jedem Fall überdenken. 1053 Vgl. ErwGr. 25 GeschGeh-RL; vgl. Reinfeld, Das neue Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2019), § 6, Rn. 6. 1054 Siehe zu einem Vorschlag in Anhang, S. 367 ff. 1055 Eine Einstufung nach § 16 Abs. 1 GeschGehG kann nur bei Überzeugung des Gerichts vom Nichtbestehen des Geschäftsgeheimnisses aufgehoben werden, S. 200 f. § 2 Einstufung einer Information als geheimhaltungsbedürftig 225 Kein Ermessen des Gerichts Voraussetzung für die Einstufung einer streitgegenständlichen Information als geheimhaltungsbedürftig ist somit, dass der Antragsteller Tatsachen glaubhaft macht, aus denen sich die Möglichkeit dafür ergibt, dass es sich bei der Information um ein Geschäftsgeheimnis handelt. Nach dem Wortlaut des § 16 Abs. 1 GeschGehG stünde die Einstufung dann allerdings im Ermessen des Gerichts.1056 Um eine freie Ermessensentscheidung des Gerichts kann es sich indes nicht handeln. Die Geheimnisschutzmaßnahmen der §§ 16 ff. GeschGehG sollen es dem Inhaber eines Geschäftsgeheimnisses erst ermöglichen, ein solches in zumutbarer Weise in einen Prozess einzubringen. Es besteht andernfalls das Grundproblem zivilprozessualen Geheimnisschutzes, entweder den Prozess oder das Geheimnis zu verlieren.1057 Ohne eine Einstufung als geheimhaltungsbedürftig wird ein Geheimnisinhaber sein Geheimnis daher regelmäßig nicht in einen Prozess einbringen. Dann droht wiederum der materiell-rechtlich anerkannte Schutz leer zu laufen. Gerade das soll durch die in der GeschGeh-RL vorgesehenen Maßnahmen, deren Umsetzung die §§ 16 ff. GeschGehG dienen, aber verhindert werden.1058 Eine willkürliche Entscheidung des Gerichts über einen Antrag nach § 16 Abs. 1 GeschGehG scheidet zudem auch aus verfassungsrechtlicher Perspektive aus. Geschäftsgeheimnisse genießen grundrechtlichen Schutz.1059 Ihr Schutz ist auch im Prozess zu gewährleisten. Beim Konflikt mit anderen Grundrechten oder grundrechtsgleichen Rechten wie dem Recht auf rechtliches Gehör des Prozessgegners ist dieser im Wege praktischer Konkordanz aufzulösen.1060 Diese grundrechtliche Dimension ist bei einer Entscheidung nach § 16 Abs. 1 GeschGehG zu berücksichtigen und kann das Ergebnis der Entscheidung durch den Grundsatz er Verhältnismäßigkeit „rechtlich zwingend vorzeichnen“.1061 Liegen die Einstufungsvoraussetzungen vor, besteht daher richtigerweise ein Anspruch auf eine entsprechende Einstufung. Das Ermessen ist auf Null reduziert, da andernfalls das Geschäftsgeheimnis nicht zumutbar in C. 1056 § 16 Abs. 1 GeschGehG: „[…] kann [Herv. d. Verf.] das Gericht der Hauptsache […].“ 1057 S. 98 ff. 1058 ErwGr. 24 GeschGeh-RL. 1059 Sowohl nach dem GG als auch nach der GRCh und der EMRK, S. 80 f. 1060 Siehe ausführlich oben auf S. 158 ff. 1061 Vgl. zu einer Entscheidung nach § 99 Abs. 1 S. 2 VwGO: BVerwG, NVwZ 2020, 715, Rn. 23; BVerwG, NVwZ 2008, 554, Rn. 20. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 226 den Prozess eingeführt werden könnte.1062 Besteht nur für einen Teil der Informationen ein Geheimhaltungsbedürfnis, besteht auch nur für diesen Teil ein Einstufungsanspruch nach § 16 Abs. 1 GeschGehG.1063 Raum für eine über die Einstufungsvoraussetzungen hinausgehende Prüfung besteht nicht. Insbesondere muss das angebliche Geschäftsgeheimnis keine besondere Schutzwürdigkeit aufweisen.1064 Eine der Schwächen der Geheimhaltungsanordnung nach §§ 172 Nr. 2, 174 Abs. 3 GVG – nämlich die Voraussetzungen eines „wichtigen“ Geschäftsgeheimnisses und eines „überwiegenden schutzwürdigen Interesses“1065 – hat der Gesetzgeber im Rahmen der §§ 16 ff. GeschGehG ausgemerzt.1066 Das ist konsequent: Im Grundsatz ist jedes Geschäftsgeheimnis „wichtig“ und „schutzwürdig“. Schließlich setzt ein solches per definitionem einen wirtschaftlichen Wert voraus. Will man bestimmte Informationen nicht schützen, so sind sie richtigerweise aus der Definition eines Geschäftsgeheimnisses auszusondern. Eine solche Entscheidung sollte aber nicht einer im Maßstab unklaren Einzelfallentscheidung eines Gerichts überlassen bleiben. Auch eine Abwägung mit den prozessualen Rechten der anderen Partei, wie sie etwa § 19 Abs. 1 S. 2 GeschGehG bei der Begrenzung des Zugangs einer Prozesspartei vorsieht, ist in § 16 Abs. 1 GeschGehG weder angelegt noch sinnvoll.1067 Die an eine Einstufung als geheimhaltungsbedürftig anknüpfenden Pflichten nach § 16 Abs. 2 GeschGehG sind mit nur einem geringen Eingriff in die Rechte der Beteiligten verbunden.1068 Die Rechte auf rechtliches Gehör, effektiven Rechtsschutz und ein faires Verfahren sind schon sachlich nicht betroffen, da § 16 Abs. 2 GeschGehG explizit eine Ausnahme zur Informationsnutzung in gerichtlichen Verfahren vorsieht.1069 Eine gerichtliche Entscheidung nach § 16 Abs. 1 GeschGehG ist damit weder eine Ermessens- noch eine Abwägungsentscheidung. Die Anordnung richtet sich allein nach der rechtlichen Prüfung einer möglicherwei- 1062 Vgl. Kalbfus, WRP 2019, 692, Rn. 15. 1063 § 16 Abs. 1 GeschGehG: „[…] ganz oder teilweise […]“; vgl. Kalbfus, WRP 2019, 692, Rn. 15. 1064 BT-Drs. 19/4724, S. 35. 1065 Siehe S. 107 ff. 1066 Vgl. BT-Drs. 19/4724, S. 37; Schregle, GRUR 2019, 912, 913; BeckOK Gesch- GehG/Gregor, GeschGehG, § 16, Rn. 29 f.; vgl. Büscher/McGuire, GeschGehG- RegE, § 16, Rn. 12. 1067 Vgl. BeckOK GeschGehG/Gregor, GeschGehG, § 16, Rn. 30. 1068 Siehe S. 222. 1069 Dazu unten auf S. 246 ff. § 2 Einstufung einer Information als geheimhaltungsbedürftig 227 se bestehenden Geschäftsgeheimniseigenschaft auf Grundlage glaubhaft gemachter Tatsachen: Besteht eine solche Möglichkeit, ist die Information als geheimhaltungsbedürftig einzustufen; im Übrigen ist der Antrag zurückzuweisen.1070 Auch Art. 9 Abs. 1 UA 1 S. 1 GeschGeh-RL, nennt neben einem „ordnungsgemäß begründeten Antrag“ kein weiteres Erfordernis für die Einstufung eines angeblichen Geschäftsgeheimnisses als „vertraulich“. Die Mitgliedstaaten haben unter dieser Voraussetzung vielmehr „sicher zu stellen“, dass die Geheimhaltungspflichten für Prozessbeteiligte gelten. Im Zusammenhang mit der Beschränkung des Parteizugangs, den der deutsche Gesetzgeber in § 19 Abs. 1 S. 1 GeschGehG umgesetzt hat, spricht die Richtlinie hingegen davon sicherzustellen, dass die „Möglichkeit“ für solche Beschränkungen besteht.1071 Das ist stimmig: Gerichte haben gem. Art. 9 Abs. 3 GeschGeh-RL bei einer Begrenzung des Parteizugangs u. a. die Rechte auf einen wirksamen Rechtsbehelf und ein faires Verfahren zu berücksichtigen. Es ist dort also – im Gegensatz zur Einstufung einer Information als geheimhaltungsbedürftig – eine gerichtliche Abwägung vorzunehmen.1072 Im Umkehrschluss dazu spricht vieles dafür, dass auch die GeschGeh-RL davon ausgeht, dass die an eine Einstufung als vertraulich anknüpfenden Geheimhaltungspflichten keiner besonderen Abwägungsoder Ermessenentscheidung des Gerichts unterliegen, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Einstufung vorliegen. De lege ferenda könnte der Gesetzgeber die irreführende Formulierung des § 16 Abs. 1 Gesch- GehG aus Gründen der Klarheit dahingehend anpassen.1073 Geheimhaltungspflichten nach § 16 Abs. 2 GeschGehG Zentrale und unmittelbare Folge der Einstufung einer Information als geheimhaltungsbedürftig ist das Bestehen der besonderen Geheimhaltungs- D. 1070 Vgl. BeckOK GeschGehG/Gregor, GeschGehG, § 16, Rn. 30, der ein stark eingeschränktes Ermessen nur dahingehend annimmt, ausnahmsweise eine schikanöse Antragstellung ablehnen zu können. Solche krassen Ausnahmefälle eines Missbrauchs der Antragsmöglichkeit dürften allerdings bereits als unzulässige Rechtsausübung entsprechend § 242 BGB anzusehen und damit unbeachtlich sein, vgl. dazu MüKoBGB/Schubert, BGB, § 242, Rn. 104 ff., 199 ff. 1071 Art. 9 Abs. 2 UA 2 und ErwGr. 25 GeschGeh-RL. 1072 Um eine Ermessensentscheidung handelt es sich bei Anordnungen nach § 19 Abs. 1 S. 1 GeschGehG daher auch nicht, siehe S. 297 ff. 1073 Siehe zu einem Vorschlag im Anhang, S. 367 ff. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 228 pflichten gem. § 16 Abs. 2 GeschGehG. Danach müssen alle Beteiligten der Geschäftsgeheimnisstreitsache und alle sonstigen Personen, die Zugang zu Dokumenten des Verfahrens haben, geheimhaltungsbedürftige Informationen vertraulich behandeln und dürfen sie nicht außerhalb eines gerichtlichen Verfahrens nutzen oder offenlegen, es sei denn, sie haben die Kenntnis der Information außerhalb des Verfahrens erlangt. Verpflichteter Personenkreis Nach § 16 Abs. 2 GeschGehG unterfallen den Geheimhaltungspflichten in persönlicher Hinsicht die „[..] Parteien, ihre Prozessvertreter, Zeugen, Sachverständige, sonstige Vertreter und alle sonstigen Personen, die an Geschäftsgeheimnisstreitsachen beteiligt sind oder die Zugang zu Dokumenten eines solchen Verfahrens haben […].“ Der persönliche Anwendungsbereich der Vorschrift ist demnach denkbar weit. Grundsätzlich kann jede Person, die Zugang zu geheimhaltungsbedürftig eingestuften Informationen des Verfahrens erlangt, unter die Geheimhaltungspflichten fallen. Die Verpflichtungen nach § 16 Abs. 2 GeschGehG bestehen zudem unabhängig davon, ob eine Person schon einer anderen Geheimhaltungspflicht – z. B. aus dem Beamten- oder Berufsrecht1074 – unterworfen ist.1075 Im Vergleich zur bisherigen Regelung einer prozessualen Geheimhaltungspflicht in § 174 Abs. 3 GVG, die sich auf in einer Verhandlung anwesende Personen beschränkt,1076 besteht somit ein deutlich weiter gefasster persönlicher Anwendungsbereich. Das ist letztlich die Konsequenz daraus, dass auch der zeitliche und gegenständliche Anwendungsbereich erweitert wurde: Zeitlich können die Pflichten des § 16 Abs. 2 GeschGehG bereits ab Anhängigkeit der Geschäftsgeheimnisstreitsache bestehen, vgl. § 20 Abs. 1 GeschGehG. Gegenständlich fällt nach § 16 Abs. 2 GeschGehG nunmehr jedwede Kenntniserlangung – sei es mündlich, schriftlich oder in digitaler Form – unter die Geheimhaltungspflichten. I. 1074 Vgl. S. 111 ff. 1075 BT-Drs. 19/4724, S. 35; Reinfeld, Das neue Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2019), § 6, Rn. 52. 1076 Siehe S. 109 f. § 2 Einstufung einer Information als geheimhaltungsbedürftig 229 Kenntniserlangung „über das Verfahren“ Nach der Begründung des Gesetzesentwurfs muss die Kenntniserlangung gerade „über das Verfahren“ erfolgen.1077 Erfolgte die Kenntnisnahme auf anderem Wege, gelten nicht die prozessualen Geheimhaltungspflichten nach § 16 Abs. 2 GeschGehG, sondern die allgemeinen, materiell-rechtlichen Regeln über die Verletzung von Geschäftsgeheimnissen nach den §§ 3–5 GeschGehG.1078 Dem entspricht auch die Ausnahme, die § 16 Abs. 2 a. E. GeschGehG selbst vorsieht: Die Pflichten des § 16 Abs. 2 GeschGehG bestehen nicht, wenn die Kenntnis der Information außerhalb des Verfahrens erlangt wurde.1079 Eine Kenntnisnahme „über das Verfahren“ wird man dahingehend konkretisieren können, dass man gerade durch die eigene Funktion im Zusammenhang mit dem Verfahren bestimmungsgemäßen Zugang zu geheimhaltungsbedürftigen Informationen hat. Das ist zumindest bei den in § 16 Abs. 2 GeschGehG ausdrücklich genannten Personen der Fall. Ohne diese Eingrenzung droht die Grenzziehung zwischen den prozessualen Geheimhaltungspflichten und den materiell-rechtlichen Handlungsverboten des § 4 GeschGehG zu verschwimmen. Zugang zu Verfahrensdokumenten können z. B. auch Mitarbeiter eines Versanddienstleisters haben. Diese haben aber gerade keinen bestimmungsgemäßen Zugang zum Inhalt einer Sendung. Öffnen sie eine Sendung, wäre darin u. U. ein Verstoß gegen § 4 GeschGehG zu sehen. Sie unterfallen hingegen nicht den prozessualen Geheimhaltungspflichten nach § 16 Abs. 2 GeschGehG. Nicht verpflichtet ist naturgemäß zudem der Inhaber des Geheimnisses.1080 Seine Kenntniserlangung erfolgte ohnehin unabhängig vom Prozess. Außer den ausdrücklich genannten Personen unterliegen auch alle „sonstigen Personen“ den Geheimhaltungspflichten, die entweder am Verfahren beteiligt sind oder auf andere Art bestimmungsgemäßen Zugang zu Dokumenten des Verfahrens haben. Unter die sonstigen Verfahrensbeteiligten fallen zum Beispiel Richter, ehrenamtliche Richter, Rechtspfleger, Gerichtsvollzieher, Dolmetscher, Streitgenossen und Nebenintervenienten.1081 Grundsätzlich würden auch Personen einer nicht ausgeschlossenen 1. 1077 BT-Drs. 19/4724, S. 36. 1078 BT-Drs. 19/4724, S. 36; K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 16, Rn. 32. 1079 Siehe dazu ausführlich unten auf S. 249 ff. 1080 BT-Drs. 19/4724, S. 35. 1081 Vgl. K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 16, Rn. 31; vgl. BT-Drs. 19/4724, S. 35 f., die ausdrücklich Richter und Rechtspfleger in Bezug nimmt. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 230 Verfahrensöffentlichkeit dazu zählen. Sobald in einer mündlichen Verhandlung ein Geschäftsgeheimnis zur Sprache kommt, ist jedoch richtigerweise die Öffentlichkeit auszuschließen.1082 Zugang zu den Dokumenten des Verfahrens, ohne am Verfahren selbst im eigentlichen Sinne beteiligt zu sein, haben z. B. Beschäftigte der Justizverwaltung1083 oder Berufshelfer beteiligter Rechtsanwälte. Soweit in § 16 Abs. 2 GeschGehG von „sonstigen Vertretern“ die Rede ist, soll damit wohl Art. 9 Abs. 1 UA 1 S. 1, Abs. 2 UA 3 GeschGeh-RL umgesetzt werden, der diese ebenfalls erwähnt. Aus ErwGr. 25 GeschGeh- RL ergibt sich, dass die Richtlinie damit – neben den Rechtsanwälten der Parteien – Vertreter meint, „[…] die nach dem nationalen Recht ausreichend qualifiziert sind, um eine Partei in einem unter diese Richtlinie fallenden Gerichtsverfahren zu verteidigen, zu vertreten oder ihre Interessen wahrzunehmen […].“ Dafür, dass der deutsche Gesetzgeber auch dieses Verständnis zugrunde gelegt hat, spricht, dass die sonstigen Vertreter in § 19 Abs. 1 S. 3 GeschGehG gleichwertig zu Prozessvertretern in Bezug genommen werden. Ein praktischer Anwendungsbereich für die Beteiligung solcher sonstigen Vertreter ist jedoch bei Geschäftsgeheimnisstreitsachen vor den ordentlichen Gerichten nicht ersichtlich: Da dort nach § 15 Abs. 1 GeschGehG die Landgerichte ausschließlich zuständig sind, besteht gem. § 78 Abs. 1 S. 1 ZPO stets Anwaltszwang. Sonstige Bevollmächtigte nach § 79 Abs. 2 S. 2 ZPO sind jedoch nur im Parteiprozess vertretungsbefugt. Soweit die Arbeitsgerichte für eine Geschäftsgeheimnisstreitsache zuständig sind,1084 besteht dort in erster Instanz kein Anwaltszwang, § 11 Abs. 1 S. 1 ArbGG. Dort können somit – neben Rechtsanwälten – die in § 11 Abs. 2 S. 2 ArbGG genannten Bevollmächtigen als „sonstige Vertreter“ am Prozess beteiligt werden. Sie unterliegen dann auch den Geheimhaltungspflichten nach § 16 Abs. 2 GeschGehG. Hinweispflicht, § 20 Abs. 5 S. 2 GeschGehG Gem. § 20 Abs. 5 S. 2 GeschGehG muss das Gericht die Beteiligten auf die Pflichten nach § 16 Abs. 2 GeschGehG, deren Dauer nach § 18 GeschGehG und die Folgen einer Zuwiderhandlung nach § 17 GeschGehG hinwei- 2. 1082 Siehe ausführlich auf S. 314 ff. 1083 K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 16, Rn. 31; Reinfeld, Das neue Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2019), § 6, Rn. 52. 1084 Siehe Fn. 502. § 2 Einstufung einer Information als geheimhaltungsbedürftig 231 sen.1085 Diesen Hinweis wird man grundsätzlich als für das Bestehen der Geheimhaltungspflichten konstitutiv verstehen müssen:1086 Es bestünde ansonsten die Gefahr, dass verpflichtete Personen über das Bestehen ihrer Verpflichtungen, deren Reichweite und über drohende Sanktionen im Unklaren sind. Jedenfalls die Sanktion eines Verstoßes setzt ein Verschulden im Hinblick auf die Pflichtverletzung und damit die vorherige Kenntnis oder schuldhafte Unkenntnis über das Bestehen und den Umfang der Verpflichtungen voraus.1087 Aus diesem Grund ist der Wortlaut der Norm, der auf einen Hinweis gegenüber den „Beteiligten“ abstellt, unpräzise. Richtigerweise muss ein Hinweis gegenüber allen Personen erfolgen, die unter § 16 Abs. 2 fallen.1088 Das sind neben Verfahrensbeteiligten aber auch alle sonstigen Personen, die Zugang zu Dokumenten des Verfahrens haben. Es ist sicherzustellen, dass ein Hinweis gegenüber jeder dieser Personen erfolgt. Um einen effektiven Geheimnisschutz zu gewährleisten, muss der Hinweis spätestens gleichzeitig mit einem durch den Prozess begründeten Informationszugang erfolgen. Auf diese Weise ist sichergestellt, dass niemand – auch nur vorübergehend – durch den Prozess einen freien und nicht sanktionierbaren Zugriff auf geheimhaltungsbedürftige Informationen erhält. Bei der Übersendung von Dokumenten mit geheimhaltungsbedürftigen Informationen kann zugleich ein entsprechender Hinweis auf deren Geheimhaltungsbedürftigkeit – gut sichtbar auf der ersten Seite1089 – erfolgen. In einer mündlichen Verhandlung kann ein entsprechender Hinweis jeweils vor der mündlichen Debatte über solche Informationen gegeben und protokolliert werden. Soweit es nach § 16 Abs. 2 GeschGehG zur innerprozessualen Verwendung geheimhaltungsbedürftiger Informationen erlaubt ist, diese weiteren Personen mitzuteilen,1090 ist es notwendig, dass eine solche 1085 Siehe zu § 18 GeschGehG auf S. 239 ff.; zu § 17 GeschGehG auf S. 254 ff. 1086 BeckOK GeschGehG/Gregor, GeschGehG, § 16, Rn. 44; Reinfeld, Das neue Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2019), § 6, Rn. 56. 1087 BeckOK GeschGehG/Gregor, § 17, Rn. 6; siehe zum Verschuldenserfordernis bei § 17 GeschGehG auf S. 255; auch bei möglichen Schadensersatzansprüchen wegen eines Verstoßes gegen § 16 Abs. 2 GeschGehG ist ein Verschulden erforderlich, S. 262 ff. 1088 Zweckmäßigerweise wird aber auch der antragstellende Geheimnisinhaber den Inhalt des Hinweises erfahren wollen, um ihn – insbesondere auf seine Wirksamkeit hin – zu überprüfen. Er ist zudem „Beteiligter“, vgl. K/B/F/ Alexander, GeschGehG, § 20, Rn. 21. 1089 Vgl. zur Kennzeichnung geheimhaltungsbedürftiger Informationen bereits auf S. 197. 1090 Siehe zur Ausnahme der innerprozessualen Verwendung unten auf S. 246 ff. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 232 Offenlegung nur unter Weiterleitung des Geheimhaltungshinweises des Gerichts erfolgt. Für manche Personen wird sich ein temporärer Informationszugang ohne das Bestehen der Pflichten nach § 16 Abs. 2 GeschGehG allerdings nicht gänzlich vermeiden lassen: So müssen Richter, die über eine Einstufung nach § 16 Abs. 1 GeschGehG entscheiden, notwendigerweise vor der Einstufung Zugang zu den Informationen haben. Gleiches gilt für Beschäftigte der Justizverwaltung, die mit Verfahrensdokumenten in Berührung kommen, bevor das Gericht eine Einstufung als geheimhaltungsbedürftig vorgenommen hat. Richter und sonstige Angehörige der Justiz unterliegen jedoch ohnehin umfassenden dienst- und strafrechtlichen Verschwiegenheitspflichten. Ihr temporärer, nicht über § 16 Abs. 2 GeschGehG geschützter Informationszugang gefährdet daher den rechtlichen Bestand des Geschäftsgeheimnisses für sich genommen nicht.1091 Für Richter, die Beschlüsse nach § 16 Abs. 1 GeschGehG erlassen, entbehrt eine Hinweispflicht zudem der Sinnhaftigkeit: Sie wissen selbst am besten, welche Informationen geheimhaltungsbedürftig sind, welche Pflichten aus dieser Einstufung folgen und welche Sanktionen bei einem Verstoß drohen. Schließlich müssen sie die übrigen nach § 16 Abs. 2 GeschGehG verpflichteten Personen darüber aufklären. Bei allen anderen Personen, die eine vorherige Kenntnis erlangt haben, sollte der Hinweis nach Einstufung der Informationen als geheimhaltungsbedürftig sobald als möglich nachgeholt werden. Zweckmäßigerweise wird das Gericht nach Erlass einer Anordnung nach § 16 Abs. 1 GeschGehG denjenigen Gerichtsbediensteten, die bisher Zugang zu den Dokumenten hatten, einen entsprechenden Hinweis geben. Die Prozessakte ist daraufhin auf dem Umschlag und/oder der ersten Seite mit einem auffälligen Geheimhaltungshinweis zu versehen. Justizbeschäftige, die zukünftig darauf zugreifen, werden auf diese Weise ebenfalls auf bestehende Geheimhaltungspflichten und die Folgen eines Verstoßes hingewiesen. Dies ist v. a. hinsichtlich der Entscheidung über die Akteneinsicht Dritter relevant, die nicht das Gericht, sondern die Justizverwaltung trifft.1092 1091 Siehe bereits S. 112 ff. 1092 Siehe Fn. 363. § 2 Einstufung einer Information als geheimhaltungsbedürftig 233 Umfang der Pflichten Personen, die nach § 16 Abs. 2 GeschGehG verpflichtetet sind, „[…] müssen als geheimhaltungsbedürftig eingestufte Informationen vertraulich behandeln [Herv. d. Verf.] und dürfen diese außerhalb eines gerichtlichen Verfahrens nicht nutzen oder offenlegen [Herv. d. Verf.] […]“. Nach dem Wortlaut des § 16 Abs. 2 GeschGehG bestehen somit ein Nutzungs- und Offenlegungsverbot sowie eine Pflicht zur vertraulichen Behandlung.1093 Nutzungs- und Offenlegungsverbot Das Verbot, eine Information offenzulegen, die man im Zuge einer Geschäftsgeheimnisstreitsache erfahren hat, ist essentielle Mindestvoraussetzung für einen wirksamen zivilprozessualen Geheimnisschutz. Gibt der Inhaber eines Geschäftsgeheimnisses dieses an Personen weiter, die keiner Verpflichtung zur Verschwiegenheit unterliegen, wird der rechtliche Bestand des Geheimnisses selbst gefährdet.1094 Das ebenfalls an eine Einstufung als geheimhaltungsbedürftig automatisch anknüpfende Nutzungsverbot schließt eine Lücke der bisherigen prozessualen Geheimhaltungsanordnung in § 174 Abs. 3 S. 1 GVG.1095 Danach kann lediglich eine Verpflichtung zur Geheimhaltung, aber kein Nutzungsverbot angeordnet werden.1096 Die Nutzungsmöglichkeit durch einen Wettbewerber, der das Geheimnis im Laufe des Prozesses erfährt, beraubt den Geheimnisinhaber aber seines Wettbewerbsvorteils ihm gegenüber.1097 Die Verletzungshandlungen des „Offenlegens“ und „Nutzens“ in § 16 Abs. 2 GeschGehG haben begriffliche Parallelen in den materiellrechtlichen Verletzungshandlungen nach § 4 Abs. 2, Abs. 3 GeschGehG. Sie dürften daher auch entsprechend auszulegen sein.1098 Jedoch konkretisieren weder das GeschGehG noch die GeschGeh-RL die Tathandlungen.1099 Hinweise zum näheren Verständnis finden sich allerdings in der II. 1. 1093 In Bezug auf § 16 Abs. 2 GeschGehG wird in dieser Arbeit – der Einfachheit halber – zusammenfassend von „Geheimhaltungspflichten“ gesprochen, gemeint ist aber auch das Nutzungs- und Offenlegungsverbot. 1094 S. 98 f. 1095 Büscher/McGuire, GeschGehG-RegE, § 18, Rn. 1. 1096 BT-Drs. 19/4724, S. 35; siehe bereits S. 109 f. 1097 Siehe auf S. 100 ff. 1098 K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 16, Rn. 32. 1099 K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 4, Rn. 38. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 234 Begründung des Gesetzesentwurfs: Danach sei eine Nutzung „[…] jede Verwendung des Geschäftsgeheimnisses, solange es sich nicht um Offenlegung handelt.“1100 Offenlegung bedeute „[…] die Eröffnung des Geschäftsgeheimnisses gegenüber Dritten, nicht notwendigerweise der Öffentlichkeit.“1101 Ein Offenlegen wird man dabei nicht nur in der unmittelbaren Überlassung der Information sehen können. Auch das Zugänglichmachen in einer Form, dass Dritte sich die Information selbst verschaffen können, wird man als Offenlegen qualifizieren müssen.1102 Hinsichtlich einer Nutzung dürfte in jedem Fall die unmittelbare Verwertung des Geheimnisses verboten sein: Etwa die Anwendung eines geheimen Herstellungsverfahrens, die Übernahme einer Werbekampagne oder die Nutzung einer Kundenliste. Problematisch wird es, wenn nur eine mittelbare Nutzung erfolgt: z. B. die Änderung der eigenen Werbekampagne, um sich von der der Konkurrenz abzugrenzen oder die Neubewertung von Kundenbeziehungen, auf Grundlage der Kundenliste der Konkurrenz. Auch solche mittelbaren Nutzungen wird man als einen Verstoß ansehen müssen.1103 Problematisch stellt sich allerdings der Nachweis eines Verstoßes und die Grenzziehung hinsichtlich eines Verschuldens dar:1104 Zumindest unterbewusst werden Personen, denen das Geheimnis bekannt ist, dieses immer bei ihren Entscheidungen mitberücksichtigen. Um mittelbare Nutzungen zu verhindern, muss daher bereits der Zugang zur Information an sich beschränkt werden.1105 Pflicht zur vertraulichen Behandlung Neben dem Nutzungs- und Offenlegungsverbot ordnet § 16 Abs. 2 Gesch- GehG an, dass als geheimhaltungsbedürftig eingestufte Informationen vertraulich behandelt werden müssen. In der umzusetzenden Richtlinienvorschrift des Art. 9 Abs. 1 UA 1 S. 1 GeschGeh-RL fehlt diese sprachliche 2. 1100 BT-Drs. 19/4724, S. 27. 1101 BT-Drs. 19/4724, S. 27; K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 4, Rn. 38 ff. 1102 K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 4, Rn. 39, der das Beispiel nennt, dass vertrauliche Daten auf einem Server gespeichert werden, auf den Dritte Zugriff haben. 1103 Vgl. Auer-Reinsdorff/Conrad/Conrad/Schneider, § 11, Rn. 120. 1104 Zum Verschuldenserfordernis im Rahmen des § 17 GeschGehG siehe S. 255. 1105 Siehe dazu bereits auf S. 101; siehe zu der Beschränkung des Parteizugangs nach § 19 Abs. 1 S. 1 GeschGehG auf S. 273 ff. § 2 Einstufung einer Information als geheimhaltungsbedürftig 235 Wendung.1106 Auch die Gesetzgebungsmaterialien gehen nicht näher darauf ein. Es bleibt somit unklar, was genau unter der Verpflichtung zur Vertraulichkeit zu verstehen ist. Fraglich ist insbesondere, ob aus dieser Wendung weitergehende Pflichten folgen als die, die bereits aus dem Nutzungs- und Offenlegungsverbot herrühren oder ob die Vertraulichkeitsverpflichtung durch das Nutzungs- und Offenlegungsverbot lediglich konkretisiert wird.1107 Für einen eigenständigen Bedeutungsgehalt spricht der Wortlaut der Vorschrift, der die Pflicht zur vertraulichen Behandlung kumulativ neben die Verbote der Nutzung und Offenlegung stellt.1108 Daneben lässt sich vergleichend die vergaberechtliche Norm des § 164 Abs. 1 GWB heranziehen, wonach „[…] die Vertraulichkeit [Herv. d. Verf.] von Verschlusssachen und anderen vertraulichen Informationen […]“ sicherzustellen ist. Dies betrifft v. a. bestimmte Anforderungen zur Lagerung und zum Transport entsprechender Akten.1109 In der Sache wäre ein solches Verständnis auch im Rahmen des § 16 Abs. 2 GeschGehG überzeugend. In materiell-rechtlicher Hinsicht verlangt § 2 Nr. 1 lit. b GeschGehG dem Inhaber eines Geschäftsgeheimnisses angemessene Geheimhaltungsmaßnahmen ab. Darunter kann insbesondere auch die Etablierung physischer und technischer Zugangshindernisse fallen.1110 Das Erfordernis angemessener Geheimhaltungsmaßnahmen besteht aber auch im Prozess fort.1111 Nur kann der Geheimnisinhaber hier von anderen Personen grundsätzlich nicht die Einführung entsprechender Sicherheitsvorkehrungen fordern und ggf. zwangsweise durchsetzen. Das Prozessrecht muss hier für ein prozessuales Pendant entsprechender Geheimhaltungsmaßnahmen sorgen. Es wäre ein Wertungswiderspruch, würde man auf Definitionsebene dem Inhaber eines – u. U. sehr wertvollen – Geschäftsgeheimnisses umfassende technische und physische Zugangshindernisse abverlangen, auf der anderen Seite aber Personen, die über einen 1106 Das ist aber unproblematisch, da die Mitgliedsstaaten insoweit einen weitergehenden Geheimnisschutz vorsehen können, vgl. Art. 1 Abs. 1 UA 2 GeschGeh- RL. 1107 Für Letzteres Büscher/McGuire, GeschGehG-RegE, § 16, Rn. 17; in diese Richtung auch K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 16, Rn. 32. 1108 § 16 Abs. 2 GeschGehG: „[…] müssen […] vertraulich behandeln und [Herv. d. Verf.] dürfen […] nicht nutzen oder offenlegen […]“. 1109 MüKoWettbR/Jaeger, GWB, § 164, Rn. 5. 1110 Siehe S. 67 f. 1111 Siehe S. 98 ff. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 236 Prozess an die geheime Information gelangen, keinerlei Vorgaben zum Umgang mit der Information machen.1112 Das Offenlegungsverbot ist diesbezüglich auch nicht ausreichend. So wird man wohl keine Offenlegung im Sinne des § 16 Abs. 2 GeschGehG annehmen können, wenn der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit in einem Unterlassen liegt. Hat etwa der Prozessgegner gar keine oder kaum Sicherungsmaßnahmen in seinem eigenen Unternehmen – z. B. im Bereich IT- Sicherheit – und nutzt dies ein Dritter deliktisch aus, um an die Information zu gelangen, fällt es schwer dies als aktives Offenlegen zu verstehen. Dann würde aber der Prozess dazu führen, dass ein vormals gut und angemessen geschütztes Geschäftsgeheimnis deutlich anfälliger für den Zugriff unbeteiligter Dritter wird. Bei Geheimnissen von bedeutendem Wert werden Unternehmen wiederum zurückschrecken, sie einem erleichterten Zugang durch Betriebsspionage auszusetzen. Selbst wenn man das Fehlen adäquater Sicherungsmaßnahmen als fahrlässige Offenbarung ansähe, würde dies zeitlich zu spät ansetzen – nämlich nach einer bereits erfolgten Offenlegung. Eine echte, durchsetzbare Pflicht zur vertraulichen Behandlung der Information sollte aber schon ab einer Einstufung als geheimhaltungsbedürftig nach § 16 Abs. 1 GeschGehG bestehen. Eine solche Pflicht hat gegenüber einem Verbot den Vorteil, dass etwa eine fahrlässige Offenlegung mangels ausreichender Sicherungsmaßnahmen einer verpflichteten Person im Vorfeld verhindert werden kann, indem auf eine Durchführung entsprechender Sicherungsmaßnahmen hingewirkt wird. Leistet die verpflichtete Person einer entsprechenden gerichtlichen Anordnung nicht Folge,1113 kann bereits bevor es zu einer Offenlegung gekommen ist, ein Ordnungsmittel nach § 17 GeschGehG zur Anwendung kommen. Eine andere Frage ist, welche Sicherheitsmaßnahmen den nach § 16 Abs. 2 GeschGehG verpflichteten Personen im Einzelfall abverlangt werden können. Orientierungspunkt könnten die „angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen“ nach § 2 Nr. 1 lit. b GeschGehG sein. Es kann also erforderlich sein – je nach Verkörperung der geheimen Information auf Informationsträgern – physische und technische Sicherheitsvorkehrungen 1112 Vgl. Bitkom, Stellungnahme zum Referentenentwurf, S. 15 [online]: „Auch sollten alle Verfahrensbeteiligten eine entsprechende Fachkunde für den Umgang mit geheimhaltungsbedürftigen Informationen besitzen.“ 1113 Entsprechende Anordnungen, die die Pflicht zur Vertraulichkeit konkretisieren können auf § 19 Abs. 1 S. 4 GeschGehG gestützt werden, siehe unten auf S. 321 ff. § 2 Einstufung einer Information als geheimhaltungsbedürftig 237 zu ergreifen. Solange nach § 16 Abs. 2 GeschGehG verpflichtete Personen das Geschäftsgeheimnis nur „in ihrem Kopf gespeichert“ haben, genügt das Offenlegungs- und Nutzungsverbot, um den Geheimnisschutz sicherzustellen.1114 Haben Personen aber Kontrolle über Informationsträger, aus welchen sich die geheime Information ergibt, müssen diese gesichert werden. Darunter können z. B. Dokumente des Verfahrens, Äußerungen im E- Mail-Verkehr oder auch handschriftliche Notizen über das Geheimnis fallen. Alle Informationsträger, die geheimhaltungsbedürftige Informationen enthalten, müssen vor dem unbefugten Zugriff Dritter geschützt werden. Bei physischen Informationsträgern Dokumenten oder USB-Sticks wird man diese für Dritte unzugänglich, z. B. in abgeschlossenen Räumlichkeiten, verwahren müssen. Handelt es sich um eine digital abgespeicherte Information, sind angemessene Maßnahmen der IT-Sicherheit zu ergreifen. Mindestens sollten ein ausreichender Passwort- und Virenschutz sowie eine Firewall bestehen.1115 Bei der Nutzung von E-Mail-Diensten kann bspw. auf eine ausreichende Verschlüsselung zu achten sein.1116 Für manche Verfahrensbeteiligte wird mit der Verpflichtung zur Vertraulichkeit regelmäßig kein zusätzlicher Aufwand verbunden sein. Für beteiligte Rechtsanwälte besteht gem. § 2 Abs. 2 BORA ohnehin bereits die Pflicht organisatorische und technische Maßnahmen zum Schutz des Mandatsgeheimnisses zu ergreifen und insbesondere die Vertraulichkeit der Kommunikation zu sichern.1117 Auch Gerichte werden regelmäßig bereits über ausreichende physische und technische Zugangshindernisse verfügen. Da ab 1. Januar 2022 bei Gericht grundsätzlich nur noch ein elektronischer Rechtsverkehr erfolgt,1118 wird den Maßnahmen der IT-Sicherheit besondere Bedeutung zukommen. Übrige nach § 16 Abs. 2 verpflichtete Personen sind vom Gericht auf das im Einzelfall erforderliche und angemessene Mindestmaß zum vertraulichen Umgang mit den geheimhaltungsbedürftigen Informationen hinzuweisen. Dies sollte zweckmäßigerweise im Rahmen des ohnehin gem. § 20 Abs. 5 S. 2 GeschGehG notwendigen Hinweises zum Bestehen der Geheimhaltungspflichten erfolgen. Sollte eine Weitergabe der Informationen zu innerprozessualen Zwecken 1114 So etwa bei Zeugen oder Dolmetschern, die das Geheimnis nur im Rahmen der mündlichen Verhandlung erfahren. 1115 Vgl. S. 67. 1116 Vgl. zum Verschlüsselungsbedarf in der E-Mail-Kommunikation allgemein Voßhoff/Büttgen, ZRP 2014, 232. 1117 Siehe dazu bereits oben auf S. 118 f. 1118 Art. 1 Nr. 4 i. V. m. Art. 26 Abs. 7 ERVGerFöG. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 238 erlaubt sein, ist auch hier sicherzustellen, dass die Hinweise zum vertraulichen Umgang weitergeben werden.1119 Zeitlicher Geltungsbereich der Pflichten, § 18 GeschGehG Das nach § 16 Abs. 2 GeschGehG bestehende Nutzungs- und Offenlegungsverbot sowie die Pflicht zur vertraulichen Behandlung geheimhaltungsbedürftiger Informationen bestehen auch nach Abschluss des Verfahrens grundsätzlich fort, § 18 S. 1 GeschGehG. Davon macht § 18 S. 2 GeschGehG zwei Ausnahmen: „[…] wenn das Gericht der Hauptsache das Vorliegen des streitgegenständlichen Geschäftsgeheimnisses durch rechtskräftiges Urteil verneint hat [Herv. d. Verf.] oder sobald die streitgegenständlichen Informationen für Personen in den Kreisen, die üblicherweise mit solchen Informationen umgehen, bekannt oder ohne Weiteres zugänglich [Herv. d. Verf.] werden.“ Fortdauer der Pflichten Die grundsätzliche Fortdauer der Geheimhaltungspflichten nach § 16 Abs. 2 GeschGehG auch über das Ende des Verfahrens hinaus ist aus Gründen des Geheimnisschutzes zwingend notwendig. Die Gefahren für Geschäftsgeheimnisse in rechtlicher und wirtschaftlicher Hinsicht werden durch die Kenntnis anderer Personen begründet. Aufgrund dieser Kenntnis können sie das Geheimnis offenbaren, was dessen Bestand bedroht, oder es selbst nutzen, was dessen wirtschaftlichen Wert schmälert. Diese Gefahrenquellen enden aber nicht mit dem Verfahren, da auch die Kenntnis der Information nicht mit dem Verfahren endet. Die einmal erlangte Kenntnis einer Information kann nicht rückgängig gemacht werden. Sollen Geschäftsgeheimnisse zumutbar in ein Verfahren eingebracht werden können, ist daher sicherzustellen, dass Personen, die das Geheimnis im Zuge des Verfahrens erfahren haben, dieses auch nach Abschluss des Verfahrens geheim halten müssen und nicht selbst nutzen dürfen. Zwar wird bei manchen Geheimnissen – insbesondere solchen technischer Art – der wirtschaftliche Wert der Information im Laufe der Zeit sinken. Denkt man aber etwa an die Coca-Cola-Rezeptur, wird klar, dass der wirtschaftliche Wert eines Geschäftsgeheimnisses grundsätzlich keine zeitliche III. 1. 1119 Siehe zum Hinweis nach § 20 Abs. 5 S. 2 auf S. 231 f. § 2 Einstufung einer Information als geheimhaltungsbedürftig 239 Begrenzung haben muss.1120 Gleichzeitig muss aber sichergestellt sein, dass die Pflichten des § 16 Abs. 2 GeschGehG sich nur auf solche Informationen erstrecken, die noch geheimhaltungsbedürftig sind. Verneinung durch rechtskräftiges Urteil Die Pflichten nach § 16 Abs. 2 GeschGehG gelten gem. § 18 S. 1 Alt. 1 GeschGehG nicht über das Verfahren hinaus, „[…] wenn das Gericht der Hauptsache das Vorliegen des streitgegenständlichen Geschäftsgeheimnisses durch rechtskräftiges Urteil verneint hat […].“ Das Wort „streitgegenständlich“ wird man parallel zu § 16 Abs. 1 GeschGehG verstehen müssen. Umfasst sind also nicht nur Geschäftsgeheimnisse und angebliche Geschäftsgeheimnisse, die Teil des anspruchsbegründenden Sachverhalts sind. Vielmehr fallen sämtliche Informationen, die ins Verfahren eingebracht wurden und das Gericht der Hauptsache nach § 16 Abs. 1 Gesch- GehG als geheimhaltungsbedürftig eingestuft hat, darunter.1121 Auch die Verwendung des Singulars ist nicht als Begrenzung auf das eine Geschäftsgeheimnis, auf dessen Verletzung die Geschäftsgeheimnisstreitsache gestützt wird, zu verstehen. § 18 S. 2 Alt. 2 GeschGehG spricht jedenfalls wieder von „streitgegenständlichen Informationen“ im Plural, ohne dass ein sachlicher Unterschied zur ersten Alternative erkennbar wäre. Letztlich ist auch kein Differenzierungsgrund dafür ersichtlich, warum die zeitlichen Grenzen der Pflichten nach § 16 Abs. 2 GeschGehG nur für einen Teil der nach § 16 Abs. 1 GeschGehG als geheimhaltungsbedürftig einstufbaren „streitgegenständlichen Informationen“ gelten sollten. Vielmehr muss hier ein Gleichlauf herrschen.1122 Umfang der materiellen Rechtskraft Voraussetzung für die Ausnahme nach § 18 S. 2 Alt. 1 GeschGehG ist, dass das Vorliegen eines Geschäftsgeheimnisses durch „rechtskräftiges Urteil“ verneint wurde. Das kann auf zwei Weisen verstanden werden: Entweder 2. a) 1120 Eine zeitliche Höchstfrist wurde daher zurecht nicht in das GeschGehG aufgenommen, vgl. aber eine dahingehende Anregung des Bundesrates aus Gründen der Rechtssicherheit, BT-Drs. 19/4724, S. 47. 1121 Siehe dazu bereits oben auf S. 192 f. 1122 Vgl. K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 18, Rn. 6. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 240 muss gerade das Nichtvorliegen eines Geschäftsgeheimnisses materiell rechtskräftig durch Urteil festgestellt sein oder es bedarf nur eines formell rechtskräftigen Urteils, innerhalb dessen die Geschäftsgeheimniseigenschaft verneint wird. In materielle Rechtskraft erwächst nach § 322 Abs. 1 ZPO nur die Entscheidung über den Streitgegenstand, wie sie im Tenor Niederschlag findet.1123 Die Entscheidungsgründe und insbesondere präjudizielle Rechtsverhältnisse erwachsen hingegen nicht in materielle Rechtskraft.1124 Für Geschäftsgeheimnisstreitsachen bedeutet dies, dass regelmäßig nur über den Anspruch, der auf die Verletzung eines Geschäftsgeheimnisses gestützt wird, rechtkräftig entschieden wird, ohne dass eine Beantwortung der Vorfrage, ob es sich überhaupt um ein Geschäftsgeheimnis handelt, materiell rechtskräftig entschieden wird.1125 Das Bestehen des Geschäftsgeheimnisses, das der gerichtlich verfolgten Verletzung zugrunde liegt, ist zwar Teil des anspruchsbegründenden Sachverhalts und damit des Streitgegenstands. Diese Frage findet jedoch keinen Niederschlag im Tenor einer Verletzungsklage, die z. B. auf Unterlassung, Schadensersatz oder Auskunft gerichtet ist. Dort wird vielmehr nur über das Bestehen eines Anspruchs rechtskräftig entschieden. Das Bestehen eines Geschäftsgeheimnisses ist für Ansprüche nach dem GeschGehG zwar eine zwingende Vorfrage. Ein Anspruch kann aber auch aus anderen Gründen, etwa mangels Verschuldens oder wegen Unverhältnismäßigkeit nach § 9 GeschGehG, scheitern. Die Gründe einer Entscheidung – mögen sich auch die tragenden sein – erwachsen jedoch nicht in Rechtskraft. Bei Verneinung eines Geschäftsgeheimnisses allein in den Entscheidungsgründen stünde nach Eintritt der Rechtskraft somit nur rechtskräftig fest, dass der auf die Verletzung des Geheimnisses gestützte Anspruch nicht besteht. Soll die materielle Rechtskraft auch auf die vorgreifliche Frage des Bestehens des Geschäftsgeheimnisses erstreckt werden, wäre diesbezüglich eine Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO zu erheben.1126 1123 Vgl. G. Vollkommer, in: Zöller, ZPO, Vorb. § 322, Rn. 31, 35; Musielak/Voit/ Musielak, ZPO, § 322, Rn. 16 ff. 1124 Musielak/Voit/Musielak, ZPO, § 322, Rn. 17; MüKoZPO/Gottwald, ZPO, § 322, Rn. 99 ff. 1125 Vgl. Kalbfus, WRP 2019, 692, Rn. 25. 1126 Vgl. Kalbfus, WRP 2019, 692, Rn. 25; vgl. MüKoZPO/Gottwald, ZPO, § 322, Rn. 99. § 2 Einstufung einer Information als geheimhaltungsbedürftig 241 Formell rechtskräftige Entscheidung ausreichend Diese letzte Erwägung zeigt jedoch, dass ein solches Verständnis von § 18 S. 2 Alt. 1 GeschGehG aus praktischer Sicht wenig überzeugend ist. Die Möglichkeit einer Zwischenfeststellungklage besteht nur für die Prozessparteien. Der Personenkreis, der nach § 16 Abs. 2 GeschGehG verpflichtet ist, ist aber deutlich weiter gefasst. Ein Zeuge, Sachverständiger oder Justizangestellter müsste dann etwa eigens eine Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO erheben, um die Fortgeltung seiner nach § 16 Abs. 2 GeschGehG bestehenden Geheimhaltungspflichten beenden zu können. Es besteht auch kein zwingendes Bedürfnis für eine Ausdehnung der materiellen Rechtskraft auf das Vorliegen eines Geschäftsgeheimnisses: Die Ratio des § 256 Abs. 2 ZPO ist es, für eine umfassende Streitbeilegung zu sorgen und insbesondere für die Zukunft die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen auszuräumen.1127 Ein zukünftiger Streit über das Bestehen eines Geschäftsgeheimnisses droht aber gegenüber einer Vielzahl der nach § 16 Abs. 2 GeschGehG verpflichteten Personen nicht. Eine derartige Gefahr besteht regelmäßig nur zwischen den Prozessparteien. Diese können aber wiederum eine zukünftige Ungewissheit leicht durch eine entsprechende Zwischenfeststellungsklage ausräumen.1128 Das Bestehen der Geheimhaltungspflichten – insbesondere gegenüber den anderen Verpflichteten – sollte davon aber nicht abhängen. Schließlich spricht auch die Formulierung der GeschGeh-RL dafür, dass gerade nicht rechtskräftig über das Vorliegen des Geschäftsgeheimnisses entschieden sein muss. Dort genügt es, wenn „im Rahmen einer rechtskräftigen Entscheidung“ festgestellt wird, dass das angebliche Geschäftsgeheimnis nicht die notwendigen Definitionskriterien erfüllt.1129 Kalbfus weist in diesem Zusammenhang zudem darauf hin, dass der EuGH von einem autonomen Rechtskraftbegriff ausgeht, der auch die Entscheidungsgründe mitumfasst.1130 Dass der deutsche Gesetzgeber eine demgegenüber strengere Regelung vorsehen wollte, ist nicht erkennbar. § 18 GeschGehG ist Art. 9 Abs. 1 UA 2 GeschGeh-RL nachempfunden.1131 Eine strengere b) 1127 Vgl. MüKoZPO/Becker-Eberhard, ZPO, § 256, Rn. 80; Musielak/Voit/Foerste, ZPO, § 256, Rn. 39. 1128 Vgl. Kalbfus, WRP 2019, 692, Rn. 25. 1129 Art. 9 Abs. 1 UA 2 S. 2 lit. a GeschGeh-RL. 1130 Kalbfus, WRP 2019, 692, Rn. 25 mit Verweis auf EuGH, EuZW 2013, 60, Rn. 40 – Gothaer Allgemeine Versicherung. 1131 Vgl. BT-Drs. 19/4724, S. 36; K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 18, Rn. 3. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 242 Regelung wäre zudem auch nicht richtlinienkonform, da Art. 9 Abs. 1 UA 2 GeschGeh-RL gem. Art. 1 Abs. 1 UA 2 GeschGeh-RL zu den vollharmonisierenden Vorschriften zählt.1132 Im Ergebnis enden demnach die Pflichten nach § 16 Abs. 2 GeschGehG, wenn die Geschäftsgeheimniseigenschaft in der Entscheidungsbegründung des Gerichts ausdrücklich verneint wird und diese Entscheidung formell rechtskräftig wird. Aus Sicht des Geheimnisinhabers stellt dies kein Problem dar, weil er durch Einlegung eines Rechtsmittels ein Ende der prozessualen Geheimhaltungspflichten nach § 18 S. 2 Alt. 1 GeschGehG verhindern kann. Notwendig für ein Ende der Pflichten ist jedoch, dass das Gericht in seinem Urteil das Vorliegen eines Geschäftsgeheimnisses ausdrücklich verneint. Nicht ausreichend ist, wenn es nur eine Einschätzung diesbezüglich abgibt, die Frage aber offenlässt, weil es die Geschäftsgeheimnisstreitsache aus einem anderen Grund abweisen kann.1133 Auch nicht ausreichend ist eine Erledigung des Rechtsstreits auf anderem Wege, etwa durch übereinstimmende Erledigungserklärung, Klagerücknahme oder Prozessvergleich.1134 Bei letzterem können die Parteien aber eine Regelung über die Fortgeltung der Pflichten nach § 16 Abs. 2 GeschGehG treffen.1135 Bekanntheit bzw. leichte Zugänglichkeit Nach § 18 S. 2 Alt. 2 GeschGehG gelten die Pflichten nach § 16 Abs. 2 GeschGehG ebenfalls nicht mehr fort, „[…] sobald die streitgegenständlichen Informationen für Personen in den Kreisen, die üblicherweise mit solchen Informationen umgehen, bekannt oder ohne Weiteres zugänglich werden.“ Der Gesetzgeber knüpft damit an das Definitionsmerkmal der fehlenden allgemeinen Bekanntheit bzw. leichten Zugänglichkeit nach § 2 Nr. 1 lit. a GeschGehG an.1136 Die Ausnahme setzt Art. 9 Abs. 1 UA 2 lit. b GeschGeh-RL um. Da dieser, wie bereits dargestellt, zu den vollharmonisierenden Vorschriften zählt, bleibt insoweit auch kein Umsetzungsspielraum.1137 3. 1132 Vgl. K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 18, Rn. 5. 1133 Kalbfus, WRP 2019, 692, Rn. 26; Büscher/McGuire, GeschGehG-RegE, § 18, Rn. 7. 1134 Kalbfus, WRP 2019, 692, Rn. 26. 1135 BT-Drs. 19/4724, S. 36. 1136 K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 18, Rn. 12. 1137 MüKoUWG/Namysłowska, GeschGeh-RL, Art. 9, Rn. 7. § 2 Einstufung einer Information als geheimhaltungsbedürftig 243 Soweit zum Teil davon ausgegangen wird, dass das Bekanntwerden nicht auf eine Verletzungshandlung nach § 4 GeschGehG oder einen Verstoß nach § 16 Abs. 2 GeschGehG zurückzuführen sein dürfe,1138 kann dies nicht überzeugen. Der zur Begründung angeführte ErwGr. 27 GeschGeh- RL bezieht sich nicht auf die prozessualen Geheimhaltungspflichten, sondern Maßnahmen des materiellen Rechts. ErwGr. 