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Julian Schick

Das Argument des „mutmaßlichen Stifterwillens“

1. Edition 2021, ISBN print: 978-3-8487-8077-8, ISBN online: 978-3-7489-2463-0, https://doi.org/10.5771/9783748924630

Series: Schriftenreihe zum Stiftungswesen, vol. 50

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Julian Schick Schriftenreihe zum Stiftungswesen 50 Nomos Das Argument des „mutmaßlichen Stifterwillens“ Schriftenreihe zum Stiftungswesen Band 50 Herausgeber: DSZ – Deutsches Stiftungszentrum im Stifterverband für die Deutsche Wissenschaft Essen Verantwortlich: Dr. Markus Heuel BUT_Schick_8077-8.indd 2 15.03.21 16:08 Julian Schick Das Argument des „mutmaßlichen Stifterwillens“ Nomos BUT_Schick_8077-8.indd 3 15.03.21 16:08 1. Auflage 2021 © Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2021. Gesamtverantwortung für Druck und Herstellung bei der Nomos Verlagsgesellschaft mbH & Co. KG. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier. Onlineversion Nomos eLibrary Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. Zugl.: Jena, Univ., Diss., 2020 ISBN 978-3-8487-8077-8 (Print) ISBN 978-3-7489-2463-0 (ePDF) BUT_Schick_8077-8.indd 4 15.03.21 16:08 Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2020/2021 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Friedrich-Schiller-Universität Jena als Dissertation angenommen. Sie entstand während meiner wissenschaftlichen Mitarbeit am dortigen Lehrstuhl meines Doktorvaters, Herrn Professor Dr. Christian Fischer. Die Arbeit am Manuskript schloss ich im September 2018 ab. Literatur und Rechtsprechung sind bis zu diesem Zeitpunkt berücksichtigt. Die Zeit meiner Promotion habe ich als ungemein inspirierend und nachhaltig bereichernd erlebt. Dafür bin ich einigen Personen besonders zum Dank verpflichtet, die diese Zeit in vielfältiger Hinsicht prägten und mich auf dem Weg begleitet haben. Ohne sie wäre die vorliegende Arbeit so nicht entstanden. Ich danke meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Christian Fischer, mich für die disziplinäre Grundlagenforschung sensibilisiert und begeistert zu haben und für seine große Gesprächsbereitschaft zu diesen Fragen und darüber hinaus. Meinen ehemaligen Kollegen am Lehrstuhl, Tino Wegener, Tom Weigel und Sebastian Reiche schulde ich Dank für die zahlreichen Gespräche, die eine kritische Reflektion der eigenen Schlussfolgerungen sicherstellten. Manfred Masell, Nino Schmidt und Markus Gnauk danke ich für die vielen gemeinsam verbrachten Stunden, die mir nicht nur Zerstreuung schenkten, sondern auch meine Perspektive auf das eigene Wirken immer wieder wohltuend erweiterten. Ferdinand Fuchs danke ich, dass er die großen Mühen des Korrekturlesens auf sich genommen hat. Herrn Professor Dr. Jan Dirk Harke danke ich für die Erstellung des Zweitgutachtens sowie Herrn Professor Dr. Christoph Ohler für die bereichernde Mitwirkung an meiner Disputation. Dem Stiftungszentrum im Stifterverband für die Deutsche Wissenschaft danke ich für die großzügige Förderung und die Aufnahme meiner Dissertation in die herausgegebene Schriftenreihe zum Stiftungswesen des Nomos Verlags. Besonderen Dank schulde ich nicht zuletzt meiner Familie. Meinen Eltern Marion und Franz-Josef Schick danke ich für die fortwährende Unterstützung während meiner Promotion, aber vor allem auch für ihre unermesslich vielen fürsorglichen Beiträge, die mich erst in die Lage versetzten, eine Promotion beginnen zu können. Maya Barth danke ich für ihre liebe- 5 volle Begleitung dieses Projektes, ihren ansteckenden Frohsinn und ihre große Rücksichtnahme in dieser Zeit. Berlin, im Februar 2021 Julian Schick Vorwort 6 Inhaltsverzeichnis Einleitung 16 Problem und Untersuchungsinteresse§ 1 16 Gang der Untersuchung§ 2 18 1. Kapitel 20 Allgemeiner Stiftungsbegriff§ 3 20 Stiftungsbegriff i.S.d. §§ 80 ff. BGB§ 4 22 Der „klassische Dreiklang“A. 23 StiftungszweckI. 24 Dauernde und nachhaltige Erfüllung des Stiftungszwecks 1. 25 Bestimmtheit2. 26 Gemeinwohlvorbehalt3. 28 Verhältnis zu Stiftungsvermögen und -organisation4. 32 StiftungsorganisationII. 33 StiftungsvermögenIII. 35 Der funktionale StiftungsbegriffB. 38 StellungnahmeC. 38 2. Kapitel 41 Stifterfähigkeit§ 5 42 Stiftungsgeschäft§ 6 42 BegriffA. 43 Stiftungsgeschäft und StiftungssatzungI. 43 Stiftungsgeschäft und StiftungsverfassungII. 45 Rechtliche KlassifizierungB. 47 Das Verhältnis von Rechtsgeschäft und WillenserklärungI. 47 Der „Rechtserfolg“ als DifferenzierungskriteriumII. 49 Stiftungsentstehung1. 49 Vermögensübertragungspflicht gem. § 82 S. 1 BGB2. 51 Verpflichtungsgeschäft mit aufschiebender Wirkunga) 52 Nichtvorhandensein des Gläubigersaa) 53 7 Ungewissheitbb) 54 Unangemessenheit der Rechtsfolgen gem. §§ 160 ff. BGB cc) 57 Widerrufsrecht gem. § 81 Abs. 2 S. 1 BGBdd) 58 Rechtsbedingungee) 59 Schenkungsrechtliche Deutungb) 60 Anspruch auf Anerkennung gem. § 80 Abs. 2 S. 1 BGB3. 62 Einheitliches „Stiftungsrechtsgeschäft“4. 63 WürdigungIII. 63 AnspruchsvoraussetzungC. 67 Stiftungsgeschäft unter LebendenD. 68 Der einzelne StifterI. 68 Stiftungsgeschäft als einseitiges Rechtsgeschäft1. 68 Verbindlichkeit der Erklärung gem. § 81 Abs. 1 S. 2 BGB a) 69 Entschärfung des Feststellbarkeitsproblems durch Formerfordernis b) 73 Weitere Wirksamkeitsvoraussetzungenc) 76 „Stiftungsgeschäftsvertrag“ mit einem Stifter2. 77 Vertrag über die Verpflichtung zur Errichtung einer Stiftung a) 78 Vertrag über den Verzicht des Widerrufs gem. § 81 Abs. 2 BGB b) 80 Aufschiebend bedingtes Stiftungsgeschäftc) 81 Zwischenergebnis3. 84 Mehrere StifterII. 84 Stiftungsgeschäft der Gesamthand1. 85 „Stiftungsgeschäftsvertrag“ mit mehreren Stiftern2. 87 Zwischenergebnis3. 92 Stiftungsgeschäft von Todes wegenE. 93 Die „Doppelrolle“ als Stifter und ErblasserI. 93 Die Erbfähigkeit der StiftungII. 95 Der einzelne StifterIII. 96 Stiftungsgeschäft als einseitige Verfügung von Todes wegen 1. 97 Erbeinsetzunga) 98 Vermächtnisb) 100 Auflagec) 101 Eigener Verfügungstypusd) 103 Inhaltsverzeichnis 8 Stiftungsgeschäft als vertragsmäßige Verfügung von Todes wegen 2. 104 Mehrere StifterIV. 105 Stiftungsgeschäft als Erbvertrag1. 105 Stiftungserrichtung zum Zeitpunkt des zuerst Versterbenden a) 106 Stiftungserrichtung zum Zeitpunkt des zuletzt Versterbenden b) 109 Stiftungsgeschäft durch gemeinschaftliches Testament2. 110 ZwischenergebnisV. 111 Anerkennung§ 7 112 3. Kapitel 114 Ausgangspunkt und Zielsetzung§ 8 115 Die Interessen im Einzelnen§ 9 117 Die StiftungA. 118 StifterB. 118 StiftungsorganeC. 120 DestinatäreD. 122 RechtsverkehrE. 123 Aufsichtsbehörde als Teil der ExekutiveF. 125 StiftungsverbändeG. 127 4. Kapitel 128 Vorüberlegungen zur juristischen Argumentation bei der Rechtsanwendung § 10 128 Gesetzliche Anknüpfungspunkte§ 11 129 Der mutmaßliche WilleA. 129 Recht der Geschäftsführung ohne AuftragI. 129 VormundschaftsrechtII. 132 BetreuungsrechtIII. 133 WürdigungIV. 135 Der Wille des StiftersB. 136 Rechtsgeschäft und Wille§ 12 137 Inhaltsverzeichnis 9 „Wirklicher Wille“A. 139 BegriffI. 140 Entwicklungslinie1. 141 Die Auseinandersetzung zwischen Willensdogma und Erklärungstheorie als Kodifikationsgrundlage a) 141 Zergliederung des „wirklichen Willens“b) 145 Normative Willenstheoriec) 147 Folgerungen für die nachfolgende Untersuchung2. 148 Erforschung des „wirklichen Willens“II. 150 Die „Auslegung“ als Verfahren zur Erforschung des „wirklichen Willens“ 1. 152 Auslegung als Teil des materiellen Rechtsa) 153 Auslegung im Prozessb) 156 Die im Rahmen der Auslegung zu berücksichtigenden Umstände 2. 158 Die Schlussfolgerung von den Umständen auf den wirklichen Willen 3. 163 Normative Vorgaben zum Verfahren der Auslegung4. 164 Der Maßstab des § 157 BGBa) 164 Inhalt des Maßstabsaa) 165 Neues Auslegungsziel?bb) 170 Typischer Anwendungsbereichcc) 171 Der Maßstab des § 2084 BGBb) 176 Förmliche Erklärungenc) 178 Normativer WilleB. 180 KategorienI. 180 Erklärter Wille1. 180 Hypothetischer Wille2. 180 Begriffa) 180 Anwendungsbereichb) 185 Mutmaßlicher Wille3. 185 Konstruktion des „normativen“ WillensII. 188 Äußerer Erklärungstatbestand1. 188 Hypothetischer Wille2. 188 Ergänzende Vertragsauslegunga) 188 Die „Lücke“ als Voraussetzung der Regelungsbedürftigkeit aa) 192 Lückenbegriff(1) 192 Regelungsbedürftigkeit(2) 195 Inhaltsverzeichnis 10 Lückenfüllungbb) 201 Rechts- und Legitimationsgrundlage(1) 201 Positiver Maßstab(2) 203 Grenzen/negativer Maßstab(3) 206 Zusammenfassungcc) 207 Ergänzende Testamentsauslegungb) 208 Störung der Geschäftsgrundlagec) 209 Tatbestandaa) 210 Rechtsfolgebb) 212 Mutmaßlicher Wille3. 213 ZusammenfassungC. 213 5. Kapitel 215 Erläuternde Funktion der einfachen Auslegung§ 13 216 „Normative“ AuslegungA. 216 Rechtsgeschäftliche AuslegungB. 218 Die Anerkennung als ZäsurI. 219 Rechtspersönlichkeit der StiftungII. 222 Differenzierung nach Art des StiftungsgeschäftsIII. 223 Einseitiges Stiftungsgeschäft unter Lebenden1. 223 Perspektive der Anerkennungsbehördea) 223 Perspektive der Stiftungsorganeb) 225 Vertragliches Stiftungsgeschäft unter Lebenden2. 226 Stiftungsgeschäft von Todes wegen als einseitige Verfügung 3. 227 Stiftungsgeschäft von Todes wegen als vertragsmäßige Verfügung 4. 229 Erläuterung über den möglichen Wortsinn hinausC. 229 GrundsatzI. 229 FormwirksamkeitII. 230 Konkrete AuslegungsgesichtspunkteD. 232 Formale AuslegungsregelnI. 232 Kontrolle1. 232 Dauerhafte Zweckverfolgung2. 233 Abgabenrechtliche Konformität3. 233 Zu berücksichtigende UmständeII. 234 ZwischenergebnisE. 234 Inhaltsverzeichnis 11 Ergänzende Funktion der ergänzenden Auslegung§ 14 235 Mutmaßlicher Stifterwille und ergänzende AuslegungA. 236 LückenfeststellungI. 237 RegelungsbedürftigkeitII. 238 Zweckmäßigkeit1. 238 Zweck2. 240 LückenfüllungIII. 241 Ergänzungen in Bezug auf einzelne GegenständeIV. 244 ZwischenergebnisV. 244 Mutmaßlicher Stifterwille und Ergänzung nach § 83 S. 2 BGBB. 245 Korrekturfunktion§ 15 245 Ermächtigung zur materiellen Änderung bei formaler Kontinuität A. 247 Korrigierende Funktion der „ergänzenden Auslegung“I. 247 Zweckmäßigkeit1. 249 Gefahr der Unmöglichkeit der Zweckerfüllung2. 250 Die Abweichung als „Beauftragter“II. 252 Der Auftraggeber1. 253 Die Weisung2. 254 Die Konstruktion einer Pflichtenkollision3. 258 Eingeschränkter Anwendungsbereich4. 259 ZwischenergebnisIII. 261 Ermächtigung zur materiellen und formalen Änderung des Normenbestands B. 261 Hoheitliche Korrektur gem. § 87 BGBI. 261 Änderung des Stiftungszwecks1. 262 Tatbestanda) 262 Auswahl der Rechtsfolgeb) 262 Änderung der sonstigen Stiftungsverfassung2. 264 Korrektur durch die StiftungsorganeII. 265 Korrekturermächtigung in der Satzung1. 265 Zweckänderungena) 267 Sonstige Änderungenb) 269 Auftragsrecht2. 270 Störung der Geschäftsgrundlage3. 270 Zweckänderungena) 271 Sonstige Änderungenb) 272 Korrekturermächtigung im Landesrecht4. 274 Inhaltsverzeichnis 12 Allgemeiner stiftungsrechtlicher Grundsatz5. 274 Resümee: Die Funktionen des mutmaßlichen Stifterwillens§ 16 277 6. Kapitel 278 Funktionsphase§ 17 278 Satzungsgestaltung§ 18 282 Gesetzgeberische Ausformung§ 19 282 7. Kapitel 284 Literaturverzeichnis 291 Inhaltsverzeichnis 13 „Denn alles, was entsteht, ist werth, dass es zugrunde geht“ (Mephisto zu Faust, in: Goethe, Faust. Der Tragödie Erster Teil (1808), Vers 1339 f.) 15 Einleitung § 1 Problem und Untersuchungsinteresse Das geflügelte Wort „Augurenlächeln“ geht zurück auf einen durch Cicero überlieferten Ausspruch Catos, „er wundere sich, daß ein Beschauer nicht lachen müsse, wenn er einen Beschauer sehe.“1 Diese etruskischen Beschauer hatten ebenso wie die römischen Auguren die Aufgabe, durch Deutung bestimmter Zeichen einen göttlichen Willen zu erforschen.2 Dessen Beachtung entsprang einer religiösen Überzeugung, wonach ein Zustand des Friedens mit den Göttern zu erhalten sei.3 Wenn die dem Stiftungsgeschäft unterworfenen Stiftungsorgane dieses deuten, um den Willen des Stifters zu ermitteln, stellt sich ihnen auf den ersten Blick eine ähnliche Aufgabe. Während der Wille der Götter in einer nach Rechtssicherheit und -klarheit verlangenden Rechtsordnung keine entscheidende Relevanz mehr zu haben scheint, ist die Willensermittlung jedenfalls noch heute eine wesentliche Aufgabe der zur Rechtsanwendung Bestimmten geblieben. Besonders ausgeprägt scheint dies in einem Rechtsgebiet zu sein, in welchem der Wille des Stifters als „Seele der Stiftung“4, „oberstes Gebot“5, als „oberstes Prinzip“6 oder „Primat“7 beschrieben wird. Trotz dieser sprachlichen Überhöhung des Stifterwillens ist seine Ermittlung weder Ausdruck einer religiösen noch edlen Gesinnung, sondern eine Rechtspflicht der dem Stiftungsgeschäft Unterworfenen. Der Stifterwille wird durch die sog. Auslegung ermittelt. Dieser facettenreiche Begriff steht für unterschiedliche Formen juristischer Bedeutungsermittlung. Auslegung kommt jedes Mal8 zum Tragen, sobald Rechtsnormen9 auf deren Anwend- 1 Cicero, De divinatione, [51, 11–12]. 2 Vgl. Schäublin, in: Schäublin, S. 406. 3 Schäublin, in: Schäublin, S. 405. 4 Gierke, DPrR I, S. 647. 5 O. Werner, in: O. Werner/Saenger, Rn. 313. 6 BVerfGE 46, 73 (83). 7 Thymm, Kontrollproblem, S. 12. 8 Entgegen der in der Literatur geäußerten Ansicht, wonach bei „Eindeutigkeit“ auf Auslegung verzichtet werden kann, vgl. etwa: Hahn, Stiftungssatzung, S. 401; O. Werner, in O. Werner/Saenger, Rn. 314; Ramm, ArbuR 1962, 353 (356). 9 Gemeint sind hier sowohl vom Gesetzgeber erlassene Rechtsnormen als auch Richterrecht, Gewohnheitsrecht und Normen, die auf Rechtsgeschäften beruhen. 16 barkeit hin geprüft werden.10 Denn bevor diese angewendet werden können, muss zunächst ihre Bedeutung festgestellt werden.11 Auslegung wäre überflüssig, „würde einerseits eine vollkommene Sprache vollkommen gebraucht, andererseits die gegenwärtige Umwelt richtig erfaßt und die künftige Entwicklung vollständig vorausgesehen.“12 Allerdings befinden sich weder die existenten selbstständigen Stiftungen bürgerlichen Rechts noch ihre Schöpfer, die Stifter, in einer derart vollkommenen Welt. Tatsächlich stellt sich immer wieder die Frage, in welchem Rahmen die Stiftung tätig werden und „identitätswahrend“ bestehen bleiben kann, bevor die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 87 Abs. 1 BGB erfüllt sind und die Stiftung entweder aufgelöst oder einem neuen Zweck zugeführt werden muss. In tatsächlicher Hinsicht nähert sich die Stiftung dieser Schwelle, sobald die Normenurheber der Stiftungsverfassung eintretende Sachverhalte nicht vorhergesehen und daher keine Regelungen zu ihnen getroffen haben. Diese Gefahr wächst mit dem Voranschreiten der Zeit und dem damit verbundenen Wachsen der Distanz zwischen Vornahme des Stiftungsgeschäfts und Anwendung der durch dieses gesetzten Normen.13 Hierbei handelt es sich um eine stiftungstypische Gefahr, da „Dauerhaftigkeit“14 gerade eines der Charakteristika dieser Rechtsform ist. In rechtlicher Hinsicht stellt sich die Frage, inwieweit diese Situationen mit dem zur Verfügung stehenden Instrumentarium bewältigt werden können.15 Um dieses Problem vorbeugend zu lösen, werden zu Recht die Möglichkeiten der Satzungsgestaltung diskutiert.16 Ist jedoch, unabhängig von den gestalterischen Möglichkeiten eine Vorbeugung nicht mehr möglich, müssen die zur Verfügung stehenden Argumente für die „Überlebensfähigkeit“ der Stiftung näher betrachtet werden. Hierbei nimmt der „mut- 10 Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 731; Bickel, Methoden, S. 142. 11 Vgl. Flume, AT II, § 16; Enneccerus-Nipperdey, BGB AT Hb. 1, § 53; Larenz/M. Wolf, AT § 28 Rn. 3; Lüderitz, Auslegung, S. 1 m.w.N. 12 Lüderitz, Auslegung, S. 3. 13 Vgl. Lüderitz, Auslegung, S. 7; vgl. außerdem i.B.a. auf körperschaftliche Satzungen und Gesellschaftsverträge: Wiedemann, DNotZ 1977, Sonderheft, 99 (108). 14 Dieses Charakteristikum verleitete bereits den „Weltweisen aus Königsberg“ zur Abneigung gegenüber dieser Institution, da sie die Lebenden an den Willen der Toten bindet und so zeitgemäße Verwendung von Mitteln behindert, vgl. Kant, Anfangsgründe/Anhang, S. 196. 15 Vgl. zum allgemeinen Problem: Arnauld, Rechtstheorie 32 (2001), 465 ff. 16 U.a. Burgard, Gestaltungsfreiheit, Köln 2006; Wiesner, Korporative Strukturen bei der Stiftung bürgerlichen Rechts, Hamburg 2012; Jakob, Schutz der Stiftung, S. 474 ff.; aber auch zu einzelnen Fragen: v. Campenhausen/Richter/Hof, § 9 Rn. 130. Einleitung 17 maßliche Stifterwille“ eine herausragende Rolle ein.17 Dieser scheint die notwendige Bindung zwischen dem Willen des Stifters und der Stiftungstätigkeit durch die Stiftungsorgane in Situationen sicherzustellen, für die das Stiftungsgeschäft keine unmittelbaren Anordnungen bereithält. Was jedoch in der Praxis oftmals flexibel eingesetzt werden kann, läuft Gefahr stiftungsfremden Interessen zu dienen.18 Dabei sind die Tätigkeit sowie der Bestand von Stiftungen einer Vielzahl von Interessen ausgesetzt. Dass diese Interessen sich nicht zwangsläufig decken oder sogar völlig entgegengesetzt verlaufen können, scheint offensichtlich19, wird jedoch noch näher zu zeigen sein. Werden diese Gemengelagen von Interessen u.a. unter der Überschrift „Schutz der Stiftung“20 behandelt, ist auffällig, dass hierbei mehr über Kontroll- und Aufsichtsorgane zu lesen ist, als über dasjenige, was erst dazu befähigt, Rechtsnormen vertretbar anzuwenden: die Methodenlehre mit ihrem wesentlichen Element, der „Auslegung“. Schon 1904 stellte Gradenwitz fest, dass dem Willen des Stifters „unter dem Scheine treuer Erfüllung der Satzung viel entschiedener zuwider gehandelt werden [könne; J.S.] als durch Abänderung veralteter Bestimmungen.“21 Die vorliegende Untersuchung möchte den Fokus genau hierauf richten und der Frage nachgehen, inwieweit und welchen Interessenträgern im Rahmen der selbstständigen Stiftung bürgerlichen Rechts der mutmaßliche Stifterwille als methodisches Argument Schutz gewährt und welche Funktionen diesem überhaupt zukommen können. § 2 Gang der Untersuchung Im ersten Teil wird die Stiftung als rechtliche Konstruktion vorgestellt. Den Ruf als „Sonderling unter den juristischen Personen“22 verdankt sie ihrer grundsätzlich strukturellen Verschiedenheit zu den Körperschaften einerseits, aber auch der bis heute andauernden Debatte um ihre theoretischen Grundlagen. Hiervon ist das Stiftungsgeschäft als ihr Gründungsakt im Besonderen betroffen. Nach Darstellung der Struktur und der Entstehung selbstständiger Stiftungen bürgerlichen Rechts im zweiten Kapitel ergeben sich hieraus bereits Einsichten in die sie betreffenden Interessenla- 17 v. Campenhausen/Richter/Hof, § 9 Rn. 131; Schauhoff, npor 2016, 2 (4). 18 Vgl. Reuter, AcP 207 (2007), 1 (4). 19 Risch, ZSt 2006, 162 (162); vgl. außerdem: Lange, AcP 214 (2014), 511 (513); Jakob, Schutz der Stiftung, S. 89 ff., 387 ff. 20 Jakob, Schutz der Stiftung, Tübingen 2006. 21 FS-Kant, 181 (200). 22 Schmidt, Stiftungswesen-Stiftungsrecht-Stiftungspolitik, S. 3. Einleitung 18 gen. Diese Perspektive soll im dritten Kapitel noch vertieft werden, um die praktische Relevanz des Arguments „mutmaßlicher Stifterwille“ zu illustrieren. Im vierten Kapitel der Untersuchung wird die normative Ausgangslage des mutmaßlichen Stifterwillens auf Grundlage der zuvor gewonnenen Einsichten untersucht. Maßgeblich hierfür sind die rechtliche Klassifikation des Stiftungsgeschäfts einerseits, die grundsätzliche Bedeutung des „Willens“ in der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre andererseits. Aus dem so gewonnenen Verständnis werden im fünften Kapitel dann unter Berücksichtigung der besonderen Gegebenheiten der Stiftungskonstellation die möglichen Funktionen des „mutmaßlichen Stifterwillens“ abgeleitet. Im sechsten Kapitel sollen die Konsequenzen für das Stiftungsgeschehen gesondert und gestrafft dargestellt werden. Schließlich endet die Untersuchung mit der Formulierung ihrer wesentlichen Thesen im siebten Kapitel Einleitung 19 1. Kapitel Die Stiftung als juristische Person Wie alle rechtlichen Konstruktionen dienen auch Stiftungen einerseits bestimmten Interessen, sind andererseits aber auch gleichzeitig unterschiedlichen Interessen ausgesetzt. Sie sind eingebunden in ein Interessengeflecht. Die Konstruktion selbst hat dabei bereits maßgeblichen Einfluss auf das Entstehen von Interessen. Sie zeigt aber auch die rechtlichen Rahmenbedingungen und damit auch die Grenzen der Zugriffsmöglichkeit bestimmter Interessensträger auf die Rechtsform „Stiftung“. Zunächst wird deshalb die rechtliche Konstruktion der Stiftung als juristische Person in den Blick genommen. § 3 Allgemeiner Stiftungsbegriff Die Entwicklung des Stiftungsbegriffs, der auf eine umfängliche Geschichte zurückblicken kann23, mündete nicht in ein eindeutiges gegenwärtiges Begriffsverständnis.24 Ein maßgeblicher Entwicklungsschub für das heutige deutsche Stiftungsrecht geht auf den Bankier Johann Friedrich Städel (1728–1816) zurück. Er verfügte in seinem Testament, dass nach seinem Tod ein Kunstmuseum geschaffen und zu seinem Alleinerben gemacht werden solle.25 Der Fall führte nicht nur dazu, der Nichtexistenz der Stiftung zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung i.S.d. heutigen § 84 BGB Rechnung zu tragen, sondern zum Verständnis von der Stiftung als Rechtsperson26 und damit auch zu deren Erbfähigkeit27. Die Möglichkeit willkürlicher Erschaffung eigenständiger Rechtspersonen durch Private wurde allerdings insofern beschränkt, als dass sie unter einen staatlichen Genehmigungsvorbe- 23 Strachwitz, npor 2016, 16 (17). 24 Zur Geschichte des Stiftungsrechts siehe: Borgolte, in: v. Campenhausen/ Mecking, S. 13 ff.; Liermann, Geschichte des Stiftungsrechts; Hahn, Die Stiftungssatzung, S. 11 ff.; Richter, Rechtsfähige Stiftung und Charitable Corporation, S. 40 ff.; Lingelbach, in: O. Werner/Saenger, S. 23 ff; Gierke, DPrR I, S. 645 – 647, jeweils m.w.N. 25 Richter, Rechtsfähige Stiftung und Charitable Corporation, S. 50 ff.; Schlüter/Stolte, Stiftungsrecht, S. 3 Rn. 7. 26 Mühlenbruch, Rechtliche Beurtheilung des Städelschen Beerbungsfalles, S. 77 f. 27 Liermann, Geschichte, S. 244 f. 20 halt gestellt wurde. An dieser Stelle wird bereits eine potenzielle Interessenkollision zwischen Privatautonomie und staatlichem Sicherheitsinteresse angedeutet. Dieses Verständnis fand dann auch Eingang in das BGB, welches am 1.1.1900 in Kraft trat. Außerdem markiert der „Städelsche Erbstreit“ einen wichtigen Entwicklungspunkt, der den Stiftungszweck betrifft.28 Sind im Mittelalter noch ausschließlich kirchliche Zwecke („piae causae“) als stiftungsfähig erachtet worden, gilt heute der Grundsatz der „gemeinwohlkonformen Allzweckstiftung“29, der rein weltliche Zwecke mit umfasst. Im allgemeinen Sprachgebrauch wird unter „Stiftung“ die Widmung einer Vermögensmasse für einen frommen bzw. gemeinnützigen Zweck verstanden.30 Dieses Verständnis betont den Akt der Zuwendung31 und die altruistische, „prosoziale“32 Zwecksetzung. Der besondere juristische Sprachgebrauch versteht dagegen unter „Stiftung“ eine Vielzahl von Lebenssachverhalten und Rechtskonstruktionen. Betont wird jedoch bei diesen weniger der Akt der Zuwendung, als vielmehr deren Ergebnis.33 Dieses wird gemeinhin umschrieben mit einer Einrichtung, welche die Aufgabe hat, den vom Stifter bestimmten Zweck mithilfe der hierzu gewidmeten Vermögensmasse dauernd zu fördern.34 Hierbei kann die Einrichtung unterschiedlich ausgestaltet sein. Ein Überblick über die Verwendungsformen des Begriffs „Stiftung“ in rechtlicher Hinsicht kann zahlreichen Publikationen35 entnommen werden. Beispielhaft aufgeführt seien hier etwa die unselbstständige Stiftung in Form eines schuldrechtlichen Treuhandverhältnisses36, die öffentlich-rechtliche Stiftung sowie die „politischen 28 Liermann, Geschichte, S. 250 ff. 29 Volkholz, Geltung und Reichweite, S. 223 ff. 30 OLG Stuttgart NJW 1964, 1231. 31 Henssler/Strohn/Schlüter, § 80 BGB Rn. 11; v. Campenhausen/Richter/v. Campenhausen/Stumpf, § 1Rn. 1. 32 Strachwitz, npor 2016, 16 (17). 33 v. Campenhausen/Richter/v. Campenhausen/Stumpf, § 1 Rn. 6. 34 v. Campenhausen/Richter/v. Campenhausen/Stumpf, § 1 Rn. 1; Schlüter/Stolte, Stiftungsrecht, S. 1 Rn. 3; O. Werner, in: O. Werner/Saenger, Rn. 9. 35 BeckOK BGB/Backert, § 80 Rn. 3; MüKo BGB/Weitemeyer, § 80 Rn. 1 ff.; Staudinger/Hüttemann/Rawert, Vorb. zu §§ 80 bis 88 Rn. 1 ff.; Schlüter/Scholte, S. 79–106; Rawert, in: Hopt/Reuter, Stiftungsrecht in Europa, 109 (109ff.); v. Campenhausen/Richter/v. Campenhausen/Stumpf, § 2; Strachwitz/Mercker, S. 220– 256, 307 ff. 36 Zu dessen rechtlicher Einordung siehe: MüKo BGB (2012)/Reuter, Vor §§ 80 ff. Rn. 97 ff.; Staudinger/Hüttemann/Rawert, Vorb. Zu §§ 80 bis 88 Rn. 332. 1. Kapitel 21 Stiftungen“, die als Vereine ausgestaltet sind.37 Der sog. funktionale Stiftungsbegriff fasst den Bedeutungsgehalt entsprechend weit. Er umfasst beide soeben dargestellten Gesichtspunkte: den Zuwendungsakt und das Ergebnis der Zuwendung.38 Danach ist die Stiftung eine privatrechtliche, auf Dauer angelegte, nicht auf Gewinnerzielung gerichtete, eigenständige Organisation, die mit eigenem Vermögen ausgestattet ist und deren Erträge für festgelegte Zwecke im allgemeinen Interesse verwendet werden.39 Grund für dieses Begriffsverständnis ist die Rechtsvergleichung als Methode der zugrunde liegenden Untersuchung.40 Hierin besteht auch der Grund für die Ausklammerung derjenigen Stiftungen, die nicht die festgelegten Zwecke in allgemeinem, sondern in privatem Interesse verfolgen.41 Die Zulässigkeit dieser sog. privatnützigen Stiftungen stellt eine – wenn auch nicht ausschließliche42 – Besonderheit des deutschen Stiftungsrechts dar. Ein Vergleichsmaßstab im Sinne der Rechtsvergleichung ist insoweit daher nicht gegeben.43 Für die vorliegende Untersuchung maßgeblich ist allein diejenige Stiftungseinrichtung, die Gegenstand der §§ 80 ff. BGB ist: die rechtsfähige Stiftung bürgerlichen Rechts. Zunächst ist der Stiftungsbegriff i.S.d. §§ 80 ff. BGB (§ 4.) zu untersuchen. Er dient der Einordnung dieser Konstruktion in die Gesamtrechtsordnung. Ist dieser geklärt, soll der Abschnitt zur Entstehung der Stiftung (2. Kapitel) vor allem die Grundlagen schaffen, auf denen später die weitere Untersuchung zur Einordnung des mutmaßlichen Stifterwillens (5. Kapitel) aufbaut. § 4 Stiftungsbegriff i.S.d. §§ 80 ff. BGB Eine Legaldefinition der Stiftung enthalten die §§ 80 ff. BGB nicht. Gleichwohl verfügten die an der Entstehung des BGB Beteiligten über ein Begriffsverständnis. Zunächst wird in den Motiven der ersten Kommission 37 Solche bloßen „Nennstiftungen“ sind die Konrad-Adenauer-Stiftung, Friedrich- Ebert-Stiftung, Heinrich-Böll-Stiftung, sowie die Rosa-Luxemburg-Stiftung. Tatsächlich Stiftung i.S.d. §§ 80 ff. BGB ist die Friedrich-Naumann-Stiftung für die Freiheit. 38 Schlüter, Privatautonomie, S. 21 f.; Frankenberger, Stiftungsbegriff, S. 21 ff.; ähnlich bereits: Kronke, Stiftungstypus und Unternehmensträgerstiftung, S. 7 ff. 39 Schlüter, Privatautonomie, S. 27. 40 Schlüter, Privatautonomie, S. 18. 41 Schlüter, Privatautonomie, S. 27. 42 vgl. Hopt/Reuter, in: Hopt/Reuter, S. 1 (4). 43 Kritisch zur Vergleichbarkeit aufgrund der Rechtspersönlichkeit der Stiftung i.S.d. §§ 80 ff. BGB auch: Borgolte, in: v. Campenhausen/Mecking, S. 13 (15). 1. Kapitel 22 zum Entwurf des BGB festgestellt: „Die jur. Personen sind geschieden in Körperschaften […] und Stiftungen“.44 Im Folgenden wird ausgeführt: „Stiftung im Sinne des Entw. ist jedes durch Verfügung des Stiftenden einem gewissen Zwecke gewidmete und zu diesem Behufe selbständig gestellte Vermögen.“45 Weitere Anhaltspunkte über die Begriffsvorstellung des historischen Gesetzgebers finden sich in den sog. Protokollen zum Entwurf des BGB. Dort heißt es: „Neben den kirchlichen Stiftungen seien weltliche entstanden und heutzutage genüge zur Begründung einer Stiftung jeder öff. Zweck, d.h. jeder Zweck, den die staatliche Ordnung seiner Beschaffenheit nach für würdig erachte, mittels eines ihm gewidmeten Zweckvermögens dauernd verfolgt zu werden“.46 Neben dem selbstständig gestellten Vermögen, das juristische Person ist, zeichnet die Stiftung demnach die dauerhafte Zweckbindung dieses Vermögens aus. Die Zweckbindung und die Selbstständigstellung des Vermögens gehen dabei auf Widmung bzw. Verfügung eines Stifters zurück. Auch der „moderne(re)“ Gesetzgeber scheint dieses Verständnis zugrundegelegt zu haben. So geht aus der Begründung des Entwurfs des Gesetzes zur Modernisierung des Stiftungsrechts vom 11.04.2002 hervor: „Dabei ist davon auszugehen, dass eine Stiftung eine zur Verfolgung eines durch das Stiftungsgeschäft festgelegten Zwecks geschaffene und mit einem dafür dauerhaft gewidmeten Vermögen ausgestattete mitgliederlose Organisation ist, die auf Dauer angelegt und durch die Einsetzung von Organen befähigt ist, im Rechtsverkehr selbstständig aufzutreten und insbesondere Rechte zu erwerben und Verpflichtungen einzugehen.“47 Entsprechend führt das BVerwG aus: Die Stiftung „ist eine auf Ausstattung mit einem Vermögen angelegte, nicht in einem Personenverband bestehende selbständige juristische Person zur Erreichung eines dauernden Zwecks, der nur durch den Willen des Errichters bestimmt wird.“48 Der „klassische Dreiklang“ Die heute „herrschende Meinung“ nimmt die Gedanken des Gesetzgebers auf und systematisiert diese. Reuter definiert die Stiftung im Sinne der A. 44 Mugdan, Mot. I, S. 396. 45 Mugdan, Mot. I, S. 396. 46 Mugdan, Prot. I, S. 658. 47 BT-Drucks. 14/8765, S. 10. 48 BVerwGE 106, 177 (181). A. Der „klassische Dreiklang“ 23 §§ 80 ff. BGB als „eine von einem Stifter (oder mehreren Stiftern) errichtete Organisation, die mit Hilfe des der Stiftung gewidmeten Vermögens einen vom Stifter festgelegten Zweck dauernd erfüllen soll.“49 Hüttemann und Rawert definieren die Stiftung „als einen selbstständigen, nicht auf einem Personenverband beruhenden Rechtsträger, welcher in einem Stiftungsgeschäft festgelegte Zwecke mit Hilfe eines diesen Zwecken gewidmeten Vermögens dauerhaft verfolgt.“50 Andere formulieren den Stiftungsbegriff entsprechend.51 Die h.M. benennt damit drei wesentliche Merkmale des Stiftungsbegriffs der §§ 80 ff. BGB: Stiftungszweck, Stiftungsorganisation und Stiftungsvermögen.52 All diese Merkmale hängen zwar miteinander zusammen, als Beitrag zur Systematisierung des Stiftungsbegriffs der §§ 80 ff. BGB sollen diese jedoch dennoch gesondert dargestellt werden. Stiftungszweck Der Stiftungszweck ist unter diesen der zentrale Gesichtspunkt. Er wird als die „Seele der Stiftung“53 oder als das „Herzstück“ des Stiftungsrechts54 beschrieben. Rawert bezeichnet die Stiftung selbst als institutionalisierten Zweck.55 Der Stiftungszweck wird zunächst im Stiftungsgeschäft gem. § 81 Abs. 1 S. 2 und 3 Nr. 3 BGB bzw. § 83 S. 1 BGB durch den Stifter bestimmt. Er beruht also auf dem Willen des Stifters und ist – anders als bei Körperschaften – grundsätzlich unabänderlich.56 Es gibt keine Mitglieder, die diesen autonom ändern können.57 Die Ausnahme von dieser Regel bildet § 87 Abs. 1 BGB. Die zuständige Behörde kann gem. § 87 Abs. 1 BGB den Stiftungszweck ändern, für den Fall, dass die Erfüllung des Zwecks unmöglich geworden ist. Allerdings „soll“ hierbei – nach dem Wortlaut I. 49 MüKo BGB (2012)/Reuter, Vorb. zu §§ 80 ff Rn. 51. 50 Staudinger/Hüttemann/Rawert, Vorb. zu §§ 80 ff. Rn. 1. 51 siehe etwa: v. Campenhausen/Richter/v. Campenhausen/Stumpf, § 1 Rn. 6; BeckOK BGB/Backert, § 80 Rn. 3; Scholz/Langer, Stiftung und Verfassung, S. 24. 52 MüKo BGB/Weitemeyer, § 80 Rn. 1 ff.; Staudinger/Hüttemann/Rawert, Vorb. zu §§ 80 ff. Rn. 4; v. Campenhausen/Richter/v. Campenhausen/Stumpf, § 1 Rn. 6 ff.; auch in diesem Sinne: Wiesner, Korporative Strukturen, S. 3. 53 Franz/Liermann, Deutsches Stiftungswesen: 1948–1966, S. 154. 54 v. Campenhausen/Richter/Hof, § 7 Rn. 1. 55 In: Hopt/Reuter, Stiftungsrecht in Europa, S. 109, (125). 56 Gradenwitz, FS-Kant, S. 181 (183); Staudinger/Hüttemann/Rawert, Vorb. zu §§ 80 ff. Rn. 2; BVerfGE 46, 73 (85). 57 Vgl. etwa: § 33 Abs. 1 S. 2 BGB. 1. Kapitel 24 des Gesetzes – gem. § 87 Abs. 2 BGB der Wille des Stifters berücksichtigt werden. Der Zweck wird teilweise auch zur Begrenzung der Vertretungsmacht herangezogen, welche dem Vorstand gegeben ist.58 Dauernde und nachhaltige Erfüllung des Stiftungszwecks Zur grundsätzlichen Unabänderlichkeit des Stiftungswecks tritt die von § 80 Abs. 2 S. 1 BGB geforderte Dauerhaftigkeit der Zweckerfüllung hinzu. Danach kann die Stiftung als rechtsfähig anerkannt werden, wenn die dauernde und nachhaltige Erfüllung des Stiftungszwecks gesichert erscheint. Das gesetzliche „Leitbild“ der selbstständigen Stiftung bürgerlichen Rechts geht also davon aus, dass der Stifter mit der Stiftungserrichtung seinen Willen, insbesondere in Form des Stiftungszwecks, für die Ewigkeit perpetuiert.59 Gleichwohl ist es für die Dauerhaftigkeit der Zweckerfüllung i.S.d. § 80 Abs. 2 S. 1 BGB nicht erforderlich, dass die Stiftung von vornherein auf unbegrenzte Dauer angelegt ist. Die Begründung des Gesetzesentwurfs zur Modernisierung des Stiftungsrechts stellt vielmehr das Gegenteil fest: Dass die nachhaltige Erfüllung des Stiftungszwecks gesichert erscheinen muss, schließt nicht aus, „dass der Stifter privatautonom auch eine Stiftung ins Leben rufen kann, deren Zweckerfüllung ebenfalls auf eine längere Dauer gerichtet, aber dennoch mit einem zeitlichen Ende verbunden sein kann.“60 Bestätigt wird diese Ansicht in der Stellungnahme des Bundesrates zu eben diesem Entwurf.61 Soll mit Hilfe eines Vermögens lediglich ein „vorübergehender Zweck“ verfolgt werden, so kommt die Konstruktion eines Sammelvermögens i.S.d. § 1914 BGB in Betracht.62 Die in § 80 Abs. 2 S. 2 BGB legal definierte Verbrauchsstiftung relativiert ebenfalls die Dauerhaftigkeit der Zweckerfüllung. Im Falle einer Stiftung, deren Vermögen für die Zweckverfolgung verbraucht werden soll, erscheint die dauernde Erfüllung des Stiftungszwecks danach als gesichert, wenn die Stiftung für einen im Stiftungsgeschäft festgelegten Zeitraum von mindestens zehn Jahren bestehen soll. Welcher Zeitraum für eine „Nicht-Verbrauchsstiftung“ noch als dauerhaft anzusehen ist, wird wohl nur im Ein- 1. 58 Stintzing, AcP 38 (1898), 392 (402); Saenger, ZStV 2012, 94 (96); a.A. Jakob, Schutz der Stiftung, S. 202 f.; Muscheler, Stiftungsrecht, S. 263 jeweils m.w.N. 59 BT-Drucks. 14/8765, S. 8; 14/8894, S. 10; Mugdan, Denkschrift I, S. 831. 60 BT-Drucks. 14/8765, S. 8, 13. 61 BT-Drucks. 14/8765, S. 13. 62 Hierzu: Laux, JZ 1953, 214 ff.; Hüttemann, FG-Flume, 59 (87 f.). A. Der „klassische Dreiklang“ 25 zelfall entschieden werden können. Maßgebliches Kriterium für die Beantwortung dieser Frage ist, inwieweit die konkrete Zweckverfolgung eine eigene, vom Stifter getrennte Organisation erfordert, wobei dem Stifter aufgrund seiner Stifterautonomie ein Beurteilungsspielraum zuzuerkennen ist.63 Große Bedeutung kommt bei dieser Prognoseentscheidung64 i.S.d. § 80 Abs. 2 S. 1 BGB der Relation von Stiftungsvermögen und Stiftungszweck65 sowie derjenigen der sich wandelnden Verhältnisse und des Stiftungszwecks zu.66 Ob die zeitliche Begrenzung aus der zeitlichen Begrenztheit des Zwecks selbst (sog. uneigentliche Zeitstiftung) oder aus einer vom Stifter bestimmten Lebensgrenze der Stiftung, trotz noch möglicher Zweckverfolgung, herrührt (sog. eigentliche Zeitstiftung), dürfte für die Frage einer zulässigen Stiftungsgestaltung unerheblich sein.67 Bestimmtheit Die Dauerhaftigkeit der Zweckerfüllung wird zudem mit dem Grad der geforderten Bestimmtheit des Stiftungszwecks in Verbindung gebracht. In der Begründung des Entwurfs eines Gesetzes zur Modernisierung des Stiftungsrechts zum heutigen § 81 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 BGB heißt es: „Die nach Nummer 3 erforderlichen Bestimmungen über den Zweck der Stiftung ergänzen die grundsätzliche Zweckbestimmung im eigentlichen Stiftungsakt. Der Satzungsbestimmung über den Zweck kommt besondere Bedeutung zu, da der Stiftungszweck als wichtigster Bestandteil von Stiftungsgeschäft und Satzung im Hinblick auf die auf Dauer angelegte Stiftung besonders sorgfältig formuliert sein muss. Das gilt umso mehr, als eine Nachbesserung nicht wie bei Vereinen durch die Mitgliederversammlung möglich ist.“68 Zugleich relativieren die Gesetzgebungsmaterialien das Bestimmtheitserfordernis für den Stiftungszweck insoweit, als er im Hinblick 2. 63 MüKo BGB (2012)/Reuter, Vorb. zu §§ 80 ff., Rn. 57. 64 BT-Drucks. 14/8765, S. 9. 65 Vgl.: Staudinger/Hüttemann/Rawert, § 80 Rn. 25. 66 Scholz/Langer, Stiftung und Verfassung, S. 27; Fritz, Stifterwille, S. 90. 67 Insoweit zustimmend: MüKo BGB (2012)/Reuter, Vorb. zu §§ 80 ff., Rn. 57; Staudinger/Hüttemann/Rawert, § 81, Rn. 57; Schlüter, Privatautonomie, S. 56; a.A: Muscheler, FS-O. Werner; 129 (135), der die Zulässigkeit von eigentlicher Zeitstiftung verneint; auch zur grundsätzlichen Zulässigkeit der „Stiftungen auf Zeit“ bereits zum alten Recht: Bundesministerium der Justiz, Bericht der Bund-Länder- Arbeitsgruppe Stiftungsrecht Okt 2001, S. 42. 68 BT-Drucks. 14/8765, S. 9. 1. Kapitel 26 auf die Dauerhaftigkeit nicht zu eng sein dürfe.69 Hüttemann folgert hieraus, dass die Zwecksetzung gem. § 81 Abs. 1 S. 2 BGB im Vergleich zur Satzungsregelung des Zwecks gem. § 81 Abs. 1 S. 3 BGB allgemeiner gehalten werden kann. Die Angabe des Stiftungsziels reiche aus, während gem. § 81 Abs. 1 S. 3 BGB die Satzung auch Regelungen über Maßnahmen zu dessen Verwirklichung (Stiftungsgegenstand) enthalten müsse.70 Happ versteht den Zweck der Stiftung i.S.d. § 81 Abs. 1 S. 2 und 3 Nr. 3 BGB in einem weiteren Sinne. Durch diesen müsse lediglich sichergestellt werden, dass Stiftungsorgane und Stiftungsaufsicht feststellen können, in welchem Rahmen sich die Stiftungstätigkeit noch mit dem Stifterwillen deckt.71 Ob sich dies bereits aus § 81 Abs. 1 S. 2 BGB ergebe oder erst aus der Gesamtschau mit der Bestimmung nach § 81 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 BGB spiele keine Rolle.72 Dabei ist die Bestimmtheit nicht nur für die Prüfung der Stiftungstätigkeit durch die Aufsichtsbehörde, sondern auch für diejenige der Anerkennungsfähigkeit der Stiftung gem. § 80 Abs. 2 BGB von Bedeutung. Ist der Stiftungszweck derart unbestimmt, dass die faktische Willensbildung bei den Stiftungsorganen liegt, stehe dies in Widerspruch zur Maßgeblichkeit des Stifterwillens und damit in Konflikt mit der Abgrenzung zur Körperschaft.73 Daher erfordere das stiftungsrechtliche Bestimmtheitsgebot, dass der Stiftungszweck einen abgrenzbaren Auftrag an die Stiftungsorgane erteilt.74 Der BGH geht ebenfalls von einem „stiftungsrechtlichen Bestimmtheitsgebot“ aus. Danach soll die „Bestimmung des Stiftungszwecks den Stiftungsorganen einen eindeutigen und klar abgegrenzten Auftrag geben, um Rechtsunsicherheit, Willkür der Stiftungsverwaltung und ein Verzetteln der Stiftungsleistungen zu verhüten.“75 Insofern wird auch von der „Bindungsfähigkeit“ des Stiftungszwecks gesprochen.76 Diese fehle unstrittig etwa bei Zwecken à la „The Rockefeller Foundation“77, welche die „Förderung des Glücks der Menschheit“ bezweckt.78 69 BT-Drucks. 14/8765, S. 10. 70 FS-Reuter, 121 (127, 134). 71 Stifterwille, S. 58. 72 Ebd. 73 Happ, Stifterwille, S. 77; MüKo BGB (2006)/Reuter, §§ 80, 81 Rn. 27. 74 Ebd. 75 BGHZ 68, 142 (148); dazu im Einzelnen: Hüttemann, FS-Reuter, 121 (127 ff.) m.w.N. 76 MüKo BGB/Weitemeyer, § 81 Rn. 30. 77 Die “Rockefeller Foundation” wurde 1913 mit dem Stiftungszweck „Promoting the well-being of humanity around the world” im „Land der unbegrenzten Möglichkeiten” (Ludwig Max Goldberger) gegründet. 78 Vgl. Hüttemann, FS-Reuter, 121 (127) m.w.N. A. Der „klassische Dreiklang“ 27 Neben dem allgemeinen stiftungszivilrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz haben für die tatsächliche Bestimmung des Stiftungszwecks die Vorgaben zu steuerbegünstigten Zwecken gem. §§ 51 ff. AO erhebliche Bedeutung.79 Gem. § 60 Abs. 1 S. 1 AO müssen die Satzungszwecke und die Art ihrer Verwirklichung so genau bestimmt sein, dass auf Grund der Satzung geprüft werden kann, ob die satzungsmäßigen Voraussetzungen für Steuervergünstigungen gegeben sind. Gemeinwohlvorbehalt Als weitere inhaltliche Anforderung an den Stiftungszweck setzt § 80 Abs. 2 S. 1 BGB voraus, dass der Stiftungszweck das Gemeinwohl nicht gefährdet. Wenn man mit Schmidt anhand des „Umgangs des Rechts mit dem Phänomen der privaten Stiftung“ die „Liberalität der Staatsgesinnung“80 messen will, bietet sich dieses Tatbestandsmerkmal als Indikator besonders an. Laut Begründung des Regierungsentwurfs spiegelt das Tatbestandsmerkmal „Gemeinwohl“ den „für die Stiftung typischen Klang von Wohltat im Gesetz wider.“81 Damit solle die „Zulässigkeit der allseits anerkannten gemeinwohlkonformen Allzweckstiftung festgeschrieben werden.“82 Unter diesem „allseits anerkannten“ Leitbild versteht die h.M. die uneingeschränkte Stiftungsfähigkeit fremdnütziger83, nicht jedoch eigennütziger Zwecke.84 Auch die Materialien zum BGB weisen bereits in diese Richtung, wenn auch deutlich radikaler. Dort findet sich die Feststellung, dass dem Einzelnen die „außerordentliche Machtvollkommenheit […] eine Vermögensmasse auf unbeschränkte Zeit einem bestimmten Zwecke zu widmen“, deshalb zuerkannt wird, damit Zwecke gefördert werden, die 3. 79 Vgl. Happ, Stifterwille, S. 58 ff. m.w.N. 80 Schmidt, Stiftungswesen-Stiftungsrecht-Stiftungspolitik, S. 11. 81 BT-Drucks. 14/8765, S. 9; bzw. bereits: BT-Drucks. 14/8277, S. 6. 82 BT-Drucks. 14/8765, S. 9. 83 MüKO BGB/Reuter, Vorb. zu §§ 80 ff., Rn. 48. 84 Stiftung für den Stifter: Staudinger/Hüttemann/Rawert, Vorb. zu §§ 80 ff. Rn. 8 f.; Soergel BGB/Neuhoff, Vor §§ 80 ff., Rn. 8; Schlüter, Privatautonomie, S. 203; a.A. Burgard, Gestaltungsfreiheit, S. 132 ff., Kronke, Stiftungstypus, S. 225; Selbstzweckstiftung: Staudinger/Hüttmann/Rawert Vorb. zu §§ 80 ff. Rn. 8 f.; Soergel BGB/Neuhoff, Vor §§ 80 ff. Rn. 70; Flume, AT I/2, S. 133 Fn. 146; Rawert in: Hopt/Reuter, S. 109 (117 f).; Schlüter, Privatautonomie, S. 203 f.; stark einschränkend Burgard, Gestaltungsfreiheit, S. 147 ff. 1. Kapitel 28 dem Gemeinwohl dienen.85 Zwar dürfte „Gemeinwohlkonformität im heutigen Sinne“ noch offener für privatnützige Zwecke verstanden werden, als „dem Gemeinwohl dienen“ im Sinne der Denkschrift. Allerdings schließt die Formulierung gerade solche Zwecke aus, die lediglich dem Eigenwohl des Stifters oder der Stiftung dienen und stimmt damit diesbezüglich ganz mit der heute herrschenden Meinung überein.86 Stiftungskonstruktionen mit Eigennutz als Zweck werden gemeinhin in zwei Kategorien eingeteilt: Die „Stiftung für den Stifter“ und die „Selbstzweckstiftung“. Erstere zeichnet aus, dass der (einzige) Destinatär mit dem Stifter identisch ist.87 Gegen ihre Zulässigkeit wird als Argument die unzulässige Immunisierung einer Vermögensmasse gegen Gläubigerzugriffe angeführt.88 Die sog. Selbstzweckstiftung ist eine Stiftung, deren Zweck es ist, das eigene Vermögen (sich selbst) zu erhalten. Die Unzulässigkeit dieser Konstruktion ergibt sich nach überwiegender Auffassung aus dem Stiftungsbegriff selbst89 bzw. aus einer Gesamtschau der stiftungsrechtlichen Vorgaben.90 Der ethische Grund für die Rechtspersönlichkeit des Menschen, wonach dieser Selbstzweck ist91, scheint damit auf die juristische Rechtspersönlichkeit der Stiftung nicht zuzutreffen. Allerdings wird die sog. Unternehmensselbstzweckstiftung wohl wegen ihrer arbeitsplatzerzeugenden und -erhaltenden Wirkung teilweise als Ausnahme von dieser grundsätzlichen Unzulässigkeit betrachtet.92 Als Beurteilungsmaßstab für die Frage, ob ein Stiftungszweck das Gemeinwohl gefährdet, verweist die Entwurfsbegründung auf das Urteil des BVerwG vom 12.2.1998 zur „Republikaner-Stiftung“93. Danach besteht eine Gemeinwohlgefährdung jedenfalls dann, wenn es hinreichend wahrscheinlich, also eine nicht bloß entfernt liegende Möglichkeit ist, dass die Erlangung der Rechtsfähigkeit und die damit verbundene Verfolgung des Stiftungszwecks durch die dann rechtsfähige Stiftung zu einer Beeinträch- 85 Mugdan, Denkschrift I, S. 831. 86 Vgl. Volkholz, Geltung und Reichweite, S. 234 m.w.N. 87 Schreiber, Unwirksamkeit, S. 92 f. m.w.N. 88 Siehe nur: MüKO BGB (2012)/Reuter, Vorb. zu §§ 80 ff., Rn. 59; Staudinger/Hüttemann/Rawert, Vorb. zu §§ 80 ff., Rn. 8 f. m.w.N. 89 Rawert, in: Hopt/Reuter, S. 109 (117 f.); Staudinger/Hüttemann/Rawert, Vorb. zu §§ 80 ff. Rn. 8 f. m.w.N.; Thymm, Kontrollproblem, S. 18; Reuter, NPLY 2002, 157 (163). 90 Vgl. Schreiber, Unwirksamkeit, S. 88 ff. m.w.N. 91 Jhering, Zweck I, S. 71. 92 Stark differenzierend: Burgard, Gestaltungsfreiheit, S. 147 ff.; v. Campenhausen/ Richter/Hof, § 7 Rn. 63; vgl. auch Schreiber, Unwirksamkeit, S. 91. 93 BVerwGE 106, 177 ff. A. Der „klassische Dreiklang“ 29 tigung von Verfassungsrechtsgütern führen würde.94 „Dieser Wahrscheinlichkeitsmaßstab“ biete – so die Entwurfsbegründung – „die Gewähr dafür, dass auch schon solche Stiftungszwecke, die sich an der Grenze zur Rechtswidrigkeit bewegen und diese jederzeit überschreiten können, der Anerkennung der Stiftung als rechtsfähig entgegenstehen können.“95 Das Tatbestandsmerkmal der Gemeinwohlgefährdung sieht sich im Schrifttum erheblicher Kritik ausgesetzt.96 Neben seiner Unbestimmtheit97, welche die allgemeine Handlungsfreiheit gem. Art. 2 Abs. 1 GG in unzulässiger Weise einschränke98, wird auch der rechtspolitische Einwand erhoben, das Tatbestandsmerkmal lasse zu viel Spielraum für die Berücksichtigung beliebiger öffentlicher Belange, die das Stiftungswesen auf – aus Sicht der Anerkennungsbehörde – „würdige“ Zwecke beschränken.99 Privaten, welche ein rechtmäßiges Stiftungsgeschäft vornehmen, könnte also aufgrund der Prognose einer Behörde die Anerkennung der vom Stiftungsgeschäft in Aussicht genommenen Stiftung versagt werden.100 Das von der Entwurfsbegründung101 aufgenommene Argument des BVerwG102, wonach die Anerkennungs- bzw. Stiftungsaufsichtsbehörde eine besondere Mitverantwortung für die Verwirklichung des Stifterwillens übernehme, geht deswegen fehl, da die Stiftungsaufsicht gerade dazu verpflichtet ist, rechtswidriges Verhalten der Stiftung zu unterbinden.103 Die Einräumung einer behördlichen Befugnis, rechtmäßige Stiftungszwecke als gemein- 94 BT-Drucks 14/8765, S. 9. 95 BT-Drucks 14/8765, S. 9. 96 Schreiber, Unwirksamkeit, S. 48; Schwarz, DStR 2002, 1767 (1769); Reuter, in: Hopt/Reuter, S. 139 (143 f.); Hüttemann, ZHR167 (2003), 35 (59); Staudinger/ Hüttemann/Rawert, Vorb. zu §§ 80 ff., Rn. 36 m.w.N.; a.A. Nissel, Stiftungsrecht, Rn. 106 ff. 97 Dem steht die Feststellung in der Entwurfsbegründung diametral entgegen, wonach „es ein Gebot der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit ist, einen Rechtsanspruch im Bürgerlichen Gesetzbuch eindeutig zu bestimmen.“; BT- Drucks. 14/8765, S. 8. 98 Muscheler, NJW 2003, 3161 (3164f.). 99 Reuter, NPLY 2001, 27, (30 ff.); Ders., in: Hopt/Reuter, 139 (150 ff.) Muscheler, NJW 2003, 3161 (3164); a.A.: Andrick/Suerbaum, NJW 2002, 2905 (2908); vgl. auch zur Funktion solcher Formeln während der NS-Zeit: Stolleis, Gemeinwohlformeln im nationalsozialistischen Recht, Berlin 1974. 100 MüKo BGB/Weitemeyer, § 80 Rn. 112 m.w.N. 101 BT-Drucks. 14/8765, S. 9. 102 BVerwGE 106, 177 (180). 103 Vgl. § 87 Abs. 1 BGB. 1. Kapitel 30 wohlgefährdend einzustufen und damit die Anerkennung zu verweigern, gefährdet vor allem die Stiftungsvorhaben politischer Außenseiter.104 Die Einwände verdeutlichen die Folgen für die Rechtsanwendung des § 80 Abs. 2 S. 1 BGB. Bei dem Tatbestandsmerkmal handelt es sich um einen (besonders) unbestimmten Rechtsbegriff.105 Diese sind durch ein erhebliches Maß an Vagheit bezüglich ihres Inhalts und ihres Umfangs, also ihres Anwendungsbereichs gekennzeichnet.106 Zudem legt der in der Entwurfsbegründung formulierte Prognosemaßstab die Einbeziehung von au- ßerrechtlichen Erwägungen („Möglichkeit der Beeinträchtigung von Verfassungsrechtsgütern“) nahe. Nach der Entwurfsbegründung bezieht sich der Gemeinwohlbegriff also nicht nur auf das „gesetzlich konkretisierte Gemeinwohl“, sondern auch auf ein von der Behörde definiertes Gemeinwohl, das nicht mit dem gesetzlich definierten deckungsgleich sein muss. Die Anwendung des Prognosemaßstabs macht eine Wertung im Einzelfall erforderlich. Dies eröffnet der zuständigen Behörde einen Beurteilungsspielraum.107 Muscheler geht für den Fall, dass man den Ausführungen der Entwurfsbegründung folgt, von einem nach wie vor bestehenden Ermessensspielraum aus.108 Begrenzt wird dieser nur durch sog. Prognosefehler, welche die zugrunde gelegten tatsächlichen Annahmen der Prognose betreffen.109 Die Anerkennung der Stiftung als rechtsfähig und damit die Erfüllung des Anspruchs auf Anerkennung hinge so von der Ausfüllung des Prognosespielraums durch die Anerkennungsbehörde ab. Die Anerkennung eines solchen Prognosespielraums führte dann zu einer begrenzten Justiziabilität der Entscheidung der Behörde.110 Zu Recht weist Muscheler darauf hin, dass im Wege der (verfassungskonformen) Auslegung kein anderes Ergebnis herbeigeführt werden kann, als 104 MüKo BGB/Weitemeyer, § 80 Rn. 112; Burgard, Gestaltungsfreiheit, S. 125; zur tatsächlichen Begründetheit dieser Gefahr vgl.: Härtl, Ist das Stiftungsrecht reformbedürftig?, S. 115.; Bundesministerium der Justiz, Bericht der Bund-Länder-Arbeitsgruppe Stiftungsrecht, Okt. 2001, S. 4, 55ff. 105 Ebenso: Burgard, Gestaltungsfreiheit, S. 125. 106 Kamanabrou, AcP 202 (2002), 662 (664); Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 836 ff. jeweils m.w.N. 107 Vgl. Volkholz, Geltung und Reichweite, S. 222; BeckOK VwGO/Decker, § 114 Rn. 35, 36f m.w.N.; vor der Stiftungsrechtsreform im Jahre 2002 bestand nach verbreiteter Ansicht noch ein (gebundener) Ermessensspielraum für die Genehmigungsbehörde, so: Soergel BGB/Neuhoff, § 80 Rn. 15 m.w.N. 108 Muscheler, NJW 2003, 3161 (3164). 109 BVerwG LKV 2010, 133 (135) m.w.N. 110 BeckOK VwGO/Decker, § 114 Rn. 36f. A. Der „klassische Dreiklang“ 31 jenes, welches der Gesetzeber in die Norm hineinlegte.111 Im Kern trifft die Feststellung Reuters zu, wonach „nicht schon der Verstoß gegen das Gemeinwohl, sondern erst derjenige gegen das gesetzlich konkretisierte (im Gegensatz zum verwaltungspolitisch definierten) Gemeinwohl […] der Privatautonomie des Stifters eine Grenze ziehen“112 kann. Nach verbreiteter Auffassung ist dieses Auslegungsergebnis verfassungswidrig.113 Die Anerkennungsbehörde ist allerdings nicht dazu berufen, eine Gesetzesnorm für verfassungswidrig zu erklären bzw. diese zu verwerfen. Daher bleibt der Anerkennungsbehörde nichts Anderes übrig, als die Gemeinwohlgefährdung im Sinne des dargestellten, von der Literatur kritisierten Ergebnisses anzuwenden. Einzig das Verfahren nach Art. 100 Abs. 1 GG oder ein Tätigwerden des Gesetzgebers scheinen das Tatbestandsmerkmal „Gemeinwohlgefährdung“ mit seinem heutigen Inhalt wieder mit Verfassungsrecht in Einklang bringen zu können. Allerdings bleibt der Anerkennungsbehörde unbenommen, ihren gewährten Beurteilungsspielraum so auszuüben, dass sie die Anerkennung wegen verwaltungspolitischer Erwägungen nicht versagt.114 Verhältnis zu Stiftungsvermögen und -organisation Stiftungsvermögen und Stiftungsorganisation nehmen dem Stiftungszweck gegenüber eine „dienende“ Rolle ein.115 Gestützt wird diese These u.a. anhand der gesetzlichen Regelungen zur Satzungsergänzung, §§ 81 Abs. 1 S. 4, 83 S. 2 BGB. Eine Ergänzung der Stiftungssatzung durch die zuständige Behörde ist demnach nur möglich, soweit alle Elemente des Stiftungsaktes i.S.d. § 81 Abs. 1 S. 2 BGB, insbesondere der Stiftungszweck, bereits Teil des ergänzungsbedürftigen Stiftungsgeschäfts geworden sind.116 Ohne bereits festgelegten Stiftungszweck gibt es nichts rechtlich 4. 111 NJW 2003, 3161 (3165); so aber offenbar: Volkholz, Geltung und Reichweite, S. 217. 112 In: FS-Kraft, 493 (500). 113 Vgl. Volkholz, Geltung und Reichweite, S. 209 f.; Muscheler, NJW 2003, 3161 (3164 f.); Staudinger/Hüttemann/Rawert, § 80 Rn. 34; implizit ebenso: Burgard, Gestaltungsfreiheit, S. 127. 114 Staudinger/Hüttemann/Rawert, § 80 Rn. 44; Burgard, Gestaltungsfreiheit, S. 127; Muscheler, NJW 2003, 3161 (3165). 115 Nissel, in: O. Werner/Saenger, Rn. 207; Rawert, in: Hopt/Reuter, 109 (115). 116 MüKO BGB (2012)/Reuter, § 81 Rn. 29; Beck OK/Backert, § 83 Rn. 9; Muscheler, JR 2003, 441. 1. Kapitel 32 Erhebliches, was eine hinreichende Identität hätte und deshalb der Ergänzung zugänglich wäre. Anders gewendet: Die §§ 80 ff. BGB sehen keine Möglichkeit vor, dem abstrakten Willen, Vermögen als ein Ganzes für die Ewigkeit zu erhalten, zur rechtlichen Verselbstständigung zu verhelfen.117 Daraus lässt sich schlussfolgern, dass die bloße Erhaltung eines Vermögens kein zulässiger Stiftungszweck ist (Verbot der Selbstzweckstiftung).118 Zudem ist der Stiftungszweck nach § 80 Abs. 2 S. 1 BGB Anknüpfungspunkt für die Prüfung der Anerkennungsfähigkeit der Stiftung durch die zuständige Behörde (§ 80 Abs. 1 BGB). Diese Anspruchsgrundlage enthält die (einzige) Einschränkung des Stiftungszwecks inhaltlicher Art. Die Stiftung ist nach § 80 Abs. 2 S. 1 BGB nur dann anzuerkennen, wenn […] die dauernde und nachhaltige Erfüllung des Stiftungszwecks gesichert erscheint und der Stiftungszweck nicht das Gemeinwohl gefährdet. Daher wird auch das Leitbild der selbstständigen Stiftung bürgerlichen Rechts als „gemeinwohlkonforme Allzweckstiftung“119 definiert. Stiftungsorganisation Die Stiftungsorganisation taucht als Begriff in den Gesetzgebungsmaterialien zum BGB von 1896 nicht auf. Für den Stiftungsbegriff i.S.d. §§ 80 ff. BGB ist sie wegen der Rechtsfähigkeit der Stiftung i.S.d. §§ 80 ff. BGB von zentraler Bedeutung. Rechtsfähigkeit ist dabei als Fähigkeit zu verstehen, Rechte und Pflichten inne zu haben.120 In diesem Sinne hat sie statischen Charakter. Übertragen auf die juristische Person „Stiftung“ bedeutet dies zunächst lediglich, dass sie als Rechtskonstruktion rechtlich qualifiziert ist, Rechte und Pflichten innezuhaben. Die rechtliche Qualifikation, Rechte auszuüben und Pflichten zu erfüllen (bzw. zu verletzen), ist nach h.M. kein Teil der Rechtsfähigkeit.121 Diese (dynamische) Fähigkeit wird als Handlungsfähigkeit bezeichnet. In den Motiven der ersten Kommission zum Entwurf des BGB wird sie gefasst als „von der Rechtsordnung bestimmte Qualifikation, vermöge deren eine Person die Fähig- II. 117 Bereits Art. 155 Abs. 2 S. 2 der WRV ordnete die Auflösung der sog. Fideikommisse an, welche gerade die Ansammlung von Vermögen in den Händen weniger bewirkten; vgl. hierzu Dutta, Warum Erbrecht?, S. 54 ff. 118 Vgl. hierzu auch: Hüttemann, FG-Flume 1998, 59 (87 f.). 119 Siehe etwa: Rawert, in: Hopt/Reuter, Stiftungen in Europa, 109 (115). 120 Staudinger/Kannowski, § 1 Rn. 1. 121 Staudinger/Kannowski, § 1 Rn. 2; a.A. Fabricius, Relativität der Rechtsfähigkeit, S. 43. A. Der „klassische Dreiklang“ 33 keit besitzt, Handlungen mit der dem betreffenden Akte an sich zukommenden rechtlichen Wirkung vorzunehmen.“122 Die Handlungsfähigkeit der Stiftung i.S.d. §§ 80 ff. BGB setzt eine hierfür geeignete „Struktur“ oder Organisation voraus.123 Ein Mindestmaß an organisationsbezogenen Regelungen in diesem Sinne verlangt § 81 Abs. 1 S. 3 Nr. 5 BGB von der Stiftungssatzung. Das sind die Regelungen über die Bildung des Vorstands der Stiftung, welcher als Organ die Stiftung gem. §§ 86 S. 1 BGB i.V.m. §§ 26 Abs. 1 S. 1, 31 BGB gerichtlich und außergerichtlich vertritt und sie damit zum Handeln, insbesondere zur Vornahme von Rechtsgeschäften befähigt.124 Gleichwohl ist auch der Vorstand nur im Rahmen seiner verfassungsmäßigen Befugnisse und damit nicht autonom zum Handeln berechtigt.125 Die Verweisung des Stiftungsrechts auf das Vereinsrecht ist dabei kein Zufall. Auch für den Verein besteht das Bedürfnis nach Erlangung der Handlungsfähigkeit durch Organe. Der Unterschied in der Organisation zwischen beiden Formen der juristischen Person besteht darin, dass der Verein Mitglieder126 hat, welche den Vorstand autonom bestimmen (§ 27 Abs. 1 BGB), während die Stiftung bürgerlichen Rechts hierfür grundsätzlich allein dem im Stiftungsgeschäft ausgedrückten Willen des Stifters unterworfen ist.127 Neben der Bestimmung eines Stiftungsvorstands128 kann der Stifter gem. § 86 S. 1 BGB i.V.m. § 30 S. 1 BGB für gewisse Geschäfte auch weitere Organe schaffen. Deren Vertretungsmacht erstreckt sich dann gem. §§ 86 S. 1, 30 S. 2 BGB im Zweifel auf alle Rechtsgeschäfte, die der ihm zugewiesene Geschäftskreis gewöhnlich mit sich bringt. Zu nennen sind insoweit insbesondere Kontrollorgane, die die Arbeit des Vorstands überwachen sollen.129 Aber auch Gremien ohne Vertretungsmacht kann der Stifter durch Gestaltung der Satzung in das Organisationsgefüge der Stiftung einfügen. 122 Mugdan, Mot. I, S. 71. 123 Tuhr, Bürgerliches Recht AT (1928), S. 22; MüKO BGB (2012)/Reuter, Vorb. zu §§ 80 ff. Rn. 62; v. Campenhausen/Richter/Hof, § 8 Rn. 3; Jakob, Schutz der Stiftung, S. 92. 124 Vgl. Lange, AcP 214 (2014), 511 (516); BT-Drucks. 14/8765, S. 10. 125 Jeß, Verhältnis, S. 34 f.; vgl. bereits Gierke, DPrR I, S. 655. 126 Stintzing, AcP 38 (1898), 392 (401). 127 Inwieweit die Rechtsform „Stiftung“ offen für eine korporative Gestaltung ist, untersuchen u.a. Burgard, Gestaltungsfreiheit im Stiftungsrecht, Köln 2006; Wiesner, Korporative Strukturen bei der Stiftung bürgerlichen Rechts, Hamburg 2012. 128 Die Bezeichnung als „Vorstand“ ist dabei nicht zwingend erforderlich, vgl. BT- Drucks. 14/8765, S. 11; Saenger, ZStV 2012, 94 (95). 129 Siehe hierzu etwa: v. Campenhausen/Richter/Hof, § 9 Rn. 80 ff. 1. Kapitel 34 Diesen Gremien kommen dann klassischerweise Beratungs- und ebenfalls Kontrollfunktionen zu.130 Eine weitere gesetzliche Vorgabe der Stiftungsorganisation ist § 80 Abs. 2 S. 1 BGB zu entnehmen. Danach besteht ein Anspruch auf Anerkennung der Stiftung als rechtsfähig nur, wenn u.a. „die dauernde und nachhaltige Erfüllung des Stiftungszwecks gesichert erscheint“. Das Vorliegen dieses Tatbestandsmerkmals hängt auch davon ab, ob die Stiftungsorganisation in einem angemessenen, leistungsfähigen Verhältnis zu Stiftungszweck und Stiftungsvermögen steht. So wird eine Stiftung, die etwa die medizinische Behandlung von Bedürftigen zum Zweck hat und der hierfür die Mittel zum Betreiben eines Krankenhauses als Vermögen übertragen wurden, regelmäßig eine ausdifferenziertere Organisation benötigen, um den Zweck dauerhaft und nachhaltig erfüllen zu können, als eine Stiftung, deren Zweck lediglich darin besteht, einige wenige Stipendien im Jahr zu vergeben und zu unterhalten.131 Stiftungsvermögen Die Bedeutung des Stiftungsvermögens für den Stiftungsbegriff wird neben den Gesetzgebungsmaterialien132 auch aus den §§ 81 Abs. 1 S. 2, 81 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 BGB deutlich. Danach muss das Stiftungsgeschäft die verbindliche Erklärung des Stifters enthalten, ein Vermögen zur Erfüllung des von ihm vorgegeben Zwecks zu widmen. Zudem muss die Stiftungssatzung als Mindestinhalt Regelungen zum Stiftungsvermögen beinhalten. Was genau Stiftungsvermögen bedeutet, erklärt das Gesetz nicht. Vertreten wird, dass es sowohl einen „weiten“ wie einen „engen“ Begriff gibt. Der „enge“ umfasst dabei das sog. Grundstockvermögen der Stiftung. Soweit in der Satzung nichts anderes bestimmt ist, darf dieses grundsätzlich weder verbraucht, noch durch Zuführung der Erträge aufgestockt werden (Admassierungsverbot133). Aus dessen Erträgen ist bzw. sind der (oder die) III. 130 Siehe z.B. Mustersatzung für eine rechtsfähige Stiftung, welche vom Bundesverband Deutscher Stiftungen herausgegeben wird: http://www.stiftungen.org/filea dmin/bvds/de/News_und_Wissen/Stiftungsgruendung/Muster_Satzung_rechtsf aehige_Stiftung_09.12.2013.pdf (02.10.16). 131 Das Bespiel ist entlehnt von: v. Campenhausen/Richter/Hof, § 9 Rn. 52. 132 BT-Drucks. 14/8765, S. 10. 133 v. Campenhausen/Richter/Hof, § 9 Rn. 155 ff.; Burgard, Gestaltungsfreiheit, S. 494 ff. A. Der „klassische Dreiklang“ 35 Stiftungszweck(e) zu verwirklichen.134 Der „weite“ Begriff erfasst darüber hinaus alle Vermögenswerte, die der Stiftung rechtlich zugeordnet sind.135 Weiterhin von Bedeutung ist das Stiftungsvermögen insofern, als dass es ebenfalls zur begrifflichen Trennung von Körperschaft und Stiftung beiträgt. Während der Zweck einer Körperschaft oder Gesellschaft von einem Personenverband festgelegt wird, erhält die Stiftung ihren Zweck durch den Stifter mittels Vermögenswidmung. Nach einer Ansicht ist das Vermögen identisch mit der juristischen Person „Stiftung“ i.S.d. § 80 ff. BGB.136 Die selbstständige Stiftung i.S.d. §§ 80 ff. BGB sei zweckgebundenes verselbstständigtes Vermögen.137 Es wird vom „Substrat der Stiftungsorganisation“138 gesprochen.139 Dem lässt sich entgegenhalten, dass die Rechtsperson Stiftung entstehen kann, auch ohne dass das dem Stiftungszweck gewidmete Vermögen bereits zur Verfügung gestellt wurde. Insofern wäre eine Stiftung „ohne Vermögen“ möglich und damit nicht das Vermögen selbst zur juristischen Person abstrahiert140, sondern die der Stiftung zugrunde liegende Organisation.141 Zum Stiftungsvermögen gehören m.E. nicht nur Eigentumsrechte, sondern auch Forderungen.142 Damit fällt – auch ohne Übertragungsakt – das vom Stifter der Stiftung gem. § 81 Abs. 1 S. 2 BGB gewidmete Vermögen jedenfalls als Forderung der Stiftung gegen den Stifter auf Übertragung dieses Vermögens gem. § 82 S. 1 BGB in das Stiftungsvermögen. Die Forderung 134 v. Campenhausen/Richter/Hof, § 6 Rn. 28, § 9 Rn. 4ff.; BeckOK BGB/Backert, § 80 Rn. 8. 135 Staudinger/Hüttemann/Rawert, Vorb. zu §§ 80 bis 88 Rn. 11; vgl. ferner: Fritz, in: O. Werner/Saenger, Rn. 446 ff. 136 Diese Ansicht geht wohl zurück auf: Heise, Grundriss eines Systems des Gemeinen Civilrechts, § 98 Anm. 15, § 106; späterer Vertreter ist u.a.: Reuter, AcP 207 (2007),1 (8). 137 Vgl. Mugdan, Mot. I, S. 396; Reuter, NZG 2004, 939; a.A.: Enneccerus-Nipperdey, BGB AT Hb.1, S. 117 1. I.; Schmidt, Stiftungswesen-Stiftungsrecht-Stiftungspolitik, S. 5. 138 Die Terminologie „Substrat“ entspringt dabei nach Stintzing, AcP 38 (1898), 392 (400) dem Gemeinen Recht. 139 MüKo BGB (2012)/Reuter, Vorb. zu §§ 80 ff. Rn. 51, 62 f.; hinsichtlich korporativer Rechtsträger spricht man hingegen gewöhnlicher Weise vom „personellen Substrat“. 140 So bereits: Gierke, DPrR I, S. 648 Fn. 16. 141 Stintzing, AcP 38 (1898), 392 (396); Tuhr, Bürgerliches Recht AT (1928), S. 26; Enneccerus-Nipperdey, BGB AT Hb. 1, § 117 1. I.; Kronke, Stiftungstypus, S. 50; Schewe, ZSt 2004, 270 (273); mit Sympathien für das vorgetragene Argument auch: Jakob, Schutz der Stiftung, S. 92. 