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Sophie Valentine

Arbeitgeberseitige Sprachanforderungen im Arbeitsverhältnis

Benachteiligungen wegen der „ethnischen Herkunft" nach § 1 AGG und der Richtlinie 2000/43/EG

1. Edition 2021, ISBN print: 978-3-8487-8113-3, ISBN online: 978-3-7489-2530-9, https://doi.org/10.5771/9783748925309

Series: Studien zum deutschen und europäischen Arbeitsrecht, vol. 91

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Arbeitgeberseitige Sprachanforderungen im Arbeitsverhältnis Sophie Valentine Benachteiligungen wegen der „ethnischen Herkunft“ nach § 1 AGG und der Richtlinie 2000/43/EG Studien zum deutschen und europäischen Arbeitsrecht 91 Nomos Studien zum deutschen und europäischen Arbeitsrecht Herausgegeben von Prof. Dr. Martin Henssler, Universität zu Köln Prof. Dr. Martin Franzen, Ludwig-Maximilians-Universität München Prof. Dr. Felix Hartmann, LL.M. (Harvard), Freie Universität Berlin Prof. Dr. Clemens Höpfner, Westfälische Wilhelms-Universität Münster Prof. Dr. Abbo Junker, Ludwig-Maximilians-Universität München Prof. Dr. Peter Schüren, Westfälische Wilhelms-Universität Münster Prof. Dr. Katharina Uffmann, Ruhr-Universität Bochum Band 91 BUT_Valentine_8113-3.indd 2 17.03.21 08:49 Sophie Valentine Arbeitgeberseitige Sprachanforderungen im Arbeitsverhältnis Benachteiligungen wegen der „ethnischen Herkunft“ nach § 1 AGG und der Richtlinie 2000/43/EG Nomos BUT_Valentine_8113-3.indd 3 17.03.21 08:49 Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. Zugl.: Frankfurt (Oder), Europa-Univ. Viadrina, Diss., 2020 u.d.T.: „Sprachanforderungen im Arbeitsrecht – Benachteiligungen wegen der ,ethnischen Herkunft‘ nach § 1 AGG und der Richtlinie 2000/43/EG“ ISBN 978-3-8487-8113-3 (Print) ISBN 978-3-7489-2530-9 (ePDF) Onlineversion Nomos eLibrary 1. Auflage 2021 © Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2021. Gesamtverantwortung für Druck und Herstellung bei der Nomos Verlagsgesellschaft mbH & Co. KG. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier. BUT_Valentine_8113-3.indd 4 17.03.21 08:49 Für Nelson Vorwort Die Arbeit wurde von der Juristischen Fakultät der Europa-Universität Viadrina in Frankfurt (Oder) im Sommersemester 2020 als Dissertation angenommen. Es wurden die Gesetzeslage, Rechtsprechung und Literatur bis Dezember 2020 berücksichtigt. Besonders danken möchte ich meiner Doktormutter Prof. Dr. Eva Kocher für die vielen hilfreichen Hinweise und gemeinsamen Diskussionen. Ich hätte mir keine bessere Betreuung vorstellen können. Des Weiteren danke ich Herrn Prof. Dr. Oliver Knöfel für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Dank gebührt auch dem Hugo Sinzheimer Institut der Hans-Böckler- Stiftung, welches mir ermöglicht hat, dass ich 2019 meine Thesen beim Bundesarbeitsgericht im Rahmen des 21. Colloquiums für den wissenschaftlichen Nachwuchs im Arbeits- und Sozialrecht vortragen durfte. Die vorliegende Arbeit wäre ohne meinen Ehemann, Partner und besten Freund, nicht möglich gewesen. In Dankbarkeit blicke ich auf die zurückliegenden Jahre voller unersetzlicher Unterstützung und Ermutigung. Schließlich danke ich meiner Mutter und meiner Großmutter für die immerwährende liebevolle Unterstützung. Ich hoffe, mit der vorliegenden Dissertation Anregungen für weitere rechtswissenschaftliche Auseinandersetzungen mit dem Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ zu schaffen und dazu beizutragen, das Bewusstsein für bestehende neo-linguizistische Benachteiligungen in unserer Gesellschaft zu schärfen. Berlin, im Dezember 2020 Sophie Valentine 7 Inhaltsübersicht Abkürzungsverzeichnis 19 Einführung zu arbeitgeberseitigen Sprachanforderungen1. Kapitel: 25 EinleitungA. 25 Nachteile auf dem Arbeitsmarkt wegen fehlender Sprachkenntnisse B. 30 Maßnahmen zur Überwindung von SprachbarrierenC. 37 Sprachanforderungen und SpracherwerbD. 40 Rechtlicher ProblemaufrissE. 47 Gang der Untersuchung und Eingrenzung der PrüfungsmaterieF. 53 Der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“2. Kapitel: 56 Bisheriger ForschungsstandA. 56 AuslegungsmaßstabB. 87 Der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ nach der Richtlinie 2000/43/EG C. 95 Unmittelbare Benachteiligung durch Sprachanforderungen 3. Kapitel: 148 Anwendungsbereich des AGGA. 149 Voraussetzungen der unmittelbaren Diskriminierung gemäß § 3 Abs. 1 AGG B. 149 (Neo-)Linguizismus: Sprache als Anknüpfungspunkt für Fremdenfeindlichkeit C. 152 Unmittelbare Benachteiligung wegen der MutterspracheD. 165 Rechtfertigung der Benachteiligung nach § 8 Abs. 1 AGGE. 170 FazitF. 179 9 Mittelbare Benachteiligung durch Sprachanforderungen4. Kapitel: 181 Voraussetzungen der mittelbaren Benachteiligung gemäß § 3 Abs. 2 AGG A. 181 Feststellung der benachteiligenden WirkungB. 182 Rechtfertigung der BenachteiligungC. 203 Abschließendes Fazit und Thesen5. Kapitel: 253 Abschließendes FazitA. 253 Zusammenfassung in ThesenB. 255 Wesentliche Ergebnisse in ThesenC. 259 Literaturverzeichnis 261 Inhaltsübersicht 10 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis 19 Einführung zu arbeitgeberseitigen Sprachanforderungen1. Kapitel: 25 EinleitungA. 25 Nachteile auf dem Arbeitsmarkt wegen fehlender Sprachkenntnisse B. 30 StellenausschreibungenI. 31 Vorstellungsgespräche und AuswahlverfahrenII. 32 EinstellungsentscheidungenIII. 35 KündigungenIV. 35 ZwischenfazitV. 36 Maßnahmen zur Überwindung von SprachbarrierenC. 37 Kompensation der fehlenden Sprachkenntnisse im betrieblichen Ablauf I. 37 Finanzielle staatliche UnterstützungsleistungenII. 39 Sprachanforderungen und SpracherwerbD. 40 MutterspracheI. 40 Erst-, Herkunfts- und Zweitsprache1. 41 Anforderung „muttersprachliche Kenntnisse“2. 43 Anforderung „akzentfreies Sprechen“II. 44 Anforderungen „fließende“, „sehr gute“ oder „gute Sprachkenntnisse“ III. 45 ZwischenfazitIV. 46 Rechtlicher ProblemaufrissE. 47 Rechtsprechung des BAG und EuGH zur „ethnischen Herkunft“ I. 48 Arbeitgeberseitige Pflichten zum Ergreifen von Maßnahmen zur Überwindung von Sprachbarrieren II. 51 Gang der Untersuchung und Eingrenzung der PrüfungsmaterieF. 53 11 Der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“2. Kapitel: 56 Bisheriger ForschungsstandA. 56 Gruppenbezogener AnsatzI. 57 Bestimmung von Ethnien anhand eines Bündels von Kriterien 1. 57 Benachteiligung wegen der „ethnischen Herkunft“ durch Sprachanforderungen 2. 60 Zwischenfazit3. 62 KritikII. 63 Inkonsistenz der Rechtsprechung des BAG1. 63 Schutzlücken2. 65 Kategorisierung und Homogenisierung3. 67 Reproduktion von stereotypen Vorurteilen4. 69 Überwindung der „Rassentheorien“a. 70 Ersatz der „Rassentheorie“ durch eine „Ethnientheorie“ b. 74 Zwischenfazit5. 76 Diskutierte Ansätze zur Neuausrichtung des Antidiskriminierungsrechts III. 77 (De-)Konstruktivistischer Ansatz1. 78 Postkategorialer Ansatz2. 79 Konzeptionelle Neuausrichtung zur Erfassung intersektioneller Diskriminierungen 3. 81 Diskriminierungsgrund, -merkmal oder -kategorie?IV. 82 FazitV. 84 AuslegungsmaßstabB. 87 Auslegung von nationalen RechtsbegriffenI. 87 Auslegung von autonomen UnionsrechtsbegriffenII. 89 Unionsrechtlicher oder nationaler Rechtsbegriff?III. 91 Berücksichtigung nationaler Besonderheiten?1. 91 Bisher keine Regelung im deutschen Recht2. 93 Einheitliche Anwendung von Unionsrecht3. 94 FazitIV. 95 Der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ nach der Richtlinie 2000/43/EG C. 95 Etymologische ÜberlegungenI. 96 Ermächtigungsgrundlage des Art. 19 Abs. 1 AEUVII. 97 Telos der Richtlinie 2000/43/EGIII. 97 Erwägungsgründe der Richtlinie 2000/43/EG1. 98 Inhaltsverzeichnis 12 Entstehungsgeschichte der Richtlinie 2000/43/EG2. 99 Gründungsjahre der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft a. 99 Arbeitsmigration der 1970er Jahreb. 99 Rassismus in den 1980er Jahrenc. 100 Eine neue europäische Antirassismus-Bewegungd. 100 Schaffung der europäischen Kompetenz zur Bekämpfung von Rassismus e. 101 Erlass der Richtlinie 2000/43/EGf. 102 Zwischenfazitg. 103 Bekämpfung von Rassismus und Fremdenfeindlichkeit als Ziel der Richtlinie 3. 104 Begriffe von Fremdenfeindlichkeit und Rassismusa. 104 Begriff der Fremdenfeindlichkeitaa. 105 Kritische Reflexion des Begriffs der Fremdenfeindlichkeit bb. 106 Abgrenzung zur Ausländerfeindlichkeitcc. 108 Strittiges Verhältnis zum Begriff des Rassismusdd. 108 Zwischenfazitee. 109 Systematisches Verhältnis von „ethnischer Herkunft“ und „Rasse“ b. 110 „Ethnische Herkunft“ als Oberbegriff?aa. 111 Überschneidung sozialer Konstruktionen von „Ethnizität“ und „Rasse“ bb. 112 Stellungnahmec. 115 Fazit4. 118 Benachteiligung einer bestimmten „Ethnie“ erforderlich?IV. 119 Einschränkende Auslegung der „ethnischen Herkunft“ durch den EuGH 1. 120 Urteil vom 10.7.2008 – Feryna. 121 Urteil vom 16.7.2015 – CHEZ Razpredelenie Bulgariab. 123 Urteil vom 6.4.2017 – Jyske Finansc. 125 Urteil vom 15.11.2018 – Manierod. 127 Stellungnahmee. 127 Vermeidung von künstlicher Ethnisierung und Anerkennung von Zuschreibungen 2. 130 Diskriminierungsverbot des Art. 21 Abs. 1 GRCh3. 133 Diskriminierungsschutz nach völkerrechtlichen Abkommen 4. 135 Art. 1 Abs. 1 CERDa. 136 Inhaltsverzeichnis 13 IPbpR, IPwskP und AEMRb. 137 Art. 14 EMRKc. 138 ILO-Übereinkommen Nr. 111d. 139 Stellungnahmee. 139 Eigenschaften als Anknüpfungspunkt für Zuschreibungen der Fremdheit 5. 141 Abschließende StellungnahmeV. 144 Bisheriger Definitionsansatz greift zu kurz1. 144 Einzelne Eigenschaften als Anknüpfungspunkt für Fremdenfeindlichkeit 2. 145 Erweiterung der bisherigen Definition der „ethnischen Herkunft“ 3. 147 Unmittelbare Benachteiligung durch Sprachanforderungen 3. Kapitel: 148 Anwendungsbereich des AGGA. 149 Voraussetzungen der unmittelbaren Diskriminierung gemäß § 3 Abs. 1 AGG B. 149 Benachteiligung im Sinne des AGGI. 150 Kausalität der BenachteiligungII. 151 (Neo-)Linguizismus: Sprache als Anknüpfungspunkt für Fremdenfeindlichkeit C. 152 Linguizistische BenachteiligungI. 152 Neo-linguizistische BenachteiligungenII. 154 Angestrebte Sprachhomogenität1. 154 Ausgrenzung aus der Sprachgemeinschaft2. 157 Ausgrenzung aufgrund eines Akzentsa. 158 Differenzierung nach vermeintlich besseren und schlechteren Sprachen b. 160 Ausgrenzung aufgrund eines Dialektsc. 161 Einhaltung der Wortlautgrenze des § 1 AGG3. 163 FazitIII. 165 Unmittelbare Benachteiligung wegen der MutterspracheD. 165 Keine Benachteiligungsabsicht erforderlichI. 166 Kausalzusammenhang zwischen Sprachanforderungen und Muttersprache II. 167 Anforderung „muttersprachliche Kenntnisse“1. 168 Anforderung „akzentfreies Sprechen“2. 168 Inhaltsverzeichnis 14 Anforderung „dialektfreies Sprechen“3. 169 Anforderungen „fließende“, „sehr gute“ oder „gute Sprachkenntnisse“ 4. 169 Zwischenfazit5. 170 Rechtfertigung der Benachteiligung nach § 8 Abs. 1 AGGE. 170 Anforderung „muttersprachliche Kenntnisse“I. 174 Anforderung „akzentfreies Sprechen“II. 176 Anforderung „dialektfreies Sprechen“III. 177 ZwischenfazitIV. 178 FazitF. 179 Mittelbare Benachteiligung durch Sprachanforderungen4. Kapitel: 181 Voraussetzungen der mittelbaren Benachteiligung gemäß § 3 Abs. 2 AGG A. 181 Feststellung der benachteiligenden WirkungB. 182 Bildung von VergleichsgruppenI. 182 Zurechnungszusammenhang im Rahmen der mittelbaren Diskriminierung II. 183 Mittelbare Diskriminierung wegen der „Rasse“ – Griggs v Duke Power Co 1. 186 Nur Umgehungsverbot?2. 187 Herstellung „objektiver“ Entscheidungen?3. 188 Das europäische Gleichheitskonzept: Zielsetzung der Richtlinie 2000/43/EG 4. 189 Starke Korrelation zwischen Benachteiligungen durch Sprachanforderungen und einer anderen Muttersprache 5. 194 Anforderungen „fließende“, „sehr gute“ oder „gute Sprachkenntnisse“ a. 195 Beispiel: Deutschkenntnisseaa. 196 Beispiel: Englischkenntnissebb. 197 Schriftspracheb. 198 Zwischenfazitc. 198 Keine Benachteiligung einer bestimmten „Ethnie“ erforderlich 6. 199 ZwischenfazitIII. 201 Rechtfertigung der BenachteiligungC. 203 Rechtmäßiges Ziel gemäß § 3 Abs. 2 AGGI. 203 Unternehmerische Freiheit des Arbeitgebers1. 204 Inhaltsverzeichnis 15 Willkürgrenze2. 205 Spannungsverhältnis zwischen AGG und unternehmerischer Freiheit 3. 206 Kein legitimes Ziel im Sinne des § 10 Satz 1 AGG erforderlich 4. 207 Verhältnis zum Rechtfertigungsmaßstab der unmittelbaren Benachteiligung 5. 207 Wertungen aus der Rechtsprechung zum allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz: Vernünftige Gründe 6. 208 Zwischenfazit7. 210 Vernünftige Gründe für SprachanforderungenII. 211 Arbeitssicherheit und Gesundheitsschutz1. 211 Erfüllung von ISO-Normen2. 213 Bestmögliche Tätigkeitsausführung als rechtmäßiges Ziel3. 213 Zwischenfazit4. 215 Verhältnismäßigkeit der SprachanforderungenIII. 216 Differenzierung nach Art der Tätigkeit1. 216 Weniger nachteilige, gleich geeignete Mittel?2. 217 Organisatorische Maßnahmen des Arbeitgebersa. 217 Differenzierung nach Stadien des Beschäftigungsverhältnisses b. 220 EuGH zu den Diskriminierungsgründen Geschlecht und Religion c. 223 Das Konzept des Verbots der mittelbaren Diskriminierung als Anknüpfungspunkt zur Überwindung struktureller Ungleichheiten d. 225 Zwischenfazit und weiterer Prüfungsgang3. 226 Pflicht oder Obliegenheit des Arbeitgebers zu milderen Maßnahmen? IV. 228 Angemessene Vorkehrungen im internationalen, europäischen und nationalen Recht 1. 229 UN-BRKa. 229 Art. 5 Richtlinie 2000/78/EGb. 230 Angemessene Vorkehrungen im deutschen Rechtc. 231 Geeignete Maßnahmen nach § 164 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 SGB IX aa. 231 Angemessene Vorkehrungen nach § 7 Abs. 2 BGGbb. 232 Erforderliche Maßnahmen nach § 12 Abs. 1 AGGcc. 233 Unionsrechtskonforme Auslegung des § 241 Abs. 2 BGB dd. 234 Inhaltsverzeichnis 16 Zwischenfazitd. 234 Ansätze zur dogmatischen Einordnung von angemessenen Vorkehrungen 2. 235 Zusätzliches „positives Element“ der Verhältnismäßigkeitsprüfung a. 235 Benachteiligungsverbot „sui generis“b. 236 Positive Handlungspflicht des Arbeitgebersc. 237 Verhältnis zum Konzept der positiven Maßnahmen nach § 5 AGG d. 238 Nähe zum Verbot der mittelbaren Diskriminierunge. 240 Individueller Bezug gegen Gruppenvergleichaa. 242 Individuelle Betrachtung der mittelbar benachteiligenden Maßnahme bb. 242 Mittel zur Erreichung materieller Gleichheit?cc. 243 Stellungnahmef. 244 Bedeutung für Sprachanforderungen3. 248 FazitV. 251 Abschließendes Fazit und Thesen5. Kapitel: 253 Abschließendes FazitA. 253 Zusammenfassung in ThesenB. 255 Wesentliche Ergebnisse in ThesenC. 259 Literaturverzeichnis 261 Inhaltsverzeichnis 17 Abkürzungsverzeichnis a.A. anderer Ansicht a.E. am Ende a.F. alte Fassung AA Auswärtiges Amt Abs. Absatz AEMR Allgemeine Erklärung der Menschenrechte AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union AGG Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz AiB Arbeitsrecht im Betrieb (Zeitschrift) Anm. Anmerkung ArbG Arbeitsgericht ArbR Arbeitsrecht ArbRAktuell Arbeitsrecht Aktuell (Zeitschrift) ArbSchG Arbeitsschutzgesetz ARSP Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie (Zeitschrift) Art. Artikel Aufl. Auflage AuR Arbeit und Recht (Zeitschrift) B. Beschluss BA Bundesagentur für Arbeit BAG Bundesarbeitsgericht BAMF Bundesamt für Migration und Flüchtlinge BB Betriebs-Berater (Zeitschrift) Bd. Band BeckOK Beck’scher Online-Kommentar Beil. Beilage bespr. besprochen BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBl. Bundesgesetzblatt BGG Gesetz zur Gleichstellung von Menschen mit Behinderungen 19 BGH Bundesgerichtshof BMAS Bundesministerium für Arbeit und Soziales BMFSFJ Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend BMI Bundesministerium des Inneren, für Bau und Heimat BR-Drs. Bundesratsdrucksache BT-Drs. Bundestagsdrucksache BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts bzw. beziehungsweise CERD Internationale Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung CML Rev. Common Market Law Review (Zeitschrift) DAAD Deutscher Akademischer Austauschdienst DB Der Betrieb (Zeitschrift) DDR Deutsche Demokratische Republik ders. derselbe E.L. Rev. European Law Review (Zeitschrift) e. V. eingetragener Verein EG Europäische Gemeinschaft EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EGV Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Einl. Einleitung EL Ergänzungslieferung EMRK Europäische Konvention zum Schutz der Menschenrechte und der Grundfreiheiten engl. englisch ErfK Erfurter Kommentar EU Europäische Union EuGH Europäischer Gerichtshof EuGRZ Europäische Grundrechte-Zeitschrift EuR Europarecht (Zeitschrift) EUR J MIGR LAW European Journal of Migration and Law (Zeitschrift) EUV Vertrag über die Europäische Union EuZA Europäische Zeitschrift für Arbeitsrecht Abkürzungsverzeichnis 20 EWG-Vertrag Vertrag von Rom zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft f. folgende (Seite) FAZ Frankfurter Allgemeine Zeitung FES Friedrich-Ebert-Stiftung ff. folgende (Seiten) FIM Flüchtlingsintegrationsmaßnahmen Fn. Fußnote FPÖ Freiheitliche Partei Österreichs FS Festschrift GA Generalanwalt GAin Generalanwältin GG Grundgesetz gg. gegen GRCh Charta der Grundrechte der Europäischen Union GS Gedächtnisschrift Hrsg. Herausgeber*in HStR Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland i.S.d. im Sinne des IAB Institut für Arbeitsmarkt- und Berufsforschung der Bundesagentur für Arbeit IAQ Institut für Arbeit und Qualifikation IfD Institut für Demoskopie ILO International Labour Organization (Internationale Arbeitsorganisation – IAO) Int. J. CLLIR International Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations (Zeitschrift) IPbpR Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte IPwskP Internationaler Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte iSv im Sinne von J§E Jura Studium & Examen (Zeitschrift) jew. jeweilig Jg. Jahrgang JLS Journal of Law and Society (Zeitschrift) Abkürzungsverzeichnis 21 jurisPR-ArbR juris PraxisReport Arbeitsrecht (Online-Zeitschrift) KJ Kritische Justiz (Zeitschrift) KR Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz krit. kritisch KSchG Kündigungsschutzgesetz LAG Landesarbeitsgericht m. mit m.w.N. mit weiteren Nachweisen MHdB ArbR Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht MJ Maastricht Journal of European and Comparative Law (Zeitschrift) MLR Modern Law Review (Zeitschrift) MüKo Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch NJ Neue Justiz (Zeitschrift) NJCM-Bull. Nederlands tijdschrift voor de mensenrechten Bulletin (Zeitschrift) NJW Neue Juristische Wochenschrift Nr. Nummer NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht NZA Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht NZA-RR Neue Zeitschrift Arbeitsrecht Rechtsprechungs-Report OECD Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung OJLS Oxford Journal of Legal Studies (Zeitschrift) ÖVP Österreichische Volkspartei RdA Recht der Arbeit (Zeitschrift) RdLH Rechtsdienst der Lebenshilfe (Zeitschrift) RdW Schriftenreihe Das Recht der Wirtschaft RIW Recht der Internationalen Wirtschaft (Zeitschrift) RL Richtlinie Rn. Randnummer Rs. Rechtssache RW Rechtswissenschaft: Zeitschrift für rechtswissenschaftliche Forschung S. Seite SGB III Sozialgesetzbuch Drittes Buch Abkürzungsverzeichnis 22 SGB IX Sozialgesetzbuch Neuntes Buch SLG Starting Line Group sog. sogenannt SPD Sozialdemokratische Partei Deutschlands SPON Spiegel Online SR Soziales Recht (Zeitschrift) SZ Süddeutsche Zeitung TzBfG Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge (Teilzeit- und Befristungsgesetz) u. a. und andere UAbs. Unterabsatz UN-BRK Übereinkommen der Vereinten Nationen über die Rechte von Menschen mit Behinderungen (UN-Behindertenrechtskonvention) Urt. Urteil USA Vereinigte Staaten von Amerika Verw. Verweis vgl. vergleiche VN Vereinte Nationen Vorb. Vorbemerkung z. B. zum Beispiel ZaöRV Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht ZAR Zeitschrift für Ausländerrecht und Ausländerpolitik ZESAR Zeitschrift für europäisches Sozial- und Arbeitsrecht ZEuP Zeitschrift für Europäisches Privatrecht ZEuS Zeitschrift für Europarechtliche Studien ZfA Zeitschrift für Arbeitsrecht ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik Abkürzungsverzeichnis 23 Einführung zu arbeitgeberseitigen Sprachanforderungen Einleitung Eine nachhaltige Integration von Menschen mit Migrationsgeschichte in eine Gesellschaft findet vor allem über die Eingliederung in den Arbeitsmarkt statt.1 Hier erfahren Beschäftigte Wertschätzung für ihre Person und ihre Leistung, interagieren mit Menschen anderer Herkunft oder Migrationsgeschichte, tauschen sich zu religiösen oder weltanschaulichen Ansichten aus und lernen durch den kommunikativen Austausch selbstverständlich auch immer besser die jeweilige Landessprache. Eine erfolgreiche Integration kann demnach aber nur gelingen, wenn der Arbeitsmarkt auch tatsächlich für alle unabhängig von der jeweiligen Herkunft gleichermaßen geöffnet ist und gleiche Teilhabechancen bietet.2 Die Migration nach Deutschland wird dabei als Chance betrachtet, dem bestehenden Fachkräftemangel in Deutschland zu begegnen.3 Denn Deutschland profitiert, wenn migrierte Ausländer*innen durch die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit einen Beitrag leisten, die Gesellschaft als Ganzes weiterzuentwickeln.4 Ende 2019 lebten 21,2 Millionen Menschen mit einem sogenannten Migrationshintergrund5 in Deutschland, von denen je nach Quelle zwischen zehn und elf Millionen eine ausschließlich 1. Kapitel: A. 1 Burkert/Dercks, E-Paper #2 2017, S. 4. 2 Beauftragte der Bundesregierung für Migration, Flüchtlinge und Integration, abrufbar unter: www.integrationsbeauftragte.de/Webs/IB/DE/Themen/BildungUndA rbeit/Arbeitsmarkt/arbeitsmarkt_node.html (zuletzt abgerufen 22.10.2020). 3 Siefert, ZESAR 2016, 401. 4 Siefert, ZESAR 2016, 401 (409). 5 Das Statistische Bundesamt definiert, eine Person habe dann einen Migrationshintergrund, „wenn sie selbst oder mindestens ein Elternteil nicht mit deutscher Staatsangehörigkeit geboren ist“, und weist selbst darauf hin, dass sich hinter dieser Kategorie zahlreiche Facetten der Zuwanderung und Staatsangehörigkeit verbergen, vgl. Statistisches Bundesamt, Fachserie 1, Reihe 2.2 Bevölkerung und Erwerbstätigkeit, Bevölkerung mit Migrationshintergrund, Ergebnisse des Mikrozensus, 2019, S. 4, abrufbar unter: www.destatis.de/DE/Service/Bibliothek/_publikatio nen-fachserienliste-1.html (zuletzt abgerufen am 22.10.2020). 25 ausländische Staatsangehörigkeit besaßen.6 Darunter waren 1,84 Millionen Schutzsuchende, also Ausländer*innen, die sich unter Berufung auf humanitäre Gründe in Deutschland aufhalten.7 Nach eigenen Angaben setzten 2018 immer mehr deutsche Mittelständler als Mittel gegen den Fachkräftemangel insbesondere auf die Arbeitsaufnahme durch Geflüchtete. Zwei Drittel waren der Ansicht, dass geflüchtete Menschen mittelfristig dazu beitragen werden, den Fachkräftemangel zu mildern. Auch die Zahl der mittelständischen Betriebe, die Geflüchtete beschäftigen, nahm innerhalb eines Jahres deutlich zu. Waren es 2017 noch 16 Prozent der Unternehmen, beschäftigte 2018 bereits mehr als jeder vierte mittelständische Betrieb Geflüchtete bei sich. Weitere 52 Prozent der Betriebe waren hierzu grundsätzlich bereit.8 Es besteht also überwiegend die Bereitschaft, Geflüchtete einzustellen und damit auch einen Beitrag für deren Integration in den deutschen Arbeitsmarkt zu leisten.9 Im Hinblick auf die seit 2015 nach Deutschland gekommenen Personen zeigt sich diese positive Dynamik der Integration in den deutschen Arbeitsmarkt auch in der Beschäftigungsquote: Gut 70 Prozent der Geflüchteten im erwerbsfähigen Alter in Deutschland stammten 2018 aus den sogenannten nichteuropäischen Asylherkunftsländern (Afghanistan, Eritrea, Irak, Iran, Nigeria, Pakistan, Somalia und Syrien)10. Die Beschäftigungsquote der sozialversicherungspflichtig beschäftigten Men- 6 Destatis, Pressemitteilung Nr. 279 vom 28.7.2020, abrufbar unter: www.destatis.d e/DE/Presse/Pressemitteilungen/2020/07/PD20_279_12511.html und Angaben des Ausländerzentralregisters, abrufbar unter: www.destatis.de/DE/Themen/Gesel lschaft-Umwelt/Bevoelkerung/Migration-Integration/Tabellen/schutzsuchende-ze itreihe-schutzstatus.html;jsessionid=36D7E2405F4DD6A12B853AFD202F93AC.i nternet741 (beides zuletzt abgerufen 22.10.2020). 7 Destatis, Bevölkerung und Erwerbstätigkeit, Fachserie 1 Reihe 2.4, Schutzsuchende, 2019, S. 23, abrufbar unter: www.destatis.de/DE/Service/Bibliothek/_publikati onen-fachserienliste-1.html (zuletzt abgerufen 22.10.2020). 8 Siehe hierzu insgesamt EY-Mittelstandbarometer 2018, S. 14, 16, abrufbar unter: https://docplayer.org/105301956-Ey-mittelstandsbarometer-neue-wege-fuer-das-wa chstum.html (zuletzt abgerufen 22.10.2020). 9 Büschel/Hense/Daumann/Dony u. a., IAB-Forschungsbericht 02/2018, S. 31. 10 Unter dem Aggregat „Asylherkunftsländer“ werden seit Juni 2016 nach Deutschland geflüchtete Personen in den Arbeitsmarktstatistiken der BA gesondert erfasst. Berücksichtigt werden die acht nichteuropäischen Länder, die in den Kalenderjahren 2012 bis April 2015 zu den Ländern mit den meisten Personen gehörten, die einen Asylerstantrag stellten, vgl. BA, Berichte: Arbeitsmarkt kompakt, September 2020, Auswirkungen der Migration auf den deutschen Arbeitsmarkt, S. 5 f., abrufbar unter: www.statistik-arbeitsagentur.de/DE/Statischer-Content/Stat istiken/Themen-im-Fokus/Migration/Generische-Publikationen/Auswirkungen-d 1. Kapitel: Einführung zu arbeitgeberseitigen Sprachanforderungen 26 schen aus diesen Ländern lag im Juli 2019 bei 28,2 Prozent und stieg bis Juli 2020 auf 29,7 Prozent.11 Trotz dieser positiven Entwicklung ist die tatsächliche gesellschaftliche Teilhabe je nach Herkunft und Migrationsgeschichte weiterhin sehr ungleich verteilt. Dies zeigt sich beispielsweise schon an ungleichen Bildungsund Ausbildungschancen.12 Deutlich weniger Kinder mit Migrationshintergrund besuchen eine Kindertagesstätte oder Tagespflege, aber dafür häufiger eine „segregierte“ Grundschule (das heißt Grundschulen, deren Schüler*innen zu über 50 Prozent Kinder mit „nichtdeutscher Herkunftssprache“ sind) und erhalten im Anschluss daran weniger häufig eine Gymnasialempfehlung.13 Die Benachteiligung setzt sich auf dem Arbeitsmarkt fort und zeigt sich an insgesamt deutlich höheren Arbeitslosenquoten. Die Arbeitslosenquote von Menschen mit einer ausländischen Staatsangehörigkeit war im Juli 2020 mehr als doppelt so hoch wie bei Menschen mit deutscher Staatsangehörigkeit. Bei Menschen mit einer Staatsangehörigkeit aus den nichteuropäischen Asylherkunftsländern war die Arbeitslosenquote sogar mehr als sechsmal so hoch.14 Wie viele Menschen mit einem Migrationshintergrund insgesamt von Arbeitslosigkeit betroffen sind, ist hingegen statistisch nur schwer ermittelbar, da dieses Kriterium von der Bundesagentur für Arbeit nur anhand freiwilliger Angaben von arbeitslos gemeldeten Perer-Migration-auf-den-Arbeitsmarkt.pdf?__blob=publicationFile&v=8 (zuletzt abgerufen 22.10.2020); siehe hierzu auch die Meldung des IAB v. 7.9.2018, abrufbar unter: www.iab-forum.de/arbeitsmarktintegration-von-gefluechteten-beschle unigt-sich/ (zuletzt abgerufen 22.10.2020). 11 BA, Arbeitsmarkt kompakt, September 2020, Auswirkungen der Migration auf den deutschen Arbeitsmarkt, S. 17, 20, abrufbar unter: www.statistik-arbeitsagent ur.de/DE/Statischer-Content/Statistiken/Themen-im-Fokus/Migration/Generische -Publikationen/Auswirkungen-der-Migration-auf-den-Arbeitsmarkt.pdf?__blob=p ublicationFile&v=8 (zuletzt abgerufen 22.10.2020). 12 Zu Benachteiligungen von Menschen mit sog. Migrationshintergrund im deutschen Bildungssystem siehe Marschke, in: Marschke/Brinkmann, S. 169 (172-179). 13 Marschke, in: Marschke/Brinkmann, S. 169 (176-178). 14 Die Arbeitslosenquote lag im Juli 2020 für deutsche Staatsangehörige bei 6,1 Prozent, für Menschen aus den acht nichteuropäischen Asylherkunftsländern bei 39,9 Prozent und bei allen Menschen mit ausländischer Staatsangehörigkeit in Deutschland bei 15,9 Prozent, vgl. BA, Arbeitsmarkt kompakt, September 2020, Auswirkungen der Migration auf den deutschen Arbeitsmarkt, S. 20, abrufbar unter: www.statistik-arbeitsagentur.de/DE/Statischer-Content/Statistiken/Theme n-im-Fokus/Migration/Generische-Publikationen/Auswirkungen-der-Migration-a uf-den-Arbeitsmarkt.pdf?__blob=publicationFile&v=8 (zuletzt abgerufen 22.10.2020). A. Einleitung 27 sonen erfasst wird. Von den im Juni 2020 Arbeitslosengeld beziehenden Personen hatten knapp vier Fünftel Angaben zu diesem Kriterium getätigt, wobei mehr als ein Drittel hiervon einen Migrationshintergrund bejahte.15 Im Verhältnis zum Anteil an der Gesamtbevölkerung in Deutschland sind Menschen mit einem Migrationshintergrund danach deutlich überproportional von Arbeitslosigkeit betroffen. Dabei erschweren und verzögern teilweise auch aufenthaltsrechtliche Unwägbarkeiten16, die Länge von Asylverfahren17 sowie die fehlende förmliche Anerkennung von bereits mitgebrachten beruflichen Qualifikationen und das Fehlen der (formalisierten) Qualifikation als solche18 die Aufnahme einer Beschäftigung. Zum anderen behindern offene und verdeckte rassistische Diskriminierungen den Eintritt von Menschen mit Migrationsgeschichte in den deutschen Arbeitsmarkt. Mehrere Studien haben gezeigt, dass ein (zugeschriebener) Migrationshintergrund, beispielsweise aufgrund eines ausländisch klingenden Namens, die Chancen für eine Einladung zu einem Bewerbungsgespräch deutlich verringert.19 Auch die Verteilung der Beratungsanfragen bei der Antidiskriminierungsstelle des Bundes nach den Diskriminierungsgründen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) zeigt, dass die Benachteiligung wegen der (vermeintlichen) Herkunft ein drängendes Problem ist. Ein Drittel und damit die meisten der Anfragen bezogen sich im Jahr 2019 auf den Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“.20 Interessanterweise war dieser Diskriminierungsgrund 15 Statistik der BA zum Migrationshintergrund nach § 281 Abs. 4 SGB III, Deutschland, Länder und Kreise (Monatszahlen), Juni 2020, abrufbar unter: www.statisti k-arbeitsagentur.de/SiteGlobals/Forms/Suche/Einzelheftsuche_Formular.html?nn =24416&topic_f=migrationshintergrund-migh (zuletzt abgerufen 3.12.2020). 16 Siehe z. B. Deinert, NZA 2018, 71, zur illegalen Ausländerbeschäftigung; Siefert, ZESAR 2016, 401 (406-408) und Schubert, AuR 2015, 430, zu asyl- und aufenthaltsrechtlichen Fragen im Zusammenhang mit der Integration in den Arbeitsmarkt. 17 Siehe hierzu Brenzel/Kosyakov, IAB-Kurzbericht 6/2019 und Burkert/Dercks, E-Paper #2 2017, S. 4. 18 Brussig/Dittmar/Knuth, IAQ-Report 08/2009; Burkert/Dercks, E-Paper #2 2017, S. 4. 19 Mätzig, RdA 2017, 185; Goldberg/Mourinho/Kulke, International Migration Papers 7, 1995, S. 49-54; Koopmans/Veit/Yemane, Ethnische Hierarchien in der Bewerberauswahl, S. 21 ff. 20 Antidiskriminierungsstelle des Bundes, Jahresbericht 2019, S. 44, April 2020, abrufbar unter: www.antidiskriminierungsstelle.de/SharedDocs/Downloads/DE/pu blikationen/Jahresberichte/2019.pdf?__blob=publicationFile&v=3 (zuletzt abgerufen 24.10.2020); siehe zu subjektiven Diskriminierungserfahrungen von Migrant*innen und Geflüchteten auch Franke/Schlenzka, ZAR 2019, 179 (180). 1. Kapitel: Einführung zu arbeitgeberseitigen Sprachanforderungen 28 aber zugleich bislang selten Gegenstand von gerichtlichen Entscheidungen.21 Eine hohe Hürde für die Integration in den Arbeitsmarkt sind schließlich fehlende Sprachkenntnisse. Die Arbeitswelt ist an dem Vorhandensein bestimmter Sprachkenntnisse – in Deutschland überwiegend der deutschen Sprache – ausgerichtet und setzt diese Kenntnisse voraus. Auch unter dem Gesichtspunkt der sozialen Integration von Migrant*innen im Aufnahmeland wird der Spracherwerb als ein zentraler, vielleicht sogar als der wichtigste Aspekt angesehen.22 Die Beherrschung der deutschen Sprache wird daher auch als Schlüssel zu Qualifikation und Integration bezeichnet.23 Die Anforderung, insbesondere ein bestimmtes Niveau der deutschen Sprache aufzuweisen, kann zugleich eine unüberschaubare Zahl an in Deutschland lebenden Menschen nachteilig treffen und ihnen den Zugang zum Arbeitsmarkt erschweren. Betroffen können nicht nur Menschen ohne deutsche Staatsbürgerschaft sein, deren Muttersprache nicht Deutsch ist. Ebenso können auch deutschen Staatsangehörigen mit einer Migrationsgeschichte, die selbst oder deren Eltern im Ausland aufgewachsen sind, die von Arbeitgebern24 geforderten Deutschkenntnisse fehlen. Wie umfangreich Menschen ohne ausreichende Sprachkenntnisse vom Arbeitsmarkt ausgeschlossen werden, lässt sich dadurch erahnen, dass die unzureichende Beherrschung der deutschen Sprache von betrieblicher Seite in der Privatwirtschaft als der Hauptgrund angeführt wird, warum Geflüchtete nicht eingestellt werden.25 Die Kommunikation mit Kolleg*innen, Kund*innen und dem Arbeitgeber selbst funktioniert über eine von den Beteiligten gemeinsam gespro- 21 Winter, SR 3/2019, 188 (196). 22 Esser, Sprache und Integration, S. 23, 58; Büschel/Hense/Daumann/Dony u. a., IAB- Forschungsbericht 02/2018, S. 16, 31 f. 23 Pressemitteilung v. 17.4.2019 des BMAS zur Äußerung der Staatssekretärin im BMAS Gebers, abrufbar unter: www.bmas.de/DE/Presse/Pressemitteilungen/2019/ auslaenderbeschaeftigungsfoerderungsgesetz-beschlossen.html (zuletzt abgerufen 24.10.2020). 24 Vorliegend wurde beim Verfassen der Dissertation versucht, eine möglichst geschlechterneutrale Sprache zu verwenden. Allein der Begriff „Arbeitgeber“ wird im Folgenden in der maskulinen Form für Unternehmen in ihrer Arbeitgeberfunktion verwendet. 25 Gürtzgen/Kubis/Rebien, IAB-Kurzbericht 14/2017, S. 1; siehe auch EY-Mittelstandbarometer 2018, S. 17, abrufbar unter: https://docplayer.org/105301956-Ey-mittels tandsbarometer-neue-wege-fuer-das-wachstum.html (zuletzt abgerufen 22.10.2020). A. Einleitung 29 chene und verstandene Sprache. Auch der Arbeitsschutz erfordert es, dass die Beschäftigten die jeweiligen Bestimmungen und arbeitgeberseitigen Anweisungen verstehen.26 Sprachkenntnisse erscheinen daher zunächst als objektive berufliche Anforderungen, die Arbeitgeber wie selbstverständlich an ihre Beschäftigten stellen.27 Inwieweit arbeitgeberseitige Sprachanforderungen aber Menschen mit nicht ausreichenden Sprachkenntnissen auf dem Arbeitsmarkt strukturell benachteiligen und wie dies antidiskriminierungsrechtlich zu beurteilen ist, soll durch die vorliegende Dissertation untersucht werden. Nachteile auf dem Arbeitsmarkt wegen fehlender Sprachkenntnisse Nicht in jedem Unternehmen oder Betrieb in Deutschland werden an die Beschäftigten die gleichen Sprachanforderungen gestellt. Welche Sprachkenntnisse gefordert werden, wird zunächst einmal von der jeweiligen Tätigkeit abhängen: Dolmetscher*innen müssen andere Sprachkenntnisse aufweisen als zum Beispiel Ärzt*innen, diese wiederum andere als Lehrer*innen und diese andere als Sicherheitskräfte. Im Folgenden soll kurz dargestellt werden, in welchen Phasen der Suche und der Aufnahme einer Erwerbsbeschäftigung Schwierigkeiten wegen (vermeintlich) nicht ausreichender Sprachkenntnisse bestehen. Die Betrachtung richtet sich dabei auf Kenntnisse in einer Sprache als Voraussetzung für eine Beschäftigung, die auch als Leistungssprache bezeichnet wird.28 Es handelt sich um die Sprache, in welcher die Beschäftigten die Arbeitsleistung zu erbringen sowie Arbeitsergebnisse anzufertigen haben und in der die sprachliche Kommunikation als Bestandteil der Arbeitsleistung erfolgt.29 B. 26 Büschel/Hense/Daumann/Dony u. a., IAB-Forschungsbericht 02/2018, S. 32. 27 Busch, AiB 2010, 370. 28 Rieble, FS Löwisch, S. 229 (230 f.). 29 Rieble, FS Löwisch, S. 229 (231). 1. Kapitel: Einführung zu arbeitgeberseitigen Sprachanforderungen 30 Stellenausschreibungen Schon in Stellenausschreibungen finden sich vielfach Anforderungen an die erwünschten Sprachkenntnisse der zukünftigen Beschäftigten.30 Hieraus ergibt sich die erste Hürde für den Eintritt in den Arbeitsmarkt. Eine nicht repräsentative Überprüfung von Stellenanzeigen in den Jobbörsen Monster und Stepstone durch die Verfasserin hat am 19.9.2018 gezeigt, dass bei 96.183 Jobangeboten bei Stepstone in Deutschland die Suchanfrage „Muttersprache“ 120 Treffer ergab (wobei auf „Deutsch als Muttersprache“ 36 Treffer entfielen, im Übrigen waren zum Beispiel auch Chinesisch, Englisch oder Spanisch gefragt). Darunter waren Beschäftigungsangebote als „Sachbearbeiter/in Auftragsbearbeitung“, als „Servicekraft (m/w) in einem Hotel“, als „Mitarbeiter Vertrieb“, „Polymechaniker Werkzeugaufbau (m/w)“, „Servicetechniker (m/w)“ in einem Unternehmen, welches „hochpräzise Rundschleiftechnologie“ anbietet, und als „Mitarbeiter für die Patientenbetreuung“. Diese Stellenanzeigen enthielten überwiegend ausdrücklich die Formulierung „Deutsch als Muttersprache“ oder „Muttersprache Deutsch“, zum Teil „Deutsch-Kenntnisse auf Niveau Muttersprache“ oder „fließend Deutsch (Muttersprache)“. Das Schlagwort „sehr gute Deutschkenntnisse“ ergab 7.310 Treffer, darunter Tätigkeiten wie „Zimmermädchen/Roomboy“, „Souschef (m/w) Bankettküche“, „Gebietsverkaufsleiter (m/w), „Fremdsprachensekretär (m/w) in Teilzeit, 25 Stunden“, „Technische Hausmeister im Gebäudemanagement“ und „Prozesstechnikingenieur Laserschweißtechnik (m/w)“. Die Eingabe „sehr gute Deutsch- und Englischkenntnisse in Wort und Schrift“ erzeugte 2.956 Treffer. Ein ähnliches Bild zeigte sich auf der Plattform Monster: Bei 12.281 Jobangeboten ergab die Anfrage „Muttersprache“ 102 Stellenangebote, „sehr gute Deutschkenntnisse“ 1.350 und „sehr gute Deutsch- und Englischkenntnisse in Wort und Schrift“ 898 Stellenanzeigen. Auffällig ist, dass teilweise unabhängig von den tatsächlichen Anforderungen an einen kommunikativen Teil der Tätigkeit von Beschäftigten auf den ersten Blick hohe Anforderungen an die insbesondere deutschen I. 30 Siehe beispielsweise BAG, Urt. v. 15.12.2016 – 8 AZR 418/15, Rn. 41 (juris), wonach allein auf die Abfrage des Sprachniveaus (wenn zwischen „Deutsch Muttersprache“ und „Deutsch Grundkenntnisse“ verschiedene Stufen wählbar sind) in einem Online-Bewerbungsformular nicht die Vermutung gestützt werden könne, der Arbeitgeber wolle allein muttersprachlich Deutsch sprechende Personen einstellen. B. Nachteile auf dem Arbeitsmarkt wegen fehlender Sprachkenntnisse 31 Sprachkenntnisse der Bewerber*innen gestellt werden. Beispielsweise werden sowohl von „Zimmermädchen/Roomboys“ als auch von einem „Fremdsprachensekretär (m/w)“ sehr gute Deutschkenntnisse verlangt. Für eine Person, die als Fremdsprachensekretär*in tätig ist, scheinen Deutschkenntnisse für die zu führende Kommunikation tatsächlich erforderlich zu sein. Warum sehr gute Deutschkenntnisse für Angestellte in einem Hotel, welche die Zimmer reinigen und in Ordnung halten, erforderlich sein sollten, erschließt sich hingegen nicht. Ein ähnliches Bild zeigt eine Studie der Antidiskriminierungsstelle des Bundes zu einer Auswertung von Stellenanzeigen im Hinblick auf Diskriminierungen. In ihr wurden Diskriminierungsrisiken hinsichtlich Sprachanforderungen in Stellenanzeigen für Berufe beziehungsweise Tätigkeitsprofile festgestellt, bei denen nicht ohne Weiteres nachvollziehbar war, warum für diese Tätigkeit entsprechende Deutschkenntnisse erforderlich sein sollten. Die ausgewerteten Stellenanzeigen enthielten beispielsweise die Suche nach einer „deutschsprachigen Küchenhilfe“, einem „Koch/ Beikoch mit sehr guten Deutschkenntnissen“, einer „Reinigungskraft mit guten Deutschkenntnissen in Wort und Schrift“ oder nach einem oder einer „Automobilmechaniker/-in (m/w) mit ‚Benötigte Sprachen: Deutsch (fließend)‘“.31 Es ist davon auszugehen, dass, wenn in Stellenausschreibungen Anforderungen an bestimmte Sprachkenntnisse gestellt werden und Bewerber*innen diese nicht erfüllen, diese Personen regelmäßig auch nicht im weiteren Auswahlprozess berücksichtigt werden. Vorstellungsgespräche und Auswahlverfahren Im Vorstellungsgespräch treten sich Arbeitgeber und Bewerber*in regelmäßig das erste Mal gegenüber. Dieses wird in Deutschland überwiegend auf Deutsch stattfinden, zum Teil auch auf Englisch. Der Arbeitgeber wird bereits in diesem ersten Gespräch versuchen, herauszufinden, wie die Sprachfertigkeiten der ihm gegenübersitzenden Person sind. Das Auswahl- II. 31 Antidiskriminierungsstelle des Bundes, Diskriminierung in Stellenanzeigen – Studie zur Auswertung von Stellenanzeigen im Hinblick auf Diskriminierung, Ausschlussmechanismen und positive Maßnahmen, August 2018, S. 17 f., abrufbar unter: www.antidiskriminierungsstelle.de/SharedDocs/Downloads/DE/publik ationen/Expertisen/Stellenanzeigen.pdf?__blob=publicationFile&v=5 (zuletzt abgerufen 24.10.2020). 1. Kapitel: Einführung zu arbeitgeberseitigen Sprachanforderungen 32 verfahren kann dabei sehr unterschiedlich strukturiert sein: vom Telefoninterview über schriftliche Auswahltests und Assessment-Center bis zu persönlichen Vorstellungsgesprächen mit dem Arbeitgeber und womöglich auch mit künftigen Kolleg*innen. Zwei Beispiele aus der Praxis zeigen, wie sehr die Sprache eine Einstellung behindern kann: Ein großer deutscher Automobilzulieferer wollte nach 2015 vermehrt Geflüchtete insbesondere als Auszubildende einstellen. Als problematisch zeigte sich aber, dass die Einstellungstests auf Deutsch und Englisch waren und viele Menschen allein wegen mangelnder Sprachkenntnisse diese Tests nicht bestanden. Das Unternehmen reagierte und passte die Einstellungstests an. Diese können mittlerweile auch auf Farsi und Arabisch absolviert werden. Jedes Jahr bietet das Unternehmen nun 25 Geflüchteten eine Einstiegsqualifizierung an. Nach einem zwölfmonatigen Praktikum können die Teilnehmenden eine Ausbildung absolvieren. Im August 2018 befanden sich bereits 37 Geflüchtete in einer Ausbildung in diesem Unternehmen.32 Die Deutsche Post AG suchte im Jahr 2008 Postzusteller*innen. Einer der Bewerber war in Côte d’Ivoire geboren und hatte Französisch als Muttersprache erlernt. Er lebte seit 2002 in Deutschland und arbeitete seitdem unter anderem auch als Fremdsprachenassistent an einer Hamburger Schule sowie als Bürohilfskraft und hatte mit Erfolg eine in deutscher Sprache durchgeführte Ausbildung zum Luftsicherheitsassistenten sowie zur Luftsicherheitskontrollkraft für Personal- und Fahrzeugkontrollen absolviert. Aufgrund seiner Bewerbung erhielt er von der Deutschen Post einen Anruf, in dessen Verlauf er gefragt wurde, ob er Fahrrad fahren könne. Der Mann wurde nicht eingestellt, wobei die Deutsche Post dies damit begründete, der Bewerber habe in dem geführten Telefonat kein „ansprechendes“ Deutsch gesprochen.33 Andere Unternehmen nutzen bei der Bewerber*innenauswahl Persönlichkeitsprofile, die mithilfe einer Sprachanalyse-Software erstellt werden. Die Analysesoftware, die mit künstlicher Intelligenz Muster in gesprochener Sprache identifiziert und daraus linguistische, psychologische und kommunikationsbezogene Merkmale ableitet, unterstützt die Einstellungsentscheidungen. Zur Erstellung eines entsprechenden Persönlichkeitsprofils 32 Siehe hierzu Tatje, DIE ZEIT Nr. 36/2018 v. 30.8.2018. 33 ArbG Hamburg, Urt. v. 26.1.2010 – 25 Ca 282/09 (juris). B. Nachteile auf dem Arbeitsmarkt wegen fehlender Sprachkenntnisse 33 müssen Bewerber*innen automatisierte Telefoninterviews mit einem Computer führen. Anschließend wird das aufgezeichnete Interview von der Software analysiert.34 Im Hinblick auf diese algorithmusgestützten Personalentscheidungen – Stichwort „People Analytics“ – kann es zu Benachteiligungen wegen vorhandener Sprachfehler wie Stottern und Lispeln oder außergewöhnlicher Sprechgewohnheiten kommen, etwa wenn Bewerber*innen keine Muttersprachler*innen sind oder mit einem Dialekt beziehungsweise Akzent sprechen. Werden bei einer Sprachanalyse die Sprechgewohnheiten der Bewerber*innen mit den in der Datenbank vorhandenen Musteraufnahmen von Probanden verglichen und auf dieser Basis Persönlichkeitsprofile erstellt, könnten Personen mit außergewöhnlichen Sprechgewohnheiten vom Algorithmus negativ bewertet werden, weil dieser die Sprechgewohnheiten nicht kennt und daher nicht einordnen kann.35 Schließlich werden Bewerber*innen auf dem deutschen Arbeitsmarkt auch schlicht gefragt: „Ist Deutsch Ihre Muttersprache?“ Ein objektiver Empfänger oder eine objektive Empfängerin wird diese Frage so verstehen, dass es dem Arbeitgeber gerade darauf ankommt, dass die Person Deutsch als Muttersprachler*in erlernt hat. 18 Prozent der Arbeitnehmer*innen, die für eine Studie der Antidiskriminierungsstelle des Bundes befragt wurden, gaben an, dass ihnen in der Vergangenheit im Vorstellungsgespräch eine solche Frage gestellt wurde.36 65 Prozent der Befragten hielt eine solche Frage für zulässig.37 34 Dzida/Groh, NJW 2018, 1917 (1918); siehe hierzu auch Rudzio, DIE ZEIT Nr. 35/2018 v. 23.8.2018. 35 Dzida/Groh, NJW 2018, 1917 (1919). 36 Antidiskriminierungsstelle des Bundes, „Was Arbeitgeber fragen (dürfen)“, Ergebnisse einer Umfrage zu unzulässigen Fragen in Vorstellungsgesprächen, S. 13, August 2018, abrufbar unter: www.antidiskriminierungsstelle.de/SharedDocs/Do wnloads/DE/publikationen/Expertisen/Bewerbungsgespraeche.pdf?__blob=public ationFile&v=5 (zuletzt abgerufen 24.10.2020). 37 Antidiskriminierungsstelle des Bundes, „Was Arbeitgeber fragen (dürfen)“, Ergebnisse einer Umfrage zu unzulässigen Fragen in Vorstellungsgesprächen, August 2018, S. 9, abrufbar unter: www.antidiskriminierungsstelle.de/SharedDocs/D ownloads/DE/publikationen/Expertisen/Bewerbungsgespraeche.pdf?__blob=publ icationFile&v=5 (zuletzt abgerufen 24.10.2020). 1. Kapitel: Einführung zu arbeitgeberseitigen Sprachanforderungen 34 Einstellungsentscheidungen Nicht ausreichende Sprachkenntnisse führen schließlich dazu, dass Menschen – auch bei einer ansonsten gegebenen beruflichen Qualifikation – bei der Stellenvergabe leer ausgehen. Daher übernehmen gerade Personen, die im Zuge von Migration in einem Land Arbeit suchen, dessen Sprache sie nicht oder nicht im geforderten Maße sprechen, Tätigkeiten mit geringeren beruflichen Anforderungen, obwohl sie eine höhere berufliche Qualifikation aufweisen. Viele gut ausgebildete Migrant*innen müssen in Berufen arbeiten, für die sie eigentlich überqualifiziert sind. So gelten 33,2 Millionen Migrant*innen in der OECD und elf Millionen in der Europäischen Union als hochgebildet. Von diesen arbeiten acht Millionen in der gesamten OECD und drei Millionen in der Europäischen Union in Jobs, für die sie überqualifiziert sind.38 Hierdurch bleibt ein großer Teil des Potenzials eines jeden dieser Menschen ungenutzt. Dies geht sowohl zulasten des Wirtschaftswachstums in den Ländern als auch zulasten der Möglichkeiten der gesellschaftlichen Teilhabe der Menschen. Kündigungen Auch im bestehenden Beschäftigungsverhältnis kann die Aufforderung erfolgen, eine bestimmte Sprache zu erlernen oder (neue) schriftliche Arbeitsanweisungen zu verstehen, zum Beispiel wenn sich das Stellenprofil einer Beschäftigung ändert.39 Die geänderten Anforderungen an die Sprachkenntnisse können zwischen den Arbeitsvertragsparteien nachträglich vertraglich vereinbart werden oder auf einer Ausübung des Direktionsrechts durch den Arbeitgeber beruhen.40 Erfüllen die Beschäftigten die geänderten Anforderungen nicht, kann dies zur Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses wegen (vermeintlich) fehlender Sprachkenntnisse führen. III. IV. 38 Studie der OECD „Settling In 2018 Indicators of Immigrant Integration“, S. 86 f., abrufbar unter: https://read.oecd-ilibrary.org/social-issues-migration-health/indica tors-of-immigrant-integration-2018_9789264307216-en#page5 (zuletzt abgerufen 24.10.2020). 39 Siehe zu den Voraussetzungen einer Stellenänderung BAG, Urt. v. 10.7.2008 – 2 AZR 1111/06 = NZA 2009, 312; Vogt/Oltmanns, NZA 2012, 599 ff. 40 BAG, Urt. v. 28.1.2010 – 2 AZR 764/08, Rn. 15 = NZA 2010, 625 (626). B. Nachteile auf dem Arbeitsmarkt wegen fehlender Sprachkenntnisse 35 Hierzu zwei Beispiele aus der Rechtsprechung: Ein in Spanien geborener Arbeitnehmer wurde nach 29 Jahren Arbeit in demselben Unternehmen gekündigt, weil er infolge fehlender Deutschkenntnisse Arbeits- und Prüfanweisungen nicht lesen und verstehen konnte. Auch ein Deutschkurs auf Unternehmenskosten änderte nichts daran, dass der Arbeitnehmer bestimmte schriftliche Arbeitsanweisungen nicht verstand. Den Besuch weiterer Sprachkurse lehnte er ab.41 In einem anderen Fall42 war einer türkischen Staatsangehörigen wegen mangelhafter deutscher Sprachkenntnisse gekündigt worden. Nach über achtjähriger Beschäftigung änderte der Arbeitgeber aufgrund der Einführung eines Qualitätsmanagement-Systems die Arbeitsanforderungen. Nach den neu eingeführten Arbeitsnormen sei es erforderlich, dass die an den Maschinen eingesetzten Beschäftigten die Betriebssprache – in diesem Fall Deutsch – beherrschten. Zwischenfazit Im Hinblick auf den Arbeitsmarkt in Deutschland hat sich gezeigt, dass Personen mit geringen oder nichtmuttersprachlichen Deutschkenntnissen in allen Phasen der Erwerbstätigkeit, vom Bewerbungsverfahren über die Einstellung bis hinein in bereits bestehende Beschäftigungsverhältnisse, tiefgreifende Nachteile erfahren. Sie haben insgesamt signifikant schlechtere Einstellungschancen und übernehmen daher häufig Tätigkeiten mit geringeren beruflichen Anforderungen, als es ihrer eigentlichen beruflichen Qualifikation entspricht. Stellenausschreibungen enthalten bereits vielfach die Anforderung nach bestimmten Sprachkenntnissen. Es kann davon ausgegangen werden, dass Personen, welche diese Sprachkenntnisse in ihrer Bewerbung nicht angeben können, auch nicht zu Vorstellungsverfahren eingeladen werden. Selbst wenn Personen mit geringen Sprachkenntnissen an einem Auswahlverfahren teilnehmen, haben sie aufgrund fehlender Sprachkenntnisse Schwierigkeiten, schriftliche Auswahltests zu bestehen, oder werden aufgrund einer Aussprache mit Akzent nicht eingestellt. Schließlich erfahren V. 41 LAG Hamm, Urt. v. 17.7.2008 – 16 Sa 544/08 (juris); nachgehend BAG, Urt. v. 28.1.2010 – 2 AZR 764/08 = NZA 2010, 625. 42 Hessisches LAG, Urt. v. 19.7.1999 – 16 Sa 1898/98 (juris). 1. Kapitel: Einführung zu arbeitgeberseitigen Sprachanforderungen 36 Personen mit geringen Sprachkenntnissen auch in bereits bestehenden Beschäftigungsverhältnissen Nachteile bis hin zur Kündigung. Diese Nachteile müssen dabei keineswegs von Arbeitgebern gewollt sein. Möglich ist sogar, dass sich Arbeitgeber dieser Nachteile überhaupt nicht bewusst sind. Arbeitgeber setzen die Sprachkenntnisse, wie bereits in der Einleitung erwähnt, vielmehr ganz überwiegend als objektive Anforderung voraus, weil sie diese für die jeweilige Tätigkeit als erforderlich oder zumindest als wünschenswert ansehen. Die fehlenden Sprachkenntnisse erscheinen daher auf den ersten Blick als objektiver Grund dafür, dass Arbeitgeber diese Menschen nicht einstellen oder ihnen kündigen. Maßnahmen zur Überwindung von Sprachbarrieren Zur Überwindung der Sprachbarrieren in der Arbeitswelt könnte es verschiedene Wege geben: Zum einen könnten die fehlenden Sprachkenntnisse kompensiert werden. Zum anderen könnten finanzielle Anreize geschaffen werden, dass Personen trotz fehlender Sprachkenntnisse beschäftigt werden. Kompensation der fehlenden Sprachkenntnisse im betrieblichen Ablauf Der Arbeitgeber könnte einen Übersetzer oder eine Übersetzerin beschäftigen, welcher beziehungsweise welche die Beschäftigten mit unzureichenden Sprachkenntnissen am Arbeitsplatz oder zu Kunden begleitet, sie also im „Kommunikationsteil“ unterstützt. Sofern die Beschäftigten zwar nicht ausreichende Deutsch-, aber dafür zum Beispiel Englischkenntnisse aufweisen, könnten sie im Rahmen der Arbeitsorganisation zur Kommunikation mit englischsprachigen Kund*innen oder Kolleg*innen eingesetzt werden. Bei einfachen Tätigkeiten könnten die Arbeitsanweisungen einmalig in die Muttersprache der Beschäftigten übersetzt werden. Handelt es sich um eine Beschäftigung, in der eine schriftliche Kommunikation mit Kunden oder sonstigen Dritten erfolgen soll, könnten andere Beschäftigte des Unternehmens die ausgehende Korrespondenz vorab auf orthographische oder sonstige sprachliche Fehler kontrollieren und soweit erforderlich korrigieren. Auch der Sorge von Unternehmen vor einer Haftung im Falle von Arbeitsunfällen, wenn sie nicht nachweisen können, dass Beschäftigte mit C. I. C. Maßnahmen zur Überwindung von Sprachbarrieren 37 unzureichenden Sprachkenntnissen die im jeweiligen Betrieb geltenden Unfallverhütungsvorschriften verstanden haben, kann begegnet werden. Es könnten in Zusammenarbeit mit Unfallversicherungsträgern vermehrt sprachungebundene Formen der Sicherheitsunterweisung (beispielsweise Piktogramme) entwickelt und genutzt werden.43 Eine besonders große Chance könnte in immer präziserer und leistungsfähigerer Übersetzungssoftware liegen. Vor nicht allzu langer Zeit luden die Übersetzungen beispielsweise bei Google Translate eher zum Schmunzeln ein, als dass sie tatsächlich inhaltlich, geschweige denn grammatikalisch korrekt waren. Mittlerweile haben sie sich jedoch enorm verbessert. Soweit eine Tätigkeit nur eine schriftliche Kommunikation erfordert, könnte diese wohl bereits heute übersetzt werden. Ebenso können schriftliche Arbeitsanweisungen wohl ohne größeren Aufwand übersetzt werden. Zukünftig ist zu erwarten, dass auch sprachbasierte Echtzeit-Übersetzungen in der Arbeitswelt zur Überwindung von Sprachbarrieren beitragen können. Zudem könnten Beschäftigte parallel zu ihrer beruflichen Tätigkeit an einem betrieblichen oder außerbetrieblichen Sprachkurs teilnehmen,44 welcher gegebenenfalls durch staatliche Zuschüsse gefördert werden kann – hierzu sogleich. Auch Maßnahmen zur Umgestaltung von Einstellungsverfahren könnten helfen, Sprachbarrieren auszuräumen. In Betracht käme beispielsweise, auf kurze telefonische Bewerbungsgespräche zu verzichten, da diese Menschen, die Deutsch nicht als Muttersprache sprechen, schwerer fallen dürften als Muttersprachler*innen.45 Auch könnten Einstellungstests in andere Sprachen übersetzt oder es könnte – je nach Tätigkeit – auf schriftliche Tests mit schwierigen oder umständlichen Formulierungen verzichtet werden. Schließlich wäre an eine besondere Vertragsgestaltung zu denken. Möglich wäre eine zunächst befristete Einstellung, um den Beschäftigten die Chance zu eröffnen, die erforderlichen Sprachkenntnisse zu erwerben, oder die Aufnahme einer Spracherwerbsklausel, wodurch die Beschäftigten verpflichtet werden, die benötigten Sprachkenntnisse zu erlangen.46 Im Betrieb könnten den Beschäftigten dann Kolleg*innen als Tandem- Partner*innen an die Seite gestellt werden, die dabei helfen, Kommunika- 43 Knuth, WISO Diskurs 3/2016, S. 27. 44 Herbert/Oberrath, NZA 2012, 1260 (1261). 45 Hierzu ArbG Hamburg, Urt. v. 26.1.2010 – 25 Ca 282/09 (juris). 46 Herbert/Oberrath, DB 2009, 2434 (2435). 1. Kapitel: Einführung zu arbeitgeberseitigen Sprachanforderungen 38 tionsschwierigkeiten zu überwinden und auch berufsspezifische Terminologien zu vermitteln.47 Finanzielle staatliche Unterstützungsleistungen Andererseits könnten durch finanzielle Unterstützungsleistungen des Staates Anreize für Unternehmen geschaffen werden, auch Personen mit zunächst unzureichenden Sprachkenntnissen einzustellen. Denn gerade im täglichen zwischenmenschlichen Umgang und der damit einhergehenden Kommunikation werden Sprachkenntnisse verbessert. Dabei sehen die meisten Unternehmen den Staat in der Verantwortung, die erforderlichen Angebote für den Spracherwerb zu schaffen.48 Von staatlicher Seite gibt es bereits weit gefächerte Unterstützungsangebote, um Menschen ohne ausreichende Sprachkenntnisse den Übergang in den Arbeitsmarkt zu erleichtern. Teilweise richten sie sich ausdrücklich an Geflüchtete: Vor der Erteilung einer Arbeitserlaubnis konnten bis Ende 2020 sogenannte Flüchtlingsintegrationsmaßnahmen (FIM) ergriffen werden. Im Rahmen der FIM sollten Geflüchtete Tätigkeiten im Sinne des Gemeinwohls übernehmen, wobei potenzielle Auftraggeber Kommunen, staatliche oder gemeinnützige Träger waren und die Geflüchteten eine Entschädigung von 80 Cent pro Stunde erhielten. Für Ausländer*innen und Menschen mit Migrationshintergrund besteht ferner die Möglichkeit, eine sogenannte berufsbezogene Deutschsprachförderung im Sinne des § 45a Aufenthaltsgesetz zu erhalten, die die Chancen auf dem Arbeits- und Ausbildungsmarkt durch den Spracherwerb verbessern soll.49 Darüber hinaus besteht die Möglichkeit der Teilnahme an in der Regel sechswöchigen Maßnahmen zur Aktivierung und beruflichen Eingliederung (MAG) nach § 43 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III), in deren Rahmen Arbeitssuchende zur Probe in den Betriebsalltag eingebunden werden und das Arbeitslosengeld fortgezahlt wird. Zudem gibt es durch den Staat finanzielle Anreize für Unternehmen, um diesen sowohl die Aus- II. 47 Die Idee der Tandem-Partner*innen hatte Richterin am Bundesarbeitsgericht Regine Winter im Februar 2019 auf dem 21. Nachwuchskolloquium des Hugo Sinzheimer Instituts der Hans-Böckler-Stiftung für den wissenschaftlichen Nachwuchs im Arbeits- und Sozialrecht. 48 Büschel/Hense/Daumann/Dony u. a., IAB-Forschungsbericht 02/2018, S. 16. 49 Zum Beschäftigungseinstieg von Geflüchteten siehe auch Schubert/Räder, Flüchtlinge, S. 57-81. C. Maßnahmen zur Überwindung von Sprachbarrieren 39 bildung50 als auch die Einstellung von Menschen, die bereits zumindest grundlegend beruflich qualifiziert sind, zu erleichtern.51 Im Rahmen dieser Förderungsmaßnahmen werden teilweise auch Sprachkurse angeboten. Sprachanforderungen und Spracherwerb Sprache meint in der Regel die menschliche Fähigkeit, mündlich oder schriftlich zu kommunizieren.52 In der Europäischen Union gibt es das System, unterschiedliche Sprachniveaus nach dem europäischen Referenzrahmen in A1/A2, B1/B2 und C1/C2 einzuteilen. In Stellenanzeigen in Deutschland wird jedoch bezogen auf das Sprachniveau ganz überwiegend unterschieden zwischen „muttersprachlichen Kenntnissen“ und „sehr guten Deutschkenntnissen“, „sehr guten Kenntnissen in Wort und Schrift“ oder anderen „Fremdsprachenkenntnissen“. Im Folgenden soll als Grundlage der weiteren Ausführungen ermittelt werden, welche Bedeutung diesen Begriffen zukommt und welche Anforderungen damit an Beschäftigte gestellt werden. Muttersprache Das Bundesarbeitsgericht (BAG) definiert „Muttersprache“ kurz und knapp als „die Sprache, die man von Kind auf/als Kind (typischerweise von den Eltern) gelernt hat“.53 D. I. 50 Bei einer sog. Einstiegsqualifizierung (EQ) sollen im Rahmen eines Praktikums erste berufsspezifische Grundlagen im Unternehmen vermittelt werden, zu dem die Arbeitsagentur einen Zuschuss zahlt. Im Rahmen der Assistierten Ausbildung (AsA) erhalten Unternehmen für die Ausbildung Hilfestellungen, z. B. durch Sprachkurse. Auch die ausbildungsbegleitenden Hilfen (abH) können Menschen helfen, ihre Ausbildung erfolgreich abzuschließen und beinhalten kostenlose Sprachkurse. 51 Unternehmen können für Menschen ohne ausreichende berufliche Qualifizierung, die eine längere Einarbeitung brauchen, einen Eingliederungszuschuss (EGZ) erhalten. Das Programm Weiterbildung von Beschäftigten (WeGebAU) richtet sich an ungelernte Beschäftigte ohne formalen Berufsabschluss. Die Arbeitsagentur übernimmt Weiterbildungskosten und ggf. einen Arbeitsentgeltzuschuss. 52 Houben, Kulturpolitik und Ethnizität, S. 61. 53 BAG, Urt. v. 15.12.2016 – 8 AZR 418/15, Rn. 39 (juris) m. Verw. auf Wahrig, Deutsches Wörterbuch 9. Aufl.; Duden, Das Bedeutungswörterbuch 4. Aufl.; vgl. 1. Kapitel: Einführung zu arbeitgeberseitigen Sprachanforderungen 40 Der Begriff der Muttersprache würde nach dieser Definition allerdings die Sprachvermittlungsfunktion allein der Kindsmutter beziehungsweise den Eltern zuschreiben, wobei Kinder tatsächlich mehrere sprachliche Bezugspersonen haben, sowohl innerhalb der Familie als auch außerhalb.54 In den Sprachwissenschaften werden weitaus differenziertere Ansätze diskutiert, um zu beschreiben, welche Sprachkompetenzen unter den Begriff der Muttersprache fallen. Diese sollen im Folgenden kurz umrissen werden. Erst-, Herkunfts- und Zweitsprache Im Zusammenhang mit einer Definition von „Muttersprache“ werden bis zu vier Zuschreibungsmöglichkeiten gesehen: Diese könne nach (1) der Herkunft eines Menschen, (2) der Kompetenz der besterlernten Sprache, (3) der Funktion der meistgebrauchten Sprache oder (4) über eine identifizierende Funktion, durch externe Zuschreibung als Native Speaker oder durch Selbstzuschreibung der Sprechenden, bestimmt werden.55 Zudem werden – wegen der vom Wortlaut sehr engen Zuschreibung der Muttersprache – die Begriffe „Erst-“ oder „Zweitsprache“ respektive „Herkunftssprache“ bevorzugt gebraucht, wobei auch diese nicht einheitlich verwendet werden. Mit „Erstsprache“ (zum Teil auch als Herkunftssprache bezeichnet56) wird dabei die Sprache umschrieben, die ein Kind als erste Sprache erlernt; sie ist damit als Ergebnis des kindlichen Spracherwerbs zu verstehen.57 Die Zweitsprache wäre damit jede Sprache, die danach zeitlich versetzt erworben wird.58 Die Verwendung des Begriffs ist jedoch diffus59: So wird unter „Zweitsprache“ sowohl bilingualer Spracherwerb als auch der Fremdsprachenerwerb gefasst, wobei wiederum zwischen einem gesteuerten Erwerb (zum Beispiel in der Schule) und dem ungesteuerten Erwerb durch die Kommunikation von Kindern mit ihren 1. BAG, Urt. v. 29.6.2017 – 8 AZR 402/15, Rn. 54 = NZA 2018, 33 (38); so auch Gruber, NZA 2009, 1247 (1248); Hinrichs/Stütze, NZA-RR 2011, 113; Krieger/ Rudnik, ArbRAktuell 2017, 427 (429). 54 Binder, in: Fillitz, S. 159 (160); Ahrenholz, in: Ahrenholz/Oomen-Welke, S. 3. 55 Skutnabb-Kangas, in: Skutnabb-Kangas/Cummins, S. 9 (16 f.); vgl. Binder, in: Fillitz, S. 159 (160 f.). 56 Binder, in: Fillitz, S. 159 (163). 57 Ahrenholz, in: Ahrenholz/Oomen-Welke, S. 4; Eckhardt, Sprache, S. 19-22. 58 Ahrenholz, in: Ahrenholz/Oomen-Welke, S. 5. 59 Eckhardt, Sprache, S. 29. D. Sprachanforderungen und Spracherwerb 41 Freunden oder anderen Personen unterschieden wird.60 Wenn Kinder bis zum dritten oder vierten Lebensjahr beginnen, eine Zweitsprache zu erlernen, wird zudem von einem frühen Zweitspracherwerb gesprochen.61 Die Frage, bis wann der Spracherwerb erfolgen muss, um ein „perfektes“ Sprachniveau zu erreichen, ist dabei unter Sprachwissenschaftler*innen durchaus umstritten. Teilweise wird vertreten, eine Person, die eine Sprache später fehlerfrei beherrschen will, müsse diese vor der Pubertät erlernen, denn mit dem Beginn der Pubertät sei der Spracherwerb im Wesentlichen abgeschlossen.62 Gleiches gelte für ein akzentfreies Sprechen, denn auch dieses würde in der Regel nur vorliegen, wenn die Sprache als Muttersprache erlernt wurde. Der Erwerb der Muttersprache führe dazu, dass eine Person die Sprache automatisch richtig beherrscht.63 Im Hinblick auf den Erwerb als Zweitsprache gibt es unterschiedliche Auffassungen, bis wann diese erlernt werden muss, um ein vergleichbar hohes Sprachniveau wie das von Muttersprachler*innen erreichen zu können. Das Ende des kritischen Zeitfensters, in welchem die Sprache erlernt werden müsste, wird bei fünf, sechs, zwölf oder 15 Jahren gesehen.64 Legt man diese Zeiten zugrunde, kann davon ausgegangen werden, dass über das Kindesalter hinaus jedenfalls bis in die Pubertät in einer Zweitsprache ein Sprachniveau erreicht werden kann, welches der Erstsprache in keiner Weise nachsteht. Schließlich kann es gerade in Migrationsgesellschaften dazu kommen, dass Menschen die Sprache der Mutter, des Vaters oder der Familie – und damit ihre eigentliche Muttersprache – nicht mehr fehlerfrei beherrschen, sondern die früh erlernte Zweitsprache als dominante Sprache verwenden und beherrschen.65 Es kann also festgestellt werden, dass aus sprachwissenschaftlicher Sicht ein perfektes Sprachniveau sowohl bei einem Erst- als auch bei einem Zweitspracherwerb erreicht werden kann und die Sprache der Eltern nicht zwingend einen Rückschluss darauf zulässt, welche Sprache(n) eine Person auf diesem Niveau beherrscht. 60 Eckhardt, Sprache, S. 29 f.; Ahrenholz, in: Ahrenholz/Oomen-Welke, S. 5-8. 61 Ahrenholz, in: Ahrenholz/Oomen-Welke, S. 6. 62 Zimmer, So kommt der Mensch zur Sprache, S. 66 f. 63 Zimmer, So kommt der Mensch zur Sprache, S. 67. 64 Eckhardt, Sprache, S. 31 m.w.N. 65 Miladinović, „Deutsch ist meine Zweitsprache?“, S. 34. 1. Kapitel: Einführung zu arbeitgeberseitigen Sprachanforderungen 42 Anforderung „muttersprachliche Kenntnisse“ Für die nachgehende Prüfung stellt sich die Frage, wie die Anforderung „muttersprachliche Kenntnisse“ oder „Deutsch als Muttersprache“ in Stellenanzeigen und -profilen zu verstehen ist, die Arbeitgeber an Bewerber*innen und Beschäftigte stellen. Eine Ausschreibung ist eine an eine unbekannte Vielzahl von Personen gerichtete Aufforderung, sich auf eine bei einem Arbeitgeber zu besetzende Stelle zu bewerben.66 Die Ausschreibung ist – wie eine Willenserklärung oder allgemeine Geschäftsbedingung – nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen potenziellen Bewerber*innen verstanden wird, wobei die Verständnismöglichkeiten von durchschnittlichen Bewerber*innen maßgebend sind.67 Es folgt damit eine am objektiven Empfängerhorizont orientierte Auslegung entsprechend § 133 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB).68 Gleiches gilt für ein Stellenprofil im Rahmen von bestehenden Beschäftigungsverhältnissen, wobei maßgebender Verkehrskreis der oder die durchschnittliche Beschäftigte ist. Anhand dieses Maßstabs könnte die Anforderung „Deutsch als Muttersprache“ womöglich nur umschreiben, dass die deutsche Sprache – unabhängig von der erlernten Erstsprache – perfekt oder sehr gut beherrscht werden soll.69 Denn die Muttersprache wird allgemein auch als das absolute Ziel der Sprachbeherrschung und als Qualitätsmerkmal angesehen, gerade weil auch Sprachwissenschaftler*innen der Ansicht sind, eine Sprache könne nur bis zu einem bestimmten Zeitpunkt im Leben eines Menschen perfekt erlernt werden.70 Damit wird die Muttersprache zur Norm erhoben, die Nichtmuttersprachler*innen erreichen sollen, zugleich aber unterstellt, dass diese Norm von Fremd- oder Zweitsprachlern niemals erreicht werden kann.71 2. 66 BAG, Urt. v. 11.8.2016 – 8 AZR 406/14, Rn. 33 (juris); BAG, Urt. v. 15.12.2016 – 8 AZR 454/15, Rn. 29 = NZA 2017, 715 (718); Schleusener/Suckow/Plum/ Suckow, AGG, § 11 Rn. 13. 67 BAG, Urt. v. 16.12.2015 – 5 AZR 567/14, Rn. 12 = NZA 2016, 438 (439); BAG, Urt. v. 11.8.2016 – 8 AZR 406/14, Rn. 33 (juris). 68 BVerwG, B. v. 20.6.2013 – 2 VR 1/13, Rn. 32 = NVwZ 2014, 75 (78). 69 LAG Hamburg, Urt. v. 11.2.2015 – 5 Sa 33/14, Rn. 49 (juris); Hinrichs/Stütze, NZA-RR 2011, 113 f.; auch Gruber, NZA 2009, 1247 (1248), der allerdings beide Formulierungen als „ethnisches Kriterium bei der Personalauswahl“ wertet. 70 Miladinović, „Deutsch ist meine Zweitsprache?“, S. 34. 71 Miladinović, „Deutsch ist meine Zweitsprache?“, S. 34. D. Sprachanforderungen und Spracherwerb 43 Gegen die Gleichsetzung von „Deutsch als Muttersprache“ und „perfekte Sprachkenntnisse“ spricht, dass ausdrücklich Deutsch als Muttersprache beziehungsweise „muttersprachliche Kenntnisse“ verlangt werden, obgleich es ohne Weiteres möglich wäre, „perfekte“ oder „sehr gute Deutschkenntnisse“ zu verlangen.72 Der Begriff der Muttersprache impliziert nach dem allgemeinen Sprachverständnis aufgrund des Bezugs zur Mutter, dass die Sprache von den Eltern erlernt worden ist, die hierfür aber ebenfalls derartige Kenntnisse der jeweiligen Sprache gehabt haben müssen. Es wird also eine biologische Verknüpfung zwischen der Sprache eines Menschen und seiner Abstammung hergestellt. Auch das BAG versteht unter „Muttersprache“ die Sprache, die eine Person „von Kind auf oder als Kind – typischerweise von den Eltern – gelernt hat“.73 Es geht daher zu Recht davon aus, dass die Anforderung „Deutsch als Muttersprache“ nach einem objektiven Verständnis zum Ausdruck bringt, der Arbeitgeber habe lediglich Interesse an der Gewinnung von Beschäftigten, deren Eltern ebenfalls Deutsch sprechen oder die zumindest im deutschen Sprachraum aufgewachsen sind.74 Dieses Begriffsverständnis wird auch im Folgenden zugrunde gelegt. Erst- und Muttersprache werden dabei synonym verwendet und als die Sprache verstanden, die ein Kind bis zur Pubertät erlernt, entweder von unmittelbaren Bezugspersonen wie den Eltern oder weil es in einem entsprechenden Sprachraum aufgewachsen ist. Anforderung „akzentfreies Sprechen“ Sofern in Stellenausschreibungen „akzentfreies Sprechen“ oder „akzentfreies Deutsch“ gefordert wird, ist diese Anforderung ebenfalls danach auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen potenziellen Bewerber*innen unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist. Der Begriff „Akzent“ bezeichnet die jeder Sprache zugrunde liegenden typischen Eigenheiten wie Tonverlauf, Aussprache oder Betonung und die dadurch herrührende unbewusste Übertragung von Aussprachegewohn- II. 72 BAG, Urt. v. 29.6.2017 – 8 AZR 402/15, Rn. 55 = NZA 2018, 33 (38 f.). 73 BAG, Urt. v. 29.6.2017 – 8 AZR 402/15, Rn. 54 = NZA 2018, 33 (38). 74 BAG, Urt. v. 29.6.2017 – 8 AZR 402/15, Rn. 55 = NZA 2018, 33 (38). 1. Kapitel: Einführung zu arbeitgeberseitigen Sprachanforderungen 44 heiten der Muttersprache oder der vorrangig gebrauchten Sprache auf eine später erlernte Zweit- oder Fremdsprache.75 Die Anforderung „akzentfreies Sprechen“ ist danach so zu verstehen, dass der oder die Sprechende keine Eigenarten einer anderen Sprache auf die Aussprache beispielsweise des Deutschen übertragen darf. Dies erfordert zwangsläufig, dass die deutsche Sprache als Erstsprache erlernt wurde oder die Person zumindest wiederum im deutschen Sprachraum aufgewachsen ist. Anforderungen „fließende“, „sehr gute“ oder „gute Sprachkenntnisse“ Etwas anderes könnte für die Anforderungen „fließende“, „sehr gute“ oder „gute Sprachkenntnisse“ gelten: Wird eine Person nicht eingestellt, weil sie zum Beispiel keine sehr guten Deutschkenntnisse aufweist, stellt dies nicht unmittelbar auf die Muttersprache einer Person ab, sondern sie wird benachteiligt, weil sie in einer von ihrer Muttersprache unabhängigen Fremdsprache keine ausreichenden Kenntnisse aufweist.76 Fremdsprachen unterscheiden sich von der Muttersprache dadurch, dass sie erst später im Laufe des Lebens bewusst erlernt werden.77 Zu den Fremdsprachen können auch die Fachsprachen gezählt werden – die nicht Thema dieser Dissertation sind –, da diese ebenfalls erst im Laufe des späteren Lebens im Zusammenhang mit einer entsprechenden Berufsausbildung oder einem Studium erlernt werden. Die fließende, sehr gute oder gute mündliche Beherrschung einer Sprache ist grundsätzlich unabhängig davon möglich, mit welcher Sprache eine Person aufgewachsen ist. Denn ein solches Sprachniveau kann durch Schulunterricht, Sprachkurse oder Besuche und vor allem längerfristige Aufenthalte im jeweiligen Sprachraum erreicht werden.78 Gleiches gilt für das Erfordernis, eine Sprache schriftlich zu beherrschen: Die Schriftsprache wird in der Regel in der Schule unterrichtet und erlernt. Die deutsche Schriftsprache wird beispielsweise zusammen mit III. 75 Angelehnt an die Definition des „Akzents“ nach Brockhaus, Bd. 1, S. 432, 21. Aufl., Leipzig/Mannheim 2005. 76 ArbG Berlin, Urt. v. 26.9.2007 – 14 Ca 10356/07, Rn. 20 (juris); vgl. Schleusener/ Suckow/Plum/Schleusener, AGG, § 1 Rn. 50. 77 Definition „Fremdsprache“ nach Brockhaus, Bd. 9, S. 754, 21. Aufl., Leipzig/ Mannheim 2005; Ahrenholz, in: Ahrenholz/Oomen-Welke, S. 7; Gruber, NZA 2009, 1247 (1248). 78 LAG Nürnberg, Urt. v. 5.10.2011 – 2 Sa 171/11, Rn. 67 (juris). D. Sprachanforderungen und Spracherwerb 45 dem lateinischen Schriftsystem durch die Bildung in der Schule vermittelt, also in Deutschland ab dem fünften oder sechsten Lebensjahr. Das lateinische Schriftsystem wird aber darüber hinaus verwendet, verschiedenste Sprachen auf allen Kontinenten darzustellen.79 Zugleich wird weltweit in Schulen Englisch und damit auch das lateinische Schriftsystem gelehrt. Somit hängt die Beherrschung des lateinischen Schriftsystems nicht zwingend damit zusammen, mit welcher Erstsprache eine Person aufgewachsen ist. Auch eine Schriftsprache, die das lateinische Schriftsystem verwendet, kann sich folglich genauso wie die Fähigkeit, die Sprache mündlich zu beherrschen, unabhängig von der jeweils erlernten Muttersprache angeeignet werden.80 Andere Schriftsysteme, beispielsweise das chinesische oder arabische Schriftsystem, können ebenfalls durch Schulunterricht, Sprachkurse oder ein Studium und damit ebenfalls unabhängig von einer Muttersprache erlernt werden. Zwischenfazit Aus sprachwissenschaftlicher Sicht kann ein perfektes Sprachniveau sowohl bei einem Erst- als auch bei einem Zweitspracherwerb erreicht werden, wobei die Sprache spätestens in der Pubertät erlernt werden muss, um sie automatisch richtig und fehlerfrei verwenden zu können. Zugleich lässt die Sprache der Eltern nicht zwingend einen Rückschluss darauf zu, welche Sprache(n) eine Person auf diesem Niveau beherrscht. Allerdings sind Sprachanforderungen in Stellenanzeigen und -profilen wie eine Willenserklärung nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen potenziellen Bewerber*innen unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Aufgrund der biologisierenden Verknüpfung zwischen Sprache und Mutter ist die Anforderung „muttersprachliche Kenntnisse“ oder „Deutsch als Muttersprache“ in Stellenanzeigen und -profilen nicht lediglich als eine Forderung nach perfekten Kenntnissen einer Sprache zu verstehen. Vielmehr stellt die Anforderung eine Verbindung zwischen den perfekten Sprachkenntnissen und der Abstammung eines Menschen her. Der Arbeitgeber, der „Deutsch als Muttersprache“ als Einstellungsvoraussetzung vorsieht, macht die Einstellung da- IV. 79 Haarmann, Geschichte der Schrift, S. 112. 80 BAG, Urt. v. 28.1.2010 – 2 AZR 764/08, Rn. 16 = NZA 2010, 625 (626). 