24 GeschGeh-RL, der sich mit der Fortgeltung der prozessualen Geheimhaltungspflichten nach Abschluss des Verfahrens beschäftigt, spricht allgemein von „öffentlich verfügbar“. Auch der Normtext der Richtlinie macht keine entsprechende Einschränkung. Sachlich kann die Einschränkung auch nicht überzeugen, da dadurch eine Monopolisierung der Informationsnutzung gegenüber den nach § 16 Abs. 2 GeschGehG verpflichteten Personen trotz eingetretener Offenkundigkeit drohen würde. Dies käme einer Fiktion der Geheimheit gleich, die aber grundsätzlich abzulehnen ist.1139 Allenfalls käme in Betracht, die Geheimhaltungspflichten – insbesondere das Nutzungsverbot – gegenüber dem Verletzer selbst, ggf. zeitlich beschränkt, fortbestehen zu lassen.1140 Nicht klar wird, warum der Richtliniengeber lediglich das Wegfallen der Geheimheit als einziges Definitionsmerkmal eines Geschäftsgeheimnisses als automatisch die Pflichten nach § 16 Abs. 2 GeschGehG beendend angesehen hat. Im Ausgangspunkt besteht generell kein Bedürfnis nach den Geheimhaltungspflichten des § 16 Abs. 2 GeschGehG, wenn kein Geschäftsgeheimnis vorliegt. Dafür ist es aber unerheblich, ob es offenkundig geworden ist, der wirtschaftliche Wert fehlt oder keine angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen bestehen.1141 Von einem praktischen Standpunkt aus dürfte die Eingrenzung des § 18 S. 2 Alt. 2 GeschGehG auf dieses Definitionsmerkmal aber kaum eine Rolle spielen: Die Offenkundigkeit der Information ist tatsächlich das einzige Definitionsmerkmal, dass von außenstehenden Personen beurteilt werden kann. Die fehlende Offenkundigkeit ist zudem durch den Inhaber nachträglich kaum noch auszuräumen. Eine einmal offenbarte Information wieder unter den Mantel des Geheimnisschutzes zu bringen, dürfte nahezu ausgeschlossen sein. Zudem wird in aller Regel bei noch bestehender 1138 K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 18, Rn. 13; BeckOK GeschGehG/Gregor, § 18, Rn. 8; offen gelassen bei Büscher/McGuire, GeschGehG-RegE, § 18, Rn. 9. 1139 Siehe S. 139 ff. 1140 Siehe Fn. 636. 1141 Reinfeld, Das neue Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2019), § 6, Rn. 58, fordert deshalb das Entfallen der Geheimhaltungspflichten bei jedem Fortfall der Geheimnisqualität. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 244 Geheimheit davon auszugehen sein, dass ein wirtschaftlicher Wert besteht.1142 Dem berechtigten Geheimhaltungsinteresse der deutschen Umsetzung nach § 2 Nr. 1 lit. c GeschGehG kommt nach hier vertretener Auffassung schon gar keine eigenständige Bedeutung zu.1143 Bleibt schließlich noch das Erfordernis angemessener Geheimhaltungsmaßnahmen nach § 2 Nr. 1 lit. b GeschGehG. Nach § 16 Abs. 2 GeschGehG Verpflichtete werden in der Regel keine Kenntnis darüber haben, ob und welche Geheimhaltungsmaßnahmen sich geändert haben und aktuell bestehen. Die Angemessenheit etwaiger Maßnahmen können sie daher regelmäßig ebenso wenig beurteilen. Im Ergebnis bestehen folglich durch die prozessuale Einstufung einer Information als geheimhaltungsbedürftig nach § 16 Abs. 1 GeschGehG weitergehende Verbote als unter den materiell-rechtlichen Handlungsverboten nach § 4 GeschGehG.1144 Wenn z. B. die Information noch geheim ist, aber keine angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen bestehen, kann die Information erlangt, genutzt und offengelegt werden, ohne gegen § 4 GeschGehG zu verstoßen. Dieser setzt stets das Vorliegen eines Geschäftsgeheimnisses voraus. Ein Ordnungsmittel wegen Verstoßes gegen § 16 Abs. 2 GeschGehG könnte aufgrund der fortbestehenden Geheimhaltungspflichten dennoch verhängt werden. Letztlich wird damit eine Art „Glücksspiel“ der Verpflichteten sanktioniert, da sie in der Regel nicht wissen, welche Geheimhaltungsmaßnahmen bestehen und ob sie im rechtlichen Sinne angemessen sind. Selbst wenn man GeschGeh-RL und GeschGehG dahingehend anpassen würde, dass die Pflichten nach § 16 Abs. 2 GeschGehG nicht mehr fortgelten, wenn allgemein kein Geschäftsgeheimnis mehr besteht, würde dies aus praktischer Sicht wohl kaum einen Unterschied machen: Ein abschreckendes Sanktionssystem der Pflichten nach § 16 Abs. 2 GeschGehG vorausgesetzt,1145 werden verpflichtete Personen diesen nur dann zuwiderhandeln, wenn sie sich sicher sind, dass kein Geschäftsgeheimnis mehr besteht. Dass können sie aber regelmäßig nur sein, wenn das Gericht die Geschäftsgeheimniseigenschaft in einer rechtskräftigen Entscheidung verneint hat oder die Information offenkundig geworden ist. Eine Rechtfertigung dieser weitergehenden Geheimhaltungspflichten könnte man zudem daraus ableiten, dass nach § 16 Abs. 2 GeschGehG verpflichtete Personen 1142 Vgl. S. 216. 1143 Dazu ausführlich oben auf S. 52 ff. 1144 Vgl. dazu kritisch Büscher/McGuire, GeschGehG-RegE, § 18, Rn. 2, 10. 1145 Dazu unten auf S. 254 ff. § 2 Einstufung einer Information als geheimhaltungsbedürftig 245 Zugang zu geheimen Informationen erhalten. Andere Personen können sich einen solchen Zugang regelmäßig nur durch eine unlautere Handlung verschaffen. Diese fällt beim Nichtvorliegen eines Geschäftsgeheimnisses zwar nicht unter das GeschGehG, aber möglichweise unter das UWG oder strafrechtliche Vorschriften.1146 Ausnahmen § 16 Abs. 2 GeschGehG selbst sieht zwei Ausnahmen von seinen Geheimhaltungspflichten vor: Die Nutzung oder Offenlegung der als geheimhaltungsbedürftig eingestuften Informationen darf innerhalb eines gerichtlichen Verfahrens erfolgen. Zudem bestehen die Geheimhaltungspflichten insgesamt nicht, wenn die Kenntnis der Information außerhalb des Verfahrens erlangt wurde. Nutzung und Offenlegung innerhalb von gerichtlichen Verfahren Nach § 16 Abs. 2 GeschGehG ist nur die Nutzung und Offenlegung von als geheimhaltungsbedürftig eingestuften Informationen „[…] außerhalb [Herv. d. Verf.] eines gerichtlichen Verfahrens […]“ verboten. Im Umkehrschluss sind damit Nutzung und Offenlegung innerhalb eines gerichtlichen Verfahrens erlaubt.1147 Soweit § 16 Abs. 2 GeschGehG unbestimmt davon spricht, die Nutzung bzw. Offenlegung sei außerhalb „[…] eines [Herv. d. Verf.] gerichtlichen Verfahrens […]“ verboten, kann sich dies richtigerweise nur auf Verfahren beziehen, in denen die Geheimhaltungspflichten nach § 16 Abs. 2 GeschGehG gelten. Das kann neben der Geschäftsgeheimnisstreitsache auch ein anschließendes Verfahren der Zwangsvollstreckung sein, vgl. § 19 Abs. 3 GeschGehG.1148 In anderen gerichtlichen Verfahren, in denen die Pflichten nach § 16 Abs. 2 GeschGehG nicht bestehen, darf hingegen grundsätzlich keine Offenlegung bzw. Nutzung erfolgen. Das kann ggf. zu Sperreffekten z. B. hinsichtlich der Offenlegung in anschließenden oder parallelen patent- oder wettbewerbsrechtli- IV. 1. 1146 Zu denken ist etwa an die §§ 202a ff. StGB. 1147 K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 16 Rn. 33; Kalbfus, WRP 2019, 692, Rn. 18. 1148 Siehe S. 193. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 246 chen Verfahren führen.1149 Um diese zu vermeiden, ist eine Erweiterung des Anwendungsbereichs der §§ 16 ff. GeschGehG nötig.1150 Nach der Begründung des Gesetzesentwurfs soll durch § 16 Abs. 2 GeschGehG klargestellt sein, dass die als geheimhaltungsbedürftig eingestuften streitgegenständlichen Informationen in gerichtlichen Verfahren verwertbar sind.1151 Beispielhaft wird genannt, dass Richter und Rechtspfleger trotz Einstufung der Information als geheimhaltungsbedürftig diese zur Grundlage eines Beweisbeschlusses machen können oder im Urteil auf diese eingehen können.1152 Nicht geklärt wird hingegen, was dies im Einzelnen für den Umgang der Parteien mit solchen Informationen im Verfahren bedeutet. Die GeschGeh-RL kann zur Konkretisierung nicht herangezogen werden – sie kennt eine entsprechende Ausnahme nicht.1153 Damit aus der nationalen Ausnahmenregelung nicht eine richtlinienwidrige Aufweichung des europarechtlichen Mindestschutzniveaus resultiert, ist somit die zulässige innerprozessuale Verwendung im Zweifel eng zu verstehen: Im Rahmen des Verfahrens eingeweihte Personen dürfen die geheimen Informationen in ihrer prozessualen Kommunikation untereinander ohne Einschränkung verwenden. Im Übrigen dürfen als geheimhaltungsbedürftig eingestufte Informationen grundsätzlich nicht an Außenstehende weitergegeben werden. Kalbfus vertritt die Ansicht, dass die Weitergabe der geheimen Informationen intern in einem Unternehmen entsprechend einem need-to-know- Prinzip oder auch gegenüber externen Dritten, etwa privaten Sachverständigen, zulässig sein kann.1154 Voraussetzung sei allerdings, dass dies für eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung bzw. Rechtsverteidigung erforderlich ist, keine zusätzlichen Beschränkungen des Parteizugangs nach § 19 Abs. 1 GeschGehG bestehen und diese Personen ebenfalls zur Geheimhaltung verpflichtet sind. Richtig ist, dass bei Beteiligung einer juristischen Person eine interne Weitergabe der Information an die mit der Sache vertrauten natürlichen Personen naheliegen wird bzw. erforderlich sein kann.1155 Solange eine Beschränkung des Parteizugangs nach § 19 Abs. 1 GeschGehG nicht besteht, wäre dies im Umkehrschluss auch grundsätzlich möglich. Insoweit dürfte auch kein Verstoß gegen die Richt- 1149 Vgl. BRAK, Stellungnahme zum Referentenentwurf, S. 5 [online]. 1150 Siehe dazu ausführlich auf S. 332 ff. 1151 BT-Drs. 19/4724, S. 35. 1152 BT-Drs. 19/4724, S. 35 f. 1153 Kalbfus, WRP 2019, 692, Rn. 18. 1154 Kalbfus, WRP 2019, 692, Rn. 18. 1155 Vgl. Kalbfus, WRP 2019, 692, Rn. 18. § 2 Einstufung einer Information als geheimhaltungsbedürftig 247 linie vorliegen, da auch sie zwischen den prozessualen Geheimhaltungspflichten und der Begrenzung des Parteizugangs unterscheidet. Das Einhalten eines need-to-know-Prinzips bei einer solchen internen Weitergabe ist aus Gründen des Geheimnisschutzes zu befürworten. Gerade bei gro- ßen Unternehmen droht sonst die Kenntnis einer nicht mehr überschaubaren Anzahl natürlicher Personen. Die Verpflichtung zur Beachtung eines need-to-know-Prinzips bei einer internen Informationsweitergabe lässt sich über die Pflicht zur Vertraulichkeit nach § 16 Abs. 2 GeschGehG begründen. Denn das need-to-know-Prinzip stellt eine anerkannte Ausprägung angemessener Geheimhaltungsmaßnahmen dar.1156 Eine davon zu trennende Frage ist die Weitergabe an externe Dritte, die bisher durch das Verfahren noch keinen Zugang zu der Information erlangt haben. Wenn sie noch nicht am Verfahren beteiligt sind, wäre eine Weitergabe an diese Personen streng genommen nicht innerprozessual – auch wenn sie einem berechtigten prozessualen Zweck entspringt. Hier spricht im Lichte der Richtlinie, die eine solche Ausnahme nicht kennt, vieles dafür, dass eine Informationsweitergabe an externe Dritte nicht oder nur bei vorheriger gerichtlicher Erlaubnis zulässig ist. In jedem Fall ist, soweit man eine Informationsweitergabe an Dritte oder innerhalb eines Unternehmens für zulässig hält, dafür Sorge zu tragen, dass auch diese wiederum den Geheimhaltungspflichten des § 16 Abs. 2 GeschGehG unterfallen. Dafür ist der gem. § 20 Abs. 5 S. 2 GeschGehG erforderliche gerichtliche Hinweis zu den Geheimhaltungspflichten, ihrer Dauer und drohenden Ordnungsmitteln im Fall eines Verstoßes gleichzeitig mit der Weitergabe der als geheimhaltungsbedürftig gekennzeichneten Informationen weiterzuleiten.1157 Explizit sollte in dem Fall, dass nur eine Anordnung nach § 16 Abs. 1 GeschGehG erfolgt ist, aber keine Beschränkung des zugangsberechtigten Personenkreises nach § 19 Abs. 1 GeschGehG, eine Klarstellung in den gerichtlichen Hinweis dahingehend aufgenommen werden, dass eine unternehmensinterne Weitergabe nur im Rahmen eines need-to-know-Prinzips zulässig ist. Die Frage, ob geheimhaltungsbedürftige Informationen aus prozessualen Gründen gegenüber weiteren Personen offengelegt werden dürfen, wird sich jedoch in den allermeisten Fällen gar nicht bei § 16 Abs. 2 Gesch- GehG, sondern bei § 19 Abs. 1 GeschGehG stellen. Wird – wie zu erwarten 1156 Siehe auf S. 62 ff.; zur Orientierung an den „angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen“ nach § 2 Nr. 1 lit. b GeschGehG im Rahmen der Verpflichtung zur Vertraulichkeit siehe S. 235 ff. 1157 Vgl. Kalbfus, WRP 2019, 692, Rn. 18. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 248 ist – auch ein solcher Antrag gestellt, muss sich das Gericht dort ohnehin mit der Frage auseinandersetzen, welchen Personen Zugang zu den geheimhaltungsbedürftigen Informationen zu gewähren ist. Der Fall, dass trotz eines Antrags nach § 19 Abs. 1 GeschGehG keine – wie eng oder weit auch immer geartete – Begrenzung des zugangsberechtigten Personenkreises erfolgt, dürfte die Ausnahme sein.1158 Kenntniserlangung außerhalb des gerichtlichen Verfahrens § 16 Abs. 2 GeschGehG sieht neben der Ausnahme der innerprozessualen Nutzung bzw. Offenlegung eine zweite, generelle Ausnahme von seinen Pflichten für den Fall vor, dass eine Person, die grundsätzlich unter die Geheimhaltungspflichten fallen würde, die Kenntnis der Information außerhalb des Verfahrens erlangt hat.1159 Dies wird man so verstehen müssen, dass die Geheimhaltungspflichten der Vorschrift nur dann bestehen, wenn die Kenntnis der Information – quasi monokausal – auf den erweiterten Informationszugangsmöglichkeiten durch das gerichtliche Verfahren beruht.1160 Denn nur daraus rechtfertigen sich die besonderen prozessualen Geheimhaltungspflichten. Die Verpflichtungen bestehen demnach nicht, wenn die Personen anderweitig vom Inhalt eines Geschäftsgeheimnisses Kenntnis erlangt haben. Vielmehr sollen dann ausweislich der Gesetzesbegründung die allgemeinen Verletzungsvorschriften des ersten Abschnitts des GeschGehG gelten.1161 Fälle anderweitiger Kenntnis können z. B. eine eigenständige Entdeckung,1162 die Kenntnis im Rahmen eines Lizenzvertrags oder die zufällige Kenntniserlangung sein. Richtigerweise müssen sich dann die Handlungsverbote im Zusammenhang mit dem Geheimnis nach den allgemeinen materiellen Regeln der §§ 3 ff. GeschGehG bzw. nach den besonderen vertraglichen Vereinbarungen richten. Geheimnisschutz ist Zugangsschutz. Geschützt wird nicht eine Information an sich, sondern lediglich deren 2. 1158 Siehe dazu ausführlich unten auf S. 273 ff. 1159 Diese Ausnahme entspricht Art. 9 Abs. 1 UA 1 S. 1 GeschGeh-RL, wonach die Geheimhaltungspflichten eine Kenntnisnahme aufgrund der Teilnahme am Verfahren oder des Zugangs zu Verfahrensdokumenten voraussetzen. 1160 Siehe zu den prozessual bedingt erweiterten Möglichkeiten des Informationszugangs allgemein auf S. 82 ff. 1161 BT-Drs. 19/4724, S. 36; siehe zur Kenntniserlangung „über das Verfahren“ hinsichtlich des verpflichteten Personenkreises bereits auf S. 230 f. 1162 § 3 Abs. 1 Nr. 1 GeschGehG. § 2 Einstufung einer Information als geheimhaltungsbedürftig 249 Geheimsphäre vor unlauterem Zugriff.1163 Erfolgt die Kenntnisnahme aber auf einem anderen, legalen Weg, entfällt die Rechtfertigung für den besonderen prozessualen Geheimnisschutz. Unerheblich muss daher der Zeitpunkt der anderweitigen Kenntnisnahme sein. Egal, ob die anderweitige Kenntnisnahme vor oder nach einer Einstufung nach § 16 Abs. 1 Gesch- GehG erfolgt: Die Kenntnis beruht dann nicht mehr allein auf den erweiterten prozessualen Zugangsmöglichkeiten. Beweislastumkehr Zu beachten ist jedoch die – für eine Beweislastumkehr typische1164 – negativ eingeleitete Formulierung der Ausnahme („[…] es sei denn, […]“). Beweisbelastet für das tatsächliche Vorliegen einer außerprozessualen Kenntniserlangung ist folglich die Person, die sich auf eine solche beruft. Das ist aus praktischer Sicht überzeugend. Der Inhaber des Geheimnisses könnte schwerlich den Negativbeweis führen, dass die Person keine anderweitige Kenntnis erlangt hat. Der Geheimnisinhaber muss demnach im Grundsatz eine Nutzung bzw. Offenlegung der als geheimhaltungsbedürftig eingestuften Information außerhalb des Verfahrens oder einen Verstoß gegen die Pflicht zur vertraulichen Behandlung beweisen. Den mutmaßlichen Verletzer trifft hingegen die Beweislast für die Ausnahme einer anderweitigen Kenntniserlangung. Dies kann zu einem interessanten Nebeneffekt führen: Es kann im eigenen Interesse einer nach § 16 Abs. 2 GeschGehG verpflichteten juristischen Person liegen, dass möglichst wenige ihrer Angestellten durch das Verfahren Kenntnis von der geheimen Information erlangen. Denn eine eigene Entdeckung des Geheimnisses wird umso schwerer nachzuweisen, je mehr Personen das Geheimnis in Folge der Offenbarung im Verfahren zur Kenntnis gebracht wurde. So wird man etwa einer späteren angeblich „eigenständigen Entdeckung“1165 des Geheimnisses durch Mitarbeiter der Forschungs- und Entwicklungsabteilung stets vorwerfen können, dass sie auf der vorherigen, über das Verfahren begründeten Kenntnis des Geheimnisses beruht, wenn Mitarbeiter der Abteilung Zugang zu dem Verfahrensa) 1163 Vgl. S. 42 und S. 75 ff. 1164 Vgl. Musielak/Voit/Foerste, ZPO, § 286, Rn. 36. 1165 Vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 1 GeschGehG. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 250 stoff hatten.1166 Es besteht dann ein eigener Anreiz zur Einhaltung eines need-to-know-Prinzips. Illegale anderweitige Kenntniserlangung Während die Ausnahme nach § 16 Abs. 2 GeschGehG unstreitig Anwendung finden dürfte, wenn die anderweitige Kenntnisnahme rechtmäßig erfolgte, erscheint dies für eine anderweitige unrechtmäßige Kenntnisnahme zweifelhaft. Zwar wird der Rechtsverletzer sich wohl kaum mit seiner eigenen Rechtsverletzung verteidigen. Zu einem schlüssigen Klagevortrag in einer Geschäftsgeheimnisstreitsache wird aber oft auch gehören, dass der Beklagte das Geschäftsgeheimnis gem. § 4 Abs. 1 GeschGehG rechtswidrig erlangt hat.1167 Dann hat er es aber nicht durch den Prozess, sondern au- ßerhalb von diesem erlangt und die Pflichten nach § 16 Abs. 2 GeschGehG bestünden nicht. Streng nach dem Wortlaut der Norm würde somit der Rechtsverletzer gegenüber den übrigen in § 16 Abs. 2 GeschGehG verpflichteten Personen privilegiert: Er wäre allein nach § 4 GeschGehG haftbar, die besonderen prozessualen Geheimhaltungspflichten fänden auf ihn keine Anwendung. Die übrigen verpflichteten Personen unterfallen dagegen nicht nur diesen in – § 17 GeschGehG ordnungsmittelbewehrten – Geheimhaltungspflichten. Eine Verletzung des Nutzungs- bzw. Offenlegungsverbots kann auch eine selbstständige materiell-rechtliche Verletzungshandlung nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 bzw. Nr. 3 GeschGehG darstellen.1168 Aus der Begründung des Gesetzesentwurfs wird nicht klar, ob der Verweis auf die Vorschriften des ersten Abschnitts des GeschGehG bei anderweitiger Kenntniserlangung auch die Fälle anderweitiger illegaler Kenntniserlangung umfassen soll. Dafür ließe sich der uneingeschränkte Wortlaut des § 16 Abs. 2 GeschGehG vorbringen. Auch bestünde kein grundlegendes Sanktionsdefizit. Jede weitere Offenlegung oder Nutzung, die auf einer unrechtmäßig erlangten Kenntnis beruht, stellt eine selbstständige Verletzungshandlung dar und kann nach § 4 GeschGehG i. V. m. §§ 6 ff. GeschGehG geahndet werden. Zwingend notwendig ist die Anwendbarb) 1166 Das gilt im technischen Bereich aufgrund des nun gem. § 3 Abs. 1 Nr. 2 Gesch- GehG grundsätzlich zulässigen Reverse Engineering allerdings nur eingeschränkt, vgl. S. 291. 1167 Kalbfus, WRP 2019, 692, Rn. 20. 1168 Siehe dazu auf S. 262 ff. § 2 Einstufung einer Information als geheimhaltungsbedürftig 251 keit des § 16 Abs. 2 GeschGehG streng genommen nur gegenüber Personen, die allein aufgrund des Verfahrens – rechtmäßigen – Zugang zu geheimen Informationen erhalten und daher grundsätzlich keinem Offenlegungs- und Nutzungsverbot unterliegen. Richtigerweise wird man aber Kalbfus zustimmen müssen, wenn er in Fällen illegaler anderweitiger Kenntniserlangung § 16 Abs. 2 GeschGehG dahingehend teleologisch reduzieren will, dass diese Kenntnis außer Betracht bleibt.1169 Zum einen ist der ansonsten bestehende Wertungswiderspruch gegenüber den sonstigen Verpflichteten kaum zu ertragen. Diese sehen sich zusätzlich zu möglichen materiell-rechtlichen Ansprüchen aus dem GeschGehG auch der Verhängung von Ordnungsmitteln nach § 17 GeschGehG ausgesetzt.1170 Zum anderen enthalten die §§ 3 ff. GeschGehG – anders als § 16 Abs. 2 GeschGehG – keine Verpflichtung zur vertraulichen Behandlung in Form der Etablierung von Geheimhaltungsmaßnahmen, auf deren Einhaltung aktiv und sanktionsbewehrt hingewirkt werden kann.1171 Die Handlungsverbote nach § 4 Abs. 2, Abs. 3 GeschGehG knüpfen vielmehr bereits an die verwirklichten Verletzungshandlungen der Nutzung und Offenlegung an. Aber gerade bei einem Rechtsverletzer wird man verlangen können, dass er etwa mit den Verfahrensdokumenten vertraulich umgeht. Analoge Anwendung der §§ 3 Abs. 2, 5 GeschGehG Neben den in § 16 Abs. 2 GeschGehG ausdrücklich normierten Ausnahmen von den prozessualen Geheimhaltungspflichten stehen diese auch zu den §§ 3 Abs. 2, 5 GeschGehG in einem Spannungsfeld. Letztere enthalten im Hinblick auf den materiell-rechtlichen Geheimnisschutz allgemein erlaubte Handlungen (§ 3 GeschGehG) und Ausnahmen vom Geheimnisschutz im Einzelfall (§ 5 GeschGehG).1172 Zu klären ist daher, ob sie auch für die prozessualen Geheimhaltungspflichten als Ausnahmen heranzuziehen sind. Das betrifft z. B. Fälle, in denen die Nutzung bzw. Offenlegung eines Geschäftsgeheimnisses aufgrund einer Rechtsnorm oder durch 3. 1169 Kalbfus, WRP 2019, 692, Rn. 20; so wohl auch Büscher/McGuire, GeschGehG- RegE, § 16, Rn. 15; vgl. Hauck, Stellungnahme zum Referentenentwurf, S. 6 [online]; vgl. auch Patentanwaltskammer, Stellungnahme zum Referentenentwurf, S. 6 [online]. 1170 Zu den Ordnungsmitteln nach § 17 GeschGehG sogleich auf S. 254 ff. 1171 Zur Pflicht zur vertraulichen Behandlung siehe oben auf S. 235 ff. 1172 Vgl. dazu bereits S. 33 ff. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 252 Rechtsgeschäft gestattet ist, vgl. § 3 Abs. 2 GeschGehG.1173 Ebenso kann man sich fragen, ob als geheimhaltungsbedürftig eingestufte Informationen auch dann noch den prozessualen Geheimhaltungspflichten des § 16 Abs. 2 GeschGehG unterliegen, wenn die Offenlegung etwa zur Aufdeckung einer rechtswidrigen Handlung erfolgt und geeignet ist, das allgemeine öffentliche Interesse zu schützen, vgl. § 5 Nr. 2 GeschGehG. Kann in diesen Fällen die Einstufung als geheimhaltungsbedürftig nach § 16 Abs. 1 GeschGehG in einem Prozess dazu führen, dass Handlungen die unter dem materiell-rechtlichen Geheimnisschutzrecht erlaubt wären, durch die prozessuale Anordnung verboten sind? Die Frage ist im Ergebnis zu verneinen. Eine Einstufung nach § 16 Abs. 1 GeschGehG knüpft allein an die Möglichkeit des Vorliegens eines Geschäftsgeheimnisses auf glaubhaft gemachter Tatsachengrundlage an.1174 Für die Qualifikation als Geschäftsgeheimnis im Sinne des § 2 Nr. 1 GeschGehG spielen die §§ 3, 5 GeschGehG allerdings keine Rolle. Diese setzen bereits das Bestehen eines Geschäftsgeheimnisses voraus. Die Einstufung nach § 16 Abs. 1 GeschGehG berücksichtigt somit die Wertungen der §§ 3, 5 GeschGehG nicht.1175 Es kann aber nicht Zweck des prozessualen Geheimnisschutzes sein, materiell-rechtlich an sich zulässige Handlungen dauerhaft zu unterbinden. Dies gilt umso mehr, als die Ausnahmen vom materiellen Geheimnisschutz grundrechtlich fundierten Gütern Rechnung tragen – wie etwa dem Recht der freien Meinungsäußerung oder Pressefreiheit, vgl. § 5 Nr. 1 GeschGehG.1176 Es wäre z. B. auch widersinnig, wenn man potentiellen Whistleblowern allein dadurch dauerhaft die Möglichkeit nehmen könnte, rechtswidrige Handlungen, die sich auf Geschäftsgeheimnisse beziehen, anzuzeigen, wenn man sie mit einer Geschäftsgeheimnisstreitsache verklagt und eine Einstufung als geheimhal- 1173 Das kann zum Beispiel Auskunftsansprüche betreffen, vgl. Büscher/McGuire, GeschGehG-RegE, § 3, Rn. 27. § 3 Abs. 1 GeschGehG hat für die Pflichten des § 16 Abs. 2 GeschGehG hingegen keine Relevanz, da er sich nur auf das Erlangen eines Geschäftsgeheimnisses bezieht und § 16 Abs. 2 GeschGehG nur ein Verbot hinsichtlich Nutzung und Offenlegung regelt. Die Wertung einer nach § 3 Abs. 1 GeschGehG rechtmäßigen Erlangung wird zudem im Rahmen der Ausnahme einer anderweitigen, rechtmäßigen Kenntniserlangung nach § 16 Abs. 2 GeschGehG berücksichtigt. 1174 Siehe oben auf S. 211 ff. 1175 Sie könnte sie auch nicht vollständig berücksichtigen, da die generelle Einstufung einer Information als geheimhaltungsbedürftig nicht von einer Interessenabwägung im Einzelfall abhängig sein kann, wie sie bei § 5 GeschGehG erforderlich ist. 1176 Vgl. dazu Büscher/McGuire, GeschGehG-RegE, § 5, Rn. 15 f. § 2 Einstufung einer Information als geheimhaltungsbedürftig 253 tungsbedürftig erreicht. Schließlich könnte jeder nicht nach § 16 Abs. 2 GeschGehG Verpflichtete entgegen § 4 GeschGehG entsprechende Unterlagen unbefugt kopieren und offenlegen, solange im Einzelfall die Voraussetzungen nach § 5 Nr. 2 GeschGehG vorliegen. Man wird daher die §§ 3 Abs. 2, 5 GeschGehG analog auch als Ausnahmen von den Geheimhaltungspflichten des § 16 Abs. 2 GeschGehG anwenden müssen. Sanktionsmechanismen Neben der Reichweite und den Ausnahmen der Geheimhaltungspflichten nach § 16 Abs. 2 GeschGehG sind die mit einem Verstoß verbundenen Sanktionsmechanismen von entscheidender Bedeutung für die Wirksamkeit des von ihnen bezweckten prozessualen Geheimnisschutzes. Um wirksam sein zu können, müssen prozessuale Geheimhaltungspflichten im Falle eines Verstoßes mit Sanktionen verbunden sein, die eine hinreichende Abschreckungswirkung entfalten. Auch die GeschGeh-RL schreibt in ihrem Art. 16 vor, dass ein Verstoß gegen die prozessualen Geheimnisschutzmaßnahmen mit Sanktionen verbunden sein müsse, die „wirksam, verhältnismäßig und abschreckend“ sind. In diesem Zusammenhang sind im Folgenden die Ordnungsmittel nach § 17 GeschGehG, mögliche materiell-rechtliche Ansprüche – insbesondere auf Schadensersatz – sowie die Strafbarkeit von Verstößen gegen § 16 Abs. 2 GeschGehG und mögliche berufsrechtliche Konsequenzen näher in den Blick zu nehmen. Ordnungsmittel nach § 17 GeschGehG Ein Verstoß gegen die Geheimhaltungspflichten des § 16 Abs. 2 Gesch- GehG zieht in erster Linie ein Ordnungsmittel gem. § 17 GeschGehG als Sanktion nach sich. Nach § 17 S. 1 GeschGehG kann das Gericht bei Verstößen auf Antrag einer Partei ein Ordnungsgeld bis zu 100.000 € oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten festsetzen und sofort vollstrecken. Den Antrag wird die Partei stellen, die durch den Verstoß in ihren Interessen verletzt ist.1177 Gem. § 17 S. 3 GeschGehG hat eine Beschwerde gegen ein so verhängtes Ordnungsmittel aufschiebende Wirkung.1178 Das ist im V. 1. 1177 K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 17, Rn. 12. 1178 Das entspricht gem. § 570 Abs. 1 ZPO dem Regelfall bei einer Festsetzung von Ordnungsmitteln. § 17 S. 3 GeschGehG dient lediglich der Klarstellung, Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 254 Hinblick auf den prozessualen Geheimnisschutz nicht problematisch, da dadurch nicht die Geheimhaltungspflichten, sondern lediglich die Beitreibung verhängter Ordnungsmittel suspendiert werden.1179 Im Falle weiterer Verstöße können zudem auch weitere Ordnungsmittel festgesetzt werden. Verschuldenserfordernis Zu beachten ist allerdings, dass die Verhängung eines Ordnungsmittels nach § 17 GeschGehG richtigerweise einen schuldhaften Verstoß gegen die Pflichten des § 16 Abs. 2 GeschGehG voraussetzt. Aufgrund des Sanktionscharakters der Ordnungsmittel wird man ein Verschulden – also Vorsatz oder Fahrlässigkeit – im Hinblick auf die Verletzung der prozessualen Geheimhaltungspflichten fordern müssen.1180 Ein solches Verschuldenserfordernis entspricht jedenfalls im Rahmen der Verhängung von Ordnungsmitteln bei einem Verstoß gegen einen Unterlassungs- oder Duldungstitel im Rahmen des § 890 ZPO der allgemeinen Meinung.1181 „Neben ihrer Funktion als zivilrechtliche Beugemaßnahmen zur Vermeidung künftiger Zuwiderhandlungen haben die Ordnungsmittel auch einen repressiven, strafähnlichen Sanktionscharakter […].“1182 Sie sind nicht nur zivilrechtliche Zwangs- bzw. Beugemittel, sondern auch Sühne für eine vergangene Zuwiderhandlung und enthalten deshalb strafrechtliche Elemente.1183 Diese Erwägungen sind auf § 17 GeschGehG übertragbar, sodass auch hier ein fahrlässiger oder vorsätzlicher Verstoß gegen die prozessualen Geheimhaltungspflichten vorliegen muss.1184 Bei juristischen Personen kommt es ina) K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 17, Rn. 16, mit Hinweis auf die Stellungnahme des Bundesrats in BT-Drs. 19/4724, S. 47. 1179 Hinsichtlich der Wirksamkeit des prozessualen Schutzes hingegen zweifelnd K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 17, Rn. 16. 1180 So auch K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 17, Rn. 9 ff. 1181 Vgl. MüKoZPO/Gruber, ZPO, § 890, Rn. 21; Musielak/Voit/Lackmann, ZPO, § 890, Rn. 5; Seibel, in: Zöller, ZPO, § 890, Rn. 6; Feddersen, in: Teplitzky, Kap. 57, Rn. 26b. 1182 BGH, GRUR 2004, 264, 267 – Euro-Einführungsrabatt. 1183 BVerfG, NJW-RR 2007, 860, 861; BVerfG, NJW 1991, 3139; BVerfG, NJW 1981, 2457; BVerfG, NJW 1967, 195, 196. 1184 K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 17, Rn. 10; auf die Rechtsprechung und Kommentierungen zu § 890 ZPO kann aufgrund der strukturellen Ähnlichkeit weitgehend auch bei § 17 GeschGehG zurückgegriffenen werden, BeckOK GeschGehG/Gregor, § 17, Rn. 1, 6. § 2 Einstufung einer Information als geheimhaltungsbedürftig 255 soweit auf das Verschulden der für sie verantwortlich handelnden Personen im Sinne des § 31 BGB (analog) an.1185 Beweiserleichterungen Ebenfalls auf § 17 GeschGehG übertragbar erscheinen die Erwägungen, die v. a. in Rechtsprechung hinsichtlich einer Beweiserleichterung im Rahmen des § 890 ZPO angestellt werden.1186 Denn der Nachweis einer Zuwiderhandlung gegen § 16 Abs. 2 GeschGehG und eines diesbezüglichen Verschuldens wird sich für den Geheimnisinhaber regelmäßig problematisch gestalten, wenn der Verstoß in der Sphäre des Verpflichteten erfolgt ist.1187 So wird im Hinblick auf das Vorliegen eines Verschuldens vorgeschlagen, dem Antragssteller mit einer Beweislasterleichterung jedenfalls im Wege des Anscheinsbeweises entgegen zu kommen.1188 Zum Teil wird sogar eine Beweislastumkehr z. B. dann befürwortet, „[…] wenn der objektive Verstoß gegen das gerichtliche Gebot aus dem Gefahrenkreis des Vollstreckungsschuldners hervorgegangen ist.“1189 Gegen eine pauschale Beweislastumkehr spricht, dass es dem Antragssteller jedenfalls zumutbar ist, die Indizien für ein Verschulden vorzutragen, auf die er selbst zurückgreifen kann. Für eine generelle Beweislastumkehr ließe sich jedoch eine Parallele zu § 280 Abs. 1 S. 2 BGB ziehen, der ein Vertretenmüssen bei einem nachgewiesenen Verstoß gegen eine schuldrechtliche Pflicht vermutet.1190 Verfassungsrechtliche Bedenken hinsichtlich solcher Beweiserleichterungen zugunsten des Antragsstellers bestehen trotz des strafrechtsähnlichen Charakters der Ordnungsmittel jedenfalls nicht. Der strafrechtliche Grundsatz in dubio pro reo gilt nur im Strafprozess im Hinblick auf Kriminalstrafen. Da der Zivilprozess nicht vom Amtsermittlungsgrundsatz geprägt ist und der Antragsteller nicht über die mit Zwangsmittel durchsetzb) 1185 BVerfG, NJW-RR 2007, 860, 861; K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 17, Rn. 11. 1186 Siehe zum Meinungsstand bei § 890 ZPO MüKoZPO/Gruber, ZPO, § 890, Rn. 21 m. w. N.; Feddersen, in: Teplitzky, Kap. 57, Rn. 28 m. w. N. 1187 Vgl. Schregle, GRUR, 2019, 912, 915. 1188 OLG Köln, Beschluss vom 25.05.2000 – 6 W 21/00 (= BeckRS 2000, 30114096). 1189 OLG Zweibrücken, OLGZ 1978, 372, 374; das betreffe nach OLG Zweibrücken, GRUR 1968, 839, 840, aber ausdrücklich nur das Verschulden, nicht den zugrunde liegenden objektiven Verstoß. 1190 Vgl. OLG Zweibrücken, OLGZ 1978, 372, 374. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 256 baren Ermittlungsmöglichkeiten der StPO verfügt, sind Beweiserleichterungen zu seinen Gunsten gerechtfertigt.1191 Im Ergebnis sollte dem Antragssteller abverlangt werden können, soweit vorzutragen, wie er es aus seiner Sphäre heraus kann. Bestehen danach Indizien für ein Verschulden, ist es am Antragsgegner sich zu entlasten. Regelmäßig werden sich bereits aus dem Vorliegen der objektiven Verletzungshandlung entsprechende Indizien für ein Verschulden ergeben. Auch dann ist es am Antragsgegner diesen Anschein zu erschüttern, da er dem potentiellen Verletzungsgeschehen näher steht und zur Aufklärung besser in der Lage ist.1192 Ob man dies dogmatisch als Fall eines Anscheinsbeweis oder als Beweislastumkehr für den Fall entsprechender Indizien einordnet, ist aus praktischer Sicht weniger relevant.1193 Eine solche Beweiserleichterung in Form einer Beweislastumkehr oder eines Anscheinsbeweises wird man nach den gleichen Grundsätzen im Einzelfall auch für die Feststellung des objektiven Verstoßes selbst anwenden können, „[…] wenn sich das Vorliegen eines Verstoß aufgrund von Indizien geradezu aufdrängt und es allein dem Schuldner möglich und auch zumutbar ist, das Gegenteil darzutun und notfalls zu beweisen.“1194 Kann demnach der Antragssteller zu Verstoß und Verschulden vortragen, ist ihm dies grundsätzlich abzuverlangen. Kann er dies nicht oder besteht aufgrund des bisherigen Vortrags eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für einen Verstoß bzw. ein Verschulden, ist es am Antragsgegner sich von diesen Vorwürfen zu entlasten. Dies entspricht im Kern auch dem Vorschlag aus der Literatur, eine Beweislastumkehr hinsichtlich naheliegender Verstöße gegen eine prozessuale Geheimhaltungspflicht nach dem Vorbild der des § 139 Abs. 3 PatG anzuordnen.1195 1191 Dazu insgesamt BVerfG, NJW 1991, 3139, 3139 f., das ausdrücklich den Anscheinsbeweis zugelassen hat; OLG Zweibrücken, OLGZ 1978, 372, 374, hält mit dieser Begründung auch eine Beweislastumkehr für zulässig. 1192 Vgl. BVerfG, NJW 1991, 3139, 3139 f. 1193 Vgl. Feddersen, in: Teplitzky, Kap. 57, Rn. 28, der sich für einen Anscheinsbeweis ausspricht: Da auch beim diesem keine allzu hohen Anforderungen an den Vortrag gestellt würden, sei der praktische Unterschied zu einer Beweislastumkehr nicht allzu groß. 1194 OLG Frankfurt a. M., GRUR 1999, 371, 372. 1195 Siehe auf S. 169 f.; jedenfalls wenn es sich bei dem Geheimnis um ein technisches Verfahren handelt, das grundsätzlich auch patentfähig wäre, spricht die ratio legis des § 139 Abs. 3 PatG für eine solche Verteilung der Beweislast. § 2 Einstufung einer Information als geheimhaltungsbedürftig 257 Nur Auswahl- und Bemessungsermessen des Gerichts Steht nach alledem eine schuldhafte Zuwiderhandlung einer nach § 16 Abs. 2 GeschGehG verpflichteten Person gegen ihre prozessualen Geheimhaltungspflichten zur Überzeugung des Gerichts fest, so „kann“ das Gericht gem. § 17 S. 1 GeschGehG auf Antrag einer Partei die dort genannten Ordnungsmittel festsetzen. Die Formulierung der Vorschrift legt – ähnlich wie bei der Einstufungsentscheidung des § 16 Abs. 1 GeschGehG – wiederum eine gerichtliche Ermessensentscheidung nahe. Zur Sicherstellung eines wirksamen prozessualen Geheimnisschutzes kann es sich aber allenfalls um ein Ermessen hinsichtlich der Frage des „Wie“ und nicht des „Ob“ einer Sanktion handeln. Bei einer nachgewiesenen Zuwiderhandlung gegen die Pflichten des § 16 Abs. 2 GeschGehG ist in aller Regel auf entsprechenden Antrag hin ein Ordnungsmittel festzusetzen. Dafür spricht – wiederum – auch der systematische Vergleich zur § 890 Abs. 1 S. 1 ZPO: Danach „ist“ auf einen entsprechenden Antrag des Gläubigers hin der Schuldner zu einem Ordnungsmittel zu verurteilen. Lediglich Wahl und Bemessung der Ordnungsmittel liegen im Ermessen des Gerichts.1196 Für § 17 S. 1 GeschGehG bedeutet dies, dass ein gerichtliches Ermessen nur hinsichtlich der Auswahl zwischen Ordnungsgeld und -haft sowie hinsichtlich der Bemessung der Höhe derselben besteht.1197 Unzureichende Höhe der Ordnungsmittel Entscheidend für eine wirksame Abschreckung von Verstößen gegen die prozessualen Geheimhaltungspflichten ist neben den Voraussetzungen für die Festsetzung v. a. die Höhe einer drohenden Sanktion.1198 § 17 S. 1 Gec) d) 1196 Baumbach/Schmidt, ZPO, § 890, Rn. 17; vgl. Seibel, in: Zöller, ZPO, § 890, Rn. 17 f.; vgl. BGH, GRUR 2004, 264, 267 f. – Euro-Einführungsrabatt; vgl. BGH, NJW-RR 2017, 382, Rn. 16. 1197 Allein in Fällen von bagatellartigen Verstößen käme ein Verzicht auf ein Ordnungsmittel in Betracht. Da aber die Mindestsumme eines Ordnungsgelds lediglich bei 5 € liegt (Art. 6 Abs. 1 S. 1 EGStGB), kann auch ein entsprechend niedriges Ordnungsgeld festgesetzt werden. Auch die §§ 3 Abs. 2, 5 Gesch- GehG sind nicht im Rahmen eines etwaigen Anordnungsermessens zu prüfen. Sie lassen vielmehr bereits den zugrunde liegenden Verstoß entfallen, siehe auf S. 252 f. 1198 Eine wirksame und abschreckende – aber auch verhältnismäßige – Sanktion ist nicht zuletzt aufgrund Art. 16 GeschGeh-RL nötig. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 258 schGehG sieht diesbezüglich ein Ordnungsgeld bis zu 100.000 € oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten vor. Die Höhe der Ordnungsmittel wurde zwar im Vergleich zum Referentenentwurf zum GeschGehG vom 19. April 2018 – dort 1.000 € oder Ordnungshaft bis zu einer Woche1199 – deutlich angehoben.1200 Ausweislich der Begründung des Regierungsentwurfs vom 4. Oktober 2018 soll aufgrund „[…] der teilweise erheblichen wirtschaftlichen Bedeutung von Geschäftsgeheimnissen [..] die Höhe des Ordnungsgeldes von bis zu 100.000 € als Abschreckung wirken.“1201 Ob diese erhöhte Summe bei echtem „Schlüssel-Know-how“ großer Unternehmen ausreichende Abschreckungswirkung entfaltet, kann dennoch bezweifelt werden.1202 Vor dem Hintergrund, dass Geschäftsgeheimnisse einen beträchtlichen Teil eines Unternehmensvermögens mit einem Wert von mehreren Millionen Euro darstellen können, erscheint der Höchstsatz von maximal 100.000 € disproportioniert.1203 Zieht man auch hier wiederum die Vorschrift des § 890 ZPO als Vergleich heran, bestätigt sich der Eindruck einer zu niedrig bemessenen Höhe der Ordnungsmittel nach § 17 S. 1 GeschGehG. Nach § 890 Abs. 1 S. 2 ZPO kann ein Ordnungsgeld i. H. v. 250.000 € je Zuwiderhandlung oder Ordnungshaft von insgesamt zwei Jahren verhängt werden. Man kann versuchen, die Abweichung zu § 890 Abs. 1 S. 2 ZPO dadurch zu erklären, dass eine Einstufung nach § 16 Abs. 1 GeschGehG eben nicht nur für Geschäftsgeheimnisse erfolgen kann, sondern auch für alle sonstigen Informationen, die Geschäftsgeheimnisse sein können.1204 Nichtsdestoweniger bleibt festzustellen, dass eine drohende Sanktion von 100.000 € bzw. sechs Monaten Haft im Hinblick auf den Schutz wertvoller Geschäftsgeheimnisse keine ausreichende Abschreckungswirkung entfalten kann. 1199 BMJV, Referentenentwurf zu einem Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2016/943, dort S. 11 [online]. 1200 Mit Recht wurde an der deutlich zu geringen Summe von 1.000 € allgemein Kritik geübt, siehe z. B. GRUR-Stellungnahme zum Referentenentwurf, GRUR 2018, 708, 712; Max-Planck-Institut, Stellungnahme zum Referentenentwurf, Rn. 29 [online]; Schlingloff, WRP 2018, 666, Rn. 30; Druschel/Jauch, BB 2018, 1218, 1222; Gärtner/Goßler, Mitt. 2018, 204, 208; Büscher/McGuire, GeschGehG-RegE, § 17, Rn. 5; a. A. Brammsen, BB 2018, 2446, 2450. 1201 BT-Drs. 19/4724, S. 36. 1202 So auch Dumont, BB 2018, 2441, 2445; Lejeune, ITRB 2019, 140, 143; K/B/F/ Alexander, GeschGehG, § 17, Rn. 14; Gärtner/Oppermann, BB 2019, Heft 35, Umschlagteil, I; vgl. Apel/Walling, DB 2019, 891, 898; Schregle, GRUR 2019, 912, 915. 1203 Vgl. K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 17, Rn. 14. 1204 So K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 17, Rn. 14. § 2 Einstufung einer Information als geheimhaltungsbedürftig 259 Der Geheimnisschutz hat zudem gegenüber der Durchsetzung eines Unterlassungstitels die Besonderheit, dass eine einzige Verletzungshandlung – z. B. eine öffentliche Bekanntmachung – dem Geschäftsgeheimnis seinen rechtlichen Schutz und wirtschaftlichen Wert insgesamt und auf Dauer entziehen kann. Bereits ein Erstverstoß kann erheblichen Schaden verursachen.1205 Insoweit erstaunt es umso mehr, dass die Ordnungsmittel des GeschGehG hinter denen des § 890 ZPO zurückbleiben. Gerade zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen wäre eine im Einzelfall erhebliche Sanktionsandrohung auch für einen einzelnen oder ersten Verstoß das naheliegende und zweckdienliche Mittel, um auf die besondere Fragilität eines Geheimnisses zu reagieren. Aus der bisherigen Rechtsprechung lässt sich allerdings kaum ein Maßstab hinsichtlich einer möglichen Sanktionshöhe ableiten, da die Bemessung einer Sanktion letztlich sehr einzelfallabhängig ist. In zwei älteren Entscheidungen hatte der BGH 50.000 €1206 bzw. sogar nur 5.000 €1207 für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen eine Verschwiegenheitspflicht als angemessene Vertragsstrafe zur Abwendung eines Wirtschaftsprüfervorbehalts angesehen. Das OLG Düsseldorf hat in einer neueren Entscheidung hingegen 1 Mio. € als eine angemessene Vertragsstrafe für die Verletzung einer prozessualen Geheimhaltungsvereinbarung angesehen.1208 Da es eine im Zweifel empfindliche Vertragsstrafe aber gerade aufgrund der Schwierigkeit des Nachweises einer Verletzung befürwortet,1209 bestehen Zweifel, ob die Erwägungen des OLG auch unter Berücksichtigung der hier befürworteten Beweiserleichterungen im Rahmen des § 17 GeschGehG übertragbar sind. Leitlinie zur Bemessung eines Ordnungsgelds nach § 17 GeschGehG muss jedenfalls die zu § 890 ZPO anerkannte Maxime sein, dass durch die Höhe des Ordnungsgelds sichergestellt sein muss, dass sich eine Zuwiderhandlung für den Verpflichteten nicht lohnt.1210 Es gilt zur Bemessung der Ordnungsmittel des § 890 ZPO allgemein: 1205 GRUR-Stellungnahme zum Referentenentwurf, GRUR 2018, 708, 712. 1206 BGH, NJW 1998, 3492, 3495 – Copolyester II. 1207 BGH, GRUR 1998, 684, 688 – Spulkopf. 1208 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.01.2017 – I-2 U 31/16 (= BeckRS 2017, 156523). 1209 OLG Düsseldorf, 14.12.2016 – I-2 U 31/16 (= BeckRS 2016, 114380), Rn. 5. 1210 MüKoZPO/Gruber, ZPO, § 890, Rn. 36; vgl. OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2003, 127, 129. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 260 „Zu berücksichtigen sind [..] bei der Festsetzung von Ordnungsmitteln insbesondere Art, Umfang und Dauer des Verstoßes, der Verschuldensgrad, der Vorteil des Verletzers aus der Verletzungshandlung und die Gefährlichkeit der begangenen und möglicher künftiger Verletzungshandlungen für den Verletzten. Eine Titelverletzung soll sich für den Schuldner nicht lohnen [Herv. d. Verf.].“1211 Das ist nach aktuellem Recht durch § 17 GeschGehG allerdings nicht sichergestellt. Überzeugend erscheint es daher, die Höhe des Ordnungsgelds in § 17 S. 1 GeschGehG zumindest der des § 890 Abs. 1 S. 2 ZPO anzugleichen und von 100.000 € auf 250.000 € zu erhöhen.1212 Letztlich werden aber auch 250.000 € die in Geschäftsgeheimnisstreitsachen oftmals gegenständlichen Vermögenswerte nicht widerspiegeln – insbesondere, wenn man den drohenden Schaden durch einen Erstverstoß berücksichtigt. Wünschenswert wäre daher eine § 17 Abs. 4 OWiG entsprechende Regelung.1213 Danach soll die Geldbuße den wirtschaftlichen Vorteil, den der Täter aus der Ordnungswidrigkeit gezogen hat, übersteigen. Reicht das gesetzliche Höchstmaß dazu nicht aus, kann es überschritten werden. Auch dieser Regelung liegt der Gedanke zugrunde, dass sich der Verstoß für den Täter in keiner Weise lohnen dürfe.1214 Soweit im Gesetzgebungsverfahren eine Orientierung des § 17 Gesch- GehG an den Bußgeldvorschriften der DS-GVO vorgeschlagen wurde, kann dies hingegen nicht überzeugen.1215 Bei Verstößen gegen das Datenschutzrecht sind Geldbußen von bis zu 20 Mio. € oder 4 % des gesamten weltweit erzielten Jahresumsatzes des vorangegangenen Geschäftsjahres möglich.1216 Das Anknüpfen an einen Prozentsatz des Jahresumsatzes findet sich auch im Kartellrecht: So kann die Kommission bei Kartellrechts- 1211 BGH, GRUR 2004, 264, 268 – Euro-Einführungsrabatt; OLG Frankfurt a. M., GRUR-RR 2015, 48; OLG Düsseldorf, VuR 2015, 71, 73; vgl. auch BGH, GRUR 1994, 146, 147 – Vertragsstrafenbemessung. 1212 Dumont, BB 2018, 2441, 2445; GRUR-Stellungnahme zum Referentenentwurf, GRUR 2018, 708, 712. 1213 Eine solche an § 17 Abs. 4 OWiG orientierte Regelung empfahl im Gesetzgebungsverfahren die GRUR-Stellungnahme zum Referentenentwurf, GRUR 2018, 708, 712. 1214 KK-OWiG/Mitsch, OWiG, § 17, Rn. 113: „crime does not pay“; vgl. BeckOK OWiG/Sackreuther, OWiG, § 17, Rn. 115. 1215 Vgl. in diese Richtung Dumont, BB 2018, 2441, 2445. 1216 Vgl. Art. 83 Abs. 5, Abs. 6 DS-GVO. § 2 Einstufung einer Information als geheimhaltungsbedürftig 261 verstößen gem. Art. 23 VO (EG) 1/20031217 Geldbußen in Höhe von 1 % bzw. 10 % des vorangegangenen Jahresumsatzes verhängen. Ein derartiges Sanktionsregime passt aber systematisch nicht zu einer Verletzung der Geheimhaltungspflichten des § 16 Abs. 2 GeschGehG. Datenschutz- und Kartellrecht dienen der Verwirklichung aggregierter Interessen einer Vielzahl von Personen hinsichtlich ihrer persönlichen Daten bzw. ihrer Möglichkeit zu wettbewerblichem Handeln auf den Märkten. § 17 GeschGehG liegt hingegen die Situation eines bestimmten Verstoßes gegenüber einem bestimmten Geheimnisinhaber zugrunde. Auch wenn man die Sanktion auf die Umsätze beschränken würde, die mit der Verletzung der prozessualen Geheimhaltungspflichten in Zusammenhang stehen,1218 bestünde letztlich kein Mehrwert zu der Lösung über eine § 17 Abs. 4 OWiG nachempfundene Regelung. Materiell-rechtliche Ansprüche Die Ordnungsmittel des § 17 GeschGehG stellen jedoch nicht den einzigen Pfeil im Köcher der Sanktion eines Verstoßes gegen die besonderen prozessualen Geheimhaltungspflichten nach § 16 Abs. 2 GeschGehG dar. So heißt es in der Gesetzesbegründung zu § 17 GeschGehG: „Die Sanktion ist nicht abschließend, der Inhaber eines Geschäftsgeheimnisses kann bei einem Verstoß gegen die Verpflichtungen aus § 16 Absatz 2 ein weiteres Verfahren wegen der Verletzung eines Geschäftsgeheimnisses einleiten.