142 Vgl. OLG Oldenburg Urteil vom 08. November 2013 – 6 U 50/13 –, juris. 1. Kapitel 36 gegen den Stifter auf Übertragung ist gleichsam das Stiftungsvermögen „in einem anderen Kleid“. Damit besteht die Stiftung nicht ohne Stiftungsvermögen, sondern nur ohne Stiftungsvermögen in seiner endgültigen, der Stiftung versprochenen Rechtsposition. Diese Erwägung wurde bereits von der ersten BGB-Kommission angestellt.143 Jakob schließlich sieht das „Substrat der Stiftung“ in dem „Organisationsgefüge“ der Stiftung, bestehend aus den drei Stiftungsmerkmalen Zweck, Vermögen und Organisation.144 In diese Richtung ist nach Flume auch bereits die Konzeption Savignys von der juristischen Person gegangen. Laut Flume verstand er diese als „ideales Ganzes“145 bzw. eine „Wirkungseinheit“146. Wer nun auch immer der Träger der Rechtspersönlichkeit ist, im Ergebnis bleibt dies ohne Auswirkung für konkrete Rechtsfragen.147 Hierin zeigt sich erneut sowohl der Unterschied zum Sammelvermögen i.S.d. § 1914 BGB, als auch zur unselbstständigen Stiftung, bei denen ein Vermögen einem Treuhänder als Rechtsträger zugeordnet wird, ohne dass es zur rechtlichen Verselbstständigung des Vermögens käme.148 Die Verbindung aus Stiftungszweck und Stiftungsvermögen ist für die Frage von Bedeutung, welche Höhe und Ertragsstärke das Stiftungsvermögen (sog. Mindestkapitalausstattung) erreichen muss.149 Eine stiftungszivilrechtliche Vorgabe ergibt sich lediglich aus § 80 Abs. 2 S. 1 BGB.150 Danach ist es erforderlich, dass die dauernde und nachhaltige Erfüllung der Stiftungszwecke durch das Stiftungsgeschäft gesichert erscheint. Von Bedeutung sind demnach insbesondere die voraussehbaren Erträge der Vermögensausstattung.151 Ungewisse Erwerbsaussichten der Stiftung genügen daher für die Anerkennung nicht.152 143 Mugdan, Mot. I, S. 418, i.B.a. den Anspruch der Stiftung als Vermächtnisnehmer gegen den vom Vermächtnis Beschwerten: S. 419. 144 Jakob, Schutz der Stiftung, S. 93. 145 Flume, AT I/2, Vorwort. 146 Flume, AT I/2, S. 130 f.; Savigny selbst schreibt im zweiten Band seines Systems des heutigen römischen Rechts auf S. 236 zum Begriff der Juristischen Person: „Wir betrachten sie [die Rechtsfähigkeit; Ergänzung J.S.] jetzt als ausgedehnt auf künstliche, durch bloße Fiktion angenommene Subjekte. Ein solches Subjekt nennen wir juristische Person, d.h. eine Person welche blos zu juristischen Zwecken angenommen wird.“ 147 Ebenso: Wiedemann, WM 1975 SB Nr. 4, 7. 148 Jakob, Schutz der Stiftung, S. 91; Laux, JZ 1953, 214 (215). 149 v. Campenhausen/Richter/Hof, § 9 Rn. 51. 150 Hüttemann, WM 2016, 625 (626). 151 v. Campenhausen/Richter/Hof, § 9 Rn. 35. 152 Hof, DStR 1992, 1587 (1587). A. Der „klassische Dreiklang“ 37 Der funktionale Stiftungsbegriff Der sog. funktionale Stiftungsbegriff Schlüters beschränkt sich nicht nur – wie oben dargestellt – darauf, die Großzahl der Erscheinungsformen zu erfassen („weiter funktionaler Stiftungsbegriff“153), die dem allgemeinen sowie juristischen Sprachgebrauch nach als „Stiftungen“ bezeichnet werden. Er hat vielmehr auch Auswirkungen auf den von ihm erfassten „engeren“ Stiftungsbegriff der §§ 80 ff. BGB. Nach diesem ist das verselbstständigte Vermögen nicht selbst die juristische Person „Stiftung“, sondern die rechtsfähige Stiftung ist juristische Person und hat ein Vermögen.154 Sie wird Eigentümerin der durch den Stifter ausgesonderten, mit einem Zweck versehenen Vermögensmasse, die Schlüter auch als „Stiftung“ begreift. „Stiftung“ versteht er also in einem doppelten Sinne: „Stiftung“ als Vermögensmasse und „Stiftung“ als juristische Person. Das erinnert bereits an das zum Stiftungsbegriff oben Dargestellte, mit dem Unterschied, dass die Vermögensmasse systematisch hier den Platz der Zuwendung einnimmt. Fraglich ist jedoch, worin hier der materielle Unterschied zur „h.M.“ auszumachen ist. Dass das Stiftungsvermögen der juristischen Person „Stiftung“ formalrechtlich zugeordnet wird, bestreitet auch diese nicht. Die begriffliche Trennung Schlüters von Stiftung als Vermögensmasse und Stiftung als Rechtsperson entspringt der Perspektive, dass „unselbstständige Stiftung“ und „selbstständige Stiftung i.S.d. §§ 80 ff. BGB“ als strukturell vergleichbare Rechtskonstruktionen erscheinen, die dieselben Funktionen erfüllen.155 Der Unterschied bestehe lediglich in der Identität des Treuhänders. Für diese Sicht sprächen zum einen das Rechtsinstitut der Zustiftung und zum anderen die anhaltende Zweckgebundenheit des Vermögens nach Aufhebung der Stiftung.156 Stellungnahme Dass die Stiftung im Sinne der §§ 80 ff. BGB juristische Person ist, geht neben den Gesetzgebungsmaterialien157 auch aus der Systematik des Gesetzes hervor. So folgen unter dem Titel 2. „Juristische Personen“ Regelungen B. C. 153 Schlüter, Privatautonomie, S. 556. 154 Schlüter, Privatautonomie, S. 211. 155 Vgl. zu dieser Perspektive auch T. v. Hippel, Grundprobleme, 14 ff. 156 Schlüter, Privatautonomie, S. 211 ff.; S. 214 ff. 157 Vgl. 1. Kapitel § 3. 1. Kapitel 38 zum Verein, zu Stiftungen und zu juristischen Personen des öffentlichen Rechts.158 Die von der h.M. betonten Stiftungsmerkmale finden jeweils ihre Grundlage im Gesetz und bilden insoweit die Vorstellungen des Gesetzesgebers ab. Die hieraus abgeleitete Definition scheint tragfähig zu sein und soll auch im Rahmen dieser Untersuchung als weitere Grundlage dienen. Die „funktionale“ Betrachtung der Stiftung i.S.d. §§ 80 ff. BGB entspringt bei Schlüter und anderen stets der Perspektive der Rechtsvergleichung.159 Trägt die Einnahme dieser Perspektive zwar dazu bei, Gemeinsamkeiten und Unterschiede verschiedener rechtlicher Konstruktionen aus unterschiedlichen Rechtsordnungen zu erkennen und deren Wirkungen zu ergründen, vermag sie jedoch nicht die Geltung und den Inhalt (inter-/ intra-/supra-) nationaler Normen unmittelbar zu beeinflussen.160 Anders sieht das Zweigert.161 Als Verfechter der Rechtsvergleichung im Sinne einer Methode der Rechtsanwendung legt er folgende Annahme zugrunde, die mit Demokratieprinzip und der Gesetzesbindung gem. Art. 20 Abs. 3, 97 Abs. 1 GG GG nur schwer vereinbar162 sein dürfte: „Die Gerechtigkeit aber gehört zum Reich der ethischen Werte; in ihm kann nicht die Meinung Vieler, sondern nur das Qualitätsgefühl einer Elite Verbindliches empfinden. Und man muss es deshalb, wie ich glaube, der Entscheidung des judizierenden Richters, des mit dem konkreten Problem befassten Praktikers oder Gelehrten überlassen, von allen Lösungen, die die Rechtsvergleichung anbietet, die beste für die Interpretation und Lückenfüllung seiner eigenen Rechtsordnung fruchtbar zu machen.“163 158 Entsprechend ist etwa die Anmerkung von Cranshaw, in: DZWiR 2013, 299 (303), der Terminologie des deutschen Rechts nach, folge aus der Rechtspersönlichkeit der Europäischen Stiftung, dass diese Körperschaft, also juristische Person sei, zumindest fragwürdig. Vielmehr folgt daraus, dass diese jur. Person ist, was sowohl eine körperschaftliche Organisationsstruktur bedeuten, wie auch ausschließen kann. 159 Schlüter, Privatautonomie, S. 18; Kronke, Stiftungstypus, S. 7; T. v. Hippel, Grundprobleme, S. 43 ff. 160 Höpfner/Rüthers, AcP 209 (2009), 1 (17); vgl. auch Staudinger/Hüttemann/Rawert, Vorb. zu § 85 Rn. 11. 161 Zweigert, Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht 1949, 5 (9 f.). 162 Vgl. Rüthers, JZ 2009, 969 (971 f.); ders., Die heimliche Revolution vom Rechtsstaat zum Richterstaat, S. 120. 163 Zweigert, Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht 1949, 5 (14). C. Stellungnahme 39 Entgegen Zweigert trägt die Rechtsvergleichung vielmehr dazu bei, die rechtspolitische Diskussion mit (Rechts-)Tatsachen zu versorgen.164 Insbesondere verkennt Schlüter, dass die selbstständige Stiftung deutschen bürgerlichen Rechts nach der gesetzlichen Ausformung ein Konstrukt ist, das gerade – anders als die unselbstständige Stiftung – keinen Treugeber hat. Sie trägt sich vielmehr selbst, ist also Gläubigerin der treuhänderischen Pflichten gegenüber ihren Organen als Schuldner.165 Die Stiftung im Sinne der §§ 80 ff. BGB ist demnach eine mit einem bestimmten Vermögen ausgestattete, rechtsfähige, nicht verbandsmäßig organisierte Institution, die zu einem bestimmten Zweck geschaffen und diesem dauerhaft gewidmet ist.166 164 Bereits 1949 stellte Zweigert selbst fest, dass die Rechtsvergleichung den Gesetzgeber positiv beeinflusste, in: Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht 1949, 5 (8); vgl. auch Richter, Rechtsfähige Stiftung und Charitable Corporation, S. 33 ff. 165 MüKo BGB (2012)/Reuter, Vorb. zu §§ 80 ff. Rn. 54. 166 BT-Drucks. 14/8765, S. 10; Mugdan, Mot. I, S. 396; BVerwGE 106, 177 (181). 1. Kapitel 40 2. Kapitel Die Entstehung der Stiftung Gem. § 80 Abs. 1 S. 1 BGB sind zur Entstehung einer rechtsfähigen Stiftung das Stiftungsgeschäft und die Anerkennung durch die zuständige Behörde des Landes erforderlich, in dem die Stiftung ihren Sitz haben soll. Erst mit der Anerkennung erlangt die Stiftung Rechtsfähigkeit. Zudem enthält § 84 BGB eine „Entstehungsfiktion“ bezogen auf die Zuwendungen des Stifters, für den Fall, dass die Stiftung erst nach dem Tode des Stifters als rechtsfähig anerkannt wird. Damit wird der dingliche Übergang der zugesicherten Vermögenswerte ermöglicht, unabhängig von der vom Stifter nicht vollumfänglich beeinflussbaren Dauer des Zeitraums zwischen Vornahme des Stiftungsgeschäfts und Anerkennung durch die zuständige Behörde.167 Dies gilt für das Stiftungsgeschäft unter Lebenden wie für dasjenige von Todes wegen gleichermaßen. Die Errichtung der Stiftung ist also ein zweigeteilter Vorgang, bestehend aus einem privatrechtlichen Akt, dem Stiftungsgeschäft, und einem öffentlich-rechtlichen, der Anerkennung. Die gesetzlich verbürgte Möglichkeit zur Errichtung und Ausgestaltung einer Stiftung im Rahmen der rechtlichen Vorgaben wird auch als Stifterautonomie168 (als Teil der Privatautonomie169) bzw. Stifterfreiheit170 bezeichnet. Die Fähigkeit der Stiftung sowohl nach außen als auch nach innen rechtswirksame Handlungen vorzunehmen, wird als Stiftungsautonomie bezeichnet. Dabei ist die Stiftungsautonomie „gefrorene Stifterautonomie“171. Sie ist also Abbild dessen, was der Stifter autonom zum Zeitpunkt der Vornahme des Stiftungsgeschäfts erklärt hat. 167 Vgl. Mugdan, Mot. I, S. 420. 168 Muscheler, Stiftungsrecht, S. 261 f., der Begriff betont die normgebende Funktion des Stiftungsgeschäfts für Dritte. 169 Volkholz, Geltung und Reichweite, S. 156 ff.; Dylla, Weisungsfunktion, S. 40 ff. 170 BT-Drucks. 14/8765, S. 10; entsprechender Begriff fügt sich konsistent in die sonstige begriffliche Unterteilung der speziellen Formen der Privatautonomie ein (Vertragsfreiheit, Testierfreiheit usw.). 171 Muscheler, Stiftungsrecht, S. 267. 41 § 5 Stifterfähigkeit Als Stifter kommt in Betracht, wer rechtsfähig und handlungsfähig ist. Dies sind für das Privatrecht in erster Linie natürliche und juristische Personen, aber auch andere Personenmehrheiten, welche mit (Teil-)Rechtsund Handlungsfähigkeit ausgestattet sind.172 Stellvertretung ist grundsätzlich zulässig, wobei entsprechend §§ 1641, 1804 BGB Ausnahmen für Eltern und den Vormund als gesetzliche Vertreter angenommen werden.173 Über den Verweis in § 1908i Abs. 2 S. 1 BGB auf § 1804 BGB ist es auch dem Betreuer nur in den Grenzen des § 1908i Abs. 2 BGB möglich, das Stiftungsgeschäft als Vertreter des Betreuten vorzunehmen.174 Unbeschränkte Geschäftsfähigkeit i.S.d. §§ 104 ff. BGB ist also für natürliche Personen grundsätzlich Voraussetzung, um Stifter i.S.d. §§ 80 ff. BGB sein zu können. Außerdem kommen Körperschaften des öffentlichen Rechts und Kirchen als Stifter in Betracht.175 In Erweiterung des – dem „Wortsinn“ nach – gesetzlichen „Normalfalls“ stellt sich die Frage, ob auch eine Mehrheit von Rechtsträgern als „Mitstifter“ eine Stiftung errichten kann. Von der h.M. wird diese Frage bejaht.176 Ob und wenn ja, auf welchem Wege dies rechtlich gestaltet werden kann, wird zu untersuchen sein. § 6 Stiftungsgeschäft Das Stiftungsgeschäft kann gem. § 81 Abs. 1 BGB als Stiftungsgeschäft unter Lebenden vorgenommen werden oder gem. § 83 S. 1 BGB als Verfügung von Todes wegen. Es bildet als Akt der Ausübung allgemeiner Handlungsfreiheit gem. Art. 2 Abs. 1 GG erst den Willen des Stifters nach außen hin ab.177 172 VG Düsseldorf v. 25.03.1994, NVwZ 1994, 811 (812). 173 V. Campenhausen/Richter/Hof, § 6 Rn. 3; MüKo BGB (2012)/Reuter, § 81 Rn. 9. 174 Siehe hierzu: Grziwotz, ZEV 2005, 338 ff. 175 V. Campenhausen/Richter/Hof, § 6 Rn. 5. 176 Jakob, Schutz der Stiftung, S. 155; Burgard, Gestaltungsfreiheit, S. 92; MüKo BGB (2012)/Reuter, § 81 Rn. 6; Staudinger/Hüttemann/Rawert, § 81 Rn. 5. 177 V. Campenhausen/Richter/Hof, § 6 Rn. 2. 2. Kapitel 42 Begriff Das Stiftungsgeschäft ist begrifflich schwer zu erfassen. Dies beruht auf dem unterschiedlichen Gebrauch des Terminus durch Gesetzgeber, Rechtsprechung und Literatur.178 Stiftungsgeschäft und Stiftungssatzung Der überwiegende Teil derjenigen, die das Stiftungsgeschäft begrifflich einordnen, versteht dieses, unabhängig davon, ob es als Stiftungsgeschäft unter Lebenden oder als eine Verfügung von Todes wegen vorgenommen wird, als Oberbegriff, der zwei untergeordnete Elemente enthält. Nach dieser inhaltlich orientierten Bestimmung ist ein Element vermögensrechtlicher, das andere organisationsrechtlicher Natur.179 Verortet wird das vermögensrechtliche Element dabei in § 81 Abs. 1 S. 2 BGB und wird als „Ausstattungsversprechen“180, „Vermögenswidmung“181 oder „Stiftungsakt als solcher“182 bezeichnet. Der organisationsrechtliche Teil entspricht dem § 81 Abs. 1 S. 3 BGB und damit der Formulierung „Satzung“. Zu Recht weist Burgard darauf hin, dass im Rahmen des § 81 Abs. 1 S. 2 BGB nicht nur das Versprechen zur Vermögensübertragung Inhalt der Erklärung sein muss, sondern auch die Zweckbestimmung.183 Die strikte Zuordnung des § 81 Abs. 1 S. 2 BGB (allein) zum vermögensrechtlichen Teil des Stiftungsgeschäfts ist daher bereits zweifelhaft. Burgard trägt dem Rechnung, indem er den Aspekt der Erklärung nach § 81 Abs. 1 S. 2 BGB, der die Zweckbestimmung betrifft, dem organisationsrechtlichen Teil des Stiftungsgeschäfts zuordnet.184 Hahn berücksichtigt diesen Umstand, indem er als Bezeichnung für die Erklärung nach § 81 Abs. 1 S. 2 BGB den Begriff „Zweckwidmung“ vorschlägt.185 A. I. 178 Siehe hierzu ausführlich: Hahn, Stiftungssatzung, S. 336 ff. m.w.N. 179 Staudinger/Hüttemann/Rawert, § 81 Rn. 18 f., § 83 Rn. 3; BeckOK BGB/Backert, § 80 Rn. 40, § 83 Rn. 2; MüKo BGB (2012)/Reuter, § 81 Rn. 3, § 83 Rn. 1; bereits zum alten Recht vor der Reform im Jahr 2002: Soergel BGB/Neuhoff, § 80 Rn. 3. 180 MüKo BGB (2012)/Reuter, § 81 Rn. 3. 181 Staudinger/Hüttemann/Rawert, § 81 Rn. 20. 182 BT-Drucks 14/8765, S. 9; V. Campenhausen/Richter/Hof, § 6 Rn. 3. 183 Burgard, Gestaltungsfreiheit, S. 80 f. 184 Burgard, Gestaltungsfreiheit, S. 80 f. 185 Hahn, Stiftungssatzung, S. 344. A. Begriff 43 Folgende Terminologie wird hier zugrundegelegt: Soweit von der Erklärung nach § 81 Abs. 1 S. 2 BGB die Rede ist, wird diese auch als solche bezeichnet. Soweit innerhalb der Erklärung nach § 81 Abs. 1 S. 2 BGB zwischen den beiden Bestandteilen differenziert wird, werden insoweit die Begriffe „Ausstattungsversprechen“ bzw. „Zweckbestimmung“ verwendet. Die Satzungserrichtung nach § 81 Abs. 1 S. 3 BGB wird als solche bezeichnet. Unabhängig von den verwendeten Terminologien lässt sich folgendes festhalten: Das Stiftungsgeschäft muss sowohl die Erklärung nach § 81 Abs. 1 S. 2 BGB enthalten als auch eine Satzung mit Regelungen gem. § 81 Abs. 1 S. 3 BGB. Als obligatorischer Bestandteil des Stiftungsgeschäfts unter Lebenden muss sie als Mindestinhalt über Regelungen zu Name (§ 81 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 BGB), Sitz (§ 81 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 BGB), Zweck (§ 81 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 BGB), Vermögen (§ 81 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 BGB) und der Bildung des Vorstands der Stiftung (§ 81 Abs. 1 S. 3 Nr. 5 BGB) verfügen. Eine sich anschließende Frage ist, ob sich die Stiftungssatzung als eine abgeschlossene Urkunde darstellen, also eine bestimmte Form haben muss, die eine Abgrenzung zum „restlichen“ Stiftungsgeschäft zuließe. In diesem Sinne ordnet Hahn die Stiftungssatzung gem. § 81 Abs. 1 S. 3 BGB nach dem gesetzgeberischen Konzept ein. Beim Erlass der Satzung handle es sich um einen formellen Vorgang, nämlich um das Aufsetzen einer konkreten Urkunde als Bestandteil des Stiftungsgeschäfts. Über die Anerkennungsfähigkeit entschieden daher nur die in dieser Urkunde aufgeführten Regelungen.186 Da dies jedoch als ein unverhältnismäßiger Eingriff in die Grundrechte des Stifters anzusehen sei, sei dieses gesetzgeberische Konzept im Wege der verfassungskonformen Auslegung so zu deuten, dass sich die inhaltlichen Vorgaben gem. § 81 Abs. 1 S. 3 BGB aus der Gesamtheit des Stiftungsgeschäfts ergeben müssten.187 Damit liegt Hahn im Ergebnis ganz auf der Linie des Reichgerichts aus dem Jahr 1937. Was zur Satzung gehört, bestimmt sich nach dessen Entscheidung nicht nur nach der Einreichung eines Schriftstücks, das als Satzung bezeichnet ist und eine Anzahl an Reglungen enthält, „sondern nach dem gesamten Inhalt des Stiftungsgeschäfts (§ 85 BGB).“188 Die formale Begrenzung des Satzungsbegriffs auf eine der Schriftform gem. § 81 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 126 BGB entsprechende Urkunde erscheint auch kein zwingendes Auslegungsergebnis des 186 Stiftungssatzung, S. 381. 187 Hahn, Stiftungssatzung, S. 382; im Ergebnis ebenso: Steffek, Stiftungsgeschäft von Todes wegen, S. 23. 188 RGZ 158, 185 (188). 2. Kapitel 44 § 81 Abs. 1 S. 3 BGB zu sein. So spricht zwar die Entwurfsbegründung an mehreren Stellen von einem „Stiftungsgeschäft beizufügender Satzung“189, jedoch ist dies kein Widerspruch zu der inhaltlich orientierten Einordnung des Stiftungsgeschäfts als Oberbegriff zur Stiftungssatzung und Erklärung nach § 81 Abs. 1 S. 2 BGB. Insoweit kann sich der Inhalt der Satzung aus der Gesamtheit der Regelungen des Stiftungsgeschäfts ergeben. Stiftungsgeschäft und Stiftungsverfassung Der Begriff „Stiftungsgeschäft“ ergibt sich nicht nur aus der Regelung des § 81 BGB. Nach § 85 BGB wird die Verfassung einer Stiftung, soweit sie nicht auf Bundes- oder Landesgesetz beruht, durch das Stiftungsgesetz bestimmt. Dieser sog. Vorbehalt des Stiftungsgeschäfts zwingt nach verbreiteter Auffassung den bzw. die Stifter zur Bestimmung der identitätsbildenden Merkmale der Stiftung einschließlich der materiellen Ziele der Stiftungstätigkeit.190 Stiftungsgeschäft, Bundes- und Landesgesetze sind die Rechtsquellen der Stiftungsverfassung.191 Ihr Verhältnis zueinander wird im Einzelnen unterschiedlich beurteilt.192 Was Verfassung ist, bestimmt das Gesetz nicht. Die Kenntnis von der Definition der Verfassung wird vielmehr vom Gesetzgeber vorausgesetzt. In Bezug auf die Vereinsverfassung stellt der BGH fest, sie sei die Summe der „das Vereinsleben bestimmenden Grundentscheidungen, die […] kraft zwingender Vorschrift in die Satzung aufgenommen werden müssen (§§ 25, 71 Abs. 1 Satz 1 BGB), soweit sie nicht bereits im Gesetz enthalten sind.“193 Übertragen auf die Stiftung sind diese zwingenden Grundentscheidungen zunächst § 81 Abs. 1 S. 2, 3 Nr. 1 - 5 BGB zu entnehmen. In welchem Umfang die aufgeführten Gegenstände einer Regelung zugeführt werden müssen und ob darüber hinaus andere Gegenstände in der Verfassung geregelt werden können, bleibt dabei zunächst unklar. Die h.M. geht davon aus, dass auch abweichende Merkmale Gegenstand der Stiftungsverfassung sein können, soweit diese charakteristisch für die Identität der Stif- II. 189 BT-Drucks. 14/8765, S. 8, 10. 190 Reuter, NZG 2004, 939; MüKo BGB/Weitemeyer, § 85 Rn. 1 m.w.N. 191 Staudinger/Hüttemann/Rawert, § 85 Rn. 1. 192 Vgl. V. Campenhausen/Richter/V. Campenhausen/Stumpf, § 3 Rn. 10; Muscheler, ZSt 2004, 3 (5 ff.); Reuter, NZG 2004, 939 ff. jeweils m.w.N. 193 BGHZ 47, 172 (177). A. Begriff 45 tung sind.194 Nach ihr ist die Stiftungsverfassung die Gesamtheit aller Rechtsnormen, welche die Organisation der selbstständigen Stiftung des Privatrechts betreffen195, unabhängig von ihrer Bezeichnung als Stiftungsverfassungsnormen (Verfassungsbegriff im materiellen Sinne).196 Konsequenz dieser Auffassung ist, dass eine Vielzahl von möglichen Regelungsgegenständen als Teile der Stiftungsverfassung zu werten sind: Bestimmungen zur Rechtsstellung der von einer Stiftung Begünstigten (Destinatäre)197, zur Änderung der Satzung und zur Verwendung des Stiftungsvermögens im Falle der Aufhebung.198 Bedenken gegen einen solch „weiten“ Verfassungsbegriff äußert Muscheler. Nach dessen Ansicht sind Regelungen über Zweckumwandlung, Aufhebung, Zusammenlegung und Zulegung vom Verfassungsbegriff des § 85 BGB ausgeschlossen.199 Zum einen spräche hierfür der Wortlaut des § 85 BGB. Demnach könne eine Verfassung nur haben, was bereits existiere, eine Zweckumwandlung jedoch ändere die Identität. Regelungen hier- über stünden mithin außerhalb des Verfassungsbegriffs und damit auch außerhalb der Regelungskompetenz der Länder.200 Nach § 87 Abs. 2 S. 2 und Abs. 3 BGB kann die Behörde die Verfassung der Stiftung ändern, soweit die Umwandlung des Zweckes dies erfordert. Dem sei zu entnehmen, dass Regelungen über Zweckumwandlung nicht Teil der Verfassung selbst sein könnten.201 Schließlich führt Muscheler die Parallele zum Vereinsrecht an. Danach gehe aus der Regelungssystematik der Normen zur Vereinsverfassung (§ 25 BGB) hervor, dass die Auflösung des Vereins (§§ 41 ff. BGB) nicht zu den Normen (§§ 26 – 40 BGB) gehöre, auf welche § 25 BGB verweise. „Aus systematischen Gründen“ sei diese Erkenntnis auch auf die Stiftung i.S.d. §§ 80 ff. BGB zu übertragen.202 194 Reuter, NZG 2004, 939; MüKo BGB (2012)/Reuter, § 85 Rn. 1; Staudinger/Hüttemann/Rawert, § 85 Rn. 5. 195 Staudinger/Hüttemann/Rawert, § 85 Rn. 4; V. Campenhausen/Richter/V. Campenhausen/Stumpf, § 3 Rn. 10; Saenger, ZStV 2012, 94. 196 Muscheler, ZSt 2004, 3 (5); Frommhold, AcP 117 (1919), 87 (139 f.); Klinger, Klagerecht, S. 28. 197 Destinatäre (lat. destinare – bestimmen, festlegen) sind die, nach dem Stifterwillen von der Stiftung zu Begünstigenden. 198 Staudinger/Hüttemann/Rawert, § 85 Rn. 6; Frommhold, AcP 117 (1919), 87 (139 f.). 199 Muscheler, ZSt 2004, 3 (7). 200 Muscheler, ZSt 2004, 3 (8). 201 Muscheler, ZSt 2004, 3 (7). 202 Ebd. 2. Kapitel 46 Rechtliche Klassifizierung Das Stiftungsgeschäft wird heute nach wohl allgemeiner Ansicht als privatautonomer Akt203, teils als Rechtsgeschäft204, teils als Willenserklärung205 klassifiziert – unabhängig davon, in welcher Form es vorgenommen wird. Gierke verstand es im Jahr 1895 dagegen noch als „sozialrechtlichen Konstitutivakt, der im Individualrecht kein Vorbild“ habe „und daher nicht unter den Begriff irgendeines Rechtsgeschäfts gebracht werden“ dürfe.206 Trotz der grundsätzlichen heutigen Einigkeit besteht hinsichtlich der rechtlichen Klassifizierung Streit. Aus derart abstrakten, „rein rechtlichen“207 bzw. der Ordnung dienenden208 Begriffen wie dem des „Rechtsgeschäfts“ lassen sich i.d.R. nur begrenzt konkrete inhaltliche Folgerungen ableiten.209 Vielmehr ist hierfür die Berücksichtigung der Individualität jedes Rechtsgeschäfts erforderlich. Entsprechend des Inhalts des Stiftungsgeschäfts wird etwa von der h.M. angenommen, das Stiftungsgeschäft bestehe aus zwei Akten.210 Eine Gegenansicht geht von „Einaktigkeit“ des Stiftungsgeschäfts aus.211 Was hinter den Begrifflichkeiten „Ein-bzw. Zweiaktigkeit“ steht, ist nur anhand der Rechtswirkungen des Stiftungsgeschäfts zu verstehen. Diese werden näher zu untersuchen sein, da die Rechtswirkungen Bedeutung für die Anwendung der Auslegungsvorschriften §§ 133, 157 BGB haben. Das Verhältnis von Rechtsgeschäft und Willenserklärung Weder das Rechtsgeschäft noch die Willenserklärung sind im BGB legaldefiniert. In den Motiven der ersten Kommission zum Entwurf eines BGB findet sich folgender Ausspruch: „Unter Willenserklärung wird die rechts- B. I. 203 Volkholz, Geltung und Reichweite, S. 52. 204 Flume, AT I/2, S. 139; Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 177; Dylla, Weisungsfunktion, S. 80. 205 Vgl. Enneccerus-Nipperdey, BGB AT Hb. 1, § 117 III 1. IV 1 a); Burgard, Gestaltungsfreiheit, S. 76 ff.; Jakob, Schutz der Stiftung, S. 135 f.; V. Campenhausen/ Richter/Hof, § 6 Rn. 11; Staudinger/Hüttemann/Rawert, § 81 Rn. 2. 206 DPrR I, S. 486. 207 Oertmann, Interesse und Begriff, S. 51. 208 MüKo BGB (2015)/Säcker, Einl. Bd. 1 Rn. 163. 209 Vgl. Flume, AT II, S. 33; Oertmann, Interesse und Begriff, S. 51. 210 MüKo BGB/Weitemeyer, § 81 Rn. 3, § 83 Rn. 1; Staudinger/Hüttemann/Rawert, § 81 Rn. 19. 211 Muscheler, ZEV 2003, 41 (45); Schewe, ZSt 2003, 270 (272) m.w.N. B. Rechtliche Klassifizierung 47 geschäftliche Willenserklärung verstanden. Die Ausdrücke Willenserklärung und Rechtsgeschäft sind der Regel nach als gleichbedeutend gebraucht. Das erstere ist namentlich da gewählt, wo die Willensäußerung als solche im Vordergunde steht oder wo zugleich der Fall getroffen werden soll, daß eine Willenserklärung nur als ein Bestandtheil eines rechtsgeschäftlichen Thatbestandes in Frage kommt.“212 Die Rechtsgeschäftslehre erhielt im 19. Jahrhundert durch Savigny ihre „klassische Ausprägung“213. In seinem „System des heutigen römischen Rechts (Band 3)“ gebraucht er die Begriffe Rechtsgeschäft und Willenserklärung synonym.214 Hiermit ließe sich auch der wiedergegebene Ausspruch in den Motiven der ersten Kommission als „Kind ihrer Zeit“215 erklären. Gleichwohl decken sich beide Begriffe nach damaligem und heutigem Verständnis nur in einem bestimmten Fall. Dieser besteht darin, dass die Willenserklärung als Manifestation des Willens den einzigen Bestandteil des Rechtsgeschäfts bildet. Paradigma für diese Konstellation ist das Testament. In Fällen, in denen das Rechtsgeschäft aus mehreren Willenserklärungen (Vertrag als Paradigma216), oder aus Willenserklärung(en) und einem weiteren Akt (Eigentumsübertragung gem. § 929 BGB als Paradigma) besteht, erlangen Rechtsgeschäft und Willenserklärung als ein Bestandteil des ersteren eigenständige Bedeutung.217 Wenn sich – wie die Motive dies ausführen – das Rechtsgeschäft dadurch definiert, dass es einen rechtlichen Erfolg hervorbringt, „der nach der Rechtsordnung deswegen eintritt, weil er gewollt ist“218 und eine Willenserklärung nur einen Bestandteil (Tatbestandsmerkmal) desselben neben anderen darstellt, ergibt sich hieraus, dass die Willenserklärung im Unterschied zum Rechtsgeschäft lediglich auf die Hervorbringung eines rechtlichen Erfolges gerichtet ist.219 Entsprechend führt der BGH aus: „Die Willenserklärung im Sinne der Vorschriften des Allgemeinen Teils des Bürgerlichen Gesetzbuches ist die Äußerung eines Willens, der unmittelbar auf die Hervorbringung einer Rechtswirkung gerichtet ist; sie bringt einen Rechtsfolgewillen zum Ausdruck, das heißt einen Willen, der auf die Begründung, inhaltliche Än- 212 Mugdan, Mot. I, S. 421. 213 Flume, AT II, S. 30. 214 Savigny, System Bd. 3, S. 6. 215 Musielak, AcP 211 (2011), 769 (774). 216 Flume, AT II, S. 26. 217 Ders., AT II, S. 27 f. 218 Mugdan, Mot. I, S. 421. 219 Vgl. Rüthers/Stadler, BGB AT, § 17 Rn. 1. 2. Kapitel 48 derung oder Beendigung eines privaten Rechtsverhältnisses abzielt.“220 Weitere Beschreibungen der Willenserklärung betonen daneben noch einen zusätzlichen Aspekt derselben, nämlich das auch prozessuale Problem ihrer Feststellung.221 Der „Rechtserfolg“ als Differenzierungskriterium Als Instrument der Ausübung der gem. Art. 2 Abs. 1 GG garantierten Privatautonomie222 zeichnet sich das Rechtsgeschäft damit in erster Linie durch die Herbeiführung eines Rechtserfolgs aus. Ist das Stiftungsgeschäft also Rechtsgeschäft, setzte dies den Eintritt eines solchen Erfolgs voraus. Dabei reicht es in Abgrenzung zur Willenserklärung nicht aus, dass das Stiftungsgeschäft auf einen solchen gerichtet ist. Vielmehr muss der Rechtserfolg eintreten, soweit der Tatbestand des Stiftungsgeschäfts erfüllt ist. Stiftungsentstehung Das Stiftungsgeschäft ist gerichtet auf die Gründung der Stiftung als juristische Person.223 Das Stiftungsgeschäft sei deshalb auch „Organisationsakt“224, „Kreationsakt“225 bzw. „sozialer Schöpfungsakt“226. Diese Klassifizierung des Stiftungsgeschäfts nimmt erneut Bezug auf die bereits dargestellte Zweiteilung in ein vermögensrechtliches und ein organisationsrechtliches Element. Zuvor hatte diese Zweiteilung jedoch eine inhaltliche Beschreibung zum Gegenstand. Für Burgard und Gierke etwa ist die Beschaffenheit des Stiftungsgeschäfts als „Organisationsakt“ bzw. „sozialer II. 1. 220 BGHZ 145, 343, (346). 221 Vgl. etwa Wieser, AcP 189 (1989), 113 ff. 222 BVerfGE 89, 214; Flume, AT II, S. 23 ff.; Medicus, BGB AT Rn. 172 ff.; Staudinger Eckpfeiler/Schiemann, C. Das Rechtsgeschäft Rn. 41. 223 Mugdan, Mot. I, S. 418; RGZ 158, 185 (187); Stintzing, AcP 38 (1898), 392 (398); Flume, AT I/2, S. 139; Burgard, Gestaltungsfreiheit, S. 78; MüKo BGB (2012)/ Reuter, § 81 Rn. 8. 224 Burgard, Gestaltungsfreiheit, S. 78; MüKo BGB/Weitemeyer, § 81 Rn. 9. 225 I.B.a. das Stiftungsgeschäft von Todes wegen: Schewe, ZSt 2004, 270 (271). 226 Gierke, DPrR I, S. 651; Ders., Genossenschaftstheorie, S. 133. B. Rechtliche Klassifizierung 49 Schöpfungsakt“ Teil der „Rechtsnatur“ bzw. des „rechtlichen Inhalts“ desselben.227 Der rechtliche Erfolg, nämlich die Entstehung der Stiftung, tritt jedoch erst mit der Anerkennung ein. Diese wird ohne wirksam vorgenommenes Stiftungsgeschäft grundsätzlich nicht erteilt.228 Fraglich ist also, ob zum Stiftungsgeschäft, verstanden als Rechtsgeschäft, das sich durch den Eintritt des Rechtserfolgs „Entstehung der Stiftung als Rechtsperson“ auszeichnet, auch die Anerkennung gehört. An dieser Stelle der Überlegungen zur rechtlichen Klassifizierung drängt sich der Blick ins Sachenrecht auf. Zur Übertragung des Eigentums an einer beweglichen Sache ist gem. § 929 S. 1 BGB (grundsätzlich) die Einigung des Berechtigten und des anderen Teils über den Eintritt der Rechtsänderung und die Übergabe erforderlich. Flume spricht insofern vom „Doppeltatbestand“ des Rechtsgeschäfts229, Wiegand hingegen von einem „kombinierten Tatbestand“ bzw. „Gesamttatbestand“230. Entsprechend dem Verhältnis von Stiftungsgeschäft und Anerkennung tritt der rechtliche Erfolg „Eigentumsübertragung“ erst ein, wenn die Sache übergeben wurde. Die Unterscheidung, ob ein „Doppeltatbestand“ eines einheitlichen Rechtsgeschäfts oder ein Rechtsgeschäft und eine hiervon verschiedene, „bloße“ Wirksamkeitsvoraussetzung (wie z.B. ein Formerfordernis) vorliegt, bemisst Flume danach, ob der privatautonome Akt auch ohne den zusätzlichen Akt wirksam vorgenommen werden kann. Ist dies der Fall, so stellt der privatautonome Akt für sich allein das Rechtsgeschäft dar, der zusätzliche ist lediglich Wirksamkeitsvoraussetzung. Umgekehrt liegt ein Rechtsgeschäft mit Doppeltatbestand vor, wenn der privatautonome Akt für sich nicht wirksam getätigt werden kann.231 Eine entsprechende Differenzierung ist bereits von der ersten Kommission zum Entwurf des BGB in Bezug auf die Charakterisierung des Rechtsgeschäfts zur Übertragung des Eigentums an beweglichen Sachen vorgezeichnet worden: „Die Übergabe wird als ein nothwendig präsentes Moment des dinglichen Vertrages und nicht etwa als eine Bedin- 227 Burgard, Gestaltungsfreiheit, S. 78; Gierke, DPrR I, S. 651. 228 Ausnahmen bilden die Fälle der behördlichen Satzungsgebung bzw. -ergänzung i.S.d. der bereits oben erwähnten §§ 81 Abs. 1 S. 4, 83 S. 2–4 BGB. 229 Flume, AT II, S. 26. 230 Staudinger/Wiegand, Vorb. §§ 929 ff. Rn. 9. 231 Flume, AT II, S. 27. 2. Kapitel 50 gung der Wirksamkeit desselben bestimmt, welche sich auch nachträglich erfüllen kann.“232 In den Protokollen findet sich folgender Satz zur Widerruflichkeit des einseitigen Stiftungsgeschäfts: „Erlange das Stiftungsgeschäft erst mit der nachfolgenden staatlichen Genehmigung Wirksamkeit, so fehle ein zureichender Grund, dem Stifter das Recht zum Widerrufe vor Ertheilung der Genehmigung, insbes. von dem Zeitpunkte des Antrages auf diese Genehmigung ab, zu entziehen.“233 Zwar deutet der Wortsinn dieser Formulierung auf die Genehmigung als eine „bloße“ Wirksamkeitsvoraussetzung hin, jedoch kann die Stiftung allein durch privatautonomen Akt nicht entstehen. Der geschilderten Klassifizierung folgend gehören das Stiftungsgeschäft i.S.d. § 80 Abs. 1 BGB als privatautonomer Akt sowie die Anerkennung i.S.d. § 80 Abs. 1 BGB als behördlicher Akt zum Doppeltatbestand eines einheitlichen „Stiftungsrechtsgeschäfts“, das die Rechtsfolge „Stiftungsentstehung“ herbeiführt. Insoweit scheint in den Vorstellungen der Gesetzesentwurfsverfasser ein Widerspruch zu bestehen. Einerseits scheint das Stiftungsgeschäft als Rechtsgeschäft aufgefasst worden zu sein, andererseits stimmt dieses nicht mit der dem Entwurf zugrunde gelegten Vorstellung vom Rechtsgeschäft überein, welche auch heute noch der allgemeinen Ansicht entspricht.234 Vermögensübertragungspflicht gem. § 82 S. 1 BGB Das Stiftungsgeschäft ist allerdings nicht nur auf die Stiftungsgründung als juristische Person gerichtet. Gem. § 81 Abs. 1 S. 2 BGB muss es die verbindliche Erklärung des Stifters enthalten, ein Vermögen zur Erfüllung eines von ihm vorgegebenen Zwecks zu widmen. Nach Anerkennung der Stiftung als rechtsfähig, ist der Stifter gem. § 82 S. 1 BGB verpflichtet, das in dem Stiftungsgeschäft zugesicherte Vermögen auf die Stiftung zu übertragen. Das Stiftungsgeschäft ist damit auch auf diese rechtliche Verpflichtung gerichtet.235 Im Sinne der oben stehenden Definition des Rechtsge- 2. 232 Mugdan, Mot. III, S. 186; auch die zweite Kommission (Mugdan, Prot. III, S. 624) spricht sich in diese Richtung aus: „Die Übergabe […] sei ein selbständiges Erforderniß für den Eigenthumsübergang.“. 233 Mugdan, Prot. I, S. 661. 234 U.a. Rüthers/Stadler, BGB AT § 16 Rn. 1; Musielak/Hau, Grundkurs BGB § 2 Rn. 51 ff.; Medicus, BGB AT Rn. 175.; Flume, AT II, S. 23 ff.; M. Wolf/ Neuner, BGB AT, § 28 Rn. 2. 235 BT-Drucks. 14/8765, S. 9. B. Rechtliche Klassifizierung 51 schäfts ist das Stiftungsgeschäft dann ein solches, wenn es die (dann rechtsgeschäftliche) Verpflichtung nach § 82 S. 1 BGB selbst herbeiführt. Die Entstehung des Anspruchs gem. § 82 S. 1 BGB setzt allerdings ebenfalls die Anerkennung der Stiftung als rechtsfähig voraus. Im Sinne Flumes ist wiederum zu fragen, ob es sich bei der Anerkennung in diesem Zusammenhang um eine bloße Wirksamkeitsvoraussetzung handelt, oder um ein zusätzliches Element, das zum privatautonomen Teil des Rechtsgeschäfts hinzutritt, wodurch beide Elemente ein einheitliches Rechtsgeschäft bilden (Doppeltatbestand). Verpflichtungsgeschäft mit aufschiebender Wirkung Gem. § 158 Abs. 1 BGB kann ein Rechtsgeschäft unter einer aufschiebenden Bedingung vorgenommen werden, was zur Folge hat, dass die von der Bedingung abhängig gemachte Wirkung erst mit dem Eintritt der Bedingung einsetzt. Entsprechendes gilt gem. § 163 Alt. 1 BGB, wenn für die Wirkung eines Rechtsgeschäfts ein Anfangstermin bestimmt worden ist (aufschiebende Befristung). Vor der Anerkennung der Stiftung als rechtsfähig ist die Entstehung des Anspruchs gem. § 82 S. 1 BGB nur insoweit denkbar, als dass der Anspruch mit aufschiebender Wirkung entsteht. Als Umstand, von dessen Eintritt die Wirkung des Rechtsgeschäfts dann abhängig ist, kommt die Anerkennung in Betracht.236 Damit wäre das Stiftungsgeschäft wegen der Vermögenszusage ein verpflichtendes Rechtsgeschäft.237 Der rechtsgeschäftliche Tatbestand wäre bereits vor Eintritt der Bedingung vollendet.238 Die Klassifizierung des Stiftungsgeschäfts als aufschiebend bedingtes Rechtsgeschäft i.S.d. § 158 Abs. 1 BGB hätte die Anwendbarkeit der §§ 159 ff. BGB zur Folge. Diese enthalten rechtliche Regelungen für die Zeit zwischen Vornahme des Rechtsgeschäfts und Bedingungseintritt („Schwebezeit“). Hiergegen werden mehrere Bedenken vorgetragen. Muscheler entgegnet, dass diese Konstruktion zum Zeitpunkt der Entstehung des aufschiebend bedingten Anspruchs (Vornahme des Stiftungsgeschäfts) einen Gläubiger a) 236 Gierke stellt dagegen auf die „Existenzwerdung“ ab, siehe: DPrR I, S: 652, wobei Existenzwerdung nur ein anderes Wort für die Anerkennung im heutigen Sinne ist. Es geht in beiden Fällen darum, dass die Stiftung als juristische Person, also i.S.d. §§ 80 ff. BGB entsteht. Beide Worte bezeichnen also in diesem Zusammenhang denselben Umstand i.S.d. § 158 BGB. 237 In diesem Sinne: Medicus, BGB AT, Rn. 1166; Muscheler, AcP 203, 469 (472). 238 MüKO BGB/Westermann, § 158 Rn. 8; Flume, AT I/2, S. 689 f. 2. Kapitel 52 voraussetze.239 Dieser, die Stiftung, entstehe jedoch erst mit der Anerkennung und fehle somit zum Zeitpunkt der Vornahme des Stiftungsgeschäfts. Außerdem setze eine Bedingung i.S.d. § 158 Abs. 1 BGB ein zukünftiges, ungewisses Ereignis voraus, welches in Gestalt der stiftungsrechtlichen Anerkennung gerade nicht vorliege. Dies sei im nun Gesetz gewordenen Anspruch auf Anerkennung aus § 80 Abs. 2 S. 1 BGB begründet.240 Dieser Anspruch hinge allein vom Inhalt des Stiftungsgeschäfts und damit allein vom Stifter selbst ab. Dies spreche maßgeblich gegen die Annahme einer Ungewissheit des Ereignisses.241 Weiter verweist Hinz auf die Rechtsfolgen, die eine Klassifizierung der Vermögenszusage als aufschiebend bedingtes Rechtsgeschäft nach sich zögen. Zur Anwendung gelangten nämlich dann die Regelungen gem. §§ 158 ff. BGB. Diese sehen in den §§ 160, 161, 162 BGB Schutzmechanismen zu Gunsten des aufschiebend Berechtigten vor.242 Gerade diese sog. Anwartschaft243 als Rechtsposition des aufschiebend Berechtigten244 liefe jedoch im Falle des Stiftungsgeschäfts ins Leere, da vor der Anerkennung das Rechtssubjekt als Anwartschaftsrechtsinhaber fehlt.245 Schließlich wird § 81 Abs. 2 BGB angeführt, welcher ein Widerrufsrecht des Stifters bzw. dessen Erben enthält. Dieses stehe der sich aus den §§ 160, 162 BGB ergebenden Haftung des bedingt Verpflichteten gegenüber dem bedingt Berechtigten entgegen.246 Nichtvorhandensein des Gläubigers Das Nichtvorhandensein des Gläubigers zum Zeitpunkt der Vornahme des Stiftungsgeschäfts ist nur dann ein Problem, wenn die aufschiebend bedingte Verpflichtung auf ein Mitwirken des (künftigen) Gläubigers angewiesen wäre. Dies wäre der Fall, wenn das aufschiebend bedingte Rechtsgeschäft in einem Vertrag gem. § 311 Abs. 1 BGB i.V.m. §§ 145 ff. BGB beaa) 239 Muscheler, AcP 203, 469 (472 f. Fn. 6). 240 Vgl. Hinz, Haftung, S. 93, der zur alten Rechtslage vor der Reform von 2002 von einer „Ermessensreduzierung auf null“ ausgeht und insofern einen Anspruch auf Genehmigung der Stiftung erkennt. 241 Hinz, Haftung, S. 93. 242 Flume, AT II, S. 701. 243 Zum Begriff siehe: Staudinger/Bork, Vorb. zu §§ 158 ff. Rn. 53; Flume, AT II, S. 702 f. 244 Flume, AT II, S. 702. 245 Hinz, Haftung, S. 94. 246 Hinz, Haftung, S. 94. B. Rechtliche Klassifizierung 53 stünde, der den einen Teil aufschiebend bedingt berechtigt und den anderen Vertragsteil aufschiebend bedingt verpflichtet. Wird das aufschiebend bedingte Rechtsgeschäft dagegen nicht durch Vertrag zwischen dem künftig aufschiebend bedingt Berechtigten und künftig aufschiebend bedingt Verpflichteten (Vertrag zugunsten Dritter i.S.v. § 328 BGB) oder durch eine einzelne Willenserklärung des künftig aufschiebend bedingt Verpflichteten (einseitiges Rechtsgeschäft) vorgenommen, steht die Nichtexistenz des Gläubigers der Vornahme des Rechtsgeschäfts nicht entgegen. Allenfalls die Wirksamkeit der hierauf gerichteten Willenserklärung(en) könnte aufgrund mangelnder inhaltlicher Bestimmtheit des noch nicht existenten Gläubigers fraglich sein. Dies ist allerdings ein allgemeines Problem der Rechtsgeschäftslehre247, das hier lediglich in einem stiftungsspezifischen Kontext erscheint. Die Bestimmtheit der Willenserklärung, welche auf die Verpflichtung gem. § 82 S. 1 BGB gerichtet ist, wird sich regelmäßig auch aus den obligatorischen Bestandteilen des Stiftungsgeschäfts nach § 81 Abs. 1 S. 3 BGB ergeben. Die Nichtexistenz des Gläubigers zum Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts stellt insoweit kein Hindernis für die Annahme dar, das Stiftungsgeschäft sei ein aufschiebend bedingtes Rechtsgeschäft. Ungewissheit „Wesentliches Merkmal für die Bedingung ist Ungewissheit desjenigen Umstandes, von dem die Wirkung des Rechtsgeschäfts abhängen soll.“248 Bedingung ist also einerseits die rechtsgeschäftliche Bestimmung mithilfe derer die Geltung eines Rechtsgeschäfts von einem künftigen ungewissen Umstand abhängig gemacht wird, andererseits der Umstand selbst.249 Die zuvor vorgetragene Kritik gegen das Stiftungsgeschäft als aufschiebend bedingtes Rechtsgeschäft knüpft an diesen Umstand bzw. das Ereignis an. Als ein solches ungewisses Ereignis kommt jede künftige Begebenheit in Betracht.250 Die Anerkennung könnte eine solche Begebenheit sein. Zum Zeitpunkt der Vornahme des Stiftungsgeschäfts sind gleichzeitig die Tatbestandsvoraussetzungen gem. § 80 Abs. 2 S. 1 BGB erfüllt oder nicht erfüllt. Gleichwohl erfolgt die Anerkennung nicht zwingend just in dem Mobb) 247 Vgl. MüKo BGB/Busche, § 145 Rn. 6. 248 Medicus, BGB AT, Rn. 828. 249 Flume, AT II, S. 678. 250 Staudinger/Bork, Vorb. zu §§ 158 ff. Rn. 4 m.w.N. 2. Kapitel 54 ment, in dem das Stiftungsgeschäft vorgenommen wird. Diese bleibt also ein zukünftiger Umstand. Jedoch ist sein Eintreten insofern ungewiss, als dass der konkrete Sachverhalt anhand dessen das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen gem. § 80 Abs. 2 S. 1 BGB gemessen wird, zum Zeitpunkt der Vornahme des Stiftungsgeschäfts weitestgehend feststeht. Abweichungen der Beurteilungsgrundlage ergeben sich dann nur noch dadurch, dass sich nach Vornahme des Stiftungsgeschäfts tatsächliche Umstände ändern, die das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen gem. § 80 Abs. 2 S. 1 BGB beeinflussen. Als ein solcher Umstand kommt etwa der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit des Stifters in Betracht. Zur Überprüfung dieser Annahme lohnt ein näherer Blick auf die Tatbestandsmerkmale der Anspruchsgrundlage. Bereits zum Stiftungsbegriff wurde auf das Tatbestandsmerkmal gem. § 80 Abs. 2 S. 1 BGB hingewiesen, wonach der Stiftungszweck das Gemeinwohl nicht gefährden dürfe. Dieses Tatbestandsmerkmal ist als unbestimmter Rechtsbegriff besonders auslegungsbedürftig.251 Hedemann sprach bei solchen Formulierungen zunächst von „königliche(n) Regel(n)“ und „dominierende(n) Paragraphen“252, später kritischer von einem „Stück offengelassener Gesetzgebung“.253 Unbestimmte Rechtsbegriffe gewähren bei ihrer Anwendung Flexibilität, um auf verschiedene Sachverhalte „angemessen“ reagieren zu können.254 Diese Flexibilität führt bei der Beurteilung des Vorliegens der Anspruchsvoraussetzungen zu einem Spielraum der Anerkennungsbehörde, der die Anerkennung wiederum nicht ohne weiteres vorhersehbar und damit ungewiss werden lässt. Anderes würde nur gelten, wenn auf jeden Sachverhalt lediglich eine Interpretationsmöglichkeit des unbestimmten Rechtsbegriffs entfiele („one-right-answer-thesis“).255 Mag dies noch theoretisch anhand eines Modells der Wirklichkeit denkbar sein, besteht diese These keine Überprüfung unter realen Bedingungen. So ist die Interpretation nicht zuletzt von Erfahrungsschätzen256 bestimmt, welche sich je nach Interpret stark unterscheiden können. Interpreten, die als Anerkennungsbehörde handeln, sind hier keine Ausnahme. Der Diskurs in und zwischen Rechtswissenschaft, Rechtsprechung und Rechtspraxis zeigt, dass Rechtsfragen oftmals stark umstritten und damit jede Rechtsansicht in der Sache 251 Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 185, 836. 252 Hedemann, Werden und Wachsen im Bürgerlichen Recht, S. 10. 253 Hedemann, Die Flucht in die Generalklauseln, S. 58. 254 Vgl. Laufs, DRiZ 1973, 145 (145) m.w.N. 255 Weiterführend: Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 491c. 256 Lüderitz, Auslegung, S. 3; Danz, Auslegung, S. 54; vgl. bereits Hume, Traktat, S. 142. B. Rechtliche Klassifizierung 55 stets zweifelhaft ist (und sein muss).257 Diese in der Sache stets bestehenden Zweifel werden durch hoheitliche Akte der Gesetzgebung und der Rechtsprechung allenfalls reduziert. Ob das Tatbestandsmerkmal, dass „der Stiftungszweck das Gemeinwohl nicht gefährdet“, gem. § 80 Abs. 2 S. 1 BGB vorliegt, ist eine Frage der Rechtsanwendung und damit eine Rechtsfrage. Ungewissheit des Eintritts des Umstands ist in diesem Sinne also nicht nur aus einer subjektiven Perspektive heraus, sondern stets zu bejahen. Anderes kann allenfalls dann gelten, wenn sich eine Ansicht als herrschend durchsetzt258 und „tatsächliche“ Bindungswirkung entfaltet, wenn sie höchstinstanzlich vertreten wird. Dies mag sogar für die Gemeinwohlgefährdung i.S.d. § 80 Abs. 2 S. 1 BGB gelten. Die Gesetzesbegründung259 verweist hierzu auf das Urteil260 des BVerwG vom 12.2.1998. Danach besteht eine Gemeinwohlgefährdung jedenfalls dann, wenn es hinreichend wahrscheinlich, also eine nicht bloß entfernt liegende Möglichkeit ist, dass die Erlangung der Rechtsfähigkeit und die damit verbundene Verfolgung des Stiftungszwecks durch die dann rechtsfähige Stiftung zu einer Beeinträchtigung von Verfassungsrechtsgütern führen würde.261 In Betracht käme also eine tatsächliche Bindungswirkung kraft Entscheidung des BVerwG und zusätzlich kraft Stellungnahme262 der am Gesetzgebungsverfahren Beteiligten. Wie bereits beim Stiftungsbegriff angedeutet, sieht sich dieses Tatbestandsmerkmal einer erheblichen Kritik ausgesetzt.263 Der Diskurs zum Tatbestandsmerkmal der Gemeinwohlgefährdung veranschaulicht bereits die Ungewissheit des Anwendungsergebnisses. Insofern scheint die fehlende Ungewissheit nicht gegen die Annahme zu sprechen, das Stiftungsgeschäft sei ein aufschiebend bedingtes Rechtsgeschäft i.S.d. §§ 158 ff. BGB. Selbst wenn man jedoch von der Gewissheit des Vorliegens der Tatbestandsvoraussetzungen ausgehen würde, käme immer noch die Annahme eines aufschiebend befristeten Verpflichtungsgeschäfts gem. § 163 BGB in Betracht. Ebenso wie die Bedingung(en) gem. § 158 BGB wirkt die Zeitbestimmung gem. § 163 BGB (sog. Befristung264) auf ein Rechtsgeschäft in 257 Vgl. Drosdeck, herrschende Meinung, S. 18. 258 Zur Funktion der „h.M.“ in der juristischen Argumentation: Drosdeck, herrschende Meinung, S. 21 ff. 259 BT-Drucks 14/8765, S. 9. 260 BVerwGE 106, 177 (177 ff.). 261 BT-Drucks 14/8765, S. 9. 262 BT-Drucks 14/8765, S. 9. 263 Siehe 1. Kapitel § 4. A. I. 3. 264 Siehe bereits: Mugdan, Mot. I, S. 490. 2. Kapitel 56 der Weise, dass seine Geltung vom Eintritt eines künftigen Umstands bzw. Ereignisses abhängig ist.265 Im Unterschied zur Bedingung i.S.d. § 158 BGB wird die Geltung des Rechtsgeschäfts jedoch von einem Umstand abhängig gemacht, der zukünftig und gewiss eintritt.266 Von Gewissheit bezüglich der Anerkennung kann dann nur in dem Falle gesprochen werden, in welchem das Stiftungsgeschäft gem. § 80 Abs. 2 S. 1 BGB den Anforderungen des § 81 Abs. 1 BGB genügt, die dauernde und nachhaltige Erfüllung des Stiftungszwecks gesichert erscheint und der Stiftungszweck das Gemeinwohl nicht gefährdet. Unangemessenheit der Rechtsfolgen gem. §§ 160 ff. BGB Der Einwand von Hinz, wonach die Nichtexistenz der Stiftung während der Schwebezeit zwischen Vornahme des Stiftungsgeschäfts und Eintritt des gewissen oder ungewissen Umstands der Anwendung der §§ 160, 161, 162 BGB entgegenstünde, lässt sich teilweise entkräften. Allein aus § 160 Abs. 1 BGB ergibt sich ein Anspruch des aufschiebend Berechtigten. Dieser kann danach im Falle des Eintritts der Bedingung Schadensersatz von dem anderen Teil verlangen, wenn er während der Schwebezeit das von der Bedingung abhängig gemachte Recht durch sein Verschulden vereitelt oder beeinträchtigt. Tatbestandsvoraussetzung des Anspruchs ist also der Bedingungseintritt bzw. im Falle der aufschiebenden Befristung gem. § 163 BGB i.V.m. § 160 Abs. 1 BGB der Eintritt des gewissen Umstands. Als solcher Umstand im hier thematisierten Stiftungskontext kommt die Anerkennung in Betracht. In dem Moment der Anerkennung wird aber auch die Stiftung rechtsfähig. Das heißt, die Nichtexistenz der Stiftung zum Zeitpunkt der Vornahme des Stiftungsgeschäfts steht nicht der Wahrnehmung ihres gem. § 163 BGB i.V.m. § 160 Abs. 1 BGB garantierten Anspruchs entgegen. Fasst man die Anerkennung als eine Bedingung i.S.v. § 158 Abs. 1 BGB auf, kommt auch die Anwendung des § 162 BGB in Betracht. Dieser regelt eine Fiktion des Bedingungseintritts (Abs. 1) bzw. dessen Ausfalls (Abs. 2) in der Konstellation, in der dies wider Treu und Glauben verhindert bzw. herbeigeführt wurde.267 Die Fiktion der Anerkennung begegnet erheblichen Bedenken. Als Verwaltungsakt ist die Anerkennung ein hoheitlicher Akt, der grundsätzlich auch trotz formeller Mängel cc) 265 Flume, AT II, S. 678; Medicus, BGB AT, Rn. 828, 844 f. 266 Mugdan, Mot. I S. 501; Medicus, BGB AT Rn. 844. 267 MüKo BGB/Westermann, § 162 Rn. 1. B. Rechtliche Klassifizierung 57 gem. § 43 Abs. 2 VwVfG wirksam bleibt, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist. Allenfalls eine teleologische Reduktion des § 162 BGB könnte dem begegnen. Widerrufsrecht gem. § 81 Abs. 2 S. 1 BGB Schließlich wird das Widerrufsrecht gem. § 81 Abs. 2 S. 1 BGB als Einwand gegen die Annahme eines unter einer aufschiebenden Bestimmung stehenden Verpflichtungsgeschäfts angeführt. Die Widerrufsmöglichkeit führt dazu, dass der Stifter sich als aufschiebend bedingt bzw. befristet Verpflichteter während der Schwebezeit durch Widderruf jederzeit vor einer Inanspruchnahme nach § 160 Abs. 1 BGB schützen kann. In Betracht kommt sogar, eine Verfügung während der Schwebezeit i.S.d. § 163 BGB i.V.m. § 161 Abs. 1 BGB als konkludenten Widerruf zu beurteilen. Der Widerruf nach § 81 Abs. 2 S. 1 BGB ist nämlich als formlose, nicht empfangsbedürftige Erklärung zu verstehen.268 Die Widerrufsmöglichkeit entspricht nach der Begründung der zweiten Kommission zum Entwurf eines BGB „der Billigkeit gegenüber dem Stifter, ihm die Freiheit, seinen Willen zu ändern, so lange zu wahren, als dies mit sonstigen beachtenswerthen Rücksichten vereinbar sei, da es sich bei der Stiftung um einen Akt der Liberalität handle.“269 Die Möglichkeit des Widerrufs, der gem. § 81 Abs. 2 S. 2 BGB nach Beantragung der Anerkennung bei der zuständigen Behörde nur noch dieser gegenüber erfolgen kann (amtsempfangsbedürftige Willenserklärung i.S.d. § 130 Abs. 3 BGB), führt zu der Situation, dass zwar eine Haftung des aufschiebend bedingt Verpflichteten entstehen kann, er sich dieser jedoch bis zum Ende der Schwebezeit jederzeit durch Widerruf entziehen kann. Flume sieht den Grund für die Regelungen der §§ 159 ff. BGB in der Tatsache, dass sich trotz der unter Bedingung gestellten Rechtswirkung ein Recht auf die Aussicht der Rechtswirkung und dessen Schutz aus der Unwiderruflichkeit des Rechtsgeschäfts für den bedingt Verpflichteten ergeben.270 In der vorliegenden Stiftungskonstellation liefe dieses Argument ins Leere, so dass sich die Anwendung der §§ 159 ff. BGB jedenfalls mit Flume nicht rechtfertigen ließe. Die Widerrufsmöglichkeit gem. dd) 268 MüKo BGB/Weitemeyer, § 81 Rn. 44. 269 Mugdan, Prot. I, S. 661. 270 Flume, AT II, S. 702. 2. Kapitel 58 § 81 Abs. 2 S. 1 BGB machte die Haftung nach §§ 159 ff. BGB lediglich zu einem theoretischen Konstrukt, dem praktisch durch formlose Erklärung aus dem Weg gegangen werden könnte. Ob sich hieraus bereits die Ablehnung der Annahme einer Befristung bzw. Bedingung i.S.d. § 158 BGB rechtfertigen lässt, scheint fragwürdig. Rechtsbedingung Weder Bedingung noch Befristung i.S.v. §§ 158 ff. BGB liegen allerdings vor, wenn die Geltung des Rechtsgeschäfts von einem zwar zukünftigen und (un)gewissen, „aber nicht auf einen willkürlich gewählten, sondern auf einen solchen Umstand gestellt ist, von dem die Verwirklichung des Willens mit rechtlicher Nothwendigkeit abhängt.“271 Solche Umstände sind ohnehin geltende gesetzliche Wirksamkeitserfordernisse.272 Diese sog. Rechtsbedingungen bilden „einen Theil der das Rechtsgeschäft beherrschenden Rechtsregel“ und stehen außerhalb des Beliebens der Erklärenden.273 Die Motive der ersten Kommission zum Entwurf des BGB ordnen sie als überflüssigen und deshalb bedeutungslosen Zusatz ein.274 Nochmals sei darauf verwiesen, dass als in Betracht kommender rechtlicher Erfolg i.S.d. Rechtsgeschäftsbegriffs hier die Vermögensübertragungspflicht gem. § 82 S. 1 BGB untersucht wird. Deren Entstehung ist allerdings gem. § 82 S. 1 BGB abhängig von der Anerkennung der Stiftung als rechtsfähig. Die Anerkennung kann aber durch privatautonomen Akt des Stifters nicht unmittelbar herbeigeführt werden. Sie ist ein hoheitlicher Akt der zuständigen Behörde. Der Stifter hat allenfalls einen Anspruch auf Anerkennung nach § 80 Abs. 2 S. 1 BGB. Somit kann der Stifter durch einen privatautonomen Akt allein den Rechtserfolg „Vermögensübertragungspflicht nach § 82 S. 1 BGB“ nicht herbeiführen. Als rechtlicher Erfolg käme allerdings eine nach §§ 158 ff. BGB aufschiebend bedingte bzw. befristete Verpflichtung in Betracht, was voraussetzte, dass die Tatbestandsvoraussetzungen der § 158 ff. BGB vorlägen. Allerdings ist die Anerkennung gesetzliche Voraussetzung für die Entstehung der Vermögensübertragungspflicht. Die Anerkennung selbst unterliegt nicht der privatautonomen Disposition. Die Möglichkeit des Stifters, die Tatbestandsvoraussetzungen des Anee) 271 Mugdan, Mot. I, S. 501. 272 Flume, AT II, S. 680. 273 Mugdan, Mot. I, S. 501. 274 Mugdan, Mot. I, S. 501. B. Rechtliche Klassifizierung 59 spruchs auf Anerkennung gem. § 80 Abs. 2 S. 1 BGB zu verwirklichen, ist nicht mit der Anerkennung selbst gleichzusetzen. Dies gilt insbesondere auch deshalb, weil eine Anerkennung rechtswidrig erfolgen bzw. unterbleiben kann. Somit ist die Anerkennung ein Teil der das Rechtsgeschäft beherrschenden Rechtsregel außerhalb des Beliebens des Stifters und somit Rechtsbedingung. Damit scheidet die Anerkennung als Umstand, von dem die Geltung eines Rechtsgeschäfts gem. §§ 158 ff. BGB abhängig gemacht werden kann, aus. Schenkungsrechtliche Deutung Vor allem in der frühen Literatur zum Stiftungsrecht des BGB findet sich die Deutung, dass das Stiftungsgeschäft auch ein Rechtsgeschäft im Sinne einer Schenkung sei.275 Dies entsprach auch der Auffassung des Reichsgerichts276 vor dem Inkrafttreten des BGB am 1.1.1900. Die Klassifizierung als Rechtsgeschäft wurde damit begründet, dass das Stiftungsgeschäft wegen der einseitigen Entstehung der Vermögensübertragungspflicht gem. § 82 S. 1 BGB eine Schenkung sei. Die Schenkung ist eine im BGB geregelte, typisierte Vertragsform gem. §§ 518 ff. BGB und damit als Vertrag Rechtsgeschäft. Anhaltspunkte, die eine solche Einordnung in Betracht ziehen, ergeben sich u.a. aus den Motiven der ersten Kommission und den Protokollen der zweiten Kommission zum Entwurf eines BGB. Bei ersteren heißt es zu der in § 58 des ersten Entwurfs geregelten Vermögensübertragungspflicht nach Genehmigung: „Die den Stifter treffende Gewährleistungspflicht wird angemessen den für die Gewährleistungspflicht des Schenkers (§§ 443, 444, 448 Abs. 2) geltenden Grundsätzen unterstellt (§ 58 Satz 3, 4).“277 Wie aus § 58 S. 4 des Entwurfs278 hervorgeht, sollten die Vorschriften über die Gewährleistungspflicht des Schenkers entsprechend angewendet werden. Die Anordnung der entsprechenden Anwendung b) 275 Gierke, DPrR I, S. 652 m.w.N. 276 RGZ 5, 138 (141 ff.). 277 Mugdan, Mot. I, S. 418. 278 § 58 S. 3 und 4 des Entwurfs lauteten: „Er ißt verpflichtet, der Stiftung das in dem Rechtsgeßchäfte zugesicherte Vermögen zu übertragen; Vermögensrechte, zu deren Uebertragung der Abtretungsvertrag genügend ist, gehen mit Errichtung der Stiftung auf die letztere über, wenn der hierauf gerichtete Wille aus dem die Errichtung der Stiftung bezweckenden Rechtsgeschäfte sich ergiebt. Auf die Gewährleistungspflicht des Stifters finden die Vorschriften über die Gewährleistungspflicht des Schenkers entsprechende Anwendung.“ 2. Kapitel 60 spricht aber bereits gegen die Einordung des Stiftungsgeschäfts als Schenkung. Wäre dies der Fall, würden die Vorschriften über die Schenkung für das Stiftungsgeschäft direkt gelten. In den Protokollen heißt es: „Der § 58 Satz 4 wurde gemäß den unter 1 und 2 mitgeteilten Anträgen gestrichen. Man nahm an, daß es den Vorzug verdiene, die Frage der Gewährleistungspflicht des Stifters lediglich der Rechtsprechung und der Wissenschaft zu überlassen; der positive Ausspruch des Entw. könne leicht zu einem arg. a contrario dafür benutzt werden, daß bezüglich anderer Punkte, wie Pflichttheilsrecht, Erbvertrag, die Bestimmungen über die Schenkung auf das Stiftungsgeschäft keine Anwendung finden sollten.“279 Die zweite Kommission schien sich also bezüglich der Frage, inwieweit das Schenkungsrecht auf das Stiftungsgeschäft (entsprechende) Anwendung finden soll, nicht so sicher, als dass sie eine entsprechende gesetzliche Regelung vorgeschlagen hätte.280 Auch hieraus wird deutlich, dass es im Rahmen dieser Beratungen um die Frage ging, welche Vorschriften auf das Stiftungsgeschäft (insb. die Vermögensübertragungspflicht des Stifters) Anwendung finden sollen. Es ging jedoch nicht um die Klassifizierung des Stiftungsgeschäfts als Schenkung. Dagegen spricht zunächst die Vertragsqualität der Schenkung. Als Vertragspartner des Stifters kommen dann nur die Anerkennungsbehörde, die Stiftung oder Dritte in Betracht. Ein Vertrag mit der Anerkennungsbehörde scheitert bereits am § 80 Abs. 2 BGB, der dem Stifter einen Anspruch auf Anerkennung zusichert. Ein Anspruch auf Anerkennung entstünde dann aber erst, wenn die Anerkennungsbehörde die Schenkungsofferte des Stifters angenommen hätte. Aus § 80 Abs. 2 BGB müsste also ein Kontrahierungszwang der Anerkennungsbehörde herausgelesen werden, soweit die Schenkungsofferte die Tatbestandsvoraussetzungen des § 80 Abs. 2 BGB erfüllt. Die Entstehungsgeschichte der Norm, lässt für eine solche Interpretation keine Anhaltspunkte erkennen. Die Stiftung als Vertragspartner widerspricht bereits dem § 82 S. 2 BGB, da dann Vermögenswerte bereits auf die Stiftung übergingen bevor eine Schenkungsofferte von der Stiftung angenommen worden wäre281, also der Rechtsgrund der Übertragung i.S.d. §§ 812 ff. BGB noch in Frage stünde.282 Dritte als Vertragspartner des Stifters kommen zwar in Betracht, allerdings ist dies als zwingende Voraussetzung der §§ 80 Abs. 2, 81 BGB jedenfalls dem buchstäblichen Sinn der Ausdrücke in keiner Wei- 279 Mugdan, Prot. I, S. 662. 280 So auch MüKo BGB/Weitemeyer, § 81 Rn. 21. 281 Auch § 151 S. 1 BGB setzt eine Annahme voraus. 282 Muscheler, AcP 203 (2003), 469 (470). B. Rechtliche Klassifizierung 61 se zu entnehmen.283 Auffällig ist vielmehr, dass vom Stifter stets im Singular die Rede ist. Wie bereits den Materialien zum BGB zu entnehmen, ist zwischen der Frage der (entsprechenden) Anwendbarkeit bestimmter Vorschriften und der eigentlichen Klassifizierung von Rechtsverhältnissen zu unterscheiden. Das Stiftungsgeschäft lässt sich nicht als Schenkung klassifizieren284, was jedoch nicht bedeutet, dass nicht die Vorschriften des Schenkungsrechts auf dieses (teilweise) entsprechende Anwendung finden. Anspruch auf Anerkennung gem. § 80 Abs. 2 S. 1 BGB Die Einordnung des Stiftungsgeschäfts als Rechtsgeschäft kann sich weder daraus ergeben, dass es den rechtlichen Erfolg „Stiftungsentstehung“, noch den rechtlichen Erfolg „Vermögensübertragungspflicht nach § 82 S. 1 BGB“ herbeiführt. Beide Rechtserfolge setzen zusätzlich die Anerkennung voraus. Diese ist jedoch als privatrechtsgestaltender Verwaltungsakt der unmittelbaren Disposition des Privatrechtsubjekts entzogen. Gleichzeitig ist sie zwingende Voraussetzung für den Eintritt der Rechtswirkungen „Stiftungsentstehung“ und „Vermögensübertragungspflicht nach § 82 S. 1 BGB“. Die unmittelbaren rechtlichen Wirkungen des Stiftungsgeschäfts sind auf die Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen der Anspruchsgrundlage nach § 80 Abs. 2 S. 1 BGB gerichtet. Mit ihrer Erfüllung entsteht ein Anspruch des Stifters gegen die zuständige Behörde auf Anerkennung. In diesem Sinne ist das Stiftungsgeschäft ein „Aktstyp finaler Selbstgestaltung von Rechtsverhältnissen“285 und damit Rechtsgeschäft.286 Dass sich der Rechtserfolg als ein Anspruch gegen einen Träger hoheitlicher Gewalt richtet, spricht nicht gegen die Klassifizierung des Stiftungsgeschäfts als privatrechtliches Rechtsgeschäft. Maßgeblich ist insoweit, dass die Entstehung des Anerkennungsanspruchs mit einem (den) Instrument(en) des Privatrechts herbeigeführt wird, der (bzw. den) „Privat- 3. 283 Ebd. 284 So die heute ganz h.M.: V. Campenhausen/Richter/Hof, § 6 Rn. 11; MüKo BGB/ Weitemeyer, § 81 Rn. 20 ff.; Staudinger/Hüttemann/Rawert, § 81 Rn. 27; O. Werner, in: O. Werner/Saenger, Rn. 280; Jakob, Schutz der Stiftung, S. 119 m.w.N. 285 Flume, AT II, S. 25. 286 In diese Richtung gehen wohl auch die Ausführungen von Hinz, der das Stiftungsgeschäft seiner Rechtsnatur nach als „einheitlichen organisatorischen Schöpfungsakt“ klassifiziert: Haftung, S. 90. 2. Kapitel 62 willenserklärung“287(en). Erst mittelbar, nämlich mit Anerkennung entfaltet es zusätzliche Wirkungen.288 Zum einen verleiht es der dann als rechtsfähig anerkannten Stiftung ihre spezifische Identität.289 Zum anderen bestimmt es das Bestehen und den Inhalt der Vermögensübertragungspflicht nach § 82 S. 1 BGB. Einheitliches „Stiftungsrechtsgeschäft“ Die Differenzierung in unmittelbare und mittelbare Wirkungen des Stiftungsgeschäfts verdeutlicht den Charakter der Stiftungsentstehung. Zum einen setzt die Stiftungsentstehung das Stiftungsgeschäft als privatautonomen Akt voraus, zum anderen die Anerkennung als hoheitlichen. Betrachtet man also die Entstehung der Stiftung als rechtsfähig und die Verpflichtung gem. § 82 S. 1 BGB als rechtliche Erfolge i.S. eingangs zitierter Definition des Rechtsgeschäfts, wird man von einem einheitlichen „Stiftungsrechtsgeschäft“ sprechen müssen.290 Würdigung Deutlich werden hier die Problematik bzw. die Unschärfe des Begriffs „Rechtsgeschäft“. Der Begriff bildete nicht etwa den Ausgangspunkt, von welchem aus sämtliche Rechtsgeschäftstypen entwickelt wurden. Vielmehr war der (Kauf-)Vertrag das herausragende Modell für die Entwicklung „des“ Rechtsgeschäfts.291 Der Begriff ist also durch Abstraktion unterschiedlicher Vertragstypen entstanden.292 Dass bestimmte Rechtsgeschäfte, welche die Urheber des Rechtsgeschäftsbegriffs weniger im Blick hatten, auch weniger in die Abstraktion „hineinpassen“, verwundert insoweit nicht.293 Entsprechend wird der Rechtsgeschäftsbegriff auch den die 4. III. 287 Mugdan, Mot. I, S. 421. 