1. Kapitel: Einführung zu arbeitgeberseitigen Sprachanforderungen 46 von abhängig, ob die Bewerber*innen Deutsch von ihren Eltern erlernt haben oder sie im deutschen Sprachraum aufgewachsen sind. Gleiches gilt für die Anforderung „akzentfreies Sprechen“. Die Anforderungen „fließende“, „sehr gute“ oder „gute Sprachkenntnisse“ können sich hingegen auch auf eine erst im Laufe des Lebens erlernte Sprache und damit auf eine Fremdsprache beziehen. Gleiches gilt für das Erfordernis des Beherrschens einer Schriftsprache. Diese wird regelmäßig erst im Schulunterricht erworben und kann damit unabhängig von der jeweiligen Muttersprache erlernt werden. Rechtlicher Problemaufriss Neben den wirtschaftlichen sowie politischen Überlegungen, wie Unternehmen unterstützt und ermutigt werden können, Menschen trotz geringer Kenntnisse der jeweils geforderten Sprache in den Arbeitsmarkt zu integrieren, stellt sich die Frage, wie die geschilderten konkreten Nachteile von Menschen aufgrund der Sprachanforderungen rechtlich zu bewerten sind. Die Sprache selbst ist nicht Teil des enumerativen Katalogs des § 1 AGG81 und wird auch nicht namentlich in den europäischen Antidiskriminierungsrichtlinien erwähnt. Es könnte zunächst daran gedacht werden, die Schwierigkeiten, eine Sprache zu erlernen, unter den Grund der Behinderung zu subsumieren. Menschen weisen eine Behinderung im Sinne des § 1 AGG auf, wenn ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für ihr Alter typischen Zustand abweichen und daher in Wechselwirkung mit verschiedenen sozialen Kontextfaktoren (Barrieren) ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist.82 Eine mögliche Benachteiligung wegen einer Behinderung durch Sprachanforderungen käme danach allerdings nur in Betracht, sofern einer Person der Schriftspracherwerb aufgrund E. 81 Die Bestrebungen von der Fraktion der SPD und Abgeordneten (Gesetzesentwurf BT-Drs. 13/10081, S. 4) und der Fraktion DIE LINKE und Abgeordneten (Antrag BT-Drs. 16/370, S. 2 sowie Entschließungsantrag BT-Drs. 16/2034, S. 3), die „Sprache“ in den Katalog der Diskriminierungsgründe aufzunehmen, waren nicht erfolgreich. 82 BAG, Urt. v. 22.10.2009 – 8 AZR 642/08, Rn. 20 = NZA 2010, 280 (282); BAG, Urt. v. 17.12.2009 – 8 AZR 670/08, Rn. 25 = NZA 2010, 383 (385); Welti, NJW 2001, 2210 (2211). E. Rechtlicher Problemaufriss 47 einer Legasthenie erschwert ist oder sie eine Sprache aufgrund einer anderen körperlichen oder geistigen Differenz nicht oder schwerer erlernt beziehungsweise nicht spricht.83 Eine solche körperliche oder geistige Einschränkung soll aber nicht Teil der vorliegenden Prüfung sein. Die Nachteile durch Sprachanforderungen werden vornehmlich vor dem Hintergrund des Diskriminierungsverbots wegen der „ethnischen Herkunft“ diskutiert. Anlass der rechtlichen Überlegungen ist dabei insbesondere die Rechtsprechung des BAG zu dieser Thematik. Das BAG hatte im November 2017 seine bisherige Rechtsprechung zur Anforderung „sehr gute Sprachkenntnisse“ geändert. Nach neuerer Rechtsprechung soll die Anforderung „sehr gute Deutsch- und gute Englischkenntnisse in Wort und Schrift“ keine mittelbare Benachteiligung gemäß § 3 Abs. 2 AGG wegen der „ethnischen Herkunft“ bewirken, da hierdurch keine bestimmte Ethnie in besonderer Weise benachteiligt werde. Im Folgenden soll diese Entwicklung der Rechtsprechung des BAG zu Benachteiligungen wegen der „ethnischen Herkunft“ durch Sprachanforderungen dargestellt werden. Rechtsprechung des BAG und EuGH zur „ethnischen Herkunft“ Nach der Rechtsprechung des 8. Senats bis Ende 2017 konnte die scheinbar neutrale Anforderung an alle Beschäftigten, die deutsche Sprache in Wort und Schrift in einem bestimmten Umfang zu beherrschen, ausländische Beschäftigte wegen ihrer „ethnischen Herkunft“ gemäß §§ 3 Abs. 2, 7 Abs. 1, 11, 1 AGG mittelbar benachteiligen.84 Zwar verfügten auch viele ausländische Beschäftigte – zum Beispiel weil sie im deutschsprachigen Raum aufgewachsen sind – über gute oder sehr gute Deutschkenntnisse, sodass nicht alle Ausländer von dieser Anforderung gleichermaßen betroffen seien.85 Dies gelte aber nicht zwangsläufig für alle Bewerber*innen mit I. 83 Herbert/Oberrath, DB 2009, 2434 f.; Hinrichs/Stütze, NZA-RR 2011, 113; zur Legasthenie siehe Freienstein, Der Deutschunterricht 6/2011, 43 ff.; LAG Berlin-Brandenburg, B. v. 8.1.2018 – 4 Ta 1489/17 = NZA-RR 2018, 271, hinsichtlich des Anforderungsprofils einer Stelle und der fehlenden fachlichen Eignung i.S.d. § 164 S. 4 SGB IX bei nicht dem Anforderungsprofil entsprechenden Sprachkenntnissen des oder der Bewerber*in. 84 BAG, Urt. v. 22.6.2011 – 8 AZR 48/10, Rn. 40 = NZA 2011, 1226 (1230); offen gelassen von BAG, Urt. v. 28.1.2010 – 2 AZR 764/08, Rn. 17 = NZA 2010, 625 (626). 85 BAG, Urt. v. 22.6.2011 – 8 AZR 48/10, Rn. 40 = NZA 2011, 1226 (1230). 1. Kapitel: Einführung zu arbeitgeberseitigen Sprachanforderungen 48 einer anderen Muttersprache. Denn vielen sei es nicht möglich, im Ausland deutsche Sprachkenntnisse zu erwerben. Daher könne die Forderung des Arbeitgebers nach bestimmten Deutschkenntnissen an die Beschäftigten (und damit auch an Bewerber*innen, vgl. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG) eine mittelbare Diskriminierung von Ausländern darstellen, wenn diese Anforderung nicht aufgrund der jeweiligen Tätigkeit sachlich gerechtfertigt sei.86 Dabei setzte das BAG wohl die „ethnische Herkunft“ mit der ausländischen Herkunft gleich.87 Diese rechtliche Argumentation entsprach insgesamt der schon zuvor herrschenden Meinung in der Literatur beziehungsweise traf dort auf Zustimmung.88 Diese Rechtsprechung änderte sich im November 2017. Das BAG hatte über den Fall einer 1961 geborenen Bewerberin russischer Herkunft zu entscheiden, die sich erfolglos auf eine Teilzeitstelle als Softwareentwickler/in bei dem beklagten Arbeitgeber beworben hatte. Die Stellenausschreibung forderte ein abgeschlossenes Studium der Ingenieur-Wissenschaften oder der technischen Informatik sowie sehr gute Deutsch- und gute Englischkenntnisse in Wort und Schrift. Die Bewerberin war Inhaberin eines Diploms als Systemtechnik-Ingenieurin und machte vor Gericht unter anderem geltend, sie sei wegen ihrer „ethnischen Herkunft“ zumindest mittelbar benachteiligt worden, da die Anforderung „sehr guter Deutschkenntnisse“ eine Diskriminierung wegen ihrer nichtdeutschen Herkunft indiziere. Ihre Klage auf Zahlung einer Entschädigung wurde erst- und zweitinstanzlich abgewiesen.89 Die erst- und zweitinstanzlichen Urteile wurden durch das BAG bestätigt. Die erfolglose Bewerberin habe zwar durch die Nichteinstellung im Verhältnis zu dem erfolgreichen Bewerber eine weniger günstige Behandlung erfahren. Die Anforderung „sehr gute Deutsch- und gute Englischkennt- 86 BAG, Urt. v. 22.6.2011 – 8 AZR 48/10, Rn. 40 = NZA 2011, 1226 (1229 f.); BAG, Urt. v. 28.1.2010 – 2 AZR 764/08, Rn. 17 = NZA 2010, 625 (626). 87 BAG, Urt. v. 22.6.2011 – 8 AZR 48/10, Rn. 29, 40 = NZA 2011, 1226 (1229 f.); noch offen gelassen hinsichtlich eines „spanischen Arbeitnehmers“ durch BAG, Urt. v. 28.1.2010 – 2 AZR 764/08, Rn. 17 = NZA 2010, 625 (626). 88 Wisskirchen, DB 2006, 1491; Rieble, FS Löwisch, S. 229 (246); Lingemann/Müller, BB 2007, 2006 (2011); Herbert/Oberrath, DB 2009, 2434 (2436 f.); Hinrichs/Stütze, NZA-RR 2011, 113 (114); Klose, in: Marschke/Brinkmann, S. 117 (120); Däubler/ Hjort/Schubert/Wolmerath/Braun, AGG, § 1 Rn. 5; dem BAG zustimmend ErfK/ Schlachter, AGG, § 1 Rn. 5; Bauer/Krieger/Günther, AGG, § 3 Rn. 38; MHdB ArbR/ Oetker, § 16 Rn. 8; a.A. Hunold, NZA-RR 2009, 17. 89 BAG, Urt. v. 23.11.2017 – 8 AZR 372/16 = NZA-RR 2018, 287. E. Rechtlicher Problemaufriss 49 nisse in Wort und Schrift“ in der Stellenausschreibung benachteilige die Klägerin aber weder unmittelbar noch mittelbar nach § 3 Abs. 1 und 2 AGG wegen ihrer „ethnischen Herkunft“.90 Eine unmittelbare Benachteiligung durch die Anforderung „sehr gute Deutschkenntnisse“ sei zu verneinen, da die Sprache nicht untrennbar mit der regionalen, kulturellen oder „ethnischen Herkunft“ verknüpft sei. Eine Person könne ein sehr gutes Sprachniveau beispielsweise auch durch einen Schulbesuch, Sprachkurse oder Besuche im jeweiligen Sprachraum erreichen, unabhängig von ihrer jeweiligen „ethnischen Herkunft“.91 Auch eine mittelbare Benachteiligung der Bewerberin gemäß §§ 3 Abs. 2, 7 Abs. 1, 11, 1 AGG wurde durch das BAG abgelehnt. Der 8. Senat des BAG vertrat unter Verweis auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) Jyske Finans92 aus dem Frühjahr 2017 die Ansicht, eine mittelbare Benachteiligung wegen der „ethnischen Herkunft“ erfordere aufgrund des Gesetzeswortlautes „in besonderer Weise benachteiligen“ (vgl. Art. 2 Abs. 2 lit. b Richtlinie 2000/43/EG93, § 3 Abs. 2 AGG), dass insbesondere Angehörige einer bestimmten ethnischen Gruppe im Vergleich zu anderen Personen durch die neutral formulierte Anforderung „sehr guter Deutschkenntnisse“ in einer Stellenanzeige in besonderer Weise benachteiligt werden.94 Auf die Frage, ob die Sprachanforderungen im konkreten Fall sachlich gerechtfertigt seien, komme es daher nicht mehr an.95 Da mit diesem EuGH-Urteil die unionsrechtlichen Vorgaben hinsichtlich einer Diskriminierung wegen der „ethnischen Herkunft“ abschließend geklärt 90 BAG, Urt. v. 23.11.2017 – 8 AZR 372/16, Rn. 34 = NZA-RR 2018, 287 (290). 91 BAG, Urt. v. 23.11.2017 – 8 AZR 372/16, Rn. 45 = NZA-RR 2018, 287 (291); BAG, Urt. v. 22.6.2011 – 8 AZR 48/10, Rn. 34 = NZA 2011, 1226 (1229); BAG, Urt. v. 28.1.2010 – 2 AZR 764/08, Rn. 16 = NZA 2010, 625 (626). 92 EuGH, Urt. v. 6.4.2017 – C-668/15 – Jyske Finans – ECLI:EU:C:2017:278 = NJW 2017, 3139. 93 RL 2000/43/EG ist die Richtlinie des Rates v. 29.6.2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft. 94 BAG, Urt. v. 23.11.2017 – 8 AZR 372/16, Rn. 47 = NZA-RR 2018, 287 (291), m. Verw. auf EuGH, Urt. v. 6.4.2017 – C-668/15 – Jyske Finans – ECLI: EU: C: 2017:278, Rn. 26 f. = NJW 2017, 3139 (3140) und EuGH, Urt. v. 16.7.2015 – C-83/14 – CHEZ Razpredelenie Bulgaria – ECLI:EU:C:2015:480, Rn. 100 = NZA 2015, 1247. 95 Köhlert, NZA 2018, 1172; Zundel, NJW 2019, 125 (130). 1. Kapitel: Einführung zu arbeitgeberseitigen Sprachanforderungen 50 seien, habe es keines Vorabentscheidungsersuchens nach Art. 267 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV)96 bedurft.97 Im Ergebnis verneint das BAG damit einen Rechtsschutz im Hinblick auf Sprachanforderungen des Arbeitgebers, solange keine muttersprachlichen Kenntnisse gefordert werden. Diese rechtliche Beurteilung des BAG soll mit der vorliegenden Dissertation kritisch überprüft werden. Arbeitgeberseitige Pflichten zum Ergreifen von Maßnahmen zur Überwindung von Sprachbarrieren Unterstellt, das BAG hätte an seiner bisherigen Rechtsprechung festgehalten und eine mittelbare Benachteiligung durch die Sprachanforderungen bejaht. Dann wäre zu prüfen gewesen, ob diese Benachteiligung gerechtfertigt gewesen wäre. Insoweit hat es das BAG bereits früher für ausreichend erachtet, dass Ziel der Sprachanforderung die möglichst optimale Erledigung der anfallenden Arbeit sei. Die Forderung von Sprachkenntnissen durch den Arbeitgeber ist danach auch erforderlich und angemessen, wenn es ihrer für die Verständigungsmöglichkeit am Arbeitsplatz bedarf.98 Auch die Angemessenheit der Anforderung, die deutsche Schriftsprache zu beherrschen, wurde durch das BAG bejaht. Insbesondere müsse der Arbeitgeber die in Frage stehende Tätigkeit nicht im Interesse der Diskriminierungsfreiheit in einen Teil, der ohne deutsche Sprachkenntnisse erledigt werden kann, und einen anderen Teil aufspalten, in dem die Beherrschung der deutschen Schriftsprache zwingend erforderlich ist.99 Auch in der Literatur wird eine derartige Pflicht des Arbeitgebers zur Übersetzung in eine von den Beschäftigten verstandene Sprache100 oder die Übernahme von (kommunikativen) Teilaufgaben durch andere Be- II. 96 Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union in der Fassung v. 1.12.2009 (ABl. EG Nr. C 115 v. 9.5.2008), zuletzt geändert durch die Akte über die Bedingungen des Beitritts der Republik Kroatien und die Anpassungen des Vertrags über die Europäische Union, des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union und des Vertrags zur Gründung der Europäischen Atomgemeinschaft (ABl. EU L 112/21 v. 24.4.2012). 97 BAG, Urt. v. 23.11.2017 – 8 AZR 372/16, Rn. 34 = NZA-RR 2018, 287 (290). 98 BAG, Urt. v. 22.6.2011 – 8 AZR 48/10, Rn. 41 = NZA 2011, 1226 (1230). 99 BAG, Urt. v. 28.1.2010 – 2 AZR 764/08, Rn. 23 = NZA 2010, 625 (627). 100 Rieble, FS Löwisch, S. 229 (247), bezeichnet dies als „schräges Verständnis der Fürsorgepflicht“. E. Rechtlicher Problemaufriss 51 schäftigte abgelehnt.101 Allerdings wurde in der Vergangenheit von einzelnen Landesarbeitsgerichten in Zusammenhang mit Kündigungen diskutiert, ob Arbeitgeber nicht verpflichtet sein können, die Arbeitsaufgaben von Beschäftigten so zu organisieren, dass der Tätigkeitsteil, der wegen fehlender schriftlicher Deutschkenntnisse nicht ausgeführt werden konnte, von anderen Personen übernommen werden kann.102 Für Menschen mit Behinderungen hat das BAG aus Art. 27 Abs. 1 Satz 2 lit. i) des Übereinkommens der Vereinten Nationen über die Rechte von Menschen mit Behinderungen vom 13.12.2006 (UN-BRK) und Art. 5 Richtlinie 2000/78/EG103 in Verbindung mit § 241 Abs. 2 BGB eine gesetzliche Pflicht des Arbeitgebers zu sogenannten angemessenen Vorkehrungen hergeleitet,104 um die Inklusion von Menschen mit Behinderungen in den Arbeitsmarkt zu ermöglichen. Bereits kurze Zeit nach Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie 2000/78/EG105 wurde diskutiert, ob die bestehende Rechtslage nicht über den Grund der Behinderung hinaus eine Pflicht zu angemessenen Vorkehrungen für andere Diskriminierungsgründe des § 1 AGG im Arbeitsverhältnis begründet.106 Zur Begründung einer solchen weitgehenden Pflicht wird die Entstehungsgeschichte der Rechtsfigur der angemessenen Vorkehrungen (reasonable accommodation) im angloamerikanischen Rechtsraum im Zusammenhang mit dem Verbot der mittelbaren Diskriminierung herangezogen.107 Ferner wird vertreten, dass § 12 AGG, wonach Arbeitgeber verpflichtet sind, die erforderlichen Maßnahmen zum Schutz vor Benachteiligungen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes zu treffen, eine Rechtsgrundlage für angemessene Vorkehrungen im Hinblick auf alle Diskriminierungsgründe bieten könne. Der präventive Charakter von § 12 AGG decke 101 Hunold, NZA-RR 2009, 17 (18). 102 Siehe hierzu unter 4. Kapitel, C. III. 2. a. 103 RL 2000/78/EG des Rates v. 27.11.2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf. 104 BAG, Urt. v. 19.12.2013 – 6 AZR 190/12, Rn. 50, 53 = NZA 2014, 372 (378). 105 Die Umsetzung hatte gem. Art. 18 Abs. 1 Satz 1 der RL 2000/78/EG bis zum 2.12.2003 zu erfolgen, wobei die Umsetzungsfrist nach Abs. 2 um drei Jahre verlängert werden konnte. 106 Für den Diskriminierungsgrund der Religion siehe Alidadi, E.L. Rev. 2012, 693 (707-715); Stein, NZA 2014, 1053 ff.; Vickers, Religion und Weltanschauung, S. 20-23; für alle antidiskriminierungsrechtlich geschützten Personen Waddington, NJCM-Bull. 2011, 186 (197). 107 Stein, NZA 2014, 1053 (1057); Waddington, NJCM-Bull. 2011, 186 (192-197); Alidadi, E.L. Rev. 2012, 693 ff. 1. Kapitel: Einführung zu arbeitgeberseitigen Sprachanforderungen 52 sich mit dem Zweck von angemessenen Vorkehrungen nach Art. 5 Richtlinie 2000/78/EG, die Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zu gewährleisten.108 Es erscheint damit zumindest grundsätzlich möglich, dass es Arbeitgebern obliegen könnte, angemessene Maßnahmen zu ergreifen, um Benachteiligungen durch Sprachanforderungen so weit wie möglich zu vermeiden. Die Untersuchung dieser Fragestellung im Rahmen der Prüfung einer mittelbaren Diskriminierung durch Sprachanforderungen soll den Abschluss der vorliegenden Dissertation bilden und insoweit bestehende Forschungslücken aufzeigen. Gang der Untersuchung und Eingrenzung der Prüfungsmaterie Ziel der vorliegenden Dissertation ist es, zu prüfen, inwieweit Sprachanforderungen von Arbeitgebern eine unmittelbare oder mittelbare Benachteiligung von Bewerber*innen und Beschäftigten bewirken. Hierdurch soll beleuchtet werden, welche Möglichkeiten das Antidiskriminierungsrecht bietet, die Integration von Menschen ohne ausreichende Sprachkenntnisse in den Arbeitsmarkt zu verbessern und diese Menschen vor Nachteilen zu schützen. Untersucht werden die Anforderungen an die Kenntnisse der Leistungssprache in Unternehmen und damit der Sprache, in welcher die jeweilige Arbeitsleistung zu erbringen ist. Rechtsfragen zu der Rechtsgeschäftssprache im Arbeitsverhältnis (beispielsweise im Zusammenhang mit dem Abschluss des Arbeitsvertrags) oder der betrieblichen Kommunikationssprache im Zusammenhang mit betrieblicher Mitbestimmung109 sind nicht Gegenstand der Untersuchung.110 Die Untersuchung beschränkt sich zu- F. 108 Kocher/Wenckebach, SR 1/2013, 17 (27). 109 Siehe BAG, B. v. 13.10.2004 – 7 ABR 5/04 = DB 2005, 675, zur Betriebsratswahlanfechtung, wenn der deutschen Sprache nicht mächtige ausländische Beschäftigte vor Einleitung der Betriebsratswahl über Wahlverfahren, -vorgang und Stimmabgabe nicht in geeigneter Weise unterrichtet werden; siehe auch LAG Nürnberg, B. v. 18.6.2020 – 1 TaBV 33/19 = NZA-RR 2020, 528, wonach der Betriebsrat nicht verlangen kann, dass Vertreter des Arbeitgebers mit ihm – dem Betriebsrat – in deutscher Sprache sprechen und diese verstehen, wenn gewährleistet ist, dass jeweils entsprechende Übersetzungen erfolgen. 110 Hierzu ausführlich Rieble, FS Löwisch, S. 229 (232-244). F. Gang der Untersuchung und Eingrenzung der Prüfungsmaterie 53 dem auf die gemäß § 7 AGG untersagte Benachteiligung von Beschäftigten wegen des in § 1 AGG genannten Grundes der „ethnischen Herkunft“.111 Für die umfassende Prüfung einer möglichen unmittelbaren und mittelbaren Benachteiligung durch Sprachanforderungen im 3. und 4. Kapitel ist in einem vorgelagerten Prüfungsschritt zunächst der Schutzumfang des Diskriminierungsgrundes der „ethnischen Herkunft“ nach § 1 AGG und der Richtlinie 2000/43/EG zu klären. Hierzu wird der Diskriminierungsgrund im 2. Kapitel umfassend unter Würdigung des europäischen Primär- und Sekundärrechts sowie völkerrechtlicher Diskriminierungsverbote ausgelegt. Der Begriff „ethnische Herkunft“ scheint dabei sozialwissenschaftlich geprägt zu sein, sodass sich insbesondere die teleologische Auslegung methodisch interdisziplinär orientieren112 und sozialwissenschaftliche Erkenntnisse berücksichtigen wird.113 Auch im Hinblick auf die Wirkungszusammenhänge zwischen Sprachanforderungen und Benachteiligung wegen der „ethnischen Herkunft“ wird auf Erkenntnisse aus Sozialund Sprachwissenschaften zurückgegriffen.114 Hierdurch soll insgesamt ein Beitrag zu der Diskussion über die Neuausrichtung des Antidiskriminierungsrechts im Hinblick auf den Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ geleistet werden. Die Dissertation schließt im Rahmen der Prüfung einer mittelbaren Diskriminierung durch Sprachanforderungen mit Überlegungen, inwieweit Arbeitgeber durch das Antidiskriminierungsrecht dazu angehalten werden, angemessene Maßnahmen zu ergreifen, um auch Menschen mit geringen Sprachkenntnissen zu beschäftigen. Diskutiert wird, ob Arbeitgeber womöglich sogar antidiskriminierungsrechtlich verpflichtet sind, die be- 111 Im Anwendungsbereich des Statuts der Beamten der EU (EU-Beamtenstatuts) – d.h. für Beamt*innen und sonstige Bedienstete der EU-Organe – wäre Art. 1d EU-Beamtenstatut zu beachten. Dieser bestimmt, dass bei der Anwendung des Statuts jede Diskriminierung aufgrund u. a. der Sprache verboten ist; siehe hierzu die Entscheidungen EuGH, Urt. v. 26.3.2019 – C-377/16 – ECLI: EU: C: 2019:249 und EuGH, Urt. v. 27.11.2012 – C-566/10 P – ECLI:EU:C:2012:752. 112 Barskanmaz, KJ 2008, 296 (302). 113 Baer, Positive Maßnahmen, S. 23 (26), mit Verw. auf Brubaker, Ethnizität ohne Gruppen; ebenso Naguib, ARSP-Beihefte 128, 2012, 179 (188), Fn. 44; Liebscher/ Naguib/Plümecke/Remus, KJ 2012, 204 (205), unter ausdrücklicher Berücksichtigung von gesellschaftstheoretischen und makrosoziologischen Erkenntnissen; siehe auch Reimer, Methodenlehre, Rn. 369, für die Berücksichtigung von Erkenntnissen anderer Disziplinen im Rahmen der teleologischen Auslegung. 114 Nach Reimer, Methodenlehre, Rn. 369, können Wirkungszusammenhänge im Realbereich mithilfe der jeweiligen Fachwissenschaften „verifiziert oder jedenfalls falsifiziert“ werden. 1. Kapitel: Einführung zu arbeitgeberseitigen Sprachanforderungen 54 triebliche Tätigkeit so zu organisieren, dass diese unabhängig von bestimmten Sprachkenntnissen ausgeführt werden kann. Die beiden leitenden Fragen dieser Dissertation sind damit: Können arbeitgeberseitige Sprachanforderungen Beschäftigte unmittelbar oder mittelbar wegen der „ethnischen Herkunft“ benachteiligen? Und ermöglicht das Antidiskriminierungsrecht, Menschen mit anderer Muttersprache auf dem Arbeitsmarkt vor Nachteilen zu schützen und bestehende Nachteile zu bekämpfen? F. Gang der Untersuchung und Eingrenzung der Prüfungsmaterie 55 Der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ Der Analyse des Diskriminierungsgrundes der „ethnischen Herkunft“ nach § 1 AGG wird im Folgenden ein Überblick über den derzeitigen Forschungsstand vorangestellt. Dabei werden punktuell auch die Auswirkungen der unterschiedlichen Definitionsansätze auf die rechtliche Beurteilung der Nachteile durch Sprachanforderungen aufgezeigt. Hieran anschließend wird der Maßstab der vorliegenden Dissertation festgelegt, anhand dessen die Auslegung des Diskriminierungsgrundes zu erfolgen hat. Ein Schwerpunkt wird insoweit die Frage darstellen, ob es sich bei der „ethnischen Herkunft“ um einen nationalen oder einen unionsrechtlichen Rechtsbegriff handelt. Die darauf aufbauende Auslegung des Rechtsbegriffs der „ethnischen Herkunft“ wird unter Beachtung des europäischen Primär- und Sekundärrechts, der völkerrechtlichen Diskriminierungsverbote sowie einer kritischen Reflexion der Rechtsprechung des EuGH erfolgen. Soweit der Begriff „ethnische Herkunft“ sozialwissenschaftlich geprägt ist, wird sich die Auslegung methodisch auch interdisziplinär orientieren und sozialwissenschaftliche Erkenntnisse berücksichtigen. Bisheriger Forschungsstand Die Rechtsprechung und die herrschende Lehre vertreten im Hinblick auf die „ethnische Herkunft“ im Sinne des § 1 AGG wie auch bei den anderen Diskriminierungsgründen des § 1 AGG einen gruppenbezogenen Ansatz (hierzu unter I.), welcher vermehrt Kritik ausgesetzt ist (siehe unter II.). Dem gruppenbezogenen Ansatz werden von Kritiker*innen verschiedene alternative Auslegungsansätze entgegengehalten (hierzu unter III.). Im Folgenden soll dieser aktuelle Meinungsstand und -streit dargestellt werden, wobei jeweils auf die Auswirkungen hinsichtlich einer möglichen Benachteiligung durch Sprachanforderungen eingegangen wird. 2. Kapitel: A. 56 Gruppenbezogener Ansatz Nach dem Definitionsansatz der Rechtsprechung beruht die „ethnische Herkunft“ auf dem Gedanken, dass gesellschaftliche Gruppen insbesondere durch eine Gemeinsamkeit der Staatsangehörigkeit, Religion, Sprache, kulturellen und traditionellen Herkunft und Lebensumgebung gekennzeichnet seien.115 Im Folgenden wird näher erläutert, anhand welcher Faktoren konkret eine solche ethnische Gruppe bestimmt werden soll. Bestimmung von Ethnien anhand eines Bündels von Kriterien Nach der Rechtsprechung könne die „ethnische Herkunft“ grundsätzlich nicht auf der Grundlage eines einzigen Kriteriums festgestellt werden, sondern beruhe auf einem Bündel der oben genannten Kriterien (Gemeinsamkeit der Staatsangehörigkeit, Religion, Sprache, kulturelle und traditionelle Herkunft sowie Lebensumgebung),116 von denen einige objektiv und andere subjektiv seien, es sei denn, ein Kriterium könne die anderen insgesamt allgemein und absolut ersetzen.117 Ein wenig verwirrend ist dabei die deutsche Fassung der Definition des EuGH: Zum einen wird von unterschiedlichen „Kriterien“ gesprochen, zum anderen aber von „einem Bündel von Indizien“ (in der englischen Fassung „a whole number of factors“).118 Um eine Verwechslung mit dem Begriff „Indizien“ im Sinne des § 22 AGG zu vermeiden, werden die ver- I. 1. 115 BAG, Urt. v. 23.11.2017 – 8 AZR 372/16, Rn. 36 = NZA-RR 2018, 287 (290); EuGH, Urt. v. 6.4.2017 – C-668/15 – Jyske Finans – ECLI:EU:C:2017:278, Rn. 17 = NJW 2017, 3139 und EuGH, Urt. v. 16.7.2015 – C-83/14 – CHEZ Razpredelenie Bulgaria – ECLI: EU: C: 2015:480, Rn. 46 = NZA 2015, 1247; nach BAG, Urt. v. 21.6.2012 – 8 AZR 364/11, Rn. 31 = NZA 2012, 1345 (1347), auch eine gemeinsame Geschichte und ein Zusammengehörigkeitsgefühl. 116 EuGH, Urt. v. 6.4.2017 – C-668/15 – Jyske Finans – ECLI:EU:C:2017:278, Rn. 17, 19 = NJW 2017, 3139; BAG, Urt. v. 23.11.2017 – 8 AZR 372/16, Rn. 36 = NZA- RR 2018, 287 (290); BAG, Urt. v. 29.6.2017 – 8 AZR 402/15, Rn. 53 = NZA 2018, 33 (38); in diese Richtung auch schon ArbG Würzburg, Urt. v. 23.1.2009 – 3 Ca 664/08, Rn. 62 (juris) und ArbG Stuttgart, Urt. v. 15.4.2010 – 17 Ca 8907/09, Rn. 14 (juris). 117 BAG, Urt. v. 23.11.2017 – 8 AZR 372/16, Rn. 36 = NZA-RR 2018, 287 (290) m. Verw. auf EuGH, Urt. v. 6.4.2017 – C-668/15 – Jyske Finans – ECLI:EU:C: 2017:278, Rn. 19 = NJW 2017, 3139. 118 Siehe EuGH, Urt. v. 6.4.2017 – C-668/15 – Jyske Finans – ECLI:EU:C:2017:278, Rn. 19 = NJW 2017, 3139. A. Bisheriger Forschungsstand 57 schiedenen Faktoren, anhand derer die „ethnische Herkunft“ nach Ansicht des EuGH festgestellt werden soll, im Folgenden als Kriterien bezeichnet. Auch in der Literatur werden unterschiedliche Kriterien zur Bestimmung der „ethnischen Herkunft“ herangezogen, wobei den einzelnen Kriterien mal mehr, mal weniger Gewicht beigemessen wird und einzelne Aspekte besonders hervorgehoben werden: Zusätzlich zu der Abstammung aus einer bestimmten örtlichen Region seien jedenfalls gemeinsame personenbezogene Kriterien erforderlich, die für Menschen dieser Region als charakteristisch angesehen und durch welche diese Menschen als zusammengehörig wahrgenommen werden könnten.119 Dabei wird zum Teil eine für Außenstehende erkennbare „ethnische Herkunft“, etwa anhand von „Aussehen, Sprechweise oder Namen“, gefordert.120 Zur Bestimmung von unterschiedlichen Volksgruppen wird überwiegend auf einen jeweils gemeinsamen Kulturkreis als entscheidendes Kriterium abgestellt. Um diesen zu bestimmen, werden verschiedene Aspekte angeführt: Die gemeinsame Kultur würde sich durch ein besonderes Erscheinungsbild (zum Beispiel Kleidung oder Haartracht)121 äußern, in gemeinsamen religiösen122 oder sozialen Sitten und Werten sowie der Verwendung einer gemeinsamen Sprache123 ausdrücken. Ein weiterer Aspekt einer gemeinsamen Kultur sei es, wenn sich Bevölkerungsteile einer langen gemeinsamen Geschichte bewusst seien.124 Für eine gemeinsame „ethnische Herkunft“ spreche zudem, wenn sich die Gruppe zusammengehö- 119 MüKoBGB/Thüsing, AGG, § 1 Rn. 19; Bauer/Krieger/Günther, AGG, § 1 Rn. 21. 120 ErfK/Schlachter, AGG, § 1 Rn. 4a. 121 ErfK/Schlachter, AGG, § 1 Rn. 4a; Schaub/Ahrendt, § 36 Rn. 6; Moll/Melms, Teil C. § 10 Rn. 43. 122 Adomeit/Mohr, AGG, § 1 Rn. 58; Moll/Melms, Teil C. § 10 Rn. 43; ErfK/Schlachter, AGG, § 1 Rn. 4a; nicht eindeutig Däubler/Bertzbach/Däubler, AGG, § 1 Rn. 30 f., der wohl primär den Schutzbereich des Diskriminierungsverbots wegen der Religion für einschlägig erachtet, sofern das religiöse Bekenntnis „gruppenkonstituierend“ oder zumindest „von überragender Bedeutung“ sei. 123 Thüsing, NZA-Beil. 22/2004, 3 (9); Husmann, ZESAR 2005, 107 (111); Annuß, BB 2006, 1629 (1630); Lingemann/Müller, BB 2007, 2006 (2010); Göbel-Zimmermann/ Marquardt, ZAR 2012, 369 (370); Adomeit/Mohr, AGG, § 1 Rn. 51 f.; Hey/Beitze, AGG, § 1 Rn. 11; Däubler/Hjort/Schubert/Wolmerath/Braun, AGG, § 1 Rn. 5; BeckOK ArbR/Roloff, AGG, § 1 Rn. 3; Däubler/Bertzbach/Däubler, AGG, § 1 Rn. 30; Schaub/Ahrendt, § 36 Rn. 6; Boecken/Düwell/Diller/Hanau/Steinau-Steinrück/Schneider, AGG, § 1 Rn. 8; Moll/Melms, Teil C. § 10 Rn. 43. 124 Thüsing, NZA-Beil. 22/2004, 3 (9), mit Verweis auf die Rechtsprechung zum britischen Race Relations Act aus dem Jahr 1976 in der Rechtssache Mandla v. Lee, 1983 – 2 AC 548 (HL); Adomeit/Mohr, AGG, § 1 Rn. 51; Däubler/Bertzbach/ Däubler, AGG, § 1 Rn. 30; Däubler/Hjort/Schubert/Wolmerath/Braun, AGG, § 1 2. Kapitel: Der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ 58 rig fühlt,125 aufgrund der äußeren Erscheinungsmerkmale eine dauerhafte Einheit bildet126 und von außen als einheitliche Gruppe wahrgenommen wird.127 Ob ein bloß gemeinsamer Dialekt – beispielsweise Bairisch oder Sächsisch – ebenfalls die „ethnische Herkunft“ kennzeichne, wird hingegen unterschiedlich beurteilt.128 Aus den Gesamtumständen einer Benachteiligung könne sich dabei ergeben, dass nur scheinbar auf die Staatsangehörigkeit einer Person abgestellt wird, während die Benachteiligung tatsächlich aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer Volks- oder Kulturgemeinschaft erfolge.129 So knüpfe zum Beispiel die Bezeichnung „Türken“ regelmäßig nicht an die Staatsangehörigkeit der Personen, sondern an deren ethnische Abstammung an.130 Ob sich die ethnische Zugehörigkeit im Laufe des Lebens ändern kann, ist umstritten. Zum Teil wird angenommen, Ethnizität – als das Bewusstsein von Menschen, einer bestimmten Ethnie anzugehören und sich aufgrund kultureller Unterschiede von anderen Ethnien abzugrenzen131 – impliziere gerade die Wandelbarkeit der ethnischen Zugehörigkeit durch die Möglichkeiten der Assimilation.132 Teilweise wird es zumindest in Einzelfällen für möglich erachtet, dass eine Person ihre ursprüngliche ethnische Zugehörigkeit ablegt und Teil eines anderen Volkes wird.133 In einer Gesamtschau lässt sich feststellen, dass die Rechtsprechung und die deutsche herrschende Literaturmeinung hinsichtlich des Diskriminie- Rn. 5; Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack/Legerlotz, AGG, § 1 Rn. 18; ErfK/Schlachter, AGG, § 1 Rn. 4a. 125 Husmann, ZESAR 2005, 107 (111); ErfK/Schlachter, AGG, § 1 Rn. 4a; Henssler/ Willemsen/Kalb/Rupp, AGG, § 1 Rn. 3; Majer, J§E 3/2018, 124 (126). 126 Lingemann/Müller, BB 2007, 2006 (2010); Moll/Melms, Teil C. § 10 Rn. 43, m. Verw. auf ArbG Würzburg, Urt. v. 23.1.2009 – 3 Ca 664/08, Rn. 62 (juris). 127 MüKoBGB/Thüsing, AGG, § 1 Rn. 19; Boecken/Düwell/Diller/Hanau/Steinau- Steinrück/Schneider, AGG, § 1 Rn. 8. 128 Dafür ErfK/Schlachter, AGG, § 1 Rn. 4a; BeckOK ArbR/Roloff, AGG, § 1 Rn. 3; verneinend MHdB ArbR/Oetker, § 16 Rn. 9. 129 BT-Drs. 16/1780, S. 31, 34; Rust/Falke/Falke, AGG, § 1 Rn. 23; Hey/Forst/Hey, AGG, § 1 Rn. 18; Bauer/Krieger/Günther, AGG, § 1 Rn. 24; Meinel/Heyn/Herms, AGG, § 1 Rn. 14; MHdB ArbR/Oetker, § 16 Rn. 9; MüKoBGB/Thüsing, AGG, § 1 Rn. 21; Schiek/Schiek, AGG, § 1 Rn. 18; vgl. Adomeit/Mohr, AGG, § 1 Rn. 63; KR/ Treber, AGG, § 1 Rn. 20. 130 Thüsing, NZA-Beil. 22/2004, 3 (10); vgl. auch Boemke/Danko, AGG, § 2 Rn. 17; BeckOK ArbR/Roloff, AGG, § 1 Rn. 2; Meinel/Heyn/Herms, AGG, § 1 Rn. 14; Schleusener/Suckow/Plum/Schleusener, AGG, § 1 Rn. 49. 131 Houben, Kulturpolitik und Ethnizität, S. 69. 132 Feldmann/Hoffmann/Keilhauer/Liebold, RW 2018/1, 23 (35). 133 Däubler/Bertzbach/Däubler, AGG, § 1 Rn. 40. A. Bisheriger Forschungsstand 59 rungsgrundes der „ethnischen Herkunft“ auf homogene ethnische Gruppen abstellt, die anhand gemeinsamer kultureller Eigenschaften objektiv134 bestimmt werden sollen. Dieses Begriffsverständnis von „ethnischer Herkunft“ ist an die in der Ethnologie und Sozialwissenschaft vertretene sogenannte primordialistische Theorie135 angelehnt, die von einer Exklusivität der ethnischen Zugehörigkeit sowie der räumlichen Abgrenzung von Ethnien ausgeht und die gemeinsame Abstammung betont.136 Um diese ethnische Zugehörigkeit zu bestimmen, wird auf primordiale Merkmale zurückgegriffen, die scheinbar nicht verändert werden können, sondern als gegeben angesehen werden.137 Die Vertreter dieses Ansatzes werden auch als Objektivisten bezeichnet.138 Da auch der rechtswissenschaftliche Definitionsansatz zur „ethnischen Herkunft“ von feststehenden, ethnischen Gruppen ausgeht, wird er im Folgenden als gruppenbezogener Ansatz bezeichnet. Benachteiligung wegen der „ethnischen Herkunft“ durch Sprachanforderungen Nach dem gruppenbezogenen Ansatz ist die gemeinsame Sprache Teil der Kultur von ethnischen Gruppen. Die Anforderung „muttersprachliche Kenntnisse“ betreffe in besonderer Weise den Sprachraum und sei typischerweise mit der Herkunft und damit auch mit der „ethnischen Herkunft“ im Sinne des § 1 AGG verknüpft.139 Zum Teil wird sogar angenommen, die Anforderung „muttersprachliche Kenntnisse“ knüpfe unmittelbar an die „ethnische Herkunft“ an.140 2. 134 So ausdrücklich Adomeit/Mohr, AGG, § 1 Rn. 51; Wendeling-Schröder/Stein/ Stein, AGG, § 1 Rn. 9, geht davon aus, dass es sich bei „ethnischer Herkunft“ um eine Tatsachenaussage handle. 135 Zum Primordialismus ausführlich Houben, Kulturpolitik und Ethnizität, S. 71 f., m.w.N.; siehe auch Marko, Autonomie und Integration, S. 109. 136 Feldmann/Hoffmann/Keilhauer/Liebold, RW 2018/1, 23 (36). 137 Giesen, Intellektuellen, S. 48, 52 f., der diese Merkmale auch als primordiale Codes bezeichnet. 138 Houben, Kulturpolitik und Ethnizität, S. 71. 139 BAG, Urt. v. 29.6.2017 – 8 AZR 402/15, Rn. 54 = NZA 2018, 33 (38); Moll/ Melms, Teil C. § 9 Rn. 13. 140 ArbG Berlin, Urt. v. 11.2.2009 – 55 Ca 16952/08, Rn. 31 (juris) = NZA-RR 2010, 16 (17); von Medem, Kündigungsschutz, S. 257; Herbert/Oberrath, NJ 2011, 8 (9); Moll/Melms, Teil C. § 9 Rn. 13; Adomeit/Mohr, AGG, § 1 Rn. 55. 2. Kapitel: Der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ 60 Das BAG verneint hingegen eine unmittelbare Benachteiligung und hält, ebenso wie der überwiegende Teil der Literatur, im Hinblick auf die Anforderung „muttersprachliche Deutschkenntnisse“ nur eine mittelbare Benachteiligung für möglich, da überwiegend Menschen mit einer anderen „ethnischen Herkunft“ betroffen seien.141 Unabhängig davon, ob die deutsche Sprache überhaupt nur einer bestimmten Ethnie zugeordnet werden könne, bestehe jedenfalls keine untrennbare Verbindung.142 Nach der Rechtsprechung des 8. Senats des BAG bis Ende 2017 konnte zudem die scheinbar neutrale Anforderung des Arbeitgebers an die Beschäftigten, die deutsche Sprache in Wort und Schrift in einem bestimmten Umfang zu beherrschen, ausländische Beschäftigte wegen ihrer „ethnischen Herkunft“ gemäß § 3 Abs. 2 AGG mittelbar benachteiligen. Mit dem bereits erwähnten Urteil im November 2017 änderte das BAG jedoch seine Rechtsprechung. Die Anforderung „sehr gute Deutsch- und gute Englischkenntnisse in Wort und Schrift“ soll weder unmittelbar noch mittelbar an die „ethnische Herkunft“ anknüpfen, da Menschen eine Sprache, die nicht ihre Muttersprache ist, fehlerfrei in Wort und Schrift erlernen und beherrschen könnten.143 Die Sprache einer Person könne „zwar ein wesentlicher Umstand bei der Prüfung sein, ob eine Person einer ethnischen Gruppe angehört. Eine Diskriminierung wegen der ethnischen Herkunft [lasse] sich jedoch in der Regel nicht allein mit dem Hinweis auf die Sprache einer Person oder […] auf bestimmte Anforderungen an die Beherrschung einer Sprache begründen.“144 Eine mittelbare Benachteiligung durch die Anforderung „sehr gute Deutsch- und gute Englischkenntnisse in Wort und Schrift“ an Softwareentwickler*innen liege nicht vor, da die Bevorzugung einer Ethnie beziehungsweise die Benachteiligung anderer Ethnien durch diese Anforderung allein nicht bewirkt werden könne.145 141 BAG, Urt. v. 23.11.2017 – 8 AZR 372/16, Rn. 44 = NZA-RR 2018, 287 (291); BAG, Urt. v. 29.6.2017 – 8 AZR 402/15, Rn. 52, 54 = NZA 2018, 33 (38); BAG, Urt. v. 15.12.2016 – 8 AZR 418/15, Rn. 39 (juris); Hinrichs/Stütze, NZA-RR 2011, 113 (114); ohne nähere Begründung auch Thüsing, Diskriminierungsschutz, Rn. 271; nicht eindeutig Gruber, NZA 2009, 1247 (1248); a.A. von Roetteken, AGG, § 1 Rn. 352, unter Berufung auf EuGH, Urt. v. 6.4.2017 – C-668/15 – Jyske Finans – ECLI:EU:C:2017:278, Rn. 17 = NJW 2017, 3139. 142 BAG, Urt. v. 23.11.2017 – 8 AZR 372/16, Rn. 42 = NZA-RR 2018, 287 (291). 143 BAG, Urt. v. 23.11.2017 – 8 AZR 372/16, Rn. 46-49 = NZA-RR 2018, 287 (291 f.); krit. Köhlert, NZA 2018, 1172 ff. und BeckOK BGB/Horcher, AGG, § 1 Rn. 17. 144 BAG, Urt. v. 23.11.2017 – 8 AZR 372/16, Rn. 48 = NZA-RR 2018, 287 (291). 145 BAG, Urt. v. 23.11.2017 – 8 AZR 372/16, Rn. 49 = NZA-RR 2018, 287 (292). A. Bisheriger Forschungsstand 61 In der Literatur divergieren die Ansichten, ob noch daran festgehalten werden kann oder sollte, dass auch die Anforderung hinsichtlich einer guten oder sehr guten Beherrschung einer Sprache eine mittelbare Benachteiligung wegen der „ethnischen Herkunft“ darstellen kann.146 Im Anschluss an die neue Rechtsprechung des BAG wird bereits vereinzelt davon ausgegangen, dass die Anforderung „sehr gute Deutschkenntnisse“ regelmäßig keine mittelbare Benachteiligung darstellen dürfte.147 Im Hinblick auf die Anforderung „Kenntnisse der deutschen Schriftsprache“ hatte das BAG im Jahr 2010 offengelassen, ob diese einen spanischen Arbeitnehmer im Vergleich zu deutschen Arbeitnehmer*innen nach § 3 Abs. 2 AGG in besonderer Weise benachteiligen kann.148 Zwischenfazit Nach dem gruppenbezogenen Ansatz sollen für die Beurteilung einer Benachteiligung wegen der „ethnischen Herkunft“ bestimmte kulturelle oder äußerliche Kriterien herangezogen werden, um im Einzelfall objektiv das Bestehen einer homogenen ethnischen Gruppierung zu prüfen. Im Ergebnis wird dadurch eine Art zusammengesetzter Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ angenommen, der aus verschiedenen, teils objektiven und teils subjektiven Kriterien besteht. Dieses Verständnis von „ethnischer Herkunft“ ähnelt der sozialwissenschaftlichen sogenannten primordialistischen Theorie, die von einer Exklusivität der ethnischen Zugehörigkeit und der räumlichen Abgrenzung von Ethnien ausgeht. Die Zuordnung zu diesen Gruppen erfolgt anhand scheinbar unveränderlicher Kriterien. Die Sprache einer Person könne zwar nach der Rechtsprechung des BAG ein wesentlicher Umstand des Bündels an Kriterien und damit der Prüfung sein, ob eine Person einer ethnischen Gruppe angehört. Allein Anforderungen an bestimmte Sprachkenntnisse – sofern nicht ausdrücklich auf die Muttersprache abgestellt wird – sollen jedoch in der Regel keine Diskriminierung begründen können. Nur im Fall der Voraussetzung „muttersprachliche Kenntnisse“ komme eine mittelbare Benachteiligung 3. 146 Dafür ErfK/Schlachter, AGG, § 1 Rn. 5; BeckOK BGB/Horcher, AGG, § 1 Rn. 17; Köhlert, NZA 2018, 1172 ff. 147 Schleusener/Suckow/Plum/Schleusener, AGG, § 1 Rn. 50; Dickerhof-Borello/ Nollert-Borasio/Wenckebach, AGG, § 1 Rn. 6b. 148 BAG, Urt. v. 28.1.2010 – 2 AZR 764/08, Rn. 17 = NZA 2010, 625 (626). 2. Kapitel: Der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ 62 im Sinne des § 3 Abs. 2 AGG in Betracht, sofern diese Anforderung nicht durch die konkrete Tätigkeit gerechtfertigt ist. Wann aber darüber hinaus ausnahmsweise eine Diskriminierung durch sonstige Sprachanforderungen vorliegen könnte, ließ das BAG bislang offen. Dies wäre aber bei dem angenommenen zusammengesetzten Bündel an Kriterien gerade die entscheidende Frage. In der Literatur ist noch keine eindeutige Tendenz erkennbar, ob trotz der Änderung der Rechtsprechung des BAG hinsichtlich der Anforderung „gute“ oder „sehr gute Sprachkenntnisse“ weiterhin von einer mittelbare Benachteiligung wegen der „ethnischen Herkunft“ ausgegangen wird. Kritik Hinsichtlich des gruppenbezogenen Definitionsansatzes wird zunächst eingewandt, er bleibe diffus149 und scheine sich einer „präzisen begrifflichen Konturierung“ zu entziehen.150 Darüber hinaus sei die Rechtsprechung des BAG inkonsistent (1.). Ferner wird grundsätzlich kritisiert, der gruppenbezogene Ansatz belasse Schutzlücken (2.), bewirke selbst eine diskriminierende Homogenisierung (3.) und reproduziere bestehende kulturrassistische Stereotype, anstatt diese zu bekämpfen (4.). Inkonsistenz der Rechtsprechung des BAG Die von der Rechtsprechung vertretene Ansicht, die Anforderung „muttersprachliche Kenntnisse“ könne eine mittelbare Benachteiligung darstellen, die Anforderung „sehr gute Sprachkenntnisse“ hingegen nicht, wird zunächst als inkonsistent kritisiert.151 Das BAG hatte insoweit – wie bereits oben angedeutet – ausgeführt: „Die erworbene Muttersprache ist nämlich typischerweise mit der Herkunft und damit auch mit dem in § 1 AGG genannten Grund ‚ethnische Herkunft‘ verknüpft. Der Begriff ‚Muttersprache‘ betrifft den primären Spracherwerb. ‚Muttersprache‘ ist die Sprache, die man von II. 1. 149 Hanau, ZIP 2006, 2189 (2190). 150 MHdB ArbR/Oetker, § 16 Rn. 5; ähnlich Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack/Legerlotz, AGG, § 1 Rn. 16. 151 Köhlert, NZA 2018, 1172 (1174); kritisch auch BeckOK BGB/Horcher, AGG, § 1 Rn. 17. A. Bisheriger Forschungsstand 63 Kind auf oder als Kind – typischerweise von den Eltern – gelernt hat. Dabei ist nicht entscheidend, ob der Begriff der muttersprachlichen Kenntnisse den Rückschluss auf eine ‚bestimmte‘ Ethnie zulässt.“152 „Eine mittelbare Diskriminierung iSv § 3 II AGG […] würde voraussetzen, dass die Anforderung sehr guter Deutschkenntnisse in einer Stellenanzeige, auch wenn sie neutral formuliert ist, Personen, die einer bestimmten ethnischen Gruppe angehören, im Vergleich zu anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen kann.“153 „Die Sprache einer Person mag zwar ein wesentlicher Umstand bei der Prüfung sein, ob eine Person einer ethnischen Gruppe angehört. Eine Diskriminierung wegen der ethnischen Herkunft lässt sich jedoch in der Regel nicht allein mit dem Hinweis auf die Sprache einer Person oder […] auf bestimmte Anforderungen an die Beherrschung einer Sprache begründen. Etwas anderes kann zwar gelten, wenn ausdrücklich auf eine ‚Muttersprache‘ abgestellt wird […]. Ist dies jedoch – wie hier – nicht der Fall, müssen grundsätzlich weitere Indizien hinzukommen, die auf eine Benachteiligung ‚wegen‘ der ethnischen Herkunft schließen lassen.“154 Nach den Ausführungen des BAG würde eine mittelbare Diskriminierung nach § 3 Abs. 2 AGG voraussetzen, dass die Anforderung „sehr gute Deutschkenntnisse“ in einer Stellenanzeige Personen, die einer bestimmten ethnischen Gruppe angehören, im Vergleich zu anderen Personen in besonderer Weise benachteiligt. Hinsichtlich einer mittelbaren Benachteiligung durch die Anforderung „muttersprachliche Kenntnisse“ sei es hingegen nicht entscheidend, ob dieser Begriff einen Rückschluss auf eine bestimmte Ethnie zulasse.155 Warum es gerade hinsichtlich der Muttersprache entbehrlich sein soll, dass die Sprachanforderung Angehörige einer bestimmten Ethnie benachteiligt, erschließt sich nicht. Konsequenterweise müsste mit der Argumentationslinie des BAG auch insoweit eine mittelbare Benachteiligung verneint werden. Denn die Anforderung „muttersprachliche Deutschkenntnisse“ mag zwar deutsche Muttersprachler*innen bevorzugen, allerdings 152 BAG, Urt. v. 23.11.2017 – 8 AZR 372/16, Rn. 44 = NZA-RR 2018, 287 (291); so auch schon BAG, Urt. v. 15.12.2016 – 8 AZR 418/15, Rn. 39 (juris). 153 BAG, Urt. v. 23.11.2017 – 8 AZR 372/16, Rn. 47 = NZA-RR 2018, 287 (291). 154 BAG, Urt. v. 23.11.2017 – 8 AZR 372/16, Rn. 48 = NZA-RR 2018, 287 (291). 155 BAG, Urt. v. 23.11.2017 – 8 AZR 372/16, Rn. 44 = NZA-RR 2018, 287 (291); BAG, Urt. v. 29.6.2017 – 8 AZR 402/15, Rn. 54 = NZA 2018, 33 (38). 2. Kapitel: Der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ 64 benachteiligt sie nicht eine bestimmte, vermeintlich homogene und anhand kultureller Kriterien definierte Gruppierung, sondern alle Personen, die Deutsch nicht als Muttersprache erlernt haben. Schutzlücken Des Weiteren führe ein gruppenbezogener Ansatz zu konkreten Schutzlücken, wie die folgende – als „Ossi-Fall“ bekannt gewordene – Entscheidung zeige. In dem zugrunde liegenden Rechtsstreit war eine Bewerberin von einem Arbeitgeber nicht eingestellt worden, weil sie in der ehemaligen DDR aufgewachsen war. Der Arbeitgeber schickte der Bewerberin ihre Bewerbung mit dem Vermerk „(-) Ossi“ zurück.156 Das ArbG Stuttgart führte in seiner Urteilsbegründung zwar aus, die Bezeichnung „Ossi“ könne zwar grundsätzlich diskriminieren, weil sie mit einem Werturteil belegt sein könne. Aber anstatt diese Diskriminierung von Personen, die in der ehemaligen DDR geboren und sozialisiert wurden, aufgrund stigmatisierender Zuschreibungen im Urteil weiter zu problematisieren, verneint das Gericht eine Benachteiligung wegen der „ethnischen Herkunft“, da nach seiner Ansicht nur eine homogene gesamtdeutsche und keine eigenständige ostdeutsche Ethnie bestehe.157 Dieses Urteil löste in der Literatur die Diskussion aus, ob die regionale Herkunft aus einem deutschen Bundesland, einem Gebiet oder Ort – beispielsweise Köln, Bayern, Schwaben oder Ostdeutschland – eine ausreichende kulturelle Eigenständigkeit begründe. Zum Teil wird vertreten, die Aussage „Wir sind ein Volk“ gelte auch antidiskriminierungsrechtlich, sodass von einer „gesamtdeutschen Ethnie“ auszugehen sei.158 Teilweise wird hingegen eine andere „ethnische Herkunft“ auch für einzelne Regionen in 2. 156 ArbG Stuttgart, Urt. v. 15.4.2010 – 17 Ca 8907/09 (juris). 157 ArbG Stuttgart, Urt. v. 15.4.2010 – 17 Ca 8907/09, Rn. 14 f. (juris); siehe hierzu auch Liebscher/Naguib/Plümecke/Remus, KJ 2012, 204 (209); ebenso entschieden auch ArbG Würzburg, Urt. v. 23.1.2009 – 3 Ca 664/08, Rn. 62 (juris) und ArbG Berlin, Urt. v. 15.8.2019 – 44 Ca 8580/18 (nicht veröffentlicht). 158 MüKoBGB/Thüsing, AGG, § 1 Rn. 21; ArbG Würzburg, Urt. v. 23.1.2009 – 3 Ca 664/08, Rn. 62 (juris); im Ergebnis ebenso Schaub/Ahrendt, § 36 Rn. 6; Göbel-Zimmermann/Marquardt, ZAR 2012, 369 (370); Adomeit/Mohr, AGG, § 1 Rn. 59; Wendeling-Schröder/Stein/Stein, AGG, § 1 Rn. 12; Schleusener/Suckow/ Plum/Schleusener, AGG, § 1 Rn. 48; KR/Treber, AGG, § 1 Rn. 21. A. Bisheriger Forschungsstand 65 Deutschland angenommen.159 Dabei werden dann Ostfriesen, Schwaben, Sachsen oder Rheinländer als Angehörige von geschlossenen Siedlungsräumen mit eigenständiger sprachlicher und kultureller Entwicklung angesehen, wohingegen bloße örtliche Rivalitäten zwischen zwei Nachbarorten wie Köln und Düsseldorf nicht erfasst sein sollen.160 Dieser in der Literatur ausgetragene Streit lässt jedoch ein viel grundsätzlicheres, dem Antidiskriminierungsrecht immanentes Problem außer Acht. Der bisherige Definitionsansatz des Diskriminierungsgrundes der „ethnischen Herkunft“ – ebenso wie „Rasse“, „Behinderung“ oder „Geschlecht“ im Sinne des § 1 AGG – verlangt von den jeweils Benachteiligten, sich in eine bestimmte Merkmalsgruppe einzuordnen.161 Die Klägerin in dem „Ossi-Fall“ trug selbst vor, dass die Ostdeutschen eine „genuin kulturelle, familial weitergegebene Entität“162 bilden, um den Diskriminierungsschutz des §§ 1, 3 Abs. 1 AGG zu erhalten. Da es sich bei „den Ostdeutschen“ aber nicht um eine eigenständige Ethnie handele, verneinte das Arbeitsgericht im Ergebnis den Schutz des AGG. Darf es aber einen Unterschied machen, ob eine Person nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen wird, weil sie beispielsweise der Gruppe der Sorben zugerechnet wird (die ausnahmslos als eigenständige Ethnie angesehen werden163), oder ob sie nicht eingestellt wird, weil sie in Sachsen geboren und sozialisiert wurde? In beiden Fällen erfolgt die Benachteiligung wegen negativer Zuschreibungen aufgrund gesellschaftlicher Stigmata wegen der Herkunft und der unterstellten Sozialisation der Person, wobei nicht ersichtlich ist, warum das eine schwerer wiegen sollte als das andere.164 159 Boemke/Danko, AGG, § 2 Rn. 12; BeckOK ArbR/Roloff, AGG, § 1 Rn. 3; Greiner, DB 2010, 1940 (1942); Däubler/Bertzbach/Däubler, AGG, § 1 Rn. 46; Meinel/ Heyn/Herms, AGG, § 1 Rn. 13; Dickerhof-Borello/Nollert-Borasio/Wenckebach, AGG, § 1 Rn. 6a; BeckOK BGB/Horcher, AGG, § 1 Rn. 20; wohl auch Rust/Falke/ Falke, AGG, § 1 Rn. 21; zumindest für Ostdeutsche auch Balupuri-Beckmann, Umsetzung der Richtlinie 2000/43/EG, S. 31, allerdings mit Verweis auf die „Zuordnung zum ehemaligen Territorium der DDR“. 160 Bauer/Krieger/Günther, AGG, § 1 Rn. 23; Hey/Forst/Hey, AGG, § 1 Rn. 14-16. 161 Liebscher/Naguib/Plümecke/Remus, KJ 2012, 204 (204, 209). 162 Liebscher/Naguib/Plümecke/Remus, KJ 2012, 204 (209). 163 Thüsing, NZA-Beil. 22/2004, 3 (10); Däubler/Bertzbach/Däubler, AGG, § 1 Rn. 39; Bauer/Krieger/Günther, AGG, § 1 Rn. 21. 164 Krit. auch Bader, Diskriminierungsschutz, S. 158; Lembke/Liebscher, in: Philipp u. a., S. 261 (270); Liebscher/Naguib/Plümecke/Remus, KJ 2012, 204 (209, 218); Schlachter/Heinig/Kocher, § 5 Rn. 88; Feldmann/Hoffmann/Keilhauer/Liebold, RW 2018/1, 23 (43-45). 2. Kapitel: Der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ 66 Kategorisierung und Homogenisierung Die Kritik, dass Personen aufgrund der gruppenbezogenen Betrachtungsweise gezwungen werden, sich in die jeweiligen antidiskriminierungsrechtlichen Kategorien einzuordnen, ist dabei grundsätzlicher Natur. Der Bezug auf Gruppen und Gruppenrechte nach Diskriminierungskategorien wie „ethnische Herkunft“, „Rasse“, „Geschlecht“ – auch als rechtlicher Gruppismus bezeichnet – sei gerade ein zentrales Problem des Rechts gegen Diskriminierung.165 In den antidiskriminierungsrechtlichen Debatten sei häufig von den Frauen, den Migranten oder den Ausländern die Rede.166 Diese Gruppenbildung sei zwar insoweit notwendig, als es für die einzelne Person wichtig sein könne, ein Gefühl der Zusammengehörigkeit zu entwickeln und sich sozial irgendwo zu Hause und geborgen zu fühlen.167 Auch basiere das Antidiskriminierungsrecht darauf, dass unterschiedliche benachteiligende Sachverhalte im Rahmen von rechtlichen Entscheidungsfindungen unter Oberbegriffe subsumiert werden.168 Für die Rechtspraxis bedürfe es einer Definition dieser Oberbegriffe, die durch die Praxis im Hinblick auf eine positive Inhaltsbestimmung ausgelegt werden.169 Sinn und Zweck einer strikten Kategorisierung, das heißt die Einordnung von jemandem oder einer Sache in eine Gruppe,170 könne in der Erhaltung der Funktions- und Leistungsfähigkeit des Rechtssystems liegen und als „allgemein verständlicher Referenzrahmen“ im nationalen, europäischen und internationalen Rechtssystem dienen.171 Jedoch reduziere die Einteilung von Menschen in Gruppen (also zum Beispiel in Roma, Ostdeutsche, Frauen und Menschen mit Behinderungen) Personen immer auf ein einziges Merkmal oder eine Eigenschaft, die eine Gruppe definieren kann.172 Menschen, „die Einiges, aber nie alles ge- 3. 165 Baer, in: Klein/Menke, S. 421 (443-445), unter Verw. auf Brubaker, Ethnizität ohne Gruppen. 166 Baer, Positive Maßnahmen, S. 23 (25); Lembke/Liebscher, in: Philipp u. a., S. 261 f. 167 Baer, Positive Maßnahmen, S. 23 (25). 168 Liebscher/Naguib/Plümecke/Remus, KJ 2012, 204 (206). 169 Liebscher/Naguib/Plümecke/Remus, KJ 2012, 204 (206). 170 Definition „Kategorie“ nach Brockhaus, Bd. 14, S. 595 f., 21. Aufl., Leipzig/ Mannheim 2006. 171 Lembke/Liebscher, in: Philipp u. a., S. 261 (270); vgl. Hartmann, EuZA 2019, 24 (26). 172 Baer, Positive Maßnahmen, S. 23 (26). A. Bisheriger Forschungsstand 67 meinsam haben“, würden so zu einer Einheit homogenisiert.173 Bestimmte Gruppen, wie etwa Weiße, Schwarze, Asiaten, Sorben oder Muslime, würden so behandelt, als seien sie nach innen homogen und nach außen klar abgrenzbare Einheiten, die als kollektiv agierende Akteure gemeinsame Ziele verfolgen würden.174 Zugleich würden die Kategorisierungen dazu genutzt, um tatsächliche oder nur angenommene Differenzen zu psychologisieren, indem beispielsweise von Homophobie oder Fremdenfeindlichkeit die Rede ist.175 Die Konstruktion von bestimmten schützenswerten gesellschaftlichen Gruppen konzentriere sich dabei auf die Benachteiligenden (also die Täter*innen). Dieser täterbezogene Ansatz werde auch mit einem Blick in die Gesetzesbegründung deutlich.176 Dort heißt es: Ziel des AGG sei es unter anderem, „einen möglichst lückenlosen Schutz vor ethnisch motivierter Benachteiligung [zu] gewährleisten“.177 Im Gleichstellungsrecht gehe es allerdings nicht in erster Linie um die Motivation der Benachteiligenden, sondern um Nachteile, welche die Diskriminierten erfahren.178 Die grundsätzliche Kritik an dem Gruppismus entstammt dabei den Sozialwissenschaften. Dort wird mit konstruktivistischen Ansätzen diskutiert, inwieweit Gruppen, die als „reale, substantielle Dinge-in-der-Welt“ gelten, eigentlich konstruiert und fluktuierend sind.179 In der Alltagssprache, in politischen Analysen und Medienberichten werden hingegen regelmäßig, gerade in Bezug auf Ethnizität, ethnische und nationale Konflikte gruppistisch als ein Kampf von ethnischen Gruppen dargestellt und es wird wie von selbst auf den Begriff der Ethnie zurückgegriffen.180 Selbst ein gutgemeinter Gruppismus, der Diskriminierungen bekämpfen und Ungleichheiten beseitigen will, trage ebenfalls dazu bei, Identitäten aufzuzwingen.181 Denn die jeweilige Eigenschaft des möglichen Diskriminierungsopfers müsse regelmäßig im gerichtlichen Verfahren thematisiert werden.182 Wird von den Betroffenen verlangt, sich in die jeweilige vorgegebene Kategorie einzuordnen, könne dies zu einer Perpetuierung 173 Baer, Positive Maßnahmen, S. 23 (26). 174 Brubaker, Ethnizität ohne Gruppen, S. 17. 175 Baer, Positive Maßnahmen, S. 23 (25 f.). 176 Baer, Positive Maßnahmen, S. 23 (26). 177 BT-Drs. 16/1780, S. 30. 178 Baer, Positive Maßnahmen, S. 23 (26). 179 Brubaker, Ethnizität ohne Gruppen, S. 17 f. 180 Brubaker, Ethnizität ohne Gruppen, S. 17 f. 181 Baer, Positive Maßnahmen, S. 23 (27 f.). 182 Hartmann, EuZA 2019, 24 (28). 2. Kapitel: Der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ 68 der Diskriminierungserfahrung führen.183 Dies wird auch als das Kategoriendilemma184 und das Dilemma der Differenz185 bezeichnet. Es ist zuzustimmen, dass durch die Kategorisierung Unterschiede innerhalb einer vermeintlich homogenen Gruppe negiert und so einzelne Lebenserfahrungen und -realitäten unsichtbar werden.186 Dies birgt die Gefahr, dass die Zuschreibungen in gerichtlichen Verfahren nicht als soziale Diskriminierungen benannt und verurteilt, sondern reproduziert werden.187 Im Hinblick auf die „ethnische Herkunft“ kommt hinzu, dass die Kategorisierung nach dem gruppenbezogenen Definitionsansatz nicht nur anhand einer einzelnen Eigenschaft erfolgt, sondern die Ethnizität aus mehreren einzelnen Eigenschaften (Geschichte, Kultur, örtliche Herkunft) zusammengesetzt wird. Statt zu prüfen, ob die Benachteiligung auf einer ethnisierenden Zuschreibung beruht, wird überlegt, ob die oder der Benachteiligte tatsächlich eine bestimmte „ethnische Herkunft“ aufweist.188 Menschen werden also durch die Kategorie des § 1 AGG anhand als natürlich angesehener kultureller Eigenschaften, die aber tatsächlich sozial konstruiert sein können, als Gruppen zusammengefasst und als das „Andere“ oder „Fremde“ klassifiziert.189 Reproduktion von stereotypen Vorurteilen Schließlich wird kritisiert, dass die Abgrenzung und Bestimmung von einzelnen Ethnien regelmäßig anhand von Kriterien erfolgt, die existierende Stereotype und kultur-rassistische Vorurteile bedienen, wodurch diese Vorurteile reproduziert190 und perpetuiert191 würden. Stereotype sind Generalisierungen über eine Gruppe von Menschen, denen alle identische Eigenschaften zugeschrieben werden, ohne dass gege- 4. 183 Hartmann, EuZA 2019, 24 (28). 184 Liebscher/Naguib/Plümecke/Remus, KJ 2012, 204 (205). 185 Zuerst bei Minow, Making All the Difference, S. 19-23; auch Baer, Positive Maßnahmen, S. 23 (28). 186 Pohlen, in: Jacob/Köbsell/Wollrad, S. 95 (104); Baer, Positive Maßnahmen, S. 23 (26); Naguib, ARSP-Beihefte 128, 2012, 179 (181). 187 Lembke/Liebscher, in: Philipp u. a., S. 261 (275); vgl. Hartmann, EuZA 2019, 24 (26). 188 Lembke/Liebscher, in: Philipp u. a., S. 261 (275). 189 Naguib, ARSP-Beihefte 128, 2012, 179 (187). 190 Lembke/Liebscher, in: Philipp u. a., S. 261 (276). 191 Althoff, Diskriminierungen, S. 141; grundsätzlich zu allen Diskriminierungskategorien Fredman, Discrimination Law, S. 68. A. Bisheriger Forschungsstand 69 bene Differenzen unter den Mitgliedern der Gruppe beachtet werden.192 Sind Stereotype einmal entstanden, sind sie resistent gegenüber Veränderung, auch bei neu hinzutretenden Informationen.193 Sie haben also einen verallgemeinernden Charakter, der sich meist auf wenige einzelne Eigenschaften bezieht.194 Vorurteile sind Urteile über Personen oder Personengruppen, die unrichtig, voreilig und verallgemeinernd sind, meist eine stark negative Bewertung beinhalten, sehr änderungsresistent sind195 und regelmäßig auf Stereotypen basieren.196 Vorurteile beruhen häufig auf dem Vergleich der eigenen Gruppe – welcher sich eine Person selbst zugehörig fühlt – und anderen vermeintlich homogenen Gruppen, wobei das positive Selbstbild der eigenen Gruppe mit einer negativen Bewertung der „Fremdgruppe“ einhergeht.197 Das AGG soll Benachteiligungen, die auf derartigen Vorurteilen beruhen, gerade abwehren.198 Durch eine gruppenbezogene Interpretation des Diskriminierungsgrundes der „ethnischen Herkunft“ besteht jedoch das Risiko, dass ein unfreiwilliger Beitrag zu einer gruppenbezogenen Einteilung von Menschen geleistet wird.199 Der Kritikpunkt der Reproduktion von Vorurteilen durch das Antidiskriminierungsrecht selbst ist dabei im Hinblick auf den Diskriminierungsgrund der „Rasse“ im Sinne des § 1 AGG auch bereits im breiten juristischen Diskurs angekommen. Daher soll im Folgenden zur Einführung in die Problematik ein kurzer Überblick zur kritischen Reflexion dieses Diskriminierungsgrundes gegeben werden. Überwindung der „Rassentheorien“ Die sogenannte „Rassenlehre“ beruht auf der Vorstellung, es gebe genetisch bedingt unterschiedliche menschliche „Rassen“. Mit der Zuordnung einer Person zu der Kategorie der „Rasse“ ist zugleich die Annahme vera. 192 Aronson/Wilson/Akert, Sozialpsychologie, S. 425. 193 Aronson/Wilson/Akert, Sozialpsychologie, S. 425. 194 Beer, Rassismustheorien, S. 42. 195 Güttler, Sozialpsychologie, S. 111. 196 Beer, Rassismustheorien, S. 42. 197 Beer, Rassismustheorien, S. 42. 198 Hanau, ZIP 2006, 2189 (2191); vgl. Preis, ZESAR 2007, 308 (311). 199 Hartmann, EuZA 2019, 24 (27). 2. Kapitel: Der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ 70 bunden, diese Person sei minderwertig oder im Vergleich zu anderen höherwertig.200 Mit einer Selbstverständlichkeit wurde noch in den 1960er Jahren ohne jegliche Reflexion im Rahmen von ethnologischen Forschungen vertreten, dass „die Bestimmung dessen, was eine menschliche Rasse sei, […] auf den ersten Blick einfach zu sein [scheine], wenn man die großen klassifikatorischen Systeme der physischen Menschheit: die ‚Weißen‘, die ‚Gelben‘ und die ‚Schwarzen‘ miteinander vergleicht“.201 Auch in der Rechtswissenschaft finden sich Ausführungen aus den 1970er Jahren zu einem gesicherten anthropologischen „Befund“, wonach die Spezies Mensch in drei „Hauptrassen“ unterteilt sei.202 Um solchen menschenverachtenden Theorien entgegenzutreten, betont die Gesetzesbegründung zum AGG unter Verweis auf den 6. Erwägungsgrund der Richtlinie 2000/43/EG, dass mit dem Begriff „Rasse“ keinerlei Theorien hinsichtlich der Existenz verschiedener „menschlicher Rassen“ anerkannt werden sollen.203 Zudem wurde laut der Gesetzesbegründung in § 1 AGG – anders als noch in Art. 3 Abs. 3 Satz 1 des Grundgesetzes (GG) – bewusst die Formulierung „aus Gründen der Rasse“ und nicht „wegen der Rasse“ verwendet.204 Diese Wortwahl solle sprachlich hervorhe- 200 von Roetteken, AGG, § 1 Rn. 338; vgl. Göbel-Zimmermann/Marquardt, ZAR 2012, 369 (370). 201 Mühlmann, Rasse, Ethnien, Kulturen, S. 77. 202 Delbrück, Rassefragen als Problem des Völkerrechts, S. 13. 203 BT-Drs. 16/1780, S. 31; Bauer/Krieger/Günther, AGG, § 1 Rn. 14; ErfK/Schlachter, AGG, § 1 Rn. 4; Schaub/Ahrendt, § 36 Rn. 5; Boecken/Düwell/Diller/Hanau/ Steinau-Steinrück/Schneider, AGG, § 1 Rn. 7, verweisen vor dem Hintergrund der deutschen NS-Vergangenheit auf die Problematik, diesen Begriff in einem deutschen Gesetz zu verwenden; Evans, Zeit Online v. 31.3.2018, zeigt deutlich auf, dass die „Rassenlehre“ auf der Vorstellung beruht, es gäbe eine Verbindung zwischen Rasse und Intelligenz, und diese bis 1945 zur gängigen Weltanschauung gehörte; anders hingegen MüKoBGB/Thüsing, AGG, § 1 Rn. 16, welcher darauf hinweist, dass der Begriff „Rasse“ seit dem 13. Jahrhundert nicht auf biologische, sondern auf soziale Kategorien abgestellt habe. Seit dem 17. Jahrhundert habe der Begriff in Entdeckungs- und Reiseberichten unbekannte menschliche Populationen bezeichnet. Die weitere Begriffsentwicklung und -verwendung insbesondere im 20. Jahrhundert zeichnet Thüsing jedoch nicht nach, die aber im Ergebnis der Hauptgrund war, sich von dem Begriff „Rasse“ ausdrücklich zu distanzieren; Runggaldier, FS Doralt, S. 511 (523 f.), ist der Ansicht, das „Festhalten an Theorien, die von der Existenz unterschiedlicher Rassen ausgehen“ sei politisch „verpönt“. 204 BT-Drs. 16/1780, S. 31; kritisch hierzu Thüsing, Diskriminierungsschutz, Rn. 177, der beide Formulierungen als sinngleich erachtet; vgl. Hey/Beitze, AGG, § 1 Rn. 6. A. Bisheriger Forschungsstand 71 ben, dass eine Benachteiligung gerade nicht an eine tatsächliche „Rasse“ anknüpft, sondern an Vorstellungen über vermeintliche Rassenunterschiede, die als rassistisch bezeichnet werden können.205 Die Wortwahl „aus Gründen der Rasse“ entspricht der des Art. 13 EG-Vertrag (EGV)206 (heute Art. 19 AEUV) und solle verdeutlichen, dass nicht das Gesetz das Vorhandensein verschiedener „Rassen“ voraussetze, „sondern dass derjenige, der sich rassistisch verhält, eben dies annimmt“.207 Es wäre daher paradox, bei der Beurteilung von benachteiligenden Maßnahmen auf vermeintlich durch objektive äußerliche Kriterien wie eine Pigmentierung oder Physiognomie definierte menschliche „Rassen“ abzustellen, obwohl es tatsächlich keine menschlichen Rassenunterschiede gibt.208 Eine objektive Abgrenzung von menschlichen „Rassen“ ist abzulehnen, da eine solche die durch das Gesetz gerade abgelehnte „Rassentheorie“ bedienen würde.209 Dennoch gibt es immer noch zumindest unglückliche Formulierungen in der Literatur, wonach mit dem Diskriminierungsverbot aus Gründen der „Rasse“ „jede Diskriminierung insbesondere wegen der Hautfarbe oder anderer körperlicher Merkmale [gemeint sein dürfte], die mit einer bestimmten, nach biologischen Kriterien definierten Gruppe von Menschen in Verbindung gebracht werden“.210 Auch wird angenommen, unter den Begriff „Rasse“ fielen alle Menschen „mit bestimmter Hautfarbe“ und „mit Rücksicht auf die Gesichtsform Ostasiaten, insbesondere Chinesen, Japaner, Koreaner und Thailänder“, in Deutschland würde man „wegen ihrer Haartracht“ auch „die Rastafaris hier einordnen“.211 Durch derartige Formulierungen wird scheinbar die Gruppenbildung vorgenommen, welche nach der Gesetzesbegründung gerade vermieden werden sollte. 205 BT-Drs. 16/1780, S. 31; Sächsisches LAG, B. v. 17.9.2010 – 3 TaBV 2/10, Rn. 45 (juris) = NZA-RR 2011, 72 (73); Kamanabrou, RdA 2006, 321 (322); Lingemann/ Müller, BB 2007, 2006 (2010); Göbel-Zimmermann/Marquardt, ZAR 2012, 369 (370); ErfK/Schlachter, AGG, § 1 Rn. 4; Bauer/Krieger/Günther, AGG, § 1 Rn. 15; Schaub/Ahrendt, § 36 Rn. 5. 206 Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft in der Fassung v. 2.10.1997, zuletzt geändert durch den Vertrag über den Beitritt der Republik Bulgarien und Rumäniens zur Europäischen Union v. 25.4.2005 (ABl. EG Nr. L 157/11). 207 BT-Drs. 16/1780, S. 31. 208 Greiner, DB 2010, 1940 (1941). 209 Greiner DB 2010, 1940 (1941); ErfK/Schlachter, AGG, § 1 Rn. 4. 210 Thüsing, NZA-Beil. 22/2004, 3 (9); vgl. Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack/Legerlotz, AGG, § 1 Rn. 17; Boemke/Danko, AGG, § 2 Rn. 5; Schaub/Ahrendt, § 36 Rn. 5. 211 Däubler/Bertzbach/Däubler, AGG, § 1 Rn. 37. 2. Kapitel: Der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ 72 Auch die Rechtsprechung tut sich bisweilen noch schwer mit einer kritischen Auseinandersetzung hinsichtlich des Begriffs „Rasse“: In einem Vaterschaftsfeststellungsverfahren konstatierte der Bundesgerichtshof (BGH) 1988, dass der Beklagte Perser sei und „nicht der mitteleuropäischen Rasse“ angehöre.212 Ein Arbeitsgericht hatte 2002 „erhebliche Zweifel daran, dass bei heutigem Sprachgeschehen dem Wort ‚Nigger‘ überhaupt eine bestimmte (ausländerfeindliche) Gesinnung zugeordnet werden […]“ könne, da „in vielen, großteils amerikanischen, Kinofilmen das Wort ‚Nigger‘ als dem täglichen Sprachgebrauch zugehörig präsentiert“ werde.213 Und das BAG war im Jahr 2011 der Ansicht, dass „die Beherrschung der deutschen Sprache in Wort und Schrift […] von einer Rasse oder Ethnie unabhängig“ sei, ohne den Begriff „Rasse“ kritisch zu reflektieren.214 Nach der überwiegenden Ansicht in der Literatur ist jedoch im Zusammenhang mit dem Diskriminierungsgrund der „Rasse“ im Sinne des § 1 AGG zu prüfen, ob die Benachteiligung auf Vorstellungen über vermeintliche Rassenunterschiede beruht, die als rassistisch bezeichnet werden können – und nicht, ob eine Person einer menschlichen „Rasse“ angehört.215 Ferner wird teilweise als eine Art Hilfsargument auf § 7 Abs. 1 Halbsatz 2 AGG zurückgegriffen.216 Danach ist eine Benachteiligung auch anzunehmen, wenn sich die Person, die eine andere benachteiligt, das Vorliegen eines in § 1 AGG genannten Grundes – also beispielsweise der „Rasse“ – nur vorstellt. Verbindet der Arbeitgeber ein bestimmtes Kriterium mit einer von ihm definierten „Rasse“ und benachteiligt er Bewerber*innen oder Beschäftigte aus diesem Grund, könne er sich nicht damit exkulpie- 212 BGH, Urt. v. 13.7.1988 – IVb ZR 77/87, Rn. 24 = NJW-RR 1989, 707 (708). 213 ArbG Frankfurt, Urt. v. 27.3.2002 – 14 Ca 6501/01, Rn. 34 (juris); anders aber OLG Köln, Urt. v. 19.1.2010 – I-24 U 51/09, Rn. 15 (juris), welches die „Bezeichnung einer Person als ‚Neger‘ […] nach inzwischen gefestigtem allgemeinen Sprachverständnis“ als eindeutig diskriminierend erachtet. 214 BAG, Urt. v. 22.6.2011 – 8 AZR 48/10, Rn. 34 = NZA 2011, 1226 (1229). 215 Schiek, NZA 2004, 873, (874); Scholten, Diskriminierungsschutz, S. 20 f.; Husmann, ZESAR 2005, 107 (111); Cremer, „...und welcher Rasse gehören Sie an?“, S. 5; ErfK/Schlachter, AGG, § 1 Rn. 4; Bauer/Krieger/Günther, AGG, § 1 Rn. 16; Winter, SR 3/2019, 188 (192); nicht ganz eindeutig Annuß, BB 2006, 1629 (1630), wonach der Begriff „Rasse“ die „Zurechnung eines Menschen zu einer bestimmten Gruppe aufgrund bestimmter lebenslänglicher und vererblicher äu- ßerlicher Erscheinungsmerkmale, wie z. B. Hautfarbe, Physiognomie oder Körperbau [umschreibt]“. 216 BeckOK ArbR/Roloff, AGG, § 1 Rn. 1; auf eine rein subjektive Sichtweise abstellend auch Greiner, DB 2010, 1940. A. Bisheriger Forschungsstand 73 ren, dass dieses Merkmal rein objektiv nicht Ausdruck einer bestimmten „Rasse“ sei.217 Im Ergebnis ist nach mittlerweile überwiegender Ansicht in der Literatur hinsichtlich einer Diskriminierung aus Gründen der „Rasse“ nicht mehr zu prüfen, ob eine Person genetisch-biologisch einer bestimmten „Rasse“ angehört, sondern ob die benachteiligende Handlung oder Maßnahme rassistisch ist. Ersatz der „Rassentheorie“ durch eine „Ethnientheorie“ An einer bestehenden Unsicherheit hinsichtlich des Umgangs mit dem Begriff „Rasse“ nach dem AGG mag es liegen, dass Gerichte vermehrt bei der Beurteilung von diskriminierenden Benachteiligungen auf den Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ statt auf den der „Rasse“ abstellen.218 Auch in der Literatur wird darauf hingewiesen, es sei vorzugswürdiger219 beziehungsweise sinnvoller, auf das Merkmal der ethnischen Benachteiligung zurückzugreifen, da sich die Zugehörigkeit zu einem Volk einigermaßen sicher bestimmen lasse.220 Für die Praxis reiche es aus, auf den „nicht negativ belasteten Begriff“ der „ethnischen Herkunft“ abzustellen.221 Dabei wird jedoch geprüft, ob Menschen sich objektiv zu homogenen ethnischen Gruppen zusammenfassen lassen und Angehörige dieser Gruppierung oder die Gruppierung als solche benachteiligt werden. So wird beispielsweise vertreten, dass Spanier222, Sinti und Roma223, Sikhs und Jub. 217 BeckOK ArbR/Roloff, AGG, § 1 Rn. 1. 218 Liebscher/Naguib/Plümecke/Remus, KJ 2012, 204 (209); Ellis/Watson, EU Anti-Discrimination Law, S. 32 f.; Hartmann, EuZA 2019, 24 (28). 219 Hartmann, in: Staudinger/Eckpfeiler des Zivilrechts, Rn. B 10. 220 Wendeling-Schröder/Stein/Stein, AGG, § 1 Rn. 12. 221 Rust/Falke/Falke, AGG, § 1 Rn. 18. 222 Bejaht von LAG Hamm, Urt. v. 17.7.2008 – 16 Sa 544/08, Rn. 29, 35 (juris); offen gelassen von BAG, Urt. v. 28.1.2010 – 2 AZR 764/08, Rn. 17 = NZA 2010, 625 (626). 223 EuGH, Urt. v. 16.7.2015 – C-83/14 – CHEZ Razpredelenie Bulgaria – ECLI:EU:C: 2015:480, Rn. 46 = NZA 2015, 1247; Thüsing, NZA-Beil. 22/2004, 3 (10); Däubler/Bertzbach/Däubler, AGG, § 1 Rn. 38; Bauer/Krieger/Günther, AGG, § 1 Rn. 21. 2. Kapitel: Der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ 74 den224 und Sorben225 und die dänische Minderheit in Schleswig-Holstein226 eine andere „ethnische Herkunft“ hätten, da die jeweiligen Gruppen sich durch eigene räumliche, zeitliche und kulturelle Kriterien auszeichnen würden. Entscheidend sei zwar nicht die genetische Abstammung, allerdings beinhalte die Zugehörigkeit zu der Ethnie häufig eine solche.227 „Bei gemischt-ethnischen Personen (Vater Türke, Mutter Deutsche)“ sei zu prüfen, ob „das ausländische ‚Element‘ für eine Benachteiligung mitursächlich war“.228 Insoweit stellt sich die Frage, ob diese scheinbar objektiven, aber sehr zweifelhaften Abstammungsstudien229 zur „ethnischen Herkunft“ tatsächlich vorzugswürdig sind oder ob sie nicht mit vergleichbaren rassistischen Vorurteilen und Stereotypen arbeiten.230 Zu Recht wird kritisiert, Gerichte würden statt der „Rassentheorie“ damit eine „Ethnientheorie“ praktizieren.231 Die Definition von „ethnischer Herkunft“ ist nicht weniger problematisch als eine vermeintlich objektive Definition von „Rasse“.232 Denn Personengruppen, die aufgrund kultureller, religiöser oder sprachlicher Eigenschaften als zusammengehörige Ethnien angesehen werden, entstehen vielfach künstlich durch Gebietsannexionen oder die (Neu-)Gründung von Staaten.233 „Ethnien“ sind – ebenso wie die „Rasse“ – keine von der Natur vorgegebene Eigenschaft, sondern stattdessen „Ergebnis und Folge eines sozialen und politischen Prozesses“.234 Im Folgenden werden daher die Begriffe „Ethnie“ und „Ethnizität“ ebenfalls in Anführungszeichen gesetzt. 224 Däubler/Bertzbach/Däubler, AGG, § 1 Rn. 38; hinsichtlich Sikhs bejahend auch Bauer/Krieger/Günther, AGG, § 1 Rn. 21. 225 Thüsing, NZA-Beil. 22/2004, 3 (10); Däubler/Bertzbach/Däubler, AGG, § 1 Rn. 39; Bauer/Krieger/Günther, AGG, § 1 Rn. 21. 226 Schleusener/Suckow/Plum/Schleusener, AGG, § 1 Rn. 48; Däubler/Bertzbach/ Däubler, AGG, § 1 Rn. 39. 227 Majer, J§E 3/2018, 124 (126). 228 Däubler/Bertzbach/Däubler, AGG, § 1 Rn. 40. 229 Schiek, AuR 2003, 44 (46). 230 BeckOK ArbR/Roloff, AGG, § 1 Rn. 1, merkt insoweit an, dass sich bei der Begriffsbestimmung der „ethnischen Herkunft“ oder der „Rasse“ für den aufgeklärten Menschen Abgründe auftun. 231 Greiner, DB 2010, 1940 (1942). 232 Schiek/Schiek, AGG, § 1 Rn. 13; von Mangoldt/Klein/Starck/Baer/Markard, Art. 3 Rn. 471; Schlachter/Heinig/Kocher, § 5 Rn. 88. 233 Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, S. 237; vgl. Schiek/Schiek, AGG, § 1 Rn. 13. 234 Marko, Autonomie und Integration, S. 109. A. Bisheriger Forschungsstand 75 Dass der Begriff „ethnische Herkunft“ ebenso gefährlich sein kann wie „Rasse“, zeigen die schrecklichen und grausamen „ethnischen“ armenischen, ruandischen oder bosnischen Genozide.235 Zwischenfazit Die neuere Rechtsprechung des BAG, die im Falle der Anforderung „gute“ oder „sehr gute Sprachkenntnisse“ eine mittelbare Diskriminierung mit der Begründung verneint, es werde keine bestimmte „Ethnie“ benachteiligt, ist inkonsistent. Es ist nicht nachvollziehbar, warum es hinsichtlich der Anforderung „muttersprachliche Kenntnisse“ entbehrlich sein soll, dass die Sprachanforderung Angehörige einer bestimmten „Ethnie“ benachteiligt, in Bezug auf Benachteiligungen wegen anderer Sprachanforderungen jedoch weitere Indizien hinzukommen sollen, die für eine Benachteiligung wegen der „ethnischen Herkunft“ sprechen. Ferner erfordert der gruppenbezogene Definitionsansatz des Diskriminierungsgrundes der „ethnischen Herkunft“ von den jeweils Benachteiligten, sich in diese Merkmalsgruppe einzuordnen. Sofern eine Gruppe nicht als „Ethnie“ durch ein entscheidendes Gericht anerkannt wird, entfällt der Schutz des AGG. Dies führt zu eklatanten Schutzlücken: Eine Person, die nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen wird, weil sie beispielsweise der Gruppe der Sorben zugerechnet wird, könnte sich auf das Benachteiligungsverbot des AGG berufen, während eine Person, die in Ostdeutschland aufgewachsen ist und aufgrund dessen nicht eingestellt wird, dieser Schutz versagt wird. Der gruppenbezogene Ansatz reduziert die Einteilung von Menschen in Gruppen auf eine Eigenschaft, die eine Gruppe definieren kann. Im Hinblick auf die „ethnische Herkunft“ erfolgt die Kategorisierung nach dem gruppenbezogenen Definitionsansatz nicht anhand einer einzelnen Eigenschaft, sondern die „Ethnizität“ wird aus mehreren einzelnen Eigenschaften (Geschichte, Kultur, örtliche Herkunft) zusammengesetzt. In gerichtlichen Verfahren wird hierdurch nicht geprüft, ob die Benachteiligung auf einer ethnisierenden Zuschreibung beruht, sondern ob die oder der Benachteiligte tatsächlich eine bestimmte „ethnische Herkunft“ hat. Hierdurch besteht die Gefahr, dass soziale Diskriminierungen nicht benannt und verurteilt, sondern vielmehr reproduziert werden. 5. 235 Barskanmaz, KJ 2011, 382 (385); von Mangoldt/Klein/Starck/Baer/Markard, Art. 3 Rn. 471. 