“1219 Als Sanktion mit abschreckender Wirkung kommt dabei insbesondere eine Klage auf Schadenersatz gem. § 10 GeschGehG in Betracht.1220 Diese hat für den Geheimnisinhaber den Vorteil, dass er – anders als bei § 17 GeschGehG1221 – seine Schäden kompensieren kann. Daneben kommt gem. § 6 GeschGehG eine Klage auf Beseitigung bzw. Un- 2. 1217 Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln. 1218 So Dumont, BB 2018, 2441, 2445. 1219 BT-Drs. 19/4724, S. 36. 1220 Vgl. BT-Drs. 19/4724, S. 35; insbesondere ist eine sog. dreifache Schadensberechnung möglich, siehe oben auf S. 36. 1221 Ein beigetriebenes Ordnungsgeld fließt in die Staatskasse, vgl. MüKoZPO/Gruber, ZPO, § 890, Rn. 38. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 262 terlassung in Betracht.1222 Auch an den Rückruf rechtsverletzender Produkte (§ 7 Nr. 2 GeschGehG) und Auskunft über deren gewerbliche Abnehmer ist zu denken (§ 8 Nr. 1 GeschGehG). Ein Verstoß gegen das Nutzungs- und Offenlegungsverbot des § 16 Abs. 2 GeschGehG wird nämlich oft eine Anwendung der materiellrechtlichen Ansprüche der §§ 6 ff. GeschGehG dem Grunde nach eröffnen.1223 Denn auch aus § 16 Abs. 2 GeschGehG folgt „eine Verpflichtung zur Beschränkung der Nutzung des Geschäftsgeheimnisses“ (§ 4 Abs. 2 Nr. 2 GeschGehG) und „eine Verpflichtung [..] das Geschäftsgeheimnis nicht offenzulegen“ (§ 4 Abs. 2 Nr. 3 GeschGehG).1224 Ein Verstoß gegen diese prozessualen Geheimhaltungspflichten kann daher auch den Tatbestand eines materiell-rechtlichen Handlungsverbots erfüllen.1225 § 4 GeschGehG setzt allerdings stets die Verletzung eines tatsächlich existierenden Geschäftsgeheimnisses im Sinne des § 2 Nr. 1 GeschGehG voraus. Da für eine Einstufung nach § 16 Abs. 1 GeschGehG die Geschäftsgeheimniseigenschaft noch nicht feststehen muss,1226 besteht insofern kein Automatismus hinsichtlich der gleichzeitigen Verwirklichung eines Handlungsverbots nach § 4 GeschGehG. Nur wenn tatsächlich ein Geschäftsgeheimnis besteht, liegt auch eine materielle Verletzung nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 bzw. Nr. 3 GeschGehG vor. Das Verschuldenserfordernis im Rahmen des Schadensersatzanspruchs nach § 10 Abs. 1 S. 1 GeschGehG geht hingegen nicht über die Anforderungen einer Sanktion nach § 17 GeschGehG hinaus. Auch dort ist ein schuldhaftes, d. h. fahrlässiges oder vorsätzliches, Handeln im Hinblick auf einen Verstoß nach § 16 Abs. 2 GeschGehG erforderlich.1227 Zu klären ist allerdings, inwieweit die im Rahmen des § 17 GeschGehG befürworteten Beweiserleichterungen zu Gunsten des Antragsstellers auch im Rahmen ei- 1222 Einen solchen Titel zu erstreiten, hätte nach momentanem Gesetzesstand gegenüber § 17 GeschGehG den Vorteil, dass für zukünftige Verletzungen die schärferen Ordnungsmittel des § 890 ZPO anwendbar sind. 1223 Vgl. K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 17, Rn. 15. 1224 Kalbfus, WRP 2019, 692, Rn. 23; Büscher/McGuire, GeschGehG-RegE, § 16, Rn. 17; Reinfeld, Das neue Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2019), § 6, Rn. 55. 1225 Lediglich die Pflicht zur vertraulichen Behandlung nach § 16 Abs. 2 Gesch- GehG findet in § 4 GeschGehG kein materiell-rechtliches Pendant. Bei schwerwiegenden Verstößen kann aber u. U. eine fahrlässige Offenlegung des Geheimnisses anzunehmen sein. Dann käme wiederum eine materiell-rechtliche Verletzungshandlung nach § 4 Abs. 2 Nr. 3 GeschGehG in Betracht. 1226 Siehe zu den Voraussetzungen der Einstufung ausführlich auf S. 211 ff. 1227 Siehe S. 255 f. § 2 Einstufung einer Information als geheimhaltungsbedürftig 263 nes Schadensersatzanspruches nach § 10 GeschGehG Anwendung finden können. Die Gesetzesbegründung geht von dem Grundsatz aus, dass insbesondere für den Nachweis des Verschuldens die Beweislast – wie im Deliktsrecht üblich – beim Geschädigten liegt.1228 Dieser Grundsatz kann indes nicht immer überzeugen. Mit den bereits im Rahmen des § 17 GeschGehG angeführten Argumenten der Rechtsprechung sind die dort aufgestellten Grundsätze hinsichtlich einer Beweiserleichterung auch bei einem gleichzeitig begründeten Schadensersatzanspruch aufgrund desselben Verstoßes gegen die Pflichten nach § 16 Abs. 2 GeschGehG anzuwenden.1229 Spielt sich demnach die Verletzungshandlung in der (Geheim-)Sphäre des Verletzers ab und drängt sich ein schuldhafter Verstoß gegen die prozessualen Geheimhaltungspflichten aufgrund von Indizien auf, so ist es Sache des Schädigers, sich vom Vorwurf zu entlasten. Dem Geschädigten wird ein Nachweis häufig nicht möglich sein. Der Schädiger steht dem Geschehen näher, so dass ihm eine Mitwirkung bei der Aufklärung grundsätzlich abverlangt werden kann.1230 Dafür spricht wiederum auch die strukturelle Nähe zur Beweislastumkehr des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB. Verstöße gegen § 4 Abs. 2 Nr. 2, Nr. 3 GeschGehG werden neben den hier relevanten Verletzungen der Pflichten nach § 16 Abs. 2 GeschGehG in erster Linie Zuwiderhandlungen gegen eine vertragliche Vertraulichkeitsverpflichtung betreffen.1231 Umso mehr drängt es sich auf, zumindest hinsichtlich des Verschuldens eine Beweiserleichterung im Sinne des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB anzuwenden. Straf- und Berufsrecht Im Hinblick auf eine abschreckende Sanktion sind neben Ordnungsmitteln nach § 17 GeschGehG und materiell-rechtlichen Ansprüchen wegen einer Geschäftsgeheimnisverletzung schließlich auch straf- und berufsrechtliche Sanktionen in den Blick zu nehmen. Diese sind nach der Begründung des Gesetzesentwurfs bei einem Verstoß gegen die besonderen 3. 1228 BT-Drs. 19/4724, S. 32; so auch K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 10, Rn. 54. 1229 Siehe dazu ausführlich auf S. 256 ff. 1230 Da es sich um eine Geschäftsgeheimnisstreitsache handelt, kann auch der Beklagte die prozessualen Geheimnisschutzmaßnahmen beantragen, falls er im Rahmen der Entlastung geheimhaltungsbedürftige Informationen vorbringen möchte. 1231 Vgl. K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 4, Rn. 45 ff., Rn. 57 ff. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 264 prozessualen Geheimhaltungspflichten des § 16 Abs. 2 GeschGehG neben Ordnungsmitteln möglich.1232 Kein Verstoß gegen „ne bis in idem“ Eine Kumulation von strafrechtlichen Sanktionen mit berufsrechtlichen Konsequenzen und Ordnungsmitteln nach § 17 GeschGehG aufgrund desselben Verstoßes stellt keinen Verstoß gegen das Doppelbestrafungsverbot (ne bis in idem) dar.1233 Dieses gilt ausweislich des eindeutigen Wortlauts des Art. 103 Abs. 3 GG nur für Strafen „auf Grund der allgemeinen Strafgesetze“. Zwar haben Ordnungsmittel einen strafähnlichen Charakter.1234 Bei ihnen handelt es sich jedoch nicht um Strafen im Sinne des Art. 103 Abs. 3 GG.1235 Soweit man berufs- und disziplinarrechtlichen Sanktionen Strafcharakter in diesem Sinne attestiert,1236 handelt es sich allerdings nicht um „allgemeine Strafgesetze“.1237 Die einschränkende Formulierung des Art. 103 Abs. 3 GG hinsichtlich „allgemeiner Gesetze“ geht auf das Bestreben seiner Verfasser zurück, das Nebeneinander einer strafrechtlichen und einer berufs- bzw. disziplinarrechtlichen Sanktion zu ermöglichen.1238 Allgemeine Strafgesetze sind demnach nur echte Kriminalstrafgesetze des StGB und des Nebenstrafrechts.1239 Selbst wenn man Ordnungsmittel als Strafe im Sinne des Grundgesetzes ansähe, würde es sich daher auch bei § 17 GeschGehG jedenfalls um kein allgemeines Strafgesetz a) 1232 BT-Drs. 19/4724, S. 35 f.; vgl. auch Kalbfus, WRP 2019, 692, Rn. 22; K/B/F/ Alexander, GeschGehG, § 17, Rn. 15. 1233 Max-Planck-Institut, Stellungnahme zum Referentenentwurf, Rn. 29 [online]; vgl. Kalbfus, WRP 2019, 692, Rn. 22. 1234 Siehe dazu oben auf S. 255 f. 1235 Vgl. Maunz/Dürig/Remmert, GG, Art. 103 Abs. 3, Rn. 56. Auch das BVerfG lehnte eine Anwendung des Art. 103 Abs. 2 GG im Rahmen des § 890 ZPO ab, BVerfG, NJW 1991, 3139, 3140. Der Begriff der Strafe in Art. 103 Abs. 3 GG entspricht dabei dem in Art. 103 Abs. 2 GG, Maunz/Dürig/Remmert, GG, Art. 103 Abs. 3, Rn. 55. 1236 So Maunz/Dürig/Remmert, GG, Art. 103 Abs. 2, Rn. 58 ff. m. w. N. zur Rechtsprechung des BVerfG. 1237 Maunz/Dürig/Remmert, GG, Art. 103 Abs. 3, Rn. 58. 1238 Maunz/Dürig/Remmert, GG, Art. 103 Abs. 2, Rn. 19, Rn. 59, mit Wiedergabe der Erwägungen im Rahmen des Verfassungskonvents auf Herrenchiemsee. 1239 Maunz/Dürig/Remmert, GG, Art. 103 Abs. 3, Rn. 57. § 2 Einstufung einer Information als geheimhaltungsbedürftig 265 handeln.1240 Allerdings wird man eine bereits verhängte Sanktion bei der Bemessung einer weiteren strafrechtlichen oder strafähnlichen Sanktion berücksichtigen müssen.1241 Keine Berücksichtigung ist hingegen im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs angezeigt: Er dient grundsätzlich allein dem Zweck des Ausgleichs erlittener Schäden. Der Gedanke eines „Strafschadensersatzes“ etwa im Sinne US-amerikanischer sog. punitive damages ist dem deutschen Schadensersatzrecht hingegen fremd.1242 Sonderregeln für Berufsgeheimnisträger Hinsichtlich straf- und berufsrechtlicher Konsequenzen, die Berufsgeheimnisträgern bei einem Verstoß gegen die prozessualen Geheimhaltungspflichten des § 16 Abs. 2 GeschGehG drohen, kann weitgehend auf die Ausführungen in Teil 2 verwiesen werden.1243 Für Richter, Beamte, sonstige Justizangestellte, öffentlich bestellte Sachverständige und insbesondere Rechts- und Patentanwälte bestehen weitreichende berufs- bzw. dienstrechtliche Verschwiegenheitspflichten. Eine Verletzung der Pflichten nach § 16 Abs. 2 GeschGehG wird daher grundsätzlich auch einen berufs- bzw. dienstrechtlichen Verstoß begründen.1244 Den genannten Berufsträgern droht dann schlimmstenfalls ein vorzeitiges bzw. vorübergehendes Ende ihrer beruflichen Tätigkeit. An Geschäftsgeheimnisstreitsachen beteiligte Berufsgeheimnisträger und deren Berufshelfer können sich zudem gem. §§ 203, 204 StGB bei der Offenbarung bzw. Verwertung von Geschäftsgeheimnissen strafbar machen. Daneben besteht – jedenfalls nach der wohl herrschenden Meinung – bei einem Geheimnisverrat durch Amtsträger die Möglichkeit einer Sanktion nach § 353b StGB, mit der eine deutlich höhere Strafandrohung einhergeht.1245 b) 1240 Vgl. zu § 890 ZPO Musielak/Voit/Lackmann, ZPO, § 890, Rn. 9; OLG Schleswig, NJW 2006, 3578; vgl. ebenso bei einer Vertragsstrafe BGH, NJW 1998, 1138, Rn. 14; vgl. Seibel, in: Zöller, ZPO, § 890, Rn. 8. 1241 Zu einer Berücksichtigung bei Bemessung eines Ordnungsgeldes: OLG Schleswig, NJW 2006, 3578; Musielak/Voit/Lackmann, ZPO, § 890, Rn. 11; vgl. bei einer Vertragsstrafe: BGH, NJW 1998, 1138, Rn. 14. 1242 MüKoBGB/Oetker, BGB, § 249, Rn. 8 m. w. N. 1243 Siehe dazu insgesamt ausführlich oben auf S. 111 f. 1244 A. A. wohl Schlingloff, wiedergegeben bei: Blaut/Klaehn, WRP 2018, 893, Rn. 5, der sich für eine Implementierung ausdrücklicher berufsständischer Sanktionen für beteiligte Rechtsanwälte im GeschGehG ausspricht. 1245 Siehe S. 113 f. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 266 Zwar bleibt gem. § 1 Abs. 3 Nr. 1 GeschGehG der berufs- und strafrechtliche Schutz von Geschäftsgeheimnissen nach § 203 StGB vom GeschGehG ausdrücklich unberührt. Das Bestehen besonderer prozessualer Geheimhaltungspflichten nach § 16 Abs. 2 GeschGehG dürfte dennoch Auswirkung auf die anwaltliche Schweigepflicht nach § 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB haben. Man wird diese dann – unabhängig vom sonstigen Streitstand – zwingend auch auf sog. „Drittgeheimnisse“ erstrecken müssen.1246 Die Kenntnisnahme des Rechtsanwalts beruht dann in jedem Fall auf seiner Berufsausübung. Aufgrund der gerichtlichen Einstufung als geheimhaltungsbedürftig unterliegt er zudem besonderen Geheimhaltungspflichten, die auch zu Geheimnisinhabern, die nicht seine Mandanten sind, eine besondere Vertrauensbeziehung herstellt.1247 Im Falle einer Begrenzung des Parteizugangs nach § 19 Abs. 1 GeschGehG kann diese Schweigepflicht dann sogar gegenüber (Teilen) der eigenen Mandantschaft bestehen. Der gem. § 19 Abs. 1 S. 3 GeschGehG unbegrenzte Informationszugang der Prozessvertreter rechtfertigt sich nämlich aus ihrer besonderen Rolle als vertrauenswürdige Organe der Rechtspflege.1248 Insoweit besteht eine Parallele zu dem vom BVerfG entschiedenen Fall der strafprozessualen Akteneinsicht.1249 Strafbarkeit nach § 23 GeschGehG Neben Sonderregelungen für Berufsgeheimnisträger und Ordnungsmitteln nach § 17 GeschGehG soll nach der Begründung des Gesetzesentwurfs ausdrücklich auch eine Strafbarkeit nach § 23 GeschGehG als zusätzliche Sanktion in Betracht kommen.1250 Tatsächlich ist in § 23 GeschGehG aber kein Straftatbestand geregelt, der an eine Verletzung der besonderen prozessualen Geheimhaltungspflichten nach § 16 Abs. 2 GeschGehG anknüpfen würde. Da ein Geschäftsgeheimnis, das im Zuge einer Geschäftsgeheimnisstreitsache bekannt wird, nicht rechtswidrig erlangt ist, greifen die c) 1246 Vgl. zu „Drittgeheimnissen“ bereits S. 120 ff. 1247 Falls man eine solche Vertrauensbeziehung überhaupt für erforderlich erachtet, dagegen OLG Köln, NJW 2000, 3656, 3657. 1248 Siehe S. 279 f. 1249 BVerfG, NJW 2002, 2307, 2308; dazu bereits oben auf S. 121. 1250 BT-Drs. 19/4724, S. 36. § 2 Einstufung einer Information als geheimhaltungsbedürftig 267 Tatbestände des § 23 GeschGehG nicht ein, die an eine solche rechtwidrige Erlangung anknüpfen.1251 Zwar können Verstöße gegen das Nutzungs- und Offenlegungsverbot des § 16 Abs. 2 GeschGehG gleichzeitig Verstöße nach § 4 Abs. 2 Nr. 2, Nr. 3 GeschGehG darstellen.1252 Aber auch mittelbar über diese materiell-rechtlichen Verletzungshandlungen lässt sich keine Strafbarkeit nach § 23 GeschGehG für Verstöße gegen die prozessualen Geheimhaltungspflichten begründen. Die einzigen Grundtatbestände des § 23 GeschGehG, die an § 4 Abs. 2 Nr. 2 bzw. Nr. 3 GeschGehG anknüpfen, sind § 23 Abs. 1 Nr. 3 und § 23 Abs. 3 GeschGehG. Ersterer setzt voraus, dass der Täter eine bei einem Unternehmen beschäftigte Person ist und ihr das Geheimnis im Rahmen ihres Beschäftigungsverhältnisses anvertraut wurde oder zugänglich gemacht worden ist. Letzterer setzt voraus, dass das Geschäftsgeheimnis eine dem Täter im geschäftlichen Verkehr anvertraute geheime Vorlage oder Vorschrift technischer Art ist. Diese persönlichen und sachlichen Einschränkungen verhindern aber eine Anwendung der Strafvorschriften auf eine Verletzung des prozessualen Nutzungsund Offenlegungsverbots nach § 16 Abs. 2 GeschGehG.1253 Denn die prozessualen Geheimhaltungspflichten gelten dann ausdrücklich nicht, wenn die Kenntniserlangung außerhalb des Verfahrens erfolgte.1254 Das ist aber der Fall, wenn das Geschäftsgeheimnis dem Täter im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses (§ 23 Abs. 1 Nr. 3 GeschGehG) oder im geschäftlichen Verkehr (§ 23 Abs. 3 GeschGehG) anvertraut wurde.1255 Im Ergebnis besteht somit im Fall einer Verletzung der prozessualen Geheimhaltungspflichten nach § 16 Abs. 2 GeschGehG grundsätzlich keine Strafbarkeit nach § 23 GeschGehG. 1251 GRUR-Stellungnahme zum Referentenentwurf, GRUR 2018, 708, 712, dort Fn. 7. 1252 Siehe soeben auf S. 262 ff. 1253 Vgl. GRUR-Stellungnahme zum Referentenentwurf, GRUR 2018, 708, 712. 1254 S. 249 ff. 1255 Das scheint Kalbfus, WRP 2019, 692, Rn. 22, dort Fn. 32, zu übersehen. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 268 § 353d Nr. 2 StGB Die Strafnorm des § 353d Nr. 2 StGB1256 dürfte hingegen – jedenfalls teilweise – auch Verstöße gegen § 16 Abs. 2 GeschGehG unter Strafe stellen.1257 Danach macht sich strafbar, wer entgegen einer vom Gericht aufgrund eines Gesetzes angeordneten Schweigepflicht Tatsachen, die durch eine nichtöffentliche Gerichtsverhandlung oder ein die Sache betreffendes amtliches Dokument zur Kenntnis gelangt sind, unbefugt offenbart. Zwar ist die Norm erkennbar auf den Wortlaut des § 174 Abs. 3 GVG zugeschnitten und wurde nicht an die Regelungen des GeschGehG angepasst.1258 Das in § 16 Abs. 2 GeschGehG normierte Offenbarungsverbot wird man aber auch als eine vom Gericht aufgrund eines Gesetzes angeordnete Schweigepflicht in diesem Sinne ansehen müssen.1259 Denn es ist die gesetzliche Folge der gerichtlichen Einstufung einer Information als geheimhaltungsbedürftig nach § 16 Abs. 1 GeschGehG. Mit § 19 Abs. 2 Nr. 1 GeschGehG besteht zudem auch im GeschGehG die Möglichkeit, die Öffentlichkeit von der mündlichen Verhandlung in einer Geschäftsgeheimnisstreitsache auszuschließen.1260 Die Plicht zur vertraulichen Behandlung und das Nutzungsverbot, die sich ebenfalls in § 16 Abs. 2 GeschGehG finden, können hingegen nicht unter § 353d Nr. 2 StGB gefasst werden. Eine erweiternde Auslegung oder Analogie scheidet aufgrund des strafrechtlichen Bestimmtheitsgebots und Analogieverbots gem. Art. 103 Abs. 2 GG aus. Da § 353d Nr. 2 StGB weiterhin § 174 Abs. 3 GVG nachempfunden bleibt und nicht an die Neuregelungen des GeschGehG angepasst wurde, bleibt somit insbesondere die verbotswidrige eigene Nutzung der geheimen Informationen straflos.1261 Auch im Hinblick auf das Offenlegungsverbot ist die Formulierung des d) 1256 § 353d Nr. 1 StGB spielt unter dem GeschGehG hingegen keine Rolle, da insoweit ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot einer Berichterstattung nötig ist und ein solches bislang nur in § 174 Abs. 2 GVG zur Wahrung der Staatssicherheit normiert ist. 1257 Der Referentenentwurf zum GeschGehG vom 19.04.2018, dort S. 36, ging hingegen wohl noch davon aus, dass allein die §§ 172 ff. GVG zu einer strafbewehrten Geheimhaltungspflicht im Sinne des § 353d Nr. 2 StGB führen können, wenn er dies als Vorteil einer ergänzenden Anwendung der Normen gegenüber denen des GeschGehG hervorhebt. In den späteren Gesetzgebungsmaterialien fehlt jedoch eine entsprechende Aussage. 1258 Kalbfus, WRP 2019, 692, Rn. 22. 1259 A. A. wohl BeckOK GeschGehG/Gregor, § 17, Rn. 17. 1260 Siehe dazu unten auf S. 314 ff. 1261 Druschel/Jauch, BB 2018, 1218, 1221. § 2 Einstufung einer Information als geheimhaltungsbedürftig 269 § 353d Nr. 2 StGB problematisch: Sie betrifft nur Informationen, die der Täter durch eine nichtöffentliche Gerichtsverhandlung oder ein die Sache betreffendes amtliches Dokument erfahren hat.1262 Unter den Wortlaut fallen damit grundsätzlich nicht die Schriftsätze der Parteien. Eine Analogie scheidet auch hier aus.1263 Schaffung eines neuen Straftatbestands Im Ergebnis besteht somit allein für Berufsgeheimnisträger eine umfassende Strafandrohung bei Verstößen gegen das prozessuale Nutzungs- und Offenlegungsverbot nach § 16 Abs. 2 GeschGehG. Gerade bei Nicht-Berufsgeheimnisträgern kann aber nicht im gleichen Maße von ihrer Vertraulichkeit hinsichtlich im Prozess erfahrener Geheimnisse ausgegangen werden. Eine Strafandrohung wäre also gerade gegenüber diesen Personen aus Gründen der Abschreckung notwendig. Ein solcher – neu zu schaffender Straftatbestand – sollte zweckmäßigerweise innerhalb des § 23 GeschGehG geregelt werden.1264 Eine Anpassung des § 353d Nr. 2 StGB erscheint wenig sinnvoll, der er auf § 174 Abs. 3 GVG abgestimmt ist und mit dessen Unzulänglichkeiten korreliert.1265 Im Unwertgehalt vergleichbar mit einem Verstoß gegen die Pflichten nach § 16 Abs. 2 GeschGehG erscheint § 23 Abs. 3 GeschGehG. Danach wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, „[…] wer zur Förderung des eigenen oder fremden Wettbewerbs oder aus Eigennutz entgegen § 4 Absatz 2 Nummer 2 oder Nummer 3 ein Geschäftsgeheimnis, das eine ihm im geschäftlichen Verkehr anvertraute geheime Vorlage oder Vorschrift technischer Art ist, nutzt oder offenlegt.“ Wird ein Geschäftsgeheimnis im „prozessualen Verkehr“ Prozessbeteiligten offengelegt und trifft das Gericht eine Geheimhaltungsanordnung, wird dadurch ähnlich zu einem Anvertrauen im geschäftlichen Verkehr eine Vertrauenssituation begründet. Die Einschränkung des § 23 Abs. 3 GeschGehG auf geheime Vorlagen und Vorschriften technischer Art kann indes nicht überzeugen. Es ist nicht ersichtlich, warum der strafrechtliche e) 1262 GRUR-Stellungnahme zum Referentenentwurf, GRUR 2018, 708, 712; vgl. auch Druschel/Jauch, BB 2018, 1218, 1221. 1263 Vgl. dazu insgesamt bereits S. 109 f. 1264 Vgl. GRUR-Stellungnahme zum Referentenentwurf, GRUR 2018, 708, 712; vgl. BDI, Stellungnahme zum Referentenentwurf, S. 9 [online]. 1265 Vgl. aber Druschel/Jauch, BB 2018, 1218, 1221. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 270 Schutz auf diese spezielle Kategorie von Geschäftsgeheimnissen beschränkt sein sollte. Auch andere Geschäftsgeheimnisse können einen erheblichen wirtschaftlichen Wert haben. Das entscheidende Merkmal sollte sein, dass das Geschäftsgeheimnis im geschäftlichen – oder hier im „prozessualen“ – Verkehr anvertraut wurde.1266 § 23 Abs. 3 GeschGehG sollte daher die Einschränkung auf Vorlagen und Vorschriften technischer Art aufgeben und zudem um eine Strafbarkeit bei einem Verstoß gegen das prozessuale Offenbarungs- und Nutzungsverbot des § 16 Abs. 2 GeschGehG erweitert werden.1267 Selbstverständlich wäre hier – wie auch bei allen übrigen dargestellten Straftatbeständen – nur ein vorsätzlicher Rechtsverstoß strafbar, da fahrlässiges Handeln nur bei gesetzlicher Anordnung strafbar ist, § 15 StGB. Zudem besteht in § 23 Abs. 3 GeschGehG aufgrund des besonderen subjektiven Tatbestandsmerkmals des Handelns „zur Förderung des eigenen oder fremden Wettbewerbs oder aus Eigennutz“ ein gesteigerter Unwertgehalt. Dieser rechtfertigt gegenüber einem einfachen fahrlässigen oder vorsätzlichen Verstoß gegen die Pflichten nach § 16 Abs. 2 GeschGehG eine Strafverfolgung neben der Verhängung von Ordnungsmitteln nach § 17 GeschGehG. Einschränkung der Akteneinsicht Dritter, § 16 Abs. 3 GeschGehG Neben den soeben dargestellten prozessualen Geheimhaltungspflichten nach § 16 Abs. 2 GeschGehG knüpft auch § 16 Abs. 3 GeschGehG automatisch an die Einstufung einer Information als geheimhaltungsbedürftig an. Danach wird das Akteneinsichtsrecht Dritter dahingehend eingeschränkt, dass als geheimhaltungsbedürftig eingestufte Informationen vorher unkenntlich gemacht werden müssen. Es wird klargestellt, was im Rahmen des § 299 Abs. 2 ZPO sonst einer Interessenabwägung der Justizverwaltung überlassen ist: Werden in einem Prozess geheimhaltungsbedürftige Informationen eingebracht, darf sich das Akteneinsichtsrecht von Personen, die nicht am Prozess beteiligt sind, nicht auf diese Informationen erstre- E. 1266 So auch GRUR-Stellungnahme zum Referentenentwurf, GRUR 2018, 708, 712 f., wonach die Einschränkung einen Anachronismus darstelle, der auf eine Rücksichtnahme der Gesetzesfassung des § 18 UWG a. F. auf Interessen der Stickerei- und Spitzenindustrie im Jahre 1909 zurückgehe und aus dem Gesetz gestrichen werden sollte; vgl. auch Reinfeld, Das neue Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2019), § 1, Rn. 18. 1267 Siehe zu einem Vorschlag im Anhang dieser Arbeit, S. 367 ff. § 2 Einstufung einer Information als geheimhaltungsbedürftig 271 cken.1268 Diese Klarstellung ist ausdrücklich zu begrüßen. Bei einer drohenden uneingeschränkten Akteneinsicht Dritter ließe sich ein effektiver prozessualer Geheimnisschutz nicht verwirklichen.1269 Dem Geheimnisinhaber obliegt es aber gem. § 20 Abs. 4 S. 1 Gesch- GehG alle Ausführungen in Schriftstücken des Verfahrens, die Geschäftsgeheimnisse enthalten, konsequent und lückenlos zu kennzeichnen.1270 Das Gericht wird Schwärzungen im Rahmen der Akteneinsicht nach § 299 Abs. 2 ZPO in der Regel nur in dem Umfang vornehmen, in dem Geschäftsgeheimnisse kenntlich gemacht und als geheimhaltungsbedürftig wurden.1271 Soweit teilweise gefordert wird, dass der Antragsteller bei einem Antrag nach § 16 Abs. 1 GeschGehG wegen § 20 Abs. 4 S. 3 Gesch- GehG eine um Geschäftsgeheimnisse reduzierte Fassung vorlegen müsse, da andernfalls von der Zustimmung zur Einsichtnahme ausgegangen werden könne, kann dies nicht überzeugen.1272 Der in Bezug genommene Satz 3 bezieht sich ersichtlich auf den vorhergehenden Satz 2. Dieser gilt allerdings nur im Falle eines (zusätzlichen) Antrags nach § 19 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GeschGehG.1273 Freilich werden regelmäßig auch Anträge nach § 19 Abs. 1 GeschGehG gestellt sein, so dass die Frage in den meisten Fällen nicht auftritt. Auch § 16 Abs. 3 GeschGehG setzt richtigerweise nicht das tatsächliche Vorliegen von Geschäftsgeheimnissen voraus, denn er bezieht sich ausdrücklich auf eine Einstufung nach § 16 Abs. 1 GeschGehG. Für eine derartige Einstufung reicht aber bereits die Möglichkeit, dass es sich bei der Information um ein Geschäftsgeheimnis handeln kann.1274 Soweit daher davon die Rede ist, die Ausführungen unkenntlich zu machen, die „Geschäftsgeheimnisse“ enthalten, ist dies zu verstehen als die Ausführungen, die geheimhaltungsbedürftige Informationen nach § 16 Abs. 1 GeschGehG enthalten. 1268 Siehe dazu bereits auf S. 89 f. 1269 Vgl. Büscher/McGuire, GeschGehG-RegE, § 16, Rn. 18. 1270 Siehe dazu S. 196 f. 1271 Vgl. Reinfeld, Das neue Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2019), § 6, Rn. 59. 1272 So aber K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 16, Rn. 37; vgl. auch Büscher/McGuire, GeschGehG-RegE, § 16, Rn. 19. 1273 Wie hier auch BeckOK GeschGehG/Gregor, § 16, Rn. 50, der allerdings davon ausgeht, das Gericht könne dem Antragsteller gem. § 20 Abs. 4 S. 2 Gesch- GehG analog die Erstellung einer geschwärzten Fassung aufgeben. 1274 Siehe S. 211 ff. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 272 Beschränkung des zugangsberechtigten Personenkreises Die bedeutendste Neuregelung des prozessualen Geheimnisschutzes der §§ 16 ff. GeschGehG enthält § 19 Abs. 1 GeschGehG. Darin wird dem Gericht die Möglichkeit eröffnet, auf Antrag einer Partei den prozessualen Informationszugang „auf eine bestimmte Anzahl von zuverlässigen Personen“ zu beschränken. Erstmals besteht damit in Deutschland die Möglichkeit, in einem Zivilprozess den Zugang einer Prozesspartei zu geheimhaltungsbedürftigen Informationen durch eine gerichtliche Anordnung einzuschränken.1275 Sachlicher Umfang der Beschränkung In sachlicher Hinsicht kann eine Beschränkung den Zugang „[…] zu von den Parteien oder Dritten eingereichten oder vorgelegten Dokumenten, die Geschäftsgeheimnisse enthalten können […]“ betreffen, § 19 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GeschGehG. Das sind v. a. die Schriftsätze der Parteien, Anhänge, Formeln, technische Zeichnungen, Gutachten usw.1276 Von Nr. 1 nicht erfasst sind allerdings Dokumente, die das Gericht selbst hergestellt hat, wie z. B. das Protokoll einer mündlichen Verhandlung.1277 Für dieses gilt aber § 19 Abs. 1 S. 1 Nr. 2. Danach wird auch der Zugang zu einer „[…] mündlichen Verhandlung, bei der Geschäftsgeheimnisse offengelegt werden könnten, und zu der Aufzeichnung oder dem Protokoll der mündlichen Verhandlung [begrenzt].“ Zudem gilt die Einschränkung der Akteneinsicht Dritter nach § 16 Abs. 3 GeschGehG ebenfalls für nicht zugelassene Personen, § 19 Abs. 2 Nr. 2 GeschGehG. Damit wird auch das Akteneinsichtsrecht nach § 299 Abs. 1 ZPO, das den Prozessparteien und Nebenintervenienten grundsätzlich uneingeschränkt zusteht,1278 hinsichtlich geheimhaltungsbedürftiger Informationen eingeschränkt. § 3 A. 1275 Vgl. BT-Drs. 19/4724, S. 37. 1276 Vgl. K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 19, Rn. 15; vgl. zur Richtlinienvorgabe Wiese, EU-Richtlinie über den Schutz vertraulichen Know-hows (2018), S. 217. 1277 BT-Drs. 19/4724, S. 37. 1278 Siehe S. 82 ff. § 3 Beschränkung des zugangsberechtigten Personenkreises 273 Gegenstand der Zugangsbeschränkungen Voraussetzung für eine Beschränkung des Informationszugangs nach § 19 Abs. 1 GeschGehG ist die Einstufung einer Information als geheimhaltungsbedürftig nach § 16 Abs. 1 GeschGehG.1279 Richtigerweise ist daher im Rahmen des § 19 Abs. 1 GeschGehG das Vorliegen eines Geschäftsgeheimnisses grundsätzlich nicht weiter zu prüfen. Vielmehr bezieht sich die Begrenzung des Informationszugangs sachlich auf die Informationen, die gem. § 16 Abs. 1 GeschGehG als geheimhaltungsbedürftig eingestuft wurden.1280 Insoweit ist die Formulierung des § 19 Abs. 1 S. 1 GeschGehG unpräzise:1281 Entscheidend ist nicht, dass in einem Schriftsatz möglicherweise (irgendwelche) Geschäftsgeheimnisse enthalten sein können oder dass in einer mündlichen Verhandlung ein (tatsächlich bestehendes) Geschäftsgeheimnis offengelegt werden könnte. Entscheidend ist vielmehr, dass es sich bei einer bestimmten Information in einem Schriftsatz oder einer bestimmten Information, die in einer mündlichen Verhandlung erörtert werden soll, um ein Geschäftsgeheimnis handeln kann. Es gilt insofern nichts anderes als bei § 16 Abs. 1 GeschGehG: Es genügt die Möglichkeit, dass es sich bei einer Information aufgrund glaubhaft gemachter Tatsachen1282 in rechtlicher Hinsicht um ein Geschäftsgeheimnis nach § 2 Nr. 1 Gesch- GehG handeln kann.1283 Dies folgt auch aus den Vorgaben der GeschGeh-RL.1284 Danach ist entscheidend, dass in einem Dokument oder in einer Anhörung ein Geschäftsgeheimnis oder ein angebliches Geschäftsgeheimnis enthalten ist bzw. unter Umständen offengelegt wird. Das entspricht dem Maßstab für das Bestehen der prozessualen Geheimhaltungspflichten in Art. 9 Abs. 1 UA 1 S. 1 GeschGeh-RL, den der deutsche Gesetzgeber durch I. 1279 § 19 Abs. 1 S. 1 GeschGehG: „Zusätzlich zu § 16 Absatz 1 [Herv. d. Verf.] beschränkt das Gericht […]“; BT-Drs. 19/4724, S. 36; K/B/F/Alexander, Gesch- GehG, § 19 Rn. 23. 1280 BeckOK GeschGehG/Gregor, GeschGehG, § 19, Rn. 7. 1281 Vgl. BeckOK GeschGehG/Gregor, GeschGehG, § 19, Rn. 9 f. 1282 § 20 Abs. 3 GeschGehG gilt ausdrücklich auch für Anträge nach § 19 Abs. 1 GeschGehG. Da eine entsprechende Glaubhaftmachung aber bereits für einen Antrag nach § 16 Abs. 1 GeschGehG erforderlich ist, kommt der Regelung allenfalls ein klarstellender Charakter zu: Auch im Rahmen des § 19 Abs. 1 GeschGehG muss die Geschäftsgeheimniseigenschaft noch nicht feststehen, vgl. BeckOK GeschGehG/Gregor, GeschGehG, § 19, Rn. 11. 1283 Siehe zu den Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 GeschGehG ausführlich auf S. 211 ff. 1284 Art. 9 Abs. 2 UA 1 S. 1, UA 2 lit. a, lit. b GeschGeh-RL. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 274 die Einstufung einer Information als geheimhaltungsbedürftig in § 16 Abs. 1 GeschGehG umgesetzt hat. Im Rahmen einer Entscheidung nach § 19 Abs. 1 GeschGehG erfolgt daher keine zusätzliche Prüfung der Geschäftsgeheimniseigenschaft. § 19 Abs. 1 S. 1 GeschGehG ist vielmehr so zu verstehen, dass nicht zugelassene Personen keinen Zugang zu Dokumenten des Verfahrens oder Teilen der mündlichen Verhandlung haben, in denen als geheimhaltungsbedürftig eingestufte Informationen enthalten sind bzw. erörtert werden sollen. Nicht geregelte Fälle Es verbleiben allerdings einige nicht geregelte Fälle im Hinblick auf die prozessbedingt erweiterten Informationszugangsmöglichkeiten des Prozessgegners. Zugang zu gerichtlichen Entscheidungen Nach dem Wortlaut des § 19 Abs. 1 S. 1 GeschGehG fallen grundsätzlich drei prozessuale Informationszugangsmöglichkeiten im Zusammenhang mit dem Abschluss des Verfahrens nicht unter die Zugangsbeschränkungen: Erstens, die Geheimnisoffenbarung in einer gerichtlichen Entscheidung, da diese vom Gericht selbst angefertigt wird und nicht in Nr. 2 genannt ist. Zweitens, die Offenlegung eines Geheimnisses in einem Verkündungstermin, denn Nr. 2 bezieht sich nur auf die mündliche Verhandlung; der Verkündungstermin ist aber nicht Teil der mündlichen Verhandlung, sondern schließt sich an diese an.1285 Und schließlich drittens, die Veröffentlichung einer Entscheidung durch das Gericht.1286 Die normierten Beschränkungen des § 19 Abs. 1 S. 1 GeschGehG können aber keinen effektiven Geheimnisschutz sichern, wenn der Zugang zu gerichtlichen Endentscheidungen und den darin enthaltenen Geheimnissen nicht ebenfalls beschränkt wird. Das Bedürfnis nach Geheimnisschutz endet nicht mit Abschluss des Verfahrens.1287 § 138 Abs. 2 S. 3 TKG – der II. 1. 1285 Vgl. MüKoZPO/Fritsche, ZPO, § 136, Rn. 8 ff. 1286 Siehe dazu auf S. 89. 1287 ErwGr. 24 GeschGeh-RL; § 18 GeschGehG erstreckt daher die Geheimhaltungspflichten des § 16 Abs. 2 GeschGehG auch auf die Zeit nach Abschluss des Verfahrens, siehe dazu auf S. 239 ff. § 3 Beschränkung des zugangsberechtigten Personenkreises 275 das bisher einzige in-camera-Verfahren im deutschen Prozessrecht regelt1288 – sieht deshalb ausdrücklich vor, dass die Entscheidungsgründe die Geheimnisse nicht erkennen lassen dürfen. Auch die GeschGeh-RL erstreckt in ihrem Art. 9 Abs. 2 UA 2 lit. c Zugangsbeschränkung auch auf gerichtliche Entscheidungen. Danach muss – quasi als Ausgleich für die Beschränkungen – die Möglichkeit bestehen, eine nicht vertrauliche Fassung einer gerichtlichen Entscheidung, die um geheimhaltungsbedürftige Passagen gekürzt bzw. geschwärzt ist, den Personen bereitzustellen, die nicht dem begrenzten Personenkreis angehören.1289 Im Umkehrschluss dürfen also nur die zugelassenen Personen eine gerichtliche Entscheidung uneingeschränkt einsehen.1290 Der deutsche Gesetzgeber hat Art. 9 Abs. 2 UA 2 lit. c GeschGeh-RL indes nicht übersehen: Ausweislich der Gesetzgebungsmaterialien soll der Verweis des § 19 Abs. 2 Nr. 2 GeschGehG auf die Beschränkung der Akteneinsicht Dritter nach § 16 Abs. 3 GeschGehG diese Richtlinienvorgabe umsetzen.1291 Das ist aber unzureichend, da die genannten Zugangsmöglichkeiten unabhängig von der formalen Geltendmachung eines Akteneinsichtsrechts sind. Das Problem resultiert letztlich daraus, dass sich der deutsche Gesetzgeber bei der Umsetzung zum Großteil nahe am Richtlinientext orientiert hat, aber Art. 9 Abs. 2 UA a lit. c GeschGeh-RL nicht konsequent als einen „§ 19 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GeschGehG“ umgesetzt, sondern mit § 19 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. § 16 Abs. 3 GeschGehG einen – zu kurz gegriffenen – Sonderweg beschritten hat. Um Richtlinienkonformität herzustellen, gilt es die – abgesehen von Akteneinsichtsrechten – übrigen Zugangsmöglichkeiten zu gerichtlichen Entscheidungen ebenfalls auf den begrenzten Personenkreis des § 19 Abs. 1 S. 1 GeschGehG zu beschränken. Am einfachsten wäre es, de lege ferenda § 19 Abs. 1 S. 1 GeschGehG um eine „Nr. 3“ zu erweitern, die sich an Art. 9 Abs. 2 UA 2 lit. c GeschGeh- RL orientiert.1292 De lege lata muss eine entsprechende richtlinienkonforme Auslegung und Anwendung der Vorschriften erfolgen. Am wenigsten problematisch ist dabei der Fall der Veröffentlichung einer gerichtlichen Entscheidung. Nach den von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätzen stehen Geheimhaltungsinteressen einer Veröffentli- 1288 Siehe S. 155 ff. 1289 Vgl. Wiese, EU-Richtlinie über den Schutz vertraulichen Know-hows (2018), S. 217. 1290 Siehe explizit zur Veröffentlichung ErwGr. 25 GeschGeh-RL. 1291 BT-Drs. 19/4724, S. 37. 1292 Siehe zu einem Vorschlag im Anhang, S. 367 ff. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 276 chung ohnehin entgegen.1293 Jedenfalls ist im Wege eines argumentum a fortiori zu § 16 Abs. 3 GeschGehG davon auszugehen, dass ein Gericht eine Entscheidung nicht ohne Schwärzungen veröffentlichen darf, wenn eine Akteneinsicht Dritter – selbst bei Vorliegen eines rechtlichen Interesses – nur mit Schwärzungen erfolgen kann. Für die Zukunft wäre eine gesetzliche Klarstellung – zweckmäßigerweise innerhalb des § 16 Abs. 3 Gesch- GehG – allerdings wünschenswert und wohl auch notwendig. Denn es ist zweifelhaft, ob zur Erfüllung einer Richtlinienvorgabe eine gefestigte nationale Rechtsprechung ausreichend ist.1294 Zur Lösung der übrigen Problemfälle kommen methodisch verschiedene Möglichkeiten in Betracht: Man könnte etwa § 19 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. § 16 Abs. 3 GeschGehG analog auch auf andere Möglichkeiten des Zugangs zu gerichtlichen Entscheidungen anwenden als das Akteneinsichtsrecht.1295 Das Gebot der richtlinienkonformen Auslegung verpflichtet die Gerichte der Mitgliedsstaaten alle nach dem nationalen Recht zulässigen methodischen Mittel zu Sicherstellung der Richtlinienkonformität zu ergreifen. Das kann auch eine richtlinienkonforme Rechtsfortbildung über die Wortlautgrenze hinaus im Wege einer Analogie notwendig machen, wenn deren Voraussetzungen vorliegen.1296 Da der Gesetzgeber mit § 19 Abs. 2 Nr. 2 GeschGehG eigentlich Art. 9 Abs. 2 UA 2 lit. c GeschGeh- RL umsetzen wollte, dies der Wortlaut aber nicht widerspiegelt, liegt die Voraussetzung einer planwidrigen Regelungslücke vor. Eine vergleichbare Interessenlage besteht ohnehin, da das Bedürfnis nach prozessualem Geheimnisschutz nicht mit dem Verfahrensablauf endet. Für eine Analogie besteht aber keine zwingende Notwendigkeit. Art. 9 Abs. 2 UA 2 lit. c GeschGeh-RL ist eine Ausprägung der Generalklausel des Art. 9 Abs. 2 UA 1 GeschGeh-RL. Danach haben die Mitgliedsstaaten sicherzustellen, dass „[…] Gerichte […] spezifische Maßnahmen treffen können, die erforderlich sind, um die Vertraulichkeit eines Geschäftsgeheimnisses oder eines angeblichen Geschäftsgeheimnisses zu wahren […].“ Im Umkehrschluss zu Art. 9 Abs. 2 UA 2 lit. c GeschGeh- RL zählt dazu eben auch die Beschränkung des Zugangs zu gerichtlichen 1293 Siehe S. 89. 1294 Vgl. zum diesbezüglichen Streit Ehricke, EuZW 1999, 553, 558 f.; vgl. Grabitz/ Hilf/Nettesheim/Nettesheim, AEUV, Art. 288, Rn. 121; a. A. Wiese, EU-Richtlinie über den Schutz vertraulichen Know-hows (2018), S. 218 f. 1295 Alternativ könnte man auch darüber nachdenken, § 19 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Gesch- GehG analog auf gerichtliche Entscheidungen und § 19 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 GeschGehG analog auf Entscheidungsverkündungen anzuwenden. 1296 Siehe zum Gebot richtlinienkonformer Auslegung bereits auf S. 61. § 3 Beschränkung des zugangsberechtigten Personenkreises 277 Entscheidungen. Der deutsche Gesetzgeber hat diese Generalklausel in § 19 Abs. 1 S. 4 GeschGehG umgesetzt. Gerichte können entsprechende Anordnungen hinsichtlich der Beschränkung des Zugangs zu gerichtlichen Entscheidungen und Entscheidungsverkündungen daher auf § 19 Abs. 1 S. 4 GeschGehG stützen.1297 Beweisaufnahme und Güteverhandlung Neben dem Zugang zu gerichtlichen Entscheidungen nicht geregelt ist eine Zugangsbeschränkung zu Beweismitteln, die keine Dokumente im Sinne des § 19 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GeschGehG sind. Denn die Beweisaufnahme ist ebenfalls nicht Teil der mündlichen Verhandlung nach § 19 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 GeschGehG.1298 Die Einvernahme von Zeugen, Sachverständigen, Parteien oder die Einnahme des Augenscheins durch das Gericht unterfiele daher streng genommen nicht der Begrenzung des Personenkreises nach § 19 Abs. 1 S. 1 GeschGehG.1299 Die Beweisaufnahme wäre vielmehr nach § 357 Abs. 1 ZPO uneingeschränkt parteiöffentlich. Auch hier ist es aber erkennbar nicht interessengerecht, eine Lücke in den sonst beschränkten Informationszugangsmöglichkeiten zuzulassen. Es ist nicht ersichtlich, warum der Zugang zu einer geheimhaltungsbedürftigen Information in einem Schriftsatz beschränkt ist, der Zugang zur Vernehmung eines Zeugen über eben jene Information aber nicht beschränkt sein soll. Ebenfalls von § 19 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 GeschGehG nicht erfasst wird die einer mündlichen Verhandlung grundsätzlich gem. § 278 Abs. 2 ZPO vorgeschaltete Güteverhandlung. Aber auch hier wird eine Beschränkung des zugangsberechtigten Personenkreises notwendig sein. Es dürfte nämlich schwierig sein, „[…] den Sach- und Streitstand mit den Parteien unter freier Würdigung aller Umstände zu erörtern […]“, § 278 Abs. 2 S. 2 ZPO, ohne den wesentlichen Umstand einer Geschäftsgeheimnisstreitsache – das Geschäftsgeheimnis – zu benennen. Bestünde dann aber keine Zugangsbeschränkung, wäre eine solche hinsichtlich der nachfolgenden mündlichen 2. 1297 Siehe zu § 19 Abs. 1 S. 4 GeschGehG ausführlicher auf S. 319 ff. 1298 Vgl. § 370 Abs. 1 ZPO; es sind auch reine Beweistermine möglich, Greger, in: Zöller, ZPO, § 370, Rn. 1. 1299 Dasselbe gälte bei einer Beweisaufnahme durch einen beauftragten bzw. ersuchten Richter nach den §§ 361, 362 ZPO oder Ermittlungshandlungen durch einen Sachverständigen, vgl. Greger, in: Zöller, ZPO, § 357, Rn. 1. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 278 Verhandlung obsolet, da die Kenntnis bereits in der Güteverhandlung erlangt werden konnte. § 19 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 GeschGehG, der sich nur auf die „mündliche Verhandlung“, deren Aufzeichnung und Protokolle bezieht ist folglich hinsichtlich Beweisaufnahmen und Güteverhandlungen unzureichend. Auch hier dürfte der deutsche Gesetzgeber die Richtlinie nicht korrekt umgesetzt haben. Die GeschGeh-RL spricht in dem umzusetzenden Art. 9 Abs. 2 UA 2 lit. b nämlich allgemein davon, „[…] den Zugang zu Anhörungen, bei denen unter Umständen Geschäftsgeheimnisse oder angebliche Geschäftsgeheimnisse offengelegt werden, und zu der entsprechenden Aufzeichnung oder Mitschrift dieser Anhörungen auf eine begrenzte Anzahl von Personen zu beschränken.“ Mit „Anhörungen“ dürfte nicht der technisch enge Begriff einer „mündlichen Verhandlung“ gemeint sein, wie er dem deutschen Zivilprozessrecht zugrunde liegt. Dafür spricht auch ErwGr. 25 GeschGeh-RL, der allgemein einen beschränkten Zugang zu Beweismitteln und Anhörungen fordert, ohne nach der Art der Beweismittel bzw. Beweiserhebung oder der Natur der Anhörung zu differenzieren. Zur Lösung der Problematik kann auf die obigen Ausführungen zur Beschränkung des Zugangs zu gerichtlichen Entscheidungen verwiesen werden: De lege ferenda sollte § 19 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 GeschGehG erweitert werden, um jedwede Verhandlung vor Gericht und Beweisaufnahmen zu erfassen. Dies auch hinsichtlich des Zugangs zu etwaigen Aufzeichnungen und Protokollen.1300 De lege lata ist § 19 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 GeschGehG entweder analog auch auf Güteverhandlung und Beweisaufnahme anzuwenden oder eine entsprechende Beschränkungsanordnung auf § 19 Abs. 1 S. 4 GeschGehG zu stützen. Persönlicher Umfang der Beschränkung Die Beschränkung des Informationszugangs in persönlicher Hinsicht nach § 19 Abs. 1 S. 1 GeschGehG findet ihre Grenze in § 19 Abs. 1 S. 3 Gesch- B. 1300 Auch über Beweisaufnahmen ist ein Protokoll aufzunehmen, § 159 Abs. 1 S. 1 ZPO. Bei Güteverhandlungen wird ein Protokoll allerdings nur bei einem übereinstimmenden Antrag der Parteien erstellt, § 159 Abs. 2 S. 2 ZPO. Das soll dem Schutz der Vertraulichkeit der Verhandlung dienen, weshalb auch – wenn überhaupt – nur das Ergebnis der Verhandlung dokumentiert werden sollte, Schultzky, in: Zöller, ZPO, § 159, Rn. 2. § 3 Beschränkung des zugangsberechtigten Personenkreises 279 GehG: Danach „[..] ist jeweils mindestens einer natürlichen Person jeder Partei und ihren Prozessvertretern oder sonstigen Vertretern Zugang zu gewähren.“ Das entspricht der Richtlinienregelung in Art. 9 Abs. 2 UA 3 GeschGehG-RL. Ursprünglich sollte nach dem Richtlinienvorschlag der Europäischen Kommission ein vollständiger Parteiausschluss möglich sein.1301 Dies wurde aber maßgeblich aufgrund einer Stellungnahme des Deutschen Bundesrates, der Bedenken im Hinblick auf die Wahrung des Rechts auf rechtliches Gehör gem. Art. 103 Abs. 1 GG hatte, geändert.1302 Dagegen wurde vorgebracht, dass der prozessuale Geheimnisschutz als eigentliches „Herzstück“1303 der Richtlinie zu einem „allenfalls mitgeregelten Nebenkriegsschauplatz“ degradiert worden sei.1304 Ein in-camera-Verfahren im Sinne der Möglichkeit eines vollständigen Ausschlusses einer Partei sehen nun jedenfalls weder GeschGeh-RL noch GeschGehG vor.1305 Damit orientieren sich die Neuregelungen eher am Vorbild sog. confidentiality clubs, die aus dem englischen Rechtskreis bekannt sind,1306 als an der weitergehenden US-amerikanischen protective order, in deren Rahmen der Zugang häufig allein auf die Prozessvertreter der Gegenseite beschränkt wird („Attorney’s-eyes only“).1307 Im Vordergrund des § 19 Abs. 1 S. 1 GeschGehG steht die Begrenzung des Zugangs der Partei. Den Prozessvertretern ist hingegen gem. § 19 Abs. 1 S. 3 GeschGehG ohne Einschränkung Zugang zum Prozessstoff 1301 Europäische Kommission, Richtlinienvorschlag vom 28.11.2013, COM (2013) 813 final, S. 24 f. [online], dort Art. 8 Abs. 2. 1302 BR-Drs. 786/13(B), S. 5; siehe Gärtner/Goßler, Mitt. 2018, 204, 206; Schregle, GRUR 2019, 912, 914; Müller/Aldick, ZIP 2020, 9, 14. 1303 Ohly, wiedergegeben bei: Kalbfus/Harte-Bavendamm, GRUR 2014, 453, 456. 1304 Hauck, NJW 2016, 2218, 2223; zustimmend Ann, GRUR-Prax 2016, 465, 467; Wiese, EU-Richtlinie über den Schutz vertraulichen Know-hows (2018), S. 223. 1305 K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 19, Rn. 28; Büscher/McGuire, GeschGehG- RegE, § 19, Rn. 3, sieht in den Neuregelungen „[…] eine Art in camera-Verfahren light [..]