288 Vgl. Enneccerus-Nipperdey, BGB AT Hb. 1, § 117 1. IV. 1 a). 289 Vgl. Wiesner, korporative Strukturen, S. 49. 290 Vgl. bereits Gierke, DPrR I, S. 651, der den „Stiftungsakt“ seinem rechtlichen Inhalt nach gleichzeitig als einen „sozialen Schöpfungsakt“ und ein Rechtsgeschäft beschreibt. 291 Flume, AT II, S. 32. 292 Ders., AcP 161 (1962), 52 (58). 293 Vgl. Foerste, DNotZ 1993, 84 (90). B. Rechtliche Klassifizierung 63 „Rechtswissenschaft systematisierenden“294, „reinrechtlichen“295 Begriffen zugerechnet. Demnach hat er in erster Linie eine Ordnungsfunktion.296 Bereits das in den §§ 929 ff. BGB zum Ausdruck kommende Trennungsund Abstraktionsprinzip, das die „freiwillige Eigentumsübertragung kurzweg als einen abstrakten Vertrag [auszeichnet], dessen dinglicher Effekt selbst durch Dissens der Parteien über die causa traditionis nicht beeinträchtigt“297 wird, veranlasste zur Kritik.298 Die Motive der ersten Kommission zum Entwurf des BGB verweisen explizit auf diese Kritik.299 Die Rechtsgeschäftsqualität der Einigung im Rahmen von Verfügungsgeschäften wird heute – soweit ersichtlich – nicht mehr bestritten.300 Insbesondere besteht Einigkeit darüber, dass auf die Einigung im Rahmen solcher Geschäfte die Vorschriften des Allgemeinen Teils des BGB über Rechtsgeschäfte Anwendung finden. Der Blick ins Sachenrecht zeigt, dass die Kontroverse über die Einordnung von Verfügungsgeschäften im Kern eine terminologische ohne rechtliche Auswirkungen war. Entsprechend ist in Bezug auf das Stiftungsgeschäft grundsätzlich unbestritten, dass die allgemeinen Vorschriften über Rechtsgeschäfte des Allgemeinen Teils des BGB Anwendung finden. Maßgeblich sprechen hierfür die Gesetzgebungsmaterialien. In den Motiven der ersten Kommission zum Entwurf des BGB ist etwa zu lesen: „Das auf die Begründung gerichtete Rechtsgeschäft ist ein rein privatrechtlicher Vorgang“301. In den Protokollen der zweiten Kommission zum Entwurf des BGB ist sowohl bei der Stiftungserrichtung „durch Rechtsgeschäft unter Lebenden“302 als auch bei der Stiftungserrichtung durch Verfügung von Todes wegen von Rechtsgeschäften303 die Rede. Die Denkschrift wiederholt: „Das Stiftungsgeschäft kann in einem Rechtsgeschäft unter Lebenden oder in einer Verfügung von Todeswegen bestehen.“304 Der Gesetzesbegründung des modernen Ge- 294 MüKo BGB (2015)/Säcker, Einl. Bd. 1 Rn. 163. 295 Oertmann, Interesse und Begriff, S. 51. 296 Ebd.; MüKo BGB (2015)/Säcker, Einl. Bd. 1 Rn. 163. 297 Strohal, JherJb 27 (1889), 335 (337). 298 Vgl. etwa: Strohal, JherJb 27 (1889), 335 (437), der zu dem Schluss kommt, dass das Trennungs- und Abstraktionsprinzip dem „deutschen Rechtsbewußtsein entschieden“ widerspreche; außerdem: Wendt, JherJb 29 (1890), 29 (47). 299 Mugdan, Mot. III, S. 184 f. 300 Vgl. BGHZ 28, 16; MüKo BGB/Oechsler, § 929 Rn. 23; Staudinger/Wiegand, § 929 Rn. 8; BeckOK BGB/Kindl, § 929 Rn. 8 jeweils m.w.N. 301 Mugdan, Mot. I, S. 418. 302 Mugdan, Prot. I, S. 662. 303 Mugdan, Prot. I, S. 663 f. 304 Mugdan, Denkschrift I, S. 831. 2. Kapitel 64 setzgebers aus dem Jahr 2002 lässt sich lediglich entnehmen, dass das Stiftungsgeschäft „privatrechtlich“ sei.305 Die Vorstellung des historischen Gesetzgebers ist zusätzlich vor dem Hintergrund einer noch vor Geltung des BGB ergangenen Entscheidung des Reichsgerichts306 zu verstehen. Dieses bestätigte die Auffassung des Untergerichts Bremen, wonach die Errichtung der Stiftung eine Schenkung „involviere“.307 Dabei konnte sich das Reichsgericht auf mehrere Stimmen in der zeitgenössischen Literatur berufen.308 Auch die Sprache und Regelungssystematik des BGB ließe eine andere Einordnung des Stiftungsgeschäfts als eine rechtsgeschäftliche nur schwerlich zu. Dafür streitet in Bezug auf das Stiftungsgeschäft unter Lebenden auch das Schriftformerfordernis gem. § 81 Abs. 1 S. 1 BGB. Explizit von Rechtsgeschäften spricht § 125 S. 1 BGB, welcher allgemein die Rechtsfolge des Verstoßes gegen ein Formerfordernis regelt. Was das Stiftungsgeschäft von Todes wegen angeht, benutzt § 83 S. 1 BGB ausdrücklich den Terminus „Verfügung von Todes wegen“, welcher sich im 5. Buch des BGB zum Erbrecht wiederfindet. So weist § 1937 BGB das Testament als einseitige Verfügung von Todes wegen aus. Für den Erbvertrag als zweiseitige Verfügung von Todes wegen übernimmt dies § 2278 Abs. 1 BGB. Beide Formen der Verfügung von Todes wegen sind besondere Rechtsgeschäftstypen des Erbrechts.309 Sie können je nach Ausgestaltung sowohl dinglicher als auch schuldrechtlicher Art sein.310 Die terminologische Einordung des Stiftungsgeschäfts als Rechtsgeschäft bezog sich vorliegend auf den Begriff des Rechtsgeschäfts, welcher sich in den Gesetzgebungsmaterialen zum Entwurf eines BGB vor 1900 befindet und den damit der Gesetzgeber zum Zeitpunkt des Gesetzgebungsaktes mit hoher Wahrscheinlichkeit vor Augen hatte. Als Erkenntnis kann in einem ersten Schritt festgehalten werden, dass diese Begriffsvorstellung nicht ohne argumentative Konstruktionsleistungen in der Lage ist, alle Rechtsgebilde zu erfassen, auf welche der Gesetzgeber die Vorschriften über Rechtsgeschäfte wohl anwenden wollte. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, wie mit dem scheinbaren Widerspruch zwischen Definition und rechtlicher Ausgestaltung im Falle des Stiftungsgeschäfts umzugehen ist. Der rechtliche Erfolg beim Stif- 305 BT-Drucks. 14/8765, S. 7. 306 RGZ 5, 138 (138 ff.). 307 RGZ 5, 138 (141, 143). 308 Siehe dazu: RGZ 5, 138 (143). 309 Kipp/Coing, Erbrecht, S. 5. 310 Vgl. Leipold, Erbrecht, Rn. 36. B. Rechtliche Klassifizierung 65 tungsgeschäft könnte bereits im Entstehen des Anspruchs auf Anerkennung gem. § § 80 Abs. 2 S. 1 BGB gesehen werden. Die Tatsache, dass sich der Anspruch gegen die Anerkennungsbehörde als einen Träger öffentlicher Gewalt richtet, spricht nicht zwingend gegen die Qualifizierung des Stiftungsgeschäfts als privatrechtliches Rechtsgeschäft. Als rechtlicher Erfolg ist jede rechtliche Gestaltung in der Rechtswelt zu verstehen.311 Eine solche Gestaltungsvariante ist auch der Erwerb des Anspruchs gegen einen Träger hoheitlicher Gewalt. Soweit dieser mit privatrechtlichen Mitteln herbeigeführt wird, nämlich mit (Privat-312)Willenserklärung, spricht dies für eine Einordung als (Privat-)Rechtsgeschäft. Freilich besteht auch dieser Anspruch nur, sofern zusätzlich die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen der Anspruchsgrundlage gem. § 80 Abs. 2 S. 1 BGB vorliegen. Insbesondere das zur Gemeinwohlgefährdung Vorgetragene313 erhält insoweit Bedeutung. Für die Einordung des Stiftungsgeschäfts als Rechtsgeschäft wird ebenfalls das Widerrufsrecht des Erben gem. § 81 Abs. 2 S. 3 BGB angeführt, wonach dieser berechtigt ist, das Stiftungsgeschäft zu widerrufen, wenn der Stifter nicht den Anerkennungsantrag bei der zuständigen Behörde gestellt oder im Falle der notariellen Beurkundung des Stiftungsgeschäfts den Notar nicht mit der Antragstellung betraut hat.314 Im Umkehrschluss kann der Erbe also auch den Anerkennungsantrag stellen.315 Inwieweit dies für die Klassifizierung als Rechtsgeschäft spricht, bleibt offen. Denn der Rechtserfolg, den ein Rechtsgeschäft in Abgrenzung zur bloßen Willenserklärung herbeiführt, wird von Enneccerus-Nipperdey nicht genannt. Auch Willenserklärungen bleiben gem. § 130 Abs. 2 BGB wirksam, wenn der Erklärende nach Abgabe stirbt oder geschäftsunfähig wird. In diesem Sinne sind Willenserklärungen ebenso wie Rechtsgeschäfte „abgeschlossene Tatbestände“. Andererseits lässt sich dieser Argumentation aus dem Weg gehen, indem man auf die Folgen der Klassifizierung verweist. Dass das Stiftungsgeschäft i.S.d. §§ 80 ff. BGB jedenfalls durch rechtsgeschäftliche Erklärung(en) entsteht, ist unbestritten.316 Auch ist es gem. § 80 Abs. 1 BGB zwingende Voraussetzung für die Entstehung einer Stif- 311 Mugdan, Mot. I, S. 421. 312 Ebd. 313 Vgl. 1. Kapitel § 4. A. I. 3. 314 Vgl. Enneccerus-Nipperdey, BGB AT Hb. 1, § 117 1. IV. 1 a) Fn. 16. 315 Ebd. 316 Enneccerus-Nipperdey, BGB AT Hb. 1, § 117 III 1. IV 1 a); Flume, AT I/2, S. 139; Medicus, BGB AT, Rn. 1166; Staudinger/Hüttemann/Rawert, § 81 Rn. 2; Hensler/ Strohn/Schlüter, § 81 Rn. 1; BeckOK BGB/Backert, § 80 Rn. 41 f.; Soergel BGB/ Neuhoff, § 81 Rn. 2. 2. Kapitel 66 tung. Das rechtliche Wollen des Eintritts der Rechtsfolge ist damit auch hier der Grund für deren Eintritt, wenn auch nur mittelbar. Die Anerkennung ist ein privatrechtsgestaltender Verwaltungsakt und tritt lediglich neben das privatrechtliche Stiftungsgeschäft.317 Daher sind auf dieses grundsätzlich auch diejenigen Vorschriften anzuwenden, die für rechtsgeschäftliche Erklärungen gelten. Allerdings sind die jeweiligen Rechtserfolge des Stiftungsgeschäfts auseinander zu halten. Unmittelbar führt dieses nur zum Entstehen des Anspruchs auf Anerkennung gem. § 80 Abs. 2 BGB. Hieraus ergibt sich die Rechtsgeschäftsqualität des Stiftungsgeschäfts gem. § 80 Abs. 2 BGB. Mittelbar führt es zur Entstehung der Stiftung als juristische Person und zur Entstehung des Anspruchs der Stiftung gegen den Stifter auf Übertragung des im Stiftungsgeschäft gewidmeten Vermögens gem. § 82 S. 1 BGB. Widmet der Stifter im Stiftungsgeschäft ein Vermögen, welches aus Rechten besteht, zu deren Übertragung der Abtretungsvertrag genügt, der Erfüllung eines vorgegebenen Zwecks, so besteht der Rechtserfolg nach der Vermutungsregel gem. § 82 S. 2 BGB darin, dass diese Rechte mit der Anerkennung auf die Stiftung übergehen. Für das Stiftungsgeschäft von Todes wegen gilt Entsprechendes hinsichtlich der Regelungen über die Erbeinsetzung i.S.d. § 1937 BGB bzw. das Vermächtnis i.S.d. § 1939 BGB. Wenn also auf die „doppelte Natur“318 oder die „Einbzw. Zweiaktigkeit“319 des Stiftungsgeschäfts hingewiesen wird, so bezeichnet dies lediglich, dass das Stiftungsgeschäft zu mehreren Rechtserfolgen führt. Eine hiervon zu unterscheidende Frage ist es, welche Vorschriften auf das Stiftungsgeschäft Anwendung finden (sollen). Anspruchsvoraussetzung Gem. § 80 Abs. 2 S. 1 BGB ist das Stiftungsgeschäft i.S.d. § 81 Abs. 1 BGB zugleich Tatbestandsvoraussetzung einer Anspruchsgrundlage, die dem Stifter einen Anspruch auf Anerkennung der Stiftung durch die zuständige Behörde des Landes320 gewährt.321 C. 317 Vgl. BGHZ 70, 313 (326). 318 Schewe, ZSt 2004, 270 (271). 319 Siehe: MüKo BGB/Weitemeyer, § 81 Rn. 3, § 83 Rn. 1. 320 Die Bestimmung der für die Anerkennung zuständigen Behörde fällt gem. Art. 72 Abs. 1 GG in die Zuständigkeit der Länder. 321 So auch ausdrücklich die Begründung zum Gesetzesentwurf: BT-Drucks 14/8277 S. 5. C. Anspruchsvoraussetzung 67 Stiftungsgeschäft unter Lebenden Das Stiftungsgeschäft unter Lebenden ist in § 81 BGB geregelt. Als bundesrechtliche Norm regelt er das Stiftungsgeschäft unter Lebenden als Entstehungsvoraussetzung für die Stiftung i.S.d. §§ 80 ff. BGB bundeseinheitlich und abschließend.322 Dies ergibt sich aus Art. 72 Abs. 1, 74 Abs. 1 Nr. 1 GG.323 Der einzelne Stifter Das Gesetz spricht vom Stifter stets im Singular.324 Insofern ist zunächst die Situation zu betrachten, in der ein Einzelner Stifter ist. Aus der Einordnung des Stiftungsgeschäfts als Rechtsgeschäft folgt, dass dieses mindestens eine Willenserklärung zum Bestandteil hat325. Stiftet ein Einzelner, kommt zunächst ein einseitiges Rechtsgeschäft in Betracht. Ein solches besteht aus einer Willenserklärung, die gem. § 130 Abs. 1 S. 1 BGB einem anderen gegenüber abzugeben ist (empfangsbedürftige Willenserklärung) oder einer Willenserklärung, die nicht einem anderen gegenüber abzugeben ist (nicht empfangsbedürftige Willenserklärung). Andererseits ist auch ein mehrseitiges Rechtsgeschäft denkbar, das jedoch nur eine Vertragspartei zum Stifter macht. Ein solches Rechtsgeschäft setzt nach §§ 145 ff. BGB einen Vertrag und damit stets empfangsbedürftige Willenserklärungen voraus. Welche Art von Willenserklärung nun das Stiftungsgeschäft bestimmt, hängt einerseits von den rechtlich zwingenden Vorgaben ab, andererseits von der individuellen Gestaltung des Stiftungsgeschäfts.326 Zunächst sind die gesetzlichen Vorgaben herauszuarbeiten. Stiftungsgeschäft als einseitiges Rechtsgeschäft Es entspricht allgemeiner Ansicht, dass das Stiftungsgeschäft als einseitiges Rechtsgeschäft durch eine nicht empfangsbedürftige Willenserklärung er- D. I. 1. 322 Schwarz, DStR 2002, 1718 (1719). 323 Muscheler, ZSt 2004, 3 (3,5); MüKo BGB/Weitemeyer, § 80 Rn. 19; die Entwurfsbegründung zum Gesetz zur Modernisierung des Stiftungsrechts geht ebenfalls hiervon aus: Vgl. BT-Drucks. 14/8765, S. 7. 324 Vgl. nur §§ 81 Abs. 1 S. 2, 4, 81 Abs. 2 S. 1, § 82 S. 1, 84 BGB. 325 Mugdan, Mot. I, S. 421. 326 Ebenso: Hahn, Stiftungssatzung, S. 342. 2. Kapitel 68 klärt werden kann.327 Ausgangspunkt hierfür ist § 81 Abs. 1 BGB, der Regelungen zum Stiftungsgeschäft enthält. Verbindlichkeit der Erklärung gem. § 81 Abs. 1 S. 2 BGB Gem. § 81 Abs. 1 S. 2 BGB muss das Stiftungsgeschäft die verbindliche Erklärung des Stifters enthalten, ein Vermögen zur Erfüllung eines von ihm vorgegebenen Zwecks zu widmen. Zunächst wird das Augenmerk auf die verbindliche Erklärung gerichtet und der Versuch unternommen, aus diesem Tatbestandsmerkmal Rückschlüsse auf die Anforderungen an die Erklärung zu ziehen. Verbindlichkeit hat nach allgemeinem Sprachgebrauch eine ganze Reihe von Bedeutungen.328 Auch den Motiven der ersten Kommission zum Entwurf des BGB ist ein Begriffsverständnis von „Verbindlichkeit“ zu entnehmen. Die erste Kommission verstand hierunter mit Blick auf die Rechtsgeschäftslehre „Rechtsverbindlichkeit“. Laut Motiven bedeutet diese „Verpflichtung zur Erfüllung“329, d.h. in heutiger Gesetzessprache: Verpflichtung zum Bewirken der geschuldeten Leistung an den Gläubiger (§ 362 BGB). Die Verbindlichkeit einer Erklärung bei Rechtsgeschäften unter Lebenden wird im Grundsatz dadurch erreicht, dass das Erklärungsversprechen von einem Gegenüber akzeptiert und damit ein Vertrag i.S.d. § 311 Abs. 1 BGB geschlossen wird.330 Die Verbindlichkeit eines einseitigen, nicht angenommenen, mit Verpflichtungswillen ausgestatteten Versprechens wäre demnach ausgeschlossen. Die Erklärung nach § 81 Abs. 2 S. 2 BGB setzte stets einen Vertragsschluss voraus und die Vornahme des Stiftungsgeschäfts somit mindestens zwei Parteien. Der erste Entwurf zum BGB enthielt im § 342 die Regelung, wonach ein einseitiges, nicht angenommenes Versprechen unverbindlich ist, sofern nicht das Gesetz ein anderes bestimmt.331 Im § 58 des Entwurfs wurde eine solche Ausnahme für die Stiftungserrichtung anerkannt.332 Grund für die Aufnahme des § 342 BGB in seiner damaligen Fassung war, dass damit der a) 327 U.a. BeckOK BGB/Backert, § 80 Rn. 41; V. Campenhausen/Richter/Hof, § 6 Rn. 11; Staudinger/Hüttemann/Rawert, § 81 Rn. 2; MüKo BGB/Weitemeyer, § 81 Rn. 11 f.; Jakob, Schutz der Stiftung, S. 136. 328 Ausführlich hierzu: Muscheler, JR 2003, 441 (442 f.). 329 Mugdan, Mot. II, S. 96. 330 Vgl. Mugdan, Mot. II, S. 96. 331 Mugdan, Gegenüberstellung II, S. XXX. 332 Siehe hierzu auch: Mugdan, Mot. II, S. 96. D. Stiftungsgeschäft unter Lebenden 69 Schlussfolgerung entgegengewirkt werden sollte, aus der vereinzelt anerkannten „verbindlichen, unmittelbar schulderzeugenden Kraft des in dem einseitigen Versprechen liegenden Verpflichtungswillens“ folge, dass diese Verbindlichkeit allgemein für einseitige Versprechen mit Verpflichtungswillen gelte.333 Die Regelung des § 343 im ersten Entwurf des BGB ergänzte § 342 BGB insofern, als dass er diejenigen Vorschriften, die für Schuldverhältnisse aus Verträgen gelten, für Schuldverhältnisse aus einseitigen, vom Gesetz als verbindlich anerkannten Schuldverhältnissen für entsprechend anwendbar erklärte. Aus den Motiven zu dieser Regelung ist ersichtlich, dass von einer Ausnahme dieser entsprechenden Anwendung ausgegangen wurde, „soweit nicht ihre Unanwendbarkeit sich von selbst aus dem besonderen Charakter des einseitigen Versprechens, insbes. aus dem Umstande ergiebt, daß der Gegenkontrahent und die Willenseinigung zweier sich gegenüberstehender Parteien fehlen.“334 Im weiteren Entstehungsprozess wurden beide Vorschriften gestrichen. Zum einen beruhte dies auf der Erwägung, dass die Regelungen der §§ 342, 343 auch ohne ausdrückliche Normierung nicht verkannt werden würden. Zum anderen entspreche es der Redaktionsweise des Entwurfs, den Gedanken der §§ 342, 343 nicht negativ, sondern positiv zu formulieren.335 So geschah es dann schließlich auch in § 258a des Entwurfs,336 der dem heutigen § 311 Abs. 1 BGB entspricht, wonach zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft, sowie zu einer Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich ist, soweit das Gesetz nicht etwas anderes vorschreibt. Muscheler folgert aus der Entstehungsgeschichte der Normen, dass die von § 81 Abs. 1 S. 2 BGB geforderte „Verbindlichkeit“ der Erklärung einen rechtsgeschäftlichen Willen meint, der auf „Endgültigkeit“ (i.S.v. „nicht nur künftigen Erklärungen ankündigend, nicht nur etwas vorbereitend, nicht nur einen Vorentwurf darstellend“337) und „unmittelbare Wirkung“ (i.S.v. „nicht von künftigen Handlungen, Bestätigungen, Zustimmungen, Genehmigungen, Einigungen, Ereignissen abhängig“338) abzielt.339 Die Ausschnitte aus der Entstehungsgeschichte des BGB zeigen, dass die sich aus einseitigen Rechtsgeschäften ergebende Verpflichtung zur Erfüllung 333 Mugdan, Mot. II, S. 96. 334 Ebd. 335 Mugdan, Prot. II, S. 612 ff. 336 Mugdan, Prot. II, S. 613. 337 Muscheler, JR 2003, S. 441 (443). 338 Ebd. 339 Muscheler, JR 2003, S. 441 (445). 2. Kapitel 70 für Unbehagen sorgte, weil sie nicht gänzlich, wohl aber grundsätzlich ausgeschlossen sein sollte. Andererseits konnte man scheinbar keine Argumente finden, die diese oder jene gesetzliche Formulierung bedenkenlos getragen hätten. Unterstützt wird diese These vom Verweis auf die Rechtswissenschaft in diesem Zusammenhang, von der eine befriedigende Lösung erwartet wurde.340 Der Verweis Muschelers auf § 118 BGB341, der die Rechtsfolge einer nicht ernstlich abgegebenen Willenserklärung regelt, die in der Erwartung abgegeben wird, der Mangel der Ernstlichkeit werde nicht verkannt werden, deutet eine mögliche Verortung dieser Konstruktionskontroverse bereits an. Die Norm des § 118 BGB betrifft das „innere Geschehen“ des Erklärenden, den subjektiven Tatbestand seiner Erklärung. Verbindlichkeit betrifft nicht nur die Rechtsfolge einer Erklärung, sondern auch die Frage, ob eine „rechtsfolgefähige“ Erklärung überhaupt vorliegt, kurz: den Tatbestand der Willenserklärung.342 Die Tatbestandsvoraussetzungen von „rechtsfolgefähigen Erklärungen“ (Willenserklärungen) werden überwiegend aus §§ 116 ff. BGB abgeleitet und in objektiven und subjektiven Tatbestand gegliedert. Das Vorliegen des objektiven Tatbestands wird gem. § 133, § 157 BGB analog hierbei von der Warte eines von der Erklärung „objektiven, betroffenen Dritten“ („objektiver Empfängerhorizont“) aus beurteilt.343 Setzte die Erklärung gem. § 81 Abs. 1 S. 2 BGB eine empfangsbedürftige Willenserklärung voraus, kämen genannte Auslegungsmaßstäbe zur Anwendung. In diesem Fall fehlte es nicht an einem Gegenüber, aus dessen Warte man das Vorliegen (und den Inhalt) einer Willenserklärung beurteilen könnte. Da nicht empfangsbedürftige Willenserklärungen jedoch keinem wie auch immer gearteten Dritten gegen- über erklärt werden müssen, stellt sich hier die Frage, nach welchen Kriterien man das Vorliegen des Tatbestands einer solchen Willenserklärung zu beurteilen hat bzw. ob zu jenem Tatbestand ein objektives/äußeres Element überhaupt gehört.344 Nach allgemeiner Ansicht behilft man sich in diesen Fällen dadurch, dass bei nicht empfangsbedürftigen Willenserklä- 340 Vgl. Mugdan, Mot. II, S. 97. 341 Muscheler, JR 2003, 441 (445). 342 Muscheler, JR 2003, 441 (443). 343 Enneccerus-Nipperdey, BGB AT Hb. 2, § 205 I 5. 344 Vgl. den auch aus heutiger Sicht klaren Problemaufriss bei Zitelmann, JhbfDogm 16 (1878), 357 (376 ff.); außerdem: Schwarze, AcP 202 (2002), 605 ff.; für das Erfordernis eines Erklärungsaktes stellvertretend für die allgemeine Ansicht: Savigny, System Bd. 3, S. 258; Danz, Auslegung, S. 34; Flume, AT II, S. 49; Larenz, Methode, S. 34 ff., 69; Staudinger/Singer, § 133 Rn. 1. D. Stiftungsgeschäft unter Lebenden 71 rungen, die sich zwar nicht an einen bestimmten Empfänger, wohl aber an einen mehr oder weniger bestimmten Personenkreis richten, „objektive“ Elemente als Kriterien zur Beurteilung des Inhalts einer solchen Willenserklärung angenommen werden345 und daher auch eine Kundgabe, d.h. eine Willenserklärung durch Erklärungszeichen vorausgesetzt wird.346 Diese Annahme ist, was den Inhalt letztwilliger Verfügungen als nicht empfangsbedürftige Willenserklärungen angeht, sogar gesetzlich in § 2084 BGB festgeschrieben. Danach ist die „Erfolgsaussicht“ einer letztwilligen Verfügung Kriterium, um zwischen mehreren Auslegungsmöglichkeiten zu entscheiden. Ansonsten wird der „objektive Empfängerhorizont“ i.S.d. § 157 BGB als „Korrektiv“ herangezogen.347 Anknüpfungspunkt für die Berücksichtigung von Vertrauensinteressen ist damit nicht mehr die begriffliche Unterscheidung von empfangsbedürftigen und nicht empfangsbedürftigen Willenserklärungen, sondern die Bindung des Versprechenden an seine Erklärung.348 Zu den nicht empfangsbedürftigen Willenserklärungen, die sich an einen größeren Personenkreis richten, wird auch das Stiftungsgeschäft nach § 81 BGB gezählt.349 Ein Blick auf den Kontext des Stiftungsgeschäfts liefert dabei das Argument für diese Zuordnung. Das Stiftungsgeschäft ist auf der einen Seite Grundlage für die Prüfung der Anerkennungsfähigkeit der Stiftung durch die zuständige Behörde i.S.d. § 80 Abs. 1 BGB.350 Auf der anderen Seite enthält das Stiftungsgeschäft gem. § 85 BGB die maßgeblichen Regelungen der Stiftungsverfassung und determiniert damit die Handlungsge- und verbote für die der Stiftungsverfassung unterworfenen Stiftungsorgane. Jedenfalls diese sind damit vom Stiftungsgeschäft in ihren Interessen, also in ihrem Begehren nach rechtmäßigem Verhalten berührt. Besonders greifbar wird dies, wenn man sich die möglichen Rechtsfolgen der Missachtung der in der Stiftungsverfassung festgesetzten Regelungen 345 Enneccerus-Nipperdey, BGB AT Hb. 1, § 205 I 6.; Staudinger/Singer, § 133 Rn. 17; MüKo BGB/Busche, § 133 Rn. 11. 346 Flume, AT II, S. 62; Grunewald, Bürgerliches Recht, § 1 Rn. 5. 347 Enneccerus-Nipperdey, BGB AT Hb. 2, § 206 III Fn. 21; Staudinger/Singer, § 133 Rn. 17. 348 Vgl. Lüderitz, Auslegung, S. 98. 349 Staudinger/Singer, § 133 Rn. 17; vgl. auch bereits: Manigk, Verhalten, S. 130; a.A. M. Wolf/Neuner, BGB AT § 35 Rn. 31; BGHZ 99, 244 ff. 350 Diese Perspektive nimmt auch Muscheler ein, in: JR 2003, 441 (444); Allerdings gilt der Vertrauensschutz i.S.d. § 157 BGB eingeschränkt für Erklärungen gegen- über dem Staat, da dieser nicht in einem Interessengegensatz zum Erklärenden steht. Ihm werden deshalb Erkundigungspflichten auferlegt, vgl. Gurlit in: Erichsen/Ehlers, § 28 Rn. 8, 10. 2. Kapitel 72 vor Augen führt. Die Stiftungsorgane setzen sich in diesem Fall trotz § 86 S. 1 BGB i.V.m. § 31a BGB erheblichen Haftungsrisiken aus. Entsprechend könnte man den Schluss ziehen, der auch für empfangsbedürftige Willenserklärungen gezogen wird: Was für den Inhalt gilt, nämlich die Auslegung nach den Kriterien gem. §§ 133, 157 BGB, gilt auch für den Tatbestand der Willenserklärung.351 Die Frage, ob eine nicht empfangsbedürftige Willenserklärung vorliegt, wäre demnach auch aus der Sicht der von dieser Betroffenen zu beurteilen. Dies ist nur dann möglich, wenn die nicht empfangsbedürftige Willenserklärung mehr als eine „innere Tatsache“ ist. Der innere Wille muss nach außen transportiert, wahrnehmbar „gemacht“ worden sein.352 Auch die nicht empfangsbedürftige Willenserklärung muss demnach einen äußeren Tatbestand besitzen.353 Entschärfung des Feststellbarkeitsproblems durch Formerfordernis In praktischer Hinsicht wird diese Frage auf andere Weise vom Gesetzgeber entschärft. Die Vornahme des wirksamen Stiftungsgeschäfts bedarf nach § 81 Abs. 1 S. 2 BGB der Schriftform. Wird das Stiftungsgeschäft nach § 83 BGB als Verfügung von Todes wegen vorgenommen, kommen die besonderen erbrechtlichen Formvorschriften zum Tragen (§§ 2232, 2247, 2267, 2276 BGB). Das bedeutet, dass sich der objektive Tatbestand der nicht empfangsbedürftigen Willenserklärung im Rahmen des Stiftungsgeschäfts stets anhand der formgemäßen Erklärung beurteilen lassen kann und muss. Formvorschriften haben eine oder mehrere Funktionen. Sie dienen u.a. dem Beweis, dem Erzielen eines klaren, äußerlich abgegrenzten Willensausdrucks, der Beratung, der Kontrolle oder der Warnung des Erklärenden. Der Formzwang kann auch mehrere Funktionen erfüllen.354 Zur Funktion des Schriftformerfordernisses beim Stiftungsgeschäft unter Lebenden finden sich Ausführungen bereits in den Motiven der ersten b) 351 Vgl. Larenz, Methode, S. 82; Stathopoulos, FS-Larenz, S. 357 (370). 352 Vgl. die prosaische Formulierung Zitelmanns, in: JhbfDogm 16 (1878), 357 (366): „[…] ich muß diese innere Thatsache gleichsam durch einen angewandten Druck aus dem Innern heraus nach Außen bringen, ich muß es ausdrücken, ihm Ausdruck geben, so daß es aus dem Dunkel der eignen Seele heraus in die Klarheit des Tageslichts tritt, dem Anderen klar, ihm erklärt wird.“ 353 Wohl allgemeine Ansicht: Siehe: MüKO BGB/Armbrüster, Vorb. §§ 116 ff., Rn. 5; Staudinger/Singer, § 130 Rn. 27 jeweils m.w.N. 354 Musielak/Hau, Grundkurs BGB, Rn. 67; Lüderitz, Auslegung, S. 195; vgl. auch Flume, AT II, S. 300. D. Stiftungsgeschäft unter Lebenden 73 Kommission zum Entwurf des BGB. Das Schriftformerfordernis gem. § 81 Abs. 1 S. 1 BGB soll der unentbehrlichen Gewähr dienen, „daß eine wirkliche und vollendete Willensäußerung seitens des Stifters vorliegt.“355 Diese Erwägung nimmt auch die zweite Kommission in den Protokollen zum Entwurf auf. Zum Antrag356, das im Entwurf vorgesehene Formerfordernis des Stiftungsgeschäfts unter Lebenden fallen zu lassen, heißt es: „Gegenüber dem Entw. habe sich das Sachverhältnis zwar insofern geändert, als jetzt in allen Fällen das Erfordernis staatlicher Genehmigung hinzukomme. Dies mache jedoch die Formvorschrift des Entw. keineswegs entbehrlich. Es handle sich um ein privatrechtliches Geschäft, dessen weittragende Bedeutung eine Garantie erfordere, daß der Wille des Stifters in ausreichender Weise zum Ausdrucke gelange.“357 Nachdem im Laufe der Beratungen über den Entwurf zum BGB dieses Schriftformerfordernis zwischenzeitlich durch gerichtliche oder notarielle Beurkundung ersetzt wurde, heißt es hierzu in der Denkschrift: „Für [das Stiftungsgeschäft als Rechtsgeschäft unter Lebenden] erfordert der Entw. gerichtliche oder notarielle Beurkundung (§ 78 Abs. 1), um die durch die Bedeutung des Geschäftes geforderte Gewähr dafür zu schaffen, daß der Wille des Stifters hinreichend deutlich und vollständig festgestellt wird.“358 Hieraus lässt sich ableiten, dass ohne entsprechendes Formerfordernis die Feststellung einer wirklichen und vollendeten Willensäußerung mit erheblichen Bedenken besetzt war. Jedenfalls nach altem Recht konnte das Stiftungsgeschäft mittels einseitigem, nicht angenommenem Versprechen (einseitiges Rechtsgeschäft359) verbindlich vorgenommen werden. Das konstruktive Problem der (prozessualen360) Feststellbarkeit des Vorliegens einer Willenserklärung besteht jedoch in dieser gesteigerten Form nur bei nicht empfangsbedürftigen Willenserklärungen. Gerade die Feststellbarkeit einer solchen Willenserklärung wurde durch das Schriftformerfordernis erleichtert. Dieses schreibt eine Verkörperung der Erklärung gem. § 126 BGB vor und lässt damit die Erklärung eine „äußere Tatsache“ werden, von welcher wiederum darauf geschlossen werden kann, dass sie auch eine „innere“ bzw. überhaupt eine Willenserklärung ist. Jedoch ist § 81 Abs. 1 S. 2 BGB erst mit der Stiftungs- 355 Mugdan, Mot. I, S. 418. 356 Siehe: Mugdan, Prot. I, S. 661. 357 Mugdan, Prot. I, S. 661. 358 Mugdan, Denkschrift I, S. 831. 359 Mugdan, Mot. I, S. 422. 360 Vgl. Schwarze, AcP 202 (2002), 605 ff. 2. Kapitel 74 rechtsreform im Jahre 2002 neu ins Gesetz aufgenommen worden.361 Der Reformgesetzgeber kann deshalb durchaus ein vom historischen Gesetzgeber abweichendes Begriffsverständnis von „Verbindlichkeit“ zugrunde gelegt haben. Die Gesetzesbegründung liefert hierzu keine Anhaltspunkte. Nähme man jedoch das Verständnis von Verbindlichkeit im Sinne der Motive der ersten Kommission zum Entwurf des BGB und die hierin enthaltenen Ausführungen zum Stiftungsgeschäft als Grundlage, so käme diesem Tatbestandsmerkmal lediglich folgende aktuelle Bedeutung zu: Es machte aufmerksam auf die Schwierigkeit der (prozessualen) Feststellbarkeit einer nicht empfangsbedürftigen Willenserklärung, welche im Entstehungsprozess der Vorgängerreglungen zum Stiftungsrecht eine Rolle spielte. Daraus ergibt sich, dass der Gesetzgeber das Stiftungsgeschäft unter Lebenden jedenfalls im Regelfall als Rechtsgeschäft, bestehend aus einer nicht empfangsbedürftigen Willenserklärung, ansah. Dies entspricht auch der allgemeinen Ansicht im Schrifttum zum alten und neuen Recht.362 Häufig ist die Formulierung zu lesen, das Stiftungsgeschäft sei eine „einseitige, nicht empfangsbedürftige Willenserklärung“.363 Worauf sich die Einseitigkeit hierbei bezieht, ist unklar. Bei Rechtsgeschäften wird typischerweise mit Einseitigkeit die strukturelle Tatsache bezeichnet, dass das Rechtsgeschäft aus nur einer Willenserklärung (einer Person) besteht.364 Außerdem wird Einseitigkeit auch, mehr inhaltlich orientiert, als „einseitig verpflichtend“ verstanden, wodurch Rechtsgeschäfte entsprechend klassifiziert werden.365 Beide Bedeutungsvarianten beziehen sich jedoch typischerweise auf Rechtsgeschäfte. In Orientierung an der gesetzlichen Regelungssystematik (§§ 116 ff. BGB) werden Willenserklärungen eingeteilt in (amts-)empfangsbedürftige und nicht empfangsbedürftige, empfangsbedürftige unter Anwesenden und Abwesenden, usw. Eine Einteilung in einseitige und mehrseitige Willenserklärungen findet sich aber nicht. Insofern scheint die Formulierung „einseitige, nicht empfangsbedürftige Willenserklärung“ keine typische begriffliche Einteilung zu sein und auch keinen Mehrwert zu haben. Damit ist diese Terminologie abzulehnen. 361 Vgl. StiftRG v. 15.7.2002, in Kraft getreten am 1.9.2002; BGBl. I S. 2634. 362 Zum alten Recht: Stellvertretend für alle: Soergel BGB/Neuhoff, Vor § 80 Rn. 2; zum neuen Recht stellvertretend für alle: Staudinger/Hüttemann/Rawert, § 81 Rn. 2 m.w.N. 363 O. Werner, in: O. Werner/Saenger, Rn. 279; Soergel BGB/Neuhoff, § 80 Rn. 2; V. Campenhausen/Richter/Hof, § 6 Rn. 11. 364 Stellvertretend für alle: Rüthers/Stadler, BGB AT, § 16 Rn. 4 ff. 365 Rüthers/Stadler, BGB AT, § 16 Rn. 6. D. Stiftungsgeschäft unter Lebenden 75 Weitere Wirksamkeitsvoraussetzungen Nachdem auf der ersten Ebene geklärt wurde, ob eine Willenserklärung vorliegt, ist auf der zweiten Ebene die Wirksamkeit der Willenserklärung zu überprüfen, ohne die eine (Rechts-)Verbindlichkeit nicht erreicht werden kann. Die Wirksamkeit von Willenserklärungen ist insbesondere in den §§ 130 ff. BGB geregelt. Gem. § 130 Abs. 1 S. 1 BGB wird eine Willenserklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben ist, wenn sie in dessen Abwesenheit abgegeben wird, zu dem Zeitpunkt wirksam, in welchem sie ihm zugeht. Das Wirksamwerden setzt also den Zugang der Willenserklärung voraus. Allerdings geht § 130 Abs. 1 S. 1 BGB von einer bestimmten Willenserklärung aus: einer „empfangsbedürftigen Willenserklärung“366, die in Abwesenheit des Adressaten abgegeben wird. Die Wirksamkeit von Willenserklärungen, die nicht einem anderen gegenüber abzugeben sind („nicht empfangsbedürftige Willenserklärungen“367), ist dagegen gesetzlich nicht geregelt. Hierfür sah der Gesetzgeber wohl keinen Anlass, da er die Entscheidung hierüber sich als „der Regel nach aus der Natur der Sache“ ergebend ansah.368 Die Gesetzgebungsmaterialien geben jedoch insofern einen Hinweis, als dass auch die Wirksamkeit nicht empfangsbedürftiger Willenserklärungen – ebenso wie diejenige empfangsbedürftiger – der „Abgabe“ bedarf.369 Der Unterschied liegt also im Zugang, der für die Wirksamkeit nicht empfangsbedürftiger Willenserklärungen keine Rolle spielt, obwohl auch diese Interessen Dritter berühren können.370 Rechtsprechung und Literatur haben aus diesen Vorgaben die Abgabe nicht empfangsbedürftiger Willenserklärungen definiert. Abgegeben ist die Willenserklärung hiernach, wenn sie nach außen hin mit Wissen und rechtlichem Wollen des Erklärenden dergestalt für andere wahrnehmbar gemacht wird, dass an der Endgültigkeit der Äußerung kein vernünftiger Zweifel mehr bestehen kann.371 Mehr setzt die Wirksamkeit nicht empfangsbedürftiger Willenserklärungen grundsätzlich nicht voraus. Gem. § 81 Abs. 1 S. 1 BGB ist jedoch zusätzliche Wirksamkeitsvoraussetzung für das (einseitige) Stiftungsgeschäft die Schriftform i.S.d. § 126 BGB. Wirkc) 366 Staudinger/Singer, § 130 Rn. 9 m.w.N. 367 Ebd. 368 Mugdan, Mot. I, S. 438. 369 Ebd. 370 Hiervon ging wohl auch der historische Gesetzgeber aus: siehe Mugdan, Mot. I, S. 425; vgl. auch Staudinger/Singer, § 130 Rn. 10 ff. m.w.N. 371 BeckOK BGB/Wendtland, § 130 Rn. 5; MüKo BGB/Einsele, § 130 Rn. 5; Staudinger/Singer, § 130 Rn. 27. 2. Kapitel 76 sam wird das Stiftungsgeschäft, welches mittels nicht empfangsbedürftiger Willenserklärung vorgenommen wird, also in dem Moment, in dem gem. § 126 Abs. 1 BGB eine Urkunde, die den inhaltlichen Vorgaben des § 81 Abs. 1 S. 2, 3 BGB entspricht, eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet wird. Die inhaltlichen Vorgaben nach § 81 Abs. 1 S. 3 BGB sind dagegen keine konstitutiven Wirksamkeitsvoraussetzung für das Stiftungsgeschäft, sofern der Stifter verstorben ist. In diesem Fall ist gem. § 81 Abs. 2 S. 4 BGB i.V.m. § 83 S. 2 – 4 BGB eine Satzungsgebung oder Satzungsergänzung durch die zuständige Behörde vorgesehen. Außerdem besteht bis zur Anerkennung die Möglichkeit des Widerrufs des Stiftungsgeschäfts durch den Stifter gem. § 81 Abs. 2 S. 1 BGB. Der Widerruf ist als „actus contrarius“ analog zur Erklärung des Stiftungsgeschäfts durch nicht empfangsbedürftige Willenserklärung möglich. Anderes gilt gem. § 81 Abs. 2 S. 2 BGB, wenn der Antrag auf Anerkennung bei der zuständigen Behörde eingegangen ist. In diesem Fall ist der Widerruf gem. § 81 Abs. 2 S. 2 BGB nur durch amtsempfangsbedürftige Willenserklärung (§ 130 Abs. 3 BGB) wirksam erklärbar. Die bis zur Anerkennung bestehende Widerruflichkeit des Stiftungsgeschäfts steht nicht seiner Verbindlichkeit i.S.d. § 81 Abs. 1 S. 2 BGB entgegen. Ginge man hiervon aus, könnte Verbindlichkeit nur durch Ausschluss des Widerrufsrechts nach § 81 Abs. 2 BGB erreicht werden. Das Gesetz wäre „perplex“. Es regelte eine Gestaltung, die nur rechtliche Wirkung entfalten könnte, wenn, die Dispositivität des Widerrufsrechts gem. § 81 Abs. 2 BGB vorausgesetzt, der Stifter kraft seiner Privatautonomie von der gesetzlichen Regelung abweichen würde. Eine solche Regelungstechnik des Gesetzgebers machte dispositives Recht nur für den „Rechtskenner“ nutzbar, während die anderen Rechtsunterworfenen ständig Gefahr liefen, gem. § 275 Abs. 1 BGB rechtlich Unmögliches zu erklären.372 Verbindlichkeit muss nach § 81 Abs. 1 S. 2 BGB nur insoweit bestehen, als dass die Erklärung rechtliche Wirksamkeit erlangt, solange diese nicht widerrufen wird. „Stiftungsgeschäftsvertrag“ mit einem Stifter Neben dem gesetzlichen „Normalfall“ des Stiftungsgeschäfts, bestehend aus nicht empfangsbedürftiger Willenserklärung, kommt ein „Stiftungsgeschäftsvertrag“ in Betracht. Dieser müsste inhaltlich so beschaffen sein, 2. 372 Vgl. MüKo BGB/Ernst, § 275 Rn. 41. D. Stiftungsgeschäft unter Lebenden 77 dass nur eine der Vertragsparteien als Stifter hervorgeht. Eine solche vertragliche Vornahme des Stiftungsgeschäfts nahm bereits das Reichsgericht im Jahr 1938 an und hat damit ein historisches Vorbild.373 Eine solche Konstruktion erscheint jedoch insofern überflüssig, als dass zur wirksamen Vornahme des Stiftungsgeschäfts, aus dem ein einzelner Stifter hervorgeht, keine weitere (Vertrags-)Partei notwendig ist. Erklärte also der „Stifter in spe“ seinen Antrag i.S.d. § 145 BGB auf Abschluss eines Vertrages mit dem Inhalt nach § 81 Abs. 1 BGB, läge hierin bereits die Erklärung des Stiftungsgeschäfts, da zu dessen Wirksamkeit gerade weder Zugang der Erklärung erforderlich ist noch deren Annahme. Freilich würden die oben dargestellten Wirksamkeitserfordernisse wie etwa die Schriftform in dieser Fallgestaltung ebenso gelten. Hierauf deutet bereits die Feststellung der ersten Kommission zum Entwurf eines BGB hin: „Eine andere Frage ist, ob das Stiftungsgeschäft nothwendig ein einseitiges Rechtsgeschäft sein müsse. Mit Rücksicht darauf, daß im Leben nicht selten für die Errichtung einer Stiftung die Vertragsform gewählt wird, hat der Satz 2 eine Fassung erhalten, welche einer solchen Errichtung nicht entgegentritt. Damit soll jedoch der Entscheidung der Frage, ob die eigentlich wirkende Kraft in einem derartigen Vertrage nicht doch nur der einseitige Wille des Stifters sei, keineswegs vorgegriffen sein.“374 Vertrag über die Verpflichtung zur Errichtung einer Stiftung Anders liegt der Fall, wenn sich in einem Vertrag der eine Teil zur Erklärung des Stiftungsgeschäfts verpflichtet, der andere Teil zur Erbringung einer Gegenleistung. Allerdings ist ein solcher Vertrag noch nicht als Stiftungsgeschäft i.S.d. § 81 Abs. 1 BGB anzusehen, da er lediglich die Verpflichtung zur Erklärung desselben beinhaltet.375 Die Wirksamkeit eines solchen Vertrages wird unterschiedlich beurteilt.376 Das Hauptargument derjenigen, die die Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung ablehnen, bea) 373 RGZ 158, 185 (187). 374 Mugdan, Mot. I, S. 418. 375 Für die Abstraktheit des Stiftungsgeschäfts gegenüber „Vorverträgen“ zur Stiftungserrichtung auch: Stintzing, AcP 38 (1898), 392 (436). 376 Bejahend: Jakob, Schutz der Stiftung, S. 161; MüKo BGB/Weitemeyer, § 81 Rn. 12; Muscheler, ZEV 2003, 41, 46 f.; O. Werner, in: O. Werner/Saenger, Rn. 322; ablehnend: Tuhr, BGB AT (1910), S. 601; Staudinger/Hüttemann/Rawert § 81 Rn. 3. 2. Kapitel 78 steht darin, dass das Widerrufsrecht gem. § 81 Abs. 2 BGB und der damit verbundene Übereilungsschutz durchkreuzt würden.377 Nur das Widerrufsrecht rechtfertige die Schriftform als erleichterte Form im Vergleich zur zunächst vorgeschlagenen Form entsprechend § 518 BGB.378 In den Protokollen der zweiten Kommission zum Entwurf des BGB findet sich ein weiteres Indiz für diese Ansicht: „Aus dem Wesen des einseitigen Rechtsgeschäftes folge an sich die freie Widerruflichkeit. Es entspreche auch der Billigkeit gegenüber dem Stifter, ihm die Freiheit, seinen Willen zu ändern, so lange zu wahren, als dies mit sonstigen beachtenswerthen Rücksichten vereinbar sei, da es sich bei der Stiftung um einen Akt der Liberalität handle.“379 Auch das Eingehen von schuldrechtlichen Verpflichtungen stellt allerdings einen „Akt der Liberalität“, verstanden als Privatautonomie i.S.v. Art. 2 Abs. 1 GG, dar. Für die Zulässigkeit derartiger Vereinbarungen spricht, dass das Widerrufsrecht in erster Linie den Stifter um seiner Privatautonomie willen schützt. Versagt die Rechtsordnung ihren Unterworfenen solche Verträge zu schließen, ist dies erst recht ein Eingriff in die Privatautonomie und widerspricht damit auch dem Gedanken der zweiten Kommission zum Entwurf des BGB. In diesem Zusammenhang führt Muscheler zutreffend § 137 S. 2 BGB an380, der ausdrücklich die Wirkung rechtsgeschäftlicher Verpflichtungen über die Verfügung bzw. Nichtverfügung von veräußerlichen Rechten klarstellt. Das Widerrufrecht gem. § 81 Abs. 2 BGB ist zwar kein veräußerliches Recht i.S.d. § 137 BGB, da es stets an die Person des Stifters gebunden ist. Gem. § 81 Abs. 2 BGB knüpft es aber an das Stiftungsgeschäft an, das von einem Vertrag über die Verpflichtung zur Stiftungserrichtung zu unterscheiden ist. Könnte also durch Vertrag zwischen Stifter und Dritten auf das hiervon zu unterscheidende Stiftungsgeschäft derart eingewirkt werden, dass dem Stifter sein Widerrufsrecht gem. § 81 Abs. 2 BGB genommen würde, läge eine dem § 137 BGB vergleichbare Fallgestaltung vor. Neben anderen Funktionen dient § 137 BGB nämlich auch dem Schutz der Verfügungsfreiheit desjenigen, der in seiner Verfügungsbefugnis beschränkt werden soll.381 Hieraus ergibt sich die entsprechende Anwendung des § 137 BGB auf das Widerrufsrecht als Gestaltungsrecht.382 Eine rein obligatorische Verpflichtung 377 Tuhr, BGB AT (1910), S. 601. 378 Ebd. 379 Mugdan, Prot. I, S. 661. 380 Muscheler, ZEV 2003, 41 (46). 381 Liebs, AcP 175 (1975), 1 (39). 382 Vgl. Liebs, AcP 175 (1975), 1 (43). D. Stiftungsgeschäft unter Lebenden 79 zur Stiftungserrichtung ist danach also als zulässig anzusehen. Ganz dem Sinn des § 137 BGB entsprechend, kann sich aus einem solchen Vertrag jedoch nicht der Ausschluss des Widerrufsrechts gem. § 81 Abs. 2 BGB ergeben, welches aus einem im Vergleich zu diesem Vertrag verschiedenen Rechtsgeschäft resultiert, dem Stiftungsgeschäft.383 Zudem ist bei einem solchen Vertrag an Formvorschriften zu denken, wie etwa § 311b Abs. 1 und 3 BGB, welche dann auch den Übereilungsschutz sicherstellten.384 Verletzt derjenige seine Vertragspflicht, der sich zur Errichtung einer Stiftung verpflichtet hat, kommt die Entstehung von Sekundäransprüchen des Vertragspartners nach dem Allgemeinen Teil des Schuldrechts in Betracht.385 Was den Schadensersatzanspruch nach §§ 280 ff. BGB angeht, dürfte jedoch der Nachweis eines Schadens regelmäßig schwer fallen. Denkbar ist auch ein Ersatzanspruch wegen vergeblicher Aufwendungen aus § 284 BGB. Nach alledem sind derartige Verträge als wirksam anzuerkennen. Gleichwohl vermögen sie nicht die Erklärung des Stiftungsgeschäfts zu ersetzen. Vertrag über den Verzicht des Widerrufs gem. § 81 Abs. 2 BGB Ein weiterer in der Literatur diskutierter Fall ist derjenige, in welchem sich der Stifter gegenüber einem Dritten vertraglich verpflichtet, das Stiftungsgeschäft nicht gem. § 81 Abs. 2 S. 1 und 2 BGB zu widerrufen. Als Ersatzform für das einseitige Stiftungsgeschäft kommt diese Konstruktion nur dann in Betracht, wenn sie neben dem Widerrufsverzicht auch alle inhaltlichen Elemente des Stiftungsgeschäfts nach § 81 Abs. 1 BGB enthält. Gegen die Wirksamkeit eines solchen rechtsgeschäftlichen Widerrufsverzichts spricht erneut die Schutzfunktion des Widerrufsrechts vor Übereilung zu Gunsten des Stifters.386 Diesem Einwand begegnet Muscheler mit dem Hinweis auf den Vertragsschluss, welcher eine hinreichende Warnfunktion ausübe, da er regelmäßig eine Gegenleistung zum Gegenstand habe.387 Insbesondere liest er aus einer Gesamtschau der Gesetzgebungsmaterialien, dass die Entwurfsurheber keine Bindung des Stifters vor der Genehmigung b) 383 Diesen Hinweis als „Banalität“ bezeichnend: Muscheler, ZEV 2003, 41 (46). 384 Muscheler, ZEV 2003, 41 (46). 385 Hierzu und auch zu prozessrechtlichen Konsequenzen: Muscheler, ZEV 2003, 41 (46). 386 Thur, BGB AT 1910, S. 601; MüKo BGB/Weitemeyer, § 81 Rn. 11; Staudinger/ Hüttemann/Rawert, § 81 Rn. 2. 387 Muscheler, ZEV 2003, 41 (49). 2. Kapitel 80 wollten, aber niemand den Stifter daran habe hindern wollen, sich privatrechtlich schon früher festzulegen.388 Außerdem sei § 658 Abs. 2 BGB, der den rechtsgeschäftlichen Verzicht auf das Widerrufsrecht bei der Auslobung zulässt, mit dem Stiftungsgeschäft vergleichbar. Die Argumente, die zuvor gegen die Unzulässigkeit einer schuldrechtlichen Verpflichtung zur Stiftungserrichtung sprachen, gelten in dieser Fallgestaltung ebenso. Hier jedoch sprechen sie gegen die rechtsgeschäftliche Möglichkeit, auf das Widerrufsrecht mit „dinglicher“ Wirkung zu verzichten. Auch insoweit ist § 137 S. 2 BGB entsprechend anzuwenden.389 Zutreffend ist zwar, dass dies eine Unsicherheit des Vertragspartners bzgl. des Eintritts des Erfolgs der Vereinbarung „Unterlassen des Widerrufs“ herbeiführt. Doch stellt diese Unsicherheit keine Besonderheit im deutschen Privatrecht dar, das Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäfte rechtlich voneinander trennt und deren Wirksamkeit im Grundsatz unabhängig voneinander bewertet.390 Auch stehen sich grundsätzlich in einem solchen Vertrag die Verpflichtung zum Unterlassen des Widerrufs gem. § 81 Abs. 2 BGB und der Anspruch auf die Gegenleistung des Vertragspartners als Rechtserfolge gegen- über. Der Rechtserfolg „Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen der Anspruchsgrundlage gem. § 80 Abs. 2 BGB“ wird durch diesen Vertrag nicht verwirklicht. Unabhängig davon kann jedoch das Stiftungsgeschäft in derselben Urkunde erklärt werden.391 Auch kann es aus den Formulierungen hervorgehen, welche die Vertragsparteien als „Vertragsinhalt“ vereinbart haben. Rechtlich ist dann gleichwohl zwischen vertraglichen Vereinbarungen, welche dann den Widerrufsverzicht und die Gegenleistung betreffen und dem einseitigen Rechtsgeschäft mit dem Inhalt gem. § 81 Abs. 1 BGB zu unterscheiden. Aufschiebend bedingtes Stiftungsgeschäft Schließlich kommt die Vornahme des Stiftungsgeschäfts durch nicht empfangsbedürftige Willenserklärung in Betracht, die unter der aufschiebenden Bedingung der Billigung oder Zustimmung eines Dritten steht. In tatsächlicher Hinsicht besteht in dieser Fallgestaltung kein Unterschied zum c) 388 Muscheler, ZEV 2003, 41 (48). 389 Vgl. 2. Kapitel § 6. D. I. 2. a). 390 Auch in diesem Sinne: Jakob, Schutz der Stiftung, S. 161. 391 Jakob, Schutz der Stiftung, S. 159; V. Campenhausen/Richter/Hof, § 6 Rn. 11 m.w.N. D. Stiftungsgeschäft unter Lebenden 81 Ausgangsfall. Allein die rechtliche Wertung des Sachverhalts fällt anders aus. Erklärt der Stifter einen „Antrag“ mit dem Inhalt des § 81 Abs. 1 BGB in dem Bewusstsein, dass keine Bindungswirkung eintritt, bevor dieser angenommen wird, spricht vieles dafür, dies auch rechtlich zu beachten. Der für eine Willenserklärung obligatorische Rechtsbindungswille des erklärenden Stifters steht in einem solchen Fall unter der Bedingung der „Annahme des Antrags“. Da jedoch, abweichend vom Bewusstsein des Erklärenden, die Rechtsordnung keinen Vertragsschluss für die Erklärung des Stiftungsgeschäfts fordert, die Annahme also keine gesetzliche Wirksamkeitsvoraussetzung (Rechtsbedingung) des Stiftungsgeschäfts darstellt, kommt nur eine rechtsgeschäftliche Wirksamkeitsvoraussetzung i.S.d. §§ 158 ff. BGB in Betracht. Diese ist dann in der Zustimmung oder Billigung desjenigen zu sehen, welchem gegenüber der Antrag erklärt wurde. Das Stiftungsgeschäft stünde so gem. § 158 Abs. 1 BGB unter der aufschiebenden Bedingung der Billigung durch einen Dritten. Was sich also äußerlich wie ein Vertrag darstellte, wäre rechtlich als aufschiebend bedingte nicht empfangsbedürftige Willenserklärung zu werten. Dies setzte voraus, dass das Stiftungsgeschäft überhaupt mit einer Bedingung versehen werden kann. Ein Teil der Literatur bestreitet dies vor allem in Bezug auf die auflösende Bedingung.392 Überwiegend wird jedoch mit dem BGH393 nicht von der grundsätzlichen Bedingungsfeindlichkeit des Stiftungsgeschäfts ausgegangen.394 Ist das Stiftungsgeschäft aufschiebend befristet i.S.v. § 163 Alt. 1 BGB, wird es erst mit Eintritt des Anfangstermins wirksam. Mangels Wirksamkeit des Stiftungsgeschäfts ist eine Anerkennung vor dem rechtsgeschäftlich bestimmten Anfangstermin dann ausgeschlossen. Handelt es sich bei dem Umstand, anders als bei der Befristung, um einen ungewissen, liegt eine aufschiebende Bedingung gem. § 158 Abs. 1 BGB vor. Das zur aufschiebenden Befristung Gesagte gilt hier entsprechend. Wird die Wirksamkeit des Stiftungsgeschäfts von der Billigung bzw. Zustimmung eines Dritten abhängig gemacht, handelt es sich um ein ungewisses Ereignis. Ob die Zustimmung bzw. die Billigung erfolgt, ist vom Dritten abhängig und – wie menschliches Verhalten im Allgemeinen – nur begrenzt vorhersehbar. Wird hingegen das Stiftungsgeschäft mit einem Endtermin versehen, kommt dies als Bestimmung einer Verbrauchsstiftung gem. 392 V. Campenhausen/Richter/Hof, § 6 Rn. 14; Erman BGB/Wiese, § 81 Rn. 4. 393 BGHZ 70, 313 (322 f.). 394 Burgard, Gestaltungsfreiheit, S. 635; Staudinger/Hüttemann/Rawert, § 81 Rn. 11; MüKo BGB/Weitemeyer, § 81 Rn. 43. 2. Kapitel 82 § 80 Abs. 2 S. 2 BGB in Betracht.395 In diesem Fall läge also keine auflösende Befristung i.S.v. § 163 Alt. 2 BGB vor, sondern eine Bestimmung der Lebensdauer der Stiftung i.S.v. § 80 Abs. 2 S. 2 BGB. Für die Anerkennungsfähigkeit einer Stiftung auf Grundlage eines solchen Stiftungsgeschäfts sind dann die Voraussetzungen gem. § 80 Abs. 2 S. 2 BGB maßgeblich.396 Geht jedoch aus den Satzungsbestimmungen hervor, dass keine Verbrauchsstiftung entstehen soll und ist die Erklärung des Stiftungsgeschäfts dennoch in Bezug auf die Verpflichtung nach § 82 S. 1 BGB unter einen Endtermin i.S.d. § 163 Alt. 2 BGB gestellt, führt dies entweder zu einer insgesamt „perplexen Erklärung“ mit der Folge der Unwirksamkeit, oder die dauernde und nachhaltige Erfüllung des Stiftungszwecks gem. § 80 Abs. 2 S. 1 BGB erscheint zwangsläufig als ungesichert. Hieraus folgte dann mangels Erfüllung der Anerkennungsvoraussetzungen kein Anspruch auf Anerkennung gem. § 80 Abs. 2 S. 1 BGB.397 Dies gilt ebenso für eine Bestimmung im Stiftungsgeschäft zu Gunsten des Stifters, wonach er das Stiftungsgeschäft auch nach Anerkennung frei widerrufen kann.398 Anders wäre nur dann zu entscheiden, wenn die Stiftung nach den Bestimmungen des Stiftungsgeschäfts von Dritten Zustiftungen erhalten soll und die auflösende Wirkung der Vermögenszusage durch den Stifter erst dann eintreten soll, wenn die Stiftung ohne dessen „Initialzuwendung“ überlebensfähig ist.399 Entsprechendes gilt für die auflösende Bedingung gem. § 158 Abs. 1 BGB. Es ist also rechtsgeschäftlich möglich, das Stiftungsgeschäft sowohl unter eine aufschiebende wie auch eine auflösende Bestimmung zu stellen. Ob diese dann den Bestand der Stiftung, die Vermögensübertragungspflicht gem. § 82 S. 1 BGB oder „nur“ die Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 80 Abs. 2 BGB betrifft, muss durch Auslegung im Einzelfall ermittelt werden. Demnach kommen Bedingung und Zeitbestimmung nach §§ 158 ff. BGB in Betracht, sowie Widerrufsvorbehalt und „statuarische Auflösungsgründe“.400 395 Burgard weist in Gestaltungsfreiheit, S. 634 entsprechend auf die notwendige Differenzierung zwischen „statuarischen Auflösungsgründen der Stiftung“ und „gewillkürte Gründe für die Aufhebung des Stiftungsgeschäfts“ hin. 396 Die Bestimmung zielte in dieser Fallgestaltung auf den Bestand der Stiftung ab, beträfe also nicht unmittelbar den Rechtserfolg „Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen gem. § 80 Abs. 2 BGB“, sondern den Rechtserfolg „Entstehung der Stiftung“. 397 Anders: Burgard, Gestaltungsfreiheit, S. 635. 398 Im Ergebnis anders: Burgard, Gestaltungsfreiheit, S. 636. 399 Vgl. Burgard, Gestaltungsfreiheit, S. 634 f. 400 Burgard, Gestaltungsfreiheit, S. 634 f. D. Stiftungsgeschäft unter Lebenden 83 Zwischenergebnis Das Gesetz sieht das Stiftungsgeschäft unter Lebenden als einseitiges Rechtsgeschäft vor. Soweit eine Stiftung mit nur einem Stifter errichtet werden soll, ist dieses gesetzliche Regelungsmodell bindend. Es kann vom Stifter durch nicht empfangsbedürftige Willenserklärung vorgenommen werden. Kommuniziert der Stifter mit Dritten, kommen unterschiedliche rechtsgeschäftliche Interpretationen eines solchen Sachverhalts in Betracht. Hierbei ist stets das Stiftungsgeschäft als einseitiges Rechtsgeschäft gerichtet auf die Erfüllung der Anerkennungsvoraussetzungen gem. § 80 Abs. 2 BGB von Verträgen zu unterscheiden, die eine Verpflichtung zur Vornahme des Stiftungsgeschäfts oder auch zum Verzicht des Widerrufs gem. § 81 Abs. 2 BGB begründen (sollen). Auch hinsichtlich ihrer Wirksamkeit sind beide Rechtsverhältnisse grundsätzlich abstrakt voneinander zu beurteilen. Letztere sind keine Surrogate für das Stiftungsgeschäft gem. § 81 BGB, wenn auch beide äußerlich verbunden sein können. Was die Parteien letztlich vereinbaren bzw. der Stifter erklärt, ist anhand der Auslegung im Einzelfall zu beurteilen. Mehrere Stifter Im Folgenden soll nun die Situation genauer betrachtet werden, in welcher Mehrere gemeinsam zu Stiftern einer Stiftung werden wollen. Soweit eine (teil-)rechtsfähige Gesellschaft, vertreten durch die Gesamtheit der Gesellschafter mit (organschaftlicher) Vertretungsmacht, eine Stiftung durch Vornahme des Stiftungsgeschäfts (und Anerkennung durch die zuständige Behörde) errichtet, wirken zwar mehrere natürliche Personen zusammen und bewirken im Ergebnis das Stiftungsgeschäft. Allerdings wirken die natürlichen Personen nur insofern zusammen, als sie eine einheitliche, einzelne Willenserklärung im Namen der Gesellschaft abgeben (§§ 164 ff. BGB). Die durch die Vertreter abgegebene Willenserklärung wird dann dem selbstständigen Rechtsträger „(teil-)rechtsfähige Gesellschaft“ zugerechnet. Sie ist in diesem Beispielsfall alleinige Stifterin.401 Entsprechendes gilt für das Zusammenwirken Mehrerer innerhalb eines 3. II. 401 Entsprechend geht Stintzing in: AcP 38 (1898), 392 (435) davon aus, dass ein Zusammenwirken Mehrerer zur Errichtung einer Stiftung i.d.R. einen Gesellschaftsvertrag hervorbringt, wobei die Gesellschaft den Zweck hat, die Stiftung ins Leben zu rufen. 2. Kapitel 84 Vereins.402 Diese „Art“ des Zusammenwirkens Mehrerer weicht also hinsichtlich der Vornahme des Stiftungsgeschäfts nicht von der oben beschriebenen „Einpersonengründung“ ab. Der Unterschied betrifft lediglich das Innenverhältnis der Gesellschafter bzw. Vereinsmitglieder zueinander. Eine andere Frage ist, inwieweit mehrere Rechtsträger das Stiftungsgeschäft als eine Mehrheit von Stiftern, als Mitstifter vornehmen können. Wollen Mehrere zusammenwirken und einen rechtlichen Erfolg verwirklichen, ist zunächst an ein mehrseitiges Rechtsgeschäft, einen Vertrag i.S.d. §§ 145 ff. BGB, als Mittel zum Zweck zu denken. Wie im vorangegangenen Abschnitt zum einzelnen Stifter stellt sich hier die Frage, ob zwei oder mehr Parteien einen Vertrag schließen können, der das grundsätzlich einseitige Stiftungsgeschäft ersetzt. Daneben kommt ein Zusammenwirken Mehrerer in Form von „gesamthänderischem“ Handeln in Betracht. Im Kern ist hierunter die parallele Abgabe mehrerer Willenserklärungen zu verstehen, die zwar jeweils ihre Eigenständigkeit behalten, jedoch Teile eines einheitlichen Rechtsgeschäfts (Gesamtakt) darstellen.403 Diese rechtliche Beurteilung des Stiftungsgeschäfts Mehrerer entspricht der h.M.404 Stiftungsgeschäft der Gesamthand Die h.M. geht davon aus, dass Mehrere derart zusammenwirken können, dass sie als Gesamthand eine Stiftung gründen.405 Unter einer Gesamthand versteht man die Zuordnung eines Sondervermögens zu einer Mehrheit von Personen, wobei ihnen alle Rechte paritätisch und gemeinsam zustehen.406 Dabei stehen mehrere einseitige Rechtsgeschäfte nebeneinander mit der Folge, dass jeder Stifter sein auf die Verwirklichung der Tatbestandsvoraussetzungen gem. § 80 Abs. 2 BGB gerichtetes Stiftungsgeschäft gem. § 81 Abs. 2 BGB widerrufen kann. Dies sichere die Funktion der Widerruflichkeit des Stiftungsgeschäfts, nämlich die Wahrung des Selbstbe- 1. 402 Dazu: O. Werner, in: FS-Reuter, S. 431 ff.; bzw. insb. zur Umwandlung eines Vereins in eine Stiftung: Voigt de Oliveira/Becker, DStR 2013, 2554 ff. 403 Vgl. Creifelds, Stichwort „Rechtsgeschäft“ 2. a). 404 Stintzing, AcP 38 (1898), 392 (435); Tuhr, BGB AT (1910), S. 600; Flume, AT I/2, S: 139; Staudinger/Hüttemann/Rawert, § 81 Rn. 5; Erman BGB/Wiese, § 81 Rn. 3; Soergel BGB/Neuhoff, § 80 Rn. 2; differenzierter: V. Campenhausen/Richter/Hof, § 6 Rn. 11. 405 Grundlegend: Gierke, Genossenschaftstheorie, S. 133, 140 f. 406 Wiedemann, WM 1975 SB Nr. 4, 7 (28). D. Stiftungsgeschäft unter Lebenden 85 stimmungsrechts des Stifters bis zur Anerkennung.407 Gleichwohl entgeht auch dieser Ansicht nicht, dass die einzelnen Erklärungen nicht völlig unabhängig voneinander, „akzidentiell“408 nebeneinanderstehen. Auch sie geht von einer Bezogenheit der Einzelerklärungen aufeinander in der Art aus, dass die Unwirksamkeit der einen die Unwirksamkeit der anderen herbeiführt.409 Diesen Wirkmechanismus verortet sie dabei in § 139 BGB410 mit der Folge, dass sich die Wirksamkeit der nach einem erfolgten Widerruf noch bestehenden Stiftungsgeschäfte nach der Annahme bemisst, ob sie auch ohne das widerrufene Stiftungsgeschäft vorgenommen sein würden. Ein entsprechender Parteiwille kann also die Vermutung der Gesamtnichtigkeit nach § 139 BGB widerlegen. Dieser Bezogenheit der Einzelerklärungen aufeinander könnte ebenso mithilfe von Bedingung bzw. Befristung gem. §§ 158 ff. BGB Rechnung getragen werden. Der Umstand, von dem die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts abhinge, wäre dann in der inhaltlichen Kongruenz aller Einzelerklärungen der „Mitstifter“ zu sehen. Dies sicherte rechtlich die Verwirklichung des tatsächlich gewollten Gestaltungsziels, nämlich die Stiftereigenschaft mehrerer hinsichtlich derselben Stiftung und die Rechtsfolge der Unwirksamkeit der Einzelerklärungen, soweit dieses Gestaltungsziel nicht erreicht wird. Dass die Erklärungen der Mitstifter „in spe“ gleichzeitig abgegeben werden, stünde dem nicht entgegen. Denkbar ist nämlich auch, dass die Geltung des Rechtsgeschäfts im Gegensatz zu Bedingung und Zeitbestimmung von einem in der Vergangenheit liegenden oder einem gegenwärtigen Umstand abhängig gemacht wird. Der Umstand wäre also bereits eingetreten oder nicht eingetreten und die Ungewissheit hierüber beträfe lediglich subjektiv die oder den das Rechtsgeschäft Vornehmenden.411 Solche Bestimmungen werden auch als „Uneigentliche Bedingungen“ (Condicio in praesens vel praeteritum collata oder relata) bezeichnet.412 Bereits die Motive zum ersten Entwurf des BGB gehen bei solchen unzweifelhaft zulässigen rechtsgeschäftlichen Gestaltungen von der entsprechenden Anwendung der §§ 158 ff. BGB aus.413 Anders als bei eigentlichen Bedingungen kann bei uneigentlichen Bedingungen jedoch 407 Staudinger/Hüttemann/Rawert, § 81 Rn. 2. 408 Tuhr, BGB AT (1910), S. 600. 409 Ebd.; BeckOK BGB/Backert, § 81 Rn. 15; Staudinger/Hüttemann/Rawert, § 81 Rn. 86. 410 Stellvertretend für alle: Staudinger/Hüttemann/Rawert, § 81 Rn. 2. 411 Mugdan, Mot. I, S. 499. 412 Ebd. 413 Ebd. 2. Kapitel 86 kein rechtlicher Schwebezustand i.S.d. §§ 160, 161 BGB entstehen.414 Soweit der zur Bedingung gemachte Umstand tatsächlich vorliegt, ist das Rechtsgeschäft entsprechend als von Anfang an (unbedingt) wirksam bzw. unwirksam anzusehen, je nach Gestaltung im Sinne einer aufschiebenden oder auflösenden Bedingung. Wobei in einem solchen Fall von einer doppelten Bedingtheit des einzelnen Stiftungsgeschäfts ausgegangen werden müsste. Die „uneigentliche Bedingtheit“ beträfe den Umstand der inhaltlichen Kongruenz aller Einzelerklärungen der Mitstifter „in spe“, die sicherstellte, dass die Erklärungen auf eine einzelne, einheitliche Stiftung gerichtet sind. Dagegen beträfe die eigentliche Bedingtheit die Tatsache, dass die einzelnen Mitstifter „in spe“ nicht von ihrem Widerrufsrecht gem. § 81 Abs. 2 BGB Gebrauch machten.415 Damit trüge man der Klassifizierung des Stiftungsgeschäfts als einseitiges Rechtsgeschäft ebenfalls konsequent Rechnung. Wie oben dargestellt, entspricht dies dem gesetzlichen „Normalfall“. „Stiftungsgeschäftsvertrag“ mit mehreren Stiftern Als Ersatzform für das Stiftungsgeschäft als einseitige, nicht empfangsbedürftige Willenserklärung, führt der Vertrag dazu, dass dieser nach seinem Zustandekommen nur noch durch einverständliche Aufhebung beseitigt werden kann.416 Rücktritt und Kündigung setzten jeweils entsprechende Rechtsgrundlagen voraus. Denkbar ist die Vereinbarung eines vertraglichen Rücktrittsrechts. Die Kündigung scheidet grundsätzlich wegen des mangelnden Dauerschuldcharakters des Stiftungsgeschäfts i.S.d. § 314 BGB aus, ist dieses doch nach der gesetzlichen Konzeption im Verhältnis von Stiftung zum Stifter auf einen punktuellen Übertragungsakt beschränkt. Verträge, welche die Vertragsparteien lediglich zur Vornahme 2. 414 Ebd. 415 Zwar ist für die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts, das (innerhalb einer bestimmten Frist) widerrufen werden kann, stets das Unterlassen des Widerrufs Voraussetzung, also Rechtsbedingung. Hier jedoch steht nicht das einzelne Stiftungsgeschäft unter der Bedingung des „Nicht-Widerrufs“, sondern des „Nicht- Widerrufs“ eines anderen Stiftungsgeschäfts, nämlich desjenigen des oder der Mitstifter(s). Das Unterlassen des Widerrufs der Mitstifter „in spe“ ist aber keine Rechtsbedingung der Wirksamkeit des eigenen Stiftungsgeschäfts. 416 Burgard, Gestaltungsfreiheit, S. 92. D. Stiftungsgeschäft unter Lebenden 87 eines Stiftungsgeschäfts verpflichten, sind streng von dem eigentlichen Stiftungsgeschäft zu unterscheiden.417 Wie bereits zur Errichtung der Stiftung durch Stiftungsgeschäft unter Lebenden mit einem Stifter dargestellt, weisen die Gesetzgebungsmaterialien hinsichtlich des vertraglichen Stiftungsgeschäfts lediglich in den Motiven der ersten Kommission Anhaltspunkte auf.418 Demnach sollte die Frage offen gelassen werden, inwieweit die Stiftung auch durch Vertrag errichtet werden kann. In den Protokollen der zweiten Kommission finden sich dann lediglich noch Ausführungen zur Widerruflichkeit des einseitigen Stiftungsgeschäfts im Sinne des heutigen § 81 Abs. 2 BGB.419 Burgard und Muscheler folgern hieraus, dass aus der „Natur des einseitigen Rechtsgeschäfts seine Widerruflichkeit folge, nicht aber, dass die Natur des Stiftungsgeschäfts notwendig eine einseitige sei.