2. Kapitel: Der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ 76 Der Kritikpunkt, dass das Antidiskriminierungsrecht selbst dazu beitrage, Vorurteile zu reproduzieren, ist im Hinblick auf den Diskriminierungsgrund der „Rasse“ im Sinne des § 1 AGG bereits im breiten juristischen Diskurs angekommen. Zu Recht wird überwiegend angenommen, dass das AGG nicht an tatsächlich bestehende menschliche „Rassen“ anknüpft. Allerdings wird bei der Subsumtion teilweise immer noch verunglückt auf vermeintliche oder tatsächliche Körpermerkmale oder eine genetische Abstammung zurückgegriffen. Nach überwiegender Ansicht in der Literatur ist hinsichtlich einer Diskriminierung aus Gründen der „Rasse“ aber nicht zu prüfen, ob eine Person biologisch-genetisch einer „Rasse“ angehört, sondern ob die benachteiligende Handlung rassistisch ist. Interessanterweise stellen Gerichte bei der Beurteilung von möglichen antidiskriminierungsrechtlichen Benachteiligungen vermehrt auf den Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ statt auf den der „Rasse“ ab. Die Einteilung nach der „ethnischen Herkunft“ erfolgt dabei anhand räumlicher, zeitlicher und kultureller Kriterien. Dieser gruppenbezogene Ansatz zur Definition der „ethnischen Herkunft“ birgt die Gefahr der Reproduktion von stereotypischen Vorurteilen. Auch wenn die genetisch-biologische Abstammung insoweit nicht entscheidend sein soll, wird teilweise davon ausgegangen, dass die Zugehörigkeit zu einer „Ethnie“ häufig eine solche beinhalte. Gegen derartige „Ethnientheorien“ spricht aber, dass „Ethnien“ – ebenso wie die „Rasse“ – keine von der Natur vorgegebenen Eigenschaften, sondern stattdessen Ergebnis von sozialen und politischen Konstruktionsprozessen sind. Diskutierte Ansätze zur Neuausrichtung des Antidiskriminierungsrechts Hinsichtlich der Frage, wie aber Menschen als Begünstigte eines Diskriminierungsschutzes im Zusammenhang mit der „ethnischen Herkunft“ adressiert werden können, ohne zugleich einzelne Stereotype weiter fortzuschreiben, werden bereits verschiedene Ansätze zur grundsätzlichen Neuausrichtung des Antidiskriminierungsrechts in der Literatur diskutiert, die im Folgenden dargestellt werden. III. A. Bisheriger Forschungsstand 77 (De-)Konstruktivistischer Ansatz Ein Teil der Literatur versucht mittels einer offeneren Interpretation des Gesetzestextes und der Diskriminierungsgründe, gesellschaftliche Zuschreibungen, Stigmatisierungen sowie die soziale Konstruktion von „ethnischer Herkunft“ und „Rasse“ zu berücksichtigen.236 Dieser Ansatz wird von seinen Vertreter*innen als konstruktivistisch237, konstruktionistisch (constructionist)238 oder auch kritisch-dekonstruktivistisch239 bezeichnet. Nach dieser Ansicht müssten „Rasse“ und „ethnische Herkunft“ als soziale Konstruktionen für das Antidiskriminierungsrecht reflektiert werden.240 Erforderlich sei keine Analyse tatsächlicher „rassischer“ oder „ethnischer“ Proportionen, sondern ein „Fokus auf Stereotype und die von ihnen geschaffene Parallelwirklichkeit“.241 Dies sei der Schlüssel für Entscheidungen über Diskriminierungen aufgrund der „Rasse“ oder der „ethnischen Herkunft“ und für die Auslegung des europäischen Antidiskriminierungsrechts.242 Dem Rechtsbegriff „ethnische Herkunft“ soll danach ein (neuer) Sinngehalt gegeben werden, der sozialwissenschaftliche Erkenntnisse berücksichtigt. Das Ziel sei eine „Resignifizierung der Kategorien als soziale Konstruktion/gesellschaftliche Zuschreibung in der Rechtsdogmatik“.243 Dies soll durch eine entsprechende Auslegung der Diskriminierungsgründe erfolgen, ohne dass hierfür eine Gesetzesänderung als erforderlich erachtet wird. 1. 236 Farkas, Racial or ethnic origin, S. 37; Barskanmaz, KJ 2011, 382 ff. 237 Barskanmaz, KJ 2011, 382 (384); Feldmann/Hoffmann/Keilhauer/Liebold, RW 2018/1, 23 (37). 238 Farkas, Racial or ethnic origin, S. 14, 33. 239 Lembke/Liebscher, in: Philipp u. a., S. 261 (283). 240 Howard, EU Race Directive, S. 66 f.; Fredman, in: Discrimination and Human Rights, S. 9 f.; Althoff, Diskriminierungen, S. 126 ff.; Schiek/Schiek, AGG, § 1 Rn. 13; Barskanmaz, KJ 2008, 296 (301); ders. KJ 2011, 382 (385); Feldmann/Hoffmann/Keilhauer/Liebold, RW 2018/1, 23 (37-39). 241 Farkas, Racial or ethnic origin, S. 31. 242 Farkas, Racial or ethnic origin, S. 31. 243 Lembke/Liebscher, in: Philipp u. a., S. 261 (283). 2. Kapitel: Der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ 78 Postkategorialer Ansatz Um dem „Kategoriendilemma“ zu entfliehen und einen effektiven Schutz vor stigmatisierenden Diskriminierungen zu gewährleisten, wird insbesondere von Baer, Liebscher, Lembke und Naguib ein als postkategorial bezeichneter Ansatz diskutiert, welcher grundsätzlich das System der Kategorien aufbrechen soll. Antidiskriminierungsmaßnahmen sollen danach postkategorial begriffen und strukturelle Benachteiligungen in den Blick genommen werden.244 Doch was genau ist unter postkategorialen Antidiskriminierungsmaßnahmen zu verstehen? Zunächst dürften nicht bestimmte persönliche Eigenschaften von Betroffenen in den Mittelpunkt der Betrachtung gerückt werden. Es müsste stattdessen das Augenmerk auf die „entindividualisierende Zuschreibung zu sozial hergestellten und hierarchisierten Gruppen“ und die damit einhergehende benachteiligende Intention oder Wirkung gelenkt werden.245 Denn es handele sich bei den Diskriminierungsgründen gerade nicht um Merkmale der diskriminierten Personen, sondern um spezifische Dimensionen der Diskriminierung.246 Das Ziel des postkategorialen Ansatzes ist – in Ergänzung zu (de)konstruktivistischen Überlegungen247 – eine Änderung der Gesetzeslage hin zu einem offeneren Antidiskriminierungsrecht, das Betroffene stärker als bisher vor unter anderem rassistischen Benachteiligungen schützen soll. So wird vorgeschlagen, statt eines abschließenden Katalogs von Diskriminierungsgründen auf das soziologische Konzept des Stigmas zurückzugreifen: „Während Eigenschaften angeboren sein mögen, werden Stigmata erzeugt.“248 Es sei die Produktion und Perpetuierung von Stigmata, auf die das Antidiskriminierungsrecht reagieren müsse, statt bestimmte unveränderliche Kategorien per se anzuerkennen.249 Hieran anknüpfend wird zum einen die Schaffung einer Generalklausel ähnlich Art. 21 der Grundrechtecharta der Europäischen Union250 (GRCh) 2. 244 Lembke/Liebscher, in: Philipp u. a., S. 261 (288 f.). 245 Lembke/Liebscher, in: Philipp u. a., S. 261 (288). 246 Naguib, ARSP-Beihefte 128, 2012, 179 (182). 247 Lembke/Liebscher, in: Philipp u. a., S. 261 (283). 248 Solanke, MLR 2009, 723 (748), im Original: „Whilst attributes may be innate, stigmas are produced“. 249 Solanke, MLR 2009, 723 (748). 250 Charta der Grundrechte der Europäischen Union v. 26.10.2012 (Amtsblatt EU 2012 C 326/02). A. Bisheriger Forschungsstand 79 diskutiert.251 Zum anderen wird dafür plädiert, die Verbote der „Diskriminierung wegen ...“ durch Verbote stigmatisierender und sozialer Diskriminierung zu ersetzen.252 Diskriminierungen sollten als Stigmatisierungen, Benachteiligungen sowie Ausgrenzung von gesellschaftlicher Teilhabe und Anerkennung definiert werden, die auf historisch und strukturell verfestigten Ungleichheiten und gesellschaftlich erzeugten Gruppen beruhen.253 Diese Definition könne ergänzt werden durch eine nicht abschließende Aufzählung von Diskriminierungsgründen, die gerade nicht auf Gruppen, sondern auf stigmatisierende Kategorisierungen abstellen. Mit Rückgriff auf sozialwissenschaftliche Konzepte wird ein Recht gegen Rassismus, Sexismus, Ableismus/Ableism beziehungsweise Disablismus/Disablism,254 Agismus/Agism,255 ein Recht gegen Diskriminierungen, die an Religionszugehörigkeit anknüpfen, und ein abwehrendes Recht gegen „heterosexistische, linguizistische, genetische“ Diskriminierungen vorgeschlagen.256 Hierdurch würde es der Rechtsprechung ermöglicht, das Recht weiterzuentwickeln und auf neue oder bisher nicht bedachte Kategorisierungen zu reagieren.257 Durch eine solche Gesetzesänderung müssten die Gerichte in jedem Einzelfall diskutieren, inwieweit jeweils eine sozial relevante, diskursive und strukturelle Differenz etabliert ist, die einen Diskriminierungsschutz über allgemeine Gleichheitssätze hinaus rechtfertigt.258 Es wird insbesondere auch die Erweiterung des gesetzlichen Diskriminierungsschutzes um die linguizistische Diskriminierung, das heißt Benachteiligung aufgrund von Vorurteilen gegenüber Menschen, die eine bestimmte Sprache oder eine Sprache in einer durch ihre Herkunft beeinflussten Art und Weise verwenden,259 gefordert.260 Dann wäre die Anforderung „muttersprachliche Kenntnisse“ wohl als unmittelbare linguizisti- 251 In diese Richtung Hartmann, EuZA 2019, 24 (41, 43). 252 Naguib, ARSP-Beihefte 128, 2012, 179 (194). 253 Lembke/Liebscher, in: Philipp u. a., S. 261 (283). 254 Statt der Benachteiligung wegen einer „Behinderung“, abgeleitet von „able“ und als Umschreibung für die Benachteiligung wegen des Fehlens bestimmter Fähigkeiten; ausführlich dazu Miller/Parker/Gillinson, Disablism – How to tackle the last prejudice. 255 Für Benachteiligungen wegen des biochronologischen Alters. 256 Diskutiert bei Lembke/Liebscher, in: Philipp u. a., S. 261 (283); Liebscher/Naguib/ Plümecke/Remus, KJ 2012, 204 (213-218); zum Ableism auch Wolbring, Technikfolgenabschätzung – Theorie und Praxis Nr. 2, 2009, S. 29 (30 f.). 257 Lembke/Liebscher, in: Philipp u. a., S. 261 (283). 258 Liebscher/Naguib/Plümecke/Remus, KJ 2012, 204 (218). 259 Dirim, in: Mecheril/Dirim/Gomolla u. a., S. 91. 260 Liebscher/Naguib/Plümecke/Remus, KJ 2012, 204 (218). 2. Kapitel: Der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ 80 sche Benachteiligung untersagt. Denn diejenigen Personen, welche mit einer anderen Erstsprache aufgewachsen sind, werden unmittelbar wegen dieser von ihnen erlernten Sprache benachteiligt. Die Anforderung „sehr gute Sprachkenntnisse in Wort und Schrift“ könnte dann eine mittelbare linguizistische Benachteiligung darstellen, da diejenigen, die eine von den geforderten Kenntnissen abweichende Muttersprache aufweisen, die Anforderung schwerer erfüllen können als Muttersprachler*innen dieser Sprache. Alternativ wird hinsichtlich des Diskriminierungsgrundes der „ethnischen Herkunft“ auch vorgeschlagen, dieser sollte im Gesetz durch „ethnische Zuschreibung“, „Herkunft“ und „Sprache“ ergänzt werden.261 Denn bei Diskriminierungen aufgrund der „ethnischen Herkunft“ gehe es regelmäßig um Benachteiligungen, die an die Nationalität, Religion oder Sprache anknüpfen, unabhängig davon, ob die jeweils betroffene Person sich einer solchen Gruppe zugehörig fühlt oder nicht.262 Über die Aufnahme der Herkunft sollten Diskriminierungen erfasst werden, die an die tatsächliche oder vermeintliche regionale oder national-politische Herkunft anknüpfen; die Sprache sollte aufgenommen werden, damit Gerichte nicht im Rahmen ihrer Subsumtion selbst erst die Verbindung zur ethnischen Zugehörigkeit herstellen.263 Konzeptionelle Neuausrichtung zur Erfassung intersektioneller Diskriminierungen Anstelle der Abkehr von den Kategorien des Diskriminierungsrechts plädieren hingegen Schiek und Mulder für eine „Refokussierung des Rechtsgebiets“ auf „Knotenpunkte, die für die Erfahrung von Ausgrenzung aufgrund askribierter Differenz ausschlaggebend sind“, um insbesondere intersektionelle Diskriminierungen besser erfassen zu können.264 Das EU-Antidiskriminierungsrecht bedürfe einer Umgestaltung durch die (Re-)Konstruktion des gesetzten sowie des gesprochenen Rechts und sei anhand der „drei Knotenpunkte ‚Rasse‘, Geschlecht und Behinderung“ neu zu strukturieren, da es auf diese drei „sich überschneidende[n] Sphä- 3. 261 Liebscher/Klose, Novellierung, S. 12. 262 Liebscher/Klose, Novellierung, S. 12. 263 Liebscher/Klose, Novellierung, S. 12 f. 264 Schiek/Mulder, in: Philipp u. a., S. 43 (44 f.). A. Bisheriger Forschungsstand 81 ren von Ungleichheiten“ zurückgeführt werden könne.265 Individuelle Kategorien wie die sexuelle Ausrichtung, das Alter oder das Geschlecht, die Religionszugehörigkeit oder der ethnische Ursprung könnten sich im Zentrum oder am Rande eines oder zweier der drei Knotenpunkte befinden.266 Mit den drei Knotenpunkten seien bewusst Kategorien gewählt, „die über bloße kulturelle Differenz hinausgehen, indem sie gesellschaftliche Benachteiligung strukturell perpetuieren“.267 So sei die „Rasse“ „ein soziales Konstrukt, das durch Rassifikation entsteht, welche wiederum mit der Hierarchisierung von Chancen und sozialer Arbeitsteilung einhergeht“. Die Rassifikation könne dabei sowohl an körperliche Merkmale wie Hautfarbe oder Haarstruktur als auch an andere Muttersprachen, eine Minderheitenreligion oder kulturelle Gebräuche anknüpfen.268 Durch dieses flexiblere System der Knotenpunkte könne die Überlappung und damit die Intersektionalität zur Regel werden, anstatt sie wie bisher als Ausnahme erscheinen zu lassen. Hierdurch würde die Weiterentwicklung sowohl der Rechtsprechung als auch der theoretischen Diskussion ermöglicht.269 Insgesamt scheint auch die vorgeschlagene konzeptionelle Neuausrichtung anhand der drei Knotenpunkte unter anderem auf die Anerkennung der „Rasse“ als soziales Konstrukt abzustellen, deren Anknüpfungspunkt wohl auch Merkmale sein sollen, die derzeit von dem gruppenbezogenen Ansatz zur Bestimmung der „ethnischen Herkunft“ herangezogen werden. Allerdings bleibt unklar, wie die Refokussierung auf die genannten Knotenpunkte unter rechtlichen Gesichtspunkten erfolgen soll – ob im Wege einer Auslegung der vorhandenen antidiskriminierungsrechtlichen Normierungen oder durch eine Gesetzesänderung. Diskriminierungsgrund, -merkmal oder -kategorie? Bei der Betrachtung der unterschiedlichen Definitionsansätze, der geäußerten Kritik an der bisher überwiegend vertretenen gruppenbezogenen Betrachtungsweise und der diskutierten Neuausrichtung des Antidiskriminierungsrechts wird deutlich, dass sich der Diskurs auch um das Verständnis IV. 265 Schiek/Mulder, in: Philipp u. a., S. 43 (66). 266 Schiek/Mulder, in: Philipp u. a., S. 43 (67). 267 Schiek/Mulder, in: Philipp u. a., S. 43 (68). 268 Schiek/Mulder, in: Philipp u. a., S. 43 (70). 269 Schiek/Mulder, in: Philipp u. a., S. 43 (72). 2. Kapitel: Der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ 82 des Begriffs „Diskriminierungsmerkmal“ dreht. Für die weitere kritische Auseinandersetzung mit der „ethnischen Herkunft“ im Sinne des § 1 AGG ist es daher erforderlich, zunächst das in den folgenden Ausführungen zugrunde gelegte Begriffsverständnis vorauszuschicken. Zunächst fällt in der Diskussion auf, dass die verwendeten Begriffe zur Umschreibung der durch das AGG in § 1 AGG untersagten Benachteiligungsgründe zwischen den Vertreter*innen der unterschiedlichen Ansätze divergieren. Die in der Literatur vorherrschende Ansicht und die Rechtsprechung verwenden den Begriff „Diskriminierungsmerkmal“270, zur Entwicklung des postkategorialen Ansatzes werden hingegen „Diskriminierungsdimension“271 oder „Diskriminierungskategorie“272 bemüht. Daher scheint es erforderlich, sich zu dem im Folgenden zugrunde gelegten Bedeutungshorizont der Begriffe zu positionieren. In Anlehnung an den Begriff des Tatbestandsmerkmals als Voraussetzung einer Rechtsnorm wäre die Bezeichnung von „Rasse“, „ethnischer Herkunft“, „Geschlecht“ und den anderen Gründen im § 1 AGG als Diskriminierungsmerkmale zunächst naheliegend. Als Merkmale werden die ein Lebewesen kennzeichnenden Eigenschaften zum Beispiel hinsichtlich Körperbau, Verhalten oder Biochemie verstanden.273 Die Merkmale des § 1 AGG könnten damit zugleich als biologische Eigenschaften eines Menschen verstanden werden, welche einer Person tatsächlich innewohnen. Die Verwendung des Begriffs des Merkmals im Zusammenhang mit dem Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ könnte hierdurch implizieren, es handele sich um tatsächliche natürlich-biologische Gegebenheiten oder „kulturell fixierte Einheiten“.274 Dieses Verständnis ist jedoch kritisch zu hinterfragen, da die rechtliche Einteilung von Menschen mit bestimmten Eigenschaften nach Merkmalsgruppen gerade ein zentrales Problem des Antidiskriminierungsrechts darstellt.275 Der Begriff „Diskriminierungskategorie“ erfasst diese Problematik der Zusammenfassung mehrerer Personen zu einer Gruppe, ohne dass vorge- 270 Siehe z. B. BAG, Urt. v. 19.12.2013 – 6 AZR 190/12, Rn. 44 = NZA 2014, 372 (377); MüKoBGB/Thüsing, AGG, § 1 Rn. 15; Däubler/Hjort/Schubert/ Wolmerath/Braun, AGG, § 1 Rn. 1; ErfK/Schlachter, AGG, § 1 Rn. 3. 271 Naguib, ARSP-Beihefte 128, 2012, 179 (184). 272 Naguib, ARSP-Beihefte 128, 2012, 179 (187); Lembke/Liebscher, in: Philipp u. a., S. 261 (263); Liebscher/Naguib/Plümecke/Remus, KJ 2012, 204. 273 Definition „Merkmal“ nach Brockhaus, Bd. 18, 21. Aufl., Leipzig/Mannheim 2006. 274 Naguib, ARSP-Beihefte 128, 2012, 179 (187). 275 Baer, Positive Maßnahmen, S. 23 (26) und siehe oben unter 2. Kapitel, A. II. 3. A. Bisheriger Forschungsstand 83 geben wird, ob es sich tatsächlich um eine homogene Gruppe handelt. Die Kategorie ist eine Gruppe, in die eine Person eingeordnet wird,276 und umfasst damit den Prozess der Einordnung – der Kategorisierung. Die Diskriminierungskategorie ist damit als Begriff für die Kritik an der Kategorisierung im Antidiskriminierungsrecht treffend, allerdings würde sie zugleich die Grenze des Diskriminierungsschutzes darstellen: Denn nur, wenn die Benachteiligung wegen der Einordnung in eine geschützte Kategorie erfolgt, bestünde der Diskriminierungsschutz. Der ebenfalls vorgeschlagene Begriff der Dimension bezeichnet allgemein eine Ausdehnung, ein räumliches oder zeitliches Ausmaß, einen Bereich oder eine Erstreckung.277 „Diskriminierungsdimension“ kann damit als das faktische Ausmaß bestehender Benachteiligung verstanden werden und umfasst als Begriff die existierenden Benachteiligungen, ohne eine Gruppenzuordnung vorzunehmen. Zugleich bedarf es jedoch einer Bezeichnung für die Gesetzesmerkmale, die § 1 AGG vorgibt. Aufgrund der mit den Bezeichnungen als Merkmal, Kategorie und Dimension bereits verbundenen Implikationen und Verwendung durch die Vertreter*innen des gruppenbezogenen beziehungsweise des postkategorialen Ansatzes soll im Folgenden der insoweit neutralste Begriff des Diskriminierungsgrundes verwendet werden. Denn diese Bezeichnung entspricht auch der Wortwahl des AGG selbst (vgl. nur §§ 2 Abs. 1, 3 Abs. 1 und 2 AGG).278 Es ist damit lediglich das gesetzliche Tatbestandsmerkmal der „ethnischen Herkunft“ im § 1 AGG gemeint, was zunächst offenlässt, welche unterschiedlichen konkreten Benachteiligungen von dem vom Gesetz vorgegebenen Begriff „ethnische Herkunft“ umfasst werden. Fazit Nach dem gruppenbezogenen Ansatz ist der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ anhand verschiedener Kriterien (besonderes Er- V. 276 Definition „Kategorie“ nach Brockhaus, Bd. 14, S. 595 f., 21. Aufl., Leipzig/ Mannheim 2006. 277 Definition „Dimension“ nach Brockhaus, Bd. 7, S. 32, 21. Aufl., Mannheim 2005. 278 Hierfür auch Winter, SR 3/2019, 188 (190); a.A. BeckOK ArbR/Roloff, AGG, § 1 Vorb., wonach die Frage nach der Bezeichnung als Merkmale oder Gründe wohl dahinstehen könne, da beide Begriffe synonym verwendet werden könnten. 2. Kapitel: Der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ 84 scheinungsbild, Staatsangehörigkeit, Religion, Sprache, kulturelle und traditionelle Herkunft und Lebensumgebung) zu bestimmen und zu prüfen, ob danach im jeweiligen Einzelfall eine homogene ethnische Gruppierung gegeben ist. Da verschiedene teils subjektive, teils objektive Kriterien herangezogen werden, von denen keines allein entscheidend sein soll, entsteht eine Art zusammengesetzter Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“. Dieses Verständnis von „ethnischer Herkunft“ ähnelt der sozialwissenschaftlichen primordialistischen Theorie, die von einer Exklusivität der ethnischen Zugehörigkeit sowie der Zuordnung zu „Ethnien“ anhand unveränderlicher Merkmale ausgeht. Die Sprache könne insoweit nach der neuen Rechtsprechung des BAG zwar ein wesentlicher Umstand dieses Bündels von Kriterien und damit der Prüfung sein, ob eine ethnische Gruppe von einer Maßnahme nachteilig betroffen ist. Allein Anforderungen an bestimmte Sprachkenntnisse – sofern nicht ausdrücklich auf die Muttersprache abgestellt wird – würden jedoch in der Regel keine Diskriminierung begründen. Nur hinsichtlich der Anforderung „muttersprachliche Kenntnisse“ komme eine mittelbare Benachteiligung nach § 3 Abs. 2 AGG in Betracht, sofern diese Anforderung nicht durch die konkrete Tätigkeit gerechtfertigt sei. In der Literatur ist noch keine eindeutige Tendenz erkennbar, ob – wie bisher – auch hinsichtlich der Anforderung „gute“ oder „sehr gute Sprachkenntnisse“ eine mittelbare Benachteiligung wegen der „ethnischen Herkunft“ für möglich erachtet wird. Der gruppenbezogene Ansatz der Definition der „ethnischen Herkunft“ weist insgesamt Schutzlücken auf, führt zur Homogenisierung und Kategorisierung von Menschen und trägt dazu bei, stereotypische Vorurteile zu zementieren. Um dem zu begegnen, werden bereits unterschiedliche Ansätze zur Neuausrichtung des europäischen Antidiskriminierungsrechts diskutiert. Es wird vorgeschlagen, den bereits vorhandenen Rechtsbegriffen „Rasse“ und „ethnische Herkunft“ durch die Reflexion als soziale Konstruktionen einen neuen Sinngehalt zu geben, der auch sozialwissenschaftliche Erkenntnisse berücksichtigt. Unter Bezugnahme auf diese konstruktivistischen Überlegungen wird von einem Teil der Literatur darüber hinaus für ein postkategoriales Antidiskriminierungsrecht plädiert. Um dieses zu erreichen, werden Gesetzesänderungen vorgeschlagen, entweder in Form einer Generalklausel ähnlich Art. 21 GRCh oder durch die Ersetzung von Verboten der „Diskriminierung wegen ...“ durch Verbote stigmatisierender und sozialer Diskriminierung. Die Definition von Diskriminierung als Stigmatisierungen, Benachteiligungen und Ausgrenzungen von gesell- A. Bisheriger Forschungsstand 85 schaftlicher Teilhabe, die auf historischen und strukturellen Ungleichheiten und sozial erzeugten Gruppen beruhe, sollte durch eine nicht abschlie- ßende Aufzählung von Diskriminierungsgründen ergänzt werden. Gefordert wird ein Verbot unter anderem von rassistischen, religiösen, genetischen und linguizistischen Diskriminierungen. Für den Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ wird alternativ auch vorgeschlagen, das Gesetz um die Diskriminierungsgründe der „ethnischen Zuschreibung“, „Herkunft“ und „Sprache“ zu ergänzen. Ferner wird eine Refokussierung des Antidiskriminierungsrechts auf die drei sogenannten Knotenpunkte „Rasse“, Geschlecht und Behinderung diskutiert, um insbesondere intersektionelle Diskriminierungen besser erfassen zu können. Die „Rasse“ als soziale Konstruktion könne unter anderem an die Muttersprache, eine Minderheitenreligion oder andere kulturelle Bräuche anknüpfen. Wie diese Refokussierung allerdings rechtlich gestaltet werden könnte, wurde bisher nicht näher ausformuliert. Zweifelhaft ist, ob eine der geforderten Gesetzesänderungen überhaupt zeitnah politisch umsetzbar ist.279 Denn schon die Verabschiedung des AGG stellte für den Gesetzgeber einen gewaltigen Kraftakt dar. Im Zeitpunkt des Inkrafttretens des AGG am 18.8.2006 war die Umsetzungsfrist der Antirassismus-Richtlinie 2000/43/EG bereits seit über drei Jahren abgelaufen.280 Hinsichtlich des Diskriminierungsgrundes der „ethnischen Herkunft“ ist unabhängig davon fraglich, ob eine Gesetzesänderung überhaupt erforderlich ist oder ob das AGG diesbezüglich nicht schon heute einen ausreichenden Schutz gewährt. Hierfür wäre entscheidend, ob die „ethnische Herkunft“ tatsächlich allein gruppenbezogen auszulegen ist und eine solche Auslegung des Diskriminierungsgrundes im Einklang mit höherrangigem Recht, insbesondere der Antirassismus-Richtlinie 2000/43/EG, steht. Dies soll im Folgenden überprüft werden. Hierzu ist es 279 Siehe hierzu der Verweis von Barskanmaz, KJ 2011, 382 (387), auf den erfolglosen Antrag der Partei DIE LINKE im Jahr 2010 im Deutschen Bundestag zur Streichung des Begriffs der „Rasse“ aus der deutschen Rechtsordnung und internationalen Dokumenten, vgl. BT-Drs. 17/4036; allerdings scheint die Große Koalition aus CDU/CSU und SPD nach einer Bekanntgabe am 19.10.2020 nun zumindest den Begriff „Rasse“ aus dem Grundgesetz auf Initiative der Grünen streichen zu wollen, vgl. Mitteilung der SZ v. 20.10.2020, abrufbar unter: www.sueddeutsche.de/politik/grundgesetz-deutschland-begriff-rasse-1.5085426 (zuletzt abgerufen am 16.12.2020). 280 Bader, Diskriminierungsschutz, S 27; zur Entstehungsgeschichte des AGG insgesamt Schiek/Schiek, AGG, Einl. Rn. 2-6. 2. Kapitel: Der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ 86 erforderlich, zunächst den methodischen Auslegungsmaßstab hinsichtlich des Diskriminierungsgrundes der „ethnischen Herkunft“ festzulegen. Auslegungsmaßstab Der Begriff „ethnische Herkunft“ wird von der Richtlinie 2000/43/EG vorgegeben,281 die mit dem AGG umgesetzt wurde.282 Daher stellt sich zunächst die Frage, am Maßstab welchen Rechts und nach welcher Methode der Begriff „ethnische Herkunft“, wie er im AGG verwendet wird, auszulegen ist. Zu klären ist, ob es sich um einen autonomen Rechtsbegriff, der unionsrechtlich auszulegen ist,283 oder um einen nationalen Rechtsbegriff handelt. Auslegung von nationalen Rechtsbegriffen Sofern es sich bei „ethnischer Herkunft“ um einen Begriff des deutschen Bundesrechts handelt, wäre dieser nach Wortlaut, Historie, Systematik und Zweck auszulegen. Die Auslegung nach dem Wortsinn der Norm stellt dabei den Beginn der Auslegung und auch seine Grenze dar,284 denn jenseits der Wortlautgrenze beginnt die Rechtsfortbildung.285 Durch die systematische Auslegung wird die Norm in den Kontext der Grundwertungen der Rechtsordnung und deren allgemeine Rechtsprinzipien gesetzt.286 Der Sinn und Zweck einer Norm wird schließlich über die historische (subjektiv-teleologische) Auslegung, die sich an dem Willen des Gesetzgebers orientiert, und die objektiv-teleologische Methode, die nach dem objektiven Zweck des Gesetzes fragt, ermittelt.287 Zugleich wäre bei der Auslegung des bundesgesetzlichen AGG das höherrangige Verfassungs- und EU-Recht zu beachten. Der Vorrang des Verfassungsrechts ergibt sich aus Art. 20 Abs. 3 GG, welcher die gesetzgebende Gewalt an die verfassungsmäßige Ordnung, die vollziehende Gewalt und B. I. 281 BT-Drs. 16/1780, S. 30. 282 BT-Drs. 16/1780, S. 20; BeckOK BGB/Horcher, AGG, § 1 Rn. 3. 283 Wie z. B. der autonome Arbeitnehmerbegriff im Sinne des Art. 45 AEUV; vgl. EuGH, Urt. v. 21.2.2013 – C-46/12 – ECLI:EU:C:2013:97, Rn. 39. 284 Larenz, Methodenlehre, S. 208-212. 285 Riesenhuber/Domröser, RIW 2005, 47 (50). 286 Larenz, Methodenlehre, S. 212-216. 287 Larenz, Methodenlehre, S. 216-227. B. Auslegungsmaßstab 87 die Rechtsprechung an Gesetz und Recht bindet. Die Bindung an die verfassungsmäßige Ordnung umfasst die Verpflichtung, dass alle (Bundes-)Gesetze im Einklang mit der Verfassung stehen müssen.288 Für das Unionsrecht gilt ein Anwendungs- und kein Geltungsvorrang vor dem nationalen Recht der Mitgliedstaaten.289 Sofern das nationale Recht eine EU-Richtlinie umsetzt, besteht zudem die Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung290 des nationalen Umsetzungsrechts. Diese Pflicht wird zum Teil aus dem Vorrang des Unionsrechts,291 überwiegend jedoch zutreffend aus der Mitwirkungs- und Umsetzungsverpflichtung der Mitgliedstaaten gemäß Art. 288 AEUV in Verbindung mit Art. 4 Abs. 3 EU-Vertrag (EUV)292 abgeleitet.293 Im Rahmen der richtlinienkonformen Auslegung wäre zudem das Völkerrecht zu beachten. Da auch das nationale Recht selbst völkerrechtsfreundlich auszulegen ist, wäre das Völkerrecht als „oberste normative Grundlage“ gleich in zweifacher Hinsicht für das AGG maßgeblich.294 Zwar haben völkerrechtliche Verträge nach Art. 59 Abs. 2 Satz 1 GG im innerstaatlichen Recht nur den Rang eines Zustimmungsgesetzes und damit eines Bundesgesetzes,295 den Art. 25, 100 Abs. 2, 24 Abs. 3 und Art. 9 Abs. 2 288 BVerfG, Urt. v. 28.5.1993 – 2 BvF 2/90 = BVerfGE 88, 203 = NJW 1993, 1751 (1767). 289 Ausfühlich zum Vorrang des Unionsrechts Ehlers/Pünder/Ehlers, § 2 Rn. 103-117. 290 Umfassend zur richtlinienkonformen Auslegung Brechmann, Richtlinienkonforme Auslegung, S. 259-262. 291 Spetzler, RIW 1991, 579 (580); vgl. Vedder/Heintschel von Heinegg/Vedder, AEUV, Art. 288 Rn. 34; Ehlers/Pünder/Ehlers, § 2 Rn. 113. 292 Vertrag über die Europäische Union v. 1.12.2009 (ABl. EG Nr. C 115 v. 9.5.2008, S. 13), zuletzt geändert durch die Akte über die Bedingungen des Beitritts der Republik Kroatien und die Anpassungen des Vertrags über die Europäische Union, des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union und des Vertrags zur Gründung der Europäischen Atomgemeinschaft (ABl. EU L 112/21 v. 24.4.2012). 293 EuGH, Urt. v. 16.12.1993 – C-334/92 – Wagner Miret – ECLI: EU: C: 1993:945, Rn. 20 = NJW 1994, 921 (922); EuGH, Urt. v. 11.7.1996 – C-71/94 – Eurim- Pharm – ECLI: EU: C: 1996:286, Rn. 26; dogmatisch begründet von Brechmann, Richtlinienkonforme Auslegung, S. 250-258; vgl. Herrmann, Richtlinienumsetzung, S. 108-111; Calliess/Ruffert/Ruffert, AEUV, Art. 288 Rn. 77-79. 294 Schiek/Schiek, AGG, Einl. Rn. 8. 295 Ehlers/Pünder/Ehlers, § 2 Rn. 101. 2. Kapitel: Der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ 88 GG ist jedoch darüber hinaus das Gebot einer völkerrechtsfreundlichen Interpretation des nationalen Rechts zu entnehmen.296 Auslegung von autonomen Unionsrechtsbegriffen Handelt es sich bei „ethnischer Herkunft“ hingegen um einen autonomen Begriff des Unionsrechts, wäre zu prüfen, ob dieser unionsrechtlich in einer bestimmten Weise determiniert ist.297 Den autonomen Rechtsbegriffen des Gemeinschaftsrechts kommt trotz einer scheinbaren Übereinstimmung mit den Rechtsbegriffen eines Mitgliedstaates eine eigenständige Bedeutung zu.298 Denn sie sind nach der Rechtsprechung des EuGH grundsätzlich autonom unionsrechtlich auszulegen,299 wobei die Eigentümlichkeiten des Unionsrechts bei der Norminterpretation zu beachten sind.300 Welches Gewicht der Wortlautauslegung in der Rechtsprechung des EuGH zukommt, ist umstritten. Zum Teil wird dem Wortlautargument wegen der Existenz der verschiedenen Sprachfassungen und deren Gleichrangigkeit im Vergleich zum nationalen Recht nur eine eingeschränkte Bedeutung zugesprochen.301 Hiergegen wird jedoch zu Recht eingewandt, dass die verschiedenen Sprachfassungen die Möglichkeiten der grammatischen Auslegung sogar erweitern.302 Denn ein Vergleich der Fassungen eines Textes in den verschiedenen Sprachen kann der Auslegung helfen,303 etwa wenn ein verbindlicher einheitlicher Wortlaut festgestellt werden kann.304 Auch bei der Argumentation des EuGH hat die Bedeutung des Wortlauts im letzten Jahrzehnt wohl zugenommen.305 II. 296 BVerfG, Urt. v. 26.3.1957 – 2 BvG 1/55, Rn. 224 = BVerfGE 6, 309 (362); BVerfG, B. v. 4.5.1971 – 1 BvR 636/68, Rn. 44 = BVerfGE 31, 58 (75); Herrmann, Richtlinienumsetzung, S. 100. 297 Lutter, JZ 1992, 593 (599); vgl. Calliess/Ruffert/Wegener, EUV, Art. 19 Rn. 13. 298 Lutter, JZ 1992, 593 (599); Mohr, Diskriminierungen, S. 83. 299 EuGH, Urt. v. 22.11.1977 – C-43/77 – Riva – ECLI:EU:C:1977:188, Rn. 22, 27; EuGH, Urt. v. 26.5.1981 – C-157/80 – Rinkau – ECLI:EU:C:1981:120, Rn. 11; EuGH, Urt. v. 28.10.1982 – C-135/81 – Agences des voyages/Kommission – ECLI: EU:C:1982:371, Rn. 10. 300 Calliess/Ruffert/Wegener, EUV, Art. 19 Rn. 13. 301 Calliess/Ruffert/Wegener, EUV, Art. 19 Rn. 13. 302 Dederichs, EuR 2004, 345 (353). 303 Grabitz/Hilf/Nettesheim/Mayer, EUV, Art. 19 Rn. 53. 304 Mohr, Diskriminierungen, S. 81. 305 Riesenhuber/Rebhahn, § 18 Rn. 24; zur Wortlautauslegung ausführlich Mohr, Diskriminierungen, S. 78-83. B. Auslegungsmaßstab 89 Hinsichtlich der historischen Interpretation gehen die Meinungen ebenfalls auseinander. So wird angeführt, aufgrund des besonderen „Kompromiss- und Verhandlungscharakters des europäischen Rechtssetzungsprozesses“, in dem häufig gegenläufige Stellungnahmen der beteiligten Gemeinschaftsorgane und der Mitgliedstaaten abgegeben werden, sei ein einheitlicher historischer Wille des Richtliniengebers nur schwer feststellbar.306 Dagegen lässt sich einwenden, dass auch die Begründungserwägungen der Richtlinien zur Historie zählen und diese eine bedeutende Rolle bei der Interpretation einer Norm spielen.307 Auch ist anzunehmen, dass den Kommissionsentwürfen – aufgrund des Vorschlagsrechts nach Art. 17 Abs. 2 Satz 1 EUV – eine vergleichbare Funktion wie den von Regierungsentwürfen im deutschen Recht zukommt, sodass auch diese für die Interpretation herangezogen werden können.308 Sie sind jedoch nur beachtlich, wenn die Vorschläge in den Willen des Rates als maßgeblichen Gesetzgebungsorgans aufgenommen wurden.309 Im Hinblick auf die systematische Auslegung des Unionsrechts ergeben sich keine Besonderheiten; diese gleicht der Methodik im deutschen Recht.310 Es ist zu berücksichtigen, wie die einzelne Vorschrift in den Gesamtzusammenhang eingebettet ist.311 Der teleologischen Auslegung kommt im Unionsrecht eine besondere Bedeutung zu.312 Der EuGH gebraucht dabei den aus der Völkerrechtslehre stammenden Begriff „effet utile“, stellt also auf die praktische Wirksam- 306 Lutter, JZ 1992, 593 (599); vgl. Calliess/Ruffert/Wegener, EUV, Art. 19 Rn. 14. 307 Riesenhuber/Rebhahn, § 18 Rn. 34; Riesenhuber/Riesenhuber, § 10 Rn. 35. 308 So zutreffend Lutter, JZ 1992, 593 (600); a.A. Pechstein, EuR 1990, 249 (253). 309 Mohr, Diskriminierungen, S. 95. 310 Calliess/Ruffert/Wegener, EUV, Art. 19 Rn. 15; ausführlich zur systematischen Auslegung Mohr, Diskriminierungen, S. 87-95. 311 Calliess/Ruffert/Wegener, EUV, Art. 19 Rn. 15. 312 Kutscher, EuR 1981, 392 (400); Calliess/Ruffert/Wegener, EUV, Art. 19 Rn. 16; Mohr, Diskriminierungen, S. 97. 2. Kapitel: Der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ 90 keit der jeweiligen Norm ab, wobei die mit dieser Bestimmung verfolgten Ziele möglichst effektiv zur Geltung gebracht werden sollen.313 Schließlich muss die Auslegung der Richtlinie auch völkerrechtskonform sein.314 Unionsrechtlicher oder nationaler Rechtsbegriff? Die Einordnung des Begriffs „ethnische Herkunft“ als autonomer oder als nationaler Rechtsbegriff ist damit wegweisend für die im Folgenden anzuwendende Auslegungsmethode. Berücksichtigung nationaler Besonderheiten? Art. 1 der Richtlinie 2000/43/EG definiert als Zweck der Richtlinie die „Schaffung eines Rahmens zur Bekämpfung der Diskriminierung aufgrund der Rasse oder der ethnischen Herkunft im Hinblick auf die Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung in den Mitgliedstaaten.“ Das Ziel der Richtlinie 2000/43/EG ist nach deren Erwägungsgründen Nr. 5, 7, 10 und 11 zudem die Bekämpfung von Fremdenfeindlichkeit und Rassismus. Um dieses Ziel zu erreichen, könnte die Notwendigkeit bestehen, jeweils nationale oder kulturelle Eigenheiten zu beachten. Dies könnte für einen nationalen Rechtsbegriff sprechen, der – da es sich bei dem AGG um ein Umsetzungsgesetz handelt – richtlinienkonform auszulegen wäre.315 „Rassismus“ selbst ist zwar global ein unbestrittener Begriff, rassistische Einstellungen sind jedoch von Ort zu Ort unterschiedlich.316 Jedes Land hat eine eigene Geschichte des Rassismus.317 In den einzelnen Mitglied- III. 1. 313 EuGH, Urt. v. 4.12.1974 – C-41/74 – Van Duyn – ECLI:EU:C:1974:133, Rn. 12; EuGH, Urt. v. 1.2.1977 – C-51/76 – Verbond van Nederlandse Ondernemingen – ECLI: EU: C: 1977:12, Rn. 20, 29; Kutscher, EuR 1981, 392 (400 f.); Calliess/ Ruffert/Wegener, EUV, Art. 19 Rn. 16; Mohr, Diskriminierungen, S. 102-104. 314 Zur völkerrechtskonformen Auslegung von Richtlinien siehe EuGH, Urt. v. 18.3.2014 – C-363/12 – Z. – ECLI:EU:C:2014:159, Rn. 71 f. = NZA 2014, 525 (528). 315 Für eine richtlinienkonforme Auslegung Adomeit/Mohr, AGG, § 1 Rn. 6; MHdB ArbR/Oetker, § 16 Rn. 2; Ehlers/Pünder/Ehlers, § 2 Rn. 113. 316 Farkas, Racial or ethnic origin, S. 25. 317 Townshend-Smith, Discrimination Law, S. 5. B. Auslegungsmaßstab 91 staaten der Europäischen Union werden jeweils andere Problemschwerpunkte im Zusammenhang mit Rassismus und Fremdenfeindlichkeit bestehen, da beides stark historisch und gesellschaftlich geprägt ist. Sowohl historische als auch internationale Faktoren prägen in jedem Land in jeweils unterschiedlichem Ausmaß die Reaktion von Einheimischen und Zugewanderten aufeinander.318 Hierzu ein Beispiel: Eine repräsentative Studie aus dem Jahr 2010 in Deutschland, England, Frankreich, den Niederlanden, Italien, Portugal, Polen und Ungarn ergab, dass in Deutschland 19,7 Prozent, in den Niederlanden 5,6 Prozent, in Italien 21,2 Prozent und in Ungarn 69,2 Prozent der Befragten der Aussage zustimmten, „Juden haben in (jew. Land) zu viel Einfluss“. Der Aussage „Es gibt eine natürliche Hierarchie zwischen schwarzen und weißen Völkern“, stimmten in Deutschland 30,5 Prozent, in den Niederlanden 32,4 Prozent, in Italien 18,7 Prozent und in Ungarn 41,8 Prozent zu. Während es im Vergleich zu anderen europäischen Ländern in den Niederlanden also nur ein geringes Problem mit Antisemitismus zu geben scheint, überholen die Niederländer sowohl Deutschland als auch Italien im Hinblick auf die Zustimmung zu einer klar rassistischen Aussage.319 Die unterschiedliche Ausprägung von ablehnenden und feindseligen Aussagen gegenüber bestimmten Personengruppen könnte dafür sprechen, dass von den Mitgliedstaaten jeweils selbst festgelegt werden sollte, wie der Begriff „ethnische Herkunft“ zu verstehen ist. 318 Europäisches Parlament, Untersuchungsausschuss „Wiederaufleben des Faschismus und Rassismus in Europa“, Bericht über die Ergebnisse der Arbeiten (1985), S. 78, abrufbar unter: https://publications.europa.eu/en/publication-detai l/- /publication/557b5ea7-34f9-4399-aa0d-14f19aab1d90/language-de (zuletzt abgerufen 24.10.2020). 319 Zick/Küpper/Hövermann, S. 65-69, allerdings weisen die Autoren der Studie darauf hin, dass sich das Ausmaß an Rassismus, Antisemitismus und Islamfeindlichkeit sowie Sexismus innerhalb eines Landes nicht miteinander vergleichen lässt, da die einzelnen Vorurteile mit jeweils unterschiedlichen Indikatoren erfasst wurden. Es könne aber festgestellt werden, ob beispielsweise der Antisemitismus in Italien oder den Niederlanden ein größeres Ausmaß annimmt, allerdings nicht, ob in Italien mehr Antisemitismus als Islamfeindlichkeit vorherrsche, da beide Vorurteile unterschiedlich gemessen wurden, vgl. S. 61 der Studie. 2. Kapitel: Der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ 92 Bisher keine Regelung im deutschen Recht Allerdings sind nach der Gesetzesbegründung des AGG die Begriffe „Rasse“ und „ethnische Herkunft“ von der Richtlinie 2000/43/EG vorgegeben320 und sollen daher unionsrechtlich ausgelegt werden.321 Zwar war bereits vor Inkrafttreten der Richtlinie im deutschen Recht ein Diskriminierungsschutz in den Grundrechten verankert. Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG normiert, dass niemand „wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden“ darf. Eine Ähnlichkeit zum Begriff „ethnische Herkunft“ scheinen dabei sowohl „Abstammung“ als auch „Heimat und Herkunft“ aufzuweisen. „Abstammung“ im Sinne des Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG meint allerdings „die natürliche biologische Beziehung eines Menschen zu seinen Vorfahren“.322 Das Verbot bezieht sich historisch auf das Verbot der „Vetternwirtschaft“ ebenso wie auf das der „Sippenhaft“.323 Das Diskriminierungsverbot wegen der Heimat umfasst „die örtliche Herkunft eines Menschen nach Geburt oder Ansässigkeit im Sinne der emotionalen Beziehung zu einem geographisch begrenzten, den Einzelnen mitprägenden Raum“.324 „Heimat“ im Sinne des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG schützt damit also die regionale Herkunft eines Menschen. „Herkunft“ nach Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG meint hingegen nicht die örtliche Herkunft. Es handelt sich stattdessen um ein Verbot der Diskriminierung aufgrund der „hergebrachten Schicht oder Klassenzugehörigkeit“ und damit einhergehender ökonomischer Ungleichheiten.325 Der Begriff „ethnische Herkunft“ findet sich im Grundgesetz nicht ausdrücklich wieder. 2. 320 BT-Drs. 16/1780, S. 30; so auch bereits der erste Gesetzesentwurf zum Antidiskriminierungsgesetz (ADG) in der 15. Legislaturperiode, vgl. BT-Drs. 15/4538, S. 28 und BR-Drs. 329/06, S. 31. 321 BT-Drs. 16/1780, S. 31. 322 BVerfG, B. v. 22.1.1959 – 1 BvR 154/55, Rn. 18 = BVerfGE 9, 124 (128 f.); Dreier/Heun, GG, Art. 3 Rn. 128. 323 Von Mangoldt/Klein/Starck/Baer/Markard, Art. 3 Rn. 468. 324 BVerfG, Urt. v. 14.3.2000 – 1 BvR 284/96, Rn. 40 = BVerfGE 102, 41 (53 f.); BVerfG, B. v. 25.5.1956 – 1 BvR 83/56, Rn. 14 = BVerfGE 5, 17 (22). 325 Von Mangoldt/Klein/Starck/Baer/Markard, Art. 3 Rn. 502 f.; BVerfG, B. v. 22.1.1959 – 1 BvR 154/55, Rn. 18 f. = BVerfGE 9, 124, (128 f.); BVerfG, B. v. 25.5.1956 – 1 BvR 83/56, Rn. 14 = BVerfGE 5, 17 (22). B. Auslegungsmaßstab 93 Da es also kein ausdrückliches Diskriminierungsverbot hinsichtlich der „ethnischen Herkunft“ vor dem Inkrafttreten des AGG im deutschen Recht gab, liegt es näher, von einem autonomen, dem Unionsrecht entnommenen Begriff auszugehen, der folglich unionsrechtlich auszulegen wäre.326 Einheitliche Anwendung von Unionsrecht Schließlich müssen nach der Rechtsprechung des EuGH Begriffe, die sich auf die Bestimmung der gemeinschaftlichen Mindestgarantie selbst beziehen, einheitlich ausgelegt werden, damit die auf der Gemeinschaftsebene angestrebte Harmonisierung nicht wirkungslos wird.327 Nach dem Gebot der einheitlichen Anwendung des Unionsrechts müssen in der Regel Begriffe einer unionsrechtlichen Vorschrift, die für die Ermittlung ihres Sinnes und ihrer Tragweite nicht ausdrücklich auf das Recht der Mitgliedstaaten verweist, in der gesamten Union autonom und einheitlich ausgelegt werden.328 Sofern nationale Besonderheiten beachtet werden sollen, verweisen EU- Richtlinien regelmäßig konkret und ausdrücklich auf die Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten der Mitgliedstaaten.329 Eine solche Regelung findet sich in der Richtlinie 2000/43/EG zwar in Bezug auf den Begriff „Belästigung“, die im Einklang mit den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten von den Mitgliedstaaten definiert werden kann (vgl. Art. 2 Abs. 3 der Richtlinie 2000/43/EG), nicht jedoch für den Begriff „ethnische Herkunft“. Der Auslegung ist daher kein nationales Rechtsverständnis zugrunde zu legen. Es handelt sich bei „ethnischer Herkunft“ vielmehr um einen unionsrechtlichen Begriff. 3. 326 So im Ergebnis auch Franzen/Gallner/Oetker/Mohr, RL 2000/78/EG, Art. 1 Rn. 14; BeckOK ArbR/Roloff, AGG, § 1 Vorb.; BeckOK BGB/Horcher, AGG, § 1 Rn. 4; Bauer/Krieger/Günther, AGG, § 1 Rn. 18; Feldmann/Hoffmann/Keilhauer/ Liebold, RW 2018/1, 23 (31); a.A. für den Diskriminierungsgrund der Behinderung Domröse, NZA 2006, 1320 ff. 327 EuGH, Urt. v. 14.7.1998 – C-125/97 – Regeling – ECLI:EU:C:1998:358, Rn. 19; EuGH, Urt. v. 15.5.2003 – C-160/01 – Mau – ECLI:EU:C:2003:280, Rn. 41. 328 EuGH, Urt. v. 21.12. 2011, C‑424/10 und C‑425/10 – Ziolkowski und Szeja – ECLI:EU:C:2011:866, Rn. 32; EuGH, Urt. v. 2.3.2017 – C-4/16 – J. D. – ECLI: EU:C:2017:153, Rn. 23; Schlussanträge GAin Sharpston, v. 11.9.2018 – C‑457/17 – Maniero – ECLI:EU:C:2018:697, Rn. 20. 329 Riesenhuber/Rebhahn, § 18 Rn. 17. 2. Kapitel: Der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ 94 Fazit Vor dem Inkrafttreten des AGG gab es im deutschen Recht kein ausdrückliches Diskriminierungsverbot hinsichtlich der „ethnischen Herkunft“. Nach der Rechtsprechung des EuGH müssen Begriffe, die sich auf die Bestimmung der gemeinschaftlichen Mindestgarantie selbst beziehen, zudem einheitlich ausgelegt werden. Ferner mangelt es für den Begriff „ethnische Herkunft“ in der Richtlinie 2000/43/EG an einem ausdrücklichen Verweis auf das Recht der Mitgliedstaaten. Diese Gründe sprechen alle gegen ein nationales Rechtsverständnis und für einen unionsrechtlichen Begriff. Bei „ethnischer Herkunft“ handelt es sich daher um einen autonomen Rechtsbegriff, welcher am Maßstab des Unionsrechts auszulegen ist. Die Auslegung wird sich im Folgenden an der Methodik der Auslegung von unionsrechtlichen Rechtsbegriffen nach Wortlaut, Systematik, Historie und Telos orientieren, wobei Maßstab die Richtlinie 2000/43/EG und das Unionsrecht sind. Ein Augenmerk wird zudem auf die Ermächtigungsgrundlage zum Erlass der Richtlinie zu legen sein. Schließlich wird im Rahmen der Ermittlung des Telos der Richtlinie dem „effet utile“-Gedanken ausreichend Rechnung zu tragen und darauf zu achten sein, dass die Auslegung der Richtlinie selbst völkerrechtskonform ist. Der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ nach der Richtlinie 2000/43/EG Nach Art. 2 der Richtlinie 2000/43/EG bedeutet „Gleichbehandlungsgrundsatz“ im Sinne dieser Richtlinie, dass es keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung „aus Gründen der Rasse oder der ethnischen Herkunft“ geben darf. Die Richtlinie selbst setzt also – wie auch das AGG – den Begriff „ethnische Herkunft“ voraus, ohne ihn näher zu definieren. Im Folgenden soll daher zunächst anhand der Etymologie des Begriffs „ethnische Herkunft“ versucht werden, diesen Diskriminierungsgrund der Richtlinie 2000/43/EG näher zu konkretisieren (unter I.). Anschließend wird geprüft, inwieweit sich aus der Ermächtigungsgrundlage des Art. 19 AEUV (vormals Art. 13 EGV) Anhaltspunkte für die Auslegung ergeben (unter II.). Der Sinn und Zweck der Richtlinie 2000/43/EG soll insbesondere vor dem Hintergrund der Erwägungsgründe der Richtlinie und ihrer Entstehungsgeschichte ermittelt werden (unter III.). Schließlich wird die IV. C. C. „Ethnische Herkunft“ nach der Richtlinie 2000/43/EG 95 bereits dargestellte Rechtsprechung des EuGH330 unter Berücksichtigung völkerrechtlicher Vorgaben einer kritischen Reflexion unterzogen (unter IV.). Etymologische Überlegungen Hinsichtlich der Auslegung des Wortlautes der „ethnischen Herkunft“ stellt sich die Frage, auf welchen Zeitpunkt bei der Bestimmung der Bedeutung abzustellen ist. Entscheidend könnte sein, ob vom Richtliniengeber die seinerzeitige oder die nun gültige Terminologie in Bezug genommen wurde. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass der jeweilige Rechtssetzer, soweit keine anderen Anhaltspunkte gegeben sind, mitwachsende Normen schaffen will, die dynamisch auf sich wandelnde Begriffsverständnisse Bezug nehmen.331 „Ethnische Herkunft“ geht etymologisch auf das griechische Wort „ethnos“ zurück, was in die deutsche Sprache übersetzt so viel bedeutet wie Volk oder Volkszugehörigkeit.332 Die „Ethnie“ sei dabei „die größte feststellbare souveräne Einheit, die von den betreffenden Menschen selbst gewusst und gewollt wird“.333 Ein Vergleich mit den anderssprachigen Fassungen der Richtlinie 2000/43/EG, die ebenfalls auf die „ethnische Abstammung“ oder den „ethnischen Ursprung“ abstellen („ethnic origin“, „lʼorigine éthnique“, „orígen étnico“, „origene etnica“, „afstamming“, „etnisk oprindelse“),334 legt nahe, dass die Abstammung oder die Zugehörigkeit zu einem Volk oder einer Volksgruppe die „ethnische Herkunft“ bestimmt. Dem Wortlaut nach würde es also naheliegen, dass der Diskriminierungsgrund wegen der „ethnischen Herkunft“ die Frage nach der tatsächlichen Zugehörigkeit einer Person oder einer Personengruppe zu einem Volk stellt. Dies stützt zunächst den oben dargestellten gruppenbezogenen Definitionsansatz. I. 330 Siehe oben unter 2. Kapitel, A. I. 1. 331 Reimer, Methodenlehre, Rn. 303. 332 Begriff „Ethnie“ nach Brockhaus, Bd. 8, S. 448, 453, 21. Aufl., Leipzig/Mannheim 2005; Hey/Beitze, AGG, § 1 Rn. 11; ArbG Stuttgart, Urt. v. 15.4.2010 – 17 Ca 8907/09, Rn. 14 (juris). 333 Mühlmann, Rasse, Ethnien, Kulturen, S. 57. 334 Nach Ansicht von Däubler/Bertzbach/Däubler, AGG, § 1 Rn. 26, sprechen die ausländischen Fassungen dafür, dass auf die ethnische „Herkunft“ und nicht auf die „Zugehörigkeit“ zu einer Gruppe abzustellen sei. 2. Kapitel: Der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ 96 Ermächtigungsgrundlage des Art. 19 Abs. 1 AEUV Die Richtlinie 2000/43/EG wurde aufgrund der Richtlinienkompetenz der Europäischen Union zu antidiskriminierungsrechtlichen Regelungen erlassen, die sich aus Art. 19 Abs. 1 AEUV (vormals Art. 13 EGV) ergibt. Daher stellt sich die Frage, ob Art. 19 AEUV für die Begriffsbestimmung der „ethnischen Herkunft“ eine Hilfestellung bietet. Nach Art. 19 Abs. 1 AEUV kann der Rat geeignete Vorkehrungen treffen, um unter anderem Diskriminierungen aus Gründen der „Rasse“ oder der „ethnischen Herkunft“ zu bekämpfen. Doch auch Art. 19 Abs. 1 AEUV definiert den Begriff „ethnische Herkunft“ nicht weiter. Zudem normiert Art. 19 Abs. 1 AEUV kein eigenständiges Diskriminierungsverbot,335 sondern ist nur die Rechtsgrundlage zum Erlass von Sekundärrecht zur Bekämpfung von Diskriminierungen.336 Die Art und das Ausmaß der Bekämpfung von Diskriminierungen werden vom Rat festgesetzt und ausgeformt.337 Die Richtlinie erfüllt diesen Rechtssetzungsauftrag des Art. 19 Abs. 1 AEUV338 und konkretisiert nach dem Wortlaut des Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2000/43/EG den allgemeinen unionsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz.339 Weitere Anhaltspunkte hinsichtlich des konkreten Schutzumfangs des Diskriminierungsgrundes der „ethnischen Herkunft“ lassen sich jedoch aus Art. 19 Abs. 1 AEUV nicht entnehmen. Telos der Richtlinie 2000/43/EG Da sich weder aus dem Wortlaut noch aus der Kompetenzvorschrift des Art. 19 Abs. 1 AEUV weitere Erkenntnisse für die Auslegung gewinnen lassen, soll im Folgenden das Telos der Richtlinie untersucht werden. Nach Art. 1 der Richtlinie 2000/43/EG ist Zweck der Richtlinie „die Schaffung eines Rahmens zur Bekämpfung der Diskriminierung aufgrund II. III. 335 Jochum, ZRP 1999, 279 (280); Joussen, RdA 2003, 32 (34); Calliess/Ruffert/Epiney, AEUV, Art. 19 Rn. 1; Grabitz/Hilf/Nettesheim/Grabenwarter, AEUV, Art. 19 Rn. 6. 336 Dieball, EuR 2000, 274 (278); Hailbronner, ZAR 2001, 254 (256); Mahlmann, ZEuS 2002, 407 (408); Grabitz/Hilf/Nettesheim/Grabenwarter, AEUV, Art. 19 Rn. 6. 337 Grabitz/Hilf/Nettesheim/Grabenwarter, AEUV, Art. 19 Rn. 6. 338 MHdB ArbR/Oetker, § 16 Rn. 2. 339 von Roetteken, AGG, § 1 Rn. 272. C. „Ethnische Herkunft“ nach der Richtlinie 2000/43/EG 97 der Rasse oder der ethnischen Herkunft im Hinblick auf die Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung in den Mitgliedstaaten“. Diese weite und zugleich vage Zweckbestimmung soll im Folgenden näher konkretisiert werden. Hierzu werden die Erwägungsgründe und die Entstehungsgeschichte der Richtlinie herangezogen. Erwägungsgründe der Richtlinie 2000/43/EG Einen Anhaltspunkt hinsichtlich des Sinn und Zwecks der Richtlinie könnten zunächst deren Erwägungsgründe bieten. Nach dem 10. Erwägungsgrund legte die Kommission „im Dezember 1995 eine Mitteilung über Rassismus, Fremdenfeindlichkeit und Antisemitismus vor“. Der 11. Erwägungsgrund der Richtlinie verweist auf die Gemeinsame Maßnahme 96/443/JI zur Bekämpfung von Rassismus und Fremdenfeindlichkeit des Rates vom 15.7.1996, mit der sich die Mitgliedstaaten verpflichtet haben, eine wirksame justizielle Zusammenarbeit bei Vergehen, die auf rassistischen oder fremdenfeindlichen Verhaltensweisen beruhen, zu gewährleisten. Nach dem 5. Erwägungsgrund hat das Europäische Parlament eine Reihe von Entschließungen zur Bekämpfung des Rassismus in der Europäischen Union angenommen. Auf einer Tagung in Tampere am 15. und 16.10.1999 forderte der Europäische Rat zudem die Kommission auf, so bald wie möglich Vorschläge zur Durchführung des Art. 13 EGV im Hinblick auf die Bekämpfung von Rassismus und Fremdenfeindlichkeit vorzulegen (siehe 7. Erwägungsgrund). Das Ziel der Richtlinie 2000/43/EG ist nach den Erwägungsgründen Nr. 5, 7, 10 und 11 also die Bekämpfung von Fremdenfeindlichkeit und Rassismus. Darüber hinaus ist dem 12. Erwägungsgrund zu entnehmen, dass die Richtlinie die Entwicklung einer demokratischen und toleranten Gesellschaft gewährleisten soll, die allen Menschen — ohne Unterschied der „Rasse“ oder der „ethnischen Herkunft“ — eine Teilhabe ermöglicht. Es ist im Ergebnis festzuhalten, dass nach den Erwägungsgründen der Richtlinie rassistische oder fremdenfeindliche Verhaltensweisen grundsätzlich bekämpft werden sollen. Zugleich soll allen Menschen eine gleichberechtigte gesellschaftliche Teilhabe ermöglicht werden. 1. 2. Kapitel: Der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ 98 Entstehungsgeschichte der Richtlinie 2000/43/EG Fraglich ist, ob sich aus der Entstehungsgeschichte der Richtlinie zusätzliche Erkenntnisse über den Schutzumfang des Diskriminierungsgrundes ergeben. Gründungsjahre der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft Der Vertrag von Rom vom 25.5.1957 zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (EWG-Vertrag) beinhaltete noch keine Normen zum Schutz vor rassistischen Diskriminierungen.340 Der Wirtschaftsaufschwung nach dem Zweiten Weltkrieg bewirkte schon bald einen Anstieg der Arbeitsmigration, insbesondere von Süd- nach Nordeuropa. Dabei stammten Ende der 50er Jahre drei Viertel aller Arbeitsmigrant*innen im EWG-Raum aus anderen Mitgliedstaaten. Daher stand zur Zeit der Verhandlungen zum EWG-Vertrag die Diskriminierung von Angehörigen von jeweils anderen EWG-Mitgliedstaaten im Vordergrund, die wegen ihrer Staatsangehörigkeit benachteiligt wurden,341 und nicht die Diskriminierung von Personen, die von außerhalb in den EWG-Raum migriert waren. Arbeitsmigration der 1970er Jahre Dies änderte sich aber in den 1970er Jahren. Bereits im Jahr 1973 stammten zwei Drittel aller Personen, die in EWG-Mitgliedstaaten immigrierten, aus Ländern außerhalb des EWG-Raums. Mitte der 1970er Jahre verlangsamte sich das Wirtschaftswachstum deutlich, hinzu kam die Öl-Krise im Jahr 1973. Beides bewirkte überaus schnell steigende Arbeitslosenzahlen, aufgrund derer die Mitgliedstaaten eine weitere Zuwanderung von Arbeitskräften aus dem Ausland verhindern wollten. Zudem kam es zu wachsenden Bedenken hinsichtlich der Integration der immigrierten Bevölkerungsteile. Vor diesem Hintergrund erarbeitete die Kommission mehrere Programme zur besseren Kontrolle der Immigration. Zugleich sollte die Integration von bereits immigrierten Personen verbessert werden, wobei Ziel auch die gleiche Behandlung aller Arbeitskräfte im Hinblick auf Lebens- und Ar- 2. a. b. 340 Solanke, Discrimination Law, S. 164. 341 Bell, Anti-Discrimination Law, S. 55 f. C. „Ethnische Herkunft“ nach der Richtlinie 2000/43/EG 99 beitsbedingungen war, unabhängig davon, ob sie aus einem EWG-Mitgliedstaat stammten oder nicht. Sämtliche Bestrebungen auf europäischer Ebene scheiterten jedoch aufgrund des Widerstandes der Mitgliedstaaten wegen einer fehlenden europäischen Kompetenz, da Art. 235 EWG-Vertrag (später dann Art. 308 EGV), der eine Kompetenz für Maßnahmen zur Verwirklichung des Gemeinsamen Marktes enthielt, für nicht ausreichend erachtet wurde.342 Rassismus in den 1980er Jahren In den 1980er Jahren verstärkte sich die Ablehnung gegenüber Zugewanderten weiter in der EWG. 1984 zogen rechte Parteien ins Europaparlament ein, welche die erste rechtsextreme Fraktion bildeten. Als Antwort auf diesen Rechtsruck richtete das Europaparlament einen vorübergehenden Untersuchungsausschuss zum „Wiederaufleben von Faschismus und Rassismus in Europa“ ein, welcher in seinem Abschlussbericht Ende 1985 ein ernstes Problem von Rassismus und Fremdenfeindlichkeit in der EWG konstatierte und unter anderem empfahl, durch eine Vertragsänderung eine europäische Kompetenz zur Bekämpfung von rassistischen Diskriminierungen zu schaffen.343 Eine neue europäische Antirassismus-Bewegung Anfang der 1990er Jahre kam es – auch im Zusammenhang mit dem Anstieg der Flüchtlingszahlen in Europa aufgrund des Krieges im früheren Jugoslawien – zu einer Welle von rassistischen Gewalttaten, wobei rassistische Gruppierungen vermehrt grenzüberschreitend zusammenwirkten. Auch auf nationaler Ebene gewannen rechte Parteien an Zustimmung, nicht nur in Deutschland, sondern beispielsweise auch in Belgien und c. d. 342 Hierzu insgesamt Bell, Anti-Discrimination Law, S. 56-58; Solanke, Discrimination Law, S. 165. 343 Europäisches Parlament, Untersuchungsausschuss „Wiederaufleben des Faschismus und Rassismus in Europa“, Bericht über die Ergebnisse der Arbeiten (1985), S. 119, abrufbar unter: https://publications.europa.eu/en/publication-det ail/-/publication/557b5ea7-34f9-4399-aa0d-14f19aab1d90/language-de (zuletzt abgerufen 24.10.2020); vgl. auch Bell, Anti-Discrimination Law, S. 61; Howard, EU Race Directive, S. 8. 2. Kapitel: Der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ 100 Frankreich.344 Gleichzeitig erstarkten antirassistische Bestrebungen, die von Kirchen, Menschenrechtsorganisationen, dem Hohen Flüchtlingskommissar der Vereinten Nationen (UNHCR) und dem Europaparlament getragen wurden. Im Zuge dessen wurde 1991 auf Initiative der British Commission for Racial Equality, dem Churches Committee for Migrants in Europe und dem Dutch National Bureau against Racism die Starting Line Group (SLG) gegründet, deren Ziel es war, Rassismus und Fremdenfeindlichkeit durch konkrete rechtliche Maßnahmen zu bekämpfen.345 Die Initiative wuchs schnell an, es traten weitere NGOs bei, bis die SLG im Jahr 1999 aus fast 400 NGOs, Gewerkschaften, Kirchen, unabhängigen Expert*innen und Wissenschaftler*innen bestand.346 Bereits im Jahr 1993 wurde der Entwurf einer Richtlinie von der SLG erarbeitet, welche die Diskriminierung wegen „race, colour, descent, nationality, or national or ethnic origin“ verbieten sollte. Die Kommission lehnte den Richtlinienentwurf mangels einer entsprechenden Kompetenz auf europäischer Ebene ab.347 Schaffung der europäischen Kompetenz zur Bekämpfung von Rassismus Als Konsequenz schlug die SLG daraufhin – ebenso wie bereits der Untersuchungsausschuss des Europaparlaments im Jahr 1985 – einen Zusatz zum EWG-Vertrag vor, um der Europäischen Gemeinschaft die Kompetenz für den Erlass einer solchen Richtlinie zu geben, wobei dieser Vorschlag sowohl von der Kommission als auch vom Parlament unterstützt wurde.348 Unter wachsendem öffentlichen Druck Mitte der 1990er Jahre349 und weiter zunehmender Fremdenfeindlichkeit, die sich im Zusammenhang mit der bevorstehenden Osterweiterung der Europäischen Union zeigte und als Bedrohung für den Fortschritt der europäischen Integration betrachtet wurde, bestimmte der Rat das Jahr 1997 zum Europäischen Jahr e. 344 Solanke, Discrimination Law, S. 181. 345 Chopin, EUR J MIGR LAW, 1999, 111; Farkas, Racial or ethnic origin, S. 46 f.; Solanke, Discrimination Law, S. 176 f.; Bell, Anti-Discrimination Law, S. 68. 346 Chopin, EUR J MIGR LAW, 1999, 111; Chopin/Niessen, The Starting Line, S. 5. 347 Bell, Anti-Discrimination Law, S. 68; Howard, EU Race Directive, S. 11. 348 Vorschlag der EG-Kommission, COM/95/0653 final, S. 19 der englischen Fassung und S. 21 f. der deutschen Fassung; Bell, Anti-Discrimination Law, S. 68. 349 Hierzu Bell, Anti-Discrimination Law, S. 68-72. C. „Ethnische Herkunft“ nach der Richtlinie 2000/43/EG 101 gegen Rassismus und Fremdenfeindlichkeit.350 Auf einem Treffen des Europäischen Rates im Juni 1997 wurde schließlich die Kompetenzvorschrift des Art. 13 EGV (heute Art. 19 AEUV) in den Vertrag von Amsterdam aufgenommen, der am 1.5.1999 in Kraft trat.351 Erlass der Richtlinie 2000/43/EG Im Jahr 1999 führte der Rechtsextremist Jörg Haider die Freiheitliche Partei Österreichs (FPÖ) zu einem überraschenden Wahlsieg. Diese hatte im Wahlkampf auf ein Wahlprogramm gesetzt, das unter anderem die drastische Verschärfung von Einwanderungs- und Asylgesetzen und Quoten für die Anzahl ausländischer Kinder in Schulklassen forderte. Mehr als einmal hatte Haider österreichische SS-Veteranen öffentlich als ehrenhafte Männer bezeichnet.352 Anfang 2000 war Haider an der Bildung einer Koalitionsregierung zwischen der Österreichischen Volkspartei (ÖVP) und der FPÖ in Österreich maßgeblich beteiligt, was sowohl nationale als auch erhebliche internationale Proteste und Sanktionen gegen Österreich zur Folge hatte. Denn Haider symbolisierte alles, wofür die Europäische Union nicht stehen wollte.353 Vor diesem politischen Hintergrund und nur ein Jahr nach Inkrafttreten des Art. 13 EGV beschloss der Rat die von der Kommission vorgeschlagene Antirassismus-Richtlinie 2000/43/EG.354 Es kann dabei angenommen werden, dass die Richtlinie ohne den politischen Erfolg Haiders in Österreich wohl nicht erlassen worden wäre.355 Im Hinblick auf die Auslegung des Begriffs „ethnische Herkunft“ könnten sich schließlich aus den Materialien des Richtlinienverfahrens weitere Anhaltspunkte ergeben. Wie bereits ausgeführt, können die Erklärungen der Kommission für die historische Interpretation der Richtlinie herangef. 350 Entschließung des Rates und der im Rat vereinigten Vertreter der Regierungen der Mitgliedstaaten vom 23.7.1996 – Amtsblatt Nr. C 237 v. 15.8.1996; Howard, EU Race Directive, S. 14 f. 351 Siehe hierzu Howard, EU Race Directive, S. 15-20; von der Groeben/Schwarze/ Hatje/Rust, AEUV, Art. 19 Rn. 81-84. 352 Solanke, Discrimination Law, S. 181. 353 Solanke, Discrimination Law, S. 182 f. 354 Bell, Anti-Discrimination Law, S. 74; Solanke, Discrimination Law, S. 183. 355 Solanke, Discrimination Law, S. 183, in diese Richtung auch Bell, Anti-Discrimination Law, S. 74. 2. Kapitel: Der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ 102 zogen werden.356 Nach dem Vorschlag der Kommission war Hintergrund des Erlasses der Richtlinie der Kampf gegen Rassismus und Intoleranz in Europa, wobei die Kommission betonte, dass mit Antirassismus-Gesetzen die Einstellung der Menschen nachhaltig beeinflusst werden könne.357 Es sollten durch die Regelungen der Richtlinie 2000/43/EG nicht nur Diskriminierungen aufgrund der „Rasse“ und „ethnischen Herkunft“ für unzulässig erklärt werden, sondern diese auch tatsächlich in der sozialen Realität beseitigt werden.358 Zwischenfazit Der aufflammende Rassismus in den 1980er Jahren und der Einzug rechter Parteien in das Europaparlament rüttelten Europa auf und führten zu einem Bewusstsein über vorhandene Fremdenfeindlichkeit und Rassismus. Der durch das Europaparlament eingerichtete Untersuchungsausschuss zum „Wiederaufleben von Faschismus und Rassismus in Europa“ empfahl schon im Jahr 1985, eine europäische Kompetenz zur Bekämpfung von rassistischen Diskriminierungen zu schaffen. Es dauerte jedoch bis Ende der 1990er Jahre, bis schließlich unter wachsendem öffentlichen Druck nach einer Welle rassistischer Gewalttaten und nach dem erfolglosen Versuch der Implementierung einer von der SLG vorgeschlagenen Richtlinie zur Bekämpfung von Diskriminierung wegen „race, colour, descent, nationality, or national or ethnic origin“ die Kompetenzvorschrift des Art. 13 EGV (heute Art. 19 AEUV) in den Vertrag von Amsterdam aufgenommen wurde. Der Wahlerfolg der FPÖ in Österreich 1999 gab schließlich den entscheidenden Anstoß zu der Verabschiedung einer europäischen Antirassismus-Richtlinie. Nur ein Jahr nach Inkrafttreten des Art. 13 EGV beschloss der Rat die von der Kommission vorgeschlagene Antirassismus-Richtlinie 2000/43/EG. Dies kann als europäisches Symbol gegen Rassismus und Intoleranz in Europa gesehen werden, wobei Ziel der Richtlinie nicht der Schutz von einzelnen „Ethnien“ oder bestimmten Minderheiten in Europa war. Es sollten vielmehr mit der Richtlinie grundsätzlich – wie bereits aus den Erwägungsgründen ersichtlich – Fremdenfeindlichkeit und Rassismus g. 356 Siehe oben unter 2. Kapitel, B. II. 357 Vorschlag der Kommission zur RL 2000/43/EG v. 25.11.1999, KOM/1999/566, S. 2. 358 Mahlmann, ZEuS 2002, 407 (410). C. „Ethnische Herkunft“ nach der Richtlinie 2000/43/EG 103 bekämpft werden,359 die Menschen von der gesellschaftlichen Teilhabe ausschließen. Bekämpfung von Rassismus und Fremdenfeindlichkeit als Ziel der Richtlinie Es stellt sich aber die Frage, was genau unter Bekämpfung von Rassismus und Fremdenfeindlichkeit als Ziel der Richtlinie zu verstehen ist. Hierzu soll im Folgenden dargelegt werden, welche Ausgrenzungen von den beiden Begriffen „Fremdenfeindlichkeit“ und „Rassismus“ erfasst werden (unter a.) und wie die beiden Diskriminierungsgründe der „ethnischen Herkunft“ und der „Rasse“ nach der Richtlinie 2000/43/EG systematisch zueinanderstehen (unter b.). Begriffe von Fremdenfeindlichkeit und Rassismus Der Begriff der Fremdenfeindlichkeit ist zum Schlagwort der politischen, öffentlichen, medialen und sozialen Auseinandersetzung geworden.360 So titelte die WELT beispielsweise „Aufruf gegen Fremdenfeindlichkeit: Debatte um Helene Fischer “,361 ZEIT Online überschrieb einen Beitrag mit „Wolfgang Schäuble prangert Fremdenfeindlichkeit an“,362 obwohl der Bundestagspräsident wörtlich gesagt hatte, für „Ausländerfeindlichkeit, Hitlergrüße, Nazisymbole, Angriffe auf jüdische Einrichtungen“ dürfe es „weder Nachsicht noch verständnisvolle Verharmlosung geben“. Nach der Tat eines Autofahrers in Bottrop Anfang 2019, der in eine Gruppe von Menschen gefahren war, um gezielt „Ausländer“ zu töten, beschäftigte sich ein Kommentar auf Spiegel Online unter dem Titel „‚Fremdenfeindlich‘ 3. a. 359 So auch Atrey, CML Rev. 2018, 625 (639). 360 Brockhaus, „Fremdenfeindlichkeit“, Bd. 9, S. 747, 21. Aufl., Leipzig/Mannheim 2005. 361 WELT, „Aufruf gegen Fremdenfeindlichkeit: Debatte um Helene Fischer “ v. 6.9.2018 abrufbar unter: www.welt.de/newsticker/dpa_nt/infoline_nt/boulevard _nt/article181441378/Aufruf-gegen-Fremdenfeindlichkeit-Debatte-um-Helene-Fi scher.html (zuletzt abgerufen 30.10.2020). 362 ZEIT Online, „Wolfgang Schäuble prangert Fremdenfeindlichkeit an“ v. 11.9.2018, abrufbar unter: www.zeit.de/politik/deutschland/2018-09/chemnitz-b undestagspraesident-wolfgang-schaeuble-rassismus-migration (zuletzt abgerufen 24.10.2020). 2. Kapitel: Der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ 104 aus Frust? Es war Terror“ mit der Frage, ob diese Tat in der medialen Öffentlichkeit zu Unrecht als fremdenfeindlich bezeichnet wurde und es sich nicht vielmehr um eine rassistische Tat gehandelt habe.363 Es zeigt sich bereits an diesen wenigen Beispielen eine Unschärfe bei der Verwendung und der Diskussion über die Begriffe „Fremdenfeindlichkeit“, „Ausländerfeindlichkeit“ und „Rassismus“ im öffentlichen und medialen Diskurs. Fremdenfeindlichkeit scheint dabei zum einen mit Ausländerfeindlichkeit gleichgesetzt zu werden, zum anderen wird ein Zusammenhang zu nationalsozialistischer Propaganda hergestellt. Im Folgenden soll näher dargelegt werden, ob und wenn ja wie die Begriffe in der wissenschaftlichen Diskussion voneinander abgegrenzt werden. Begriff der Fremdenfeindlichkeit Fremdenfeindlichkeit (auch als Xenophobie – vom griechischen xénos, „Fremder“ – bezeichnet) umschreibt eine Haltung, Einstellung oder auch Handlung, die Fremde als Feinde kennzeichnet und ablehnt. Aufgrund bestimmter (zugeschriebener) Eigenschaften oder Verhaltensweisen werden Personen von Einzelnen oder sozialen Gruppen als fremd und nicht dazugehörig wahrgenommen.364 Fremdenfeindlichkeit als Konzept zur Beschreibung von Verhalten und Einstellungen setzt dabei das Bestehen eines gesellschaftlichen Gruppenbewusstseins voraus, einer „Wir-Gruppe“, von der andere Personen abgegrenzt werden.365 Die Intoleranz und Ablehnung richtet sich dabei gegen fremde Nationalitäten, „Rassen“, Hautfarben, Weltanschauungen, die Herkunft oder das äußere Erscheinungsbild, aufgrund dessen ein Bleibe- oder Aufenthaltsrecht in der jeweiligen Wohnumgebung oder in Deutschland bestritten wird.366 Fremdenfeindlichkeit ist also die Ausgrenzung und Diskriminierung von Individuen oder Menschengruppen, die aufgrund bestimmter Eigenschaften – etwa differenten Aussehens, ihrer (unterstellten) örtlichen Herkunft, ihrer Sprache oder sozialer Verhaltensweisen – als fremd stigmaaa. 363 Ataman, SPON v. 12.1.2019. 364 Brockhaus, „Fremdenfeindlichkeit“, Bd. 9, S. 747, 21. Aufl., Leipzig/Mannheim 2005. 365 Beer, Rassismustheorien, S. 44. 366 Kubink, ZRP 2002, 308 (Fn. 2) m. Verw. auf die Definition des Bundeskriminalamts, Polizei gegen fremdenfeindliche Gewalt. Informationsbroschüre des Landesinnenministeriums NRW, 2. Aufl. (1995), S. 1; vgl. Fröb, Rassismus und Fremdenfeindlichkeit, S. 17 f. C. „Ethnische Herkunft“ nach der Richtlinie 2000/43/EG 105 tisiert werden, wobei dies nicht notwendigerweise im Rahmen einer Theorie begründet werden muss.367 Kritische Reflexion des Begriffs der Fremdenfeindlichkeit Der Begriff der Fremdenfeindlichkeit weist jedoch eine Relativität auf, da er aus dem Gegensatz des „Eigenen“ und des „Fremden“ abgeleitet wird368 und die Bestimmung sowie Festlegung der Fremdheit der Anderen beliebig erscheint und mitunter willkürlich ist.369 Die Bezugsgruppen der Fremdenfeindlichkeit können ausgewechselt werden, wodurch eine definitorische Unschärfe erzeugt wird.370 Zudem beruhen benachteiligende, fremdenfeindliche Verhaltensweisen eben nicht zwingend auf konkreten Vorstellungen von Abstammung und Volkstum, sondern sind diffus und vorurteilsbehaftet.371 Gerade der Umstand, dass sich die Ablehnung jeder Art des Andersseins einer rationalen Grundlage entzieht,372 verstärkt den Eindruck der Unschärfe. Zudem enthält der Begriff der Fremdenfeindlichkeit bereits für sich genommen einen „Moment der Ausgrenzung“.373 Er suggeriert, dass die Personen, gegen die sich die feindliche Einstellung richtet, fremd und nicht Teil unserer Gesellschaft sind.374 Denn mit ihm wird immer zugleich unterstellt, dass diejenigen, denen gegenüber eine Ablehnung besteht, tatsächlich fremd oder anders im Gegensatz zu einer vermeintlich homogenen einheimischen Bevölkerung sind.375 Der Begriff der Fremdenfeindbb. 367 Heß, Fremdenfeindliche Gewalt, S. 21 f. 368 Brockhaus, „Fremdenfeindlichkeit“, Bd. 9, S. 747, 21. Aufl., Leipzig/Mannheim 2005. 369 Beck/Tometten, ZRP 2017, 244 (245). 370 Brockhaus, „Fremdenfeindlichkeit“, Bd. 9, S. 747, 21. Aufl., Leipzig/Mannheim 2005. 371 Hanau, ZIP 2006, 2189 (2190). 372 Europäisches Parlament, Untersuchungsausschuss „Wiederaufleben des Faschismus und Rassismus in Europa“, Bericht über die Ergebnisse der Arbeiten (1985), S. 77, abrufbar unter: https://publications.europa.eu/en/publication-detai l/- /publication/557b5ea7-34f9-4399-aa0d-14f19aab1d90/language-de (zuletzt abgerufen 24.10.2020). 373 Beck/Tometten, ZRP 2017, 244 (245). 374 Beck/Tometten, ZRP 2017, 244 (245). 375 Nationaler Aktionsplan gegen Rassismus, BMI und BMFSFJ, Juni 2017, S. 9, abrufbar unter: www.bmfsfj.de/blob/116798/5fc38044a1dd8edec34de568ad59e2b9 /nationaler-aktionsplan-rassismus-data.pdf (zuletzt abgerufen 24.10.2020). 2. Kapitel: Der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ 106 lichkeit setzt zwei dichotome Gruppen – „Deutsche“ und die „Anderen“ – voraus und blendet dabei die gesellschaftliche Konstruiertheit der Kategorien der Fremden aus.376 Den Benachteiligten wird vielmehr eine tatsächliche, objektive Fremdheit – zum Beispiel wegen ihres äußeren Erscheinungsbildes oder der von ihnen gesprochenen Sprache – unterstellt, obwohl sie sich selbst womöglich gar nicht als fremd bezeichnen würden.377 Teilweise wird anstatt von Fremdenfeindlichkeit daher auch von gruppenbezogener Menschenfeindlichkeit378 gesprochen. Die gruppenbezogene Menschenfeindlichkeit richtet sich dabei laut einer Studie der Friedrich-Ebert-Stiftung in Deutschland vor allem gegen Asylsuchende (50 Prozent der Befragten), Neuhinzugezogene (39 Prozent), Immigranten (19 Prozent), Sinti und Roma (25 Prozent), Muslime (19 Prozent), aber auch gegen Wohnungslose (18 Prozent) und langzeitarbeitslose Menschen (49 Prozent).379 Gruppenbezogene Menschenfeindlichkeit umfasst nach diesem Verständnis aber deutlich mehr Erscheinungsformen von Ausgrenzungen und Abwertungen (zum Beispiel feindselige Vorurteile gegen Langzeitarbeitslose) als der Begriff der Fremdenfeindlichkeit und kann daher nicht synonym verwendet werden. Schließlich wird teilweise darauf hingewiesen, auch der Wortteil „Feindlichkeit“ sei kritikwürdig. Er verharmlose den Strukturcharakter von alltäglichen rassistischen Ausgrenzungspraktiken und reduziere diese gesellschaftspolitisch auf individuelle Vorurteile.380 Der strukturelle Charakter der sozialen Ausgrenzung ist daher auch bei der Verwendung des Begriffs der Fremdenfeindlichkeit zu berücksichtigen. 376 Barskanmaz, KJ 2008, 296 (297). 377 Ähnlich Langer, SPON v. 6.9.2018, zum Begriff „Ausländerfeindlichkeit“. 378 Beck/Tometten, ZRP 2017, 244; Pressemitteilung zur Studie der FES „Gespaltene Mitte - Feindselige Zustände, Rechtsextreme Einstellungen in Deutschland 2016“ v. 21.11.2016, abrufbar unter: www.fes.de/index.php?eID=dumpFile&t=f &f=10999&token=b77d51a6e85da26100e6a70b8c42c0c4ae29b71e (zuletzt abgerufen 24.10.2020). 379 Pressemitteilung zur Studie der FES „Gespaltene Mitte - Feindselige Zustände, Rechtsextreme Einstellungen in Deutschland 2016“ v. 21.11.2016, abrufbar unter: www.fes.de/index.php?eID=dumpFile&t=f&f=10999&token=b77d51a6e85d a26100e6a70b8c42c0c4ae29b71e (zuletzt abgerufen 24.10.2020). 