“; vgl. Druschel/Jauch, BB 2018, 1218, 1220; vgl. Kalbfus, GRUR 2016, 1009, 1015 f. Siehe zum Ausschluss einer Prozesspartei bereits ausführlich oben auf S. 155 ff. Zur Frage, inwieweit eine überschießende nationale Umsetzung in Deutschland möglich wäre, siehe auf S. 299 ff. 1306 Gärtner/Goßler, Mitt. 2018, 204, 207; Dumont, BB 2018, 2441, 2445; Gärtner/Oppermann, BB 2019, Heft 35, Umschlagteil, I; Zhu/Popp, GRUR 2020, 338, 339; der vollständige Ausschluss einer Partei kommt dort nur äußert selten vor, vgl. Janal, Europäisches Zivilverfahrensrecht und Gewerblicher Rechtschutz (2015), S. 165, 199. 1307 Vgl. Stadler, Schutz des Unternehmensgeheimnisses (1989), S. 222 ff.; vgl. Pagenberg, CR 1991, 65, 69; vgl. Hinojal/Mohsler, GRUR 2019, 674, 680. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 280 zu gewähren.1308 Der Referentenentwurfs des GeschGehG vom 19. April 2018 sah in seinem § 18 Abs. 1 S. 3 noch die Möglichkeit einer Begrenzung des persönlichen Zugangs der Prozessvertreter auf ebenfalls nur eine Person vor. Diese Begrenzung wurde nach berechtigter Kritik aufgegeben.1309 Gerade Verfahren mit Bezug zu Geschäftsgeheimnissen sind oft komplex und erfordern einen uneingeschränkten Informationszugang aller Prozessvertreter. Eine unbeschränkte Zulassung derselben ist auch gerechtfertigt, da sie in aller Regel kein Eigeninteresse an der Informationsnutzung oder -weitergabe haben. Ihre Geheimnisbrüche sind zudem gem. §§ 203, 204 StGB strafrechtlich sanktionsbewehrt und es drohen berufsrechtliche Konsequenzen bis hin zum Ausschluss aus der Anwaltschaft.1310 Zudem ist ihnen als Organen der Rechtspflege (§ 1 BRAO) grundsätzlich ein höheres Vertrauen hinsichtlich der Erfüllung der Geheimhaltungshaltungspflichten entgegenzubringen.1311 § 19 Abs. 1 GeschGehG ist nach der Begründung des Gesetzesentwurfs zudem entsprechend auf Streitgenossen anzuwenden. Keine Anwendung soll die Vorschrift demnach aber gegenüber Nebenintervenienten finden. Dies kollidiere mit dem „Ansatz des Geheimnisschutzes“. Der Anspruch auf rechtliches Gehör auch der Nebenintervenienten sei im Prozess aber durch geeignete Maßnahmen zu wahren.1312 In der Tat könnte durch eine große Zahl an Nebenintervenienten die Zahl der zugangsberechtigten Personen erheblich steigen, wenn jeder sich durch mindestens eine natürliche Person vertreten lassen könnte. Das liefe dem Ziel eines effektiven prozessualen Geheimnisschutzes zuwider. In der Konsequenz führt dies zu einem vollständigen Ausschluss der Nebenintervenienten von geheimhaltungsbedürftigen Informationen. Um ihr Recht auf rechtliches Gehör nicht zu unterlaufen, wird man entsprechend § 68 Hs. 2 ZPO insoweit keine Interventionswirkung annehmen können, als er aufgrund der Unkenntnis gehin- 1308 Den ebenfalls genannten „sonstigen Vertretern“ kommt nur in Verfahren vor den Arbeitsgerichten Bedeutung zu, siehe S. 231. 1309 GRUR-Stellungnahme zum Referentenentwurf, GRUR 2018, 708, 712; Kalbfus, WRP 2019, 692, Rn. 40. 1310 Siehe oben auf S. 118 ff.; zur Erstreckung dieser Geheimhaltungspflichten auf Drittgeheimnisse bei einer Anordnung nach § 16 Abs. 1 GeschGehG siehe S. 266 f. 1311 Vgl. dazu insgesamt GRUR-Stellungnahme zum Referentenentwurf, GRUR 2018, 708, 712. 1312 Dazu insgesamt BT-Drs. 19/4724, S. 36, ohne dies allerdings zu konkretisieren. § 3 Beschränkung des zugangsberechtigten Personenkreises 281 dert war, Angriffs- oder Verteidigungsmittel vorzubringen.1313 So kann sichergestellt werden, dass Nebenintervenienten durch eine Entscheidung, die auf – ihnen gegenüber – geheimen Tatsachen beruht, keinen endgültigen Nachteil erleiden. Keine Beschränkung des persönlichen Zugangs soll für Gerichtsbedienstete gelten. Nach der Begründung des Gesetzesentwurfs wird der „[..] Kreis der Mitarbeiter an dem zuständigen Gericht, der Zugang zu den Gerichtsakten hat, [..] durch die Regelung nicht beschränkt.“1314 Auch ErwGr. 25 GeschGeh-RL führt aus, dass die Begrenzung des zugangsberechtigten Personenkreises nicht die Entscheidung der Gerichte betreffen soll, ob und in welchem Umfang Gerichtsbedienstete zur Erfüllung ihrer Aufgaben ebenfalls uneingeschränkt Zugang zu den Beweismitteln und Anhörungen erhalten. Klarzustellen ist schließlich, dass es sich bei einer Beschränkung nach § 19 Abs. 1 GeschGehG – anders als die missverständliche Formulierung andeutet – nicht um eine quantitative Frage handelt. Es handelt sich vielmehr um eine qualitative Frage: Zu klären ist, welchen konkreten Personen und nicht welcher abstrakten Personenanzahl1315 ein unbeschränkter Informationszugang einzuräumen ist. Der Bundesrat schlug aus diesem Grund berechtigterweise im Gesetzgebungsverfahren vor, die Formulierung „eine bestimmte Anzahl von Personen“ durch die Formulierung „einen bestimmten Personenkreis“ zu ersetzen.1316 Das wird nun aber letztlich durch das später ins Gesetz aufgenommene persönliche Kriterium der Zuverlässigkeit der nach § 19 Abs. 1 S. 1 GeschGehG zugangsberechtigten Personen bedingt. Diese muss immer im Hinblick auf konkrete Personen geprüft werden.1317 1313 So auch BRAK, Stellungnahme zum Referentenentwurf, S. 6 [online]; vgl. Wieczorek/Schütze, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, § 67, Rn. 12.; vgl. auch S. 346 f. 1314 BT-Drs. 19/4724, S. 37. 1315 Z. B. auf „maximal 4 Personen“ einer Partei, so aber ein Vorschlag für eine prozessuale Vertraulichkeitsvereinbarung des OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.01.2017 – I-2 U 31/16 (= BeckRS 2017, 156523), vgl. in diese Richtung auch Büscher/McGuire, GeschGehG-RegE, § 19, Rn. 18 – allerdings bevor das Kriterium der Zuverlässigkeit Einzug in das GeschGehG fand. 1316 BT-Drs. 19/4724, S. 47 f. 1317 Zum Kriterium der Zuverlässigkeit siehe auf S. 288 ff. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 282 Verfahren Hinsichtlich des Verfahrens zur Beschränkung des zugangsberechtigten Personenkreises nach § 19 Abs. 1 GeschGehG kann weitgehend auf die Ausführungen zum Einstufungsverfahren nach § 16 Abs. 1 GeschGehG verwiesen werden.1318 Die Regelungen des § 20 GeschGehG gelten ebenso für § 19 Abs. 1 GeschGehG – allein der Hinweis nach § 20 Abs. 5 S. 2 GeschGehG zu den prozessualen Geheimhaltungspflichten und den Folgen einer Zuwiderhandlung bezieht sich speziell auf die §§ 16–18 GeschGehG. Erforderlich ist somit insbesondere ein entsprechender Antrag einer Partei. Ein solcher kann mit einem Antrag nach § 16 Abs. 1 GeschGehG verbunden werden.1319 Das Gericht entscheidet wiederum durch Beschluss, § 20 Abs. 5 S. 1 GeschGehG. Eine Anordnung ist ebenfalls bereits ab Anhängigkeit der Geschäftsgeheimnisstreitsache möglich, § 20 Abs. 1 Gesch- GehG. Auf eine beabsichtige Zurückweisung hat das Gericht den Antragsteller unter Nennung der Gründe hinzuweisen und innerhalb einer Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, § 20 Abs. 5 S. 3 GeschGehG. Hinsichtlich möglicher Rechtsbehelfe gilt ebenso das zu § 16 Abs. 1 Gesch- GehG Gesagte. Zu beachten ist jedoch, dass der Antragsteller im Falle eines Antrags auf Beschränkung des persönlichen Zugangs zu einem Dokument nach § 19 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GeschGehG zusätzlich zu dem Kennzeichnungserfordernis in Bezug auf Geschäftsgeheimnisse gem. § 20 Abs. 4 S. 1 Gesch- GehG auch eine um Geschäftsgeheimnisse reduzierte Fassung des Dokuments vorzulegen hat, die eingesehen werden kann, § 20 Abs. 4 S. 2 Gesch- GehG. Andernfalls kann das Gericht grundsätzlich von der Zustimmung zur Einsichtnahme der anderen Partei in das nicht geschwärzte Dokument ausgehen, § 20 Abs. 4 S. 3 GeschGehG. Eine Besonderheit besteht zudem hinsichtlich der vorherigen Anhörung der anderen Partei. Eine solche kann vor einer Einstufung nach § 16 Abs. 1 GeschGehG hinsichtlich des Vorliegens eines Geschäftsgeheimnisses nicht erfolgen, da dadurch das Geheimnis zumindest temporär schutzlos offengelegt würde.1320 Im Rahmen einer Entscheidung über einen Antrag nach § 19 Abs. 1 GeschGehG kann das Gericht die andere Partei aber hinsichtlich der Auswahl der zugangsberechtigten Personen anhören. Da im Rahmen der Personenauswahl keine geheimhaltungsbedürftigen Informatio- C. 1318 Siehe oben auf S. 195 ff. 1319 K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 19, Rn. 24. 1320 Siehe S. 198 f. § 3 Beschränkung des zugangsberechtigten Personenkreises 283 nen im Einzelnen erörtert werden müssen, dürfte die andere Partei deshalb regelmäßig vor einer Anordnung nach § 19 Abs. 1 GeschGehG anzuhören sein.1321 Auch in der Begründung des Gesetzesentwurfs zu § 20 Abs. 2 GeschGehG wird die Bestimmung des genauen zugangsberechtigten Personenkreises als ein besonderer Grund genannt, der eine vorherige Anhörung rechtfertigen könne.1322 In praktischer Hinsicht kann der Antragssteller bereits in seinem Antrag bestimmte Personen benennen, die aus seiner Sicht zuverlässig sind und als Vertreter der anderen Partei in Betracht kommen.1323 Man wird aber das maßgebliche Vorschlagsrecht hinsichtlich der für sie zugangsberechtigten Personen der jeweiligen Partei selbst einräumen müssen. Es besteht kein Grund dafür, dass dem Antragssteller überlassen sein sollte, zu bestimmen, wer die andere Partei vertritt und umfassenden Informationszugang hat. Auch ErwGr. 25 GeschGeh-RL geht von einem entsprechenden Vorschlagsrecht aus: Sei eine Partei eine juristische Person, so solle sie eine oder mehrere natürliche Personen vorschlagen können, um sicherzustellen, dass sie in dem begrenzten Personenkreis angemessen vertreten werde. Zu diesen vorgeschlagenen Personen ist vor einer Anordnung aber wiederum der Antragssteller zu hören. Einwände können sich daraus ergeben, dass die Personen nicht zuverlässig im Sinne des § 19 Abs. 1 S. 1 Gesch- GehG sind.1324 Der Zeitpunkt der Prüfung der Zuverlässigkeit muss jedenfalls vor der Gewährung eines Zugangs zu geheimhaltungsbedürftigen Informationen liegen. Eine einmal erlangte Kenntnis kann nachträglich nicht wieder rückgängig gemacht werden. Soweit allerdings mehrere gleichermaßen zuverlässige und geeignete Personen in Betracht kommen, liegt es grundsätzlich bei der jeweiligen Partei, welche sie als Vertreter auswählt.1325 Entscheidung des Gerichts Aus dem Wortlaut des § 19 Abs. 1 GeschGehG wird kaum konkretisiert, an welchen Maßstäben sich ein Gericht bei seiner Entscheidung über die An- D. 1321 Vgl. K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 19 Rn. 13. 1322 BT-Drs. 19/4724, S. 38. 1323 Vgl. K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 19, Rn. 13. Er könnte auch im Falle einer vorherigen Abmahnung den Gegner zur Benennung einer Person auffordern, siehe zum Geheimnisschutz bei einer Abmahnung S. 175 ff. 1324 K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 19, Rn. 13. 1325 Vgl. K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 19, Rn. 13. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 284 zahl und Auswahl zuzulassender Personen zu orientieren hat. § 19 Abs. 1 S. 2 GeschGehG sieht vor, dass eine Anordnung nach § 19 Abs. 1 S. 1 GeschGehG nur in Betracht kommt, „[…] soweit nach Abwägung aller Umstände das Geheimhaltungsinteresse das Recht der Beteiligten auf rechtliches Gehör auch unter Beachtung ihres Rechts auf effektiven Rechtsschutz und ein faires Verfahren übersteigt.“1326 In Art. 9 Abs. 3 GeschGeh-RL heißt es ähnlich, dass Gerichte „[…] das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf und ein faires Verfahren, die legitimen Interessen der Parteien und gegebenenfalls etwaiger Dritter sowie den möglichen Schaden, der einer der Parteien und gegebenenfalls etwaigen Dritten durch die Gewährung oder Ablehnung dieser Maßnahmen entstehen kann“ berücksichtigen sollen.1327 Aus diesen allgemeinen Erwägungen lassen sich aber kaum praktische Maßstäbe für eine Anordnung nach § 19 Abs. 1 S. 1 GeschGehG ableiten. Anzahl der zugangsberechtigten Personen Konkreter gefasst ist Art. 9 Abs. 2 UA 3 GeschGeh-RL hinsichtlich der Anzahl der zugangsberechtigten Personen: Diese dürfe „[…] nicht größer sein, als zur Wahrung des Rechts der Verfahrensparteien auf einen wirksamen Rechtsbehelf und ein faires Verfahren erforderlich […].“ Die Richtlinie geht somit von einem möglichst engen zugangsberechtigten Personenkreis aus. Ein Art. 9 Abs. 2 UA 3 GeschGeh-RL entsprechender Anwendungsmaßstab findet sich im GeschGehG hingegen nicht. Die Begründung des Gesetzesentwurfs zu § 19 Abs. 1 GeschGehG geht vielmehr sprachlich vom gegenteiligen Ausgangspunkt der Abwägung aus: Eine Beschränkung des Personenkreises dürfe nur insoweit erfolgen, als dies zum Schutz des Geschäftsgeheimnisses erforderlich sei. Daher sei auch eine Beschränkung möglich, die mehr als nur eine natürliche Person jeder Partei und ihren jeweiligen Prozessvertreter umfasse.1328 Zugespitzt formuliert, darf nach der GeschGeh-RL mehr als eine natürliche Person einer Partei nur dann eingeweiht werden, wenn dies aufgrund ihrer Verfahrensrechte er- I. 1326 Vgl. dazu kritisch Büscher/McGuire, GeschGehG-RegE, § 19, Rn. 3, 15. 1327 Diese etwas präzisere Formulierung des Art. 9 Abs. 3 GeschGeh-RL ist im Wege richtlinienkonformer Auslegung bei der Anwendung des § 19 Abs. 1 Gesch- GehG zu berücksichtigen, denn die Richtlinienregelung gehört zu den vollharmonisierenden Vorschriften, Art. 1 Abs. 1 UA 2 GeschGeh-RL, vgl. K/B/F/ Alexander, GeschGehG, § 19, Rn. 8, 27. 1328 BT-Drs. 19/4724, S. 36. § 3 Beschränkung des zugangsberechtigten Personenkreises 285 forderlich ist – nach der Begründung des Gesetzesentwurfs darf hingegen, ausgehend von einem unbeschränkten Zugang, eine Beschränkung nur insoweit erfolgen, wie dies aus Gründen des Geheimnisschutzes erforderlich ist. Es stellt sich somit die Frage, was einer besonderen Rechtfertigung bedarf: Die Zulassung von mehr als einer natürlichen Person oder die Beschränkung des zugangsberechtigten Personenkreises an sich? Die Beantwortung dieser Frage ist letztlich wiederum europarechtlich vorgegeben. Zwar sind Gesetzgebungsmaterialien im Rahmen der Auslegung bei der Rechtsanwendung zu berücksichtigen und haben „eine nicht unerhebliche Indizwirkung“.1329 Ein klar erkennbarer, entgegenstehender Wille des Gesetzgebers darf nicht übergangen oder verfälscht werden.1330 Ein solcher besteht hier aber gerade nicht. Denn nach der Begründung des Gesetzesentwurfs dient Art. 19 Abs. 1 der Umsetzung von Art. 9 Abs. 2 GeschGeh-RL1331 – und damit auch der des Art. 9 Abs. 2 UA 3 GeschGeh- RL. Es ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber auch diese Vorgabe richtlinienkonform umsetzen wollte. Jedenfalls aufgrund des Gebots richtlinienkonformer Auslegung1332 ist der Anwendungsmaßstab des Art. 9 Abs. 2 UA 3 GeschGeh-RL bei Anwendung des § 19 Abs. 1 Gesch- GehG zu berücksichtigen.1333 Wurden Informationen gem. § 16 Abs. 1 GeschGehG als geheimhaltungsbedürftig eingestuft und ist ein Antrag nach § 19 Abs. 1 GeschGehG gestellt, so wird regelmäßig der Zugang der anderen Partei zu den geheimhaltungsbedürftigen Personen zunächst auf nur eine natürliche Person zu beschränken sein.1334 Davon ausgehend bedarf die Erweiterung des Zugangs in persönlicher Hinsicht einer besonderen Begründung. Sie muss zur Wahrung der Verfahrensrechte der anderen Partei erforderlich sein. Art. 9 Abs. 2 UA 3 GeschGeh-RL führt im Ergebnis zu einer Umkehrung 1329 BVerfG, NJW 2018, 2542, Rn. 74; BVerfG, NJW 2013, 1058, Rn. 66; vgl. dazu Höpfner, RdA 2018, 321, 326 ff., der sich – über die Wortlautgrenze hinaus – noch weitergehender für eine historische Auslegung ausspricht; vgl. zum Streit hinsichtlich der Maßgeblichkeit einer historischen oder einer sog. objektiven Auslegung (so die h. M.) allgemein Wenzel, NJW 2008, 345, 346 f. 1330 BVerfG, NJW 2018, 2542, Rn. 75. 1331 BT-Drs. 19/4724, S. 36. 1332 Siehe zum Gebot richtlinienkonformer Auslegung auf S. 61. 1333 Kalbfus, WRP 2019, 692, Rn. 31. 1334 Vgl. schon im Gesetzgebungsverfahren GRUR-Stellungnahme zum Referentenentwurf, GRUR 2018, 708, 712, wonach nach einer Einstufung als geheimhaltungsbedürftig grundsätzlich keine weiteren Voraussetzungen mehr für eine Begrenzung des zugangsberechtigten Personenkreises erforderlich sein sollten; a. A. BeckOK GeschGehG/Gregor, GeschGehG, § 19, Rn. 12 ff. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 286 der bisherigen Ausgangslage: Sobald eine geheimhaltungsbedürftige Information vorliegt, ist nicht mehr die Begrenzung, sondern die Gewährung des Informationszugangs für Personen der gegnerischen Partei rechtfertigungsbedürftig. Es gilt damit die Maxime: So viel Geheimnisschutz wie möglich, so viel Informationszugang wie nötig. Insoweit geht auch die Begründung des Gesetzesentwurfs zu § 20 Abs. 2 GeschGehG aufgrund des hohen Schutzbedürfnisses des Antragstellers von einer zunächst umfassenden Anordnung der prozessualen Geheimhaltungsmaßnahmen aus.1335 Da nach Anhörung der anderen Partei die Maßnahmen geändert werden könnten, sei der „[..] Zugang des betreffenden Personenkreises zu den geheimhaltungsbedürftigen Informationen [..] durch die Möglichkeit zu einem abgestuften Verfahren sichergestellt.“1336 Dem ist zuzustimmen. § 20 Abs. 2 GeschGehG ermöglicht durch seine flexible Änderungsmöglichkeit gerade ein solches vorgeschaltetes und abgestuftes Bennenungs- und Auswahlverfahren. Der zugangsberechtigte Personenkreis kann zu einem späteren Zeitpunkt erweitert werden, wenn dies prozessual notwendig wird. Berechtigten Interessen einer Partei an der Beteiligung weiterer Personen kann daher nach der Anhörung zu den geheimhaltungsbedürftigen Informationen sukzessive Rechnung getragen werden. Andererseits kann eine einmal erlangte Kenntnis geheimhaltungsbedürftiger Informationen nachträglich nicht wieder rückgängig gemacht werden. Das Geheimhaltungsinteresse des Antragstellers bedingt daher eine Anwendung des § 19 Abs. 1 GeschGehG, die im Zweifel dem Geheimnisschutz den Vorrang einräumt. Es ist neben der europarechtlichen Vorgabe somit auch sachlich geboten, dass im Regelfall zunächst nur einer Person der anderen Partei ein uneingeschränkter Zugang zu geheimhaltungsbedürftigen Informationen eingeräumt wird. Der zugangsberechtigte Personenkreis ist auch im weiteren Verfahrensverlauf möglichst eng zu halten. Dass bei einer Einstufung nach § 16 Abs. 1 GeschGehG und einem Antrag nach § 19 Abs. 1 GeschGehG gar keine Begrenzung des zugangsberechtigten Personenkreises einer beteiligten juristischen Person stattfindet, dürfte jedenfalls nur in seltenen Ausnahmefällen denkbar sein.1337 1335 BT-Drs. 19/4724, S. 38. 1336 BT-Drs. 19/4724, S. 38. 1337 Ein solcher Ausnahmefall könnte u. U. vorliegen, wenn die juristische Person nur wenige natürliche Personen beschäftigt und diese allesamt das Geheimnis bereits kennen. § 3 Beschränkung des zugangsberechtigten Personenkreises 287 Auswahl der zugangsberechtigten Personen Im Zweifel ist also nur einer natürlichen Person einer Partei, in jedem Falle aber nur einem eng begrenzten Personenkreis, Zugang zu geheimhaltungsbedürftigen Informationen einzuräumen. Diese Feststellung klärt indes noch nicht die Frage, nach welchen Kriterien diese Person bzw. diese Personengruppe auszuwählen ist. Die konkrete Personenauswahl ist der Kern einer Entscheidung nach § 19 Abs. 1 GeschGehG: Bei der Begrenzung des zugangsberechtigten Personenkreises handelt es sich nicht um eine quantitative, sondern um eine qualitative Frage. Zugang ist konkret zu benennenden Personen einzuräumen – nicht einer abstrakten Anzahl von Personen.1338 Im Grundsatz hat – wie bereits dargestellt – die jeweilige Partei hinsichtlich der Personenauswahl ein Vorschlagsrecht.1339 § 19 Abs. 1 S. 1 GeschGehG stellt in persönlicher Hinsicht allerdings die Anforderung, dass es sich um „zuverlässige“ Personen handeln muss. Dieses persönliche Merkmal unterliegt der Kontrolle des Gerichts.1340 Das Kriterium der Zuverlässigkeit Erst spät im Gesetzgebungsverfahren kam das Kriterium der Zuverlässigkeit durch einen Vorschlag des Bundesrates in das GeschGehG. Dadurch sollte Gerichten im Einzelfall die Möglichkeit gegeben werden, „[…] einer Person, die nicht für die vertrauliche Handhabung Gewähr bietet, den Zugang zum Prozessstoff zu untersagen.“ Es solle den Bedenken Rechnung getragen werden, „[…] dass Geschäftsgeheimnisse durch die Teilnahme unzuverlässiger natürlicher Personen einer Partei am Verfahren gefährdet werden können.“1341 Richtlinienkonformität In der umzusetzenden GeschGeh-RL fehlt das ausdrückliche Erfordernis einer „Zuverlässigkeit“ der auszuwählenden Personen. Bedenken an der II. 1. a) 1338 Siehe S. 282. 1339 Siehe S. 283 f. 1340 Vgl. K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 19, Rn. 12. 1341 Siehe dazu insgesamt: Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz vom 13.03.2019 (= BT-Drs. 19/8300, S. 15). Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 288 Richtlinienkonformität bestehen aber im Ergebnis nicht: So führt auch ErwGr. 25 GeschGeh-RL aus, dass eine Partei zwar vorschlagen können solle, wer dem begrenzten Personenkreis als eigener Vertreter angehört. Gleichzeitig müsse aber auch „[…] durch eine ausreichende gerichtliche Kontrolle […] [verhindert werden], dass das Ziel, den Zugang zu Beweismitteln und Anhörungen zu beschränken, unterlaufen wird.“ Bei erkennbarer Unzuverlässigkeit einer vorgeschlagenen Person wird man davon ausgehen müssen, dass eine gerichtliche Kontrolle zu dem Ergebnis kommen muss, dass bei einem gewährten Zugang, das Ziel der Beschränkung unterlaufen zu werden droht. Auch der GeschGeh-RL dürfte somit das Kriterium der Zuverlässigkeit nicht gänzlich fremd sein. Selbst wenn es sich um eine strengere Regelung im Vergleich zur GeschGehG-RL handeln sollte, wäre dies aus europarechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Art. 9 Abs. 2 GeschGeh-RL, der sich mit der Beschränkung des Zugangs auf bestimmte Personen beschäftigt, zählt zu den Vorschriften der Mindestharmonisierung, Art. 1 Abs. 1 UA 2 GeschGeh-RL. Die Mitgliedsstaaten können also strengere Regelungen vorsehen.1342 Das Erfordernis der Zuverlässigkeit ist auch in der Sache berechtigt: Wenn durch einen Prozess die Offenlegung eines Geschäftsgeheimnisses an eine unzuverlässige Person droht, wird der Geheimnisinhaber – naheliegenderweise – von einem gerichtlichen Verfahren Abstand nehmen. Das Ziel der neuen prozessualen Geheimnisschutzmaßnahmen der GeschGeh- RL, die gerichtliche Verfolgung einer vermuteten Geschäftsgeheimnisverletzung überhaupt erst zumutbar zu ermöglichen,1343 wäre bereits im Ansatz zum Scheitern verurteilt. Die Klarstellung durch den deutschen Gesetzgeber ist daher zu begrüßen. Bestimmung der Zuverlässigkeit Das Kriterium der Zuverlässigkeit ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, welcher der vollen gerichtlichen Kontrolle unterliegt. Nach den Gesetzgebungsmaterialien ist eine Unzuverlässigkeit im Sinne des § 19 Abs. 1 S. 1 GeschGehG anzunehmen, wenn eine Person „nicht für die vertrauliche Handhabung Gewähr bietet“.1344 Damit dürfte richtigerweise nicht nur die Verpflichtung zur vertraulichen Behandlung gem. § 16 Abs. 2 GeschGehG b) 1342 K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 19, Rn. 12. 1343 Vgl. ErwGr. 24 GeschGeh-RL. 1344 BT-Drs. 19/8300, S. 15. § 3 Beschränkung des zugangsberechtigten Personenkreises 289 gemeint sein. Vielmehr ist das Erfordernis der Zuverlässigkeit auf alle sich aus § 16 Abs. 2 GeschGehG ergebenden prozessualen Geheimhaltungspflichten zu beziehen – also auch und insbesondere auf das Nutzungs- und Offenbarungsverbot.1345 Eine andere Frage ist, unter welchen tatsächlichen Voraussetzungen von einer Unzuverlässigkeit auszugehen ist. Im Ausgangspunkt ist dabei festzuhalten, dass der jeweiligen Partei das Vorschlagsrecht zusteht, wer für sie in der Geschäftsgeheimnisstreitsache vollständigen Informationszugang erhalten soll.1346 Einen solchen Vorschlag wird das Gericht grundsätzlich nur ablehnen können, wenn konkrete Anhaltspunkte für eine Unzuverlässigkeit bestehen. Reine Mutmaßungen wird man nicht als ausreichend ansehen können.1347 Die Tatsachen, auf die eine Unzuverlässigkeit gestützt werden soll, müssen zudem geheimhaltungsbezogen sein.1348 Inwieweit Verdachtsmomente bestehen, wird man im jeweiligen Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände feststellen müssen. So spricht für eine Unzuverlässigkeit, wenn eine Person bereits gegen bestehende Geheimhaltungspflichten verstoßen hat. Auch wenn sich eine Person ohne tragfähige rechtliche Grundlage in einer Weise äußert, dass sie sich an bestehende oder zukünftige Geheimhaltungspflichten nicht gebunden fühle, wird man von einer Unzuverlässigkeit ausgehen müssen. Ein Geheimnisinhaber muss seine Geschäftsgeheimnisse nicht „sehenden Auges“ gefährden.1349 Unzuverlässigkeit fachkundiger Personen Fraglich ist, ob man eine Vermutung hinsichtlich der Unzuverlässigkeit einer Person annehmen kann, wenn gerade ihre Funktion im Unternehc) 1345 Vgl. K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 19, Rn. 13: „[…] Gewähr für die Beachtung der verfahrensrechtlichen Vertraulichkeit […]“; siehe ausführlich zu den Geheimhaltungspflichten nach § 16 Abs. 2 GeschGehG auf S. 228 ff. 1346 Siehe S. 283. 1347 Dazu insgesamt K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 19, Rn. 13. 1348 Vgl. dazu den ebenfalls unbestimmten Rechtsbegriff der Unzuverlässigkeit in § 35 GewO, die danach beurteilt wird, ob der Gewerbetreibende Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe in Zukunft ordnungsgemäß ausüben wird – einer Unzuverlässigkeit müssen „gewerbebezogene“ Tatsachen zugrunde liegen, Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 35, Rn. 29, 34 m. w. N. 1349 Vgl. dazu insgesamt OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.04.2018 – I-2 W 8/18 (= BeckRS 2018, 7036), Rn. 15 f. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 290 men der anderen Partei Anlass zur Besorgnis gibt, dass insbesondere das Nutzungsverbot nach § 16 Abs. 2 GeschGehG nicht beachtet werden wird. Bereits bevor das Merkmal der Zuverlässigkeit seinen Weg ins GeschGehG gefunden hat, wurde im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens in der Literatur diskutiert, auf welche Personen der Zugang einer Partei nach § 19 Abs. 1 GeschGehG eingeschränkt werden sollte. Als problematisch wird beispielsweise beurteilt, wenn Angehörige der jeweiligen Fach- bzw. Forschungs- und Entwicklungsabteilung des Prozessgegners Zugang erhielten. Es wurde deshalb vorgeschlagen, „eine natürliche Person jeder Partei“ so zu verstehen, dass dies nur eine – quasi fachfremde – Person sein dürfe, die beispielsweise mangels technischer Sachkunde die offenbarten Informationen nicht für die Partei verwerten kann.1350 Dieses Bedürfnis begründet sich v. a. daraus, dass ein möglicher Verstoß gegen das Nutzungsverbot nur schwer nachweisbar ist. Auch die hier diesbezüglich vorgeschlagenen Beweiserleichterungen1351 zu Gunsten des Geheimnisinhabers können die Bedenken nicht gänzlich ausräumen. Eine fachkundige Person könnte sich beispielsweise auf eine Kenntniserlangung durch nun grundsätzlich zulässiges Reverse Engineering gem. § 3 Abs. 1 Nr. 2 GeschGehG berufen, sodass die prozessualen Geheimhaltungspflichten aufgrund außerprozessualer Kenntniserlangung für sie gar nicht mehr gelten.1352 Zudem können mittelbare Nutzungen durch bestehende Geheimhaltungspflichten schon gar nicht effektiv verhindert werden.1353 Ist eine Person in ihrer täglichen Arbeit mit dem Umgang entsprechender Informationen beschäftigt, kann sie die Kenntnis der geheimhaltungsbedürftigen Informationen für künftige Entscheidungen nicht gänzlich ausblenden. Die Nicht-Nutzung der Information ist in diesen Fällen nur „nur theoretisch denkbar“.1354 Jedenfalls unbewusst wird die Information bei künftigen 1350 Siehe Hauck, NJW 2016, 2218, 2223, der auf den Einsatz eines independent agents oder clean teams hinweist; vgl. Schlingloff, WRP 2018, 666, Rn. 29; Schregle, GRUR, 2019, 912, 915; vgl. Kalbfus, WRP 2019, 692, Rn. 33, der sich solche spezifischen Geheimhaltungsmaßnahmen unter der Generalklausel des § 19 Abs. 1 S. 4 GeschGehG vorstellen kann; siehe zur Bildung eines clean teams bei der Erfüllung von kartellrechtlichen Auskunftsansprüchen bereits Ann/Hauck/Maute, Auskunftsanspruch und Geheimnisschutz im Verletzungsprozess (2011), Rn. 418. Zur Einschaltung eines independent agents näher auf S. 306 ff. 1351 Siehe oben auf S. 256 f. und S. 262 f. 1352 Vgl. Redeker/Pres/Gittinger, WRP 2015, 812, Rn. 6. 1353 Siehe dazu insgesamt bereits S. 101 und S. 235. 1354 Leppin, GRUR 1984, 695, 697. § 3 Beschränkung des zugangsberechtigten Personenkreises 291 Entscheidungen Berücksichtigung finden – etwa bei einer Neuausrichtung der Forschung in eine bestimmte Richtung oder dem eigenen Marktverhalten aufgrund der Kenntnis einer gegnerischen Unternehmensstrategie.1355 „Die Grenze zwischen strikter Geheimhaltung und unbewußter Verwertung […] ist weder gedanklich eindeutig zu ziehen noch praktisch einzuhalten.“1356 Mittelbare Nutzungen lassen sich letztlich nur verhindern, wenn Personen, die die geheimhaltungsbedürftigen Informationen in ihrem beruflichen Alltag fachlich verwerten können, keinen Zugang zu diesen Informationen erhalten.1357 Als unzuverlässig sollten daher auch Personen angesehen werden, bei denen kraft der Natur ihrer sachnahen beruflichen Tätigkeit ein gesteigertes Risiko besteht, dass sie die Information nutzen – sei es unmittelbar oder mittelbar.1358 Es wäre aufgrund des gesteigerten Risikos in der Abwägung mit dem Geheimhaltungsinteresse des Antragsstellers unverhältnismäßig, wenn gerade solche Personen Zugang erhielten. Denn die Partei kann sich die für das Verfahren notwendige Sachkunde auch durch die Einschaltung zuverlässiger externer Sachverständiger verschaffen.1359 Etwas anderes kann nur gelten, wenn die Beteiligung fachkundiger Personen einer Partei prozessual notwendig wird. Das könnte z. B. Ausnahmefälle betreffen, in denen gerade die besondere Sachkunde für eine Beteiligung spricht. Handelt es sich beispielsweise um ein technisches Spezialgebiet, das nur in wenigen Unternehmen erforscht wird, ist es denkbar, 1355 Vgl. Büscher/McGuire, GeschGehG-RegE, § 19, Rn. 21; vgl. Schregle, GRUR, 2019, 912, 915. 1356 Leppin, GRUR 1984, 695, 697. 1357 Das liegt aufgrund der drohenden Sanktionen im Fall eines Verstoßes aus Compliance-Gründen letztlich auch im Interesse des Unternehmens selbst, Wiese, EU-Richtlinie über den Schutz vertraulichen Know-hows (2018), S. 228; zur Haftung des Unternehmens für Verstöße ihrer Angestellten vgl. Scholtyssek/Judis/Krause, CCZ 2020, 23, 27 ff.; siehe zudem bereits auf S. 250 zur – abgesehen von der Möglichkeit eines Reverse Engineering – erschwerten Nachweisbarkeit einer späteren eigenständigen Entdeckung. 1358 So im Ergebnis wohl auch K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 19, Rn. 13, der bei Personen aus der jeweiligen Fach- oder Forschungsabteilung Anhaltspunkte für eine Unzuverlässigkeit sieht; vgl. auch BeckOK GeschGehG/Gregor, Gesch- GehG, § 19, Rn. 31. 1359 Öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständigen unterliegen besonderen berufs- und strafrechtlichen Geheimhaltungspflichten, siehe dazu auf S. 123. Ihrer Einschaltung wird daher regelmäßig nichts im Wege stehen. Dennoch ist vorher eine gerichtliche Erlaubnis einzuholen – dies wohl auch dann, wenn noch keine Beschränkung nach § 19 Abs. 1 S. 1 GeschGehG angeordnet wurde, siehe oben auf S. 246. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 292 dass die Expertise externer Sachverständiger zur Aufklärung des Sachverhalts nicht gänzlich ausreicht. Hier kann es ausnahmsweise notwendig sein, eine fachkundige Person der anderen Partei z. B. als sachverständigen Zeugen gem. § 414 ZPO zu vernehmen, um zur Aufklärung des Sachverhalts beizutragen und eine effektive Verteidigung des potentiellen Verletzers zu ermöglichen. Es darf nicht zu einer Situation kommen, in der es einer Partei verwehrt bliebe, ihre Rechtsposition angemessen zu vertreten. Es wird aber zunächst zu prüfen sein, ob diese Person nicht derart geheimnisschonend befragt werden kann, dass keine oder kaum Rückschlüsse auf das Geheimnis gezogen werden können.1360 Anwendung auf Prozessvertreter und Syndikusrechtsanwälte Das Erfordernis der Zuverlässigkeit gilt auch für die Prozessvertreter der jeweiligen Partei, da sie gem. § 19 Abs. 1 S. 3 GeschGehG stets zum begrenzten Personenkreis nach § 19 Abs. 1 S. 1 GeschGehG zählen, der Zugang zu den geheimhaltungsbedürftigen Informationen erhält.1361 Im Regelfall wird von einer – sogar erhöhten – Zuverlässigkeit der anwaltlichen Prozessvertreter auszugehen sein.1362 Sie sind als Berufsgeheimnisträger bereits mit der Befolgung strenger Geheimhaltungspflichten vertraut.1363 Neu ist allerdings, dass bei einer Anordnung nach § 19 Abs. 1 Gesch- GehG auch eine Verschwiegenheitspflicht gegenüber einem Großteil der bei einer Mandantin beschäftigten Personen bestehen kann. Durchgreifende Bedenken hinsichtlich der Wahrung der Vertraulichkeit durch Rechtsanwälte bestehen aber grundsätzlich auch dann nicht. Selbst bei einem bereits seit langer Zeit bestehenden Mandatsverhältnis wird man nicht pauschal die Verschwiegenheit eines Rechtsanwalts anzweifeln können.1364 d) 1360 Vgl. Müller-Stoy, Mitt. 2010, 267, 272 f. 1361 Zweifel hieran weckt allein die missverständliche Formulierung des § 19 Abs. 1 S. 1 GeschGehG, der auf „[…] eine bestimmte Anzahl [Herv. d. Verf.] von zuverlässigen Personen […]“ Bezug nimmt, Prozessvertreter aber gem. § 19 Abs. 1 S. 3 GeschGehG in unbeschränkter Anzahl zuzulassen sind. Bei § 19 Abs. 1 S. 1 GeschGehG handelt es sich aber nicht um eine quantitative, sondern eine qualitative Begrenzung eines zu bestimmenden Personenkreises, siehe dazu oben auf S. 282. 1362 Vgl. Kalbfus, WRP 2019, 692, Rn. 35. 1363 Zu der berufsrechtlichen Vertraulichkeitsverpflichtung von Rechtsanwälten ausführlich oben auf S. 118 ff. 1364 Siehe bereits S. 163 ff. § 3 Beschränkung des zugangsberechtigten Personenkreises 293 Der teilweise in der Vergangenheit in diesem Zusammenhang geäußerte Vorschlag, das Gericht solle einer Partei einen neutralen anwaltlichen Beistand bestellen, kann daher nicht überzeugen.1365 Eine solche vermutete Unzuverlässigkeit würde der Stellung eines Rechtsanwalts nicht gerecht. Er ist grundsätzlich ein – insbesondere auch von Mandanten – unabhängiges Organ der Rechtspflege, §§ 1, 43a Abs. 1 BRAO.1366 Zudem würde das Recht der freien Anwaltswahl nach § 3 Abs. 3 BRAO praktisch aberkannt. Das persönliche Vertrauen in den zu beauftragenden Rechtsanwalt bildet aber gerade die Basis des Mandatsverhältnisses. Das Recht der Anwaltswahl kann deshalb grundsätzlich nur durch den Mandanten selbst wahrgenommen werden.1367 Gerade bei einer Begrenzung des Informationszugangs der Partei ist das persönliche Vertrauen in die Prozessvertreter von entscheidender Bedeutung.1368 Sollten im Einzelfall dennoch konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass ein Rechtsanwalt die Vertraulichkeit nicht wahren wird, ist er von der Partei auszutauschen und ihm ist kein Zugang zu geheimhaltungsbedürftigen Informationen zu gewähren.1369 Von Rechtsanwälten zu unterscheiden sind Syndikusrechtsanwälte aus der Rechtsabteilung einer Partei, zu der sie in einem Arbeitsverhältnis stehen. Sie können grundsätzlich keine Prozessvertreter nach § 19 Abs. 1 S. 3 GeschGehG sein, da sie insbesondere vor Landgerichten mit Anwaltszwang1370 und vor Arbeitsgerichten1371 einem Vertretungsverbot unterliegen, § 46c Abs. 2 S. 1 BRAO.1372 Sie sind daher nur „reguläre“ natürliche Personen einer Partei. Allerdings ist bei ihnen – wie bei Rechtsanwälten – 1365 So aber Stadler, NJW 1989, 1202, 1204; dies., FS Leipold, 2009, 201, 217; dies., ZZP 2010, 261, 280, allerdings nur noch bei konkreten Anhaltspunkten für eine Unzuverlässigkeit; McGuire, GRUR 2015, 424, 433. 1366 Kalbfus, WRP 2019, 692, Rn. 35. 1367 BGH, NJW 1990, 578, 580, der auch auf den engen Zusammenhang mit dem Grundsatz der freien Advokatur als tragendes Prinzip der Rechtsordnung hinweist; vgl. dazu auch BVerfG, NJW 173, 696, 697. 1368 So im Ergebnis auch Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 590 ff. 1369 Vgl. zur Einweihung anwaltlicher Vertreter im Rahmen des Düsseldorfer Verfahrens BGH, GRUR 2010, 318, Rn. 31 – Lichtbogenschnürung. 1370 Das ist wegen § 15 Abs. 1 GeschGehG i. V. m. § 78 Abs. 1 S. 1 ZPO in Geschäftsgeheimnisstreitsachen vor den ordentlichen Gerichten stets der Fall. 1371 Zur Zuständigkeit der Arbeitsgerichte in Geschäftsgeheimnisstreitsachen siehe Fn. 502. 1372 Anders ist dies nur, wenn ein Syndikusrechtsanwalt zugleich und gesondert als Rechtsanwalt gem. § 4 BRAO zugelassen ist, vgl. § 46c Abs. 5 S. 2 BRAO. Dafür muss er aber eine von seiner Syndikustätigkeit separate Kanzlei betreiben, vgl. § 46c Abs. 4 S. 2 BRAO. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 294 von einer erhöhten Zuverlässigkeit hinsichtlich der Einhaltung der Geheimhaltungspflichten auszugehen. Denn auch Syndikusrechtsanwälte üben eine anwaltlich geprägte, unabhängige Tätigkeit aus, § 46 Abs. 3, Abs. 4 BRAO. Sie sind Rechtsanwälte im Sinne der BRAO und unterliegen insbesondere der anwaltlichen Verschwiegenheitspflicht, vgl. § 46c Abs. 1 BRAO.1373 Damit drohen auch ihnen berufsrechtliche Sanktionen und eine Strafbarkeit nach §§ 203 Abs. 1 Nr. 3, 204 StGB, wenn sie geheimhaltungsbedürftige Informationen offenbaren,1374 die ihnen im Rahmen einer Geschäftsgeheimnisstreitsache in ihrer anwaltlich geprägten Tätigkeit als Parteivertreter bekannt geworden sind.1375 Zweckmäßigkeit der Personenauswahl Durch das Erfordernis der Zuverlässigkeit nicht geklärt wird, ob die Auswahl einer bestimmten Person zweckmäßig ist. Hier dürfte eine Prärogative der jeweiligen Partei bestehen, die durch das Gericht grundsätzlich nicht überprüft werden kann. Parteien sollten bei der Personenauswahl allerdings berücksichtigen, dass im Grundsatz nur eine Person der Partei vollständigen Zugang zu allen Prozessinformationen erhält und sich auf dieser Basis im Prozess äußern kann. Die Einweihung jeder weiteren Person ist rechtfertigungsbedürftig.1376 Insbesondere die folgenden Erwägungen sind daher im Blick zu behalten: Zum einen muss gewährleistet sein, dass die ausgewählte Person unternehmensintern die Befolgung eines Entscheidungstenors sicherstellen kann. Handelt es sich um eine Unterlassungsklage aufgrund einer Geschäftsgeheimnisverletzung, wird das verletzte Geschäftsgeheimnis regelmäßig im Tenor der Entscheidung genannt werden.1377 Da es sich hierbei um eine geheimhaltungsbedürftige Information handelt, ist auch der vollständige Tenor nur Personen innerhalb des nach § 19 Abs. 1 GeschGehG 2. 1373 Das gilt jedenfalls seit dem Gesetz zur Neuordnung des Rechts der Syndikusanwälte, das am 01.01.2016 in Kraft getreten ist, BT-Drs. 18/5201, S. 37. 1374 Auch Drittgeheimnisse fallen jedenfalls bei einer Einstufung nach § 16 Abs. 1 GeschGehG unter den Schutz der §§ 203, 204 StGB, siehe auf S. 266 f. 1375 Vgl. Offermann-Burckart, AnwBl. 2016, 125, 133; Prütting/Henssler/Henssler, BRAO, § 46c, Rn. 4, 8; vgl. Schönke/Schröder/Eisele, StGB, § 203, Rn. 64; a. A. noch MüKoStGB/Cierniak/Niehaus, StGB, § 203, Rn. 44, wonach § 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB nur für „freie Mandate“ des Syndikus gelten soll. 1376 Siehe S. 285 ff. 1377 Siehe S. 82 f. § 3 Beschränkung des zugangsberechtigten Personenkreises 295 begrenzten Personenkreises offenzulegen.1378 Zum anderen hängt die Einbeziehung weiterer Personen einer Partei in diesen Personenkreis davon ab, dass ihre Beteiligung prozessual erforderlich ist. Die zunächst eingeweihte Person sollte daher über den nötigen Überblick im Unternehmen verfügen, um identifizieren zu können, welche weiteren Personen aus Gründen der Prozessführung hinsichtlich einer Beteiligung im Rechtsstreit in Frage kommen.1379 Aufgrund dieser Erwägungen werden als zunächst einzuweihende Personen regelmäßig solche mit einer Führungsaufgabe im Unternehmen in Betracht kommen, z. B. Geschäftsführer oder Vorstandsmitglieder.1380 Je nach Art der betroffenen Geschäftsgeheimnisse, können bei diesen aber wiederum Gründe für eine Unzuverlässigkeit sprechen, etwa wenn es sich um Geschäftsgeheimnisse betriebswirtschaftlicher Natur handelt, die für zu treffende Wettbewerbsentscheidungen relevant sind wie beispielsweise die Finanzlage, Geschäftsbeziehungen oder eine wettbewerbliche Strategie eines Konkurrenten. Als Alternative kommt der Leiter der Rechtsabteilung eines Unternehmens in Betracht,1381 da seine operative Tätigkeit regelmäßig keinen unmittelbaren Zusammenhang mit den im Prozess betroffenen Geschäftsgeheimnissen haben wird.1382 Seine Auswahl hat weitere Vorteile: Er ist mit rechtlichen Fragen und der Führung von Prozessen vertraut und kann abschätzen, ob und wenn ja welche weiteren Personen für den Erfolg des 1378 Zur Anwendbarkeit der Beschränkungen des § 19 Abs. 1 GeschGehG auf gerichtliche Entscheidungen siehe S. 275 ff. Diese Erwägung spricht im Falle einer solchen Verletzungsklage gegen eine ausschließliche Begrenzung des Zugangs auf unabhängige, dritte Personen im Sinne eines clean teams oder eines independent agents, vgl. Fn. 1350, da diese Personen grundsätzlich keine Befugnisse innerhalb des Unternehmens haben. In anderen Fällen kann sich ihre Beteiligung allerdings anbieten, siehe S. 306 ff. 1379 Die Beteiligung fachkundiger Personen kommt aber nur ausnahmsweise in Betracht, siehe oben auf S. 290 f. 1380 Vgl. zur Personenauswahl bei der Bildung von confidentiality clubs im englischen Rechtskreis Janal, Europäisches Zivilverfahrensrecht und Gewerblicher Rechtschutz (2015), S. 165. 1381 Vgl. wiederum Janal, Europäisches Zivilverfahrensrecht und Gewerblicher Rechtschutz (2015), S. 165. 1382 Vgl. Büscher/McGuire, GeschGehG-RegE, § 19, Rn. 21, die Unternehmensjuristen ebenfalls ein geringeres Verletzungspotential attestiert; so wohl auch BeckOK GeschGehG/Gregor, GeschGehG, § 19, Rn. 32; vgl. auch Ohly, wiedergegeben bei: Kalbfus/Harte-Bavendamm, GRUR 2014, 453, 456, mit Hinweis auf ein entsprechendes Modell in den Niederlanden; vgl. Zhu/Popp, GRUR 2020, 338, 339. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 296 Rechtsstreits notwendig sind. Auch ist er ohnehin häufig der Ansprechpartner für die Prozessvertreter. Wenn er zugelassener Syndikusrechtsanwalt ist, unterliegt er darüber hinaus den besonderen berufs- und strafrechtlichen Vertraulichkeitspflichten, die Gewähr für eine erhöhte Zuverlässigkeit hinsichtlich der Befolgung der Pflichten nach § 16 Abs. 2 Gesch- GehG bieten. Kein Ermessen des Gerichts Die Entscheidung über das „Ob“ einer Beschränkung nach § 19 Abs. 1 S. 1 GeschGehG steht nach seinem Wortlaut zu Recht nicht im Ermessen des Gerichts.1383 Insoweit kann auf die Ausführungen zum – diesbezüglich missverständlich formulierten – § 16 Abs. 1 GeschGehG verwiesen werden:1384 Die §§ 16 ff. GeschGehG sollen es Geheimnisinhabern gerade erst ermöglichen, ein Geschäftsgeheimnis zumutbar in einen Prozess einzubringen. Wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen der jeweiligen Schutzmaßnahmen vorliegen und ein entsprechender Antrag gestellt ist, besteht grundsätzlich kein Ermessenspielraum mehr für das Gericht. Eine willkürliche gerichtliche Entscheidung würde der Intention der Neuregelungen und dem grundrechtlich fundierten Schutz von Geschäftsgeheimnissen zuwiderlaufen. Die Wendung „ganz oder teilweise“ in § 19 Abs. 1 S. 1 GeschGehG ändert daran – wie schon bei der gleichlautenden Formulierung § 16 Abs. 1 GeschGehG – nichts. § 19 Abs. 1 S. 1 GeschGehG ist so zu verstehen, dass er an eben jene Informationen anknüpft, die vom Gericht bereits nach den Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 GeschGehG „ganz oder teilweise“ als geheimhaltungsbedürftig eingestuft wurden.1385 Soweit eine solche Einstufung erfolgt ist, ist grundsätzlich zugleich der persönliche Zugang zu diesen Informationen zu begrenzen. Denn regelmäßig wird das Geheimhaltungsbedürfnis an einer gem. § 16 Abs. 1 GeschGehG – sprachlich treffend – als geheimhaltungsbedürftig eingestuften Information in der Abwägung III. 1383 § 19 Abs. 1 S. 1 GeschGehG: „Zusätzlich zu § 16 Absatz 1 beschränkt [Herv. d. Verf.] das Gericht […]“; vgl. auch den Umkehrschluss zu BT-Drs. 19/4724, S. 37, wonach in Abgrenzung zu § 19 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 GeschGehG festgestellt wird, dass ein Ausschluss nach § 172 Nr. 2 GVG im Ermessen des Gerichts stehe. 