“420 Wie die Entstehungsgeschichte und der aktuelle Stand der Diskussion zeigen, hängt die Frage der Zulässigkeit dieser Gestaltungsmöglichkeit eng mit der Frage zusammen, in welchem Umfang und wie lange dem Stifter bzw. den Stiftern eine Widerrufsmöglichkeit belassen werden soll.421 Dass der Stiftungsakt auch im Falle mehrerer Stifter ein solcher der „Liberalität“422 ist, wird man wohl nur schwer bezweifeln können, so dass auch für diesen Fall die Erwägung von der Angemessenheit der Widerrufsmöglichkeit der Entwurfsverfasser einschlägig ist.423 Soll aber auch im Fall des Stiftungsgeschäfts mehrerer Stifter diese Widerrufsmöglichkeit existieren, stünde dies auf den ersten Blick im Kontrast zu einer vertraglichen Gestaltungsmöglichkeit, die gerade gem. §§ 145 ff. BGB auf einseitig unwiderrufliche Bindung spätestens ab dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses ausgerichtet ist. Tuhr bemerkt außerdem, dass zum Tatbestand des Stiftungsgeschäfts ein einseitiger Willensakt genüge und deshalb das Zusammenwirken Mehrerer lediglich „akzidentiell“ sei.424 Andererseits besteht auch im Falle eines vertraglichen Stiftungsgeschäfts nach wie vor die Möglichkeit der Stifter, dieses jedenfalls mittels Aufhe- 417 Vgl. 2. Kapitel § 6. D. I. 2. a). 418 Vgl. Mugdan, Mot. I, S. 418. 419 Vgl. Mugdan, Prot. I, S. 661. 420 So wörtlich: Burgard, Gestaltungsfreiheit, S. 96; sinngemäß: Muscheler, ZEV 2003, 41 (47). 421 Ebenso: Muscheler, ZEV 2003, 41 (46). 422 Mugdan, Prot. I, S. 661. 423 Vgl. 2. Kapitel § 6. D. I. 2. a). 424 Tuhr, BGB AT (1910), S. 600. 2. Kapitel 88 bungsvertrags zu beseitigen.425 Die Form der Beseitigungsmöglichkeit wandelt sich nur mit der Form des Stiftungsgeschäfts. Aus dem vertraglichen Stiftungsgeschäft folgt die vertragliche Beseitigungsmöglichkeit. Für diese Gestaltungsmöglichkeit wird zudem die Möglichkeit der Vornahme des Stiftungsgeschäfts in Form eines Erbvertrags angeführt.426 Allerdings lässt sich aus der zulässigen Gestaltungsmöglichkeit im Besonderen Teil des BGB zum Erbrecht nicht zwingend auf eine zulässige Gestaltungsmöglichkeit im Allgemeinen Teil des Bürgerlichen Rechts schließen.427 Dies gilt auch dann, wenn Muscheler kein Argument für eine unterschiedliche Ausgestaltung zwischen Stiftungsgeschäft von Todes wegen (Zulässigkeit des Stiftungsgeschäfts als Erbvertrag) und Stiftungsgeschäft unter Lebenden (Unzulässigkeit des vertraglichen Stiftungsgeschäfts) erkennt.428 Somit kann auch dieses Argument die Streitfrage nicht überzeugend entscheiden. Ein anderer Gesichtspunkt könnte jedoch für eine vertragliche Gestaltungsmöglichkeit des Stiftungsgeschäfts sprechen. Sowohl den Vertrag als auch das rechtliche Gestaltungsziel, eine Stiftung gemeinsam als Mitstifter zu errichten, zeichnen aus, dass mindestens zwei Parteien Erklärungen abgeben, die dem Inhalt nach aufeinander bezogen sind. Dies erkennt auch die h.M. und würdigt dies mithilfe von § 139 BGB.429 Im Falle des Vertrags ergibt sich das aus den §§ 145 ff. BGB, wonach ein Vertragsschluss zwei „korrespondierende“ Willenserklärungen voraussetzt, Antrag und Annahme. Im Fall der beabsichtigten Stiftungserrichtung Mehrerer besteht eine Bezogenheit aufeinander dergestalt, dass die Stifter „in spe“ die Stiftung nur als Mitstifter errichten wollen, also nur unter der Voraussetzung, dass alle zu Stiftern derselben Stiftung werden. Ein solches tatsächliche Gestaltungsziel ist m.E. auch rechtlich zu beachten. Bei einer „Ein-Personen-Stiftungserrichtung“ besteht das Stiftungsgeschäft aus einer nicht empfangsbedürftigen Willenserklärung. Diese liefert zunächst den Beurteilungsmaßstab für die Ermittlung des Vorliegens der Erklärung.430 Die Vornahme des Stiftungsgeschäfts in Vertragsform führte, wie bereits zur Beseitigungsmöglichkeit ausgeführt, ebenfalls zu einem 425 Vgl. Burgard, Gestaltungsfreiheit, S. 106. 426 Burgard, Gestaltungsfreiheit, S. 97 f. 427 Vgl. allgemein zum sog. Induktionsproblem: Thienel, Kritischer Rationalismus, S. 20 m.w.N. 428 Muscheler, ZEV 2003, 41 (48). 429 Vgl. 2. Kapitel § 6. D. II. 1. 430 Wobei auch der oben festgestellte Einfluss des § 157 BGB wegen der unterschiedlichen Adressaten der Erklärung, den Auslegungsmaßstab einheitlich bleiben lässt, da auch der sog. Empfängerhorizont gleich bleibt. D. Stiftungsgeschäft unter Lebenden 89 einheitlichen Maßstab zur Ermittlung des Vorliegens sowie des Inhalts des Vertrags (§§ 133, 157 BGB). Verstünde man die Mehrpersonengründung jedoch stets als Gesamtakt, setzten sich die Stifter dem rechtlichen Risiko aus, dass ihre jeweiligen eigenständigen Erklärungen inhaltlich voneinander abweichen und sie somit nicht zu Mitstiftern einer Stiftung werden, sondern je nach Ausgestaltung und Auslegungsergebnis zu mehreren Einzelstiftern mehrerer Einzelstiftungen (oder zur Unwirksamkeit der Einzelerklärungen wegen der rechtsgeschäftlichen Bedingtheit). Kommt es den Stiftern aber gerade darauf an, zu Mitstiftern einer einheitlichen Stiftung zu werden, spricht mehr dafür, den Inhalt des Stiftungsgeschäfts auch anhand der Bezogenheit der Erklärungen aufeinander zu beurteilen und insoweit den jeweiligen Empfängerhorizont bei der Ermittlung des Vorliegens des Stiftungsgeschäfts zu berücksichtigen. Hierfür sorgte gerade der einheitliche Auslegungsmaßstab anhand der §§ 133, 157 BGB. Er führt in Abweichung zur Vornahme durch die Gesamthand i.S.d. h.M. dazu, dass ein Stiftungsgeschäft mit mehreren Stiftern auch dann zustande kommt, wenn sich die Vertragspartner nicht nur ihrem wirklichen Willen i.S.d. § 133 BGB nach geeinigt haben, sondern darüber hinaus auch dann, wenn eine (ggf. anfechtbare) Einigung dem „objektiven“ Erklärungswert der Einzelerklärungen entsprechend § 157 BGB nach vorliegt. Die Funktion des Übereilungsschutzes der Widerrufsmöglichkeit gem. § 81 Abs. 2 BGB wird zunächst vom Vertragsschluss erfüllt. Diese Gewähr besteht jedoch nicht unbedingt, soweit ein Einzelner vertraglich das Stiftungsgeschäft in Vertragsform vornehmen möchte. In dieser oben untersuchten Gestaltung hängt die Warnfunktion des Vertragsschlusses gerade von Vereinbarungen ab, die zwar auf die Stiftungserrichtung gerichtet sein können, jedoch vom Stiftungsgeschäft selbst abstrakt zu beurteilen sind. Insoweit ist die gesetzliche Widerrufsmöglichkeit gem. § 81 Abs. 2 BGB für den Einzelstifter zwingender Natur. Im vertraglichen Stiftungsgeschäft kann jedoch die Widerrufsmöglichkeit gem. § 81 Abs. 2 BGB abbedungen werden. Dies kann aber nur in der Weise geschehen, dass sich alle Vertragsparteien als Mitstifter am Stiftungsgeschäft beteiligen. Nur in diesem Fall ist von einer die „Liberalität“ der Stifter sichernden Wirkung des Vertragsschlusses auszugehen. Wird also das Stiftungsgeschäft in Vertragsform vorgenommen, ist ihm gleichzeitig ausdrücklich oder konkludent zu entnehmen, dass das Widerrufsrecht gem. § 80 Abs. 2 BGB abbedungen ist. Kann der Erklärung bzw. den Erklärungen diese Disposition nicht mittels Auslegung entnommen werden, spricht dies gegen eine Qualifizierung des 2. Kapitel 90 Stiftungsgeschäfts in Vertragsform.431 Stattdessen ist an eine gesamthänderische (oder bedingte) Vornahme des Stiftungsgeschäfts Mehrerer zu denken. Die vollständige Ersetzung der Warnfunktion und Sicherung der Liberalität der Stifter durch Vertragsschluss erscheint jedoch zweifelhaft, da derselbe in anderen vom Gesetz vorgesehenen Konstellationen gerade nicht ausreicht und daher mit weiteren Formerfordernissen versehen wurde. Exemplarisch sind insoweit die §§ 311b Abs. 1, 3 u. 5, 518, 1410, 2276 BGB zu nennen. Angesichts der weitreichenden Bedeutung des Stiftungsgeschäfts, welches eine Verpflichtung erzeugt, Vermögen des Stifters auf eine juristische Person zu übertragen und damit seiner Verfügungsmacht dauerhaft zu entziehen, erscheint die analoge Anwendung des § 518 BGB wegen der vergleichbaren Interessenlagen angemessen. Zwar könnte man an der „Planwidrigkeit“ einer hierfür geforderten Regelungslücke zweifeln, jedoch spricht die Entstehungsgeschichte dafür, dass die vertragliche Vornahme des Stiftungsgeschäfts als möglich angesehen wurde, da die verbindliche Vornahme von Rechtsgeschäften gerade grundsätzlich die Vertragsform erfordert. Damit bleibt dem Rechtsanwender nur alle relevanten Interessen miteinander abzuwägen, um zu einem begründeten Ergebnis zu gelangen. Verweigerte man den Einzelnen einerseits die vertragliche Vornahme des Stiftungsgeschäfts begegneten diesen die geschilderten rechtlichen Risiken bei der Inhaltsermittlung ihrer Erklärungen anhand der individuellen Auslegungshorizonte. Die Privatautonomie als die Regelungsmacht des Einzelnen zur Ordnung seiner Privatrechtsverhältnisse spricht dafür, diesem alle rechtsgeschäftlichen Gestaltungsvarianten zur Verfügung zu stellen, welche seinen Bedürfnissen Rechnung tragen, soweit keine zwingenden Regelungen entgegenstehen.432 Als eine solche zwingende Regelung scheidet das Widerrufsrecht nach § 81 Abs. 2 S. 1 BGB aus, soweit seine Funktion durch das Formerfordernis nach § 518 BGB ausgeglichen wird. Hierfür sprechen insbesondere die Erwägungen der Entwurfsverfasser des BGB, von welchen der Reformgesetzgeber nicht erkennbar abgewichen ist. Damit ist zugunsten der Erweiterung des rechtlichen Handlungsspektrums des Einzelnen eine Analogie zu § 518 BGB anzunehmen. Entgegen Weitemeyer433 spricht hierfür ebenfalls das Bedürfnis des Stifters nach Sicherheit hinsichtlich des Festhaltens am Stiftungsentschluss seiner „Mitstifter“ und damit nach Schutz vor einer 431 Jakob, Schutz der Stiftung, S. 161. 432 Jakob, Schutz der Stiftung, S. 161. 433 MüKo BGB/Weitemeyer, § 81 Rn. 11. D. Stiftungsgeschäft unter Lebenden 91 nachträglichen Interessenverschiebung.434 Entgegen der h.M. ist in diesem Fall die Bezogenheit der Einzelerklärungen aufeinander mithilfe des Vertragsschlusses unter analoger Anwendung des § 518 BGB zu würdigen und nicht mithilfe von § 139 BGB.435 Auch § 137 S. 1 BGB spielt hier insofern keine Rolle, als der Ausschluss des Widerrufsrechts nicht durch ein abstraktes Verpflichtungsgeschäft erfolgt, sondern durch die Vornahme des Stiftungsgeschäfts in vertraglicher Form selbst. Die Annahme eines vertraglichen Stiftungsgeschäfts schließt ebenfalls nicht aus, dass in dessen Vorfeld eine weitere vertragliche Abrede getroffen wird. Eine solche ist wiederum abstrakt vom eigentlichen Stiftungsgeschäft zu beurteilen. Burgard weist in diesem Zusammenhang darauf hin, es sei denkgesetzlich ausgeschlossen, dass ein Rechtsgeschäft zugleich Gesamtakt und Vertrag ist.436 Denn auch die h.M. geht davon aus, dass eine Stiftungserrichtung Mehrerer regelmäßig einen Vorvertrag erfordert.437 Dies überzeugt aber deshalb nicht, da es entgegen Burgard hierbei nicht darum geht, ein Rechtsgeschäft zugleich als Vertrag und Gesamtakt zu qualifizieren, sondern einen sich als homogen darstellenden Lebenssachverhalt sowohl als (Vor-)Vertrag als auch als Gesamtakt zu qualifizieren. Dies stellt aufgrund des Trennungs- und Abstraktionsprinzips keine Besonderheit im deutschen Privatrecht dar. Von einer „denkgesetzlichen Ausschließlichkeit“ kann hier somit keine Rede sein. Das vertragliche Stiftungsgeschäft ist nach alledem als zulässige Gestaltungsvariante unter analoger Anwendung des Formerfordernisses gem. § 518 BGB anzuerkennen.438 Zwischenergebnis Die Privatautonomie verleiht dem Rechtssubjekt auch bei der Errichtung einer Stiftung einen Gestaltungsspielraum. Dieser findet seine Schranken insbesondere im positiven Recht, welches keine Beschränkung auf das einseitige Rechtsgeschäft unter Lebenden enthält. Die Stiftungserrichtung durch mehrere Lebende als Mitstifter kann verschiedene rechtstechnische 3. 434 Vgl. Jakob, Schutz der Stiftung, S. 160 f. 435 Burgard, Gestaltungsfreiheit, S. 105. 436 Burgard, Gestaltungsfreiheit, S. 98. 437 Tuhr, BGB AT (1910), S. 600; Enneccerus-Nipperdey, BGB AT Hb. 1, § 117 III. 1. IV. 1. A) Fn. 18; MüKo BGB/Weitemeyer, § 81 Rn. 12. 438 A.A. Schreiber, Unwirksamkeit, S. 8 f. 2. Kapitel 92 Formen annehmen. So ist ein „gesamthänderisches Handeln“ der Mitstifter im Sinne der h.M. möglich. Eine solche Rechtsgestaltung ist insbesondere dann zu erwägen, wenn die Mitstifter bei Vornahme des Stiftungsgeschäfts keine Erklärungen einander gegenüber abgeben. Sobald jedoch alle Mitstifter einander gegenüber Erklärungen abgeben, die mit dem Inhalt nach § 81 Abs. 1 BGB versehen sind, liegt es nahe, einen Vertragsschluss i.S.d. §§ 145 ff. BGB anzunehmen. Entgegen der h.M. gelangt die Bezogenheit der Einzelerklärungen aufeinander so rechtlich zutreffend zum Ausdruck und nicht durch die Anwendung des § 139 BGB. Die Wahl der Vertragsform hat zum einen zur Folge, dass das Stiftungsgeschäft nur noch mittels Vertrag aufgehoben werden kann. Andererseits binden sich die Parteien bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses ohne die Möglichkeit, bis zur Anerkennung zu widerrufen. Das schützt zugleich vor nachträglicher Interessenverschiebung der Vertragspartner. Ist den Erklärungen der Stifter in spé eine entsprechende Bindungswirkung nicht zu entnehmen, sind diese im Sinne eines Gesamtakts und damit entsprechend der herrschenden Aufassung zu würdigen. Welche Gestaltungsvariante vorliegt, ist im Einzelfall anhand der Auslegung der Erklärungen der an der Stiftungserrichtung Beteiligten zu entscheiden. Richtschnur ist hierbei neben der Bindungsabsicht der Parteien insbesondere das Trennungs- und Abstraktionsprinzip, wonach das Stiftungsgeschäft streng von Verpflichtungsgeschäften zu unterscheiden ist, welche lediglich auf die Stiftungserrichtung Bezug nehmen. Stiftungsgeschäft von Todes wegen Das Stiftungsgeschäft kann gem. § 83 S. 1 BGB auch in einer Verfügung von Todes wegen bestehen. Als Verfügung von Todes wegen kommen zwei Grundformen in Betracht: Das Testament gem. § 1937 BGB als einseitige Verfügung und der Erbvertrag i.S.d. § 1941 BGB als vertragliche (mehrseitige) Form der Verfügung von Todes wegen.439. Die „Doppelrolle“ als Stifter und Erblasser Die Vornahme des Stiftungsgeschäfts von Todes wegen hat zur Konsequenz, dass der das Stiftungsgeschäft Vornehmende nicht nur Stifter, son- E. I. 439 Mugdan, Mot. V, S. 3. E. Stiftungsgeschäft von Todes wegen 93 dern auch Erblasser ist und damit eine „Doppelrolle“440 einnimmt. Deshalb gelangen neben dem Stiftungsrecht auch die besonderen erbrechtlichen Vorschriften (§§ 1922 ff. BGB) zur Anwendung. Dies führt u.a. dazu, dass ausschließlich natürlichen Personen die Stiftungserrichtung durch Verfügung von Todes wegen vorbehalten ist (§ 2229 BGB) und die erbrechtlichen Formvorschriften zum Tragen kommen (§§ 2232, 2247, 2267, 2276 BGB).441 Rechtsfolge der Missachtung dieser Formerfordernisse ist die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts gem. § 125 S. 1 BGB. Soweit sich die Nichtbeachtung der vorgeschriebenen Form nur auf einen Teil des Stiftungsgeschäfts von Todes wegen bezieht, kommt abweichend vom § 139 BGB beim Stiftungsgeschäft unter Lebenden die Auslegungs- und Beweislastregel des § 2085 BGB zur Anwendung. Soweit der wirksam erklärte Teil des Stiftungsgeschäfts von Todes wegen auch den Mindestinhalt i.S.d. § 83 S. 2 BGB enthält, steht die Teil(form)nichtigkeit der Anerkennungsfähigkeit der Stiftung nicht entgegen. Was den Inhalt des Stiftungsgeschäfts von Todes wegen angeht, so geht aus § 83 S. 2 BGB hervor, dass die Erfordernisse des § 81 Abs. 1 S. 3 BGB entsprechend gelten. Über diese inhaltlichen Bestimmungen der Satzung hinaus ist auch § 81 Abs. 1 S. 2 BGB für das Stiftungsgeschäft von Todes wegen maßgeblich.442 Danach muss dieses die verbindliche Erklärung des Stifters und Erblassers enthalten, ein Vermögen zur Erfüllung eines von ihm vorgegeben Zwecks zu widmen, welches auch zum Verbrauch bestimmt werden kann. Dieser stiftungsrechtsspezifische Inhalt tritt zu den erbrechtlichen Inhaltsbestimmungen von Testamenten bzw. Erbverträgen (§ 1941 Abs. 1 BGB) hinzu. Hierzu gehören insbesondere Erbeinsetzung gem. § 1937 BGB, Vermächtnis gem. § 1939 BGB und Auflage gem. § 1940 BGB. Zum Verhältnis des im Erbrecht normierten Inhalts von Verfügungen von Todes wegen zu den stiftungsrechtlichen Inhaltsbestimmungen wird noch Stellung zu nehmen sein. Bei der rechtlichen Klassifizierung des Stiftungsgeschäfts von Todes wegen setzt sich die Kontroverse fort, inwieweit das Stiftungsgeschäft als einaktig oder zweiaktig zu beurteilen ist.443 Zugrunde liegen dieser Etikettierung wiederum die unterschiedlichen Rechtswirkungen, die das Stiftungs- 440 Schewe, ZSt 2004, 270 (271). 441 Schreiber, Unwirksamkeit, S. 28 m.w.N. 442 Burgard, Gestaltungsfreiheit, S. 90; MüKo BGB/Weitemeyer, § 83 Rn. 1; Lange, Erbrecht, S. 134 Rn. 165. 443 MüKo BGB/Weitemeyer, § 83 Rn. 1; Muscheler, ZEV 2003, 41 (45); Schewe, ZSt 2003, 270 (272) m.w.N.; siehe hierzu auch Stintzing, AcP 38 (1898), 392 (439 f.). 2. Kapitel 94 geschäft auslöst.444 Da Vielgestaltigkeit der Rechtserfolge einer (oder mehrerer) Erklärung(en) nicht mit den erbrechtlichen Verfügungstypen vereinbar sein sollen, sieht die „Theorie der Einaktigkeit“ die Stiftungserrichtung von Todes wegen als einen eigenen Verfügungstypus an.445 Diese Streitfrage findet sich bereits in den Gesetzgebungsmaterialien. Den Antrag, die Vorschriften über die Erbeinsetzung bzw. über das Vermächtnis für auf die Stiftungserrichtung von Todes wegen entsprechend anwendbar zu erklären, lehnte die zweite Kommission ab. Zu dieser Ablehnung führte sie aus: „Die Verfügung von Todes wegen, durch welche eine Stiftung errichtet werde, lasse sich verschieden auffassen, entweder als ein einheitliches Rechtsgeschäft, durch welches Vermögensbestandtheile einem bestimmten Zwecke dienstbar gemacht und zu diesem Behufe als Zweckvermögen selbständig gestellt werden, oder als zusammengesetzt aus zwei Rechtsgeschäften, dem das Rechtssubjekt schaffenden Akt und der Vermögenszuwendung, welche, je nachdem es sich um Gesammt- oder um Sondernachfolge handle, Erbeinsetzung oder Vermächtnis sei.“446 Weiter heißt es, müsse diese Konstruktionsfrage der Wissenschaft überlassen bleiben, auch weil sich praktisch aus beiden Grundauffassungen das Ergebnis im Sinne des Antrags ergebe.447 Die Erbfähigkeit der Stiftung Gem. § 1923 Abs. 1 BGB sind in erster Linie lebende Personen erbfähig. Gem. § 1923 Abs. 2 BGB ist darüber hinaus der bereits erwähnte „nasciturus“ erbfähig. Weder juristische Personen noch rechtsfähige Personenmehrheiten werden vom Wortlaut des § 1923 BGB erfasst. Ausdrücklich schrieb noch der § 1759 des ersten Entwurfs zu einem BGB448 die Erbfähigkeit von juristischen Personen fest. Dies wurde damit begründet, dass keine Gründe ersichtlich seien, die Gegenteiliges hätten tragen können.449 Im Laufe des Gesetzgebungsprozesses wurde diese Vorschrift jedoch gestrichen. Beweggrund hierfür war die Annahme, dass die Festschreibung der II. 444 Siehe: 2. Kapitel § 3. C. II. 2. 445 Windscheid/Kipp, Lehrbuch, S. 254; Lange, Erbrecht, S. 134 Rn. 165; Muscheler, ZEV 2003, 41 (44); wohl auch: Lübtow, Erbrecht Hb. I, S. 107, 112. 446 Mugdan, Prot. I, S. 663 f. 447 Mugdan, Prot. I, S. 664. 448 Siehe: Mugdan, Gegenüberstellung V, S. II: „Eine juristische Person kann als Erbe oder Nacherbe eingesetzt sowie mit einem Vermächtnisse bedacht werden.“ 449 Mugdan, Mot. V, S. 8. E. Stiftungsgeschäft von Todes wegen 95 (allgemeinen) Rechtsfähigkeit von juristischen Personen bereits deren Erbfähigkeit herbeiführe und in Folge dessen die explizite Regelung „als selbstverständlich und entbehrlich betrachtet werden“ könne.450 Dies entspricht auch der heutigen allgemeinen Ansicht.451 Damit ist zunächst auch die Erbfähigkeit der bereits existenten selbstständigen Stiftung i.S.d. §§ 80 ff. BGB erklärt. Dem Umstand, dass zum Zeitpunkt der Verfügung von Todes wegen noch keine Stiftung als Erbin existiert, trägt der sog. Städel-Paragraph § 84 BGB Rechnung. Er stellt die Erbfähigkeit der tatsächlich noch nicht existenten Stiftung sicher.452 Danach gilt hinsichtlich der Zuwendungen des Stifters453 die Stiftung als schon vor dem Tod des Stifters entstanden, wenn sie tatsächlich erst nach dessen Tode anerkannt wurde.454 Die Stiftung ist also anders als andere juristische Personen gem. § 2101 Abs. 2 BGB nicht darauf verwiesen, erst Nacherbin i.S.d. § 2100 BGB zu sein, sondern das ihr im Stiftungsgeschäft gewidmete Vermögen gilt in Anlehnung an den Fall der bereits gezeugten, aber noch nicht geborenen Person i.S.d. § 1923 Abs. 2 BGB (sog. nasciturus455) als gem. § 1922 Abs. 1 BGB bereits zum Zeitpunkt des Erbfalls auf sie übergegangen.456 Der einzelne Stifter Soweit der Einzelne als alleiniger Stifter eine Stiftung von Todes wegen errichten möchte, steht ihm das Testament als Verfügungsform zur Verfügung. Das Testament ist gem. § 1937 BGB eine einseitige Verfügung, was bedeutet, dass der Einzelne unter Beachtung der besonderen erbrechtlichen Formvorschriften ohne Mitwirkung eines Dritten457 seinen Willen in rechtlich wirksamer Weise äußern kann. Denkbar ist auch, dass der Einzelne das Stiftungsgeschäft im Sinne des § 2299 Abs. 1 BGB in einem Erbvertrag als einseitige Verfügung vornimmt. In einem solchen Fall gilt gem. III. 450 Mugdan, Prot. V, S. 386; damit einem allgemeinen Reglungsmuster folgend: Vgl. Staudinger/Honsell, Einl. Rn. 68. 451 Vgl. nur: MüKo BGB/Leipold, § 1923 Rn. 27; Staudinger/Otte, § 1923 Rn. 28. 452 Staudinger/Otte, § 1923 Rn. 34; MüKo BGB/Leipold, § 1923 Rn. 28 m.w.N. 453 Hinsichtlich der Zuwendungen Dritter siehe Muscheler, DNotZ 2003, 661 (666 f.). 454 Siehe 1. Kapitel § 3. 455 Hierzu: Mugdan, Mot. V, S. 6. 456 Vgl. bereits: Mugdan, Mot. I, S. 420; ebenso: Muscheler, DNotZ 2003, 661 (668). 457 Abgesehen vom Notar im Fall des § 2232 BGB. 2. Kapitel 96 § 2299 Abs. 2 S. 1 BGB nichts anderes als für den Fall, dass das Stiftungsgeschäft durch Testament vorgenommen wurde. Der einzelne Stifter kann darüber hinaus auch vertragsmäßige Verfügungen i.S.d. § 2278 BGB im Erbvertrag als Gestaltungsmittel gebrauchen. Stiftungsgeschäft als einseitige Verfügung von Todes wegen Will der Einzelne eine Stiftung von Todes wegen errichten, steht ihm zunächst die rechtliche Gestaltungsform des Testaments zur Verfügung. Das Testament ist ein einseitiges Rechtsgeschäft des Erbrechts und besteht damit aus einer nicht empfangsbedürftigen Willenserklärung.458 Daraus folgt, dass die Erklärung des Stifters und Erblassers auch den Willen erkennen lassen muss, eine Stiftung zu errichten. Denn zum Tatbestand der Willenserklärung gehört auch – wenn auch nicht als notwendiger Bestandteil – der sog. Geschäftswille.459 Ergibt sich aus der Interpretation des Testaments, dass dieses eine Stiftungserrichtung zum Gegenstand hat, obwohl der Testator diesen Willen tatsächlich gar nicht hatte, kommt eine Anfechtbarkeit des Testaments gem. § 2078 BGB in Betracht. Die nicht empfangsbedürftige Willenserklärung bei der Testamentserrichtung unterliegt den spezifischen erbrechtlichen Formerfordernissen. Als solche existieren einerseits die ordentlichen Testamentsformen gem. §§ 2231 BGB. Zu diesen gehören das Testament zur Niederschrift eines Notars (§ 2231 Nr. 1 BGB) und das eigenhändige Testament (§§ 2231 Nr. 2, 2247 BGB). Andererseits stehen sog. Nottestamentsformen zur Verfügung. Dazu zählen das Nottestament vor dem Bürgermeister (§ 2249 BGB), vor drei Zeugen (§ 2250 BGB) und auf See (§ 2251 BGB). Sie stehen nur in diesen gesetzlich definierten Ausnahmesituationen zur Verfügung. Ebenso wie das einseitige Stiftungsgeschäft unter Lebenden bis zur Anerkennung kann das Stiftungsgeschäft von Todes wegen in Form eines Testaments gem. § 2253 BGB jederzeit widerrufen werden. Der Widerruf kann gem. § 2254 BGB durch Testament, gem. §§ 2255 BGB durch Vernichtung oder Veränderungen, gem. § 2256 BGB durch Rücknahme des Testaments aus der amtlichen Verwahrung oder gem. § 2258 BGB durch ein späteres Testament erfolgen. 1. 458 MüKo BGB/Leipold, § 1937 Rn. 6; Staudinger/Otte, § 1937 Rn. 1. 459 Insofern ist der Hinweis auf den Willen zur Errichtung einer Stiftung eine Selbstverständlichkeit; ausdrücklich aber: Schewe, ZSt 2004, 301; zum Recht vor der Reform im Jahr 2002: Steffek, Stiftungsgeschäft von Todes wegen, S. 23. E. Stiftungsgeschäft von Todes wegen 97 Eine einseitige Verfügung von Todes wegen kann der Erblasser und Stifter gem. § 2299 Abs. 1 BGB auch in einem Erbvertrag treffen. Gem. § 2299 Abs. 2 BGB gilt in einem solchen Fall das Gleiche, wie wenn sie durch Testament getroffen worden wäre. Entsprechend gelten die folgenden Ausführungen auch für eine Verfügung dieser Art. Allerdings muss, damit überhaupt ein Erbvertrag vorliegt, mindestens eine vertragsmäßige Verfügung (§ 2278 BGB) vorgenommen werden. Erbeinsetzung Vor Inkrafttreten des BGB war die Frage noch umstritten, auf welchem Weg die Stiftungserrichtung von Todes wegen zulässigerweise erfolgen kann. Bereits die erste Kommission zum Entwurf eines BGB nahm hierzu Stellung. Sie sprach sich im Einklang mit der Rechtsprechung zweier Oberster Gerichte zum Gemeinen Recht wie zum preußischen Allgemeinen Landrecht460 für die rechtliche Gestaltungsmöglichkeit aus, die Stiftung als Erben einsetzen (bzw. der Stiftung ein Vermächtnis zukommen lassen) zu können.461 Als Begründung führte sie das öffentliche Interesse und den Grundsatz an, wonach „der wirkliche Wille des Erblassers möglichst zur Geltung zu bringen ist“.462 Gem. § 1937 BGB bedeutet Erbeinsetzung „Bestimmung des Erben“. Der Erblasser ist jedoch nicht auf die Einsetzung eines Alleinerben beschränkt. Vielmehr kann er die ganze Bandbreite an erbrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten ausschöpfen. Entsprechend ist die Einsetzung als Miterben i.S.d. §§ 2032 ff. BGB, Nach- bzw. Vorerben i.S.d. § 2100 ff. BGB und Ersatzerben grundsätzlich möglich.463 Tritt der Erbfall ein, so geht das Vermögen des Erblassers als Ganzes gem. § 1922 Abs. 1 BGB auf den oder die Erben über. Durch die Bestimmung des oder der Erben wird also maßgeblich das Schicksal des Vermögens des Erblassers unmittelbar nach dessen Tod festgelegt. Versucht man diese inhaltlichen Vorgaben der Erbeinsetzung gem. § 1937 BGB mit den inhaltlichen Vorgaben des Stiftungsgeschäfts von Toa) 460 In diesem Zusammenhang ist erneut auf den „Städelschen Erbfall“ hinzuweisen: siehe: Liermann, Geschichte des Stiftungsrechts, S. 244 f.; Richter, Rechtsfähige Stiftung und Charitable Corporation, S. 49 ff. 461 Mugdan, Mot. I, S. 418. 462 Ebd. 463 Schewe, ZSt 2004, 301f. 2. Kapitel 98 des wegen gem. § 83 S. 1, 2 i.V.m. § 81 Abs. 1 BGB zu kombinieren, so ergibt sich hieraus Folgendes: Der Stifter und Erblasser kann als Erbin eine Stiftung bestimmen. Die Verbindlichkeit der Erklärung nach § 81 Abs. 1 S. 2 BGB kann der Stifter und Erblasser dadurch herbeiführen, dass er die spezifischen erbrechtlichen Formvorschriften einhält und mit seiner Erklärung den Tatbestand einer Willenserklärung erfüllt. Dem Tatbestandsmerkmal „Verbindliche Erklärung“ kommt also keine eigenständige Bedeutung zu. Zusätzlich zu der Bestimmung der Stiftung als Erbin muss die Erklärung zwingend die Vorgabe des Zwecks der Stiftung als Erbin i.S.d. § 81 Abs. 1 S. 2 BGB und grundsätzlich die Mindestangaben gem. § 81 Abs. 1 S. 3 BGB zur Satzung enthalten. Nun stellt sich die Frage, ob eine Verfügung dieser Art noch eine testamentarische Erbeinsetzung i.S.v. § 1937 BGB ist oder bereits eine von dieser verschiedene Verfügung darstellt. Maßgeblich ist hier die Bedeutung des Tatbestandsmerkmals „kann […] den Erben bestimmen“ gem. § 1937 BGB. Wer zum Erben eingesetzt werden kann, ergibt sich aus der weiteren Voraussetzung der Erbeneinsetzung gem. § 1937 BGB. Die Bestimmung des bzw. der Erben ist gem. § 1923 BGB von der Erbfähigkeit der Erben abhängig. Erbfähig sind lebende und bereits gezeugte, jedoch noch nicht geborene Personen (§ 1923 BGB). Die Erbfähigkeit der Stiftung wird in Anlehnung an den § 1923 Abs. 2 BGB gem. § 84 BGB erweitert und gilt damit auch für Stiftungen, die erst nach dem Tod des Stifters anerkannt werden. Erbfähigkeit wird also Rechtsträgern zugeschrieben, die identifiziert bzw. identifizierbar sind.464 Die Bestimmung des Erben gem. § 1937 BGB ist darauf gerichtet, eine in ihrer Identität bestehende Person zu bedenken. Dabei ist auch der „nasciturus“ i.S.d. § 1923 Abs. 2 BGB identifiziert bzw. identifizierbar, indem denknotwendig die künftige Mutter (§ 1591 BGB) und/oder der künftige Vater (§ 1592 BGB) benannt werden müssen. Entsprechend ließe sich auch das Stiftungsgeschäft von Todes wegen in Testamentsform verstehen. Die Bestimmung der Stiftung als Erbin verbindet sich, ähnlich wie bei derjenigen des „nasciturus“, mit einer weiteren notwendig vorzunehmenden Konkretisierung der Identität der Stiftung.465 Diese ergibt sich nicht dadurch, dass der Stifter benannt wird. Die Konkretisierung besteht in der zwingenden Bestimmung des Zwecks des Vermögens, welches 464 Windscheid/Kipp sprechen in: Lehrbuch, S. 232 von der Bestimmtheit des Erbeinsetzungswillens. Der Erbeinsetzungswille ist das den Inhalt der letztwilligen Verfügung prägende Moment, so dass sich die Bestimmtheit hier ebenso auf den Inhalt der letztwilligen Verfügung bezieht. 465 Vgl. Jakob, Schutz der Stiftung, S. 60. E. Stiftungsgeschäft von Todes wegen 99 durch die Stiftung zu seiner Verwirklichung eingesetzt werden soll. Insoweit ist auch das stiftungsrechtliche Bestimmtheitsgebot, also die „Bindungsfähigkeit“ des Stiftungszwecks, zu beachten.466 Danach soll die „Bestimmung des Stiftungszwecks […] den Stiftungsorganen einen eindeutigen und klar abgrenzbaren Auftrag geben, um Rechtsunsicherheit, Willkür der Stiftungsverwaltung und eine Verzettelung der Stiftungsleistungen zu verhüten“.467 Weiter betrifft die Konkretisierung noch die Angaben gem. § 81 Abs. 1 S. 3 BGB, also die Mindestbestimmungen der Satzung. Allerdings besteht, wie bereits erwähnt, hier die Besonderheit, dass das Fehlen dieser Angaben nicht zur Unwirksamkeit des Testaments im Ganzen führt468, sondern gem. § 83 S. 2 BGB eine Satzungsgebung bzw. -ergänzung durch die zuständige Behörde erfolgt. Danach kann das Stiftungsgeschäft von Todes wegen also in der Form vorgenommen werden, dass der Stifter und Erblasser ein Testament errichtet, welches eine Erbeinsetzung gem. § 1937 BGB zum Gegenstand hat. Der „stiftungsrechtliche Einschlag“ einer solchen letztwilligen Verfügung besteht darin, dass die Bestimmung des Erben eine im Vergleich zum Erben als natürliche Person besondere Identifizierbarkeit voraussetzt, der (jedenfalls teilweise) mit den inhaltlichen Vorgaben nach § 81 Abs. 1 S. 2, 3 BGB Rechnung getragen werden muss.469 Hierfür sprechen nicht zuletzt auch die Gesetzgebungsmaterialien, welche bei der Stiftungserrichtung von Todes wegen auf die Parallelität zum Fall des sog. nasciturus hinweisen.470 Vermächtnis Neben der Erbeinsetzung kommt die Vornahme des Stiftungsgeschäfts von Todes wegen in Form des Testaments in Betracht, das ein Vermächtnis gem. § 1939 BGB zum Gegenstand hat. Hierdurch kann der Erblasser einem anderen, ohne ihn als Erben einzusetzen, einen Vermögensvorteil zuwenden (§ 1939 BGB). Daraus folgt ein Recht des Vermächtnisnehmers, vom Beschwerten die Leistung des vermachten Gegenstands zu fordern, b) 466 Vgl. 1. Kapitel § 4. A. I. 2. 467 BGHZ 68, 142 (148). 468 Es sei denn, es ergibt sich entgegen der Vermutung i.S.d. § 2085 BGB, dass der Erblasser und Stifter die Stiftungserrichtung als Ganzes ohne die unwirksamen Satzungsbestimmungen nicht getroffen haben würde. 469 Vgl. Schewe, ZSt 2004, 270 (272), der von „Benennung des Zuwendungsempfängers“ spricht. 470 Mugdan, Mot I, S. 420. 2. Kapitel 100 § 2174 BGB. Der prägnante Unterschied zur Erbeinsetzung besteht also in der rein obligatorischen Wirkung des Vermächtnisses.471 Die Übertragung des vermachten Vermögensgegenstands erfordert hier noch zusätzlich einen dinglichen Übertragungsakt unter Lebenden.472 Bei der Erbeinsetzung hingegen geht das Vermögen gem. § 1922 Abs. 1 BGB mit Eintritt des Erbfalls ex lege dinglich auf die oder den Erben über. Soll das Stiftungsgeschäft in Form eines Testaments, welches ein Vermächtnis zum Gegenstand hat, vorgenommen werden, muss die Stiftung als Vermächtnisnehmerin bestimmt werden. Auf diese Weise erhält sie einen schuldrechtlichen Anspruch gegen den Beschwerten gem. § 2174 BGB, analog zur Ausgestaltung des Stiftungsgeschäfts unter Lebenden gem. § 82 S. 1 BGB. Der Anspruch auf Übertragung der vermächtnisweise zugesicherten Vermögensposition(en) gilt gem. § 84 BGB als bereits zum Zeitpunkt des Erbfalls entstanden, sodass auch die Nutzungen (§ 100 BGB) der zugesicherten Vermögensposition(en) der Stiftung ab dem Zeitpunkt des Erbfalls und nicht erst ab dem Zeitpunkt der Anerkennung zustehen.473 Anders als bei der Erbeinsetzung kann der Erblasser gem. § 2251 BGB anordnen, dass der Beschwerte oder ein Dritter bestimmt, wer von mehreren in Frage kommenden Bedachten das Vermächtnis erhalten soll. Unabhängig davon, welches Bestimmungsrecht i.S.d. §§ 2251 ff. BGB angeordnet ist, kann die Anerkennung wegen § 80 Abs. 2 BGB erst nach erfolgter Wahl des Berechtigten erfolgen.474 Ebenso wie bei der Erbeinsetzung setzt das Stiftungsgeschäft weitere inhaltliche Bestimmungen voraus, welche die Identifikation bzw. Identifizierbarkeit des Vermächtnisnehmers sicherstellen. Dies sind allen voran die Bestimmungen des Stiftungszwecks sowie die weiteren Angaben i.S.d. § 81 Abs. 1 S. 3 BGB. Auflage Der Erblasser kann gem. § 1940 BGB durch Testament den Erben oder einen Vermächtnisnehmer zu einer Leistung verpflichten, ohne einem anderen ein Recht auf die Leistung einzuräumen (Auflage). Im Unterschied zum Vermächtnis erhält der Bedachte also keinen Anspruch auf die Leistung gegen den Beschwerten. Deshalb kommt eine Ansicht zu dem Ergebc) 471 Leipold, Erbrecht, Rn. 768. 472 Staudinger/Otte, § 2174 Rn. 24. 473 Vgl. Schewe, ZSt 2004, 301 (302). 474 Vgl. Schewe, ZSt 2004, 301 (303). E. Stiftungsgeschäft von Todes wegen 101 nis, dass die Vornahme des Stiftungsgeschäfts durch Verfügung von Todes wegen, welche eine Auflage im Sinne des § 1940 BGB zum Gegenstand hat, nicht möglich ist. In einem solchen Fall sei der Beschwerte lediglich zur Vornahme des Stiftungsgeschäfts verpflichtet. Nimmt er dies dann auflagengemäß vor, wird nicht der Erblasser, sondern der mit der Auflage Beschwerte zum Stifter.475 Andere heben den Anspruch auf Vollziehung der Auflage hervor.476 Gem. § 2194 S. 1 BGB können der Erbe, der Miterbe und derjenige, welchem der Wegfall des mit der Auflage zunächst Beschwerten unmittelbar zustattenkommen würde, die Vollziehung der Auflage verlangen. Darüber hinaus kann gem. § 2194 S. 2 BGB die zuständige Behörde die Vollziehung verlangen, soweit diese im öffentlichen Interesse liegt. Aus der systematischen Stellung des § 82 BGB hinter § 81 BGB, der das Stiftungsgeschäft unter Lebenden enthält, und vor § 83 BGB, der das Stiftungsgeschäft von Todes wegen zum Gegenstand hat, kann geschlossen werden, dass die in § 82 S. 1 BGB normierte Vermögensübertragungspflicht des Stifters nur im Falle des Stiftungsgeschäfts unter Lebenden bestehen musS. Im Falle des Stiftungsgeschäfts von Todes wegen hingegen könnte es demnach ausreichen, dass die Vermögenszuwendung an die Stiftung von anderer Seite erfolgt.477 Entsprechend ist sehr wohl denkbar, dass die dauernde und nachhaltige Erfüllung des Stiftungszwecks gem. § 80 Abs. 2 S. 1 BGB als gesichert erscheint, wenn die Ansprüche auf Vollziehung der Auflage vom Vollziehungsberechtigten geltend gemacht wurden, egal ob vom Dritten oder von der zuständigen Behörde. Ob dies allerdings ausreicht, wenn die Stiftung keinen Anspruch auf Vermögensübertragung hat, bleibt zweifelhaft. Ginge man zudem vom Stiftungsvermögen als Substrat der Rechtspersönlichkeit der selbstständigen Stiftung aus, könnte dies gegen das Stiftungsgeschäft in Form der erbrechtlichen Auflage sprechen. Denn dann könnte in der Tat eine Stiftung entstehen, die mangels Anspruch gegen den Auflagenbeschwerten kein Vermögen innehätte. Anderes ergäbe sich nur, wenn man die vorhandene Rechtsposition der Stiftung als Vermögensposition begreift. Diese Rechtsposition zeigt sich etwa darin, dass die Vollziehung des Anspruchs nicht ohne Rechtsgrund im Sinne des 475 Stintzing AcP 38 (1898), 392 (454); V. Campenhausen/Richter/Hof, § 6 Rn. 92. 476 Schewe, ZSt 2004, 301 (304); MüKo BGB/Weitemeyer, § 83 Rn. 11. 477 Vgl. Schewe, ZSt 2004, 301 (304). 2. Kapitel 102 §§ 812 ff. BGB erfolgt.478 Allerdings kann diese Rechtsposition, die auch als „bloßer Reflex“479 auf die Rechtsposition des Vollziehungsberechtigten klassifiziert wird, nicht als ein Surrogat der endgültig vom Stifter beabsichtigten Vermögensausstattung der Stiftung angesehen werden, wie dies bei § 82 S. 1 BGB der Fall ist. Das Stiftungsvermögen ist aber ein elementarer Bestandteil der Stiftung.480 Eine Stiftungserrichtung ohne Vermögensausstattung ist damit nicht vereinbar. Gegen die Gestaltungsvariante des Stiftungsgeschäfts von Todes wegen in Form einer testamentarischen Auflage sprechen zudem die Gesetzgebungsmaterialien. Unabhängig von der Frage der Klassifizierung des Stiftungsgeschäfts als ein- bzw. zweiaktig gingen die Entwurfsbearbeiter ausschließlich von der Anwendung der Vorschriften über die Erbeinsetzung bzw. des Vermächtnisses aus.481 Die Auflage wurde nicht erwogen. Sie scheidet damit als Verfügungsform für das Stiftungsgeschäft von Todes wegen aus.482 Eigener Verfügungstypus Anhänger der sog. Theorie der Einaktigkeit gehen – wie bereits oben angedeutet – davon aus, dass die Stiftungserrichtung von Todes wegen durch ein einheitliches Rechtsgeschäft erfolgt, welches einen eigenen erbrechtlichen Verfügungstypus darstellt.483 Hintergrund dieser Klassifizierung ist die bereits im Rahmen des Gesetzgebungsprozesses ausgetragene Kontroverse zur Einordnung des Stiftungsgeschäfts von Todes wegen.484 Der Verfügungstypus „Stiftungserrichtung von Todes wegen“ hat demnach den Inhalt, das ganze Vermögen bzw. einen Anteil am Vermögen des Stifters einem bestimmten Zweck dienstbar zu machen und dieses dazu rechtlich selbstständig zu stellen.485 Eine Zuwendung des Stifters an die Stiftung im Wege der Erbeinsetzung oder des Vermächtnisses sei weder notwendig d) 478 MüKo BGB/Rudy, § 2192 Rn. 10; Staudinger/Otte, § 2192 Rn. 12; BeckOK BGB/ Müller-Christmann, § 2192 Rn. 10. 479 Staudinger/Otte, § 2192 Rn. 12. 480 Vgl. die Formulierung: „Stiftungsakt als solcher“, in: BT-Drucks. 14/8765, S. 9. 481 Mugdan, Mot. I, S. 418. 482 A.A. Volkholz, Geltung und Reichweite, S. 314. 483 Windscheid/Kipp, Lehrbuch, S. 254; Lange, Erbrecht, S. 134 Rn. 165; Muscheler, ZEV 2003, 41 (44); wohl auch: Lübtow, Erbrecht Hb. I, S. 107, 112. 484 Siehe 2. Kapitel § 6. E. I. 485 Mugdan, Prot. I, S. 663; Muscheler, ZEV 2003, 41 (44). E. Stiftungsgeschäft von Todes wegen 103 noch möglich.486 Woran die direkte Anwendung der §§ 1937, 1939 BGB scheitert, führen die Vertreter – soweit ersichtlich – nicht aus. Stiftungsgeschäft als vertragsmäßige Verfügung von Todes wegen Auch der Erbvertrag gem. § 1941 Abs. 1 BGB steht dem Erblasser als rechtliche Gestaltungsvariante zur Verfügung. Darauf einigte sich bereits die erste Kommission zum Entwurf eines BGB.487 Der Erbvertrag kann gem. § 1941 Abs. 2 BGB Erbeinsetzung, Vermächtnis, Auflage und die Wahl des anzuwendenden Erbrechts zum Gegenstand haben. Er ist Verfügung von Todes wegen in Vertragsform, besteht also aus (mindestens) zwei in Bezug aufeinander abgegebenen empfangsbedürftigen Willenserklärungen.488 Im Grundsatz ist es somit einer Partei nach Vertragsabschluss gem. §§ 2290 ff. BGB allein nicht möglich, den Vertrag zu ändern oder aufzuheben. Außerdem wird gem. § 2289 Abs. 1 BGB durch den Erbvertrag eine frühere letztwillige Verfügung des Erblassers aufgehoben und eine spätere Verfügung unwirksam, soweit diese das Recht des vertragsmäßig Bedachten beeinträchtigen würde. Rechte und Pflichten des Bedachten entstehen aber erst mit Eintritt des Erbfalls.489 Obwohl zur Errichtung eines Erbvertrags ein Vertragspartner erforderlich ist, muss dieser innerhalb dieses Vertrags keine eigenen Verfügungen von Todes wegen vornehmen. Ebenso wenig muss zwangsläufig der Vertragspartner Bedachter der letztwilligen Verfügungen seines Gegenübers sein.490 Somit ergeben sich über die Unwiderruflichkeit hinaus keine Besonderheiten bei der Vornahme des Stiftungsgeschäfts in der Form des Erbvertrags gegenüber der Vornahme des Stiftungsgeschäfts in Testamentsform. Der Stifter und Erblasser kann sich einem anderen gegenüber erbvertraglich binden und, indem er diese Vereinbarung als Erbeinsetzung oder Vermächtnis ausgestaltet, das Stiftungsgeschäft vornehmen.491 Die Auflage ist auch hier aus denselben Gründen wie bei der einseitigen Verfügung von Todes wegen keine taugliche Inhaltsgestaltung der Verfügung, um das Stiftungsgeschäft (jedenfalls als Stiftungsgeschäft im engeren Sinne) vorzunehmen. Außerdem müssen zur 2. 486 Muscheler, ZEV 2003, 41 (44). 487 Mugdan, Mot. I, S. 418. 488 Lange, Erbrecht, S. 126 Rn. 144. 489 Lange, Erbrecht, S. 126 Rn. 145. 490 Kipp/Coing, Erbrecht, S. 137. 491 Vgl. Stintzing, AcP 38 (1898), 392 (462). 2. Kapitel 104 wirksamen Vornahme des Stiftungsgeschäfts von Todes wegen in Form des Erbvertrags alle weiteren besonderen Wirksamkeitsvoraussetzungen eines solchen Vertragsschlusses vorliegen. Hierzu gehören insbesondere die (beschränkte492) Geschäftsfähigkeit gem. § 2275 Abs. 1 BGB und die Beachtung der vorgeschriebenen Form gem. § 2276 BGB. Mehrere Stifter Zu beantworten bleibt die Frage, inwiefern Mehrere als (Mit-) Stifter das Stiftungsgeschäft durch Verfügung von Todes wegen vornehmen können. Zwei Gestaltungen sind denkbar: Die Errichtung eines gemeinschaftlichen Testaments im Sinne der §§ 2265 ff. BGB und der Abschluss eines Erbvertrags im Sinne der §§ 2274 ff. BGB. In tatsächlicher Hinsicht besteht hier die Besonderheit, dass zwei oder mehr Parteien in der Regel nicht davon ausgehen können, dass ihre jeweiligen Erbfälle gleichzeitig eintreten. Verfügungen von Todes wegen als solche sind jedoch stets auf den Erbfall ausgerichtet. Stiftungsgeschäft als Erbvertrag Der Erbvertrag erlaubt gem. § 1941 Abs. 1 BGB die Vornahme erbrechtlicher Verfügungen in Vertragsform. Zulässige vertragsmäßige Verfügungen sind gem. § 2278 Abs. 2 BGB Erbeinsetzung, Vermächtnis, Auflage sowie die Wahl des Erbrechts. Entsprechend können die Vertragsparteien jeweils die Verfügung treffen, eine Stiftung als Erbin oder Vermächtnisnehmerin einzusetzen. Setzen die Vertragsparteien unterschiedliche Stiftungen ein, ergeben sich keine weiteren Besonderheiten. In diesem Fall nehmen beide Vertragspartner ihre Rollen als Erblasser und Einzelstifter wahr. Schließen die Parteien einen Erbvertrag, in welchem nur eine der Parteien vertragsmäßig die Stiftung als Erbin einsetzt oder mit einem Vermächtnis bedenkt, stellt sich die Frage, ob bereits aus dem Vertragscharakter die Stifterstellung des nicht verfügenden Vertragsteils folgt. Dies scheint fraglich, weil die nicht verfügende Vertragspartei kein eigenes Vermögen auf die Stiftung überträgt bzw. sich hierzu verpflichtet. IV. 1. 492 Falls der Vertragspartner, der nicht Erblasser ist, keine Verpflichtungen übernimmt. Siehe auch: Kipp/Coing, Erbrecht, S. 139. E. Stiftungsgeschäft von Todes wegen 105 Etwas Abweichendes könnte sich dann ergeben, wenn die Vertragsparteien andere Gestaltungsziele haben. Erste Voraussetzung beider Gestaltungsvarianten ist, dass beide Vertragsparteien Mitstifter sein wollen493. Zweitens ist zu unterscheiden, ob die Vertragsparteien die Stiftung entweder zum Zeitpunkt des Erbfalls des zuerst Versterbenden oder zum Zeitpunkt des Erbfalls des Überlebenden errichten wollen. Stiftungserrichtung zum Zeitpunkt des zuerst Versterbenden Soll die Stiftung zum Zeitpunkt des Erbfalls des zuerst Versterbenden errichtet werden, schlagen die Rechtsprechung und Limmer494 folgende rechtliche Deutung vor: Beide Parteien nehmen das Stiftungsgeschäft in Vertragsform sowohl unter Lebenden als auch von Todes wegen vor. Wegen der Ungewissheit bzgl. der Person des zuerst Versterbenden müssen beide Formen des Stiftungsgeschäfts unter eine Bedingung gestellt werden: Dasjenige unter Lebenden unter die Bedingung des Todes des anderen, dasjenige von Todes wegen unter die Bedingung des eigenen Zuerstversterbens. Daraus ergibt sich also in jedem Fall die Verbindung einer vertragsmäßigen Verfügung in einem Erbvertrag mit einem Rechtsgeschäft unter Lebenden.495 Während die zulässige erbvertragliche Vornahme des Stiftungsgeschäfts außer Frage steht, gilt dies für die rechtliche Klassifizierung des Stiftungsgeschäfts unter Lebenden in einem solchen Fall nicht. Da ein Erbvertrag erst durch die spezifische vertragsmäßige Verfügungsform (§ 2278 Abs. 2 BGB) zu einem solchen wird, ergibt sich die konstruktive Frage, ob innerhalb dieses Rechtsgeschäfts ein Rechtsgeschäft unter Lebenden enthalten sein kann. Das Gesetz spricht im § 2276 Abs. 2 BGB von der Verbindung eines Erbvertrags zwischen Ehegatten oder zwischen Verlobten und einem Ehevertrag in derselben Urkunde. Dass andere Verträge mit einem Erbvertrag verbunden werden können, geht hieraus nicht hervor.496 Dies scheint hingegen § 34 Abs. 2 BeurkG anzuzeigen. Danach gilt beim Abschluss eines Erba) 493 Dieser Wille wird auch in BGHZ 70, 313 (320) gefordert. 494 BGHZ 70, 313 (322 f.); Limmer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, S. 265 (Rn. 119). 495 Vgl. BGHZ 70, 313 (323). 496 Der BGH geht in BGHZ 70, 313 (322) von einer möglichen Verbundenheit zwischen Erbvertrag und einem anderen Vertrag aus und beruft sich dabei auf eine vorangegangene Entscheidung aus dem Jahr 1961 [BGHZ 36, 65 (70)], welche die zulässige Verbindung maßgeblich mit dem heute nicht mehr geltenden § 2277 BGB a.F. begründet. 2. Kapitel 106 vertrages Absatz 1 der Vorschrift entsprechend, sofern nicht die Vertragschließenden die besondere amtliche Verwahrung ausschließen. Dies ist im Zweifel anzunehmen, wenn der Erbvertrag mit einem anderen Vertrag in derselben Urkunde verbunden wird. Sowohl §§ 2276 Abs. 2 BGB sowie § 34 Abs. 2 BeurkG beziehen das Tatebstandsmerkmal „Verbundenheit“ auf „dieselbe Urkunde“. Insofern ist bei „Verbundenheit“ also von einem körperlichen Zusammenhang auszugehen, der etwa vorliegt, wenn beide Verträge auf demselben Blatt Papier (formgemäß) niedergeschrieben sind.497 Ob aus einer derartigen körperlichen Verbundenheit auch eine rechtliche folgt, ist eine hiervon zu trennende Frage. In der untersuchten Fallgestaltung sind jedenfalls beide Rechtsgeschäfte dergestalt aufeinander bezogen, dass ihre Wirksamkeit jeweils von einem Umstand abhängig ist, der in der Person des Vertragspartners vorliegt oder nicht (Erbfall). Außerdem sind beide Erklärungen auf die Errichtung derselben Stiftung gerichtet. Auch wenn die vermögensrechtlichen Inhalte beider Stiftungsgeschäfte unterschiedlich sein können (Art der Vermögensübertragung, Wert des zu übertragenden Vermögens, Art der Vermögensposition), sind beide auf die Errichtung einer Stiftung gerichtet und somit auf denselben rechtlichen Erfolg. Besonders anschaulich ist dies in der Situation, in welcher die Vertragsparteien davon ausgehen, nur durch die Vermögenszuwendungen beider Parteien eine Ausstattung der Stiftung erreichen zu können, welche die Anerkennungsfähigkeit der Stiftung gem. § 80 Abs. 2 BGB sicherstellt. Dies alles spricht für einen rechtlichen Zusammenhang dieser beiden Erklärungen. Die h.M. nimmt diesen rechtlichen Zusammenhang ebenfalls wahr und verortet ihn in § 139 BGB.498 Hiergegen spricht jedoch maßgeblich, dass § 139 BGB grundsätzlich ein einheitliches Rechtsgeschäft voraussetzt, welches aufgrund der inhaltlichen Begrenztheit des Erbvertrages nicht vorliegen kann. Allerdings ist ebenso wie in Bezug auf das Stiftungsgeschäft unter Lebenden denkbar, das Stiftungsgeschäft von Todes wegen gem. §§ 158 ff. BGB durch rechtsgeschäftliche Bestimmungen in seiner Wirkung von bestimmten Umständen abhängig zu gestalten.499 Als ein solcher Umstand ist dann die Wirksamkeit des jeweils mit dem Vertrag verbundenen Rechtsgeschäfts anzusehen. Dies entspricht der Situation, in welcher beide Vertragsparteien vertragsmäßige Verfügungen i.S.d. § 2278 Abs. 2 BGB vornehmen. 497 Vgl. MüKo BGB/Hagena, § 34 BeurkG Rn. 41. 498 Kipp/Coing, Erbrecht, S. 138; Lübtow, Erbrecht, S. 405, 408; MüKo BGB/ Musielak, Vorb. zu §§ 2274 ff. Rn. 18 m.w.N. 499 Zur bedingten Erbeinsetzung: Windscheid/Kipp, Bd. III, S. 257. E. Stiftungsgeschäft von Todes wegen 107 In diesem Fall hat gem. § 2298 Abs. 1 BGB die Unwirksamkeit einer Verfügung die Unwirksamkeit des ganzen Vertrags zur Folge. Die direkte Anwendung dieser Vorschrift scheitert jedoch daran, dass das Stiftungsgeschäft unter Lebenden keine zulässige erbvertragliche Verfügung darstellt. Die Erzielung derselben Wirkung auf rechtsgeschäftlichem Wege nach §§ 158 ff. BGB untersteht dann denselben Wirksamkeitserfordernissen wie das vom Gesetz typisierte unbedingte Rechtsgeschäft. Zu Recht wirft der BGH in seiner Entscheidung die Frage auf, inwiefern ein auf diese Weise mit einem Erbvertrag verbundenes Stiftungsgeschäft unter Lebenden gem. § 81 Abs. 2 BGB widerruflich ist.500 Wie oben festgestellt, ist dies immer dann der Fall, wenn der Stifter das Stiftungsgeschäft unter Lebenden als einseitiges Rechtsgeschäft vornimmt. An diese Form des Stiftungsgeschäfts ist er dabei immer gebunden, wenn er als alleiniger Stifter die Stiftung errichten möchte. Besteht sein Gestaltungsziel darin, Mitstifter zu sein, stehen ihm die Vertragsform und die gesamthänderische Vornahme zur Verfügung. Allein im Falle des Stiftungsgeschäfts unter Lebenden in Vertragsform ist der § 81 Abs. 2 BGB und damit das Widerrufsrecht abdingbar. In vorliegender Fallgestaltung, die an einer vertraglichen Bindung beider Parteien innerhalb eines Rechtsgeschäfts nur aufgrund erbrechtlicher Besonderheiten scheitert, ist jedoch dem Gestaltungsziel der Vertragsparteien in gleicher Weise Rechnung zu tragen. Für die Unwiderruflichkeit spricht, zusätzlich zur Warnfunktion des Vertragsschlusses zweier Stifter501, das erbvertragliche Formerfordernis gem. § 2276 Abs. 1 BGB, das sich bei einer Verbindung i.S.d. § 2276 Abs. 2 BGB auch auf das Stiftungsgeschäft unter Lebenden erstreckt. Dieses stellt den Übereilungsschutz des bzw. der Stifter in besonderem Maße sicher. Daraus folgt, dass das mit einem Erbvertrag verbundene Stiftungsgeschäft unter Lebenden in Vertragsform vorgenommen und dadurch ebenso wie im Falle des Erbvertrags Verbindlichkeit i.S.v. Nichtwiderruflichkeit hergestellt werden kann. Die den Übereilungsschutz sichernde Funktion des Widerrufsrechts ergibt sich aus der (Mit-) Stifterstellung des Vertragspartners und dem sich auf das Stiftungsgeschäft unter Lebenden erstreckenden Formerfordernis gem. § 2276 Abs. 1 BGB. 500 BGHZ 70, 313 (323). 501 Vgl. 2. Kapitel § 6. D. II. 2. 2. Kapitel 108 Stiftungserrichtung zum Zeitpunkt des zuletzt Versterbenden Besteht das Gestaltungsziel darin, eine Stiftung zum Zeitpunkt des Erbfalls des zuletzt Versterbenden zu errichten, ergibt sich eine hiervon abweichende rechtliche Konstruktion. Dem zugrunde liegt die gesetzliche Regelung des § 2280 BGB. Hiernach gilt § 2269 BGB für solche Erbverträge, in welchen sich Ehegatten oder Lebenspartner gegenseitig als Erben einsetzen und bestimmen, dass nach dem Tode des Überlebenden der beiderseitige Nachlass an einen Dritten fallen soll, oder ein Vermächtnis angeordnet wird, das nach dem Tode des Überlebenden zu erfüllen ist. Gem. § 2269 Abs. 1 BGB wiederum gilt für gemeinschaftliche Testamente dieser Art (§ 2280 BGB) die Vermutungsregel, dass der Dritte für den gesamten Nachlass als Erbe des zuletzt versterbenden Ehegatten eingesetzt ist. Die Vorschrift ist eine Auslegungsregel und statuiert nicht etwa erst die rechtliche Möglichkeit, derlei Rechtsgeschäfte vorzunehmen. Eben diese Konstruktion nimmt Stintzing an.502 Danach kann also eine Stiftung dergestalt von Todes wegen errichtet werden, dass zwei (oder mehr) Personen einen Erbvertrag schließen, wobei sie sich jeweils gegenseitig als Erben einsetzen und zudem vereinbaren, dass nach dem Tod des Überlebenden der gesamte Nachlass an die Stiftung fallen soll.503 Diese Gestaltung der erbrechtlichen Vermögensnachfolge steht Ehegatten und Lebenspartnern ebenso wie anderen Personen zur Verfügung.504 Das Stiftungsgeschäft besteht dann in der erbvertraglichen Vereinbarung, wonach das Vermögen des Überlebenden als Ganzes (Erbeinsetzung der Stiftung) oder ein Teil davon (Vermächtnis zugunsten der Stiftung) auf die Stiftung übergehen soll. Dabei nimmt jede Vertragspartei die Verfügung zugunsten der Stiftung unter der Bedingung i.S.d. § 158 Abs. 1 BGB vor, dass sie selbst zuletzt verstirbt. Anderenfalls bleibt es hinsichtlich des eigenen Nachlasses bei der Erbeinsetzung des anderen Vertragsteils. Wählen mindestens zwei natürliche, geschäftsfähige Personen diese Vertragskonstruktion, so sind beide gleichermaßen als Stifter anzusehen. Dies ergibt sich daraus, dass an der Vornahme des Rechtsgeschäfts, welches den Inhalt gem. § 81 Abs. 1 S. 2, 3 BGB enthält, alle Vertragspartner mitwirken und darüber hinaus alle hinsichtlich ihrer individuellen rechtlichen Beiträge gleichermaßen beteiligt sind. Alle Vertragsparteien nehmen die gleichen bedingten Verfügungen vor. b) 502 Stintzing, AcP 38 (1898), 392 (462 f.). 503 Ebd. 504 Vgl. BGH NJW-RR 1998, 577 (578). E. Stiftungsgeschäft von Todes wegen 109 Stiftungsgeschäft durch gemeinschaftliches Testament Das gemeinschaftliche Testament kann gem. § 2265 BGB nur von Ehegatten errichtet werden. Definiert wird das gemeinschaftliche Testament im Gesetz nicht. Entsprechend existieren zu seinen begriffsbildenden Merkmalen unterschiedliche Ansichten. Nach wohl überwiegender Ansicht handelt es sich um ein Testament in Form einer doppelten einseitigen letztwilligen Verfügung, bei welcher die Verfügungen miteinander verknüpft werden.505 Umstritten ist insbesondere, was diese Verknüpfung auszeichnet. Die h.M. spricht dann von einem gemeinsamen Testament, wenn beide Ehegatten zum Zeitpunkt der Errichtung wissen, dass sie zusammen letztwillig verfügen, dies wollen und dies auch in der Urkunde auf irgendeine Art und Weise zum Ausdruck („Erkennbarkeit des Errichtungszusammenhangs“506) gekommen ist.507 Unabhängig vom angedeuteten Meinungsstreit um den Begriff des gemeinschaftlichen Testaments können Ehegatten ein solches im Sinne des § 2269 Abs. 1 BGB errichten. Danach können sie sich gegenseitig als Erben einsetzen und bestimmen, dass nach dem Tode des Überlebenden der beiderseitige Nachlass an einen Dritten fallen soll (sog. Berliner Testament). Nach der Vermutungsregel des § 2269 Abs. 1 BGB gilt der Dritte dann im Zweifel als eingesetzter Erbe des zuletzt versterbenden Ehegatten. Im Rahmen einer solchen Gestaltung verfügen die Ehegatten also zunächst hinsichtlich ihrer gegenseitigen Erbeinsetzung und zusätzlich über den eigenen Nachlass für den Fall des ÜberlebenS. Insofern nimmt jeder Ehegatte zwei Verfügungen von Todes wegen vor, die unter der Bedingung des eigenen Zuerstversterbens bzw. Zuletztversterbens stehen. Bestimmen die Ehegatten in ihren Verfügungen, dass eine Stiftung nach dem Tod des Überlebenden im Wege der Erbeinsetzung (§ 2269 Abs. 1 BGB) bzw. des Vermächtnisses (§ 2269 Abs. 2 BGB) bedacht werden soll, gelten beide Erblasser als Stifter.508 Zwar sind in diesem Fall die Ehegatten keine Vertragspartner, jedoch erbringen auch hier die Beteiligten rechtlich gleichwertige Beiträge zur Errichtung der Stiftung und sind insofern gleichermaßen als Stifter anzusehen. Bei solchen Gestaltungen sind die besonderen Vorschriften des Erbrechts zum gemeinschaftli- 2. 505 Lange, Erbrecht, S. 98 Rn. 69; vgl. Kipp/Coing, Erbrecht, S. 115; Lübtow, Erbrecht, S. 478. 506 Vgl. MüKo BGB/Musielak, Vorb. zu § 2265 ff. Rn. 6. 507 Lange, Erbrecht, S. 100 Rn. 75. 508 Stintzing, AcP 38 (1898), 392 (463 f.). 2. Kapitel 110 chen Testament zu beachten. Diese betreffen insbesondere die Form gem. § 2267 BGB und die Widerruflichkeit wechselbezüglicher Verfügungen, zu welchen gem. § 2270 Abs. 2 BGB im Zweifel auch die gegenseitige Erbeinsetzung gehört. Zwischenergebnis Die Untersuchung hat ergeben, dass das Stiftungsgeschäft von Todes wegen ebenso wie dasjenige unter Lebenden als einseitiges Rechtsgeschäft oder als mehrseitiges Rechtsgeschäft vorgenommen werden kann. Möchte ausschließlich der Erblasser Stifter sein, gibt ihm die Rechtsordnung das Testament und den Erbvertrag als Verfügungsformen an die Hand. Seine persönliche „Doppelrolle“ sowohl als Stifter wie auch als Erblasser hat gleichzeitig eine Doppelrolle der Erklärung des Stifters zur Folge. Sie ist Stiftungsgeschäft und Verfügung von Todes wegen. Damit muss die rechtsgeschäftliche Erklärung des Stifters sowohl stiftungs- wie auch erbrechtlichen Anforderungen genügen. Entsprechend kann dieser gem. § 1937 BGB durch Testament die Stiftung als Erbin einsetzen und gem. § 1939 BGB durch Testament der Stiftung ein Vermächtnis zuwenden, wobei das Testament in beiden Fällen zusätzlich den inhaltlichen Anforderungen gem. § 81 Abs. 1 S. 2 u. 3 BGB genügen muss, um als Stiftungsgeschäft gelten zu können.509 Weder eine Analogie noch das Etikett eines eigenen erbrechtlichen Verfügungstypus sind erforderlich, um das Stiftungsgeschäft von Todes wegen rechtlich zu erfassen. Vielmehr folgt aus der notwendigen Identifizierbarkeit der Bedachten, welche sowohl im Tatbestand des § 1937 BGB als auch im Tatbestand des § 1939 BGB angelegt ist, die notwendige Angabe des Stiftungszwecks (§ 81 Abs. 1 S. 2 BGB) sowie der Bestimmungen der Stiftungssatzung nach § 81 Abs. 1 S. 3 BGB. Erst hierdurch erhält die Stiftung ihre identitätsbildenden Merkmale510 und genügt den tatbestandlichen Anforderungen der §§ 1937, 1939 BGB. Daneben kann der Stifter gem. § 1941 Abs. 1 BGB einen Erbvertrag schließen, der wiederum die Erbeinsetzung oder ein Vermächtnis zum Gegenstand hat. Die Auflage gem. § 1940 BGB kann sowohl durch Testament als auch durch Erbvertrag gem. § 1941 Abs. 1 BGB, jedoch nur vom Erblasser angeordnet werden. Diese ist eine ausschließlich erbrechtliche Verfügungsform. Nimmt der Stifter und Erblasser das Stiftungsgeschäft als vertrags- V. 509 Einschränkend insofern: § 83 S. 2 BGB. 510 Vgl. 1. Kapitel § 4. E. Stiftungsgeschäft von Todes wegen 111 mäßige Verfügung vor, entfällt seine einseitige Widerrufsmöglichkeit (§ 2290 BGB). Wollen Mehrere eine Stiftung von Todes wegen errichten, setzt dies entweder einen Erbvertrag oder ein gemeinschaftliches Testament voraus. Der Erbvertrag muss dabei mit einem Stiftungsgeschäft unter Lebenden verbunden werden, welches in diesem Fall ebenfalls in Vertragsform vorgenommen werden kann. Dies hat die beidseitige Gebundenheit der Vertragsparteien im Sinne einer Unwiderruflichkeit zur Folge. § 81 Abs. 2 BGB gelangt nicht zur Anwendung. Die Errichtung einer Stiftung im Rahmen eines gemeinschaftlichen Testaments ist ausschließlich Ehegatten und Lebenspartnern vorbehalten. Ihre jeweiligen letztwilligen Verfügungen sind im Sinne des § 2269 BGB gegenseitig und gem. § 2270 Abs. 2 BGB im Zweifel wechselbezügliche, so dass gem. § 2271 BGB erhöhte Widerrufsvoraussetzungen für diese Verfügungen bestehen. Die Verschiedenheit zwischen der rechtlichen Ausgestaltung des Stiftungsgeschäfts unter Lebenden und derjenigen von Todes wegen erklärt sich vor dem Hintergrund der die „Liberalität“511 des Stiftungserrichtungsentschlusses sichernden besonderen erbrechtlichen Formvorschriften. § 7 Anerkennung Die Anerkennung ist staatlicher Mitwirkungsakt.512 Sie ist privatrechtsgestaltender Verwaltungsakt und hat die „Kernfunktion“, das im Stiftungsgeschäft und in der Stiftungssatzung vom Stifter vorgesehene Gebilde als rechtsfähig, d.h. als juristische Person in Form der Stiftung bürgerlichen Rechts, anzuerkennen.513 Über diese formaljuristische Bedeutung hinaus ist die Anerkennung Ausdruck des (besonderen) Verhältnisses zwischen Staat und Stiftung.514 Das historisch rigorose Misstrauen des Staates gegen- über der „freien Bildung“ juristischer Personen ist einem gemäßigterem Ansatz gewichen, wonach der Staat sich de lege darauf beschränkt, zu prüfen, ob ein Stiftungsvorhaben Gesetz und Recht entspricht. Liegen die Voraussetzungen nach § 80 Abs. 2 S. 1 BGB vor, ist die Stiftung von der zuständigen Landesbehörde als rechtsfähig anzuerkennen. Die Berücksichtigung anderer Kriterien für die Anerkennung durch die zuständige Behör- 511 Vgl. Mugdan, Prot. I, S. 661. 512 Staudinger/Hüttemann/Rawert, § 80 Rn. 2. 513 BT-Drucks. 14/8765, S. 8. 514 Vgl. Hopt/Reuter, in: Hopt/Reuter, Stiftungsrecht in Europa: Eine Einführung, S. 1 (9 ff.). 2. Kapitel 112 de, als jene, welche der Gesetzgeber im BGB abschließend515 geregelt hat, steht in Konflikt mit der in § 80 Abs. 2 S. 1 BGB normierten Anspruchsgrundlage und damit mit der Stifterfreiheit als Teil der Privatautonomie selbst.516 Die dort aufgestellten Tatbestandsvoraussetzungen binden die Anerkennungsbehörde gem. Art 20 Abs. 3 GG. 515 BT-Drucks. 14/8765, S. 10. 516 BT-Drucks. 14/8765, S. 10; insoweit ist das Tatbestandsmerkmal „Gemeinwohlgefährdung“ i.R.d. § 80 Abs. 2 S. 2 BGB problematisch; siehe: 1. Kapitel § 4. A. I. 3. E. Stiftungsgeschäft von Todes wegen 113 3. Kapitel Das „stiftungstypische“ Interessengeflecht Als Rechtskonstruktion, welche zur Erreichung bestimmter Zwecke eingesetzt werden kann, ist die Stiftung bürgerlichen Rechts wie jedes Zweckverfolgungsinstrument517 vielfältigen Interessen ausgesetzt.518 Dies verdeutlicht bereits ihre oben beschriebene rechtliche Konstruktion.519 Sie besitzt kein „personelles Substrat“, das die Interessen der Stiftung als ihre genuin eigenen erlebt.520 Sie ist als juristische Person rechtsfähig und trägt nach ihrer Entstehung auch Rechte; jedoch ist sie abhängig von anderen natürlichen Personen, die ihr als ihre Organe erst die Fähigkeit verleihen, am Rechtsverkehr teilzunehmen und damit ihre eigenen Interessen rechtlich und tatsächlich zu verfolgen. Liermann führt diesen Gedanken wie folgt aus: „Die wehrlos daliegende, die Begehrlichkeit reizende Vermögensmasse, an der die Genußberechtigten in der Regel keine Rechte geltend machen können, so daß die Stiftung im allgemeinen nur durch die Rechtsordnung selbst, nicht durch Personen geschützt ist, wird leicht zum Spielball aller möglichen Mächte und Kräfte, wenn der Boden des Rechts zu wanken beginnt.“521 Diese schematische Interessenlage erklärt zugleich die hohe Anzahl an Beiträgen zum Stiftungsrecht, die die hieraus abgeleitete Schutzbedürftigkeit der Stiftung illustrieren und kommentieren.522 Ziel dieser Darstellung ist die Kennzeichnung von möglichen und bestenfalls typischen Interessenlagen. Erst das die Stiftung betreffende Interessengeflecht zeigt, welche tatsächliche Bedeutung einem stiftungsrechtlichen Argument zukommt oder zukommen kann. Zwei Fragen stellen sich zunächst: Was sind Interessen und welche Interessen sind im Rahmen der Untersuchung relevant? 