380 Barskanmaz, KJ 2008, 296 (297). C. „Ethnische Herkunft“ nach der Richtlinie 2000/43/EG 107 Abgrenzung zur Ausländerfeindlichkeit Die Begriffe „Fremdenfeindlichkeit“ und „Ausländerfeindlichkeit“ haben zunächst gemein, dass beide vermeintlich klar abgrenzbare, sich gegen- überstehende Gruppen voraussetzen: Auf der einen Seite beispielsweise die „Deutschen“, auf der anderen die „Ausländer*innen“ oder die „Fremden“.381 Der Begriff der Ausländerfeindlichkeit scheint jedoch eingeschränkter zu sein als der der Fremdenfeindlichkeit. Er suggeriert, dass sich die Feindlichkeit gegen Menschen richtet, die nicht als Inländer*innen angesehen werden. Damit scheint ein Bezug zur Staatsbürgerschaft hergestellt zu werden, wodurch die Gefahr besteht, dass Diskriminierungen aufgrund von Aussehen, Namen, Sprache und Ähnlichem von Menschen, die sich selbst als Inländer*innen betrachten und/oder die jeweilige Staatsbürgerschaft haben, unsichtbar werden. Diesen Menschen würde damit von außen die Eigenschaft „Ausländer*in“ zugeschrieben. Der Begriff der Ausländerfeindlichkeit scheint damit zu begrenzt, um alle Benachteiligungen, die sich gegen die vermeintlich Fremden richten, vollumfänglich umfassen zu können. Strittiges Verhältnis zum Begriff des Rassismus Der Begriff des Rassismus beschreibt ein bis heute fortwirkendes Herrschaftsverhältnis, in dessen Zentrum ein Differenzdenken steht, „das von zwei ‚natürlichen‘, homogenen und unüberbrückbaren Identitäten, Kulturen oder Kategorien (Weiß/Schwarz, Deutsch/Ausländer bzw. Westen/ Islam) mit gegensätzlichen Qualitäten ausgeht“.382 Die „Rasse“ ist keine biologisch-genetische Gegebenheit, sondern vielmehr eine soziale Konstruktion, die Menschen als das Andere rassifiziert und hierdurch ausgrenzt.383 Zugleich sind „Rasse“ und Rassismus keine starren, feststehenden, sondern fließende Konzepte, die im jeweiligen historischen, geographischen, politischen und sozialen Kontext betrachtet werden müssen.384 cc. dd. 381 Barskanmaz, KJ 2008, 296 (297). 382 Barskanmaz, KJ 2008, 296 (297); so auch schon Fredman, in: Discrimination and Human Rights, S. 11. 383 Fredman, in: Discrimination and Human Rights, S. 9 f.; Barskanmaz, KJ 2008, 296 (297); siehe auch Althoff, Diskriminierungen, S. 126 ff. zur soziologischen Begriffsbestimmung m.w.N. 384 Howard, EU Race Directive, S. 75; siehe auch oben unter 2. Kapitel, A. II. 4. a. 2. Kapitel: Der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ 108 Auch die soziale Konstruktion des Rassismus funktioniert mit dem Abgrenzungsmechanismus des „Wir“ und der „Anderen“. Zum Teil wird dafür plädiert, anstatt auf Ausländerfeindlichkeit oder Fremdenfeindlichkeit allein auf den Begriff des Rassismus abzustellen, da nur dieser geeignet sei, den strukturellen Charakter heutiger Erscheinungsformen von rassistischen Benachteiligungen zu erfassen, die auf jahrhundertealte ausgrenzende Denkmuster und Praktiken zurückzuführen sind.385 Ausländerfeindlichkeit und Fremdenfeindlichkeit würden weder alle noch allein Fremde betreffen. So werde eine weiße US-Amerikanerin in Deutschland sehr viel seltener eine derartige Ablehnung erfahren als eine deutsche Staatsangehörige mit dunklerer Hautfarbe.386 Teilweise wird auch eine Abgrenzung dahingehend versucht, dass der „klassische“ Rassismus auf genetische oder körperliche Eigenschaften abstelle. Daneben gebe es einen „Kulturrassismus“, welcher auf (vermeintlich) kulturelle Differenzen verweise, um bestimmte Gruppen anhand kultureller Eigenschaften aus- oder abzugrenzen.387 Damit wäre der „kulturelle“ Rassismus wohl gleichzusetzen mit dem Begriff der Fremdenfeindlichkeit, welcher diese Abgrenzung ebenfalls anhand kulturorientierter Anhaltspunkte vornimmt. In Abgrenzung des Begriffs der Fremdenfeindlichkeit zum Rassismus wird schließlich vertreten, letzterer sei überwiegend mit biologischen und historisch sozialdarwinistischen Überlegungen verknüpft, wohingegen Fremdenfeindlichkeit ein sozial-kulturelles Phänomen beschreibe. Beide Begriffe seien zwar ähnlich gelagert, stünden jedoch gerade nicht in Abhängigkeit zueinander.388 Zwischenfazit Der Begriff der Fremdenfeindlichkeit umfasst die Ausgrenzung von Personen, denen aufgrund bestimmter Eigenschaften – Aussehen, (unterstellter) örtlicher Herkunft, Sprache oder sozialer Verhaltensweisen – eine Fremdheit und die Nichtzugehörigkeit zugeschrieben wird. Dabei handelt es sich nicht nur um individuelle Vorurteile. Der soziale Ausgrenzungsmechanisee. 385 Barskanmaz, KJ 2008, 296 (297). 386 Barskanmaz, KJ 2008, 296 (297). 387 Dirim, in: Mecheril/Dirim/Gomolla u. a., S. 91 (95); siehe hierzu auch Leiprecht, Alltagsrassismus, S. 29. 388 Fröb, Rassismus und Fremdenfeindlichkeit, S. 18. C. „Ethnische Herkunft“ nach der Richtlinie 2000/43/EG 109 mus, der zwischen dem „Wir“ und den „Anderen“ polarisiert, hat vielmehr einen strukturellen Charakter. Auch der Rassismus funktioniert als soziale Konstruktion, wobei umstritten ist, ob er in Abgrenzung zum Ausgrenzungsmechanismus der Fremdenfeindlichkeit allein an biologische Überlegungen anknüpft oder auch die Ausgrenzung anhand kultureller Eigenschaften – als „kultureller“ Rassismus – erfasst. Da die Richtlinie 2000/43/EG Diskriminierungen einerseits wegen der „Rasse“ und andererseits wegen der „ethnischen Herkunft“ untersagt, könnte zunächst angenommen werden, dass der Diskriminierungsgrund der „Rasse“ rassistische Diskriminierungen erfasst und der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ dem Schutz vor Fremdenfeindlichkeit diene. Ob eine derart klare Abgrenzung zwischen den beiden Diskriminierungsgründen aber möglich ist, hängt davon ab, wie die Diskriminierungsgründe der „ethnischen Herkunft“ und der „Rasse“ systematisch zueinanderstehen. Dies soll im Folgenden näher untersucht werden. Systematisches Verhältnis von „ethnischer Herkunft“ und „Rasse“ Es ist zunächst zu beachten, dass die Begriffe „Ethnizität“ und „Rasse“ international in höchst unterschiedlichem Maße verwendet werden. Der Begriff „race“ wird beispielsweise in Nordamerika aufgrund der dortigen Geschichte der Sklaverei heute mitunter proaktiv („Black Power“) zur Erfassung und Bekämpfung von Diskriminierung genutzt.389 Viele westeuropäische Länder scheuen sich hingegen wegen der eigenen historischen Erfahrungen im Nationalsozialismus und der Rassenpolitik des Dritten Reichs, den Begriff „Rasse“ zu verwenden.390 In osteuropäischen Ländern wird „Ethnizität“ teilweise mit Nationalität gleichgesetzt,391 obwohl die Richtlinie 2000/43/EG gerade nicht auf die Staatsangehörigkeit abstellt.392 Vorliegend gilt es jedoch – unabhängig von der weltweiten Bandbreite der Nutzung und des Verständnisses der Begriffe – das systematische Verb. 389 Feldmann/Hoffmann/Keilhauer/Liebold, RW 2018/1, 23 (25, 28). 390 Feldmann/Hoffmann/Keilhauer/Liebold, RW 2018/1, 23 (25). 391 Feldmann/Hoffmann/Keilhauer/Liebold, RW 2018/1, 23 (25). 392 EuGH, Urt. v. 6.4.2017 – C-668/15 – Jyske Finans – ECLI:EU:C:2017:278, Rn. 24 = NJW 2017, 3139 (3140); BAG, Urt. v. 21.6.2012 – 8 AZR 364/11, Rn. 31 = NZA 2012, 1345 (1347). 2. Kapitel: Der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ 110 hältnis der Begriffe „Rasse“ und „ethnische Herkunft“ im Kontext der Richtlinie 2000/43/EG zu ermitteln. Für unterschiedliche Schutzbereiche und eine klare Abgrenzung zwischen „Rasse“ und „ethnischer Herkunft“ spricht zunächst, dass die Richtlinie beide Begriffe gleichrangig nebeneinander verwendet.393 Gingen Benachteiligungen aus Gründen der „Rasse“ vollständig in Benachteiligungen wegen der „ethnischen Herkunft“ auf, hätte der Diskriminierungsgrund der „Rasse“ nicht in der Richtlinie benannt werden müssen. Aufgrund dessen wird zum Teil vertreten, die Benachteiligung wegen der „ethnischen Herkunft“ knüpfe an andere, nicht vererbbare, sondern kulturelle Merkmale an.394 „Ethnische Herkunft“ als Oberbegriff? Allerdings sollen nach der Gesetzesbegründung zum AGG von dem Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ „Benachteiligungen auf Grund der Rasse, der Hautfarbe, der Abstammung, des nationalen Ursprungs oder des Volkstums (im Sinne des ethnischen Ursprungs)“ umfasst sein.395 Diese Kriterien sind dem Internationalen Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung vom 7.3.1966 (CERD)396 entnommen, auf welches die Gesetzesbegründung ausdrücklich verweist. Dabei mutet es merkwürdig an, wenn ein Kriterium für die Benachteiligung wegen der „ethnischen Herkunft“ die „Rasse“ sein soll. Es wird der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ mit dem anderen Diskriminierungsgrund – der „Rasse“ – definiert.397 Dies könnte dafür sprechen, dass der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ als systematischer Oberbegriff398 beziehungsweise als weiterer Begriff auch alle rasaa. 393 So auch Feldmann/Hoffmann/Keilhauer/Liebold, RW 2018/1, 23 (34). 394 Scholten, Diskriminierungsschutz, S. 20; Annuß, BB 2006, 1629 (1630); BeckOK ArbR/Roloff, AGG, § 1 Rn. 3; Hey/Beitze, AGG, § 1 Rn. 11; Moll/Melms, Teil C. § 10 Rn. 43. 395 BT-Drs. 16/1780, S. 31. 396 BGBl. 1969, Teil II, S. 961 ff. 397 BeckOK ArbR/Roloff, AGG, § 1 Rn. 3. 398 Adomeit/Mohr, AGG, § 1 Rn. 49; Bauer/Krieger/Günther, AGG, § 1 Rn. 19; MHdB ArbR/Oetker, § 16 Rn. 5; Henssler/Willemsen/Kalb/Rupp, AGG, § 1 Rn. 3. C. „Ethnische Herkunft“ nach der Richtlinie 2000/43/EG 111 sistisch motivierten Benachteiligungen umfasst.399 Im Hinblick auf Benachteiligungen wegen äußerlicher Eigenschaften wie beispielsweise der Hautfarbe, wäre dann nicht nur eine rassistische Benachteiligung gegeben, sondern zugleich der Grund der „ethnischen Herkunft“ betroffen.400 Allerdings kommen bei einem Blick in das CERD Zweifel an dieser Einordnung von „Rasse“ und „ethnischer Herkunft“ zueinander auf. Nach Art. 1 Abs. 1 CERD ist „Rassendiskriminierung“ jede auf der „Rasse“, der Hautfarbe, der Abstammung, dem nationalen Ursprung oder dem Volkstum beruhende Unterscheidung, Ausschließung, Beschränkung oder Bevorzugung. Die englische Version des CERD definiert es noch deutlicher: Danach umfasst „racial discrimination“ die Unterscheidung, Ausschlie- ßung, Beschränkung oder Bevorzugung „based on race, colour, descent, or national or ethnic origin“. Nach Art. 1 Abs. 1 CERD ist also vielmehr „Rassendiskriminierung“ der Oberbegriff, der Benachteiligungen wegen der „ethnic origin“ – der „ethnischen Herkunft“ – beinhaltet. Überschneidung sozialer Konstruktionen von „Ethnizität“ und „Rasse“ Die Annahme, das Diskriminierungsverbot wegen der „ethnischen Herkunft“ umfasse auch alle rassistischen Benachteiligungen, suggeriert, dass es sich bei rassistischen Verhaltensweisen eher um ein weniger relevantes bb. 399 Wank, Beil.-NZA 22/2004, 16 (20); Greiner, DB 2010, 1940; wohl auch Meinel/ Heyn/Herms, AGG, § 1 Rn. 12; Scholten, Diskriminierungsschutz, S. 21, erachtet die Gründe „Rasse“ und „ethnische Herkunft“ als „‚Platzhalter‘ für sämtliche Merkmale, die im weitesten Sinne als Anknüpfungspunkte für Rassismus, Fremdenfeindlichkeit und Antisemitismus dienen.“; nach Lieske, Diskriminierungsschutz, S. 164 (Fn. 405 a.E.), stelle die „ethnische Herkunft“ „das angeborene, unabänderliche Element im sozialwissenschaftlichen Rassebegriff dar.“; nach Ansicht von Schlachter sei die Dopplung des Begriffs Ausdruck eines Unbehagens, an den „Rassen“-Begriff rechtliche Folgerungen zu knüpfen, ErfK/ Schlachter, AGG, § 1 Rn. 4; Nickel NJW 2001, 2668 (2670), nimmt Bezug auf den im anglo-amerikanischen Sprachgebrauch verwendeten Begriff „race“, welcher als Oberbegriff die Hautfarbe, die nationale Herkunft oder die ethnische Zugehörigkeit einer Person umfasse; allerdings weist Schiek zurecht darauf hin, dass auch kritische Autor*innen im angloamerikanischen Raum den Begriff nur in Anführungsstrichen verwenden, Schiek, AuR 2003, 44 (45); zur Entwicklung des Rassebegriffs in der amerikanischen Soziologie siehe Bös, Rasse und Ethnizität, S. 298-301. 400 Wendeling-Schröder/Stein/Stein, AGG, § 1 Rn. 12; Schaub/Ahrendt, § 36 Rn. 6; dies ausdrücklich ablehnend Thüsing, Diskriminierungsschutz, Rn. 181. 2. Kapitel: Der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ 112 gesellschaftliches Phänomen handeln würde, welches eben auch von dem Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ umfasst werde. Ein solches Verständnis spiegelt sich auch in der bereits dargestellten sehr zurückhaltenden Rechtsprechung wider, die vermehrt auf die „ethnische Herkunft“ statt auf den Diskriminierungsgrund der „Rasse“ zurückgreift.401 Dabei handelt es sich bei Rassismus keineswegs um eine gesellschaftliche Randerscheinung, sondern um ein historisch gewachsenes und strukturelles Gesellschaftsphänomen, welches ein Machtverhältnis ausdrückt und „materielle und symbolische Ausschlüsse produziert, legitimiert und perpetuiert“.402 Bereits im 18. Jahrhundert wurde die „Rasse“ als anthropologische Klassifizierung genutzt, die sich im 19. Jahrhundert als biologische Kategorie verfestigte und im 20. Jahrhundert in der Rassenideologie gipfelte.403 Auch „Ethnie“ oder „Ethnizität“ sind keine von der Natur vorgegebene Eigenschaft, sondern entstehen durch soziale und politische Prozesse.404 Die (künstliche) Entstehung von „Ethnien“ kann zwar durchaus durch friedliche nationale Zusammenschlüsse erfolgen.405 Im Rahmen der Bildung von Staaten werden Menschen aber häufig auch repressiv unter eine gemeinsame politische Organisation gefasst.406 Das hierdurch erzeugte „gemeinsame Schicksal“ kann Anlass für den Glauben an eine gemeinsame Abstammung sein.407 Die Entstehung eines ethnischen Gemeinschaftsglaubens kann durchaus politisch gewollt künstlich hervorgerufen werden.408 Denn tatsächliche oder vermeintliche kulturelle Differenzen werden auch als Strategie von Identitätspolitiken verwendet, um Handlungsmacht und politische sowie rechtliche Anerkennung zu erlangen.409 Die gemeinsame fiktiv hergestellte „Ethnizität“ übernimmt damit eine politische Funktion im Staat.410 401 Siehe oben unter 2. Kapitel, A. II. 4. b. 402 Barskanmaz, KJ 2008, 296 (297). 403 Feldmann/Hoffmann/Keilhauer/Liebold, RW 2018/1, 23 (27). 404 Marko, Autonomie und Integration, S. 108-109; Leiprecht, Alltagsrassismus, S. 46; auch schon Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, S. 237; vgl. Schiek/Schiek, AGG, § 1 Rn. 13; siehe auch oben 2. Kapitel, A. II. 4. b. 405 Esser, in: Müller/Zifonun, S. 371 (385). 406 Esser, in: Müller/Zifonun, S. 371 (385). 407 Esser, in: Müller/Zifonun, S. 371 (385). 408 Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, S. 237; vgl. Schiek/Schiek, AGG, § 1 Rn. 13. 409 Feldmann/Hoffmann/Keilhauer/Liebold, RW 2018/1, 23 (24). 410 Marko, Autonomie und Integration, S. 108-111. C. „Ethnische Herkunft“ nach der Richtlinie 2000/43/EG 113 Daher sind auch Sprache, Kultur oder Religion keine naturgegebenen Eigenschaften eines Menschen, sondern selbst Teil eines meist politischen Entscheidungsprozesses411 und damit äußerst wandelbar. Auch Sprachen können, um einer politisch gewollten Zusammengehörigkeit Ausdruck zu verleihen, künstlich erschaffen werden. So wurde beispielsweise das Serbokroatische im Nachkriegsjugoslawien in das Serbische und das Kroatische aufgespalten.412 Zugleich blendet die Vorstellung von „Ethnizität“ als konkret fassbare, nach außen abgrenzbare und beständige Gruppen aus, dass diese gerade geprägt sind von Prozessen und Dynamik. Die Ethnisierung von sozioökonomischen Konflikten wird dabei als sozialer Exklusionsmechanismus eingesetzt, der Minderheiten schafft, diese fast immer negativ etikettiert und bestimmte Privilegien einer dominierenden Mehrheit dauerhaft zementieren soll.413 Diese Abhängigkeit ethnisierter Gruppen von politischen, sozialen, psychologischen und kulturellen Prozessen ist bei der Interpretation des Begriffs „Ethnizität“ mitzudenken.414 Das soll nicht die Realität und die Macht verleugnen, die von der Ethnisierung von Gruppen und auch Konflikten ausgehen kann. Denn der Glaube an „Ethnizität“ – wie auch an „Rassen“ – kann durchaus real sein, ebenso wie rassifizierende oder ethnisierende Denk- und Redeweisen sowie Behauptungen.415 Die Wirkungsweise von „Ethnizität“ hängt jedoch nicht von der tatsächlichen Existenz ethnischer Gruppen ab, sondern wirkt schon durch Redensarten, Ideologien und Kategorien.416 Es handelt sich also nicht um „Dinge in der Welt“, sondern um einen „Blickwinkel auf die Welt“.417 Damit kann es aber für einen umfassenden Diskriminierungsschutz nicht darauf ankommen, ob sich Menschen tatsächlich als ethnische Gruppe betrachten oder ob sie von außen als solche wahrgenommen werden. Stattdessen gilt es zu hinterfragen, wie und warum eine Ethnisierung erfolgt und ob dies zu einer Benachteiligung führt. Sowohl dem Begriff „Rasse“ als auch „ethnische Herkunft“ ist also gemein, dass es sich um soziale Konstrukte und Kategorien handelt, die zur 411 Marko, Autonomie und Integration, S. 142. 412 Marko, Autonomie und Integration, S. 142 f. 413 Bukow, Ethnisierung und ihre Ziele, S. 63-68. 414 Brubaker, Ethnizität ohne Gruppen, S. 22; ähnlich Leiprecht, Alltagsrassismus, S. 46. 415 Brubaker, Ethnizität ohne Gruppen, S. 22. 416 Brubaker, Ethnizität ohne Gruppen, S. 22. 417 Brubaker, Ethnizität ohne Gruppen, S. 31. 2. Kapitel: Der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ 114 Machtausübung genutzt werden. Beide Diskriminierungsgründe bilden polarisierende Gegensätze: „wir“ und „die“, „Weiß“ und „Schwarz“, denen die Annahme zugrunde liegt, dass es das homogene, undifferenzierte „Andere“ gibt.418 Dies könnte zu dem Schluss führen, dass „Rasse“ und „ethnische Herkunft“ eine einheitliche Kategorie bilden419 oder zumindest, wie vom EGMR angenommen, „miteinander verbundene und sich überschneidende Konzepte“ sind.420 Zugleich sind die beiden Diskriminierungsgründe auch nicht identisch. Rassistische Kategorisierungen beruhen überwiegend auf dem Glauben an die genetische und kulturelle „Ultrastabilität von Gruppen“,421 wobei Anknüpfungspunkt meist körperliche Differenzen sind.422 Der Begriff „Rasse“ wird damit überwiegend mit biologisierenden Annahmen über die Klassifizierung des Menschen in Unterarten in Verbindung gebracht. Die soziale Konstruktion der „Ethnizität“ basiert hingegen schwerpunktmäßig auf der Idee, dass soziale Gruppen einen gemeinsamen kulturellen Hintergrund teilen, der aufgrund von Anhaltspunkten wie Nationalität, Religion, Sprache, örtliche Herkunft, Abstammung und kulturellen Traditionen analysiert und angenommen wird.423 Sie mag als Kategorie nicht weniger wirkmächtig sein als die der „Rasse“, scheint aber zunächst historisch weniger negativ belastet zu sein.424 Stellungnahme Anders als es nach der Gesetzesbegründung des AGG zum Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ den Anschein erweckt, gibt das CERD gerade nicht die „ethnische Herkunft“ als Oberbegriff für rassistische Diskriminierungen vor. Nach dem Wortlaut von Art. 1 Abs. 1 CERD c. 418 Fredman, Discrimination Law, S. 53. 419 Farkas, Racial or ethnic origin, S. 25, die beide Gründe als „einheitliche, zusammengesetzte und transversale konzeptionelle Kategorie“ versteht; Kamanabrou, RdA 2006, 321 (322), spricht sich für ein Begriffspaar aus „Rasse“ und „ethnischer Herkunft“ aus; vgl. Schnabel, Diskriminierungsschutz, S. 121. 420 EGMR, Urt. v. 13.12.2005 – Nr. 55762/00, 55974/00 – Timichev gg. Russland, Rn. 55, vgl. auch Barskanmaz, KJ 2011, 382 (388). 421 Bös, Rasse und Ethnizität, S. 335. 422 Feldmann/Hoffmann/Keilhauer/Liebold, RW 2018/1, 23 (35). 423 EGMR, Urt. v. 13.12.2005 – Nr. 55762/00 und 55974/00 – Timichev gg. Russland, Rn. 55; Feldmann/Hoffmann/Keilhauer/Liebold, RW 2018/1, 23 (36). 424 Howard, EU Race Directive, S. 67. C. „Ethnische Herkunft“ nach der Richtlinie 2000/43/EG 115 umfasst gerade andersherum der Begriff „Rassendiskriminierung“ die Unterscheidung, Ausschließung, Beschränkung oder Bevorzugung unter anderem wegen der „ethnischen Herkunft“. Rassismus und ethnisierende Zuschreibungen treten in unterschiedlichen Facetten auf, die auch abhängig von dem jeweiligen geographischen Standort sind.425 Die beiden Diskriminierungsgründe der „Rasse“ und der „ethnischen Herkunft“ bilden aber beide polarisierende Gegensätze von „wir“ und „die“. Sie knüpfen an Konzepte von Machtverhältnissen an, die sich zum Teil überschneiden und deren Begriffsbedeutungen im zeitlichen und räumlichen Verlauf wandelbar sind und sich stetig verändern. Eine klare Trennung der beiden sozialen Machtkonstruktionen wird nicht immer möglich sein. Allerdings wird der Begriff „Rasse“ überwiegend mit biologisierenden Annahmen über die Klassifizierung des Menschen in Unterarten in Verbindung gebracht, während die soziale Konstruktion der „Ethnizität“ auf der Idee basiert, dass soziale Gruppen einen gemeinsamen kulturellen Hintergrund teilen, der aufgrund von Kriterien wie Nationalität, Religion, Sprache, Herkunft und kulturellen Traditionen zugeschrieben wird. Die Feststellung, dass es sich um soziale Konstruktionen handelt, bedeutet dabei nicht, dass die Kategorien keine reale Wirkung haben.426 Im Gegenteil: Sie entfalten ihre Wirkungsmacht gerade durch Selbst- und Fremdzuschreibung. Um einen umfassenden Diskriminierungsschutz vor ethnisierenden Zuschreibungen zu erlangen, kann es aber nicht darauf ankommen, ob sich Menschen tatsächlich als ethnische Gruppe betrachten oder ob sie von außen als solche wahrgenommen werden. Stattdessen gilt es zu hinterfragen, wie und warum eine Ethnisierung erfolgt und ob dies zu einer Benachteiligung führt oder führen kann. Die kulturellen Abgrenzungskriterien sowie die (unterstellte) örtliche Herkunft werden im Zusammenhang mit dem Begriff der Fremdenfeindlichkeit ebenso wie bei der „Ethnizität“ in den Vordergrund gerückt und dienen als Anknüpfungspunkte der Zuschreibung einer angeblichen Fremdheit und Andersartigkeit. Der Begriff der Fremdenfeindlichkeit umfasst die Ausgrenzung und Diskriminierung von Individuen oder Menschengruppen, denen aufgrund bestimmter Eigenschaften – Aussehen, (unterstellter) örtlicher Herkunft, Sprache oder sozialer Verhaltensweisen – eine Fremdheit und die Nichtzugehörigkeit zugeschrieben wird. Soll mit dem Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ diese Diskrimi- 425 Farkas, Racial or ethnic origin, S. 25. 426 Feldmann/Hoffmann/Keilhauer/Liebold, RW 2018/1, 23 (30). 2. Kapitel: Der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ 116 nierung und Ausgrenzung adressiert werden, müsste im Rahmen der Subsumtion unter den Diskriminierungsgrund auf die Ablehnung von Personen als fremd abgestellt werden. Dies erscheint insoweit problematisch, als der Ablehnungsgrund der Fremdheit bis zu einem gewissen Grad allen Diskriminierungsgründen des § 1 AGG gemein zu sein scheint. Alle enumerierten Gründe dienen der Bestimmung der Zugehörigkeit zu vermeintlich homogenen gesellschaftlichen Gruppen und zu deren Abgrenzung in Relation zu dem eigenen Selbst der Benachteiligenden.427 Die Fremdheit im Zusammenhang mit dem Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ ist jedoch – in Abgrenzung zu anderen Diskriminierungsgründen – dahin konkretisiert, dass der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ die Einordnung von Personen oder Personengruppen als „kulturell fremd“428 anhand von bestimmten Eigenschaften wie differentem Aussehen, (unterstellter) örtlicher Herkunft, ihrer Sprache oder kulturellen Verhaltensweisen umfasst. Vorliegend erscheint es sinnvoll, trotz der berechtigten Kritik an dem Begriff der Fremdenfeindlichkeit, diesen in den weiteren Ausführungen zu verwenden. Denn zum einen wird dieser in den Erwägungsgründen der Richtlinie 2000/43/EG ausdrücklich benannt. Zum anderen scheint der Begriff geeignet, gerade aufgrund seiner medialen und auch sonstigen Präsenz im öffentlichen Diskurs, die unterschiedlichen Diskriminierungen zu erfassen, die mit der (vermeintlichen) kulturellen Herkunft eines Menschen im Zusammenhang stehen. Allerdings ist bei der Verwendung des Begriffs der Fremdenfeindlichkeit zu beachten, dass sich die benachteiligende Handlung jeweils gegen Personen richtet, die von den Benachteiligenden als fremd angesehen werden. Es handelt sich also um eine Zuschreibung von außen, die nicht zwangsläufig mit der Selbstwahrnehmung der Betroffenen übereinstimmt. Zu Recht wird die Diskriminierung wegen der „Rasse“ oder „ethnischen Herkunft“ auch als Diskriminierung durch Zuschreibung bezeichnet, da sie sich gegen Menschen richtet, die als fremd und anders und daher als nicht dazugehörig wahrgenommen werden.429 Im Ergebnis fallen unter den Begriff der Fremdenfeindlichkeit nach den hier bisher gewonnenen Erkenntnissen Ausgrenzungen und Benachteiligungen, die darauf zurückzuführen sind, dass Menschen aufgrund bestimmter Eigenschaften – etwa differenten Aussehens, ihrer (unterstellten) 427 Feldmann/Hoffmann/Keilhauer/Liebold, RW 2018/1, 23 (24, 40). 428 Schlachter/Heinig/Kocher, § 5 Rn. 88. 429 Schiek, AuR 2003, 44 (45). C. „Ethnische Herkunft“ nach der Richtlinie 2000/43/EG 117 örtlichen Herkunft, ihrer Sprache oder kultureller Verhaltensweisen – als fremd stigmatisiert werden.430 Diese Kategorisierungen und Stigmatisierungen werden durch den Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ erfasst. Fazit Nach dem Wortlaut der Richtlinie 2000/43/EG würde es zunächst naheliegen, dass der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ auf die tatsächliche Zugehörigkeit einer Person oder einer Personengruppe zu einem Volk abstellt. Im Rahmen der Analyse des Telos der Richtlinie konnte anhand der Erwägungsgründe der Richtlinie allerdings festgestellt werden, dass die Richtlinie rassistische und fremdenfeindliche Verhaltensweisen grundsätzlich bekämpfen und zugleich allen Menschen eine gleichberechtigte gesellschaftliche Teilhabe ermöglichen soll. Aus der Entstehungsgeschichte der Richtlinie 2000/43/EG lässt sich zudem erkennen, dass Ziel der Richtlinie nicht der Schutz von einzelnen „Ethnien“ oder bestimmten Minderheiten in Europa war, sondern allgemein – wie bereits aus den Erwägungsgründen ersichtlich – die Bekämpfung von Fremdenfeindlichkeit und Rassismus. Die Diskriminierungsgründe „Rasse“ und „ethnische Herkunft“ sind sich überschneidende Kategorien von sozialen Machtkonstruktionen, die beide polarisierende Gegensätze von „wir“ und „die Fremden“ bilden, sodass eine klare Trennung nicht möglich ist. Allerdings wird der Begriff „Rasse“ überwiegend mit biologisierenden Annahmen, die soziale Konstruktion der „Ethnizität“ hingegen mit der Idee in Verbindung gebracht, dass soziale Gruppen einen gemeinsamen kulturellen Hintergrund teilen, der aufgrund von Kriterien wie Nationalität, Religion, Sprache, Herkunft und kultureller Tradition zugeschrieben wird. Durch den Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ werden Benachteiligungen wegen ethnisierender Zuschreibungen adressiert, die auf der vermeintlichen geographischen oder kulturellen Herkunft einer 4. 430 In diese Richtung auch Greiner, DB 2010, 1940 (1942), der allerdings im „Ossi- Fall“ (vgl. oben unter 2. Kapitel, A II. 2.) von einer „Putativ-Diskriminierung“ wegen der „Ethnie“ ausgeht; gegen diese rechtliche Einordnung Bader, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, S. 275 f. 2. Kapitel: Der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ 118 Person oder mit dieser Herkunft in Verbindung gebrachten kulturellen Eigenschaften beruhen. Benachteiligung einer bestimmten „Ethnie“ erforderlich? Nach Feststellung des Zwecks des Diskriminierungsgrundes der „ethnischen Herkunft“ nach der Antirassismus-Richtlinie stellt sich die Frage, wie insoweit die bereits dargestellte Rechtsprechung des EuGH zu bewerten ist, welche die Benachteiligung einer bestimmten „Ethnie“ und die Feststellung einer solchen anhand eines Bündels von Kriterien fordert, um eine Benachteiligung wegen der „ethnischen Herkunft“ bejahen zu können.431 Hierzu werden im Folgenden die Entscheidungen des EuGH in den Sachen Feryn, CHEZ Razpredelenie Bulgaria, Jyske Finans sowie Maniero dargestellt (sogleich unter 1.). Im Anschluss wird diskutiert, welche Folgen es hätte, wenn tatsächlich im Einzelfall zu prüfen wäre, ob eine bestimmte „Ethnie“ nachteilig von einer Maßnahme betroffen ist und ob dies mit dem festgestellten Ziel der Richtlinie vereinbar ist (unter 2.). Es handelt sich dabei um eine Folgenberücksichtigung beziehungsweise -abschätzung als Funktion teleologischer Normenbetrachtung.432 Denn mit der teleologischen Kontrolle, die der Frage nachgeht: „Kann der Normsetzer das gewollt haben?“, sind die Rechtsanwender*innen gehalten, den Regelungsgehalt der Norm zu prüfen.433 Zudem wird das bisher hier ermittelte Ergebnis zum Telos der Richtlinie 2000/43/EG sowie die gewonnenen Erkenntnisse zur Kategorisierung und Reproduktion von stereotypen Vorurteilen durch den gruppenbezogenen Definitionsansatz zur „ethnischen Herkunft“ aus dem ersten Abschnitt dieses Kapitels434 in Verhältnis zu der EuGH-Rechtsprechung gesetzt. In einem weiteren Prüfungsschritt wird der Frage nachgegangen, ob Art. 21 GRCh eine erweiterte Auslegung des Diskriminierungsgrundes der „ethnischen Herkunft“ gebietet (unter 3.) und ob die Rechtsprechung des EuGH mit Vorgaben des völkerrechtlichen Antidiskriminierungsrechts im Einklang steht (unter 4.). IV. 431 Siehe oben unter 2. Kapitel, A. I. 1. 432 Siehe hierzu Reimer, Methodenlehre, Rn. 372. 433 Reimer, Methodenlehre, Rn. 371 f. 434 Siehe oben unter 2. Kapitel, A. II. 3. und 4. C. „Ethnische Herkunft“ nach der Richtlinie 2000/43/EG 119 Hieran anschließend soll eine Alternative aufgezeigt werden, wie die Definition des Diskriminierungsgrundes der „ethnischen Herkunft“ gelingen kann, ohne durch äußere Zuschreibungen vermeintlich homogene, feststehende ethnische Gruppen und damit ethnisierende Vorurteile zu perpetuieren (siehe unter 5.). Einschränkende Auslegung der „ethnischen Herkunft“ durch den EuGH Das Begriffsverständnis der Richtlinie wird auch durch die Rechtsprechung des EuGH geprägt. Seit dem Inkrafttreten der Antirassismus-Richtlinie 2000/43/EG im Jahr 2003 bis heute – Stand Dezember 2020 – hat der EuGH in nur zehn (!) Fällen zu dieser entschieden, wobei in den meisten Fällen die Richtlinie nicht anwendbar,435 die Klagen unzulässig436 oder unbegründet437 waren. Nur in den beiden Entscheidungen Feryn und CHEZ Razpredelenie Bulgaria – die daher auch als Grundsatzentscheidungen bezeichnet wurden438 – bejahte der EuGH eine Diskriminierung wegen der „ethnischen Herkunft“.439 In einer Gesamtschau scheint der EuGH das Diskriminierungsverbot wegen der „ethnischen Herkunft“ jedoch zunehmend einschränkend auszulegen. Diese Entwicklung soll im Folgenden anhand der Entscheidungen Feryn, CHEZ Razpredelenie Bulgaria und der neusten Entscheidungen Jyske Finans sowie Maniero erläutert werden. 1. 435 EuGH, Urt. v. 24.4.2012 – C-571/10 – Kamberaj – ECLI:EU:C:2012:233, Rn. 50 = NVwZ 2012, 950 (951); EuGH, Urt. v. 12.5.2011 – C-391/09 – Runevič-Vardyn und Wardyn – ECLI:EU:C:2011:291. 436 EuGH, Urt. v. 7.7.2011 – C-310/10 – Agafiţei u. a. – ECLI: EU: C: 2011:467; EuGH, B. v. 6.10.2005 – C-328/04 – Vajnai – ECLI: EU: C: 2005:596; EuGH, Urt. v. 31.1.2013 – C-394/11 – Belov – ECLI:EU:C:2013:48. 437 EuGH, Urt. v. 19.4.2012 – C-415/10 – Meister – ECLI: EU: C: 2012:217; EuGH, Urt. v. 6.4.2017 – C-668/15 – Jyske Finans – ECLI:EU:C:2017:278 = NJW 2017, 3139; EuGH, Urt. v. 15.11.2018 – C-457/17 – Maniero – ECLI:EU:C:2018:912 = NJW 2019, 1057. 438 Atrey, CML Rev. 2018, 625 (626): „landmark decisions“. 439 EuGH, Urt. v. 10.7.2008 – C-54/07 – Feryn – ECLI:EU:C:2008:397 = NZA 2008, 929; EuGH, Urt. v. 16.7.2015 – C-83/14 – CHEZ Razpredelenie Bulgaria – ECLI: EU:C:2015:480 = NZA 2015, 1247. 2. Kapitel: Der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ 120 Urteil vom 10.7.2008 – Feryn Das Urteil in der Sache Feryn440 war die erste Entscheidung des EuGH, die eine Diskriminierung wegen der „ethnischen Herkunft“ bejahte und die schon kurz nach ihrer Veröffentlichung als zum Kanon des europäischen Antidiskriminierungsrechts441 gehörend bezeichnet wurde. Die belgische Firma Feryn stellte Garagentore her und baute diese bei Kunden ein. Mehrere überregionale Zeitungen veröffentlichten ein Interview, in dem der Geschäftsführer der Firma erklärt haben soll, dass er keine Monteure marokkanischer Herkunft einstelle. Nach dem Erscheinen des Interviews erklärte der Geschäftsführer im belgischen nationalen Fernsehen: „Wir haben viele Vertreter, die bei unseren Kunden vorsprechen. […] Jeder stellt Alarmanlagen auf und ist heutzutage offensichtlich sehr ängstlich. Es sind nicht nur Ausländer, die einbrechen. Das behaupte ich nicht, ich bin kein Rassist. Es sind genauso Belgier, die in Wohnungen einbrechen. Aber die Leute haben offensichtlich Angst. Daher wird oft gesagt: ‚keine Ausländer‘. […] Ich muss mich nach den Forderungen meiner Kunden richten […]“. Daraufhin erhob eine staatliche Einrichtung zur Förderung der Gleichbehandlung Klage auf Feststellung, dass die Einstellungspolitik der Firma diskriminierend sei, und beantragte, dieser aufzugeben, die diskriminierende Praxis in Zukunft zu unterlassen. Der klagende Verband konnte aber nicht darlegen, dass die Beklagte auch tatsächlich marokkanische Bewerber*innen wegen deren ethnischer Herkunft abgewiesen hatte, weshalb das in erster Instanz angerufene Arbeitsgericht die Klage abwies. Das Berufungsgericht legte den Rechtsstreit dem EuGH zur Vorabentscheidung vor. Der EuGH entschied, dass die öffentliche Äußerung eines Arbeitgebers, er werde keine Arbeitnehmer*innen „einer bestimmten ethnischen Herkunft oder Rasse“ einstellen, eine unmittelbare Diskriminierung bei der Einstellung im Sinne des Art. 2 Abs. 2 lit. a Richtlinie 2000/43/EG begründe, da derartige Äußerungen bestimmte Bewerber*innen ernsthaft von einer Bea. 440 EuGH, Urt. v. 10.7.2008 – C-54/07 – Feryn – ECLI:EU:C:2008:397 = NZA 2008, 929; besprochen von Bayreuther, NZA 2008, 986 (988 ff.); Junker, RIW 2008, 824 (830); Lindner, NJW 2008, 2750; Lobinger, EuZA 2009, 365; Sprenger, BB 2008, 2405; ausführlich zu der Entscheidung und der Rechtsfigur der hypothetischen Diskriminierung Schnabel, Diskriminierungsschutz, S. 341-450. 441 Lobinger, EuZA 2009, 365 (366 f.). C. „Ethnische Herkunft“ nach der Richtlinie 2000/43/EG 121 werbung abhalten könnten und ihnen damit der Zugang zum Arbeitsmarkt erschwert würde. Interessanterweise verwendete der EuGH in der Urteilsbegründung durchgehend die Formulierung „bestimmte ethnische Herkunft oder Rasse“ (vgl. Rn. 25, 28, 31, 34, Tenor 1, Tenor 2). Nur in der Schilderung des Sachverhalts (vgl. Vorspann des Urteils, Rn. 2, und Schilderung des Ausgangsverfahrens, Rn. 16) und bei der Wiedergabe der Vorlagefragen Nr. 4 d) und Nr. 5 des vorlegenden Gerichts (Rn. 18) wurde der Begriff „fremde Herkunft“ genannt. Da die Urteilsbegründung zunächst entscheidend ist, könnte hieraus geschlossen werden, der EuGH habe sich bereits in dieser Entscheidung darauf festgelegt, es komme jeweils darauf an, ob Personen einer bestimmten „Ethnie“ benachteiligt seien. Allerdings können die Entscheidungsgründe und der Tenor nicht isoliert und ohne den Sachverhalt und die Vorlagefragen betrachtet und verstanden werden. In dem zugrunde liegenden Sachverhalt gab es nach der Schilderung in den Schlussanträgen des Generalanwalts zwei Anknüpfungspunkte für eine unmittelbare Diskriminierung: (1) die Äußerungen des Geschäftsführers von Feryn in dem Zeitungsartikel, dass seine Kunden keine „Marokkaner“ wollten, und (2) seine Erklärung im Fernsehen, es seien nicht nur „Ausländer“, die einbrächen. Aber die Kunden hätten offensichtlich Angst, sodass oft gesagt würde „keine Ausländer“. In einer Gesamtbetrachtung zeigt sich, dass der Geschäftsführer öffentlich äußerte, nicht nur keine Personen mit einer marokkanischen und damit einer bestimmten Herkunft, sondern grundsätzlich keine Personen einzustellen, die er als „Ausländer“ ansah. Zudem antwortet der EuGH auf die im konkreten Fall gestellten Vorlagefragen. In der Entscheidung Feryn bezogen sich insbesondere die Vorlagefragen 3 bis 5 auf „ausländische Monteure“, sodass die Urteilsbegründung und der Tenor trotz des Wortlauts „bestimmter ethnischer Herkunft“ nach hier vertretener Ansicht so zu lesen ist, dass auch die öffentliche Weigerung, Ausländer einzustellen, von dem Schutzbereich der Richtlinie erfasst wird. Im Rahmen der Entscheidung Feryn kann die Formulierung „bestimmte ethnische Herkunft“ daher nicht so verstanden werden, dass eine bestimmte „Ethnie“ betroffen sein muss. Eine „bestimmte ethnische Herkunft“ kann insoweit auch eine ausländische Herkunft sein und stellt nicht auf die Zugehörigkeit zu einer konkreten, vermeintlich objektiv feststellbaren „Ethnie“ ab. Anknüpfungspunkt der Benachteiligung in der Entscheidung Feryn war die (unterstellte) andere Herkunft von Personen nichtbelgischer Herkunft, die zu einer Ablehnung dieser „Fremden“ führte. 2. Kapitel: Der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ 122 Die Entscheidung rief teils heftige Reaktionen in der deutschen Literatur hervor. So wurde sie als geistiger Amoklauf und neues Jakobinertum bezeichnet.442 Die Kritik bezog sich insbesondere auf die Feststellung des EuGH, dass eine unmittelbare Diskriminierung kein identifizierbares Diskriminierungsopfer voraussetzt, sondern es genüge, wenn der Arbeitgeber eine bestimmte Personengruppe grundsätzlich nicht einstellen will.443 Unerheblich sei auch, ob es wirklich zu konkreten Diskriminierungsfällen gekommen ist, ob sich also Mitglieder der fraglichen Gruppe beim Arbeitgeber beworben hatten, von diesem aber im Hinblick auf ihre Gruppenzugehörigkeit abgelehnt wurden.444 Öffentliche Äußerungen eines Arbeitgebers, die Aussagen über seine Einstellungspolitik gegenüber ausländischen Bewerber*innen enthalten, würden schon für sich eine Vermutung für die tatsächliche Anwendung diskriminierender Auswahlkriterien im Auswahlprozess begründen, die der Arbeitgeber durch die Erbringung des vollen Gegenbeweises ausräumen müsse.445 Kritisiert wurde, dass dies eine uferlose Ausdehnung der Zielsetzung der Richtlinie bedeute.446 Im Ergebnis kann festgehalten werden, dass die Entscheidung Feryn so zu verstehen ist, dass das Diskriminierungsverbot wegen der „ethnischen Herkunft“ bereits potenzielle Bewerber*innen schützt, die durch öffentliche Äußerungen eines Arbeitgebers davon abgehalten werden könnten, eine Bewerbung einzureichen.447 Es kommt nicht darauf an, ob der Arbeitgeber nur Personen, die einer vermeintlich bestimmten „Ethnie“ angehören, von einer Bewerbung abhält oder generell Menschen mit anderer Herkunft. Urteil vom 16.7.2015 – CHEZ Razpredelenie Bulgaria In der Entscheidung CHEZ Razpredelenie Bulgaria aus dem Jahr 2015 stellte der EuGH fest, dass Art. 2 Abs. 2 lit. b Richtlinie 2000/43/EG so zu verstehen sei, dass es insbesondere Personen einer bestimmten „ethnischen b. 442 Junker, RIW 2008, 824 (830). 443 EuGH, Urt. v. 10.7.2008 – C-54/07 – Feryn – ECLI:EU:C:2008:397, Rn. 23, 25 = NZA 2008, 929 (930 f.); Joussen bezeichnete es als „die Geburtsstunde der sog. ‚opferlosen Diskriminierung‘“, Joussen, RdA 2015, 305 (306). 444 Bayreuther, NZA 2008, 986 (988). 445 EuGH, Urt. v. 10.7.2008 – C-54/07 – Feryn – ECLI:EU:C:2008:397, Rn. 31 f. = NZA 2008, 929 (931); Sprenger, BB 2008, 2405 (2406). 446 Junker, RIW 2008, 824 (830). 447 Sprenger, BB 2008, 2405 (2406). C. „Ethnische Herkunft“ nach der Richtlinie 2000/43/EG 123 Herkunft“ sein müssten, die durch die fragliche (neutrale) Maßnahme benachteiligt werden.448 Der Entscheidung lag der Fall einer Einzelkauffrau zugrunde, die in der bulgarischen Stadt Dupnitsa im Stadtteil Gizdova mahala ein Geschäft betrieb, das von dem Unternehmen CHEZ Razpredelenie Bulgaria mit elektrischem Strom versorgt wurde. Die Bevölkerung dieses Stadtteils waren überwiegend Roma, was jedoch auf die Inhaberin des Geschäfts nicht zutraf. In den Jahren 1999 und 2000 wurden die Stromzähler für alle von CHEZ belieferten Verbraucher*innen in diesem Stadtteil an den Strommasten in einer Höhe von rund sechs Metern angebracht, wobei unstreitig war, dass dies ausschließlich in Stadtteilen geschah, deren Bevölkerung überwiegend Roma waren. Diese Praxis wurde mit der großen Anzahl unbefugter Einwirkungen auf die Stromzähler und mit häufig unberechtigten Anschlüssen an das Elektrizitätsnetz in diesen Stadtteilen begründet. In anderen Bezirken waren die Stromzähler für alle Verbraucher*innen frei zugänglich in einer Höhe von rund 1,70 Metern angebracht. Dabei ist zu beachten, dass die Vorlagefrage des bulgarischen Gerichts zur Frage der „ethnischen Herkunft“ bereits sehr eingeschränkt formuliert war. Das Gericht fragte, ob der in der Richtlinie 2000/43/EG und in Art. 21 GRCh verwendete Begriff „ethnische Herkunft“ dahin auszulegen sei, „dass er eine kompakte Gruppe bulgarischer Staatsangehöriger mit Roma- Herkunft wie die im Stadtteil ‚Gizdova mahala‘ der Stadt Dupnitsa Wohnenden erfasst“.449 Der EuGH stellte fest, dass sich die Fragen des vorlegenden Gerichts nicht darauf beziehen, ob eine „Roma-Herkunft“ als „ethnische Herkunft“ im Sinne der Richtlinie 2000/43/EG anzusehen sei, da dies das vorlegende Gericht zu Recht für unstreitig erachtet habe. Der Begriff „ethnische Herkunft“, „der auf dem Gedanken beruh[e], dass gesellschaftliche Gruppen insbesondere durch eine Gemeinsamkeit der Staatsangehörigkeit, Religion, Sprache, kulturelle und traditionelle Herkunft und Lebensumgebung 448 EuGH, Urt. v. 16.7.2015 – C-83/14 – CHEZ Razpredelenie Bulgaria – ECLI:EU:C: 2015:480, Rn. 100 = NZA 2015, 1247. 449 EuGH, Urt. v. 16.7.2015 – C-83/14 – CHEZ Razpredelenie Bulgaria – ECLI:EU:C: 2015:480, Rn. 37 = NZA 2015, 1247. 2. Kapitel: Der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ 124 gekennzeichnet sind, erfass[e] nämlich auch die Gemeinschaft der Roma“.450 Dem vorlegenden Gericht gehe es vielmehr darum, ob sich die Geschäftsfrau, selbst wenn sie nicht „zur Gruppe der Roma“ gehöre, auf das Diskriminierungsverbot wegen der „ethnischen Herkunft“ berufen könne, da sie ebenfalls zu der von der Maßnahme der erhöht angebrachten Stromzähler benachteiligten Gruppe zähle.451 Dies bejahte der EuGH. Eine „Diskriminierung aufgrund der ethnischen Herkunft“ liege unabhängig davon vor, ob die Maßnahme „Personen einer bestimmten ethnischen Herkunft oder Personen anderer Herkunft betrifft, die durch diese Maßnahme zusammen mit Ersteren weniger günstig behandelt oder in besonderer Weise benachteiligt werden“.452 Da der EuGH es also in diesem Fall für unstreitig erachtete, dass der Begriff „ethnische Herkunft“ die „Roma-Herkunft“ umfasse, fehlt eine konkrete Subsumtion unter die vom ihm vorangestellte gruppenbezogene Definition zur „ethnischen Herkunft“. Allerdings wird deutlich, dass der EuGH in diesem Grundsatzurteil ein objektives Verständnis von „ethnischer Herkunft“ zugrunde legte, wonach die Roma eine feststehende ethnische Gruppe seien, die anhand gemeinsamer kultureller Eigenschaften objektiv bestimmt werden könne.453 Urteil vom 6.4.2017 – Jyske Finans In der Entscheidung Jyske Finans454 knüpfte der EuGH an diese Rechtsprechung an und präzisierte sie weiter. In dem vom EuGH zu entscheidenden Fall verlangte ein dänisches Kreditinstitut von einem Kunden, aus dessen Darlehensantrag hervorging, dass er in Bosnien und Herzegowina geboren war, wegen seines außerhalb der Europäischen Union liegenden Geburtslandes einen zuc. 450 EuGH, Urt. v. 16.7.2015 – C-83/14 – CHEZ Razpredelenie Bulgaria – ECLI:EU:C: 2015:480, Rn. 46 = NZA 2015, 1247. 451 EuGH, Urt. v. 16.7.2015 – C-83/14 – CHEZ Razpredelenie Bulgaria – ECLI:EU:C: 2015:480, Rn. 50 = NZA 2015, 1247. 452 EuGH, Urt. v. 16.7.2015 – C-83/14 – CHEZ Razpredelenie Bulgaria – ECLI:EU:C: 2015:480, Rn. 60 = NZA 2015, 1247. 453 So auch McCrudden, European Equality Law Review, 1/2016, 1 (3). 454 EuGH, Urt. v. 6.4.2017 – C-668/15 – Jyske Finans – ECLI:EU:C:2017:278 = NJW 2017, 3139; besprochen bei Köhlert, NZA 2018, 1172 (1174); krit. Atrey, CML Rev. 2018, 625 (632-641) und BeckOK BGB/Horcher, AGG, § 1 Rn. 19. C. „Ethnische Herkunft“ nach der Richtlinie 2000/43/EG 125 sätzlichen Identitätsnachweis. Der Kunde sah sich hierdurch wegen seiner „ethnischen Herkunft“ diskriminiert. Dem folgte der EuGH nicht. Vielmehr sei in Art. 2 Abs. 2 lit. a Richtlinie 2000/43/EG, wonach eine unmittelbare Diskriminierung vorliegt, „wenn eine Person aufgrund ihrer Rasse oder ethnischen Herkunft in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde“, hineinzulesen, dass die „ethnische Herkunft“ nicht auf der Grundlage eines einzigen Kriteriums festgestellt werden könne. Der EuGH bestätigte zwar seine bisherige Rechtsprechung, wonach die Kriterien der Gemeinsamkeit der Staatsangehörigkeit, Religion, Sprache, kulturellen und traditionellen Herkunft und Lebensumgebung, die „ethnische Herkunft“ prägen.455 Diese einzelnen Kriterien seien nicht abschlie- ßend. Daher sei nicht ausgeschlossen, dass das Kriterium des Geburtslandes darin enthalten sein könne. Es wäre jedoch lediglich ein spezifisches Merkmal, aus dem geschlossen werden kann, dass eine Person „einer bestimmten ethnischen Gruppe“ angehört, aber keineswegs das alleinentscheidende.456 Die „ethnische Herkunft“ könne nicht auf der Grundlage eines einzigen Kriteriums festgestellt werden, sondern müsse vielmehr auf einem Bündel von Kriterien beruhen.457 Das Geburtsland könne daher für sich alleine keine allgemeine Vermutung der Zugehörigkeit zu einer „bestimmten ethnischen Gruppe“ begründen.458 Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass in Bezug auf jeden souveränen Staat eine – und nur eine – entsprechende ethnische Gruppe existiert.459 Folglich liege keine unmittelbare Benachteiligung wegen der „ethnischen Herkunft“ vor. 455 EuGH, Urt. v. 6.4.2017 – C-668/15 – Jyske Finans – ECLI:EU:C:2017:278, Rn. 17 = NJW 2017, 3139. 456 EuGH, Urt. v. 6.4.2017 – C-668/15 – Jyske Finans – ECLI:EU:C:2017:278, Rn. 18 = NJW 2017, 3139. 457 EuGH, Urt. v. 6.4.2017 – C-668/15 – Jyske Finans – ECLI:EU:C:2017:278, Rn. 19 = NJW 2017, 3139. 458 EuGH, Urt. v. 6.4.2017 – C-668/15 – Jyske Finans – ECLI:EU:C:2017:278, Rn. 20 = NJW 2017, 3139 f.; a.A. Atrey, CML Rev. 2018, 625 (639). 459 EuGH, Urt. v. 6.4.2017 – C-668/15 – Jyske Finans – ECLI:EU:C:2017:278, Rn. 21 = NJW 2017, 3139 (3140). 2. Kapitel: Der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ 126 Urteil vom 15.11.2018 – Maniero Auch in der Entscheidung Maniero460 folgte der EuGH dieser von ihm wohl nun schon als ständig angesehenen Rechtsprechung: Der in Deutschland geborene und wohnhafte Kläger ist italienischer Staatsbürger und erwarb an einer armenischen Universität einen Bachelor of Laws. Er erkundigte sich sodann bei der Studienstiftung des deutschen Volkes e. V. nach den Voraussetzungen für deren Stipendien, die juristische Forschungs- oder Studienvorhaben durch Erstattung von Reisekosten, die Übernahme von Studiengebühren und weiteren Geldleistungen im Ausland fördern. Die Studienstiftung teilte ihm mit, Bewerber*innen müssten die Erste Juristische Staatsprüfung in Deutschland absolviert haben. Der Kläger nahm die Studienstiftung hierauf auf Beseitigung und Unterlassung einer Benachteiligung unter anderem wegen seiner Herkunft sowie Schadensersatz in Anspruch. Er war der Ansicht, der von ihm erworbene armenische fünfjährige Abschluss sei sogar mit der Zweiten Juristischen Staatsprüfung vergleichbar, da dieser in Armenien zum Richteramt und zur Tätigkeit als Anwalt befähige. Der EuGH stellte hierzu mit Verweis auf seine Entscheidungen CHEZ Razpredelenie Bulgaria und Jyske Finans fest, es sei nicht ersichtlich, dass durch die Voraussetzung des Ersten Juristischen Staatsexamens Personen „einer bestimmten ethnischen Herkunft“ besonders benachteiligt würden, sodass keine mittelbare Diskriminierung des Klägers wegen der „ethnischen Herkunft“ gegeben sei.461 Eine Begründung unter Bezugnahme auf den konkreten Fall unterblieb jedoch.462 Stellungnahme Die Entscheidungen CHEZ Razpredelenie Bulgaria, Jyske Finans und Maniero scheinen im Widerspruch zur Entscheidung Feryn zu stehen, bei weld. e. 460 EuGH, Urt. v. 15.11.2018 – C-457/17 – Maniero – ECLI:EU:C:2018:912; hierzu krit. Valentine, NZA 2019, 364 ff.; Anm. zur Vorlage des BGH bei Seiwerth, ZESAR 2018, 124 ff. 461 EuGH, Urt. v. 15.11.2018 – C-457/17 – Maniero – ECLI:EU:C:2018:912, Rn. 47, 50; im Anschluss hieran BGH, Urt. v. 25.4.2019 – I ZR 272/15, Rn. 35-39 = BeckRS 2019, 19066. 462 Kritisch insoweit auch Thüsing/Flink/Jänsch, ZEuP 2019, 593 (600). C. „Ethnische Herkunft“ nach der Richtlinie 2000/43/EG 127 cher es der EuGH als ausreichend angesehen hatte, dass Menschen fremder Herkunft (im konkreten Fall: „Ausländer“) benachteiligt werden. Die Urteile sind nur dann miteinander in Einklang zu bringen, wenn sie als sich ergänzend betrachtet würden. Dann wären von dem Benachteiligungsverbot wegen der „ethnischen Herkunft“ sowohl Fälle der Benachteiligung wegen einer bestimmten „ethnischen Herkunft“ erfasst als auch solche, in denen die Benachteiligung allein an die nichtinländische Herkunft der Betroffenen anknüpft.463 Allerdings scheint der EuGH in seinen neueren Entscheidungen CHEZ Razpredelenie Bulgaria, Jyske Finans und Maniero seinen ursprünglichen mit der Entscheidung Feryn eingeschlagenen Weg der weiten Auslegung des Diskriminierungsverbots wegen der „ethnischen Herkunft“ nicht beizubehalten, sondern nur noch auf die objektive Feststellung von bestimmten „Ethnien“ abzustellen.464 Denn sowohl bei Jyske Finans als auch bei Maniero wäre zumindest zu diskutieren gewesen, ob die Maßnahmen (zusätzlicher Identitätsnachweis oder Erste Juristische Staatsprüfung) nicht zumindest mittelbar Menschen fremder Herkunft typischerweise benachteiligen. Erst mit den auf Feryn folgenden Entscheidungen (CHEZ Razpredelenie Bulgaria, Jyske Finans und Maniero) scheint der EuGH die Formulierung der „bestimmten ethnischen Herkunft“ darauf zu verengen, dass es Angehörige einer objektiv feststellbaren „Ethnie“ sein müssen, die eine Benachteiligung erfahren. Diese Ansicht kann aber zu völlig paradoxen Ergebnissen führen: Soweit eine bestimmte „Ethnie“ – zum Beispiel Roma – benachteiligt ist, würde es sich, soweit die Benachteiligung nicht gerechtfertigt ist, um eine unzulässige Diskriminierung handeln. Benachteiligt eine Anforderung aber im schlimmsten Fall alle Beschäftigten mit einer zum Beispiel nichtdeutschen Herkunft, müsste die Anforderung zulässig sein. Der Diskriminierungsschutz wird hierdurch ohne ersichtlichen Grund auf jeweils einzelne vermeintlich bestimmbare ethnische Gruppen beschränkt. Dies läuft in eklatanter Weise dem Zweck der Richtlinie 2000/43/EG, der effektiven Bekämpfung von fremdenfeindlichen und rassistischen Tendenzen, entgegen. Wie gesehen, war Hintergrund des Erlasses der Richtlinie die diskriminierende Differenzierung zwischen unterschiedlichen Europäern sowie zwischen Europäern und Personen, die nicht aus einem 463 BAG, Urt. v. 21.6.2012 – 8 AZR 364/11, Rn. 31 = NZA 2012, 1345 (1347); BGH, B. v. 1.6.2017 – I ZR 272/15, Rn. 23 = NZA-RR 2018, 122 (124); BeckOK BGB/ Horcher, AGG, § 1 Rn. 15. 464 Valentine, NZA 2019, 364 (365 f.); kritisch auch BeckOK BGB/Horcher, AGG, § 1 Rn. 19. 2. Kapitel: Der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ 128 Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft entstammen.465 Es sollten gerade nicht nur Benachteiligungen einer bestimmten „Ethnie“ vermieden werden.466 Der EuGH schränkt damit entgegen der Zielrichtung der Richtlinie 2000/43/EG den Anwendungsbereich des Diskriminierungsgrundes der „ethnischen Herkunft“ ein. In der Literatur wird teilweise eingewandt, die Rechtsprechung des EuGH und insbesondere die Entscheidungen Jyske Finans und Maniero könnten nicht dergestalt verstanden werden, dass die Bezugnahme auf bestimmte ethnische Gruppen erfordere, dass Gerichte „ethnologisch“ bestimmten, „ob Personen einer bestimmten ‚Ethnie‘ angehören oder nicht“.467 Denn nach der Richtlinie sei schließlich „‚jede‘ unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung aus Gründen der Rasse oder der ethnischen Herkunft“ untersagt.468 Es komme daher nicht darauf an, ob eine Person einer bestimmten „Ethnie“ angehöre.469 Dem ist allerdings entgegenzuhalten, dass nach den Ausführungen des EuGH die „ethnische Herkunft“ regelmäßig nicht auf der Grundlage eines einzigen Kriteriums festgestellt werden könne.470 Der EuGH geht davon aus, dass die (im Einzelfall vielleicht auch nur unterstellte) „ethnische Herkunft“ anhand verschiedener teils objektiver, teils subjektiver Kriterien tatsächlich bestimmt werden kann. Dies bedeutet in der Konsequenz, dass im Einzelfall durch die Gerichte anhand mehrerer Kriterien geprüft werden soll, ob eine Benachteiligung auf eine ethnologisch bestimmbare Gruppe abstellt. Zudem wird auch von denjenigen, die annehmen, dass es nach der EuGH-Rechtsprechung nicht darauf ankommen könne, ob Personen einer bestimmten „Ethnie“ angehören oder nicht, auf Folgendes hingewiesen: Es sei entscheidend, dass sich überhaupt eine Gruppe von Personen feststellen ließe, die durch eine Gemeinsamkeit der Staatsangehörigkeit, Religion, Sprache, der kulturellen und traditionellen Herkunft und Lebensumgebung gekennzeichnet ist.471 Die Rechtsprechung des EuGH wird folglich gerade dahin interpretiert, dass eine homogene ethnische Gruppe anhand 465 So auch Atrey, CML Rev. 2018, 625 (639). 466 So auch schon Maier, AuR 2008, 112 (113). 467 Winter, SR 3/2019, 188 (196); ähnlich BeckOK ArbR/Roloff, AGG, § 1 Rn. 4. 468 Winter, SR 3/2019, 188 (196). 469 Winter, SR 3/2019, 188 (196); BeckOK ArbR/Roloff, AGG, § 1 Rn. 4; Schlewing, RdA 2019, 257 (262). 470 EuGH, Urt. v. 6.4.2017 – C-668/15 – Jyske Finans – ECLI:EU:C:2017:278, Rn. 19 = NJW 2017, 3139. 471 Schlewing, RdA 2019, 257 (262). C. „Ethnische Herkunft“ nach der Richtlinie 2000/43/EG 129 der genannten Kriterien festgestellt werden müsste. Es komme im Ergebnis wohl nur nicht darauf an, ob eine Person der „Ethnie“ angehöre oder nicht. In der Gesamtschau scheint der EuGH zudem im Hinblick auf die Diskriminierung wegen der „ethnischen Herkunft“ den Fokus darauf zu legen, ob eine benachteiligende Maßnahme ein Stigma enthält oder als anstößig angesehen werden kann.472 Denn nur in dem Fall, in dem ein Arbeitgeber „Ausländer“ nicht einstellen wollte, weil er einen nachteiligen Effekt auf sein Geschäft befürchtete, und in der Entscheidung, in welcher die Stigmatisierung von Roma als Strom-Dieben thematisiert wurde, bejahte der EuGH die Diskriminierung wegen der „ethnischen Herkunft“. Der EuGH nimmt hierdurch eine einschränkende, wenig progressive Auslegung der Antirassismus-Richtlinie dahingehend vor, dass die Richtlinie nur erniedrigende und stigmatisierende Maßnahmen erfassen würde.473 Vermeidung von künstlicher Ethnisierung und Anerkennung von Zuschreibungen Die Prüfung der Benachteiligung von vermeintlich objektiv feststellbaren ethnischen Gruppen, wie sie der EuGH vornimmt, begründet die nicht zu unterschätzende Gefahr einer Ethnisierung von Personengruppen unter Bezugnahme auf stereotype Vorurteile und ohne ausreichende Würdigung der Differenzen in diesen vermeintlich homogenen Gruppen.474 Dabei ist durchaus anzuerkennen, dass Menschen sich selbst einer durch teilweise homogene Bräuche und kulturelle Eigenheiten konstituierbaren Gruppe zugehörig fühlen mögen, also eine Selbstidentifizierung erfolgen kann.475 Die „Ethnizität“ kann also im Wege der Selbstzuschreibung eine selbst gewählte Identität sein, ein „Wir“ im Verhältnis zu den „Anderen“.476 Allerdings stellt sich dann die Frage, ob es ausreicht, wenn sich diese Gruppen selbst auch als solche identifizieren oder ob eine Zuschreibung beziehungsweise Anerkennung von außen erforderlich ist. Die Selbstzuschreibung beinhaltet das Bewusstsein des Einzelnen, zu einer eth- 2. 472 McCrudden, European Equality Law Review, 1/2016, 1 (10). 473 McCrudden, European Equality Law Review, 1/2016, 1 (10). 474 Siehe ausführlich oben unter 2. Kapitel, A. II. 3. und 4. 475 CERD, General Recommendation no. 8 concerning the interpretation and application of Article 1, paragraphs 1 and 4 of the Convention, v. 23.6.1990. 476 Cornell/Hartmann, in: Müller/Zifonun, S. 61 (69). 2. Kapitel: Der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ 130 nischen Gemeinschaft zu gehören („Wir-Gefühl“), während die Fremdzuschreibung eine Person als Mitglied einer ethnischen Gruppe erachtet, ohne dass deren Selbstwahrnehmung damit übereinstimmen muss.477 Der Versuch einer objektiven Feststellung der Zugehörigkeit zu einer bestimmten „Ethnie“ birgt aufgrund der sozialen Wandelbarkeit von „Ethnien“ die Gefahr einer künstlichen Einteilung in ethnische Gruppierungen, jedenfalls wenn die Einteilung von Personen vorgenommen wird, die außerhalb dieser vermeintlich homogenen Gruppen stehen. Dann liegt das Risiko nahe, dass als homogen angesehene Gruppen anhand quasi-ethnologischen Wissens über kulturelle Eigenschaften als ethnische Gemeinschaften konstruiert werden. Die Zuschreibung der Zugehörigkeit zu vermeintlich ethnischen Gruppen von außen kann die unterstellten Differenzen von unterschiedlichen „Ethnien“ verstärken und zementieren. Gleichzeitig lässt die Rechtsprechung des EuGH jede kritische Reflexion der sozialen Konstruiertheit von „Ethnizität“ vermissen. Es bleibt unberücksichtigt, dass „ethnische Herkunft“ als Diskriminierungsgrund nicht selbst homogene Gruppen bezeichnen soll, sondern eine Benachteiligung aus diesem Grund erst versucht, eine derartige Homogenität herzustellen.478 Mit der Rechtsprechung des EuGH würde es im Zweifelsfall den Gerichten obliegen, „quasi-ethnologisch“ zu bestimmen, ob im Einzelfall eine bestimmte „Ethnie“ von einer Maßnahme nachteilig betroffen wird oder nicht. Dies scheint mit der Zielsetzung der Richtlinie, die gerade rassistische und fremdenfeindliche Verhaltensweisen bekämpfen soll, nur schwer vereinbar. Denn fremdenfeindliche Verhaltensweisen beruhen – wie bereits dargestellt – eben häufig auf diffusen Vorstellungen und Vorurteilen und nicht auf wissenschaftlichen Theorien über eine ethnische Zugehörigkeit. Daher scheint die Argumentation, es müsse gerade eine bestimmte „Ethnie“ benachteiligt worden sein, der Zielsetzung der Richtlinie nicht gerecht zu werden.479 Stattdessen gilt es zu hinterfragen, welches Wissen um die eigene und die als fremd wahrgenommene kulturelle, „ethnische“ Identität vorhanden ist und anhand welcher Eigenschaften der oder die „unbekannte Andere“ in die Kategorie der fremden Kultur und damit der „ethnischen Herkunft“ eingeordnet wird.480 Dabei genügen bereits einzelne Differenzen oder Ei- 477 Houben, Kulturpolitik und Ethnizität, S. 68 f. 478 Althoff, Diskriminierungen, S. 142. 479 So im Ergebnis auch Atrey, CML Rev. 2018, 625 (632-641); Köhlert, NZA 2018, 1172 (1173); Valentine, NZA 2019, 364 (365 f.). 480 Brubaker, Ethnizität ohne Gruppen, S. 42. C. „Ethnische Herkunft“ nach der Richtlinie 2000/43/EG 131 genschaften einer Person, um eine solche Fremdzuschreibung hervorzurufen.481 Die Herausforderung besteht darin, auf der einen Seite nicht der Versuchung zu erliegen, rassistische und kultur-völkische Stereotype zu übernehmen oder sich derer zu bedienen, auf der anderen Seite aber tatsächliche Differenzen, welche zu Benachteiligungen führen, zu benennen. Für den Diskriminierungsgrund der „Rasse“ ist dies bereits gelungen: Anstatt zu prüfen, ob Benachteiligte einer bestimmten „Rasse“ angehören, wird überprüft, ob die Benachteiligung rassistisch ist, das heißt auf der Annahme beruht, es gebe genetisch bedingt unterschiedliche menschliche „Rassen“. Die Herausforderung besteht darin, auch hinsichtlich der Konstruktion der „Ethnien“ zu reflektieren, dass diese keine feststehenden, naturgegebenen Gruppen darstellen, sondern ebenfalls sozial konstruiert sind. Daher ist auch die Ansicht abzulehnen, dass der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ alle diejenigen Benachteiligungen erfassen soll, die Personen erfahren, weil sie aufgrund bestimmter Unterschiede von der regionalen Personenmehrheit als fremd und nicht dazugehörig wahrgenommen werden.482 Argumentiert wird insoweit, „Rasse“, „ethnische Herkunft“ und nationale Herkunft seien veränderliche Gründe, die unter anderem Minderheitsreligion, Minderheitensprache, -kultur und -traditionen umfassen.483 Dem ist entgegenzuhalten, dass es nicht entscheidend sein kann, ob eine Mehrheit die Fremdheit empfindet. Nicht nur, dass sich dies im Einzelfall kaum feststellen ließe. Diese Ansicht findet zudem keine Stütze in der Richtlinie. Der 16. Erwägungsgrund der Richtlinie spricht vielmehr dafür, nicht nur Minderheitengruppen unter den Schutz des Diskriminierungsverbots wegen der „ethnischen Herkunft“ zu stellen.484 Danach sollen „alle natürlichen Personen gegen Diskriminierung aus Gründen der Rasse oder der ethnischen Herkunft“ geschützt werden. Vor allem würde die Anforderung an von der Mehrheit empfundene Minderheiten die künstliche Ethnisierung und Homogenisierung weiter zementieren. 481 Feldmann/Hoffmann/Keilhauer/Liebold, RW 2018/1, 23 (38); in diese Richtung auch schon Schlachter/Heinig/Kocher, § 5 Rn. 88. 482 Schiek, AuR 2003, 44 (46); ErfK/Schlachter, AGG, § 1 Rn. 4; zustimmend Fröb, Rassismus und Fremdenfeindlichkeit, S. 55 f. 483 Farkas, Racial or ethnic origin, S. 27. 484 Feldmann/Hoffmann/Keilhauer/Liebold, RW 2018/1, 23 (45). 2. Kapitel: Der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ 132 Diskriminierungsverbot des Art. 21 Abs. 1 GRCh Zum Teil wird zudem überlegt, ob eine erweiterte Auslegung des § 1 AGG vor dem Hintergrund des Art. 21 Abs. 1 GRCh vorgenommen werden kann, um einen möglichst umfassenden Schutz vor Benachteiligungen zu gewährleisten.485 Die GRCh verbietet mit Art. 21 Abs. 1 Diskriminierungen insbesondere wegen des Geschlechts, der „Rasse“, Hautfarbe, ethnischen oder sozialen Herkunft, genetischer Merkmale, Sprache, Religion oder Weltanschauung, politischer oder sonstiger Anschauungen, Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit, Geburt, des Vermögens, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung. Art. 21 Abs. 1 GRCh verankert damit den Grundsatz der Nichtdiskriminierung im europäischen Primärrecht.486 Zwar ist über Art. 51 Abs. 1 GRCh der unmittelbare primärrechtliche Anwendungsbereich von Art. 21 Abs. 1 GRCh auch innerhalb Deutschlands als Mitgliedstaat eröffnet.487 Allerdings bindet Art. 21 Abs. 1 GRCh lediglich die Organe und Einrichtungen der Europäischen Union sowie deren Mitgliedstaaten, soweit sie Unionsrecht umsetzen (vgl. Art. 51 Abs. 1 GRCh), und bewegt sich zunächst nur auf der Ebene des öffentlichen Rechts.488 Daher wird vertreten, das Diskriminierungsverbot könnte außer Betracht bleiben, wenn es um die Frage gehe, wie Diskriminierung jenseits des öffentlichen Rechts in der Gesellschaft und Wirtschaft adressiert werden kann.489 Die europäischen Grundrechte werden durch die Antidiskriminierungsrichtlinien konkretisiert, sodass sie im Anwendungsbereich dieser Richtlinien in der Prüfung zurücktreten.490 Allerdings werden alle Organe und Einrichtungen der Europäischen Union durch die Europäische Grundrechtecharta gemäß Art. 51 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 GRCh gebunden. Der Rat der Europäischen Union zählt nach Art. 13 Abs. 1 UAbs. 2 EUV zu diesen Organen,491 sodass auch er bei Erlass der Richtlinie 2000/43/EG an die Grundrechte-Charta gebunden war. Daher kann das Diskriminierungsver- 3. 485 BeckOK BGB/Horcher, AGG, § 1 Rn. 21. 486 Wenckebach, Aspekte des Kündigungsschutzes, S. 44. 487 Von Roetteken, AGG, § 1 Rn. 273. 488 Schiek/Mulder, in: Philipp u. a., S. 43 (47); Höpfner, ZfA 2010, 449 (463). 489 Schiek/Mulder, in: Philipp u. a., S. 43 (47). 490 EuGH, Urt. v. 13.11.2014 – C-416/13 – Vital Pérez – ECLI: EU: C: 2014:2371, Rn. 25 = NVwZ 2015, 427 (428); Schlachter/Heinig/Kocher, § 5 Rn. 38. 491 Meyer/Hölscheidt/Schwerdtfeger, GRCh, Art. 51 Rn. 29. C. „Ethnische Herkunft“ nach der Richtlinie 2000/43/EG 133 bot des Art. 21 Abs. 1 GRCh zumindest hinsichtlich der Auslegung der Richtlinie herangezogen werden. Art. 21 Abs. 1 GRCh benennt – anders als die Richtlinie 2000/43/EG – ausdrücklich Sprache und die Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit als verbotene Diskriminierungsgründe neben der „ethnischen Herkunft“. Dies könnte dafür sprechen, dass es sich um grundsätzlich verschiedene Diskriminierungsgründe handelt, die klar voneinander zu trennen wären.492 Dann würden die Kriterien der Sprache und der Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit wohl konsequenterweise nicht unter den Anwendungsbereich der Antirassismus-Richtlinie fallen, da beide in der Richtlinie keine ausdrückliche Erwähnung finden. Dem ist indes entgegenzuhalten, dass sich die einzelnen Diskriminierungsgründe nicht scharf voneinander trennen lassen. Dies zeigt sich auch an dem Diskriminierungsverbot wegen der „Rasse“.493 Art. 21 Abs. 1 GRCh benennt ausdrücklich die „Rasse“, die Hautfarbe und genetische Merkmale als Diskriminierungsgründe. Diese können jedoch nicht klar voneinander abgegrenzt werden. Die Hautfarbe ist häufig Anknüpfungspunkt für eine rassistische Benachteiligung, ebenso wie sich rassistische Benachteiligungen auf die Theorie über vermeintliche genetische Unterschiede verschiedener menschlicher „Rassen“ stützen können. Gleiches gilt für den Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“: Die Benachteiligung wegen der „ethnischen Herkunft“ umfasst grundsätzlich die Ablehnung einer Person als fremd, wobei Anknüpfungspunkt unterschiedliche Eigenschaften sein können, die zum Teil auch explizit in Art. 21 GRCh als Diskriminierungsgründe benannt werden. So kann sowohl die Sprache als auch die Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit Anknüpfungspunkt für die Einordnung in die Kategorie der kulturellen Fremdheit sein. Inwieweit darüber hinaus dem Diskriminierungsverbot des Art. 21 GRCh eine unmittelbare Horizontalwirkung zwischen Privaten zukommt, ist nach wie vor nicht abschließend geklärt. Zuletzt äußerte sich der EuGH positiv in diese Richtung, jedenfalls sofern vorhandenes nationales Recht nicht im Einklang mit den Antidiskriminierungsrichtlinien ausgelegt werden könne.494 Dies ließ in der Literatur schon die Vermutung zu, dass der EuGH in Zukunft möglicherweise auch Maßnahmen privater Arbeitgeber 492 Von Roetteken, AGG, § 1 Rn. 390. 493 Weber, Menschenrechte, S. 923. 494 EuGH, Urt. v. 17.4.2018 – C-414/16 – Egenberger – ECLI: EU: C: 2018:257, Rn. 76 f. = NZA 2018, 569 (573); EuGH, Urt. v. 22.1.2019 – C-193/17 – Cresco 2. Kapitel: Der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ 134 an Art. 21 GRCh messen wird, insbesondere wenn Beschäftigte wegen eines Grundes diskriminiert werden, der zwar nicht von einer der Antidiskriminierungsrichtlinien genannt wird, aber von Art. 21 GRCh.495 Ob der EuGH diesen Weg tatsächlich weiter beschreiten wird, bleibt abzuwarten. Diskriminierungsschutz nach völkerrechtlichen Abkommen Schließlich stellt sich die Frage, ob die aktuelle Richtung, welche die Rechtsprechung des EuGH hinsichtlich der Auslegung des Diskriminierungsgrundes der „ethnischen Herkunft“ eingeschlagen hat, im Einklang mit völkerrechtlichen Vorgaben steht. Die Organe der Europäischen Union sind nach Art. 216 Abs. 2 AEUV an von der Union geschlossene internationale Verträge gebunden.496 Diese Verträge haben Vorrang vor den Rechtssetzungsakten der Europäischen Union.497 Das Sekundärrecht ist daher nach Möglichkeit in Übereinstimmung mit dem jeweils betroffenen Vertrag auszulegen.498 Dies gilt aber nicht für Verträge, welche allein die Mitgliedstaaten ratifiziert haben. Diese sind nur bei der Auslegung zu berücksichtigen, wenn die Begründungserwägungen des europäischen Sekundärrechts auf diese Verträge Bezug nehmen.499 Der 3. Erwägungsgrund der Richtlinie 2000/43/EG verweist ausdrücklich auf die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte (AEMR), das CERD, den Internationalen Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 19.12.1966 (IPbpR)500 und den Internationalen Pakt über wirtschaftli- 4. Investigation GmbH – ECLI: EU: C: 2019:43, Rn. 76-78 = NZA 2019, 297 (301), bespr. bei Klocke, BB 2019, 1204 ff.; siehe auch Hartmann, in: Staudinger/ Eckpfeiler des Zivilrechts, Rn. B 4. 495 Klocke, BB 2019, 1204 (1209); ausführlich zur möglichen unmittelbaren Horizontalwirkung Kainer, NZA 2018, 894 (898 f.); vorsichtiger Hartmann, EuZA 2019, 24 (36 f.). 496 EuGH, Urt. v. 18.3.2014 – C-363/12 – Z. – ECLI:EU:C:2014:159, Rn. 71 = NZA 2014, 525 (528). 497 EuGH, Urt. v. 18.3.2014 – C-363/12 – Z. – ECLI:EU:C:2014:159, Rn. 71 = NZA 2014, 525 (528); EuGH, Urt. v. 11.4.2013 – C-335/11 – HK Danmark – ECLI:EU: C: 2013:222, Rn. 28 f. = NZA 2013, 553 (554); EuGH, Urt. v. 21.12.2011 − C-366/10 – Air Transport Association of America u. a. – ECLI: EU: C: 2011:864, Rn. 50 = NVwZ 2012, 226 (227). 498 Riesenhuber/Rebhahn, § 18 Rn. 33. 499 Riesenhuber/Rebhahn, § 18 Rn. 33. 500 BGBl. 1973, Teil II, S. 1553 ff. C. „Ethnische Herkunft“ nach der Richtlinie 2000/43/EG 135 che, soziale und kulturelle Rechte vom 19.12.1966 (IPwskP).501 Auch wenn die Europäische Union die beiden Pakte nicht unterzeichnet hat und die AEMR kein völkerrechtlicher Vertrag ist, sondern ihr nur eine gewohnheitsrechtliche Bedeutung zukommt,502 können sowohl die Verträge als auch die AEMR aufgrund der ausdrücklichen Bezugnahme in den Erwägungsgründen für die Auslegung des Begriffs der „ethnischen Herkunft“ herangezogen werden.503 Auch die in der Literatur vertretene Herleitung der gruppenbezogenen Definition der „ethnischen Herkunft“ greift auf das CERD504 und teilweise auf die beiden Internationalen Pakte zurück.505 Zum Teil wird auch auf die Rechtsprechung des EGMR zum Diskriminierungsverbot des Art. 14 der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und der Grundfreiheiten vom 3.9.1953 (EMRK) verwiesen.506 Im Folgenden sollen daher die einzelnen völkerrechtlichen Diskriminierungsverbote beleuchtet werden. Art. 1 Abs. 1 CERD Nach Art. 1 Abs. 1 CERD ist die „Rassendiskriminierung jede auf der Rasse, der Hautfarbe, der Abstammung, dem nationalen Ursprung oder dem Volkstum beruhende Unterscheidung, Ausschließung, Beschränkung oder a. 501 BGBl. 1976, Teil II, S. 428 ff. 502 Däubler/Bertzbach/Däubler, AGG, Einl. Rn. 150-152. 503 BT-Drs. 16/1780, S. 31; BAG, Urt. v. 21.6.2012 – 8 AZR 11, Rn. 31 = NZA 2012, 1345 (1347); Schiek, AuR 2003, 44 (45); von Roetteken, AGG, § 1 Rn. 315. 504 Wendeling-Schröder, FS Schwerdtner, S. 269 (274); 7; Moll/Melms, Teil C. § 10 Rn. 43; Adomeit/Mohr, AGG, § 1 Rn. 50; MHdB ArbR/Oetker, § 16 Rn. 7; KR/Treber, AGG, § 1 Rn. 18; Däubler/Bertzbach/Däubler, AGG, § 1 Rn. 29; Wendeling- Schröder/Stein/Stein, AGG, § 1 Rn. 9; Rust/Falke/Falke, AGG, § 1 Rn. 19; Bauer/ Krieger/Günther, AGG, § 1 Rn. 18; Schleusener/Suckow/Plum/Schleusener, AGG, § 1 Rn. 46, bezieht sich nur hinsichtlich der Auslegung des Diskriminierungsgrundes der „Rasse“ auf das CERD. 505 Däubler/Bertzbach/Däubler, AGG, § 1 Rn. 29. 506 EuGH, Urt. v. 16.7.2015 – C-83/14 – CHEZ Razpredelenie Bulgaria – ECLI:EU:C: 2015:480, Rn. 46 = NZA 2015, 1247, verweist hinsichtlich der Auslegung von Art. 14 EMRK auf die Entscheidungen des EGMR v. 6.7.2005 – Nr. 43577/98, 43579/98 – Nachova u. a. gg. Bulgarien sowie EGMR v. 22.12.2009 – Nr. 27996/06, 34836/06 – Sejdić u. Finbci gg. Bosnien-Herzegovina, in welchen der EGMR zwar Diskriminierungen von Personen, die der Gruppe der Roma angehörten, und solche jüdischen Glaubens unter Art. 14 EMRK subsumierte, jedoch nicht den Begriff „ethnische Herkunft“ definierte. 2. Kapitel: Der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ 136 Bevorzugung, die zum Ziel oder zur Folge hat, dass dadurch ein gleichberechtigtes Anerkennen, Genießen oder Ausüben von Menschenrechten und Grundfreiheiten im politischen, wirtschaftlichen, sozialen, kulturellen oder jedem sonstigen Bereich des öffentlichen Lebens vereitelt oder beeinträchtigt wird“. Der englische Wortlaut des Abkommens definiert „Rassendiskriminierung“ hingegen als die Unterscheidung, Ausschließung, Beschränkung oder Bevorzugung „based on race, colour, descent, or national or ethnic origin“. Insoweit wird also die Diskriminierung wegen der „ethnischen Herkunft“ als ein Teil rassistischer Diskriminierung verstanden.507 Die genannten einzelnen Diskriminierungsgründe, die nach dem CERD alle unter den Begriff der rassistischen Diskriminierung fallen, entsprechen dabei den Kriterien, die neben weiteren von dem gruppenbasierten Ansatz zur Bestimmung einer bestimmten „Ethnie“ herangezogen werden. IPbpR, IPwskP und AEMR Sowohl Art. 2 Abs. 2 des IPwskP, Art. 2 Abs. 1 des IPbpR als auch Art. 2 Abs. 1 der AEMR bestimmen, dass die Vertragsstaaten sich verpflichten, dass die in den beiden Pakten beziehungsweise der Erklärung verkündeten Rechte ohne Diskriminierung hinsichtlich „der Rasse, der Hautfarbe, des Geschlechts, der Sprache, der Religion, der politischen oder sonstigen Anschauung, der nationalen oder sozialen Herkunft, des Vermögens, der Geburt oder des sonstigen Status ausgeübt werden“ können beziehungsweise alle Menschen einen Anspruch auf in der AEMR verkündeten Rechte und Freiheiten haben. Diese Nichtdiskriminierungsgebote sind jedoch akzessorisch und nur auf die Ausübung der in den Pakten konkret gewährten Rechte bezogen.508 Nach Art. 26 des IPbpR sind darüber hinaus alle Menschen vor dem Gesetz gleich und haben ohne Diskriminierung Anspruch auf gleichen Schutz durch das Gesetz. „In dieser Hinsicht hat das Gesetz jede Diskriminierung zu verbieten und allen Menschen gegen jede Diskriminierung, wie insbesondere wegen der Rasse, der Hautfarbe, des Geschlechts, der Sprache, der Religion, der politischen oder sonstigen Anschauung, der nationalen oder sozialen Herkunft, des Vermögens, der Geburt oder des sonstigen Status, gleichen und wirksamen Schutz zu gewährleisten.