1384 Siehe auf S. 226 ff. 1385 Siehe S. 274 f. § 3 Beschränkung des zugangsberechtigten Personenkreises 297 mit den in § 19 Abs. 1 S. 2 GeschGehG genannten Verfahrensrechten überwiegen.1386 Auch soweit es um das „Wie“ einer Zugangsbeschränkung geht, begründet die Wendung „ganz oder teilweise“ kein diesbezügliches gerichtliches Ermessen. Sie ermöglicht in diesem Zusammenhang zwar eine flexible am konkreten Geheimhaltungsbedürfnis ausgerichtete Entscheidung – insbesondere bezüglich des Umfangs der Beschränkung in inhaltlicher, zeitlicher und persönlicher Hinsicht.1387 So kann das Gericht etwa den Zugang zu Dokumenten oder der mündlichen Verhandlung nur hinsichtlich der Teile versagen, in denen auch tatsächlich geheimhaltungsbedürftige Informationen erörtert werden.1388 Der Ausgang dieser Entscheidung ist aber im Ergebnis wiederum bereits durch die Abwägung zwischen berechtigten Geheimhaltungsinteressen und den Verfahrensrechten der anderen Partei vorgezeichnet.1389 Insofern kann kein Ermessen, allenfalls ein gewisser „Abwägungsspielraum“ für Gerichte bestehen, falls mehr als eine Vorgehensweise im Einzelfall einen angemessenen Interessensausgleich herstellen kann. Es gilt allgemein: Soweit in Dokumenten inhaltlich keine geheimhaltungsbedürftigen Informationen enthalten sind, ist auch der Zugang nicht zu begrenzen. Zeitlich ist nur für die Teile der mündlichen Verhandlung der Zugang zu beschränken, in denen es möglich ist, dass geheimhaltungsbedürftige Informationen erörtert werden. Dies folgt bereits daraus, dass mangels Geheimhaltungsbedürfnis die Verfahrensrechte – insbesondere das Recht auf rechtliches Gehör – der anderen Partei überwiegen, § 19 Abs. 1 S. 2 GeschGehG. Eine Zugangsbegrenzung zu nicht geheimhaltungsbedürftigen Informationen wäre unverhältnismäßig. Schließlich steht Dritten und den Parteien auch ein Akteneinsichtsrecht hinsichtlich einer um Geschäftsgeheimnisse reduzierten Fassung zu, §§ 16 Abs. 3, 19 Abs. 2 Nr. 2 GeschGehG. Auch die Entscheidung über den Umfang der Zugangsbeschränkung in persönlicher Hinsicht unterliegt keinem Ermessen des Gerichts. Insoweit gilt der im Wege richtlinienkonformer Auslegung im Rahmen des § 19 Abs. 1 GeschGehG zu berücksichtigende Anwendungsmaßstab des 1386 Reinfeld, Das neue Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2019), § 6, Rn. 76; siehe dazu und zu denkbaren Ausnahmefällen oben auf S. 284 ff. 1387 So zurecht K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 19, Rn. 21. 1388 Vgl. K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 19, Rn. 22; eine vollständige Begrenzung hinsichtlich aller Dokumente und Verfahrensteile ist deshalb kaum denkbar, Büscher/McGuire, GeschGehG-RegE, § 19, Rn. 11. 1389 Vgl. Fn. 1061. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 298 Art. 9 Abs. 2 UA 3 GeschGeh-RL:1390 „Die Anzahl der Personen […] darf nicht größer sein, als zur Wahrung des Rechts der Verfahrensparteien auf einen wirksamen Rechtsbehelf und ein faires Verfahren erforderlich ist […]“. Die Auswahl der zu beteiligenden Personen unterliegt im Übrigen einem Vorschlagsrecht der jeweiligen Partei, dass gerichtlich grundsätzlich nur im Hinblick auf die Zuverlässigkeit der vorgeschlagenen Person überprüft werden kann.1391 In-camera-Verfahren de lege ferenda? Sowohl die GeschGeh-RL als auch das GeschGehG sehen nicht die Möglichkeit vor, eine Partei vollständig von geheimhaltungsbedürftigen Informationen auszuschließen.1392 „Es ist jeweils mindestens einer natürlichen Person jeder Partei […] Zugang zu gewähren.“1393 Das widerspricht einer Vielzahl von Stimmen aus der Literatur, die sich im Rahmen der Richtlinienumsetzung für die Möglichkeit eines in-camera-Verfahrens im deutschen Zivilprozessrecht ausgesprochen haben.1394 Es ist daher zu klären, ob die Einführung eines solchen Verfahrens de lege ferenda nach Inkrafttreten der GeschGeh-RL möglich und trotz der Neuregelungen der §§ 16 ff. Gesch- GehG nötig ist.1395 Möglichkeit Dass auch der vollständige Ausschluss einer Prozesspartei von bestimmten geheimhaltungsbedürftigen Informationen möglich ist und nicht per se ge- E. I. 1390 Siehe dazu auf S. 285 ff. 1391 Dazu auf S. 288 ff. 1392 Siehe oben auf S. 279. 1393 § 19 Abs. 1 S. 3 GeschGehG; vgl. Art. 9 Abs. 2 UA 3 GeschGeh-RL. 1394 GRUR-Stellungnahme zum Referentenentwurf, GRUR 2018, 708, 712; Max- Planck-Institut, Stellungnahme zum Referentenentwurf, Rn. 28 [online]; Schlingloff, WRP 2018, 666, Rn 29; Schilling, FS Büscher (2018), 383, 388; Ziegelmayer, CR 2018, 693, Rn. 51; Dorner und Winzer, wiedergegeben bei: Kurz/ Magnus, WRP 2018, 126, Rn. 5, 9; Köbbing, wiedergegeben bei: Strobel, MMR- Aktuell 2018, 406180; Lejeune, CR 2016, 330, 336, 341 f.; Redeker/Pres/Gittinger, WRP 2015, 812, Rn. 2, 26 ff.; Ahrens, wiedergegeben bei: Kalbfus/Harte-Bavendamm, GRUR 2014, 453, 456. 1395 Dafür Müller/Aldick, ZIP 2020, 9, 13 ff.; vgl. Ann, Stellungnahme zum Regierungsentwurf, S. 4 f. § 3 Beschränkung des zugangsberechtigten Personenkreises 299 gen höherrangiges Recht oder allgemeine Verfahrensgrundsätze verstößt, haben sowohl das BVerfG als auch der EuGH bereits festgestellt. Das BVerfG verlangt jedoch – zu Recht – eine durch den Gesetzgeber zu schaffende Rechtsgrundlage für den weitreichenden Eingriff in das Recht auf rechtliches Gehör gem. Art. 103 Abs. 1 GG.1396 Nach Inkrafttreten der GeschGeh-RL stellt sich allerdings die Frage, ob deren Vorgaben die nationale Regelung eines vollständigen Parteiausschlusses hindern. So wird zum Teil eingewandt, dass gem. Art. 9 Abs. 3 GeschGehG-RL, der zu den vollharmonisierenden Vorschriften zählt,1397 ein faires Verfahren gewährleistet werde müsse. Wortlaut und Ratio der Richtlinie setzten zur Wahrung eines solchen eindeutig die Beteiligung mindestens einer natürlichen Person jeder Partei voraus. Den vollständigen Ausschluss einer Partei vom Hauptsacheverfahren verbiete daher die GeschGeh-RL. Der deutsche Gesetzgeber habe keinen diesbezüglichen Spielraum.1398 Entscheidend für die Beantwortung dieser Frage ist letztlich, wie Art. 9 Abs. 2 UA 3 GeschGeh-RL, der die Beteiligung mindestens einer natürlichen Person vorschreibt, zu verstehen ist. Handelt es sich um eine von verschiedenen zulässigen Möglichkeiten der Zugangsbeschränkung, für die sich der Richtliniengeber im Hinblick auf eine Mindestharmonisierung entschieden hat? Oder handelt es sich aus Sicht des Richtliniengebers um die – im Hinblick auf ein faires Verfahren – einzig gerade noch zulässige Regelung, die eine weitergehende Zugangsbeschränkung ausschließt?1399 Für die Möglichkeit einer weitergehenden Umsetzung spricht, dass Art. 9 Abs. 2 UA 3 GeschGeh-RL selbst gerade nicht zu den in Art. 1 Abs. 1 UA 2 GeschGeh-RL genannten vollharmonisierenden Vorschriften zählt.1400 Der gesamte Art. 9 Abs. 2 GeschGeh-RL, der den Umfang der Beschränkung des Informationszugangs betrifft, ist dort nicht genannt. Aus Art. 9 Abs. 3 GeschGeh-RL ergibt sich das Erfordernis der Beteiligung mindestens einer natürlichen Person nicht unmittelbar. Ein Ver- 1396 Dazu insgesamt und ausführlich auf S. 155 ff. 1397 Art. 1 Abs. 1 UA 2 GeschGeh-RL. 1398 Dazu insgesamt Druschel/Jauch, BB 2018, 1218, 1220, 1222; MüKoUWG/Namysłowska, GeschGeh-RL, Art. 9, Rn. 18. 1399 In diese Richtung Hauck, NJW 2016, 2218, 2223; Wiese, EU-Richtlinie über den Schutz vertraulichen Know-hows (2018), S. 223 ff., die jedoch in Zweifel zieht, ob der EU überhaupt eine entsprechende Regelungskompetenz zusteht. 1400 Wiese, EU-Richtlinie über den Schutz vertraulichen Know-hows (2018), S. 227, hält deshalb dessen Wortlaut („[…] muss [Herv. d. Verf.] mindestens eine natürliche Person jeder Partei […] umfassen“) für widersprüchlich. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 300 stoß gegen den dort genannten Grundsatz eines fairen Verfahrens ist in einem in-camera-Verfahren nach der Rechtsprechung des EuGH aber nicht zwingend zu sehen.1401 Insofern bleibt es bei dem Grundsatz, dass die Mitgliedstaaten außerhalb der vollharmonisierenden Regelungen einen weitergehenden Schutz von Geschäftsgeheimnissen vorsehen können, Art. 1 Abs. 1 UA 2 GeschGeh-RL. Auch die Tatsache, dass der Richtlinienvorschlag der Kommission zunächst ein in-camera-Verfahren als ultima ratio vorsah, aber maßgeblich aufgrund einer Stellungnahme des Deutschen Bundesrates abgeschwächt wurde,1402 zeigt nur, dass dieser und nicht der europäische Gesetzgeber grundsätzliche Bedenken gegen einen vollständigen Parteiausschluss hegt.1403 Davon, dass die GeschGeh-RL ein in-camera-Verfahren grundsätzlich erlaubt, ging offensichtlich auch Österreich bei Umsetzung derselben aus:1404 § 26h Abs. 2 öUWG sieht vor, dass das Gericht Verfahrensgegner von Informationen ausschließen kann, die über ihren bisherigen Wissensstand hinausgehen. Die Offenlegung eines Geheimnisses kann auch nur gegenüber einem Sachverständigen und dem Gericht erfolgen. Gegenüber der Partei erfolgt eine Offenlegung des Geheimnisses gem. § 26h Abs. 3 öUWG nur auf begründeten Antrag hin, „[…] wenn die Kenntnis für die eigene Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung im Interesse eines fairen Verfahrens oder zur Durchsetzung legitimer Interessen dieser Partei erforderlich ist.“ Auch Frankreich hat im Zuge der Richtlinienumsetzung weitergehende prozessuale Geheimnisschutzmöglichkeiten vorgesehen.1405 Es 1401 S. 162 f. 1402 Siehe oben auf S. 279. Das Max-Planck-Institut ging in einer Stellungnahme zum Kommissionsvorschlag davon aus, dass dessen Art. 8 dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs und fairen Verfahrens „in gebotener Weise Rechnung“ trage, GRUR Int. 2014, 554, Rn. 47; ähnlich auch Gärtner, NZG 2014, 650, 652. 1403 Vgl. McGuire, GRUR 2015, 424, 432, zu weiteren Beispielen dafür, dass der europäische Gesetzgeber davon ausgeht, dass auch ein in-camera-Verfahren grundrechtskonform ist. 1404 Zur Umsetzung der prozessualen Geheimnisschutzvorgaben durch Art. 9 GeschGeh-RL wurden der österreichischen Öffentlichkeit zwei Optionen zur Wahl gestellt: Umgesetzt wurde letztlich die weitergehende „Option II“, da die nah an der Richtlinie orientierte „Option I“ zum wirtschaftlichen Schutz von Geschäftsgeheimnissen als nicht ausreichend angesehen wurde, vgl. Wirtschaftskammer Österreich, Stellungnahme vom 18.07.2018, S. 3 ff. [online]. 1405 Art. 153–1 des Französischen Handelsgesetzbuchs, eingefügt durch das Gesetz No. 2018–670 vom 30.7.2018; vgl. Hinojal/Mohsler, GRUR 2019, 674, 680; vgl. Büscher/McGuire, GeschGehG-RegE, § 19, Rn. 7, die deshalb ein in-camera-Verfahren auch für Deutschland vorschlägt, sollten sich die bisherigen Regelungen nicht bewähren. § 3 Beschränkung des zugangsberechtigten Personenkreises 301 sei darüber hinaus angemerkt, dass andere Länder wie die Schweiz und die USA Formen eines in-camera-Verfahrens seit langer Zeit kennen und praktizieren.1406 Im Ergebnis dürften daher auch nach Inkrafttreten der Gesch- Geh-RL keine durchgreifenden Bedenken gegen die Möglichkeit der Einführung eines in-camera-Verfahrens in das deutsche Zivilprozessrecht bestehen.1407 Notwendigkeit Fraglich ist allerdings, ob nach den Neuregelungen der §§ 16 ff. Gesch- GehG noch eine Notwendigkeit für ein in-camera-Verfahren besteht. Die Forderung der Einführung eines solchen Verfahrens in den Zivilprozess wird zum Teil recht pauschal erhoben. Richtigerweise ist aber zur Beurteilung der Zweckmäßigkeit und Notwendigkeit eines solchen Verfahrens nach verschiedenen Verfahrenskonstellationen zu differenzieren. Geschäftsgeheimnisverletzung als Streitgegenstand In den Fallkonstellationen, welche die Neuregelungen der §§ 16 ff. Gesch- GehG primär im Blick haben, ist die Absage an den vollständigen Ausschluss des Prozessgegners im Ergebnis berechtigt. Sowohl GeschGeh- RL als auch GeschGehG richten ihren Fokus auf Verfahren, in denen eine Geschäftsgeheimnisverletzung streitgegenständlich ist:1408 Der Kläger begehrt aufgrund einer vermuteten Geheimnisverletzung z. B. Unterlassung, Schadensersatz oder Rückruf eines rechtsverletzenden Produkts. Trifft dieser Vorwurf zu, muss der Verletzter das Geheimnis aber bereits kennen. II. 1. 1406 Stadler, NJW 1989, 1202, 1205 f.; Redeker/Pres/Gittinger, WRP 2015, 812, Rn. 23 ff.; Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 562 f., 574 f.; vgl. mit weiteren Beispielen Wiese, EU-Richtlinie über den Schutz vertraulichen Know-hows (2018), S. 226; Müller/Aldick, ZIP 2020, 9, 14; krit. zum Vorbild der USA Vogt Geisse, Aufklärung und Informationskontrolle im Zivilprozess (2020), S. 133 ff., da dort ein Parteiausschluss nur in der vorprozessualen Sachverhaltsaufklärung (pre trial) und nicht im Verfahren selbst (trial) anerkannt sei. 1407 Lejeune, CR 2016, 330, 336, 341 f.; Kalbfus, GRUR 2016, 1009, 1015 f.; Völzmann-Stickelbrock, FS Prütting (2018), 585, 594; BeckOK GeschGehG/Gregor, GeschGehG, § 19, Rn. 4.1. 1408 Siehe zum – auf „Geschäftsgeheimnisstreitsachen“ – begrenzten Anwendungsbereich der §§ 16 ff. GeschGehG auf S. 173 ff. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 302 Hat er es verletzt, hat er es nämlich unrechtmäßig erlangt, offengelegt oder genutzt.1409 Letztlich liegt allen Verletzungsansprüchen des GeschGehG der Verstoß gegen ein Handlungsverbot nach § 4 GeschGehG zugrunde und damit – anders ausgedrückt – ein Verstoß gegen ein materiell-rechtliches Unterlassungsgebot. Dies ist als anspruchsbegründender Lebenssachverhalt zentraler Teil des Streitgegenstands des Verletzungsprozesses. Den Beklagten von der Kenntnis dieses anspruchsbegründenden Sachverhalts auszuschließen, stellt einen erheblichen Eingriff in dessen Verfahrensrechte dar. Die Möglichkeit eines Anerkenntnisses nach § 307 ZPO oder eines Prozessvergleichs wäre ihm grundsätzlich genommen, da er über den Gegenstand eines solchen Anerkenntnisses bzw. Vergleichs im Unklaren wäre. Es bestünde zudem die Möglichkeit, dass er verurteilt wird, ohne zu wissen, auf welcher Grundlage und welches Verhalten er zu unterlassen hat, wenn er einer Verurteilung in Zukunft entgehen will. Spätestens im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung muss zudem ein Unterlassungsantrag hinreichend bestimmt sein. Dies wird grundsätzlich die Offenlegung des Geschäftsgeheimnisses gegenüber dem Prozessgegner erforderlich machen.1410 Ohne Kenntnis des Tenors kann die unterlegene Partei diesem aber nicht Folge leisten.1411 Eine Zwangsvollstreckung nach § 890 ZPO entbehrt der Grundlage, wenn der Schuldner gar keine Kenntnis darüber hat, welches Verhalten zu unterlassen ist.1412 Nimmt ein Geschäftsgeheimnis am Streitgegenstand des Verfahrens teil, ist ein umfassender und andauernder Ausschluss des Prozessgegners daher abzulehnen.1413 Ein Bedürfnis, dem Gegner das Geschäftsgeheimnis vollständig vorzuenthalten, besteht nur, soweit der Inhaber des Geschäftsge- 1409 Vgl. Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 605; vgl. McGuire, GRUR 2015, 424, 435. 1410 McGuire, GRUR 2015, 424, 433; Lejeune, CR 2016, 330, 336; Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 550; Völzmann-Stickelbrock, FS Prütting (2018), 585, 595 f.; Büscher/McGuire, GeschGehG-RegE, § 19, Rn. 26; vgl. zur Verfolgung einer konkreten Verletzungsform und den damit einhergehenden Nachteilen oben auf S. 141 ff. 1411 Die §§ 16 ff. machen daher richtigerweise von dem Bestimmtheitserfordernis im Hinblick auf eine Zwangsvollstreckung keine Ausnahme, BT-Drs. 19/4724, S. 37: „Die vollstreckbare Ausfertigung des Urteils, auf deren Grundlage das Vollstreckungsorgan tätig wird und die dem Schuldner zuzustellen ist, muss jedoch in jedem Fall die Urteilsformel, soweit deren Inhalt vollstreckt werden soll, enthalten.“ 1412 Siehe zum Verschuldenserfordernis bei der Anordnung von Ordnungsmitteln auf S. 255. 1413 McGuire, GRUR 2015, 424, 433; Lejeune, CR 2016, 330, 336. § 3 Beschränkung des zugangsberechtigten Personenkreises 303 heimnisses eine Verletzung bisher nur vermutet, sich ihrer also noch nicht sicher ist. Zu einer weiteren, geheimnisschonenden Aufklärung des Sachverhalts ist diesbezüglich an eine prozessuale Verzögerung der Geheimnisoffenbarung gegenüber dem Beklagten zu denken.1414 Oft wird der Kläger aber versuchen müssen, die Wahrscheinlichkeit einer Geschäftsgeheimnisverletzung vorprozessual abzuschätzen. Entscheidet er sich für ein gerichtliches Vorgehen, wird er das Geschäftsgeheimnis früher oder später zumindest einer natürlichen Person des Prozessgegners mitteilen müssen. Das ist auch nicht unbillig. Trifft sein Vorwurf zu, muss mindestens eine natürliche Person des Gegners das Geheimnis bereits kennen. In dieser Fallkonstellation steht daher nicht der vollständige Ausschluss des Prozessgegners, sondern die Begrenzung des zugangsberechtigten Personenkreises im Vordergrund, um die Kontrollierbarkeit des Informationszugangs und der Nutzung der geheimhaltungsbedürftigen Information auch nach prozessualer Offenbarung zu erhalten. Bei Beachtung der oben genannten Erwägungen zur Anzahl und Auswahl der zugangsberechtigten zuverlässigen Person(en) kann dem Geheimnisschutz dabei ausreichend Rechnung getragen werden.1415 Handelt es sich beim Beklagten um eine natürliche Person, z. B. einen ehemaligen Angestellten, der sich nun unter rechtswidriger Nutzung des Geheimnisses selbstständig gemacht hat, läuft § 19 Abs. 1 GeschGehG sogar weitgehend leer. Früher oder später muss ihm in eigener Person Zugang zu der ihm zu Last gelegten Verletzungshandlung und damit auch zu dem verletzten Geschäftsgeheimnis eingeräumt werden.1416 Insofern kann auch nicht streng am Kriterium der Zuverlässigkeit festgehalten werden. Wenn eine natürliche Person wegen einer vermuteten Geheimnisverletzung verklagt wird, werden in aller Regel auch Anhaltspunkte für eine Unzuverlässigkeit hinsichtlich der Einhaltung von Geheimhaltungspflichten bestehen.1417 Trifft der Vorwurf allerdings zu, kennt sie das Geheimnis bereits. Verletzungen sind dann unabhängig von einer durch den Prozess vermittelten Kenntnis zu befürchten. Der prozessuale Informationszugang hat dann vielmehr den Vorteil, ein zusätzliches Sanktionsregime über die Ordnungsmittel nach § 17 GeschGehG und eine – nach hier vertretener Auffassung – de lege ferenda zu schaffende Strafbarkeit für besonders vorwerfbare Verstöße zu eröffnen. 1414 Siehe dazu ausführlich auf S. 323 f. 1415 S. 285 ff. 1416 Vgl. Büscher/McGuire, GeschGehG-RegE, § 19, Rn. 19. 1417 Vgl. Schregle, GRUR, 2019, 912, 915. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 304 Geschäftsgeheimnisse als Beweismittel Möglich ist aber auch, dass z. B. der Beklagte einer Geschäftsgeheimnisstreitsache Anträge nach den §§ 16 ff. GeschGehG zum Schutz eines lediglich als Beweismittel einzubringenden Geschäftsgeheimnisses stellt.1418 Möchte er sich gegen den Verletzungsvorwurf verteidigen, wird er dies in manchen Fällen nur können, wenn er seinerseits ein eigenes Geschäftsgeheimnis oder das eines Dritten als Verteidigungsmittel in den Prozess einführt.1419 Ein entsprechender Vortrag kann v. a. dann nötig werden, wenn eine sekundäre Darlegungslast oder eine Beweislastumkehr besteht. Es droht die Offenlegung des Geheimnisses gegenüber dem Kläger, der oft ein Wettbewerber sein wird. Beteiligung prozessual nicht erforderlich Die Situation, dass ein Geschäftsgeheimnis lediglich als Beweismittel Verfahrensstoff werden soll, ist grundlegend verschieden von der, dass die Verletzung des Geschäftsgeheimnisses den Streitgegenstand des Verfahrens bildet. Zum einen kennt der Prozessgegner das Geschäftsgeheimnis, das in den Prozess eingebracht werden soll, in aller Regel noch nicht. Zum anderen muss er es auch insbesondere nicht aus dem Grunde erfahren, um einen Unterlassungstenor befolgen oder zukünftigen Verurteilungen in dieser Hinsicht entgehen zu können. In der typischerweise vorliegenden Verteidigungssituation muss letztlich nur überprüft werden, ob aufgrund der geheimen Information eine Verteidigung gelingt. Die Einbringung des Geschäftsgeheimnisses ist insofern nur „Mittel zum Zweck“.1420 Hat die Verteidigung Erfolg, wird die Klage im Tenor abgewiesen. Daraus ergeben sich keine Unsicherheiten oder unzumutbaren Nachteile für den Kläger, die zwingend eine Kenntnis über das Geschäftsgeheimnis erfordern würden. Allein, er erfährt in eigener Person nicht alle Umstände, die zur Abweisung seiner – unbegründeten – Klage geführt haben. 2. a) 1418 S. 191 ff. 1419 Schlingloff, WRP 2018, 666, Rn. 7; Druschel/Jauch, BB 2018, 1218, 1219; Redeker/Pres/Gittinger, WRP 2015, 812, Rn. 10. Das gilt v. a. auch dann, wenn jemand als Verletzer eines Rechts des geistigen Eigentums in Anspruch genommen wird. Siehe zur Situation des Geheimnisschutzes außerhalb von Geschäftsgeheimnisstreitsachen unten auf S. 332 ff. Im Ergebnis gelten dort die gleichen Erwägungen hinsichtlich der Einführung eines in-camera-Verfahrens. 1420 Vgl. Blome/Fritzsche, NZKart 2019, 247, 250 f. § 3 Beschränkung des zugangsberechtigten Personenkreises 305 Auch zur Aufklärung des Sachverhalts ist eine Beteiligung des Klägers regelmäßig nicht notwendig. An seiner Stelle können die Prozessvertreter und ggf. ein öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger als Privatgutachter des Vertrauens Zugang zu der geheimen Information erhalten.1421 Ihre Kenntnis ist weniger geheimnisgefährdend. Sie stehen i. d. R. nicht in einem Wettbewerbsverhältnis zur gegnerischen Partei und unterliegen als Berufsgeheimnisträger besonderen straf- und berufsrechtlichen Geheimhaltungspflichten.1422 Sowohl das Gericht als auch die Prozessvertreter der ausgeschlossenen Partei können das unter Geheimnisschutz stehende Vorbringen daher ggf. unter Zuhilfenahme sachverständiger Hilfe kritisch überprüfen. Die ausgeschlossene Partei würde bei Zugang zu dieser Information in aller Regel keinen Aufklärungsmehrwert schaffen, der über die sachverständige Expertise hinausginge.1423 Es bleibt festzuhalten: Nimmt das Geschäftsgeheimnis, das in den Prozess eingebracht werden soll, nicht an dessen Streitgegenstand teil, sondern handelt es sich lediglich um ein Beweismittel, so besteht grundsätzlich kein zwingender prozessualer Grund, dem Prozessgegner in eigener Person Zugang zu dieser Information zu gewähren. Gleichzeitig wird das Geschäftsgeheimnis aber stärker gefährdet, wenn nicht davon auszugehen ist, dass der Prozessgegner es – wie etwa bei einer vermuteten Verletzung – bereits kennt. Lässt sich in diesen Fällen auch durch sanktionsbewehrte Geheimhaltungspflichten oder die Auswahl besonders zuverlässiger Personen eine Informationsweitergabe oder -nutzung nicht ausschließen, wird es ein Geheimnisinhaber u. U. vorziehen, das Geheimnis zu schützen und den Prozess zu verlieren. Als ultima ratio drängt sich in dieser Konstellation daher ein in-camera-Verfahren auf, wenn andernfalls der Schutz von Geschäftsgeheimnissen leer zu laufen droht und die tatsächliche materielle Rechtslage nicht verwirklicht werden kann. Beteiligung eines „independent agents“ Nichtsdestoweniger ist auch in dieser Verfahrenskonstellation gesetzgeberischer Handlungsbedarf nicht zwingend gegeben. Zwar verlangt § 19 Abs. 1 S. 3 GeschGehG den vollständigen Informationszugang „mindestens einer natürlichen Person jeder Partei“. Es wird in der Literatur jeb) 1421 Vgl. Blome/Fritzsche, NZKart 2019, 247, 251. 1422 Siehe auf S. 123 ff. und S. 266 f. 1423 Zu denkbaren Ausnahmen bei technischen Spezialmaterien siehe auf S. 292. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 306 doch vorgeschlagen, dass es sich dabei auch um einen sog. independent agent handeln könne.1424 Der Begriff entstammt dem Kartellrecht. Dort stellt sich im Vorfeld eines Unternehmenszusammenschlusses ein strukturell ähnlich gelagertes Problem: Zur Beurteilung eines Zusammenschlusses ist ein Informationsaustausch auch hinsichtlich wettbewerbsrelevanter Informationen erforderlich. Bis zum Zusammenschluss handelt es sich jedoch noch um selbstständige Unternehmen, die miteinander im Wettbewerb stehen. Beim Austausch wettbewerbsrelevanter Informationen untereinander droht daher ein Kartellverstoß, Art. 101 Abs. 1 AEUV bzw. § 1 GWB.1425 Um die drohende Abstimmung des Wettbewerbsverhaltens zu verhindern, werden hier externe Personen im Informationsaustausch zwischengeschaltet, die nicht in das unternehmensinterne operative Tagesgeschäft involviert sind. Für die Rolle eines solchen independent agents kommt insbesondere ein – auch intern – zur Verschwiegenheit verpflichteter Rechtsanwalt in Betracht.1426 Die zusätzliche Beteiligung eines weiteren unabhängigen Rechtsanwalts, bietet auch bei Prozessen mit Geschäftsgeheimnisbezug den Vorteil, dass die Partei – anders als bei einem in-camera-Verfahren – ihren Prozessvertretern nicht vollkommen „blind“ vertrauen muss. Der independent agent kann deren Arbeit überwachen und – unter Auslassung geheimhaltungsbedürftiger Informationen – die Partei entsprechend informieren. Das kann im Einzelfall bei Beratungsfehlern im Hinblick auf eine mögliche Berufshaftung praktisch relevant werden. In jedem Fall wird das ansonsten in einem in-camera-Verfahren entgegen dem Leitbild des § 11 BORA mit umfassenden Verschwiegenheitspflichten der Prozessvertreter belastete Mandatsverhältnis1427 auf diese Weise entlastet. Das gilt auch hinsichtlich der Entscheidung über die Einlegung eines Rechtsmittels und die Erstellung einer entsprechenden Rechtmittelbegründung. In einem in-camera-Verfahren müsste sich die ausgeschlossene Partei mangels persönlicher Kenntnis geheimhaltungsbedürftiger Informationen diesbezüglich allein auf den Rat ihrer vollständig eingeweihten Prozessvertreter und etwaiger Sachver- 1424 Siehe bereits Fn. 1350. 1425 Im Kartellrecht wird dieses Problem auch als „gun jumping“ bezeichnet: Ein Frühstart entgegen dem Vollzugsverbot bei der Fusionskontrolle. 1426 Siehe dazu insgesamt Gottschalk, RIW 2005, 905, 908; Linsmeier/Balssen, BB 2008, 741, 747; Besen/Gronemeyer, CCZ 2009, 67, 70; vgl. Götz, Zivilverfahren (2014), S. 170 f. 1427 Vgl. McGuire, GRUR 2015, 424, 434; vgl. Melullis, FS Tilmann (2003), 843, 853 f. § 3 Beschränkung des zugangsberechtigten Personenkreises 307 ständiger verlassen.1428 Zudem ließe sich der teilweise gegen ein in-camera- Verfahren vorgebrachte Vorwurf eines rechtsstaatswidrigen „Geheimverfahrens“1429noch weiter entkräften.1430 Gegenüber einer zuverlässigen Person, die bei der Partei selbst beschäftigt ist, wie etwa dem Leiter der Rechtsabteilung,1431 ist ein independent agent mangels Einbindung in das Unternehmen als noch zuverlässiger hinsichtlich der Einhaltung der prozessualen Geheimhaltungspflichten des § 16 Abs. 2 GeschGehG anzusehen.1432 Es dürfte praktisch ausgeschlossen sein, dass er über den Prozess erfahrene Geschäftsgeheimnisse für sich selbst oder die Partei wirtschaftlich verwertet. Auch im Hinblick auf die dem Problem des prozessualen Schutzes von Geschäftsgeheimnissen zugrunde liegende Kollision zwischen Geheimhaltung und rechtlichem Gehör, die im Wege praktischer Konkordanz aufzulösen ist,1433 kann die Zwischenschaltung eines independent agents überzeugen. Sie stellt sich regelmäßig in doppelter Hinsicht als das mildere Mittel dar: In Bezug auf das Geheimnisschutzinteresse, da eine unternehmensinterne Kenntnis des Gegners prozessual nicht erforderlich aber geheimnisgefährdender ist, und in Bezug auf das Beteiligungsinteresse des Prozessgegners, soweit die Alternative ein de lege ferenda zu schaffendes in-camera- Verfahren ist. Tatsächlich ist die Zwischenschaltung eines independent agents in der Sache nicht allzu weit von einem in-camera-Verfahren entfernt. Sie sichert aber der in eigener Person ausgeschlossenen Partei eine zusätzliche – auf Vertrauen basierende – prozessuale Kontrollmöglichkeit. Ob eine solche gerichtliche Einschränkung des Informationszugangs einer Partei auf deren Prozessvertreter und einen von ihr zu benennenden zuverlässigen independent agent nach aktueller Rechtlage möglich ist, hängt entscheidend davon ab, was unter der Beteiligung „mindestens einer natürlichen Person jeder Partei“ zu verstehen ist. § 19 Abs. 1 S. 3 GeschGehG 1428 Ein – teilweise befürwortetes – Absenken der Darlegungslasten im Rahmen einer Rechtsmittelbegründung, vgl. bereits Baumgärtel, FS Habscheid (1989), 1, 3, und BVerfG, NVwZ 2006, 1041, Rn. 161 – Sondervotum Gaier, ist aufgrund der umfassenden Kenntnis der Prozessvertreter allerdings grundsätzlich nicht erforderlich, vgl. Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 691 ff. m. w. N. 1429 Siehe oben auf S. 157. 1430 Vgl. Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 567. 1431 Siehe S. 295 f. 1432 Siehe zur nie gänzlich auszuschließenden Gefahr einer zumindest mittelbaren Nutzung siehe S. 100 f. und S. 290 ff. 1433 Siehe S. 158 ff.; Müller/Aldick, ZIP 2020, 9, 12. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 308 ist insofern wörtlich der Richtlinienvorgabe in Art. 9 Abs. 2 UA 3 Gesch- GehG-RL nachempfunden. Es liegt letztlich am EuGH, die Vorschrift auszulegen und ein hinsichtlich des prozessualen Mindestschutzniveaus zu beachtendes Verständnis vorzugeben. Da die Einschaltung eines independent agents einen weitergehenden Geheimnisschutz ermöglicht, ist aber in jedem Fall eine großzügigere nationale Auslegung möglich.1434 Nach hier vertretener Ansicht schließen weder der Wortlaut noch eine etwaige klar erkennbare gesetzgeberische Intention des § 19 Abs. 1 S. 3 GeschGehG die Beteiligung einer unabhängigen Person grundsätzlich aus. „Eine natürliche Person einer Partei“ muss nicht notwendigerweise eine bei der Partei angestellte natürliche Person sein.1435 Der Partei dürfte vielmehr grundsätzlich das Recht zustehen, sich hinsichtlich des Zugangs zu geheimhaltungsbedürftigen Informationen – neben ihren Prozessvertretern – von einer weiteren zuverlässigen natürlichen Person ihrer Wahl vertreten zu lassen.1436 Der Wortlaut der Vorschrift und die Gesetzgebungsmaterialien sind diesbezüglich jedenfalls nicht eindeutig. Dafür spricht auch, dass es sonst zu einem Wertungswiderspruch kommen kann, wenn die im Zugang zu beschränkende Partei eine natürliche, aber unzuverlässige Person ist. Das Gleiche gilt, wenn es sich bei der Partei um eine juristische Person mit wenigen Vertretern bzw. Angestellten handelt, die allesamt, z. B. aufgrund ihrer Fachkunde, als unzuverlässig anzusehen sind. Mangels zur Verfügung stehender zuverlässiger Person, könnte dann gar kein Zugang eingeräumt werden, wenn der Zugang auf Angestellte eingeschränkt wäre.1437 Bei nur wenigen zur Verfügung stehenden zuverlässigen Personen könnte es auch zu der Situation kommen, dass sich von diesen aufgrund der sanktionsbewehrten prozessualen Geheimhaltungspflichten keine bereit erklärt, die zugangsberechtigte Person zu sein. Nicht zu vernachlässigen ist auch, dass sich zugangsberechtigte Personen unternehmensintern einem erheblichen Druck ausgesetzt sehen können, wenn ihr Arbeitgeber von der Kenntnis des Geschäftsgeheimnisses profitieren könnte.1438 In all diesen Fällen drängt sich die Einschaltung eines unabhängigen Dritten als milderes Mittel gegenüber einem vollständigen Ausschluss auf. 1434 Vgl. Schlingloff, WRP 2018, Rn. 29. 1435 Vgl. Schlingloff, WRP 2018, Rn. 29; vgl. Redeker/Pres/Gittinger, WRP 2015, 812, Rn. 6. 1436 Vgl. ErwGr. 25 GeschGeh-RL. 1437 Vgl. Zhu/Popp, GRUR 2020, 338, 339. 1438 Schregle, GRUR, 2019, 912, 915. § 3 Beschränkung des zugangsberechtigten Personenkreises 309 In § 19 Abs. 1 S. 1 GeschGehG bringt der Gesetzgeber zudem zum Ausdruck, dass die Zuverlässigkeit einer Person ein entscheidendes Kriterium hinsichtlich der Gewährung eines Informationszugangs darstellt. Er hatte dabei zwar wohl nur den Ausschluss von Personen vor Augen, bei denen aufgrund konkreter Anhaltspunkte Zweifel an der Einhaltung der Geheimhaltungspflichten bestehen.1439 Man wird jedoch eine gerichtliche Anordnung nicht nur an einem Mindestmaß an Zuverlässigkeit ausrichten können. Die Entscheidung über den Informationszugang des Prozessgegners steht letztlich immer im Zusammenhang mit dem grundrechtlichen Grundsatzkonflikt zwischen Geheimhaltung und rechtlichem Gehör, der im Wege praktischer Konkordanz im Einzelfall durch eine Abwägung aufzulösen ist. Nichts anderes verlangt Art. 9 Abs. 3 GeschGeh-RL. Danach ist bei der gerichtlichen Entscheidung über die Beschränkungen des persönlichen Informationszugangs stets eine Abwägung unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit vorzunehmen.1440 Auch der Grad der Zuverlässigkeit einer Person muss als relevantes Kriterium in dieser Abwägung Berücksichtigung finden. Besteht keine prozessuale Notwendigkeit für die Beteiligung einer im Unternehmen des Prozessgegners beschäftigen Person, kann bei wichtigen Geschäftsgeheimnissen, die durch eine Offenlegung gegenüber einer solchen in besonderem Maße gefährdet würden, die Einschaltung eines independent agents das – ggf. zwingend vorgezeichnete – Ergebnis der grundrechtlichen Abwägung darstellen. Die Kosten der Einschaltung eines solchen unabhängigen Dritten sind dann den Prozesskosten gem. § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO zuzurechnen. Die Einschaltung eines independent agents stellt aufgrund des zwangsweisen Ausschlusses der Partei im Übrigen, aber ihrem gleichzeitig bestehendem berechtigten Interesse an dieser zusätzlichen prozessualen Kontrollmöglichkeit eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung bzw. Rechtsverteidigung dar. Strukturell sind die Kosten Parteiauslagen im Sinne des § 91 Abs. 1 S. 2 ZPO, da der independent agent Parteivertreter, nicht Prozessvertreter ist. Handelt es sich bei ihm – wie hier vorgeschlagen – um einen von den Prozessvertretern verschiedenen Rechtsanwalt, so können hinsichtlich der Höhe der erstattungsfähigen Kosten die Vorgaben des RVG herangezogen werden. Dem steht § 91 Abs. 2 S. 2 ZPO nicht entge- 1439 S. 289 ff. 1440 Die Norm zählt zu den vollharmonisierenden Vorschriften und wurde vom Gesetzgeber in § 19 Abs. 1 S. 2 GeschGehG nicht vollständig umgesetzt, ist aber im Wege richtlinienkonformer Auslegung zu beachten, siehe bereits Fn. 1327. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 310 gen. Danach ist zwar grundsätzlich die Kostenerstattung hinsichtlich mehrerer Rechtsanwälte ausgeschlossen. Das betrifft aber ersichtlich nur die Mehrfachbevollmächtigung von prozessvertretenen Rechtsanwälten. Die einer Beauftragung eines Rechtsanwalts als independent agent zugrunde liegende Interessenlage kann die Norm schon gar nicht meinen, da es die Möglichkeit des weitgehenden Ausschlusses einer Prozesspartei erst durch die Einführung des § 19 Abs. 1 GeschGehG im deutschen Zivilprozessrecht gibt. Jedenfalls wäre die Norm aus diesem Grund daher teleologisch zu reduzieren. Die Möglichkeit den Informationszugang einer Partei hinsichtlich geheimhaltungsbedürftiger Informationen auf einen independent agent zu beschränken, würde auch den Gerichtsstandort Deutschland, der kein incamera-Verfahren für Geschäftsgeheimnisverletzungen kennt, stärken.1441 Im Übrigen würde dadurch – nach hier vertretener Ansicht – die seit langer Zeit geführte und wohl auch noch in der Zukunft zu erwartende Diskussion1442 über die Einführung eines in-camera-Verfahrens in das deutsche Zivilprozessrecht obsolet. Insgesamt erscheint es auch in praktischer Hinsicht aufgrund der klaren Absage an ein in-camera-Verfahren wichtiger, statt über dessen Einführung de lege ferenda zu diskutieren, Kriterien zur Auswahl der de lege lata zugangsberechtigten natürlichen Person(en) im Sinne des § 19 Abs. 1 S. 3 GeschGehG zu entwickeln.1443 Informationspflichten Die Erwägungen unter 1. und 2. lassen sich auch auf materiell-rechtliche und prozessuale Informationspflichten übertragen.1444 Durch die Kombination der Grundsätze des Düsseldorfer Verfahrens mit den §§ 16 ff. Gesch- 3. 1441 Vgl. GRUR-Stellungnahme zum Referentenentwurf, GRUR 2018, 708, 712, die aufgrund der großzügigeren Richtlinienumsetzung in anderen Ländern Fehlanreize für Forum Shopping sieht. 1442 So kündigte die Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN in den abschließenden Ausschussberatungen zum GeschGehG an, sich weiterhin im Interesse der Unternehmen für die Einführung eines in-camera-Verfahrens einzusetzen, BT- Drs. 19/8300, S. 12. 1443 So auch Zhu/Popp, GRUR 2020, 338, 344. 1444 Siehe zu Informationspflichten und die Berücksichtigung von Geheimhaltungsinteressen bereits ausführlich oben auf S. 94 ff. und S. 125 ff. § 3 Beschränkung des zugangsberechtigten Personenkreises 311 GehG lässt sich auch dort ein hinreichender Geheimnisschutz sichern.1445 So kann zunächst im Rahmen eines Düsseldorfer Verfahrens anhand der Wahrscheinlichkeit einer Verletzung eine Abwägung dahingehend erfolgen, ob eine Informationspflicht zumutbar ist. Ist dies der Fall, kann entsprechend der §§ 16 ff. GeschGehG der Informationszugang auf einen begrenzten – zur Verschwiegenheit verpflichteten – Personenkreis eingeschränkt werden. Hinsichtlich Anzahl und Auswahl der Personen ist wiederum danach zu unterscheiden, ob die Kenntnis einer geheimhaltungsbedürftigen Information für unternehmensinterne Personen notwendig ist. Handelt es sich um einen selbstständigen Auskunftsanspruch wie etwa § 8 GeschGehG, ist die Kenntnis mindestens einer entscheidungsbefugten Person einer Partei erforderlich. Diese Ansprüche dienen gerade dem Zweck, dem Anspruchsinhaber selbst Informationen zu verschaffen – wie etwa Namen und Anschriften von Lieferanten und gewerblichen Abnehmern.1446 Erst die eigene Kenntnis ermöglicht eine Entscheidung über eine weitere Rechtsverfolgung. Sie kann nicht auf die Prozessvertreter oder externe Dritte ausgelagert werden. Ein überwiegendes Geheimhaltungsinteresse besteht auch nicht, da selbständige Auskunftsansprüche voraussetzen, dass eine Verletzung bereits feststeht.1447 In diesen Fällen hat der Geheimnisinhaber seine Kunden- und Lieferantenbeziehungen durch die Verletzung selbst gefährdet. Bei den übrigen materiell-rechtlichen, unselbstständigen Informationsansprüchen ist in Anlehnung an die Erwägungen unter 1. und 2. zu unterscheiden: Dient die Geltendmachung eines Informationsanspruchs überhaupt erst dazu, eine Klage im Antrag konkretisieren oder in der Begründung substantiieren zu können,1448 wird man die Information dem Anspruchsinhaber nicht vorenthalten können. Ihm kann nicht abverlangt werden, eine Klage zu stellen, deren Antrag oder Begründung er nicht vollumfänglich kennt. Dem kann auch nicht dadurch abgeholfen werden, dass seine Prozessvertreter eine entsprechende Kenntnis haben. Sie könnten zwar hinsichtlich der Erfolgsaussichten beraten, soweit dadurch keine Rückschlüsse auf geheime Informationen möglich sind. Sie würden aber faktisch an die Stelle der Partei treten, wenn sie eine Klage einreichen, deren Inhalt nur ihnen und nicht ihrem Mandanten vollständig bekannt ist. 1445 Siehe zu Vorschlägen einer entsprechenden Erweiterung des Düsseldorfer Verfahrens bereits auf S. 132 ff. 1446 Siehe dazu bereits S. 96 und S. 137. 1447 Vgl. z. B. § 8 GeschGehG oder § 140b PatG. 1448 Siehe dazu bereits beim Wirtschaftsprüfervorbehalt auf S. 135 ff. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 312 Entsprechend den Ausführungen unter 1. hängt die Information in diesen Fällen maßgeblich mit dem Streitgegenstand des Verfahrens zusammen. Spiegelbildlich zu den dortigen Ausführungen ist prozessual daher nicht nur erforderlich, dass zumindest eine Person des Beklagten diese Informationen erfährt – auch mindestens eine Person des Klägers muss sie erfahren. Die Entscheidung über Art, Umfang und Begründung einer Rechtsverfolgung kann nicht allein auf die Anwälte einer Partei ausgelagert werden. Anders stellt sich die Lage dar, wenn die begehrte Information nicht unmittelbar im Zusammenhang mit dem Streitgegenstand – also dem anspruchsbegründenden Sachverhalt – einer Rechtsverfolgung steht. Dient die geheime Information z. B. nur der Verteidigung in einem bereits rechtshängigen Rechtsstreit, bedarf es entsprechend den Ausführungen unter 2. grundsätzlich nicht der persönlichen Kenntnis des Anspruchsinhabers. Das Gericht und die Prozessvertreter können die Information ggf. unter Beteiligung von Sachverständigen kritisch überprüfen. Ein Mehrwert hinsichtlich der Sachverhaltsaufklärung besteht durch die Beteiligung der Partei selbst in aller Regel nicht. Auch hier stellt die Zwischenschaltung eines neutralen Dritten, wie eines independent agents, der die Arbeit der genannten Personen für die Partei überwachen kann, eine zweckmäßige und interessenwahrende Lösung bei gleichzeitig gesichertem Geheimnisschutz dar. Informationsansprüche zu Verteidigungszwecken kennt das materielle Recht allerdings kaum. Zu nennen ist § 33g Abs. 2 GWB, der dem Beklagten insbesondere die sog. passing-on-defense in kartellrechtlichen Schadensersatzprozessen ermöglichen soll.1449 Dieser Informationsanspruch illustriert in Abgrenzung zu seinem Pendant in § 33g Abs. 1 GWB, der dem Kläger zusteht, in prägnanter Weise die unterschiedliche Interessenlage:1450 § 33g Abs. 1 GWB dient dazu, dem Kläger die Beweismittel zu verschaffen, „[…] die für die Erhebung eines auf Schadensersatz gerichteten Anspruchs erforderlich […] sind […].“ Die Informationen stehen somit in unmittelbaren Zusammenhang mit dem Streitgegenstand des Hauptsacheverfahrens. Zur Entscheidung über das „Ob“ und „Wie“ einer Rechtsver- 1449 Siehe bereits auf S. 94 f. 1450 Auf die genannten kartellrechtlichen Verfahren sind die §§ 16 ff. GeschGehG aufgrund ihres auf Geschäftsgeheimnisstreitsachen beschränkten Anwendungsbereichs zwar nicht unmittelbar anwendbar, ihre Wertungen können aber im Rahmen der Geheimnisschutzregelung des § 89b Abs. 7 GWB berücksichtigt werden, siehe dazu ausführlich unten auf S. 348 f. § 3 Beschränkung des zugangsberechtigten Personenkreises 313 folgung muss zumindest eine entscheidungsbefugte Person des Anspruchsinhabers Zugang zu den entsprechenden Informationen haben. § 33 Abs. 2 GWB dient hingegen nicht der Vorbereitung oder Konkretisierung einer Klage, sondern zur Verteidigung in einem bereits rechtshängigen Prozess. Die Informationen sind nur „Mittel zum Zweck“; der Kenntnis des Beklagten bedarf es grundsätzlich nicht.1451 Auch im Rahmen von prozessualen Informationspflichten wie § 142 ZPO und §§ 421 ff. ZPO1452 kann entsprechend den oben genannten Erwägungen differenziert werden: Dient die Information der Konkretisierung der Rechtsverfolgung selbst, ist die Kenntnis mindestens einer natürlichen Person des Klägers erforderlich. Handelt es sich hingegen lediglich um ein Beweismittel zur Bestätigung oder Widerlegung des bekannten bzw. vermuteten anspruchsbegründenden Sachverhalts, bedarf es – dem Gedanken des Wirtschaftsprüfervorbehalts entsprechend1453 – keiner Kenntnis in eigener Person. Durch die Beteiligung eines unabhängigen Dritten kann auch hier auf die Einführung eines – in der Sache nicht allzu weit entfernten – in-camera-Verfahrens verzichtet werden.1454 Ausschluss der Öffentlichkeit Neben der Möglichkeit, den Zugang einer Prozesspartei zu geheimhaltungsbedürftigen Informationen auf bestimmte Personen zu begrenzen, enthält das GeschGehG in § 19 Abs. 2 Nr. 1 auch eine Möglichkeit, die Öffentlichkeit von der mündlichen Verhandlung auszuschließen. Im Gegensatz zu dem unsicheren Tatbestandsmerkmal des § 172 Nr. 2 GVG muss es sich ausweislich der Gesetzgebungsmaterialien für eine entsprechende Anordnung nicht um ein „wichtiges Geschäftsgeheimnis“ handeln.1455 Im Übrigen ist die Regelung leider in vielfacher Hinsicht missglückt.1456 § 4 1451 Vgl. Blome/Fritzsche, NZKart 2019, 247, 250 f. Er erschiene auch unbillig, erhielte der Beklagte, dem mit einiger Wahrscheinlichkeit ein Kartellverstoß zur Last liegt, im Rahmen seiner Verteidigung Einblick in etwaige Geschäftsgeheimnisse des Geschädigten. 1452 Dazu bereits S. 97. 1453 S. 135 ff. 1454 Für eine Einführung aber Musielak/Voit/Stadler, ZPO, § 142, Rn. 7a. 1455 BT-Drs. 19/4724, S. 37; zu § 172 Nr. 2 GVG siehe auf S. 106 ff. 1456 Siehe dazu insgesamt auch Schregle, GRUR 2019, 912, 915 ff. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 314 Abhängigkeitsverhältnis zu § 19 Abs. 1 S. 1 GeschGehG § 19 Abs. 2 Nr. 1 GeschGehG macht die Möglichkeit des Öffentlichkeitsausschlusses davon abhängig, dass zuvor eine Beschränkung des Parteizugangs nach § 19 Abs. 1 S. 1 GeschGehG erfolgt ist. Das ist nicht stimmig. Ein derartiges Abhängigkeitsverhältnis wäre sachgerecht, wenn der Ausschluss der Öffentlichkeit von denselben Voraussetzungen abhinge oder gar strengeren Voraussetzungen unterläge. Es ist aber das Gegenteil der Fall: Voraussetzung für eine Begrenzung des Parteizugangs ist eine Abwägung zwischen dem Bedürfnis an prozessualem Geheimnisschutz und den Verfahrensrechten der anderen Partei, vgl. § 19 Abs. 1 S. 2 Gesch- GehG. Die dort genannten verfassungsrechtlich geschützten Rechte auf rechtliches Gehör und effektiven Rechtsschutz bestehen aber für die Verfahrensöffentlichkeit nicht. Die Voraussetzungen für den Ausschluss der Öffentlichkeit liegen zudem niedriger als die für eine Einschränkung des rechtlichen Gehörs einer Partei. Der Grundsatz der Öffentlichkeit findet im Verfassungsrecht nicht unmittelbar Ausdruck. Er stellt nach Auffassung des BVerfG zwar einen Bestandteil des Rechtsstaats- und Demokratieprinzips dar.1457 Gleichwohl müssen vom Grundsatz der Öffentlichkeit Ausnahmen bestehen, wenn dies – insbesondere aufgrund kollidierenden Verfassungsrechts – geboten ist.1458 Dies ist beim prozessualen Schutz von Geschäftsgeheimnissen stets der Fall. Die Beteiligung der Öffentlichkeit ist zur Durchführung eines Gerichtsverfahrens grundsätzlich nicht erforderlich. Sie ist „[…] eine aus politischen Gründen an das Verfahren herangetragene Wertung, nicht eine innere Forderung seiner Struktur und Funktionsfähigkeit.“1459 Die damit beabsichtigte Kontrollfunktion der Öffentlichkeit ist im Zivilprozess mittlerweile stark eingeschränkt und kaum noch von tragender Bedeutung.1460 Ein Abhängigkeitsverhältnis zur Begrenzung des Parteizugangs wäre daher allenfalls in umgekehrter Ausrichtung denkbar.1461 A. 1457 BVerfG, NJW 2001, 1633, 1635 f.; a. A. noch BVerfG, NJW 1963, 757, 758; siehe dazu insgesamt Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge/von Coelln, BVerfGG, § 17a, Rn. 9 m. w. N. 1458 Vgl. BVerfG, NJW 2001, 1633, 1635 f. 1459 Vogt Geisse, Aufklärung und Informationskontrolle im Zivilprozess (2020), S. 87. 