517 Vgl. Reuter, in: Hopt/Reuter, S. 139 (140); Meyn, ZStV 2012, 113. 518 Vgl. Hahn, Stiftungssatzung, S. 377; Jakob, Schutz der Stiftung, S. 93. 519 Vgl. BGHZ 99, 344 (351); v. Campenhausen/Richter/Hof, § 10 Rn. 5; Thymm, Kontrollproblem, S. 14; Härtl, Ist das Stiftungsrecht reformbedürftig?, S. 24. 520 Vgl. Lange, AcP 214 (2014), 511 (521); Andrick/Suerbaum, S. 54. 521 Liermann, Geschichte des Stiftungsrechts, S. 281. 522 Siehe u.a.: Jakob, Schutz der Stiftung; Lange, AcP 214 (2014), 511 ff.; Andrick/Suerbaum, S. 53 f.; Reuter, in: Hopt/Reuter, S. 139 (153); das Problem der konstruktionsbedingten Schutzbedürftigkeit der Stiftung wird mittlerweile auch in der Rechtsprechung anerkannt: vgl. nur OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 25. September 2018 – 5 U 130/18 -, juris. 114 § 8 Ausgangspunkt und Zielsetzung In rechtswissenschaftlicher Hinsicht wurde der Interessenbegriff insbesondere prominent durch die sog. Interessenjurisprudenz. Diese methodische Rechtsfindungslehre wird auf Philipp Heck zurückgeführt, der seinerseits stark von den Vorarbeiten von Jherings beeinflusst war.523 Während letzterer im Zusammenhang mit dem „Recht als Zweckbegriff“ von einem „chaotischen Getriebe menschlicher Zwecke, Bestrebungen, Interessen“ spricht524, erkennt Heck gesetzliche Normen als eine Antwort auf innerhalb dieses „chaotischen Getriebes“ auftretende Interessenkonflikte. Als Interessen versteht Heck hierbei, ganz dem allgemeinen Sprachgebrauch folgend, „das Begehren nach Lebensgütern“.525 Dieses Begehren bestehe aber nicht stets bewusst, sondern sei auch latent in Form von unterbewussten Wünschen und Neigungen vorhanden, die sich durch einen bestimmten Reiz im Bewusstsein als aktuelles Begehren526 verwirklichen können. Interessen seien demnach auch diese „Begehrensdispositionen“.527 Seine Interessenjurisprudenz formuliert den Interessenschutz und die Interessenberücksichtigung als Forschungsziele.528 Dass der Gesetzgeber die Anordnung von Rechtsfolgen von der Bewertung von Interessen im Verhältnis zueinander abhängig macht, zeigt ein Blick in das Gesetz. Im BGB verweist eine Vielzahl an Normen ausdrücklich auf Interessen und zwar sowohl auf abstrakte wie auf diejenigen bestimmter Rechtssubjekte und solche, die durch ein Adjektiv näher bezeichnet werden. So wird in § 122 Abs. 1 BGB der Umfang der Schadensersatzverpflichtung des Anfechtenden auf den „Betrag des Interesses“ begrenzt, „welches der andere oder der Dritte an der Gültigkeit der Erklärung hat.“ Selbiges ordnet § 179 Abs. 2 BGB in Bezug auf den Vertreter ohne Vertretungsmacht an, der den Mangel der Vertretungsmacht nicht gekannt hat. Dem allgemeinen Teil des Schuldrechts voranstehend, stellt § 241 Abs. 2 BGB fest, dass das „Schuldverhältnis nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten kann.“ § 275 Abs. 2 und 3 BGB verleihen dem Schuldner 523 Hinweis bei Heck, Begriffsbildung, S. 164; ferner: Wieacker, Privatrechtsgeschichte, S. 574; Manegold, in: Rückert/Seinecke, S. 151 (152 Rn. 430). 524 Jhering, Der Kampf ums Recht, S. 16. 525 Heck, Begriffsbildung, S. 151. 526 „Regung des Begehrens“ und „Wollen“ werden etwa bei Larenz als Synonyme verwendet, Methode, S. 44, 50. 527 Heck, Rechtsgewinnung, S. 33. 528 Manegold, in: Rückert/Seinecke, S. 151 (153 Rn. 433). 3. Kapitel 115 jeweils ein Leistungsverweigerungsrecht, soweit die Tatbestandsvoraussetzungen der Normen erfüllt sind, zu welchen das sog. Leistungsinteresse des Gläubigers gehört. § 677 BGB spricht vom „Interesse des Geschäftsherrn“, der neben den „wirklichen oder mutmaßlichen Willen“ desselben gestellt wird. Dieses Nebeneinander nimmt § 683 BGB erneut auf, der die Ersatzfähigkeit von Aufwendungen des Geschäftsführers regelt. Die Vorschrift § 679 BGB, die ebenfalls jenen Normen zur Geschäftsführung ohne Auftrag angehört, enthält den Verweis auf das „öffentliche Interesse“. Eine besondere Häufung von wörtlichen Hinweisen auf das sog. berechtigte Interesse ist in den Abschnitten über den Miet- und Pachtvertrag festzustellen.529 Im Abschnitt zum Behandlungsvertrag i.S.d. § 630 a Abs. 1 BGB unterscheidet § 630 g Abs. 3 BGB zwischen vermögensrechtlichen und immateriellen Interessen. Hinsichtlich der Bestellung eines Betreuers für einen Volljährigen ordnet § 1897 Abs. 5 BGB die Berücksichtigung der Gefahr von Interessenkonflikten an. Die Gesetzessprache des BGB scheint daher die Grundthesen der Interessenjurisprudenz zu unterstützen. Sie macht Interessen unterschiedlichster Art zu Tatbestandsmerkmalen und verweist zudem sogar wörtlich auf die Gefahr von Interessenkonflikten.530 Freilich ist der Interessenbegriff jeder Norm als Tatbestandsmerkmal gesondert durch Auslegung zu ermitteln. Eine grundsätzlich einheitliche Verwendung von Begriffen ist dem Gesetzgeber kaum zu unterstellen (Relativität der Rechtsbegriffe), verfolgt doch jede Norm für sich ein spezifisches Regelungsziel und steht damit doch derselbe sprachliche Ausdruck in unterschiedlichem Kontext.531 Darüber hinaus sind aber auch diejenigen Normen, die nicht ausdrüklich auf bestimmte Interessen verweisen, als Antworten auf Konflikte zwischen solchen zu verstehen.532 Diese schlichte Erkenntnis soll dem nachfolgenden Abschnitt vorangestellt werden. Als Interessenbegriff wird auf jenen der Interessenjurisprudenz zurückgegriffen, also sowohl das bewusste wie das unbewusste Begehren nach Lebensgütern in Rechnung gestellt. Angesichts der Vielgestaltigkeit menschlichen Begehrens sind die diesem zugeordneten Lebensgüter als seine Objekte un- überschaubar. Naheliegend wäre insofern eine empirische Untersu- 529 § 525 Abs. 2, § 543 Abs. 1, 3 Nr. 2, § 552 Abs. 1, § 553 Abs. 1, § 554 a Abs. 1, § 555d Abs. 2, § 558 c Abs. 1, § 558e, § 559 Abs. 4, § 569 Abs. 2, § 573 Abs. 1, 2, 3, § 573a Abs. 1, § 573b Abs. 1, § 574 Abs. 1, 3, § 577a Abs. 1, § 588 Abs. 2, § 590 Abs. 2, § 591 Abs. 2, § 591a, § 595 Abs. 1 BGB. 530 Siehe § 1897 Abs. 5 BGB a.E. 531 Vgl. Heck, Gesetzesauslegung, S. 157. 532 Hubmann, AcP 155 (1956), 85 (90). 3. Kapitel 116 chung.533 Diese sieht sich jedoch nicht nur praktischen Schwierigkeiten ausgesetzt, sondern dient auch nicht unbedingt der vorliegenden Fragestellung. Die Interessen sollen in der Weise ermittelt werden, dass die Vorstellungen des (historischen) Gesetzgebers und die bereits in Literatur und Rechtsprechung herausgearbeiteten Gesichtspunkte berücksichtigt werden. Insofern kann die Darstellung der Interessen keinen Anspruch auf Vollständigkeit, sondern lediglich auf eine charakteristische Eigenart erheben.534 Gerade sie ist jedoch geeignet, die Tragweite der Verwendung des Arguments „mutmaßlicher Stifterwille“ zu illustrieren. Eine Begrenzung erfährt auch die Bestimmung der Interessenträger. Es sollen diejenigen näher betrachtet werden, welche die rechtliche Konstruktion zwingend voraussetzt, und nachrangig Dritte, welche in einer unüberschaubaren Vielzahl an Konstellationen der Stiftung gegenüberstehen können. § 9 Die Interessen im Einzelnen Die Erläuterungen zum Stiftungsbegriff und zur Entstehung der Stiftung haben bereits klassische „Stiftungsbeteiligte“ skizziert. Allen voran ist dies der Stifter selbst, ohne welchen eine Stiftung nicht entstehen kann. Aufgrund der besonderen Struktur der rechtsfähigen Stiftung bürgerlichen Rechts fehlt dieser ein sog. personelles Substrat, welches körperschaftlich organisierte Rechtsträger auszeichnet. In diesem Zusammenhang sind die die Handlungsfähigkeit der Stiftung sicherstellenden Stiftungsorgane tatsächlich einflussreiche Stiftungsbeteiligte. Da eine Stiftung gem. § 80 Abs. 2 S. 1 BGB immer auf die Erfüllung eines Stiftungszwecks gerichtet ist, ist auch die Personengruppe, die hiervon profitieren soll (sog. Destinatäre), am Stiftungsgeschehen beteiligt. Darüber hinaus soll die Perspektive von Dritten eingenommen werden, die mit der Stiftung in einem Rechtsverhältnis stehen, ohne verfassungsmäßig berufene Organe der Stiftung zu sein. Sowohl in der Errichtungs- wie in der Funktionsphase535 der Stiftung haben Anerkennungs- und Aufsichtsbehörde eine entscheidende Position inne. Insofern sind auch diese Behörden zwingend Stiftungsbeteiligte, deren Interessen näher zu betrachten sind. Zunächst wird die zentrale Figur des Stiftungsgeschehens behandelt, die Stiftung selbst. 533 Vgl. dazu etwa die schriftliche Umfrage unter Stifterinnen und Stifter durch den Bundesverband Deutscher Stiftungen: https://www.stiftungen.org/fileadmi n/bvds/de/News_und_Wissen/Kompetenzzentrum_Stiftungsforschung/Stifterst udie/Zusammenfassung_Stifterstudie_2015.pdf (abgerufen am: 28.09.2018). 534 Vgl. Jakob, Schutz der Stiftung, S. 101. 535 Begrifflichkeiten nach Jakob, Schutz der Stiftung, S. 100. 3. Kapitel 117 Die Stiftung Die Stiftung selbst besitzt dasjenige Interesse, welches der Stifter im Stiftungsgeschäft formuliert und damit der Stiftung als den maßgeblichen Teil ihrer Verfassung zugeschrieben hat.536 Ihr Interesse besteht also in demjenigen des Stifters, wie er es zum Zeitpunkt der Vornahme des Stiftungsgeschäfts erklärt hat. Es bezieht sich demnach auf den rechtmäßigen insbesondere satzungsgemäßen – Vollzug ihrer Verfassung und damit in erster Linie auf die Verwirklichung des Stiftungszwecks mit dem ihr zugeschriebenen Stiftungsvermögen und der hierfür vorgesehenen Stiftungsorganisation. Wer also das Interesse einer Stiftung konkret benennen will, muss zuvor den Inhalt ihres Stiftungsgeschäfts durch Auslegung ermitteln.537 Stifter Der Stifter als „Initiator“ der Stiftungsentstehung verwirklicht mit der Vornahme des Stiftungsgeschäfts zunächst seinen rechtsgeschäftlichen Willen. Mit Verwirklichung dieses Willens wird regelmäßig ein Interesse des Stifters einhergehen. Die Begründung des Gesetzesentwurfs zur Modernisierung des Stiftungsrechts der Bundesregierung aus dem Jahr 2002 formuliert als Zielsetzung, die „rechtlichen Anforderungen für die Errichtung einer Stiftung für potenzielle Stifter transparenter und einfacher zu gestalten.“538 Diese Erwägungen betreffen also insbesondere die Art und Weise der Stiftungserrichtung. Die Entwurfsverfasser erkennen diesbezüglich Transparenz und Einfachheit als Bedürfnisse potenzieller Stifter. Zudem beachtet der Gesetzgeber die Interessen des Stifters nur im Rahmen seiner gesetzlichen Regelungen. Dies bedeutet konkret etwa eine Beschränkung zulässiger Stiftungszwecke auf solche, die gemeinwohlkonform sind.539 Der Stifter kann neben dem primären Interesse an der Verfolgung eines gemeinwohlkonformen Stiftungszwecks mit der Rechtsform der selbstständigen Stiftung bürgerlichen Rechts auch weitere Ziele verbinden. Die- A. B. 536 Vgl. Weidlich/Foppe, ZStV 2014, 100 (101). 537 Siehe hierzu 5. Kapitel. 538 BT-Drucks. 14/8765, S. 7. 539 Vgl. zum Tatbestandsmerkmal „Gemeinwohlkonformität“: 1. Kapitel § 4. A. I. 3. 3. Kapitel 118 se Motive540 können auch selbst die primären Triebkräfte der Stiftungserrichtung sein, auch wenn sie nicht als primäre Stiftungszwecke taugen.541 Exemplarisch sind das Streben nach Anerkennung („splendor nominis“542), die memoria543, also das Fortwirkung des eigenen Namens in der Zukunft544 sowie die Bestandssicherung des eigenen Vermögens545 zu nennen. Gradenwitz erkennt gar eine naturrechtliche Gerichtetheit der Stiftung insofern, als „der Stifter durch sie unsterblich sein will“, (was im übrigen nicht die Aufgabe des Menschen sei).546 O. Werner stellt ebenfalls fest: „Das primäre Ziel des Stifters wird es immer sein, dass seine Stiftung „ewig lebt“, damit er in alle Zukunft fortwirkt.“547 Auch die Reduzierung steuerlicher Belastungen kommt als Motiv des Stifters in Betracht.548 Ein weiteres potenzielles Motiv betrifft die Gestaltung der postmortalen Vermögensverhältnisse des Stifters. So könnte die Stiftung als „selbstgebackene Erbin“549 bzw. Vermögensnachfolgerin unter Lebenden dem Stifter in seiner Vorstellung die Möglichkeit eröffnen, unliebsame Angehörige von der Vermögensnachfolge auszuschließen bzw. Angehörige überhaupt zu ersetzen. Freilich setzt diesem Gestaltungsziel das Pflichtteilsrecht gem. §§ 2303 ff. BGB, insbesondere mit seinen Pflichtteilsergänzungsreglungen gem. §§ 2325 ff. BGB, Grenzen.550 Als Vermögensnachfolgerin kommt im Besonderen die Stiftung in Betracht, soweit damit ein Unternehmen auf sie übergehen und dieses als Einheit erhalten werden soll.551 Der Stifter hat allerdings nicht nur zum Zeitpunkt der Stiftungserrichtung Interessen. Soweit der Stifter die Stiftungserrichtung überdauert, können sich seine Interessen mit der Zeit ändern. Diese Gefahr wächst i.d.R. dann, wenn sich Lebensverhältnisse und mit ihnen die sozialen Be- 540 v. Campenhausen/Richter/Hof, § 7 Rn. 3. 541 Staudinger/Hüttemann/Rawert, Vorb. zu §§ 80 ff. Rn. 6. 542 Kronke, Stiftungstypus, S. 56. 543 Strachwitz, npor 2016, 16 (21); dieses Motiv ist insbesondere „im Blick zurück“ ein maßgebliches: vgl. Borgolte, in: v. Campenhausen/Mecking, S. 13 (16 ff.) m.w.N. 544 Vgl. hierzu: Grossfeld, FG-Kümmer, 3 ff. 545 v. Campenhausen/Richter/Hof, § 7 Rn. 3. 546 Gradenwitz, FS-Kant, 181 (184). 547 In: O. Werner/Saenger, Rn. 370. 548 Hierauf verweist Kronke, Stiftungstypus, S. 56 m.w.N.; dieses Motiv für überschätzt haltend: Reuter, in Hopt/Reuter, S. 139 (154). 549 Vgl. Schewe, ZSt 2004, 270 (270). 550 Vgl. hierzu: Dutta, Warum Erbrecht?, S. 138 ff.; Hüttemann/Rawert, ZEV 2007, 107 ff.; O. Werner, in O. Werner/Saenger, Rn. 339 bzw. BGHZ 157, 178 ff. 551 Hierzu: Ihle, RNotZ 2009, 557 ff., 621 ff. B. Stifter 119 ziehungen wandeln. Decken sich diese gewandelten Interessen dann nicht mehr mit den ursprünglichen, bei Errichtung der Stiftung in Rechnung gestellten und durch die Betätigung des Stifterwillens im Stiftungsgeschäft552 verfolgten Interessen, kann ein Bedürfnis des Stifters entstehen, die Stiftung seinen neuen Vorstellungen anzupassen.553 Insbesondere Saenger weist auf die nicht selten stark ausgeprägte Ambition von Stiftern hin, diese, ihre neuen Interessen, dann auch offensiv zu vertreten.554 Sind die Stifter doch regelmäßig auch emotional an der Stiftung beteiligt.555 Stiftungsorgane Zwingend erforderliches Stiftungsorgan ist gem. § 81 Abs. 1 S. 3 Nr. 5 BGB der Stiftungsvorstand. Daneben können weitere Organe in der Satzung vorgsehen werden. Als Interessenträger sind die Stiftungsorgane deshalb besonders bedeutsam, da sie eben nicht nur Organe der Stiftung sind, sondern ihrerseits aus eigenständigen Rechtspersönlichkeiten der Mitglieder bestehen. Zur Ermittlung der Interessen der Organmitglieder vor dem Hintergrund der stiftungseigenen Interessen wird in der Literatur die sog. Agenturtheorie herangezogen.556 Die Agenturtheorie wurde von der neuen Institutionenökonomie entwickelt557 und zielt u.a. darauf ab, Interessenkonflikte in Kapitalgesellschaften zwischen den Eignern als Prinzipalen und den für diese Handelnden (sog. Agenten) aufzuzeigen.558 Sie ist in erster Linie dafür konzipiert, Kosten darzustellen, die sich aus dem Interessengegensatz von Eignern und Vertretern ergeben, sowie Anreize für opportunistisches Verhalten letzterer zu illustrieren.559 Zudem beruht der Ansatz auf bestimmten Annahmen, welche die Beziehungen der Eigner und ihrer Vertreter betreffen sowie die einzelnen Akteure selbst.560 Da- C. 552 Auf die Vergänglichkeit eines „Wollens“ hinweisend: Larenz, Methode, S. 43; auf die Gefahr der Vergänglichkeit eines Willens für den Inhalt von Rechtsgeschäften hinweisend: Lüderitz, Auslegung, S. 320. 553 Vgl. v. Campenhausen/Richter/Hof, § 10 Rn. 82; Risch, ZSt 2006, 162 (162); diese Gefahr offenbar negierend: Andrick/Suerbaum, S. 55. 554 Saenger, ZStV 2012, 94 (98). 555 Ebd. 556 Lange, AcP 214 (2014), 511ff.; v. Campenhausen/Richter/Hof, § 8 Rn. 4; Jakob, Schutz der Stiftung, S. 206 ff. 557 Ebers/Gotsch, in: Kieser/Ebers, S. 195. 558 Ebers/Gotsch, in: Kieser/Ebers, S. 195 (206). 559 Ebers/Gotsch, in: Kieser/Ebers, S. 195 (207). 560 Lange, AcP 214 (2014), 511 (514 f.). 3. Kapitel 120 nach ist u.a. das Verhalten des Agenten auf die Maximierung seines individuellen Nutzens ausgerichtet und beinhaltet eine Bereitschaft, diese durch opportunistisches Verhalten zu realisieren. Außerdem wird als Prämisse ein Informationsungleichgewicht zulasten des Prinzipals angenommen.561 Die Anwendung dieser Theorie auf die Stiftung i.S.d. §§ 80 ff. BGB als juristische Person nahm insbesondere Lange vor. Dabei modifiziert er die ökonomische Agenturtheorie im Sinne einer rechtlichen Perspektive (insbesondere durch die Berücksichtigung der Rechtsfigur der juristischen Person562) und gelangt zu dem Ergebnis, dass die Konzeption der Stiftung i.S.d. §§ 80 ff. BGB große Anreize für die Stiftungsorgane erzeugt, opportunistisch zu handeln.563 Dies beruhe im Wesentlichen auf fehlenden Kontrollmechanismen, seien es rechtlich verankerte oder marktbasierte.564 Dass die Stiftungskonstruktion eine besondere Gefahr des Interessenkonflikts zwischen Verwalter- und Stiftungsinteressen erzeugt, wird in der Literatur weithin geteilt.565 Nach Langes Befund erfüllt auch die bundesgesetzlich vorgesehene Rechtsaufsicht durch die zuständige Behörde nicht die Funktion, diese stiftungsspezifischen Gefahrenlagen zu kompensieren.566 Gründe hierfür seien neben anderen der Rückzug des Landesgesetzgebers hinsichtlich der Rechtaufsicht über bestimmte Stiftungen sowie ein Selbstverständnis der Aufsichtsbehörden als Berater.567 Von der Beratungsfunktion der Stiftungsbehörden geht der Bundesgesetzgeber selbst aus.568 In der Literatur wird dies auch teilweise ausdrücklich mit den Etiketten „betreuende Fürsorge“ und „Obhut“ befürwortet bzw. gefordert.569 Als materielle Begehrensdispositionen von Stiftungsorganmitgliedern kommen insbesondere Vergütungs- und Aufwandsentschädigungen in Betracht.570 Daneben, weniger unmittelbar messbar, können die Organmitglieder ein Interesse an der Organstellung an sich haben. Je nach Stiftungs- 561 Ebers/Gotsch, in: Kieser/Ebers, S. 195 (207). 562 Lange, AcP 214 (2014), 511 (519). 563 Lange, AcP 214 (2014), 511 (523 f.). 564 Ebd. 565 Peiker, ZSt 2003, 79 (87); Andrick/Suerbaum, S. 54 m.w.N. 566 Lange, AcP 214 (2014), 511 (525). 567 Lange, AcP 214 (2014), 511 (525) mit Verweis auf: Bundesministerium der Justiz, Bericht der Bund-Länder-Arbeitsgruppe Stiftungsrecht, Okt. 2001, S. 55f.; die Beratungsfunktion ebenfalls kritisch sehend: Burgard, Gestaltungsfreiheit, S. 204 f.; Reuter, in: Hopt/Reuter, S. 139 (142f.). 568 BT-Drucks. 14/8277, S. 7. 569 v. Campenhausen/Richter/Hof, § 10 Rn. Rn. 63; Andrick/Suerbaum, S. 52; Soergel BGB/Neuhoff, Vorb. zu §§ 80 ff. Rn. 85; Nissel, Stiftungsrecht, Rn. 244 ff. 570 Vgl. Peiker, ZSt 2003, 79 (83f.). C. Stiftungsorgane 121 zweck, -organisation und -vermögen strahlt der damit verbundene Leumund auch auf die Stiftungsorgane aus. Dies wiederum kann bei der eigenen beruflichen Tätigkeit von Vorteil sein. Handfeste Eigeninteressen können auch dergestalt verfolgt werden, dass die Stiftungsorgane mit ihnen verbundene Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer oder andere Berufsträger beauftragen.571 Daneben kann die Bekleidung des Amtes als Stiftungsorgan eine tatsächliche Zugriffsmöglichkeit auf die Stiftungsorganisation bedeuten, also insbesondere auch auf die Arbeitskraft der Arbeitnehmer sowie der Ehrenamatlichen der Stiftung. Diese wiederum können dann für die eigenen (beruflichen) Zwecke eingesetzt werden.572 Ebenfalls denkbar ist eine eigene ideelle oder auch wirtschaftliche Vorstellung von der Verwendung des Stiftungsvermögens.573 Die Beispiele zeigen, dass Stiftungsorgane ein Interesse daran haben können über gewisse Handlungsspielräume zu verfügen, welche es ihnen auf legale Weise erlauben, die eigenen Vorstellungen in die Stiftungstätigkeit mit einfließen zu lassen.574 Destinatäre Neben Stifter und Stiftungsorganen sind die Begünstigten der Stiftungstätigkeit eine weitere Personengruppe, welche unmittelbar am Stiftungsgeschehen beteiligt ist. Die Möglichkeit, in den Genuss einer Begünstigung zu gelangen, erzeugt einen Anreiz, auf die Begünstigung auch tatsächlich zuzugreifen. Ein Recht der Destinatäre „auf Begünstigung“ existiert zwar nicht per se, kann diesen jedoch im Stiftungsgeschäft eingeräumt werden.575 Auch die Interessen der Destinatäre können vielgestaltig und mehrschichtig sein. So kommt als Objekt des Begehrens einerseits die stiftungsmäßige Zuwendung selbst in Betracht576, andererseits ein damit verbundener Status. Auch hier gilt: Individuelle Stiftungskonstruktionen erzeugen individuelle Interessen. In der Literatur werden die Destinatärsinteressen zudem in einen potenziellen Gegensatz zu den Interessen von Stifter und D. 571 Vgl. Risch, ZSt 2006, 162 (162). 572 Vgl. Peiker, ZSt 2003, 79 (84). 573 Risch, ZSt 2006, 162 (162). 574 Vgl. Hahn, Stiftungssatzung, S. 377. 575 BGH NJW 1957, 708; LG Duisburg, Teilurteil vom 24. September 2002 – 6 O 120/02 –, juris; Klinger, Klagerecht, S. 58 ff. 576 Vgl. Hahn, Stiftungssatzung, S. 412. 3. Kapitel 122 Stiftungsorganen in dem Sinne gestellt, dass sie letztere zu kontrollieren vermögen.577 Rechtsverkehr Als Dritte stehen der Stiftung insbesondere diejenigen gegenüber, die mit ihr durch ein Rechtsverhältnis verbunden sind, vermöge dessen sie berechtigt sind, eine Leistung von der Stiftung zu fordern. Solche Rechtsverhältnisse ergeben sich insbesondere aus vertraglichen Beziehungen. Allerdings kommen auch andere Entstehungsgründe in Betracht. Als Gläubiger verfügen Dritte über typische Interessen, die auf die Erfüllung ihrer Ansprüche gerichtet sind. Potenzielle Gläubiger haben insofern ein Interesse, als sie über die Wahrscheinlichkeit der Erfüllung ihrer potenziellen Forderungen informiert sein wollen. In diesem Zusammenhang spielt das Insolvenzrisiko des Schuldners eine große Rolle. Die zur Einschätzung dieses Risikos notwendigen Informationen über die Stiftung als Vertragspartner sind nicht zwangsläufig erkennbar, anders etwa als im Fall von im Handelsregister eingetragenen Gesellschaften.578 Die teilweise vorhandenen Stiftungsregister der Länder enthalten nur unzureichende Informationen zur Einschätzung ihrer Verkehrstauglichkeit.579 Dies trifft zwar auch auf natürliche Personen zu, allerdings besteht im Fall der Stiftung die Besonderheit, dass sie kein Haftungssubjekt aus „Fleisch und Blut“ ist. Sie kennt keine per se persönlich haftenden Gesellschafter oder Mitglieder, was einen Anreiz für die Stiftungsakteure darstellen kann, riskante Verbindlichkeiten einzugehen. Freilich haften auch die Stiftungsorgane aus ihrem organschaftlichen Rechtsverhältnis und ggf. aus ihrem Anstellungsvertrag für Schäden, die sie der Stiftung zufügen. Zum einen sind sie jedoch im Rahmen des § 86 S. 1 BGB i.V.m. § 31a Abs. 1 BGB privilegiert, zum anderen besteht das tatsächliche Risiko, dass Forderungen der Stiftung gegen ihre Organe nicht durchgesetzt werden. Besonders hoch ist dieses Risiko dann, wenn kein weiteres Organ neben dem Stiftungsvorstand existiert, dessen Zuständigkeit es ist, die Stiftung im Verhältnis zu ihrem Vorstand zu vertreten. Gläubiger der Stiftung haben also ein Interesse daran, dass die Stiftung (von ihren Organen) ihrem Verfassungsrecht gemäß verwaltet E. 577 Thymm, Kontrollproblem, S. 296. 578 Lange, AcP 214 (2014), 511 (529). 579 Ebd.; Burgard, ZStV 2016, 81 f. E. Rechtsverkehr 123 wird580, damit Bestand sowie Solvenz der Stiftung und damit die Aussicht auf Erfüllung der Forderungen der Gläubiger sichergestellt werden. Aus der Rechtsfigur „juristische Person“ folgt ein weiteres grundlegendes Bedürfnis des Rechtsverkehrs. Er hat ein Interesse, sich darauf verlassen zu können, dass überhaupt ihre Existenz jedenfalls für die Vergangenheit unanfechtbar feststeht.581 Als besondere Gläubiger sind etwaige Arbeitnehmer der Stiftung hervorzuheben. Sie verfügen über die Forderung gegen die Stiftung auf Gewährung der vereinbarten Vergütung gem. § 611a Abs. 2 BGB als Hauptleistungsanspruch aus dem Arbeitsvertrag. Daneben bestehen jedoch zahlreiche weitere (Neben-) Pflichten des Arbeitgebers, insbesondere sozialrechtliche Pflichten, welche gem. § 3 Nr. 1 SGB IV an das Merkmal der „Beschäftigung“ und damit vor allem an ein Arbeitsverhältnis anknüpfen (§ 7 Abs. 1 S. 1 SGB IV). Gerade Arbeitnehmer haben i.d.R. ein Interesse an der Solvenz und der Beständigkeit ihres Arbeitgebers, stellt doch das Arbeitsverhältnis regelmäßig die wirtschaftliche Existenzgrundlage der Arbeitnehmer dar. Darüber hinaus können Arbeitnehmer im Rahmen ihrer Tätigkeit ein Interesse haben, eigene Vorstellungen und Ideen in ihre Tätigkeit miteinzubringen. Das Arbeitsverhältnis ist in vielen Fällen nicht nur rein wirtschaftliche Notwendigkeit, sondern auch Mittel zur Selbstverwirklichung und Sinngebung. Angesichts der überwiegend steuerbegünstigten Zwecksetzungen von selbstständigen Stiftungen ist die Wahrscheinlichkeit der „ideellen Einfärbung“ des Arbeitsverhältnisses dort besonders ausgeprägt.582 Entsprechend sieht sich die Stiftung auch mit Menschen konfrontiert, die Perspektiven zu persönlicher Entwicklung und Gestaltung begehren. Als solche kommen darüber hinaus auch sog. Ehrenamtliche in Betracht, welche regelmäßig in einem Auftragsverhältnis zur Stiftung stehen.583 Der Rechtsverkehr als Gesamtheit aller Teilnehmer an der Gestaltung von Rechtsverhältnissen hat zudem ein Interesse an der Verfügbarkeit von Gütern, welche Gegenstände des Rechtsverkehrs sein können. Wird jedoch, wie im Falle der selbstständigen Stiftung, ein Vermögen grundsätzlich und potenziell auf unbegrenzte Dauer mit einem Zweck verknüpft, steht es dem Rechtsverkehr nur noch im Rahmen der Zwecksetzung zur Verfügung. Privates Vermögen wird also aus dem „allgemeinen volkswirt- 580 Reuter, in: Hopt/Reuter, S. 139 (149). 581 Reuter, in: Hopt/Reuter, S. 139 (148). 582 Vgl. Fischer, Die Stiftung 2014, 27 (35). 583 Fischer, ZStV 2012, 109 (112). 3. Kapitel 124 schaftlichen Kreislauf“ herausgenommen.584 Der allgemeine Rechtsverkehr hat damit eine eingeschränkte Zugriffsmöglichkeit auf das Stiftungsvermögen (sog. Tote-Hand-Problem585). Aufsichtsbehörde als Teil der Exekutive Das besondere Verhältnis von Stiftung und Staat wird nicht nur im Errichtungsmoment sichtbar.586 Neben der Anerkennung übt der Staat auch die Rechtsaufsicht über Stiftungen aus.587 Auf eine Kurzformel gebracht könnte man formulieren: Der aufsichtsrechtliche Gedanke der Stiftungspolizei ist durch denjenigen der Stiftungsfürsorge überlagert worden.588 Ersteres steht für Domestizierung gesellschaftlicher Akteure unter das Gemeinwohl589, letzteres für Förderung der individuellen Selbstverwirklichung im Rahmen der Rechtsordnung. Allerdings macht die Entwurfsbegründung zum Gesetz zur Modernisierung des Stiftungsrechts klar, dass Überlagerung in diesem Zusammenhang keineswegs Verdrängung bedeutet. Der Entwurf geht davon aus, dass die Stiftungsbehörde eine Mitverantwortung für die Verwirklichung eines verfassungsbeeinträchtigenden Stiftungszwecks übernehmen muss, weshalb die Einbeziehung verfassungsrechtlicher Belange in den Gemeinwohlbegriff gerechtfertigt sei.590 Der Staat ist dabei kein homogenes Gebilde. Er gliedert sich zum Beispiel in Bund und Länder (Art. 20 Abs. 1 GG), in Legislative, Judikative und Exekutive (Art. 20 Abs. 4 GG). Und diese Gliederungen sind nur grobe Differenzierungen. Verästelungen ließen sich über sog. Beliehene bis hin zu den Zuständigkeitsverteilungen kommunaler Behörden darstellen. F. 584 Vgl. Kronke, Stiftungstypus, S. 71. 585 Vgl. Smith, Wealth of nations, S. 261 f.; und den Ausspruch Hedemanns: „Stiftung ist Todtlegung von Gütern“, in: Neuordnung des Verkehrslebens, S. 50. 586 Vgl. 2. Kapitel § 7. 587 BVerwGE 40, 347 (350); BGHZ 99, 344 (Rz. 25); Andrick/Suerbaum, S. 51 f.; Soergel BGB/Neuhoff, Vorb. zu §§ 80 ff. Rn. 82; MüKo BGB/Weitemeyer, § 80 Rn. 49; Staudinger/Hüttemann/Rawert, Vorb. zu §§ 80 ff. Rn. 130. 588 Reuter, in: Hopt/Reuter, S. 139 (141). 589 Ebd. 590 BT-Drucks. 14/8765, S. 9; den Gedanken der „staatlichen Mitverantwortung“ betont bereits zuvor die Rechtsprechung, vgl. BGH NJW 1987, 2364 (2365); zum Tatbestandsmerkmal der „Gemeinwohlgefährdung“ siehe 1. Kapitel § 4. A. I. 3. F. Aufsichtsbehörde als Teil der Exekutive 125 Die Ausgestaltung der Rechtsaufsicht obliegt gem. Art. 70 Abs. 1 GG den Landesgesetzgebern.591 Diese haben die einzelnen Länder durchaus unterschiedlich ausgefüllt.592 Das bayerische Stiftungsgesetz sieht gem. Art. 10 Abs. 1 S. 1 HS. 1 vor, dass nur diejenigen Stiftungen unter der Rechtsaufsicht des Staates stehen, welche öffentliche Zwecke i.S.d. Art. 1 Abs. 3 S. 2 BayStG verfolgen. Damit unterliegen im Geltungsbereich des bayerischen Stiftungsgesetzes all diejenigen Stiftungen nicht der Rechtsaufsicht, die andere, insbesondere privatnützige Zwecke verfolgen. Das Berliner Stiftungsgesetz sieht gem. § 10 Abs. 2 S. 1 im Falle von Familienstiftungen im Sinne des § 10 Abs. 1 S. 1 eine Beschränkung des Prüfungsprogramms der Aufsichtsbehörde auf die Überwachung der Zusammensetzung der Stiftungsorgane einschließlich der Verteilung der Ämter innerhalb der Organe vor.593 Das Stiftungsgesetz für das Land Nordrhein- Westfalen unterstellt gem. § 17 Abs. 1 zwar mit Ausnahme der kirchlichen alle Stiftungen der Rechtsaufsicht des Staates, sieht jedoch gem. § 19 Abs. 2 S. 1 die Möglichkeit vor, einen erheblichen Umfang der Rechtsaufsicht (Überwachungsaufgabe) für ruhend zu erklären. Damit ist festzuhalten, dass in Bezug auf die Rechtsaufsicht unterschiedliche Regelungsstandards in den Ländern bestehen. Ein erheblicher Teil der Unterschiede betrifft selbstständige Stiftungen mit privatnützigen Zwecksetzungen. Für diese ist der Aufsichtsmaßstab der Behörden regelmäßig weniger ausformuliert im Vergleich zu Stiftungen mit gemeinnützigen Zwecksetzungen. Daraus lässt sich eine unterschiedliche Bereitschaft zur Bindung öffentlicher Ressourcen ablesen.594 Im Errichtungsmoment sind die Entstehungsvoraussetzungen dagegen einheitlich durch den Bundesgesetzgeber definiert.595 Das Interesse des Staates manifestiert sich somit in den tatbestandlichen Entstehungsvoraussetzungen der Stiftungen. Als Zielsetzung des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung zur Modernisierung des Stiftungsrechts wird die Förderung 591 v. Campenhausen/Richter/Hof, § 10 Rn. 22. 592 Vgl. zur Kritik hieran: Lange, AcP 214 (2014), 511 (525). 593 Weitere Vorschriften anderer Bundesländer, welche die Rechtsaufsicht i.B.a. privatnützige bzw. Familien-stiftungen einschränken: § 17 S. 2 BremStiftG; § 19 S. 2 StiftGSH; § 5 Abs. 1 S. 2 HbgStiftG; § 21 Abs. 2 HESStiftG; § 9 Abs. 1 S. 3 LStiftGRPF; § 10 Abs. 2 NStiftG; § 10 Abs. 3 S. 1 SaarStiftG; § 4 Abs. 3 S. 2 StiftGBbg; § 14 Abs. 2 StiftGMV. 594 Vgl. Risch, ZSt 2006, 162 (172); Gradenwitz, FS-Kant, 181 (198); Jakob, Schutz der Stiftung, S. 266 m.w.N. 595 Vgl. 2. Kapitel § 6. D. 3. Kapitel 126 des Stiftungswesens formuliert.596 Welches Stiftungswesen damit gemeint ist, definieren dann die einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen gem. § 80 Abs. 2 S. 1 BGB. Insoweit kann auf die Ausführungen zum Stiftungsbegriff verwiesen werden. Gefördert werden sollte mit dem Entwurf also maßgeblich die sog. gemeinwohlkonforme Allzweckstiftung.597 Stiftungsverbände Anzusprechen ist auch, dass Stiftungen sich in Form sog. Stiftungsverbände organisieren und so als Kollektiv ihre Interessen vertreten. Den Stiftungsverbänden in Deutschland wird u.a. ein Einsatz für freie Ermächtigungsvorbehalte zugunsten der Stifter bzw. der Stiftungsorgane zur Änderung der Stiftungsverfassung zugeschrieben.598 In Deutschland ist insoweit der Bundesverband deutscher Stiftungen e.V. bedeutsam. Er versteht sich selbst als Dienstleister für seine Mitglieder, als öffentlichkeitswirksames Medium zur Werbung für eine Gesellschaft, in der nachhaltiges privates Engagement in und durch Stiftungen stattfindet und als Interessenvertretung seiner Mitglieder gegenüber Politik und Öffentlichkeit.599 Die Mitgliedschaftsrechte der Mitgliedschaftsstiftungen können konstruktionsbedingt wiederum nur von den Stiftungsorganen wahrgenommen und ausgeübt werden, welche ihrerseits wiederum latent und potenziell eigene Interessen haben.600 G. 596 BT-Drucks. 14/8765, S. 7. 597 BT-Drucks. 14/8765, S. 9. 598 Reuter, AcP 207 (2007), 1 (16). 599 https://www.stiftungen.org/verband/wer-wir-sind/leitbild-und-geschichte.html (abgerufen am 28.09.2018). 600 Vgl. zuvor: 3. Kapitel § 9. C. G. Stiftungsverbände 127 4. Kapitel Normative Ausgangslage des Arguments „mutmaßlicher Stifterwille“ Die nachfolgenden Teile der Untersuchung haben den mutmaßlichen Stifterwillen als Argument bei der Anwendung von Stiftungsrecht zum Gegenstand. Der Gang der Untersuchung folgt dabei in einer ersten groben Differenzierung der sprachlichen Ausformung des Arguments. Das Adjektiv „mutmaßlich“ beschreibt das Substantiv „Stifterwille“, welches wiederum sprachlich mit „Wille des Stifters“ ausgetauscht werden kann. Nach den obigen Ausführungen kann der Stifter bereits begrifflich gefasst werden. Dieser ist derjenige Rechtsträger, der das Stiftungsgeschäft vornimmt. Zudem können auch mehrere Rechtsträger durch ihr Zusammenwirken das Rechtsgeschäft als „Mitstifter“ vornehmen. Als unbekannte Elemente des zu untersuchenden Arguments verbleiben damit das Adjektiv „mutmaßlich“ und das Substantiv „Wille“. Unter Anknüpfung an die gesetzlichen Maßstäbe sollen beide Elemente zunächst verortet werden. Anschlie- ßend werden unter Rückgriff auf die zuvor erarbeitete allgemeine Rechtsgeschäftslehre der „mutmaßliche Stifterwille“ und sein diskutierter Anwendungsbereich im 5. Kapitel einer kritischen Überprüfung unterzogen. § 10 Vorüberlegungen zur juristischen Argumentation bei der Rechtsanwendung Traditionell wird in einer ersten Annäherung der Vollzug der Rechtsanwendung mit dem klassischen Syllogismus beschrieben.601 Entsprechend ist die Aussage schlüssig, wonach der Eintritt einer Rechtsfolge festgestellt wird, soweit alle Tatbestandsvoraussetzungen der entsprechenden Norm vorliegen. Ist der Eintritt einer Rechtsfolge vom Vorliegen des Tatbestandsmerkmals „mutmaßlicher Stifterwille“ abhängig, ist die Aussage, wonach die Rechtsfolge eintritt, weil der mutmaßliche Stifterwille (neben den weiteren Tatbestandsmerkmalen) vorliegt, schlüssig. Die argumentativen Hürden der Rechtsanwendung befinden sich jedoch gerade innerhalb dieses logisch konstruierten Schlussverfahrens. Insbesondere ist die Feststellung, dass ein Tatbestandsmerkmal verwirklicht ist, von einem wertenden Akt 601 Schulbuchbeispiel: Alle Menschen sind sterblich; Sokrates ist ein Mensch; also ist Sokrates sterblich. 128 des Rechtsanwenders abhängig. Er hat den zu beurteilenden, konkret-individuellen Lebenssachverhalt durch das „Hin- und Herwandern des Blickes“602 mit der abstrakt-allgemein formulierten Norm zu vergleichen und die Frage zu beantworten, ob ersterer in den Anwendungsbereich letzterer fällt. Zudem ist gerade dieser Anwendungsbereich festzustellen, was ebenfalls einen Wertungsakt erfordert. Juristische Argumentation findet also vor allem in einem Bereich statt, der sich gerade nicht in der bloß logischen Ableitung von genannten Tatbestandsmerkmalen auf Rechtsfolgen erschöpft.603 Dennoch sind zunächst Tatbestandsmerkmale als eine Gruppe rechtlicher Argumente in den Blick zu nehmen. § 11 Gesetzliche Anknüpfungspunkte Im Stiftungsrecht des BGB existiert der mutmaßliche Stifterwille als Tatbestandsmerkmal buchstäblich nirgends. Buchstabengetreu enthält es dagegen mehrfach als Tatbestandsmerkmal den Willen des Stifters. Daneben finden sich Vorschriften im BGB, welche den mutmaßlichen Willen zum Gegenstand haben. Um sich dem mutmaßlichen Stifterwillen anzunähern, sollen zunächst die gesetzlichen Anknüpfungspunkte geschildert werden. Der mutmaßliche Wille Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag Als Tatbestandsmerkmal wurde der mutmaßliche Wille ausdrücklich in den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff. BGB) normiert. Nach § 677 BGB hat der Geschäftsführer das Geschäft so zu führen, wie es das Interesse des Geschäftsherrn mit Rücksicht auf dessen wirklichen oder mutmaßlichen Willen erfordert. Der Geschäftsführer ist gem. § 678 BGB dem Geschäftsherrn zum Schadensersatz verpflichtet, soweit die Übernahme der Geschäftsführung, neben weiteren Voraussetzungen, mit dessen wirklichem oder mutmaßlichem Willen in Widerspruch steht. Schließlich kann der Geschäftsführer nach § 683 S. 1 BGB dann wie ein Beauftragter Ersatz für seine Aufwendungen verlangen, wenn die Übernahme der Geschäftsführung dem Interesse und dem wirklichen oder mut- A. I. 602 Engisch, Logische Studien, S. 15. 603 Kaufmann, Über Gerechtigkeit, S. 24, 158 f., 261; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 692 ff. jeweils m.w.N. A. Der mutmaßliche Wille 129 maßlichen Willen des Geschäftsherrn entspricht. Die Normen sind das Ergebnis ihres Entstehungsprozesses, der seinerseits in die Kontroversen seiner Zeit eingebettet war. Die für die Rechtsgeschäftslehre prägende Auseinandersetzung zwischen Willensdogma und Erklärungstheorie spiegelte sich in anderem Gewand auch hier wieder.604 In § 753 Abs. 1 des ersten Entwurfs eines BGB als Vorgängerfassung des heutigen § 683 BGB wurde der Ersatzanspruch des Geschäftsführers von der Annahme abhängig gemacht, inwiefern sein Verhalten von dem Geschäftsherrn bei Kenntnis der wirklichen Sachlage gebilligt worden wäre.605 In seinem zweiten Absatz wurde für die Prognose dessen, was gebilligt worden wäre, eine Vermutungsregel formuliert: „Es wird vermuthet, daß der Geschäftsherr gebilligt haben würde, was ein ordentlicher Hausvater hätte für angemessen erachten müssen.“606 Insbesondere sollte die Vermutung für diejenigen Fälle zum Tragen kommen, „in welchen der Geschäftsherr von der Sachlage, welche den Geschäftsführer zum Eingreifen bestimmte, gar keine Kenntnis hatte, vielleicht keine Kenntnis haben konnte.“607 Für die Entscheidung über die Billigung durch den Geschäftsherrn sei alles in Betracht zu ziehen, was diesen in die eine oder andere Richtung beeinflussen könne.608 Explizit weist die erste Kommission in diesem Zusammenhang auch auf die Möglichkeit hin, auf Umstände abzustellen, welche vom normativen Maßstab des Abs. 2 („ordentlicher Hausvater hätte für angemessen“) abweichen. Insofern sei jedoch die Beweislast dem Geschäftsherrn zuzuordnen.609 Aus dieser Beweislastverteilung ergebe sich auch, dass der Geschäftsherr mit der Behauptung der Nichtbilligung dann ungehört bleibe, wenn sich diese als Verstoß gegen die guten Sitten oder die öffentliche Ordnung darstelle.610 Bemerkenswert ist insofern die Bestimmung des Maßstabs zur Entscheidung über die mutmaßliche Billigung nach Abs. 1. Er lässt im Grundsatz die Berücksichtigung aller Umstände („subjektive Verhältnisse des Geschäftsherrn“611) zu, die für eine Schlussfolgerung auf die hypothetische Billigung in Betracht kommen. Hesse erkennt hierin die Berücksichtigung eines mutmaßlichen Willens.612 604 Vgl. Mugdan, Mot. II, S. 481; Hesse, Der mutmaßliche Wille, S. 23 ff. 605 Mugdan, Gegenüberstellung II, S. CXXXVI. 606 Ebd. 607 Mugdan, Mot. II, S. 481. 608 Mugdan, Mot. II, S. 482. 609 Ebd. 610 Ebd. 611 Mugdan, Prot. II, S. 1196. 612 Hesse, Der mutmaßliche Wille, S. 24. 4. Kapitel 130 Allerdings wurden diese Umstände wiederum durch den normativen Maßstab des Abs. 2 eingegrenzt. Im Zuge des weiteren Entstehungsprozesses schloss man sich einer Ansicht in der Literatur613 an, wonach zwischen Übernahme und Ausführung der Geschäftsführung zu unterscheiden sei.614 Die zweite Kommission entschloss sich für folgende Fassung des § 753 des Entwurfs: „Hat die Übernahme der Geschäftsbesorgung mit Rücksicht auf die Zwecke und Verhältnisse des Geschäftsherrn dessen Nutzen entsprochen, so kann der Geschäftsführer von dem Geschäftsherrn in gleicher Weise wie ein Beauftragter Ersatz seiner Aufwendungen und Befreiung von den zum Zwecke der Geschäftsbesorgung eingegangenen Verbindlichkeiten verlangen.“615 Entsprechende Formulierung verstand die zweite Kommission synonym für die Annahme, „daß der Geschäftsherr, wenn er hätte gefragt werden können, das Unternehmen des Geschäftsführers mit der generellen Anweisung genehmigt haben würde, bei der Ausführung des Unternehmens nach pflichtgemäßen Ermessen zu verfahren.“616 Die mutmaßliche Billigung des ersten Entwurfs wurde damit durch konkretere Vorgaben zur Berücksichtigung tatsächlicher Umstände ersetzt.617 Die Redaktionskommission schließlich übersetzte diese Fassung wiederum ins Abstrakte und wollte durch die Verwendung der Begriffe „wirklicher und mutmaßlicher Wille“ die Berücksichtigung subjektiver Umstände betonen.618 So formulierte sie: „Hat die Übernahme der Geschäftsführung dem Interesse und dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn entsprochen, so kann der Geschäftsführer wie ein Beauftragter Ersatz seiner Aufwendungen und Befreiung von den eingegangenen Verbindlichkeiten verlangen.“619 Der Gesetzgebungsprozess legte damit bereits die Grundsteine für die nachfolgende Diskussion der Anwendung der Normen der Geschäftsführung ohne Auftrag in Wissenschaft und Rechtsprechung. Entgegen der zuletzt dargestellten Betonung von subjektiven Momenten in Form von wirklichem und mutmaßlichem Willen620 schritt eine immer stärker objektivierende Auslegung der 613 Nachweis bei Hesse, Der mutmaßliche Wille, S. 24. 614 Mugdan, Prot. II, S. 1195. 615 Mugdan, Prot. II, S. 1195. 616 Mugdan, Prot. II, S. 1197. 617 Hesse, Der mutmaßliche Wille, S. 24. 618 Hesse, Der mutmaßliche Wille, S. 25. 619 Ebd. 620 Vgl. dazu die Ausführungen der zweiten Kommission zur Ausnahme von dem Grundsatz im Falle von sittlichen Pflichten: Mugdan, Prot. II, S. 1199: „Hiermit A. Der mutmaßliche Wille 131 §§ 677 ff. BGB in Wissenschaft und Rechtsprechung voran.621 Nach ihr wurde dem Interesse ausschlaggebende Bedeutung beigemessen. Entsprechend geht auch heute die h.M. davon aus, dass sich mutmaßlicher Wille gem. § 683 BGB und Interesse gem. § 683 BGB auf dieselbe Weise bestimmen.622 Sie seien aus der Gesamtsituation des Geschäftsherrn heraus zu konstruieren.623 Vormundschaftsrecht Gem. § 1779 Abs. 2 S. 1 BGB soll das Familiengericht eine Person als Vormund auswählen, die nach ihren persönlichen Verhältnissen und ihrer Vermögenslage sowie nach den sonstigen Umständen zur Führung der Vormundschaft geeignet ist. Nach § 1779 Abs. 2 S. 2 BGB ist bei der Auswahl unter mehreren geeigneten Personen neben anderen Kriterien der mutmaßliche Wille der Eltern zu berücksichtigen. Die Formulierung wurde durch das Betreuungsrechtsänderungsgesetz624 vom 25. Juni 1998 ins BGB aufgenommen. Ausweislich der Entwurfsbegründung der Bundesregierung sollte dadurch bei der Bestellung des Vormunds auch625 der Vorrang des „hypothetischen Elternwillens“ klargestellt werden.626 Die Entwurfsbegründung scheint dabei mutmaßlichen und hypothetischen Willen synonym zu gebrauchen. § 1779 Abs. 2 S. 2 BGB stelle so klar, dass diesem für die „Auswahlentscheidung des Vormundschaftsgerichts zentrale Bedeutung“ zukommt.627 Das Kriterium bewirke so eine Flexibilisierung der Auswahlkriterien und damit eine Erweiterung des Auswahlspielraums des Vormundschaftsgerichts.628 Dieser verdeutliche den personalen Bezug des Vormundsamtes und die Effektivierung der Verwirklichung des Kin- II. würde an die Stelle der sittlichen Freiheit der sittliche Zwang gesetzt, alle sittlichen Pflichten würden zu Rechtspflichten erhoben werden. Es sei dies ein bedenklicher Vorgang, für den kein Anlaß vorliege.“ 621 Hesse, Der mutmaßliche Wille, S. 46 f. 622 MüKo BGB/Seiler, § 683 Rn. 10; BeckOK BGB/Gehrlein, § 683 Rn. 3; Staudinger/ Bergmann, § 683 Rn. 16 f.; BGHZ 47, 370 (374); BGH, Urteil vom 07. Januar 1971 – VII ZR 9/70 –, juris (Rz. 35). 623 BGH, Urteil vom 07. Januar 1971 – VII ZR 9/70 –, juris (Rz. 35). 624 BGBl. 1998 I Nr. 39, S. 1580. 625 Grundsätzliche Bindung an den erklärten Elternwillen bereits nach § 1776 BGB. 626 BT-Drucks. 960/96, S. 19; 13/7158, S. 19. 627 BT-Drucks. 960/96, S. 21. 628 Ebd. 4. Kapitel 132 deswohls.629 Seitens der Rechtsprechung hat sich hierzu, soweit ersichtlich, bislang nur das Thüringer OLG geäußert. Es versteht mit Verweis auf Engler630 unter dem mutmaßlichen Willen der Eltern, „was die Eltern vermutlich gewollt hätten, wenn sie sich der Frage bewusst gewesen wären, wer Vormund ihrer Kinder werden soll.“631 Das Gericht diskutiert zwei Anhaltspunkte für eine solche Mutmaßung. Zum einen stellt es auf ein angebliches Gespräch zwischen der Kindsmutter und eine der Beteiligten ab, in dem diese der Mutter des Kindes versprochen haben soll, im Falle ihres Ablebens für das Kind zu sorgen. Daneben berücksichtigt das Gericht die konkreten Lebensumstände eines anderen Beteiligten, des Ehemanns der Kindsmutter, welcher zusammen mit dieser und dem Kind in häuslicher Gemeinschaft zusammenlebte und mit Rücksicht auf dieses den Nachnamen der Kindsmutter annahm. Im Ergebnis geht das Gericht nicht von einem mutmaßlichen Willen der Mutter aus, als Vormund sei die zuerst genannte Beteiligte auszuwählen.632 Jedenfalls aus diesem Beschluss lassen sich keine normativen Anhaltspunkte ablesen, nach welchen Kriterien die Mutmaßung anzustellen ist. Angeknüpft wird in der Kommentarliteratur an § 1777 Abs. 1 BGB. Danach sei ein mutmaßlicher Wille nur dann beachtlich, wenn die Anhaltspunkte, welche die positive Annahme eines mutmaßlichen Willens begründen sollen, aus einer Zeit stammen, in der die Eltern (oder der Elternteil) sorgeberechtigt waren (war).633 Betreuungsrecht Auch im Betreuungsrecht des BGB ist der mutmaßliche Wille Tatbestandsmerkmal. In § 1901a BGB ist die sog. Patientenverfügung geregelt. Nach Abs. 1 S. 1 ist eine solche die schriftliche Festlegung eines einwilligungsfähigen Volljährigen, ob er für den Fall einer künftigen Einwilligungsunfähigkeit in bestimmte, zum Zeitpunkt der Festlegung noch nicht unmittelbar bevorstehende Untersuchungen seines Gesundheitszustands, Heilbehandlungen oder ärztliche Eingriffe einwilligt oder sie untersagt. Nach § 1901a Abs. 2 S. 1 BGB hat der Betreuer die Behandlungswünsche III. 629 Ebd.; diesem Gesichtspunkt wird schließlich durch die Einfügung des Kriteriums „die persönlichen Bindungen des Mündels“ Rechnung getragen, vgl. BT- Drucks. 13/7158, S. 43. 630 Staudinger (1999)/Engler, § 1779 Rn. 16. 631 ThürOLG FamRZ 2004, 1389 (1390). 632 ThürOLG FamRZ 2004, 1389 (1390). 633 Vgl. Staudinger/Veit, § 1779 Rn. 34 m.w.N. A. Der mutmaßliche Wille 133 oder den mutmaßlichen Willen des Betreuten festzustellen und auf dieser Grundlage zu entscheiden, ob er in eine ärztliche Maßnahme nach Absatz 1 einwilligt oder sie untersagt, wenn keine Patientenverfügung vorliegt oder die Festlegungen einer solchen nicht auf die aktuelle Lebens- und Behandlungssituation zutreffen. In den Sätzen 2 und 3 wird das Verfahren der Ermittlung des mutmaßlichen Willens geregelt. Nach S. 2 ist dieser aufgrund konkreter Anhaltspunkte zu ermitteln. Satz 3 schreibt insbesondere die Berücksichtigung früherer mündlicher oder schriftlicher Äußerungen, ethischer oder religiöser Überzeugungen und sonstiger persönlicher Wertvorstellungen des Betreuten vor. Zusätzlich soll nach § 1901b Abs. 2 BGB bei der Feststellung des mutmaßlichen Willens nach § 1901a Abs. 2 BGB nahen Angehörigen und sonstigen Vertrauenspersonen des Betreuten Gelegenheit zur Äußerung gegeben werden, sofern dies ohne erhebliche Verzögerung möglich ist. In dem Entwurf des diesen Regelungen zugrunde liegenden Gesetzes heißt es, das Betreuungsrecht des BGB sei geprägt vom Grundsatz der Achtung des Selbstbestimmungsrechts entscheidungsunfähiger Menschen.634 Deshalb müsse die Beachtung des Patientenwillens in jedem Stadium einer Erkrankung erfolgen.635 Nur dieser Wille rechtfertige einen ärztlichen Heileingriff.636 Bei der Auslegung einer Einwilligung in eine solche ärztliche Behandlung ist auf die für Willenserklärungen geltenden Regelungen zurückzugreifen.637 Entsprechend seien auch die Nichteinwilligung oder der Widerruf einer zuvor erklärten Einwilligung als rechtsgeschäftsähnliche Handlungen zu qualifizieren.638 Für die Beachtung des Patientenwillens wiederum müsse die Rechtsordnung klare Maßstäbe bereithalten, insbesondere hinsichtlich der Frage, an welchen Maßstäben eine Entscheidung über das „ob“ und das „wie“ von Therapieanwendungen auszurichten ist.639 Soweit das Vorliegen einer Patientenverfügung mit Bindungswirkung nicht vorliegt bzw. festgestellt werden kann640, hat der Betreuer über die Einwilligung in die anstehende ärztliche Maßnahme zu entscheiden. Diese Entscheidung sei unter Berücksichtigung des individuell-mut- 634 BT-Drucks. 16/8442, S. 3. 635 BT-Drucks. 16/8442, S. 3, 16 f. 636 BT-Drucks. 16/8442, S. 7. 637 BT-Drucks. 16/8442, S. 10 m.V.a. BGH NJW 1992, 1558 (1559); NJW 1980, 1903. 638 BGH NJW 80, 1903; BT-Drucks. 16/8442, S. 8. 639 BT-Drucks. 16/8442, S. 8. 640 Dazu: BT-Drucks. 16/8442, S. 15. 4. Kapitel 134 maßlichen Willens des Betreuten zu treffen.641 Die oben angeführten Kriterien zur Feststellung dieses Willens übernahm der Gesetzgeber aus der Rechtsprechung des BGH.642 Zur Feststellung im Einzelfall bedürfe es „individueller, konkreter, aussagekräftiger Anhaltspunkte.“643 Der Betreuer dürfe dabei gerade nicht seine eigenen Vorstellungen oder die Vorstellungen der Allgemeinheit oder allein den ärztlichen Befund zur Grundlage seiner Entscheidung machen.644 Die Schwierigkeit wie auch die im Einzelfall bestehende Unmöglichkeit der Feststellung eines Behandlungswillens des Patienten erwähnt die Entwurfsbegründung zum dritten Gesetz zur Änderung des Betreuungsrechts ausdrücklich.645 Im Zweifel sei dem Schutz des Lebens des Patienten Vorrang einzuräumen.646 Würdigung Der Gesetzgeber des BGB verwendet den Topos des mutmaßlichen Willens als Tatbestandsmerkmal in verschiedenen Regelungsmaterien. Im Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag wie im Betreuungsrecht stehen das Selbstbestimmungsrecht des Geschäftsherrn bzw. des Betreuten im Vordergrund. Das Tatbestandsmerkmal „mutmaßlicher Wille“ soll diesem Selbstbestimmungsrecht auch dann zur Entfaltung verhelfen, wenn es nicht als Ausdruck eines wirklichen Willens festgestellt werden kann. Der wirkliche Wille hat insofern eine Vorrangstellung inne. Während der „modernere“ Gesetzgeber zum Betreuungsrecht das Problem der Feststellung bzw. der Ermittlung des Vorliegens dieses Tatbestandsmerkmals erkannte und hierzu Regelungen erlies, verzichtete der historische Gesetzgeber der §§ 677 ff. BGB auf diese. Die Rechtsprechung zum Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag begegnete dieser Aufgabe durch eine ausgeprägte Objektivierung. Danach sind alle Umstände heranzuziehen, die der Gesamtsituation des Geschäftsherrn zuzurechnen sind.647 Normativ scheint die Rechtsprechung hier an ein vernunftorientiertes Menschenbild anzuknüpfen, das den mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn mit seinem „objektiven Interesse“ gleichsetzt. Im Betreuungsrecht werden dagegen konkrete IV. 641 BT-DruckS. 16/8442, S. 11. 642 Vgl. BT-Drucks. 16/8442, S. 11 m.V.a. BGHSt 35, 246 (249); 40, 257 (257). 643 BT-Drucks. 16/8442, S. 15. 644 BT-Drucks. 16/8442, S. 17. 645 BT-Drucks. 16/8442, S. 12. 646 BT-Drucks. 16/8442, S. 16. 647 BGHZ 47, 370 (374); 55, 128 (133); 2005, 1426 (1428). A. Der mutmaßliche Wille 135 Umstände benannt, die der Ermittlung zugrunde zu legen sind. In der Entwurfsbegründung wird ausdrücklich vor der Gefahr des Rückgriffs auf Maßstäbe gewarnt, die nicht denjenigen entsprechen, die mit hoher Wahrscheinlichkeit die individuellen Maximen des Betreuten sind. Im Vormundschaftsrecht wird der mutmaßliche Wille nicht als Ausdruck eines Selbstbestimmungsrechts des Mündels, sondern als Fremdbestimmungsrecht der Eltern in Form eines Tatbestandsmerkmals verwendet. Auch hier geht die Rechtsprechung, soweit ersichtlich, so vor, dass sie versucht, aus dem Vorliegen bestimmter Umstände auf einen mutmaßlichen Willen zu schließen. Über Einzelfallbeschreibungen hinaus sind insoweit keine allgemein benennbaren Wertungskriterien zum Anstellen einer solchen Mutmaßung erkennbar. Der Wille des Stifters Einen ersten Hinweis auf die Bedeutung des „Willens des Stifters“ liefert § 82 S. 2 BGB. Danach gehen Rechte, zu deren Übertragung der Abtretungsvertrag genügt, mit Anerkennung auf die Stiftung über, sofern sich nicht aus dem Stiftungsgeschäft ein anderer Wille des Stifters ergibt. Der Wille des Stifters ist also insofern maßgeblich, wie er sich aus dem Stiftungsgeschäft ergibt. Das Stiftungsgeschäft ist – wie oben gezeigt – dasjenige Rechtsgeschäft, das durch den oder die Stifter erklärt wird und die Identität der anzuerkennenden Stiftung bestimmt. Es ist das dem Stifter von Rechtswegen zur Verfügung stehende Erklärungsmittel. Bei der behördlichen Satzungsgebung bzw. -ergänzung nach § 83 S. 2 BGB soll der Wille des Stifters berücksichtigt werden. Entsprechendes gilt gem. § 87 Abs. 2 BGB für die behördliche Zweckänderung bzw. die Aufhebung der Stiftung nach § 87 Abs. 1 BGB. Die behördlichen Eingriffsbefugnisse sind jeweils ebenfalls auf das Stiftungsgeschäft gerichtet, welches einerseits aus der Erklärung nach § 81 S. 2 BGB, andererseits aus der Stiftungssatzung nach § 81 S. 3 BGB zu bestehen hat. Dass der Stifterwille im Stiftungsgeschäft verkörpert wird und diese Annahme den stiftungszivilrechtlichen Regelungen zugrunde liegt, ergibt sich zudem aus der Entwurfsbegründung des Gesetzes zur Modernisierung des StiftungsrechtS. Dort heißt es zu § 81 Abs. 1 S. 4 BGB: „Für den Fall, dass der Stifter verstirbt, bevor die Stiftungsbehörde über die Anerkennung der Rechtsfähigkeit befinden konnte, soll durch Satz 4 des Absatzes 1 gewährleistet werden, dass trotz eines Stiftungsgeschäftes, das eindeutig den Stifterwillen im Hinblick auf den vorgesehenen Stiftungszweck und die dafür ver- B. 4. Kapitel 136 bindliche Vermögenszusage enthält, nicht wegen unvollkommener Satzung das Entstehen einer rechtsfähigen Stiftung versagt werden müsste.“648 Auch in Bezug auf § 83 S. 2 BGB spricht die Entwurfsbegründung vom Stifterwillen, welcher in einem Stiftungsakt in Form einer Verfügung von Todes besteht.649 Der Wille des Stifters ist demnach im Sinne der zitierten Vorschriften niemals isoliert feststellbar. Vielmehr ist er fest mit dem Stiftungsgeschäft verbunden und nur „aus diesem heraus“ ermittelbar. Die Klassifizierung des Stiftungsgeschäfts als Rechtsgeschäft führt dazu, dass auf dieses grundsätzlich auch diejenigen Vorschriften Anwendung finden, welche für Rechtsgeschäfte gelten. Dies gilt insbesondere für die allgemeinen Auslegungsgrundsätze nach §§ 133, 157 BGB. Gemäß § 133 BGB ist bei der Auslegung einer Willenserklärung der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften. Wille und Rechtsgeschäft650, Stifterwille und Stiftungs(rechts)geschäft sind aufeinander bezogene Termini. Das Stiftungsgeschäft ist das rechtliche Instrument zur Verwirklichung des Stifterwillens.651 Dem entspricht auch der Ausspruch in der stiftungsrechtlichen Literatur und Rechtsprechung, wonach der Stifterwille „oberste Richtschnur“652 oder „oberstes Prinzip“653 des Stiftungsrechts sei. § 12 Rechtsgeschäft und Wille Aus der Verknüpfung des Stifterwillens mit dem Stiftungsgeschäft folgt die Frage nach dem Verfahren der „Gewinnung“ des Stifterwillens (als Argument) aus dem Stiftungsgeschäft. Als Rechtsgeschäft ist das Stiftungsgeschäft dabei zunächst grundsätzlich denjenigen Wertungen unterworfen, die für Rechtsgeschäfte im Allgemeinen gelten. Entsprechend stellt sich also die Frage nach der Bedeutung und dem Stellenwert des Willens innerhalb der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre. Dass es eine Verknüpfung von Willen und Rechtsgeschäft gibt, zeigt bereits die Definition des Rechtsgeschäfts, wie sie sich in den Motiven der ersten Kommission zum ersten 648 BT-Drucks. 14/8765, S. 11. 649 Ebd. 650 Dies geht aus den gesetzlichen Regelungen hervor; das Willenselement aus dem Rechtsgeschäftsbegriff heraushaltend: Bickel, Methoden, S. 104 ff. 651 Vgl. bereits 2. Kapitel § 6. 652 v. Campenhausen/Richter/Hof, § 7 Rn. 7, § 10 Rn. 80; Jakob, Schutz der Stiftung, S. 129. 653 BGHZ 99, 344 (348); 68, 142 (146); BVerfGE 46, 73 (85). B. Der Wille des Stifters 137 Entwurf eines BGB darstellt. Danach wird „das Wesen des Rechtsgeschäftes […] darin gefunden, daß ein auf die Hervorbringung rechtlicher Wirkungen gerichteter Wille sich bethätigt, und daß der Spruch der Rechtsordnung in Anerkennung dieses Willens die gewollte rechtliche Gestaltung in der Rechtswelt verwirklicht.“654 Das Rechtsgeschäft ist das Instrument zur Verwirklichung der Privatautonomie.655 Die Motive definieren diese als „Befugnis, innerhalb der Grenzen des dispositiven Rechtes die privaten Angelegenheiten im Wege des Rechtsgeschäftes zu regeln.“656 Damit befindet sich die erste Kommission einerseits ganz auf dem Boden der Darlegungen Savignys zum Wesen der Rechtsverhältnisse. Nach dessen Ansicht bestehen diese in einer „Beziehung zwischen Person und Person, durch eine Rechtsregel bestimmt“, wobei die Rechtsregel darin besteht, „daß dem individuellen Willen ein Gebiet angewiesen ist, in welchem er unabhängig von jedem fremden Willen zu herrschen hat.“657 Andererseits entspricht der Standpunkt der ersten Kommission damit auch den Ausführungen Flumes, der nachdrücklich auf den Zusammenhang von verfassungsrechtlich garantierter Privatautonomie658 und Rechtsgeschäft hinwies.659 Die allgemeine Rechtsgeschäftslehre unterscheidet (und unterschied) in teilweise miteinander konkurrierenden Auffassungen zwei Arten des Willens. Die erste Art beschreibt den sog. wirklichen660, psychologischen661, inneren662, wahren663 bzw. empirischen664 Willen. Die zweite Art bezeichnet einen „normativen“665 Willen, der nicht durch reine Empirie erkennbar ist, sondern anhand bestimmter Wertungskriterien konstruiert wird.666 Dabei können „wirklicher Wille“ und „normativer Wille“ im Einzelfall 654 Mugdan, Mot. I, S. 421. 655 Vgl. Flume, FS-100 Jahre Juristentag, 135 (147 f.); Manigk, Verhalten, S. 117; bereits Savigny bezeichnete die Selbstbestimmung als „Urrecht“, welches der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre zugrunde liege, vgl. System Bd. 1, S. 335. 656 Mugdan, Mot. I, S. 21. 657 Savigny, System Bd. 1, S. 333. 658 Vgl. auch Maunz/Dürig/Di Fabio, Art. 2 GG Rn. 101. 659 Flume, AcP 1960, 52 (55); Ders., FS-100 Jahre Juristentag, 135 ff. 660 Mugdan, Mot. I, S. 437; Windscheid, AcP 1880, 72 (73). 661 Pawlowski, Rechtsgeschäftliche Folgen, S. 202 ff.; Lüderitz, Auslegung, S. 320. 662 Bickel, Methoden, S. 159 ff. 663 Foerste, DNotZ 1993, 84 (90). 664 Staudinger/Singer, § 133 Rn. 5. 665 Ebd. 666 „Vernünftiger Wille“: Lüderitz, Auslegung, S. 340 ff.; Pawlowski, Rechtsgeschäftliche Folgen, S. 232 ff.; „Redlicher Wille“: Lüderitz, Auslegung, S. 356 ff.; „Hypo- 4. Kapitel 138 und im Ergebnis übereinstimmen, müssen dies jedoch nicht zwangsläufig.667 Dass trotz grundsätzlicher Unterscheidungen zwischen diesen Kategorien Vermischungen auftreten, hängt mit den beschränkten Erkenntnismöglichkeiten im Allgemeinen und denjenigen von Rechtsanwendern im Besonderen zusammen. Auf diesen Aspekt wird noch zurückzukommen sein. Mit dem Verhältnis von Wille und Rechtsgeschäft sind zugleich weitere Begriffsverhältnisse angesprochen. Das eine besteht im Verhältnis von Willenserklärung und Rechtsgeschäft668, das andere schließlich im Verhältnis von Wille und Willenserklärung. Die Systematisierung dieser Begrifflichkeiten betrifft den Kernbereich669 der Rechtsgeschäftslehre und mit ihm eine Vielzahl von (Folge-) Fragstellungen. Die Untersuchung wird an dieser Stelle weder eine umfassende Darstellung des Entwicklungsprozesses der Rechtsgeschäftslehre mit ihren Begrifflichkeiten wiederholen670, noch mit dem Anspruch einer eigenen „neuen“ Rechtsgeschäftskonzeption antreten. Ziel ist es vielmehr die Kontur der geltenden Rechtssätze zu zeichnen, welche den rechtsgeschäftlichen Willen betreffen. Auf dieser Grundlage soll schließlich der „mutmaßliche Stifterwille“ verortet werden. „Wirklicher Wille“ Die Kategorie des wirklichen Willens ergibt sich zunächst aus dem Wortlaut des § 133 BGB. Dieser regelt ausdrücklich, dass die Auslegung von Willenserklärungen nicht auf eine strenge Interpretation allein am buch- A. thetischer Wille“: Lüderitz, Auslegung, S. 395 ff.; Mayer-Maly, FS-Flume, S. 621 (621 ff.); Ehricke, RabelsZ 1996, 661 (686); Cziupka, Dispositives Vertragsrecht, S. 72 ff.; Finkenauer, AcP 213 (2013), 619 (621ff.) „mutmaßlicher Wille“: Horn, ZEV 2016, 565 (567); Lüderitz, Auslegung, S. 396 mit Verweis auf: BGH NJW 1960, 1759; JZ 1961, 261; WM 1961, 759; außerdem: BeckOK BGB/Wendtland, § 139 Rn. 16. 667 Vgl. Wieser, JZ 1985, 407 (408); Lüderitz, Auslegung, S. 341; Jhering, JhbfDogm 1861, 1 (72). 668 Vgl. dazu: 2. Kapitel § 6. B. I. 669 Vgl. Burckhardt, ZBJ 1935, 425 (427). 670 Vgl. hierzu die historischen Darstellungen der Diskussion bei Flume, AT II, S. 28 ff.; HKK-BGB/Schermaier, §§ 116 ff. Rn. 1 ff.; Musielak, AcP 211 (2011), 769 (774 ff.); F. v. Hippel, Problem, S. 7 ff. A. „Wirklicher Wille“ 139 stäblichen Sinn des Ausdrucks beschränkt ist671, sondern dass der „wirkliche Wille“ des Erklärenden zu erforschen ist. Was der Gesetzgeber unter dem „wirklichen Willen“ i.S.d. § 133 BGB verstand, geht nicht unmittelbar aus dem Gesetz hervor. Die Benennung des wirklichen Willens und seine Stellung innerhalb des Rechtsgeschäfts (und der Willenserklärung) sind Gegenstand der rechtswissenschaftlichen Diskussion spätestens seit der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts. Begriff Als Ausgangspunkt mag zunächst die Begriffsvorstellung vom Willen als psychisches Phänomen dienen. Der „Wille“ hat eine komplexe Begriffsgeschichte und wird heute als Fähigkeit eines Akteurs bezeichnet, „sich überlegtermaßen Ziele zu setzen und diese planmäßig zu verfolgen.“672 Drei Teilaspekte des Begriffs wurden im Verlauf seiner Geschichte hervorgehoben. Diese sind ein rationales Streben, ein Dezisionsvermögen673 und ein psychisches Antriebspotential.674 Ausnahmslos dürfte von der rechtswissenschaftlichen Literatur der Wille als ein inneres Geschehen verstanden worden sein, das der Wahrnehmung anderer nicht unmittelbar zugänglich I. 671 Das „Verbot der Buchstabeninterpretation“ in § 133 BGB geht zurück auf Art. 278 ADHGB von 1861, welcher bewusst als Gegennorm zur „preußischen Wortlautbindung“ konzipiert wurde, HKK-BGB/Vogenauer, §§ 133, 157 Rn. 19. 