“ Aus dem Wortlaut ergibt sich, dass es sich bei Art. 26 IPbpR nicht um ein akb. 507 Siehe auch bereit oben 2. Kapitel, C. III. 3. b. aa. 508 Von Roetteken, AGG, § 1 Rn. 320. C. „Ethnische Herkunft“ nach der Richtlinie 2000/43/EG 137 zessorisches Diskriminierungsverbot, sondern um ein eigenständiges Gleichbehandlungsgebot handelt.509 In den Vorbereitungsarbeiten zum IPbpR wurde davon ausgegangen, dass „ethnisch“ der weitreichendste Begriff war, der einen möglichst umfangreichen Schutz ermöglicht.510 Allerdings enthält Art. 26 IPbpR nicht den Begriff der ethnischen, sondern der nationalen Herkunft und Art. 27 IPbpR gewährt ethnischen Minderheiten besonderen Schutz. Art. 14 EMRK Die EMRK ist nach Art. 6 Abs. 3 EUV verbindlicher Mindeststandard des unionalen Grundrechtsschutzes511 und das Gemeinschaftsrecht daher konform mit der EMRK auszulegen.512 Nach Art. 14 EMRK sind die in der Konvention anerkannten Rechte und Freiheiten ohne eine Diskriminierung „insbesondere wegen des Geschlechts, der Rasse, der Hautfarbe, der Sprache, der Religion, der politischen oder sonstigen Anschauung, der nationalen oder sozialen Herkunft, der Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit, des Vermögens, der Geburt oder eines sonstigen Status zu gewährleisten“. Allerdings stellt Art. 14 EMRK – im Gegensatz zu Art. 26 IPwskP – ausschließlich auf die in der Konvention anerkannten Rechte und Freiheiten ab und begründet damit kein umfassendes Diskriminierungsverbot.513 Der im Wesentlichen gleichlautende Art. 1 des 12. Zusatzprotokolls zur EMRK aus dem Jahr 2000 (in Kraft seit 2005), ist hingegen nicht auf die Konventionsrechte beschränkt.514 Danach ist der Genuss eines jeden gesetzlich niedergelegten Rechts „ohne Diskriminierung insbesondere wegen des Geschlechts, der Rasse, der Hautfarbe, der Sprache, der Religion, der politischen oder sonstigen Anschauung, der nationalen oder sozialen Herkunft, der Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit, des Vermögens, der Geburt oder eines sonstigen Status zu gewährleisten“. Das Zusatzprotokoll wurde bisher allerdings lediglich von 20 Staaten ratifiziert, c. 509 Schiek/Schiek, AGG, Einl. Rn. 13; wohl auch Höpfner, ZfA 2010, 449 (457). 510 Farkas, Racial or ethnic origin, S. 27. 511 Boecken/Düwell/Diller/Hanau/Sagan, EMRK, Art. 1 Rn. 19. 512 Buck, Auslegungsmethoden des EuGH, S. 189; Mohr, Diskriminierungen, S. 93. 513 Höpfner, ZfA 2010, 449 (457). 514 Höpfner, ZfA 2010, 449 (457). 2. Kapitel: Der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ 138 darunter nicht die Bundesrepublik Deutschland.515 Die Europäische Union selbst ist kein Mitgliedstaat des Europarates.516 ILO-Übereinkommen Nr. 111 Schließlich definiert Art. 1 Nr. 1 lit. a) des in allen Mitgliedstaaten geltenden Übereinkommens Nr. 111 der Internationalen Arbeitsorganisation (ILO) über die Diskriminierung in Beschäftigung und Beruf aus dem Jahr 1958 – das am 15.7.1960 in Kraft getreten und eine der Kernarbeitsnormen der ILO ist517 – eine Diskriminierung als jede Unterscheidung, Ausschlie- ßung oder Bevorzugung, die aufgrund „der Rasse, der Hautfarbe, des Geschlechts, des Glaubensbekenntnisses, der politischen Meinung, der nationalen Abstammung oder der sozialen Herkunft vorgenommen wird“. Jeder Mitgliedstaat ist nach Art. 2 des Übereinkommens verpflichtet, eine innerstaatliche Politik festzulegen und zu verfolgen, die darauf abzielt, die Gleichheit der Gelegenheiten und der Behandlung im Zusammenhang mit Beschäftigung und Beruf zu fördern, um jegliche Diskriminierung auf diesem Gebiet zu beseitigen. Stellungnahme Das universell geltende Diskriminierungsverbot des Art. 26 des IPbpR benennt – anders als die Richtlinie 2000/43/EG – ausdrücklich die Sprache, die nationale Herkunft sowie die Geburt als verbotene Diskriminierungsgründe. Art. 1 Nr. 1 lit. a) des Übereinkommens Nr. 111 der ILO bezieht unter anderem die nationale Abstammung in den Diskriminierungsschutz mit ein. Beiden Regelungen ist gemein, dass sie sich nicht ausdrücklich auf die „ethnische Herkunft“ beziehen. Allerdings handelt es sich bei diesen völkerrechtlich eigenständigen verbotenen Diskriminierungsgründen um Kriterien, die vom EuGH und der herrschenden Literaturmeinung zur Bestimmung der „ethnischen Herkunft“ herangezogen werden. Da der Diskriminierungsgrund der „ethnid. e. 515 Stand v. 30.10.2020 nach Angaben des Europarats, abrufbar unter www.coe.int/ en/web/conventions/search-on-treaties/-/conventions/treaty/177/signatures?p_aut h=na0J6f2b. 516 Calliess/Ruffert/Schmalenbach, AEUV, Art. 220 Rn. 17. 517 Von der Groeben/Schwarze/Hatje/Rust, AEUV, Art. 19 Rn. 45. C. „Ethnische Herkunft“ nach der Richtlinie 2000/43/EG 139 schen Herkunft“ nach der Richtlinie 2000/43/EG keinen geringeren Bereich als den in den völkerrechtlichen Abkommen umrissenen umfassen kann,518 sind die vom Völkerrecht vorgegebenen Diskriminierungsgründe der nationalen Herkunft oder Abstammung, der Geburt und auch der Sprache bereits jeder für sich genommen von dem Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ geschützt und nicht bloß im Rahmen eines Bündels von Kriterien zu werten. Diese völkerrechtlichen Wertungen bestätigen das bisher hier gefundene Auslegungsergebnis, dass der von der Antirassismus-Richtlinie vorgegebene Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ Benachteiligungen wegen verschiedener Eigenschaften erfasst, anhand derer ethnisierende Zuschreibungen erfolgen. Der vom EuGH eingeschlagene Weg der Abstellung auf bestimmte „Ethnien“ widerspricht dem Konzept und der Tradition der Grund- und Menschenrechte. Diese richten sich historisch betrachtet gerade gegen Systeme, in denen Individuen verfolgt und ausgegrenzt worden sind, weil sie einer als minderwertig geltenden Gruppe zugerechnet wurden.519 Die völkerrechtlichen Abkommen gegen Diskriminierung zielen auf den Ausgleich von Ungerechtigkeiten und die Beseitigung von sozialen Diskriminierungen, die an Gruppenbildungen durch traditionelle Zuschreibungen anknüpfen.520 Überzeugend hat Baer formuliert, dass die Menschenrechte gerade ein „‚Nie wieder‘ zum Holocaust, zur Sklaverei und deren Varianten im Kolonialismus, zu jeder Form von Rassismus“ waren und sind.521 Die Menschen- und Grundrechte kritisieren ebenso wie die Normen des Antidiskriminierungsrechts, wenn Menschen auf Gruppen reduziert werden und ihnen aufgrund dessen ihre Individualität abgesprochen wird.522 Es widerspricht dem Grundsatz der Gleichwertigkeit aller Menschen, diese entlang konstruierter biologischer, kultureller oder anderer Eigenschaften in vermeintlich homogene fremde oder andersartige Gruppen einzuordnen und ihnen unveränderliche „Wesens- und Charakterzüge“ zuzuschreiben.523 Anstatt die tatsächliche Zugehörigkeit zu vermeintlich homogenen ethnischen Gruppen zu prüfen, gilt es zu reflektieren, aufgrund welcher konkreter Eigenschaften eine Zuschreibung erfolgt, die zu frem- 518 Däubler/Bertzbach/Däubler, AGG, § 1 Rn. 29. 519 Baer, Positive Maßnahmen, S. 23 (27). 520 Schiek/Schiek, AGG, Einl. Rn. 53. 521 Baer, Positive Maßnahmen, S. 23 (27). 522 Baer, Positive Maßnahmen, S. 23 (27). 523 Nationaler Aktionsplan gegen Rassismus, BMI und BMFSFJ, Juni 2017, S. 6, abrufbar unter: www.bmfsfj.de/blob/116798/5fc38044a1dd8edec34de568ad59e2b9 /nationaler-aktionsplan-rassismus-data.pdf (zuletzt abgerufen 24.10.2020). 2. Kapitel: Der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ 140 denfeindlichen Benachteiligungen führt. Hierzu zählen auch die durch das Völkerrecht explizit angesprochenen Diskriminierungsgründe. Eigenschaften als Anknüpfungspunkt für Zuschreibungen der Fremdheit Menschen wird allein wegen ihres äußeren Erscheinungsbildes, anderer Eigenschaften oder Verhaltensweisen eine Fremdheit und damit eine Nichtzugehörigkeit zugeschrieben. Für die Beurteilung einer Benachteiligung wegen der „ethnischen Herkunft“ kann es daher nicht entscheidend sein, ob eine bestimmte „ethnische Herkunft“ der benachteiligten Person tatsächlich vorliegt oder nur vermutet wird.524 Auf das tatsächliche Vorliegen einer Eigenschaft kommt es gerade nicht an.525 Stattdessen können die Fremdheit und das Anderssein auch lediglich zugeschrieben sein.526 Zum Teil wird (unter Verweis auf § 7 Abs. 1 Halbsatz 2 AGG) vertreten, es komme nicht darauf an, dass eine Person, die benachteiligt wird, tatsächlich Teil einer Gruppe ist oder sich selbst einer bestimmten Gruppe zugehörig fühlt, sondern allein, ob die oder der Benachteiligende dies so empfindet und aus diesem Grund benachteiligt.527 Es komme darauf an, „ob aus der vorurteilsbehafteten Sicht des Benachteiligenden die Zugehörigkeit zu einer Menschengruppe besteht, der er bestimmte soziale und kulturelle Eigenschaften zuschreibt“528 und die von der oder dem Benachteiligenden vor dem Hintergrund der eigenen gefühlten Zugehörigkeit als fremd empfunden wird.529 5. 524 Vorschlag der Kommission zur RL 2000/43/EG v. 25.11.1999, KOM/1999/566, S. 7; Coen, AuR 2000, 11; Scholten, Diskriminierungsschutz, S. 20; Boemke/ Danko, AGG, § 2 Rn. 10. 525 Klose, in: Marschke/Brinkmann, S. 117 (120). 526 Schlachter/Heinig/Kocher, § 5 Rn. 88; Däubler/Bertzbach/Däubler, AGG, § 1 Rn. 32; Zimmermann/Marquardt, ZAR 2012, 369 (370); im Ergebnis wohl auch Hey/Forst/Hey, AGG, § 1 Rn. 19, der jedoch auf die Wahrnehmung als Ausländer abstellt. 527 Greiner, DB 2010, 1940 (1942); Hartmann, in: Staudinger/Eckpfeiler des Zivilrechts, Rn. B 16 (dort auch näher zur dogmatischen Einordnung der Vorschrift). 528 Dickerhof-Borello/Nollert-Borasio/Wenckebach, AGG, § 1 Rn. 6a; im Ergebnis auch Althoff, Diskriminierungen, S. 131 Fn. 509. 529 Schiek, AuR 2003, 44 (46); vgl. Adomeit/Mohr, AGG, § 1 Rn. 52; Däubler/Hjort/ Schubert/Wolmerath/Braun, AGG, § 1 Rn. 5; Hey/Forst/Hey, AGG, § 1 Rn. 10. C. „Ethnische Herkunft“ nach der Richtlinie 2000/43/EG 141 Dem ist insoweit zuzustimmen, dass die Zugehörigkeit zu einer vermeintlich ethnischen Gruppe tatsächlich wie festgestellt nicht entscheidend ist. Allerdings muss sich auch der oder die Benachteiligende keine konkreten Gedanken über die Zugehörigkeit zu einer bestimmten ethnischen Gemeinschaft gemacht haben oder ob die benachteiligte Person dieser angehört. Es würde das Benachteiligungsverbot ad absurdum führen, müsste der oder die Benachteiligende sich „quasi-ethnologisch“ jeweils eine bestimmte „Ethnie“ vorstellen. Vielmehr sollen Benachteiligungen bekämpft werden, die aufgrund von – seien es auch nur zugeschriebene – Eigenschaften einer Person erfolgen, anhand derer diese Person als fremd oder nicht dazugehörig im jeweiligen Kontext eingeordnet wird. Für den Diskriminierungsgrund der „Rasse“ ist bereits anerkannt, dass es nicht auf die „wirkliche Rasse“ einer Person ankommt, sondern nur auf den Bezug zu einer Eigenschaft, auf die sich rassistische Benachteiligungen üblicherweise stützen.530 Gleiches muss für den Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ gelten. Denn die Fremdheit wird aufgrund bestimmter Eigenschaften wie Sprache, Akzent, Name oder Erscheinungsbild531 und einer damit in Verbindung gebrachten vermeintlich anderen örtlichen oder kulturellen Herkunft angenommen. Es handelt sich um ein gesellschaftlich vermitteltes ethnisches „Commonsense-Wissen“, das heißt ein allgemein in der Bevölkerung vorhandenes Wissen, welche Eigenschaften die Angehörigen der Kategorie der Fremden besitzen.532 Dieses Commonsense-Wissen prägt die alltägliche Interaktion und liefert Erklärungen für bestimmte Ereignisse oder Umstände533 und wird auch als folk sociology534 (frei übersetzt volkstümliche Soziologie) bezeichnet. Die Eigenschaften und Umstände, die bisher von der herrschenden Meinung und der Rechtsprechung als Kriterien für die Bestimmung von „Ethnien“ herangezogen werden, sind dabei genau die Anknüpfungspunkte, anhand derer Menschen in die Kategorie der kulturell Fremden eingeordnet werden.535 Anhand offensichtlicher, scheinbar unveränderlicher Eigen- 530 Schiek, NZA 2004, 873, (874). 531 Brubaker, Ethnizität ohne Gruppen, S. 42. 532 Hirschfeld, Race in Making, S. 189; Brubaker, Ethnizität ohne Gruppen, S. 18 f., 42. 533 Brubaker, Ethnizität ohne Gruppen, S. 42. 534 Hirschfeld, Race in Making, S. 190. 535 So auch Fröb, Rassismus und Fremdenfeindlichkeit, S. 47 f. und Feldmann/Hoffmann/Keilhauer/Liebold, RW 2018/1, 23 (40); anklingend schon bei Scholten, Diskriminierungsschutz, S. 20 f. 2. Kapitel: Der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ 142 schaften werden Personen als fremd klassifiziert, ohne dass diese Zuordnung bewusst erfolgen muss.536 Dabei fungieren insbesondere Sprache und Religion als kulturelle Marker für die Definition von „Ethnizität“,537 aber auch kulturelle oder religiöse Kleidungsstücke (etwa der Dastar oder ein aus religiösen Gründen getragenes Kopftuch) oder der Name einer Person.538 Die „ethnische Herkunft“ ist ebenso wie die „Rasse“ sozial konstruiert. Wie von den Vertreter*innen des postkategorialen Ansatzes angeregt, muss daher der Blick auf die benachteiligende Intention und Wirkung von Zuschreibungen zu sozial hergestellten, hierarchisierenden Gruppen gelenkt werden.539 Denn hinsichtlich des Diskriminierungsgrundes der „ethnischen Herkunft“ handelt es sich eben nicht um ein Merkmal, das anhand mehrerer Kriterien objektiv zu bestimmen ist. Allerdings bedarf es nach dem vorliegend gefundenen Ergebnis keiner Gesetzesänderung, um dieses Auslegungsergebnis bei der Rechtsanwendung berücksichtigen zu können. Vielmehr ist den schon in Teilen der Literatur diskutierten konstruktivistischen Ansätzen540 zuzustimmen, dass durch eine offenere Auslegung des Diskriminierungsgrundes der „ethnischen Herkunft“ – ebenso wie bei dem Diskriminierungsgrund der „Rasse“ – die dargestellten gesellschaftlichen Zuschreibungen, Stigmatisierungen sowie die soziale Konstruktion der „Ethnizität“ berücksichtigen werden können. Die Zuschreibungen zu einer als kulturell fremd wahrgenommenen Gruppe erfolgt gerade anhand der geographischen Herkunft, des physischen Aussehens, der Sprache, der kulturellen Traditionen oder Bräuche einer Person.541 Dabei ist unerheblich, ob eine Person diese Eigenschaften tatsächlich aufweist oder diese nur von außen zugeschrieben werden.542 Es kommt weder auf das Selbstverständnis des oder der Betroffenen an543 536 Giesen, Intellektuellen, S. 48. 537 Brubaker, Nations and Nationalism, 2013, 1 (3); auch Houben, Kulturpolitik und Ethnizität, S. 61, der Sprache für das auffälligste Merkmal hält, mit dem Kultur begründet wird. 538 Feldmann/Hoffmann/Keilhauer/Liebold, RW 2018/1, 23 (40-40). 539 Lembke/Liebscher, in: Philipp u. a., S. 261 (288). 540 Farkas, Racial or ethnic origin, S. 31, 37; Howard, EU Race Directive, S. 66 f.; Fredman, in: Discrimination and Human Rights, S. 9 f.; Althoff, Diskriminierungen, S. 126 ff.; Schiek/Schiek, AGG, § 1 Rn. 13; Barskanmaz, KJ 2008, 296 (301); ders. KJ 2011, 382 (385); Feldmann/Hoffmann/Keilhauer/Liebold, RW 2018/1, 23 (37-39). 541 Farkas, Racial or ethnic origin, S. 37. 542 Schlachter/Heinig/Kocher, § 5 Rn. 88. 543 Schlachter/Heinig/Kocher, § 5 Rn. 88. C. „Ethnische Herkunft“ nach der Richtlinie 2000/43/EG 143 noch darauf, ob die oder der Diskriminierende selbst die jeweilige Eigenschaft als relevant für die Zuordnung zu einer vermeintlich homogenen kulturellen Gruppe ansieht.544 Die Zuschreibung der Fremdheit anhand der genannten Eigenschaften ist bei der Auslegung des Diskriminierungsgrundes der „ethnischen Herkunft“ zu berücksichtigen. Dies kann gelingen, wenn die Eigenschaften oder Kriterien, aus denen eine feindliche, aggressiv ablehnende Haltung in Form der Fremdenfeindlichkeit resultieren kann, bereits jeweils für sich genommen vom Diskriminierungsverbot der „ethnischen Herkunft“ umfasst sind. Ausreichend ist, dass eine einzelne Eigenschaft zu fremdenfeindlichen Vorurteilen führen kann oder bereits geführt hat.545 Nur wenn diese Eigenschaften jeweils allein stehend von dem Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ erfasst sind, wird dies dem umfassenden Schutzauftrag der Antirassismus-Richtlinie gerecht. Auf diese Weise kann der Richtlinie zur vollen Wirksamkeit verholfen werden. Abschließende Stellungnahme Als Ergebnis lässt sich festhalten, dass der gruppenbezogene Definitionsansatz der „ethnischen Herkunft“, demzufolge dieser Diskriminierungsgrund nur die Benachteiligungen von anhand mehrerer Kriterien bestimmbaren, feststehenden „Ethnien“ erfasse, dem Sinn und Zweck der Richtlinie 2000/43/EG zuwiderläuft. Bisheriger Definitionsansatz greift zu kurz Der Begriff „Rasse“ wird zurecht vehement abgelehnt, „ethnische Herkunft“ bisher hingegen überwiegend unkritisch verwendet, um Menschen aus unterschiedlichen Kulturkreisen zu Gruppen zusammenzufassen und hieran objektiv zu überprüfen, ob eine bestimmte ethnische Gruppe durch eine Maßnahme eine weniger günstige Behandlung erfährt oder erfahren würde. Die Rechtsprechung des EuGH, welche die objektive Feststellung der Benachteiligung einer bestimmten „Ethnie“ anhand eines Bündels von V. 1. 544 Feldmann/Hoffmann/Keilhauer/Liebold, RW 2018/1, 23 (40). 545 Däubler/Hjort/Schubert/Wolmerath/Braun, AGG, § 1 Rn. 5; Däubler/Bertzbach/ Däubler, AGG, § 1 Rn. 31. 2. Kapitel: Der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ 144 Kriterien für erforderlich erachtet, steht weder im Einklang mit den völkerrechtlichen Vorgaben noch beachtet sie in einem ausreichenden Maße die Zielsetzung der Richtlinie 2000/43/EG. Die bisher in Teilen der Literatur geäußerte Kritik hinsichtlich der Kategorisierung durch die gruppenbezogene Auslegung der Diskriminierungsgründe trifft auch auf den Grund der „ethnischen Herkunft“ zu. Wie die Entstehungsgeschichte der Richtlinie 2000/43/EG gezeigt hat, ist das Ziel der Richtlinie nicht der Schutz von einzelnen „Ethnien“ oder bestimmten Minderheiten in Europa, sondern die grundsätzliche Bekämpfung von Fremdenfeindlichkeit und Rassismus. Um dies zu gewährleisten, muss der Schutzbereich möglichst weit gefasst sein. Die teleologische Auslegung des Diskriminierungsgrundes der „ethnischen Herkunft“ hat vorliegend ergeben, dass es gerade nicht auf eine objektive Bestimmung von vermeintlich homogenen „Ethnien“ ankommen kann, sondern dass vielmehr Benachteiligungen bekämpft werden sollen, die Menschen wegen Eigenschaften erfahren, anhand derer sie in die zugeschriebene Kategorie der kulturell Fremden eingeordnet werden und die zu fremdenfeindlichen Handlungen führen können. Einzelne Eigenschaften als Anknüpfungspunkt für Fremdenfeindlichkeit Die Diskriminierungsgründe „Rasse“ und „ethnische Herkunft“ verknüpfen selbst zugeschriebene Identitäten, die Individuen und soziale Gemeinschaften haben können, mit externen Zuschreibungen und Wahrnehmungen.546 Dabei besteht das Risiko, Zuschreibungen von außen – und damit auch stereotype Vorurteile – mit den selbst identifizierten Eigenschaften der sozialen Gemeinschaften zu verwechseln.547 Auch die Menschen, die das Antidiskriminierungsrecht anwenden, sind – so wie jeder Mensch – nicht frei von stereotypen Denkmustern.548 Da die rechtlichen Definitionsansätze aufgrund ihrer „normativen Autorität“ selbst die gesellschaftlichen Vorstellungen über die Kategorien von antidiskriminierungsrechtlich relevantem Verhalten mitprägen,549 ist es umso es- 2. 546 Farkas, Racial or ethnic origin, S. 26. 547 Farkas, Racial or ethnic origin, S. 26. 548 Siehe hierzu ausführlich Klose, FS Rottleuthner, S. 298 (307-309); Liebscher/ Naguib/Plümecke/Remus, KJ 2012, 204 (206). 549 Liebscher/Naguib/Plümecke/Remus, KJ 2012, 204 (206). C. „Ethnische Herkunft“ nach der Richtlinie 2000/43/EG 145 sentieller, dass die Rechtsanwender*innen ihre Ansichten zu „ethnischen Diskriminierungen“ kritisch hinterfragen, um der Versuchung zu widerstehen, die pönalisierten Diskriminierungsgründe selbst zu bedienen. Dabei erscheint es nicht hilfreich, wenn die Rechtsanwender*innen, also die in AGG-Klagen entscheidenden Richter*innen, durch die bisherige Definition der „ethnischen Herkunft“ geradezu herausgefordert werden, selbst die vorgegebene Kategorie der vermeintlich homogenen fremden und anderen „Ethnie“ fortzuschreiben. Um zu vermeiden, dass die stereotypischen Vorurteile bedient werden, die gerade bekämpft werden sollen, ist nicht danach zu fragen, ob eine bestimmte „Ethnie“ durch eine Maßnahme benachteiligt wurde. Ebenso wie hinsichtlich des Diskriminierungsgrundes der „Rasse“ ist auch bei der Prüfung einer Benachteiligung wegen der „ethnischen Herkunft“ nicht objektiv nach dem Vorliegen einer bestimmten „Ethnie“ zu fragen. Um dem Richtlinienzweck eines möglichst umfassenden Diskriminierungsschutzes vor Fremdenfeindlichkeit und Rassismus gerecht zu werden, ist vielmehr zu prüfen, ob eine Benachteiligung wegen einer Eigenschaft erfolgt, welche mit einer geographischen oder kulturellen Herkunft in Verbindung gebracht wird,550 und hierdurch eine Person als fremd oder anders eingeordnet wird. Die Betrachtung der völkerrechtlichen Diskriminierungsverbote hat gezeigt, dass die Benachteiligung wegen einer einzelnen Eigenschaft (Sprache, Geburt, zugeschriebene kulturelle Zugehörigkeit), welche dazu dienen kann, Menschen als fremd und anders anzusehen, bereits jede für sich geschützt ist und von dem Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ erfasst wird. Gleichzeitig kann es keine Voraussetzung sein, dass die oder der Benachteiligende selbst bewusst aufgrund bestimmter Vorurteile gehandelt hat, da die Benachteiligung wegen der „ethnischen Herkunft“ auch durch unbewusste Handlungen erfolgen kann. Im Rahmen der Beurteilung von Benachteiligungen wegen der „ethnischen Herkunft“ ist stattdessen zu prüfen, ob die Benachteiligung wegen einer Eigenschaft erfolgt, die Anknüpfungspunkt für die Einordnung in diese sozialen Kategorien ist oder sein kann. Es sind also die Eigenschaften und Umstände in den Blick zu nehmen, die grundsätzlich zur Abgrenzung der eigenen kulturellen Zugehörigkeit zu einer anderen, als fremd angesehenen sozialen Gruppe genutzt werden. 550 Däubler/Hjort/Schubert/Wolmerath/Braun, AGG, § 1 Rn. 5. 2. Kapitel: Der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ 146 Jedes Kriterium, das bisher nach dem gruppenbezogenen Ansatz dazu verwendet wird, zu prüfen, ob eine bestimmte „Ethnie“ nachteilig von einer Maßnahme betroffen ist, kann für sich schon Anknüpfungspunkt für eine Benachteiligung wegen der „ethnischen Herkunft“ sein. Hierdurch wird einerseits die Reflexion der sozialen Konstruktion der „Ethnizität“ ermöglicht. Zum anderen werden die Eigenschaften, die Bezugspunkt für fremdenfeindliche, ethnisierende und rassistische Zuschreibungen sind, in den Blick genommen. Erweiterung der bisherigen Definition der „ethnischen Herkunft“ Der Begriff „ethnische Herkunft“ beruht nach der bisherigen Rechtsprechung des EuGH auf dem Gedanken, dass gesellschaftliche Gruppen insbesondere durch eine Gemeinsamkeit der Staatsangehörigkeit, Religion, Sprache, kulturellen und traditionellen Herkunft und Lebensumgebung gekennzeichnet seien. Mit einer Korrektur dieser Definition kann der weiteren Reproduktion von Vorurteilen durch die Subsumtion entgegengewirkt und der von der Richtlinie vorgegebene weite Schutzbereich des Diskriminierungsgrundes der „ethnischen Herkunft“ ermöglicht werden. Hierdurch würde auch dem Auftrag der Schöpfer*innen des AGG im Bundesarbeitsministerium gefolgt, welche das AGG als lernendes Gesetz bezeichnet hatten.551 Eine Benachteiligung wegen der „ethnischen Herkunft“ im Sinne des § 1 AGG liegt nach der hier vertretenen Ansicht vor, wenn die Benachteiligung wegen einer tatsächlichen oder auch nur unterstellten Eigenschaft erfolgt, welche mit einer geographischen oder kulturellen Herkunft beziehungsweise Zugehörigkeit in Verbindung gebracht werden kann. Dabei ist unerheblich, ob die Person tatsächlich einer bestimmten kulturellen Gruppe zugerechnet werden kann oder sie sich selbst einer solchen Gruppe zugehörig fühlt. Zu den vorbenannten Eigenschaften zählen insbesondere der Geburtsort, die Staatsangehörigkeit, die Religion, die Sprache und die kulturelle oder traditionelle Herkunft. Durch diesen erweiterten Schutzumfang würde es auch Rechtsanwender*innen erleichtert, selbst stereotype Vorurteile und strukturelle Nachteile zu reflektieren, die Benachteiligungen wegen dieser Eigenschaften zugrunde liegen können. 3. 551 Bauer/Krieger, NZA 2016, 1041 (1046). C. „Ethnische Herkunft“ nach der Richtlinie 2000/43/EG 147 Unmittelbare Benachteiligung durch Sprachanforderungen Im Folgenden soll vor dem Hintergrund der gewonnenen Erkenntnisse geprüft werden, ob Sprachanforderungen, die ein Arbeitgeber an die Beschäftigten stellt, eine unmittelbare Benachteiligung darstellen können. Sofern die Anforderung, bestimmte Sprachkenntnisse aufzuweisen, bereits eine unmittelbare Benachteiligung von Beschäftigten gemäß §§ 1, 3 Abs. 1, 7 Abs. 1, 6 Abs. 1 und 2, 2 Abs. 1 Nr. 1 (in Verbindung mit § 11) AGG darstellt, könnten diese von Arbeitgebern nur nach den strengen Voraussetzungen des § 8 AGG zur Bedingung für eine Einstellung oder (Weiter-)Beschäftigung gemacht werden. Die Sprachkenntnisse müssten dann eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellen. Zum besseren Verständnis sollen die Auswirkungen der gewonnenen Erkenntnisse anhand eines Beispielfalls zu der Anforderung „Deutsch als Muttersprache“, welcher vom BAG im Jahr 2017 zu entscheiden war, erläutert werden: Die Verlegerin des Magazins „Unternehmensjurist“ beauftragte eine Jobvermittlung mit der Suche nach Aushilfen für Bürotätigkeiten. In der Stellenausschreibung der Vermittlung wurde „Deutsch als Muttersprache“ gefordert. Ein in der Ukraine geborener russischer Muttersprachler, der Psychologie und Wirtschaftswissenschaften in Deutschland studierte, bewarb sich auf die Stelle und gab als zusätzliche Qualifikationen im Lebenslauf unter „Fremdsprachen“ an, er spreche Deutsch und Englisch fließend, habe Grundkenntnisse in Spanisch und Hebräisch sowie das Große Latinum. Als er bei der Stellenbesetzung nicht berücksichtigt wurde, machte er gegen die Verlegerin einen Entschädigungsanspruch klageweise mit der Begründung geltend, er sei wegen seiner „ethnischen Herkunft“ nicht eingestellt worden. Dies folge bereits aus der Anforderung der Stellenanzeige „Deutsch als Muttersprache“. Die Verlegerin war hingegen der Ansicht, die Anforderung „Deutsch als Muttersprache“ sei lediglich als Synonym für bestimmte Sprachkenntnisse zu verstehen. Dessen ungeachtet sei die Anforderung in der Stellenausschreibung auch gerecht- 3. Kapitel: 148 fertigt, da die gesuchten Bürohilfen einen Redakteur beim Verfassen eines Buchs in deutscher Sprache unterstützen sollten.552 Das BAG stellte fest, die in einer Stellenausschreibung enthaltene Anforderung „Deutsch als Muttersprache“ bewirke, soweit es an einer Rechtfertigung fehlt, eine mittelbare Diskriminierung wegen der „ethnischen Herkunft“. Denn die erworbene Muttersprache sei typischerweise mittelbar mit der Herkunft und damit auch mit dem in § 1 AGG genannten Grund „ethnische Herkunft“ verknüpft. Dieses Ergebnis soll im Folgenden überprüft werden. Anwendungsbereich des AGG Zunächst müsste der sachliche Anwendungsbereich des AGG gemäß §§ 2, 7 Abs. 1 AGG für die sprachlichen Anforderungen, die ein Arbeitgeber an die Beschäftigten stellt, eröffnet sein. Der sachliche Anwendungsbereich des AGG erstreckt sich nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AGG auf die Bedingungen für den Zugang zu unselbstständiger und selbstständiger Erwerbstätigkeit und den beruflichen Aufstieg, einschließlich der Auswahl- und Einstellungskriterien, unabhängig von dem Tätigkeitsfeld und der beruflichen Position, sowie die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen. Gleiches gilt für Stellenausschreibungen, da auch ein Arbeitsplatz gemäß § 11 AGG nicht unter Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG ausgeschrieben werden darf. Damit fallen auch sprachliche Anforderungen, die im beruflichen Bereich an Beschäftigte gestellt werden, in den Anwendungsbereich des AGG und müssen dessen Anforderungen genügen. Voraussetzungen der unmittelbaren Diskriminierung gemäß § 3 Abs. 1 AGG Nach § 7 Abs. 1 1. Halbsatz AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden. Zu den Beschäftigten im Sinne des § 7 Abs. 1 AGG zählen nach der Legaldefinition des § 6 Abs. 1 Satz 1 AGG Arbeitnehmer*innen (Nr. 1), Auszubildende (Nr. 2) sowie Bewerber*innen für ein Beschäftigungsverhältnis und Personen, deren Beschäftigungsverhältnis beendet ist (§ 6 Abs. 1 Satz 2 AGG). Die Eigenschaft A. B. 552 BAG, Urt. v. 29.6.2017 – 8 AZR 402/15 = NZA 2018, 33 ff. B. Voraussetzungen der unmittelbaren Diskriminierung gemäß § 3 Abs. 1 AGG 149 als Bewerber*in kann dabei formal angenommen werden, sobald ein Bewerbungsschreiben eingereicht worden ist.553 Eine unmittelbare Benachteiligung gemäß § 3 Abs. 1 AGG liegt vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder hypothetisch erfahren würde. Benachteiligung im Sinne des AGG Interessanterweise vermeidet das deutsche AGG – anders als die zugrunde liegenden Antidiskriminierungsrichtlinien – den Begriff „Diskriminierung“ und spricht stattdessen von „Benachteiligung“. Hierdurch soll verdeutlicht werden, dass nicht jede unterschiedliche Behandlung, die mit der Hinzufügung eines Nachteils verbunden ist, einen diskriminierenden Charakter hat. Unter einer Diskriminierung wird nur die rechtswidrige, sozial verwerfliche, benachteiligende Ungleichbehandlung verstanden und damit eine nicht gerechtfertigte Benachteiligung.554 Eine Benachteiligung ist anzunehmen, wenn der oder die Betroffene einen Nachteil oder eine Zurücksetzung erleidet.555 Es reicht aus, dass den Betroffenen eine Chance vorenthalten wird, zum Beispiel weil sie nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen werden.556 Auch die bereits in der Einführung dargestellten Nachteile,557 die Personen wegen ihrer (angeblich) unzureichenden Sprachkenntnisse erleiden, sind damit insgesamt Benachteiligungen im Sinne des § 7 Abs. 1 1. Halbsatz AGG. In dem Fall der gesuchten Bürohilfe für den Redakteur des Magazins „Unternehmensjurist“ lag folglich schon darin eine Benachteiligung, I. 553 BAG, Urt. v. 11.8.2016 – 8 AZR 375/15, Rn. 32 = NZA 2017, 43 (47); BAG, Urt. v. 15.12.2016 – 8 AZR 454/15, Rn. 14 = NZA 2017, 715 (717); ErfK/Schlachter, AGG, § 6 Rn. 3. 554 BT-Drs. 16/1780, S. 30; Boecken/Düwell/Diller/Hanau/Steinau-Steinrück/Schneider, AGG, § 3 Rn. 2. 555 Meinel/Heyn/Herms, AGG, § 3 Rn. 19. 556 BAG, Urt. v. 22.8.2013 – 8 AZR 563/12, Rn. 36 = NZA 2014, 82 (84); BAG, Urt. v. 23.8.2012 – 8 AZR 285/11, Rn. 22 = NZA 2013, 37 (38); BAG, Urt. v. 16.2.2012 – 8 AZR 697/10, Rn. 33 = NZA 2012, 667 (669); BAG, Urt. v. 19.8.2010 – 8 AZR 530/09, Rn. 51= NZA 2010, 1412 (1415); BAG, Urt. v. 28.5.2009 – 8 AZR 536/08, Rn. 31 = NZA 2009, 1016 (1018). 557 Siehe oben 1. Kapitel, B. 3. Kapitel: Unmittelbare Benachteiligung durch Sprachanforderungen 150 dass der Kläger nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen wurde. Kausalität der Benachteiligung Die benachteiligende Maßnahme ist dann unmittelbar, wenn sie ihrem Wortlaut nach ausdrücklich oder nach ihrem Inhalt offenkundig an einen der Diskriminierungsgründe des § 1 AGG anknüpft.558 Das Benachteiligungsverbot erfasst mithin nicht jede Ungleichbehandlung, sondern nur solche wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes. Zwischen der benachteiligenden Behandlung und dem Diskriminierungsgrund muss also ein Kausalzusammenhang bestehen.559 Dieser ist gegeben, wenn die Benachteiligung an einen Diskriminierungsgrund anknüpft oder durch diesen motiviert ist, wobei die bloße Mitursächlichkeit genügt.560 Darüber hinaus kann eine unmittelbare Benachteiligung angenommen werden, wenn die Benachteiligung an eine Eigenschaft anknüpft, die selbst nicht in § 1 AGG genannt ist, aber in einem untrennbaren Zusammenhang mit einem in dieser Vorschrift genannten Grund steht.561 Die Sprache wird von der herrschenden Meinung als ein Kriterium zur Bestimmung der „ethnischen Herkunft“ herangezogen.562 Nach Ansicht des BAG und der überwiegenden Literaturmeinung soll die Muttersprache aber nur in einem mittelbaren Zusammenhang mit der „ethnischen Herkunft“ stehen. Nach der hier vertretenen Auslegung des Diskriminierungsgrundes der „ethnischen Herkunft“ schützt dieser allerdings bereits jede einzelne Eigenschaft, die mit einer geographischen oder kulturellen Herkunft bezie- II. 558 BT-Drs. 15/4538, S. 29 f.; BR-Drs. 329/06, S. 33; BAG, Urt. v. 22.6.2011 – 8 AZR 48/10, Rn. 33 = NZA 2011, 1226 (1229); Wernsmann, JZ 2005, 224 (227); MüKoBGB/Thüsing, AGG, § 3 Rn. 10; Däubler/Bertzbach/Schrader/Schubert, AGG, § 3 Rn. 17. 559 BAG, Urt. v. 29.6.2017 – 8 AZR 402/15, Rn. 45 = NZA 2018, 33 (38). 560 BAG, Urt. v. 29.6.2017 – 8 AZR 402/15, Rn. 45 = NZA 2018, 33 (38); BAG, Urt. v. 15.12.2016 – 8 AZR 454/15, Rn. 20 = NZA 2017, 715 (717); BAG, Urt. v. 11.8.2016 – 8 AZR 4/15, Rn. 62= NZA 2017, 310 (316); BAG, Urt. v. 19.5.2016 – 8 AZR 470/14, Rn. 53 = NZA 2016, 1394 (1400); BAG, Urt. v. 26.9.2013 – 8 AZR 650/12, Rn. 25 = NJW 2014, 1612 (1614). 561 BT-Drs. 16/1780, S. 32; vgl. BAG, Urt. v. 7.6.2011 – 1 AZR 34/10, Rn. 23 = NZA 2011, 1370 (1372); Boecken/Düwell/Diller/Hanau/Steinau-Steinrück/Schneider, AGG, § 3 Rn. 3. 562 Siehe oben unter 2. Kapitel, A. I. 1. B. Voraussetzungen der unmittelbaren Diskriminierung gemäß § 3 Abs. 1 AGG 151 hungsweise Zugehörigkeit in Verbindung gebracht werden kann. Für die unmittelbare Benachteiligung wegen eines in § 1 genannten Grundes ist daher zunächst entscheidend, ob die Muttersprache einer Person, ihr Akzent oder ihr Dialekt grundsätzlich Anknüpfungspunkte für eine derartige Zuschreibung sein können (hierzu sogleich unter C.). Wenn dies zu bejahen ist, wäre in einem zweiten Schritt im Einzelfall zu prüfen, ob eine Person durch arbeitgeberseitige Sprachanforderungen wegen einer dieser Eigenschaften eine Benachteiligung erleidet (siehe unter D.). Schließlich wird geprüft, ob eine mögliche unmittelbare Benachteiligung nach § 8 AGG gerechtfertigt sein kann (siehe unter E.). (Neo-)Linguizismus: Sprache als Anknüpfungspunkt für Fremdenfeindlichkeit In den Sprach- und Sozialwissenschaften wird die Benachteiligung wegen fehlender oder bestimmter vorhandener Sprachkenntnisse unter dem Begriff des Linguizismus diskutiert. Linguizistische Benachteiligung Linguizismus bezeichnet eine besondere Form des Rassismus, die in Vorurteilen und Sanktionen gegenüber Menschen zum Ausdruck kommt, die eine bestimmte Sprache oder eine Sprache in einer durch ihre Herkunft beeinflussten Art und Weise sprechen.563 Es handelt sich dabei um einen von der Linguistin Skutnabb-Kangas geprägten Begriff, der Ideologien und Strukturen beschreibt, die auf der Grundlage von Sprache beziehungsweise Muttersprache definiert werden und dazu dienen, eine ungleiche Verteilung von Macht sowie Ressourcen zwischen Gruppen zu legitimieren, hervorzurufen und zu reproduzieren.564 Zum Teil wird auch von „linguistischen Nationalismus“ gesprochen, mit dem eine Ideologie gemeint ist, „die zum Ziel hat, dass eine Bevölkerung(sgruppe), ihr Territorium und ihre Sprache übereinstimmen sollen“.565 Der Linguizismus dient vergleichbar mit dem Rassismus als ein Instrument zur Machtausübung gegenüber bestimmten Gruppen von Menschen C. I. 563 Dirim, in: Mecheril/Dirim/Gomolla u. a., S. 91. 564 Skutnabb-Kangas, in: Skutnabb-Kangas/Cummins, S. 9 (13). 565 Carl/Stevenson, Der Deutschunterricht, 6/2011, 18 (19). 3. Kapitel: Unmittelbare Benachteiligung durch Sprachanforderungen 152 und der Wahrung sowie Herstellung einer sozialen Rangordnung und der Unterwerfung angenommener niederer Gruppierungen, wobei die Sprache einer „Elite“ zur Norm erklärt wird.566 Um bestimmte gesellschaftliche Positionen erreichen zu können, wird die Assimilation an die vorgegebene Normsprache gefordert.567 Der Begriff des Linguizismus findet vor allem Verwendung im Hinblick auf die Sprachpolitik der Kolonialmächte in Afrika, welche die Sprache und die Kultur der Kolonialmächte als Norm vorgab, die es zu erreichen galt.568 Auch die nationalsozialistische Sprachpolitik mit dem Zwang zu deutschem Sprachgebrauch in besetzten Gebieten – zum Beispiel im Elsass – wird als Linguizismus bezeichnet.569 Bereits Anfang des 20. Jahrhunderts wurde die auch als Entwelschung bezeichnete Unterdrückung der Nutzung von französischen Sprachelementen570 und anderer „Fremdwörterei“571 propagiert, welche die deutsche Sprache von „unnötigen“ fremden Bestandteilen „reinigen“ wollte.572 Hierdurch sollte der „sprachlichen Entvolkung Deutschlands“573 entgegengewirkt werden. Schon damals wurde zur „höchsten Frage deutschen Volkstumes“ vertreten: „Sprich Deutsch! Sprache ist Volk, Volk ist Sprache […].“574 Dieser offene Linguizismus scheint demokratischen Staaten fremd zu sein und ist mit deren Selbstverständnis nicht in Einklang zu bringen.575 Gerade im Falle von Deutschland kann davon ausgegangen werden, dass sich die Gesellschaft als egalitär und nicht diskriminierend versteht.576 Allerdings lassen sich auch im demokratischen Staat der Bundesrepublik Ausgrenzungsmechanismen im Hinblick auf die Sprache erkennen, die im Folgenden näher dargestellt werden. Um sich aber von dem Linguizismus in der Zeit des Nationalsozialismus und der damit verbundenen offenen Sprachunterdrückung abzugrenzen, wird überzeugend von Dirim vorgeschlagen, im Hinblick auf die ver- 566 Dirim, in: Mecheril/Dirim/Gomolla u. a., S. 91 (91 f.). 567 Dirim, in: Mecheril/Dirim/Gomolla u. a., S. 91 (92). 568 Dirim, in: Mecheril/Dirim/Gomolla u. a., S. 91 (92); ausführlich zur englischen Sprache Phillipson, in: Skutnabb-Kangas/Cummins, S. 339 (343-345). 569 Dirim, in: Mecheril/Dirim/Gomolla u. a., S. 91 (92). 570 Simon, Zwangsbücherverbrennungen, S. 9. 571 Engel, Sprich deutsch, S. 10; Simon, Zwangsbücherverbrennungen, S. 7 f. 572 So die Satzung des Allgemeinen Deutschen Sprachvereins von 1886, nachgewiesen bei Simon, Zwangsbücherverbrennungen, S. 8 f. 573 Engel, Sprich deutsch, S. 11 ff. 574 Engel, Sprich deutsch, S. 6. 575 Dirim, in: Mecheril/Dirim/Gomolla u. a., S. 91 (95). 576 Baer, ZRP 2002, 290. C. (Neo-)Linguizismus: Sprache als Anknüpfungspunkt für Fremdenfeindlichkeit 153 steckten Diskriminierungen in der heutigen Gesellschaft den Begriff des Neo-Linguizismus (in Anknüpfung an Neo-Rassismus) zu gebrauchen.577 Dieser Begriff wird auch im Folgenden verwendet. Neo-linguizistische Benachteiligungen Der Neo-Linguizismus führt zu bewussten oder unbewussten Handlungen gegen Menschen, welche die Nationalsprache nicht als Muttersprache erlernt haben, um die Nationalsprache als besonderes Element des Nationalstaates zu bewahren.578 Dabei zeigen sich unterschiedliche Ausprägungen des Neo-Linguizismus, die im Folgenden näher beleuchtet werden. Angestrebte Sprachhomogenität Es gibt nationalstaatliche Konstruktionen, die von einer Einheit aus Volk, Sprache und Staat ausgehen.579 Zu diesen wird auch die Bundesrepublik Deutschland gezählt. Die deutsche Sprache bilde eine wesentliche Grundlage des Gemeinschaftsgefühls, da sie die Geschlossenheit einer verständigen Gemeinschaft fördere und sichere.580 Der deutsche Staat baue auf die „vorgefundene deutschsprachige Gemeinsamkeit“ der im Staatsgebiet lebenden Menschen.581 Auch in der Politik wird zuweilen die Beherrschung der deutschen Sprache als Voraussetzung für ein Zusammenleben in Deutschland betont. So äußerte beispielsweise 2017 ein deutscher Politiker in einem Interview im Zusammenhang mit einer Frage nach einer deutschen „Leitkultur“ und der Initiative mehrerer Bundestagsabgeordneter für die Aufwertung deutscher Sprache582: II. 1. 577 Dirim, in: Mecheril/Dirim/Gomolla u. a., S. 91 (95 f.). 578 Dirim, in: Mecheril/Dirim/Gomolla u. a., S. 91 (97). 579 Dirim, in: Mecheril/Dirim/Gomolla u. a., S. 91 (96) beschreibt es als „Einheit von Nation, Staat und Sprache“. 580 Kirchhof, in: Isensee/Kirchhof, § 20 Rn. 80; zur Funktion der gemeinsamen Sprache in Staat und Gesellschaft ausführlich Kirchhof, in: Isensee/Kirchhof, § 20 Rn. 80-82. 581 Kirchhof, in: Isensee/Kirchhof, § 20 Rn. 78. 582 Die Initiative wurde bereits 2008 von der Landesgruppe der CSU ins Leben gerufen. Im Vordergrund steht die Förderung der deutschen Sprache in der EU. Das CSU-Positionspapier hierzu ist abrufbar unter: www.csu-landesgruppe.de/t hemen/csu-positionspapier-foerderung-der-deutschen-sprache-der-eu (zuletzt abgerufen 24.10.2020). 3. Kapitel: Unmittelbare Benachteiligung durch Sprachanforderungen 154 „Und auch in Deutschland selbst kann das Zusammenleben nur gelingen, wenn alle auch Deutsch sprechen. Das sollten und dürfen wir von jedem Zuwanderer erwarten. Mir geht es dabei übrigens zunehmend auf den Zwirn, dass in manchen Berliner Restaurants die Bedienung nur Englisch spricht.“583 Die Monolingualität wird zum Normalfall ausgerufen, die Mehrsprachigkeit als Ausnahme.584 Dabei wird auch im Staatsrecht als Prämisse zugrunde gelegt, dass die sprachliche Homogenität das deutsche Staatsvolk konstituiere.585 Die Sprache wirke identitätsstiftend und vermittle ein Gefühl der Gemeinschaft.586 Auch 91,4 Prozent der Teilnehmer*innen einer repräsentativen Befragung von deutschen Bürger*innen im Jahr 2018 sahen die Beherrschung der deutschen Sprache als das wichtigste Kriterium für die Zugehörigkeit zur deutschen Gesellschaft an.587 Insofern verwundert es nicht, dass sich auch der Diskurs über Migration und gesellschaftliche Integration häufig auf das Erfordernis von Sprachkenntnissen bezieht.588 Der Sprachstand von Kindern und Jugendlichen mit sogenanntem Migrationshintergrund wurde 2008 vom BAMF als problematisch beurteilt und es wurde erheblicher Sprachförderbedarf festgestellt.589 Ausgeblendet werden bei diesen eindimensionalen Feststellungen jedoch Kenntnisse von migrierten Kindern oder Kindern von Eltern mit einer Migrationsgeschichte in einer anderen Sprache. Zwei- oder mehrsprachige Kinder werden damit in ihrer sprachlichen Lebenswirklichkeit nur unvollständig wahrgenommen.590 583 Das Interview mit dem CDU-Politiker Jens Spahn (zum damaligen Zeitpunkt Staatssekretär im Bundesfinanzministerium) ist abrufbar unter: www.noz.de/de utschland-welt/politik/artikel/935642/warum-jens-spahn-englisch-sprechende-ke llner-auf-den-zwirn-gehen (zuletzt abgerufen 24.10.2020). 584 Dirim, in: Mecheril/Dirim/Gomolla u. a., S. 91 (96). 585 Kirchhof, in: Isensee/Kirchhof, § 20 Rn. 82. 586 Kirchhof, in: Isensee/Kirchhof, § 20 Rn. 80 f. 587 Studie „Zugehörigkeit und Gleichwertigkeit“ (ZuGleich 2018) der Universität Bielefeld, gefördert durch die Mercator Stiftung, begleitet von der Universität, 2019, S. 19, abrufbar unter: www.stiftung-mercator.de/media/downloads/3_Pub likationen/2019/2019_01/ZugleichIII_Stiftung_Mercator_Langfassung.pdf (zuletzt abgerufen 24.10.2020). 588 Siehe hierzu auch Dirim, in: Mecheril/Dirim/Gomolla u. a., S. 91 (95). 589 BAMF, Working Paper 14, Sprachliche Integration von Migranten in Deutschland, 2008, S. 5, 45 abrufbar unter: www.bamf.de/SharedDocs/Anlagen/DE/Fors chung/WorkingPapers/wp14-sprachliche-integration.html;nn=403984 (zuletzt abgerufen 24.10.2020). 590 Roth, in: Bukow/Nikodem/Schulze/Yildiz, S. 159 (167). C. (Neo-)Linguizismus: Sprache als Anknüpfungspunkt für Fremdenfeindlichkeit 155 Die Monolingualität stellt dabei global betrachtet nicht die Regel, sondern vielmehr die Ausnahme dar. Die Mehrheit der Länder ist multilingual in dem Sinne, dass mehrere autochthone Muttersprachen gesprochen werden.591 Die Mehrsprachigkeit scheint auch unumgänglich, denn weltweit gibt es weniger als 200 unabhängige Staaten, aber geschätzt zwischen 4.000 und 6.000 gesprochene Sprachen, abhängig davon, wie Sprache definiert wird.592 Sprachen sind nicht unveränderlich und von Natur aus gegeben. Sie bilden sich vielmehr über lange Zeit und gehen ohne klare Grenzen in Dialekte über.593 Die National- oder Hochsprachen werden hingegen – mitunter willkürlich – aus vorhandenen „Volkssprachen“ geschaffen,594 teilweise auch künstlich als Ausdruck einer politisch gewollten Zusammengehörigkeit.595 Durch die Erhebung einer bestimmten Sprache zur gesellschaftlichen Norm ist jeweils die Assimilation an diese Norm erforderlich, um bestimmte gesellschaftliche Positionen erreichen zu können.596 Die Sprache ist eine der prägendsten Eigenschaften in der Gesellschaft, anhand derer Gleichheit und Differenz konstruiert werden und die der Selbst- und Fremdidentifizierung dient.597 Zugleich ist die Sprache die am stärksten umkämpfte Eigenschaft, anhand derer Kultur begründet und die eigene Kultur von anderen Kulturen unterschieden wird.598 Die Sprache ist eines der hervorstechendsten Merkmale von ethnischen und sozialen Differenzen und ein Medium, mit dem soziale Ungleichheit erzeugt wird.599 Der Rückblick auf die linguizistischen Maßnahmen in der Zeit des Nationalsozialismus verdeutlicht, welche entscheidende Rolle die Sprache als konstitutives Merkmal für die Konstruktion von „Ethnien“ spielt.600 So diente der erzwungene Deutschgebrauch im Elsass dazu, die dort ansässige Bevölkerung durch die sprachliche Assimilation „zu Deutschen zu machen“.601 591 Skutnabb-Kangas, in: Skutnabb-Kangas/Cummins, S. 9 (10 f.); zur Theorie und Praxis mehrsprachiger Länder Kotzé, in: Goebl/Nelde/Starý/Wölck, S. 481 ff. 592 Skutnabb-Kangas, Deutsch lernen, 1/1992, 38 (39); Skutnabb-Kangas, in: Skutnabb-Kangas/Cummins, S. 9 (11). 593 Houben, Kulturpolitik und Ethnizität, S. 62. 594 Houben, Kulturpolitik und Ethnizität, S. 62. 595 Marko, Autonomie und Integration, S. 142 f. 596 Dirim, in: Mecheril/Dirim/Gomolla u. a., S. 91 (92). 597 Brubaker, Nations and Nationalism, 2013, 1 (3). 598 Houben, Kulturpolitik und Ethnizität, S. 61. 599 Dirim, in: Mecheril/Dirim/Gomolla u. a., S. 91 (92). 600 Dirim, in: Mecheril/Dirim/Gomolla u. a., S. 91 (93). 601 Dirim, in: Mecheril/Dirim/Gomolla u. a., S. 91 (93). 3. Kapitel: Unmittelbare Benachteiligung durch Sprachanforderungen 156 Wird die Monolingualität und die Einheit der Sprachgemeinschaft zum Ziel erklärt, bedeutet dies sogleich, dass alle, die nicht Teil dieser Sprachgemeinschaft sind, weil sie nicht die geforderten Sprachkenntnisse aufweisen und/oder die Sprache nicht als Muttersprache erlernt haben, auch nicht dieser Gemeinschaft angehören. Die Sprache ist also der Anknüpfungspunkt für die Einteilung in ein „Wir“ und die „Anderen“. Ausgrenzung aus der Sprachgemeinschaft Zunächst wird bei Personen, die nicht „typisch“ deutsch aussehen, häufig angenommen, sie könnten die deutsche Sprache nicht oder schlechter sprechen.602 Es wird also bewusst oder unbewusst eine gedankliche Verknüpfung zwischen dem Beherrschen oder Nichtbeherrschen einer Sprache und der Herkunft eines Menschen hergestellt.603 So beschreibt eine Frau mit dunkler Hautfarbe, die in Wien geboren ist, eine Begebenheit an ihrem ersten Arbeitstag: „Als mir ein Kollege am ersten Arbeitstag zu meinem guten Deutsch gratuliert, würde ich am liebsten sagen: ‚Perfekte Deutschkenntnisse waren übrigens auch die Voraussetzung für diesen Job.‘ Aber ich verkneife es mir und sage nur: ‚Danke, deutsch [sic] ist meine Muttersprache.‘“604 Das Beispiel zeigt, wie eng die Annahme über eine vermeintliche Herkunft mit vermuteten Sprachkenntnissen zusammenhängt. Es wird aufgrund des äußeren Erscheinungsbildes auf bestimmte nicht vorhandene Sprachkenntnisse geschlossen, weil eine fremde Herkunft unterstellt wird. Es besteht also zum einen der Automatismus, dass von einem als fremd wahrgenommenen Erscheinungsbild auf die Nichtzugehörigkeit zur eigenen Sprachgemeinschaft geschlossen wird. Zum anderen wird auch die Sprache eines Menschen neben dem äußeren Erscheinungsbild zwangsläufig – anders als beispielsweise das Geburtsland – im zwischenmenschlichen Kontakt und in der Kommunikation mit Dritten wahrgenommen und mit einer bestimmten Herkunft assoziiert. Spricht eine Person kein Deutsch oder Deutsch mit einem Akzent, führt 2. 602 Beigang/Fetz/Kalkum/Otto, Diskriminierungserfahrungen, S. 258. 603 Siehe hierzu auch Köhlert, NZA 2018, 1172 (1174). 604 Fatoba, ZEIT ONLINE v. 19.10.2017. C. (Neo-)Linguizismus: Sprache als Anknüpfungspunkt für Fremdenfeindlichkeit 157 dies regelmäßig dazu, dass sie von Dritten mit deutscher Muttersprache als fremd und nicht dazugehörig wahrgenommen wird. Diese Einordnung in die Kategorie der Fremden führt zu bewussten oder unbewussten Handlungen, die Personen benachteiligen, welche die Nationalsprache nicht als Muttersprache erlernt haben oder diese mit einem Dialekt sprechen. Die Benachteiligung erfolgt, weil die eine andere Sprache oder die Nationalsprache mit Akzent beziehungsweise Dialekt sprechende Person als fremd wahrgenommen und ihr zugeschrieben wird, nicht dazuzugehören. Zum Teil wird insoweit die mit Akzent oder Dialekt gesprochene Sprache als weniger wert als ein muttersprachlicher oder akzent- beziehungsweise dialektfreier Gebrauch der Sprache angesehen. Die hierdurch erzeugten neo-linguizistischen Ausgrenzungsmechanismen werden im Folgenden dargestellt. Ausgrenzung aufgrund eines Akzents Neo-linguizistische Handlungen können sich zum einen gegen Menschen richten, welche die Nationalsprache mit Akzent605 sprechen. Die Ablehnung oder Benachteiligung einer Person, die mit einem anderen Akzent spricht, zeigt, dass es insoweit nicht genügt, die Sprache als solche zu sprechen. Gewollt ist darüber hinaus ein akzentfreies Sprechen ohne migrationsspezifische Akzente (sogenannter Native Speakerism).606 Mit den folgenden Beispielen sollen verschiedene Benachteiligungen wegen eines Sprechens mit Akzent auf dem Arbeitsmarkt veranschaulicht werden: In den Niederlanden wurde eine Frau nicht in den Bewerbungsprozess um eine Stelle als Empfangsdame miteinbezogen, da sie Niederländisch mit surinamischem Akzent sprach. Das ablehnende Unternehmen begründete seine Entscheidung damit, dass dieser Akzent schädlich für sein „corporate image“ sei. Die zuständige niederländische Kommission wies dieses Argument zurück und sah den Ausschluss der Frau als verbotene rassistische Diskriminierung an.607 Ein Arbeitgeber kündigte einer Mitarbeiterin in der Probezeit. In einem Gespräch teilte er ihr mit, seine Kunden würden sich aufgrund des russischen Akzentes der Mitarbeiterin erschrecken. Er könne es a. 605 Zum Begriff des Akzents siehe unter 1. Kapitel, D. II. 606 Dirim, in: Mecheril/Dirim/Gomolla u. a., S. 91 (97). 607 Nachgewiesen bei Bell, in: Chopin/Niessen, The Starting Line, S. 26. 3. Kapitel: Unmittelbare Benachteiligung durch Sprachanforderungen 158 sich nicht leisten, Mitarbeiter mit Akzent zu beschäftigen. Die Kunden würden denken: „Was für ein Scheiß-Laden, in welchem nur Ausländer beschäftigt werden.“608 Auch in dem bereits in der Einführung geschilderten Fall wurde ein Bewerber von der Deutschen Post AG nicht eingestellt, weil er sich in einem geführten Telefonat „nicht ansprechend klar und deutlich in deutscher Sprache auszudrücken vermochte“.609 Alle drei Fälle zeigen deutlich die Ablehnung des jeweiligen Arbeitgebers gegenüber den potenziellen Beschäftigten, da diese beim Sprechen der deutschen beziehungsweise der niederländischen Sprache die Aussprachegewohnheiten ihrer jeweiligen Muttersprache aufwiesen. Die Aussprache der jeweiligen Sprache wird offensichtlich als minderwertig im Vergleich zu einer akzentfreien Aussprache erachtet. Dies zeigt sich insbesondere im zweiten Fall durch die Verknüpfung des Akzents mit der Assoziation eines „Scheiß-Ladens“ und im dritten Fall durch die Formulierung, die Ausdrucksweise des mit Akzent sprechenden Bewerbers sei nicht „ansprechend“ gewesen. Auch in dem Fall Kücükdeveci – der es hinsichtlich der Frage der Unionsrechtswidrigkeit von § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB bis vor den EuGH schaffte610 – ging es erstinstanzlich unter anderem um die arbeitgeberseitige Anforderung „akzentfreies Deutsch“: Die Klägerin war in einem mittelständischen Unternehmen in der Versandabteilung tätig. Nach Schließung der Versandabteilung wurde sie entlassen. Eine Versetzung in eine andere Abteilung als Kundenberaterin des Unternehmens zur Vermeidung einer Kündigung wurde von ihrem Arbeitgeber abgelehnt, weil sie das Anforderungsprofil dieser Tätigkeit nicht erfülle. In diesem wurde unter anderem „akzentfreies Deutsch“ verlangt.611 608 LAG Bremen, Urt. v. 29.6.2010 – 1 Sa 29/10, Rn. 11 (juris). 609 ArbG Hamburg, Urt. v. 26.1.2010 – 25 Ca 282/09 (juris), siehe auch oben 1. Kapitel, B. II. 610 EuGH, Urt. v. 19.1.2010 – C-555/07 – ECLI:EU:C:2010:21 – Kücükdeveci = NJW 2010, 427. 611 ArbG Mönchengladbach, Urt. v. 15.6.2007 – 7 Ca 84/07 (juris). C. (Neo-)Linguizismus: Sprache als Anknüpfungspunkt für Fremdenfeindlichkeit 159 Differenzierung nach vermeintlich besseren und schlechteren Sprachen Eine weitere Ausprägung von neo-linguizistischen Verhaltensweisen ist die Differenzierung nach vermeintlich besseren und schlechteren Sprachen. Hierzu als Beispiel eine Begebenheit aus dem sozialen Alltag, die dem Inhalt nach zu urteilen einer Mutter widerfahren ist und von dieser in einem Tweet über Twitter verbreitet wurde: „Mama in Krabbelgruppe spricht mit Kind englisch [sic] (native speaker). Alle entzückt ‚Des isch ja subba. Sprachen sen ja so wichdig‘“. Ich sage meinem Kind etwas auf kroatisch [sic]. ‚Meinsch net, es wär besser ihm erschdmol richtig deitsch beizubringe?‘ #metwo“612 Der Tweet ist so zu verstehen, dass Englisch von den anderen Müttern in der Krabbelgruppe als die höherwertige Sprache und das Kroatische als minderwertige Sprache angesehen wird. Letztere sollte erst gelernt werden, wenn Deutsch richtig beherrscht würde. Ein weiteres Beispiel aus einer Schule in Nordrhein-Westfalen: In einer Schule in Nordrhein-Westfalen wird ein Hinweisschild aufgehängt, auf welchem steht: „Treten 20 Cent, Spucken 30 Cent, Türkisch sprechen 50 Cent“.613 Das Türkische wird durch das Hinweisschild in der Schule in einen Zusammenhang mit körperlichen Übergriffen und beleidigenden Handlungen gebracht, wobei durch die höhere Geldstrafe zugleich vermittelt wird, dass das schlimmere „Vergehen“ das Türkischsprechen sei.614 Sprachverbote werden dabei an Schulen bisweilen nicht nur in der zuvor beschriebenen Weise verhängt, sondern auch durch demokratische Abstimmungen herbeigeführt: In einer Vollversammlung an einer Berliner Schule erließen die Schüler*innen das Gebot, Deutsch zu sprechen.615 Mit dem „Deutsch- Gebot“ geht in gewisser Weise eine Abwertung anderer (Mutter-)Sprachen der Schüler*innen einher. b. 612 Geteilt auf Twitter von Ana Banana am 27.7.2018, abrufbar unter: https://twitter .com/AnushkaOpa/status/1022786186585272320 (zuletzt aufgerufen am 25.11.2019). 613 Dirim, in: Mecheril/Dirim/Gomolla u. a., S. 91 (101); zu einem Fall, in dem ein Schulleiter eine Schule inklusive Schulhof zur „rein deutschen Zone“ erklärte, siehe Roth, in: Bukow/Nikodem/Schulze/Yildiz, S. 159 (160). 614 Dirim, in: Mecheril/Dirim/Gomolla u. a., S. 91 (102). 615 Dirim, in: Mecheril/Dirim/Gomolla u. a., S. 91 (102). 3. Kapitel: Unmittelbare Benachteiligung durch Sprachanforderungen 160 Dabei kann die Ausgrenzung zu einer Entscheidung über Tod und Leben führen, wie ein Fall aus Rheinland-Pfalz Ende 2012 zeigt, der überregional für Diskussionen sorgte: Einer Frau mit türkischer Migrationsgeschichte wurde in einem Krankenhaus eine Organtransplantation mit der Begründung verweigert, dass sie nicht genügend Deutsch verstehe und spreche, um bei der notwendigen Nachbehandlung zur Vermeidung der Organabstoßung sachgerecht mitwirken zu können.616 Ausgrenzung aufgrund eines Dialekts Neo-linguizistische Handlungen können schließlich auch Menschen benachteiligen, welche die jeweilige Nationalsprache mit einem muttersprachlichen Dialekt sprechen. Ein Dialekt – auch als Mundart bezeichnet – ist eine örtliche oder regionale Sprachvarietät und damit eine bestimmte Ausprägung einer sogenannten Standardsprache, welche die Standardsprache ergänzt, erweitert oder modifiziert.617 Menschen, die einen Dialekt als eine Varietät der Standardsprache sprechen, werden benachteiligt, weil die Standardsprache als hochwertiger, wertvoller oder besser bewertet wird.618 So werden in Deutschland Personen, die Deutsch in einer bestimmten Varietät erlernt haben und die deutsche Sprache mit einem Dialekt (wie zum Beispiel dem Sächsischen) sprechen, für ihre Sprachweise in Schulen oder Universitäten mit schlechteren Noten „sanktioniert“.619 Auch in Stellenanzeigen werden Personen gesucht, die „akzentfreies und dialektfreies Deutsch“ sprechen.620 Hintergrund der Benachteiligung ist die Idee einer Höherwertigkeit der gesprochenen Standardsprache, die zwangsläufig mit c. 616 Roth, in: Bukow/Nikodem/Schulze/Yildiz, S. 159; siehe auch www.aerztezeitung .de/politik_gesellschaft/organspende/article/829797/leitartikel-transplantation-d eutschkenntnisse-kein-neues-organ.html (zuletzt abgerufen 24.10.2020). 617 Definition „Dialekt“ nach Brockhaus, Bd. 6, S. 762, 21. Aufl., Leipzig/Mannheim 2005 und „Mundart“ nach Brockhaus, Bd. 19, S. 105, 21. Aufl., Leipzig/ Mannheim 2006. 618 Ausführlich hierzu Elspaß/Maitz, Der Deutschunterricht 6/2011, 7 ff. 619 Elspaß/Maitz, Der Deutschunterricht 6/2011, 7 (8); Elspaß/Maitz, in: Günthner u. a., S. 41 (44-46). 620 Elspaß/Maitz, in: Günthner u. a., S. 41 (46). C. (Neo-)Linguizismus: Sprache als Anknüpfungspunkt für Fremdenfeindlichkeit 161 einer Abwertung aller anderen Formen des Sprachgebrauchs verbunden ist.621 Ein Handelsvertreter aus Ostdeutschland war nach der Schließung seiner Filiale gekündigt worden. Sein Angebot, im Westen weiterzuarbeiten, wurde mit der Begründung abgelehnt, er würde wegen seines „starken sächsischen Akzents“ von westdeutschen Kunden nicht akzeptiert werden. Das zuständige Arbeitsgericht erklärte die Kündigung für unwirksam.622 Eine neo-linguizistische Ablehnung kann sich also auch gegen Personen innerhalb des eigenen Sprachraums richten, die die Nationalsprache mit einem Dialekt sprechen. In Deutschland zeigt sich dabei eine besonders stark ausgeprägte Intoleranz gegenüber Dialektsprechenden (im Gegensatz zu beispielsweise Norwegen, wo neben vier Standardvarietäten zwei weitere inoffizielle geschriebene Standards neben unzähligen mündlichen Dialekten verwendet werden und bereits bei der Spracherziehung von Kindern darauf geachtet wird, dass die interne norwegische Sprachvielfalt beibehalten wird).623 Die Volkshochschule Stuttgart warb 2008 für einen „Entdialektalisierungskurs“ mit folgendem Text: „‚Wie bitte? Was haben Sie gesagt?‘ – Wollen Sie wissen, warum Sie diese Fragen manchmal zu hören bekommen? Wollen Sie lernen, wie Sie deutlich, verständlich und angenehm artikulieren und formulieren können und trotzdem Ihre individuelle Persönlichkeit behalten? Dieser Kurs führt Sie vom Dialekt ins Hochdeutsche. Sie können nicht nur eine überregional übliche Aussprache trainieren, sondern Sie lernen auch, den manchmal missverständlichen vom Dialekt geprägten Wortschatz zu übersetzen und die Grammatik der Standardsprache zu verwenden.“624 Im Sommer 2019 bot die Volkshochschule Dresden einen Kurs für „Dialekt- und akzentfrei sprechen“ an und bewarb diesen mit folgendem Text: „Regionale sprachliche Besonderheiten sind schützenswert und tragen zur Sprachvielfalt bei. Doch im Berufsleben kann ein starker Dialekt 621 Elspaß/Maitz, Der Deutschunterricht 6/2011, 7 (9). 622 Elspaß/Maitz, Der Deutschunterricht 6/2011, 7 (8), m. Verw. auf FAZ v. 21.10.1998, S. 13 und ArbG Düsseldorf, Urt. v. 19.5.1998 – 6 Ca 417/98. 623 Elspaß/Maitz, in: Günthner u. a., S. 41 (43, 44-47). 624 Nachgewiesen bei Elspaß/Maitz, in: Günthner u. a., S. 41 (46 f.). 3. Kapitel: Unmittelbare Benachteiligung durch Sprachanforderungen 162 oder mundartliche Sprachverfärbung manchmal hinderlich sein und als störend empfunden werden. In diesem Kurs erfahren Sie, wie Sie an Ihrer Aussprache und Ihrer verständlichen Wortwahl – ohne gekünstelt zu klingen – arbeiten können, um Akzent und Dialekt zu mildern.“625 Auch weitere Sprachinstitute bieten Interessierten Trainings für ein dialektfreies Sprechen an.626 Es fällt auf, dass jeweils auf stereotype Vorurteile abgestellt wird, indem dialektales Sprechen als missverständlich, undeutlich und unerwünscht im Gegensatz zum Hochdeutsch charakterisiert und als Barriere für die Kommunikation insbesondere im beruflichen Alltag dargestellt wird.627 Einhaltung der Wortlautgrenze des § 1 AGG Nachdem die unterschiedlichen Ausgrenzungsmechanismen aufgrund von erlernter Muttersprache sowie von dialekt- und akzentbehaftetem Sprechen dargestellt wurden, stellt sich die Frage, ob sich die Annahme, dass neo-linguizistische Benachteiligung als fremdenfeindliche Benachteiligung von dem Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ umfasst ist, noch innerhalb der Wortlautgrenze von § 1 AGG bewegt. Hiergegen könnte sprechen, dass hinsichtlich des Diskriminierungsgrundes der „Rasse“ die Formulierung „aus Gründen der Rasse“ vom Gesetzgeber für § 1 AGG gewählt wurde, während die Diskriminierung „wegen der ethnischen Herkunft“ untersagt ist. „Aus Gründen der Rasse“ soll dabei laut der Gesetzesbegründung verdeutlichen, dass das Gesetz gerade nicht an eine tatsächlich existierende „Rasse“ anknüpft, sondern an Vorstellungen über vermeintliche Rassenunterschiede, die als rassistisch bezeichnet werden können.628 Im Umkehrschluss könnte angenommen werden, dass es aufgrund der Wortwahl „wegen der ethnischen Herkunft“ für diesen Diskriminierungsgrund gerade erforderlich ist, dass im Einzelfall bestimmte „Ethnien“ von einer Benachteiligung betroffen werden. Das 3. 625 www.vhs-dresden.de/programm/mensch-und-gesellschaft/kurs/Dialekt-+und+ak zentfrei+sprechen/nr/19F1736/bereich/details/kat/450%26id%3D136/ (zuletzt abgerufen 5.9.2019). 626 Gnau, WELT v. 3.5.2018; siehe auch Elspaß/Maitz, in: Günthner u. a., S. 41 (46 f.). 627 So auch Elspaß/Maitz, in: Günthner u. a., S. 41 (47). 628 Siehe oben 2. Kapitel, A. II. 4. a. C. (Neo-)Linguizismus: Sprache als Anknüpfungspunkt für Fremdenfeindlichkeit 163 Anknüpfen an ein einzelnes Kriterium wie das der Sprache wäre dann gerade nicht ausreichend. Allerdings bestimmt Art. 19 AEUV (vormals Art. 13 EUV), dass der Rat geeignete Vorkehrungen treffen kann, „um Diskriminierungen aus Gründen des Geschlechts, der Rasse, der ethnischen Herkunft, der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung zu bekämpfen“. Auch die Richtlinie 2000/43/EG differenziert – anders als das AGG – nicht nach Benachteiligungen „aus Gründen der Rasse“ und „wegen der ethnischen Herkunft“. Nach Art. 1 Richtlinie 2000/43/EG dient die Richtlinie der Schaffung eines Rahmens zur Bekämpfung der Diskriminierung „aufgrund der Rasse oder der ethnischen Herkunft“ (ebenso beispielsweise die französische Fassung „fondée sur la race ou l'origine ethnique“). Noch offener ist die englische Fassung der Richtlinie zu lesen, wonach die Diskriminierung „on the grounds of racial or ethnic origin“ verboten ist. Sowohl die Ermächtigungsnorm des Art. 13 EUV beziehungsweise Art. 19 AEUV als auch die Richtlinie 2000/43/EG selbst sind im Hinblick auf beide Diskriminierungsgründe nach ihrem Wortlaut gleich gestaltet, sodass sich hieraus nicht zwingend ergibt, dass nur objektiv bestimmbare „Ethnien“ geschützt werden sollten. Vielmehr ermöglichen sowohl der Wortlaut der Richtlinie als auch die Ermächtigungsgrundlage eine offenere Auslegung der „ethnischen Herkunft“ – genauso wie der „Rasse“. Die Grenzen der Diskriminierungsgründe des § 1 AGG sind nicht starr, sondern stattdessen variabel und werden von den gesellschaftlichen Vorstellungen geprägt und vorgegeben.629 Denn das AGG ist ein – wie es die Schöpfer*innen im Bundesarbeitsministerium bezeichneten – lernendes Gesetz.630 Die Inhalte der Diskriminierungskategorien sind verschiebbar, sodass auch das Wissen über die Komplexität der Kategorien miteinbezogen werden kann.631 Die Formulierung „aufgrund“ beziehungsweise „aus Gründen“ in § 1 AGG lässt jeweils den Raum, beide Diskriminierungsgründe dahin auszulegen, dass die Benachteiligung an einzelne Eigenschaften anknüpft und es gerade nicht erforderlich ist, dass eine vermeintlich bestimmte „Rasse“ oder „Ethnie“ festgestellt werden kann. 629 Noch drastischer formuliert es Gummich, in: Jacob/Köbsell/Wollrad, S. 131 (134), wonach die Kategorien „meist nach hegemonialen Vorstellungen der dominanten Mehrheitsgesellschaft“ definiert werden. 630 Bauer/Krieger, NZA 2016, 1041 (1046). 631 Pohlen, in: Jacob/Köbsell/Wollrad, S. 95 (105). 3. Kapitel: Unmittelbare Benachteiligung durch Sprachanforderungen 164 Fazit Der überwiegende Teil der deutschen Gesellschaft geht davon aus, dass sich die Bundesrepublik durch ihre Monolingualität auszeichne und die Zugehörigkeit zu der Gemeinschaft von der Beherrschung der deutschen Sprache abhänge. Die Sprache prägt die eigene Identität und das Zugehörigkeitsgefühl in einem besonderen Maße und dient der Abgrenzung gegenüber anderen Personen als fremd und nicht dazugehörig. Die erlernte Muttersprache und damit einhergehende Akzente eines Menschen werden mit einer (anderen) örtlichen und kulturellen Herkunft sowie Zugehörigkeit in Verbindung gebracht. In einem Sprachraum, in dem eine oder auch mehrere Sprachen überwiegend gesprochen werden, werden Menschen mit einer von diesen Sprachen divergierenden Muttersprache in die Kategorie der Fremden eingeordnet. Menschen, welche die Sprache der Mehrheitsgesellschaft nicht als Muttersprache sprechen, werden von der Sprachgemeinschaft aufgrund ihres Akzents oder fehlender Sprachkenntnisse ausgeschlossen und erfahren vielschichtige Benachteiligungen in der Gesellschaft. Gleiches gilt für Personen, die zwar die jeweilige Sprache als Muttersprache erlernt haben, aber eine bestimmte Sprachvarietät anstatt der Hochsprache sprechen. Sie werden benachteiligt, weil die Standardsprache als hochwertiger oder besser bewertet wird. Die Ausgrenzungsmechanismen dieses sogenannten Neo-Linguizismus funktionieren mit der Polarisierung von „wir“ und „die Anderen“. Die Muttersprache, damit verbundene Aussprachen und auch Dialekte sind Anknüpfungspunkte für Ausgrenzung sowie Fremdenfeindlichkeit und werden mit einer geographischen oder kulturellen Herkunft beziehungsweise Zugehörigkeit in Verbindung gebracht. Daher wird die Muttersprache als für sich allein stehende Eigenschaft durch den Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ geschützt.632 Unmittelbare Benachteiligung wegen der Muttersprache Gemäß § 3 Abs. 1 AGG müsste eine Person durch die arbeitgeberseitigen Sprachanforderungen wegen der „ethnischen Herkunft“ eine weniger III. D. 632 Auch nach Ansicht von Althoff, Diskriminierungen, S. 132, ist die Sprache von dem Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ i.S.d. Art. 13 EGV (jetzt Art. 19 AEUV) erfasst; siehe auch Valentine, NZA 2019, 364 (366). D. Unmittelbare Benachteiligung wegen der Muttersprache 165 günstige Behandlung erfahren, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder hypothetisch erfahren würde. Dies wäre der Fall, wenn die Sprachanforderungen ausdrücklich beziehungsweise nach ihrem Inhalt offenkundig an die Muttersprache oder an einen Dialekt als eine Sprachvarietät der Muttersprache anknüpfen und eine Person aufgrund dessen eine Benachteiligung durch den (potenziellen) Arbeitgeber erfährt. Keine Benachteiligungsabsicht erforderlich Antidiskriminierungsrechtlich ist es dabei zunächst unerheblich, ob die einzelne benachteiligende Maßnahme erfolgt, weil der oder die Benachteiligende den Diskriminierungsgrund im Sinne des § 1 AGG oder die damit im Zusammenhang stehende Eigenschaft negativ bewertet oder dieser neutral gegenübersteht. Der Kausalzusammenhang zwischen benachteiligender Behandlung und einem Diskriminierungsgrund ist bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an diesen anknüpft oder durch diesen motiviert ist. Dabei ist es nicht erforderlich, dass der betreffende Grund das ausschließliche Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist.633 Ausreichend ist, dass der Diskriminierungsgrund im Sinne des § 1 AGG Bestandteil eines Motivbündels ist, welches die Entscheidung beeinflusst hat.634 Auf ein schuldhaftes Handeln oder gar eine Benachteiligungsabsicht kommt es nicht an.635 Eine Benachteiligung kann daher auch fahrlässig oder sogar schuldlos erfolgen.636 Der Diskriminierungsgrund muss mithin nicht Hauptmotiv oder „Triebfeder“ des Verhaltens und damit handlungsleitend gewesen sein; vielmehr genügt die bloße Mitursächlichkeit.637 Denn es geht nicht in erster Linie I. 633 BAG, Urt. v. 26.9.2013 – 8 AZR 650/12, Rn. 25 = NZA 2014, 258 (260). 634 St. Rspr. vgl. nur BAG, Urt. v. 26.9.2013 – 8 AZR 650/12, Rn. 25 = NZA 2014, 258 (260 f.); BAG, Urt. v. 21.6.2012 – 8 AZR 364/11, Rn. 32 = NZA 2012, 1345 (1347); BAG, Urt. v. 16.2.2012 – 8 AZR 697/10, Rn. 42 = NZA 2012, 667 (670). 635 BAG, Urt. v. 26.9.2013 – 8 AZR 650/12, Rn. 25 = NZA 2014, 258 (261); BAG, Urt. v. 21.6.2012 – 8 AZR 364/11, Rn. 32 = NZA 2012, 1345 (1348); BAG, Urt. v. 16.2.2012 – 8 AZR 697/10, Rn. 42 = NZA 2012, 667 (670); Pfarr, NZA 1986, 585 (586); Bauer/Krieger/Günther, AGG, § 3 Rn. 29; Däubler/Bertzbach/ Däubler, AGG, § 3 Rn. 46, 81. 636 Hey/Forst/Hey, AGG, § 3 Rn. 1, 55. 637 BAG, Urt. v. 26.9.2013 – 8 AZR 650/12, Rn. 25 = NZA 2014, 258 (261). 3. Kapitel: Unmittelbare Benachteiligung durch Sprachanforderungen 166 um Motive der Benachteiligenden, sondern um die tatsächlichen Nachteile der Diskriminierten.638 Soweit eine tatsächliche Zurücksetzung vorliegt, kommt es nicht auf eine Benachteiligungsabsicht an. Denn das Antidiskriminierungsrecht ist nicht darauf gerichtet, Motive oder Absichten zu bekämpfen, sondern Ausgrenzungen und Nachteile zu beseitigen.639 Die unmittelbare Diskriminierung erfordert daher keine Benachteiligungsabsicht, aber wohl den Willen, anhand eines Diskriminierungsgrundes zu differenzieren.640 Es ist folglich ausreichend, dass die ungünstige Behandlung wegen der Muttersprache oder einer damit verbundenen Sprachvarietät einer Person erfolgt, die Anknüpfungspunkt für die Zuschreibung einer geographischen oder kulturellen Herkunft beziehungsweise Zugehörigkeit sein können. Es ist nicht erforderlich, dass eine ablehnende Haltung in Gestalt einer fremdenfeindlichen Gesinnung des oder der Benachteiligenden tatsächlich hinzutritt.641 Eine Benachteiligung wegen der Muttersprache wird daher auch dann von dem Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ erfasst, wenn sie nicht auf eine neo-linguizistische Gesinnung zurückzuführen ist. Ausreichend ist, dass eine Person eine Benachteiligung erfährt, weil sie eine andere Muttersprache erlernt hat. Die oder der Benachteiligende muss eine Benachteiligung nicht beabsichtigt haben. Der Arbeitgeber muss nicht insgeheim bezwecken, mit der Sprachanforderung bestimmte Menschen wegen ihrer Herkunft aufgrund einer fremdenfeindlichen Gesinnung von einer Stelle auszuschließen. Es ist allein entscheidend, ob die Benachteiligung unmittelbar an die Muttersprache oder eine damit verbundene Sprachvarietät anknüpft. Inwieweit durch arbeitgeberseitige Sprachanforderungen ein solches unmittelbares Anknüpfen gegeben ist, soll im Folgenden geprüft werden. Kausalzusammenhang zwischen Sprachanforderungen und Muttersprache Hinsichtlich des Kausalzusammenhangs zwischen arbeitgeberseitigen Sprachanforderungen und der Muttersprache sind die unterschiedlichen Sprachanforderungen (das heißt „muttersprachliche Kenntnisse“, „akzent- II. 638 Baer, Positive Maßnahmen, S. 23 (26). 639 Baer, ZRP 2002, 290 (293). 640 Leder, Diskriminierungsverbot, S. 240. 641 Fröb, Rassismus und Fremdenfeindlichkeit, S. 59. D. Unmittelbare Benachteiligung wegen der Muttersprache 167 freies“ und „dialektfreies Sprechen“ sowie „sehr gute Kenntnisse“) differenziert zu betrachten. Anforderung „muttersprachliche Kenntnisse“ Die arbeitgeberseitige Anforderung „muttersprachliche Kenntnisse“ oder „Muttersprachler*in“ in Stellenanzeigen schließt vollumfänglich alle Personen mit einer anderen erlernten Muttersprache aus.642 Wird eine Person aufgrund einer anderen Muttersprache nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen oder nicht eingestellt, erfolgt die ungünstige Behandlung unmittelbar aufgrund dieser Eigenschaft der Person. Unerheblich ist dabei, ob der Arbeitgeber gerade Menschen, denen er eine andere kulturelle Herkunft zuschreibt, gezielt benachteiligen will. Ausreichend ist der faktische Nachteil aufgrund der Muttersprache als Eigenschaft, die mit einer vermeintlichen oder tatsächlichen fremden kulturellen Herkunft in Verbindung gebracht werden kann. Im dem zu Beginn des 3. Kapitels geschilderten Fall der gesuchten Bürohilfe für den Redakteur sah die Stellenanzeige die Anforderung „Deutsch als Muttersprache“ vor. Dies war ein Indiz dafür, dass der Bewerber wegen der von ihm erlernten Muttersprache (die nicht die deutsche Sprache war) nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen wurde. Die Benachteiligung erfolgte aufgrund der Muttersprache des Bewerbers und damit einer Eigenschaft, die Anknüpfungspunkt für die Zuschreibung einer vermeintlichen fremden kulturellen Herkunft sein kann. Damit war die Nichteinladung zu einem Vorstellungsgespräch eine unmittelbare Benachteiligung wegen der „ethnischen Herkunft“. Anforderung „akzentfreies Sprechen“ Der Anforderung „akzentfreies Sprechen“ lässt sich bei Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont entnehmen, dass die Sprache als Muttersprache gewünscht ist, damit dem Sprechen nicht die Sprachgewohn- 1. 2. 642 Im Ergebnis auch Herbert/Oberrath, NJ 2011, 8 (9); Feldmann/Hoffmann/Keilhauer/Liebold, RW 2018/1, 23 (41, Fn. 61), nehmen an, der Diskriminierungsgrund der „Rasse“ sei betroffen, sofern auf den muttersprachlichen Erwerb abgestellt wird. 3. Kapitel: Unmittelbare Benachteiligung durch Sprachanforderungen 168 heiten und Eigenheiten einer anderen Sprache innewohnen.643 Hierdurch werden – wie bei der Anforderung „muttersprachliche Kenntnisse“ – Personen gerade wegen der von ihnen erlernten Muttersprache benachteiligt. Anknüpfungspunkt für die Benachteiligung ist unmittelbar die Muttersprache als Eigenschaft, die der Zuschreibung einer fremden kulturellen Herkunft dienen kann.644 Es handelt sich daher ebenfalls um eine unmittelbare Benachteiligung wegen der „ethnischen Herkunft“ nach § 1 AGG.645 Anforderung „dialektfreies Sprechen“ Im Hinblick auf die Anforderung „dialektfreies Sprechen“ funktioniert der Ausgrenzungsmechanismus in gleicher Weise wie bei der Anforderung „aktzentfreies Sprechen“. Der Dialekt als eine Varietät der jeweiligen Muttersprache wird als undeutlich, missverständlich und unangenehm im Gegensatz zum Hochdeutsch charakterisiert und als Barriere für die Kommunikation insbesondere im beruflichen Alltag wahrgenommen.646 Er wird gegenüber der hochdeutschen Sprache als unterlegen empfunden und der oder die Sprechende hierdurch als anders ausgegrenzt. Anknüpfungspunkt für die Benachteiligung ist dabei eine Varietät der Muttersprache. Anforderungen „fließende“, „sehr gute“ oder „gute Sprachkenntnisse“ Anders verhält es sich jedoch mit den Anforderungen „fließende“, „sehr gute“ oder „gute Sprachkenntnisse“. Diese können Personen mit einer anderen Muttersprache zwar im Einzelfall womöglich tatsächlich benachteiligen, wenn die Sprachkenntnisse nicht vorhanden sind. Allerdings stellen diese Anforderungen insoweit nicht zwingend auf die von der Person erlernte Muttersprache ab. Die Person wird benachteiligt, weil sie in einer von ihrer Muttersprache unabhängigen Fremdsprache keine ausreichen- 3. 