1460 Siehe S. 86 ff. 1461 Schregle, GRUR 2019, 912, 916, die zutreffend darauf hinweist, dass es sonst zu dem sinnwidrigen Ergebnis kommen kann, dass sich eine im Zugang beschränkte Partei mittelbar über die Verfahrensöffentlichkeit Kenntnis von ge- § 4 Ausschluss der Öffentlichkeit 315 Darüber hinaus kann es zu Fällen kommen, in denen eine Begrenzung des Informationszugangs des Prozessgegners nicht geboten ist. Der Ausschluss der Öffentlichkeit bliebe aber gleichwohl notwendig. Handelt es sich beim Prozessgegner z. B. um eine einzige natürliche Person, bei der der Kläger sichere Kenntnis darüber hat, dass ihr das Geschäftsgeheimnis bereits vollständig bekannt ist, macht eine Einschränkung des prozessualen Informationszugangs keinen Sinn.1462 Das kann etwa der Fall sein, wenn es sich beim Prozessgegner um einen ehemaligen Angestellten handelt, der im Rahmen seiner Tätigkeit mit dem Geschäftsgeheimnis vertraut war, und nun verklagt wird, weil er geheime Dokumente, die das Geheimnis enthalten, an seinen neuen Arbeitgeber weitergegeben hat. Nichtsdestoweniger besteht in diesem Fall aber ein Schutzbedürfnis gegenüber der Öffentlichkeit. Der Ausschluss der Öffentlichkeit muss daher zwingend unabhängig von einer Begrenzung des Parteizugangs sein. Die am wenigsten einschneidende Maßnahme wäre andernfalls von den höchsten Voraussetzungen abhängig: Einem Antrag und einer Einstufungsentscheidung nach § 16 Abs. 1 GeschGehG, einem Antrag und einer Beschränkungsentscheidung nach § 19 Abs. 1 S. 1 GeschGehG und einem zusätzlichen Antrag und einer positiven Ermessensentscheidung nach § 19 Abs. 2 Nr. 1 GeschGehG.1463 Dieses gesetzgeberische Vorgehen lässt sich nicht nachvollziehen. Es dürfte sich um ein Versehen handeln, das daraus resultiert, dass die Vorschrift kein unmittelbares Vorbild in der Gesch- Geh-RL hat.1464 Der Gesetzgeber hat die Neuregelungen prozessualen Geheimnisschutzes weitgehend aus der GeschGeh-RL entnommen; § 19 Abs. 2 Nr. 1 GeschGehG hat er allerdings an der falschen Stelle in dieses System eingefügt. § 19 Abs. 2 Nr. 1 GeschGehG muss daher analog auch für Fälle gelten, in denen zwar eine Einstufung nach § 16 Abs. 1 GeschGehG, aber keine Anordnung nach § 19 Abs. 1 GeschGehG erfolgt ist.1465 heimen Informationen verschaffen könnte; vgl. auch BeckOK GeschGehG/ Gregor, GeschGehG, § 19, Rn. 41. 1462 Schregle, GRUR 2019, 912, 916. 1463 Vgl. Schregle, GRUR 2019, 912, 916; vgl. Becker/Kussnik, RAW 2018, 119, 126 f., die v. a. aufgrund dieser erschwerten Möglichkeit des Öffentlichkeitsausschlusses weiterhin zu Schiedsklauseln in vertraglichen Vertraulichkeitsvereinbarungen raten, da in Schiedsverfahren die Öffentlichkeit leichter auszuschließen sei. 1464 Vgl. Schregle, GRUR 2019, 912, 916; vgl. BeckOK GeschGehG/Gregor, Gesch- GehG, § 19, Rn. 42. 1465 So auch BeckOK GeschGehG/Gregor, GeschGehG, § 19, Rn. 42. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 316 Kein Ermessen des Gerichts Neben dem unsachgerechten Abhängigkeitsverhältnis zu § 19 Abs. S. 1 GeschGehG steht der Ausschluss der Öffentlichkeit seinem Wortlaut nach zudem im Ermessen des Gerichts und muss eigens beantragt werden.1466 Wie soeben gezeigt, kann der Ausschluss der Öffentlichkeit nicht von einer Beschränkung des Parteizugangs abhängig sein. Systematisch ist er also in § 19 GeschGehG fehl am Platze. Aus Gründen des Geheimnisschutzes muss die Öffentlichkeit immer dann ausgeschlossen werden, wenn es möglich ist, dass ein Geschäftsgeheimnis erörtert wird.1467 Wirksamer prozessualer Geheimnisschutz lässt sich mit einer öffentlichen Erörterung des Geheimnisses nicht in Einklang bringen. Das Geheimnis drohte dadurch rechtlich und wirtschaftlich entwertet zu werden.1468 Selbst bei bestehenden Geheimhaltungspflichten aller anwesenden Personen nach § 16 Abs. 2 GeschGehG wäre deren Befolgung und damit der Schutz des Geheimnisses kaum noch kontrollierbar.1469 Wenn also eine geheimhaltungsbedürftige Information nach § 16 Abs. 1 GeschGehG vorliegt, wird stets das Geheimhaltungsbedürfnis die ohnehin weit zurückgedrängte Kontrollfunktion der Öffentlichkeit überwiegen.1470 Ein echtes Ermessen kann dem Gericht vor diesem Hintergrund – wie schon bei § 16 Abs. 1 GeschGehG1471 und § 19 Abs. 1 S. 1 GeschGehG1472 – nicht zustehen.1473 Auch hier ist die Entscheidung durch die zugrunde liegende Abwägung mit dem grundrechtlich fundierten Geheimnisschutz vorgezeichnet. Ein gesonderter Antrag zum Ausschluss der Öffentlichkeit ist bei Vorliegen einer geheimhaltungsbedürftigen Information zudem unnötig. Es ist kein Fall denkbar, in der der Ausschluss nicht sachgerecht wäre. So normiert § 16 Abs. 3 GeschGehG zu Recht, dass Dritten – selbst bei Vorliegen B. 1466 § 19 Abs. 2 Nr. 1 GeschGehG: „[…] kann [Herv. d. Verf.] die Öffentlichkeit auf Antrag [Herv. d. Verf.] von der mündlichen Verhandlung ausgeschlossen werden [...].“ 1467 Vgl. zum Düsseldorfer Verfahren Deichfuß, GRUR 2015, 436, 441 f.; vgl. Müller-Stoy, Mitt. 2010, 267, 273. 1468 Siehe S. 98 ff. 1469 Vgl. Wiese, EU-Richtlinie über den Schutz vertraulichen Know-hows (2018), S. 216 f. 1470 Wiese, EU-Richtlinie über den Schutz vertraulichen Know-hows (2018), S. 218; vgl. Reinfeld, Das neue Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2019), § 6, Rn. 79. 1471 Siehe oben auf S. 226 ff. 1472 Siehe oben auf S. 297 ff. 1473 A. A. K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 19, Rn. 40. § 4 Ausschluss der Öffentlichkeit 317 eines rechtlichen Interesses – stets nur Akteneinsicht in eine um geheimhaltungsbedürftige Informationen reduzierte Fassung gewährt werden kann. Für den Geheimnisschutz spielt es aber keine Rolle, ob sich Dritte im Wege der Akteneinsicht oder als Teil der Verfahrensöffentlichkeit Zugang zu einem Geheimnis verschaffen. Der passende Ort für die Normierung des Ausschlusses der Öffentlichkeit wäre folglich ein de lege ferenda zu schaffender „§ 16 Abs. 4 GeschGehG“, der automatisch an eine Einstufung nach § 16 Abs. 1 GeschGehG anknüpft.1474 Für die Verfahrensteile, in denen eine Erörterung geheimhaltungsbedürftiger Informationen droht, ist dann die Öffentlichkeit von Amts wegen auszuschließen.1475 Erweiterung des Anwendungsbereichs Im Übrigen liegt § 19 Abs. 2 Nr. 1 GeschGehG der gleiche Fehler zugrunde wie schon § 19 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 GeschGehG:1476 Die Öffentlichkeit kann nur von der „mündlichen Verhandlung“ ausgeschlossen werden. Das ist allerdings im Hinblick auf Beweisaufnahmen, Güteverhandlungen und Verkündungstermine, die nicht Teil der mündlichen Verhandlung im technischen Sinne sind, zu kurz gegriffen.1477 Das Güteverfahren nach § 278 Abs. 2 ZPO ist gem. § 169 Abs. 1 S. 1 grundsätzlich öffentlich, da vor dem erkennenden Gericht verhandelt wird; lediglich bei einer Verweisung an einen nicht entscheidungsbefugten Güterichter nach § 278 Abs. 5 ZPO erfolgt die Güteverhandlung nichtöffentlich.1478 Auch Beweisaufnahmen sind Verhandlungen im Sinne des § 169 Abs. 1 S. 1 GVG und damit im Grundsatz öffentlich.1479 Die Verkündung von Entscheidungen wird in § 169 Abs. 1 S. 1 GVG sogar ausdrücklich genannt. Zwar wäre es aufgrund des Fehlens einer entsprechenden Regelung im GeschGehG theoretisch möglich, auf die Vorschriften zum Öffentlichkeitsausschluss in den §§ 172 Nr. 2, 173 Abs. 2 GVG zurückzugreifen.1480 C. 1474 So auch Schregle, GRUR 2019, 912, 916 f. 1475 Siehe zu einem Formulierungsvorschlag im Anhang, S. 367 ff. 1476 Siehe zu § 19 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 GeschGehG bereits auf S. 275 ff. 1477 A. A. K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 19, Rn. 40, der – ohne auf den Wortlaut einzugehen – eine Ausschlussmöglichkeit für die gesamte Verhandlungsdauer einschließlich Verkündungsterminen annimmt. 1478 Lückemann, in: Zöller, ZPO, § 169 GVG, Rn. 8; Greger, in: Zöller, ZPO, § 278, Rn. 10, 25, 30. 1479 Siehe Fn. 348. 1480 So BeckOK GeschGehG/Gregor, GeschGehG, § 19, Rn. 24. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 318 § 172 Nr. 2 GVG knüpft nämlich nur allgemein an eine „Verhandlung“ an. § 173 Abs. 2 GVG ermöglicht schließlich den Ausschluss der Öffentlichkeit von der Verkündung der Entscheidungsgründe. Ein Rückgriff auf die Regelungen des GVG ist aber aus mehreren Gründen nicht weiterführend. Zum einen weisen auch sie Unzulänglichkeiten auf:1481 Die Grundnorm des § 172 Nr. 2 GVG ist mit erheblichen tatbestandlichen Unsicherheiten verbunden. § 173 Abs. 2 GVG erlaubt nicht den Ausschluss der Öffentlichkeit von der Verkündung der Urteilsformel. Diese enthält bei einer Unterlassungsklage aber regelmäßig das Geschäftsgeheimnis. Zum anderen wollte der Gesetzgeber den Schutz von Geschäftsgeheimnissen gerade gegenüber den Regelungen der §§ 172 ff. GVG verbessern.1482 Nicht zuletzt dürften Art. 9 Abs. 2 UA 2 lit. b und lit. c GeschGeh- RL auch dazu verpflichten, dass die Öffentlichkeit keinen Zugang zu geheimhaltungsbedürftigen Informationen erhält. Es ist nicht ersichtlich, warum diesbezüglich etwas anderes gelten sollte als beim Prozessgegner. Letztlich liefe die normierte Beschränkung des Zugangs zur mündlichen Verhandlung leer, wenn Dritte sich eine entsprechende Kenntnis vom Geheimnis bei der Güteverhandlung, in Beweisaufnahmen oder im Rahmen der Entscheidungsverkündung aneignen könnten. Zur Lösung der Problematik kann daher auf die parallele Situation bei der Beschränkung des Parteizugangs verwiesen werden: Entweder ist § 19 Abs. 2 Nr. 1 GeschGehG analog auf die genannten Verfahrensteile außerhalb der mündlichen Verhandlung anzuwenden oder man stützt entsprechende Anordnungen zum Öffentlichkeitsausschluss auf die Generalklausel des § 19 Abs. 1 S. 4 Gesch- GehG.1483 Anordnungen nach § 19 Abs. 1 S. 4 GeschGehG § 19 Abs. 1 S. 4 GeschGehG ermächtigt das Gericht „[i]m Übrigen“ die Anordnungen „nach freiem Ermessen“ zu treffen, „die zur Erreichung des Zwecks erforderlich sind.“ Diese generalklauselartige Formulierung lässt allerdings kaum erkennen, welche Anordnungen damit gemeint sind.1484 § 5 1481 Siehe dazu insgesamt auf S. 107 ff. 1482 Vgl. BT-Drs. 19/4724, S. 35, 37. 1483 Siehe insgesamt zum parallelen Problem bei der Beschränkung des Parteizugangs auf S. 275 ff. 1484 Auch die Begründung des Gesetzesentwurfs enthält keine Konkretisierung, sondern wiederholt nur den Wortlaut des § 19 Abs. 1 S. 4 GeschGehG, vgl. BT- Drs. 19/4724, S. 36. § 5 Anordnungen nach § 19 Abs. 1 S. 4 GeschGehG 319 Soweit ersichtlich, finden sich in den ersten Stellungnahmen seitens der Literatur zwei Verständnisse des § 19 Abs. 1 S. 4 GeschGehG:1485 Zum einen wird die Norm auf eine Anwendung im Rahmen einer Entscheidung über die Beschränkung des zugangsberechtigten Personenkreises nach § 19 Abs. 1 S. 1–3 GeschGehG bezogen. Es gehe um die „konkrete Art und Weise der Umsetzung der beantragten Maßnahmen“ nach § 19 Abs. 1 S. 1 GeschGehG.1486 Beispiele für eine Anordnung nach § 19 Abs. 1 S. 4 GeschGehG seien demnach z. B. „die Auswahl der Personen, die Zugang zu Dokumenten und zur mündlichen Verhandlung erhalten, der zeitliche und sachliche Umfang der Zugangsbeschränkungen sowie sonstige organisatorische Anforderungen usw.“1487 Zum anderen wird der Norm im Sinne einer „kleinen Generalklausel“1488 ein deutlich größerer Anwendungsbereich zugrunde gelegt. Denkbar seien darunter die Anordnung spezieller Verschwiegenheitspflichten sowie „konkrete Anforderungen an die Geheimhaltungsmaßnahmen, Dokumentationspflichten oder Vorgaben zur Bildung eines Clean Teams.“1489 Zur Klärung der Frage ist ein Blick in die GeschGeh-RL nötig. § 19 Abs. 1 S. 4 GeschGehG soll offensichtlich Art. 9 Abs. 2 UA 1 Gesch- Geh-RL umsetzen, der ebenfalls generalklauselartig formuliert ist.1490 Danach haben die Mitgliedsstaaten sicherzustellen, dass „[…] Gerichte […] spezifische Maßnahmen treffen können, die erforderlich sind, um die Vertraulichkeit eines Geschäftsgeheimnisses oder eines angeblichen Geschäftsgeheimnisses zu wahren […].“ Art. 9 Abs. 2 UA 2 lit. a und lit. b Gesch- Geh-RL nennen als mindestens umzusetzende Ausprägung solcher Maßnahmen die Begrenzung des zugangsberechtigen Personenkreises zu Dokumenten und Anhörungen. Diese hat der deutsche Gesetzgeber in § 19 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und Nr. 2 GeschGehG umgesetzt. Das Verhältnis zwischen der Begrenzung des zugangsberechtigten Personenkreises und § 19 Abs. 1 S. 4 GeschGehG ist also genau umgekehrt zur erstgenannten Auffassung zu verstehen: Die Begrenzung nach § 19 Abs. 1 S. 1 GeschGehG ist eine Ausprägung der Generalklausel des § 19 Abs. 1 S. 4 GeschGehG – 1485 Vgl. Büscher/McGuire, GeschGehG-RegE, § 19, Rn. 20. 1486 K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 19, Rn. 30: Das Gericht dürfe insbesondere nicht von Amts wegen artverschiedene oder zusätzliche Maßnahmen im Vergleich zu den beantragten anordnen. 1487 K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 19, Rn. 31. 1488 Kalbfus, WRP 2019, 692, Rn. 33. 1489 Kalbfus, WRP 2019, 692, Rn. 32 f.; vgl. auch BeckOK GeschGehG/Gregor, GeschGehG, § 19, Rn. 36. 1490 Vgl. Kalbfus, WRP 2019, 692, Rn. 33. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 320 § 19 Abs. 1 S. 4 GeschGehG ist hingegen keine Vorschrift, die allein zur Ausgestaltung einer Anordnung nach § 19 Abs. 1 S. 1 GeschGehG dient. Dafür spricht auch der Wortlaut des § 19 Abs. 1 S. 4 GeschGehG, wonach „Anordnungen“ „[i]m Übrigen“ getroffen werden können. Anordnungen nach § 19 Abs. 1 S. 4 GeschGehG treten daher begrifflich neben solche nach § 19 Abs. 1 S. 1 GeschGehG – im Übrigen auch neben solche nach § 16 Abs. 1 GeschGehG. Die Wendung „nach freiem Ermessen“ in § 19 Abs. 1 S. 4 GeschGehG wäre andernfalls auch ein Widerspruch zu § 19 Abs. 1 S. 1 GeschGehG. Dort besteht eben gerade kein Ermessen des Gerichts – erst recht kein „freies“. Die Entscheidung richtet sich nach einer Abwägung zwischen dem Geheimhaltungsinteresse der einen und den Verfahrensrechten der anderen Partei. Es kann daher allenfalls ein „Abwägungsspielraum“ zwischen mehreren im Einzelfall u. U. denkbaren interessengerechten Lösungen für das Gericht verbleiben.1491 Systematisch ist die Stellung des § 19 Abs. 1 S. 4 GeschGehG innerhalb des § 19 Abs. 1 GeschGehG daher missverständlich. Es handelt sich nicht lediglich um einen Unterfall der Beschränkung des zugangsberechtigen Personenkreises nach § 19 Abs. 1 S. 1 GeschGehG. Vielmehr liegt die Norm auf einer Ebene mit den Anordnungen nach § 16 Abs. 1 und § 19 Abs. 1 S. 1 GeschGehG. Wo durch diese speziellen und grundlegenden Maßnahmen prozessualen Geheimnisschutzes keine Regelung erfolgt, kann § 19 Abs. 1 S. 4 GeschGehG die Funktion eines „Lückenfüllers“ zukommen. Konkretisierung und Ergänzung der §§ 16 ff. GeschGehG Hinsichtlich der Anwendung dieser eingeschränkten Generalklausel ist zu beachten, dass sie nicht für Maßnahmen fruchtbar gemacht werden kann, die den ausdrücklichen gesetzlichen Regelungen der §§ 16 ff. GeschGehG widersprechen.1492 Über § 19 Abs. 1 S. 4 GeschGehG kann deshalb z. B. nicht die gesetzgeberische Entscheidung des § 19 Abs. 1 S. 3 GeschGehG A. 1491 Siehe S. 297 ff. So letztlich auch K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 19, Rn. 32, wenn er ausführt, dass das gerichtliche Ermessen sich vom Zweck der Beschränkungen leiten lasse müsse und Anordnungen insbesondere eine Verhältnismäßigkeitsprüfung zugrunde liegen muss. Richtigerweise besteht damit aber kein Ermessen. Der Ausgang der Entscheidung wird durch die Prüfung der Erforderlichkeit und Angemessenheit im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung vorgezeichnet. 1492 Vgl. Büscher/McGuire, GeschGehG-RegE, § 19, Rn. 22. § 5 Anordnungen nach § 19 Abs. 1 S. 4 GeschGehG 321 ausgehebelt werden, dass mindestens einer natürlichen Person jeder Partei Zugang auch zu den geheimhaltungsbedürftigen Informationen eingeräumt werden muss.1493 Das Gleiche gilt für die Rechtsfolgen der Einstufung einer Information als geheimhaltungsbedürftig. Der Umfang, die Ausnahmen und die Sanktion über Ordnungsmittel werden durch die §§ 16–18 GeschGehG grundsätzlich abschließend geregelt. Dieser lediglich ergänzende Charakter des § 19 Abs. 1 S. 4 GeschGehG kommt auch durch die Wendung „[i]m Übrigen“ zum Ausdruck. Für ihn verbleiben somit die Fälle, die der Gesetzgeber mit den Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG nicht geregelt hat, die aber – v. a. in der praktischen Umsetzung derselben – zu klären sein werden. Das Gericht kann z. B. je nach Gefährdungslage einer geheimhaltungsbedürftigen Information im Einzelfall die Pflicht zum vertraulichen Umgang nach § 16 Abs. 2 GeschGehG konkretisieren.1494 Das kann etwa allgemeine Richtlinien, aber auch die Einrichtung bestimmter physischer und technischer Zugangshindernisse betreffen.1495 Wird der Zugang zu einer Information gem. § 19 Abs. 1 S. 1 GeschGehG auf einen bestimmten Personenkreis begrenzt, kann bspw. auch geregelt werden, wie diese Personen intern im Hinblick auf die Information kommunizieren sollen. Hier sind die Gerichte aufgerufen, über § 19 Abs. 1 S. 4 GeschGehG Anordnungen nach § 16 Abs. 1 GeschGehG und § 19 Abs. 1 S. 1 GeschGehG zu konkretisieren bzw. zweckdienlich zu ergänzen. Soweit die Regelungen des GeschGehG im Hinblick auf die Konformität mit der GeschGeh-RL zu kurz greifen, kann § 19 Abs. 1 S. 4 Gesch- GehG auch entgegen bzw. überschießend zu den ausdrücklichen Regelungen der §§ 16 ff. GeschGehG angewendet werden, um die Richtlinienkonformität des deutschen Rechts sicherzustellen.1496 Das betrifft insbesondere Beschränkungen des Zugangs des Prozessgegners zu Güteverhandlungen, Beweisaufnahmen und gerichtlichen Entscheidungen, wenn dort geheimhaltungsbedürftige Informationen offengelegt werden können.1497 Ebenso kann in diesen Fällen der Ausschluss der Öffentlichkeit auf § 19 Abs. 1 S. 4 GeschGehG gestützt werden.1498 Dem steht die Unbestimmtheit der Generalklausel nicht entgegen. Denn die genannten Anordnungen stellen ledig- 1493 Vgl. K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 19, Rn. 30. 1494 Vgl. Kalbfus, WRP 2019, 692, Rn. 33, der Anforderungen an Geheimhaltungsmaßnahmen und Dokumentationspflichten nennt. 1495 Vgl. zur Pflicht zum vertraulichen Umgang auf S. 235 ff. 1496 Büscher/McGuire, GeschGehG-RegE, § 19, Rn. 20. 1497 Siehe dazu oben auf S. 275 ff. 1498 Dazu soeben auf S. 318 f. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 322 lich eine konsequente Erweiterung der gesetzlichen Regelungen dar, die der Gesetzgeber eigentlich richtlinienkonform und damit in dem dargestellten Umfang treffen wollte. Andernfalls wäre jedenfalls aufgrund des Gebots zur richtlinienkonformen Auslegung eine analoge Anwendung der entsprechenden Normierungen des § 19 GeschGehG erforderlich. Wird § 19 Abs. 1 S. 4 GeschGehG insoweit als Alternative zu einer analogen Anwendung herangezogen, besteht dann aber kein „freies Ermessen“. Denn letztlich soll dadurch Art. 9 Abs. 2 UA 2 GeschGeh-RL umgesetzt werden. Die dort genannten Anordnungen liegen nicht im Ermessen des Gerichts. Sie erfolgen vielmehr gem. Art. 9 Abs. 3 GeschGeh-RL im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung, die die widerstreitenden Interessen abwägt und zum Ausgleich bringen muss. Die gerichtliche Entscheidung wird durch diese Abwägung im Wesentlichen vorgegeben.1499 Eigenständige Maßnahmen Neben konkretisierenden und ergänzenden Anordnungen können unter die Generalklausel auch eigenständige Maßnahmen fallen, wenn diese den Wertungen und Voraussetzungen der Spezialregelungen der § 16 ff. Gesch- GehG nicht widersprechen und die unbestimmte Formulierung eine hinreichende Rechtsgrundlage bietet. Die Praxis wird zeigen, welche Probleme bei der Anwendung der §§ 16 ff. GeschGehG im Einzelnen verbleiben und welche Bedürfnisse nach überschießenden Maßnahmen bestehen. § 19 Abs. 1 S. 4 GeschGehG eröffnet hier jedenfalls eine flexible Grundlage der Gerichte zu einem geheimnisschützenden Vorgehen. Entsprechende Maßnahmen können etwa die Art und Weise der Verfahrensführung betreffen. Das Gericht kann sich z. B. darauf einlassen, zunächst nur weniger geheimnisgefährdende Beweismittel heranzuziehen, soweit dies im Einzelfall möglich und zweckdienlich ist.1500 Bei einer Klageänderung, etwa bei Umstellung des Klageantrags von der Verfolgung der konkreten Verletzungsform1501 auf die explizite Geschäftsgeheimnisverletzung, kann das Gericht aus Gründen des Geheimnisschutzes von B. 1499 Siehe dazu oben auf S. 297 ff. 1500 Das kommt v. a. dann in Betracht, wenn sich der Beklagte mit einem eigenen Geschäftsgeheimnis verteidigen will: Siehe oben zur Subsidiarität von Beweismitteln (S. 145 f.) und zur Einschaltung Dritter als mittelbare Beweismittel (S. 152 ff.). 1501 Siehe dazu oben auf S. 141 ff. § 5 Anordnungen nach § 19 Abs. 1 S. 4 GeschGehG 323 einer Sachdienlichkeit nach § 263 Alt. 2 ZPO ausgehen.1502 Ergänzend kommen Erleichterungen bei einer drohenden prozessualen Präklusion gem. §§ 296, 282 ZPO im Hinblick auf geheimhaltungsbedürftigen Vortrag in Betracht. Eine zum Teil geforderte prozessuale Verzögerung der Geheimnisoffenbarung in Form einer neuen Art der Stufenklage wird man hingegen nicht auf § 19 Abs. 1 S. 4 ZPO stützen können.1503 Das GeschGehG sieht eine solche nicht vor. Sie bedürfte aber einer ausdrücklichen Regelung des Gesetzgebers, insbesondere um die Rechte des Prozessgegners in einem solchen Verfahren zu klären. Es müsste v. a. auch geregelt werden, unter welchen Voraussetzungen eine solche Verfahrensweise ohne Substantiierung eines Geschäftsgeheimnisses in Betracht kommt und inwieweit eine rechtskräftige Feststellung erfolgen kann.1504 Vorgeschlagen wird zum Teil auch eine prozessuale Verzögerung der Geheimnisoffenbarung in dem Sinne, dass die Teilnahmerechte der anderen Partei zeitlich relativiert werden.1505 Diese Vorgehensweise entspräche einer Art Düsseldorfer Verfahren in der Hauptsache:1506 Es könnte teilweise unter vollständigem Ausschluss einer Partei aber mit deren Prozessvertretern verhandelt werden, um z. B. die Wahrscheinlichkeit einer Verletzung weiter aufzuklären. Vor einer gerichtlichen Entscheidung, die in Rechtskraft erwachsen kann, wäre jedoch mindestens einer natürlichen Person der vormals ausgeschlossenen Partei vollständiger Zugang zu allen Informationen einzuräumen. Zudem wäre darauf zu achten, dass dieser Person ein ausreichender Zeitraum zur Äußerung eingeräumt wird. Richtig ist dabei, dass das Erfordernis der Kenntnis mindestens einer natürlichen Person jeder Partei keine eindeutige Aussage über den genauen Zeitpunkt der Kenntnis und eines Äußerungsrechts enthält, solange dieser 1502 Die Abwandlung der verfolgten Verletzungsform ändert den Streitgegenstand und fällt nicht unter § 264 Nr. 2 ZPO, wenn dadurch zusätzliche tatsächliche Voraussetzungen zu prüfen sind, BGH, GRUR 2006, 960, Rn. 15 f. – Anschriftenliste. 1503 Siehe zu diesem Vorschlag von McGuire auf S. 146 ff. 1504 Letztere wird ohne Bezug zu einem offengelegten Geschäftsgeheimnis kaum möglich sein, siehe auf S. 146 ff.; Büscher/McGuire, GeschGehG-RegE, § 19, Rn. 22, hält unter § 19 Abs. 1 S. 4 GeschGehG allerdings eine „Strukturierung des Prozessvortrags“ dahingehend für möglich, das Geheimnis erst bei gelungenem Nachweis einer rechtswidrigen Eingriffshandlung näher zu substantiieren; so auch BeckOK GeschGehG/Gregor, GeschGehG, § 19, Rn. 36. 1505 Wiese, EU-Richtlinie über den Schutz vertraulichen Know-hows (2018), S. 229. 1506 Siehe zum Düsseldorfer Verfahren im Rahmen der Durchsetzung von Informationsansprüchen auf S. 130 ff. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 324 Zeitpunkt vor der gerichtlichen Entscheidung liegt.1507 § 19 Abs. 1 S. 3 GeschGehG wird man aber im Zweifel so verstehen müssen, dass auch ein – nur temporärer – Komplettausschluss einer Partei gegen ihren Willen untersagt ist.1508 Anhaltspunkte für eine gegenteilige Annahme sind jedenfalls nicht ersichtlich. Mit dem Kriterium der Zuverlässigkeit zeigt der Gesetzgeber vielmehr, dass die sorgfältige Auswahl der zugangsberechtigten Person(en) im Mittelpunkt steht. Möglich wäre nach hier vertretener Auffassung aber, die Intensität der Beteiligung einer Partei zeitlich zu relativieren. In Fallkonstellationen, in denen die Verletzung eines Geschäftsgeheimnisses den Streitgegenstand des Verfahrens bildet, muss früher oder später mindestens einer natürlichen Person des Beklagten Zugang zum Geschäftsgeheimnis eingeräumt werden. Dies ist z. B. zur Sicherstellung der Befolgung eines Unterlassungstenors, der das Geheimnis enthält, zwingend. Im Übrigen ist es in der Abwägung zwischen Geheimnisschutz und dem Recht auf rechtliches Gehör geboten, da – wenn der Vorwurf zutrifft – die Verletzung bereits die Kenntnis des Geheimnisses voraussetzt.1509 Um die Wahrscheinlichkeit und den Umfang einer Verletzung sowie eine damit verbundene bereits bestehende Kenntnis von Geschäftsgeheimnissen aufzuklären, könnte aber zunächst ein unabhängiger Dritter im Sinne eines independent agents auf der Seite des Beklagten eingeschaltet werden.1510 Das kommt v. a. bei der Durchsetzung eines Besichtigungs- oder Vorlageanspruchs aufgrund einer vermuteten Geschäftsgeheimnisverletzung nach den §§ 809 f. BGB in Betracht. Ein solcher Anspruch setzt eine gewisse Wahrscheinlichkeit der Verletzung voraus und zwingt daher regelmäßig zum Vortrag des verletzten Geschäftsgeheimnisses.1511 Die §§ 16 ff. Gesch- GehG können hier zum Schutz der Geheimnisse des Anspruchstellers ein- 1507 Wiese, EU-Richtlinie über den Schutz vertraulichen Know-hows (2018), S. 229. 1508 Hauck, NJW 2016, 2218, 2223; Büscher/McGuire, GeschGehG-RegE, § 19, Rn. 16; a. A. Rauer/Eckert, DB 2016, 1239, 1244, dies allerdings nur einseitig hinsichtlich Informationen des Beklagten, auf die der Kläger angewiesen ist, also quasi in einer Auskunftssituation – nicht hinsichtlich eines Geschäftsgeheimnisses dessen Verletzung den Streitgegenstand des Verfahrens darstellt. 1509 Siehe dazu insgesamt S. 302 ff. 1510 Siehe zur Einschaltung eines independent agents in Konstellationen, in denen die Verletzung des zu schützenden Geschäftsgeheimnisses nicht den Streitgegenstand des Verfahrens bildet ausführlich auf S. 306 ff. 1511 Siehe S. 185. § 5 Anordnungen nach § 19 Abs. 1 S. 4 GeschGehG 325 gesetzt werden.1512 Etwaige Geschäftsgeheimnisse des Anspruchsgegners können dabei wie bisher bei Anwendung des Düsseldorfer Verfahrens durch den temporär vollständigen Ausschluss des Anspruchsstellers gewahrt werden. Dem widerspricht nicht das Erfordernis der Beteiligung mindestens einer natürlichen Person nach § 19 Abs. 1 S. 3 GeschGehG. Der Anspruchssteller kann weiterhin auf sein Teilnahmerecht verzichten. Das Düsseldorfer Verfahren kann somit auch unter Geltung der §§ 16 ff. GeschGehG als milderes Mittel im Hinblick auf die Wahrung der Verhältnismäßigkeit eines Informationsanspruchs nutzbar gemacht werden.1513 Konkret wäre das Düsseldorfer Verfahren bei der hier vorgeschlagenen Verfahrensweise um einen zusätzlichen Zwischenschritt zu ergänzen: Bei der Verhandlung über die Frage der Herausgabe des Sachverständigengutachtens, die sich maßgeblich nach der Wahrscheinlichkeit einer Verletzung seitens des Anspruchsgegners richtet, wäre zunächst auf dessen Seite nur ein independent agent zu beteiligen, der dessen Interessen neben den Prozessvertretern vertritt. Selbstverständlich wäre der Anspruchsgegner hinsichtlich des Bestehens eigener schützenswerter Geschäftsgeheimnisse, die durch die Herausgabe des Gutachtens betroffen wären, weiterhin in eigener Person zu hören. Hält das Gericht danach eine Verletzung für wahrscheinlich und beabsichtigt es folglich grundsätzlich die Herausgabe des Gutachtens an den Anspruchssteller, kann es diesen vor die Wahl stellen: Entweder wird ab diesem Zeitpunkt der Anspruchsgegner in eigener Person zu der vom Anspruchssteller vermuteten und vom Gericht als wahrscheinlich erachteten Geschäftsgeheimnisverletzung gehört oder der Informationsanspruch wird abgewiesen. Da in diesen Fällen auch eine mit der Verletzung verbundene und damit bereits bestehende Kenntnis des Anspruchsgegners vom Geschäftsgeheimnis wahrscheinlich ist, wird der Anspruchssteller regelmäßig ersteres wählen. Sodann wäre der Antragsgegner vertreten durch einen – möglichst eng – begrenzten Personenkreis in eigener Person zur Verletzung anzuhören und über die Frage der Herausgabe des Gutachtens abschließend zu entscheiden. 1512 Dies jedenfalls, wenn der Anspruch – z. B. im Rahmen einer Stufenklage – zusammen mit einer Geschäftsgeheimnisstreitsache verfolgt wird, siehe S. 187 ff.; für eine davon unabhängige analoge Anwendung der §§ 16 ff. GeschGehG BeckOK GeschGehG/Gregor, GeschGehG, § 16, Rn. 16. 1513 So auch BeckOK GeschGehG/Gregor, GeschGehG, § 19, Rn. 38; Kühnen, GRUR 2020, 576, 577 f.; a. A. wohl Endres, IPRB 2019, 45, 46 f.; vgl. auch Fn. 1631. Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 326 Zusammenfassung Die Neuregelungen zivilprozessualen Geheimnisschutzes der §§ 16 ff. GeschGehG haben einen beschränkten Anwendungsbereich: Sie gelten nur für „Geschäftsgeheimnisstreitsachen“, also Verfahren, in denen die Verletzung eines Geschäftsgeheimnisses den Streitgegenstand bildet. Die Beschränkung nach § 16 Abs. 1 GeschGehG auf Verletzungsansprüche, die ihre formale Grundlage im GeschGehG haben, kann nicht überzeugen. Jedenfalls bei der Konkurrenz mit Ansprüchen wegen Geschäftsgeheimnisverletzung, die außerhalb des GeschGehG liegen, oder bei der Häufung mit solchen Ansprüchen, müssen die §§ 16 ff. GeschGehG auch diesen zu Gute kommen. Grundsätzlich nicht anwendbar sind die prozessualen Neureglungen hingegen in allen anderen Verfahren, in denen nicht die Verletzung eines Geschäftsgeheimnisses streitgegenständlich ist, ein solches aber – etwa als Beweismittel – ebenso eine Rolle spielen kann. Sobald allerdings insgesamt eine Geschäftsgeheimnisstreitsache vorliegt, kann auch die Passivpartei Anträge zum Schutz ihrer Geschäftsgeheimnisse stellen. Anwendbar sind die §§ 16 ff. GeschGehG ferner auch in Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes. Getroffene Schutzanordnungen gelten zudem im Zwangsvollstreckungsverfahren fort. Im vorprozessualen Bereich gelten die neuen prozessualen Schutzmaßnahmen hingegen nicht. Um einer Kostenlast nach § 93 ZPO zu entgehen, können Geheimnisinhaber allerdings nach hier vertretener Auffassung die Konkretisierung eines Geschäftsgeheimnisses in einer Abmahnung von der Zustimmung des Abzumahnenden zu einer ihm zumutbaren Geheimhaltungsvereinbarung abhängig machen. Eine solche sollte sich an den Vorgaben der §§ 16 ff. GeschGehG orientieren. Innerhalb ihres auf Geschäftsgeheimnisstreitsachen beschränkten Anwendungsbereichs stellen die §§ 16 ff. GeschGehG eine deutliche Verbesserung gegenüber dem vormals lediglich in den §§ 172 ff. GVG gesetzlich geregelten prozessualen Schutz von Geschäftsgeheimnissen dar. Berücksichtigt man die Ausführungen in diesem Teil 3 zur Auslegung und Anwendung der prozessualen Neuregelungen, lässt sich eine weitgehend zufriedenstellende Lösung der Problematik zivilprozessualen Geheimnisschutzes erreichen. Von zentraler Bedeutung sind v. a. zwei Geheimnisschutzmaßnahmen: Zum einen die Einstufung einer Information als geheimhaltungsbedürftig nach § 16 GeschGehG mit der besondere prozessuale Geheimhaltungspflichten und die nun gesetzlich klargestellte Einschränkung des Akteneinsichtsrechts Dritter verbunden sind. Zum anderen die Möglichkeit, den Informationszugang des Prozessgegners auf einen begrenzten § 6 § 6 Zusammenfassung 327 Kreis von Personen zu beschränken, § 19 Abs. 1 S. 1 GeschGehG. Diese Regelungen spiegeln den in Teil 2 herausgearbeiteten Stand zu Maßnahmen zivilprozessualen Geheimnisschutzes wider: Es hat sich gezeigt, dass ein allgemeiner und effektiver prozessualer Geheimnisschutz erforderlich macht, die durch ein Verfahren erweiterten Informationsmöglichkeiten einzuschränken. Das betrifft insbesondere den Informationszugang des Prozessgegners. Soweit eine solche Einschränkung nicht möglich ist, bleibt nur, über hinreichend sanktionsbewehrte – und dadurch abschreckend wirkende – Geheimhaltungspflichten die Wahrung der Vertraulichkeit während und im Anschluss eines Prozesses sicherzustellen. Letzteres ist momentan noch nicht der Fall. Die prozessualen Geheimhaltungspflichten nach § 16 Abs. 2 GeschGehG sind zwar in ihrem persönlichen, gegenständlichen und zeitlichen Anwendungsbereich umfassend. Das Sanktionsregime für Verstöße ist hingegen defizitär. Die Ordnungsmittel des § 17 S. 1 GeschGehG sind angesichts des möglichen Werts eines Geschäftsgeheimnisses zu niedrig bemessen. Die Summe eines möglichen Ordnungsgelds sollte erhöht werden und insbesondere vom wirtschaftlichen Wert des betroffenen Geschäftsgeheimnisses abhängig gemacht werden können. Zusätzlich sollte in § 23 GeschGehG ein Straftatbestand normiert werden, der an eine vorsätzliche, eigen- bzw. fremdnützige Verletzung der Geheimhaltungspflichten nach § 16 Abs. 2 GeschGehG anknüpft. Im Übrigen ist dem Inhaber eines Geschäftsgeheimnisses bei naheliegenden, aber schwer nachweisbaren Verstößen gegen die prozessualen Geheimhaltungspflichten mit Beweiserleichterungen zu Hilfe zu kommen – dies auch im Rahmen eines auf einen solchen Verstoß fußenden Schadensersatzanspruchs. Als gesetzgeberisch misslungen ist die Möglichkeit des Ausschlusses der Öffentlichkeit in § 19 Abs. 2 Nr. 1 GeschGehG zu bezeichnen. Die Regelung stellt zwar eine partielle Verbesserung gegenüber dem mit erheblichen tatbestandlichen Unsicherheiten belasteten § 172 Nr. 2 GVG dar. Die Neuregelung ist aber mit ihren eigenen Mängeln versehen: Es besteht eine nicht nachvollziehbare Abhängigkeit von einer Anordnung der Beschränkung des Parteizugangs nach § 19 Abs. 1 S. 1 GeschGehG. Zudem ist der Anwendungsbereich – wie im Übrigen auch der des Ausschlusses des Prozessgegners nach § 19 Abs. 1 S. 1 GeschGehG – zu eng geraten. Ein lückenloser Geheimnisschutz im Prozess wäre nach dem Wortlaut der Vorschriften nicht gewährleistet, da der Zugang zu gerichtlichen Entscheidungen, Güteverhandlungen und Beweisaufnahmen nicht umfassend eingeschränkt wäre. Ausschlussanordnungen müssen aber – jedenfalls im Hin- Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 328 blick auf die umfassenden Vorgaben der GeschGeh-RL – auch auf diese Verfahrensteile bezogen werden. Im Übrigen weisen die §§ 16 ff. GeschGehG an verschiedenen Stellen kleinere und größere Defizite auf. Modifikationen der Neuregelungen sind an einigen Stellen notwendig, um den europarechtlichen Vorgaben nach Art. 9 GeschGeh-RL gerecht zu werden. Teils sind sie aus Gründen des Geheimnisschutzes sachlich geboten. De lege ferenda sind entsprechende Änderungen im Wortlaut der Neuregelungen zumindest zur Herstellung von Rechtsklarheit und einer einheitlichen Gesetzesanwendung wünschenswert. Im Anhang dieser Arbeit findet sich ein entsprechender Vorschlag zur Neufassung der §§ 16 ff. GeschGehG.1514 Bis zu einer Neufassung kommt der kleinen Generalklausel des § 19 Abs. 1 S. 4 GeschGehG erhebliche Bedeutung zu. Sie kann zum einen zur Anwendung gebracht werden, um eine Richtlinienkonformität der § 16 ff. GeschGehG sicherzustellen, wenn deren ausdrückliche Regelungen zu kurz greifen. Zum anderen ermöglicht sie sachgerechte Konkretisierungen, Ergänzungen und flexible Maßnahmen des Geheimnisschutzes im Einzelfall – wie etwa die Verzögerung der Beteiligung einer Partei in eigener Person. Um ein möglichst hohes Niveau prozessualen Geheimnisschutzes auch in der Rechtspraxis sicherzustellen, ist die besondere Sorgfalt der an Geschäftsgeheimnisstreitsachen beteiligten Personen erforderlich. Eine Partei, die prozessualen Geheimnisschutz nach den §§ 16 ff. GeschGehG in Anspruch nehmen will, sollte dies möglichst frühzeitig und umfassend tun. Spätestens gleichzeitig mit Schriftsätzen, die Geschäftsgeheimnisse enthalten, sollten die Anträge auf Einstufung der Informationen als geheimhaltungsbedürftig (§ 16 Abs. 1 GeschGehG), Begrenzung des zugangsberechtigten Personenkreises auf zunächst nur eine natürliche Person der anderen Partei (§ 19 Abs. 1 S. 1 GeschGehG) und Ausschluss der Öffentlichkeit (§ 19 Abs. 2 Nr. 1 GeschGehG) gestellt werden.1515 Soweit der Anwendungsbereich der Zugangsbeschränkungen zu kurz greift, sollte beantragt werden, diese im Wege richtlinienkonformer Auslegung oder über Anordnungen nach § 19 Abs. 1 S. 4 GeschGehG auf sämtliche anderen prozessualen Zugangsmöglichkeiten auszudehnen.1516 1514 Siehe auf S. 367 ff. 1515 Vgl. Reinfeld, Das neue Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2019), § 6, Rn. 47, 66; vgl. Voigt/Herrmann/Grabenschröer, BB 2019, 142, 146; vgl. Schulte, ArbRB 2019, 320, 323. 1516 Das betrifft insbesondere den Zugang zu gerichtlichen Entscheidungen, Verkündungsterminen, Beweisaufnahmen und Güteverhandlungen, siehe auf S. 275 ff. und S. 318 f. § 6 Zusammenfassung 329 Der Zugang anderer Prozessbeteiligter zu Geschäftsgeheimnissen – insbesondere der des Prozessgegners – sollte zudem von einer vorherigen Anordnung der oben genannten Geheimhaltungsmaßnahmen abhängig gemacht werden. Eine solche Bedingung ist aus Gründen eines effektiven Geheimnisschutzes ausnahmsweise zuzulassen. Praktisch kann dies durch Einreichung sowohl einer teilgeschwärzten als auch einer vollständigen Fassung der Schriftsätze erreicht werden. Der Zugang zu letzterer sollte von bestehenden Geheimhaltungsmaßnahmen abhängig gemacht werden. In der vollständigen Fassung sind enthaltene Geschäftsgeheimnisse und Informationen, die auf diese Rückschlüsse zulassen, sorgfältig und umfassend zu kennzeichnen. Im Hinblick auf eine Einstufungsentscheidung nach § 16 Abs. 1 Gesch- GehG ist ein besonderes Augenmerk auf den Vortrag der Tatsachen zu legen, die der Geschäftsgeheimniseigenschaft zugrunde liegen. Das betrifft v. a. das Bestehen angemessener Geheimhaltungsmaßnahmen. Die negative Tatsache der fehlenden Offenkundigkeit wird man hingegen in Abwesenheit entgegenstehender Anhaltspunkte vermuten können. Gleiches gilt für den sich aus der Geheimheit ergebenden wirtschaftlichen Wert einer Information, sofern sich dieser bereits aus der Natur des Geheimnisses ergibt. Die Anordnung der Glaubhaftmachung nach § 20 Abs. 3 GeschGehG begegnet allerdings erheblichen Bedenken im Hinblick auf die Richtlinienkonformität. Die GeschGeh-RL lässt bereits ein „angebliches Geschäftsgeheimnis“ aufgrund eines „ordnungsgemäß begründeten Antrags“ für eine Einstufung ausreichen. Den national geprägten Maßstab der Glaubhaftmachung im Sinne einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit hinsichtlich des Vorliegens einer Tatsache wird man daher im Rahmen einer Einstufungsentscheidung nicht immer anlegen dürfen. Kommt das Vorliegen eines Geschäftsgeheimnisses ernsthaft in Betracht, ist im Zweifel eine Einstufung vorzunehmen. Denn auch in rechtlicher Hinsicht genügt gem. § 16 Abs. 1 GeschGehG bereits die Möglichkeit, dass aufgrund derart „glaubhaftgemachter“ Tatsachen ein Geschäftsgeheimnis besteht. Die Schwelle der Einstufungsvoraussetzungen ist daher insgesamt als niedrig anzusehen. Ein gerichtliches Ermessen besteht bei Vorliegen der Einstufungsvoraussetzungen entgegen dem missverständlichen Wortlaut des § 16 Abs. 1 GeschGehG nicht. Der Ausgang der Entscheidung ist vielmehr durch das in diesen Fällen bestehende, grundrechtlich fundierte Interesse an der Geheimhaltung vorgezeichnet. Eine nachträgliche Aufhebung einer Einstufungsentscheidung ist – jedenfalls im Wege richtlinienkonformer Auslegung – nur vorzunehmen, wenn das Gericht auch in der Hauptsache vom Teil 3: Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG 330 Nichtvorliegen eines Geschäftsgeheimnisses überzeugt ist. In jedem Fall ist das Wirksamwerden einer Aufhebung oder Änderung prozessualer Schutzmaßnahmen vom Eintritt ihrer formellen Rechtskraft abhängig zu machen, um nicht vollendete Tatsachen für den Geheimnisinhaber und das Beschwerdegericht zu schaffen. Während die Einstufung einer Information ohne vorherige Anhörung der anderen Partei erfolgen muss, ist diese regelmäßig hinsichtlich der Auswahl der sie vertretenden natürlichen Person(en) vor einer Anordnung nach § 19 Abs. 1 S. 1 GeschGehG anzuhören. Ihr steht insofern ein Vorschlagsrecht zu. Das Gericht hat aber die Zuverlässigkeit der benannten Personen im Hinblick auf die Einhaltung der Geheimhaltungspflichten des § 16 Abs. 2 GeschGehG – auch unter Anhörung der antragstellenden Partei – zu überprüfen. Bei der Benennung der Personen ist zu beachten, dass grundsätzlich – neben der Vertretung durch Prozessvertreter – nur ein Anrecht auf die Vertretung durch eine natürliche Person als Parteivertreter besteht. Die Beteiligung jeder weiteren Person muss sich durch einen prozessualen Grund rechtfertigen. Die erstbenannte Person ist daher zweckmäßigerweise eine mit Führungsverantwortung, so dass sie die Partei im Verfahren ausreichend repräsentieren und insbesondere die Befolgung eines Urteils-, v. a. eines Unterlassungstenors sicherstellen kann. Fachkundige Personen, bei denen nie ausgeschlossen werden kann, dass zumindest eine mittelbare bzw. unbewusste Nutzung des Geheimnisses erfolgt, sollten grundsätzlich keinen Zugang erhalten. Als Parteivertreter werden daher regelmäßig – soweit vorhanden – bei der ansonsten ausgeschlossenen Partei beschäftigte Syndikusrechtsanwälte in Betracht kommen. In den Fällen, in denen Anträge nach den §§ 16 ff. GeschGehG zum Schutz eines Geheimnisses gestellt werden, dessen Verletzung nicht den Streitgegenstand des Verfahrens bildet, kann die Wahl eines Parteivertreters nach hier vertretener Auffassung aus Gründen des Geheimnisschutzes auch auf einen unabhängigen Dritten (independent agent), z. B. einen nicht bei der Partei beschäftigten Rechtsanwalt, eingeschränkt werden. Die weitergehende Möglichkeit eines vollständigen Ausschlusses von geheimhaltungsbedürftigen Informationen, im Sinne eines in-camera-Verfahrens wäre de lege ferenda zwar grundsätzlich möglich. Bei Beachtung der hier vorgeschlagenen Handhabung der Personenauswahl bieten allerdings bereits die Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG einen ausreichenden prozessualen Geheimnisschutz. § 6 Zusammenfassung 331 Geheimnisschutz außerhalb von Geschäftsgeheimnisstreitsachen Die prozessualen Geheimnisschutzmaßnahmen der §§ 16 ff. GeschGehG sind auf andere Verfahren als Geschäftsgeheimnisstreitsachen im Sinne des § 16 Abs. 1 GeschGehG nicht anwendbar.1517 Verfahren, in denen nicht die Verletzung eines Geschäftsgeheimnisses den Streitgegenstand bildet, können von den Neuregelungen somit grundsätzlich nicht profitieren. Das betrifft z. B. Verfahren über die Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums oder kartellrechtliche Verfahren. Bei Durchsetzung und Erfüllung von Informationsansprüchen kann berechtigen Geheimhaltungsinteressen zwar durch das von der Rechtsprechung entwickelte Düsseldorfer Verfahren Rechnung getragen werden.1518 Für Beklagte, die sich außerhalb einer Geschäftsgeheimnisstreitsache mit einem Geschäftsgeheimnis, z. B. gegen einen Patentverletzungsvorwurf verteidigen wollen, verbliebe es aber bei der in Teil 2 dargestellten, defizitären Rechtslage zivilprozessualen Geheimnisschutzes.1519 Geheimnisinhaber stünden wiederum vor der Wahl, entweder den Prozess oder ihr Geschäftsgeheimnis zu verlieren.1520 Problemlage Ein prominentes Beispiel aus jüngerer Vergangenheit, das die unbefriedigende Lage illustriert, ist der patentrechtliche Rechtsstreit zwischen Apple und Qualcomm. Er fand Ende des Jahres 2018 mit dem vorübergehenden Verkaufsverbot einiger iPhone-Modelle in Deutschland seinen Höhepunkt.1521 Qualcomm machte eine Patentverletzung hinsichtlich in diesen Modellen verbauter Chips geltend. Apples Chip-Zulieferer Qorvo berief sich darauf, dass die Chips nicht auf den Patenten Qualcomms, sondern Teil 4: § 1 1517 Zum Anwendungsbereich der Geschäftsgeheimnisstreitsachen siehe auf S. 173 ff.; zu damit verbundenen möglichen Sperreffekten hinsichtlich der in einer Geschäftsgeheimnisstreitsache erfahrenen Informationen in anderen Verfahren siehe S. 246. 1518 Siehe zum Düsseldorfer Verfahren auf S. 130 ff. 1519 Büscher/McGuire, GeschGehG-RegE, § 16, Rn. 7. 1520 Siehe S. 102 f. 1521 Dazu ausführlich Semrau-Brandt, GRUR-Prax 2019, 127. 332 auf einem eigenen Geschäftsgeheimnis beruhten. Da Qualcomm ein direkter Wettbewerber ist, verweigerte Qorvo die Offenlegung der geheimen Chip-Pläne. Mangels Zugriffs auf die Schaltpläne konnte Apple zur genauen Funktionsweise der streitgegenständlichen Chips nicht substantiiert vortragen und verlor die Verfahren in erster Instanz.1522 Das LG München I ging von einem insgesamt unerheblichen und damit unwirksamen Bestreiten mit der Folge der Geständnisfiktion nach § 138 Abs. 3 ZPO aus. Ein wirksames Bestreiten richte sich nach dem Grad der Substantiierung des gegnerischen Vortrags. Nur allgemeine Erklärungen dürften „einfach“ bestritten werden, während substantiierter Vortrag auch substantiiert bestritten werden müsse. Da Qualcomm zum Verletzungsvorwurf substantiiert vorgetragen habe, sei das Bestreiten durch Apple als unwirksam und die Verletzung als zugestanden anzusehen gewesen.1523 Vor dem Hintergrund der Entscheidung des BGH Quersubventionierung von Laborgemeinschaften ist die Richtigkeit dieser Argumentation indes nicht zweifelsfrei. Der BGH hat dort aufgrund bestehender Geheimhaltungsinteressen an Kalkulationsgrundlagen ein einfaches Bestreiten ausreichen lassen und eine Beweisaufnahme für nötig erachtetet.1524 Jedenfalls in der Beweisaufnahme hätte sich aber wiederum die Frage nach prozessualen Geheimhaltungsmaßnahmen – insbesondere nach der Begrenzung des Zugangs des Prozessgegners – gestellt. Den Mangel an Geheimhaltungsmaßnahmen im deutschen Prozess verdeutlicht ein Vergleich mit dem US-amerikanischen Parallelverfahren. Dort erfolgte eine Offenlegung der Chip-Pläne im Rahmen eines Discovery- Verfahrens unter einer strengen Stipulation and Protective Order, nach der – auch in den deutschen Verfahren – nur den Prozessvertretern der Parteien, dem Gericht, Gerichtspersonal und Sachverständigen Zugang gewährt werden dürfe. Ausgeschlossen vom Informationszugang werden hingegen Beschäftigte von Qualcomm einschließlich der Mitglieder der Rechtsabteilung. Das Fallbeispiel Qualcomm gegen Apple ist indes kein Einzelfall. Ähnliche Problemstellungen treten immer dann auf, wenn keine Geschäftsge- 1522 Siehe dazu die Parallelentscheidungen LG München I, Endurteil vom 20.12.2018 – 7 O 10495/17 (= BeckRS 2018, 33489) und LG München I, Endurteil vom 20.12.2018 – 7 O 10496/17 (= BeckRS 2018, 33572). 