672 Ritter, Historisches Wörterbuch der Philosophie Bd. 12, S. 763 „Wille“. 673 Zum zweiten Teilaspekt proklamieren insbesondere Stimmen aus neuerer Zeit (außerhalb der juristischen Fachliteratur im engeren Sinne) die Nichtexistenz eines in diesem Sinne „freien Willens“ (sog. neuronaler Determinismus), vgl. Singer, Der Beobachter im Gehirn, S. 194; Ders., Ein neues Menschenbild?, S. 20, 51, 65; Roth, Aus Sicht des Gehirns, S. 180; auf eine ausführliche Rezeption dieser Frage kann vorliegend jedoch verzichtet werden. Für die Frage, wie der Wille zu ermitteln ist, spielt es keine Rolle, ob der Erklärende in seiner konkreten Situation unter denselben physiologischen Bedingungen willentlich anders hätte handeln können. Vgl. zu der Formulierung des indeterministischen Willensbegriffs: Roth, in: Geyer, S. 218 (222). Anders als für die Frage nach der Verantwortlichkeit von Individuen [Tugendhat, Willensfreiheit und Determinismus, in: Tröger, S. 9 (14)], ist für die Ermittlung des Willens allein die Identifizierung des Willens maßgeblich, unabhängig davon wie er zustande gekommen ist. Vgl. Lüderitz, S. 310 Fn. 8 mit Verweis auf Kelsens Willensbegriff, in: Hauptprobleme, S. 144 f. 674 Ritter, Historisches Wörterbuch der Philosophie Bd. 12, S. 763 „Wille“. 4. Kapitel 140 ist.675 In der Folge war und ist allgemeine Ansicht, dass ohne eine Erklärung auch grundsätzlich keine rechtsgeschäftliche Geltung hervorgerufen werden kann.676 Der Diskussionsgegenstand in der Rechtswissenschaft war damit weniger der Wille im Sinne einer psychischen Tatsache, als vielmehr der Umfang seiner rechtlichen Bedeutung innerhalb des Rechtsgeschäfts bzw. der Willenserklärung. Im Kern bestimmte die Frage die Auseinandersetzung, in welchem Verhältnis eine solche „innere Tatsache“ zu einer „äu- ßeren“ stehe. Über die privatrechtliche Rechtsgeschäftslehre hinaus wird damit ein allgemeines materiell- wie prozessrechtliches Problem der Rechtsordnung und ihrer Anwendung angesprochen677, das besonders ausgeprägt im Strafrecht678 besteht.679 Entwicklungslinie Die Auseinandersetzung zwischen Willensdogma und Erklärungstheorie als Kodifikationsgrundlage Insbesondere im 19. Jahrhundert können zwei Grundströmungen der Rechtsgeschäftslehre unterschieden werden. Die erste wird üblicherweise mit Savigny verbunden und ist in den Gesetzgebungsmaterialen zum BGB als Willensdogma bezeichnet worden.680 Seine Vertreter erkennen den inneren, psychologischen Willen als Grund für die rechtliche Geltung rechtsgeschäftlicher Erklärungen und folgern daraus für die Fälle, in denen der Bedeutung einer Erklärung als äußere Tatsache inhaltlich nicht der innere Wille des Erklärenden entspricht, dass eine solche Erklärung 1. a) 675 Repräsentativ insoweit: Savigny, System Bd. 3, S. 258, der den Willen als „inneres, unsichtbares Ereigniß“ bezeichnet; Kohler, JhbfDogm 1878, 91 (92 ff.), der den Willen als „innere Willensevolutionen“, „interne Bewegungserscheinungen in der Geburtsstätte unseres Wollens“ und „psychologische[r] innere[r] Seelenakt“ bezeichnet; vgl. auch F. v. Hippel, Problem, S. 160 f. 676 Savigny, System Bd. 3, S. 258; Danz, Auslegung, S. 34; Schmidt-Rimpler, AcP 147 (1941), 130 (173 ff.); Flume, AT II, S. 49; Larenz, Methode, S. 34 ff., 69; Staudinger/Singer, § 133 Rn. 1. 677 Vgl. Zitelmann, JhbfDogm 1878, 357 (376).; Danz, Auslegung, S. 10; Larenz, Methode, S. 58; Manigk, Verhalten, S. 342. 678 Dies gilt beispielsweise für die Zueignungsabsicht i.S.d. § 242 Abs. 1 StGB. 679 Vgl. Zitelmann, JhbfDogm 1878, 357 (384); Lüderitz, Auslegung, S. 225, 321. 680 Mugdan, Mot. I, S. 457; Prot. I, S. 710. A. „Wirklicher Wille“ 141 keine rechtliche Wirkung entfaltet (Nichtigkeitsdogma).681 Die Gegenposition begegnete diesem Grundsatz ihrerseits mit einem Grundsatz. Nach diesem war der juristischen Willenserklärung rechtliche Wirkung zuzuschreiben, soweit die Erklärung „dem dem Erklärenden Gegenüberstehenden als Ausdruck wirklichen Wollens erscheint“682, auch wenn die Bedeutung der äußeren Erklärung inhaltlich nicht dem inneren Willen des Erklärenden entspricht.683 Die Anhänger letzterer Ansicht forderten jedoch ebenfalls, dass die Willenserklärung als eine Handlung tatbestandlich einen Handlungswillen (d.h. Wille, gerichtet auf eine physische Veränderung in der Außenwelt) voraussetze.684 Reibungspunkte der beiden Ansichten waren problematische Fälle685, die alle dadurch gekennzeichnet waren, dass der äußere Erklärungsgehalt inhaltlich von dem inneren Willen abwich. Als Entscheidungsgröße spielte bei diesen Fällen insbesondere eine Rolle, inwieweit das Abweichen des äußeren Erklärungsgehalts vom inneren Willen dem Erklärenden zuzurechnen sei.686 Besonders energisch wurden die im 19. Jahrhundert bestehenden unterschiedlichen Auffassungen über den Willen, die Willenserklärung und das Rechtsgeschäft vorgetragen, als im Jahre 1881 die später sog. erste Kommission mit der Ausarbeitung eines Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuchs beauftragt wurde. Ihre Tätigkeit war unvermeidlich in die Kontroversen ihrer Zeit eingebettet, in deren Zentrum – jedenfalls noch bis zum Ende der 1870er Jahre – die Emanzipation des autonom gedachten Individuums stand.687 Die Kodifikation des BGB lieferte schließlich der rechtswissenschaftlichen Literatur und der Rechtsprechung eine neue Quelle der 681 Savigny, System Bd. 3, S. 264; Windscheid, AcP 1880, 72 (99); Zitelmann, Jhbf- Dogm 1878, 357 (435). 682 Mugdan, Mot. I, S. 457. 683 Vgl. Roever, Bedeutung, S. 47; Dieser Grundsatz wurde von einigen auch mit dem Handlungsbegriff begründet, wonach sich der Wille nicht auf die Herbeiführung eines rechtlichen Erfolgs („Änderung in der Rechtswelt“) beziehen könne, sondern nur auf eine „Änderung in der „Sinnenwelt“, so: Schloßmann, Der Vertrag, S. 136; vgl. auch: Schall, Parteiwille, S. 39. 684 Schloßmann, Der Vertrag, S. 136; Schall, Parteiwille, S. 11; auch auf einen solchen verzichtend: Roever, Bedeutung, S. 19. 685 Es ging dabei vor allem um die Irrtumsfälle (heute §§ 119 ff. BGB); hinsichtlich Mentalreservation und Simulation ließen auch die „Willensdogmatiker“ Ausnahmen von ihrem Grundsatz zu; vgl. Savigny, System Bd. 3, S. 258 f., 261f.; Windscheid, AcP 1880, 72 (96); Zitelmann, JhbfDogm 1878, 357 (435 f.). 686 Savigny, System Bd. 3, S. 98; Zitelmann, JhbfDogm 1878, 357 (436); Roever, Bedeutung, S. 17 ff.; Windscheid, AcP 1880 (, 72 (99). 687 Bauer, Das „lange“ 19. Jahrhundert, S. 90, 94 f. m.w.N. 4. Kapitel 142 Kategorisierung und Systematisierung rechtsgeschäftlichen Verhaltens. Der Kodifikationsprozess wurde damit auch zu einem Wettbewerb der einzelnen Auffassungen über den rechtsgeschäftlichen Willen, über das Rechtsgeschäft selbst. In diesem Zusammenhang ist der Entstehungsprozess des BGB hervorzuheben. Dieser begann nach der Übertragung der Gesetzgebungskompetenz für das gesamte bürgerliche Recht durch die „lex Miquel-Lasker“ spätestens mit der Einsetzung der „ersten Kommission“, die einen ersten Entwurf ausarbeitete.688 Zu dieser Kommission gehörte Bernhard Windscheid, ein Anhänger des von Savigny geprägten Willensdogmas als einer von drei Vertretern der Professorenschaft. Ihm wird ein „überragender Einfluss“ auf „Geist und Form des Ersten Entwurfs“689 zugeschrieben. Vor diesem Hintergrund erscheinen die Feststellungen in den Motiven und der Denkschrift als selbstverständlich, wonach die Beratungen über das BGB von der Auseinandersetzung zwischen Willensdogma und Vertrauensmaxime geprägt waren.690 Die erste Kommission sprach sich im Grundsatz für das Willensdogma aus, betonte jedoch, dass ein konsequentes Festhalten an diesem Grundsatz wegen der „Mannigfaltigkeit der einschlagenden Fälle“ nicht möglich sei.691 Bei der Beschreibung des Willensdogmas verwendete die erste Kommission den Ausdruck des „wirklichen Willens“.692 In diesem Zusammenhang ist auch die Definition des Rechtsgeschäfts, welche in den Motiven enthalten ist, zu sehen.693 Wegen Bedenken hinsichtlich der Fassung dieser Ansicht entschied man sich jedoch gegen eine Legaldefinition.694 Zu den Interessen des Erklärenden und des auf die Erklärung Vertrauenden bemerkte die erste Kommission zu Recht: „Die Begünstigung des Gutgläubigen erfolgt auf Kosten des anderen Theiles; ihm kann nur gegeben werden, was diesem genommen wird, und auf die Lage des letzteren muß gleichmäßig Rücksicht genommen werden.“695 Die zweite Kommission enthielt sich bereits vollständig und verständigte sich „zunächst dahin, daß sich weder das Willensdogma noch die ihm gegenüberstehende Vertrauensmaxime (Erklärungstheorie) ohne erhebliche Modifikationen durchführen lasse und daß es daher nöthig sein werde, die einzelnen in Betracht kommenden Fälle getrennt ins 688 Wieacker, Privatrechtsgeschichte, S. 468 f. 689 Wieacker, Privatrechtsgeschichte, S. 469. 690 Mugdan, Mot. I, S. 456 f.; Prot. I, S. 710; Denkschrift I, S. 832. 691 Mugdan, Mot. I, S. 457. 692 Ebd. 693 Vgl. 4. Kapitel § 12. 694 Ebd. 695 Mugdan, Mot. I, S. 457. A. „Wirklicher Wille“ 143 Auge zu fassen, ohne zu der einen oder der anderen Theorie positiv Stellung zu nehmen.“696 Diese Auffassung bestätigte sich schließlich in der dem Reichstag 1896 vorgelegten Denkschrift. Dort heißt es: „Der Entw. hat den Einfluß der Willensmängel auf die Gültigkeit der Rechtsgeschäfte nicht nach einer bestimmten Theorie geregelt, sondern lediglich nach praktischen Gesichtspunkten, die den verschiedenen in Betracht kommenden Interessen thunlichst gerecht werden.“697 Ergebnis dieses Prozesses waren die Vorschriften, wie sie auch noch heute den Allgemeinen Teil des BGB als erstes Buch bestimmen. Diese sind insbesondere die §§ 116 ff. BGB, die mit „Titel 2. Willenserklärung“ überschrieben sind. Die von der zweiten Kommission angesprochenen Einzelfälle betreffen damit § 116 BGB, den geheimen Vorbehalt (Mentalreservation), § 117 BGB, das Scheingeschäft (Simulation), § 118 BGB, den Mangel an Ernstlichkeit (Scherzerklärung), und nicht zuletzt sämtliche Fälle, in denen Willenserklärungen für anfechtbar erklärt werden, §§ 119, 120, 123 BGB sowie die hieran anknüpfenden Rechtsfolgen nach §§ 122, 142 BGB. Auch die Auslegungsvorschriften der §§ 133, 157 BGB stehen mit diesem Fragenkomplex in untrennbarem Zusammenhang, was auch bereits die erste Kommission erkannte.698 Im 20. Jahrhundert setzte sich die Diskussion, ausgerichtet an den neuen bürgerlich-rechtlichen Normen, fort. Extrempositionen im Sinne der einen oder anderen Ansicht schienen die ausdifferenzierten Regelungen des BGB nun zu verbieten.699 Stattdessen wurde (einem erkenntnistheoretischen Zeitgeist entsprechend) auf dialektischem Wege versucht, den (potenziellen) Gegensatz zwischen Wille und Erklärung aufzulösen.700 So wurde die Willenserklärung als eine Wesenseinheit bzw. als objektives Sinnganzes beschrieben.701 Ergebnis dessen war, dass der Wille als psychologische Größe im Tatbestand des Rechtsgeschäfts, ebenso wie im Sinne der Erklärungstheorie, lediglich als Handlungswille anerkannt wurde702 bzw. als erklärter Wille (d.h. als Wille, wie er durch die Erklärung zum 696 Mugdan, Prot. I S. 710. 697 Mugdan, Denkschrift I, S. 832. 698 Vgl. Mugdan, Mot. I, S. 457. 699 A.A. Danz, Auslegung, S. 6 ff. als Anhänger einer radikalen Erklärungstheorie auch vor dem Hintergrund der Geltung des BGB. 700 Vgl. Binder, System S. 88 ff.; Larenz, Methode, S. IV ff. 701 Larenz, Methode, S. 38; vgl. insbesondere bereits die Vorarbeiten diesbezüglich bei Kohler, JhbfDogm 1878, 91 (93), der von „Verkörperung“, „Objektivierung“ und „Inkarnation“ des inneren Willens in der Erklärung spricht. 702 Binder, ARWP 1911/1912, 414 ff., 556 ff.; 1912/1913, 96 ff., 282 ff., 451 ff. 4. Kapitel 144 Ausdruck gelangt) verstanden wurde.703 Die Irrtumsregelungen gem. §§ 119 ff. BGB konnten jedoch auch von der Geltungstheorie nicht hinreichend erklärt werden, sodass der aufgelöst geglaubte704 Dualismus zwischen Wille und Erklärung bestehen blieb.705 Zu Recht betonte jedoch die sog. Geltungstheorie das die Willenserklärung prägende Charakteristikum der Verbindlichkeit. Sie ist eben nicht nur Mitteilung über einen inneren (psychologischen) Willen, sondern setzt einen bestimmten, erklärten Inhalt in rechtliche Geltung.706 Außerdem führte das ausdifferenzierte Regelungssystem zu dem Bemühen, einen „Minimaltatbestand“ der Willenserklärung zu definieren.707 Dieser sollte sowohl die irrtümliche Willenserklärung, die zwar anfechtbar ist, als auch die nichtige Willenserklärung (§§ 116 S. 2, 117 Abs. 1, 118 BGB), die jedoch trotzdem Willenserklärung ist, erfassen. Ein Rückschluss auf die Bedeutung des Willens im einzelnen Falle einer Willenserklärung konnte diesem Minimaltatbestand jedoch nicht entnommen werden.708 Zergliederung des „wirklichen Willens“ Die Diskussion des rechtsgeschäftlichen Willens als ein Tatbestandsmerkmal der Willenserklärung führte in erster Linie zu dessen Zergliederung.709 Heute wird klassischerweise zwischen einem Handlungswillen710, einem Erklärungswillen oder Erklärungsbewusstsein und einem Geschäftswillen unterschieden. Der Handlungswille wird dabei als derjenige Wille verstanden, der auf den Vollzug der Handlung gerichtet ist. Die Handlung b) 703 Vgl. Enneccerus-Nipperdey, BGB AT Hb. 2, § 164 II 3. 704 Vgl. Larenz, Methode, S. 69. 705 Ebenso: Flume, AT II, S. 59; Singer, Selbstbestimmung, S. 74; vgl. außerdem: Stathopoulos, FS-Larenz, S. 357 (359 Fn. 11). 706 Larenz, Methode, S. 52 f., 62.; und dies gilt auch dann, wenn sie gem. § 130 Abs. 1 S. 2 BGB bis zum Zeitpunkt ihres Zugangs widerruflich ist; ob diese Erkenntnis jedoch eine solche der „Geltungstheorie“ ist oder vielmehr bereits in der „richtig verstandenen“ Willenstheorie enthalten war, kann mit Flume, AT II, S. 58 f. jedenfalls angezweifelt werden. 707 Vgl. hierzu F. v. Hippel, Problem, S. 8. 708 Ebenso: Flume, AT II, S. 49. 709 Vgl. hierzu die historische Entwicklung bei Musielak, AcP 2011, 769 (779 ff.). 710 Zitelmann spricht in JhbfDogm 1878, 357 (363) vom „unmittelbaren Willen“; Kohler, in: JhbfDogm 1878, 325 (336) hingegen vom „Ausführungswillen“; Henle prägte später den Begriff „Handlungswille“, in: Vorstellungs- und Willenstheorie, S. 99. A. „Wirklicher Wille“ 145 ihrerseits ist tatsächliches, äußerlich wahrnehmbares Verhalten. Das Erklärungsbewusstsein bezeichnet dasjenige Willenselement, das darauf gerichtet ist, überhaupt eine rechtsgeschäftliche Bindung zu erzeugen. Der Geschäftswille schließlich bezieht sich auf die Herbeiführung konkreter rechtsgeschäftlicher Erfolge.711 Während überwiegend der Geschäftswille für kein notwendiges Tatbestandsmerkmal einer Willenserklärung gehalten wird, gilt das Gegenteil für den Handlungswillen. Zudem geht die sog. h.M. davon aus, dass ein Erklärungsbewusstsein grundsätzlich notwendig sei, jedoch im Falle fahrlässiger Verkennung der Erklärungsbedeutung des eigenen Handelns durch einen „Verschuldensvorwurf“ ersetzt werden könne.712 Die heute geführte Diskussion um den Tatbestand einer Willenserklärung spielt sich ebenso wie diejenige im 19. Jahrhundert in Bezug auf solche Fälle ab, bei denen innerer Wille und Erklärungsbedeutung auseinanderfallen.713 Gerade diese stellen den gesetzlichen Regelungsbestand dar. Angemahnt wird, dass es nicht förderlich sei, den Tatbestand einer Willenserklärung an solchen „pathologischen“714 Fällen der Willenserklärung auszurichten.715 Dass der innere Wille überhaupt Teil des Tatbestands der Willenserklärung ist, folgerte Manigk aus § 133 BGB.716 Dieser sei gerade nicht eine sich bloß durch Wertung ergebende Größe im Rahmen der Auslegung, sondern eine Tatsache.717 Die vollständige Bedeutungslosigkeit des inneren Willens für das Rechtsgeschäft erschiene angesichts der im Grundgesetz garantierten Privatautonomie kaum nachvollziehbar, worauf nachdrücklich insbesondere Flume hingewiesen hat.718 Dies gilt auch dann, wenn im Sinne der Geltungstheorie von der Willenserklärung als Wesenseinheit ausgegangen wird, wonach sich der innere Wille in der Erklärung vollzieht. Der Vollzug eines auf falschen Vorstellungen (§ 119 Abs. 1 711 Rüthers/Stadler, BGB AT § 17 Rn. 6; Musielak, AcP 211 (2011), 769 (779 ff.) m.w.N. 712 Vgl. hierzu Manigk, Verhalten, S. 208 ff.; BGHZ 91, 324 (324 ff.); Canaris, NJW 1984, 2279 (2281). 713 Dies gilt vor allem für die Fälle des fehlenden Erklärungsbewusstseins, vgl. Musielak, AcP 211 (2011), 769 (777 ff.). 714 Vgl. Flume, AcP 161 (1962), 52 (52 f.); Ders., AT II, S. 49; Wieling, AcP 172 (1972), 297 (307); vgl. auch Schmidt-Rimpler, AcP 147 (1941), 130 (150). 715 Flume, AT II, S. 49; Jauernig BGB/Mansell, Vorb. zu §§ 116 ff. Rn. 3; Musielak, AcP 211 (2011), 769 (772 Fn. 14). 716 Verhalten, S. 122. 717 Ebd. 718 FS-100 Jahre Juristentag, 135 (135 ff.); Ders., AT II, S. 49 f.; daneben aber auch u.a. Wieling, AcP 172 (1972), 297 (307). 4. Kapitel 146 Alt. 1 BGB) beruhenden Willens719 oder dessen missglückter Vollzug (§ 119 Abs. 1 Alt. 2 BGB) bleiben Fälle eines Willens, der nicht der Selbstbestimmung nach den eigenen Vorstellungen dient, sondern eben nur ein gescheiterter Versuch desselben. Insofern ist Savigny zuzustimmen, wenn er feststellt, dass es sich bei Übereinstimmung von Wille und Bedeutung des äußeren Erklärungstatbestands um das „naturgemäße Verhältnis“ zwischen beiden Größen handle.720 Dies resultiert nach Flume (heute) insbesondere aus dem in Art. 2 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich verankerten Begriff der Privatautonomie.721Denn der Rechtsordnung wäre es umgekehrt gerade verwehrt, trotz Geltung von Privatautonomie diejenigen Akte grundsätzlich und unveränderlich mit rechtlicher Geltung zu versehen, die gerade nicht dem schöpferischen Willen des Einzelnen entsprechen.722 Normative Willenstheorie Ein alternatives Erklärungsmodell scheidet schließlich zwischen dem Tatbestand der Willenserklärung und ihrem Geltungsgrund. Diese sog. normative Willenstheorie geht davon aus, dass der Gesetzgeber seinerseits von der „naturgemäßen“ Übereinstimmung von Wille und Erklärung ausgeht.723 Aus diesem „in das Gesetz hineinzulesenden Kunstgriff“724 folge, dass als Anknüpfungspunkt für die Geltung allein die Erklärung maßgeblich sei, denn diese, so die Wertung des Gesetzgebers, enthalte ja (regelmä- ßig) den Willen des Erklärenden.725 Die Geltung der irrtümlichen Erklärung rechtfertige sich aus dem Wahlrecht des Erklärenden, das sich aus der Anfechtbarkeit nach §§ 119 ff. BGB ergebe. Dieser Letztentscheid des Erklärenden über „Geltung oder Geltungsvernichtung“ sei gerade Ausdruck der Privatautonomie.726 Der wirkliche Wille sei zwar kein Tatbestandsc) 719 In Abgrenzung zu den grundsätzlich unbeachtlichen Motivirrtümern, die, lediglich die vorgelagerte Willensbildung betreffen, vgl. Cziupka, JuS 2009, 887 (887). 720 Savígny, System Bd. 3, S. 258. 721 Flume, AT II, S. 49 f. 722 Ebd.; vgl. außerdem BGHZ 91, 324 ff. und Schmidt-Rimpler, AcP 147 (1941), 130 (172). 723 Brehmer, Wille und Erklärung, S. 30. 724 Brehmer, Wille und Erklärung, S. 242. 725 HKK-BGB/Schermaier, §§ 116 – 124, Rn. 13 f.; Brehmer, Wille und Erklärung, S. 29, 31, 220 ff. 726 Brehmer, Wille und Erklärung, S. 134 f. A. „Wirklicher Wille“ 147 merkmal, jedoch gem. § 133 BGB neben Geltungsgrund auch der normative Inhalt der Erklärung.727 Neben dem Vorliegen und dem Inhalt der Willenserklärung stehe aber die Frage der Bindung an diese. Hierfür seien analog der Dogmatik im Deliktsrecht subjektive Umstände von Belang.728 Ein vom normativen Modell abweichender tatsächlicher, wirklicher Wille führt nach Brehmer lediglich zur Anfechtbarkeit und damit zur Wahlmöglichkeit des irrtümlich Erklärenden.729 Folgerungen für die nachfolgende Untersuchung Für die weitere Untersuchung hat sich damit zunächst gezeigt, dass der „wirkliche Wille“, der gelegentlich auch als „wahrer Wille“730 bezeichnet wird, im Rahmen des § 133 BGB eine Größe darstellt, die von der einen Ansicht entweder im Tatbestand der Willenserklärung verortet oder von der anderen Ansicht für die Frage des Inhalts der Erklärung fruchtbar gemacht wird.731 Nach beiden Ansichten ist der wirkliche Wille jedoch eine im Rahmen der Rechtsgeschäftslehre beachtliche Größe, was jedoch nicht gleichbedeutend mit der Feststellung ist, dass sich diese in jedem Fall einer rechtsgeschäftlichen Erklärung vollständig realisiert. Vor dem Hintergrund der gängigen Zergliederung des inneren Willens ist zudem festzustellen, dass sowohl Handlungswille als auch Erklärungsbewusstsein nach der überwiegenden Ansicht die maßgeblichen subjektiven Kriterien zur Beantwortung der Frage sind, ob überhaupt eine Willenserklärung vorliegt.732 Der Geschäftswille hingegen enthält den das Rechtsgeschäft bestimmenden Inhalt und ist somit auch für die vorliegende Untersuchung das maßgebliche Element. Wenn sich im Rahmen der Stiftungstätigkeit die Frage stellt, ob eine bestimmte Maßnahme von der Stiftungsverfassung und damit in erster Linie dem Stiftungsgeschäft gedeckt ist, geht es stets um inhaltliche Fragen. Wird eine inhaltliche Gestaltung im Rahmen der Stiftungstätigkeit als mit den inhaltlichen Vorgaben des Stiftungsgeschäfts vereinbar angesehen, zeigt dies auch die Annahme des Vorliegens eines 2. 727 Brehmer, Wille und Erklärung, S. 32. 728 HKK-BGB/Schermaier, §§ 116 – 124 Rn. 22. 729 Brehmer, Wille und Erklärung, S. 138. 730 U.a. MüKo BGB/Leipold, § 2084 Rn. 51. 731 Vgl. auch Betti, FS-Rabel, 79 (86 f.). 732 Bickel (Methoden, S. 138 f.) weist auf die Trennung beider Fragestellungen deutlich hin, da er diese auch für die jeweiligen Erkenntnisverfahren für beachtlich hält. 4. Kapitel 148 Handlungs- und Erklärungswillens des Stifters (bzw. der Stifter) bezogen auf diesen Inhalt an. Echte Unterschiede im Ergebnis dürften sich zwischen den eben dargestellten Positionen in Grenzen halten, wobei die Fälle des fehlenden Erklärungsbewusstseins solche markieren.733 Unbestritten ist, dass der historische Gesetzgeber durch die §§ 116 ff. BGB ein ausdifferenziertes System schuf, in welchem den jeweiligen Interessen in Fällen, in denen Wille und Erklärung auseinander fallen, individuell Rechnung getragen wurde.734 Insbesondere ist hierbei die vom Willensdogma in den Irrtumsfällen befürwortete Nichtigkeit der Willenserklärungen nicht umgesetzt worden, ebenso wenig wie die uneingeschränkte Gültigkeit der Willenserklärung im Sinne der Erklärungstheorie. Die Anfechtbarkeit und die damit zusammenhängende Schadensersatzpflicht gem. § 122 Abs. 1 BGB nahmen einen Platz zwischen diesen Extrempositionen ein. Daraus ergibt sich, dass der innere, wirkliche Wille grundsätzlich den Inhalt der Erklärung bestimmt und hiervon im Sinne der Privatautonomie auch grundsätzlich (normativ) ausgegangen wird. Nur in einzelnen Fällen des Auseinanderfallens von wirklichem Willen im Sinne des vom Erklärenden gewollten Inhalts und der Erklärungsbedeutung (§§ 116 ff. BGB) ergeben sich individuelle Besonderheiten, die sich in der Nichtigkeit einer Erklärung gem. §§ 116 S. 2, 117 Abs. 1, 118 BGB, in der uneingeschränkten Wirksamkeit gem. § 116 S. 1 BGB, der eingeschränkten, schwebenden Wirksamkeit735 (Anfechtbarkeit) gem. §§ 119, 120, 123 BGB und in einer Schadensersatzverpflichtung nach § 122 BGB niederschlagen. Insofern ist zu bemerken, dass die Dogmatisierung der Rechtsgeschäftslehre in einer bestimmten Weise kein Selbstzweck werden darf. Die Belegung vorhandener Regelungsmuster mit dem Etikett der „Dogmenwidrigkeit“ legitimiert nicht zwingendermaßen zur Abänderung der Normbefehle. Vor dem Hintergrund des Charakters der Willenserklärung als eines äu- ßeren Geschehens, das die Bedeutung über ein inneres vermitteln soll, wird der „wirkliche Wille“ nun in Bezug zu seiner Feststellung, seiner Ermittlung betrachtet. Die den Tatbestand der Willenserklärung betreffende Kontroverse wird erst deutlich, wenn man sich neben der theoretischen Konstruktion der Willenserklärung auch die Methode der (prozessua- 733 Brehmer, Wille und Erklärung, S. 141 ff. 734 Vgl. hierzu: Mugdan, Mot. I, S. 457. 735 Trupp spricht in NJW 1990, 1346 (1347) von „vorläufiger Gültigkeit“; a.A. Wieling, AcP 172 (1972), 297 (302) m.w.N., der von einer „besonderen Form der Ungültigkeit“ spricht. A. „Wirklicher Wille“ 149 len736) Feststellung ihrer Tatbestandsmerkmale bzw. die (prozessuale) Feststellung ihres Inhalts vergegenwärtigt. Erforschung des „wirklichen Willens“ Als Ausgangspunkt soll die Feststellung Zitelmanns in Anspielung auf Goethes „Faust. Der Tragödie erster Teil“ dienen, wonach ein „unmittelbarer Verkehr von Psyche zu Psyche“ nicht möglich sei.737 Eine naheliegende Konsequenz hieraus zieht bereits Savigny, nämlich die Forderung nach einem Erklärungsakt.738 Ist der wirkliche Wille jedoch eine vom Rechtsanwender zu beachtende Größe (im Rahmen des Tatbestandes oder als normativer Inhalt bzw. im Rahmen der „Geltungszurechnung“), muss diese Größe auch auf irgendeine Art und Weise festgestellt und damit handhabbar gemacht werden. Ebenso wie im 19. Jahrhundert gilt auch heute (noch), dass ein lediglich innerlich gebliebener Wille von einem anderen (auch dem Rechtsanwender) nicht erkannt zu werden vermag. Als Ansatzpunkt für eine solche Erkenntnis kann nur das für den einzelnen Wahrnehmbare dienen.739 Im Falle der Willenserklärung sind dies in erster Linie die Erklärungshandlung und darüber hinaus weitere Umstände.740 Erst sie erlauben Rückschlüsse auf einen „wirklichen Willen“, welcher der Erklärungshandlung zugrunde lag und damit auch über die Erklärung seine rechtlichen Wirkungen entfaltet.741 Auswahl und Berücksichtigung der jeweiligen Umstände (auch im Verhältnis zueinander) liegen ihrerseits jeweils Wertungen zugrunde. Die Ermittlung des „wirklichen Willens“ im Rahmen der Willenserklärung wird damit zur normativen „Nachkonstruktion“742 des Willens auf Grundlage bestimmter wahrnehmbarer Tatsachen, deren Ergebnis sich mit dem „wirklichen Willen“ lediglich mehr oder we- II. 736 Vgl. hierzu die prozessuale Bedeutung der Feststellung des Annahmewillens bei Schwarze, AcP 202 (2002), 607 (625 ff.). 737 Zitelmann, JhbfDogm 16 (1878), 357 (366); vgl. außerdem: Schall, Parteiwille, S. 13. 738 Savigny, System Bd. 3, S. 258. 739 Vgl. Betti, FS-Rabel, S. 79 (81). 740 Entsprechend auch die Überlegungen der ersten Kommission zur Aufstellung einer allgemeinen Auslegungsregel für Willenserklärungen: „während doch die Aufzählung aller möglicherweise maßgebenden Umstände im Gesetze geradezu ausgeschlossen ißt.“, Mugdan, Mot. I, S. 437. 741 Manigk, Verhalten, S. 342 f. 742 Betti, FS-Rabel, S. 79 (93); im anglo-amerikanischen Rechtskreis wird insoweit auch von „construction“ gesprochen, Hawkins, in: Thayer, S. 577 (586). 4. Kapitel 150 niger wahrscheinlich deckt.743 Deshalb wird der wirkliche Wille zu Recht auch als das „Idealziel der Auslegung“ bezeichnet.744 Weil jedoch insoweit stets nur ein Wahrscheinlichkeitsurteil gefällt werden kann, wird der „wirkliche Wille“ als das Ziel der Auslegung auch vollständig abgelehnt.745 Den konstruktiven Charakter der Feststellung legt bereits der Wortlaut des § 133 BGB nahe, indem er die Erforschung des wirklichen Willens festschreibt und eine Auslegung, allein am buchstäblichen Sinn ausgerichtet, ausschließt (Verbot der Buchstabeninterpretation746). Hieraus folgt etwa auch die grundsätzliche Zulässigkeit von „unrichtigen“ Bezeichnungen.747 Die Erforschung kann jedoch notwendigerweise nur soweit zum Forschungsgegenstand vordringen, wie es das hierfür verwendete Erkenntnisverfahren zulässt. Der § 133 BGB benennt nicht nur inhaltliche Gesichtspunkte dieses Erkenntnisverfahrens, sondern bezeichnet es auch selbst als „Auslegung“. Diese ist eines der prägenden Elemente der Rechtsgeschäftslehre748 und damit auch des Zivilprozesses Privatautonomie einerseits und hoheitliche Gestaltung andererseits stehen sich im Vorgang der rechtsgeschäftlichen Auslegung als Endpunkte ihrer idealen und ihrer unausweichlich normativen Anwendung im Einzelfall gegenüber.749 743 Lüderitz, Auslegung, S. 321 m.w.N.; vgl. außerdem Singer, Selbstbestimmung, S. 47 (jedoch in Bezug auf die „objektiv-normative Auslegung“); Wieacker, JZ 1967, 385 (387). 744 Singer, Selbstbestimmung, S. 46; demgegenüber versteht Larenz (Methode, S. 76 f.) den § 133 BGB im Sinne seiner dialektischen Auflösung des Dualismus‘ von Wille und Erklärung, wonach dieser besage: „Es ist derjenige Sinn zu erforschen, den der Erklärende als verständlich ansehen darf“; ähnlich auch Staudinger/Otte, Vorb. zu §§ 2064–2086 Rn. 23 ff. 745 Staudinger Eckpfeiler/Schiemann, C. Rechtsgeschäft Rn. 41. 746 Staudinger/Singer, § 133 Rn. 6; BGHZ 124, 64 (68). 747 Vgl. Flume, NJW 1983, 2007 (2008) mit Hinweis auf die Gesetzgebungsmaterialien. 748 Werner Vogels spricht bei den Beratungen zu einem nationalsozialistischen Volksgesetzbuch von „Quintessenz des gesamten bürgerlichen Rechts“, Nachweis bei: HKK-BGB/Vogenauer, §§ 133, 157 Rn. 1. 749 Vgl. HKK-BGB/Vogenauer, § 133, 157 Rn. 1; freilich relativiert sich diese Aussage, wenn man bereits den Begriff der Privatautonomie mit heteronomen Bestandteilen versieht. A. „Wirklicher Wille“ 151 Die „Auslegung“ als Verfahren zur Erforschung des „wirklichen Willens“ Der Begriff „Auslegung“ wird allein in der Rechtswissenschaft auf eine Fülle von Gegenständen bezogen, so dass der Begriff selbst schillernd ist.750 Auch Betti bemüht Goethe und stellt zur Auslegung ganz allgemein fest: „Wo immer wir uns objektiven Bekundungen gegenübersehen, durch welche ein Geist zum unsrigen spricht, indem er sich an unser Verständnis wendet, da wird unsere auslegende Tätigkeit mit dem Ziele in Bewegung gesetzt, zu verstehen, was für einen Sinn jene Bekundungen in sich tragen, was sie uns sagen wollen.“751 Solche „objektive Bekundungen“ sind vorliegend jedoch auf rechtsgeschäftliche Erklärungen beschränkt, da der zu ermittelnde „wirkliche Wille“ im Sinne des § 133 BGB ebenfalls der rechtsgeschäftliche ist und das Stiftungsgeschäft ein rechtsgeschäftlicher Erklärungsakt ist. Er ist vorliegend der Gegenstand der Auslegung.752 Rechtsgeschäftliche Erklärungen sind keine homogene Masse, sondern lassen sich unterscheiden in Willenserklärungen und Rechtsgeschäfte753. Rechtsgeschäfte lassen sich u.a. unterscheiden in mehrseitige und einseitige754, Willenserklärungen gem. §§ 130 ff. BGB in (amts-) empfangsbedürftige und nicht empfangsbedürfte. Ferner sind formbedürftige Rechtsgeschäfte von nicht formbedürftigen zu unterscheiden. Da alle Erscheinungsformen der rechtsgeschäftlichen Erklärung „objektive Bekundungen“ sind, müssen sie stets ausgelegt werden, soweit die Kenntnis von ihrem Inhalt notwendig ist, um die in ihnen angelegten rechtlichen Wirkungen (auch tatsächlich) zu erzielen.755 Das Erkennen des sich vom Erklärenden Vorgestellten entspricht dem individuellen „Erfolgsinteresse“756 des Erklärenden 1. 750 Vgl. hierzu die historische Darstellung bei HKK-BGB/Vogenauer, §§ 133, 157 Rn. 7 ff.; Haferkamp, AcP 214 (2014), 60 ff. 751 Betti, FS-Rabel, 79. 752 Stets ist die Erklärung bzw. das äußere Verhalten der Gegenstand der Auslegung, der „wirkliche Wille“ dagegen ihr Ziel, Betti, FS-Rabel, 79 (89). 753 Vgl. 2. Kapitel § 6. B. I. 754 Creifelds, Stichwort „Rechtsgeschäft“ 2. a). 755 Vgl. Bickel, Methoden, S. 142; eine andere Ansicht für welche stellvertretend hier M. Wolf/Neuner, BGB AT, § 35 Rn. 1 stehen soll, geht von der Auslegungsbedürftigkeit von Erklärungen nur in Zweifelsfällen auS. Hiergegen ist mit Bickel (a.a.O., S. 142) und dem BGH (BGHZ 86, 41 (46) m.w.N.) einzuwenden, dass es für die Auslegungsbedürftigkeit nicht darauf ankommt, ob das Auslegungsverfahren mehr oder weniger offensichtlich auf ein bestimmtes Ergebnis hinausläuft. In beiden Fällen ist es anzuwenden. 756 Lüderitz, Auslegung, S. 287. 4. Kapitel 152 an seiner Erklärung. Die Auslegung, welche den in einer Erklärung zum Ausdruck gelangten wirklichen Willen und damit den Geschäftsinhalt757 zu ermitteln sucht, wird auch als „erläuternde“758, „eigentliche“759, „interpretative“760 oder „einfache“761 Auslegung bezeichnet. Auslegung als Teil des materiellen Rechts Zunächst betrachten wir – der Struktur der Untersuchung entsprechend – jedoch ausschließlich den „wirklichen Willen“ als Teil des subjektiven Tatbestands der Willenserklärung. Für diese Betrachtung ist es unerheblich, ob der Auslegungsgegenstand eine empfangsbedürftige Willenserklärung oder eine nicht empfangsbedürftige Willenserklärung ist. Die Erforschung des subjektiven Tatbestands der Willenserklärung, bzw. des „wirklichen Willens“ des Erklärenden wird vornehmlich als „empirische“762, „subjektiv-individuelle“763 Auslegung bezeichnet. Die Formulierung des Auslegungsziels ist bereits der erste Schritt im Auslegungsverfahren. Um dieses Ziel zu erreichen sind alle maßgeblichen Umstände heranzuziehen, die Erklärungshandlung als solche eingeschlossen.764 Der „buchstäbliche Sinne des Ausdrucks“ gem. § 133 BGB ist dabei zwar ein Umstand neben anderen, jedoch auch der Auslegungsgegenstand selbst, soweit es sich um eine buchstäbliche Erklärung handelt. Die Mitteilung des Willensinhalts anderen gegenüber mittels Erklärungszeichen vergleicht Zitelmann mit gehandelten Münzen in der Geldwirtschaft: „Was nun die edlen Metalle für unseren Güterverkehr, das ist die Sprache für unsern Gedankenverkehr“.765 Der Vergleich illustriert die sachliche Überzeugungskraft des „selbstverständlichen“766 Verbots der Buchstabeninterpretation des § 133 BGB. Ana) 757 E. Wolf, BGB AT, S. 416. 758 Staudinger Eckpfeiler/Schiemann, C. Das Rechtsgeschäft Rn. 45; Larenz, Methodenlehre, S. 300. 759 Larenz, Methode, S. 92. 760 Titze, Mißverständnis, S. 486. 761 MüKo BGB/Busche, § 133 Rn. 6. 762 Wieser, AcP 189 (1989), 112 (113); Ders., JZ 1985, 407. 763 MüKo BGB/Busche, § 133 Rn. 6. 764 Vgl. Schwarze, AcP 2002, 607 (627); Erman BGB/Schmidt, § 2084 Rn. 5 (für die Testamentsauslegung stellt sich hier entsprechend dieselbe Aufgabe); Danz, Auslegung, S. 60 f. 765 Zitelmann, JhbfDogm 16 (1878), 357 (367); vgl. ferner F. v. Hippel, Problem, S. 168. 766 Wieling, AcP 172 (1972), 297 (307). A. „Wirklicher Wille“ 153 ders als im Münzverkehr entspricht im „Sprachverkehr“ nicht jedes Wort einem eindeutigen (nominalen) Wert.767 Es gilt die Definition Wittgensteins: „Die Bedeutung eines Wortes ist sein Gebrauch in der Sprache.“768 Dieser Gebrauch ist stets kontextbezogen, was die Berücksichtigung weiterer Umstände erforderlich macht.769 Entsprechend ist eine vorrangige Gewichtung des „Wortlauts“ in der rechtsgeschäftlichen Auslegung grundsätzlich abzulehnen.770 Eine Eingrenzung der heranzuziehenden Umstände oder eine Priorisierung gewisser Umstände kann dem § 133 BGB nicht entnommen werden. Eine solche gesetzliche Normierung wurde von der ersten Kommission ausdrücklich für „ausgeschlossen“ gehalten.771 Sie hielt die Formulierungen des heutigen § 133 BGB im Wesentlichen für „Denkregeln ohne positiv rechtlichen Gehalt“.772 Der Richter erhalte hierdurch lediglich „Belehrungen über praktische Logik.“773 Entsprechend wird auch vertreten, dass § 133 BGB deshalb keine gesetzliche Regelung sein könne, da die Methoden der Auslegung rechtsgeschäftlicher Erklärungen Methoden des Erkennens privatautonom bestimmter Inhalte von Handlungen seien und sich diese eben ausschließlich nach ihrem Erkenntnisgegenstand bestimmten.774 Diese Ansicht kann dabei auf eine Tradition bis ins 19. Jahrhundert zurückblicken, welche sich bereits im Gesetzgebungsverfahren widerspiegelte und auf Savigny775 zurückführbar ist. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass die gesetzliche Bestimmung eines Erkenntnisverfahrens der Normanwendung sehr wohl möglich ist. Eine solche liegt nämlich wie im Fall des § 133 BGB schon dann vor, wenn das Auslegungsziel bestimmt und eine bestimmte Auslegungsmethode 767 E. Wolf, BGB AT, S. 438; teilweise wird in Rechtsprechung und Literatur hermeneutisch unhaltbar noch von „eindeutigem Wortlaut“ gesprochen; vgl. BGH NJW 1983, 672; Hahn, Stiftungssatzung, S. 401; O. Werner, in O. Werner/Saenger, Rn. 314; Ramm, ArbuR 1962, 353 (356). 768 Philosophische Untersuchungen, § 43. 769 Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 715 f.; M. Wolf/Neuner, BGB AT, § 35 Rn. 1. 770 Flume, AT II, S. 303. 771 Mugdan, Mot. I, S. 437. 772 Ebd. 773 Ebd. 774 Bickel, Methoden, S. 161; ähnlich: Coing, ZGR 1978, 659 (677); E. Wolf, BGB AT, S. 431 f.; ebenfalls skeptisch Flume, AT II, 315, 318; vgl. auch zur noch weitgehenderern Annahme, wonach alle Gesetze des Zivilrechts lediglich „Inspirationsquellen“ für den Rechtsanwender seien: Rüthers, unbegrenzte Auslegung, S. 508 (Fn. 88). 775 System Bd. 1, S. 313 f. 4. Kapitel 154 (Verbot der Buchstabeninterpretation) ausgeschlossen wird.776 Spräche man dem Gesetzgeber die Macht ab, Normen zu erlassen, welche die Methode der Anwendung der von ihm erlassenen Norm regeln, käme dies mit der Negierung der Regelungsmacht des Gesetzgebers als solcher gleich und damit in Konflikt mit Art. 20 Abs. 3, 97 Abs. 1 GG. Der Gesetzgeber wäre dann nur noch diejenige Instanz, welche Normen im Sinne von Begriffs- und Formulierungshülsen, also Leerformeln, lieferte, anhand derer dann die Normenanwender diejenigen Inhalte hineinlegten, die sich nach deren Ansicht aus dem Gegenstand der Norm ergeben. Wenn formal zu Recht auf den Zirkelschluss dieses Argumentationsmusters hingewiesen wird777, verkennen entsprechende Autoren, dass die Bestimmung des (wissenschaftlichen) Gegenstands ebenso wie die Auslegung von Normen (etwa der Art. 20 Abs. 3, 97 Abs. 1 GG) wertende Tätigkeiten sind.778 Diese Gegenstände werden nämlich durchaus unterschiedlich „erkannt“: Die Konzeption des rechtsgeschäftlichen Willens bei Binder etwa bedeutet für die Auslegung von Rechtsgeschäften, dass es allein auf die Ermittlung dessen ankommt, was objektiv aufgefasst werden musste, unter Zugrundelegung, dass die Rechtssubjekte „vernünftige Wesen“ sind, „in denen die allgemeine Vernunft wirklich ist.“779 Die Konsequenz dieses Ansatzes für den Einzelnen formuliert Binder selbst recht eingängig: „Der Mensch muß es sich gefallen lassen, daß er so behandelt wird, als ob er das in der Wirklichkeit oder an und für sich wäre, was er seinem Begriff nach oder an sich ist, so daß nicht das gilt, was er vielleicht tatsächlich gemeint und gewollt hat, sondern was er vernünftigerweise gemeint und gewollt haben muß.“780 Dagegen beschreibt E. Wolf die rechtsgeschäftliche Auslegung (scheinbar) völlig konträr: „Gemäß dem erkenntnistheoretischen Gesetz, daß die Art des Erkenntnisgegenstands die Erkenntnismethode bedingt, ist die Methode der Auslegung einer rechtsgeschäftlichen Erklärung dadurch bedingt, daß eine rechtsgeschäftliche Erklärung wie jede Erklärung eine Handlung ist, mit der der Handelnde durch Zeichen eine Bedeutung kundgibt. […] Durch Sprachgesetze, Gesetze der Logik und andere Gesetze, die alle Gesetze der Erfahrung sind, sind die Methoden, die Bedeutungen der Wörter 776 Jedenfalls auch für den Rechtsnormcharakter der §§ 133, 157 BGB: Larenz, Methode, S. 3. 777 Repräsentativ: E. Wolf, BGB AT, S. 432. 778 Vgl. Rüthers, JZ 2009, 969 (971 f.). 779 Binder, System, S. 87; vgl. zu diesem Gedanken auch aus neuerer Zeit: Knieper, FS-Rehbinder, S. 45 (55): „Mit der Aufgabe einer einheitlichen Vernunft-Konstruktion wird auch die legitimierende Kraft des Willens aufgegeben.“ 780 Ders., System, S. 86. A. „Wirklicher Wille“ 155 und sonstigen Zeichen zu erkennen, wissenschaftlich bestimmt und gebunden.“781 Inhalt der §§ 133, 157 BGB sei damit etwas, das auch ohne sie gelten würde. Die relative inhaltliche Unbestimmtheit des § 133 BGB führt damit nicht zur mangelnden Rechtsqualität der Vorschrift, sondern zunächst nur zu einer relativen Unbestimmtheit des Auslegungsverfahrens. Dieser entspricht eine unüberschaubare Vielzahl von Lebenssachverhalten, welche im Sinne des § 133 BGB auszulegen sind. Es handelt sich also um eine für unbestimmte Rechtsbegriffe und Generalklauseln typische Regelungssituation.782 Sie ist zunächst einmal dahingehend zu verstehen, dass sie dem Rechtsanwender Argumentationslasten auferlegt, die der Gesetzgeber nicht leisten konnte oder wollte. Die unentrinnbar wertende Bewältigung dieser Argumentationslasten ist daher eine Hauptaufgabe von Rechtspraxis und Rechtswissenschaft. Auslegung im Prozess Auslegung im Prozess lässt sich geradezu idealtypisch an der praktisch bedeutsamen Frage der Revisibilität der Auslegung rechtsgeschäftlicher Erklärungen darstellen. Gem. § 545 Abs. 1 ZPO kann die Revision nur auf eine Verletzung des Rechts gestützt werden, welche sich gem. § 546 ZPO wiederum nur daraus ergeben kann, dass eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet wurde. Soweit man rechtsgeschäftlichen Erklärungen und auch § 133 BGB keine Rechtsnormqualität zuspräche, entzöge sich damit auch die Auslegung rechtsgeschäftlicher Erklärungen zunächst der Revisionsinstanz.783 Den Zusammenhang von Tatsachenfeststellung und Rechtsanwendung bei der Ermittlung des Inhalts von Willenserklärungen erkennt auch die Rechtsprechung an.784 Irrevisibel ist damit der „wirkliche Wille“ stets dann, soweit der behauptete Inhalt des „wirklichen Willens“ von der Gegenpartei gem. § 138 Abs. 3 ZPO nicht bestritten oder gem. § 288 Abs. 1 ZPO zugestanden wurde.785 Ist dies nicht der Fall, findet eine richterliche Vertragsauslegung statt, welche eine rechtliche Tatsachenb) 781 BGB AT, S. 432. 782 Vgl. Laufs, DRiZ 1973, 145 (145) m.w.N. 783 Hierauf liefe die Ansicht Bickels (Methoden, S. 161) hinaus. 784 BGH NJW 2004, 2751 (2752). 785 BGH NJW 2004, 2751 (2753); MüKo BGB/Busche, § 133 Rn. 66; Danz, Auslegung, S. 57 f. 4. Kapitel 156 würdigung oder „verstehende Interpretation von Tatsachen“ ist.786 Dies gilt insbesondere auch deshalb, da bei der Auslegung von Verträgen § 157 BGB gilt, der dem Richter die Anwendung eines normativen Maßstabs auferlegt.787 Soweit es sich jedoch um nicht empfangsbedürftige Willenserklärungen handelt, deren Inhalt im Prozess entscheidungserheblich ist und keine Beweisregelung diesen bestimmt788, ist auch hier eine richterliche Tatsachenwürdigung notwendig. Auch in diesem Fall stellt sich dem Richter die Aufgabe, aus dargelegten und ermittelten äußeren Umständen auf den „wirklichen Willen“ des Erklärenden zu schließen. Die materiellrechtliche Auslegung wird prozessual damit von der Beweislast und der Beweiswürdigung (§ 286 ZPO) eingekleidet.789 Aus den Regelungen des Prozessrechts ergibt sich die Verpflichtung, zwischen den Feststellungen aller für die Auslegung in Betracht kommenden Umstände einerseits und der Schlussfolgerung von diesen Umständen auf einen „wirklichen Willen“ als gewollten Inhalt einer Erklärung andererseits zu differenzieren. Während erstere als Tatfragen den Tatsacheninstanzen vorbehalten sind, ist die Schlussfolgerung von diesen (soweit erforderlich) auf einen inneren Willen Anwendung der Auslegungsregeln (insb. §§ 133, 157 BGB), also Rechtsanwendung i.S.d. § 546 ZPO, und damit revisibel.790 Die Rechtsprechung geht indes einen anderen Weg. Sie unterscheidet zwischen typischen Erklärungen und individuellen Erklärungen atypischen Inhalts. Typische Erklärungen sind vollumfänglich revisibel.791 Als typisch bezeichnet die Rechtsprechung all jene Vereinbarungen, die auch außerhalb des OLG-Bezirks in einem bestimmten Teilbereich des Rechtsverkehrs häufig auftreten.792 In diesen Fällen bestehe ein Interesse nach einheitlicher Rechtsprechung i.S.d. § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.793 Hinsichtlich individueller Vereinbarungen atypischen Inhalts geht sie davon aus, dass 786 Vgl. Wieser, AcP 189 (1989), 112 (112 f.); Ders., JZ 1985, 409; BGH NJW 2004, 2751 (2752). 787 Vgl. 3. Kapitel § 12. A. II. 4. a). 788 Insbesondere dann, wenn die Gegenpartei den Inhalt einer nicht empfangsbedürftigen Willenserklärung der Gegenpartei gem. § 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen bestreitet. 789 Vgl. Lüderitz, Auslegung, S. 339; Wieser, AcP 189 (1989), 112 (112 f.).; exemplarisch am Annahmewillen nach § 151 S. 1 BGB dargelegt: Schwarze, AcP 202 (2002), 607 (626 Fn. 84); vgl. außerdem Mugdan, Mot. I, S. 438. 790 Vgl. Horn, ZEV 2016, 565 (566); MüKo BGB/Busche, § 133 Rn. 74 m.w.N.; BGH LM § 242 (A) Nr. 7; ebenso bereits Danz, Auslegung, S. 68. 791 BGHZ 122, 256 (260); BGHZ 67, 101 (103); BGHZ 62, 251 (252 f.). 792 BGHZ 122, 256 (260). 793 Ebd.; hierzu kritisch: May, NJW 1983, 980 (981). A. „Wirklicher Wille“ 157 deren Auslegung nur insoweit revisibel sei, als gesetzliche Auslegungsregeln, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt worden sind.794 Ob diese Differenzierung auch wirklich einen unterschiedlichen Prüfungsumfang in der Revision zur Folge hat, ist zweifelhaft.795 Die Rechtsprechung stellt sich ihrer Aufgabe, unbestimmte Rechtsbegriffe und Generalklauseln anzuwenden, regelmäßig in Form der Entwicklung von Fallgruppen.796 Für § 133 BGB lässt sich entsprechend kasuistisch eine exemplarische, nicht abschließende Darstellung der in Betracht kommenden Umstände anführen, deren Ermittlung und Heranziehung gleichermaßen prozessual wie materiell-rechtlich von Bedeutung ist. Die im Rahmen der Auslegung zu berücksichtigenden Umstände Die erste Kommission selbst benannte im Rahmen der Auslegung neben dem „Wortlaut“ der Erklärung weitere in Betracht kommende Umstände. Diese sind die „Übung des Verkehrs, der Sprachgebrauch zur Zeit oder am Ort der Abgabe der Willenserklärung bz. am Wohnsitze des Erklärenden, der Gang der Vorverhandlungen, der Zusammenhang mit anderen Verabredungen, der offensichtliche Zweck des Rechtsgeschäftes.“797 Zu den oben angesprochenen Erfahrungssätzen, die Gegenstand des eingeschränkten Prüfungsmaßstabs der Revisionsinstanz sind, zählt die Rechtsprechung das Wissen vom Sprachgebrauch.798 Entsprechend der Aufzählung der ersten Kommission lässt sich der Sprachgebrauch wieder in einen allgemeinen Erfahrungssatz und einen besonderen aufteilen.799 Ersterer ist der sog. allgemeine Sprachgebrauch und bezeichnet damit dasjenige, was sich üblicherweise mit bestimmten Worten verbindet. Besonders kann demgegen- über der Sprachgebrauch sein, wenn er regelmäßig nur in einem bestimm- 2. 794 BGH LM Nr. 5 zu § 550 ZPO; BGHZ 35, 69; BGH NJW 1996, 248; NJW 2004, 2751 (2753). 795 Ebenso Flume, AT II, S. 340; vgl. außerdem: Grunewald, ZGR 1995, 68 (92). 796 Soergel BGB (10. Aufl.) /Kegel, Vor. Art. 7 Rn. 354; vgl. nur MüKo BGB/Schubert, § 242 Rn. 46 mit zahlreichen Nachweisen auf Rechtsprechung in der weiteren Kommentierung. 797 Mugdan, Mot. I, S. 437. 798 BGH LM § 157 (B) Nr. 1; LM (C) Nr. 17; LM (Fb) Nr. 4. 799 So Lüderitz, Auslegung, S. 322 ff. 4. Kapitel 158 ten Fachkreis (Fachsprachgebrauch) oder an einem bestimmten Ort800 (örtlicher Sprachgebrauch) bestimmte Worte mit bestimmten Inhalten verbindet. Aber auch ein individueller Sprachgebrauch („Privatsprache“801), der nur zwischen den Parteien oder nur vom Erklärenden praktiziert wird, ist zu beachten, soweit dieser ermittelbar ist.802 Ein Erfahrungssatz ist auch die sog. Verkehrssitte oder die Übung des Verkehrs. Sie verbindet mit einem bestimmten menschlichen Verhalten schlechthin einen bestimmten Inhalt.803 Auch hier lässt sich wieder zwischen einem allgemeinem Verkehr (z.B. Rechtsgeschäfte zwischen Nicht-Kaufleuten) und einem besonderen bzw. individuellem Verkehr (z.B. Rechtsgeschäfte zwischen Kaufleuten; Handelsverkehr804) differenzieren. Selbst das Gewicht bestimmter Umstände im Verhältnis zueinander kann anhand von Erfahrungssätzen bewertbar sein (z.B. „Geschriebenes geht Gedrucktem vor“805). Für alle Erfahrungssätze gilt: Ein im Rahmen der Auslegung (auch prozessual) zu ermittelnder Umstand wäre damit sowohl die Zugehörigkeit des Erklärenden zu einer bestimmten Personengruppe als auch die Feststellung des Erfahrungssatzes.806 Außerdem ist derjenige Erfahrungssatz heranzuziehen, der die Person des Erklärenden am ehesten abbildet, es gilt also grundsätzlich: „Besonderer Erfahrungssatz vor allgemeinem.“ Es geht bei der Erforschung des wirklichen Willens nach § 133 BGB nicht darum, Erklärungen der Privatrechtssubjekte mit einem allgemeinen Erfahrungssätzen entsprechenden Inhalt zu versehen, sondern deren Erklärungen, mögen sie auch allem Erfahrungswissen widersprechen, so zu verstehen, wie die Erklärenden sie meinten.807 Allgemeine Erfahrungssätze 800 So werden z.B. die Worte „erstes Obergeschoss“ in unterschiedlichen Teilen Deutschlands mit unterschiedlichen Bedeutungen gebraucht. 801 Foerste, DNotZ 1993, 84 (87). 802 Enneccerus-Nipperdey, BGB AT Hb. 2, § 206 I 1. 803 Lüderitz, Auslegung, S. 323. 804 Enneccerus-Nipperdey, BGB AT Hb. 2 § 206 III 1.; weitere Beispiele bei Lüderitz, Auslegung, S. 326; vgl. die kritische Würdigung „gesellschaftsrechtlicher Erfahrungssätze“ bei: Wiedemann, DNotZ 1977, Sonderheft, 99 (109 f.) m.w.N. 805 Lüderitz, Auslegung, S. 324. 806 Insoweit ist insbesondere auf § 291 ZPO hinzuweisen, wonach Erfahrungswissen keine Tatsache im Sinne dieser Vorschrift ist. Dem Richter wird jedoch grundsätzlich die Möglichkeit eröffnet, im Rahmen des § 286 ZPO auf eigenes Erfahrungswissen zurückzugreifen, soweit er dieses selbst besitzt, vgl. hierzu: BGH NJW 2004, 1163 (1164). Der BGH nimmt diese Möglichkeit insbesondere dann an, wenn der Richter selbst zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehört, vgl. BGHZ 53, 339 (341). 807 Vgl. Betti, FS-Rabel, 79 (91): „Der Auslegungsprozess ist überhaupt dazu bestimmt, das epistemologische Problem des Verstehens zu lösen.“ A. „Wirklicher Wille“ 159 sind im Rahmen der Auslegung nach § 133 BGB stets nur als Hilfsmittel zu begreifen. Neben den Erfahrungssätzen kommen als zu berücksichtigende Umstände die individuellen Verhältnisse des Erklärenden in Betracht, wirtschaftliche wie persönliche.808 Eine weitere Kategorie bildet das Verhalten des Erklärenden selbst sowie dasjenige von Personen, die während der Erklärung anwesend waren und sich daher z.B. Dritten gegenüber zur Erklärung äußern.809 Dieses Verhalten kann zeitlich vor oder nach dem Auslegungsgegenstand liegen. Insbesondere kommt die Aussage des Erklärenden über den Inhalt seiner Erklärung, also die Selbstinterpretation, im Prozess in Betracht. In allen Fällen besteht die Schwierigkeit darin, dieses Verhalten zunächst einmal selbst auszulegen, um dann anhand des Ergebnisses wiederum Rückschlüsse auf den Inhalt des eigentlichen Auslegungsgegenstands ziehen zu können. Ebenso wie Interessen810 ändert sich potenziell auch der Wille mit sich verändernden Lebensumständen.811 Wird allerdings ein im Vergleich zur Erklärung späterer Wille berücksichtigt, wird damit der Inhalt der auszulegenden Erklärung geändert.812 Daher ist der Indizwert von Selbstinterpretationen grundsätzlich zweifelhaft, aber insbesondere dann, wenn die Interpretation erkennbar dem eigenen Interesse dienlich ist.813 Die Aussagen von Urkundspersonen oder Anwälten über den Inhalt der Erklärungen der Parteien spielen insbesondere dann eine Rolle, wenn diese den Erklärungsinhalt gestaltet haben. Dies trifft etwa regelmäßig auf die Gestaltung von letztwilligen Verfügungen zu. Allerdings gilt auch hier, dass solche Aussagen über den Inhalt von Erklärungen lediglich Indizwert besitzen. Geht aus anderen Umständen hervor, dass der Erklärende mit der Erklärung ein von der Urkundsperson oder vom Rechtsanwalt abweichendes Verständnis verbunden hat, ist dieses maßgeblich. Die genannten nicht abschließend aufgezählten Umstände ließen sich zudem auch entsprechend der etablierten Kategorien im Rahmen der Ge- 808 Lüderitz, Auslegung, S. 332. 809 Vgl. Grunewald, ZGR 1995, 68 (72). 810 Vgl. 3. Kapitel. 811 Vgl. Medicus, FS-Flume, 629 (630). 812 Lüderitz, Auslegung, S. 320. 813 Lüderitz, Auslegung, S. 337 mit Verweis auf OLG Koblenz MDR 1958, 687 Nr. 69; Schwarze, AcP 202 (2002), 609 (627); Finkenauer, AcP 213 (2013), 619 (627); Erman BGB/Schmidt, § 2084 Rn. 5 in Bezug auf den speziellen Fall der Auslegung letztwilliger Verfügungen. 4. Kapitel 160 setzesauslegung kategorisieren.814 Diese sog. Auslegungscanones bestehen zum einen im „Wortlaut“ der Erklärung, zum anderen im „System“, in welchem die auszulegende Erklärung verortet ist, sowie in der „Entstehungsgeschichte“. Als „Wortlaut“ wird gemeinhin der buchstäbliche Sinn einer Formulierung verstanden.815 Damit sind der allgemeine und besondere Sprachgebrauch für eine „Auslegung nach dem Wortlaut“ von Bedeutung. Je nachdem welches Bezugssystem gewählt wird, können hierunter Umstände berücksichtigt werden, die mit der auszulegenden Erklärung zusammenhängen.816 Im Grundsatz ist bei einem Rechtsgeschäft von einem „geschlossenen System“817 auszugehen, woraus sich nach Flume818 auch ein wesentlicher Unterschied zur Gesetzesauslegung ergebe. Diese könne nämlich über das Gesetz hinaus auf die sog. „Gesamtrechtsordnung“ Bezug nehmen.819 Entsprechend ließe sich bei einer Erklärung, die mehrere Seiten Text umfasst, zwischen einzelnen Textzeilen, Klauseln usw. unterscheiden und jeweils die eine in ihrer Bezogenheit auf die andere interpretieren. Damit wird auch die Nähe dieser Kategorie zum sog. Wortlaut als Auslegungskriterium deutlich. Denn der Sinn eines Wortes ist insbesondere von seinem Kontext abhängig.820 Andererseits ließe sich als Bezugssystem auch ein abgrenzbarer Lebenssachverhalt heranziehen, zu welchem neben der auszulegenden Erklärung weitere Erklärungen gehören. Damit ist auch bereits das historische Auslegungselement angesprochen. Die Entstehungsgeschichte hat all diejenigen Umstände im Blick, die vor, bei bzw. nach der Erklärung im Umfeld des Erklärenden angesiedelt sind.821 Ein Rückschluss von solchen historisch vorgelagerten Umständen auf den Inhalt des Auslegungsgegenstandes setzte freilich eine gewisse Beziehung zwischen beiden Tatbeständen voraus. Eine solche ist gegebenenfalls ebenso durch Auslegung zu ermitteln. Die Benennung der Kategorien spielt keine Rolle, entscheidend sind die jeweiligen Umstände, die herangezogen 814 Beispielhaft: Wiedemann, DNotZ 1977, Sonderheft, 99 (101); Flume, AT II, S. 314; Sarres, ZAP 2015-Fach 12, 289 (294). 815 MüKo BGB/Busche, § 133 Rn. 158 m.w.N. 816 Dabei reicht auch ein zeitlicher Zusammenhang aus. 817 Ehricke, RabelsZ 60 (1996), 661 (664). 818 AT II, S. 309: „Das Rechtsgeschäft steht nicht unter dem Anspruch, in dem Inhalt der rechtsgeschäftlichen Regelung eine Verwirklichung des Rechtsgedankens zu sein.“ 819 Kritisch zu dieser Vorstellung von einem „idealen Ganzen“: E. Wolf, BGB AT, S. 417. 820 Siehe 4. Kapitel § 12. A. II. 1. a). 821 Vgl. HKK-BGB/Vogenauer, §§ 133, 157 Rn. 51 ff.; kritisch hierzu: Flume, AT II, S. 309. A. „Wirklicher Wille“ 161 werden sowie die Schlussfolgerungen von diesen auf einen vom Erklärenden als gewollten Inhalt seiner Erklärung (als „wirklichen Willen“). Bedenken bestehen hinsichtlich des Auslegungskriteriums „Telos“ bzw. des Rückgriffs auf ein „teleologisches Ganzes“822. Sinn und Zweck einer rechtsgeschäftlichen Erklärung ist doch gerade das, was die Auslegung hervorbringen soll.823 Dieser kann nämlich, wenn überhaupt, nur aus dem festgestellten Inhalt der Erklärung bzw. der Erklärungen abgelesen werden.824 Entsprechend führen auch die Motive nicht den Zweck als solchen, sondern nur den „offensichtlichen“, also den sichtbar gewordenen, an.825 Der Rückgriff auf den Zweck in der erläuternden Auslegung ist damit potenziell ein logischer Zirkelschluss.826 Allenfalls käme eine solche Auslegung in Betracht, wenn der Sinn und Zweck der rechtsgeschäftlichen Erklärung als Ganzes feststünde827 und lediglich ein einzelner Bestandteil dieser Erklärung (noch) auszulegen wäre.828 Eine solche Situation käme wohl auch im Prozess durchaus in Betracht, soweit ein Zweck der Erklärung bzw. der Erklärungen unstrittig feststünde. Problematisch an einer solchen Auslegung bleibt jedoch die Formulierung des Vertragszwecks als ein „zusammenhängendes Ganzes“829 oder als „objektives Sinngebilde“830.831 Je weiter er formuliert wird, desto größer werden auch der Auslegungsspielraum und damit der potenzielle Umfang der Bindungskraft eines Rechtsgeschäfts. Insoweit ist bei der Heranziehung des Vertragszwecks als Auslegungskriterium darauf zu achten, dass dieser so konkret wie möglich ermittelt wird.832 Wird der Vertragszweck rein „objektiv“ anhand außervertraglicher Wertungskriterien bestimmt, findet jedenfalls keine 822 Larenz, Methode, S. 96. 823 Lüderitz, Auslegung, S. 438. 824 Dass dies gerade nicht möglich ist, betont E. Wolf, BGB AT, S. 422. 825 Mugdan, Mot. I, S. 437. 826 Vgl. analog zur teleologischen Gesetzesauslegung: Fischer, Topoi, S. 558 f. 827 Was insbesondere bei Gründungsgeschäften von Gesellschaften und Juristischen Personen in Betracht kommt, vgl. Burckhardt, ZBJ 1935, 425 (434 ff.). 828 Eine solche Auslegung versteht Larenz jedoch nicht mehr als „einfache“, sondern als „ergänzende Auslegung“, Methode, S. 96; Burckhardt, ZBJ 1935, 425 (430 f.). 829 Larenz, Methode, S. 96. 830 Larenz, NJW 1963, 737 (739). 831 Vgl. das analoge Problem bei der Gesetzesauslegung: Herzberg, NJW 1990, 2525 ff. 832 Vgl. die Zweckdifferenzierungen bei Gerhards, JuS 1994, 642 (643) m.w.N. 4. Kapitel 162 Auslegung im Sinne des § 133 BGB mehr statt, sondern heteronome Regelfestsetzung.833 Die Schlussfolgerung von den Umständen auf den wirklichen Willen Nachdem alle für die Auslegung in Betracht kommenden Umstände ermittelt worden sind, gilt es nun, diese zu bewerten und schlussendlich mit ihnen einen bestimmten Willensinhalt festzustellen. Betti spricht dabei von der „Umkehrung des schöpferischen Prozesses.“834 Bei der Schlussfolgerung gilt für den Interpreten das „Gebot der ehrlichen Unterordnung“835. Der Auslegende darf sich nicht selbst an die Stelle des Erklärenden setzen, sondern muss sich seiner eigenen und der fremden Subjektivität bewusst sein und bleiben.836 Dies gilt insbesondere für eigene Vernunft837-, Zweckmäßigkeits-, Angemessenheits- und Sittlichkeitsvorstellungen.838 Eine rechtliche Gestaltung der Privatrechtsverhältnisse nach den eigenen (Vernunft-) Vorstellungen und Bedürfnissen steht gem. Art. 2 Abs. 1 GG im Rahmen der jeweiligen Wirksamkeitsvoraussetzungen allen Privatrechtssubjekten gleichermaßen zu.839 Hinsichtlich der Bewertung der Umstände, auch im Verhältnis zueinander, muss sich der Auslegende die Frage beantworten: Lässt das Vorliegen dieses Umstands bzw. aller Umstände in ihrer Gesamtschau den Schluss auf einen bestimmten wirklichen Willensinhalt des Erklärenden zu? Die Antwort auf diese Frage kann wiederum nur anhand von Erfahrung und von rationaler Selbstbeobachtung geleitet gegeben werden.840 Die Begleitumstände sind lediglich Indiztatsachen mit je- 3. 833 Vgl. HKK-BGB/Vogenauer, §§ 133, 157 Rn. 65 f.; E. Wolf, BGB AT, S. 422; analog bei der Gesetzesauslegung: Fischer, ZfA 2002, 215 (231 f.). 834 Betti, FS-Rabel, S. 79 (95). 835 Betti, FS-Rabel, S. 79 (94). 836 Vgl. Flume, AT II, S. 314 zwar in Bezug auf die normative Auslegung, doch gilt dies für die empirische gleichermaßen; vgl. auch Foerste, DNotZ 1993, 84 (89), der von „empathischer Textanalyse“ spricht. 837 Entsprechend formuliert Pawlowski, Folgen, S. 233, 277, 320 als Auslegungsziel einen „rechtlichen Willen“, der „das Recht bereits in sich aufgenommen hat“ und schließt damit Willensvorstellungen von Einzelnen, die hiervon abweichen bereits von der Fähigkeit rechtsgeschäftlich erklärt zu werden aus. 838 Vgl. Singer, Selbstbestimmung, S. 47. 839 Vgl. Flume, AcP 161 (1962), 52 (53), der sich ausdrücklich gegen eine sozialethisch aufgeladene Auffassung über die Selbstgestaltung als Privatautonomie wendet. 840 Vgl. Flume, AT II, S. 314 f. A. „Wirklicher Wille“ 163 weils mehr oder weniger starker Wirkung. Der Auslegende ist darauf angewiesen, ein Wahrscheinlichkeitsurteil zu treffen.841 Stellen sich nach Heranziehung der in Betracht kommenden Umstände alle denkbaren Schlussfolgerungen aus diesen auf einen bestimmten Willensinhalt als unwahrscheinlich dar, ist die Erklärung nichtig.842 Was der Erklärung zeitlich nachgelagerte Aussagen angeht, so ist auch zu beachten, dass diese ihrerseits auf einem späteren Willen beruhen. Dies gilt insbesondere für Aussagen des Erklärenden selbst. Dieser spätere Wille muss aber nicht zwangsläufig mit demjenigen übereinstimmen, welcher der auszulegenden Erklärung zugrunde lag. Wird ein späterer, verschiedener Wille berücksichtigt, so wird der Inhalt des Rechtsgeschäfts verändert.843 Was für die Ermittlung des „wirklichen Willens“ gilt, gilt spiegelbildlich ebenso für das tatsächliche Erklärungsverständnis einer Partei.844 Normative Vorgaben zum Verfahren der Auslegung Die beschriebenen Hürden beim Erkennen des „wirklichen Willens“ i.S.d. § 133 BGB werden im BGB durch normative Vorgaben ergänzt, die auf jeweils bestimmte rechtsgeschäftliche Erklärungen Anwendung finden. Zum einen regelt § 157 BGB die Auslegung von Verträgen, zum anderen § 2084 BGB diejenige von letztwilligen Verfügungen. Der Maßstab des § 157 BGB Ein Verdienst der Erklärungstheorie aus dem 19. Jahrhundert besteht darin, auf die Interessen derjenigen aufmerksam gemacht zu haben, welche von einer rechtsgeschäftlichen Erklärung betroffen sind, und die Frage nach deren Berücksichtigung zu stellen. Vor dem Hintergrund der skizzierten Ermittlung des einer Erklärung zugrundeliegenden „wirklichen Willens“ sind denkbare Fälle augenscheinlich, in denen ein Erklärungsempfänger den tatsächlichen „wirklichen Willen“ des Erklärenden und damit den von ihm gemeinten Erklärungsinhalt unzutreffend ermittelt bzw. ermitteln kann. Entweder zieht er nicht alle maßgeblichen Umstände her- 4. a) 841 Siehe bereits zuvor: 4. Kapitel § 12. A. II. 2. 842 Enneccerus-Nipperdey, BGB AT Hb. 2, § 206 V. 843 Lüderitz, Auslegung, S. 320. 844 Wieser, AcP 189 (1989), 112 (113); Lüderitz, Auslegung, S. 338 f. 4. Kapitel 164 an oder er zieht aus ihnen nicht die tatsächlich zutreffenden Rückschlüsse auf den „wirklichen Willen“ oder beides zugleich ist der Fall. Insofern wird auch vom „mißlungenen Rechtsgeschäft“ gesprochen.845 Da eine weitgehende Erforschung des wirklichen Willens des Erklärenden auch einen erheblichen Aufwand für den Erklärungsempfänger bedeutet, hat dieser ein Interesse, von einer umfangreichen Ermittlung entlastet zu werden.846 Das Abschließen und Durchführen von Rechtsgeschäften und damit ein wesentlicher Teil ökonomischen Handelns würde durch umfangreiche Ermittlungsobliegenheiten deutlich erschwert werden. Daher wird dem Betroffenen ein normativer Maßstab847 zur Verfügung gestellt bzw. auferlegt, der (nur) bestimmte Abweichungen eines festgestellten Inhalts des „wirklichen Willens“ vom tatsächlich vorliegenden „wirklichen Willen“ zulässt. Damit entsteht ein Schutz des Vertrauens des Erklärungsempfängers auf sein Erklärungsverständnis, wenn und soweit es diesem „objektiven Maßstab“ entspricht. Bleibt der Erklärungsadressat hinter dem Maßstab zurück, fällt ihm dies zur Last. Auch die Anwendung dieses normativen Maßstabs wird als Auslegung bezeichnet. Die Bezeichnung geht aus dem Gesetz (§ 157 BGB) zwar ausdrücklich hervor, bedeutet jedoch nicht, dass der Gesetzgeber keinen qualitativen Unterschied zwischen dieser Form der Auslegung und derjenigen nach § 133 BGB erkannt hätte. Nach Ansicht der zweiten Kommission handle es sich bei Ersterer „nicht selten nicht um Auslegung des Parteiwillens im streng wissenschaftlichen Sinne […], sondern um Ergänzung des fehlenden Willens durch das Gesetz.