4. 643 Siehe oben unter 1. Kapitel, D. II. 644 So im Ergebnis auch von Medem, Kündigungsschutz, S. 257 f. 645 Zur Benachteiligung wegen eines Akzents siehe LAG Bremen, Urt. v. 29.6.2010 – 1 Sa 29/10 (juris) u. ArbG Mönchengladbach, Urt. v. 15.6.2007 – 7 Ca 84/07 (juris). 646 Siehe oben unter 3. Kapitel, C. II. 2. c. D. Unmittelbare Benachteiligung wegen der Muttersprache 169 den Kenntnisse aufweist.647 Die Anforderungen „fließende“, „sehr gute“ oder „gute Sprachkenntnisse“ sind ihrem Anschein nach neutral, da diese Sprachkenntnisse unabhängig von der jeweils erlernten Muttersprache erworben werden können. Hätte im Fall der gesuchten Bürohilfe für den Redakteur die Stellenanzeige „sehr gute Deutschkenntnisse“ gefordert und wäre der Bewerber wegen vermeintlich unzureichender Deutschkenntnisse nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden, läge keine unmittelbare Benachteiligung wegen seiner erlernten Muttersprache vor. Denn sehr gute Kenntnisse in einer Sprache hängen nicht zwingend mit der jeweils erlernten Muttersprache zusammen. Zwischenfazit Es ist im Ergebnis zwischen Maßnahmen zu unterscheiden, die ausdrücklich an die Muttersprache einer Person oder einen damit zusammenhängenden Dialekt oder Akzent anknüpfen, und solchen Maßnahmen, welche daran anknüpfen, dass eine bestimmte Sprache als Fremdsprache nicht ausreichend beherrscht wird. Personen, die arbeitgeberseitige Sprachanforderungen nicht erfüllen, die ausdrücklich an die Muttersprache oder einen damit zusammenhängenden Dialekt oder Akzent anknüpfen, und aufgrund dessen benachteiligt werden, erfahren gemäß § 3 Abs. 1 AGG wegen der „ethnischen Herkunft“ eine unmittelbare Benachteiligung. Erfolgt hingegen eine Benachteiligung, weil die arbeitgeberseitigen Anforderungen „fließende“, „sehr gute“ oder „gute Sprachkenntnisse“ nicht erfüllt werden, stellt dies keine unmittelbare Benachteiligung wegen der „ethnischen Herkunft“ dar. Denn diese Anforderungen knüpfen nicht zwingend an die von der Person erlernte Muttersprache an. Rechtfertigung der Benachteiligung nach § 8 Abs. 1 AGG Das AGG bietet mit § 8 AGG grundsätzlich die Möglichkeit, auch eine unmittelbare Benachteiligung im Einzelfall zu rechtfertigen. Inwieweit eine 5. E. 647 ArbG Berlin, Urt. v. 26.9.2007 – 14 Ca 10356/07, Rn. 20 (juris); vgl. Schleusener/ Suckow/Plum/Schleusener, AGG, § 1 Rn. 50. 3. Kapitel: Unmittelbare Benachteiligung durch Sprachanforderungen 170 Rechtfertigung von unmittelbar an die Muttersprache oder eine Sprachvarietät der Muttersprache anknüpfenden arbeitgeberseitigen Sprachanforderungen möglich ist, soll im Folgenden näher beleuchtet werden. Nach § 8 Abs. 1 AGG kann eine unterschiedliche Behandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes gerechtfertigt sein, wenn entweder wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder wegen der Bedingungen ihrer Ausübung dieser Grund eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist. Der Arbeitgeber kann dabei aufgrund der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten unternehmerischen Freiheit sowohl den Unternehmensgegenstand festlegen als auch bestimmen, welche Arbeiten auf dem jeweiligen Arbeitsplatz zu erbringen sind.648 Mit der Art der Tätigkeit im Sinne des § 8 Abs. 1 AGG wird auf die konkrete berufliche Tätigkeit im Allgemeinen abgestellt, während darüber hinaus auch die speziellen Bedingungen der Ausübung einer Tätigkeit bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können.649 Die Möglichkeit der Rechtfertigung wegen der Bedingungen der Ausübung der Tätigkeit umfasst sowohl Ziel als auch Zweck der Tätigkeit und die auf die Tätigkeit einwirkenden Rechtsnormen.650 Im Fall der gesuchten Bürohilfe des Redakteurs ist daher zu prüfen, ob die Anforderung „Deutsch als Muttersprache“ für die Tätigkeit als Bürohilfe im Allgemeinen oder wegen der konkreten Bedingungen der Ausübung der Tätigkeit gerechtfertigt war. § 8 Abs. 1 AGG stellt an die Rechtfertigung einer Benachteiligung strenge Anforderungen und ist als Ausnahme von dem Grundsatz der Gleichbehandlung restriktiv auszulegen.651 Als eine derartige Anforderung wird in der Literatur angeführt, die Rolle der „Königin der Nacht“ in der „Zauberflöte“ könne nur von einer Frau besetzt werden652 oder Metzger*in für koscheres Fleisch könne nur eine jüdische Person sein.653 Die berufliche Anforderung muss dabei wesentlich, das heißt zentraler Bestandteil des Berufsbildes sowie von prägender Bedeutung sein und 648 BAG, Urt. v. 28.5.2009 – 8 AZR 536/08, Rn. 39 = NJW 2009, 3672 (3675). 649 Däubler/Hjort/Schubert/Wolmerath/Berg, AGG, § 8 Rn. 3. 650 Rothballer, Berufliche Anforderungen, S. 109. 651 Willemsen/Schweibert, NJW 2006, 2583 (2585); Schiek/Schmidt, AGG, § 8 Rn. 3. 652 Willemsen/Schweibert, NJW 2006, 2583 (2585). 653 Schiek/Schmidt, AGG, § 8 Rn. 4. E. Rechtfertigung der Benachteiligung nach § 8 Abs. 1 AGG 171 nicht nur eine untergeordnete Rolle spielen.654 Ferner muss sie entscheidend und damit für die Leistungspflichten, den Zweck der Tätigkeit oder aufgrund der auf die Tätigkeit einwirkenden Rechtsnormen erforderlich sein.655 Die Voraussetzung des § 8 Abs. 1 AGG, dass es sich um eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung handeln muss, dürfte dabei nicht anders zu verstehen sein als die zuvor in § 611a Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. zur Rechtfertigung einer Geschlechtsdiskriminierung geforderte „unverzichtbare Voraussetzung“ für die betreffende Tätigkeit.656 Danach war eine geschlechterbezogene Unterscheidung nur zulässig, sofern diese sich an der jeweiligen Tätigkeit orientierte, Angehörige des jeweils anderen Geschlechts die Leistung nicht erbringen konnten und „dieses Unvermögen auf Gründen beruht, die ihrerseits der gesetzlichen Wertentscheidungen der Gleichberechtigung beider Geschlechter genügen“.657 Es wird überzeugend vertreten, dass diese Formel mit Bezug auf die Leistungspflichten auch für eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung im Sinne des § 8 Abs. 1 AGG gilt.658 Der Gesetzgeber ging davon aus, dass die Vereinheitlichung des allgemeinen Rechtfertigungsgrundes durch § 8 Abs. 1 AGG keine Absenkung des Schutzstandards hinsichtlich des Diskriminierungsgrundes des Geschlechts bedeutet.659 Daher ist für alle Benachteiligungen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes nunmehr von den bisherigen strengen Anforderungen an die Rechtfertigung von geschlechterbezogenen Benachteiligungen auszugehen.660 Eine Rechtfertigung soll in Betracht kommen, wenn die Anforderungen für den Unternehmenserfolg erweislich entscheidend beziehungsweise un- 654 BAG, Urt. v. 28.5.2009 – 8 AZR 536/08, Rn. 38 = NJW 2009, 3672 (3675); BAG, Urt. v. 18.3.2010 – 8 AZR 77/09, Rn. 26 = NZA 2010, 872 (875); Bauer/Krieger/ Günther, AGG, § 8 Rn. 21; Meinel/Heyn/Herms, AGG, § 8 Rn. 7; Schleusener/ Suckow/Plum/Schleusener, AGG, § 8 Rn. 15; Rothballer, Berufliche Anforderungen, S. 109. 655 Rothballer, Berufliche Anforderungen, S. 112. 656 Annuß, BB 2006, 1629 (1632); Schiek/Schmidt, AGG, § 8 Rn. 3. 657 BAG, Urt. v. 27.4.2000 – 8 AZR 295/99, Rn. 31 (juris); BAG, Urt. v. 12.11.1998 – 8 AZR 365/97, Rn. 66 (juris); Schiek/Schmidt, AGG, § 8 Rn. 3. 658 Wiedemann/Thüsing, NZA 2002, 1234 (1237); Kamanabrou, RdA 2006, 321 (327); Rothballer, Berufliche Anforderungen, S. 86. 659 BT-Drs. 16/1780, S. 35. 660 BAG, Urt. v. 28.5.2009 – 8 AZR 536/08, Rn. 34 f. = NZA 2009, 1016 (1018 f.); Däubler/Hjort/Schubert/Wolmerath/Berg, AGG, § 8 Rn. 4; MüKoBGB/Thüsing, AGG, § 8 Rn. 6. 3. Kapitel: Unmittelbare Benachteiligung durch Sprachanforderungen 172 verzichtbar sind.661 Dabei wird darauf abgestellt, ob andernfalls der Bestand des Unternehmens gefährdet würde.662 Inwieweit ein bestimmtes Unternehmenskonzept eine berufliche Anforderung darstellen kann, wird uneinheitlich betrachtet. Teilweise wird eine bestimmte Marktausrichtung eines Unternehmens strikt als unzureichend für eine Rechtfertigung angesehen.663 Andere sind der Ansicht, es sei nicht zu beanstanden, wenn ein „China-Restaurant“ nur einen chinesischen Kellner einstellen wolle, „weil das spanische Restaurant einen spanischen Kellner einstellen wird und das französische Restaurant einen Franzosen“.664 Denn dies führe nur zu einer „Markttrennung“ und gerade nicht zu einer „systematischen Benachteiligung bestimmter Arbeitnehmergruppen“.665 Allerdings wird dagegen zu Recht angeführt, dass es dem Regelungszweck des AGG widerspräche, wenn der Arbeitgeber durch die Bestimmung von Ziel und Zweck der Tätigkeit seine eigene Diskriminierung legitimieren könnte.666 Im Fall des Restaurants kommt hinzu, dass eine bestimmte Herkunft keine wesentliche berufliche Anforderung an die Tätigkeit als Kellner*in oder Köch*in ist.667 Es geht in solchen Fällen vielmehr darum, die (vermeintlichen) Kundenerwartungen klischeehaft zu bedienen.668 Eine Köchin kann eine landestypische Küche auch unabhängig von ihrer vermeintlichen Herkunft erlernt haben, und ein gewünschtes „typisches“ Ambiente in einem Restaurant kann hinsichtlich der Bedienung auch durch entsprechende Kleidung hervorgerufen werden.669 Entscheidend wird im Rahmen einer wertenden Prüfung sein, ob das von dem Arbeitgeber geltend gemachte Interesse so schwerwiegend ist, 661 BAG, Urt. v. 18.3.2010 – 8 AZR 77/09, Rn. 26 = NZA 2010, 872 (875); Annuß, BB 2006, 1629 (1632 f.); Duchstein, NJW 2013, 3066 (3068); vgl. ErfK/Schlachter, AGG, § 8 Rn. 5. 662 Thüsing, Diskriminierungsschutz, Rn. 332; Annuß, BB 2006, 1629 (1633). 663 Für Altersgrenzen im Verkauf Bertelsmann, ZESAR 2005, 242 (243); vgl. Schiek/ Schmidt, AGG, § 8 Rn. 5; zustimmend Rothballer, Berufliche Anforderungen, S. 101; Kocher, Arbeit 2005, 305 (316), erachtet ein allein auf gewillkürte Zielgruppen abstellendes Unternehmenskonzept als nicht ausreichend. 664 Thüsing, Diskriminierungsschutz, Rn. 332. 665 Thüsing, Diskriminierungsschutz, Rn. 332. 666 Rothballer, Berufliche Anforderungen, S. 94. 667 Däubler/Bertzbach/Brors, AGG, § 8 Rn. 39; zumindest für die Tätigkeit als Kellner*in zustimmend BeckOK BGB/Horcher, AGG, § 8 Rn. 22. 668 BeckOK BGB/Horcher, AGG, § 8 Rn. 22; zur Frage der Rechtfertigung bei bestimmten Kundenwünschen siehe ausführlich Schnabel, Diskriminierungsschutz, S. 403-409. 669 Däubler/Bertzbach/Brors, AGG, § 8 Rn. 39. E. Rechtfertigung der Benachteiligung nach § 8 Abs. 1 AGG 173 dass die unternehmerische Freiheit das mit dem Benachteiligungsverbot verfolgte gesetzgeberische Ziel überwiegt.670 Anforderung „muttersprachliche Kenntnisse“ Im Hinblick auf die arbeitgeberseitige Anforderung, eine Person müsse für eine Tätigkeit Muttersprachler*in sein, stellt sich die Frage, ob diese Anforderung wesentlich und entscheidend wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung im Sinne des § 8 Abs. 1 AGG sein kann. Der Umfang der Sprachkenntnisse kann durchaus bedeutend sein, um zu entscheiden, inwieweit Bewerber*innen einsetzbar sind.671 Zum Teil wird vertreten, die Einstellung eines Muttersprachlers sei nach § 8 Abs. 1 AGG gerechtfertigt, „wenn eine (anspruchsvolle) Tätigkeit nach der sachlich nachvollziehbaren Entscheidung des Arbeitgebers am besten von Personen mit einer bestimmten ethnischen Herkunft erbracht [werden kann]“.672 So bestünden in Asien „komplizierte Verhaltens- und Kommunikationsregeln, denen ein native speaker zuweilen am besten entsprechen wird“.673 Wenn es auf die perfekte Sprachbeherrschung oder die lebenslange kulturelle Eingebundenheit von Beschäftigten beispielsweise in ein Entsendungsland ankomme, könne der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse daran haben, dass nicht nur die kulturelle Kenntnis oder die perfekte Beherrschung der Sprache vorliegen, sondern der- oder diejenige tatsächlich einem bestimmten Kultur- und Sprachkreis entstammt.674 Als weitere Beispiele werden in der Literatur Dolmetscher*in, Übersetzer*in oder Vertriebsbeauftragte benannt.675 Dolmetscher*innen müssten nicht nur fehlerfrei übersetzen können, sondern sich dabei auch so ausdrücken, „wie es Menschen einer bestimmten Sprachgruppe machen“.676 Allerdings vermag sich jede Person, deren Muttersprache eine andere ist als beispielsweise die deutsche, sehr gute Kenntnisse auf dem Sprachniveau des Europäischen Referenzrahmens C1 oder C2 in deutscher Schrift und I. 670 Annuß, BB 2006, 1629 (1632). 671 LAG Hamburg, Urt. v. 19.2.2014 – 3 Sa 39/13, Rn. 47 (juris). 672 Adomeit/Mohr, AGG, § 1 Rn. 55. 673 Adomeit/Mohr, AGG, § 1 Rn. 55. 674 MüKoBGB/Thüsing, AGG, § 3 Rn. 54. 675 Adomeit/Mohr, AGG, § 8 Rn. 50; für Dolmetscher auch Grobys/Panzer-Heemeier/Littig, Diskriminierung, Rn. 37. 676 Bauer/Krieger/Günther, AGG, § 8 Rn. 31. 3. Kapitel: Unmittelbare Benachteiligung durch Sprachanforderungen 174 deutscher Sprache anzueignen, wenn ihr die dazu notwendigen Bildungschancen eröffnet werden.677 Dieses Sprachniveau wird auch für die vorbenannten Tätigkeiten ausreichen. Selbst für eine Tätigkeit als Dolmetscher*in scheint es nicht zwingend erforderlich, die Anforderung „Muttersprachler*in“ zu verwenden. So schreibt der Bundesverband der Dolmetscher und Übersetzer auf seiner Webseite: „Um tatsächlich professionell in einem dieser Berufe tätig sein zu können, sind jedoch spezielle Kenntnisse und Fertigkeiten erforderlich, die weit über die sichere Beherrschung einer Fremdsprache hinausgehen. Diese können freilich im Zuge des Selbststudiums und langjähriger praktischer Erfahrung erworben werden, der übliche Weg hingegen ist der einer regulären Ausbildung.“678 Selbst der Bundesverband geht also davon aus, dass die Kenntnis als Fremdsprache und eine Ausbildung beziehungsweise eine langjährige praktische Erfahrung für das Dolmetschen ausreichend sind. Sofern die Kenntnisse sonstiger Kommunikationsregeln oder besonderer Terminologien für eine Stelle erforderlich sind, können sie zusätzlich zu etwaigen Sprachkenntnissen explizit gefordert werden. Sowohl eine Sprache als auch kulturelle Erfahrungen und Kenntnisse über kulturelle Gepflogenheiten können dadurch erworben werden, dass eine Person eine Zeitspanne in einem bestimmten Sprach- beziehungsweise Kulturkreis lebt. Für die dargestellten bisher in der Literatur diskutierten Fälle ist es damit keine wesentliche und entscheidende Anforderung, welche Muttersprache eine Person erlernt hat. Es scheint schwer vorstellbar, dass es andere berufliche Tätigkeiten gibt, bei denen entscheidende Voraussetzung ist, dass die Bewerber*innen eine bestimmte Muttersprache erlernt haben.679 Allein eine (unterstellte) Wahrscheinlichkeit, dass eine Person, die eine Sprache als Muttersprache erlernt hat, diese besser spricht als eine Person, bei der dies nicht der Fall ist, genügt nicht für eine derartige Anforderung.680 677 ArbG Berlin, Urt. v. 11.2.2009 – 55 Ca 16952/08, Rn. 34 (juris). 678 www.bdue.de/der-beruf/wege-zum-beruf/ (zuletzt abgerufen 24.10.2020). 679 Rothballer, Berufliche Anforderungen, S. 113 f. geht davon aus, dass dies selten der Fall sein dürfte. 680 ArbG Berlin, Urt. v. 11.2.2009 – 55 Ca 16952/08 (juris); Adomeit/Mohr, AGG, § 8 Rn. 50; Rothballer, Berufliche Anforderungen, S. 114. E. Rechtfertigung der Benachteiligung nach § 8 Abs. 1 AGG 175 Für die gesuchte Bürohilfe des Redakteurs heißt das: Eine Rechtfertigung der unmittelbaren Benachteiligung durch die Anforderung „Deutsch als Muttersprache“ scheidet aus, selbst für den Fall, dass die Tätigkeit besonders umfangreiche Kenntnisse der deutschen Sprache erfordert.681 Anforderung „akzentfreies Sprechen“ Ferner ist zu untersuchen, wie es sich mit der Voraussetzung „akzentfreies Sprechen“ verhält. Zum Teil wird die Anforderung „akzentfreies Sprechen“ als gerechtfertigt angesehen, wenn die Beschäftigten in den Kontakt mit Kunden treten oder es in der Branche unüblich ist, wenn dort mit Akzent gesprochen wird.682 Andere sehen in dem Wunsch nach einer akzentfreien Sprache zwar grundsätzlich keine wesentliche Anforderung, die eine Benachteiligung rechtfertigen könne.683 So müssten beispielsweise Postzusteller nicht akzentfrei sprechen können.684 Allerdings könne für Rundfunksprecher, Schauspieler und vergleichbare Fälle ein akzentfreies Sprechen durchaus eine berufliche Anforderung darstellen.685 Dem ist teilweise entgegenzutreten. In der Auffassung, ein akzentfreies Sprechen sei bei Rundfunksprecher*innen erforderlich, spiegelt sich die Annahme wider, eine fehlerfreie Sprachbeherrschung erfordere stets ein akzentfreies Sprechen. Dabei wird übersehen, dass eine Sprache ebenfalls fließend beherrscht werden kann, wenn die sprechende Person die Sprache hörbar als Zweit- oder Fremdsprache erlernt hat. Denn mit der Bevorzugung des akzentfreien Sprechens wird eine bestimmte Art des Sprechens gegenüber anderen Sprechweisen überhöht und bewusst als Abgrenzung II. 681 LAG Hessen, Urt. v. 15.6.2015 – 16 Sa 1619/14, Rn. 39 (juris), nach Ansicht des BAG ist die in diesem Fall vorliegende mittelbare Benachteiligung nicht gerechtfertigt, vgl. BAG, Urt. v. 29.6.2017 – 8 AZR 402/15, Rn. 60 = NZA 2018, 33. 682 MüKoBGB/Thüsing, AGG, § 3 Rn. 54; vgl. Hey/Forst/Hey, AGG, § 3 Rn. 57. 683 Däubler/Bertzbach/Däubler, AGG, § 7 Rn. 39. 684 ArbG Hamburg, Urt. v. 26.1.2010 – 25 Ca 282/09, Rn. 50 (juris). 685 Däubler/Bertzbach/Däubler, AGG, § 7 Rn. 39; Ernst/Braunroth/Wascher, AGG, § 3 Rn. 10. 3. Kapitel: Unmittelbare Benachteiligung durch Sprachanforderungen 176 zu den als fremd und anders empfundenen Personen genutzt, ohne dass sich dies sachlich begründen ließe.686 Hinsichtlich der an Schauspieler*innen gestellten Sprachanforderungen ist hingegen zu beachten, dass eine bestimmte Aussprache in Form von (nicht vorhandenen) Akzenten künstlerisch gewollt sein kann, um bestimmte Eindrücke bei den Zuschauer*innen hervorzurufen. Der Beruf der Schauspieler*in beinhaltet gerade, eine bestimmte Rolle darstellen zu können, die mit vorgegebenen Eigenschaften einhergeht. Ein vorhandener oder nicht vorhandener Akzent kann daher insoweit eine entscheidende berufliche Anforderung darstellen. Der Gestaltungsspielraum des Arbeitgebers wird dabei nicht nur durch die unternehmerische Freiheit, sondern zudem durch die Kunstfreiheit (Art. 5 Abs. 3 GG) geschützt, wenn es sich um eine künstlerisch geprägte Arbeitsleistung handelt.687 Anforderung „dialektfreies Sprechen“ Die Anforderung „dialektfreies Sprechen“ wird in der Literatur nicht näher besprochen. Es wird lediglich diskutiert, ob ein gemeinsamer Dialekt ebenfalls die „ethnische Herkunft“ kennzeichne.688 Eine Rechtfertigung einer derartigen Sprachanforderung könnte in Betracht kommen, wenn die Tätigkeit die Kommunikation mit Dritten erfordert und der Dialekt zu tatsächlichen Verständigungsschwierigkeiten führt. Allerdings würde eine derartige pauschale Unterstellung die stereotypen Vorurteile bedienen, dass ein Dialekt zwangsläufig schwer zu verstehen sei und Sprachbarrieren erzeuge. Dialekte sind dabei höchst unterschiedlich, auch in der Ausprägung, wie sie von einzelnen Menschen gesprochen werden. Es wird daher im Einzelfall zu prüfen sein, ob bei Dritten tatsächlich Verständigungshindernisse durch den Dialekt hervorgerufen werden. Hinsichtlich Schauspieler*innen wird – ebenso wie bei einem (nicht vorhandenen) Akzent – die arbeitgeberseitige Anforderung eines bestimmten Dialekts oder dialektfreien Sprechens anhand der jeweiligen Rolle un- III. 686 Im Ergebnis auch das ArbG Mönchengladbach, Urt. v. 15.6.2007 – 7 Ca 84/07, Rn 38 (juris) für die Tätigkeit der telefonischen Kundenberatung. 687 Siehe zur Bedeutung der Kunstfreiheit des Arbeitgebers BAG, Urt. v. 30.8.2017 – 7 AZR 864/15, Rn. 31-33 = NZA 2018, 229 (232) (zur Frage der Befristung von Arbeitsverhältnissen gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG). 688 Siehe oben unter 2. Kapitel, A. I. 1. E. Rechtfertigung der Benachteiligung nach § 8 Abs. 1 AGG 177 ter Berücksichtigung des grundrechtlich geschützten künstlerischen Gestaltungsspielraums des Arbeitgebers zu prüfen sein. Zwischenfazit Die Muttersprache als solche besagt gerade nicht zwingend, welche Sprache eine Person auf welchem Niveau spricht. Sowohl eine Sprache als auch kulturelle Erfahrungen und Kenntnisse über kulturelle Gepflogenheiten können dadurch erworben werden, dass eine Person eine Zeitspanne in einem bestimmten Sprach- oder Kulturkreis lebt. Es wird daher regelmä- ßig keine wesentliche und entscheidende Anforderung für eine Tätigkeit darstellen, welche Muttersprache eine Person erlernt hat. Allein eine (unterstellte) Wahrscheinlichkeit, dass eine Person, die eine Sprache als Muttersprache erlernt hat, diese besser spricht als eine Person, bei der dies nicht der Fall ist, genügt nicht für eine derartige Anforderung. Die Anforderung „muttersprachliche Kenntnisse“ kann daher grundsätzlich nicht über § 8 AGG gerechtfertigt werden. Sofern die Kenntnisse sonstiger Kommunikationsregeln oder besonderer Terminologien für eine Tätigkeit erforderlich sind, können sie explizit gefordert werden. In der Auffassung, ein akzentfreies Sprechen sei in bestimmten Branchen üblich und insbesondere bei Rundfunksprecher*innen erforderlich, spiegelt sich die Annahme wider, eine fehlerfreie Sprachbeherrschung erfordere ausnahmslos ein akzentfreies Sprechen. Mit der Bevorzugung des akzentfreien Sprechens wird allerdings eine bestimmte Art des Sprechens gegenüber anderen Arten überhöht und auf diese Weise als Abgrenzung zu als fremd empfundenen Personen genutzt. Gleiches gilt für die Anforderung „dialektfreies Sprechen“. Hinsichtlich der bisher von der Literatur diskutierten Fälle, in denen „muttersprachliche Kenntnisse“ oder „akzentfreies Sprechen“ als wesentliche und entscheidende berufliche Anforderungen angesehen werden, hat sich für Rundfunksprecher*innen und Dolmetscher*innen gezeigt, dass diese Sprachanforderungen nicht gerechtfertigt sind. Für Schauspieler*innen können aktzentfreies Sprechen, aber auch bestimmte gewollte Akzente eine entscheidende berufliche Anforderung darstellen. Ebenso können – je nach Rolle – auch bestimmte Dialekte oder ein dialektfreies Sprechen für Schauspieler*innen eine berufliche Anforderung im Sinne des § 8 AGG darstellen. Insoweit ist der grundrechtlich geschützte künstlerische Gestaltungsspielraum des Arbeitgebers zu berücksichtigen. Darüber hinaus kann IV. 3. Kapitel: Unmittelbare Benachteiligung durch Sprachanforderungen 178 die Anforderung „dialektfreies Sprechen“ nur gerechtfertigt sein, wenn tatsächliche Sprachbarrieren im konkreten Einzelfall vorhanden sind. Fazit Im 3. Kapitel wurde geprüft, ob Sprachanforderungen, die Arbeitgeber an die Beschäftigten stellen, eine unmittelbare Benachteiligung darstellen können. Für die unmittelbare Benachteiligung wegen der „ethnischen Herkunft“ ist entscheidend, ob die Muttersprache einer Person, ihr Akzent oder ihr Dialekt grundsätzlich Anknüpfungspunkte für die Zuschreibung einer geographischen oder kulturellen Herkunft beziehungsweise Zugehörigkeit sein können. Die Sprache dient als Anknüpfungspunkt für die Einteilung in „wir“ und „die Anderen“. In einem Sprachraum, in dem eine oder auch mehrere Sprachen überwiegend gesprochen werden, kann eine von diesen Sprachen divergierende Muttersprache und ein damit zusammenhängendes akzentbehaftetes Sprechen Anknüpfungspunkt dafür sein, Menschen in die Kategorie der geographisch oder kulturell Fremden einzuordnen. Hintergrund ist die Idee einer Höherwertigkeit einer Standardsprache, die zwangsläufig mit der Abwertung anderer Gebrauchsformen der Sprache einhergeht. Es konnte gezeigt werden, dass Menschen, welche die deutsche Sprache der Mehrheitsgesellschaft nicht als Muttersprache erlernt haben, von der Sprachgemeinschaft aufgrund ihres Akzents oder fehlender Sprachkenntnisse ausgeschlossen werden und vielschichtige Benachteiligungen erfahren. Zugleich kann eine derartige Ausgrenzung auch Personen treffen, welche die Sprache zwar als Muttersprache erlernt haben, diese jedoch mit einem Dialekt sprechen. Diese auch als Neo-Linguizismus bezeichneten fremdenfeindlichen Ausgrenzungsmechanismen knüpfen an die Muttersprache und damit verbundene Aussprachen sowie bestimmte Sprachvarietäten an. Die Muttersprache, damit verbundene Aussprachen sowie Sprachvarietäten werden daher als für sich allein stehende Eigenschaften durch den Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ geschützt. Unerheblich für eine unmittelbare Benachteiligung im Sinne des §§ 3 Abs. 1, 7 Abs. 1 1. Halbsatz AGG ist es, ob eine fremdenfeindliche Gesinnung des oder der Benachteiligenden vorliegt. Es ist allein entscheidend, ob eine Person durch die jeweilige Sprachanforderung unmittelbar wegen ihrer Muttersprache oder einer damit verbundenen Aussprache oder Sprachvarietät eine Benachteiligung erfährt. F. F. Fazit 179 Die Anforderung „muttersprachliche Kenntnisse“ schließt vollumfänglich alle Personen mit einer anderen erlernten Muttersprache aus und knüpft unmittelbar im Sinne des § 3 Abs. 1 AGG an die Muttersprache von Menschen an. Diese Anforderung kann in den bisher in der Literatur diskutierten Fällen auch nicht über § 8 AGG gerechtfertigt werden. Es genügt für eine derartige Anforderung keine (unterstellte) Wahrscheinlichkeit, dass eine muttersprachliche Person eine Sprache besser spricht als eine Person, bei der dies nicht der Fall ist. Sowohl eine Sprache als auch Kenntnisse über kulturelle Gepflogenheiten können ebenso von Nichtmuttersprachler*innen erlernt werden. Sofern Kenntnisse sonstiger Kommunikationsregeln für eine Tätigkeit erforderlich sind, können sie ausdrücklich gefordert werden, ohne dass auf die erlernte Muttersprache abgestellt werden müsste. Der Anforderung „akzentfreies Sprechen“ ist zu entnehmen, dass die Sprache als Muttersprache gewünscht ist und nicht die Eigenheiten einer anderen Sprache zu hören sein sollen. Hierdurch werden Personen ebenfalls gerade wegen der von ihnen erlernten Muttersprache benachteiligt. Die Anforderung „dialektfreies Sprechen“ knüpft schließlich unmittelbar daran an, dass eine Person die Muttersprache mit einer Sprachvarietät spricht, und benachteiligt sie aufgrund dessen. Eine Rechtfertigung kann insoweit für die in der Literatur diskutierten Fälle von beruflichen Anforderungen an Schauspieler*innen in Betracht kommen, wenn akzent- oder dialektfreies Sprechen oder bestimmte gewollte Akzente oder Dialekte entscheidend für die darzustellende Rolle sind. Im Übrigen wird die arbeitgeberseitige Anforderung „dialektfreies Sprechen“ nur zu rechtfertigen sein, wenn tatsächliche Verständigungsschwierigkeiten im konkreten Einzelfall vorhanden sind. Die Anforderungen „fließende“, „sehr gute“ oder „gute Sprachkenntnisse“ benachteiligen schließlich zwar Personen, die in einer aus ihrer Sicht geforderten Fremdsprache keine ausreichenden Kenntnisse aufweisen. Da die geforderten Sprachkenntnisse aber unabhängig von einer erlernten Muttersprache erworben werden können, liegt keine unmittelbare Benachteiligung wegen der Muttersprache nach § 3 Abs. 1 AGG vor. Ob insoweit möglicherweise eine mittelbare Benachteiligung vorliegen kann, wird im Folgenden näher geprüft. 3. Kapitel: Unmittelbare Benachteiligung durch Sprachanforderungen 180 Mittelbare Benachteiligung durch Sprachanforderungen Im Folgenden soll geprüft werden, ob Arbeitgeber bei der Festlegung sonstiger sprachlicher Qualifikationsanforderungen an Beschäftigte (beispielsweise „sehr gute Deutschkenntnisse in Wort und Schrift“) durch das Verbot der mittelbaren Benachteiligung nach §§ 3 Abs. 2, 1, 7 Abs. 1, 6 Abs. 1, 2 AGG gebunden sind. Voraussetzungen der mittelbaren Benachteiligung gemäß § 3 Abs. 2 AGG § 3 Abs. 2 AGG definiert die Voraussetzungen einer mittelbaren Benachteiligung übereinstimmend mit Art. 2 Abs. 2 lit. b Richtlinie 2000/43/EG und 2000/78/EG, Art. 2 lit. b Richtlinie 2004/113/EG und in Anlehnung an Art. 2 Abs. 1 lit. b Richtlinie 2006/54/EG:689 Eine verbotene mittelbare Benachteiligung nach §§ 1, 3 Abs. 2, 7 Abs. 1 AGG liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Beschäftigte im Sinne des § 6 Abs. 1 AGG wegen der „ethnischen Herkunft“ gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, diese Vorschriften, Kriterien oder Verfahren dienen in verhältnismä- ßiger Weise einem rechtmäßigen Ziel. Kriterien im Sinne des § 3 Abs. 2 AGG sind bestimmte Gesichtspunkte, die in die Entscheidung über die Behandlung einer Person einfließen sollen,690 wobei es ausreicht, dass der Arbeitgeber Voraussetzungen einseitig aufstellt.691 Das Kriterium muss auf den ersten Blick neutral sein,692 das heißt, es muss unter Bezugnahme auf andere Anhaltspunkte formuliert sein, die mit dem durch § 1 AGG geschützten Diskriminierungsgrund in keinem untrennbaren Zusammenhang stehen.693 Dieser Anschein der 4. Kapitel: A. 689 Von Roetteken, AGG, § 3 Rn. 9; MüKoBGB/Thüsing, AGG, § 3 Rn. 1. 690 Von Roetteken, AGG, § 3 Rn. 569. 691 Bauer/Krieger/Günther, AGG, § 3 Rn. 21. 692 EuGH, Urt. v. 16.7.2015 – C-83/14 – CHEZ Razpredelenie Bulgaria – ECLI:EU:C: 2015:480, Rn. 93 = NZA 2015, 1247. 693 EuGH, Urt. v. 16.7.2015 – C-83/14 – CHEZ Razpredelenie Bulgaria – ECLI:EU:C: 2015:480, Rn. 94 = NZA 2015, 1247; Ernst/Braunroth/Wascher, AGG, § 3 Rn. 7; Adomeit/Mohr, AGG, § 3 Rn. 129. 181 Neutralität grenzt den Tatbestand der mittelbaren von dem der unmittelbaren Benachteiligung nach § 3 Abs. 1 AGG ab.694 Die Anforderungen eines Arbeitgebers an die Beschäftigten, eine Sprache fließend, sehr gut oder gut zu sprechen, werden wie bereits festgestellt an die Beschäftigten unabhängig von der von ihnen erlernten Muttersprache gestellt.695 Bei diesen Sprachanforderungen handelt es sich folglich um ein auf den ersten Blick neutrales Kriterium im Sinne des § 3 Abs. 2 AGG. Auf den zweiten Blick müssten die Sprachanforderungen Personen wegen der „ethnischen Herkunft“ gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können. Dies soll im Folgenden geprüft werden. Feststellung der benachteiligenden Wirkung Das Gesetz fordert für eine mittelbare Benachteiligung, anders als § 3 Abs. 1 AGG für die unmittelbare Benachteiligung, keine „weniger günstige Behandlung“, sondern eine Benachteiligung „in besonderer Weise“ wegen eines in § 1 AGG genannten Diskriminierungsgrundes. Fraglich ist, wie diese Benachteiligung in besonderer Weise festzustellen ist. Bildung von Vergleichsgruppen Nach § 3 Abs. 2 AGG müsste das neutrale Kriterium Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen. Das Gesetz verlangt also eine Form der Gegen- überstellung von Vergleichsgruppen.696 Da das Gesetz kein subjektives Element vorgibt, kommt es auch insoweit nicht auf eine Benachteiligungsabsicht an. Die mittelbare Benachteiligung kann ebenso fahrlässig als auch schuldlos erfolgen.697 Hierzu müssen zunächst vergleichbare Personengruppen gebildet werden,698 wobei diejenige Gruppe, die durch die verwendete Qualifikationsanforderung benachteiligt wird, mit der anderen Gruppe zu vergleichen B. I. 694 EuGH, Urt. v. 16.7.2015 – C-83/14 – CHEZ Razpredelenie Bulgaria – ECLI:EU:C: 2015:480, Rn. 94 = NZA 2015, 1247; von Roetteken, AGG, § 3 Rn. 589. 695 Siehe oben unter 3. Kapitel, D. II. 4. 696 Bauer/Krieger/Günther, AGG, § 3 Rn. 24. 697 Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack/Legerlotz, AGG, § 3 Rn. 11. 698 Däubler/Hjort/Schubert/Wolmerath/Braun, AGG, § 3 Rn. 10. 4. Kapitel: Mittelbare Benachteiligung durch Sprachanforderungen 182 ist, die hierdurch nicht belastet wird.699 § 3 Abs. 2 AGG enthält anders als § 3 Abs. 1 AGG nach seinem Wortlaut zwar nicht ausdrücklich das Erfordernis der Benachteiligung in einer vergleichbaren Situation. Das Diskriminierungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG ist aber ein spezifischer Ausdruck des allgemeinen Gleichheitssatzes.700 Nach diesem dürfen gleiche Sachverhalte nicht unterschiedlich und unterschiedliche Sachverhalte nicht gleich behandelt werden, es sei denn, dass eine derartige Behandlung objektiv gerechtfertigt ist.701 Daher ist auch bei einer mittelbaren Diskriminierung die Frage nach einer vergleichbaren Situation beziehungsweise einer vergleichbaren Lage von Bedeutung.702 Hinsichtlich der Prüfung einer mittelbaren Benachteiligung durch die Forderung nach bestimmten Sprachkenntnissen in einer Stellenbeschreibung oder -anzeige sind die Bewerber*innen oder Beschäftigten, welche die Anforderungen nicht erfüllen, mit solchen zu vergleichen, welche ein entsprechendes Sprachniveau aufweisen. Dabei richtet sich die Bildung der Vergleichsgruppen nach dem relevanten Arbeitsmarkt und nicht nach der zufälligen Zusammensetzung der tatsächlichen Bewerber*innen.703 Für Arbeitsbedingungen, Beförderungen und Kündigungen ist der relevante Adressatenkreis die Belegschaft des Arbeitgebers.704 Zurechnungszusammenhang im Rahmen der mittelbaren Diskriminierung Die Gegenüberstellung der gebildeten Vergleichsgruppen in einer vergleichbaren Situation muss nach § 3 Abs. 2 AGG sodann ergeben, dass die Anforderung nach bestimmten Sprachkenntnissen eine Beschäftigtengruppe wegen eines Diskriminierungsgrundes aus § 1 AGG in besonderer Wei- II. 699 Bauer/Krieger/Günther, AGG, § 3 Rn. 24, m. Verw. auf BAG, Urt. v. 27.1.2011 – 6 AZR 526/09, Rn. 28 = NZA 2011, 1361 (1364). 700 BAG, Urt. v. 13.10.2016 – 3 AZR 439/15, Rn. 66 = BeckRS 2016, 110282; BAG, Urt. v. 19.5.2016 – 8 AZR 470/14, Rn. 21 = NZA 2016, 1394 (1397). 701 EuGH, Urt. v. 26.6.2001 – C-381/99 – Brunnhofer – ECLI:EU:C:2001:358, Rn. 28 = NZA 2001, 883 (884); EuGH, Urt. v. 20.9.2007 – C-116/06 – Kiiski – ECLI:EU: C:2007:536, Rn. 54 = NZA 2007, 1274 (1278). 702 EuGH, Urt. v. 12.10.2004 – C-313/02 – Wippel – ECLI:EU:C:2004:607, Rn. 56 f. = EuZW 2004, 724 (727); BAG, Urt. v. 13.10.2016 – 3 AZR 439/15, Rn. 66 = BeckRS 2016, 110282. 703 Schleusener/Suckow/Plum/Plum, AGG, § 3 Rn. 107; MüKoBGB/Thüsing, AGG, § 3 Rn. 34. 704 MüKoBGB/Thüsing, AGG, § 3 Rn. 34; ErfK/Schlachter, AGG, § 3 Rn. 10. B. Feststellung der benachteiligenden Wirkung 183 se benachteiligen kann. Die Voraussetzung einer Benachteiligung wegen eines Diskriminierungsgrundes scheint dabei die Frage nach der Kausalität aufzuwerfen. Das kausale Verhältnis zwischen Benachteiligung und dem Diskriminierungsgrund bei der mittelbaren Diskriminierung gestaltet sich – anders als bei der unmittelbaren Diskriminierung – jedoch schwierig.705 Denn die mittelbare Benachteiligung knüpft gerade nicht unmittelbar an einen Diskriminierungsgrund an, sondern an eine zunächst neutrale Maßnahme.706 Während die unmittelbare Diskriminierung die Kausalität nach der Conditio-sine-qua-non-Formel zwischen der nachteiligen Behandlung und dem Diskriminierungsgrund fordert, stellt die mittelbare Diskriminierung auf die neutrale Maßnahme ab.707 Ein Kausalzusammenhang besteht nun vorliegend offensichtlich zwischen der Benachteiligung und der neutralen Maßnahme (also zum Beispiel Nichteinstellung wegen der Nichterfüllung der Sprachanforderung). Allerdings ist nicht dieser Kausalzusammenhang, sondern der Zusammenhang zwischen der Benachteiligung und dem Diskriminierungsgrund im Rahmen des Tatbestandes der mittelbaren Diskriminierung von Interesse.708 Hinsichtlich dieses Zusammenhangs wird zum Teil angenommen, dass die neutrale Maßnahme überwiegend Auswirkungen zuungunsten von Personen haben muss, die ein von § 1 AGG geschütztes „Merkmal“ aufweisen.709 Eine Benachteiligung sei dann mittelbar „merkmalsbedingt“, wenn ein „Merkmal“ von Mitgliedern der benachteiligten Gruppen typischerweise erheblich häufiger als von anderen Personen erfüllt wird.710 Um dies festzustellen, müsse geprüft werden, ob das neutrale Kriterium „bei wertender typisierender Betrachtung geeignet ist“, geschützte Personen stärker zu treffen als nicht geschützte,711 wobei aufgrund des Wortlautes des § 3 705 Hanau/Preis, ZfA 1988, 177 (188); Rebhahn/Kietaibl, RW 2010/4, 373; vgl. Grünberger, Personale Gleichheit, S. 662. 706 Rebhahn/Kietaibl, RW 2010/4, 373 (377). 707 Rebhahn/Kietaibl, RW 2010/4, 373 (378 f.). 708 Rebhahn/Kietaibl, RW 2010/4, 373 (379). 709 EuGH, Urt. v. 16.7.2015 – C-83/14 – CHEZ Razpredelenie Bulgaria – ECLI:EU:C: 2015:480, Rn. 94 = NZA 2015, 1247; BAG, Urt. v. 22.4.2010 – 6 AZR 966/08, Rn. 21 = NZA 2010, 947 (950); Ernst/Braunroth/Wascher, AGG, § 3 Rn. 7. 710 ErfK/Schlachter, AGG, § 3 Rn. 9, m. Verw. auf EuGH, Urt. v. 16.7.2015 – C-83/14 – CHEZ Razpredelenie Bulgaria – ECLI: EU: C: 2015:480, Rn. 107, 109 = NZA 2015, 1247. 711 Wendeling-Schröder/Stein/Wendeling-Schröder, AGG, § 3 Rn. 24; vgl. Adomeit/ Mohr, AGG, § 3 Rn. 144. 4. Kapitel: Mittelbare Benachteiligung durch Sprachanforderungen 184 Abs. 2 AGG („können“) eine hypothetische Betrachtungsweise genüge.712 Sei dies der Fall, könne vermutet werden, dass gerade die Zugehörigkeit zu dieser Gruppe maßgebliche Ursache der Benachteiligung war.713 Diese Indizienwirkung sei allerdings für das Vorliegen einer „merkmalsbedingten Benachteiligung“ nicht zwingend, sodass die Vermutung durch Rechtfertigungsgründe entkräftet werden könne.714 Diese Argumentation hinsichtlich eines Erfordernisses weiterer Indizien für die mittelbare Verknüpfung einer Benachteiligung mit einer bestimmten „Ethnie“ könnte so verstanden werden, dass die mittelbare Diskriminierung allein dem Nachweis einer verdeckten, unmittelbaren Diskriminierung diene. Das Verbot der mittelbaren Diskriminierung hätte damit (nur) einen verfahrensrechtlichen Aspekt, indem es dem Arbeitgeber für den Fall einer faktischen Benachteiligung durch eine neutrale Maßnahme auferlegt, den Nachweis zu führen, dass die Benachteiligung gerade nicht wegen des Diskriminierungsgrundes erfolgt oder die Benachteiligung gerechtfertigt ist.715 Die zentrale Frage im Hinblick auf das Verbot der mittelbaren Diskriminierung scheint zu sein, warum ein neutrales Kriterium, welches alle Beschäftigten gleichbehandelt, überhaupt als ein Fall der Ungleichbehandlung angesehen werden kann beziehungsweise soll.716 Denn es könnte auch nur die Bestrebung des Antidiskriminierungsrechts sein, alle Menschen gleich zu behandeln, ohne Ansehung der von den Antidiskriminierungsrichtlinien und vom AGG vorgegebenen Diskriminierungsgründe. Fraglich ist, wieso bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen einer beruflichen Anforderung, die alle Menschen formal gleichbehandelt, dennoch der „Stempel“ der Diskriminierung aufgedrückt wird. Die Frage nach der Kausalitätsprüfung im Rahmen der mittelbaren Diskriminierung geht daher mit der Frage einher, welche Ziele das Verbot der mittelbaren Diskriminierung wegen der „ethnischen Herkunft“ verfolgt.717 Zur Einführung in diese Problematik wird im Folgenden kurz auf die erste und berühmte Entscheidung zur mittelbaren Diskriminierung 712 BAG, B. v. 18.8.2009 – 1 ABR 47/08, Rn. 33 = NZA 2010, 222 (225); Colneric, NZA-Beil. 2/2008, 66 (68). 713 ErfK/Schlachter, AGG, § 3 Rn. 9; BeckOK ArbR/Roloff, AGG, § 3 Rn. 17. 714 ErfK/Schlachter, AGG, § 3 Rn. 9. 715 Heyden/von Ungern-Sternberg, EuGRZ 2009, 81 (83). 716 Collins/Khaitan, in: Collins/Khaitan, S. 1 (4). 717 So im Ergebnis auch Rebhahn/Kietaibl, RW 2010/4, 373 (389). B. Feststellung der benachteiligenden Wirkung 185 wegen der „Rasse“ in der Sache Griggs v Duke Power Co718 aus dem Jahr 1971 des United States Supreme Court eingegangen. Daran anschließend folgt die Darstellung der unterschiedlichen Ansätze, die hinsichtlich der Ziele des Verbots der mittelbaren Diskriminierung (wegen der „ethnischen Herkunft“) des europäischen Antidiskriminierungsrechts diskutiert werden. Mittelbare Diskriminierung wegen der „Rasse“ – Griggs v Duke Power Co Im Fall Griggs v Duke Power Co hatte ein Unternehmer von Bewerber*innen verlangt, dass sie einen bestimmten schriftlichen Test bestehen, der von allen gleichermaßen absolviert werden konnte. Allerdings stellte sich heraus, dass schwarze Bewerber*innen deutlich schlechter abschnitten als weiße, was darauf zurückzuführen war, dass Erstere aufgrund des segregierten Schulsystems deutlich geringere Bildungschancen hatten. Darüber hinaus stand ein gutes Abschneiden in dem schriftlichen Test in keinem Zusammenhang mit guten späteren Arbeitsergebnissen der Beschäftigten des Unternehmens. In den Vereinigten Staaten von Amerika war das bundesweite Verbot der Rassendiskriminierung im Arbeitsrecht mit dem Civil Rights Act von 1964 erlassen worden.719 Im Titel VII des Gesetzes wurden auf der verfassungsrechtlichen Grundlage der „commerce“-Klausel – nicht der „equal protection“-Klausel – Diskriminierungen wegen der „Rasse“, Hautfarbe, des Glaubensbekenntnisses, Geschlechts oder der nationalen Herkunft für Betriebe verboten.720 Eine Regelung zum Verbot einer mittelbaren Diskriminierung gab es zu der Zeit noch nicht. Erst 1991 wurde das Konzept des sogenannten „disparate impact“ im Civil Rights Act gesetzlich festgeschrieben, wonach eine rechtswidrige Beschäftigungspraxis vorliegt, wenn ein Arbeitgeber eine bestimmte Maßnahme anwendet, die aufgrund von „Rasse“, Hautfarbe, Religion, Geschlecht oder nationaler Herkunft unterschiedliche Auswirkun- 1. 718 Griggs v Duke Power Co 401 US 424 (1971); hierzu auch Fredman, Discrimination Law, S. 106; Schiek/Schiek, AGG, § 3 Rn. 20; Koch/Nguyen, EuR 2010, 364 (365 f.). 719 Delbrück, Rassefragen als Problem des Völkerrechts, S. 195, siehe S. 194 f. zur Entwicklung des Rechts in den USA ab dem 2. Weltkrieg bis zum Erlass des Civil Rights Act. 720 Delbrück, Rassefragen als Problem des Völkerrechts, S. 195 f. 4. Kapitel: Mittelbare Benachteiligung durch Sprachanforderungen 186 gen hat, und der Arbeitgeber nicht nachweist, dass die jeweilige Maßnahme hinsichtlich der betroffenen Tätigkeit berufsbezogen ist und aufgrund einer geschäftlichen Notwendigkeit erfolgt.721 Der Supreme Court behalf sich 1971 in seiner Entscheidung mit Aesops Fabel des Fuchses und des Storches, um das Konzept der mittelbaren Diskriminierung bildhaft zu erläutern. In der Fabel lädt der Fuchs den Storch zum Essen ein und serviert ihm – als bösen Streich – Milch in einer flachen Schale. Der Fuchs kann diese natürlich leicht auflecken, der Storch mit seinem langen Schnabel kann die Milch aber nicht zu sich nehmen und bleibt hungrig. Im Rahmen einer Gegeneinladung serviert der Storch dem Fuchs ebenfalls Milch, allerdings in einer langhalsigen Karaffe, in welche der Storch seinen Schnabel eintauchen kann, der Fuchs mit seiner Schnauze aber nicht hineingelangt. Auf den konkreten Sachverhalt im Fall Griggs v Duke Power Co übertragen, stellte der Supreme Court fest, dass der Arbeitgeber keine Person unmittelbar wegen ihrer „Rasse“ von dem Auswahlverfahren ausgeschlossen hatte. Er hatte vielmehr allen – ebenso wie das jeweilige Anbieten der Milch in der Fabel – gleichermaßen die Möglichkeit geboten, sich über den Test für eine Stelle zu qualifizieren. Der Arbeitgeber hätte jedoch – um in der Sprache der Fabel zu bleiben – die Milch den Bewerber*innen in einem Gefäß servieren müssen, das von allen benutzt werden kann („that the vessel in which the milk is proffered be one all seekers can use“). Sofern die Anforderungen (also in diesem Fall der schriftliche Test) keine angemessene Erfassung einer zukünftigen Arbeitsleistung ermöglichten, seien diese untersagt, unabhängig davon, ob eine Diskriminierungsabsicht vorliegt oder nicht („even if there is no discriminatory intent“).722 Nur Umgehungsverbot? Zum Teil wird unter Anknüpfung an das Urteil Griggs v Duke Power Co vertreten, das Verbot der mittelbaren Diskriminierung solle verhindern, dass mittels vorgeschobener scheinbar neutraler Kriterien versucht wird, eigentlich verbotene Entscheidungen zu realisieren.723 Die mittelbare Benachteiligung sei vom Supreme Court untersagt worden, weil der Arbeit- 2. 721 42 U.S.C. § 2000e-2(k)(1)(A)(i), vgl. Fredman, in: Collins/Khaitan, S. 31 (34). 722 Griggs v Duke Power Co 401 US 424 (1971), S. 430; vgl. Collins/Khaitan, in: Collins/Khaitan, S. 1 (2). 723 MüKoBGB/Thüsing, AGG, § 3 Rn. 24. B. Feststellung der benachteiligenden Wirkung 187 geber versucht habe, „das Verbot des Title 7 Civil Rights Act zu umgehen, in dem [sic] er für den Beruf nicht erforderliche Qualifikationen verlangte, von denen er wusste, dass Farbige sie weniger häufig erfüllen konnten“.724 Danach würde es sich bei dem Konzept der mittelbaren Diskriminierung lediglich um ein Hilfsinstrument zur Durchsetzung des Verbots der unmittelbaren Diskriminierung handeln725 und als eine Art Umgehungsverbot fungieren.726 Tatsächlich nachteilige Auswirkungen einer Maßnahme würden für eine widerlegbare Vermutung eines unterstellten Kausalzusammenhangs zwischen Diskriminierungsgrund und Benachteiligung sprechen.727 Das Verbot der mittelbaren Diskriminierung könnte somit den Nachweis einer verdeckten unmittelbaren Benachteiligung erleichtern, ohne dass ihm ein eigenständiger Gerechtigkeitsgehalt zukäme.728 Einem Arbeitgeber, der Sprachanforderungen an die Beschäftigten stellt, müsste dann nachgewiesen werden (beziehungsweise müssten nach § 22 AGG zumindest Indizien vorliegen), dass er Menschen, die aus einem anderen Sprachraum entstammen oder eine andere Muttersprache erlernt haben, durch die Sprachanforderungen von der Stelle fernhalten will. Der Arbeitgeber müsste also versuchen, das Verbot der unmittelbaren Diskriminierung wegen der „ethnischen Herkunft“ zu umgehen. Ein solcher Umgehungsversuch dürfte wohl nur bei völlig willkürlichen Sprachanforderungen, die in keinem Zusammenhang mit der jeweiligen Tätigkeit stehen, oder bei Hinzutreten weiterer Indizien überhaupt darlegbar sein. Herstellung „objektiver“ Entscheidungen? Zum Teil wird vertreten, die „ethnische Herkunft“ habe nichts mit der Arbeitsleistung zu tun, sodass bereits eine formale Gleichbehandlung und eine Entscheidung nach objektiven, auf die Arbeitsleistung bezogenen Kriterien genüge, um die gewünschte Chancengleichheit zu erreichen.729 Es sei dem Arbeitgeber allein verboten, den oder die Beschäftigte schlechter 3. 724 Thüsing, Diskriminierungsschutz, Rn. 271; differenzierter Schiek/Schiek, AGG, § 3 Rn. 21. 725 MüKoBGB/Thüsing, AGG, § 3 Rn. 24; Adomeit/Mohr, AGG, § 3 Rn. 127. 726 Preis, ZESAR 2007, 308 (311). 727 Rebhahn/Kietaibl, RW 2010/4, 373 (387 f.). 728 Rebhahn/Kietaibl, RW 2010/4, 373 (388). 729 Thüsing, ZfA 2001, 397 (399). 4. Kapitel: Mittelbare Benachteiligung durch Sprachanforderungen 188 im Verhältnis zu anderen zu behandeln, weil er „Farbige oder Sinti geringer schätzt“.730 Dies würde aber ebenfalls voraussetzen, dass eine Diskriminierung wegen der „ethnischen Herkunft“ nur bei Vorliegen einer (verdeckten) diskriminierenden Absicht angenommen werden kann. Beiden Ansätzen ist aber entgegenzuhalten, dass es nach dem Urteil des Supreme Court gerade nicht darauf ankam, ob die Maßnahme auf einer Diskriminierungsabsicht beruht.731 Auch eine Art „Umgehungsabsicht“ des Arbeitgebers wurde nicht gefordert. Das europäische Gleichheitskonzept: Zielsetzung der Richtlinie 2000/43/EG Beide vorgenannten Ansichten ordnen das Konzept der mittelbaren Diskriminierung als eine Art Hilfsmittel zur Erreichung einer formalen Gleichbehandlung ein. Der Diskurs, inwieweit dem europäischen Antidiskriminierungsrecht grundsätzlich ein Konzept bloß formaler Gleichheit oder aber materieller Gleichheit732 zugrunde liegt, wurde in den Rechtswissenschaften bereits intensiv geführt733 und wird daher hier bewusst nicht weiter vertieft. Es soll allein auf die Zielsetzung der Richtlinie 2000/43/EG abgestellt werden, um einen Rückschluss auf den Regelungsinhalt des Verbots der mittelbaren Diskriminierung wegen der „ethnischen Herkunft“ ziehen zu können. Die Richtlinie bezweckt nach ihrem Art. 1 die „Schaffung eines Rahmens zur Bekämpfung der Diskriminierung aufgrund der Rasse oder der ethnischen Herkunft im Hinblick auf die Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung in den Mitgliedstaaten“. Damit ist aber nicht klar, welche Form der Gleichheit mit der Richtlinie verwirklicht werden soll: eine formale Gleichheit vor dem Gesetz, Herstellung gleicher Möglichkei- 4. 730 Thüsing, ZfA 2001, 397 (399). 731 Fredman, in: Collins/Khaitan, S. 31 (34). 732 Die beiden Gleichheitskonzepte werden teilweise auch mit anderen Begriffen umschrieben, wie formale und materielle Gleichheit, formale und strukturelle Gleichheit, rechtliche und faktische Gleichheit sowie Chancengleichheit und Ergebnisgleichheit. Dabei ist die Verwendung nicht unbedingt einheitlich, sodass Unklarheiten hinsichtlich des substanziellen Inhalts der Begriffe verbleiben, vgl. Degener, ZaöRV 2005, 887 (911, Fn. 153). 733 Vgl. hierzu ausführlich Wenckebach, Aspekte des Kündigungsschutzes, S. 49-72 m.w.N. B. Feststellung der benachteiligenden Wirkung 189 ten für alle Menschen oder eine faktische Gleichstellung im Sinne einer Ergebnisgleichheit?734 Der 9. Erwägungsgrund der Richtlinie stellt fest, dass Diskriminierungen aus Gründen der „Rasse“ oder der „ethnischen Herkunft“ „die Verwirklichung der im EGV festgelegten Ziele […], insbesondere die Erreichung eines hohen Beschäftigungsniveaus und eines hohen Maßes an sozialem Schutz, die Hebung des Lebensstandards und der Lebensqualität, den wirtschaftlichen und sozialen Zusammenhalt sowie die Solidarität“ unterminieren können. Ferner ist dem 12. Erwägungsgrund zu entnehmen, dass allen Menschen ohne Unterschied der „Rasse“ oder der „ethnischen Herkunft“ eine Teilhabe ermöglicht werden soll, um die Entwicklung demokratischer und toleranter Gesellschaften zu gewährleisten.735 Zudem hat der EuGH in der Entscheidung Feryn betont, dass Ziel der Richtlinie laut dem 8. Erwägungsgrund ist, vorteilhafte Bedingungen für die Entwicklung eines Arbeitsmarkts zu schaffen, der eine soziale Integration fördert.736 Die Richtlinie dient damit nicht nur einer formalen Gleichbehandlung, sondern zielt ausdrücklich auf eine Ermöglichung von gesellschaftlicher Teilhabe und die Förderung von sozialer Integration ab. Eine allein formalrechtliche Ausrichtung der Gleichheitsbetrachtung stößt schnell an die Grenze der Realität.737 Regelmäßig werden formal gleiche Regelungen diejenigen begünstigen beziehungsweise sich für diejenigen neutral auswirken, deren Lebenssituation als allgemeiner Maßstab zugrunde gelegt wird. Dies wird ganz überwiegend die dominierende Mehrheit der Gesellschaft sein.738 Um tatsächlich vollumfängliche gesellschaftliche Teilhabe zu ermöglichen, könnte das Konzept der mittelbaren Diskriminierung das tatsächliche Ergebnis einer Maßnahme in den Fokus der Betrachtung rücken. Für das Arbeitsrecht wird allerdings eingewandt, das Antidiskriminierungsrecht würde Arbeitgebern ein Sonderopfer abverlangen, wenn sie weniger leistungsfähige Beschäftigte einstellen müssten.739 Es werde ihnen „grob willkürlich“ auferlegt, die Benachteiligung von Gruppen wie Frau- 734 Wenckebach, Aspekte des Kündigungsschutzes, S. 49 f.; Collins/Khaitan, in: Collins/Khaitan, S. 1 (4 f.). 735 EuGH, Urt. v. 12.5.2011 – C‑391/09 – Runevič-Vardyn und Wardyn – ECLI:EU:C: 2011:291, Rn. 41; siehe auch Meyer, Nutzung der Mehrsprachigkeit, S. 18. 736 EuGH, Urt. v. 10.7.2008 – C-54/07 – Feryn – ECLI: EU: C: 2008:397, Rn. 23 = NZA 2008, 929 (930). 737 Fuerst, Diskriminierungsschutz, S. 79. 738 Fuerst, Diskriminierungsschutz, S. 79 f. 739 Picker, ZfA 2005, 167 (180 f.). 4. Kapitel: Mittelbare Benachteiligung durch Sprachanforderungen 190 en, Menschen mit Behinderungen oder älteren Arbeitnehmern stellvertretend für andere zu beheben, obgleich dieses „persönliche ‚Defizit‘“ die Arbeitgeber nichts anginge.740 Auch das BAG argumentierte, dass Arbeitgeber gar nicht in der Lage, geschweige denn verpflichtet seien, gesellschaftliche Gegebenheiten durch ihre Personalpolitik auszugleichen.741 Im Hinblick auf die Bedeutung der materiellen Gleichheit im Arbeitsrecht ist jedoch festzustellen, dass das Arbeitsrecht auch außerhalb der Antidiskriminierungsrichtlinien schon in verschiedensten Regelungen (als Beispiel sei nur der Mutterschutz genannt) dem Umstand Rechnung trägt, dass die Existenzsicherung in unserer Gesellschaft ganz überwiegend durch Arbeit erfolgt. Das Arbeitsleben ist geprägt von strukturellen Abhängigkeitsverhältnissen zwischen Beschäftigten und Arbeitgebern, sodass Ausgrenzungen aus dem Arbeitsleben für die Betroffenen besonders einschneidende Konsequenzen haben.742 Diese strukturellen Ungleichheiten sollen auch durch das Antidiskriminierungsrecht bekämpft werden, indem zum einen fehlende Markt- und Verhandlungsmacht von geschützten Personen ausgeglichen und zum anderen Ungleichheiten von schlechter Gestellten kompensiert werden sollen.743 Teilweise wird den Arbeitgebern sogar eine mit dem Staat vergleichbare Überlegenheit gegenüber den Beschäftigten im Rahmen eines Über- und Unterordnungsverhältnisses zugesprochen.744 Jedenfalls kommt den Arbeitgebern aufgrund der sozialen Abhängigkeit der Beschäftigten ihnen gegenüber eine besondere Verantwortung zu. Zu Recht wird daher vertreten, dass die soziale Wirklichkeit anerkannt und auch dem Umstand Rechnung getragen werden muss, dass strukturelle Nachteile von bestimmten Bevölkerungsgruppen nur dann abgebaut werden können, wenn sie aktiv gefördert werden.745 Dieses Ziel der materiellen Gleichheit wird im Unionsrecht als Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehand- 740 Picker, ZfA 2005, 167 (181). 741 BAG, Urt. v. 22.7.2010 – 8 AZR 1012/08, Rn. 74 = NZA 2011, 93 (99 f.), krit. dazu Wenckebach, KJ 2011, 370 ff. 742 Singer, GS Zachert, S. 341 (353); vgl. Wenckebach, Aspekte des Kündigungsschutzes, S. 51. 743 Pfarr/Bertelsmann, Rn. 232, hinsichtlich der „eingeschränkten Marktmacht der Frau“; vgl. Wenckebach, Aspekte des Kündigungsschutzes, S. 52. 744 Gardner, 9 OJLS 1, 1989, S. 10 f., 18-20, zitiert nach Townshend-Smith, Discrimination Law, S. 69; Sinzheimer, Grundzüge, S. 63, 118 f., 145-151; Baer, ZRP 2002, 290 (293); Wenckebach, Aspekte des Kündigungsschutzes, S. 55. 745 Fredman, Discrimination Law, S. 128 f.; Schiek/Schiek, AGG, Einl. Rn. 54; Wenckebach, Aspekte des Kündigungsschutzes, S. 52. B. Feststellung der benachteiligenden Wirkung 191 lung (vgl. Art. 1 Richtlinie 2000/43/EG) bezeichnet.746 Im europäischen Antidiskriminierungsrecht ist damit kein formales, sondern ein materielles Gleichheitsverständnis maßgebend.747 Die Möglichkeit der persönlichen Freiheit zur Teilhabe hängt immer auch von den gesellschaftlichen Realitäten und herrschenden Strukturen ab, die gerade im Erwerbsleben zu individuellen Beeinträchtigungen führen können.748 Sofern also die „Gleichheit in der Differenz“749 der Menschen gewährt werden soll, sind auch Anpassungen der individuellen Gegebenheiten erforderlich, um tatsächliche Teilhabe zu ermöglichen. Denn ein Konzept bloßer formaler Gleichheit kann erst da funktionieren, wo auch tatsächlich gleiche Ausgangsbedingungen für alle herrschen.750 Da für strukturelle Nachteile zunächst kein unmittelbar Verantwortlicher benannt werden kann, das Konzept der mittelbaren Diskriminierung aber auf die Überwindung diskriminierender Strukturen abzielt, wird teilweise vertreten, dass die Gesellschaft in ihrer Gesamtheit für die sozio-ökonomischen Ungleichheiten subsidiär verantwortlich sei.751 Die Einzelnen würden als Mitglieder der Gesellschaft ebenfalls diese Verantwortung für die „Veränderung von veränderbaren Zuständen“ tragen.752 Allerdings sei zu berücksichtigen, dass den Einzelnen und damit auch den Arbeitgebern nicht die alleinige Verantwortung für gesamtgesellschaftliche Versäumnisse hinsichtlich der Gleichstellung übertragen werden dürfte.753 Daher wird zudem teilweise angenommen, der Arbeitgeber könne nur im Rahmen der mittelbaren Diskriminierung haften, wenn er durch die benachteiligende Wirkung einer Maßnahme einen weiteren Umstand setzt, der zu der Verschlechterung der bereits vorhandenen ungleichen Ausgangspositionen beitrage.754 Dem ist teilweise zuzustimmen. Der Arbeitgeber ist nicht allein für gesamtgesellschaftliche strukturelle Nachteile verantwortlich und kann auch nicht unbegrenzt für diese in Anspruch genommen werden. Allerdings 746 Schlachter/Heinig/Kocher, § 5 Rn. 9. 747 Schiek, NZA 2004, 873, (875); Leder, Diskriminierungsverbot, S. 282; Schlachter/ Heinig/Kocher, § 5 Rn. 6. 748 Kocher/Wenckebach, SR 1/2013, 17 f. 749 Kocher/Wenckebach, SR 1/2013, 17. 750 Townshend-Smith, Discrimination Law, S. 73; Wenckebach, Aspekte des Kündigungsschutzes, S. 52 751 Grünberger, Personale Gleichheit, S. 661. 752 Grünberger, Personale Gleichheit, S. 661. 753 Hanau/Preis, ZfA 1988, 177 (189); Schlachter, Gleichberechtigung, S. 391. 754 Hanau/Preis, ZfA 1988, 177 (189 f., 206 f.). 4. Kapitel: Mittelbare Benachteiligung durch Sprachanforderungen 192 überdehnt es die Anforderungen des Tatbestands der mittelbaren Diskriminierung, wenn gefordert wird, dass ein weiterer Umstand zur Verschlechterung der bereits bestehenden strukturellen Nachteile gesetzt werden muss. Dieser verlangt keine weitere Verschlechterung, sondern nur eine Benachteiligung in besonderer Weise. Ausreichend ist daher, wenn der Arbeitgeber durch sein Handeln zu einer „Perpetuierung eines Zustandes [beiträgt], der aufgrund einer getroffenen politischen Entscheidung ge- ändert werden soll“.755 Es ist gerechtfertigt diejenigen, die Menschen wegen eines Diskriminierungsgrundes vom Vertragsschluss und damit auch von der gesellschaftlichen Teilhabe ausschließen, für die Ausgrenzung zur Verantwortung zu ziehen.756 Um aber eine unverhältnismäßige Belastung des einzelnen Arbeitgebers zu vermeiden, ermöglicht die schon im Tatbestand der mittelbaren Diskriminierung angelegte Rechtfertigungsmöglichkeit einen Interessenausgleich.757 Diese Rechtfertigungsmöglichkeit genügt, um sicherzustellen, dass den Arbeitgebern nicht die gesamtgesellschaftliche Verantwortung für strukturelle Nachteile aufgebürdet wird.758 Für die Frage des Zurechnungszusammenhangs zwischen dem Diskriminierungsgrund und der benachteiligenden Maßnahme bedeutet dies, dass nicht nach einem Conditio-sine-qua-non-Zusammenhang zwischen beiden zu fragen ist. Maßgeblich ist allein die nachteilige Wirkung der an ein neutrales Kriterium (die Sprachanforderung) anknüpfenden Maßnahmen der Arbeitgeber.759 Die Benachteiligung in besonderer Weise liegt vor, wenn das scheinbar neutrale Kriterium mit einem Diskriminierungsgrund des § 1 AGG stark „korreliert“, das heißt die benachteiligende Wirkung nach einem Diskriminierungsgrund ungleich verteilt ist.760 Für die Sprachanforderungen bedeutet dies, dass Personen mit einer von dem Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ umfassten Eigenschaft – vorliegend einer anderen Muttersprache – stark nachteilig von dieser Anforderung betroffen sein müssten. Für die Annahme dieser starken Korrelation ist dabei kein statistischer Nachweis erforderlich, dass Personen, die eine Eigenschaft aufweisen, die unter den Schutzbereich der „ethnischen Herkunft“ fällt, zahlenmäßig we- 755 Grünberger, Personale Gleichheit, S. 661. 756 Singer, GS Zachert, S. 341 (350). 757 Grünberger, Personale Gleichheit, S. 661. 758 Grünberger, Personale Gleichheit, S. 661. 759 Rebhahn/Kietaibl, RW 2010/4, 373 (389 f.). 760 Rebhahn/Kietaibl, RW 2010/4, 373 (392). B. Feststellung der benachteiligenden Wirkung 193 sentlich stärker von dem scheinbar neutralen Kriterium benachteiligt werden.761 Dies ist auf den geänderten Wortlaut der dem AGG zugrunde liegenden Richtlinien zurückzuführen. In der mittlerweile aufgehobenen Richtlinie 97/80/EG hieß es noch, dass neutrale Kriterien einen „wesentlich höheren Anteil“ der Angehörigen eines Geschlechts benachteiligen müssten. Art. 2 Abs. 2 lit. b Richtlinie 2000/78/EG und auch Art. 2 Abs. 2 lit. b Richtlinie 2000/43/EG bestimmen hingegen, dass es ausreicht, wenn neutrale Kriterien „in besonderer Weise“ benachteiligen können.762 Statt eines streng statistischen Beweises kann auch auf andere Weise plausibel dargelegt werden,763 dass Personen wegen ihrer erlernten Muttersprache besonders nachteilig von bestimmten Sprachanforderungen betroffen sein können. Starke Korrelation zwischen Benachteiligungen durch Sprachanforderungen und einer anderen Muttersprache Im Hinblick auf die Anforderung, eine bestimmte Sprache in Wort und/ oder Schrift fließend, sehr gut oder gut zu beherrschen, sind die Beschäftigten, die diese Anforderung erfüllen, den Beschäftigten gegenüberzustellen, welche die Anforderung nicht erfüllen und daher Nachteile erleiden. Eine mittelbare Benachteiligung nach § 3 Abs. 2 AGG wäre anzunehmen, wenn diejenigen, welche die Anforderung nicht erfüllen und daher Nachteile erleiden können, besonders häufig eine andere Sprache als Muttersprache erlernt haben. Dann läge zwischen der Muttersprache als einer von dem Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ umfassten Eigenschaft und der Benachteiligung durch die Sprachanforderung eine starke Korrelation und damit die Benachteiligung in besonderer Weise vor. 5. 761 BAG, B. v. 18.8.2009 – 1 ABR 47/08, Rn. 29 = NZA 2010, 222 (224 f.), für eine Benachteiligung wegen des Alters; BAG, Urt. v. 22.4.2010 – 6 AZR 966/08, Rn. 20 = NZA 2010, 947 (950); BAG, Urt. v. 27.1.2011 – 6 AZR 526/09, Rn. 27 = NZA 2011, 1361 (1363); Wisskirchen, DB 2006, 1491; BeckOK ArbR/Roloff, AGG, § 3 Rn. 17; a.A. Thüsing, Diskriminierungsschutz, Rn. 252; Meinel/Heyn/ Herms, AGG, § 3 Rn. 21; Boecken/Düwell/Diller/Hanau/Steinau-Steinrück/Schneider, AGG, § 1 Rn. 10. 762 Annuß, BB 2006, 1626 (1631); Adomeit/Mohr, AGG, § 3 Rn. 142, 144; Wendeling- Schröder/Stein/Wendeling-Schröder, AGG, § 3 Rn. 24; Bauer/Krieger/Günther, AGG, § 3 Rn. 26a. 763 Schiek, NZA 2004, 873 (875). 4. Kapitel: Mittelbare Benachteiligung durch Sprachanforderungen 194 Zwar birgt die Frage nach der starken Korrelation wiederum die Gefahr, schematischen und möglicherweise auch von Vorurteilen geprägten Überlegungen Vorschub zu leisten. Allerdings scheint es unumgänglich, die Benachteiligungen durch die jeweilige Anforderung aufgrund einer typisierenden Betrachtung vorzunehmen. Denn wäre es Voraussetzung für die Feststellung einer mittelbaren Benachteiligung, dass aussagekräftige Statistiken vorhanden sind, entfiele ein großer Teil des Anwendungsbereichs dieser Rechtsfigur.764 Zudem sind statistische Nachweise gerade nicht mehr erforderlich.765 Anforderungen „fließende“, „sehr gute“ oder „gute Sprachkenntnisse“ Hinsichtlich der Anforderungen „fließende“, „sehr gute“ und „gute Sprachkenntnisse“ ist zunächst festzustellen, dass diese Sprachkenntnisse typischerweise bei Personen zu finden sind, die in einem Land oder einer Region aufgewachsen sind, in dem beziehungsweise in der die jeweilige Sprache von einer Mehrheit der dort lebenden Menschen gesprochen wird.766 Dabei ist besonderes Augenmerk darauf zu legen, dass es nicht darauf ankommen kann, wo eine Person geboren worden ist. Der Erwerb der Muttersprache erfolgt während der Kindheit und ist auch noch bis in die Pubertät hinein möglich.767 Daher kommt es hinsichtlich der Frage, welches die jeweils erlernte Muttersprache einer Person ist, darauf an, wo diese aufgewachsen ist. Menschen, die selbst oder deren Eltern in ein Land migriert sind und dort die jeweilige(n) Landessprache(n) als Erst- oder neben anderen Sprachen seit der Kindheit als Zweitsprache(n) erlernt haben,768 werden Anforderungen nach Kenntnissen in dieser Landessprache regelmäßig ohne Probleme erfüllen. Anders ist dies bei Personen, die in einem anderen Sprachraum aufgewachsen sind und erst später in ein anderes Land mit einer anderen Landessprache migriert sind. a. 764 ErfK/Schlachter, AGG, § 3 Rn. 12. 765 Siehe oben 4. Kapitel, B. II. 4. 766 LAG Nürnberg, Urt. v. 5.10.2011 – 2 Sa 171/11, Rn. 70 (juris); LAG Hessen, Urt. v. 18.3.2014 – 15 Sa 1315/13 (juris), hinsichtlich „sehr gute Englischkenntnisse in Wort und Schrift“; Hinrichs/Stütze, NZA-RR 2011, 113 (114); Krieger/ Rudnik, ArbRAktuell 2017, 427 (429). 767 Siehe oben 1. Kapitel, D. I. 1. 768 Zum vielfältigen Erwerb von Sprachen in migrationsgesellschaftlichen Umgebungen Dirim, in: Dirim/Gogolin/Knorr u. a., S. 61 (65 f.). B. Feststellung der benachteiligenden Wirkung 195 Zwar kann grundsätzlich eine Person sich eine Fremdsprache unabhängig von einer zunächst erlernten Muttersprache aneignen. Denn fließende, sehr gute oder gute Sprachkenntnisse können durch einen Schulbesuch, Sprachkurse oder Aufenthalte im jeweiligen Sprachraum erlangt werden.769 Jedoch hat die Mehrzahl derjenigen Personen, die in einem anderen Sprachraum aufwachsen, nicht die gleiche Möglichkeit, sich die gewünschte Sprache anzueignen, wie Beschäftigte, die mit der gewünschten Sprache als Muttersprache aufgewachsen sind.770 Dies soll nachfolgend exemplarisch an Deutsch- sowie Englischkenntnissen dargestellt werden. Beispiel: Deutschkenntnisse Fließende, sehr gute und gute Deutschkenntnisse werden eher bei Personen zu finden sein, die in einem deutschsprachigen Land aufgewachsen sind. Es gibt nach Schätzungen aus dem Jahr 2019 in Deutschland ca. 78,9 Millionen Menschen, die Deutsch sprechen, von denen 70,8 Millionen Deutsch als Erstsprache und 8,1 Millionen als Zweitsprache erlernt haben. Weltweit gesehen wird die Zahl der deutschsprechenden Menschen auf 132,2 Millionen geschätzt, davon rund 76,1 Millionen mit Deutsch als Erst- und 56,1 Millionen mit Deutsch als Zweitsprache.771 Wie viele Personen außerhalb des deutschsprachigen Raums tatsächlich Deutsch sprechen, wird – soweit ersichtlich – statistisch nicht erfasst. Allerdings gab es 2020 laut einer Datenerhebung des Goethe-Instituts weltweit ca. 15,5 Millionen Menschen, die Deutsch als Fremdsprache au- ßerhalb des deutschsprachigen Raums erlernten,772 bei einer Weltbevölkeaa. 769 LAG Nürnberg, Urt. v. 5.10.2011 – 2 Sa 171/11, Rn. 67 (juris). 770 BAG, Urt. v. 22.6.2011 – 8 AZR 48/10, Rn. 40 = NZA 2011, 1226 (1230); LAG Hamm, Urt. v. 17.7.2008 – 16 Sa 544/08, Rn. 33-35 (juris); ArbG Hamburg, Urt. v. 26.1.2010 – 25 Ca 282/09, Rn. 44 (juris); a.A. ArbG Berlin, Urt. v. 26.9.2007 – 14 Ca 10356/07 (juris), m. krit. Anm. v. Maier, AuR 2008, 112. 771 Angaben der SIL International (Summer Institute of Linguistics) über Ethnologue, 22. Aufl. 2019, Seite German, Standard der Online-Version, abrufbar unter: www.ethnologue.com/language/deu (zuletzt abgerufen 10.10.2019). 772 Datenerhebung des Goethe-Instituts, der Zentralstelle für das Auslandsschulwesen, dem DAAD, dem AA und der Deutschen Welle, Deutsch als Fremdsprache weltweit, 2020, S. 18, abrufbar unter: www.goethe.de/resources/files/pdf204/bro _deutsch-als-fremdsprache-weltweit.-datenerhebung-2020.pdf (zuletzt abgerufen 24.10.2020). 4. Kapitel: Mittelbare Benachteiligung durch Sprachanforderungen 196 rung von 7,795 Milliarden Menschen (im Jahr 2020).773 Außerhalb des deutschen Sprachraums und damit von den anderen 7,663 Milliarden Menschen auf der Welt (7,795 Milliarden abzüglich der 132,2 Millionen Menschen mit Deutsch als Erst- und Zweitsprache) erlernt damit nur eine im niedrigen zweistelligen Millionenbereich liegende Personenanzahl überhaupt Deutsch als Fremdsprache. Dieses Zahlenverhältnis veranschaulicht, dass die große Mehrzahl der Personen, die in einem anderen Sprachraum aufgewachsen sind und eine andere Muttersprache erlernt haben, die arbeitgeberseitigen Anforderungen „fließende“, „sehr gute“ oder „gute Deutschkenntnisse“ nicht erfüllen werden. Diese Personen können in besonderer Weise durch die Sprachanforderungen „fließende“, „gute“ oder „sehr gute Deutschkenntnisse“ benachteiligt werden.774 Beispiel: Englischkenntnisse Hinsichtlich sehr guter Englischkenntnisse zeigt sich ein deutlich anderer Verbreitungsgrad. Englisch ist für rund 940 Millionen Menschen Erstoder Zweitsprache. Dies liegt auch daran, dass in 57 Staaten Englisch Amts- und/oder Landessprache und in mindestens 25 weiteren Staaten Bildungs-, Geschäfts- und/oder Verkehrssprache ist. Die Zahl der Personen, die Englisch als Fremdsprache sprechen, wird noch deutlich höher liegen.775 bb. 773 UNFPA-Weltbevölkerungsbericht 2020, Deutsche Stiftung Weltbevölkerung, S. 88, abrufbar unter: www.dsw.org/wp-content/uploads/2020/07/Weltbevoelker ungsbericht_2020_web-50-dpi.pdf (zuletzt abgerufen 25.10.2020). 774 Im Ergebnis so auch Wisskirchen, DB 2006, 1491; Maier, AuR 2008, 112 (113); Tolmein, jurisPR-ArbR 4/2008 Anm. 3; Herbert/Oberrath, DB 2009, 2434 (2436 f.); Balupuri-Beckmann, Umsetzung der Richtlinie 2000/43/EG, S. 49; Meinel/Heyn/Herms, AGG, § 1 Rn. 14; KR/Treber, AGG, § 3 Rn. 38; Heidel/ Hüßtege/ Mansel/Noack/Legerlotz, AGG, § 7 Rn. 15; BeckOK BGB/Horcher, AGG, § 1 Rn. 17; a.A. Hunold, DB 2009, 846 (849), der davon ausgeht, es fehle bereits an den Voraussetzungen einer Ungleichbehandlung, da alle Mitarbeiter Deutsch können müssten und damit gleichbehandelt würden. 775 Angaben der SIL International (Summer Institute of Linguistics) über Ethnologue, 22. Aufl. 2019, Seite English, Standard der Online-Version, abrufbar unter: www.ethnologue.com/language/eng (zuletzt abgerufen 10.10.2019); siehe auch Bundeszentrale für politische Bildung für das Jahr 2016, www.bpb.de/nachschla gen/zahlen-und-fakten/globalisierung/52515/weltsprache (zuletzt abgerufen 25.10.2020). B. Feststellung der benachteiligenden Wirkung 197 Allerdings gaben 2017 in Deutschland dennoch nur 28 Prozent der Menschen mit einer höheren Schulbildung, 7 Prozent mit einer mittleren und 3 Prozent mit einer einfachen Schulbildung an, über sehr gute Englischkenntnisse zu verfügen.776 2018 verfügten nur 14 Prozent der deutschsprachigen Bevölkerung über 14 Jahre eigenen Angaben zufolge über sehr gute Englischkenntnisse, 33,8 Prozent über gute und über die Hälfte (52,2 Prozent) nur über geringe oder sogar gar keine Englischkenntnisse.777 Personen, die im deutschen und damit in keinem englischsprachigen Raum aufgewachsen sind, werden folglich überwiegend die Anforderung „sehr gute Englischkenntnisse“ nicht erfüllen. Schriftsprache Auch die Anforderung, eine bestimmte Schriftsprache zu beherrschen, kann Beschäftigte, die mit einer anderen Muttersprache aufgewachsen sind, in besonderer Weise gegenüber denjenigen benachteiligen, die in einem entsprechenden Sprachraum aufgewachsen sind.778 Es gilt das gleiche wie für sehr gute oder gute Sprachkenntnisse: Personen aus einem anderen Sprachraum werden in der Regel nicht die gleiche Möglichkeit gehabt haben, die Schriftsprache zu erlernen wie Personen, welche die Sprache als Muttersprache erlernt haben.779 Zwischenfazit Zwar können Menschen sich Kenntnisse in einer Fremdsprache unabhängig von einer zunächst erlernten Muttersprache aneignen. Allerdings sprechen Personen überwiegend zunächst einmal die Sprache(n), die in dem jeweiligen Sprachraum gesprochen werden, in dem sie aufgewachsen sind. b. c. 776 IfD Allensbach, Allensbacher Markt- und Werbeträgeranalysen (AWA) 2017, S. 29, abrufbar unter: www.ifd-allensbach.de/fileadmin/AWA/AWA_Praesentati onen/2017/AWA_2017_deSombre_Bildung_Kultur.pdf (zuletzt abgerufen 25.10.2020). 777 IfD Allensbach, Allensbacher Markt- und Werbeträgeranalysen (AWA) 2018, Codebuch, S. 66. 778 Offen gelassen v. BAG, Urt. v. 28.1.2010 – 2 AZR 764/08, Rn. 17 = NZA 2010, 625 (626); bejaht aber durch BAG, Urt. v. 22.6.2011 – 8 AZR 48/10, Rn. 40 = NZA 2011, 1226 (1230). 779 BAG, Urt. v. 22.6.2011 – 8 AZR 48/10, Rn. 40 = NZA 2011, 1226 (1230). 4. Kapitel: Mittelbare Benachteiligung durch Sprachanforderungen 198 Migrieren sie später in einen anderen Sprachraum, können sie deutlich weniger oft die Anforderungen „fließende“, „sehr gute“ oder „gute Kenntnisse in Wort und Schrift“ in der jeweils dort gesprochenen Sprache erfüllen. Folglich werden sie auch besonders häufig Nachteile aufgrund ihrer fehlenden Sprachkenntnisse erleiden, indem sie beispielsweise nicht zu einem Bewerbungsgespräch eingeladen werden. Es besteht damit eine starke Korrelation zwischen der Muttersprache von Menschen und ihrer Benachteiligung durch die Anforderung nach Kenntnissen in einer hiervon abweichenden Sprache. Keine Benachteiligung einer bestimmten „Ethnie“ erforderlich Schließlich stellt sich aufgrund der Rechtsprechung des EuGH im Zusammenhang mit der mittelbaren Diskriminierung die Frage, ob sich aus dem Gesetzeswortlaut des § 3 Abs. 2 AGG beziehungsweise des Art. 2 Abs. 2 lit. b Richtlinie 2000/43/EG ergibt, dass eine mittelbare Benachteiligung nur vorliegt, wenn die neutrale Anforderung insbesondere die Angehörigen einer „bestimmten ethnischen Gruppe“ im Vergleich zu anderen Personen in besonderer Weise benachteiligt.780 Nach Art. 2 Abs. 2 lit. b der Richtlinie 2000/43/EG liegt eine mittelbare Diskriminierung vor, „wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen, die einer Rasse oder ethnischen Gruppe angehören, in besonderer Weise benachteiligen können“. Nach der Rechtsprechung des EuGH sei der Wortlaut „in besonderer Weise benachteiligen“ des Art. 2 Abs. 2 lit. b Richtlinie 2000/43/EG (und damit auch des § 3 Abs. 2 AGG) so zu verstehen, dass es insbesondere Personen „einer bestimmten ethnischen Herkunft“ sind, die durch die fragliche Maßnahme benachteiligt werden müssten.781 Eine mittelbare Diskriminierung liege 6. 780 EuGH, Urt. v. 6.4.2017 – C-668/15 – Jyske Finans – ECLI: EU: C: 2017:278, Rn. 26 f. = NJW 2017, 3139 (3140); vgl. EuGH, Urt. v. 16.7.2015 – C-83/14 – CHEZ Razpredelenie Bulgaria – ECLI: EU: C: 2015:480, Rn. 100 = NZA 2015, 1247; hieran anschließend BAG, Urt. v. 23.11.2017 – 8 AZR 372/16, Rn. 47 = NZA-RR 2018, 287 (291). 