1523 LG München I, Endurteil vom 20.12.2018 – 7 O 10495/17 (= BeckRS 2018, 33489), Rn. 221 ff.; LG München I, Endurteil vom 20.12.2018 – 7 O 10496/17 (= BeckRS 2018, 33572), 217 ff. 1524 BGH, GRUR 2005, 1059, 1061 – Quersubventionierung von Landwirtschaften; vgl. auch Mayen, AnwBl. 2002, 495, 498. § 1 Problemlage 333 heimnisstreitsache vorliegt, aber gleichwohl ein Geschäftsgeheimnis Grundlage einer gerichtlichen Entscheidung werden soll. Typischerweise handelt es sich – wie im obigen Fall – um eine Verteidigungskonstellation. Neben prozessualen Darlegungslasten kann eine Notwendigkeit zur Verteidigung mit einem Geschäftsgeheimnis auch bei einer gesetzlich angeordneten Beweislastumkehr, z. B. nach § 139 Abs. 3 PatG oder § 1 Abs. 2 Nr. 5, Abs. 4 S. 2 ProdHaftG, entstehen.1525 Möglich ist aber auch, dass der Kläger ein Geschäftsgeheimnis in den Prozess einbringen möchte, dessen Verletzung nicht streitgegenständlich ist. Das kann z. B. der Fall sein, wenn der Kläger in einem patentrechtlichen Verletzungsverfahren eine Verletzung nur durch ein geheimes Analyse-Verfahren nachweisen kann.1526 Die Inkonsequenz des beschränkten Anwendungsbereichs der §§ 16 ff. GeschGehG tritt besonders deutlich hervor, führt man sich vor Augen, dass dem Beklagten einer Geschäftsgeheimnisstreitsache die neuen prozessualen Geheimnisschutzmaßnahmen zur Verfügung stehen.1527 Er kann Anträge nach den §§ 16 ff. GeschGehG stellen, wenn er sich mit einem eigenen Geschäftsgeheimnis z. B. gegen den Vorwurf der Nutzung eines geheimen Herstellungsverfahrens des Klägers verteidigen will. Schützt der Kläger dieses Herstellungsverfahren aber nicht als Geschäftsgeheimnis, sondern als Patent und geht daraus gegen den Beklagten vor, stehen diesem die neuen prozessualen Geheimhaltungsmaßnahmen grundsätzlich nicht zur Verfügung. Es liegt keine Geschäftsgeheimnisstreitsache vor. Die Interessenlage ist in beiden Fällen aber identisch: Gleichgültig ob wegen der Verletzung eines Patents oder Verletzung eines Geschäftsgeheimnisses geklagt wird, für den Beklagten muss eine zumutbare Möglichkeit bestehen, sich gegen den Vorwurf zu verteidigen, ohne sein eigenes Geschäftsgeheimnis zu verlieren. Lösungsmöglichkeiten Es drängt sich daher die Frage auf, ob die §§ 16 ff. GeschGehG auf andere Verfahren, die keine Geschäftsgeheimnisstreitsachen sind, angewendet werden können oder ob ihr Anwendungsbereich de lege ferenda ausge- § 2 1525 Vgl. Schregle, GRUR 2019, 912, 913. 1526 Zhu/Popp, GRUR 2020, 338, 341, dort Fn. 30. 1527 Jedenfalls nach hier vertretener Auffassung, siehe dazu ausführlich oben auf S. 191 f. Teil 4: Geheimnisschutz außerhalb von Geschäftsgeheimnisstreitsachen 334 dehnt werden muss. Als Lösungsmöglichkeit de lege lata kommt zunächst eine analoge Anwendung der §§ 16 ff. GeschGehG in Betracht. Keine analoge Anwendung der §§ 16 ff. GeschGehG Voraussetzung für eine analoge Anwendung der §§ 16 ff. GeschGehG in anderen Verfahren als Geschäftsgeheimnisstreitsachen wäre eine planwidrige Regelungslücke und eine vergleichbare Interessenlage. Nach dem oben Gesagtem besteht stets eine vergleichbare Interessenlage hinsichtlich prozessualer Schutzmaßnahmen, wenn der Vortrag eines Geschäftsgeheimnisses im Prozess notwendig wird. Ein solches ist in einem Patentverletzungsverfahren nicht weniger schutzbedürftig und schutzwürdig als in einer Geschäftsgeheimnisstreitsache.1528 Im Gegenteil: Hat eine Geschäftsgeheimnisstreitsache Erfolg, kennt mindestens eine Person auf der Gegenseite das Geheimnis bereits, denn sie hat es ja unrechtmäßig erlangt, offengelegt oder genutzt.1529 Handelt es sich bei einem Geschäftsgeheimnis aber lediglich um ein Beweismittel und nicht um den streitgegenständlichen Verletzungsgegenstand, ist die Information dem Prozessgegner in der Regel gänzlich unbekannt. Die wirtschaftliche Gefahr, einen Wissensvorsprung zu verlieren, ist in solchen Konstellationen daher noch bedeutsamer.1530 Ebenso besteht eine Regelungslücke. Der Wortlaut des § 16 Abs. 1 GeschGehG ist gegenständlich auf Geschäftsgeheimnisstreitsachen beschränkt. Er kann auch nicht erweiternd ausgelegt werden. Eine etwaige richtlinienkonforme Auslegung scheitert bereits daran, dass auch die GeschGeh-RL nur einen auf Verfahren wegen Geschäftsgeheimnisverletzung beschränkten Anwendungsbereich als Mindestvorgabe vorsieht.1531 Auch eine dahingehende verfassungskonforme Auslegung – zur Sicherstellung des grundrechtlich gewährleisteten Schutzes eines Geschäftsgeheimnisses – ist nicht möglich. Eine solche darf nur im Rahmen der anerkannten Auslegungsmethoden erfolgen. Sie findet nach der Rechtsprechung des BVerfG ihre Grenzen „[…] dort, wo sie mit dem Wortlaut und dem klar erkennba- A. 1528 Müller/Aldick, ZIP 2020, 9, 10 f.; vgl. BeckOK GeschGehG/Gregor, GeschGehG, § 16, Rn. 9. 1529 Siehe S. 302 f. 1530 Vgl. S. 305 ff. 1531 Siehe S. 173. § 2 Lösungsmöglichkeiten 335 ren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch träte […].“1532 Gerichte dürfen rechtspolitischen Entscheidungen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers nicht vorgreifen oder diese unterlaufen.1533 Hier bietet bereits der Wortlaut des § 16 Abs. 1 GeschGehG keinen Spielraum für eine erweiternde Auslegung. Wie die folgenden Ausführungen zeigen, bestünde zudem ein Widerspruch zum erkennbaren Willen des Gesetzgebers. Es fehlt nämlich an der Planwidrigkeit der Regelungslücke.1534 Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass der deutsche Gesetzgeber den Anwendungsbereich der Neuregelugen versehentlich auf Geschäftsgeheimnisstreitsachen beschränkt hat. Er hat sich vielmehr bewusst an der Richtlinienvorgabe orientiert und den Anwendungsbereich eingeschränkt.1535 Das spiegelt auch die bisherige Gesetzgebungshistorie in Deutschland wider: Soweit in jüngerer Vergangenheit Regelungen zum prozessualen Geheimnisschutz getroffen wurden, sind diese auf Mindestvorgaben der europäischen Gesetzgebung oder Rechtsprechung des EuGH bzw. BVerfG zurückzuführen.1536 Eine Initiative des deutschen Gesetzgebers den prozessualen Schutz von Geschäftsgeheimnissen weitergehend zu regeln, ist nicht erkennbar. Eine Analogie dient aber zur Verwirklichung des eigentlichen gesetzgeberischen Willens und darf diesem nicht allein aus rechtspolitischen Gründen zuwiderlaufen.1537 Zu Recht wird in der Literatur eine analoge Anwendung der §§ 16 ff. GeschGehG daher weitgehend abgelehnt.1538 Nichtsdestoweniger ist dem Verfasser eine Entscheidung des LG München I in einem patentrechtlichen Verfahren im einstweiligen Rechts- 1532 BVerfG, NVwZ 2015, 510, Rn. 86 m. w. N. (stRspr.); BVerfG, NJW 2015, 2949, Rn. 46; kritisch zur Wortlautgrenze allerdings Höpfner, RdA 2018, 321, 329 ff. 1533 BVerfG, NVwZ 2015, 510, Rn. 86. Eine andere Frage ist, ob der Gesetzgeber verpflichtet ist, im Zivilprozess einen ausreichenden Geheimnisschutz zu gewährleisten, um die Herstellung praktischer Konkordanz zu ermöglichen, siehe dazu auf S. 353. 1534 Zu dem Erfordernis BGH, NJW 2015, 2414, Rn. 30; BGH, NJW 2012, 2571, Rn. 45; BGH, NJW 1981, 1726, 1727. 1535 Druschel/Schönermark, GRUR-Prax 2020, 113. 1536 Vgl. bereits auf S. 168 f. 1537 Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft (1995), S. 194 f. 1538 Druschel/Jauch, BB 2018, 1218, 1221; vgl. Büscher/McGuire, GeschGehG-RegE, § 16, Rn. 9; Semrau-Brandt, GRUR-Prax 2019, 127, 129; Schregle, GRUR 2019, 912, 913; Müller/Aldick, ZIP 2020, 9, 10; Druschel/Schönermark, GRUR-Prax 2020, 113; Musielak/Voit/Stadler, ZPO, § 357, Rn. 4; dies., LMK 2020, 428166; vgl. BeckOK GeschGehG/Gregor, GeschGehG, § 16, Rn. 10, der jedoch eine analoge Anwendung auf § 809 BGB befürwortet, dort Rn. 16. Teil 4: Geheimnisschutz außerhalb von Geschäftsgeheimnisstreitsachen 336 schutz bekannt, in der eine Anordnung nach § 16 Abs. 1 GeschGehG analog erfolgt ist. Auch in den im Internet veröffentlichten Hinweisen der Patentstreitkammern des LG München I zur Geheimhaltung heißt es, dass „[…] – in Anlehnung an das GeschGehG – außerhalb der mündlichen Verhandlung Schutzmaßnahmen von Anfang an und bis zum Beweis der Nicht-Schutzwürdigkeit […]“ durch das Gericht ergriffen und aufrechterhalten werden.1539 So lobenswert und nötig dieses Bestreben nach einem effektiven prozessualen Geheimnisschutz ist, eine Analogie kann aus den oben genannten Gründen methodisch nicht überzeugen. Dies insbesondere auch deshalb, weil mittlerweile ein Diskussionsentwurf zu einem Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Vereinfachung und Modernisierung des Patentrechts (PatMoG-DiskE) vorliegt.1540 Der Entwurf sieht vor, einen „§ 145a PatG“ einzuführen, der in Patentstreitsachen die §§ 16–20 Gesch- GehG für entsprechend anwendbar erklärt.1541 Der Entwurf erkennt, dass gerade auch in patentrechtlichen Streitigkeiten ein besonderer Bedarf nach Maßnahmen des prozessualen Schutzes von Geschäftsgeheimnissen besteht, die Maßnahmen des GeschGehG aber momentan nicht anwendbar sind.1542 Damit unterstreicht er das Bestehen einer Regelungslücke trotz vergleichbarer Interessenlage. Die Planwidrigkeit dieses Regelungsdefizits vermag ein Diskussionsentwurf hingegen nicht auszuräumen, denn es ist eben nur ein Entwurf des BMJV und keine Entscheidung des demokratisch legitimierten Gesetzgebers. Verbindung mit einer Geschäftsgeheimnisstreitsache Um den Anwendungsbereich der §§ 16 ff. GeschGehG zu erweitern, könnte man anstelle einer Analogie daran denken, in Verfahren, die an sich keine Geschäftsgeheimnisstreitsachen darstellen, Ansprüche nach den §§ 6 ff. GeschGehG geltend zu machen – der Kläger im Rahmen einer Antragshäufung, der Beklagte im Wege der Widerklage.1543 Es wäre eine andere B. 1539 LG München I, Hinweise zur Geheimhaltung in Patentstreitsachen, S. 2 [online]. Siehe zu der dort ebenfalls angesprochenen Lösung über die Verteilung der Darlegungslast sogleich auf S. 340 ff. 1540 BMJV, PatMoG-DiskE [online]. 1541 PatMoG-DiskE, S. 9 [online]. 1542 PatMoG-DiskE, S. 32 f., 54 [online]. 1543 Ausführlich zu derartigen „Türöffner-Anträgen“ Zhu/Popp, GRUR 2020, 338; vgl. dazu BeckOK GeschGehG/Gregor, GeschGehG, § 16, Rn. 7 ff.; vgl. Reinfeld, Das neue Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2019), § 6, Rn. 10 f. § 2 Lösungsmöglichkeiten 337 Art von „Flucht in die Widerklage“ bzw. „Flucht in die Klagehäufung“, wie es sie bei drohender prozessualer Präklusion von Vorbringen bereits als prozesstaktische Überlegung gibt.1544 Bei der Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen müsste das Gericht das nach den §§ 16 ff. GeschGehG geschützte Vorbringen auch im Rahmen der übrigen Anträge einheitlich berücksichtigen. Denn der Grundsatz der Einheitlichkeit des Verfahrens und der Tatsachenbewertung gilt nicht nur im Rahmen einer Klage,1545 sondern generell in einem Rechtsstreit – insbesondere auch im Hinblick auf eine Widerklage.1546 Eine Widerklage mit einem Anspruch nach den §§ 6 ff. GeschGehG ist zudem ebenso eine Geschäftsgeheimnisstreitsache im Sinne des § 16 Abs. 1 GeschGehG.1547 Einem solchen prozesstaktischen Vorgehen stehen allerdings – insbesondere im Hinblick auf eine Widerklage – verschiedene Hindernisse im Weg. Eine Widerklage scheidet gem. §§ 33 Abs. 2, 40 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO grundsätzlich aus, wenn für sie ein abweichender ausschließlicher Gerichtsstand begründet ist. Das ist aber für Geschäftsgeheimnisstreitsachen gem. § 15 Abs. 2, Abs. 3 GeschGehG der Fall. Eine Widerklage wäre somit nur dann möglich, wenn der Beklagte zufällig am allgemeinen Gerichtsstand des Klägers verklagt wird.1548 Zudem müsste der Anspruch, den der Beklagte im Wege der Widerklage geltend macht, mit dem Klageanspruch zusammenhängen, vgl. § 33 Abs. 1 ZPO.1549 Einem z. B. wegen einer Patentverletzung Beklagten wird aber regelmäßig nicht ohne Weiteres ein Anspruch gegen den Kläger wegen einer mit dieser angeblichen Patentverletzung zusammenhängenden Geschäftsgeheimnisverletzung zustehen. Zum Teil wird vorgeschlagen, einen vorbeugenden Unterlassungsantrag nach § 6 S. 2 GeschGehG hinsichtlich der Offenbarung und Nutzung aller 1544 Vgl. dazu Musielak/Voit/Huber, ZPO, § 296, Rn. 42; Greger, in: Zöller, ZPO, § 296, Rn. 42. 1545 Siehe zur Antragshäufung bereits oben auf S. 190 f. 1546 Feskorn, in: Zöller, ZPO, § 301, Rn. 9. 1547 Reinfeld, Das neue Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2019), § 6, Rn. 11; K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 16, Rn. 10. 1548 Dazu kritisch Zhu/Popp, GRUR 2020, 338, 340 f., die mit guten Argumenten eine Widerklage-Öffnungsklausel nach den Vorbildern des § 29c Abs. 3 ZPO und § 215 Abs. 2 VVG in § 15 GeschGehG hineinlesen wollen; vgl. auch BeckOK GeschGehG/Gregor, GeschGehG, § 15, Rn. 13, der insoweit eine teleologische Reduktion des § 33 Abs. 2 ZPO oder eine analoge Anwendung der genannten Öffnungsklauseln erwägt. 1549 Eine solche Konnexität ist nach der Rechtsprechung des BGH – nicht hingegen nach der h. L. – eine besondere Prozessvoraussetzung für die Widerklage, Schultzky, in: Zöller, ZPO, § 33, Rn. 1; vgl. BGH, NJW 2001, 2094, Rn. 15. Teil 4: Geheimnisschutz außerhalb von Geschäftsgeheimnisstreitsachen 338 „[…] im Rahmen des vorliegenden Gerichtsverfahrens bekannt gewordenen Geschäftsgeheimnisse der Beklagten […]“ zu erheben.1550 Zwar wird man eine Konnexität nach § 33 Abs. 1 ZPO annehmen können, wenn der vorbeugende Unterlassungsantrag sich auf Geschäftsgeheimnisse bezieht, die als Verteidigungsmittel eingebracht werden sollen. Im Übrigen bestehen aber erhebliche Zweifel, ob ein solches Vorgehen zulässig ist. Zum einen dürfte ein Unterlassungsantrag, der sich pauschal auf alle Geschäftsgeheimnisse bezieht, die im Verfahren bekannt werden, gem. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO als unzulässig anzusehen sein. Der Inhalt ist nicht vollstreckungsfähig, da er eine rechtliche Bewertung aller Prozessinformationen hinsichtlich einer etwaigen Geschäftsgeheimniseigenschaft voraussetzt.1551 Zum anderen wird man das Rechtsschutzbedürfnis für eine solche vorbeugende Unterlassungsklage ablehnen müssen, die allein zu dem Zweck erhoben ist, sich die prozessualen Geheimnisschutzmaßnahmen der §§ 16 ff. GeschGehG zu sichern, die der Gesetzgeber aber für dieses Verfahren grundsätzlich nicht vorgesehen hat.1552 Dass der vorbeugenden Unterlassungsklage gar kein eigenständiger Anwendungsbereich zukommen soll, ergibt sich schon daraus, dass sie in aller Regel offensichtlich unbegründet ist:1553 Bei freiwilliger Geheimnisoffenlegung im Prozess und Nichtbestehen prozessualer Geheimhaltungsmaßnahmen ist nicht ersichtlich, welches Handlungsverbot nach § 4 GeschGehG durch eine Offenba- 1550 Zhu/Popp, GRUR 2020, 338, 341. 1551 Zhu/Popp, GRUR 2020, 338, 342, nehmen eine Bestimmtheit „in Anlehnung“ an die BGH-Entscheidung Hohlfasermembranspinnanlage II an (siehe zu dieser ausführlich oben auf S. 141). Das kann aber nicht überzeugen. In der Entscheidung erlaubt der BGH lediglich die Verfolgung einer konkreten Verletzungsform, auch ohne ein Geschäftsgeheimnis verbal explizit zu beschreiben, wenn sicher ist, dass in dieser Verletzungsform ein Geschäftsgeheimnis enthalten ist. Unzulässig bleibt hingegen ein nicht vollstreckungsfähiger, unbestimmter Unterlassungsantrag. 1552 Dass dieser Zweck der Anträge – die Anwendung der §§ 16 ff. GeschGehG – nicht durch andere Maßnahmen erreicht werden kann, vermittelt kein Rechtschutzbedürfnis, so aber Zhu/Popp, GRUR 2020, 338, 342. Dass dies nicht möglich ist, zeigt gerade, dass dem Vorschlag der Versuch zugrunde liegt, die gesetzgeberische Entscheidung zu umgehen. 1553 Vgl. Zhu/Popp, GRUR 2020, 338, 342, wonach es auf die Begründetheit nicht mehr ankomme; vgl. zum mangelnden Rechtsschutzbedürfnis bei offensichtlich unbegründeter oder mutwilliger Rechtsverfolgung den Rechtsgedanken des § 114 ZPO; vgl. auch Staudinger/Mešina, (2017), BGB, § 1961, wonach bei offensichtlich unbegründeter Rechtverfolgung kein Bedürfnis nach der besonderen Schutzmaßnahme der Bestellung eines Nachlasspflegers anerkannt werden kann. § 2 Lösungsmöglichkeiten 339 rung oder Nutzung verwirklicht werden soll.1554 Zudem wird es an der notwendigen Erstbegehungsgefahr fehlen, denn diese muss sich auf ernsthafte und greifbare Tatsachen hinsichtlich einer drohenden erstmaligen Verletzung stützen.1555 Für arbeitsgerichtliche Streitigkeiten, bei denen die Zuständigkeitsregelung des § 15 GeschGehG nicht gilt,1556 wird eine Widerklage mit einer Geschäftsgeheimnisstreitsache zwar häufig in Betracht kommen. Erfolgte eine Kündigung z. B. wegen der Verletzung eines Geschäftsgeheimnisses, so kann der Arbeitgeber, um die Kündigung im Rahmen einer Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers zu begründen, zum Schutz des dazu vorzutragenden Geschäftsgeheimnisses eine Widerklage, z. B. auf Schadensersatz gem. § 10 GeschGehG, wegen Verletzung desselben erheben.1557 Dies ist zwar rechtlich möglich, erscheint aber rechtspolitisch fragwürdig. Auch hier ist die Begrenzung des Anwendungsbereichs der §§ 16 ff. GeschGehG ersichtlich sinnwidrig. Der Arbeitgeber sollte in dieser Situation nicht dazu genötigt werden, einen zusätzlichen Rechtsstreit mit seinem ehemaligen Angestellten beginnen zu müssen, nur um sich in einem Kündigungsschutzprozess angemessen verteidigen zu können. Lösung über Verteilung der Darlegungs- und Beweislast Ein weiterer Ansatz, um außerhalb gesetzlich normierter Geheimhaltungsmaßnahmen prozessualen Geheimnisschutz sicherzustellen, geht auf die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf zurück. Danach soll Geheimhaltungsinteressen im Zusammenhang mit dem kartellrechtlichen FRAND- Zwangslizenzeinwand dadurch Rechnung getragen werden, dass unter bestimmten Voraussetzungen ein pauschaler, andeutender Vortrag, der geheimhaltungsbedürftige Teile ausspart, genüge. Der FRAND-Einwand spielt bei Rechtsstreiten über die Verletzung standardessentieller Patente (SEP)1558 eine Rolle. Hat der Inhaber eines SEP eine unwiderrufliche Er- C. 1554 Denn die Kenntniserlangung des Prozessgegners erfolgt dann rechtmäßig, siehe S. 98 f. 1555 So auch BeckOK GeschGehG/Gregor, GeschGehG, § 16, Rn. 8; vgl. K/B/F/ Alexander, GeschGehG, § 6, Rn. 35. 1556 Siehe Fn. 64, 502. 1557 Reinfeld, Das neue Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2019), § 6, Rn. 11, 24. 1558 Dabei handelt es sich um Patente, ohne die ein standardisiertes Technologieverfahren nicht angewendet werden kann. Das sind z. B. Mobilfunkstandards Teil 4: Geheimnisschutz außerhalb von Geschäftsgeheimnisstreitsachen 340 klärung gegenüber einer Standardisierungsorganisation abgegeben, jedem Lizenzsucher eine Lizenz zu fair, reasonable and non-discriminatory (FRAND) terms zu erteilen, so kann eine Klage auf Unterlassung oder Rückruf gegen einen Patentverletzer den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung gem. Art. 102 AEUV darstellen. Der EuGH1559 verlangt dem SEP-Inhaber im Vorfeld einer solchen Klage insbesondere ab, dem Verletzer ein konkretes Lizenzangebot zu FRAND-Bedingungen zu unterbreiten. Können sich Patentinhaber und Verletzer in der Folge nicht auf Bedingungen einer Lizenz einigen und kommt es zum Rechtsstreit, verteidigt sich der Beklagte regelmäßig mit dem Einwand, der Kläger habe kein Angebot zu FRAND-Bedingungen gemacht. Um beurteilen zu können, ob das Angebot des Klägers fair, vernünftig und diskriminierungsfrei war, bedarf es eines Einblicks in dessen Kalkulationsgrundlagen und sonstige Lizenzierungspraxis.1560 Hiergegen wendet der Kläger regelmäßig ein an diesen Unterlagen bestehendes Geheimhaltungsbedürfnis ein.1561 Das OLG Düsseldorf erkennt, dass in diesen Fällen nach aktuellem Recht keine gesetzliche Grundlage für die Beschränkung des rechtlichen Gehörs des Beklagten besteht. Es stellt richtigerweise fest, dass eine solche Geheimhaltungsmaßnahme daher nur in Betracht kommen kann, wenn der Beklagte auf seine Beteiligungsrechte freiwillig verzichtet. Um den Konflikt zwischen Informationsbedürfnis und Geheimhaltungsinteresse auszugleichen, verlangt das Gericht dem Beklagten ab, sich mit dem Kläger vorprozessual auf eine zumutbare Vertraulichkeitsvereinbarung zu einigen.1562 Voraussetzung sei allerdings, dass der Kläger das Vorliegen eines wie GSM, UMTS oder künftig 5G. Insoweit hat der Patentinhaber eine marktbeherrschende Stellung im Sinne des Art. 102 AEUV inne. 1559 Siehe dazu insgesamt und grundlegend EuGH, GRUR 2015, 764 – Huawei/ ZTE. 1560 Vgl. Hauck, GRUR-Prax 2017, 118, 118. 1561 Zur Geheimhaltungsproblematik bei FRAND-Verhandlungen ausführlich Hinojal/Mohsler, GRUR 2019, 674. 1562 Die Partei, die Geheimnisschutz begehrt, müsse sich vorprozessual um eine Vertraulichkeitsvereinbarung kümmern, denn ein prozessualer Vortrag des Geheimnisses ohne eine solche gefährde aufgrund des umfassenden Akteneinsichtsrechts des Prozessgegners nach § 299 Abs. 1 ZPO das Geheimnis, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.04.2018 – I-2 W 8/18 (=BeckRS 2018, 7036), Rn. 7 f. Vgl. zur Notwendigkeit des Bestehens von Geheimhaltungsmaßnahmen nach dem GeschGehG vor einer Informationszugangsmöglichkeit bereits auf S. 202 ff. § 2 Lösungsmöglichkeiten 341 Geschäftsgeheimnisses hinreichend dargetan und nachgewiesen hat.1563 Verweigere der Beklagte bei bestehender Geheimhaltungsbedürftigkeit aber eine angemessene Geheimhaltungsvereinbarung, genüge der Kläger mit einem pauschalen, Geschäftsgeheimnisse aussparenden Vortrag seiner Darlegungslast. Andeutungen und lückenhafte Argumentationsketten habe der Prozessgegner dann hinzunehmen. Ein dagegen gerichtetes Bestreiten bleibe unerheblich.1564 Die Patentstreitkammern des LG München I haben sich in ihren Hinweisen um Geheimnisschutz in Patentstreitsachen diesem Prozedere im Wesentlichen angeschlossen.1565 In einem konkreten Fall hat das OLG Düsseldorf auch einen ausformulierten Vorschlag für eine dem Beklagten zumutbare Vertraulichkeitsvereinbarung unterbreitet.1566 Die dort genannten Geheimnisschutzmaßnahmen erinnern stark an die §§ 16 ff. GeschGehG.1567 Zentral sind die Beschränkung des zu- 1563 OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.3.2019 – 2 U 31/16 (= BeckRS 2019, 6087), Rn. 127; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.04.2018 – I-2 W 8/18 (=BeckRS 2018, 7036), Rn. 17 f.: Dies erfordere Vortrag hinsichtlich der Geschäftsgeheimniseigenschaft, bisherigen Schutzmaßnahmen sowie drohenden Gefahren bei Offenbarung und deren Wahrscheinlichkeit; diese Einlassungen könnten nicht ihrerseits aufgrund bestehender Geheimhaltungsinteressen verweigert werden. Diesbezüglich bedürfe die Begründung der Geheimhaltungsbedürftigkeit von FRAND-Lizenzverträgen besonderem Aufwand, da diese gerade transparent sein sollten, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.04.2018 – I-2 W 8/18 (=BeckRS 2018, 7036), Rn. 19; dazu krit. Weber, GRUR-Prax 2018, 270. Zukünftig sollten sich Gerichte in dieser Hinsicht an den Voraussetzungen einer Einstufung nach den §§ 16 Abs. 1, 20 Abs. 3 GeschGehG orientieren, vgl. LG München I, Beschluss vom 13.08.2019 (= BeckRS 2019, 18148), Rn. 7. Siehe dazu oben auf S. 211 ff. 1564 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.04.2018 – I-2 W 8/18 (=BeckRS 2018, 7036), Rn. 9; OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.3.2019 – 2 U 31/16 (= BeckRS 2019, 6087), Rn. 127. 1565 Vgl. LG München I, Hinweise zur Geheimhaltung in Patentstreitsachen [online]. 1566 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.01.2017 – I-2 U 31/16 (= BeckRS 2017, 156523). 1567 Das verwundert nicht, denn zu diesem Zeitpunkt lief bereits die Umsetzungsfrist der GeschGeh-RL, an deren Vorgaben sich das Gericht orientieren konnte und auf denen die §§ 16 ff. GeschGehG beruhen. Teil 4: Geheimnisschutz außerhalb von Geschäftsgeheimnisstreitsachen 342 gangsberechtigten Personenkreises1568 und das Bestehen sanktionsbewehrter prozessualer Geheimhaltungspflichten.1569 Eine solche Lösung über die flexible Handhabung von Darlegungs- und Beweislast hat nur einen eingeschränkten Anwendungsbereich: Sie kommt grundsätzlich nur in Betracht, wenn Geschäftsgeheimnisse nicht der zentrale Gegenstand des Rechtsstreits sind. Ist dies nämlich der Fall, ist deren explizite Einbringung in aller Regel bereits nötig um einen bestimmten Unterlassungsantrag bzw. überhaupt eine schlüssige Klage stellen zu können. Ein pauschales Behaupten wäre nicht ausreichend. Der Lösungsansatz betrifft also nur Fälle, in denen das Geschäftsgeheimnis lediglich Beweismittel, nicht Streitgegenstand des Verfahrens ist. Das sind aber gerade die Verfahren, die von den §§ 16 ff. GeschGehG nicht erfasst werden und deshalb hier in Teil 4 untersucht werden. Für diese Fälle könnte die Vorgehensweise ein flexibles Instrument darstellen, um über den Umweg der Androhung einer entsprechenden Verteilung der Darlegungs- bzw. Beweislast eine Partei „freiwillig“ zum Abschluss einer Vertraulichkeitsvereinbarung zu veranlassen. In einer solchen Vertraulichkeitsvereinbarung könnte hinsichtlich der Bestimmung des zumutbaren Maßes an Geheimhaltungsvereinbarungen, sowohl dem Informationsbedürfnis der einen als auch den berechtigen Geheimhaltungsinteressen der anderen Partei Rechnung getragen werden. Insbesondere könnte sich das Gericht bei der Beurteilung der Zumutbarkeit an den Maßnahmen der § 16 ff. GeschGehG und deren Anwendung orientieren. Dennoch stellen sich v. a. zwei Fragen: Ist diese Rechtsprechung auf andere Fälle als die des FRAND-Einwands übertragbar? Und: Ist es zulässig in Abwesenheit gesetzlicher Regelungen zum prozessualen Geheimnisschutz, die eine zwangsweise Anordnung entsprechender Geheimhaltungsmaßnahmen erlauben, eine Partei durch die Androhung einer negativen Verteilung der Darlegungslast zu einer solchen Geheimhaltungsverpflichtung zu drängen? 1568 Die dort recht undifferenzierte Begrenzung des persönlichen Zugangs des Prozessgegners auf die nummerische Anzahl von maximal vier natürlichen Personen kann nach den obigen Ausführungen zu § 19 Abs. 1 S. 1 GeschGehG allerdings nicht überzeugen, da es sich um eine qualitative, nicht quantitative Frage handelt und zu klären wäre, inwieweit die Beteiligung bestimmter Personen prozessual notwendig ist, siehe ausführlich auf S. 279 ff. und S. 288 ff. 1569 Im Gegensatz zu der zu niedrig geratenen Sanktionshöhe des § 17 S. 1 Gesch- GehG (siehe oben auf S. 258 ff.) sieht der Vorschlag eine Vertragsstrafe von 1 Mio. € je Verstoß vor. § 2 Lösungsmöglichkeiten 343 Fälle sekundärer Darlegungslast Das OLG Düsseldorf begründet seine Rechtsprechung u. a. damit, dass der Benutzer eines SEP die FRAND-Verhandlungen nach Kräften fördern müsse. Eine entsprechende Verpflichtungszusage könne ihm deshalb abverlangt werden, weil er auf berechtigte Geheimhaltungsbelange des Schutzrechtsinhabers einzugehen habe.1570 In der Tat lassen die Ausführungen des EuGH in der grundlegenden Entscheidung Huawei/ZTE1571 zum FRAND-Einwand auf erhöhte Rücksichtnahmepflichten bei FRAND- Verhandlungen schließen. Dort ist von „anerkannten geschäftlichen Gepflogenheiten“ und dem Grundsatz von „Treu und Glauben“ die Rede.1572 Eine zumutbare Geheimhaltungsvereinbarung wird jedoch nicht explizit erwähnt, sondern nur die Unzulässigkeit einer „Verzögerungstaktik“ seitens des Beklagten. Es ist daher bereits fraglich, ob man wie das OLG Düsseldorf die Zumutbarkeit einer Geheimhaltungsvereinbarung auf diese Rechtsprechung stützen kann.1573 Mit der Frage, inwieweit die Rechtsprechungslinie auf andere Fallgestaltungen mit Geschäftsgeheimnisbezug übertragbar ist, hatte sich das OLG nicht zu beschäftigen und erörtert dies deshalb auch nicht. Diese Frage ist im Ergebnis jedenfalls insoweit mit „Ja“ zu beantworten, wie – auch bei der Offenlegung der Lizensierungspraxis im Rahmen des FRAND-Einwands1574 – sekundäre Darlegungslasten betroffen sind. Nach der Rechtsprechung des BGH kann die nicht primär darlegungs- und beweisbelastete Partei eine Last zum substantiierten Bestreiten treffen (sekundäre Darlegungslast), wenn die „[…] primär darlegungsbelastete Partei keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und auch keine Mög- I. 1570 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.12.2016 – I-2 U 31/16 (= BeckRS 2016, 114380), Rn. 5. 1571 EuGH, GRUR 2015, 764 – Huawei/ZTE. 1572 EuGH, GRUR 2015, 764, Rn. 65 – Huawei/ZTE. 1573 Hauck, GRUR-Prax 2017, 118, 119; kritisch auch Haedicke, Mitt. 2018, 249, 253 f. 1574 Primär darlegungs- und beweisbelastet für eine kartellrechtswidrige Ungleichbehandlung ist der Lizenzsucher, den Patentinhaber trifft daher nur eine sekundäre Darlegungslast, OLG Düsseldorf, GRUR 2017, 1219, Rn. 177 – Mobiles Kommunikationssystem; LG Düsseldorf, Urteil vom 13.07.2017 – 4a O 154/15 (= BeckRS 2017, 132078), Rn. 225; LG Düsseldorf, Urteil vom 09.11.2018 – 4a O 17/17 (= BeckRS 2018, 35570), Rn. 257; LG Mannheim, GRUR-RR 2018, 273, Rn. 91; vgl. auch LG München I, Hinweise zur Geheimhaltung in Patentstreitsachen, S. 1 [online]; offen gelassen in OLG Karlsruhe, GRUR 2020, 166, Rn. 124. Teil 4: Geheimnisschutz außerhalb von Geschäftsgeheimnisstreitsachen 344 lichkeit zur weiteren Sachverhaltsaufklärung hat, während dem Prozessgegner nähere Angaben dazu ohne Weiteres möglich und zumutbar [Herv. d. Verf.] sind […].“1575 Kommt die so sekundär darlegungsbelastete Partei dieser Last nicht nach, ist der gegnerische Vortrag als zugestanden anzusehen.1576 Die Rechtsprechung knüpft an das Kriterium der Zumutbarkeit als eine Voraussetzung der prozessualen Darlegungspflicht an.1577 Eine Unzumutbarkeit in diesem Sinne könne insbesondere bestehen, wenn geheime Kalkulationsgrundlagen gegenüber einem Wettbewerber offenzulegen wären.1578 Es besteht somit eine Parallele zur Rechtsprechung hinsichtlich des Bestehens und der Durchsetzung materiell-rechtlicher Informationsansprüche. Auch dort muss eine Informationspflicht zumutbar, d. h. verhältnismäßig, sein. Die Rechtsprechung beurteilt dies in Abwägung mit Geheimhaltungsbelangen im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung.1579 Als milderes Mittel gegenüber der sofortigen, ungeschützten Offenlegung gegenüber dem Prozessgegner hat die Rechtsprechung insbesondere das mittlerweile anerkannte Düsseldorfer Verfahren entwickelt.1580 Auch dieses beruht auf dem freiwilligen Verzicht einer Partei auf ihre Beteiligungsund Informationsrechte. Der Informationsanspruch wäre ohne diese Geheimhaltungsmaßnahmen aus Gründen des Geheimnisschutzes wegen Unverhältnismäßigkeit abzuweisen. Es begegnet daher keinen Bedenken, wenn die Rechtsprechung bei berechtigten Geheimhaltungsinteressen auch das Bestehen einer sekundären Darlegungslast davon abhängig macht, dass sich der Prozessgegner auf – wiederum auch ihm zumutbare – Geheimhaltungsmaßnahmen einlässt.1581 Letztlich liegt die Konstellation des Düsseldorfer Verfahrens in anderer Gestalt vor: Das Informationsbedürfnis wird hier nicht im Rahmen eines materiell-rechtlichen Informationsanspruchs geltend gemacht, sondern 1575 BGH, GRUR 2014, 657, Rn. 16 ff. (stRspr.); BGH, GRUR 2012, 602, Rn. 23; siehe auch BGH, NJW 1990, 3151; BGH, NJW 1987, 1201, 1201; BGH, NJW 1983, 687, 688; BGH, NJW 1961, 826, 828; siehe zur sekundären Darlegungslast ausführlich Greger, in: Zöller: ZPO, Vorb. § 284, Rn. 34 ff. 1576 Greger, in: Zöller: ZPO, § 138, Rn. 8b. 1577 Siehe dazu Papanikolaou, Die sekundäre Erklärungspflicht im Zivilprozess (2018), S. 136 ff. 1578 BGH, GRUR 1992, 191, 193 f. – Amtsanzeiger. 1579 Siehe oben auf S. 125 ff. 1580 Siehe zum Düsseldorfer Verfahren ausführlich auf S. 130 ff. 1581 Vgl. Blome/Fritzsche, NZKart 2019, 247, 249 f.; Schlosser, FS Großfeld (1999), 997, 1014 f., mit Hinweis auf das Institut der undertakings aus dem englischen Rechtskreis; vgl. Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 304 ff. § 2 Lösungsmöglichkeiten 345 findet im prozessualen Institut der sekundären Darlegungslast Berücksichtigung.1582 In beiden Fällen steht die Gewährung eines Informationszugangs allerdings unter dem Vorbehalt der Zumutbarkeit – insbesondere im Hinblick auf möglicherweise betroffene Geschäftsgeheimnisse.1583 In dieser Konstellation wäre es daher, sofern eine Beweisaufnahme notwendig wird, auch möglich eine Beweisaufnahme in der Geheimsphäre des Prozessgegners – z. B. einen dortigen Betriebsversuch – zur Wahrung möglicher Geschäftsgeheimnisse unter den Vorbehalt entsprechender Geheimhaltungsmaßnahmen zu stellen.1584 Eine Orientierung an den Maßnahmen der §§ 16 ff. GeschGehG und deren Anwendung bei der Beurteilung der Zumutbarkeit der Gewährung eines Informationszugangs liegt dabei nahe. Schließlich sollen diese nach dem Willen des Gesetzgebers gerade einen angemessenen Ausgleich zwischen Geheimhaltungs- und Informationsinteressen im Prozess ermöglichen. Einen Sonderfall stellen Nebenintervenienten dar. Nach den Ausführungen des OLG Düsseldorf soll für sie grundsätzlich das Gleiche wie für Parteien gelten: Bereits beigetretene Nebenintervenienten oder solche, deren Beitritt zuverlässig absehbar sei, müssten sich ebenfalls auf eine entsprechende Vertraulichkeitsvereinbarung einlassen, um Informationszugang zu erhalten. Wenn ein Beitritt aber erst erfolge, nachdem ein Geschäftsgeheimnis bereits Akteninhalt ist, sei im Rahmen ihres grundsätzlich umfassenden Akteneinsichtsrechts nach § 299 Abs. 1 ZPO ausnahmsweise ein Geheimhaltungsinteresse zu prüfen. Bestehe dies nicht, sei die Akteneinsicht uneingeschränkt zu gewähren. Bestehe es hingegen und weigere sich der Streithelfer dennoch eine zumutbare Vertraulichkeitsvereinbarung einzugehen, erhalte er nur eingeschränkte Akteneinsicht unter Auslassung der geheimen Informationen. Rechtlicher Ansatzpunkt hierfür sei § 67 ZPO, wonach die Erklärungen und Handlungen eines der Neben- 1582 Vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.12.2016 – I-2 U 31/16 (= BeckRS 2016, 114380), Rn. 1. 1583 Ann, in: Ann/Loschelder/Grosch, Praxishandbuch Know-how-Schutz (2010), Kap. 7, Rn. 43 f. 1584 Vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.12.2016 – I-2 U 31/16 (= BeckRS 2016, 114380), Rn. 5 mit Hinweis auf BGH, GRUR 2014, 578 – Umweltengel für Tragetasche, dort Rn. 25 ff.; a. A. noch BGH, GRUR 2009, 519, Rn. 13 f. – Hohlfasermembranspinnanlage, wo dem Grundsatz der Parteiöffentlichkeit Vorrang eingeräumt wurde und der Geheimnisinhaber eine Besichtigung zwar durch sein Hausrecht verhindern könne, dann aber mit einer Wertung als Beweisvereitelung zu rechnen habe; vgl. zur Entwicklung der Rechtsprechung in dieser Hinsicht Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 533 ff. Teil 4: Geheimnisschutz außerhalb von Geschäftsgeheimnisstreitsachen 346 intervenienten nicht in Widerspruch zum Prozessverhalten der unterstützten Partei stehen darf. Insoweit sich der Streithelfer berechtigten Geheimhaltungsinteressen widersetze, denen die unterstützte Hauptpartei Rechnung zu tragen gewillt sei, könne folglich sein rechtliches Gehör eingeschränkt werden.1585 Ebenso sei es wegen § 67 ZPO unbeachtlich, wenn ein Streithelfer gewillt ist, sich auf eine Vertraulichkeitsvereinbarung einzulassen, aber nicht die unterstützte Hauptpartei. Das Gericht könne dann nur den Prozessvortrag zugrunde legen, der gegenüber der Hauptpartei berücksichtigt werden kann.1586 Im Ergebnis ist dem zuzustimmen. Der Nebenintervenient erleidet durch eine Entscheidung, die auf – ihm gegen- über – geheimen Tatsachen beruht, keinen endgültigen Nachteil. Denn insoweit besteht nach § 68 Hs. 2 ZPO aufgrund des Widerspruchs zum Verhalten der Hauptpartei keine Interventionswirkung.1587 Auch in Fällen einer sekundären Darlegungslast wäre eine gesetzliche Regelung des prozessualen Geheimnisschutzes allerdings wünschenswert. Es stellt sich nämlich ein praktisches Problem, wenn es Sache der Parteien ist, sich auf eine „angemessene“ Vertraulichkeitsvereinbarung zu einigen: Diese werden regelmäßig unterschiedliche Vorstellungen davon haben, was im Einzelfall angemessen ist – etwa welchen konkreten Personen ein Informationszugang einzuräumen ist. Hier muss dann entweder das Gericht einen „Vorschlag“ machen, der dann allerdings für eine spätere Beurteilung der Angemessenheit faktisch bindend sein dürfte. Oder es kommt keine Vereinbarung zustande und die Frage, ob eine angemessene Vereinbarung angeboten wurde, muss später im Rahmen des Genügens hinsichtlich der jeweiligen Darlegungslast entschieden werden.1588 Das ist für die Parteien allerdings mit einer erheblichen Rechtsunsicherheit verbunden. Im Ergebnis sollte daher aus Gründen der Prozessökonomie und Rechtssicherheit eine Rechtsgrundlage für Gerichte bestehen, Anordnungen nach 1585 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.04.2018 – I-2 W 8/18 (=BeckRS 2018, 7036), Rn. 10 ff.; zustimmend LG München I, Beschluss vom 13.08.2019 – 7 O 3890/19 (= BeckRS 2019, 18148), Rn. 6 f.; Musielak/Voit/Weth, ZPO, § 67, Rn. 3. 1586 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.12.2016 – I-2 U 31/16 (= BeckRS 2016, 114380), Rn. 2. 1587 A. A. Kühnen, Hdb. Patentverletzung, Kap. E., Rn. 467, da die Verweigerung des Streithelfers ein „pflichtwidriges Verhalten“ sei. Unter dem GeschGehG ist der vollständige Ausschluss des Nebenintervenienten nun aber sogar vom Gesetzgeber intendiert, siehe dazu oben auf S. 281. 1588 Haedicke, Mitt. 2018, 249, 254, sieht hingegen die Gefahr, dass es zu einem „ausufernden Geheimnisschutz“ kommen könne, wenn die Beurteilung der Angemessenheit allein den Parteien überlassen bliebe. § 2 Lösungsmöglichkeiten 347 den §§ 16 ff. GeschGehG selbst zu treffen. Das gilt insbesondere auch hinsichtlich des Ausschlusses der Öffentlichkeit. Da dieser nicht der Disposition der Parteien unterliegt, verbliebe es insoweit bei der unbefriedigenden Gesetzeslage nach §§ 172 Nr. 2, 173 Abs. 2 GVG.1589 Kein Schutz der primär darlegungsbelasteten Partei Unter teilweiser Bezugnahme auf die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf schlagen Blome/Fritzsche1590 einen ähnlichen Lösungsweg zur Lösung der Geheimnisschutzproblematik bei kartellrechtlich begründeten Schadensersatzansprüchen vor. Hier benötigen sowohl der Kläger zur Bezifferung eines kartellbedingten Preisaufschlags als auch der Beklagte zur Möglichkeit, sich mit der sog. passing-on-defense zu verteidigen, Zugang zu vertraulichen Dokumenten des jeweils anderen.1591 Durch die 9. GWB Novelle wurde dieses Problem mittlerweile gesetzlich adressiert: In § 33g Abs. 1, Abs. 2 GWB wurden entsprechende Auskunftsansprüche normiert, die unter dem Vorbehalt der Verhältnismäßigkeit – insbesondere im Hinblick auf Geschäftsgeheimnisse – stehen, § 33g Abs. 3 S. 1, S. 2 Nr. 6 GWB.1592 Mit § 89b Abs. 7 GWB besteht zudem eine generalklauselartige Ermächtigung der Gerichte in Verfahren über solche Ansprüche die „erforderlichen Maßnahmen“ zum Geheimnisschutz zu treffen. Damit meinte der Gesetzgeber insbesondere das Düsseldorfer Verfahren.1593 Die Europäische Kommission hat zudem eine Mitteilung veröffentlicht, in der sie unverbindliche Hinweise zu denkbaren Schutzmaßnahmen hinsichtlich vertraulicher Informationen in diesem Zusammenhang gibt.1594 Die dort genannten Maß- II. 1589 Siehe dazu S. 107 ff. 1590 Blome/Fritzsche, NZKart 2019, 247. 1591 Dazu bereits S. 94 f. 1592 Siehe bereits auf S. 126 ff. 1593 Siehe Fn. 602; das wird in kartellrechtlichen Streitigkeiten – mangels Bedürfnis nach einer Besichtigung durch einen Sachverständigen – regelmäßig die zunächst nur anwaltsvertrauliche Offenlegung von Beweismitteln betreffen, bevor unter Berücksichtigung von Geheimhaltungsinteressen über die Herausgabe der Beweismittel an die Partei selbst entschieden wird, Bach/Wolf, NZ- Kart 2017, 285, 289. 1594 Europäische Kommission, Mitteilung über den Schutz vertraulicher Informationen im Rahmen der privaten Durchsetzung des EU-Wettbewerbsrechts durch nationale Gerichte, Rn. 30 ff. [online]. § 89b Abs. 7 GWB beruht auf der Umsetzung des Art. 5 Abs. 4 Kartellschadensersatz-RL. Teil 4: Geheimnisschutz außerhalb von Geschäftsgeheimnisstreitsachen 348 nahmen erinnern stark an die des GeschGehG bzw. der GeschGeh-RL und an das Düsseldorfer Verfahren.1595 Insoweit kann entsprechend der obigen Ausführungen Geheimhaltungsinteressen im Grundsatz angemessen Rechnung getragen werden, da die Auskunftsansprüche zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit von zumutbaren Geheimhaltungsmaßnahmen abhängig gemacht werden können. So kann zunächst ein Düsseldorfer Verfahren durchgeführt und – im Falle der anschließenden Offenlegung einer geheimhaltungsbedürftigen Information – in Anlehnung an die Wertungen der §§ 16 ff. GeschGehG der zugangsberechtigte Personenkreis beschränkt und Geheimhaltungspflichten unterworfen werden.1596 Denn die §§ 16 ff. GeschGehG können allgemein als Orientierung dienen, soweit Geheimnisschutzvorschriften die Schutzmaßnahmen nicht näher konkretisieren.1597 Den vollständigen und zwangsweisen Ausschluss einer Partei von bestimmten Informationen im Sinne eines in-camera-Verfahrens wird man auf die unbestimmte Regelung wohl nicht stützen können.1598 Aus Gründen der Rechtssicherheit sollte aber auch hier ermöglicht werden, dass das Gericht entsprechende Anordnungen nach den §§ 16 ff. GeschGehG selbst treffen kann1599 – insbesonde- 1595 Begrenzung des persönlichen Informationszugangs („Vertraulichkeitskreise“) (Rn. 36 ff.), schriftliche Verpflichtung zur vertraulichen Behandlung (Rn. 63 ff.), Unkenntlichmachung von vertraulichen Informationen vor Offenlegung („Redaktionelle Überarbeitung“) (Rn. 73 ff.), Bestellung eines zur Verschwiegenheit verpflichteten Sachverständigen (Rn. 86 ff.), Ausschluss der Öffentlichkeit (Rn. 101 ff.), keine Veröffentlichung vertraulicher Entscheidungspassagen (Rn. 105 ff.) und eine Einschränkung der Akteneinsicht (Rn. 108 ff.). Dazu krit. Dietrich/Nowak, NZKart 2020, 15, die zutreffend darauf hinweisen, dass die gesetzliche Situation hinsichtlich der Anordnung solcher Schutzmaßnahmen momentan noch unzureichend ist und die Maßnahmen z. T. nur auf einen freiwilligen Verzicht der Partei gestützt werden können. 1596 Siehe zu Vorschlägen das Düsseldorfer Verfahren um solche Maßnahmen zu ergänzen bereits oben auf S. 132 ff.; siehe auch S. 311 ff. 1597 Büscher/McGuire, GeschGehG-RegE, § 16, Rn. 9; BeckOK GeschGehG/Gregor, GeschGehG, § 16, Rn. 19; vgl. K/B/F/Alexander, GeschGehG, § 16, Rn. 16. 1598 Vgl. Ohlhoff, in Kamann/Ohlhoff/Völcker, Kartellverfahren und Kartellprozess, § 26, Rn. 653; a. A. Hellmann/Steinbrück, NZKart 2017, 164, 175; so wohl auch Blome/Fritzsche, NZKart 2019, 247, 248 ff.; offen gelassen bei MüKoWettbR/ Makatsch/Kacholdt, GWB, § 33g, Rn. 98. Zu der Notwendigkeit für eine gesetzliche Grundlage siehe oben auf S. 165 ff. 1599 Vgl. Dietrich/Nowak, NZKart 2020, 15, 20, die ebenfalls eine gesetzgeberische Klarstellung für „dringend geboten“ halten, allerdings ohne die §§ 16 ff. Gesch- GehG in Bezug zu nehmen. § 2 Lösungsmöglichkeiten 349 re hinsichtlich eines Ausschlusses der Öffentlichkeit, bei dem es ansonsten wiederum bei den Regelungen des GVG bliebe. § 89b Abs. 7 GWB und die Grundsätze des Düsseldorfer Verfahrens gelten allerdings nicht zum Schutz der Geschäftsgeheimnisse der primär darlegungsbelasteten Partei.1600 Für sie bliebe es grundsätzlich bei der Wahl, mangels Vortrags den Prozess oder mangels Geheimhaltungsmaßnahmen das Geheimnis zu verlieren.1601 Diese Benachteiligung der primär darlegungsbelasteten Partei wollen Blome/Fritzsche dadurch ausgleichen, dass auch sie die Geheimnisoffenbarung im Prozess davon abhängig machen könne, dass sich die Gegenseite freiwillig auf Geheimhaltungsmaßnahmen einlässt. Verweigere der Prozessgegner seine Mitwirkung, behindere dies die Beweisführung „[…] ohne triftigen Grund [..], weil die betroffene Partei nicht gegen ihren Willen ausgeschlossen werden kann.“ Dies lasse sich „[…] als (umgekehrte) Beweisvereitelung zu Lasten des Prozessgegners werten und bei der Beweiswürdigung berücksichtigen.“ Der Geheimnisträger könne dann die Offenlegung verweigern, ohne beweisfällig zu bleiben.1602 Grundlage des Vorschlags ist, das „[…] verfassungsrechtliche Spannungsfeld zwischen dem Gebot effektiven und zumutbaren Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG), dem Schutz von Geschäftsgeheimnissen (Art. 12, 19 Abs. 3 GG) sowie dem Recht auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG).“1603 Zu Recht gehen Blome/Fritzsche mit dem BVerfG davon aus, dass diese gleichrangigen Verfassungsgüter im Einzelfall zu einem größtmöglichen Ausgleich im Sinne der Herstellung praktischer Konkordanz zu bringen sind.1604 Es dürfe deshalb auch für die primär darlegungs- und beweisbelastete Partei nicht auf das bekannte Dilemma zwischen Geheimnisschutz und Prozessverlust hinauslaufen. Dies verletze das verfassungsrechtliche Gebot der Herstellung praktischer Konkordanz, da die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast einseitig den Prozessgegner bevorzuge, während die Verfassungsgüter des rechtlichen Gehörs und des Geheimnisschutzes im Grundsatz gleichrangig seien.1605 In der Sache ist dem zwar zuzustimmen. Methodisch kann der Lösungsvorschlag dennoch nicht überzeugen. Das grundlegende Problem des An- 1600 Vgl. Blome/Fritzsche, NZKart 2019, 247, 248. 1601 Vgl. allgemein zur Schlechterstellung der primär darlegungs- und beweisbelasteten Partei Mayen, AnwBl. 2002, 495, 498. 1602 Siehe dazu insgesamt Blome/Fritzsche, NZKart 2019, 247, 250 f. 1603 Blome/Fritzsche, NZKart 2019, 247, 248. 1604 Siehe S. 158 ff. 1605 Blome/Fritzsche, NZKart 2019, 247, 250 f. Teil 4: Geheimnisschutz außerhalb von Geschäftsgeheimnisstreitsachen 350 satzes liegt darin, dass es keine gesetzliche Grundlage für das Gericht gibt, die für zumutbar erachteten Maßnahmen selbst anzuordnen. Kann aber eine Partei durch Androhung einer nachteilhaften Darlegungslast bzw. Beweiswürdigung zu einem Verhalten gedrängt werden, dass das Gericht nicht durch eigene Anordnungen erzwingen kann? Hier ist zu differenzieren: Ist eine Partei für den Prozesserfolg auf Informationen aus der Sphäre des Gegners angewiesen, liegt es in ihrem eigenen Interesse, sich auf Geheimhaltungsmaßnahmen freiwillig einzulassen, wenn sie andernfalls an diese Informationen nicht im Wege eines Informationsanspruchs oder einer sekundären Darlegungslast gelangen kann. Verzichtet sie nicht, droht der Prozessverlust. Denn der Zugang zu Informationen aus der Geheimsphäre des Prozessgegners steht – zu Recht – unter dem Vorbehalt der Zumutbarkeit. Anders stellt sich die Lage bei Geheimnissen dar, deren Einbringung in den Prozess für den Prozesserfolg des Geheimnisinhabers selbst und nicht für den des Prozessgegners erforderlich ist. Es liegt nicht in dessen Interesse, freiwillig auf seine Beteiligungsrechte zu verzichten oder diese einzuschränken. Für einen zwangsweisen Ausschluss wäre allerdings eine – hinreichende bestimmte – Rechtsgrundlage nötig.1606 Den Mangel an einer Rechtsgrundlage mittelbar über die Androhung einer negativen Beweiswürdigung nach den §§ 286 f. ZPO auszugleichen, begegnet durchgreifenden rechtsstaatlichen Bedenken. Wäre dies möglich, könnten Gerichte auf diesem Weg die Willensbildung des demokratisch legitimierten Gesetzgebers umgehen bzw. vorwegnehmen. Aus eben diesem Grund können die §§ 16 ff. GeschGehG ja auch nicht im Wege verfassungskonformer Auslegung erweiternd ausgelegt oder analog angewendet werden.1607 Daran ändert auch das Gebot zur Herstellung praktischer Konkordanz nichts. Aufgrund der Bindung der Gerichte an das Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG) kann die Herstellung praktischer Konkordanz nur im Rahmen des geltenden Rechts erfolgen.1608 Ist dies nicht möglich, ist der Gesetzgeber aufgerufen, gesetzliche Neureglungen herbeizuführen. 1606 Siehe S. 165 ff. 1607 Siehe S. 334 ff.; vgl. auch BVerfG, NVwZ 2006, 1041, Rn. 113. 1608 Vgl. BVerfG, NVwZ 2006, 1041, Rn. 113, und die dortigen Ausführungen im Sondervotum des Richters Gaier, Rn. 146. § 2 Lösungsmöglichkeiten 351 Auch über die Grundsätze der Beweisvereitelung lässt sich in den hier diskutierten Fällen keine derartige Beweiswürdigung begründen.1609 Eine Beweisvereitelung kommt nach der Rechtsprechung des BGH in Betracht, „[…] wenn eine Partei ihrem beweispflichtigen Gegner die Beweisführung schuldhaft erschwert oder unmöglich macht.“1610 Nötig ist ein „vorwerfbares, mißbilligenswertes Verhalten“.1611 Dies kann vorprozessual oder während eines Prozesses geschehen. Gegenstand des Schuldvorwurfs ist sowohl die Zerstörung oder Entziehung eines Beweisobjektes als auch die Beseitigung seiner Beweisfunktion, also die Verschlechterung der Beweislage des Gegners.1612 In der Folge kommen Beweiserleichterungen bis hin zu einer Beweislastumkehr in Betracht.1613 Die Weigerung, freiwillig auf prozessuale Beteiligungsrechte zu verzichten, kann indes nicht als Beweisvereitelung in diesem Sinne angesehen werden. Durch die Weigerung wird das Geschäftsgeheimnis als Beweismittel weder zerstört noch dem Geheimnisinhaber entzogen. Auch eine Beseitigung der Beweisfunktion erfolgt nicht. Selbst wenn man dies – im Wege eines sehr großzügigen Verständnisses – anders sehen wollte, weil das Geschäftsgeheimnis aufgrund der Gefahren bei einer ungeschützten Offenlegung faktisch, nicht rechtlich, als Beweismittel nicht in Betracht kommt, läge jedenfalls kein vorwerfbares, missbilligenswertes Verhalten vor. Anders als etwa bei der allein aus prozesstaktischen Überlegungen verweigerten Entbindung eines Zeugen von dessen Schweigepflicht,1614 fußt die Verweigerung eines freiwilligen Verzichts auf prozessuale Beteiligung auf einem triftigen Grund: Insbesondere auf dem – vom Gesetzgeber insoweit nicht eingeschränkten – grundrechtsgleichen Recht auf rechtliches Gehör gem. Art. 103 Abs. 1 GG. 1609 Man kann bereits bezweifeln, dass das Problem im Stadium der Beweisführung richtig verortet ist, da Geschäftsgeheimnisse regelmäßig bereits durch ihre Darlegung gefährdet werden. Ein etwaiges Institut einer „Darlegungsvereitelung“ wird aber – soweit ersichtlich – nicht diskutiert. Angesichts der Entscheidung BGH, GRUR 2005, 1059, 1061 – Quersubventionierung von Landwirtschaften, erscheint es aber nicht ausgeschlossen, die Lösung des Problems im Rahmen der Beweisaufnahme zu suchen, vgl. dazu oben auf S. 333. 1610 BGH, NJW 2006, 434, Rn. 23, mit Hinweis auf die Rechtsgedanken der §§ 427, 441 Abs. 3 S. 3, 444, 446, 453 Abs. 2, 454 Abs. 1 ZPO und § 242 BGB; BGH, NJW 2008, 982, Rn. 23. 1611 BGH, NJW-RR 1996, 1534; BGH, GRUR 2016, 88, Rn. 29 – Deltamethrin. 1612 BGH, NJW 2004, 222, 222; BGH, GRUR 2016, 88, Rn. 29 – Deltamethrin. 1613 BGH, NJW 2006, 434, Rn. 23. 1614 Vgl. BGH, NJW-RR 1996, 1534; vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 14.03.2016 – 5 U 141/16 (= BeckRS 2016, 16497), Rn. 21 ff. Teil 4: Geheimnisschutz außerhalb von Geschäftsgeheimnisstreitsachen 352 Im Ergebnis kann somit einer primär darlegungsbelasteten Partei im Hinblick auf den Schutz ihrer Geschäftsgeheimnisse außerhalb von Geschäftsgeheimnisstreitsachen nicht über eine flexible Handhabung der Darlegungs- und Beweislast geholfen werden. Für einen Eingriff in die prozessualen Rechte des Prozessgegners ist vielmehr eine gesetzliche Ermächtigung notwendig. Deren Fehlen kann nicht mittelbar über den faktischen Zwang zu einem „freiwilligen Verzicht“ umgangen werden.1615 Den Gerichten bleibt es insofern de lege lata verwehrt, das verfassungsrechtliche Gebot der Herstellung praktischer Konkordanz zu verwirklichen.1616 Ausdehnung des Anwendungsbereichs der §§ 16 ff. GeschGehG Die dargestellten Lösungsansätze zeigen, dass der Gesetzgeber tätig werden muss, um auch außerhalb von Geschäftsgeheimnisstreitsachen einen effektiven prozessualen Geheimnisschutz zu ermöglichen. Hinsichtlich des Geheimnisschutzes der primär darlegungs- und beweisbelasteten Partei wird man sogar eine verfassungsrechtliche Pflicht des Gesetzgebers annehmen müssen, eine entsprechende Regelung zu treffen.1617 Denn nach aktueller Rechtslage wird nicht nur ihr grundrechtlich fundiertes Recht auf den ausreichenden – auch prozessualen Schutz – von Geschäftsgeheimnissen verletzt. Es kommt zudem aufgrund des beschränkten Anwendungsbereichs der §§ 16 ff. GeschGehG zu einer sachlich nicht zu rechtfertigenden – gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßenden – Ungleichbehandlung des prozessualen Geheimnisschutzes zwischen Geschäftsgeheimnisstreitsachen und anderen Verfahren. Das Schutzbedürfnis des Geheimnisinhabers besteht aber unabhängig vom formalen Bestehen einer „Geschäftsgeheimnisstreitsache“.1618 Solche Problemlagen ergeben sich aktuell, wenn der Vortrag eines Geschäftsgeheimnisses – z. B. aufgrund einer gesetzlichen Beweislastumkehr – zu Verteidigungszwecken notwendig wird. Eine Beweislastumkehr stellt D. 1615 Vgl. Haedicke, Mitt. 2018, 249, 254 f. 1616 Vgl. Winzer, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2018), Rn. 311 f. 1617 Grundlegend zum Verfassungsverstoß durch gesetzgeberisches Unterlassen BVerfG, NJW 1957, 584. Eine entsprechende völkerrechtliche Pflicht wird man konsequenterweise im Anwendungsbereich des TRIPS-Abkommens, siehe Fn. 123, aufgrund dessen § 42 S. 5 annehmen müssen, da verfassungsrechtliche Hürden gerade nicht entgegenstehen, sondern vielmehr dasselbe fordern. 1618 Büscher/McGuire, GeschGehG-RegE, § 16, Rn. 7. § 2 Lösungsmöglichkeiten 353 sich hinsichtlich des prozessualen Geheimnisschutzes als besonders unflexibel dar, da sie der Zumutbarkeit des Informationszugangs grundsätzlich nicht Rechnung trägt. Zu nennen ist beispielsweise die Beweislastumkehr des § 139 Abs. 3 S. 1 PatG. Es darf hier nicht auf die Wahl des Geheimnisinhabers hinauslaufen, entweder den Prozess oder sein Geschäftsgeheimnis zu verlieren.1619 Zwar ordnet § 139 Abs. 3 S. 2 PatG hinsichtlich der Beweiserhebung an, dass berechtigte Geheimhaltungsinteressen zu berücksichtigen sind. Nicht eingeschränkt wird jedoch die Darlegungslast. Unklar bleibt zudem, wie in der Beweisaufnahme ein effektiver Geheimnisschutz bewerkstelligt werden soll. Ob eine zwangsweise Beschränkung des Parteizugangs – und damit des rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG – auf diese unbestimmte Formulierung gestützt werden kann, begegnet erheblichen Bedenken.1620 Im Ausgangspunkt zu begrüßen ist daher, dass der Gesetzgeber nun zumindest darüber nachdenkt, die §§ 16 ff. GeschGehG in Patentstreitsachen für entsprechend anwendbar zu erklären.1621 Statt für jeden Rechtsbereich einzelne Verweisungsvorschriften zu schaffen, wäre es allerdings angezeigt, eine allgemeine (zivil)prozessuale Regelung zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen in Gerichtsverfahren zu treffen.1622 Zwar ist das Patentrecht in der Tat ein Rechtsgebiet, das zu Geschäftsgeheimnissen naturgemäß einen besonderen Bezug hat.1623 Prozessualer Geheimnisschutz kann aber auch im allgemeinen Zivilprozess relevant werden: So trifft z. B. den Hersteller eines Produkts eine Beweislastumkehr dahingehend nachzuweisen, dass das Produkt nach Stand von Wissenschaft und Technik produziert wurde, § 1 Abs. 2 Nr. 5, Abs. 4 S. 2 ProdHaftG. Das kann es aber erforderlich machen, zu geheimen Produktionsmethoden vorzutragen und diese unter Beweis zu stellen.1624 Von wachsender Bedeutung ist zudem die Nutzung von Technologien, die sich künstlicher Intelligenz bedienen. Daraus ergeben sich vielfältige 1619 So aber noch BGH, GRUR 1985, 512, 515 – Druckbalken. 1620 Vgl. Grabinski/Zülch, in: Benkard, PatG, § 139, Rn. 123; vgl. auch Stadler, FS Leipold (2009), 201, 218. 1621 Siehe dazu oben auf S. 337. 1622 So auch Schregle, GRUR 2019, 912, 913; siehe bereits Fn. 802. 1623 Vgl. zum Zusammenhang zwischen Patent- und Geheimnisschutz bereits einleitend auf S. 29 f. 1624 Schregle, GRUR 2019, 912, 913; siehe auch Stadler, FS Prütting (2018), 559, 560, 566 ff., die auf ähnliche Probleme hinsichtlich des Vortrags von Unternehmensinterna in Kapitalmarktstreitigkeiten in Musterverfahren nach dem KapMuG hinweist. Teil 4: Geheimnisschutz außerhalb von Geschäftsgeheimnisstreitsachen 354 rechtliche Fragestellungen – so auch im Hinblick auf die Ausgestaltung eines zivilrechtlichen Haftungsregimes. Aufgrund der Komplexität solcher autonomer bzw. maschinell lernender Systeme wird häufig auch in diesem Bereich eine Beweislastumkehr zu Lasten des Herstellers vorgeschlagen. Muss er aus Gründen der Verteidigung zu Programmalgorithmen, den Entwicklungsverlauf und den Lernvorgaben der künstlichen Intelligenz vortragen, werden damit regelmäßig die Geschäftsgeheimnisse betroffen sein, die den wesentlichen Wertfaktor des Unternehmens bilden.1625 In einer immer mehr wissensbasierten und digitalisierten Welt wächst die Bedeutung von Geschäftsgeheimnissen insgesamt.1626 Damit hier das Prozessrecht mit künftigen Entwicklungen Schritt hält und nicht hinter dem materiellen-rechtlich gewährleisteten Schutz zurücksteht, bedarf es einer umfassenden prozessualen Regelung zur Sicherstellung des Geheimnisschutzes in allen Verfahrenskonstellationen, in denen Geschäftsgeheimnisse zur Sprache kommen können. Einem Geheimnisinhaber ist nur zur Hälfte gedient, wenn er zwar unter dem Schutz der §§ 16 ff. GeschGehG zu einer Anspruchsbegründung vortragen kann, ihm gleichzeitig aber bei einem Vortrag zu Verteidigungszwecken ein Berufen auf prozessualen Schutz verwehrt bleibt. Richtigerweise hätte bereits die GeschGeh-RL daher – ihrer Zielsetzung der Innovationsförderung entsprechend – einen umfassenden Anwendungsbereich haben sollen.1627 Nun ist es am deutschen Gesetzgeber hier nachzubessern. Die Defizite der bisherigen allgemeinen prozessualen Geheimnisschutzregeln der §§ 172 ff. GVG listet die Begründung zum Entwurf des Gesch- GehG selbst auf.1628 Eine allgemeine Regelung erscheint auch vor dem Hintergrund zweckmäßig, dass der Gewährleistung prozessualen Geheimnisschutzes stets der gleiche Grundkonflikt zwischen Geheimnisschutz und rechtlichem Gehör zugrunde liegt, der im Wege praktischer Konkordanz aufzulösen ist. Die Herstellung derselben ist zwar von den Umständen des Einzelfalls abhängig. Eine einheitliche Regelung böte allerdings den Vorteil, die grundlegenden Maßstäbe bei der Anordnung prozessualer Geheimnisschutzmaßnahmen anzugleichen, damit die Rechtssicherheit für Geheimnisinhaber zu erhöhen und eine „Zersplitterung prozessualer 1625 Vgl. Seehafer/Kohler, EuZW 2020, 213, 216 f.; vgl. Bilski/Schmid, NJOZ 2019, 657, 661; vgl. Borges, NJW 2018, 977, 981 f.; zum rechtlichen Schutz von Algorithmen vgl. Söbbing, ITRB 2019, 192. 1626 Siehe schon auf S. 27. 1627 Vgl. Semrau-Brandt, GRUR-Prax 2019, 127, 128 f.; so bereits Götz, Zivilverfahren (2014), S. 482 f. 1628 BT-Drs. 19/4724, S. 35, S. 37; siehe zu den Defiziten auch S. 106 ff. § 2 Lösungsmöglichkeiten 355 Schutzmaßnahmen“ zu vermeiden.1629 Eine entsprechende Regelung wäre daher zweckmäßigerweise in der ZPO oder im GVG zu treffen. Es erscheint aber unwahrscheinlich, dass der Gesetzgeber die §§ 16 ff. Gesch- GehG in näherer Zukunft wieder aus dem GeschGehG herauslösen wird. Stattdessen könnte ein allgemeiner Verweis auf die §§ 16 ff. GeschGehG erfolgen oder die Definition der Geschäftsgeheimnisstreitsachen in § 16 Abs. 1 GeschGehG geöffnet werden. Letzteres liegt systematisch näher, da die Definition bei einem allgemeinen Verweis ohnehin faktisch bedeutungslos würde. Nicht sinnvoll erscheint jedenfalls der Weg, den der Gesetzgeber mit der Schaffung eines „§ 145a PatG“, der die §§ 16 ff. GeschGehG in Patentstreitsachen für entsprechend anwendbar erklärt,1630 zu beschreiten droht. So sinnvoll und dringend nötig der prozessuale Schutz von Geschäftsgeheimnissen auch im Patentrecht ist, so ist er es auch in anderen Rechtsbereichen. Eine Lösung über eine Vielzahl von Einzelverweisen auf die §§ 16 ff. GeschGehG ist nicht nur aus Sicht gesetzgebersicher Methodik unnötig kompliziert, sie birgt auch die Gefahr manchen Rechtsbereich zu übersehen. Sollte es zu solchen Verweisen kommen, die dann gerade zum Ausdruck bringen, dass der Gesetzgeber den Anwendungsbereich der §§ 16 ff. GeschGehG von Anfang an zu eng bemessen hat, wird man allerdings über eine Analogie bzw. Gesamtanalogie zu diesen Verweisvorschriften in nicht geregelten Bereichen nachdenken müssen. Bei der Ausdehnung des Anwendungsbereichs der §§ 16 ff. GeschGehG sollte im Übrigen klargestellt werden, dass diese Regelungen bisherige, anerkannte und erfolgreich praktizierte Mittel prozessualen Geheimnisschutzes wie das Düsseldorfer Verfahren lediglich ergänzen und nicht verdrängen.1631 Einer Erweiterung des Anwendungsbereichs der §§ 16 ff. Gesch- GehG steht auch nicht die GeschGeh-RL im Wege, da sie diesbezüglich nur eine Mindestvorgabe vorsieht.1632 Zur Anwendung der Vorschriften 1629 Zhu/Popp, GRUR 2020, 338, 344. 1630 Siehe Fn. 1541. 1631 So zutreffend PatMoG-DiskE, S. 54 [online]; vgl. Ohly, Stellungnahme zum PatMoG-DiskE, S. 4 [online]; vgl. Zhu/Popp, GRUR 2020, 338, 343 f.; vgl. Kühnen, GRUR 2020, 576, 577 f.; a. A. Druschel/Jauch, BB 2018, 1794, 1796 f., die statt des temporären Ausschlusses des Antragstellers dessen Beteiligung unter Geltung der Geheimhaltungspflichten nach § 16 Abs. 2 GeschGehG befürworten. 1632 Vgl. Art. 1 Abs. 1 UA 2 GeschGeh-RL; Müller/Aldick, ZIP 2020, 9, 10; Semrau- Brandt, GRUR-Prax 2019, 127, 128; Druschel/Jauch, BB 2018, 1218, 1220; Stadler, FS Prütting (2018), 559, 569. Teil 4: Geheimnisschutz außerhalb von Geschäftsgeheimnisstreitsachen 356 kann auf die Ausführungen in Teil 3 verwiesen werden. Insbesondere erscheint die Einführung eines in-camera-Verfahrens für die hier besonders relevanten Verteidigungskonstellationen zwar möglich.1633 Bei der hier vorgeschlagenen Einschaltung eines independent agents im Rahmen der persönlichen Zugangsbeschränkung nach § 19 Abs. 1 GeschGehG kann aber bereits mit den bestehenden Regelungen ein ausreichender und zudem interessenschonenderer Geheimnisschutz verwirklicht werden.1634 Zusammenfassung Der auf Geschäftsgeheimnisstreitsachen eingeschränkte Anwendungsbereich der §§ 16 ff. GeschGehG ist problematisch. In anderen Rechtsstreitigkeiten, in denen nicht die Verletzung eines Geschäftsgeheimnisses streitgegenständlich ist, besteht ein mindestens ebenso großer Bedarf nach Maßnahmen zivilprozessualen Geheimnisschutzes. Das betrifft z. B. patentrecht- und kartellrechtliche Streitigkeiten. Aber auch im Zusammenhang mit produkthaftungsrechtlichen Fällen stellen sich ähnliche Konfliktsituationen. Die dargestellten Lösungsansätze zeigen, dass der Gesetzgeber tätig werden muss, um den Anwendungsbereich der §§ 16 ff. GeschGehG auszudehnen: Eine analoge Anwendung der Vorschriften ist nicht möglich. Die Verbindung anderer Rechtsstreitigkeiten mit einer Geschäftsgeheimnisstreitsache im Wege der Klagehäufung oder Widerklage wird selten in Betracht kommen. Sog. „Türöffner-Anträge“ mit dem alleinigen Zweck, den Anwendungsbereich der §§ 16 ff. GeschGehG für andere Verfahren zu er- öffnen, stehen erheblichen rechtlichen Bedenken gegenüber. Auch rechtspolitisch erscheint ein derartiger Lösungsansatz als reiner Notbehelf. Bei Informationsansprüchen und sekundären Darlegungslasten außerhalb von Geschäftsgeheimnisstreitsachen können die neuen prozessualen Geheimnisschutzregelungen hingegen als Orientierung herangezogen werden: Da beide Rechtsinstitute unter dem Vorbehalt der Zumutbarkeit ste- § 3 1633 Dafür Max-Planck-Institut, Stellungnahme zum PatMoG-DiskE, S. 14 [online], da missbräuchliche Klagen („fishing expeditions“) drohen könnten mit dem Ziel, der gem. § 19 Abs. 1 S. 3 GeschGehG zugangsberechtigten Person Kenntnis von Geschäftsgeheimnissen der Konkurrenz zu verschaffen: „In Patentstreitsachen ist das Missbrauchspotenzial höher als in Geschäftsgeheimnisstreitsachen, da der Kläger kein eigenes Geschäftsgeheimnis offenlegen muss, um eine Verletzung seiner Rechte geltend zu machen.“ 1634 S. 305 ff. § 3 Zusammenfassung 357 hen, kann der Informationszugang von der Mitwirkung einer Partei an einer angemessenen Vertraulichkeitsvereinbarung abhängig gemacht werden. Aber auch in diesem Bereich wäre eine gesetzliche Regelung jedenfalls aus Gründen der Rechtssicherheit wünschenswert. Zwingend notwendig ist eine entsprechende Regelung zum Schutz der Geschäftsgeheimnisse der primär darlegungs- und beweisbelasteten Partei. Ihren berechtigten Geheimnisschutzinteressen kann de lege lata außerhalb von Geschäftsgeheimnisstreitsachen nicht ausreichend Rechnung getragen werden. Der Gesetzgeber ist daher aufgerufen, den Anwendungsbereich der §§ 16 ff. GeschGehG für alle Verfahren zu öffnen, um die Herstellung der verfassungsrechtlich gebotenen praktischen Konkordanz in jedem Einzelfall zu ermöglichen. Teil 4: Geheimnisschutz außerhalb von Geschäftsgeheimnisstreitsachen 358 Fazit 1. Der Schutz von Geschäftsgeheimnissen ist seiner Natur nach eine Frage des kontrollierbaren Informationszugangs und der kontrollierbaren Informationsnutzung. Die neu geschaffene Definition der Geschäftsgeheimnisse in § 2 Nr. 1 GeschGehG setzt daher zutreffend voraus, dass die zu schützende Information nicht „ohne Weiteres zugänglich“ ist und Gegenstand „angemessener Geheimhaltungsmaßnahmen“ durch ihren Inhaber ist. Das kann etwa die Beachtung eines need-to-know- Prinzips bei der Eröffnung von Informationszugangsmöglichkeiten und den konsequenten Abschluss von Vertraulichkeitsvereinbarungen im Zuge der Eröffnung eines Informationszugangs erforderlich machen. 2. Ein wirksamer zivilprozessualer Geheimnisschutz muss sich an diesen Erfordernissen orientieren, die in der Natur des Geheimnisschutzes begründet sind. Auch im Rahmen eines Zivilprozesses darf ein Geschäftsgeheimnisinhaber nicht dazu gezwungen sein, das Geheimnis schutzlos offenzulegen. Dies bedrohte nicht nur die rechtliche Schutzposition an sich, sondern auch den im Geschäftsgeheimnis verkörperten, auf seiner Geheimheit beruhenden wirtschaftlichen Wert. Die Grundsätze des Zivilprozesses führen jedoch zu prozessbedingt erweiterten Informationszugangsmöglichkeiten, die keinen speziellen Geheimhaltungsverpflichtungen unterliegen. Darin liegt der Grundkonflikt zivilprozessualen Geheimnisschutzes, der Modifikationen des Zivilprozesses notwendig macht. Es bedarf eines prozessualen Pendants „angemessener Geheimhaltungsmaßnahmen“, die das Gericht zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen anordnen kann. 3. Die bisherigen Lösungsansätze zur Problematik zivilprozessualen Geheimnisschutzes spiegeln das Erfordernis eines kontrollierbaren Informationszugangs bzw. einer kontrollierbaren Informationsnutzung wider. In ihrem Fokus steht, das Geschäftsgeheimnis im Prozess möglichst wenigen Personen zugänglich zu machen, hilfsweise auf umfassende, sanktionsbewehrte Geheimhaltungspflichten zurückzugreifen. Insbesondere die Offenlegung einer geheimen Information gegenüber dem Prozessgegner, zu dem häufig ein Wettbewerbsverhältnis beste- 359 hen wird, ist geheimnisgefährdend. Selbst bei einem bestehenden sanktionsbewehrten Nutzungsverbot kann die zukünftige mittelbare oder unbewusste Nutzung der Information nicht ausgeschlossen, geschweige denn nachgewiesen werden. 4. Hinsichtlich der Einschränkung des Zugangs zu einem Geschäftsgeheimnis im Prozess hat sich gezeigt, dass eine solche besser über die Begrenzung des zugangsberechtigten Personenkreises als über Abstriche in der Konkretisierung des Geschäftsgeheimnisses verwirklicht werden kann. Letzteres ist in vielen Fällen schon gar nicht möglich. Jedenfalls bestehen schwer zu überwindende Hindernisse im Hinblick auf die Herbeiführung einer vollstreckungsfähigen Entscheidung und eine ausreichende gerichtliche Überzeugungsbildung. 5. Die Begrenzung des Informationszugangs des Prozessgegners bewegt sich dabei allerdings in einem verfassungsrechtlichen Spannungsfeld zwischen effektivem Rechtsschutz, rechtlichem Gehör und dem grundrechtlich fundierten Schutz von Geschäftsgeheimnissen. In der Vergangenheit wurde – mangels Rechtsgrundlage zu dessen Einschränkung – dem rechtlichen Gehör faktisch ein prinzipieller Vorrang vor dem prozessualen Schutz von Geschäftsgeheimnissen eingeräumt. Dies verstellte den Weg zur Herstellung praktischer Konkordanz zwischen den kollidierenden Rechtspositionen durch deren Abwägung im Einzelfall. 6. Zukünftig ermöglichen die Neuregelungen prozessualen Geheimnisschutzes in Art. 9 GeschGeh-RL und §§ 16 ff. GeschGehG eine solche Abwägung. Auch sie setzen auf die Beschränkung des persönlichen Zugangs zu als geheimhaltungsbedürftig eingestuften Prozessinformationen und – soweit dennoch eine Zugangsmöglichkeit eröffnet ist – das Bestehen besonderer Geheimhaltungspflichten. Bei der Anwendung der Neuregelungen ist ein für das deutsche Recht grundlegender Perspektivwechsel notwendig: Sobald das Bestehen eines Geschäftsgeheimnisses ernsthaft in Betracht kommt, sind prozessuale Schutzmaßnahmen – im Zweifel umfassend – anzuordnen. Erst unter Geltung der Schutzmaßnahmen können Geschäftsgeheimnisse zumutbar in einen Prozess eingebracht werden und Gegenstand einer kontradiktorischen Auseinandersetzung sein. Ausgangspunkt der Abwägung muss der umfassende Geheimnisschutz sein, da eine einmal erlangte Kenntnis nicht wieder rückgängig gemacht werden kann. Andererseits kön- Fazit 360 nen Geheimhaltungsmaßnahmen sukzessive gelockert werden, sollte sich herausstellen, dass tatsächlich doch kein Bedürfnis nach Geheimnisschutz besteht, oder die Beteiligung zusätzlicher Personen prozessual notwendig wird. Die in ihrer Formulierung geheimnisschutzfreundlicheren Mindestvorgaben der GeschGeh-RL sind insofern im Rahmen einer richtlinienkonformen Auslegung der §§ 16 ff. GeschGehG zu berücksichtigen. 7. Die an eine Einstufung einer Information als geheimhaltungsbedürftig anknüpfenden besonderen prozessualen Geheimhaltungspflichten nach § 16 Abs. 2 GeschGehG sind in persönlicher, zeitlicher und gegenständlicher Hinsicht umfassend konzipiert. Sie enthalten ein Nutzungs- und Offenlegungsverbot sowie eine Pflicht zur vertraulichen Behandlung. Damit beseitigen sie die maßgeblichen Schwächen der vormals nur unzureichend geregelten prozessualen Geheimhaltungsanordnung nach §§ 172 Nr. 2, 174 Abs. 3 GVG. 8. Um einen lückenlosen Geheimnisschutz im Prozess zu sichern, können Geheimnisinhaber den Zugang anderer Personen zu Informationen, für die prozessuale Schutzmaßnahmen beantragt werden, von der vorherigen Anordnung der Schutzmaßnahmen abhängig machen. Eine Einstufung als geheimhaltungsbedürftig ist im Laufe eines Prozesses nur aufzuheben, wenn das Gericht vom Nichtvorliegen eines Geschäftsgeheimnisses überzeugt ist. In jedem Fall ist die Wirksamkeit einer Aufhebung oder Änderung prozessualer Geheimnisschutzmaßnahmen vom Eintritt ihrer Rechtskraft abhängig zu machen, um im Hinblick auf eine gegen die Entscheidung gerichtete sofortige Beschwerde keine vollendeten Tatsachen zu schaffen. 9. Ein Defizit der prozessualen Geheimhaltungspflichten besteht angesichts der in Geschäftsgeheimnissen verkörperten, denkbar hohen Vermögenswerte in Bezug auf ein ausreichend abschreckendes Sanktionsregime. Der Gesetzgeber ist aufgerufen, beim deutlich zu niedrig bemessenen Ordnungsgeld von nur 100.000 € im Falle eines Verstoßes nachzubessern. Im Übrigen sollte eine Strafvorschrift für besonders vorwerfbare Verstöße gegen § 16 Abs. 2 GeschGehG geregelt werden. 10. Von entscheidender Bedeutung für einen wirksamen und in der Praxis funktionsfähigen prozessualen Schutz von Geschäftsgeheimnissen wird zukünftig voraussichtlich die gerichtliche Handhabung der Be- Fazit 361 schränkung des persönlichen Zugangs zu geheimhaltungsbedürftigen Prozessinformationen sein. Nach § 19 Abs. 1 S. 3 GeschGehG ist mindestens einer natürlichen Person jeder Partei und ihren Prozessvertretern Zugang zu diesen zu gewähren. Das von vielen Autoren im Vorfeld und im Zusammenhang mit der Umsetzung der GeschGeh-RL geforderte in-camera-Verfahren ist daher de lege lata im Zivilprozess nicht möglich. De lege ferenda könnte ein solches allerdings eingeführt werden. 11. Es hat sich jedoch gezeigt, dass bei Beachtung der hier erarbeiteten Anwendungsmaßstäbe bereits nach aktueller Gesetzeslage im Anwendungsbereich der §§ 16 ff. GeschGehG ein ausreichender prozessualer Geheimnisschutz hinsichtlich der Beschränkung des persönlichen Informationszugangs erreicht werden kann. Die hier vorgeschlagene Handhabung der Zugangsbeschränkungen kann zusammenfassend als prozessuales need-to-know-Prinzip beschrieben werden: Der persönliche Zugang zu geheimhaltungsbedürftigen Informationen ist auf das prozessual notwendige Minimum zu beschränken. 12. Zugang zu allen Prozessinformationen, die in einer gerichtlichen Entscheidung berücksichtigt werden sollen, benötigt zwingend das erkennende Gericht. Die Auslagerung der Rechtsfindung auf einen Dritten im Sinne eines „Blackbox-Verfahrens“ ist unzulässig. Daneben benötigen die Prozessvertreter der Parteien Zugang zu allen Informationen. Ihre Kenntnis wird aufgrund der im Zivilprozess geltenden Grundsätze der Beibringung und Bestimmtheit regelmäßig nötig sein, um einen reibungslosen Ablauf des Verfahrens zu gewährleisten. Notwendigerweise werden damit auch Gerichtsbedienstete sowie Berufshelfer der Anwälte in Kontakt mit geheimhaltungsbedürftigen Informationen kommen. Anderen prozessualen Funktionsträgern wie Sachverständigen, Gerichtsvollziehern, Dolmetschern und Zeugen ist ein Informationszugang zu gewähren, falls ihre Beteiligung notwendig ist und soweit sie eine Kenntnis zur Ausübung ihrer prozessualen Funktion benötigen. Eine Offenbarung gegenüber den genannten Personen ist – bis auf Zeugen – im Hinblick auf die Geheimhaltung auch weniger gefährdend: Sie alle unterliegen bereits umfassenden straf- und berufsrechtlichen Geheimhaltungspflichten und haben regelmäßig kein Eigeninteresse an einer Nutzung. Sollten im Einzelfall dennoch Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eine Person ihre Geheimhaltungspflichten Fazit 362 nicht beachten wird, ist sie auszutauschen. Zu beachten ist insgesamt ein möglichst geheimnisschützendes gerichtliches Vorgehen. 13. Der Öffentlichkeit ist dagegen per se kein Zugang zu geheimhaltungsbedürftigen Informationen einzuräumen. Effektiver prozessualer Geheimnisschutz lässt sich mit einem uneingeschränkt öffentlichen Verfahren nicht in Einklang bringen. Die Regelung zum Ausschluss der Öffentlichkeit in § 19 Abs. 2 Nr. 1 GeschGehG ist – wie schon die bisherige Regelung in §§ 172 Nr. 2, 173 Abs. 2 GVG – misslungen. Hier ist der Gesetzgeber aufgerufen, eine Klarstellung ähnlich zu der in § 16 Abs. 3 GeschGehG zu treffen: Soweit eine geheimhaltungsbedürftige Information vorliegt, darf ein nicht am Verfahren beteiligter Dritter weder im Wege der Akteneinsicht noch über einen öffentlichen Verfahrensabschnitt Zugang zu dieser Information erhalten. Die Kenntnis Dritter ist zur Durchführung des Prozesses nicht erforderlich und sie muss ausgeschlossen sein, wenn die Einbringung eines Geschäftsgeheimnisses prozessual zumutbar sein soll. Der Geheimnisschutz überwiegt hier stets. 14. Hinsichtlich der persönlichen Beteiligung des Prozessgegners gilt ebenfalls die Maßgabe, dass nur denjenigen Personen ein uneingeschränkter Informationszugang zu eröffnen ist, deren Kenntnis prozessual notwendig ist. Bei der Personenauswahl ist das primär maßgebliche Kriterium deren Zuverlässigkeit im Hinblick auf die Befolgung der Geheimhaltungspflichten nach § 16 Abs. 2 GeschGehG. Da zumindest die mittelbare bzw. unbewusste Nutzung von geheimhaltungsbedürftigen Informationen bei Personen, die in ihrer beruflichen Tätigkeit mit derartigen Informationen umgehen, stets zu befürchten ist, muss grundsätzlich von deren Unzuverlässigkeit ausgegangen werden. Im Übrigen ist hinsichtlich der Auswahl zugangsberechtigter Personen maßgeblich zwischen zwei Konstellationen zu unterscheiden: a) Steht die geheimhaltungsbedürftige Information, zu der Zugang begehrt wird, in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Streitgegenstand eines Verfahrens, wird regelmäßig zumindest jeweils ein Entscheidungsträger beider Parteien Zugang zu der Information benötigten. Der Beklagte einer Geschäftsgeheimnisverletzung wird im Falle der Begründetheit des Vorwurfs das Geheimnis ohnehin bereits kennen. Zudem bedarf es seiner Kenntnis, um einen etwaigen Unterlassungstenor, der das Geheimnis enthält, beachten und zukünftige Verletzungen vermeiden zu können. Als zu- Fazit 363 gangsberechtigte Personen bieten sich in dieser Konstellation – soweit vorhanden – Syndikusrechtsanwälte eines Unternehmens an, da bei ihnen von einer erhöhten Zuverlässigkeit auszugehen ist. Auf der anderen Seite muss auch der Kläger, z. B. bei der Durchsetzung eines Informationsanspruchs, in eigener Person Zugang zu einer geheimhaltungsbedürftigen Information haben, soweit deren Kenntnis notwendig ist, um eine informierte Entscheidung über das „Ob“ und „Wie“ einer Rechtverfolgung treffen zu können. b) Handelt es sich bei der geheimhaltungsbedürftigen Information hingegen lediglich um ein Beweismittel, etwa zur Verteidigung gegen einen Verletzungsvorwurf, ist die Kenntnis des Prozessgegners in eigener Person prozessual nicht erforderlich. Das mildere Mittel hinsichtlich der gleichzeitigen Wahrung des Geheimnisschutzes und einer parteilichen Kontrollmöglichkeit des Verfahrens wird in dieser Konstellation regelmäßig die Zwischenschaltung eines unabhängigen Dritten, z. B. eines weiteren Rechtsanwalts, im Sinne eines independent agents sein. Dieser ist nicht bei der ansonsten ausgeschlossenen Partei angestellt, so dass eine Nutzung der Information für sie – sei es bewusst oder unbewusst – praktisch ausgeschlossen ist. Er kann aber an ihrer Stelle Einblick in geheimhaltungsbedürftige Informationen nehmen und das Verfahren in dieser Hinsicht für sie überwachen – u. a. auch im Hinblick auf das Handeln der eigenen Prozessvertreter. In beiden Konstellationen ist grundsätzlich zunächst nur einer natürlichen Person Zugang zu geheimhaltungsbedürftigen Informationen zu gewähren. Der zugangsberechtigte Personenkreis ist auch im weiteren Verfahrensverlauf möglichst eng zu halten. Er kann aber erweitert werden, falls dies etwa zur Sachverhaltsaufklärung, aus Gründen der Vollstreckbarkeit eines Unterlassungstitels oder zur Entscheidung über eine weitere Rechtsverfolgung prozessual notwendig wird. 15. Soweit nach den Ergebnissen dieser Arbeit die §§ 16 ff. GeschGehG nicht den Mindestvorgaben der GeschGeh-RL entsprechen oder konkretisierende bzw. ergänzende prozessuale Schutzmaßnahmen aus Gründen des Geheimnisschutzes im Einzelfall notwendig oder zweckmäßig erscheinen, können Gerichte einstweilen weitgehend auf die Generalklausel des § 19 Abs. 1 S. 4 GeschGehG zurückgreifen. Z. B. kann in Konstellationen, in denen die Verletzung eines Geschäftsgeheimnisses am Streitgegenstand teilnimmt, der Zugang zu diesem Fazit 364 temporär auf einen unabhängigen Dritten eingeschränkt werden, um zunächst das Vorliegen einer Verletzung weiter aufklären zu können. 16. Insgesamt sind die §§ 16 ff. GeschGehG an vielen Stellen korrekturbedürftig. Den meisten Unzulänglichkeiten kann neben der Anwendung des § 19 Abs. 1 S. 4 GeschGehG methodisch im Wege einer richtlinienkonformen Auslegung, einer Analogie oder einem geheimnisschonenden gerichtlichen Umgang mit den Neuregelungen abgeholfen werden. Aufgrund der Vielzahl korrekturbedürftiger Stellen und der damit verbundenen Rechtsunsicherheit für Rechtsanwender und Parteien erscheint aber eine gesetzliche Neufassung der §§ 16 ff. GeschGehG geboten. Im Anhang dieser Arbeit findet sich ein entsprechender Vorschlag. 17. Das größte Manko der Neuregelungen der §§ 16 ff. GeschGehG ist ihr auf „Geschäftsgeheimnisstreitsachen“ eingeschränkter Anwendungsbereich. Sie gelten nur, wenn die Verletzung eines Geschäftsgeheimnisses gerichtlich verfolgt wird. Aufgrund der ausdrücklichen Beschränkung des Anwendungsbereichs durch den Gesetzgeber scheiden sowohl eine erweiternde verfassungskonforme Auslegung als auch eine analoge Anwendung der Normen in anderen Verfahren aus. Auch die prozessuale Verbindung solcher Verfahren mit Geschäftsgeheimnisstreitsachen wird nicht immer möglich sein. Da Informationspflichten und sekundäre Darlegungslasten unter dem Vorbehalt der Zumutbarkeit stehen, können Gerichte in diesen Fällen den Informationszugang von der freiwilligen Verpflichtung einer Partei zu angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen abhängig machen. Die §§ 16 ff. GeschGehG können dabei als Orientierung dienen. 18. Der prozessuale Schutz von Geschäftsgeheimnissen der primär darlegungs- und beweisbelasteten Partei kann außerhalb von Geschäftsgeheimnissenstreitsachen de lege lata allerdings weiterhin nicht sichergestellt werden. Den Gerichten bleibt es in diesen Fällen mangels gesetzlicher Ermächtigung versagt, dem grundrechtlich fundierten Schutz von Geschäftsgeheimnissen ausreichend Rechnung zu tragen. Hier ist gesetzgeberisches Handeln dringend geboten, um die Herstellung praktischer Konkordanz zu ermöglichen. Der beschränkte Anwendungsbereich der §§ 16 ff. GeschGehG ist aufzugeben. Die Vorschriften müssen in allen Zivilverfahren anwendbar sein. Nur so ist sichergestellt, dass das Zivilprozessrecht nicht nur die aktuellen Problemstel- Fazit 365 lungen bewältigen kann, sondern in der immer wichtiger werdenden Rechtsmaterie des Schutzes von Geschäftsgeheimnissen auch für die Zukunft gerüstet ist. Fazit 366 Anhang: Vorschlag zur Neufassung der §§ 16 ff. GeschGehG Die im Folgenden dargestellte Fassung der §§ 16 ff. GeschGehG spiegelt die in dieser Arbeit gefundenen Ergebnisse wider. Abweichungen zur Gesetzesfassung sind – bis auf Auslassungen – hervorgehoben. Sie beruhen zum Teil auf dem Erfordernis einer richtlinienkonformen Auslegung, zum Teil auf sachlichen Gründen des Geheimnisschutzes und zum Teil auf Gründen der Klarstellung. Die Fußnoten verweisen auf die korrespondierenden Ausführungen im Hauptteil der Arbeit: Geheimhaltung (1) Werden in einem gerichtlichen Verfahren1635 Informationen vorgebracht, die ein Geschäftsgeheimnis sein können, stuft das Gericht der Hauptsache auf Antrag einer Partei diese ganz oder teilweise als geheimhaltungsbedürftig ein1636. (2) Die Parteien, ihre Prozessvertreter, Zeugen, Sachverständige, sonstige Vertreter und alle sonstigen Personen, die an Geschäftsgeheimnisstreitsachen beteiligt sind oder die Zugang zu Dokumenten eines solchen Verfahrens haben, müssen als geheimhaltungsbedürftig eingestufte Informationen vertraulich behandeln und dürfen diese außerhalb eines gerichtlichen Verfahrens nicht nutzen oder offenlegen, es sei denn, dass sie von diesen außerhalb des Verfahrens rechtmäßig1637 Kenntnis erlangt haben. (3) Wenn das Gericht eine Entscheidung nach Absatz 1 trifft, darf Dritten, die ein Recht auf Akteneinsicht haben, nur ein Akteninhalt zur Verfügung gestellt werden, in dem die Geschäftsgeheimnisse enthaltenden Ausführungen unkenntlich gemacht wurden. Eine gerichtliche Entscheidung darf nur in einer entsprechend unkenntlich gemachten Form veröffentlicht oder Dritten anderweitig zur Verfügung gestellt werden.1638 § 16 1635 S. 180 ff. und S. 353 ff. 1636 S. 226 ff. 1637 S. 251 f. 1638 S. 275 ff. 367 (4) Wenn das Gericht eine Entscheidung nach Absatz 1 trifft, schließt es die Öffentlichkeit von gerichtlichen Verhandlungen, Beweisaufnahmen und Verkündungen gerichtlicher Entscheidungen oder Teilen davon aus, bei denen geheimhaltungsbedürftige Informationen offengelegt werden könnten.1639 Ordnungsmittel (1) Das Gericht der Hauptsache setzt auf Antrag einer Partei bei schuldhaften1640 Zuwiderhandlungen gegen die Verpflichtungen nach § 16 Abs. 2 ein Ordnungsgeld bis zu 250.000 €1641 oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten fest und vollstreckt das Ordnungsmittel sofort1642. Bei der Festsetzung von Ordnungsgeld ist zugleich für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, zu bestimmen, in welchem Maße Ordnungshaft an seine Stelle tritt. Die Beschwerde gegen ein nach Satz 1 verhängtes Ordnungsmittel entfaltet aufschiebende Wirkung. (2) Ein Ordnungsgeld nach Absatz 1 Satz 1 soll den wirtschaftlichen Vorteil, den der Täter aus der Zuwiderhandlung gezogen hat, übersteigen. Reicht das gesetzliche Höchstmaß hierzu nicht aus, so kann es überschritten werden.1643 Geheimhaltung nach Abschluss des Verfahrens Die Verpflichtungen nach § 16 Absatz 2 bestehen auch nach Abschluss des gerichtlichen Verfahrens fort. Dies gilt nicht, wenn das Gericht der Hauptsache das Vorliegen des Geschäftsgeheimnisses im Rahmen einer rechtskräftigen Entscheidung1644 verneint hat oder sobald die betroffenen1645 Informationen für Personen in den Kreisen, die üblicherweise mit solchen Informationen umgehen, bekannt oder ohne Weiteres zugänglich werden. § 17 § 18 1639 S. 314 ff. 1640 S. 255 f. 1641 S. 258 ff. 1642 S. 258. 1643 S. 258 ff. 1644 Ausreichend ist eine formell rechtskräftige Entscheidung, S. 240 ff. 1645 Hier und im Übrigen wird auf die missverständliche Formulierung der „streitgegenständlichen Informationen“ verzichtet, S. 192. Anhang: Vorschlag zur Neufassung der §§ 16 ff. GeschGehG 368 Weitere gerichtliche Beschränkungen (1) Zusätzlich zu § 16 Absatz 1 beschränkt das Gericht der Hauptsache zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen auf Antrag einer Partei den Zugang ganz oder teilweise auf einen bestimmten Kreis1646 von zuverlässigen Personen 1. zu von den Parteien oder Dritten eingereichten oder vorgelegten Dokumenten, die geheimhaltungsbedürftige Informationen1647 enthalten, oder 2. zu gerichtlichen Verhandlungen und Beweisaufnahmen1648, bei denen geheimhaltungsbedürftige Informationen offengelegt werden könnten, und zu Aufzeichnungen oder Protokollen solcher gerichtlicher Verhandlungen und Beweisaufnahmen, oder 3. zu gerichtlichen Entscheidungen, die geheimhaltungsbedürftige Informationen enthalten, und zu Verkündungen solcher Entscheidungen; eine um geheimhaltungsbedürftige Informationen reduzierte Fassung einer Entscheidung kann anderen Personen bereitgestellt werden.1649 Dies gilt nur, soweit nach Abwägung aller Umstände das Geheimhaltungsinteresse das Recht der Beteiligten auf rechtliches Gehör auch unter Beachtung ihres Rechts auf effektiven Rechtsschutz und ein faires Verfahren übersteigt. Die Anzahl der Personen nach Satz 1 darf andererseits nicht größer sein, als zur Wahrung der in Satz 2 genannten Rechte erforderlich ist. Bei seiner Entscheidung berücksichtigt das Gericht auch die legitimen Interessen der Parteien und gegebenenfalls etwaiger Dritter sowie den möglichen Schaden, der einer der Parteien und gegebenenfalls etwaigen Dritten durch die Gewährung oder Ablehnung dieser Maßnahmen entstehen kann.1650 Es ist jeweils mindestens einer natürlichen Person jeder Partei und ihren Prozessvertretern Zugang zu gewähren. (2) Wenn das Gericht Beschränkungen nach Absatz 1 Satz 1 trifft, gilt § 16 Absatz 3 für nicht zugelassene Personen. (…) (4) Im Übrigen bestimmt das Gericht nach freiem Ermessen, welche Anordnungen zur Erreichung des Zwecks erforderlich sind.1651 § 19 1646 S. 282 f. 1647 Siehe dazu hier und im Folgenden S. 274 f. 1648 S. 278 ff. 1649 S. 275 ff. 1650 S. 284 ff. 1651 S. 319 ff. Anhang: Vorschlag zur Neufassung der §§ 16 ff. GeschGehG 369 Verfahren bei Maßnahmen nach den §§ 16 bis 19 (…) (2) Die andere Partei ist spätestens nach Anordnung der Maßnahme vom Gericht zu hören. Das Gericht kann die Maßnahmen nach Anhörung der Parteien aufheben oder abändern. Eine Aufhebungs- oder Änderungsentscheidung wird erst mit Eintritt der Rechtskraft wirksam.1652 Eine Einstufung nach § 16 Abs. 1 GeschGehG ist nur aufzuheben, soweit das Gericht davon überzeugt ist, dass die Voraussetzungen des § 2 Nr. 1 GeschGehG nicht vorliegen.1653 (3) Die den Antrag nach § 16 Absatz 1 oder § 19 Absatz 1 stellende Partei muss hinreichend begründen, dass es sich bei der betroffenen Information um ein Geschäftsgeheimnis handeln kann.1654 (…) Verletzung von Geschäftsgeheimnissen (…) (3) Mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer zur Förderung des eigenen oder fremden Wettbewerbs oder aus Eigennutz 1. entgegen § 4 Absatz 2 Nummer 2 oder Nummer 3 ein Geschäftsgeheimnis, das ihm im geschäftlichen Verkehr anvertraut wurde, oder 2. ein Geschäftsgeheimnis entgegen seinen Verpflichtungen nach § 16 Absatz 21655 nutzt oder offenlegt. (…) § 20 § 23 1652 S. 209 ff. 1653 S. 200 f. 1654 S. 211 ff. 1655 S. 270 f. Anhang: Vorschlag zur Neufassung der §§ 16 ff. 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Abstract

The author examines the protection of trade secrets in civil proceedings. He focuses on analysing the new regulations for procedural trade secret protection by the German Act on the Protection of Trade Secrets (GeschGehG) and the Directive (EU) 2016/943. Whereas trade secret holders previously faced the choice of either losing the case or losing their secret, the author provides practical advice on the application of the new regulations between the conflicting poles of effective trade secret protection and procedural access to information in order to ensure sufficient protection. Furthermore, he argues for revising the §§ 16 et seq. GeschGehG, especially to extend their scope of application to all civil proceedings.

Zusammenfassung

Der Autor untersucht den Schutz von Geschäftsgeheimnissen im Zivilprozess. Er analysiert im Schwerpunkt die Neuregelungen zivilprozessualen Geheimnisschutzes durch das Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (GeschGehG) sowie die Richtlinie (EU) 2016/943. Während Geheimnisinhaber bisher vor der Wahl standen, entweder den Prozess oder ihr Geheimnis zu verlieren, gibt der Autor im Spannungsfeld zwischen effektivem Geheimnisschutz und prozessualem Informationszugang praxisnahe Hinweise zur Anwendung der Neuregelungen, um einen ausreichenden Schutz sicherzustellen. Gleichzeitig plädiert er für eine Neufassung der §§ 16 ff. GeschGehG, insbesondere um ihren eingeschränkten Anwendungsbereich auf alle Zivilprozesse zu erweitern.

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