“848 Inhalt des Maßstabs Auch die „normative Auslegung“849 ist allerdings der (normativen) Annahme verpflichtet, wonach die Willenserklärung als Instrument des Einzelnen zur Gestaltung seiner Privatrechtsverhältnisse existiert und damit auch Ausdruck der individuellen Vorstellungen des Einzelnen ist.850 Nach ständiger Rechtsprechung des BGH851 wird dieser Maßstab als „objektiver aa) 845 Schmidt-Rimpler, AcP 147 (1941), 130 (193). 846 Lüderitz, Auslegung, S. 287. 847 Diesen setzen nach Lüderitz (Auslegung, S. 279) auch die Irrtumsregelungen voraus. 848 Mugdan, Prot. II, S. 522. 849 Flume, AT II, S. 335. 850 Vgl. MüKo BGB/Busche, § 157 Rn. 11. 851 BGHZ 205, 177 (184 Rz. 20); 202, 17 (21 Rz. 9); 202, 158 (161 Rz. 11) m.w.N. A. „Wirklicher Wille“ 165 Empfängerhorizont“ bezeichnet. Dieser besagt, dass eine (empfangsbedürftige) Willenserklärung aus der Sicht eines verständigen Dritten in der Position des Erklärungsempfängers auszulegen ist.852 Bereits das Reichsgericht, so Manigk853 (bestätigt vom BGH854), ist zu der Auffassung gelangt, dass jeder sich bei seinem geschäftlichen Verhalten gegenüber einem anderen denjenigen Sinn seines Verhaltens als Willenserklärung zurechnen lassen muss, den er verkehrsmäßig für den Empfänger hatte. Zitelmann spricht bereits 1878 von einem „objektiven (Durchschnitts-)Maßstab“.855 Normativ wird dieser Maßstab in §§ 133, 157 BGB verortet.856 Damit wird dem bereits zitierten § 133 BGB eine weitere „Auslegungsregel“857 zur Seite gestellt. § 157 BGB lautet: „Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.“ Ebenso wie bei § 133 BGB ist dem Wortlaut dieser Vorschrift wenig Konkretes zu entnehmen. Jedoch erklärt sein Verweis auf die Verkehrssitte die abweichende Umschreibung des objektiven Empfängerhorizonts an anderen Stellen.858 So fragt laut Wieser die „normative Auslegung“ danach, „wie der Adressat die Erklärung bei Beachtung der verkehrserforderlichen Sorgfalt verstehen mußte“ bzw. „wie die Erklärung nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte zu verstehen ist.“859 Dabei wird die Verkehrssitte gemeinhin als die den Verkehr beherrschende, tatsächliche Übung verstanden.860 Auch die Verkehrssitte kann eine im Prozess strittige Tatsache sein.861 Die Verkehrssitte ist nach dem Wortlaut des § 157 BGB jedoch nicht die einzige Determinante der Auslegung von Verträgen. Daneben steht der Grundsatz von Treu und Glauben. Als „Paradebeispiel“ eines unbestimmten Rechtsbegriffs steht Treu und Glauben nach § 157 BGB in genetischem Zusammenhang mit Treu und Glauben nach § 242 BGB.862 Eine Vorgängerregelung im Verlauf des Gesetzesentwurfs bestand mit 852 Vgl. bereits Jhering, JhbfDogm 4 (1861), 1 (72 Fn. 78); sowie Zitelmann, JhbfDogm 16 (1878), 357 (357f). 853 Verhalten, S. 97. 854 BGH NJW 1953, 58 (58). 855 JhbfDogm 16 (1878), 357 (357f). 856 BGHZ 205, 177 (184 Rz. 20); 202, 17 (21 Rz. 9); 202, 158 (161 Rz. 11). 857 Vgl. Mugdan, Prot. II, S. 522. 858 Vgl. zur Entstehungsgeschichte der Norm HKK-BGB/Vogenauer, §§ 133, 157 Rn. 22 ff. 859 JZ 1985, 407 (407). 860 RGZ 114, 9 (12); BGH NJW 1957, 1105; Enneccerus-Nipperdey, BGB AT Hb. 2, § 206 III 1.; Flume, AT II, S. 312 f.; M. Wolf/Neuner, BGB AT, § 35 Rn. 15. 861 Vgl. MüKo BGB/Schubert, § 242 Rn. 2. 862 HKK-BGB/Vogenauer, §§ 133, 157 Rn. 24. 4. Kapitel 166 § 359 E Abs. 1: „Der Vertrag verpflichtet den Vertragschließenden zu demjenigen, was sich aus den Bestimmungen und der Natur des Vertrages nach Gesetz und Verkehrsitte sowie mit Rücksicht auf Treu und Glauben als Inhalt seiner Verbindlichkeit ergiebt.“863 Die erste Kommission maß der Regelung nicht nur die Bedeutung bei, „Anhaltspunkte für die Ermittelung der aus konkreten Verträgen entßpringenden Verpflichtungen“ zu geben, sondern auch dem „wichtigen und praktischen Grundsatz“ Ausdruck zu verleihen, „daß der heutige Geschäftsverkehr von der Rücksicht auf Treue und Glauben beherrscht wird, und, wo die Ermittelung des Inhaltes eines Vertrages und der einzelnen hieraus für die Parteien fließenden Verpflichtungen in Frage steht, jene Rücksicht in erster Linie zur Richtschnur zu nehmen ist.“864 Sie bezeichnet den § 359 E Abs. 1 ausdrücklich als „allgemeine Interpretationsregel“865. Im weiteren Gesetzgebungsprozess entstand der heutige § 242 BGB, der jedoch nach Ansicht der zweiten Kommission nur hinsichtlich der Art der Erfüllung auf alle Schuldverhältnisse anwendbar sei. Die Frage ob und, wenn ja, mit welchem Inhalt eine Verpflichtung entstanden sei, könne jedoch nur bei vertragsmäßigen Schuldverhältnissen anhand der Verkehrssitte und Treu und Glauben beantwortet werden und gehöre damit in den Allgemeinen Teil des BGB.866 Hieraus ging schließlich die heutige Fassung des § 157 BGB hervor.867 Vogenauer beschreibt „Treu und Glauben“ nach § 157 BGB als eine Leerformel ohne inhaltlich-informative Vorgaben. Sie sei „Instrument zur Durchsetzung rechtspolitischer Zwecke“ und eröffne dem Richter lediglich „die Möglichkeit, situationsbezogen und sozial gerecht zu urteilen.“868 Entsprechend nimmt die Berufung auf Treu und Glauben bei der Interpretation rechtsgeschäftlicher Erklärungen häufig die Funktion einer „Unklarheitenregel“ ein. Sie kommt stets dann zum Tragen, wenn der empirische Wille auch nach den für einen „objektiven Empfänger“ erkennbaren Umständen nicht zweifelsfrei869 festgestellt werden kann. In dieser Situation ist dann immer ein Auslegungsergebnis zu wählen, das sich mit in 863 Mugdan, Gegenüberstellung II, S. XXXIV. 864 Mugdan, Mot. II, S. 109. 865 Jakobs/Schubert, Beratungen BGB Bd. 1, S. 47. 866 Mugdan, Prot. II, S. 522. 867 HKK-BGB/Vogenauer, §§ 133, 157 Rn. 25. 868 HKK-BGB/Vogenauer, §§ 133, 157 Rn. 73; vgl. auch Schmidt-Rimpler, AcP 147, 130 (168 f.), der die Bestimmung des Vertragsinhalts nach demjenigen, was gemäß Treu und Glauben zur Erreichung des Vertragszwecks notwendig ist, als „hoheitliche Gestaltung“ diskutiert. 869 Und zweifeln kann man immer. A. „Wirklicher Wille“ 167 Anspruch genommenem Vertrauen870, mit einer wie auch immer gearteten Vernunft871 oder mit einem bestimmten Sittlichkeitsgebot872 vereinbaren lässt.873 Der empirische Wille gibt dabei lediglich den Rahmen vor, in welchem diese normativen Kriterien zum Tragen kommen können. Entsprechend kann einem Erklärenden nicht ein vernünftiger oder redlicher Inhalt seiner Erklärung zugerechnet werden, wenn dieser sich als empirisch völlig unwahrscheinlich darstellt.874 Genauso ist Voraussetzung der Anwendung dieses normativen Maßstabs, dass überhaupt Interessen bestehen, die angesichts der rechtsgeschäftlichen Erklärung schutzbedürftig sind. Positive Kenntnis aller die Ermittlung des wirklichen Willens betreffenden Umstände sowie der zu ziehenden Schlussfolgerung von diesen auf den wirklichen Willen lassen eine solche entfallen.875 Die Figur der „falsa demonstratio non nocet“ illustriert diesen Mechanismus anschaulich. Trotz aller Normativität bleibt die rechtsgeschäftliche Erklärung ein Instrument der Privatautonomie. Damit ist auch die Auslegung nach §§ 133, 157 BGB dem „wirklichen Willen“ des Erklärenden verpflichtet.876 Die Unbestimmtheit des Auslegungsmaßstabs nach § 157 BGB führt bei seiner Anwendung zu einer erhöhten Argumentationslast für den Anwender und zu einer je nach Sachverhalt individuellen Konkretisierung dieser allgemeinen Auslegungsmethode.877 Erfahrungsgemäß reagiert die Rechtsprechung auf entsprechende Rechtsanwendungssituationen mit der Entwicklung von Fallgruppen. So hat die Handhabung des abstrakten, normativen Maßstabs gem. § 157 BGB einige Kriterien hervorgebracht, die regelmäßig seinen Umfang bestimmen. Hierzu gehören u.a. der Grad der Deutlichkeit der für die rechtsgeschäftliche Erklärung benutzten Zeichen, der Geschäftstyp (insb. entgeltlich-unentgeltlich), der wirtschaftliche Wert des Geschäftsgegenstandes, die Personenbezogenheit der Leistung, die Häufigkeit des Geschäfts im Rechtsverkehr, seine Eilbedürftigkeit, aber auch persönliche Eigenschaften wie längere Geschäftsbeziehungen sowie eine un- 870 Lüderitz, Auslegung, S. 279. 871 Lüderitz, Auslegung, S. 340 ff., zuvor auf S. 40 stellt Lüderitz fest: „Vernunft aber lässt sich nicht reglementieren.“; zum Problem der verschiedenen Vernunftvorstellungen vgl. auch: Knieper, FS-Rehbinder, S. 45 (54 f.). 872 Lüderitz, Auslegung, S. 356 ff. 873 Vgl. die Darstellung bei Lüderitz, Auslegung, S. 280 ff.; 355, 357 ff. 874 Lüderitz, Auslegung, S. 355; 383 f. 875 Wieling, AcP 172 (1972), 297 (300); vgl. ferner: Wieser, JZ 1985, 407f. 876 Wieling, AcP 172 (1972), 297 (300). 877 E. Wolf, BGB AT, S. 439. 4. Kapitel 168 gleiche Machtverteilung.878 Diese Kriterien sind weder abschließend noch dürfen sie schematisch auf den Einzelfall angewendet werden.879 E. Wolf stellt fest: „Die Methode der Auslegung einer rechtsgeschäftlichen Erklärung ist individuell.“880 Dies deutet jedoch an, dass jeder Einzelfall seine eigene (individuelle) Methode hat. Dies ist gleichbedeutend mit der Methodenlosigkeit der rechtsgeschäftlichen Auslegung als solcher. M.E. ist nicht die Methode individuell, sondern die Methode besteht in der Individualisierung der abstrakten Maßstäbe. Dazu gehört auch die Funktion des § 157 BGB als Unklarheitenregel, die einen Inhalt der rechtsgeschäftlichen Erklärung anhand der oben genannten Kriterien im Rahmen des empirisch nicht Unwahrscheinlichen festlegt.881 Soweit im Folgenden verkürzend vom „objektiven Empfängerhorizont“ als dem „durchschnittlichen Empfänger zugängliche Kenntnisse“ gesprochen wird, wird auf sämtliche Ausführungen zum Maßstab des § 157 BGB Bezug genommen. Teilweise wird der „objektive Maßstab“ zur Auslegung rechtsgeschäftlicher Erklärungen auf die Irrtumsregeln nach § 119 BGB zurückgeführt.882 In § 157 BGB erkennt Trupp dagegen die Positivierung des Verbots einer sozialethisch nicht vertretbaren Interessenbevorzugung einer Partei, was sich insbesondere aus dem mit § 242 BGB teilidentischen Wortlaut ergebe.883 Allerdings weißt Lüderitz zu Recht daraufhin, dass die Irrtumsregeln einen „objektiven Maßstab“ und damit Vertrauensschutz voraussetzen, diesen jedoch nicht inhaltlich determinieren.884 Die Regel der sog. falsa demonstratio non nocet ist auch entgegen Trupp sehr wohl mit der Anwendung des § 157 BGB zu erklären. Erkennt der Empfänger den „wirklichen Willen“ des Erklärenden (und damit den tatsächlich gewollten Inhalt der Erklärung), besteht bereits kein Vertrauen des Empfängers, das nach § 157 BGB geschützt werden müsste, so dass dessen Anwendungsbereich noch nicht eröffnet ist. Genauso gibt es in diesem Fall keine irrtümliche Willenserklärung nach § 119 BGB, die anfechtbar wäre. Die Besonderheit einer solchen Erklärungssituation läge allein darin, dass der Erklärende Zeichen benutzt hat, die gemessen am objektiven Maßstab i.S.d. §§ 133, 157 BGB eine andere Bedeutung hätten als diejenige, welche sowohl Erklä- 878 Vgl. hierzu ausführlich die Darstellung bei Lüderitz, Auslegung, S. 286 ff. 879 Vgl. Flume, AT II, S. 314. 880 E. Wolf, BGB AT, S. 439. 881 Lüderitz, Auslegung, S. 383 f. 882 Trupp, NJW 1990, 1346 f. 883 Trupp, NJW 1990, 1346 (1347). 884 Lüderitz, Auslegung, S. 279. A. „Wirklicher Wille“ 169 render als auch Erklärungsempfänger den Zeichen zuordneten. Eine solche individuelle Kommunikation885 ist jedoch von der Privatautonomie gem. Art 2 Abs. 1 GG ohne Weiteres gedeckt, wenn sie auch für den Erklärenden das erhöhte Risiko birgt, nicht in seinem individuellen Sinne verstanden zu werden.886 Neues Auslegungsziel? Die Ausrichtung des Auslegungsmaßstabs an Verkehrssitte und Treu und Glauben nach § 157 BGB bedeutet jedoch nicht, dass sich das Auslegungsziel gegenüber der „empirischen Auslegung“ ändert. Auch im Falle der normativen Auslegung besteht es in der Ermittlung des „wirklichen Willens“ gem. § 133 BGB.887 Er ist auch hier das Idealziel der Auslegung.888 Der „wirkliche Wille“ steht für den Inhalt, den der Erklärende der Erklärung beimessen wollte.889 Hiernach bemisst sich die Ausfüllung und die Anwendung des § 157 BGB. Die Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont darf nur ein solches „objektives“ Verfahren anwenden, das mit einer hohen Wahrscheinlichkeit den „wirklichen Willen“ des Erklärenden ermitteln kann.890 Dem liegt die normative Annahme zugrunde, dass am Rechtsverkehr Teilnehmende in der Regel mit einem bestimmten Maß an Verkehrskenntnis (insbesondere Sprachkenntnis891) ausgestattet sind und sich deshalb entsprechend verhalten (können). Sowohl Verkehrssitte als auch Treu und Glauben stehen einer Individualisierung des Auslegungsmaßstabs damit gerade nicht entgegen.892 Eine solche ist vielmehr gerade zwingend notwendig, soweit von einem verständigen Erklärungsempfänger in einer bestimmten Erklärungssituation ein bestimmtes Umstandswissen erwartet werden kann.893 Das ist regelmäßig dann der Fall, wenn Erklärender und Erklärungsempfänger einem besonderen Verkehrskreis anbb) 885 Die Willenserklärung als Kommunikationsakt vgl. Wieacker, JZ 1967, 385 (387) m.w.N. 886 Ebenso: Lüderitz, Auslegung, S. 289. 887 Vgl. Wiedemann, DNotZ 1977 Sonderheft, 99 (101). 888 Singer, Selbstbestimmung, S. 46. 889 Vgl. 4. Kapitel § 12. A. I. 890 Singer, Selbstbestimmung, S. 47. 891 Vgl. Wieacker, JZ 1967, 385 (388). 892 Vgl. Lüderitz, Auslegung, S. 280. 893 Vgl. Jhering, JhbfDogm 4 (1861), 1 (72 Fn. 78); M. Wolf/Neuner, BGB AT, § 35 Rn. 5. 4. Kapitel 170 gehören, sei die Besonderheit fachlich, örtlich oder zeitlich bedingt.894 Wenn im Falle der sog. normativen Auslegung als Auslegungsziel die normative Erklärungsbedeutung895, der „objektive Erklärungsgehalt“896, der „normierte Sinn“897 bzw. der „Sinn der Erklärung“898 angegeben werden, verdunkelt dies eher das Idealziel auch des normativen Auslegungsverfahrens. Entsprechende Topoi verdecken die Aufgabe des Auslegenden zur Bestimmung des Inhalts einer rechtsgeschäftlichen Erklärung, eine Individualisierung und Konkretisierung der normativen Maßstäbe gem. § 157 BGB so weit vorzunehmen, wie diese es im Einzelfall gebieten. Nur so kann man dem Umstand Rechnung tragen, dass grundsätzlich jedes Rechtsgeschäft für sich eine Individualität darstellt.899 Je abstrakter die Maßstäbe gem. § 157 BGB im Einzelfall angewendet werden, desto beliebiger droht das Auslegungsergebnis zu werden. Allerdings bemisst sich die Tragfähigkeit der normativen Auslegung ebenso wie diejenige der empirischen nach den in Betracht gezogenen Umständen und der Schlussfolgerung von diesen auf einen bestimmten Inhalt der Erklärung. Ob dieser dann als „nachkonstruierter wirklicher Wille“ bezeichnet wird oder als „objektiver Erklärungsgehalt“, scheint mir lediglich eine Benennungsfrage zu sein.900 Entscheidend für die Tragfähigkeit des Auslegungsergebnisses sind die Bestimmung und die Anwendung des normativen MaßstAbs. Typischer Anwendungsbereich Die Anwendbarkeit des § 157 BGB ist dem Wortlaut nach zwar auf Verträge beschränkt, jedoch bestehen diese gem. §§ 145 ff. BGB mindestens aus zwei übereinstimmenden empfangsbedürftigen Willenserklärungen, so dass solche dem Anwendungsbereich grundsätzlich unterliegen. Einseitige Rechtsgeschäfte können sowohl aus empfangsbedürftigen wie aus nicht empfangsbedürftigen Willenserklärungen bestehen. Zur zweiten Gruppe gehört das Stiftungsgeschäft in Form des gesetzlichen Leitbildes.901 Die cc) 894 Vgl. 4. Kapitel § 12. A. II. 2. 895 M. Wolf/Neuner, BGB AT § 35 Rn. 3. 896 Trupp, NJW 1990, 1346. 897 Schmidt-Rimpler, AcP 147 (1941), 130 (193). 898 Staudinger Eckpfeiler/Schiemann, C. Das Rechtsgeschäft Rn. 42. 899 Vgl. Burckhardt, ZBJ 1935, 425 (426). 900 Kritisch zu entsprechenden Benennungen des Auslegungsziels jenseits des Geschäftsinhalts: E. Wolf, BGB AT, S. 416 ff. 901 Vgl. 2. Kapitel § 6. D. I. 1. A. „Wirklicher Wille“ 171 normative Begrenzung des Maßstabs der Auslegung rechtfertigt sich nach § 157 BGB in erster Linie bei Verträgen. Da an ihnen stets mindestens zwei Parteien beteiligt sind, kommen sie einerseits nur durch empfangsbedürftige Willenserklärungen zu Stande, andererseits existiert in dieser Konstellation stets ein Gegenüber, von dessen Verhalten der Vertragsschluss und damit auch der Vertragsinhalt abhängig ist. Hinzu kommt, dass ein Vertragsschluss stets rechtliche Wirkungen für beide Vertragsparteien entfaltet, die freilich nicht notwendigerweise in beiderseitigen Primärpflichten bestehen müssen. Vielmehr reichen Nebenpflichten und ein damit verbundenes (im Vergleich zu §§ 823 ff. BGB gesteigertes) Haftungsrisiko nach § 280 ff. BGB aus. Diese rechtliche Betroffenheit der Vertragspartner rechtfertigt es, von ihnen im Sinne des oben skizzierten Auslegungsverfahrens nur ein begrenztes Maß an Erkenntnisfähigkeit sowie an Willensermittlungsaufwand zu verlangen.902 Eine vergleichbare Situation besteht bei einseitigen Rechtsgeschäften dann, wenn sich aus ihnen entsprechende rechtliche Wirkungen für einen Anderen ergeben. Dies ist etwa bei Gestaltungserklärungen wie der Kündigung und der Anfechtung der Fall. Inwieweit auch das einseitige Stiftungsgeschäft zu dieser Gruppe gehört, wird noch zu zeigen sein.903 Für eine weitere Gruppe rechtsgeschäftlicher Erklärungen wird die Anwendung des normativen Auslegungsmaßstabs nach § 157 BGB wenigstens teilweise angenommen.904 Diese besteht auf der einen Seite in Gesellschaftsverträgen, wobei teilweise zwischen jenen von Personen- und Kapitalgesellschaften bzw. zwischen den einzelnen Rechtsformen unterschieden wird.905 Auf der anderen Seite gehören zu dieser Gruppe auch sog. körperschaftliche Satzungen, wobei hier die Vereinssatzung den „Prototyp“ darstellt. Für die Benennung der Auslegungsmaßstäbe wird außerdem zwischen korporativen und nichtkorporativen Bestimmungen im Vertrag bzw. in der Satzung unterschieden, wobei letztere gerade nur das Rechtsverhältnis zwischen Gesellschafter und Gesellschafter bzw. Gesellschafter und Gesellschaft betreffen.906 Diese sind also nur schuldrechtliche Neben- 902 Wieacker spricht hier insbesondere „die Ausdruckgewohnheiten eines gemeinsamen Sprachkreises“ an, JZ 1967, 385. 903 Vgl. 2. Kapitel § 6. A. 904 So etwa Grunewald, ZGR 1995, 69 (92); repräsentativ zur a.A.: Ulmer, NJW 1987, 1849 (1851). 905 Vgl. Grunewald, ZGR 1995, 68 (68 ff.) m.w.N. 906 Grunewald, ZGR 1995, 68 (71); entsprechend für Bestimmungen von Vereinssatzungen; grundlegend zur Unterscheidung entsprechender Bestimmungen: BGH LM Nr. 25 zu § 549 ZPO. 4. Kapitel 172 abreden und gehen nicht kraft Mitgliedschaftserwerb auf den Eintretenden über.907 Nach Lüderitz handelt es sich bei der Auslegung von (körperschaftlichen) Satzungen bzw. Gesellschaftsverträgen um Sonderprobleme des Vertrauensschutzes.908 Gegen die (ausschließliche) Anwendung rechtsgeschäftlicher Auslegungsregeln auf diese Gruppe wird angeführt, sie seien für eine unüberschaubare Vielzahl von Adressaten bestimmt, womit ein Bedürfnis nach völliger Loslösung von den individuellen Vorstellungen der diese Erklärung Vornehmenden einhergehe.909 Teilweise wird in diesem Zusammenhang von der entsprechenden Anwendung der Grundsätze der Gesetzesauslegung auf Gesellschaftsverträge und Vereinssatzungen gesprochen.910 Bei der Satzungsauslegung sei zudem auf Einheitlichkeit und Gleichmä- ßigkeit zu achten.911 Für eine solche Auslegung hat sich wiederholt die Rechtsprechung ausgesprochen. Die Satzung sei nur aus sich heraus, als Einheit, sowie am Zweck und den satzungsmäßigen Interessen der Mitglieder orientiert auszulegen.912 Die Entstehungsgeschichte und damit diejenigen Umstände, die unter diesem Topos regelmäßig herangezogen werden, spielten danach für die Auslegung grundsätzlich zwar keine Rolle913, könnten jedoch bei Kenntnis aller Adressaten der Satzung bzw. des Gesellschaftsvertrags von diesen Umständen ausnahmsweise doch herangezogen werden.914 Insofern relativiert die Rechtsprechung zugleich ihren Standpunkt. Entsprechendes gilt für die Berücksichtigung einer sog. Observanz915 sowie wohl auch für das Auslegungskriterium der sog. Grundtendenz des Vertrages916. Denn dabei handelt es sich um die Grundvorstellun- 907 Vgl. Ulmer, NJW 1987, 1849 (1850 f.). 908 Lüderitz, Auslegung, S. 97. 909 Vgl. Wiedemann, DNotZ 1977, Sonderheft, 99; Coing, ZGR 1978, 659 (660). 910 Ob eine solche Wertung überhaupt zutrifft, kann hier nicht ausführlich behandelt werden. An dieser Stelle soll der Hinweis genügen, dass auch im Rahmen der Gesetzesauslegung der Wille des historischen Gesetzgebers wenigstens nach der sog. subjektiven Auslegungstheorie nicht nur eine Rolle spielt, sondern das Auslegungsziel darstellt. Kann dieser nicht festgestellt werden oder scheint er nicht vorbehaltlos anwendbar, ist erst auf einer zweiten Stufe der Rechtsfindung auf weitere (objektive) Kriterien zurückzugreifen. Vgl. Rüthers/Fischer/ Birk, Rechtstheorie, Rn. 640 ff., insbesondere Rn. 717 ff. 911 BGH NJW 1997, 3368 (3369); ebenso bereits: Enneccerus-Nipperdey, BGB AT Hb. 2, § 206 I 3. 912 BGHZ 14, 25 (36); BGHZ 47, 172 (180). 913 BGHZ 96, 245 (250). 914 BGH NJW 1975, 771 (774). 915 Grunewald, ZGR 1995, 68 (81). 916 Wiedemann, DNotZ 1977, Sonderheft, 99 (104); Grunewald, ZGR 1995, 68 (72). A. „Wirklicher Wille“ 173 gen der Parteien bei Vertragsschluss, die gerade solche individuellen Umstände in der Sphäre der Vertragsparteien sind. Für die Auslegung nach §§ 133, 157 BGB kommen grundsätzlich eine unüberschaubare Vielzahl von Umständen in Betracht.917 Diese sind regelmäßig nur schwer ermittelbar und beruhen häufig nicht auf zugänglichen und verlässlichen Erfahrungssätzen. Dies spricht jedoch nicht gegen ihre grundsätzliche Berücksichtigungsfähigkeit, soweit man am „wirklichen Willen“ als Idealziel der Auslegung festhalten will. Ebensowenig wie bei der Feststellung des Inhalts empfangsbedürftiger Willenserklärungen muss deshalb jedoch ihre Berücksichtigung im Rahmen der Auslegung von Gesellschaftsverträgen und Vereinssatzungen zwingend erfolgen. Auch insoweit greift der normative Maßstab gem. § 157 BGB, wonach Verkehrssitte und Treu und Glauben bei der Inhaltsermittlung heranzuziehen sind, welche die Auswahl der zu berücksichtigenden Umstände begrenzen können.918 Als Spezifika der Auslegung von Gesellschaftsverträgen und Vereinssatzungen bleiben jedoch der sich potenziell stetig verändernde Adressatenkreis und der zeitliche Horizont des Vertragswerks.919 Zum einen ist von diesem in der Regel eine unbestimmte Vielzahl von Personen betroffen, zum anderen ist es in der Regel im Vergleich zu Austauschverträgen auf eine erhöhte Dauer angelegt, so dass das Risiko für das Auftauchen regelungsbedürftiger aber nicht vorhergesehener Sachverhalte steigt. Die „Richtigkeitsgewähr“ nimmt gerade bei langfristigen Verträgen wegen unvorhersehbaren Veränderungen im Laufe der Zeit ab und erzeugt das Bedürfnis nach Dynamisierung und Anpassung.920 Beide Spezifika bedeuten für die Anwendung des normativen Maßstabs gem. § 157 BGB, dass lediglich diejenigen Umstände bei der Auslegung berücksichtigt werden können, die einem durchschnittlich verständigen Adressaten des Regelungswerkes erkennbar sind. Dabei sind Adressaten des Regelungswerks all diejenigen, die durch das Regelungswerk verpflichtet werden, also nicht nur die Mitglieder und Gesellschafter, sondern auch die Organe der Körperschaft.921 Erkennbar ist regelmäßig nur dasjenige, was aus jedermann zugänglichen Erkenntnisquellen geschlossen werden kann. Dies sind etwa frei verfügbare Unterlagen, die im Rahmen des Vertragsabschlusses ent- 917 Vgl. 4. Kapitel § 12. A. II. 2. 918 Vgl. 4. Kapitel § 12. A. II. 4. d) a) aa). 919 Staudinger/Weick, § 25 Rn. 16. 920 MüKo BGB/Finkenauer, § 313 Rn. 6. 921 BGH NJW 1975, 771 (774); a.A. Grunewald, ZGR 1995, 68 (83). 4. Kapitel 174 standen sind und dokumentierende oder erläuternde Funktion haben.922 Was den Aspekt des zeitlichen Horizonts angeht, ist m.E. zunächst einmal scharf zu trennen. Auslegung hat die Aufgabe, den Inhalt des Auslegungsgegenstands festzustellen bzw. zu ermitteln. Dass hinsichtlich Willenserklärungen normative Kriterien eine Rolle spielen, wurde bereits gezeigt. Hat Auslegung jedoch als Ergebnis festgestellt, dass ein bestimmter Sachverhalt von der rechtsgeschäftlichen Regelung erfasst bzw. nicht erfasst ist, erlangt sie eine neue Qualität, wenn sie auch den nicht erfassten Sachverhalt als auf eine bestimmte Art und Weise geregelt konstruiert. Während erstere feststellenden Charakter hat, ergänzt letztere den festgestellten rechtsgeschäftlichen Inhalt der Erklärung.923 Beide Verfahren sind freilich normativer Art. Die Fähigkeit der Auslegung zur Erfassung ursprünglich nicht vom Rechtsgeschäft in den Blick genommener Sachverhalte wird etwa von Reuter positiv hervorgehoben, wenn er schreibt, diese Auffassung von der Auslegung bekenne sich zu der „eigentümlichen Dialektik, die die Stabilität der geschriebenen Rechtsverfassung dadurch sichert, dass sie die Veränderung in der Wirklichkeit und im Bewusstsein der unter ihr lebenden Menschen jedenfalls bis zu einem gewissen Grade durch Anpassung des Verfassungsverständnisses auffängt.“924 Dynamik mag zwar ein Wert sein, der die praktische Handhabung eines Regelungswerks mit „Handlungsprogramm für die Zukunft“925 erleichtert. Dabei muss man sich aber klarmachen, dass diese Flexibilität um einen Preis „erkauft“ wird, der nicht dadurch geschmälert wird, dass das Regelungswerk formal unverändert bestehen bleibt. Der Preis besteht in der heteronomen Bestimmung dessen, was als Inhalt des Rechtsgeschäfts gilt.926 Dabei garantieren auch die Kriterien gem. § 157 BGB nicht, dass dasjenige, was heteronom als Inhalt deklariert wird, tatsächlich demjenigen entspricht, was autonom erklärt bzw. vereinbart worden wäre. Auch der rechtsgeschäftliche Gründungsakt von Körperschaften sowie der Gesellschaftsvertrag sind Erzeugnisse subjektiven Beliebens und müssen kein Ausdruck eines „grundsätzlich gerichteten Willens“ sein, der sich an den völlig unbestimmten Maßstäben der Verkehrssitte und von Treu und Glauben gem. § 157 BGB orientiert hat.927 922 Vgl. Wiedemann, DNotZ 1977, Sonderheft, 99 (104, 105 f.). 923 Flume, AT II, S. 321 f., 325 f. 924 MüKo BGB (2012) /Reuter, § 25 Rn. 23. 925 Grunewald, ZGR 1995, 68 (69). 926 Vgl. abstrakt zu dieser Gefahr auch: Arnauld, Rechtstheorie 32 (2001), 465. 927 Vgl. Burckhardt, ZBJ 1935, 425 (434). A. „Wirklicher Wille“ 175 Entgegen einer verbreiteten Ansicht spielt der Registerzwang des rechtsfähigen, nichtwirtschaftlichen Vereins gem. § 21 BGB für die Auslegung keine Rolle.928 Fragen der Auslegung einer Satzung und solche der Abwicklung eines Vereins, der trotz rechtswidriger bzw. nichtiger Satzung ins Vereinsregister eingetragen wurde, sind zu trennen.929 Der Maßstab des § 2084 BGB Da das Stiftungsgeschäft auch von Todes wegen erklärt werden kann, sind im Folgenden auch die erbrechtlichen Besonderheiten der Interpratation in den Blick zu nehmen. Die erbrechtliche Vorschrift des § 2084 BGB führt aus: „Lässt der Inhalt einer letztwilligen Verfügung verschiedene Auslegungen zu, so ist im Zweifel diejenige Auslegung vorzuziehen, bei welcher die Verfügung Erfolg haben kann.“ Die Auslegung nach § 2084 BGB wird als wohlwollende Auslegung bezeichnet.930 Die Vorschrift wurde als § 1778 im ersten Entwurf eines BGB von der ersten Kommission für nicht unbedingt notwendig erachtet, da ihre Wirkung bereits durch § 73 des Entwurfs als Vorgängerregelung des heutigen § 133 BGB sichergestellt sei.931 Dennoch wurde sie aufgenommen. Man ging davon aus, sie habe für das Erbrecht eine besonders praktische Bedeutung.932 Gegen ihre Aufnahme wurde eingewandt, dass ein Verständnis der Vorschrift – wie in den Motiven aufgeführt – zweifelhaft sei.933 Dort heißt es: „Entscheidet die aufgestellte Vorschrift, so ergiebt sich von selbst, daß die Anordnung im Zweifel zu Gunsten des Bedachten auszulegen ist, weil der Wille des Erblassers auf eine Freigiebigkeit gerichtet war, daß aber andererseits dem Bedachten nichts zugebilligt werden kann, soweit es an jeder Erklärung in der Verfügung fehlt, und daß noch weniger gemeint ist […] in der Regel solle der Erbe gegenüber dem Bedachten vorzugsweise berücksichtigt werden.“934 Eine b) 928 A.A. M. Wolf/Neuner, BGB AT, § 35 Rn. 33; Grunewald, ZGR 1995, 68 (83) mit Verweis auf: Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 78 f. 929 Siehe zu den rechtlichen Konsequenzen: MüKo BGB/Reuter, § 22 Rn. 64 ff. m.w.N. 930 O. Werner, FS-Lübtow, 265 (265); MüKO BGB/Leipold, § 2084 Rn. 53; Staudinger/Otte, § 2084 Rn. 1. 931 Mugdan, Mot. V, S. 23. 932 Mugdan, Mot. V, S. 23. 933 Mugdan, Prot. V, S. 552. 934 Mugdan, Mot. V, S. 23. 4. Kapitel 176 Zweifelsregelung zugunsten des Bedachten, so wurde vorgetragen, versage insbesondere in den Fällen, in denen ein Bedachter zugunsten eines anderen beschwert würde.935 In der zweiten Kommission war man jedoch einmütig der Auffassung, dass dies gerade kein richtiges Verständnis des Inhalts der Vorschrift sei. Richtiger Auffassung nach besage diese, dass soweit mehrere Auslegungsmöglichkeiten bestehen und davon nur eine zu einer wirksamen Verfügung führen würde, dieser der Vorzug zu geben sei.936 § 2084 BGB normiert damit einen Erfahrungssatz937, der zwar auch im Rahmen der Auslegung nach § 133 BGB bzw. §§ 133, 157 BGB eine Rolle spielen kann, jedoch das Ergebnis der Auslegung nicht zwangsläufig festlegen muss. Etwas anderes gilt nach § 2084 BGB bei der Auslegung letztwilliger Verfügungen. Besagter Erfahrungssatz ist auf diese in Zweifelsfällen anzuwenden. Dass diese Auslegungsmaxime gilt, wird heute soweit ersichtlich nicht bestritten.938 Kontrovers diskutiert wird, ob sie sich aus § 2084 BGB oder nicht bereits aus § 133 BGB ergebe und ob im letzteren Falle überhaupt ein eigenständiger Anwendungsbereich des § 2084 BGB verbleibe. Daneben ist die rechtliche Klassifizierung des § 2084 BGB strittig.939 Teilweise wird die Regelung nicht als Auslegungsregel, sondern als „Unklarheitenregel“ bezeichnet.940 Man stützt sich dabei auf die Vorstellung, wonach Auslegungsregeln festlegen was in zweifelhaften Fällen als Inhalt einer Willenserklärung anzusehen sei.941 Unklarheitenregeln dagegen träfen eine Entscheidung nach bereits abgeschlossener Auslegung zu Gunsten einer bestimmten normativen Geltung.942 Auf diese klassifikatorische Kontroverse soll hier nicht weiter eingegangen werden, da vorliegend allein die inhaltlichen Vorgaben des § 2084 BGB von Interesse sind. Neben der angesprochenen Auslegungsmaxime wird § 2084 BGB auch auf solche Konstellationen angewandt, in denen mehrere wirksame Auslegungsvarianten verbleiben. Dann sei diejenige zu wählen, die das vom Erblasser gewollte Ziel am weitgehendsten erreicht.943 Entsprechend ange- 935 Mugdan, Prot. V, S. 552. 936 Ebd. 937 Vgl. BeckOK BGB/Litzenburger, § 2084 Rn. 3 f. 938 Staudinger/Otte, § 2084 Rn. 9; MüKo BGB/Leipold, § 2084 Rn. 61 f. 939 Auslegungsregel: MüKo BGB/Leipold, § 2084 Rn. 58; Mugdan, Prot. V, S. 552; Umdeutungsregel: Lübtow, Erbrecht I, S. 278. 940 O. Werner, FS-Lübtow, 265 (268). 941 Ebd. 942 Ebd. 943 MüKo BGB/Leipold, § 2084 Rn. 63; a.A. O. Werner, FS-Lübtow, 265 (274). A. „Wirklicher Wille“ 177 wendet wird § 2084 BGB für die Abgrenzung einer Verfügung von Todes wegen von einem Rechtsgeschäft unter Lebenden.944 Daneben existieren mit §§ 2066 – 2072, 2074 – 2076, 2096 – 2098, 2101, 2108 Abs. 2, 2148, 2165, 2167 Abs. 3, 2173 – 2176 BGB spezielle erbrechtliche Auslegungsregeln, die ganz konkrete Gestaltungen letztwilliger Verfügungen betreffen. Förmliche Erklärungen Diskutiert wird die Bedeutung von Formerfordernissen für die Auslegung von förmlichen Erklärungen. Es stellt sich hierbei die Frage, ob und, wenn ja inwieweit Umstände zu berücksichtigen sind, die außerhalb der förmlichen Erklärung liegen. Die Form bezieht sich jedoch lediglich auf die Erklärung bzw. das Rechtsgeschäft. Damit wird der Gegenstand der Auslegung durch die Form beschränkt, nicht jedoch die Umstände, welche für eine Schlussfolgerung auf den zugrunde liegenden wirklichen Willen heranzuziehen sind.945 Die sog. Andeutungstheorie wurde insbesondere von der Rechtsprechung946 dafür benutzt, diejenigen Fälle zu handhaben, in denen der mithilfe aller, in Betracht kommender Umstände ermittelte Inhalt einer Erklärung nicht mit demjenigen übereinstimmt, der sich ausschließlich durch Zuhilfenahme der Erklärung selbst ergibt.947 Danach müsse das Auslegungsergebnis in der Urkunde noch einen, wenngleich unvollkommenen, Ausdruck gefunden haben.948 Bezugspunkt für diese Feststellung sei der allgemeine Sprachgebrauch.949 Hierbei sei, so Enneccerus-Nipperdey, jedoch nicht allzu ängstlich zu urteilen, wenn man einen unerträglichen Formalismus verhindern möchte.950 Eine Ausnahme von diesem Grundc) 944 Erman BGB/Schmidt, § 2084 Rn. 9; BGH FamRZ 1985, 693. 945 Grunewald, ZGR 1995, 68 (76); Flume, NJW 1983, 2007 (2009); Lüderitz, Auslegung, S. 181; Wieser, JZ 1985, 407 (408); Wieling, AcP 172 (1972), 297 (307 ff.); BGH NJW 1995, 959; 1995, 1886 (1887). 946 RGZ 99, 82 (83); 160, 109 (111); BGHZ 80, 241 (242); 94, 36 (41). 947 Vgl. Enneccerus-Nipperdey, BGB AT, § 206 VI.; Tuhr, BGB AT (1910), S. 506; Staudinger/Otte, § 2084 Rn. 1; Wieling, AcP 172 (1972), 297 (310); Horn, ZEV 2016, 565 (566). 948 BGH NJW 2008, 1658 (1659); 1996, 2792 (2793); 1995, 959 (959); BGHZ 87, 150 (154); 86, 41 (45); 80, 242 (250); vgl. außerdem die Nachweise auf die ältere Rechtsprechung bei Lüderitz, Auslegung, S. 183. 949 Lüderitz, Auslegung, S. 214. 950 BGB AT, § 206 VI. 4. Kapitel 178 satz bilde die Fallgruppe gemeinsamer Falschbezeichnung (falsa demonstratio non nocet).951 Gegen diese sog. Andeutungstheorie wird vorgetragen, ein solcher „zureichender Anhaltspunkt für eine entsprechende Auslegung“952 lasse sich bei entsprechenden Interpretationsbemühungen wohl stets in der Erklärung finden953 bzw. fingieren954. Entsprechend wird die Andeutungstheorie in der Literatur auch weitgehend abgelehnt.955 Als ergiebiger wird der Formzweck bzw. der Sinn der Formvorschrift angesehen.956 Unterschieden werden Formzwecke, welche die Interessen der Vertragsparteien schützen, von solchen, welche die Interessen Dritter schützen.957 Während in ersterem Fall eine Beschränkung der zu berücksichtigenden Umstände für die Auslegung nicht zu rechtfertigen sei, gelte Umgekehrtes in letzterem Falle.958 Welchem Zweck eine Formvorschrift dient, ist durch ihre Auslegung zu ermitteln. Hervorzuheben ist jedoch, dass auch eine Formvorschrift, die Drittinteressen schützen soll, nicht die Auslegung der ihr unterworfenen Erklärung beeinflusst, sondern vielmehr ihre Wirksamkeit begrenzt.959 Wird die Auslegung also auf Umstände gestützt, welche sich der Kenntnis bzw. dem Kennenmüssen des geschützten Verkehrskreises entziehen, ist die Erklärung mit diesem Inhalt gem. § 125 S. 1 BGB nichtig. In der Regel dürfte aber die Begrenzung des Auslegungsmaterials anhand § 157 BGB mit der durch die Formvorschrift gezogenen Wirksamkeitsgrenze übereinstimmen. 951 BGH NJW 2008, 1658 (1659). 952 BGH NJW 1995, 959. 953 Vgl. Grunewald, ZGR 1995, 68 (77). 954 Foerste, DNotZ 1993, 84 (89). 955 Flume, AT II, § 16 2. a); Köhler, BGB AT § 9 Rn. 15; Foerste, DNotZ 1993, 84 (96); a.A. Wieser, JZ 1985, 407 (408 f.) der einen „subjektiven Andeutungszusammenhang“ für ausreichend hält. 956 MüKO BGB/Busche, § 133 Rn. 30; Köhler, BGB AT, § 9 Rn. 15; Grunewald, ZGR 1995, 68 (77); Lüderitz, Auslegung, S. 196. 957 Vgl. Mugdan, Mot. I, S. 451 ff. 958 Köhler, BGB AT § 9 Rn. 15f.; Lüderitz, Auslegung, S. 215. 959 Gerhards, JuS 1994, 642 (646); a.A. Köhler, BGB AT, § 9 Rn. 15 f. A. „Wirklicher Wille“ 179 Normativer Wille Kategorien Als „normativer Wille“ sollen vorliegend mehrere Kategorien bezeichnet werden. Definitiv kein normativer Wille ist der wirkliche Wille. Er ist eine psychologische, innere Tatsache und im Sinne des § 133 BGB als der vom Erklärenden gewollte Inhalt der Erklärung zu verstehen. Er ist der unmittelbaren Wahrnehmung anderer entzogen und auch deshalb das Idealziel der Auslegung.960 Allen Kategorien des normativen Willens ist gemeinsam, dass sie durch ein Verfahren konstruiert werden, das auf bestimmten Kriterien beruht. Die Auswahl ebenso wie die Ausfüllung dieser Kriterien beruhen jeweils auf einer Wertung. Teilweise sind diese Wertungen dem Gesetz zu entnehmen, überwiegend jedoch aufgrund der Unbestimmtheit der gesetzlichen Regelungen der Argumentationslast des Rechtsanwenders aufgebürdet. Erklärter Wille Eine erste Kategorie des normativen Willens besteht in dem Ergebnis eines erläuternden Auslegungsverfahrens nach § 133 BGB bzw. §§ 133, 157 BGB.961 Dieses deckt sich im Idealfall mit dem wirklichen Willen, was aber nicht zwangsläufig der Fall sein muss.962 Hypothetischer Wille Begriff Neben dem erklärten Willen, dessen Inhalt durch erläuternde Auslegung ermittelt wird, steht der sog. hypothetische Wille. Das Wort „Hypothese“ entstammt dem altgriechischen Wort „hypóthesis“, das wörtlich „Unterstellung“ bedeutet.963 Dies entspricht auch der rechtstechnischen Verwen- B. I. 1. 2. a) 960 Vgl. 4. Kapitel § 12. A. II. 1. 961 Staudinger/Roth, § 157 Rn. 3. 962 Vgl. 4. Kapitel § 12. A. II. 1. 963 Pfeifer, etymologisches Wörterbuch des Deutschen, „Hypothese“. 4. Kapitel 180 dung dieses Arguments.964 Der Inhalt dessen, was als hypothetischer Wille bezeichnet wird, wird bestimmten Rechtssubjekten als deren Willen und damit als gewollter Inhalt einer rechtsgeschäftlichen Erklärung unterstellt. Damit gewinnt der Inhalt des hypothetischen Willens den Anschein, als sei dieser unmittelbarer Ausdruck der Privatautonomie derjenigen, auf welche die rechtsgeschäftliche Erklärung zurückgeht.965 Indes beruht auch der erklärte Wille als Produkt eines Auslegungsverfahrens auf einer Unterstellung des Auslegenden. Das Auslegungsergebnis unterstellt dem Erklärenden, einen bestimmten Willensinhalt bei der Erklärung besessen zu haben. Dementsprechend wird der erklärte Wille im Gegensatz zum hypothetischen Willen auch als ein realer Wille bezeichnet.966 Diese Unterstellung kann zutreffen, sie muss es aber nicht.967 Damit kann auch dieses Auslegungsergebnis als ein hypothetischer Wille im wörtlichen Sinne aufgefasst werden. Dies entspricht jedoch nicht dem juristischen Fachsprachgebrauch. Der hypothetische Wille im Sinne der juristischen Fachsprache unterstellt dem Erklärenden einen bestimmten Willensinhalt, den er gehabt und erklärt hätte, wenn er bestimmten Informationsdefiziten zum Zeitpunkt der Erklärung nicht unterlegen gewesen wäre und welche sich erst nach der Erklärung als für die Erklärung erheblich herausgestellt haben.968 Damit fingiert der hypothetische Wille einen realen.969 Teilweise wird in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass diese Fiktion nicht nur einen Willen, sondern eine Willenserklärung betrifft und man entsprechend besser von „hypothetischer“970 bzw. „irrealer Willenserklärung“971 sprechen sollte. 964 Repräsentativ: Oertmann, Rechtsordnung, S. 184. 965 Vgl. Medicus, FS-Flume, S. 619 (638). 966 Rüthers, unbegrenzte Auslegung, S. 45; Soergel BGB/Kegel (11. Aufl.), Vor Art. 7 Rn. 350; vgl. auch Gerhards, Ergänzende Testamentsauslegung, S. 25. 967 Vgl. 4. Kapitel § 12. A. II. 1. 968 Lüderitz, Auslegung, S. 395 f.; Manigk, Verhalten, S. 192; Henckel, AcP 159 (1960), 106 (108); Soergel BGB (11. Aufl.) /Kegel, Vor Art. 7 Rn. 347; Gerhards, JuS 1994, 642 (644); Leipold, Erbrecht, Rn. 392; sowie exemplarisch: RGZ 99, 82 (85, 87); BGH LM § 242 (A) Nr. 7; BGHZ 90, 69 (75). 969 Larenz, Methode, S. 103; a.A. Staudinger/Otte, Vorb. zu §§ 2064 – 2086 Rn. 78 mit Verweis auf das Verständnis von geistigen Zuständen als „Dispositionsbegriffe“ im Sinne der analytischen Philosophie, welche reale Dispositionen zum Gegenstand haben. 970 Gerhards, Ergänzende Testamentsauslegung, S. 25; MüKo BGB/Leipold, § 2084 Rn. 84. 971 Lübtow, Erbrecht Bd. I., S. 295 f. B. Normativer Wille 181 Die Formel des hypothetischen Willens beschreibt zugleich die Orte, an welchen sie zum Tragen kommt. Zunächst steht der hypothtische Wille für einen bestimmten Inhalt der rechtsgeschäftlichen Regelung, der tatsächlich nicht erklärt worden ist. Darüber, wie dieser Inhalt zu Stande kommt, sagt die Formulierung selbst nichts Konkretes aus.972 Er steht aber auch für die Feststellung, dass für einen bestimmten Sachverhalt überhaupt ein Wille gebildet und erklärt worden wäre, der tatsächlich nicht gebildet und erklärt worden ist. Damit zeigt er also zugleich Regelungsbedürftigkeit an.973 In den Gesetzgebungsmaterialien des BGB sucht man nach dem „hypothetischen Willen“ vergebens. Bei der begrifflichen Erfassung des hypothetischen Willens setzt sich die Schwierigkeit der Bestimmung des Willensbegriffs in der Auslegung fort. So kann der hypothetische Wille einerseits als ein Topos verstanden werden, der für eine objektive Vernunft und Redlichkeit steht. Damit wäre der hypothetische Wille lediglich eine „Suchformel“, die den „Zugang zu einem Bündel von Einzelgesichtspunkten eröffnet“.974 In diesem Sinne ordnete die Rechtsprechung975 den hypothetischen Parteiwillen ein: „Dabei handelt es sich jedoch in Wirklichkeit gar nicht um die Ermittlung hypothetischer subjektiver Vorstellungen der Parteien, sondern um eine vernünftige Interessenabwägung auf rein objektiver Grundlage“.976 Später formulierte sie sogar, der hypothetische Parteiwille habe keine unmittelbaren Berührungspunkte mit der Parteiautonomie.977 Ein entsprechendes Verständnis wird in der Literatur weithin geteilt.978 Die Nennung dieser Suchformel wird von vielen als reines Trugbild abgelehnt und allein die objektiven, hinter ihr stehenden Kriterien für nennens- und beachtenswert gehalten.979 Daneben steht die Alternative, den hypothetischen Parteiwillen als eine psychologische Annäherung an den „wirklichen Willen“ zu begreifen, der bestanden hätte, wenn die Partei(en) einen bestimmten Umstand 972 Oertmann, Rechtsordnung, S. 153. 973 Lüderitz, Auslegung, S. 404 f. 974 Vgl. Fischer, Topoi, S. 33. 975 BGHZ 9, 273 ff.; 12, 337 (343); 16, 71 ff.; 84, 1 ff.; 90, 69 ff.; 127, 138 ff. 976 BGH, Urteil vom 01. Februar 1952 – I ZR 123/50 –, juris (Rz. 11); vgl. auch BGHZ 96, 313 (320 f.); 74, 193. 977 BGHZ 96, 313 (320 f.). 978 Manigk, Irrtum und Auslegung, S. 181; Flume, AT II, S. 327 f. 979 Larenz, Methode, S. 102; Ders., Geschäftsgrundlage, S. 137; Flume, AT II, S. 327 f.; M. Wolf/Neuner, BGB AT, § 35 Rn. 60; ähnlich: Henckel, AcP 159 (1960), 105 (124); a.A. Graf, JbJZ 1992, 47 (52). 4. Kapitel 182 vorausgesehen hätten, den sie tatsächlich nicht geregelt haben.980 Insofern ergeben sich Parallelen zu den Ausführungen in den Gesetzgebungsmaterialien zu den §§ 677 ff. BGB.981 Die Rechtsprechung scheint den hypothetischen Willen ebenfalls in diesem Sinne zu gebrauchen, wenn sie dem hypothetischen Parteiwillen objektiv-normative Kriterien gegenüberstellt: „Eine somit gebotene ergänzende Vertragsauslegung hat sich nicht nur an dem hypothetischen Parteiwillen, sondern auch an dem objektiven Maßstab von Treu und Glauben zu orientieren und muss zu einer die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigenden Regelung führen.“982 Da jedoch viele die Möglichkeit einer rein psychologischen Konstruktion eines hypothetischen Umstands ohne „Gewaltsamkeit“983 bezweifeln, wird diese Position tatsächlich nur in abgeschwächter Form vertreten. Mayer- Maly plädiert hierfür, wenn er dem tatsächlichen Willen der Parteien für eine Auslegung nach dem hypothetischen eine „positive Steuerungsfunktion“ zuschreibt.984 Diese bestehe in einer Individualisierung des Grundsatzes von Treu und Glauben im Einzelfall zur Bestimmung der normativen Determinanten des hypothetischen Parteiwillens. Diese Individualisierung sei gerade im Verhältnis zum dispositiven Vertragsrecht stärker ausgeprägt.985 Eine eher psychologische Nachkonstruktion des hypothetischen Willens hält Lüderitz dann für beachtlich, wenn er erfahrungsgemäß mit realem Willen verknüpft ist.986 Hierfür sprächen die gesetzlichen Regelungen gem. §§ 139, 140, 155 BGB, welche einen hypothetischen Willen als Tatbestandsmerkmal enthielten und zugleich eine rechtsgeschäftliche Regelung voraussetzten.987 Nur aus mehreren gleichartigen Rechtsgeschäften könne ein Wahrscheinlichkeitsschluss auf einen hypothetischen Willen gezogen werden, der zugleich die Gefahr einer heteronomen Wertentscheidung nicht auszuschließen vermöge.988 980 In dieser Richtung: Staudinger/Otte, Vorb. zu §§ 2064–2086 Rn. 78 f. 981 Siehe 4. Kapitel § 11. A. 982 BGH, Urteil vom 28. Oktober 2015 – VIII ZR 13/12 -, juris (Rz. 72). 983 Medicus, FS-Flume, 619 (638); vgl. ferner Esser, JZ 1958, 113 (115), der in Bezug auf die Geschäftsgrundlagenstörung zum gleichen Ergebnis gelangt. 984 Mayer-Maly, FS-Flume, 621 (625); ähnlich: Cziupka, JuS 2009, 103 (105), der darauf hinweist, dass der hypothetische Parteiwille bei der ergänzenden Vertragsauslegung als hypothetische Konsensfähigkeit eines bestimmten Gestaltungsparadigmas verstanden werden muss und damit keineswegs überflüssig ist. Es gehe bei dieser Floskel um „Reziprozität im Sinne einer subjektiven Äquivalenz“. 985 Ebd.; vgl. auch Oertmann, Rechtsordnung, S. 152 f. 986 Auslegung, S. 411. 987 Lüderitz, Auslegung, S. 411. 988 Lüderitz, Auslegung, S. 411, 413. B. Normativer Wille 183 Die Argumentationsfigur des hypothetischen Willens ist wegen ihrer Unbestimmtheit und Wertungsoffenheit nach verbreiteter Aufassung gefährlich. Repräsentativ führt Medicus aus: „Die Berufung auf den hypothetischen Parteiwillen kann zum Missbrauch verleiten: Als Surrogat für technisch richtigere Begründungen oder als Ausuferung bloßer Billigkeitserwägungen.“989 Trotz der hier angedeuteten Gegensätzlichkeit beider Standpunkte scheint inhaltlich tatsächlich weitgehend Einigkeit darüber zu bestehen, dass bei der Bestimmung des hypothetischen Willens sowohl rein objektive wie auch Umstände, die mehr in der Sphäre der konkreten Erklärungen der jeweiligen Parteien liegen, zu berücksichtigen sind.990 Auch die Rechtsprechung misst dem tatsächlichen Parteiwillen dabei tragende Bedeutung bei, soweit dieser feststellbar ist.991 Die Frage inwiefern ein solcher hypothetischer Wille dagegen noch als „Produkt parteiautonomer Rechtsetzung zu legitimieren“992 ist, dürfte für größere Uneinigkeit sorgen.993 Insofern setzt sich bei der ergänzenden Vertragsauslegung der Konflikt zwischen privater Willensmacht und richterlicher Gestaltungsmacht fort, der bereits im 19. Jahrhundert die Auseinandersetzung zwischen Willensdogma und Erklärungstheorie prägte.994 989 FS-Flume, S. 628 (638) mit Verweis auf: Esser, JZ 1958, 113 (114). 990 Vgl. insoweit die parallele Diskussion in Bezug auf die „Geschäftsgrundlagenstörung“ bei Esser, JZ 1958, 113 (115). 991 BGHZ 90, 69 (77). 992 Graf, JbJZ 1992, 47 (58). 993 Wohl befürwortend: Staudinger/Otte, Vorb. zu §§ 2064–2086 Rn. 78; O. Werner, FS-Lübtow, 265 (270): „Auch der vermutete (hypothetische) Wille ist ein wirklicher (realer) Wille, dessen Vorhandensein nur nicht eindeutig nachweisbar ist […].“; Finkenauer, AcP 213 (2013), 619 (624): „Trotz der gebotenen Normativität ist die Auslegung nach § 157 BGB überdies nicht heteronom oder richterliche Vertragsergänzung nach § 242 BGB, sondern wurzelt in der Privatautonomie.“; dagegen: Ehricke, RabelsZ 60 (1996), 661 (669, 671); Larenz, Methode, S. 104; Graf, JbJZ 1992, 47 (58). 994 Vgl. HKK-BGB/Vogenauer, §§ 133, 157 Rn. 98. 4. Kapitel 184 Anwendungsbereich Der hypothetische Wille wird nach h.M. als Maßstab für die sog. ergänzende (Rechtsgeschäfts-)Auslegung verwendet.995 Dies betrifft Verträge996 ebenso wie letztwillige Verfügungen997. Auch in Bezug auf ein weiteres Instrument zur Füllung lückenhafter privatautonomer Regelungen wird der hypothetische (Partei-) Wille verwendet. Dabei handelt es sich um das dispositive Vertragsrecht.998 In der Diskussion darüber fungiert der hypothetische (Partei-) Wille teilweise als argumentatives Bindeglied zwischen privatautonomem Vertragsrecht und heteronomer hoheitlicher Rechtssetzung durch den Gesetzgeber.999 Das BGB stellt an verschiedenen Stellen der Sache nach selbst auf einen hypothetischen Willen ab. Sowohl bei § 139 BGB1000, § 140 BGB, als auch bei § 155 BGB und § 313 BGB ist Ausgangspunkt der Normen eine rechtsgeschäftliche Regelung. Insbesondere § 313 BGB, die Kodifikation der Lehre von der Geschäftsgrundlage, steht dabei mit der ergänzenden Auslegung in genetischem Zusammenhang.1001 Mutmaßlicher Wille Innerhalb der ergänzenden Vertragsauslegung nimmt der mutmaßliche Wille eine Vorreiterstellung gegenüber dem hypothetischen Willen ein.1002 Er ist zunächst Ausdruck des Willensdogmas und Brücke zur Prob) 3. 995 Oertmann, Rechtsordnung, S. 151 ff.; Köhler, BGB AT, § 9 Rn. 19b; Barnert, Dritte, S. 205; sowie weitere Nachweise bei Lüderitz, Methode, S. 395; RGZ 99, 82 (85 f.); BGH, Urteil vom 06. April 2016 – VIII ZR 324/12 -, juris (Rz. 19); BGH, Urteil vom 08. Oktober 2015 – I ZR 132/14 -, juris (Rz. 55). 996 U.a. Cziupka, JuS 2009, 103 (104); Ehricke, RabelsZ 60 (1996), 661 (669); Finkenauer, AcP 213 (2013), 619 (622). 997 U.a. Foerste, DNotZ 1993, 84 (97); Gerhards, JuS 1994, 642 (644); Staudinger/ Otte, Vorb. zu §§ 2064–2086 Rn. 77. 998 Oertmann, Rechtsordnung, S. 152 ff. 999 Vgl. hierzu Cziupka, Dispositives Vertragsrecht, S. 72 ff. sowie BGH WM 1961, 243 (Lüderitz, Auslegung, S. 408). 1000 Vgl. dazu etwa: BGHZ 47, 172 (179). 1001 Vgl. etwa: Oertmann, Rechtsordnung, S. 201 ff.; Rüthers, unbegrenzte Auslegung, S. 36 ff.; Medicus, FS-Flume, 629 ff. 1002 HKK-BGB/Vogenauer, §§ 133, 157 Rn. 102; vereinzelt wurde jedoch bereits schon vor 1952 auch hier vom „hypothetischen Parteiwillen“ gesprochen, vgl. Oertmann, Rechtsordnung, S. 151. B. Normativer Wille 185 jektion außervertraglicher Gesichtspunkte in den Vertrag.1003 So formulierte das Reichsgericht im Jahr 1908, der mutmaßliche Wille „sei die Ermittlung dessen, was die Parteien bei vernünftiger und billiger Berücksichtigung aller Umstände“ geregelt haben würden.1004 Die Objektivierung seines Inhalts und die Umbenennung erfolgen schließlich in der bereits zitierten Entscheidung des BGH aus dem Jahr 1952: „Da ein ausdrücklicher oder stillschweigender Parteiwille in Fällen dieser Art regelmäßig nicht zur Verfügung steht, muß der sogenannte mutmaßliche (hypothetische) Parteiwille herangezogen werden. Dabei handelt es sich jedoch in Wirklichkeit gar nicht um die Ermittlung hypothetischer subjektiver Vorstellungen der Parteien, sondern um eine vernünftige Interessenabwägung auf rein objektiver Grundlage“.1005 Ebenso wie der mutmaßliche Wille gem. § 683 S. 1 BGB wird er hier mit einem objektiv zu bestimmenden Interesse in Verbindung gebracht.1006 Die begriffliche Gleichsetzung des BGH setzt sich danach vielerorts fort.1007 Zudem wird auch der mutmaßliche Wille mit dem im Gesetz dispositiv geregeltem Vertragsrecht in Verbindung gebracht. Canaris versteht etwa das ergänzende dispositive Vertragsrecht als gesetzliche Typisierung eines mutmaßlichen Willens vernünftiger und redlicher Parteien.1008 Auch im allgemeinen Sprachgebrauch wird „Hypothese“ als Synonym zu „Mutmaßung“ verwendet.1009 Ob zwischen mutmaßlichem und hypothetischem Willen ein qualitativer Unterschied besteht, hängt davon ab, durch welches Verfahren sie gewonnen werden. In seiner Entscheidung zu einer Vermächtnisforderung differenziert der BGH1010 zwischen mutmaßlichem und hypothetischem Willen: Auf ersteren könne nur dann geschlossen werden, wenn die Parteien an den Umstand gedacht haben, der im Nachhinein regelungsbedürftig erscheint; auf zweiteren nur in dem Fall, in welchem die Parteien den Umstand nicht bedacht haben. Die Feststellung dessen, an was die Parteien bei 1003 HKK-BGB/Vogenauer, §§ 133, 157 Rn. 92. 1004 RGZ 68, 203 (205). 1005 BGH, Urteil vom 01. Februar 1952 – I ZR 123/50 -, juris (Rz. 11). 1006 Vgl. zur Feststellung dieser Parallele bereits: Oertmann, Rechtsordnung, S. 192: „So gilt für unsere Fälle entsprechend das gleiche wie bei der auftraglosen Geschäftsführung: zunächst ist der wirkliche erst hernach der mutmaßliche Wille zu beobachten, der seinerseits hauptsächlich aus dem Interesse zu folgern ist.“ 1007 Singer, Selbstbestimmung, S. 50; Ulmer, NJW 1981, 2025 (2030); im Stiftungsrecht: O. Werner, in: O. Werner/Saenger, Rn. 316. 1008 Canaris, AcP 200 (2000), 273 (285). 1009 https://www.openthesaurus.de/synonyme/Mutmaßung (abgerufen am 28.09.2018). 1010 BGH LM § 242 (A) Nr. 7. 4. Kapitel 186 der Vornahme ihrer Erklärungen gedacht haben, betrifft nach den vorstehenden Ausführungen jedoch die sog. einfache Auslegung. Ergebnis einer solchen Auslegung kann sein, dass die Parteien an einen Umstand gedacht und diesen mit einer bestimmten Regelung versehen haben. Denkbar ist jedoch auch ein Auslegungsergebnis, welches einen von den Parteien bedachten Umstand vom Anwendungsbereich der privatautonomen Regelung ausschließt. Ein solches Auslegungsergebnis hat dann die Funktion, gewollten Inhalt der Regelung vom gerade nicht gewollten Inhalt abzugrenzen. Insofern erscheint die Abgrenzung des wirklichen Willens als Idealziel der einfachen Auslegung zum mutmaßlichen Willen vor dem Hintergrund der Entscheidung als unklar. Denkbar ist noch eine weitere Unterscheidung: Vom mutmaßlichen Willen müsste demnach dann gesprochen werden, wenn die einfache Auslegung ergibt, dass die Parteien an einen Umstand gedacht haben, diesen nicht geregelt haben und sich nicht feststellen lässt, ob dieser Umstand (noch) geregelt werden sollte. Der hypothetische Wille wäre dagegen dann zu ermitteln, wenn die einfache Auslegung ergibt, dass die Parteien überhaupt nicht an den Umstand gedacht haben. Ob beide Situationen eine sachliche Differenzierung rechtfertigen, erscheint fragwürdig, da jedenfalls weder aus der einen noch aus der anderen (teleologisch) zwingende Schlüsse auf einen diesen Umstand betreffenden Regelungsinhalt gezogen werden können. Werden allerdings Schlüsse gezogen, wird es sich insoweit stets zugleich um eine Mutmaßung handeln1011, die keinen Anspruch auf sachliche Gewissheit, höchstens einen solchen auf rechtliche Verbindlichkeit erheben kann. Insofern könnte auch der Grad der Gewissheit über den Inhalt eines Rechtsgeschäfts eine Differenzierung rechtfertigen, was zugleich eine trennscharfe Differenzierung wiederum ausschließen würde. Damit wäre auch der durch einfache Auslegung festgestellte „wirkliche Wille“ ein mutmaßlicher Wille, denn auch diese Feststellung beruht auf einem Wahrscheinlichkeitsurteil.1012 Letztlich wird sich das Erfordernis einer Differenzierung zwischen beiden Formulierungen jedoch anhand des verwendeten Verfahrens zur Bestimmung des Inhalts messen lassen müssen.1013 Insofern ist im Folgenden die Konstruktion des normativen Willens in den Blick zu nehmen. 1011 Vgl. Soergel BGB (10. Aufl.) /Kegel, Vor Art. 7 Rn. 350. 1012 Vgl. 4. Kapitel § 12. A. II. 2. 1013 Vgl. Lüderitz, Auslegung, S. 411. B. Normativer Wille 187 Konstruktion des „normativen“ Willens Die Tragfähigkeit des normativen Willens als Argument bemisst sich danach, wie dieser im Einzelfall konstruiert wurde. Wird er lediglich schlagwortartig benutzt, handelt es sich um eine Leerformel.1014 Äußerer Erklärungstatbestand Als Verfahren zur Gewinnung des bekundeten Willens dient die sog. einfache oder erläuternde Auslegung.1015 Auch bei der normativen Auslegung bleibt das tatsächlich Gewollte, der wirkliche Wille, das „Idealziel der Auslegung“.1016 Die normative Auslegung der rechtsgeschäftlichen Erklärung füllt empirischen, nicht unwahrscheinlichen Willen mit normativen Kriterien aus. Sie stößt an ihre Grenzen, wenn empirischer Wille unwahrscheinlich ist.1017 Für einen begrifflichen Austausch des durch einfache Auslegung festgestellten wirklichen Willens mit dem „mutmaßlichen Willen“ besteht m.E. insofern kein Bedürfnis. Hypothetischer Wille Ergänzende Vertragsauslegung Das „hypertrophe“1018 Schrifttum zur ergänzenden Vertragsauslegung legt vor allem eines nahe: Ihre Grenzen zu anderen Instrumenten des Zivilrechts sind fließend.1019 Dennoch soll hier ein Versuch ihrer Bestimmung unternommen werden. II. 1. 2. a) 1014 Vgl. Fischer, Topoi, S. 555; Oertmann, Rechtsordnung, S. 153. 1015 Vgl. 4. Kapitel § 12. B. II. 1016 Singer, Selbstbestimmung, S. 46. 1017 Vgl. 4. Kapitel § 12. A. II. 1018 Vgl. HKK-BGB/Vogenauer, §§ 133, 157 Rn. 99. 1019 „Fließende Übergänge“ von Auslegung und ergänzender Auslegung: Flume, AT II, S. 323; von ergänzender Auslegung und Störung der Geschäftsgrundlage: Finkenauer, AcP 213 (2013), 619 (646); Nicklisch, BB 1980, 949 (953); Köhler, BGB AT, § 9 Rn. 21; Staudinger/Roth, § 157 Rn. 9; BGHZ 197, 284 Rz. 26; von ergänzender Auslegung und Anwendung dispositiver Rechtsnormen: Flume, AT II, S. 324. 4. Kapitel 188 Voraussetzung der einfachen Auslegung ist lediglich, dass eine „objektive Bekundung“ vorliegt.1020 Das Ergebnis der Auslegung entscheidet dann über deren Beschaffenheit und Inhalt. Die Voraussetzung(en) und das Ziel der sog. ergänzenden Auslegung sind dagegen schwieriger zu bestimmen, ebenso wie ihre Grenze zur sog. einfachen, eigentlichen oder erläuternden Auslegung, da alle Spielarten dieser Gattung einen heuristischen Charakter haben.1021 Die erste Kommission ging insofern von einer Grenze der Auslegung aus, als dass diese einen erklärten Willen voraussetze.1022 Daraus ließe sich zum einen schließen, dass Auslegung einen Gegenstand voraussetzt. Eine solche Feststellung trifft zwar zu, ergibt jedoch keine weiteren inhaltlichen Ableitungen. Andererseits ließe sich die Feststellung der ersten Kommission auch so deuten, dass Auslegung stets eine Erklärung voraussetzt, die (normativ) auf einem wirklichen Willen des Erklärenden beruht. Das hieße, jedes Verfahren, dass eine solche Erklärung zum Ausgangspunkt nähme oder als Variable beinhaltete, ließe sich noch mit dem Etikett „Auslegung“ versehen. Die h.M. ordnet die sog. ergänzende Auslegung der Auslegung nach § 133, 157 BGB zu.1023 So klassifiziert etwa Flume die ergänzende Auslegung als (einfache) normative Auslegung nach §§ 133, 157 BGB, „wenn eben auch als ergänzende Auslegung“.1024 Unterschieden werden können beide Arten der normativen Auslegung dadurch, dass die einfache (normative) Auslegung den Inhalt der getroffenen Regelung festzustellen, die ergänzende Auslegung dagegen eine das Geschäft ergänzende Regelung zu finden sucht.1025 Schmidt-Rimpler geht bei der ergänzenden Auslegung im Gegensatz zur einfachen nicht von einer rechtsgeschäftlichen, sondern von einer hoheitlichen Gestaltung der Rechtsverhältnisse aus.1026 Eine solche „Regelfestsetzung“ ist nach Ehricke dagegen gerade keine Auslegung nach §§ 133, 157 BGB.1027 Die ergänzende Vertragsauslegung berge angesichts 1020 Vgl. Wieling, AcP 172 (1972), 297 (306). 1021 Vgl. Henckel, AcP 159 (1960), 105 (117). 1022 Mugdan, Mot. V, S. 24 „Der Begriff der Auslegung enthält insofern die Grenze, als die Auslegung einen erklärten Willen voraussetzt.“ 1023 BGHZ 9, 273 (278); 164, 286 (292); Enneccerus-Nipperdey, BGB AT Hb. 2 § 205 II. 1.; Sandrock, ergänzende Vertragsauslegung, S. 103 f. 1024 Flume, AT II, S. 322; ebenso: Finkenauer, AcP 213 (2013), 619 (622). 1025 Flume, AT II, S. 326. 1026 Schmidt-Rimpler, AcP 147 (1941), 130 (195). 1027 Ehricke, RabelsZ 60 (1996), 661 (668); vgl. zu dieser Auffassung auch die Nachweise bei Oertmann, Rechtsordnung, S. 154 f.; nach Manigk, Verhalten, S. 155, ist die ergänzende Auslegung jedenfalls methodisch keine Auslegung im strengen Sinne des § 133 BGB. B. Normativer Wille 189 der Unbestimmtheit ihrer Rechtsgrundlagen vielmehr die Gefahr „richterlicher Gängelung“.1028 Bereits 1912 bezeichnete Henle das Paradebeispiel eines unbestimmten Rechtsbegriffs „Treu und Glauben“ als eine „dunstige, auf- und abwallende Nebelmasse“, § 157 BGB als „Träger einer unheilvollen Seuche“.1029 E. Wolf lehnt die ergänzende Vertragsauslegung aus denselben Gründen kategorisch ab. Sie entspreche einer „totalitären herrschaftlichen Verfügung über die Verträge und damit über die vertragsschließenden Menschen.“1030 Daher sei sie „rechts- und verfassungswidrig“, was durch „harmonisierende Leerwörter der idealistischen Philosophie wie „Vertragszweck […] und unter Berücksichtigung von Treu und Glauben zweckmäßig, billig und gerecht“ sprachlich verdeckt werde.1031 Dagegen unterscheidet Larenz zwischen Auslegung und der sog. Ergänzung. Sie setze dort an, „wo die ergänzende Bestimmung nicht mehr aus der Erklärung oder dem Zusammenhange des Rechtsgeschäfts als bereits darin enthalten[, also nicht durch ergänzende Auslegung,] gefolgert werden kann.“1032 Da jedoch eigentliche wie ergänzende Auslegung genauso wie Ergänzung Verfahren mit normativem Charakter sind, wurde eine Unterscheidung zwischen diesen auch bereits für nicht benennbar und damit für entbehrlich gehalten.1033 Lückenfüllung im Allgemeinen sei nichts anderes als die Fortsetzung der Auslegung auf einer anderen Stufe.1034 Soweit man eine Unterscheidung von autonomen und heteronomen Entscheidungsmomenten grundsätzlich für überflüssig hält, ist eine solche Auffassung 1028 Ehricke, RabelsZ 60 (1996), 661 (687); vgl. auch die Warnung bei Oertmann, Rechtsordnung, S. 181. 1029 Treu und Glauben, S. 3, 8, 23. 1030 BGB AT, S. 429. 1031 Ebd.; vgl. Mugdan, Mot. I, S. 363 zur bemerkenswerten Parallele zur Ausfüllung von Gesetzeslücken nach der Vorstellung der ersten BGB-Kommission: „Handelt es sich um Verhältnisse, welche in keinem der im Gesetze ausgesprochenen Rechtssätze ihre Regelung finden, so hat der Richter an der Hand der Gesetzes- oder Rechtsanalogie die Norm zu suchen, welche auf das nach Wesen und Zweck, nach seiner inneren Natur richtig gewürdigte Verhältnis gemäß dem Geiste des positiven Rechtes anzuwenden ist.“ 1032 Larenz, Methode, S. 104. 1033 Danz, Auslegung, S. 68: „Das Resultat einer jeden Auslegung, […] ist stets Ergänzung der Willenserklärung“; Titze, Mißverständnis, S. 485 ff.; ähnlich: O. Werner, FS-Lübtow, S. 265 (270): „Auch der vermutete (hypothetische) Wille ist ein wirklicher (realer) Wille, dessen Vorhandensein nur nicht eindeutig nachweisbar ist“. 