781 EuGH, Urt. v. 6.4.2017 – C-668/15 – Jyske Finans – ECLI:EU:C:2017:278, Rn. 27 = NJW 2017, 3139, m. Verw. auf EuGH, Urt. v. 16.7.2015 – C-83/14 – CHEZ Razpredelenie Bulgaria – ECLI: EU: C: 2015:480, Rn. 100; hieran anschließend EuGH, Urt. v. 15.11.2018 – C-457/17 – Maniero – ECLI:EU:C:2018:912, Rn. 47. B. Feststellung der benachteiligenden Wirkung 199 begrifflich nur vor, „wenn die mutmaßlich diskriminierende Maßnahme zur Benachteiligung einer bestimmten ethnischen Gruppe führt“.782 Daher sah der Generalanwalt – dessen Ansicht sich der EuGH anschloss – im Verfahren Jyske Finans keine mittelbare Diskriminierung in der Maßnahme einer Bank, von allen Darlehensantragstellern mit einem außerhalb der Europäischen Union liegenden Geburtsland einen zusätzlichen Identitätsnachweis zu verlangen. Da Drittländer außerhalb der Europäischen Union und der Mitgliedstaaten der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA-Staaten) potenziell jede ethnische Gruppe der Welt umfassten und sich daher die streitige Praxis des Kreditinstituts auf alle ethnischen Gruppen gleichermaßen auswirke, sei es im Hinblick auf eine mittelbare Benachteiligung ausgeschlossen, dass die Maßnahme geeignet ist, Personen mit „einer bestimmten ethnischen Herkunft in erheblich größerem Maße“ als andere Personen zu beeinträchtigen.783 Auf den Fall der Sprachanforderungen übertragen würde dies bedeuten, dass durch die Anforderung, eine bestimmte Sprache sehr gut oder gut zu beherrschen, keine mittelbare Benachteiligung wegen der „ethnischen Herkunft“ vorläge. Denn allein die Sprachanforderung würde keine Benachteiligung einer bestimmten anderen „Ethnie“ bewirken. Die Anforderung „sehr gute Deutschkenntnisse“ würde vielmehr alle Menschen benachteiligen, die außerhalb des deutschen Sprachraums aufgewachsen sind. Es müssten – nach Ansicht der BAG – daher weitere „Indizien“ hinzukommen, die auf eine Benachteiligung wegen der „ethnischen Herkunft“ schließen lassen.784 Sofern in einer Stellenanzeige im Bereich der Sprachkenntnisse nicht nur auf eine, sondern auf zwei Sprachen – zum Beispiel Deutsch und Englisch – nebeneinander abgestellt würde, in denen jeweils gute oder sehr gute Sprachkenntnisse gefordert werden, spreche dies ebenfalls gegen eine mittelbare Verknüpfung „mit einer bestimmten Ethnie“.785 Allerdings erscheint es zum einen fernliegend, aus der Formulierung der Richtlinie „in besondere Weise“ zu schließen, dass eine bestimmte „Ethnie“ benachteiligt werden muss. Denn die Wendung „in besonderer Weise benachteiligen“ bezieht sich allein auf die Voraussetzung eines Vergleichs 782 EuGH, Urt. v. 6.4.2017 – C-668/15 – Jyske Finans – ECLI:EU:C:2017:278, Rn. 31 = NJW 2017, 3139 783 Schlussanträge GA Wahl v. 1.12.2016 – C-668/15 – Jyske Finans – ECLI:EU:C: 2016:914, Rn. 67. 784 BAG, Urt. v. 23.11.2017 – 8 AZR 372/16, Rn. 48 = NZA-RR 2018, 287 (291). 785 BAG, Urt. v. 23.11.2017 – 8 AZR 372/16, Rn. 49 = NZA-RR 2018, 287 (292). 4. Kapitel: Mittelbare Benachteiligung durch Sprachanforderungen 200 zwischen den Personen, die durch eine Maßnahme benachteiligt werden, und denen, die keine Benachteiligung erfahren. Dieser Vergleich muss ergeben, dass eben Personen mit einer bestimmten Eigenschaft gegenüber anderen Personen typischerweise benachteiligt werden. Zudem läuft diese Auslegung des Art. 2 Abs. 2 lit. b Richtlinie 2000/43/EG in eklatanter Weise dem Zweck der Richtlinie entgegen, der gerade einen möglichst lückenlosen Schutz gewährleisten will und keine objektive Bestimmung von ethnischen Gruppen verlangt. Der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ schützt wie bereits dargelegt vor Benachteiligungen wegen einzelner Eigenschaften, die der Zuschreibung einer geographischen oder kulturellen Herkunft beziehungsweise Zugehörigkeit dienen können.786 Schließlich sollte nach der Definition im ersten Richtlinienentwurf der Kommission eine mittelbare Benachteiligung angenommen werden, „wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren eine Person oder Personengruppe, die einer bestimmten Rasse oder einer bestimmten ethnischen Gruppe angehört, benachteiligen können, […]“.787 In der endgültigen Fassung ist die Voraussetzung der Zugehörigkeit zu einer „bestimmten Rasse oder einer bestimmten ethnischen Gruppe“ nicht mehr gegeben. Dies spricht ebenfalls dafür, dass es gerade nicht darauf ankommt, dass eine vermeintlich objektiv bestimmbare ethnische Gruppierung festgestellt werden kann. Zwischenfazit Während die unmittelbare Benachteiligung die Kausalität nach der Conditio-sine-qua-non-Formel zwischen der nachteiligen Behandlung und dem Diskriminierungsgrund fordert, stellt die mittelbare Benachteiligung auf eine formal neutrale Maßnahme ab. Für das Vorliegen einer mittelbaren Benachteiligung muss ein neutrales Kriterium Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen. Die Richtlinie 2000/43/EG zielt dabei nicht auf eine bloß formal gleiche Behandlung aller Menschen, sondern ausdrücklich auf eine Ermöglichung gesellschaftlicher Teilhabe und die Förderung sozialer Integration ab. Um III. 786 Siehe oben unter 2. Kapitel, C. IV. 5. 787 Vorschlag der Kommission zur RL 2000/43/EG v. 25.11.1999, KOM/1999/566, S. 16. B. Feststellung der benachteiligenden Wirkung 201 beides herbeizuführen, rückt das Konzept der mittelbaren Diskriminierung das tatsächliche Ergebnis einer Maßnahme in den Fokus der Betrachtung. Das Ziel nach Art. 1 Richtlinie 2000/43/EG ist die Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung, was nur durch den Abbau struktureller Nachteile von bestimmten Bevölkerungsgruppen gelingen kann. Für diese Nachteile kann zunächst kein unmittelbar Verantwortlicher benannt werden, sodass die Gesellschaft in ihrer Gesamtheit für die sozio-ökonomischen Ungleichheiten eine Mitverantwortung trägt. Diese Verantwortung zeigt sich in dem Verbot der mittelbaren Diskriminierung, indem die Einzelnen für die tatsächlichen nachteiligen Auswirkungen durch die Verwendung vermeintlich neutraler Kriterien zur Verantwortung gezogen werden. Für die Frage des Zurechnungszusammenhangs zwischen dem Diskriminierungsgrund und der benachteiligenden Maßnahme bedeutet dies, dass nicht nach einem kausalen Zusammenhang im Sinne der Conditiosine-qua-non-Formel zwischen beiden zu fragen ist. Maßgeblich ist allein die nachteilige Wirkung der an ein neutrales Kriterium anknüpfenden Maßnahme des Arbeitgebers. Im Rahmen der Gegenüberstellung der Vergleichsgruppen muss sich ergeben, dass die Benachteiligung einer Gruppe in einem Zusammenhang mit einem Diskriminierungsgrund steht. Dieser Zusammenhang ist anzunehmen, wenn das scheinbar neutrale Kriterium mit einem Diskriminierungsgrund des § 1 AGG stark korreliert, das heißt die benachteiligende Wirkung des Kriteriums nach einem Diskriminierungsgrund ungleich verteilt ist. Es ist unbeachtlich, dass eine bestimmte Sprache auch von Menschen mit einer anderen Muttersprache erlernt werden kann. Von Bedeutung ist vielmehr die starke Korrelation zwischen der Benachteiligung durch Sprachanforderungen und einer anderen Muttersprache als einer von dem Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ erfassten Eigenschaft. Die Mehrzahl derjenigen Personen, die mit einer anderen Muttersprache aufgewachsen sind, haben nicht die gleichen günstigen Ausgangsbedingungen, sich die gewünschte Sprache anzueignen, wie Beschäftigte, die mit dieser Sprache als Muttersprache aufgewachsen sind, sodass die von § 3 Abs. 2 AGG geforderte starke Korrelation gegeben ist. Die einzelnen Mitglieder der Gesellschaft tragen aber auch nicht die Gesamtverantwortung für die Benachteiligung von Individuen durch die mittelbar benachteiligende Maßnahme. Um eine unverhältnismäßige Belastung der einzelnen Arbeitgeber zu vermeiden, ermöglicht die im Tatbestand der mittelbaren Diskriminierung angelegte Rechtfertigungsmöglich- 4. Kapitel: Mittelbare Benachteiligung durch Sprachanforderungen 202 keit einen Interessenausgleich. Im Folgenden soll daher überprüft werden, unter welchen Voraussetzungen die arbeitgeberseitigen Anforderungen „fließende“, „sehr gute“ und „gute Sprachkenntnisse“ gerechtfertigt sind. Rechtfertigung der Benachteiligung Eine mittelbare Benachteiligung liegt nach § 3 Abs. 2 AGG nur vor, wenn die betreffenden benachteiligenden Maßnahmen nicht durch ein rechtmä- ßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. Nach der Gesetzesbegründung gehört das Nichtvorhandensein von sachlich rechtfertigenden Gründen bereits zum Tatbestand einer mittelbaren Benachteiligung.788 Liegt ein sachlicher Grund für die Benachteiligung vor, kommt es auf spezielle Rechtfertigungsgründe nicht mehr an.789 Dabei wird von der Anwendung und Auslegung der Rechtfertigungsprüfung im Ergebnis abhängen, welche Intensität der Schutz durch das Verbot der mittelbaren Diskriminierung erlangt.790 Im Folgenden soll daher geprüft werden, ob den arbeitgeberseitigen Anforderungen „fließende“, „sehr gute“ oder „gute Sprachkenntnisse“ ein rechtmäßiges Ziel zugrunde liegt und sie zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. Rechtmäßiges Ziel gemäß § 3 Abs. 2 AGG Zunächst stellt sich abstrakt die Frage, welche Gründe als Rechtfertigung in Betracht kommen. Nach dem Wortlaut des Gesetzes muss ein rechtmä- ßiges Ziel vorliegen. Eine weitere Einschränkung weist das Gesetz nicht auf. In der Gesetzesbegründung findet sich lediglich der Hinweis, es müsse ein sachlicher Grund gegeben sein.791 Damit sollte auf die bis zum Inkrafttreten des AGG bestehende Rechtslage zu § 611a BGB verwiesen werden, C. I. 788 BT-Drs. 16/1780, S. 33; auch schon BT-Drs. 15/4538, S. 30. 789 BT-Drs. 16/1780, S. 33; BT-Drs. 15/4538, S. 30; vgl. ErfK/Schlachter, AGG, § 3 Rn. 13; Meinel/Heyn/Herms, AGG, § 3 Rn. 23; Schleusener/Suckow/Plum/Plum, AGG, § 3 Rn. 111; im Ergebnis auch BeckOK ArbR/Roloff, AGG, § 3 Rn. 18. 790 Wenckebach, Aspekte des Kündigungsschutzes, S. 263. 791 BT-Drs. 16/1780, S. 33; BR-Drs. 329/06, S. 34. C. Rechtfertigung der Benachteiligung 203 nach der jedes rechtmäßige, seinerseits nicht diskriminierende Ziel ausreichend war.792 Das Erfordernis eines seinerseits nicht diskriminierenden Ziels wirkt allerdings wie eine Leerformel, denn die Gegenannahme, ein diskriminierendes Ziel könne eine mittelbare Benachteiligung rechtfertigen, würde ein Diskriminierungsverbot ad absurdum führen. Das rechtmäßige Ziel im Sinne des § 3 Abs. 2 AGG muss also zunächst weiter konkretisiert werden. Hierzu soll im Folgenden geprüft werden, warum überhaupt mittelbar benachteiligende Kriterien unter bestimmten Voraussetzungen durch die Richtlinie und das AGG als zulässig erachtet werden. Denn es stellt sich die Frage, woraus sich das Recht der Arbeitgeber ergibt, bestimmte Qualifikationsanforderungen an Beschäftigte zu stellen. Unternehmerische Freiheit des Arbeitgebers Grundsätzlich hat der Arbeitgeber ein allgemein anerkanntes und durch Art. 12 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich geschütztes Recht, seiner unternehmerischen Tätigkeit so nachzugehen, dass er damit am Markt bestehen kann.793 Art. 12 Abs. 1 GG (in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 und Art. 14 GG) erlaubt es dem Arbeitgeber zudem, selbst zu bestimmen, ob und in welcher Weise er sich wirtschaftlich betätigen will und wie er seinen Betrieb ausgestalten will.794 Aus dieser Privatautonomie wird die Vertragsfreiheit abgeleitet und damit die Freiheit, sich seinen Vertragspartner selbst aussuchen zu dürfen.795 Auch die Gestaltung eines Betriebes, die Frage, ob und in welcher Weise sich jemand wirtschaftlich betätigen will, und die Betriebsorganisation sind als Bestandteil der grundrechtlich geschützten unternehmerischen Freiheit anerkannt.796 Als Teil der unternehmerischen Freiheit wird dem Arbeitgeber auch zugestanden, die sich aus der Betriebs- 1. 792 BAG, Urt. v. 28.1.2010 – 2 AZR 764/08, Rn. 19 = NZA 2010, 625 (626). 793 BAG, Urt. v. 23.11.2017 – 8 AZR 372/16, Rn. 40 = NZA-RR 2018, 287 (291); BAG, Urt. v. 28.1.2010 – 2 AZR 764/08, Rn. 21 = NZA 2010, 625 (626). 794 BAG, Urt. v. 26.9.2002 – 2 AZR 636/01 (juris); BAG, Urt. v. 18.3.2010 – 8 AZR 77/09, Rn. 36 = NZA 2010, 872 (876). 795 Martiny, ZEuP 2001, 563 (568). 796 BAG, Urt. v. 28.5.2009 – 8 AZR 536/08, Rn. 51 = NZA 2009, 1016 (1021); BAG, Urt. v. 26.9.2002 – 2 AZR 636/01, Rn. 18 (juris). 4. Kapitel: Mittelbare Benachteiligung durch Sprachanforderungen 204 organisation ergebenden beruflichen Anforderungen an die Beschäftigten stellen zu dürfen.797 Da der deutsche Gesetzgeber bei der Umsetzung der Richtlinie 2000/43/EG in das AGG Unionsrecht ausgeführt hat, findet bei der Prüfung der Benachteiligung wegen der „ethnischen Herkunft“ durch nationale Gerichte zudem die Charta der Grundrechte der Europäischen Union Anwendung, vgl. Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRCh. Daher kann sich der Arbeitgeber im Zusammenhang mit der Frage nach einer Benachteiligung von Beschäftigten durch Sprachanforderungen auch auf das unionsrechtliche Grundrecht auf unternehmerische Freiheit nach Art. 16 GRCh berufen,798 welches die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit in allen ihren Ausprägungen schützt.799 Willkürgrenze Vor der Verabschiedung der Richtlinie 2000/43/EG und deren Umsetzung in das deutsche Recht war der Arbeitgeber im Rahmen seiner unternehmerischen Betätigung nach einfachgesetzlichem deutschen Recht nicht zu einer sachbezogenen Entscheidung zwischen mehreren Bewerber*innen und nach teilweise vertretener Ansicht auch nicht zur Beachtung des arbeitsrechtlichen Gleichheitsgrundsatzes verpflichtet.800 Nach Inkrafttreten des AGG ist es dem Arbeitgeber nach der Rechtsprechung nun untersagt, Anforderungen an die Beschäftigten zu stellen, die durch die Erfordernisse der wahrzunehmenden Tätigkeit nach der Verkehrsanschauung im Arbeitsleben unter keinem nachvollziehbaren Gesichtspunkt gedeckt sind, um dadurch den Schutz des AGG de facto zu umgehen.801 Der Arbeitgeber dürfe über den der Stelle zugeordneten Aufgabenbereich und die dafür geforderten Qualifikationen zwar frei entscheiden, er 2. 797 BAG, Urt. v. 23.11.2017 – 8 AZR 372/16, Rn. 40 = NZA-RR 2018, 287 (291); BAG, Urt. v. 28.1.2010 – 2 AZR 764/08, Rn. 21 = NZA 2010, 625 (626); BAG, Urt. v. 28.5.2009 – 8 AZR 536/08, Rn. 51 = NZA 2009, 1016 (1021 f.). 798 BAG, Urt. v. 23.11.2017 – 8 AZR 372/16, Rn. 40 = NZA-RR 2018, 287 (291). 799 Calliess/Ruffert/Ruffert, GRCh, Art. 16 Rn. 1. 800 Waas, ZIP 2000, 2151 (2153). 801 BAG, Urt. v. 18.3.2010 – 8 AZR 77/09, Rn. 22 = NZA 2010, 872 (874); vgl. BAG, Urt. v. 22.7.2010 – 8 AZR 1012/08, Rn. 55 = NZA 2011, 93 (97); BAG, Urt. v. 7.4.2011 – 8 AZR 679/09, Rn. 39 = NZA-RR 2011, 494 (496 f.); BAG, Urt. v. 16.2.2012 – 8 AZR 697/10, Rn. 36 = NZA 2012, 667 (669). C. Rechtfertigung der Benachteiligung 205 dürfe die Anforderungen allerdings nicht willkürlich gestalten.802 Die Diskriminierungsverbote sollten zwar das wirtschaftliche Geschehen von sachlich nicht gerechtfertigten Entscheidungen, beispielsweise auf Vorurteilen beruhenden Erwägungen der Marktteilnehmer*innen, freihalten.803 Es entspreche jedoch nicht Sinn und Zweck der Diskriminierungsverbote, Arbeitgebern eine bestimmte Arbeitsorganisation vorzugeben, die nach ihren Vorstellungen zu schlechten Arbeitsergebnissen führt.804 Spannungsverhältnis zwischen AGG und unternehmerischer Freiheit Der unternehmerischen Freiheit des Arbeitgebers steht der Schutzzweck des AGG gegenüber. Denn der Schutz vor Benachteiligungen wegen eines Diskriminierungsgrundes nach § 1 AGG dient der Verwirklichung der Freiheit derjenigen, die eine geschützte Eigenschaft aufweisen.805 Es entsteht damit ein Spannungsverhältnis zwischen dem Zweck der Durchsetzung der Freiheit der geschützten Personen und der individuellen Freiheit des Arbeitgebers.806 Würde der Grundsatz der Privatautonomie uneingeschränkt gelten, lie- ße dies außer Acht, dass es auch um gesellschaftliche Machtpositionen einerseits und die Chancen auf Teilhabe von strukturell benachteiligten Personen andererseits geht. Daher können für Beschränkungen der Vertragsfreiheit nicht nur die Interessen der potenziell Diskriminierten, sondern auch die der Allgemeinheit herangezogen werden.807 Die Verbindlichkeit der europäischen Diskriminierungsverbote bewirkt, dass auf nationaler Ebene die unternehmerische Freiheit des Arbeitgebers nach Art. 12 Abs. 1 3. 802 BAG, Urt. v. 16.2.2012 – 8 AZR 697/10, Rn. 36 = NZA 2012, 667 (669); BAG, Urt. v. 7.4.2011 – 8 AZR 679/09, Rn. 38 = NZA-RR 2011, 494 (496); ausführlich zum Umfang der unternehmerischen Freiheit Lieske, Diskriminierungsschutz; ErfK/Schlachter, AGG, § 3 Rn. 3 bezeichnet dies als Definitionsmacht des Arbeitgebers. 803 BAG, Urt. v. 28.1.2010 – 2 AZR 764/08, Rn. 21 = NZA 2010, 625 (626). 804 BAG, Urt. v. 28.1.2010 – 2 AZR 764/08, Rn. 21 = NZA 2010, 625 (626). 805 Ähnlich Martiny, ZEuP 2001, 563 (568), der allerdings auf die „Verwirklichung der Freiheit der Angehörigen der geschützten Gruppe“ abstellt. 806 Siehe zum Spannungsverhältnis zwischen „einem effektiven Schutz der Minderheiten und der Achtung der individuellen Freiheiten“ im Zusammenhang mit dem Verbot rassistischer Diskriminierungen Wolfrum, in: FS Schneider, S. 515 (524 f.). 807 Martiny, ZEuP 2001, 563 (568). 4. Kapitel: Mittelbare Benachteiligung durch Sprachanforderungen 206 GG durch das Antidiskriminierungsrecht eingegrenzt werden kann.808 Denn mit der verbindlichen Einführung des Antidiskriminierungsrechts erst auf europäischer und dann schließlich auch auf nationaler Ebene in der Bundesrepublik wurde eine Wertung dahingehend getroffen, dass die unternehmerische Freiheit grundsätzlich im Hinblick auf die Diskriminierungsgründe des § 1 AGG gegenüber den Interessen der Beschäftigten an der Nichtdiskriminierung zurücktreten muss.809 Bei der Bestimmung der Reichweite der unternehmerischen Freiheit im Hinblick auf die Festlegung von beruflichen Qualifikationsanforderungen ist damit zu berücksichtigen, dass das AGG gerade dazu dient, die unternehmerische Freiheit zu begrenzen, um Benachteiligungen wegen der Diskriminierungsgründe des § 1 AGG zu vermeiden. Kein legitimes Ziel im Sinne des § 10 Satz 1 AGG erforderlich Aus der Systematik und dem Wortlaut („rechtmäßig“) des § 3 Abs. 2 AGG ergibt sich, dass das mit dem neutralen Kriterium verfolgte Ziel aber kein „legitimes“ Ziel im Sinne des § 10 Satz 1 AGG und Art. 6 Abs. 1 Richtlinie 2000/78/EG sein muss. Dies bedeutet, dass es kein Ziel aus den Bereichen der Beschäftigungspolitik, des Arbeitsmarkts und der beruflichen Bildung sein muss. Es können vielmehr auch andere von der Rechtsordnung anerkannte Gründe die Verwendung des neutralen Kriteriums rechtfertigen.810 Verhältnis zum Rechtfertigungsmaßstab der unmittelbaren Benachteiligung Es ist durchaus umstritten, ob die Anforderungen an die sachliche Rechtfertigung im Rahmen der mittelbaren Benachteiligung geringer sind als bei der unmittelbaren Benachteiligung. Zum Teil wird vertreten, die sachlich rechtfertigenden Gründe im Sinne des § 3 Abs. 2 AGG dürften nicht 4. 5. 808 Wenckebach, Aspekte des Kündigungsschutzes, S. 47. 809 Rothballer, Berufliche Anforderungen, S. 94, stellt in diesem Zusammenhang auf das Gleichbehandlungsinteresse der Beschäftigten ab. 810 BAG, Urt. v. 15.12.2016 – 8 AZR 454/15, Rn. 38 = NZA 2017, 715 (719); BAG, Urt. v. 29.6.2017 – 8 AZR 402/15, Rn. 60 = NZA 2018, 33 (39); ErfK/Schlachter, AGG, § 3 Rn. 13; Schleusener/Suckow/Plum/Plum, AGG, § 3 Rn. 112. C. Rechtfertigung der Benachteiligung 207 mit den Anforderungen nach § 8 AGG verwechselt werden. § 8 AGG stelle an die Rechtfertigung einer Benachteiligung keine geringeren, sondern strengere Anforderungen als § 3 Abs. 2 AGG, sodass die Rechtfertigungsschwelle bei § 3 Abs. 2 AGG deutlich niedriger sei.811 Dem ist jedoch nicht zuzustimmen. Zu Recht wird eingewandt, dass sich weder aus den europarechtlichen Erwägungen noch aus der Gesetzesbegründung entnehmen lässt, dass für die mittelbare Benachteiligung in allen Fällen der sachliche Grund hinter der Rechtfertigung für die unmittelbare Benachteiligung zurückbleiben muss.812 Nach der Gesetzessystematik sind die besonderen Rechtfertigungsgründe der §§ 8 bis 10 AGG lediglich auf bestimmte Fälle der Rechtfertigung von unmittelbaren Benachteiligungen begrenzt, während bei einer mittelbaren Benachteiligung stets zu prüfen ist, ob eine Rechtfertigung vorliegt, bevor der Tatbestand überhaupt erfüllt ist.813 Die Prüfung erfolgt aber nicht anhand eines gegenüber der unmittelbaren Benachteiligung „inhaltlich aufgeweichten Maßstabs“.814 Für einen grundsätzlich strengen Maßstab der Rechtfertigung einer mittelbaren Benachteiligung spricht schließlich auch das Zusammenspiel aus §§ 1 und 7 AGG. Insbesondere dem Lebensbereich von Beschäftigung und Beruf wird für die sozio-individuelle Entfaltung aller Menschen eine entscheidende Bedeutung beigemessen, weshalb § 7 AGG diesen Lebensbereich umfassend schützt.815 Daher müssen auch an die Rechtfertigung einer mittelbaren Benachteiligung, die ebendiese individuelle Entfaltung einschränkt, hohe Anforderungen gestellt werden. Wertungen aus der Rechtsprechung zum allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz: Vernünftige Gründe Einen weiteren Anhaltspunkt für die Konkretisierung des rechtmäßigen Ziels im Sinne des § 3 Abs. 2 AGG könnte die Rechtsprechung zum allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz geben. 6. 811 BAG, Urt. v. 29.6.2017 – 8 AZR 402/15, Rn. 63 = NZA 2018, 33 (39); Bauer/Krieger/Günther, AGG, § 3 Rn. 32; Boemke/Danko, AGG, § 3 Rn. 18; MüKoBGB/Thüsing, AGG, § 3 Rn. 39. 812 Däubler/Bertzbach/Schrader/Schubert, AGG, § 3 Rn. 72; Meinel/Heyn/Herms, AGG, § 3 Rn. 27. 813 Wenckebach, Aspekte des Kündigungsschutzes, S. 262 f. 814 Wenckebach, Aspekte des Kündigungsschutzes, S. 263. 815 Wobst, NZA-RR 2016, 508 (509). 4. Kapitel: Mittelbare Benachteiligung durch Sprachanforderungen 208 Für Anwendungsfälle des allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes geht die ständige Rechtsprechung davon aus, dass zur Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung Gründe vorliegen müssen, die nicht nur nicht willkürlich sind. Die Rechtfertigung kann vielmehr nur auf vernünftigen, einleuchtenden Erwägungen beruhen, die gegen keine verfassungsrechtlichen oder sonstigen übergeordneten Wertentscheidungen verstoßen.816 Fraglich ist, ob dieser Rechtfertigungsmaßstab unter systematischen, wertenden Gesichtspunkten Anregungen für das im Rahmen der Rechtfertigung einer Benachteiligung nach § 3 Abs. 2 AGG zu prüfende rechtmäßige Ziel geben kann. Zwar haben die Diskriminierungsverbote des AGG und der allgemeine arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz jeweils ihre eigene Geschichte, Aufgabe und Rechtsfolge – der allgemeine Gleichheitssatz spricht die Verteilungsgerechtigkeit bei der Zuweisung von Gütern oder Lasten an, die besonderen Diskriminierungsverbote haben ihre Wurzel in der Anerkennung der Menschenwürde.817 Es scheint aber naheliegend, an eine Ungleichbehandlung aufgrund eines besonderen Diskriminierungsgrundes ebenso strenge Rechtfertigungsanforderungen zu stellen wie an eine solche nach dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz.818 Das AGG soll die in § 1 AGG benannten Diskriminierungsgründe über den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz hinaus schützen, da Benachteiligungen aus diesen Gründen als besonders verwerflich angesehen werden. Um einen Wertungswiderspruch zu verhindern, werden vernünftige und damit nachvollziehbare Gründe, die für eine Rechtfertigung bei einem Verstoß gegen den allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz ausreichen, auch den Maßstab für das rechtmäßige Ziel der Rechtfertigung einer mittelbaren Benachteiligung darstellen.819 Es können damit nur solche Gründe als rechtmäßiges Ziel gemäß § 3 Abs. 2 AGG beachtlich sein, die nicht nur willkürfrei sind, sondern die auch auf vernünftigen einleuchtenden Erwägungen beruhen.820 Der für die Ungleichbehandlung angeführte Grund muss einem wirklichen Bedürfnis des Unter- 816 BAG, Urt. v. 18.9.2001 – 3 AZR 656/00, Rn. 27 (juris) = NZA 2002, 148 (149); BAG, Urt. v. 21.5.2014 – 4 AZR 50/13, Rn. 22 = NZA 2015, 115 (118); BAG, Urt. v. 13.12.2016 – 9 AZR 574/15, Rn. 32 = NZA 2017, 459 (461 f.). 817 MüKoBGB/Thüsing, AGG, § 1 Rn. 6. 818 So im Ergebnis auch MüKoBGB/Thüsing, AGG, § 3 Rn. 39. 819 Däubler/Bertzbach/Schrader/Schubert, AGG, § 3 Rn. 72. 820 Däubler/Bertzbach/Schrader/Schubert, AGG, § 3 Rn. 73; Hey/Forst/Hey, AGG, § 3 Rn. 54. C. Rechtfertigung der Benachteiligung 209 nehmens entsprechen.821 Das bloße Einsparen von Kosten genügt allerdings nicht als Rechtfertigung.822 Zwischenfazit Im Rahmen der unternehmerischen Freiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG (in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 und Art. 14 GG) wird dem Arbeitgeber zugestanden, die sich aus der Betriebsorganisation ergebenden beruflichen Anforderungen an die Beschäftigten stellen zu dürfen. Die Rechtsprechung geht zwar davon aus, dass der Arbeitgeber über den Aufgabenbereich einer Stelle und die dafür erforderlichen Qualifikationen der Beschäftigten frei entscheiden könne. Er dürfe die Anforderungen aber nicht willkürlich gestalten, um den Schutz des AGG de facto zu umgehen. Gleichzeitig sei es nicht Sinn und Zweck der Diskriminierungsverbote, Arbeitgebern eine bestimmte Arbeitsorganisation vorzuschreiben, die nach deren Vorstellungen zu schlechten Arbeitsergebnissen führt. Im Anwendungsbereich der Richtlinie 2000/43/EG kann der Arbeitgeber sich zudem auf das unionsrechtliche Grundrecht auf unternehmerische Freiheit nach Art. 16 GRCh berufen. Das AGG dient im Gegensatz dazu der Verwirklichung der Freiheit derjenigen, die eine geschützte Eigenschaft aufweisen. Es entsteht damit ein Spannungsverhältnis zwischen dem Zweck der Durchsetzung der Freiheit der geschützten Personen und der individuellen Freiheit des Arbeitgebers. Mit der Einführung des Antidiskriminierungsrechts wurde die gesetzgeberische Wertung getroffen, dass die unternehmerische Freiheit im Hinblick auf die Diskriminierungsgründe des § 1 AGG gegenüber den Schutzinteressen der Beschäftigten grundsätzlich zurücktreten muss. Das AGG begrenzt damit die unternehmerische Freiheit, um Benachteiligungen wegen der Diskriminierungsgründe des § 1 AGG zu vermeiden. 7. 821 BAG, Urt. v. 29.6.2017 – 8 AZR 402/15, Rn. 60 = NZA 2018, 33 (39); BAG, Urt. v. 15.12.2016 – 8 AZR 454/15, Rn. 38 = NZA 2017, 715 (719); EuGH, Urt. v. 26.6.2001 – C-381/99 – Brunnhofer – ECLI:EU:C:2001:358, Rn. 67 = NZA 2001, 883 (886); Bezani/Richter, AGG, Rn. 128. 822 So für eine mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts EuGH, Urt. v. 20.3.2003 – C-187/00 – Kutz-Bauer – ECLI:EU:C:2003:168, Rn. 61 = NZA 2003, 506 (508) u. EuGH, Urt. v. 17.6.1998 – C-243/95 – Hill u. Stapleton – ECLI:EU:C:1998:298, Rn. 40; Schiek, NZA 2004, 873 (875); Schlachter/Heinig/ Kocher, § 5 Rn. 160; Däubler, ZfA 2006, 479 (488); Däubler/Bertzbach/Schrader/ Schubert, AGG, § 3 Rn. 72. 4. Kapitel: Mittelbare Benachteiligung durch Sprachanforderungen 210 Das von dem Arbeitgeber mit der neutralen Anforderung verfolgte Ziel muss zwar kein legitimes Ziel im Sinne des § 10 Satz 1 AGG und Art. 6 Abs. 1 Richtlinie 2000/78/EG sein. Allerdings sind an die Rechtfertigung einer mittelbaren Benachteiligung auch keine geringeren Anforderungen als an die Rechtfertigung einer unmittelbaren Benachteiligung zu stellen. Ein solches abgeschwächtes Schutzniveau des Verbots der mittelbaren Diskriminierung lässt sich weder aus den europarechtlichen Erwägungen noch aus der gesetzgeberischen Begründung des AGG entnehmen. Zur Bestimmung des rechtmäßigen Ziels im Sinne des § 3 Abs. 2 AGG kann schließlich der Rechtfertigungsmaßstab des allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes unter systematischen, wertenden Gesichtspunkten Anregungen geben. Um einen Wertungswiderspruch zu verhindern, müssen vergleichbar mit der Rechtfertigung bei einem Verstoß gegen den allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz nicht nur keine willkürlichen Gründe vorliegen. Es reichen vielmehr nur vernünftige und damit nachvollziehbare Gründe als rechtmäßiges Ziel für die Rechtfertigung einer mittelbaren Benachteiligung aus. Das bloße Ziel der Kosteneinsparung genügt nicht zur Rechtfertigung. Vernünftige Gründe für Sprachanforderungen Nachdem abstrakt festgestellt wurde, dass nur vernünftige und nachvollziehbare Gründe eine mittelbare Benachteiligung rechtfertigen können, stellt sich die Frage, welche Gründe in Betracht kommen, um eine mittelbare Benachteiligung durch die Anforderungen „fließende“, „sehr gute“ oder „gute Sprachkenntnisse“ zu rechtfertigen. Arbeitssicherheit und Gesundheitsschutz Zunächst wird die Sicherung betrieblicher Abläufe als rechtmäßiges, eine mittelbare Benachteiligung durch die Sprachanforderungen rechtfertigendes Ziel genannt.823 II. 1. 823 Herbert/Oberrath, NJ 2011, 8 (15). C. Rechtfertigung der Benachteiligung 211 Der Arbeitgeber hat nach § 618 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsschutzgesetz (ArbSchG)824 die arbeitsvertragliche Nebenpflicht,825 Räume, Vorrichtungen oder Gerätschaften, die im Zusammenhang mit der Beschäftigung stehen, und die Tätigkeiten, die unter seiner Anordnung oder seiner Leitung vorzunehmen sind, so zu regeln, dass die Beschäftigten gegen Gefahr für Leben und Gesundheit geschützt sind. § 618 BGB ist eine Ausprägung der allgemeinen arbeitsvertraglichen Fürsorgepflicht des Arbeitgebers und bezweckt einen vorsorglichen Schutz der Beschäftigten vor mit der Tätigkeit verbundenen Gefahren für Leben und Gesundheit.826 Um dieser vertraglichen Nebenpflicht nachzukommen, ist es erforderlich, dass die Beschäftigten die Anweisungen zur Sicherheit und zum Arbeitsschutz im Unternehmen verstehen können. Der Arbeitgeber hat zudem nach § 12 Abs. 1 Satz 1 ArbSchG die Beschäftigten über Sicherheit und Gesundheitsschutz bei der Arbeit ausreichend und angemessen zu unterweisen. Durch die Unterweisung sollen die Beschäftigten die notwendigen Kenntnisse und Fähigkeiten erwerben und trainieren, um sich sicherheits- und gesundheitsgerecht bei ihrer Arbeit zu verhalten.827 Damit die Unterweisung zielführend ist, muss sie in einer für die Beschäftigten verständlichen Sprache (ggf. in deren erlernter Muttersprache) und Form erfolgen (siehe ausdrücklich die konkretisierenden Bestimmungen des § 14 Abs. 1 Satz 1 Gefahrstoffverordnung828). Der Arbeitgeber muss sich dabei gemäß § 3 Abs. 1 und 2 ArbSchG vergewissern, dass die Unterweisung verstanden worden ist (sogenannte Wirksamkeitskontrolle).829 Er hat folglich ein berechtigtes Interesse daran, dass die Beschäftigten die Sprache beherrschen und verstehen, in welcher die Unterweisung erfolgt. 824 Arbeitsschutzgesetz v. 7.8.1996 (BGBl. I S. 1246), zuletzt geändert durch Art. 293 der Verordnung vom 19.6.2020 (BGBl. I S. 1328) . 825 Däubler/Hjort/Schubert/Wolmerath/Hamm/Faber, ArbSchG, § 12 Rn. 5. 826 BAG, Urt. v. 10.3.1976 – 5 AZR 34/75 = AP BGB § 618 Nr. 17; MüKoBGB/ Henssler, BGB, § 618 Rn. 1. 827 BAG, Beschl. v. 11.1.2011 – 1 ABR 104/09, Rn. 19 = NZA 2011, 651 (652); Däubler/Hjort/Schubert/Wolmerath/Hamm/Faber, ArbSchG, § 12 Rn. 1. 828 Verordnung zum Schutz vor Gefahrstoffen v. 26.11.2010 (BGBl. I S. 1643 f.), zuletzt geändert durch Art. 148 des Gesetzes v. 29.3.2017 (BGBl. I S. 626). 829 Däubler/Hjort/Schubert/Wolmerath/Hamm/Faber, ArbSchG, § 12 Rn. 4. 4. Kapitel: Mittelbare Benachteiligung durch Sprachanforderungen 212 Erfüllung von ISO-Normen Auch die Erfüllung der Vorgaben von einschlägigen ISO-Normen, das heißt von der Internationalen Organisation für Normung erarbeitete Normen (beispielsweise für die in der Automobilindustrie tätigen Unternehmen), könnte ein rechtmäßiges Ziel darstellen. Denn die Zertifizierung nach diesen Normen ist unumgänglich, um die jeweiligen Produkte absetzen zu können, sodass es dem Arbeitgeber im Falle der Nichterfüllung dieser Normen unmöglich wäre, seiner unternehmerischen Tätigkeit nachzugehen.830 Nach einem Urteil des BAG aus dem Jahr 2010 gebe die ISO-Norm ISO/TS 16949 vor, dass die im Spritzguss tätigen Werker Kenntnis der deutschen Schriftsprache haben müssen.831 Allerdings wurde im Oktober 2016 die auf der ISO 9001:2015 aufbauende „16949“ in aktualisierter Form unter der Bezeichnung IATF 16949:2016 veröffentlicht. Dort ist unter Ziffer 8.5.1.2. „Festgelegte Arbeitsschritte (engl.: standardised work)“ vermerkt, dass die Dokumente, welche die Abfolge von auszuführenden Arbeitsschritten erläutern, unter anderem in einer Sprache verfasst sein müssen, die von den jeweils verantwortlichen Beschäftigten verstanden wird. Möglich ist auch eine bildliche Darstellung der Vorgaben. Damit ist für die Zertifizierung nicht (mehr) zwingend erforderlich, dass die entsprechenden Beschäftigten in der Automobilindustrie die deutsche Sprache in Wort und Schrift verstehen müssen. Erforderlich ist lediglich, dass die Arbeitsanweisungen zu den festgelegten Arbeitsschritten in einer Sprache verfasst sind, die von den Beschäftigten verstanden wird. Sind die Arbeitsanweisungen aber in einem konkreten Fall in einer bestimmten Sprache abgefasst, hat der Arbeitgeber ein nachvollziehbares Interesse daran, dass die Beschäftigten entsprechende Sprachkenntnisse aufweisen, um diese Anweisungen auch verstehen zu können. Bestmögliche Tätigkeitsausführung als rechtmäßiges Ziel Schließlich ist auch der Wunsch des Arbeitgebers, die Beschäftigten sollten die Tätigkeit bestmöglich verrichten, eine durchaus vernünftige und ein- 2. 3. 830 BAG, Urt. v. 28.1.2010 – 2 AZR 764/08, Rn. 22 = NZA 2010, 625 (626 f.); zum Erfordernis der Zertifizierung auch Hunold, DB 2009, 846 (847); zustimmend Adomeit/Mohr, AGG, § 3 Rn. 197. 831 BAG, Urt. v. 28.1.2010 – 2 AZR 764/08, Rn. 20 = NZA 2010, 625 (626). C. Rechtfertigung der Benachteiligung 213 leuchtende Erwägung, sodass dies ein rechtmäßiges Ziel im Sinne des § 3 Abs. 2 AGG darstellt.832 Um die bestmögliche Verrichtung zu erreichen, ist der Arbeitgeber auch berechtigt, die aufgrund der betrieblichen Notwendigkeit erforderlichen Anforderungen an die persönlichen Fähigkeiten der Beschäftigten zu stellen.833 Wird in einem Unternehmen überwiegend in deutscher Sprache kommuniziert, kann es aus betrieblichen Gründen notwendig sein, dass alle Beschäftigten ebendiese Sprache sprechen und verstehen. Andernfalls wären sie außer Stande, Arbeitsanweisungen zu befolgen, sich mit ihren Kolleg*innen auszutauschen oder mit Dritten (beispielsweise Kund*innen, sonstige Abnehmer*innen, Geschäftspartner*innen) im Rahmen der Tätigkeit zu kommunizieren und damit die vertraglich vereinbarte Tätigkeit zu erfüllen.834 Es kann folglich eine betriebliche Notwendigkeit sein, dass Beschäftigte die im Zusammenhang mit der jeweiligen Tätigkeit überwiegend verwendete Sprache in einem bestimmten Umfang beherrschen. Diese Notwendigkeit stellt ein rechtmäßiges Ziel im Sinne des § 3 Abs. 2 AGG dar.835 Dem Begriff der betrieblichen Notwendigkeit ist dabei zu entnehmen, dass die Sprachanforderung aus betrieblichen Gründen tatsächlich objektiv erforderlich sein muss und dies nicht allein aus der subjektiven Sicht des Arbeitgebers zu beurteilen ist.836 Die für die konkrete Tätigkeit erforderlichen Sprachanforderungen sind möglichst exakt in den Stellenausschreibungen oder -profilen zu beschreiben.837 Sie sollten bestenfalls entsprechend dem gewünschten Sprachni- 832 BAG, Urt. v. 29.6.2017 – 8 AZR 402/15, Rn. 62 = NZA 2018, 33 (39); BAG, Urt. v. 28.1.2010 – 2 AZR 764/08, Rn. 21 = NZA 2010, 625 (626); vgl. Bauer/ Krieger/Günther, AGG, § 3 Rn. 33. 833 BAG, Urt. v. 28.1.2010 – 2 AZR 764/08, Rn. 19 = NZA 2010, 625 (626); Schleusener/Suckow/Plum/Plum, AGG, § 3 Rn. 112. 834 Herbert/Oberrath, NJ 2011, 8 (14 f.); Moll/Melms, Teil C. § 10 Rn. 48; nach Däubler, ZfA 2006, 479 (488), zumindest bei Tätigkeiten mit Publikumsverkehr; Bezani/Richter, AGG, Rn. 128, verneinen die Rechtmäßigkeit der Sprachanforderung, wenn alleiniger Zweck eine vereinfachte Kommunikation zwischen Arbeitgeber und Beschäftigten sowie dem Verständnis der Beschäftigten untereinander ist. 835 Bauer/Krieger/Günther, AGG, § 3 Rn. 38; Schleusener/Suckow/Plum/Plum, AGG, § 3 Rn. 147 a.E.; Lingemann/Müller, BB 2007, 2006 (2011). 836 So im Ergebnis auch Busch, AiB 2010, 370 (372); a.A. BAG, Urt. v. 23.11.2017 – 8 AZR 372/16, Rn. 40 = NZA-RR 2018, 287 (291), wonach es ausreichend sei, dass der Arbeitgeber ein bestimmtes Niveau der Beherrschung der deutschen und der englischen Sprache für die Tätigkeit für erforderlich hält. 837 Busch, AiB 2010, 370 (372). 4. Kapitel: Mittelbare Benachteiligung durch Sprachanforderungen 214 veau nach dem europäischen Referenzrahmen bezeichnet werden (beispielsweise B2, C1 oder C2), um die Anforderungen so weit wie möglich zu konkretisieren.838 Zwischenfazit Dem Arbeitgeber obliegt es nach § 618 BGB, in seinem Unternehmen Gerätschaften und die beruflichen Tätigkeiten so zu regeln, dass die Beschäftigten gegen eine Gefahr für Leben und Gesundheit geschützt sind. Zudem hat er nach § 12 Abs. 1 Satz 1 ArbSchG die Beschäftigten über Sicherheit und Gesundheitsschutz bei der Arbeit ausreichend und angemessen zu unterweisen. Um diesen arbeitsvertraglichen Nebenpflichten nachkommen zu können, hat der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse daran, dass die Beschäftigten sowohl die arbeitgeberseitigen Sicherheits- und Arbeitsschutzanordnungen als auch die Unterweisungen zur Sicherheit und zum Gesundheitsschutz am Arbeitsplatz sprachlich verstehen. Für die Zertifizierung nach den ISO-Normen in der Automobilindustrie ist es hingegen nicht zwingend erforderlich, dass die Beschäftigten die deutsche Sprache in Wort und Schrift verstehen müssen. Erforderlich ist lediglich, dass die Arbeitsanweisungen zu den festgelegten Arbeitsschritten in einer Sprache verfasst sind, die von den Beschäftigten verstanden wird. Sind die Anweisungen aber in einer bestimmten Sprache verfasst, liegt zunächst ein nachvollziehbares Interesse des Arbeitgebers vor, dass die Beschäftigten ausreichende Sprachkenntnisse aufweisen, um die Anweisungen auch zu verstehen. Zudem stellt der Wunsch des Arbeitgebers, dass die Beschäftigten die Tätigkeit bestmöglich verrichten, ein nachvollziehbares und damit rechtmäßiges Ziel im Sinne des § 3 Abs. 2 AGG dar. Um die bestmögliche Verrichtung sicherzustellen, ist der Arbeitgeber berechtigt, die aufgrund der betrieblichen Notwendigkeit erforderlichen Anforderungen an die persönlichen Fähigkeiten der Beschäftigten zu stellen. Hierzu gehört auch die Anforderung an die Sprachkenntnisse der Beschäftigten, wenn die Sprachanforderung aus betrieblichen Gründen objektiv notwendig ist. Dies bestimmt sich nach dem Umfang, in dem die jeweilige Tätigkeit eine Kommunikation mit Kolleg*innen, dem Arbeitgeber selbst oder Dritten erfordert. Das notwendige Sprachniveau ist dabei in Stellenanzeigen und -profi- 4. 838 Busch, AiB 2010, 370 (372); so auch Hinrichs/Stütze, NZA-RR 2011, 113 (114). C. Rechtfertigung der Benachteiligung 215 len so konkret wie möglich zu umschreiben, beispielsweise anhand des europäischen Referenzrahmens. Verhältnismäßigkeit der Sprachanforderungen Zudem müssten die Sprachanforderungen des Arbeitgebers an die Beschäftigten als Mittel zur Erreichung der genannten rechtmäßigen Ziele angemessen und erforderlich sein. Das jeweils eingesetzte Mittel ist nur dann erforderlich, wenn es kein milderes, gleich geeignetes Mittel gibt, um das Ziel zu erreichen.839 Angemessen ist das Mittel, wenn das angestrebte Ziel stärker wiegt als das Ausmaß der mit der Behandlung einhergehenden Benachteiligung.840 Die Erforderlichkeit und Angemessenheit sind im Rahmen einer Abwägungsentscheidung zu ermitteln.841 Differenzierung nach Art der Tätigkeit In der Literatur wird vertreten, im Hinblick auf die Erforderlichkeit sei nach der Art der jeweils auszuführenden Tätigkeit zu unterscheiden. Einfache Tätigkeiten (als Beispiele werden hier Reinigungskräfte, Gebäudereinigung und Müllabfuhr benannt842), bei denen nur unkomplizierte Anweisungen verstanden werden müssen und kein oder nur ein minimaler Austausch mit anderen Beschäftigten nötig ist, erforderten nur wenige Kenntnisse der deutschen Sprache.843 In hochtechnisierten Bereichen seien wegen komplexer Sicherheitsanweisungen bereits gute Kenntnisse in Wort und Schrift erforderlich. Hinsichtlich Tätigkeiten, bei denen täglich mit beispielsweise deutschsprachigen Kund*innen zu kommunizieren oder umfangreicher Schriftverkehr in einer bestimmten Sprache zu verfassen ist, seien sehr gute Kenntnisse erforderlich.844 Zum Teil wird auch danach differenziert, ob es sich um einen Arbeitsplatz ohne oder mit Publikumsverkehr handelt. Bei letzterem könnten in Bezug auf die Sprache höhere Anforderungen gestellt werden „als bei III. 1. 839 Hey/Forst/Hey, AGG, § 3 Rn. 54. 840 Hey/Forst/Hey, AGG, § 3 Rn. 54. 841 Annuß, BB 2006, 1629 (1632); Boemke/Danko, AGG, § 3 Rn. 18; Däubler/Bertzbach/Schrader/Schubert, AGG, § 3 Rn. 72. 842 Herbert/Oberrath, NJ 2011, 8 (12). 843 Herbert/Oberrath, NJ 2011, 8 (9). 844 Herbert/Oberrath, NJ 2011, 8 (9). 4. Kapitel: Mittelbare Benachteiligung durch Sprachanforderungen 216 einem Omnibusfahrer, der praktisch nie von Fahrgästen kontaktiert“ werde.845 Grundkenntnisse, die für eine Orientierung im Straßenverkehr erforderlich sind, seien aber selbstverständlich auch bei ihm erforderlich.846 Im Ergebnis ist dem insoweit zuzustimmen, als nach der Art der jeweiligen Tätigkeit zu differenzieren ist, welche konkreten Sprachkenntnisse für die Tätigkeitsausübung objektiv benötigt werden. Dies kann allerdings nur der erste Schritt der Prüfung sein. Denn es reicht nicht, danach zu fragen, ob Kundenverkehr besteht oder mit Kolleg*innen in einer bestimmten Sprache kommuniziert werden muss. Die Erforderlichkeit ist erst dann gegeben, wenn es kein gleich geeignetes, milderes und dem Arbeitgeber zumutbares Mittel gibt, was im konkreten Einzelfall zu prüfen ist. Weniger nachteilige, gleich geeignete Mittel? Als milderes Mittel könnten Maßnahmen anzusehen sein, die – anders als die Sprachanforderungen – eine Person mit nicht ausreichenden Sprachkenntnissen nicht von der jeweiligen Tätigkeit ausschließen, sondern ihr ermöglichen, eine Beschäftigung dennoch aufzunehmen beziehungsweise eine Tätigkeit weiterhin auszuführen. Als Prämisse wird dabei vorausgesetzt, dass die Person die sonstigen Qualifikationsanforderungen der jeweiligen Stelle erfüllt und allein die fehlenden Sprachkenntnisse sie daran hindern, die Tätigkeit auszuüben. Organisatorische Maßnahmen des Arbeitgebers Interessanterweise nahmen einige frühere Entscheidungen von verschiedenen Landesarbeitsgerichten im Zusammenhang mit Kündigungsschutzklagen an, dass der Tätigkeitsanteil, den die Beschäftigten wegen fehlender schriftlicher Deutschkenntnisse nicht ausführen konnten, von anderen Personen hätte übernommen werden können. Die Gerichte gingen also davon aus, dass die Tätigkeit vom Arbeitgeber so organisiert werden müsste, dass auch Personen mit geringen Sprachkenntnissen sie ausführen können. 2. a. 845 Däubler/Bertzbach/Däubler, AGG, § 7 Rn. 39; Ernst/Braunroth/Wascher, AGG, § 3 Rn. 10. 846 Däubler/Bertzbach/Däubler, AGG, § 7 Rn. 39. C. Rechtfertigung der Benachteiligung 217 In einem Rechtsstreit aus dem Jahr 1999 war einer türkischen Staatsangehörigen wegen mangelhafter deutscher Sprachkenntnisse gekündigt worden. Nach über achtjähriger Beschäftigung änderte der Arbeitgeber aufgrund der Einführung eines Qualitätsmanagement-Systems die Arbeitsanforderungen. Nach den neu eingeführten Arbeitsnormen sei es erforderlich, dass die an den Maschinen eingesetzten Beschäftigten die Betriebssprache – in diesem Fall Deutsch – beherrschten.847 Das Hessische Landesarbeitsgericht erklärte diese Kündigung für unwirksam. Das Gericht war der Ansicht, der Arbeitgeber hätte es der Arbeitnehmerin ermöglichen müssen, sich die erforderlichen Sprachkenntnisse anzueignen. Zudem wäre es dem Arbeitgeber möglich gewesen, unter Hinzuziehung eines Dolmetschers der Arbeitnehmerin die erforderlichen Erklärungen und Hinweise zu vermitteln.848 In einem Fall aus dem Jahr 2006 war ein Arbeitnehmer von einem Unternehmen seit 1972 überwiegend für Gerüstbauarbeiten eingesetzt worden. Im Jahr 2003 erhöhte das Unternehmen die sprachlichen Anforderungen an die Deutschkenntnisse der Beschäftigten, denen der Arbeitnehmer nicht genügte. Hierauf forderte das Unternehmen den Arbeitnehmer mehrmals unter Androhung einer fristlosen Änderungskündigung auf, seine sprachlichen Defizite in der deutschen Sprache zu beheben. Der Arbeitnehmer war der Ansicht, sein Arbeitgeber habe sich um die Fortbildung der Arbeitnehmer zu kümmern, sofern sich Sicherheitsbestimmungen oder andere Anforderungen in der äußeren Umgebung veränderten. Aufgrund seines Alters von fast 60 Jahren und angesichts der körperlich äußerst anstrengenden Arbeit und der teilweise bis zu zehnstündigen Arbeitszeit sei es ihm nicht zuzumuten, in der verbleibenden Freizeit einen Sprachkurs zu besuchen. Vielmehr obliege es dem Arbeitgeber, ihm während der Arbeitszeit die Möglichkeit zu geben, seine Sprachkenntnisse zu verbessern.849 Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz entschied, der Arbeitgeber sei verpflichtet gewesen, dem langjährig beschäftigten Arbeitnehmer durch eine innerbetriebliche Schulung während der Arbeitszeit die erforderlichen deutschen Sprachkenntnisse zu vermitteln, sofern nicht bereits durch 847 Hessisches LAG, Urt. v. 19.7.1999 – 16 Sa 1898/98 (juris). 848 Hessisches LAG, Urt. v. 19.7.1999 – 16 Sa 1898/98, Rn. 28 (juris). 849 LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 24.1.2006 – 5 Sa 817/05 (juris). 4. Kapitel: Mittelbare Benachteiligung durch Sprachanforderungen 218 anderweitige Arbeitseinsätze oder sonstige organisatorische Vorkehrungen ein weiteres Tätigwerden des Arbeitnehmers ermöglicht werden könne.850 In einem dritten Fall wurde ein in Spanien geborener Arbeitnehmer nach 29 Jahren Arbeit in demselben Unternehmen im Jahr 2007 gekündigt, weil er infolge fehlender Deutschkenntnisse Arbeits- und Prüfanweisungen nicht lesen und verstehen konnte. Auch ein Deutschkurs auf Unternehmenskosten änderte nichts daran, dass der Arbeitnehmer bestimmte schriftliche Arbeitsanweisungen nicht verstand. Den Besuch weiterer Sprachkurse lehnte er ab. Der Arbeitgeber war nach ISO und ISO/TS Qualitätsnorm zertifiziert und war der Ansicht, dass aufgrund der voranschreitenden Entwicklung in der Autozulieferer-Industrie die Beschäftigten die Herstellung unterschiedlicher Produkte beherrschen müssten, wobei sie schriftliche Arbeits- und Prüfanweisungen nicht nur lesen, sondern auch verstehen müssten. Ohne die Lektüre der sich stetig ändernden prozessbegleitenden Dokumente könne der Arbeitnehmer seine Arbeit nicht ausführen Der Arbeitnehmer hingegen war der Ansicht, die Qualitätsnormen erforderten nicht notwendig deutsche Sprachkenntnisse in Wort und Schrift. Zudem seien die wesentlichen Arbeitsabläufe gleichgelagert. An seinem Arbeitsplatz könnten Vorgaben auch unter Zuhilfenahme mündlicher Erklärungen umgesetzt werden, die keinen großen Zeitaufwand erforderten.851 Das Landesarbeitsgericht Hamm entschied in dem sich hieran anschlie- ßenden Rechtsstreit im Jahr 2008, dass es dem Arbeitgeber möglich gewesen wäre, die Arbeitsaufgabe des Beschäftigten so zu organisieren, dass der Tätigkeitsteil, den er wegen fehlender schriftlicher Deutschkenntnisse nicht ausführen konnte, von anderen Personen hätte übernommen werden können. Es sei daher eine Alternative vorhanden, „bei der das nach § 1 AGG geschützte Merkmal keine Rolle spielt“. Daher sei die Kündigung nicht gerechtfertigt gewesen.852 Diesen Ansätzen schob das BAG allerdings 2010 einen Riegel vor. Es entschied in der sich dem Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm anschlie- ßenden Revision, die Forderung ausreichender Kenntnisse der deutschen Schriftsprache sei angemessen, um das Ziel der möglichst optimalen Erle- 850 LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 24.1.2006 – 5 Sa 817/05, Rn. 40 (juris). 851 LAG Hamm, Urt. v. 17.7.2008 – 16 Sa 544/08 (juris). 852 LAG Hamm, Urt. v. 17.7.2008 – 16 Sa 544/08, Rn. 40 (juris); krit. Anm. v. Hunold, NZA-RR 2009, 17. C. Rechtfertigung der Benachteiligung 219 digung der anfallenden Arbeit zu erreichen.853 Ein weniger belastendes Mittel sei nicht ersichtlich. Der Arbeitnehmer habe keine Bereitschaft gezeigt, daran mitzuwirken, das personenbedingte Leistungshindernis zu beseitigen. Der Arbeitgeber habe mehrere Versuche unternommen, ihm die nötigen Kenntnisse zu verschaffen und ihm immer wieder Sprachkurse angeboten. Es sei dem Arbeitgeber darüber hinaus nicht zuzumuten, im Interesse der Diskriminierungsfreiheit die Tätigkeit gewissermaßen in solche Bestandteile aufzuspalten, die der Arbeitnehmer ohne deutsche Sprachkenntnisse erledigen kann, und solche, bei denen er Deutsch lesen können muss. Auch sei es dem Arbeitgeber nicht zumutbar, zweisprachiges Personal für die Übersetzung und mündliche Erläuterung von Arbeitsanweisungen vorzuhalten und weitere Kräfte für an sich von dem Arbeitnehmer zu erbringende Teiltätigkeiten einzusetzen. Das Gesetz verlange von dem Arbeitgeber derart weitgehende organisatorische Umgestaltungen nicht.854 Diese Rechtsprechung des BAG wurde sodann von den Landesarbeitsgerichten übernommen.855 Auch in der Literatur wird die Ansicht vertreten, von Arbeitgebern könne keine Umorganisation oder Übersetzungshilfe verlangt werden.856 Differenzierung nach Stadien des Beschäftigungsverhältnisses Interessanterweise befassen sich alle vorgenannten Entscheidungen nur mit Fällen von (Änderungs-)Kündigungen wegen fehlender Sprachkenntnisse und nicht mit Anforderungen in Stellenanzeigen oder der Nichteinstellung wegen fehlender Sprachkenntnisse. Hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit von zumutbaren, milderen Maßnahmen des Arbeitgebers könnte daher danach zu differenzieren sein, in welchem Stadium sich das Beschäftigungsverhältnis befindet, das heißt, ob sich eine Person auf eine neue Stelle bewirbt und noch kein Beschäftigungsverhältnis gegeben ist oder ob Beschäftigte bereits für einen Arbeitgeber tätig sind und sich später das Stellenprofil ändert. b. 853 BAG, Urt. v. 28.1.2010 – 2 AZR 764/08, Rn. 21, 23 = NZA 2010, 625 (626 f.). 854 BAG, Urt. v. 28.1.2010 – 2 AZR 764/08, Rn. 23 = NZA 2010, 625 (627). 855 LAG Nürnberg, Urt. v. 5.10.2011 – 2 Sa 171/11, Rn. 72 (juris); LAG Hamm, Urt. v. 4.2.2014 – 7 Sa 1026/13, Rn. 122 (juris). 856 Herbert/Oberrath, NJ 2011, 8 (15). 4. Kapitel: Mittelbare Benachteiligung durch Sprachanforderungen 220 Im Zusammenhang mit Kündigungen wegen fehlender Sprachkenntnisse stellt sich zunächst die Frage, ob die Vorschriften des AGG überhaupt für die Prüfung der Wirksamkeit einer Kündigung herangezogen werden können. § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG erklärt die Unzulässigkeit von Benachteiligungen aus einem in § 1 AGG genannten Grund auch für Entlassungsbedingungen und für Vereinbarungen und Maßnahmen bei Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses.857 Allerdings bestimmt § 2 Abs. 4 AGG, dass für Kündigungen ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz gelten. In der Literatur wurde schon vor Inkrafttreten des AGG darauf hingewiesen, dass § 2 Abs. 4 AGG gegen Unionsrecht verstoße, da die Antidiskriminierungsrichtlinien ausdrücklich auch die Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses erfassen.858 Es wird überwiegend vertreten, § 2 Abs. 4 AGG müsse mangels der Möglichkeit einer richtlinienkonformen Auslegung außer Anwendung bleiben.859 Das BAG versucht, den Widerspruch zwischen § 2 Abs. 4 und § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG dahin aufzulösen, dass § 2 Abs. 4 AGG allein das Verhältnis zwischen dem AGG und dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG) sowie den weiteren speziell auf Kündigungen zugeschnittenen Bestimmungen regle. Zivilrechtliche Generalklauseln würden von § 2 Abs. 4 AGG hingegen nicht erfasst. Ordentliche Kündigungen, die nicht dem Schutz des KSchG unterliegen, also während der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG und in Kleinbetrieben, seien deshalb unmittelbar am Maßstab des AGG zu messen.860 Doch auch für Kündigungen, die dem Anwendungsbereich des KSchG unterfallen, könnten die materiellen Diskriminierungsverbote des AGG jedenfalls zur Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe des KSchG, insbesondere zur Konkretisierung der Sozialwidrigkeit einer Kündigung, herangezogen werden.861 Im Ergebnis ist eine Kündigung auch dann rechtswidrig, wenn an sich ein Kündigungsgrund nach dem KSchG oder den allgemeinen Grundsät- 857 BAG, Urt. v. 6.11.2008 – 2 AZR 523/07, Rn. 36 = NZA 2009, 361 (364). 858 Annuß, BB 2006, 1629 (1629 f.); Wisskirchen, DB 2006, 1491 (1495); Diller/Krieger/Arnold, NZA 2006, 887 (889) m. Verw. auf EuGH, Urt. v. 11.7.2006 – C-13/05 – Chacón Navas – ECLI:EU:C:2006:456 = NZA 2006, 839. 859 Kock, ZIP 2006, 1551 (1552); Schiek/Schiek, AGG, § 2 Rn. 13; Sagan, NZA 2006, 1257 (1259); Däubler/Bertzbach/Däubler, AGG, § 2 Rn. 296. 860 BAG, Urt. v. 19.12.2013 – 6 AZR 190/12, Rn. 22 = NZA 2014, 372 (374); BAG, Urt. v. 26.3.2015 – 2 AZR 237/14, Rn. 32 = NZA 2015, 734 (736). 861 BAG, Urt. v. 6.11.2008 – 2 AZR 523/07, Rn. 34 = NZA 2009, 361 (364); BAG, Urt. v. 15.12.2011 – 2 AZR 42/10, Rn. 47 = NZA 2012, 1044 (1048). C. Rechtfertigung der Benachteiligung 221 zen vorliegt, jedoch zugleich gegen ein Diskriminierungsverbot des AGG verstoßen wurde.862 In diesem Fall besteht auch ein Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG.863 Die Wertungen der materiellen Diskriminierungsverbote des AGG sind damit unabhängig von der Anwendbarkeit des KSchG auch bei Kündigungen zu beachten.864 Im Falle einer Kündigung werden von Arbeitgebern weitergehende Maßnahmen verlangt werden können, da eine Kündigung – wenn die Beschäftigten die (höheren) Sprachanforderungen nicht erfüllen können – nur Ultima ratio ist.865 Dies gebietet schon der kündigungsschutzrechtliche Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, nach dem der Arbeitgeber vor jeder ordentlichen Beendigungskündigung von sich aus den Beschäftigten eine beiden Parteien zumutbare Weiterbeschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz auch zu geänderten Bedingungen anbieten muss.866 Dies liegt an den unterschiedlichen Normzwecken von Antidiskriminierungsrecht und Kündigungsschutzrecht. Während der Kündigungsschutz den Bestand des Arbeitsverhältnisses wahren will, ist das Antidiskriminierungsrecht der Gleichbehandlung verpflichtet und soll die Chancengleichheit im Arbeitsverhältnis und auf dem Arbeitsmarkt verwirklichen.867 Im Hinblick auf die Änderung von Sprachanforderungen eines Stellenprofils im Rahmen eines bestehenden Arbeitsverhältnisses kann von Arbeitgebern daher verlangt werden, dass sie den Beschäftigten zugestehen, die notwendigen Kenntnisse innerhalb einer zumutbaren Umschulung zu erwerben.868 Da die Änderung des Stellenprofils aus der Sphäre der Arbeitgeber entstammt, ist ihnen zudem zumutbar, die anfallenden Kosten eines Sprachkurses ebenso wie die Kosten des Arbeitsausfalls während des Kurs- 862 Däubler/Bertzbach/Däubler, AGG, § 2 Rn. 298. 863 BAG, Urt. v. 12.12.2013 – 8 AZR 838/12 = NZA 2014, 722; Däubler/Bertzbach/ Däubler, AGG, § 2 Rn. 298. 864 Schiek/Schiek, AGG, § 2 Rn. 13; Horcher, NZA-RR 2006, 393 (397). 865 BAG, Urt. v. 22.2.1980 – 7 AZR 295/78 = NJW 1981, 298. 866 BAG, Urt. v. 27.9.1984 – 2 AZR 62/83 = NZA 1985, 455. 867 Fuerst, DB 2009, 2153 (2157). 868 Zur Vermeidbarkeit einer Kündigung bei vorhandenen milderen Mitteln siehe Grobys/Panzer-Heemeier/Mohnke, Kündigung, betriebsbedingte, Rn. 25; das BAG würdigte zumindest 2010 in einem Urteil mehrere (erfolglose) Versuche eines Arbeitgebers, einem Arbeitnehmer notwendige Sprachkenntnisse zu vermitteln, vgl. BAG, Urt. v. 28.1.2010 – 2 AZR 764/08, Rn. 28 = NZA 2010, 625 (627); eindeutig das LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 24.1.2006 – 5 Sa 817/05, Rn. 26, 40 f. (juris), wonach sich ein Arbeitgeber auf weniger einschneidende Änderungen als eine Änderungskündigung hätte beschränken müssen, soweit es um die Nichtbehebung sprachlicher Defizite geht. 4. Kapitel: Mittelbare Benachteiligung durch Sprachanforderungen 222 besuchs zu tragen. Die Forderung an Beschäftigte, sich die Sprachkenntnisse auf eigene Kosten außerhalb der Arbeitszeiten anzueignen, ist – entgegen der Rechtsprechung des BAG869 – damit für die Beschäftigten unzumutbar.870 Für die Zeit vor Bestehen eines Arbeitsverhältnisses ist hinsichtlich möglicher zumutbarer Anpassungsmaßnahmen wegen fehlender Sprachkenntnisse der Bewerber*innen bisher noch keine gerichtliche Entscheidung ersichtlich. Mit der vorgehenden Argumentation ist jedoch davon auszugehen, dass die Rechtsprechung – aufgrund der insoweit sehr zurückhaltenden Rechtsprechung des BAG – den Arbeitgeber wohl nicht als verpflichtet ansehen dürfte, für Bewerber*innen einen Sprachkurs anzubieten, damit diese die Sprachanforderungen einer Stelle erfüllen können. Da es dem Arbeitgeber nach der Rechtsprechung des BAG schon bei bestehenden Arbeitsverhältnissen nicht zumutbar sei, die Tätigkeit aufzuspalten oder zweisprachiges Personal für die Übersetzung von Arbeitsanweisungen vorzuhalten, wird dies erst recht für neue Beschäftigungsverhältnisse und die Ermöglichung der Aufnahme einer Beschäftigung gelten. EuGH zu den Diskriminierungsgründen Geschlecht und Religion Die grundsätzliche Verneinung der Zumutbarkeit von weitergehenden organisatorischen Maßnahmen durch das BAG – die erst recht für Maßnahmen vor Zustandekommen eines Beschäftigungsverhältnisses gelten dürfte – ist kritisch zu betrachten. Denn der EuGH befand bereits in einigen Entscheidungen, dass der Arbeitgeber im Falle von mittelbaren Ungleichbehandlungen wegen anderer Diskriminierungsgründe (des Geschlechts und der Religion) andere, weniger nachteilige organisatorische Maßnahmen – auch bereits vor Bestehen eines Arbeitsverhältnisses – hätte ergreifen können und müssen. In der EuGH-Entscheidung Prais/Rat871 aus dem Jahr 1976 äußerte sich der EuGH erstmals zu einer Pflicht des potenziellen Arbeitgebers, Maßnahmen zum Schutz der Religionsfreiheit einer Bewerberin zu treffen. c. 869 BAG, Urt. v. 22.6.2011 – 8 AZR 48/10, Rn. 41, 47 f. = NZA 2011, 1226 (1230) 870 Eine Kostentragungspflicht des Arbeitgebers für notwendige Weiterbildungsmaßnahmen befürworten auch Vogt/Oltmanns, NZA 2012, 599 (602). 871 EuGH, Urt. v. 27.10.1976 – C-130/75 – Prais – ECLI:EU:C:1976:142; siehe hierzu Bribosia/Ringelheim/Rorive, MJ 2010, 137 (158). C. Rechtfertigung der Benachteiligung 223 Der Termin eines Auswahltests für europäische Institutionen war auf einen jüdischen Feiertag gelegt worden. Einer jüdischen Bewerberin war es unmöglich, an dem Termin teilzunehmen, weil ihr ein Glaubensgebot untersagte, an diesem Tag zu reisen und zu schreiben. Daher sah sie sich in ihrer nach Art. 9 Abs. 2 EMRK garantierten Religionsfreiheit verletzt. Der EuGH entschied, dass das Prinzip der Gleichbehandlung aller Bewerber*innen es gebiete, die Auswahlprüfung unter gleichen Bedingungen und am gleichen Tag für alle durchzuführen. Jedoch sollten unter Abwägung der Interessen von Kandidat*innen mit bestimmten glaubensbedingten Bedürfnissen bei einer vorherigen Information durch eine Kandidatin die Termine, die aus religiösen Gründen die Teilnahme ausschließen, möglichst vermieden werden. Die Anstellungsbehörde müsse den religiösen Bedürfnissen Rechnung tragen und sich bemühen, diese bei der Terminbestimmung zu berücksichtigen. In zwei aktuelleren Entscheidungen aus dem Jahr 2017 erörterte der EuGH ebenfalls mögliche weniger nachteilige Maßnahmen: Im ersten Fall stellte die Dienstleistungsfirma G4S Secure Solutions eine Frau muslimischen Glaubens als Rezeptionistin an. Im Laufe des Beschäftigungsverhältnisses kündigte diese ihrem Arbeitgeber an, zukünftig glaubensbedingt ein Kopftuch tragen zu wollen. Hierauf erließ der Arbeitgeber eine Betriebsordnung, die es den Beschäftigten verbot, am Arbeitsplatz sichtbare Zeichen ihrer politischen, philosophischen oder religiösen Überzeugungen zu tragen. Nachdem die Frau sich dennoch weigerte, ihr Kopftuch während der Arbeit abzulegen, kündigte er ihr. Der EuGH wies im Hinblick auf den Diskriminierungsgrund der Religion im Rahmen der Rechtfertigungsprüfung einer mittelbaren Ungleichbehandlung darauf hin, dass der Arbeitgeber – soweit ihm dies ohne zusätzliche Belastungen möglich ist –, statt eine Kündigung auszusprechen, einen alternativen Arbeitsplatz anbieten müsste.872 In dem Fall Killiri hatte sich eine 168 Zentimeter große Frau für das Auswahlverfahren der griechischen Polizeischulen beworben. Ihre Bewerbung wurde mit der Begründung abgelehnt, sie erreiche nicht die durch ein Präsidialdekret festgelegte erforderliche Mindestkörpergröße von 170 Zentimeter. Der EuGH stellt hierzu fest, dass eine Mindestkörpergröße als Einstellungsvoraussetzung für den Polizeidienst Frauen mittelbar 872 EuGH, Urt. v. 14.3.2017 – C-157/15 – G4S Secure Solutions – ECLI: EU: C: 2017:203, Rn. 43 = NZA 2017, 373 (375). 4. Kapitel: Mittelbare Benachteiligung durch Sprachanforderungen 224 diskriminieren kann, da die Eignung für die Polizei mit weniger nachteiligen Maßnahmen – wie beispielsweise einem speziellen physischen Eignungstest – festgestellt werden könne.873 Der EuGH prüfte damit im Rahmen der Rechtfertigung einer mittelbaren Benachteiligung, ob der Arbeitgeber mildere organisatorische Maßnahmen zum einen statt einer Kündigung und zum anderen statt der Mindestgröße als Einstellungsvoraussetzung sowie der Terminierung der Auswahlprüfung an einem jüdischen Feiertag hätte ergreifen können. Ist dies der Fall, liege eine mittelbare Diskriminierung vor. Dabei diskutiert der EuGH mildere Maßnahmen gerade nicht nur im bestehenden Arbeitsverhältnis, sondern auch für den Fall von Auswahlverfahren. Es stellt sich die Frage, wie es sich konzeptionell einordnen lässt, dass hier vom EuGH offensichtlich ein Tätigwerden des Arbeitgebers gefordert wird, bestimmte Maßnahmen zu ergreifen. Im Folgenden soll näher untersucht werden, wie sich dies dogmatisch begründen lässt, und vor allem, wie weitreichend die dem Arbeitgeber auferlegten Maßnahmen sein können. Das Konzept des Verbots der mittelbaren Diskriminierung als Anknüpfungspunkt zur Überwindung struktureller Ungleichheiten Ein Anknüpfungspunkt für die Beantwortung der Frage, inwieweit dem Arbeitgeber im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung der mittelbaren Benachteiligung zugemutet werden kann, weniger benachteiligende Maßnahmen zu ergreifen, könnte das Konzept der Gleichheit sein, das dem Verbot der mittelbaren Diskriminierung im europäischen Antidiskriminierungsrecht zugrunde liegt. Dem europäischen Antidiskriminierungsrecht liegt wie bereits festgestellt kein streng formales, sondern ein materielles Gleichheitsverständnis zugrunde, welches auf gesellschaftliche Machtverhältnisse reagiert874 und die Überwindung struktureller Ungleichheiten fordert.875 Dieser Leitgedanke des Antidiskriminierungsrechts findet seinen Niederschlag auch im Verbot der mittelbaren Diskriminierung. Mit dem Konzept der mittelbaren Diskriminierung wird der Umstand anerkannt, dass d. 873 EuGH, Urt. v. 18.10.2017 – C-409/16 – Kalliri – ECLI:EU:C:2017:767, Rn. 42 = NVwZ 2017, 1686 (1688), Anm. bei Köhlert, ZESAR 2018, 68. 874 Schlachter/Heinig/Kocher, § 5 Rn. 1. 875 Siehe oben 4. Kapitel, B. II. 4. C. Rechtfertigung der Benachteiligung 225 eine formalrechtlich gleiche Behandlung durch scheinbar neutrale Kriterien oder Verfahren eine diskriminierende Wirkung entfalten kann, indem durch sie existierende diskriminierende Strukturen aufrechterhalten werden.876 Das Konzept der mittelbaren Diskriminierung erlaubt es, scheinbar neutrale Kriterien und Maßnahmen auf ihre tatsächliche Auswirkung auf Personen zu untersuchen, die unter den Schutzbereich des Antidiskriminierungsrechts fallen.877 Es ist auf das Ergebnis einer Maßnahme fokussiert, indem es dazu zwingt, die unterschiedlichen Auswirkungen einer scheinbar neutralen Maßnahme zu betrachten.878 Das unionsrechtliche Konzept der mittelbaren Diskriminierung setzt nicht am Motiv an, sondern am Ergebnis des Handelns, welches zu einer erkennbaren Benachteiligung führt.879 Es stellt sich daher die Frage, ob es nicht dem Arbeitgeber obliegt, dieser erkennbaren Benachteiligung in einem ihm zumutbaren Umfang aktiv entgegenzuwirken. Zwischenfazit und weiterer Prüfungsgang Die mittelbare Benachteiligung von Beschäftigten durch die Anforderungen „fließende“, „sehr gute“ oder „gute Sprachkenntnisse“ wegen der „ethnischen Herkunft“ kann gemäß § 3 Abs. 2 AGG gerechtfertigt sein, wenn die Sprachkenntnisse einer objektiven betrieblichen Notwendigkeit entsprechen. Welche Sprachkenntnisse für die Tätigkeit notwendig sind, ist im jeweils konkreten Einzelfall zu prüfen. Darüber hinaus ist im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsabwägung zu prüfen, ob womöglich mildere Mittel im konkreten Einzelfall in Betracht kommen. Mildere Mittel sind Maßnahmen, die einer Person mit nicht ausreichenden Sprachkenntnissen ermöglichen würden, die Tätigkeit dennoch auszuführen. Hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit von zumutbaren, milderen Maßnahmen des Arbeitgebers ist zunächst danach zu differenzieren, in welchem Stadium sich das Beschäftigungsverhältnis befindet, das heißt, ob bereits ein Beschäftigungsverhältnis besteht und sich später das Stellenprofil ändert oder sich eine Person auf eine neue Stelle bewirbt. 3. 876 Schiek/Schiek, AGG, § 3 Rn. 21 f.; Fredman, Discrimination Law, S. 128; Feldhoff, ZESAR 2008, 506 (512), für die mittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts; Wenckebach, Aspekte des Kündigungsschutzes, S. 65. 877 Fuerst, Diskriminierungsschutz, S. 81, stellt auf die Auswirkung auf geschützte „bestimmte gesellschaftliche Gruppen“ ab. 878 Howard, EU Race Directive, S. 148. 879 Hanau/Preis, ZfA 1988, 177 (181). 4. Kapitel: Mittelbare Benachteiligung durch Sprachanforderungen 226 Nach der bisher vertretenen herrschenden Ansicht in der Rechtsprechung und der Literatur ist es dem Arbeitgeber höchstens zumutbar, im Rahmen eines bestehenden Arbeitsverhältnisses vor Ausspruch einer Kündigung wegen unzureichender Sprachkenntnisse die Beschäftigten aufzufordern, einen Sprachkurs zu besuchen, und ihnen so die Möglichkeit einräumen, die Sprachkenntnisse zu erwerben. Vorliegend konnte insoweit allerdings festgestellt werden, dass der Arbeitgeber in diesem Fall die Kosten des Sprachunterrichts und Arbeitsausfalls zu tragen hat. Nach der Rechtsprechung des BAG könne es Arbeitgebern nicht zugemutet werden, andere weitergehende organisatorische Maßnahmen im Betrieb zu treffen, um die Tätigkeit auch Personen zu ermöglichen, die die geforderten Sprachkenntnisse nicht aufweisen. Der Arbeitgeber müsse weder Personal für Übersetzungen bereithalten noch die Tätigkeit in einen kommunikativen und einen non-kommunikativen Teil aufspalten. Diese Auffassung wird wohl erst recht gelten, sofern es „nur“ um die Aufnahme einer Beschäftigung geht und damit noch kein Bestandsschutzinteresse der Bewerber*innen in der Abwägung zu berücksichtigen ist. Die Rechtsprechung des EuGH zu anderen Diskriminierungsgründen wirft jedoch die Frage auf, ob im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung eine Pflicht des Arbeitgebers zu berücksichtigen ist, mildere Maßnahmen zur Erreichung des Ziels der bestmöglichen Arbeitserledigung zu ergreifen. Denn der EuGH prüfte im Rahmen der Rechtfertigung einer mittelbaren Benachteiligung, ob der Arbeitgeber mildere organisatorische Maßnahmen sowohl im bestehenden Arbeitsverhältnis als auch bereits in Auswahlverfahren hätte ergreifen können. Unbeantwortet ist aber die Frage, wie es sich konzeptionell einordnen lässt, dass hier durch den EuGH offensichtlich mildere, aktive Maßnahmen von Arbeitgebern gefordert werden. Ein Anknüpfungspunkt zur Beantwortung dieser Frage ist insoweit das Konzept der Gleichheit, das dem Verbot der mittelbaren Diskriminierung im europäischen Antidiskriminierungsrecht zugrunde liegt. Das unionsrechtliche Konzept der mittelbaren Diskriminierung ist auf die Herstellung von materieller Gleichheit und auf das Ergebnis eines Handelns ausgerichtet. Fraglich ist aber, ob sich daraus eine Pflicht des Arbeitgebers entnehmen lässt, aktiv gegen Benachteiligungen vorzugehen. Aktive Maßnahmen des Arbeitgebers zur Beseitigung von Benachteiligungen wegen eines Diskriminierungsgrundes werden bereits im Zusammenhang mit zwei weiteren Konzepten des Antidiskriminierungsrechts diskutiert. Zum einen im Zusammenhang mit einer Pflicht zu sogenannten angemessenen Vorkehrungen nach Art. 5 Richtlinie 2000/78/EG für C. Rechtfertigung der Benachteiligung 227 Menschen mit Behinderungen, um diesen den Zugang zur Beschäftigung zu ermöglichen, und zum anderen im Rahmen der gemäß Art. 5 Richtlinie 2000/43/EG, Art. 2 Richtlinie 2002/73/EG und Art. 7 Richtlinie 2000/78/EG ausdrücklich zugelassenen Fördermaßnahmen, den sogenannten positiven Maßnahmen. Es gibt im europäischen Antidiskriminierungsrecht also bereits zwei Konzepte, welche Arbeitgebern im Zusammenhang mit den Diskriminierungsgründen auferlegen, Maßnahmen zu ergreifen beziehungsweise diese zulassen. Es stellt sich die Frage, was diese beiden Konzepte im Vergleich zum Verbot der mittelbaren Diskriminierung mehr oder anderes leisten. Im Folgenden soll das Verhältnis der drei Konzepte – Verbot der mittelbaren Diskriminierung, angemessene Vorkehrungen und positive Maßnahmen – zueinander näher untersucht werden, um hieraus einen Rückschluss auf die konzeptionelle Einordnung der milderen Maßnahmen des Arbeitgebers im Falle einer mittelbaren Benachteiligung zu ziehen. Pflicht oder Obliegenheit des Arbeitgebers zu milderen Maßnahmen? Zunächst wird das Konzept der angemessenen Vorkehrungen im internationalen, europäischen und nationalen Recht dargestellt (unter 1.), bevor die unterschiedlichen bisher vertretenen dogmatischen Einordnungsversuche des Konzepts dargestellt werden (unter 2.). In diesem Zusammenhang wird darauf eingegangen, wie sich das dogmatische Verhältnis von angemessenen Vorkehrungen zu den Konzepten der positiven Maßnahmen und der mittelbaren Diskriminierung darstellt und ob sich aus dem Verhältnis der Konzepte zueinander ableiten lässt, inwieweit sich dem Verbot der mittelbaren Diskriminierung eine Obliegenheit oder Pflicht des Arbeitgebers zum Ergreifen milderer Maßnahmen entnehmen lässt. Schließlich wird dargelegt, welche Auswirkungen die gewonnenen Erkenntnisse für die Frage haben, ob es Arbeitgebern obliegt, mildere Maßnahmen für Personen mit nicht ausreichenden Sprachkenntnissen zu ergreifen (unter 3.). IV. 4. Kapitel: Mittelbare Benachteiligung durch Sprachanforderungen 228 Angemessene Vorkehrungen im internationalen, europäischen und nationalen Recht Der Begriff der angemessenen Vorkehrungen – der ursprünglich dem angloamerikanischen Rechtsraum entstammt880 – wird im europäischen Antidiskriminierungsrecht zum einen durch Art. 5 der Richtlinie 2000/78/EG, vor allem aber durch die UN-Behindertenrechtskonvention (UN-BRK) geprägt, die am 26.3.2006 in Kraft getreten ist, von der Generalversammlung der Vereinten Nationen am 12.12.2006 angenommen und von der Europäischen Union genehmigt wurde.881 Die Bestimmungen der UN-BRK sind damit „integrierender Bestandteil der Unionsrechtsordnung“.882 UN-BRK Die UN-BRK soll Menschen mit Behinderungen den gleichberechtigten Genuss aller Menschenrechte und Grundfreiheiten gewährleisten.883 Behinderung ist dabei nach Art. 1 Abs. 2 UN-BRK die „Lebenslage von Menschen, die langfristige, körperliche, seelische, geistige oder Sinnesbeeinträchtigungen haben, welche sie in Wechselwirkung mit verschiedenen Barrieren an der vollen, wirksamen und gleichberechtigten Teilhabe an der Gesellschaft hindern können“. Es handelt sich also um Differenzen, die erst aufgrund der gesellschaftlichen Strukturen zu Beeinträchtigungen werden. Nach Art. 27 Abs. 1 Satz 2 lit. i) UN-BRK haben die Vertragsstaaten sicherzustellen, dass am Arbeitsplatz angemessene Vorkehrungen (reasonable accommodation) für Menschen mit Behinderungen getroffen werden. Angemessene Vorkehrungen sind nach Art. 2 Abs. 4 UN-BRK notwendige, 1. a. 880 Zur dogmatischen Entwicklung des Rechts der angemessenen Vorkehrungen (reasonable accommodation) in den USA siehe Fuerst, Diskriminierungsschutz, S. 90-113. 881 Beschluss 2010/48/EG des Rates v. 26.11.2009 über den Abschluss des Übereinkommens der VN über die Rechte von Menschen mit Behinderungen durch die Europäische Gemeinschaft (ABl. Nr. L 23 v. 27.1.2010, S. 35); von Deutschland wurde die Konvention am 12.12.2008 ratifiziert (BGBl. II Nr. 35 v. 31.12.2008, S. 1419). 882 EuGH, Urt. v. 11.4.2013 – C-335/11 – HK Danmark – ECLI: EU: C: 2013:222, Rn. 30 = NZA 2013, 553 (554). 883 Eichenhofer, Angemessene Vorkehrungen, S. 7. C. Rechtfertigung der Benachteiligung 229 geeignete und im konkreten Fall erforderliche Änderungen und Anpassungen, die keine unverhältnismäßige oder unbillige Belastung darstellen und die gewährleisten sollen, dass Menschen mit Behinderungen gleichberechtigt alle Menschenrechte und Grundfreiheiten genießen oder ausüben können. Art. 5 Richtlinie 2000/78/EG Im europäischen Antidiskriminierungsrecht sind angemessene Vorkehrungen des Arbeitgebers bereits seit dem Jahr 2000 vorgesehen: Nach Art. 5 Richtlinie 2000/78/EG sind dies geeignete und im konkreten Fall erforderliche Maßnahmen des Arbeitgebers, um Menschen mit Behinderungen den Zugang zur Beschäftigung, die Ausübung eines Berufes, den beruflichen Aufstieg oder die Teilnahme an einer Weiterbildung zu ermöglichen.884 Der Begriff der angemessenen Vorkehrungen soll im europäischen Recht weit zu verstehen sein und umfasst die Beseitigung der verschiedenen Barrieren, die die volle, wirksame und gleichberechtigte Teilhabe der Menschen mit Behinderungen am Berufsleben behindern.885 Gemeint sind nicht nur materielle, sondern auch organisatorische Maßnahmen, wobei die Aufzählung der möglichen Vorkehrungen im 20. Erwägungsgrund der Richtlinie 2000/78/EG – Gestaltung der Räumlichkeiten oder eine Anpassung des Arbeitsgeräts, des Arbeitsrhythmus, der Aufgabenverteilung oder des Angebots an Ausbildungs- und Einarbeitungsmaßnahmen – nicht abschließend ist.886 Da solche Maßnahmen im Einzelfall das Leistungsvermögen des jeweiligen Arbeitgebers überfordern können, steht die Verpflichtung gemäß Art. 5 Satz 2 Richtlinie 2000/78/EG unter dem Vorbehalt, dass die Maßnahmen den Arbeitgeber nicht unverhältnismäßig belasten.887 b. 884 Schiek, NZA 2004, 877 (875), nennt als Beispiele für solche Maßnahmen Computer mit Braille-Tastatur und -Drucker oder Voice-Funktion für blinde Beschäftigte, Rampen und Fahrstühle, die gehbehinderten Beschäftigten den Zugang ermöglichen, sowie persönliche Assistenz. 885 EuGH, Urt. v. 11.4.2013 – C-335/11 – HK Danmark – ECLI: EU: C: 2013:222, Rn. 54 = NZA 2013, 553 (556). 886 EuGH, Urt. v. 11.4.2013 – C-335/11 – HK Danmark – ECLI: EU: C: 2013:222, Rn. 56 = NZA 2013, 553 (556). 887 Schiek, NZA 2004, 877 (875). 4. Kapitel: Mittelbare Benachteiligung durch Sprachanforderungen 230 Angemessene Vorkehrungen im deutschen Recht In der deutschen Gesetzgebung erlangte der Begriff der angemessenen Vorkehrungen bislang keine zentrale Rolle.888 Es finden sich aber Anknüpfungspunkte in § 164 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Sozialgesetzbuch Neuntes Buch (SGB IX) und § 12 AGG sowie eine ausdrückliche Erwähnung von angemessenen Vorkehrungen in § 7 Abs. 2 Behindertengleichstellungsgesetz889 (BGG). Geeignete Maßnahmen nach § 164 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 SGB IX Auf nationaler Ebene verpflichtet § 164 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 SGB IX (vormals § 81 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 SGB IX) den Arbeitgeber, durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass in seinen Betrieben und Dienststellen wenigstens die vorgeschriebene Zahl schwerbehinderter Menschen eine möglichst dauerhafte behinderungsgerechte Beschäftigung finden kann. Schwerbehinderte Menschen haben gegenüber ihren Arbeitgebern Anspruch auf eine Beschäftigung, bei der sie ihre Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwerten und weiterentwickeln können (§ 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX), und eine behinderungsgerechte Einrichtung sowie Unterhaltung der Arbeitsstätten (§ 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 SGB IX). Dazu gehört auch – soweit erforderlich – die Ausstattung der Arbeitsplätze mit technischen Hilfsmitteln.890 Eingeräumt werden einklagbare Ansprüche, in einem bestehenden Arbeitsverhältnis in der Weise beschäftigt zu werden, dass je nach Gesundheitszustand und Qualifikation die individuellen Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwertet und weiterentwickelt werden können.891 Die Formulierung des § 164 SGB IX ließe vermuten, dass die Vorschrift beziehungsweise deren vorherige Fassung (§ 81 SGB IX a.F.) der Umsetzung von Art. 5 Richtlinie 2000/78/EG dient. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass sie in ihrem Ursprung bis zum Schwerbeschädigtengesetz aus dem Jahr 1953 zurückgeht und infolgedessen auch in wichtigen Aspekten c. aa. 888 Eichenhofer, Angemessene Vorkehrungen, S. 46. 889 Gesetz zur Gleichstellung von Menschen mit Behinderungen v. 27.4.2002 (BGBl. I S. 1467, 1468), zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes v. 10.7.2018 (BGBl. I S. 1117). 890 ErfK/Rolfs, SGB IX, § 164 Rn. 7. 891 Ausführlich zur Durchsetzung der Ansprüche auf Schaffung behinderungsgerechter Arbeitsbedingungen Nassibi, NZA 2012, 720 ff. C. Rechtfertigung der Benachteiligung 231 hinter dem Unionsrecht zurückbleibt.892 Insbesondere fehlt ihr die konzeptionelle Anbindung an das Antidiskriminierungsrecht.893 Die Arbeitgeberpflichten aus § 164 SGB IX knüpfen an den festgestellten rechtlichen Status der Schwerbehinderung im Sinne des § 2 Abs. 2 und 3 SGB IX in Verbindung mit § 151 Abs. 1 SGB IX an. Die Vorschrift ist damit Teil eines sozialstaatlichen Maßnahmenkatalogs der Förderung und dient dem Schutz schwerbehinderter Beschäftigter.894 Es handelt sich nicht um ein mit Art. 5 Richtlinie 2000/78/EG vergleichbares Konzept von Maßnahmen für alle Menschen mit Behinderungen. Angemessene Vorkehrungen nach § 7 Abs. 2 BGG Ferner findet sich der Begriff der angemessenen Vorkehrungen ausdrücklich in § 7 Abs. 2 BGG. Danach ist die Versagung angemessener Vorkehrungen für Menschen mit Behinderungen eine Benachteiligung im Sinne dieses Gesetzes, die gemäß § 7 Abs. 1 BGG den Trägern öffentlicher Gewalt untersagt ist. Angemessene Vorkehrungen sind nach § 7 Abs. 2 Satz 2 BGG Maßnahmen, die im Einzelfall geeignet und erforderlich sind, um zu gewährleisten, dass ein Mensch mit Behinderung gleichberechtigt alle Rechte genießen und ausüben kann, und die die Träger öffentlicher Gewalt nicht unverhältnismäßig oder unbillig belasten. Der Anwendungsbereich des Gesetzes beschränkt sich allerdings auf die Träger der öffentlichen Gewalt, die im Rahmen ihres jeweiligen Aufgabenbereichs die Benachteiligung von Menschen mit Behinderungen beseitigen und verhindern sowie ihre gleichberechtigte Teilhabe am Leben in der Gesellschaft gewährleisten sollen. bb. 892 Leder, Diskriminierungsverbot, S. 234 f.; siehe zur missglückten Umsetzung des Art. 5 RL 2000/78/EG auch Kocher/Groskreutz/Nassibi u. a., Erwerbsbiografie, S. 110-113. 893 Leder, Diskriminierungsverbot, S. 235; im Ergebnis auch Fuerst, Diskriminierungsschutz, S. 140 f. 894 Fuerst, Diskriminierungsschutz, S. 140 f., 148 f.; Deinert/Welti/Fuerst, Angemessene Vorkehrungen, Rn. 10; Menschen sind i.S.d. SGB IX schwerbehindert, wenn bei ihnen ein Grad der Behinderung von wenigstens 50 vorliegt, vgl. § 2 Abs. 2 SGB IX. 4. Kapitel: Mittelbare Benachteiligung durch Sprachanforderungen 232 Erforderliche Maßnahmen nach § 12 Abs. 1 AGG Darüber hinaus enthält § 12 Abs. 1 AGG eine Generalklausel895 mit der Pflicht des Arbeitgebers, „die erforderlichen Maßnahmen“ zum Schutz vor Benachteiligungen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes zu treffen. Dies umfasst gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 AGG auch vorbeugende Maßnahmen. Zum Teil wird vertreten, § 12 Abs. 1 AGG setze in Zusammenspiel mit § 164 Abs. 4 SGB IX (lediglich) Art. 5 RL 2000/78/EG um.896 Dem ist entgegenzuhalten, dass die Norm gerade als Generalklausel konzipiert und nicht auf den Diskriminierungsgrund der Behinderung begrenzt ist. Die Norm des § 12 Abs. 1 AGG zielt darauf, dass Arbeitnehmer*innen weder durch andere Arbeitnehmer*innen noch durch Kund*innen oder sonstige Dritte benachteiligt werden.897 Erst recht muss es das Ziel sein, dass Beschäftigte nicht durch den Arbeitgeber selbst benachteiligt werden.898 Mit dem gesetzlichen Hinweis auf zu treffende erforderliche Maßnahmen wird eine „allgemeine arbeitgeberseitige Organisationspflicht statuiert“, bei welcher ein Unterlassen eine Haftung des Arbeitgebers auslösen kann.899 § 12 AGG belässt dem Arbeitgeber dabei zwar einen Ermessenspielraum, welche konkreten Maßnahmen er ergreift.900 Allerdings haben die Beschäftigten einen Anspruch auf die Ausübung rechtsfehlerfreien Ermessens durch ihren Arbeitgeber.901 Wenn nach objektiver Betrachtungsweise eine rechtsfehlerfreie Ermessensentscheidung des Arbeitgebers nur zu dem Ergebnis führen kann, dass eine bestimmte Maßnahme zu ergreifen ist, dann haben Beschäftigte auch einen Anspruch auf deren Durchführung.902 cc. 895 MüKoBGB/Thüsing, AGG, § 12 Rn. 1; Bauer/Krieger/Günther, AGG, § 12 Rn. 6. 896 Bauer/Krieger/Günther, AGG, § 12 Rn. 2. 897 MüKoBGB/Thüsing, AGG, § 12 Rn. 1. 898 MüKoBGB/Thüsing, AGG, § 12 Rn. 4. 899 Kocher/Wenckebach, SR 1/2013, 17 (27); siehe auch Kocher/Groskreutz/Nassibi u. a., Erwerbsbiografie, S. 170 f. 900 Däubler/Bertzbach/Buschmann, AGG, § 12 Rn. 14; Kocher/Wenckebach, SR 1/2013, 17 (27). 901 Schleusener/Suckow/Plum/Suckow, AGG, § 12 Rn. 53; Däubler/Bertzbach/Buschmann, AGG, § 12 Rn. 14. 902 BAG, Urt. v. 25.10.2007 – 8 AZR 593/06, Rn. 68 = NZA 2008, 223 (226); Kocher/ Wenckebach, SR 1/2013, 17 (27); Schleusener/Suckow/Plum/Plum, AGG, § 12 Rn. 53; Däubler/Bertzbach/Buschmann, AGG, § 12 Rn. 14. C. Rechtfertigung der Benachteiligung 233 Unionsrechtskonforme Auslegung des § 241 Abs. 2 BGB Das deutsche Recht sieht im Ergebnis bisher keinen allgemeinen Rechtsanspruch für Menschen mit Behinderungen auf Bereitstellung angemessener Vorkehrungen vor und bleibt insoweit hinter den in der UN-BRK niedergelegten Anforderungen zurück.903 Diese Lücke schließt das BAG über die Schutzpflichten des § 241 Abs. 2 BGB. Die Bestimmungen der UN-BRK seien integrierender Bestandteil der Unionsrechtsordnung904 und dadurch zugleich Bestandteil des unionsrechtskonform auszulegenden deutschen Rechts.905 Die Pflicht zu angemessenen Vorkehrungen ergebe sich im deutschen Recht unter Berücksichtigung von Art. 5 Richtlinie 2000/78/EG in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 Satz 2 lit. i), Art. 2 Abs. 4 UN-BRK aus einer unionsrechtskonformen Auslegung des § 241 Abs. 2 BGB.906 Die Lösung des BAG über eine unionsrechtskonforme Auslegung des § 241 Abs. 2 BGB ist allerdings nicht unproblematisch, da sie die Lücke im nationalen Recht unmittelbar mit einer nicht umgesetzten Vorschrift des Unionsrechts ausfüllt.907 Offen gelassen hat das BAG, ob § 3 Abs. 1 AGG unionsrechtskonform dahin auszulegen ist, dass eine Benachteiligung wegen einer Behinderung auch dann anzunehmen ist, wenn der Arbeitgeber Beschäftigten mit Behinderungen angemessene Vorkehrungen im Sinne von Art. 5 der RL 2000/78/EG und der UN-BRK versagt.908 Zwischenfazit Das Konzept der angemessenen Vorkehrungen ist im europäischen Recht durch Art. 5 der Richtlinie 2000/78/EG festgeschrieben und wird durch die UN-BRK geprägt. Es umschreibt erforderliche Maßnahmen des Arbeitgebers, um Menschen mit Behinderungen den Zugang zur Beschäftigung und die Ausübung eines Berufes zu ermöglichen. dd. d. 903 Aichele, Positionen Nr. 5, S. 3; Eichenhofer, Angemessene Vorkehrungen, S. 47; vgl. Leder, Diskriminierungsverbot, S. 235; a.A. Fuerst, Diskriminierungsschutz, S. 151 f., die nicht von einem Umsetzungsdefizit ausgeht. 904 EuGH, Urt. v. 11.4.2013 – C-335/11 – HK Danmark – ECLI: EU: C: 2013:222, Rn. 30 = NZA 2013, 553 (554). 905 BAG, Urt. v. 19.12.2013 – 6 AZR 190/12, Rn. 53 = NZA 2014, 372 (378). 906 BAG, Urt. v. 19.12.2013 – 6 AZR 190/12, Rn. 51, 53 = NZA 2014, 372 (378). 907 Wiedemann, RdA 2015, 298 (301). 908 BAG, Urt. v. 21.4.2016 – 8 AZR 402/14, Rn. 19, 21 = NZA 2016, 1131 (1132). 4. Kapitel: Mittelbare Benachteiligung durch Sprachanforderungen 234 Das deutsche Recht sieht bisher keinen allgemeinen Rechtsanspruch für Menschen mit Behinderungen auf Bereitstellung von angemessenen Vorkehrungen vor. Diese Lücke schließt das BAG über eine unionsrechtskonforme Auslegung des § 241 Abs. 2 BGB unter Berücksichtigung von Art. 5 Richtlinie 2000/78/EG in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 Satz 2 lit. i), Art. 2 Abs. 4 UN-BRK. Zudem werden Arbeitgeber durch die Generalklausel des § 12 Abs. 1 AGG – zumindest in den Fällen einer Ermessensreduzierung auf null – verpflichtet, angemessene Maßnahmen zum Schutz von Beschäftigten vor Benachteiligungen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes zu ergreifen. Ansätze zur dogmatischen Einordnung von angemessenen Vorkehrungen Im Hinblick auf die dogmatische Einordnung des Konzepts der angemessenen Vorkehrungen im Sinne des Art. 5 Richtlinie 2000/78/EG werden unterschiedliche Ansätze vertreten, die im Folgenden dargestellt werden. Zusätzliches „positives Element“ der Verhältnismäßigkeitsprüfung Zum einen wird vertreten, angemessene Vorkehrungen seien ein zusätzliches „positives Element“ bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung einer möglichen mittelbaren Benachteiligung: Die mittelbare Benachteiligung sei im Zusammenspiel mit Art. 5 Richtlinie 2000/78/EG dann unverhältnismä- ßig, wenn zumutbare Anpassungen nicht vorgenommen beziehungsweise unterlassen würden, die speziell auf die jeweils individuellen Bedürfnisse eines Menschen mit Behinderung ausgerichtet sind.909 Damit wäre die mittelbar benachteiligende Maßnahme ohne angemessene Vorkehrungen des Arbeitgebers im Einzelfall unverhältnismäßig.910 Der Unterschied zur üblichen Rechtfertigungsprüfung liege darin, dass eine typisierende beziehungsweise gruppenbezogene Betrachtung angesichts der vielen verschiedenen Behinderungen und der daraus folgenden 2. a. 909 Deinert/Welti/Fuerst, Angemessene Vorkehrungen, Rn. 1; hinsichtlich der Ungleichbehandlung durch Unterlassen von angemessenen Vorkehrungen siehe Welti, RdLH 2012, 1 (3). 910 Fuerst, Diskriminierungsschutz, S. 150 f.; Fuerst, DB 2009, 2153 (2156). C. Rechtfertigung der Benachteiligung 235 individuellen Bedürfnislagen erschwert oder sogar unmöglich sei.911 Daher müssten bei der Prüfung einer mittelbaren Diskriminierung von Menschen mit Behinderungen mögliche individuelle Anpassungsmaßnahmen in die Abwägung miteinbezogen werden.912 Für die Einordnung als zusätzliches Element in der Verhältnismäßigkeitsprüfung spricht Art. 2 Abs. 2 lit. b ii) Richtlinie 2000/78/EG.913 Danach liegt dann keine mittelbare Diskriminierung vor, wenn unter anderem Arbeitgeber „im Falle von Personen mit einer bestimmten Behinderung aufgrund des einzelstaatlichen Rechts verpflichtet [sind], geeignete Maßnahmen entsprechend den in Artikel 5 enthaltenen Grundsätzen vorzusehen“, um die sich durch eine neutrale Anforderung ergebenden Nachteile zu beseitigen. Eine nationale Regelung, die eine Pflicht zu angemessenen Vorkehrungen entsprechend Art. 5 Richtlinie 2000/78/EG vorsieht, rechtfertigt damit – ebenso wie ein rechtmäßiges Ziel und angemessene sowie erforderliche Mittel (Art. 2 Abs. 2 lit. b i) Richtlinie 2000/78/EG) – eine mittelbare Benachteiligung. Benachteiligungsverbot „sui generis“ Allerdings wird zum Teil eingewandt, dass diese erweiterte Verhältnismäßigkeitsprüfung über das Verbot der mittelbaren Diskriminierung hinausginge, und daher vorgeschlagen, die Verpflichtung zu angemessenen Vorkehrungen für Menschen mit Behinderungen als Benachteiligungsverbot „sui generis“914 beziehungsweise als eine „Spezialform“915 des Diskriminierungsverbots zu begreifen. Im Kern handele es sich um ein Verbot der Diskriminierung durch die Verweigerung angemessener Vorkehrungen.916 Sofern der Arbeitgeber keine angemessenen Vorkehrungen zum Erhalt des Beschäftigungsverhältnisb. 911 Stein, NZA 2014, 1053 (1055); vgl. Deinert/Welti/Fuerst, Angemessene Vorkehrungen, Rn. 1. 912 Waddington, NJCM-Bull. 2011, 186 (188). 913 Skeptisch Fuerst, Diskriminierungsschutz, S. 146, die die Regelung als einigermaßen konfus bezeichnet; siehe zu Art. 2 Abs. 2 lit. b ii) Richtlinie 2000/78/EG auch EuGH, Urt. v. 11.9.2019 – C-397/18 – Nobel Plastiques Ibérica – ECLI:EU:C: 2019:703, Rn. 71. 914 Leder, Diskriminierungsverbot, S. 239, 244; Waddington/Hendriks, Int. J. CLLIR 2002, 403 (426 f.); Fuerst, Diskriminierungsschutz, S. 145 f. 915 Schiek, NZA 2004, 873 (875). 916 Schiek, NZA 2004, 873 (875). 4. Kapitel: Mittelbare Benachteiligung durch Sprachanforderungen 236 ses von Menschen mit Behinderungen treffe, liege eine unmittelbare Benachteiligung vor.917 Das Unterlassen von angemessenen Vorkehrungen würde damit eine unmittelbare Benachteiligung darstellen. Hierfür spricht Art. 2 UAbs. 3 der UN-BRK, wonach die Diskriminierung aufgrund von Behinderung jede Unterscheidung, Ausschließung oder Beschränkung aufgrund einer Behinderung umfasst, einschließlich der Versagung angemessener Vorkehrungen.918 Positive Handlungspflicht des Arbeitgebers Schließlich wird angenommen, das Konzept der angemessenen Vorkehrungen gemäß Art. 5 Richtlinie 2000/78/EG sei die ausdrückliche positive Handlungspflicht des Arbeitgebers, für Menschen mit Behinderungen angemessene Vorkehrungen zu treffen, um die Ausübung der Berufstätigkeit faktisch zu ermöglichen.919 Sofern durch eine angemessene Vorkehrung eine in einer Behinderung begründete Benachteiligung ausgeglichen werden könne, bestehe darauf ein unmittelbarer Rechtsanspruch.920 Für diese Annahme spricht der Wortlaut des Art. 5 Richtlinie 2000/78/EG. Durch die Formulierung „ergreift“, ohne den Zusatz „kann“ oder „soll“, bringt die Vorschrift zum Ausdruck, dass insoweit eine Pflicht des Arbeitgebers zum Handeln normiert ist. Eine Rechtspflicht ist eine durch das Recht auferlegte Pflicht zu einem Tun, Dulden oder Unterlassen. Im Schuldrecht sind nur die sogenannten Hauptleistungspflichten selbstständig einklagbare Leistungspflichten.921 Daneben können Nebenleistungspflichten, die der Vorbereitung, Durchführung und der Sicherung der Hauptleistung dienen, sowie Schutzpflichten bestehen, die bezwecken, dass die Parteien Rücksicht nehmen auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen der jeweils anderen Partei.922 Eine Obc. 917 Von Bernstorff, ZaöRV 2007, 1041 (1049); Eichenhofer, Angemessene Vorkehrungen, S. 26; Fuerst, Diskriminierungsschutz, S. 88, geht zumindest von der Vergleichbarkeit mit einer unmittelbaren Diskriminierung aus. 918 BAG, Urt. v. 21.4.2016 – 8 AZR 402/14, Rn. 19 f. = NZA 2016, 1131 (1132); siehe zu einer Übersicht der Regelungen zu angemessenen Vorkehrungen in verschiedenen Ländern Degener, ZaöRV 2005, 887 (913-917). 919 Degener, ZaöRV 2005, 887 (914); Stein, NZA 2014, 1053; Kocher/Wenckebach, SR 1/2013, 17 (19). 920 Eichenhofer, Angemessene Vorkehrungen, S. 26. 921 Kallwass/Abels, Privatrecht, S. 101 f. 922 Kallwass/Abels, Privatrecht, S. 102. C. Rechtfertigung der Benachteiligung 237 liegenheit ist hingegen ein Gebot, deren Nichterfüllung zwar zu rechtlichen Nachteilen führt, welches aber nicht selbstständig einklagbar ist.923 Die Erfüllung der Obliegenheit erfolgt dabei allein im eigenen Interesse des Betroffenen, um drohende Rechtsverluste oder -nachteile abzuwenden.924 Die Verletzung einer Obliegenheit führt nicht zur Schadensersatzpflicht, sondern zu einem Rechtsverlust auf der Seite der Person, der diese obliegt.925 Die Einordnung des Konzepts der angemessenen Vorkehrungen als Rechtspflicht in Form einer Handlungspflicht steht dabei in keinem Widerspruch zu der Annahme eines Benachteiligungsverbots „sui generis“. Denn wenn eine weniger günstige Behandlung im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG und damit eine unmittelbare Benachteiligung durch die Nichtvornahme einer gebotenen Handlung, das heißt durch ein Unterlassen, begangen werden kann,926 dann erfordert dies gerade eine rechtliche Verpflichtung zum Handeln.927 Diese Rechtspflicht ist mit Art. 5 Richtlinie 2000/78/EG gegeben. Verhältnis zum Konzept der positiven Maßnahmen nach § 5 AGG Teilweise wurde ferner vertreten, angemessene Vorkehrungen nach Art. 5 Richtlinie 2000/78/EG seien als „positive Maßnahme” zu verstehen.928 Positive Maßnahmen werden unter § 5 AGG gefasst.929 Nach § 5 AGG ist, ungeachtet der in den §§ 8 bis 10 sowie in § 20 AGG benannten Gründen, eine unterschiedliche Behandlung zulässig, wenn durch geeignete und angemessene Maßnahmen bestehende Nachteile wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes verhindert oder ausgeglichen werden sollen. § 5 AGG setzt Art. 5 Richtlinie 2000/43/EG, Art. 7 Abs. 1 Richtlinie 2000/78/EG, Art. 2 Abs. 8 Richtlinie 76/207/EWG und Art. 6 Richtlinie 2004/113/EG um,930 wobei der Begriff „positive Maßnahmen“ auf den in den USA entwickelten Begriff „affirmative action“ zurückgeht.931 Die d. 923 Klunzinger, Bürgerliche Recht, S. 267. 924 Klunzinger, Bürgerliche Recht, S. 267. 925 Kallwass/Abels, Privatrecht, S. 103. 926 Bauer/Krieger/Günther, AGG, § 3 Rn. 9. 927 BeckOK ArbR/Roloff, AGG, § 3 Rn. 5. 928 Schmidt, Arbeitsrecht, III. Rn. 199, S. 202. 929 Umfassend zu § 5 AGG siehe Porsche, § 5 AGG im unionsrechtlichen Kontext. 930 BT-Drs. 16/1780, S. 33. 931 Däubler/Hjort/Schubert/Wolmerath/Braun, AGG, § 5 Rn. 1. 4. Kapitel: Mittelbare Benachteiligung durch Sprachanforderungen 238 Norm lässt Ungleichbehandlungen zu, wenn diese positiv darauf gerichtet sind, bestehende Nachteile auszugleichen oder zu vermeiden.932 Gegen die Gleichstellung von angemessenen Vorkehrungen und positiven Maßnahmen lässt sich die Systematik der Richtlinie 2000/78/EG anführen, welche die positiven Maßnahmen in Art. 7 Abs. 1, die angemessenen Vorkehrungen hingegen in Art. 5 regelt. Zudem ermächtigt Art. 7 Abs. 2 dieser Richtlinie die Mitgliedstaaten über die angemessenen Vorkehrungen hinaus, Maßnahmen zur Eingliederung von Menschen mit Behinderungen zu treffen.933 Diese letztgenannten positiven Maßnahmen begünstigen einseitig Menschen mit Behinderungen, während die angemessenen Vorkehrungen dem Wortlaut nach der Gewährleistung von Gleichbehandlung dienen.934 Während also Art. 5 Richtlinie 2000/78/EG vom Arbeitgeber fordert, die jeweils im konkreten Fall erforderlichen angemessenen Vorkehrungen vorzunehmen, um eine (unmittelbare) Benachteiligung wegen einer Behinderung zu vermeiden, zielen die positiven Maßnahmen auf eine allgemeine Förderung durch staatliche oder betriebliche Regelungen.935 § 5 AGG erlaubt – und verpflichtet im Gegensatz zu Art. 5 Richtlinie 2000/78/EG gerade nicht – dem Arbeitgeber eine unterschiedliche Behandlung, wenn durch geeignete und angemessene Maßnahmen bestehende Nachteile verhindert oder ausgeglichen werden sollen.936 § 5 AGG rechtfertigt damit eine Ungleichbehandlung in Form von positiven Maßnahmen, wenn diese der Verhinderung oder Beseitigung bestehender tatsächlicher oder struktureller Nachteile dienen.937 Die Regelung bezieht sich auf Maßnahmen, die ansonsten gegen das formale Gleichbehandlungsverbot verstoßen würden und die immer einen expliziten Gruppenbezug aufweisen.938 Sie soll dem Umstand Rechnung tragen, dass es der Bevorzugung bestimmter Personengruppen bedarf, um deren gleichberechtigte Teilhabe am Arbeitsleben überhaupt erst zu erreichen oder zu wahren.939 Hierzu wird den einzelnen Unternehmen ein Gestaltungsspielraum für Fördermaßnahmen eröffnet.940 Als zulässige Maßnahmen nach § 5 AGG sind 932 Däubler/Hjort/Schubert/Wolmerath/Braun, AGG, § 5 Rn. 1. 933 Schiek, NZA 2004, 873, (875). 934 Schiek, NZA 2004, 873, (875). 935 Fuerst, DB 2009, 2153 (2155). 936 BT-Drs. 16/1780, S. 33 f.; Hey/Forst/Hey, AGG, § 5 Rn. 1. 937 BT-Drs. 16/1780, S. 33 f. 938 Kocher/Wenckebach, SR 1/2013, 17 (21). 939 Däubler/Hjort/Schubert/Wolmerath/Braun, AGG, § 5 Rn. 1. 940 Schleusener/Suckow/Plum/Plum, AGG, § 5 Rn. 2. C. Rechtfertigung der Benachteiligung 239 beispielsweise Integrationsvereinbarungen, Frauenförderpläne, das Gesetz für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst941 oder auch ein gesteigerter Kündigungsschutz942 anerkannt. Im Gegensatz dazu sollen angemessene Vorkehrungen nach Art. 5 Richtlinie 2000/78/EG eine individuelle Lösung für den Einzelfall bieten.943 Als Maßnahmen, die erst die Vergleichbarkeit herstellen, fallen sie nicht unter den Anwendungsbereich von § 5 AGG.944 Positive Maßnahmen bewirken eine Ungleichbehandlung zugunsten der begünstigten Personen, die durch § 5 AGG gerechtfertigt wird, während angemessene Vorkehrungen für eine Gleichbehandlung erforderlich sind.945 Denn die durch Art. 5 Richtlinie 2000/78/EG normierte Pflicht des Arbeitgebers zu angemessenen Vorkehrungen dient ihrem Wortlaut nach gerade der Gewährleistung von Gleichbehandlung.946 Nähe zum Verbot der mittelbaren Diskriminierung Schließlich wird vertreten, dass angemessene Vorkehrungen dem Verbot der mittelbaren Diskriminierung nach § 3 Abs. 2 AGG nahestehen würden.947 Auch die Gesetzesbegründung zur Novellierung des BGG rückt die angemessenen Vorkehrungen in die Nähe der mittelbaren Benachteiligung. Danach kämen angemessene Vorkehrungen nach § 7 Abs. 2 BGG typischerweise in Situationen in Betracht, die mittelbar benachteiligend wirken können und in denen es noch an Barrierefreiheit fehlt.948 Hierdurch wird ein Weg der Einordnung der angemessenen Vorkehrungen in traditionelle antidiskriminierungsrechtliche Kategorien aufgezeigt.949 Allerdings wird eingewandt, es sei offenkundig, dass weder das Konzept von angemessenen Vorkehrungen in dem der mittelbaren Diskriminiee. 941 Grobys/Panzer-Heemeier/Littig, Diskriminierung, Rn. 24. 942 Deinert/Welti/Fuerst, Angemessene Vorkehrungen, Rn. 4. 943 Degener, ZaöRV 2005, 887 (915); Schiek/Schiek, AGG, § 3 Rn. 79; Kocher/Wenckebach, SR 1/2013, 17 (21). 944 Degener, ZaöRV 2005, 887 (915); Leder, Diskriminierungsverbot, S. 267. 945 Deinert/Welti/Fuerst, Angemessene Vorkehrungen, Rn. 4. 946 Schiek, NZA 2004, 873 (875). 947 Townshend-Smith, Discrimination Law, S. 261; Deinert/Welti/Fuerst, Angemessene Vorkehrungen, Rn. 1; Stein, NZA 2014, 1053. 948 BR-Drs. 18/16, S. 31. 949 Deinert/Welti/Fuerst, Angemessene Vorkehrungen, Rn. 12. 4. Kapitel: Mittelbare Benachteiligung durch Sprachanforderungen 240 rung aufgehe noch dass dies umgekehrt der Fall sei.950 Denn die Funktion der angemessenen Vorkehrungen bestehe darin, erst die Anwendbarkeit des allgemeinen Diskriminierungstatbestandes der mittelbaren Benachteiligung zu ermöglichen.951 Gegensätzlich dazu wird aus der geschichtlichen und konzeptionellen Entwicklung der reasonable accommodation952 – dem Pendant zu angemessenen Vorkehrungen im angloamerikanischen Recht – darauf geschlossen, dass die Ziele einer Pflicht zu angemessenen Vorkehrungen möglicherweise durch die Anwendung der bestehenden Regeln zur mittelbaren Diskriminierung erreicht werden können.953 Nach der kanadischen Rechtsprechung sei beispielsweise eine benachteiligende Handlung gegen- über einer Person nur gerechtfertigt, wenn nachgewiesen wird, dass es dem Arbeitgeber aufgrund einer unzumutbaren Härte nicht möglich ist, einzelnen Beschäftigten entgegenzukommen, die dieselbe Eigenschaft aufweisen wie die benachteiligte Person.954 Art. 5 Satz 1 der Richtlinie 2000/78/EG schreibt jedoch angemessene Vorkehrungen ausdrücklich nur im Hinblick auf Menschen mit Behinderungen vor. Dies könnte dafür sprechen, dass der europäische Richtliniengeber die Arbeitgeber gerade nicht dazu verpflichten wollte, solche Vorkehrungen auch hinsichtlich anderer Diskriminierungsgründe zu treffen.955 Im Folgenden sollen einige Überlegungen zur Vergleichbarkeit und zu den Unterschieden der materiellen Konzepte des Verbots der mittelbaren Diskriminierung und der angemessenen Vorkehrungen aufgegriffen werden. 950 Leder, Diskriminierungsverbot, S. 243. 951 Leder, Diskriminierungsverbot, S. 243. 952 Ausführlich zu reasonable accommodation nach US-amerikanischem und kanadischem Recht, vgl. Bribosia/Ringelheim/Rorive, MJ 2010, 137 (139-150). 953 Stein, NZA 2014, 1053 (1057); Vickers, Religion und Weltanschauung, S. 21-23; Waddington, NJCM-Bull. 2011, 186 (193 f.). 954 Waddington, NJCM-Bull. 2011, 186 (189) m. Ver. auf Canadian Supreme Court, British Columbia (Public Service Employee Relations Commission) v. BCGSEU (‘Meiorin’) (1999) 3 S.C.R. 3, para. 54. 955 Schlussanträge GAin Kokott v. 31.5.2016 – C-157/15 – ECLI: EU: C: 2016:382, Rn. 110; Whittle, E.L. Rev. 2002, 303 (313). C. Rechtfertigung der Benachteiligung 241 Individueller Bezug gegen Gruppenvergleich Zunächst könnte den angemessenen Vorkehrungen und dem Verbot der mittelbaren Diskriminierung jeweils ein anderes tatbestandliches Konzept der Feststellung einer Benachteiligung zugrunde liegen.956 Um im Rahmen des § 3 Abs. 2 AGG eine Benachteiligung festzustellen, ist ein Gruppenvergleich zwischen benachteiligten und nicht benachteiligten Personen vorzunehmen.957 Hieraus wird zum Teil geschlossen, das Verbot der mittelbaren Diskriminierung solle individuelle Ungleichbehandlungen korrigieren, die auf gruppenbezogenen Nachteilen beruhen.958 Anders jedoch das Konzept der angemessenen Vorkehrungen, welches sowohl auf Tatbestands- als auch auf Rechtsfolgenseite auf individuelle Lösungen gerichtet sei.959 Allein anhand des Einzelfalls sei zu prüfen, ob die oder der Beschäftigte durch die Vornahme von angemessenen Vorkehrungen des Arbeitgebers zur Arbeitsleistung befähigt werden kann.960 Ein Vergleich sei nicht erforderlich, da die individuellen Nachteile nicht im Zusammenhang mit einer Gruppenzugehörigkeit bestimmt würden.961 Individuelle Betrachtung der mittelbar benachteiligenden Maßnahme Zwar ist hinsichtlich der Frage der Benachteiligung im Rahmen des § 3 Abs. 2 AGG ein Gruppenbezug vorzunehmen. Tatsächlich geschützt wird durch das Verbot der mittelbaren Diskriminierung aber das Individuum im konkreten Fall und nicht die Gruppe als solche.962 Daher ist auch bei der Frage nach einer mittelbaren Benachteiligung die konkret-individuelle Betrachtung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls angezeigt.963 In Beaa. bb. 956 So jedenfalls Leder, Diskriminierungsverbot, S. 243. 957 Alidadi, E.L. Rev. 2012, 693 (707); siehe hierzu auch unter 4. Kapitel, B. I. 958 Schiek/Schiek, AGG, § 3 Rn. 22; auch Fuerst, Diskriminierungsschutz, S. 145, die davon ausgeht, das Verbot der mittelbaren Diskriminierung solle „faktische Benachteiligungen aufgrund einer bestimmten Gruppenzugehörigkeit individuell [abwehren]“. 959 Leder, Diskriminierungsverbot, S. 243; vgl. Kocher/Wenckebach, SR 1/2013, 17 (21). 960 Leder, Diskriminierungsverbot, S. 243; Fuerst, Diskriminierungsschutz, S. 145. 961 Fuerst, Diskriminierungsschutz, S. 145. 962 MüKoBGB/Thüsing, AGG, § 3 Rn. 33. 963 Fuerst, DB 2009, 2153 (2155). 4. Kapitel: Mittelbare Benachteiligung durch Sprachanforderungen 242 zug auf die Rechtfertigung einer mittelbaren Benachteiligung ist auf die individuelle Maßnahme und deren Verhältnismäßigkeit abzustellen. Hervorzuheben ist, dass das Verbot der mittelbaren Diskriminierung nicht vor Benachteiligungen wegen der Zugehörigkeit zu einer Gruppe schützt. Der Gruppenvergleich dient nach hier vertretener Ansicht nur dazu, die Benachteiligung in besonderer Weise in Form der starken Korrelation zwischen dem Diskriminierungsgrund beziehungsweise einer von diesem erfassten Eigenschaft und der konkreten Benachteiligung aufzuzeigen. Die Zugehörigkeit einer Person zu einer vermeintlich homogenen Gruppe ist nicht Tatbestandsmerkmal der mittelbaren Benachteiligung und muss gerade nicht geprüft werden.964 Das Konzept der mittelbaren Diskriminierung fordert damit ebenso wie das der angemessenen Vorkehrungen eine individuelle Betrachtung der jeweiligen benachteiligenden Maßnahme. Mittel zur Erreichung materieller Gleichheit? Sowohl das Verbot der mittelbaren Diskriminierung wie auch das Konzept der angemessenen Vorkehrungen zielen auf die Herstellung materieller Gleichheit.965 Eine Gleichordnung der Rechtsinstitute wird jedoch von Teilen der Literatur abgelehnt. Das Verbot der mittelbaren Diskriminierung biete nicht das Mittel, um das Ziel der materiellen Gleichheit zu erreichen.966 § 3 Abs. 2 AGG enthalte gerade kein „Fördergebot“.967 Anders als das Konzept der angemessenen Vorkehrungen, welches die Vornahme von konkreten Maßnahmen fordert, verbiete § 3 Abs. 2 AGG, ein diskriminierendes Kriterium weiter zu verwenden.968 Das Verbot der mittelbaren Diskriminierung ziele nur darauf ab, dass Arbeitgeber von den sozialen Benachteiligungen im Zusammenhang mit den Diskriminierungsgründen nicht profitieren,969 und solle sie gerade nicht für soziale Nachteile, für decc. 964 Siehe oben 4. Kapitel, B. II. 4. und 6. 965 Für die angemessenen Vorkehrungen siehe Schiek, NZA 2004, 873 (875); für das Verbot der mittelbaren Diskriminierung siehe oben 4. Kapitel, B. II. 4. 966 Schiek/Schiek, AGG, § 3 Rn. 22. 967 Schiek/Schiek, AGG, § 3 Rn. 22. 968 Fuerst, Diskriminierungsschutz, S. 88 f. 969 Schiek/Schiek, AGG, § 3 Rn. 22. C. Rechtfertigung der Benachteiligung 243 ren Entstehung sie nicht verantwortlich seien, zur Verantwortung ziehen.970 Der Mehrwert des Verbots der mittelbaren Diskriminierung bestünde (nur) darin, die diskriminierende Wirkung von scheinbar neutralen Maßnahmen und Kriterien sichtbar zu machen und so einen Beitrag zu leisten, dass strukturelle Nachteile dann durch positive Maßnahmen freiwillig überwunden werden können.971 Zudem werde sichergestellt, dass nur Kriterien oder Maßnahmen angewandt werden, die „möglichst wenig und nur mit guten Gründen“ faktisch wegen eines Diskriminierungsgrundes benachteiligen.972 Stellungnahme Die Ausgangsfrage der Abschnitte C. III. und IV. war, in welchem Umfang dem Arbeitgeber im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsabwägung einer mittelbaren Benachteiligung zugemutet werden kann, im Einzelfall mildere Maßnahmen zu ergreifen. Zur Beantwortung dieser Frage wurden die Konzepte von positiven Maßnahmen und angemessenen Vorkehrungen dem Verbot der mittelbaren Diskriminierung gegenübergestellt. Es sollte geprüft werden, ob sich aus dem Verhältnis der Konzepte zueinander ein Rückschluss ziehen lässt, inwieweit das Verbot der mittelbaren Diskriminierung eine Pflicht oder Obliegenheit des Arbeitgebers enthält, mildere Maßnahmen zur Verhinderung von Benachteiligungen zu ergreifen. Die Norm des § 5 AGG bezieht sich auf Maßnahmen, die immer einen expliziten Bezug zu einer bestimmten Gruppe aufweisen, und dient der Rechtfertigung der Bevorzugung bestimmter Personengruppen, um deren gleichberechtigte Teilhabe am Arbeitsleben überhaupt erst zu erreichen oder zu wahren. Im Gegensatz dazu zielt das Konzept der angemessenen Vorkehrungen auf individuelle Lösungen im Einzelfall ab. Im Lichte der UN-BRK und des europäischen Antidiskriminierungsrechts umschreibt der Begriff der angemessenen Vorkehrungen die Unterstützung für Menschen mit Behinderungen bei der Teilhabe an der Gesellschaft und dem Erwerbsleben.973 Art. 5 Richtlinie 2000/78/EG ist dem Wortlaut nach nur f. 970 Schlachter, Gleichberechtigung, S. 391; vgl. Schiek/Schiek, AGG, § 3 Rn. 22; ähnlich auch Heyden/von Ungern-Sternberg, EuGRZ 2009, 81 (84). 971 Schiek/Schiek, AGG, § 3 Rn. 22. 972 Bieback, Mittelbare Diskriminierung, S. 36 f. 973 Eichenhofer, Angemessene Vorkehrungen, S. 39. 4. Kapitel: Mittelbare Benachteiligung durch Sprachanforderungen 244 auf Menschen mit Behinderungen anwendbar. Das Konzept der angemessenen Vorkehrungen wurde dabei als Schutzanspruch zur gesellschaftlichen und rechtlichen Gleichstellung von Menschen mit Behinderungen entwickelt974 und wird insoweit als Schlüsselbegriff975 angesehen. Das dogmatische Verhältnis von mittelbarer Diskriminierung und angemessenen Vorkehrungen bereitet indes Schwierigkeiten. Auch das Konzept der mittelbaren Diskriminierung zielt wie die angemessenen Vorkehrungen auf die Herstellung materieller Gleichheit ab. Das Argument, dass den Arbeitgebern im Rahmen des Verbots der mittelbaren Diskriminierung nicht aufgebürdet werden dürfte, gegen soziale Ungleichheit vorzugehen, für die sie im Zweifel nichts können, geht fehl. Arbeitgeber würden hierdurch aus der gesellschaftlichen Verpflichtung, die sie aufgrund der sozialen Abhängigkeit der Beschäftigten tragen, zu Unrecht entlassen.976 Denn „der Zugang zu Beschäftigung und beruflicher Weiterentwicklung ist für jeden von grundlegender Wichtigkeit, nicht nur als Mittel, um den Lebensunterhalt zu verdienen, sondern auch als wichtige Art der Selbstverwirklichung und Ausschöpfung der eigenen Fähigkeiten“977 sowie der Teilhabe am gesellschaftlichen Leben und Wohlstand. Das Ziel des europäischen Antidiskriminierungsrechts ist klar auf die Herstellung materieller Gleichheit und die Beseitigung struktureller Nachteile gerichtet.978 Das Konzept der mittelbaren Diskriminierung dient diesem Ziel, indem es dazu zwingt, neutrale, aber mittelbar benachteiligende Maßnahmen auf ihre Verhältnismäßigkeit im Einzelfall hin zu prüfen, und der oder dem Einzelnen einen individuellen Rechtsanspruch gibt, gegen benachteiligende Strukturen vorzugehen. Darin kann aber zugleich die Schwachstelle des Verbots der mittelbaren Diskriminierung gesehen werden: Einzelne Bestandteile von strukturell diskriminierenden Regelungssystemen werden angegriffen, während diskriminierende gesellschaftliche Strukturen nicht in Frage gestellt werden können.979 Denn anders als Art. 5 Richtlinie 2000/78/EG oder § 5 AGG bietet das Verbot der mittelbaren Diskriminierung gerade kein Instrument, um die materielle Gleichheit proaktiv herbeizuführen.980 Dies wird durch die un- 974 Eichenhofer, Angemessene Vorkehrungen, S. 63. 975 Degener, ZaöRV 2005, 887 (914, 917). 976 Siehe oben 4. Kapitel, B. II. 4. 977 Schlussanträge GA Maduro v. 31.1.2008 – C-303/06 – Coleman – ECLI: EU: C: 2008:61, Rn. 11. 978 Siehe oben 4. Kapitel, B. II. 4. 979 Kocher, RdA 2002, 167 (170). 980 Schiek/Schiek, AGG, § 3 Rn. 22. C. Rechtfertigung der Benachteiligung 245 terschiedlichen Rechtsfolgen deutlich: Während aus Art. 5 Richtlinie 2000/78/EG eine einklagbare Pflicht des Arbeitgebers auf die Vornahme von angemessenen Vorkehrungen abgeleitet wird, kann eine mittelbare Diskriminierung „nur“ einen Entschädigungsanspruch nach § 15 AGG hervorrufen. Bei einem Verstoß gegen das in § 7 in Verbindung mit § 3 Abs. 2 AGG normierte Verbot der mittelbaren Benachteiligung sieht § 15 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 AGG einen vom Verschulden unabhängigen981 Anspruch auf Entschädigung für immaterielle Schäden in Geld vor. § 15 AGG kann zwar durch seine generalpräventive Wirkung dazu beitragen, den Diskriminierungsverboten „durch geeignete Sanktionen zum Durchbruch zu verhelfen“.982 Auf diese Weise kann bei einer mittelbaren Diskriminierung über den Entschädigungsanspruch durchaus auf den Abbau von diskriminierenden Strukturen hingewirkt werden. Ein einklagbarer Anspruch auf Vornahme konkreter Maßnahmen ist damit aber nicht verbunden. Zugleich kann das Verbot der mittelbaren Diskriminierung aber auch weitreichende Auswirkungen auf die Arbeitswelt haben. Ändert ein Arbeitgeber eine zuvor angewandte, mittelbar diskriminierende Maßnahme, kann sich dies positiv auf alle von dieser Maßnahme nachteilig Betroffenen auswirken.983 In dem bereits geschilderten Fall Griggs v Duke Power Co vor dem Supreme Court würde sich die Abschaffung des diskriminierenden Einstellungstests positiv für alle schwarzen Bewerber*innen auswirken, wohingegen angemessene Vorkehrungen häufig aufgrund ihres individuellen Charakters nur für die oder den Beschäftigten wirken, für die oder den sie vorgenommen werden.984 Dabei ist bemerkenswert, dass der Arbeitgeber im Fall Griggs v Duke Power Co ebenfalls schwerlich eine Verantwortung für die historisch bedingte Ungleichheit in den Bildungsabschlüssen zwischen Weißen und Schwarzen zukam. Dennoch wurde er für den mittelbar benachteiligenden Einstellungstest zur Verantwortung gezogen. Die Verantwortung für die Korrektur von benachteiligenden Strukturen liegt nicht allein bei denen, die sie zu verschulden haben. Vielmehr kann auch von denen, die von bestehenden Strukturen profitieren, erwartet werden, dass sie einen Teil der Abhilfekosten tragen, sofern das einzelne Indi- 981 BT-Drs. 16/1780, S. 38; BAG, Urt. v. 22.1.2009 – 8 AZR 906/07, Rn. 66 = NZA 2009, 945 (951); a.A. MüKoBGB/Thüsing, AGG, § 15 Rn. 5. 982 Däubler/Bertzbach/Deinert, AGG, § 15 Rn. 13. 983 Leder, Diskriminierungsverbot, S. 243; Whittle, E.L. Rev. 2002, 303 (309). 984 Leder, Diskriminierungsverbot, S. 243 f. 4. Kapitel: Mittelbare Benachteiligung durch Sprachanforderungen 246 viduum nicht unverhältnismäßig belastet wird.985 Dieses materielle Verständnis des Konzepts des Verbots der mittelbaren Diskriminierung ist im Rahmen der Abwägung in der Verhältnismäßigkeitsprüfung zu berücksichtigen. Allerdings fordert das Konzept des Verbots der mittelbaren Diskriminierung keine Ergebnisgleichheit um jeden Preis. Denn die ungleiche Auswirkung einer scheinbar neutralen Maßnahme ist eben nicht immer diskriminierend: Die mittelbar benachteiligende Maßnahme kann objektiv gerechtfertigt sein.986 Zudem ist die Rechtsfolge einer nicht gerechtfertigten mittelbaren Benachteiligung durch bestimmte Anforderungen – zum Beispiel im Bewerbungsverfahren – zunächst „nur“ die Zahlung einer Entschädigung an diejenigen, die diese Benachteiligung (gerichtlich) geltend machen.987 Zwar mag der Arbeitgeber, hiervon abgeschreckt, die Anforderung zukünftig nicht weiter aufstellen. Ein Anspruch auf Unterlassen ist jedoch gerade nicht vorgesehen.988 Will der Arbeitgeber aber dem Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG entgehen, muss er zumutbare mildere Maßnahmen ergreifen, um mittelbaren Nachteilen durch die von ihm verwendeten neutralen Kriterien entgegenzuwirken. Anhand des Einzelfalls ist zu prüfen, ob mildere Maßnahmen dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung der materiellen Zielrichtung des Antidiskriminierungsrechts zumutbar sind. Sofern tatsächlich mildere Maßnahmen möglich und zumutbar sind, ist es überzeugend, diese Maßnahmen als mittelbaren Reflex989 des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung zu bezeichnen. Dabei handelt es sich einerseits nicht lediglich um eine Obliegenheit des Arbeitgebers. Denn die Verletzung einer Obliegenheit führt nicht zu einer Schadensersatzpflicht, sondern nur zu einem Rechtsverlust auf der Seite der verpflichteten Person. Zugleich begründet das Konzept des Verbots der mittelbaren Diskriminierung aber auch keine selbstständig einklagbaren Handlungspflichten des Arbeitgebers. 985 Fredman, Discrimination Law, S. 129; siehe auch schon oben 4. Kapitel, B. II. 4 und C. III. 2. d. 986 Howard, EU Race Directive, S. 149. 987 Howard, EU Race Directive, S. 149. 988 Howard, EU Race Directive, S. 149; der Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch nach § 21 Abs. 1 AGG findet keine Anwendung auf das Benachteiligungsverbot nach § 7 AGG, sondern nur auf das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot nach § 19 AGG. 989 Kocher/Wenckebach, SR 1/2013, 17 (19), für die Begrenzung des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts durch das Verbot der mittelbaren Diskriminierung. C. Rechtfertigung der Benachteiligung 247 Um allen Menschen einen Rechtsanspruch auf angemessene Vorkehrungen als ein Grundprinzip des Gleichbehandlungsrechts zu gewähren, ist die bereits vereinzelt in der Literatur geäußerte Forderung zu begrüßen, einen solchen Anspruch im europäischen Antidiskriminierungsrecht beziehungsweise im AGG ausdrücklich zu verankern.990 Es sollten alle antidiskriminierungsrechtlich geschützten Personen von angemessenen Vorkehrungen profitieren, sofern sie solche benötigen.991 Im Ergebnis ist mit dem Konzept der mittelbaren Diskriminierung kein einklagbarer Anspruch auf die Vornahme von Maßnahmen vergleichbar mit den angemessenen Vorkehrungen im Sinne des Art. 5 Richtlinie 2000/78/EG verbunden. In der Verhältnismäßigkeitsprüfung des Verbots der mittelbaren Diskriminierung ist aber zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber im Rahmen des ihm Zumutbaren einen Teil der Abhilfekosten für strukturelle Nachteile tragen muss. Will er vermeiden, sich Entschädigungsansprüchen nach § 15 Abs. 2 AGG auszusetzen, muss er mildere, im Einzelfall zumutbare Maßnahmen zur Vermeidung einer mittelbaren Benachteiligung ergreifen. Bedeutung für Sprachanforderungen Die Nachteile von Menschen mit anderer Muttersprache auf dem Arbeitsmarkt wurden bereits ausführlich im 1. Kapitel dargelegt: Personen mit von Arbeitgebern nicht als ausreichend erachteten Sprachkenntnissen werden nicht eingestellt oder im Verlauf des Arbeitsverhältnisses im Falle von geänderten Stellenanforderungen gekündigt.992 Zudem zeigt sich an den Arbeitslosenstatistiken, dass Menschen mit einer Migrationsgeschichte strukturell im Hinblick auf die berufliche Teilhabe benachteiligt sind: Die Arbeitslosenquote von Menschen mit einer ausländischen Staatsangehörigkeit war im Juli 2020 mehr als doppelt so hoch wie bei Menschen mit deutscher Staatsangehörigkeit. Bei Menschen mit einer Staatsangehörigkeit aus den nichteuropäischen Asylherkunftsländern war die Arbeitslosenquote sogar mehr als sechsmal so hoch. Zudem sind Menschen mit einem 3. 990 Waddington, NJCM-Bull. 2011, 186 (197 f.); Eichenhofer, Angemessene Vorkehrungen, S. 74 f. 991 Waddington, NJCM-Bull. 2011, 186 (197). 992 Siehe bereits oben 1. Kapitel, B. 4. Kapitel: Mittelbare Benachteiligung durch Sprachanforderungen 248 Migrationshintergrund insgesamt deutlich überproportional von Arbeitslosigkeit betroffen.993 Der Zusammenhang zwischen offensichtlich gravierenden Nachteilen auf dem Arbeitsmarkt und fehlenden Sprachkenntnissen beziehungsweise dem Vorhandensein von Sprachkenntnissen, die aber auf dem Arbeitsmarkt nicht gefordert werden, ist bisher wenig erforscht. Zwar kann sich die Beschäftigungsaufnahme unter anderem auch durch lange Verfahren zur Anerkennung des Flüchtlingsschutzes oder der beruflichen Qualifikationen verzögern. Allerdings wird beispielsweise von betrieblicher Seite die unzureichende Beherrschung der deutschen Sprache als Hauptgrund angeführt, warum Geflüchtete nicht eingestellt werden.994 Dies wird auch für Menschen mit anderer Migrationsgeschichte gelten, die keine ausreichenden Sprachkenntnisse aufweisen. Sprachanforderungen können damit als eine tatsächliche Hürde für die Integration von Menschen mit einer anderen Muttersprache in den Arbeitsmarkt angesehen werden. Die Überwindung dieser Barriere könnte folglich zum Abbau der bestehenden strukturellen Nachteile zumindest beitragen. Die strukturellen Nachteile lassen sich im Falle der Sprachbarrieren nur schwerlich durch positive Maßnahmen im Sinne des § 5 AGG bekämpfen. Denn um Verständigungsschwierigkeiten zu überwinden, wäre beispielsweise eine Beschäftigungsquote nicht geeignet. Zwar kommen grundsätzlich auch gruppenbezogene organisatorische Maßnahmen zur Überwindung von Sprachbarrieren in Betracht. So würden unter anderem die Änderung von Auswahlverfahren oder der Einsatz von Sprachsoftware einer Vielzahl von Personen zugutekommen. Allerdings ist die Vornahme positiver Maßnahmen nach § 5 AGG für Arbeitgeber immer nur freiwillig. Im Hinblick auf das Konzept der mittelbaren Diskriminierung soll nach der bisherigen Rechtsprechung des BAG die tatsächliche Überwindung der Sprachbarriere gerade nicht dem Arbeitgeber aufgebürdet werden. Dem Arbeitgeber sei es höchstens zumutbar, im Rahmen eines bestehenden Arbeitsverhältnisses vor Ausspruch einer Kündigung wegen unzureichender Sprachkenntnisse die Beschäftigten aufzufordern, einen Sprachkurs zu besuchen, und ihnen so die Möglichkeit einzuräumen, die Sprachkenntnisse zu erwerben. Ihm könne es aber nicht zugemutet werden, andere weitergehende organisatorische Maßnahmen im Betrieb zu treffen, um die Tätigkeit auch Personen zu ermöglichen, die die geforderten Sprachkenntnisse nicht aufweisen. Der Arbeitgeber müsse weder Personal für Übersetzun- 993 Siehe bereits oben 1. Kapitel, A. 994 Siehe bereits oben 1. Kapitel, A. C. Rechtfertigung der Benachteiligung 249 gen bereithalten noch die Tätigkeit in einen kommunikativen und einen non-kommunikativen Teil aufspalten. Diese Auffassung wird wohl erst recht gelten, sofern es „nur“ um die Aufnahme einer Beschäftigung geht und damit noch kein Bestandsschutzinteresse der Bewerber*innen in der Abwägung zu berücksichtigen ist. Auch in der Literatur wird angemerkt, dass Verständigungsschwierigkeiten nicht in den Risikobereich des Arbeitgebers fallen sollten, da sprachliche Differenzen einseitig durch die Beschäftigten selbst überwunden werden könnten, indem sie die Sprache erlernten.995 Solange der Arbeitgeber vernünftige Gründe für die Sprachanforderungen anführen kann, würden mit diesem Verständnis der mittelbaren Diskriminierung Maßnahmen zur Beseitigung der Nachteile – beispielsweise durch Sprachsoftware oder eine Aufspaltung der Tätigkeit – freiwillig bleiben. Nach hier vertretener Ansicht greift dieses Verständnis zur mittelbaren Diskriminierung aber zu kurz. Die bisherige EuGH-Rechtsprechung zur mittelbaren Diskriminierung in Auswahlverfahren weist dahin, dass Arbeitgeber in Bewerbungsverfahren im zumutbaren Rahmen dazu angehalten sind, die Verfahren so zu gestalten, dass Personen möglichst wenig wegen eines Grundes nach § 1 AGG benachteiligt werden. Dies muss damit auch für die Muttersprache als eine von dem Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ umfasste Eigenschaft gelten. Das Verhältnis von angemessenen Vorkehrungen und der mittelbaren Diskriminierung kann zwar mitnichten als geklärt angesehen werden. Das europäische Konzept der materiellen Gleichheit im Antidiskriminierungsrecht spricht aber dafür, dass im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung und insbesondere der Angemessenheitsprüfung von milderen Maßnahmen auch strukturelle Nachteile von Menschen mit unzureichenden Sprachkenntnissen in den Blick zu nehmen sind. Damit kann das Verbot der mittelbaren Diskriminierung helfen, die strukturellen Schwierigkeiten der Integration von Menschen mit (vermeintlich) nicht ausreichenden Sprachkenntnissen aufzuzeigen. Diese Nachteile sollten zukünftig in der Interessenabwägung der Verhältnismäßigkeitsprüfung verstärkt miteinbezogen werden, um der Zielrichtung der Herstellung materieller Gleichheit des Konzepts des Verbots der mittelbaren Diskriminierung gerecht zu werden. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass Arbeitgebern durchaus zugemutet werden kann, als Teil der Gesellschaft einen Beitrag zur Überwindung struktureller Nachteile zu leisten. 995 Rieble, FS Löwisch, S. 229 (236). 4. Kapitel: Mittelbare Benachteiligung durch Sprachanforderungen 250 Der Fokus sollte auf die Möglichkeit gerichtet werden, im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsabwägung einer mittelbaren Benachteiligung auch alternative Mittel zu Sprachanforderungen und Wege zur Überwindung von Sprachbarrieren zu prüfen. Gerade aufgrund der weiter fortschreitenden Digitalisierung werden Sprachkenntnisse durch den Einsatz von Sprachsoftware immer besser substituiert werden können. Ferner sollte in der Abwägung insbesondere berücksichtigt werden, ob Betriebsanweisungen durch eine sprachliche Vereinfachung derart angepasst werden können, dass sie auch mit einem geringen Sprachniveau verstanden werden.996 Im Hinblick auf das Ziel des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung, langfristig strukturelle Nachteile abzubauen, könnte es je nach Einzelfall zudem zumutbar sein, bei unzureichenden Sprachkenntnissen von potenziellen Beschäftigten diesen die Ausführung der Tätigkeit durch unterstützende Maßnahmen wie den Einsatz von Sprachsoftware erst zu ermöglichen. Schließlich kann aufgrund der Ausgestaltung von § 12 Abs. 1 AGG als Generalklausel, die auch den Arbeitgeber selbst verpflichtet, zumindest in den Fällen einer Ermessensreduzierung auf null eine Pflicht des Arbeitgebers zur Überwindung der Sprachbarrieren bestehen. Es wäre wünschenswert, wenn zukünftig durch Wissenschaft und Rechtsprechung die Frage weiter vertieft würde, inwieweit § 12 AGG eine eigenständige Pflicht zu umfänglichen angemessenen Vorkehrungen, wie sie in Art. 5 Richtlinie 2000/78/EG vorgesehen sind, auch für andere Diskriminierungsgründe begründet. Es wird auf den Einzelfall ankommen, ob beispielsweise die Ausführung einer Tätigkeit durch einmalige Übersetzungen von Arbeitsanweisungen oder durch den Einsatz von Sprachsoftware ermöglicht werden kann, sodass nach objektiver Betrachtungsweise dies die einzig in Betracht kommenden – und damit einklagbaren – Maßnahmen sind. Fazit Die arbeitgeberseitigen Anforderungen „fließende“, „sehr gute“ oder „gute Sprachkenntnisse“ können Personen wegen ihrer Muttersprache gemäß § 3 V. 996 Siehe hierzu die Broschüre der Initiative für Beschäftigung OWL e. V. zu vereinfachten Betriebsanweisungen, wonach bei einem Sprachniveau von Deutsch A2 z. B. durch eine sprachliche Vereinfachung der Anweisungen ein durchschnittlicher Verständniszugewinn von 20 Prozentpunkten erreicht werden kann, abrufbar unter: http://ifb-owl.de/wp-content/uploads/2015/04/VBA_Broschuere-VBA. pdf (zuletzt abgerufen 25.10.2020). C. Rechtfertigung der Benachteiligung 251 Abs. 2 AGG gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen. Diese Benachteiligung kann allerdings gerechtfertigt sein, sofern die Sprachkenntnisse aufgrund der konkreten Tätigkeit einer objektiven betrieblichen Notwendigkeit entsprechen. Nach der bisher vertretenen herrschenden Ansicht in der Rechtsprechung und der Literatur wäre es Arbeitgebern nicht zumutbar, darüber hinaus besondere organisatorische Maßnahmen zu treffen, um die Tätigkeit auch Personen zu ermöglichen, die diese Sprachkenntnisse nicht aufweisen. Diese Auffassung greift zu kurz und berücksichtigt nicht ausreichend die materielle Zielrichtung des Konzepts des Verbots der mittelbaren Diskriminierung. Das europäische Antidiskriminierungsrecht ist klar auf die Herstellung materieller Gleichheit und die Beseitigung struktureller Nachteile gerichtet. Dies ist im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung zu berücksichtigen. Dem Arbeitgeber kann abhängig von den Umständen des Einzelfalls zumutbar sein, weniger nachteilige Maßnahmen als Sprachanforderungen zu ergreifen, um eine mittelbare Benachteiligung von Personen mit anderer Muttersprache zu vermeiden. Unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls kann es dem Arbeitgeber zumutbar sein, jeweils nach dem aktuellen Stand der Technik insbesondere auch Übersetzungssoftware einzusetzen, etwa um schriftliche Korrespondenz zu erleichtern oder Arbeitsanweisungen zu übersetzen. In der jeweiligen Einzelfallabwägung wird zu beachten sein, welche finanziellen Aufwendungen dem Arbeitgeber in Abhängigkeit der jeweiligen Unternehmensgröße zugemutet werden können. Ergreift der Arbeitgeber die geeigneten milderen, ihm zumutbaren Maßnahmen, vermeidet er, nach § 15 Abs. 2 AGG auf Entschädigung in Anspruch genommen zu werden. 4. Kapitel: Mittelbare Benachteiligung durch Sprachanforderungen 252 Abschließendes Fazit und Thesen Abschließendes Fazit Der Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ hat nach den hier gewonnenen Erkenntnissen einen deutlich weitreichenderen Anwendungsbereich als bisher mehrheitlich angenommen. Diese Erkenntnis ist umso bedeutungsvoller, als es einzelne Stimmen in der Literatur gibt, die eine Abschaffung des Diskriminierungsgrundes der „ethnischen Herkunft“ fordern.997 Die Erkenntnisse aus den Sprach-, Sozial- und Ethnowissenschaften zeigen ein sehr viel differenzierteres Bild des Begriffs „Ethnie“, als es derzeit noch in der Rechtswissenschaft im Rahmen des Diskriminierungsgrundes der „ethnischen Herkunft“ diskutiert wird. Es gilt, auch im rechtswissenschaftlichen Diskurs die Probleme hinsichtlich der Wandelbarkeit von vermeintlich feststehenden ethnischen Gruppierungen anzuerkennen und sich kritisch mit Selbst- sowie Fremdzuschreibungen anhand kultureller Kriterien auseinanderzusetzen. Es konnte herausgearbeitet werden, dass es nicht Sinn und Zweck des Diskriminierungsgrundes der „ethnischen Herkunft“ ist, Menschen in vermeintlich objektive ethnische Gruppen einzuteilen. Denn dies zementiert die Ausgrenzung von vermeintlich Fremden, anstatt sie zu bekämpfen. Stattdessen sollte bei der Überprüfung der benachteiligenden Wirkung einer Maßnahme darauf abgestellt werden, ob die Maßnahme an eine Eigenschaft anknüpft, anhand derer Menschen eine geographische oder kulturelle Herkunft beziehungsweise Zugehörigkeit zugeschrieben werden kann. Bereits diese einzelnen Eigenschaften werden von dem Diskriminierungsgrund jeweils für sich genommen erfasst. In der vorliegenden Arbeit konnte nachgewiesen werden, dass die Muttersprache und mit ihr verbundene Akzente und Dialekte Anknüpfungspunkte für fremdenfeindliche Ablehnung und Zuschreibung einer fremden geographischen oder kulturellen Herkunft beziehungsweise Zugehörigkeit sein können. Diese Eigenschaften fallen damit für sich alleine in den Schutzbereich des Diskriminierungsgrundes der „ethnischen Herkunft“. Anhand zahlreicher Beispiele konnte aufgezeigt werden, wie 5. Kapitel: A. 997 Annuß, NZA 2017, 345 (349). 253 schwerwiegend die Ausgrenzungen aus dem beruflichen und sonstigen sozialen Leben wegen (vermeintlich) unzureichender Sprachkenntnisse und bestimmter Sprachvarietäten sowie Sprechweisen sein können. Vor diesem Hintergrund wird für mehr Pluralität und einen toleranteren Umgang mit anderen Sprachen, Sprachvarietäten und Sprechweisen plädiert. Es gilt, als Einwanderungsgesellschaft den Umgang mit der eigenen und anderen Sprachen zu überdenken. Die Monolingualität – mag sie derzeit auch dem politischen Zeitgeist in Deutschland entsprechen – ist nur eine Momentaufnahme der Geschichte und nur eine von unterschiedlichen möglichen sprachpolitischen Optionen. Gleichzeitig darf nicht übersehen werden, dass Menschen miteinander sprachlich kommunizieren und sich verständigen müssen, wenn sie in einer Gesellschaft und in der Arbeitswelt zusammenleben sowie gemeinsam arbeiten sollen. Eine Differenzierung nach den Sprachkenntnissen von Beschäftigten ist damit nicht grundsätzlich ausgeschlossen, sondern kann vielmehr erforderlich sein. Die Einordnung von Sprachanforderungen als unmittelbare oder mittelbare Benachteiligung ermöglicht jedoch überhaupt erst, das Auswahlkriterium von bestimmten Sprachkenntnissen auf seine Berechtigung und Angemessenheit hin zu überprüfen. Dies kann dazu beitragen, die unterschiedlichen Benachteiligungen in den Blick zu nehmen, welche Menschen aufgrund der von ihnen erlernten Muttersprache, ihres Akzents oder ihrer Sprachvarietät erfahren. Die arbeitgeberseitigen Sprachanforderungen „muttersprachliche Kenntnisse“ und „akzentfreies Sprechen“ knüpfen unmittelbar an die Muttersprache an und können daher eine unmittelbare Diskriminierung wegen der „ethnischen Herkunft“ sein. Die Anforderung „dialektfreies Sprechen“ knüpft unmittelbar an eine mit der Muttersprache verbundene Sprachvarietät an. Diese Anforderungen sind überwiegend in den bisher in der Literatur diskutierten Fallbeispielen (Dolmetscher*innen, Nachrichtensprecher*innen) keine wesentlichen und entscheidenden beruflichen Anforderungen. Nur für Schauspieler*innen scheinen sowohl akzent- und dialektfreies als auch ein Sprechen mit bestimmtem Dialekt oder Akzent als berufliche Anforderung gerechtfertigt. Die Anforderungen „fließende“, „sehr gute“ oder „gute Sprachkenntnisse“ können Personen wegen ihrer Muttersprache gemäß § 3 Abs. 2 AGG gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen. Diese Benachteiligung kann gerechtfertigt sein, sofern die Sprachkenntnisse im konkreten Fall einer objektiven betrieblichen Notwendigkeit entsprechen. Die Sprachkenntnisse müssen darüber hinaus aber auch erforderlich und angemessen sein. Im Rahmen der damit verbundenen Verhältnismäßig- 5. Kapitel: Abschließendes Fazit und Thesen 254 keitsprüfung ist die materielle Zielrichtung des Konzepts des Verbots der mittelbaren Diskriminierung zu berücksichtigen. Das europäische Antidiskriminierungsrecht ist auf die Herstellung materieller Gleichheit und die Beseitigung struktureller Nachteile gerichtet. Dem Arbeitgeber kann abhängig von den Umständen des Einzelfalls zumutbar sein, weniger nachteilige Maßnahmen als die geforderten Sprachkenntnisse zu ergreifen, um eine mittelbare Benachteiligung von Personen mit anderer Muttersprache zu vermeiden. In der jeweiligen Einzelfallabwägung ist zu berücksichtigen, welche finanziellen Aufwendungen dem Arbeitgeber zugemutet werden können. Als mildere Maßnahme kommt in Zukunft insbesondere der Einsatz von Übersetzungssoftware in Betracht, etwa um schriftliche Korrespondenz zu erleichtern oder Arbeitsanweisungen zu übersetzen. Auch die Möglichkeit der Anpassung von Auswahlverfahren, beispielsweise durch den Verzicht auf telefonische Interviews und die Übersetzung von schriftlichen Auswahltests, ist im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung zu berücksichtigen. Schließlich sollten zunächst als unzureichend erachtete Sprachkenntnisse – insbesondere Deutschkenntnisse – von Arbeitgebern nicht nur als Barriere für ein Beschäftigungsverhältnis gesehen werden. Gerade in unserer immer diverseren und globalisierten Welt gilt es, den Blick dafür zu weiten, dass Personen mit einer anderen Muttersprache zwangsläufig andere Sprachkenntnisse mitbringen, die ebenfalls ein Gewinn für Unternehmen sein können. Zudem können die Deutschkenntnisse am besten in der täglichen sozialen und beruflichen Kommunikation gerade auch am Arbeitsplatz verbessert werden. Zusammenfassung in Thesen – Personen mit geringen oder nichtmuttersprachlichen Deutschkenntnissen erfahren auf dem deutschen Arbeitsmarkt im Bewerbungsverfahren, bei der Einstellung und auch im bestehenden Beschäftigungsverhältnis tiefgreifende Nachteile durch arbeitgeberseitige Sprachanforderungen. Hinsichtlich dieser Nachteile wird diskutiert, ob sie eine unmittelbare oder mittelbare Benachteiligung wegen der „ethnischen Herkunft“ nach §§ 1, 3 Abs. 1 und 2, 7 Abs. 1 AGG sein können.998 – Die Rechtsprechung sowie die deutsche herrschende Literaturmeinung stellen hinsichtlich des Diskriminierungsgrundes der „ethnischen Her- B. 998 1. Kapitel B. und E. I. B. Zusammenfassung in Thesen 255 kunft“ im Sinne des § 1 AGG auf homogene ethnische Gruppen ab, die anhand kultureller Eigenschaften objektiv bestimmt werden sollen.999 Dieser gruppenbezogene Definitionsansatz zur „ethnischen Herkunft“ greift auf eine abzulehnende Ethnisierung von Menschengruppen zurück, lässt die Zielsetzung der Richtlinie 2000/43/EG und die Vorgaben völkerrechtlicher Übereinkommen außer Acht und kann dazu führen, bestehende stereotypische Vorurteile weiter zu zementieren.1000 – Die Richtlinie 2000/43/EG bezweckt nicht den Schutz von einzelnen „Ethnien“ oder bestimmten Minderheiten in Europa. Sie richtet sich gegen Verhaltensweisen, die als im weitesten Sinne fremdenfeindlich bezeichnet werden können. Der Begriff der Fremdenfeindlichkeit umfasst Ausgrenzungen und Benachteiligungen, die darauf zurückzuführen sind, dass Menschen aufgrund bestimmter Eigenschaften – etwa ihrer (unterstellten) örtlichen Herkunft, ihrer Sprache oder kulturellen Verhaltensweisen – als fremd stigmatisiert werden.1001 – Der EuGH berücksichtigt in seinen Entscheidungen zur „ethnischen Herkunft“ CHEZ Razpredelenie Bulgaria, Jyske Finans und Maniero den Umstand der ethnisierenden Zuschreibung nicht ausreichend und beschränkt entgegen der eigentlichen Zielsetzung der Richtlinie 2000/43/EG deren Anwendungsbereich. Aufgrund der sozialen und politischen Wandelbarkeit von ethnischen Gruppen sowie der fließenden Grenzen von Selbst- und Fremdzuschreibung birgt der Versuch einer objektiven Feststellung homogener, bestimmter „Ethnien“ die Gefahr einer künstlichen Einteilung in ethnische Gruppierungen und damit der Verstärkung von stereotypischen Vorurteilen. Die „Ethnizität“ ist – wie die „Rasse“ – eine soziale Konstruktion und Kategorie, die zur Machtausübung genutzt wird und schwerpunktmäßig auf der Idee basiert, dass soziale Gruppen einen gemeinsamen kulturellen Hintergrund teilen.1002 – Den völkerrechtlichen Diskriminierungsverboten ist zu entnehmen, dass insbesondere die Diskriminierungsgründe der nationalen Herkunft oder Abstammung, der Geburt und der Sprache bereits jeder für sich genommen von dem Diskriminierungsgrund der „ethnischen Her- 999 2. Kapitel A. I. 1. 1000 2. Kapitel A. II., C. III. 4. und C. IV. 4. 1001 2. Kapitel C. III. 2. und C. III. 3. 1002 2. Kapitel C. IV. 1. e. und C. IV. 2. 5. Kapitel: Abschließendes Fazit und Thesen 256 kunft“ geschützt und nicht bloß im Rahmen eines Bündels von Kriterien zu werten ist.1003 – Es bedarf der Korrektur der bisher überwiegend vertretenen Definition der „ethnischen Herkunft“, um der Reproduktion von Vorurteilen über die (vermeintliche) Herkunft von Menschen entgegenzuwirken und dem Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ den von der Richtlinie vorgegebenen weiten Schutzbereich zu ermöglichen. Eine Benachteiligung wegen der „ethnischen Herkunft“ im Sinne des § 1 AGG liegt vor, wenn eine tatsächliche oder unterstellte Eigenschaft, die mit einer geographischen oder kulturellen Herkunft beziehungsweise Zugehörigkeit in Verbindung gebracht werden kann, unmittelbar oder mittelbar Anknüpfungspunkt für eine Benachteiligung ist. Dabei ist unerheblich, ob die Person tatsächlich einer bestimmten, vermeintlich homogenen Gruppe zugerechnet werden kann oder sie sich einer solchen Gruppe zugehörig fühlt. Zu den vorbenannten Eigenschaften zählen insbesondere der Geburtsort, die Staatsangehörigkeit, die Religion, die Sprache und die kulturelle oder traditionelle Herkunft.1004 – Die Muttersprache und damit einhergehende Akzente oder Sprachvarietäten eines Menschen werden mit einer geographischen und kulturellen Herkunft beziehungsweise Zugehörigkeit in Verbindung gebracht und können dazu dienen, Personen in die Kategorie der Fremden einzuordnen. Die Muttersprache, damit verbundene Aussprachen und Sprachvarietäten sind Anknüpfungspunkte für neo-linguizistische Benachteiligungen als Unterfall von Fremdenfeindlichkeit und werden durch den Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ unmittelbar geschützt.1005 – Die Anforderungen „muttersprachliche Kenntnisse“ und „akzent-“ oder „dialektfreies Sprechen“ eines Arbeitgebers an Beschäftigte knüpfen unmittelbar an die erlernte Muttersprache beziehungsweise mit dieser verbundene Sprachvarietäten und damit an eine vom Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ umfasste Eigenschaft an. Aufgrund dessen stellt die Benachteiligung, die eine Person wegen des Nichterfüllens dieser Anforderungen erfährt, eine unmittelbare Be- 1003 2. Kapitel C. IV. 4. e. und C. IV. 5. 1004 2. Kapitel C. V. 3. 1005 3. Kapitel C. B. Zusammenfassung in Thesen 257 nachteiligung gemäß §§ 7 Abs. 1, 3 Abs. 1 AGG wegen der „ethnischen Herkunft“ dar.1006 – Für die in der Literatur angeführten Berufe der Rundfunksprecher*innen und Dolmetscher*innen sind die Anforderungen „muttersprachliche Kenntnisse“ und „akzent-“ beziehungsweise „dialektfreies Sprechen“ nicht nach § 8 AGG gerechtfertigt. Allein für die ebenfalls diskutierte Fallgruppe der Schauspieler*innen können akzent- oder dialektfreies Sprechen, aber auch bestimmte gewollte Akzente oder Dialekte eine entscheidende berufliche Anforderung darstellen.1007 – Die arbeitgeberseitigen Anforderungen „fließende“, „sehr gute“ oder „gute Sprachkenntnisse“ können Personen mit anderer Muttersprache mittelbar nach §§ 1, 7 Abs. 1, 3 Abs. 2 AGG benachteiligen, wenn sie nicht auf vernünftigen Gründen beruhen und im konkreten Fall erforderlich und angemessen sind.1008 – Für den von § 3 Abs. 2 AGG geforderten Zurechnungszusammenhang zwischen dem Diskriminierungsgrund und der benachteiligenden Maßnahme ist kein Conditio-sine-qua-non-Zusammenhang erforderlich. Maßgeblich ist allein die nachteilige Wirkung der Maßnahme des Arbeitgebers, die an das neutrale Kriterium der Sprachanforderung anknüpft. Eine Benachteiligung in besonderer Weise im Sinne von § 3 Abs. 2 AGG liegt vor, wenn das neutrale Kriterium mit einem Diskriminierungsgrund des § 1 AGG stark korreliert.1009 Eine solche starke Korrelation besteht zwischen der Muttersprache von Menschen und ihrer Benachteiligung durch die arbeitgeberseitige Anforderung nach Kenntnissen in einer hiervon abweichenden Sprache.1010 – Eine Rechtfertigung der mittelbaren Benachteiligung scheidet aus, wenn dem Arbeitgeber mildere, gleich effektive und ihm zumutbare Maßnahmen zur Verfügung stehen. Die Gegenüberstellung der Konzepte von angemessenen Vorkehrungen nach Art. 5 Richtlinie 2000/78/EG, positiven Maßnahmen gemäß § 5 AGG und dem Verbot der mittelbaren Diskriminierung hat gezeigt, dass letzteres zwar keine einklagbare Handlungspflicht des Arbeitgebers enthält, mildere Maßnahmen vorzunehmen. Allerdings muss der Arbeitgeber zumutbare mildere Maßnahmen zur Vermeidung von mittelbaren Benachteiligun- 1006 3. Kapitel D. II. 1007 3. Kapitel E. 1008 4. Kapitel C. II. und C. III. 1009 4. Kapitel B. II. 4. 1010 4. Kapitel B. II. 5. 5. Kapitel: Abschließendes Fazit und Thesen 258 gen ergreifen, wenn er die Inanspruchnahme auf eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG vermeiden will.1011 Abhängig vom jeweiligen Einzelfall kann es Arbeitgebern zumutbar sein, mildere Maßnahmen zur Überwindung von Sprachbarrieren zu ergreifen, beispielsweise durch den Einsatz von Sprachsoftware.1012 Wesentliche Ergebnisse in Thesen Der bisher überwiegend vertretene gruppenbezogene Definitionsansatz zum Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ lässt die Vorgaben der völkerrechtlichen Übereinkommen und die Zielsetzung der Richtlinie 2000/43/EG außer Acht. Diesen ist zu entnehmen, dass nicht darauf abzustellen ist, ob im konkreten Fall eine bestimmte „Ethnie“ von einer Maßnahme benachteiligt wird. Vielmehr ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine tatsächliche oder unterstellte Eigenschaft, die mit einer geographischen oder kulturellen Herkunft beziehungsweise Zugehörigkeit in Verbindung gebracht werden kann, unmittelbar oder mittelbar Anknüpfungspunkt für eine Benachteiligung ist. Die Muttersprache und damit einhergehende Akzente oder Sprachvarietäten eines Menschen werden mit einer geographischen und kulturellen Herkunft beziehungsweise Zugehörigkeit in Verbindung gebracht und können dazu dienen, Personen in die Kategorie der Fremden einzuordnen. Die Muttersprache, damit verbundene Aussprachen und Sprachvarietäten sind Anknüpfungspunkte für neo-linguizistische Benachteiligungen als Unterfall von Fremdenfeindlichkeit und werden durch den Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ unmittelbar geschützt. Die Sprachanforderungen „muttersprachliche Kenntnisse“ und „akzentfreies Sprechen“ knüpfen unmittelbar an die von einem Menschen erlernte Muttersprache an, die Anforderung „dialektfreies Sprechen“ an eine mit der Muttersprache verbundene Sprachvarietät. Da die Muttersprache und mit ihr verbundene Sprachvarietäten als einzelne Eigenschaften von dem Diskriminierungsgrund der „ethnischen Herkunft“ geschützt werden, liegt in einer Benachteiligung wegen des Nichterfüllens dieser Sprachanforderungen eine unmittelbare Benachteiligung wegen der „ethnischen Herkunft“ nach §§ 1, 7 Abs. 1, 3 Abs. 1 AGG vor. Eine Rechtfertigung dieser C. 1011 4. Kapitel C. IV. 2. f. 1012 4. Kapitel C. IV. 3. C. Wesentliche Ergebnisse in Thesen 259 Benachteiligung über § 8 AGG wird nur in eng begrenzten Ausnahmefällen gelingen. Die Anforderungen „fließende“, „sehr gute“ oder „gute Sprachkenntnisse“ können Personen mit einer anderen Muttersprache mittelbar benachteiligen. Es besteht insoweit eine starke Korrelation zwischen der Muttersprache von Menschen und Nachteilen auf dem Arbeitsmarkt durch die arbeitgeberseitige Anforderung nach hiervon abweichenden Sprachkenntnissen. Die Anforderungen können nur gerechtfertigt sein, wenn die konkrete Tätigkeit die geforderten Sprachkenntnisse objektiv erfordert und keine milderen, dem Arbeitgeber zumutbaren Maßnahmen zur Verfügung stehen. Dabei kann es für Arbeitgeber je nach Einzelfall zumutbar sein, auch betriebliche Maßnahmen zur Überwindung von Sprachbarrieren zu ergreifen. In Betracht kommen insoweit insbesondere der Einsatz von Übersetzungssoftware in der betrieblichen Organisation oder die Anpassung von Auswahl- und Bewerbungsverfahren. 5. Kapitel: Abschließendes Fazit und Thesen 260 Literaturverzeichnis Adomeit, Klaus/ Mohr, Jochen, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, 2. Aufl., Stuttgart 2011 Ahrenholz, Bernt, Erstsprache – Zweisprache – Fremdsprache. 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Abstract

Does the requirement of "very good command of German" constitute discrimination on the grounds of "ethnic origin"? The author reviews the case law of the BAG on this legal question. As an alternative to the group-based approach, she develops a conceptual understanding of "ethnic origin" within the meaning of the Directive 2000/43/EC that includes ethnic ascriptions. The work considers social science findings on linguicism. In addition, it distinguishes the concept of indirect discrimination from reasonable accommodation as well as affirmative action and shows that reasonable adjustments can be expected from employers as mitigating means.

Zusammenfassung

Verstößt die Anforderung „sehr gute Deutschkenntnisse“ gegen das Diskriminierungsverbot wegen der „ethnischen Herkunft“? Die Autorin stellt die Rechtsprechung des BAG zu dieser Rechtsfrage auf den Prüfstand. Sie entwickelt alternativ zum gruppenbezogenen Ansatz ein Begriffsverständnis der „ethnischen Herkunft“ im Sinne der Richtlinie 2000/43/EG, das ethnische Zuschreibungen miteinbezieht. Das Werk berücksichtigt sozialwissenschaftliche Erkenntnisse zum Linguizismus. Zudem grenzt es das Verbot der mittelbaren Diskriminierung von angemessenen Vorkehrungen sowie positiven Maßnahmen ab und zeigt auf, dass von Arbeitgebern zumutbare Abhilfemaßnahmen als mildere Mittel erwartet werden können.

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Abstract

Does the requirement of "very good command of German" constitute discrimination on the grounds of "ethnic origin"? The author reviews the case law of the BAG on this legal question. As an alternative to the group-based approach, she develops a conceptual understanding of "ethnic origin" within the meaning of the Directive 2000/43/EC that includes ethnic ascriptions. The work considers social science findings on linguicism. In addition, it distinguishes the concept of indirect discrimination from reasonable accommodation as well as affirmative action and shows that reasonable adjustments can be expected from employers as mitigating means.

Zusammenfassung

Verstößt die Anforderung „sehr gute Deutschkenntnisse“ gegen das Diskriminierungsverbot wegen der „ethnischen Herkunft“? Die Autorin stellt die Rechtsprechung des BAG zu dieser Rechtsfrage auf den Prüfstand. Sie entwickelt alternativ zum gruppenbezogenen Ansatz ein Begriffsverständnis der „ethnischen Herkunft“ im Sinne der Richtlinie 2000/43/EG, das ethnische Zuschreibungen miteinbezieht. Das Werk berücksichtigt sozialwissenschaftliche Erkenntnisse zum Linguizismus. Zudem grenzt es das Verbot der mittelbaren Diskriminierung von angemessenen Vorkehrungen sowie positiven Maßnahmen ab und zeigt auf, dass von Arbeitgebern zumutbare Abhilfemaßnahmen als mildere Mittel erwartet werden können.