1034 Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 366. 4. Kapitel 190 durchaus nachvollziehbar.1035 Allerdings bedürfte auch eine solche Rechtsgeschäftslehre eines benennbaren Bezugspunkts für ihre Wertungsakte, will sie nicht unvorhersehbar, willkürlich und damit rechtsunsicher sein. Henckel weist in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, dass eine Vertragskonzeption, die den Gedanken der ausgleichenden Gerechtigkeit („iustitia commutativa“) stets als Vertragsinhalt ansieht, eine Abgrenzung zwischen eigentlicher Auslegung und Ergänzung nicht aufrechterhalten kann.1036 Eine solche Konzeption müsste aber aus einem derart abstrakten Bezugspunkt wie der „ausgleichenden Gerechtigkeit“ konkrete, rechtlich verbindliche Ableitungen für den Einzelfall deduzieren. Dass dieses zwar insbesondere auch sprachlich komfortabel möglich1037, jedoch in seiner sachlich-rechtlichen Überzeugungskraft im Einzelfall fragwürdig ist, scheint offensichtlich.1038 Zur Erreichung eines derart abstrakten Zieles wie der Gerechtigkeit sind stets mehrere Mittel denkbar.1039 Die vorliegende Untersuchung ist jedoch gerade bestrebt, eine entsprechende Trennung sichtbar zu machen.1040 Sowohl für den Stifter wie auch für die Stiftungsorgane und die Aufsichtsbehörden muss klar sein, inwieweit die Vorgaben der Stiftungsverfassung Wertungen der ihr Unterworfenen zulassen. Einerseits ist dies für Haftungsfragen, andererseits für die Verlässlichkeit der Rechtsform Stiftung wichtig, die in erster Linie ein spezielles Instrument des Einzelnen zur Ausübung seiner Privatautonomie darstellt.1041 Dieses verlöre seine Funktion spätestens dann, wenn heteronome Entscheidungs- 1035 Man stünde dann aber u.a. auch vor der Frage, ob eine Irrtumsanfechtung in Bezug auf den rechtsgeschäftlichen Inhalt möglich sein soll, der durch ergänzende Auslegung konstruiert wurde. Hinweis bei Larenz, Methode, S. 95. 1036 AcP 159 (1960), 106 (119); kritisch zu einem solchen Konzept auch: Cziupka, in: Pauly, S. 149 (160 f.); die Einführung dieses materialen Gerechtigkeitsmerkmals in die „jüngere“ Vertragstheorie dürfte auf den Beitrag von Schmidt- Rimpler, AcP 147 (1941), 130 (132 ff.) zurückgehen. 1037 Henckel, AcP 159, 106 (119): „Denn jede vernünftige, gerechte Ordnung der Rechtsbeziehungen kann aus dem Prinzip der ausgleichenden Vertragsgerechtigkeit abgeleitet werden, auch wenn sie im Erklärungstatbestand keine Grundlage findet.“ 1038 Vgl. Canaris, AcP 200 (2000), 273 (286); Burckhardt, ZBJ 1935, 425 (432) bezeichnet dies sogar als “unerfüllbare Aufgabe” für den Richter. 1039 E. Wolf, BGB AT, S. 422; vgl. ferner: Rüthers, JZ 2009, 969 (971); Rüthers/ Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 343 ff. 1040 Vgl. M. Wolf/Neuner, BGB AT, § 35 Rn 68, wonach die „zentrale Aufgabe für den Interpreten“ gerade darin bestehe,“ zwischen der Rekonstruktion des privatautonom gebildeten Willens und fremdbestimmten Faktoren zu unterscheiden.“ 1041 MüKo BGB/Weitemeyer, § 81 Rn. 33. B. Normativer Wille 191 kriterien seine Anwendung derart prägten, dass die autonom vorgegebenen Kriterien durch den Stifter bedeutungslos würden. Jedenfalls stellte ein Verfahren, das heteronome Kriterien in das Stiftungsgeschäft hineinträgt, einen Eingriff in die spezielle Privatautonomie des Stifters dar.1042 Die daraus folgende Rechtfertigungsbedürftigkeit solcher Eingriffe setzt die Unterscheidung autonomer und heteronomer Entscheidungskriterien voraus. Die Klärung der Frage, inwieweit man sich dieser Schwelle bei Verwendung des Arguments „mutmaßlicher Stifterwille“ annähert, ist das Anliegen dieser Arbeit. Für die Unterscheidung von autonomen und heteronomen Determinanten ist eine Gegenüberstellung von Begrifflichkeiten wie Auslegung und Ergänzung wenig hilfreich. Sachlich darstellbar wird diese ausschließlich anhand der jeweiligen Verfahren, die den Begrifflichkeiten zugrunde gelegt werden. Im Folgenden werden daher die Voraussetzungen der ergänzenden Vertragsauslegung in den Blick genommen. Die „Lücke“ als Voraussetzung der Regelungsbedürftigkeit Ergänzende Auslegung tritt nicht gleichberechtigt neben die Auslegung.1043 Sie ist kein Instrument zur absoluten Vereinheitlichung privatautonomen Handelns nach den Maßstäben der Verkehrssitte und von Treu und Glauben.1044 Sie bedarf als ein Verfahren, das über die normative Feststellung eines gewollten Inhalts einer rechtsgeschäftlichen Erklärung hinausgeht, besonderer Voraussetzungen. Als eine solche hat sich der Lückenbegriff entwickelt. Lückenbegriff Im Lückenbegriff setzt sich das Ringen zwischen normativ und empirisch bestimmenden Elementen fort, die bereits den Willensbegriff kennzeichneten. Die Lücke im Rechtsgeschäft bedarf ebenso wie die Lücke im Gesetz oder in der Rechtsordnung stets eines Bezugsrahmens, eines „Ganzen“.1045 Die Bestimmung dieses Bezugsrahmens unterliegt ihrerseits einer aa) (1) 1042 Vgl. HKK-BGB/Vogenauer, §§ 133, 157 Rn. 106. 1043 Cziupka, JuS 2009, 103 (104). 1044 Vgl. Flume, AT II, S. 326; Burckhardt, ZBJ 1935, 425 (432). 1045 Larenz, Methode, S. 96; Esser, Vorverständnis, S. 179; Lüderitz, Auslegung, S. 403; vgl. bereits Zitelmann, Lücken im Recht, S. 9. 4. Kapitel 192 Wertung.1046 „Im Recht ist die Bejahung einer Lücke keine Aussage über einen Gegenstand und seine Defektheit, sondern ein Werturteil über die Regelungsbedürftigkeit und -möglichkeit innerhalb akzeptierter positiver Muster eines Ordnungsprogramms.“1047 Demgemäß kann der Lückenbegriff kaum Trennschärfe leisten.1048 Lücken werden zudem in verschiedene Lückenarten eingeteilt.1049 Von einer echten (Gesetzes-) Lücke spricht z.B. Zitelmann dann, wenn „der Wille des Gesetzes, daß eine rechtliche Behandlung gewisser Art eintrete, [feststeht, aber innerhalb dieses Rahmens mehrere Möglichkeiten bestehen,] und das Gesetz nicht sagt, welche davon es will.“1050 Nur in diesen Fällen komme eine Lückenfüllung in Betracht, wohingegen es sich in den Fällen der unechten Lücken um Korrektur handle.1051 Entsprechend einer solchen korrigierenden Funktion definiert Kelsen die sog. Lücke als „die Differenz zwischen dem positiven Recht und einer für besser, gerechter, richtiger gehaltenen Ordnung.“1052 Gemeinhin wird ein Vertrag als lückenhaft beschrieben, wenn die Vertragspartner über ein bestimmtes Lebensverhältnis eine abschließende Vereinbarung getroffen, dabei aber bestimmte Fragen nicht berücksichtigt haben, die sich als regelungsbedürftig erweisen.1053 Dass Verträge stets lückenhaft in dem Sinne sind, dass sie nicht alle Umstände regeln, die in der Zukunft liegen und mit dem Vertrag in einem wie auch immer gearteten Zusammenhang stehen, erscheint offensichtlich.1054 Der Vertrag regelt dasjenige, was von den Vertragsparteien privtautonom als Vertragsinhalt vereinbart wurde. Dieses ist wiederum durch Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB (normativ) zu ermitteln.1055 Dass dabei gem. § 133 BGB der Wortlaut oder der buchstäbliche Sinn des Ausdrucks keine unüberwindbare Auslegungsgrenze darstellt, wurde bereits betont.1056 Das bedeutet aber 1046 Canaris, Feststellung, S. 16; Esser, Vorverständnis, S. 179. 1047 Esser, Vorverständnis, S. 179; vgl. ferner: Canaris, Feststellung, S. 16; exemplarisch: BGH, Urteil vom 13. April 2016 – XII ZR 146/14 –, juris (Rn. 37). 1048 Insoweit gilt für den rechtsgeschäftlichen Lückengriff nichts Anderes als für den gesetzlichen, vgl. Fischer, ZfA 2002, 215 (228). 1049 Überblick: Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 832 ff. 1050 Lücken im Recht, S. 27. 1051 Zitelmann, Lücken im Recht, S. 34. 1052 Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 101 f. 1053 Nicklisch, BB 1980, 949 (950); Mayer-Maly, FS-Flume, 621 (624 f.); Henckel, AcP 159 (1960), 106 (107) jeweils mit Verweis auf BGH LM Nr. 1 § 157 (D). 1054 Vgl. Oertmann, Rechtsordnung, S. 151 f. 1055 Flume, AT II, S. 323; Finkenauer, AcP 213 (2013), 619 (620); Cziupka, JuS 2009, 103 (103); Henckel, AcP 159 (1960), 106 (121). 1056 Vgl. 4. Kapitel § 12. A. II. 1. a). B. Normativer Wille 193 auch (und dies trägt in nicht unerheblichem Maße zur begrifflichen Verwirrung bei der Unterscheidung von einfacher und ergänzender Auslegung bei1057), dass die einfache Auslegung nach §§ 133, 157 BGB dazu führen kann, dass ein bestimmter Ausdruck, wie er von dem oder den Erklärenden benutzt wurde, über seine Bedeutung nach dem allgemeinen Sprachgebrauch hinaus, um eine besondere Bedeutung, z.B. nach einem besonderen oder individuellen Sprachgebrauch, korrigiert oder ergänzt werden kann.1058 Dennoch ist sie dann einfache Auslegung.1059 Enneccerus- Nipperdey unterscheiden entsprechend zwischen Unklarheit, Unvollständigkeit oder Ungenauigkeit, welche die Ausdrücke der Parteien betreffen und derjenigen, welche die Gedanken der Parteien betreffen.1060 Auch letztere seien als Vertragslücken durch die Auslegung anhand zahlreicher Kriterien „sinngemäß“ zu füllen.1061 Damit bekennen sie sich ebenfalls zu einem Lückenbegriff, der das durch einfache Auslegung ermittelte Regelungsprogramm der Parteien betrifft. Der Vertrag muss zwangsläufig begrenzt sein, weil Zukünftiges nicht vollumfänglich, jedenfalls niemals mit Sicherheit vorhersehbar ist sowie weil eine „vollumfängliche“ Regelung entsprechend hohe Transaktionskosten produzierte.1062 Dasjenige, was nicht autonom vereinbart wurde, erscheint demgegenüber als Lücke (empirischer Lückenbegriff).1063 Das nicht Geregelte, Lückenhafte bewirkt damit auch grundsätzlich keine Rechtsfolge. Der status quo bleibt schlicht erhalten, ob der nicht geregelte Umstand eintritt oder nicht.1064 Das sich durch den Eintritt eines nicht privatautonom geregelten Umstands realisierende Risiko müsste von dem oder den (zufällig) davon Betroffenen getragen werden.1065 In tatsächlicher Hinsicht wird eine Regelungslücke darauf zurückgeführt, dass die Parteien von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen sind, die Verhältnisse sich nachträglich (unvorhersehbar) verändert haben oder sich eine Unvollständigkeit bewusst oder unbewusst ergeben 1057 Ebenso: Henckel, AcP 159 (1960), 106 (117). 1058 Larenz, Methode, S. 92; MüKo BGB (2015) /Säcker, Einl. Bd. 1 Rn. 155. 1059 Vgl. Henckel, AcP 159 (1960), 105 (118). 1060 BGB AT Hb. 2, § 205 II. 2. 1061 Ebd. 1062 Cziupka, JuS 2009, 103, (103); Ehricke, RabelsZ 60 (1996), 661 (670). 1063 Vgl. Lüderitz, Auslegung, S. 407. 1064 Vgl. Henckel, AcP 159 (1960), 106 (112 f.). 1065 Medicus, FS-Flume, 629 (630); Cziupka, JuS 2009, 103; ein solches Risiko kann auch das Ergebnis geschickter Vertragsverhandlungen sein und ist auch insofern nicht automatisch ergänzungsbedürftig, worauf Ehricke, in: RabelsZ 60 (1996), 661 (675 f.) hinweist. 4. Kapitel 194 hat.1066 Die zweite Fallgruppe „Veränderung der Umstände“ entwickelte sich seit der Mitte des 20. Jahrhunderts zunehmend zum Gegenstand eines (jedenfalls terminologisch) anderen Rechtsinstituts, nämlich der Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage.1067 Regelungsbedürftigkeit Die Regelungsbedürftigkeit muss sich anderweitig legitimieren, wenn sie eine eigenständige Voraussetzung der ergänzenden Vertragsauslegung sein soll.1068 Sie wird in Anlehnung an die Terminologie bei Gesetzeslücken1069 auch als „Planwidrigkeit“ beschrieben.1070 Und ebenso wie bei Gesetzeslücken ist hierfür der Bewertungsmaßstab entscheidend.1071 Die Benennung des Bewertungsmaßstabs für die Regelungsbedürftigkeit einer Vertragslücke fällt regelmäßig knapp und immer relativ unbestimmt aus. Eine Vertragslücke sei nur dann „vervollständigungsbedürftig, wenn ohne richterliche Lückenfüllung eine angemessene, den (vermuteten) Interessen der Parteien gerecht werdende Lösung nicht gefunden werden kann, so dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.“1072 Larenz bezeichnet als Vertragszweck den Zweck beider Parteien oder den Zweck einer Partei, so- (2) 1066 Finkenauer, AcP 213 (2013), 619 (620). 1067 HKK-BGB/Vogenauer, §§ 133, 157 Rn. 105; vgl. dazu: Rüthers, unbegrenzte Auslegung, S. 36 ff. 1068 Vgl. dazu Lüderitz, Auslegung, S. 403, 408 ff.; ebenso wies bereits Zitelmann in Bezug auf Gesetzeslücken darauf hin, dass aus einer Nichtregelung nicht zwangsläufig die Ergänzungsbedürftigkeit folgt: Lücken im Recht, S. 17 f.; anderes gilt für die Verwendung eines normativen Lückenbegriffs, der die Regelungsbedürftigkeit bereits in diesem mitdenkt: so z.B. Esser: „Der Begriff der Lücke ist eine Selbsttäuschung, vor dem Hintergrund des sich stetig wandelnden Ganzen der Rechtsordnung.“ (Vorverständnis, S. 178) Damit bestehe auch kein qualitativer Unterschied zwischen Interpretation und Lückenfüllung, letztere sei lediglich der „makroskopische Grenztatbestand“ der Auslegungsarbeit. (Grundsatz und Norm, S. 255). 1069 Vgl. zu Gesetzeslücken: Engisch, Einführung, S. 236 ff.; Canaris, Feststellung, S. 16 f. 1070 Finkenauer, AcP 213 (2013), 619 (619 f.); Cziupka, JuS 2009, 103 (104); Ehricke, RabelsZ 60 (1996), 661 (674). 1071 Vgl. Canaris, Feststellung, S. 17; Esser, JZ 1958, 113 (115). 1072 Larenz, NJW 1963, 737 (738); Cziupka, JuS 2009, 103 (104); dagegen bejaht Finkenauer, in AcP 2013, 619 (621) gerade umgekehrt eine Lücke auch dann, wenn trotz vorhandener Regelung „Vervollständigungsbedürftigkeit“ angenommen werden muss. B. Normativer Wille 195 weit er im Vertragswerk irgendwie zum Ausdruck gelangt ist und deshalb von der Gegenpartei anerkannt wurde.1073 Eine Willensergänzung ohne nachweislichen, objektiven Geschäftszweck hält Oertmann für unzulässig.1074 Der Vertragszweck wird auch von der Rechtsprechung als maßgeblicher Bezugsrahmen der Ausfüllungsbedürftigkeit einer Vertragslücke gewählt.1075 Die Formulierung erinnert dabei nicht zufällig an § 313 BGB, da ergänzende Vertragsauslegung und die Störung der Geschäftsgrundlage gem. § 313 BGB gemeinsame historische Wurzeln haben.1076 Positiv gewendet stellt der Vertragsplan die Verteilung bzw. Zuweisung von konkreten und abstrakten Risiken zwischen den Parteien dar.1077 Realisiert sich ein Risiko, das nicht vom Vertragsplan erfasst wird, wird in Bezug hierauf von einer Risikolücke gesprochen, die ausfüllungsbedürftig ist.1078 M. Wolf/Neuner wählen als Bezugsobjekt der Planwidrigkeit die Regelungsziele der Parteien.1079 Larenz stellt bei der ergänzenden Auslegung neben dem Vertragszweck auch auf die Bedeutung des Gesamtgeschäfts als Bezugsobjekt ab.1080 Unabhängig von ihrer Bezeichnung stellt sich bei allen Bezugsobjekten für die Regelungsbedürftigkeit aber die Frage nach deren Bestimmung.1081 Planwidrigkeit oder Regelungs- bzw. Ergänzungsbedürftigkeit kann sich nur daraus ergeben, dass die nach dem Vertrag geschaffene und sich nun realisierende Risikoverteilung1082 kein „normales Geschäftsrisiko“1083 mehr darstellt, sondern als darüber hinaus gehend klassifiziert wird.1084 Unter dem vor allem von der Rechtsprechung verwendeten Stichwort „Vertragstreue“ verbirgt sich damit nichts anderes, als dass die Vertragspar- 1073 NJW 1963, 737 (738); ähnlich bereits Oertmann, Rechtsordnung, S. 184. 1074 Rechtsordnung, S. 185. 1075 Repräsentativ: BGHZ 16, 71 (76). 1076 Vgl. dazu: Finkenauer, AcP 2013, 619 (643 ff.). 1077 Vgl. Schäfer/Ott, Lehrbuch, S. 431 ff.; Köhler, FS-50 Jahre BGH, 295 (301 f.). 1078 Dies gilt sowohl für die ergänzende Auslegung wie auch für die Störung der Geschäftsgrundlage, vgl. Medicus, FS-Flume, 629 (637, 647); Nicklisch, BB 1980, 949 (951); Schäfer/Ott, Lehrbuch, S. 463 f. 1079 BGB AT § 35 Rn. 57. 1080 Methode, S. 101. 1081 Lüderitz, Auslegung, S. 404; vgl. auch: Gerhards, JuS 1994, 642 (644), der die Ermittlung des Bezugsobjekts „Erblasserziel“ zur Voraussetzung der ergänzenden Testamentsauslegung erklärt. 1082 Medicus spricht in FS-Flume, 629 (631) von „vertraglicher Risikozuweisung“. 1083 Henckel, AcP 159 (1960), 106 (116) m.w.N. 1084 Schäfer/Ott, Lehrbuch, S. S. 458; vgl. Nicklisch, BB 1980, 949 (951); Köhler, FS-50 Jahre BGH, 295 (300). 4. Kapitel 196 teien auch an den Vertrag gebunden bleiben, wenn sich das diesem Vertrag immanente, „normale“ Geschäftsrisiko verwirklicht („pacta sunt servanda“).1085 So eingängig eine derartige Umschreibung der Regelungsbedürftigkeit erscheinen mag, so schwierig ist es die Grenzen des „normalen Geschäftsrisikos“ im Einzelfall zu bestimmen.1086 Wenn Henckel die Reichweite der Bindung an den Vertrag untersucht1087, zielt er damit auf dieselbe Grenzbestimmung ab. Grundsätzlich kommt zu dessen Bestimmung, ebenso wie für die empirische Lückenfeststellung, die einfache Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB zum Zug.1088 Bei dieser sei die nach Treu und Glauben gem. § 157 BGB auch als „Risikoprämie“ aufzufassende Gegenleistung zu beachten.1089 Planwidrigkeit einer Lücke ist demnach dann nicht anzunehmen, wenn die Parteien den Eintritt eines Risikos (also den Eintritt eines bestimmten Umstands) bewusst durch „Nichtregelung“ einer oder beiden Parteien aufbürden.1090 Die Feststellung einer solchen bewussten „Nichtregelung“ im Wege der erläuternden Auslegung kann freilich Schwierigkeiten bereiten. Ist diese jedoch feststellbar, kann keine Lückenfüllung stattfinden.1091 Der durch einfache Auslegung festgestellte Inhalt setzt den Risikosphären eine erste Grenze. Darüber hinaus werden Risiken hinsichtlich des Eintritts bestimmter Umstände durch dispositives Vertragsrecht zugewiesen, soweit dieses vorhanden und anwendbar ist.1092 Räumte man umgekehrt der ergänzenden Vertragsauslegung den grundsätzlichen Vorzug vor dispositivem Vertragsrecht ein (soweit dieses dem Tatbestand nach anwendbar wäre), würde das gesetzliche Vertragsrecht weitgehend durch die Anwendung der unbestimmten Maßstäbe von Verkehrssitte und Treu und Glauben aufgelöst.1093 Zwar werden zur weiteren Grenzbestimmung zahlreiche Kriterien genannt, doch zu Recht wird auch 1085 Vgl. hierzu Medicus, FS-Flume, 629 (631 f.) mit Verweis auf Rechtsprechung. 1086 Nicklisch, BB 1980, 949 (951); vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 174: So stellte sich auch der Gesetzgeber zu § 313 BGB die Frage: Wie weit reicht der Grundsatz „pacta sunt servanda“?. 1087 AcP 159 (1960), 105 (115 ff.). 1088 Ehricke, RabelsZ 60 (1996), 661 (686). 1089 Medicus, FS-Flume, 619 (632); BGHZ 181, 47 Rz. 46. 1090 Ehricke, RabelsZ 60 (1996), 661 (674 f.) mit Verweis auf BGH NJW 1985, 1836 (1837 f.). 1091 Ehricke, RabelsZ 60 (1996), 661 (674). 1092 BGHZ 90, 69 (75); Ehricke, RabelsZ 60 (1996), 661 (680 ff.); Lüderitz, Auslegung, S. 454; Flume, AT II, S. 325; zur Unterscheidung von typischen und atypischen Verträgen insoweit: Larenz, NJW 1963, 737 (741); Sandrock, ergänzende Vertragsauslegung, S. 86. 1093 Henckel, AcP 159 (1960), 106 (122). B. Normativer Wille 197 die Unmöglichkeit ihrer rationalen Begründung hervorgehoben.1094 Wie jede Wertungsfrage ist diejenige der Regelungsbedürftigkeit einer rechtsgeschäftlichen Lücke nicht einer objektiven Erkenntnis, sondern lediglich dem subjektiven Bekenntnis zugänglich.1095 Auch die Ökonomische Analyse des Rechts ist bemüht, für die Grenzziehung zwischen „normalem Geschäftsrisiko“ und Ergänzungsbedürftigkeit einen Rationalisierungsbeitrag zu leisten.1096 Sie leidet allerdings bezüglich ihrer Regelungsvorschläge unter dem latenten Vorwurf, dass die Grundannahme, wonach Privatrechtsubjekte stets nach einer Maximierung ihrer Gewinne und einer Minimierung ihrer Risiken streben, die Aufdrängung eines ökonomischen Menschenbildes ist, das in einer absoluten Form keine rechtliche Grundlage in unserer Privatrechtsordnung findet.1097 Erhebt diese jedoch keinen absoluten Geltungsanspruch, sind die von ihr aufgestellten Vernunftkriterien nicht rechtfertigungsbedürftiger als andere.1098 Ebenfalls axiomatisch1099 wird im Privatrecht unter Anknüpfung an die Privatautonomie auf einen Idealtypus des Menschen abgestellt, der zur selbstverantwortlichen Gestaltung seiner Rechtsverhältnisse imstande ist.1100 Damit lassen sich letztlich nur verschiedene Gesichtspunkte benennen, die für die Bestimmung der Regelungsbedürftigkeit herangezogen werden können. Dabei sollen der Vertragszweck bzw. die Regelungsziele der Parteien ein „Mindestmaß an autonomer Wertung“ bereitstellen.1101 Dies ist allerding nur dann möglich, wenn der Vertragsweck als Gesamtschau der Ergebnisse der einfachen Auslegung der einzelnen Vertragsbestimmungen betrachtet wird und auch tatsächlich ermittelbar ist.1102 Die Bindungswirkung des Vertrags ist sein 1094 Burckhardt, ZBJ 1935, 425 (434, 436). 1095 Vgl. Radbruch, Grundzüge, S. 22. 1096 Vgl. Graf, JbJZ 1992, 47 (53, 55). 1097 Vgl. Finkenauer, AcP 213 (2013), 619 (624); Cziupka, JuS 2009, 103 (105); sowie die Auseinandersetzung von Fezer, JZ 1988, 223 (224) mit Ott/Schäfer, JZ 1988, 213 (218 f.). 1098 Dies scheint Finkenauer, AcP 213 (2013), 619 (624) zu verkennen, wenn er den homo oeconomicus automatisch als Maßstab für den hypothetischen Parteiwillen identifiziert, für den Fall, dass die ergänzende Auslegung ein rein „objektiv-heteronomes“ Verfahren ist. 1099 Cziupka, in: Pauly, S. 149 (158). 1100 Vgl. Knieper, FS-Rehbinder, 45 (48); Cziupka, in: Pauly, S. 149 (154 ff.) m.w.N. 1101 Lüderitz, Auslegung, S. 437; vgl. analog zur ergänzenden Testamentsauslegung: Gerhards, Jus 1994, 642 (644). 1102 Die Schwierigkeit einen „gemeinsamen Vertragszweck“ zu ermitteln heben Burkchardt, ZBJ 1935, 425 (434 ff.), Oertmann, Rechtsordnung, S. 185 sowie Esser, JZ 1958, 113 (114) hervor; die Schwierigkeit einen individuellen Testamentszweck zu ermitteln spricht Gerhards, JuS 1994, 642 (648) an. 4. Kapitel 198 prägendes Merkmal und bedeutet eine Sicherung des ursprünglichen Zwecks, wie ihn die Parteien gegen den nachteiligen Einfluss einer späteren Interessenverschiebung vereinbart haben.1103 Ein solcher gemeinsamer Vertragszweck kommt regelmäßig bei Gründungsgeschäften von Personenmehrheiten und juristischen Personen zum Vorschein.1104 Bei mehrseitigen Austauschverträgen ist die Feststellung eines gemeinsamen Vertragszwecks ungleich schwieriger.1105 Ein solcher wird in der Regel nicht buchstäblich benannt. Zu dessen Ermittlung ließen sich lediglich die Summe der vereinbarten Leistungs-, vielleicht auch der Nebenpflichten heranziehen. Diese sind jedoch regelmäßig der Ausdruck von mehreren subjektiv verfolgten Zwecken der jeweiligen Vertragspartner.1106 Wird dagegen auf einen rein „objektiven“ Vertragszweck1107 abgestellt, erhält die Bejahung der Regelungsbedürftigkeit einen deutlich heteronomen Charakter, und die Gefahr der „Verfälschung“ des ursprünglichen Willens des bzw. der Erklärenden erhöht sich.1108 Zudem bleibt die Frage nach der konkreten Bestimmung des Vertragszwecks nach wie vor unbeantwortet. Entsprechend konstatiert E. Wolf, beim Vertragszweck handle es sich um einen anderen Ausdruck für „mystische Einheit“1109. Darüber hinaus müssen Verkehrssitte und vor allem Treu und Glauben konkretisiert werden. Ebenso wie im Rahmen der einfachen Auslegung läuft dies auf die Ermittlung dessen hinaus, was redlich, vernünftig und/ oder vorhersehbar ist. Im Unterschied zu dieser bewegt sich die ergänzende Auslegung jedoch nicht mehr im Rahmen empirisch wahrscheinlichen Willens. Als „äußere Grenze“ der Regelungsbedürftigkeit im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ist zudem der seit der Schuldrechtsmodernisierung im Jahr 2002 aufgenommene § 313 BGB zu nennen.1110 Auch sein Anwendungsbereich ist von der Grenzziehung zum noch „Einstehenmüssen“ für die vertragliche Verpflichtung abhängig.1111 Insofern wird die Zumutbarkeit im Rahmen des § 313 Abs. 1 BGB als dasjenige Tatbestandsmerkmal angesehen, das eine Unterscheidung zur ergänzenden Vertrags- 1103 Jhering, Zweck I, S. 78. 1104 Burckhardt, ZBJ 1935, 425 (434 ff.). 1105 Oertmann, Rechtsordnung, S. 185. 1106 E. Wolf, BGB AT, S. 366 f. 1107 Vgl. Larenz, NJW 1963, 737 (739): Der Vertrag sei ein „objektives Sinngebilde“, das losgelöst von seinen Urhebern durch sich selbst zu uns „spricht“. 1108 Vgl. zur ergänzenden Testamentsauslegung: Gerhards, JuS 1994, 642 (647). 1109 BGB AT, S. 366. 1110 Vgl. Köhler, FS-50 Jahre BGH, 295 (304). 1111 Schmidt-Recla, FS-Laufs, 641 (650); Heinrichs, FS‑Heldrich, 183 (190). B. Normativer Wille 199 auslegung zulasse.1112 Allerdings wird in der Literatur zur Bestimmung der Grenze der Vertragsbindung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung teilweise ebenfalls auf das Kriterium der Zumutbarkeit abgestellt.1113 Ebenso operiert die Rechtsprechung bei der ergänzenden Vertragsauslegung damit.1114 Inwiefern die Zumutbarkeit also taugliches Abgrenzungskriterium ist, kann bereits deshalb bezweifelt werden. Erhebliche Zweifel hieran ergeben sich jedoch zusätzlich wegen der ausgeprägten Unbestimmtheit des Begriffs.1115 Daran dürfte die Konkretisierung durch die Rechtsprechung nichts geändert haben1116, da sie eine Berufung auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage nur dann in Betracht zieht, „wenn dies zur Vermeidung untragbarer, mit Recht und Gerechtigkeit schlechthin nicht vereinbarer und damit der betroffenen Vertragspartei nicht zumutbarer Folgen unabweisbar erscheint.“1117 Letztlich geht auch der Gesetzgeber bei § 313 BGB von einer Entscheidungsmaxime anhand der Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls aus.1118 Unzumutbarkeit steht damit schlicht für Einzelfallgerechtigkeit.1119 Allenfalls als tatbestandlichformales Abgrenzungskriterium ließe sich die Zumutbarkeit einordnen. Daneben wird aufgrund des Wortlauts des § 313 Abs. 1 BGB, der von einer schwerwiegenden Veränderung der Umstände spricht, ergänzende Vertragsauslegung und Störung der Geschäftsgrundlage nicht qualitativ, sondern quantitativ abgegrenzt.1120 Damit könnte man zwar die Realisierung solcher Vertragsrisiken aus dem Anwendungsbereich der ergänzenden Auslegung herausnehmen, welche das „übernommene Risiko eindeutig“1121 überschreiten.1122 Eine Antwort auf die Frage nach dem Eintritt 1112 Staudinger/Roth, § 157 Rn. 9; bereits vor der Reform: Nicklisch, BB 1980, 949 (951). 1113 Larenz, Methode, S. 103 f.; Henckel, AcP 159 (1960), 106 (121). 1114 BGHZ 123, 281 (284, 289). 1115 Rüthers, unbegrenzte Auslegung, S. 35; HKK-BGB/Meyer-Pritzl, § 313 Rn. 28; Köhler, FG-50 Jahre BGH, 295 (299). 1116 Medicus, FS-Flume, 629 (631). 1117 BGHZ 84, 1 (9); 121, 378 (393); 128, 230 (238); 133, 316 (321). 1118 BT-Drucks. 14/6040, S. 174. 1119 Vgl. Dauner-Lieb/Dötsch, NJW 2003, 921 (923); vgl. zur Konkretisierung dieses Tatbestandsmerkmals auch Hubmann, AcP 155 (1956), 85 (99), der die Schutzbedürftigkeit der Interessen im Rahmen dieser Einzelfallabwägung dadurch ermittelt wissen möchte, dass sie aus der „Grundhaltung der Rechtsordnung“ und „ihrem Geist“ zu entnehmen sei. 1120 Vgl. Larenz, Schuldrecht AT I, S. 137; dazu kritisch: Finkenauer, AcP 213 (2013), 619 (650). 1121 Heinrichs, FS‑Heldrich, 183 (190). 1122 In diesem Sinne wohl: BGHZ 74, 370 (373); BGH NJW 1992, 2690 (2691). 4. Kapitel 200 von Regelungsbedürftigkeit als die Realisierung eines Risikos außerhalb des allgemeinen Geschäftsrisikos lässt sich damit jedoch nicht geben. Lückenfüllung Ist über die Regelungsbedürftigkeit bzw. Planwidrigkeit oder Ergänzungsbedürftigkeit einer Lücke entschieden, schließt sich ein weiterer Vorgang an, der gemeinhin als Lückenfüllung bezeichnet wird. Ebenso wie die Feststellung der Regelungsbedürftigkeit eines nicht geregelten Umstands ist die Lückenfüllung eine Wertungsfrage.1123 Die Instrumente, welche die Feststellung von Lücken und deren Ergänzungsbedürftigkeit bestimmen, prägen zugleich die Lückenausfüllung.1124 Ob beide Vorgänge damit überhaupt voneinander getrennt entschieden werden können, ist fragwürdig.1125 Der BGH selbst scheint von der „in aller Regel“ bestehenden Identität beider Wertungsakte auszugehen.1126 Rechts- und Legitimationsgrundlage Bevor in ein bestehendes privatautonomes Regelungswerk eingegriffen werden kann, stellt sich zunächst die Frage nach der maßgeblichen Rechtsgrundlage. Als Rechtsgrundlage der ergänzenden Vertragsauslegung werbb) (1) 1123 Insofern gilt für Gesetzeslücken und Rechtsgeschäftslücken nichts UnterschiedlicheS. Dazu: Zitelmann, Lücken im Recht, S. 34: „die Tätigkeit des Juristen, der Korrekturen oder Ergänzungen des Gesetzes sucht, ist niemals eine rein logische, die als richtig oder falsch beweisbar wäre; die Gedankenoperationen, durch die er zu seinen Ergebnissen kommt, beruhen vielmehr zum größten Teil auf Wertungen und Abschätzungen, auf Eindrücken und Auffassungen subjektiver Färbung, die aus dem Gesetz selbst und allein sich nicht rechtfertigen lassen, und der sogenannte Analogieschluß der Juristen ist zwar dem, was die Logik so nennt, nahe verwandt, von ihm aber doch auch spezifisch verschieden.“ 1124 Lüderitz, Auslegung, S. 406; in Bezug auf sog. teleologischen Lücken: Canaris, Feststellung, S. 169. 1125 Ablehnend: Lüderitz, Auslegung, S. 405; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 873 ff. 1126 BGH, Urteil vom 20. September 1993 – II ZR 104/92 –, juris (Rz. 13). B. Normativer Wille 201 den sowohl § 157 BGB1127 wie auch § 242 BGB1128 angegeben.1129 Im Kern dürfte es hierbei um die Frage gehen, inwieweit dieses Verfahren noch als die Ermittlung privatautonomer Wertungen angesehen werden kann oder ob es nicht vielmehr um heteronome Regelungsfestsetzung geht.1130 Selbst wenn der Vertragszweck als Kriterium der Lückenfeststellung wie auch der Lückenfüllung zum Tragen kommt, kann aus diesem regelmäßig keine zwingende Schlussfolgerung auf eine einzige positive Regelung abgeleitet werden.1131 Vielmehr kommt ihm regelmäßig eine negative Funktion zu, indem er jedenfalls bestimmte positive Regelungsmöglichkeiten ausschließt. Damit verbleiben jedoch als Wertungskriterien für die Ermittlung der zu ergänzenden positiven Regelungen zwangsläufig lediglich solche, die heteronomer Art sind, mögen diese nun „autonom gemeint“ sein oder nicht. Insofern ist Ehricke zuzustimmen, wenn er die ergänzende Vertragsauslegung als richterliche Rechtsfortbildung einstuft.1132 Für eine Verortung der ergänzenden Vertragsauslegung in § 157 BGB sprechen die Gesetzgebungsmaterialien. Jedenfalls die erste Kommission sah die Willensergänzung als eine mögliche Funktion im Rahmen des § 157 BGB an.1133 Ob die ergänzende Vertragsauslegung in den Anwendungsbereich von § 157 BGB oder von § 242 BGB fällt, hält Henckel für gleichgültig.1134 Eine strikte Abgrenzbarkeit beider Normen voneinander bezweifelt er.1135 Unterstützung findet diese These in der Entstehungsgeschichte sowie im weitgehend identischen Wortlaut beider Normen. Der Einwand der Entstehung volkswirtschaftlicher Kosten1136 allein vermag jedenfalls den Eingriff in das Rechtsgeschäft durch ergänzende Auslegung nicht zu rechtfertigen, zumal es wohl weniger darum geht, ob Kosten überhaupt entstehen, sondern wie diese verteilt werden. Eine solche Legitimationsgrundlage hätte, 1127 Enneccerus-Nipperdey, BGB AT Hb. 2 § 205 II 1.; Mayer-Maly, FS-Flume, 621 (624); BGH, Urteil vom 06. April 2016 – VIII ZR 236/10 –, juris (Rz. 23); BGHZ 9, 273 (278). 1128 Ehricke, RabelsZ 60 (1996), 661 (669, 671), da Lückenfüllung Ergänzung und damit richterliche Rechtsfortbildung darstellt; Larenz, Methode, S. 104; Wieacker, JZ 1967, 385 (390). 1129 Oertmann, Rechtsordnung, S. 154 m.w.N. zur Literatur vor 1914. 1130 Vgl. bereits 4. Kapitel § 12. B. II. 2. a). 1131 Flume, AT II, S. 324. 1132 Ehricke, RabelsZ 60 (1996), 661 (669, 671). 1133 Mugdan, Prot. II, S. 522. 1134 Henckel, AcP 159 (1960), 105 (121); vgl. auch Larenz, Geschäftsgrundlage, S. 139. 1135 Ebd. 1136 Vgl. Ehricke, RabelsZ 60 (1996), 661 (671). 4. Kapitel 202 insbesondere mit Blick zurück auf die Zeit zwischen 1933 und 1945, wohl auch Folgen für die Ausfüllung von Regelungslücken.1137 Privatautonomie drohte damit zur Sozialautonomie1138, Privatrecht zu öffentlichem Recht zu werden.1139 Individuelle Vereinbarungen stünden stets unter einem vom Richter zu definierenden (ökonomischen) Gemeinwohlvorbehalt.1140 Positiver Maßstab Als positiver Maßstab der Lückenfüllung kommt erneut der hypothetische (Partei-) Wille zum Tragen, soweit er als Suchformel nicht für überflüssig gehalten wird.1141 Entsprechend wird formuliert, die ergänzende Auslegung sei an dem objektiv-generalisierend zu bestimmenden hypothetischen Willen der Vertragsparteien auszurichten.1142 Gefüllt wird dieser wiederum mit einer unüberschaubaren Vielzahl normativer Kriterien.1143 Es kehren sämtliche Gesichtspunkte wieder, die im Rahmen der Regelungsbedürftigkeit eine Rolle spielten. Das Ergebnis sind umfangreiche Kombinationsformeln. Repräsentativ hierfür sind die Ausführungen von Ennecerus-Nipperdey: „Dann ist es eine wichtige Aufgabe der Auslegung aus dem wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Zweck des Geschäfts und der Interessenlage, aus der Verkehrssitte, den begleitenden Umständen und der Erfahrung des Lebens das eigentliche, den Parteien vorschwebende Ziel zu ergründen, die hierauf gerichtete Absicht ihren eigenen Unterlassungen oder Denkfehlern gegenüber ergänzend oder berichtigend zur (2) 1137 Vgl. Rüthers, unbegrenzte Auslegung, S. 373 f. mit Verweis auf Rechtsprechung. 1138 Vgl. Schmidt-Rimpler, AcP 130 (133 ff.), der insofern von „Gemeinschaftszwecken“ spricht. 1139 Vgl. Cziupka, in: Pauly, S. 149 (160) m.w.N. 1140 Vgl. zur Inanspruchnahme der (ergänzenden) Vertragsauslegung durch die nationalsozialistische Ideologie ab 1933: Rüthers, unbegrenzte Auslegung, S. 373; HKK-BGB/Vogenauer, §§ 133, 157 Rn. 103; zur Sozialisierung des Vertragsbegriffs: E. Wolf, BGB AT, S. 413–415; Rüthers, unbegrenzte Auslegung, S. 360 ff.; zur Kritik am „Liberalismus“ des BGB bereits während seiner Entstehungszeit repräsentativ: Gierke, Die soziale Aufgabe des Privatrechts, S. 9 ff. 1141 Siehe 4. Kapitel § 12. B. I. 2. a). 1142 BGH, Urteil vom 06. April 2016 – VIII ZR 324/12 -, juris (Rz. 19); BGH, Urteil vom 08. Oktober 2015 – I ZR 132/14 -, juris (Rz. 55); Graf, JbJZ 1992, 47 (52); inhaltlich bereits ohne Nennung des hypothetischen Parteiwillens: Enneccerus- Nipperdey, § 205 II 2. Fn. 28. 1143 Nicklisch, BB 1980, 949 (951). B. Normativer Wille 203 Geltung zu bringen und alle Vertragslücken sinngemäß auszufüllen.“1144 Vornehmlich werden als Ausgangspunkt der erklärte Wille1145 bzw. das Regelungsziel der Vertragspartner und der Vertragszweck bzw. Sinn und Zweck des Vertrags gewählt.1146 Die Regelungslücke sei derart zu füllen, dass die Grundzüge des konkreten Vertrags „zu Ende gedacht“1147 werden. Stufenweise ist im Fortgang des Verfahrens auf die Verkehrssitte1148 bzw. Treu und Glauben abzustellen. Letzterer Gesichtspunkt mündet häufig in der sinngemäßen Formulierung: Es gelte dasjenige, was die Parteien bei sachgerechter Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben redlicherweise vereinbart hätten.1149 Angesichts der Bandbreite möglicher Regelungen zur Lückenfüllung spricht der BGH davon, dass nicht für jedes technische Detail ein Anhaltspunkt im rechtsgeschäftlichen Willen bestehen müsse.1150 Dies gilt angesichts des weitgehend identischen Wortlauts beider Normen unabhängig davon, welche oben genannte Rechtsgrundlage für einschlägig erachtet wird. Das stufenweise Vorgehen bei der Lückenausfüllung bringt die weitgehende Individualisierung der Ergänzungsmaßstäbe zum Ausdruck, die etwa besonders im Vergleich zum dispositiven Vertragsrecht hervorgehoben wird.1151 Flume hingegen fordert die Ergänzung des lückenhaften Rechtsgeschäfts so vorzunehmen, wie es für einen „solchen Vertrag“ angemessen ist.1152 Hierfür sei in erster Linie die Verkehrssitte und im Übrigen die Analogie zu in der Gesamtrechtsordnung ähnlichen Rechtsgeschäftstypen zu wählen.1153 Allerdings betont auch Flume, „das A und O der ergänzenden Auslegung“ sei die Respektierung der rechtsgeschäftlichen Regelung, so wie 1144 BGB AT Hb. 2, § 205 II 2. 1145 Entsprechend spielen auch Umstände eine Rolle, die nach der Erklärung stattfanden, da diese bereits im Rahmen der einfachen Auslegung grundsätzlich zu berücksichtigen sind. 1146 Graf, JbJZ 1992, 47 (56 f.); Cziupka, JuS 2009, 103 (105); Oertmann, Rechtsordnung, S. 180 f.; Larenz, NJW 1963, 737 (737); BGHZ 16, 71 (76) f.); vgl. Zitelmann, Lücken, S. 23; Burckhardt, ZBJ 1935, 425 (435 f.). 1147 BGH, Urteil vom 20. September 1993 – II ZR 104/92 –, juris (Rz. 13); Larenz, NJW 1963, 737 (740). 1148 Flume, AT II, S. 324 f. 1149 Repräsentativ: BGHZ 90, 69 (80). 1150 BGHZ 90, 69 (81). 1151 Oertmann, Rechtsordnung, S. 180 f.; Mayer-Maly, FS-Flume, 621 (625); Sandrock, ergänzende Vertragsauslegung, S. 101. 1152 AT II, S. 324. 1153 Ebd. 4. Kapitel 204 sie von den Parteien gesetzt worden ist.1154 In eine ähnliche Richtung deuten die Ausführungen Larenz, wonach die Ergänzung (im Gegensatz zur ergänzenden Vertragsauslegung) eine auch für andere Fälle gültige Regelung treffen wolle. Der Ergänzende habe sich auf den Standpunkt des Gesetzgebers zu stellen.1155 Die Ergänzung nach § 242 BGB hebe das Allgemeingültige eines jeden Rechtsfalles hervor.1156 Danach ginge es im Ergebnis weniger um die Fortbildung des konkreten Rechtsgeschäfts als um die Fortbildung des dispositiven Gesetzesrechts, wie auch im Falle der Geschäftsgrundlagenlehre behauptet.1157 Eine ähnliche Gegenüberstellung nimmt Nicklisch zur (graduellen) Abgrenzung der ergänzenden Vertragsauslegung nach § 157 BGB von der Geschäftsgrundlagenlehre vor, die vor ihrer Kodifikation in § 242 BGB verortet wurde.1158 Während bei ersterer der hypothetische Wille vornehmlich mit realen Elementen gefüllt werde, dominiere bei letzterer der Anteil normativer Elemente.1159 Angesichts der Abstraktheit der Wertungskriterien haben sich in Rechtsprechung und Literatur einige Konkretisierungen herausgebildet. So wird etwa von einem Primat der Nachverhandlungen ausgegangen.1160 Flankiert werde dieses Primat vom Gebot loyaler Zusammenarbeit unter Vertragspartnern.1161 Hieran anknüpfend wird als oberstes Gebot die restriktive Handhabung der ergänzenden Vertragsauslegung als Lückenschließungsinstrument betont.1162 Beachtlich sei auch eine ungleiche Machtverteilung bei Vertragsabschluss und einem damit verbundenen Informationsgefälle.1163 Kontrovers diskutiert wird der maßgebliche Zeitpunkt der Beurteilung für die zu findende Regelung. Während Flume1164 als maßgeblichen Zeitpunkt den Moment der Vornahme der ergänzenden Auslegung ansieht, stellt die h.M.1165 auf den Zeitpunkt des Vertrags- 1154 AT II, S. 327. 1155 Larenz, Methode, S. 105. 1156 Ebd. 1157 Köhler, FS-50 Jahre BGH, 295 (304). 1158 Nicklisch, BB 1980, 949 (952). 1159 Ebd.; ein solches Abgrenzungskriterium ablehnend: Finkenauer, AcP 213 (2013), 619 (648). 1160 Ehricke, RabelsZ 60 (1996), 661 (684); zustimmend: M. Wolf/Neuner, BGB AT § 35 Rn. 60; vgl. die Parallele zu § 313 BGB unter: 3. Kapitel § 5. B. II. 2. b) cc). 1161 Ehricke, RabelsZ 60 (1996), 661 (686). 1162 Cziupka, JuS 2009, 103 (106). 1163 Hinweis bei Ehricke, RabelsZ 60 (1996), 661 (671). 1164 Flume, AT II, S. 327. 1165 BGHZ 123, 281 (285); Finkenauer, AcP 213 (2013), 619 (622); Mayer-Maly, FS- Flume, 621 (626). B. Normativer Wille 205 schlusses ab.1166 Die Ansicht Flumes beruht auf seiner Konzeption der ergänzenden Vertragsauslegung als eine, die von einem typischen Vertrag ausgehen müsse und zudem aufgrund rein objektiver Kriterien vorzunehmen sei. Zu Recht wird auf die Gefahr zu heteronomer Ergänzung nach diesem Prinzip hingewiesen.1167 Diese Gefahr hielt den BGH jedoch in der Vergangenheit nicht davon ab, auch auf den aktuellen Zeitpunkt der Auslegung abzustellen.1168 Grenzen/negativer Maßstab Grenzen der ergänzenden Auslegung gelten sowohl hinsichtlich ihres Tatbestandes wie auch ihrer Rechtsfolge. Grenze ist in erster Linie der mittels einfacher Auslegung festgestellte Inhalt des Auslegungsgegenstandes.1169 Ähnliches bezeichnet derjenige, der eine Ergänzung im Widerspruch zur vertraglichen Regelung1170 oder eine solche, welche eine bewusst zuvor abgelehnte Regelung1171 enthält, ausschließt. Es wird von der „Schrankenfunktion“ des tatsächlichen Parteiwillens gesprochen.1172 Auch der „nicht nachweisbare“ Geschäftszweck steht einer Ergänzung entgegen1173, da ohne diesen kein anderer greifbarer Maßstab verfügbar ist. Insofern sind die Grenzen der ergänzenden Auslegung lediglich das Spiegelbild ihrer positiven Voraussetzungen.1174 Das Verbot zur Erweiterung bzw. Veränderung des Vertragsgegenstandes1175 soll nur „cum grano salis“, also „nicht so ganz ernst“ zu verstehen sein.1176. Darüber hinaus wird Ergänzung für ausgeschlossen gehalten, soweit diese zu einem nichtigen Rechtsgeschäft führen (3) 1166 Differenziert zwischen Treu und Glauben und hypothetischem/mutmaßlichen Willen: Sandrock, ergänzende Vertragsauslegung, S. 124. 1167 Cziupka, JuS 2009, 103 (105). 1168 BGHZ 23, 282 (285). 1169 Oertmann, Rechtsordnung, S. 186. 1170 Ehricke, RabelsZ 60 (1996), 661 (688); BGH NJW 1995, 1212 (1213). 1171 BGH BB 1968, 12. 1172 Mayer-Maly, FS-Flume, 621 (627). 1173 Oertmann, Rechtsordnung, S. 185. 1174 Finkenauer, AcP 213 (2013), 619 (651). 1175 BGHZ 9, 273 (278); 16, 71 (76); 40, 91 (103); 90, 69 (77); Enneccerus-Nipperdey, BGB AT Hb. 2 § 205 II. 2; Cziupka, JuS 2009, 103 (105). 1176 Flume, AT II, S. 327; vgl. zur Ablehnung dieser Grenze während der NS-Zeit: HKK-BGB/Vogenauer, §§ 133, 157 Rn. 105. 4. Kapitel 206 würde.1177 Eine solche würde jedenfalls nicht dem hypothetischen Willen der Parteien entsprechen.1178 Auch die Rechtsprechung lehnte eine Ergänzung ab, bei der mehrere Regelungsmöglichkeiten denkbar waren und nicht festgestellt werden konnte, welche davon redliche Parteien vereinbart hätten.1179 Gegen diese Schranke wird vor allem vorgetragen, dass sie den normativen Charakter der ergänzenden Vertragsauslegung verkenne, der eine Entscheidung stets zulasse. Außerdem sei irgendeine Entscheidung der Privatautonomie stets dienlicher als keine.1180 Finkenauer erkennt in den Schranken der ergänzenden Auslegung lediglich „Merkposten für die Rechtsanwendung“ bzw. „mnemotechnische Hilfsmittel“ ohne eigenständigen Gehalt gegenüber der Anwendung des positiven MaßstAbs.1181 Zusammenfassung Als maßgeblicher Topos im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung ist der hypothetische Wille nicht unumstritten. Unter diesem die Privatautonomie scheinbar betonenden Etikett wird einer Vielzahl von Gesichtspunkten Bedeutung eingeräumt. Sie kommen sowohl bei der Lückenfeststellung bzw. bei der Feststellung der Regelungsbedürftigkeit wie auch bei der Lückenfüllung zum Tragen. Zum größten Teil ist die Füllung dieser Kriterien mit Inhalt ihrerseits eine rein wertende Tätigkeit und damit keiner objektiven Erkenntnis, sondern nur mehr oder weniger überzeugendem subjektivem Bekenntnis zugänglich. Dies gilt insbesondere für den gemeinsamen Vertragszweck, soweit er nicht ausdrücklich erklärt wurde. Die Vielzahl von in Betracht zu ziehenden Gesichtspunkten veranlasst auch zu entsprechender Kritik an der ergänzenden Auslegung, wonach sie hochgradig Rechtsunsicherheit befördere.1182 cc) 1177 BGH NJW 1979, 468 f. 1178 Finkenauer, AcP 213 (2013), 619 (626); Bunte, NJW 1984, 1145 (1149). 1179 Staudinger/Roth, § 157 Rn. 10; BGH NJW 1974, 1323; wenn Flume in NJW 1983, 2007 (2011) von dem Fall eines „non liquet“ spricht, dürfte dies ebenfalls dieser Fallgruppe zuzuordnen sein. 1180 Finkenauer, AcP 213 (2013), 619 (642). 1181 Finkenauer, AcP 213 (2013), 619 (643); a.A. Ehricke, RabelsZ 60 (1996), 661 (688). 1182 Repräsentativ: Medicus, BGB AT, Rz. 344. B. Normativer Wille 207 Ergänzende Testamentsauslegung Auch die ergänzende Testamentsauslegung operiert mit dem sog. hypothetischen Erblasserwillen, um Lücken im Testament zugunsten der Privatautonomie des Erblassers zu schließen.1183 Insofern bestehen weitgehende Parallelen zur ergänzenden Vertragsauslegung, wie sie auch bereits angedeutet wurden. Trotz Einseitigkeit des Rechtsgeschäfts stehen ebenfalls nur limitierte Bezugspunkte zur Wertung dessen zur Verfügung, was der Erblasser gewollt und erklärt haben würde. Entsprechend wird sowohl eine „planwidrige Lücke“ als ihre Voraussetzung gefordert, als auch der Zweckbezug für Planwidrigkeit und Lückenfüllung bestimmend erachtet, wobei der Geschäftszweck auch als Erblasserziel bzw. Willensrichtung bezeichnet wird.1184 Auch das Testament sei, entsprechend des „Jargons“ der ergänzenden Vertragauslegung „zu Ende zu denken“.1185 Zur Ermittlung des Zwecks steht die einfache Auslegung zur Verfügung, was bei unmöglicher Feststellung des Erblasserziels zugleich den Ausschluss einer ergänzenden Testamentsauslegung bedeutet.1186 Im Unterschied zur Vertragsauslegung muss bei der ergänzenden Testamentsauslegung jedoch keine hypothetische Willensübereinstimmung mindestens zweier Parteien konstruiert werden, sondern lediglich ein einzelner hypothetischer Wille. Damit sehen sich Wertungskriterien, welche nicht der Individualität des Erblassers in Form seiner Verfügung zugerechnet werden können, noch grö- ßeren Bedenken ausgesetzt als bei der ergänzenden Vertragsauslegung.1187 Die Einseitigkeit und die Widerruflichkeit bis zum Erbfall führen auch dazu, dass keine schützenswerten Interessen gegenüberstehen und damit § 157 BGB als Rechtsgrundlage zur Ergänzung keine Anwendung findet.1188 Der ergänzenden Auslegung wird daher auch gegenüber der Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB, anders als im Vertragsrecht, b) 1183 Flume, AT II, S. 336; Staudinger/Otte, Vorb. zu §§ 2064–2086 Rn. 77. 1184 Gerhards, Ergänzende Testamentsauslegung, S. 7 f.; vgl. die grundlegende Entscheidung zur ergänzenden Testamentsauslegung: RGZ 99, 82 (85). 1185 Flume, NJW 1983, 2007 (2011). 1186 Gerhards, Ergänzende Testamentsauslegung, S. 32. 1187 Entsprechend sind wohl die vielerorts ausgesprochenen Warnungen vor diesem Rechtsinstitut zu verstehen. Vgl. MüKo BGB/Leipold, § 2084 Rn. 75; Staudinger/Otte, Vorb. zu §§ 2064–2086 Rn. 95 ff. jeweils m.w.N. 1188 MüKo BGB/Leipold, § 2084 Rn. 74; vgl. auch Lüderitz, Auslegung, S. 98. 4. Kapitel 208 eine echte Kontur zugeschrieben.1189 Insoweit bestehe keine Konkurrenz.1190 Die Zulässigkeit ergänzender Testamentsauslegung wird von Leipold mit dem Zweck des § 2084 BGB begründet1191, von Otte mit dem Vorrang der privatautonomen Gestaltung vor dispositivem Gesetzesrecht im Erbrecht.1192 Dieser Vorrang rechtfertige eine „gesetzesimmanente Rechtsfortbildung in Form einer Rechtsanalogie zu den erbrechtlichen Vorschriften mit ergänzendem Charakter, §§ 2068 f., 2076 f., 2101, 2164 Abs. 2, 2169 Abs. 1 und 3, 2172 f. sowie 2094 und 2158 BGB.“1193 Störung der Geschäftsgrundlage Ebenfalls wird im Rahmen des § 313 BGB tatbestandlich auf den hypothetischen Willen („hypothetisches Element“) abgestellt.1194 Die Norm geht auf die „Clausula-rebus-sic-stantibus-Lehre“ zurück, welche der historische Gesetzgeber von 1896 nur in Einzelfällen für anerkennungsfähig befand.1195 Daran gemessen entwickelte sich dieses Rechtsinstitut mit maßgeblicher Unterstützung durch Windscheid1196 und Oertmann1197 von einer „singulären Normierung lediglich […] besonders gearteter Verhältnisse“1198 hin zu einem allgemeinen Grundsatz.1199 Dieser Lehre liegt ebenfalls der Gedanke zugrunde, dass eine (vertragliche) Regelung den aktuellen Verhältnissen nicht mehr angemessen ist, weil sich die Wirklichkeit zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses gegenüber der Gegenwart tatsächlich anders dargestellt hat.1200 Köhler bezeichnet die Lehre von der Geschäftsgrundlage als eine „Zauberformel“, deren ungeheurer Erfolg an ihrer Stärc) 1189 Gerhards, Ergänzende Testamentsauslegung, S. 34. 1190 Ebd. 1191 MüKo BGB/Leipold, § 2084 Rn. 76. 1192 Staudinger/Otte, Vorb. zu §§ 2064–2086 Rn. 81; ähnlich: Gerhards, Ergänzende Testamentsauslegung, S. 45. 1193 Gerhards, Ergänzende Testamentsauslegung, S. 62. 1194 Finkenauer, AcP 213 (2013), 619 (646 f.); Loyal, AcP 214 (2014), 746 (776). 1195 Mugdan, Mot. II, S. 175, Prot. II, S. 636; zur Entwicklungsgeschichte: Rüthers, unbegrenzte Auslegung, S. 36 ff. 1196 AcP 78 (1892), 161 ff. 1197 Die Geschäftsgrundlage, 1923. 1198 RGZ 50, 255 (257). 1199 BGHZ 5, 390 (392); 82, 227 (232 f.); 128, 230 (236). 1200 Vgl. Loyal, AcP 214 (2014), 746 (777). B. Normativer Wille 209 ke, nämlich ihrer Unbestimmtheit, liege, die zugleich ihre Schwäche sei.1201 Auf die parallele Entwicklung dieser Regelungsmaterie zu derjenigen der „ergänzenden Auslegung“ wurde bereits hingewiesen.1202 Die Norm wird einerseits in einem Spannungsverhältnis zwischen Privatautonomie und dem „Schutz der Vertragspartner nach den Grundsätzen von Treu und Glauben“ eingeordnet.1203 Andererseits wird in ihr eine Aushebelung der Privatautonomie durch Anpassungszwang und richterliche Gestaltungsbefugnis gesehen.1204 Im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung hielt man die Normierung dieser von der Rechtsprechung (mit Unterstützung des Schrifttums) entwickelten Grundsätze für einen Fortschritt an Rechtssicherheit im Vergleich zur Berufung auf § 242 BGB.1205 Gleichwohl war man sich der verbleibenden Unbestimmtheit der Regelung durchaus bewusst, hielt sie als Gesetzgeber jedoch für nicht genauer konkretisierbar.1206 Auf die Schwierigkeit bei der tatbestandlichen Abgrenzung der Fälle der Störung der Geschäftsgrundlage zur ergänzenden Auslegung wurde bereits hingewiesen. Zusätzlich gilt dies auch im Verhältnis zu § 275 Abs. 2 BGB, also der wirtschaftlichen und/oder faktischen Unmöglichkeit.1207 Auch mit dieser steht die „Lehre von der Geschäftsgrundlagenstörung“ in genetischem Zusammenhang.1208 Zwar rief die Unbestimmtheit der Regelung erwartungsgemäß Kritik hervor1209, jedoch auch insofern, als dass diese zu starr, also nicht unbestimmt genug geraten, sei.1210 Tatbestand Nach § 313 Abs. 1 BGB kann Anpassung des Vertrages verlangt werden, wenn sich die Umstände, die zur Grundlage des Vertrages geworden sind, aa) 1201 FG-50 Jahre BGH, 295 (296). 1202 Siehe 4. Kapitel § 12. B. II. 2. a). 1203 Feldhahn, NJW 2005, 3381. 1204 Picker, JZ 2003, 1035 (1047 f.). 1205 Plenarprotokoll BT 14/192, S. 18751. 1206 BT-Drucks. 14/6040, S. 93. 1207 Rüthers, unbegrenzte Auslegung, S. 15 ff.; Picker, JZ 2003, 1035 (1046); Schmidt- Recla, FS-Laufs, 641 (642). 1208 Schmidt-Recla, FS-Laufs, 641 (645 ff.); Heinrichs, FS‑Heldrich, 183 (184). 1209 Köhler, FG-50 Jahre BGH, 295 (297); kritisch bereits im Vorfeld der Kodifikation: Huber, in: Gutachten und Vorschläge Bd. 1, S. 748 ff. 1210 Vgl. Loyal, NJW 2013, 417 (422). 4. Kapitel 210 nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert haben und die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Entsprechend spielt der hypothetische Wille („hypothetisches Element“) nur eine Rolle neben der wesentlichen Veränderung der Umstände („reales Element“) und der Zumutbarkeit („normatives Element“).1211 In den Gesetzgebungsmaterialien werden beispielhaft Gründe genannt, die einer unveränderten Durchführung von Verträgen entgegenstehen können. Dies seien „Sozialkatastrophen wie Krieg, Währungsverfall oder Umweltkatastrophen“, die Fälle der „großen Geschäftsgrundlage“ beträfen.1212 Darüber hinaus kämen aber auch die Fälle der sog. kleinen Geschäftsgrundlage in Betracht, welche solche seien, die nicht eine Vielzahl von Verträgen, sondern nur einzelne beträfen.1213 In der Entwurfsbegründung werden drei Fallgruppen unterschieden. „Äquivalenzstörungen“ beträfen das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung, das durch Eintreten nachträglicher Umstände in ein Missverhältnis umschlagen könne. Desweiteren können nachträglich eintretende Umstände zu einer einseitigen Leistungserschwerung einer Partei führen (sog. Leistungserschwernisse). Schließlich beträfen „Zweckstörungen“ solche Konstellationen, in denen eine Partei mit der ihr geschuldeten Leistung einen weitergehenden Zweck verfolgt, der infolge eintretender Umstände sinnlos wird.1214 Zentrales Tatbestandsmerkmal gem. § 313 Abs. 1 BGB ist die Zumutbarkeit1215, welche eine Interessenabwägung im Einzelfall verlangt.1216 Inwiefern daneben die Konstruktion des hypothetischen Willens einen sachlichen Mehrwert bringt, ist angesichts der Unbestimmtheit fragwürdig. In der Regel dürften die Gesichtspunkte, welche in die Interessenabwägung zur Bestimmung der Zumutbarkeit eingestellt werden, auch diejenigen mit einbeziehen, die zur Konstruktion des hypothetischen Willens üblicherweise herangezogen werden. Damit besitzt der hypothetische Wille selbst dann keinen Anwendungsbereich, wenn die Parteien einen gemein- 1211 Vgl. zu entsprechender Klassifizierung: MüKo BGB/Finkenauer, § 313 Rn. 56. 1212 BT-Drucks. 14/6040, S. 174. 1213 Ebd. 1214 Ebd. 1215 Schmidt-Recla, FS-Laufs, 641 (650) m.w.N. 1216 BT-Drucks. 14/6040, S. 174. B. Normativer Wille 211 samen Vertragszweck ausdrücklich bestimmt haben, da dieser ebenfalls in die Gesamtabwägung im Rahmen der Zumutbarkeit einzubeziehen wäre. Rechtsfolge Vorrangig kann gem. § 313 Abs. 1 BGB die Anpassung des Vertrages verlangt werden. Nachrangig kann gem. § 313 Abs. 3 BGB dem benachteiligten Teil ein Rücktritts- bzw. Kündigungsrecht zustehen. Aus dieser Hierarchie wird ein Primat der Nachverhandlungen abgelesen1217, welches bereits vor der Schuldrechtsmodernisierung im Jahr 2002 sogar in Form einer „Nachverhandlungspflicht“ vertreten wurde1218 und auch noch danach trotz Absage des Modernisierungsgesetzgebers auch unter Berufung auf die internationale Rechtsentwicklung vertreten wird.1219 Dass im Falle des Vorliegens des Tatbestands des § 313 BGB nachverhandelt werden soll, ist auch eine Annahme des Gesetzgebers.1220 Eine Verpflichtung hierzu wird mit dem Argument fehlender Sanktionierbarkeit eines „Verhandlungszwangs“ mehrheitlich abgelehnt.1221 Da regelmäßig eine Vielfalt an Anpassungsmöglichkeiten nach § 313 Abs. 1 BGB in Betracht kommt, ist die Auswahl der angemessenen Anpassung Sache der mit Privatautonomie ausgestatteten Parteien.1222 Insoweit besteht die primäre Rechtsfolge des § 313 Abs. 1 BGB nicht in einem Verhandlungszwang, sondern in einem Anspruch auf Anpassung.1223 Dieser steht bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen nicht nur der benachteiligten Partei, sondern beiden Parteien zu.1224 Dabei stellt sich insoweit auch ein prozessuales Problem der Durchsetzung des Anspruchs auf Anpassung.1225 bb) 1217 Heinrichs, FS‑Heldrich, 183 (191). 1218 Insoweit maßgeblich: Horn, AcP 181 (1981), 257 ff.; ablehnend: Martinek, AcP 198 (1998), 329 (392 f.), Köhler, FS-50 Jahre BGH, 295 (325). 1219 Heinrichs, FS‑Heldrich, 183 (196 f.), der diese Pflicht in § 242 BGB verortet, also in der Norm, aus der die Rechtsprechung die heute in § 313 BGB kodifizierten Maßstäbe erst hervorbrachte. 1220 BT-Drucks. 14/6040, S. 176. 1221 Dauner-Lieb/Dötsch, NJW 2003, 921 (925) m.w.N. 1222 Heinrichs, FS‑Heldrich, 183 (191, 197). 1223 BT-Drucks. 14/6040, S. 176. 1224 Dauner-Lieb/Dötsch, NJW 2003, 921 (922); Heinrichs, FS‑Heldrich, 183 (192). 1225 Vgl. Dauner-Lieb/Dötsch, NJW 2003, 921 (923). 4. Kapitel 212 Mutmaßlicher Wille Die Ermittlung dessen, was als mutmaßlicher Wille bezeichnet wird, ist hinsichtlich der ergänzenden Auslegung deckungsgleich mit dem hypothetischen Willen. Letzterer hat ersteren etwa seit Mitte des 20. Jahrhundert als Inbegriff eines positiven Maßstabs im Wege der ergänzenden Auslegung abgelöst. Zusammenfassung Der rechtsgeschäftliche Willensbegriff kann auf eine Geschichte zurückblicken, die allerdings vorliegend erst ab 1848 näher beleuchtet wurde. Wer den Willensbegriff des BGB näher analysiert, kommt nicht an der wirkmächtigen Auseinandersetzung zwischen Willensdogma und Vertrauensmaxime seit Mitte des 19. Jahrhunderts vorbei. Ergebnis dessen war zum einen das BGB als eine Kodifikation, die einen Kompromiss zwischen beiden Extrempositionen darstellt. Der Wille ist nach Vorstellung des BGB- Gesetzgebers grundsätzlich dasjenige Element, welches das einzelne Privatrechtssubjekt bilden und mit welchem es seine individuellen Rechtsverhältnisse gestalten kann. Zum anderen wurde diese Macht des „individuellen Willens“1226 durch verschiedene Vorschriften relativiert und begrenzt. Auch wirkt die Auseinandersetzung insofern nach, als dass in Fällen, in welchen ein wirklicher Wille nicht mehr feststellbar ist und eine Regelfestsetzung dennoch für notwendig erachtet wird, eine solche Rechtsgeschäftsfortbildung nur durch die Berufung auf einen Willensbegriff legitimierbar erscheint. In diesem Zuge hat sich der mutmaßliche Wille im Rahmen der sog. ergänzenden Auslegung heute in der Rechtsgeschäftsauslegung begrifflich überwiegend zum hypothetischen Willen gewandelt. Das „Feinsteuerungsinstrument“ der ergänzenden Vertragsauslegung wird von einer Vielzahl von Parametern bestimmt, die sich teilweise erheblich mit denjenigen decken, die bei der sog. einfachen Auslegung zum Tragen kommen können.1227 Die Handhabung dieses Instruments ist derart auf Werturteile des Auslegenden angewiesen, dass hierin ein Element einer „vornehmen 3. C. 1226 Savigny, System Bd. 1, S. 333. 1227 HKK-BGB/Vogenauer, §§ 133, 157 Rn. 103. C. Zusammenfassung 213 Kunst“ gesehen wurde.1228 Der hypothetische Wille stellt im Verfahren der ergänzenden Auslegung einen Sammelbegriff für diese Vielzahl von Gesichtspunkten dar. Die Auswahl und Gewichtung der einzelnen Kriterien scheint dabei einzelfallabhängig zu sein, wobei sich einige Kriterien als besonders beliebt herausgestellt haben. Hierzu gehört der Geschäftszweck als positiver Maßstab für die Lückenfüllung, ebenso wie eine beschworene Vernunft und Redlichkeit der Vertragspartner. Der mutmaßliche Wille hat insoweit keine andere Funktion als der hypothetische Wille. Zum einen ist er der begriffliche Vorreiter des hypothetischen Willens, zum anderen wird er heute weitgehend, wenn überhaupt, synonym mit diesem verwendet. Schlagwortartig verwendet sind die Termini Leerformeln, da sie in verschiedenen Kontexten mit verschiedenen Inhalten gefüllt werden können. Kritisierbar und tragfähig werden sie durch Offenlegung des verwendeten Konstruktionsverfahrens. Eine exakte Einordnung des mutmaßlichen Willens im Rahmen der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre bedarf es vorliegend nur insofern, als es für eine Einordnung des speziellen mutmaßlichen Stifterwillens erforderlich ist. Deshalb wird im Folgenden auf diese Besonderheiten eingegangen. 1228 Vgl. Zitelmann, Lücken im Recht, S. 36 f. zwar in Bezug auf die Füllung von Gesetzeslücken, jedoch gilt insoweit für die Füllung von Rechtsgeschäftslücken nichts Anderes. 4. Kapitel 214 5. Kapitel Der mutmaßliche Stifterwille als Argument und seine Anwendungsfelder Im alltäglichen Stiftungsgeschehen bzw. in der „Funktionsphase“1229 der Stiftung sind die Organe dazu verpflichtet, ihr Handeln an den Vorgaben der Stiftungsverfassung auszurichten, treffender: Sich den Vorgaben zu unterwerfen. Gem. § 85 BGB ist hierfür der maßgebliche Bezugspunkt das Stiftungsgeschäft mit der Stiftungssatzung. Diese rechtliche Konstruktion zwingt die Organe, ihr Handeln durch Abgleichung mit den Vorgaben des Stiftungsgeschäfts zu legalisieren. Dies gilt insbesondere auch wegen der potenziellen Interessenvielfalt, welcher die Stiftung ausgesetzt ist.1230 Die Übereinstimmung von Organtätigkeit und Inhalt des Stiftungsgeschäfts setzt voraus, dass der Inhalt des Stiftungsgeschäfts bestimmt bzw. bestimmbar ist. Er kann nur durch erläuternde Auslegung ermittelt werden. Die zur Verfügung stehenden Argumente der Stiftungsorgane zugunsten der Legalität ihres Handelns müssen damit zunächst solche sein, welche in diesem Verfahren vorkommende Größen sind. Das Argument „mutmaßlicher Stifterwille“1231 hat im Recht der selbstständigen Stiftung bürgerlichen Rechts faktisch mehreren Funktionen. Einerseits tritt der mutmaßliche Stifterwille als Auslegungsziel neben den wirklichen Stifterwillen1232, andererseits dient er als Instrument zur Änderung der Stiftungssatzung.1233 Auf die einzelnen Funktionen wird im Folgenden näher einzugehen sein. Zugleich sollen die jeweiligen Grenzen der Verwendbarkeit des Topos im Zusammenhang untersucht werden. 1229 Jakob, Schutz der Stiftung, S. 100. 1230 Vgl. 3. Kapitel. 1231 Mutmaßlicher und hypothetischer Stifterwille werden der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre folgend verbreitet synonym gebraucht; ausdrücklich: O. Werner, in: O. Werner/Saenger, Rn. 316; A. Werner, ZStV 2012, 189 (191). 1232 Happ, Stifterwille, S. 93; v. Campenhausen/Richter/Hof, § 7 Rn. 18; Burgard, Gestaltungsfreiheit, S. 200; in diese Richtung wohl auch: Steffek, Stiftungsgeschäft von Todes wegen, S. 48. 1233 BGH WM 1976, 869 ff.; Ebersbach, Handbuch, S. 92; O. Werner, in: O. Werner/ Saenger, Rn. 316; Saenger, ZStV 2012, 94 (100); Staudinger/Hüttemann/Rawert, § 85 Rn. 19. 215 § 13 Erläuternde Funktion der einfachen Auslegung Vor dem Hintergrund der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre erscheint die Untersuchung der Frage, inwieweit der mutmaßliche Stifterwille als ein Element der einfachen bzw. erläuternden Auslegung angesehen werden kann, zunächst als überflüssig. Einfache Auslegung hat gem. § 133 BGB den „wirklichen Willen“ zum Ziel und damit bei ihrer Anwendung auf das Stiftungsgeschäft den wirklichen Stifterwillen zu erforschen.1234 Das Ergebnis der erläuternden Auslegung besteht zwar notwendigerweise in einem Wahrscheinlichkeitsschluss, bleibt damit also eine Mutmaßung.1235 Jedoch gibt insoweit die gesetzliche Regelung gem. § 133 BGB den „wirklichen Willen“ als das Auslegungsziel verbindlich vor. Für einen begrifflichen Austausch bleibt damit weder Raum noch Bedarf. Dass die im Stiftungsgeschäft erklärten Normen auf Auslegung angewiesen sind, und zwar unabhängig davon, ob das Auslegungsverfahren argumentative Hürden aufstellt, erscheint vor dem Hintergrund der obigen Ausführungen als selbstverständlich.1236 Die erläuternde Auslegung hat jedoch für den mutmaßlichen Willen im Rahmen der ergänzenden Auslegung jedenfalls eine begrenzende bzw. negativ definierende Bedeutung.1237 Deshalb soll im Folgenden auch die erläuternde Auslegung des Stiftungsgeschäfts untersucht werden. „Normative“ Auslegung Im Schrifttum existiert eine verbreitete Meinung zur Auslegung des Stiftungsgeschäfts bzw. der Stiftungssatzung, die den wirklichen Willen gerade nicht als Ziel definiert. Weil die Stiftungssatzung Normcharakter1238 habe, sei sie maßgeblich nach dem „objektivierten Stifterwillen“ auszulegen.1239 Insoweit wird auch von der entsprechenden Anwendung der Gesetzesauslegung gesprochen.1240 Im entsprechenden Schrifttum wird dabei A. 1234 Wohl Auslegungsgegenstand und Auslegungsziel verwechselnd: Thymm, Kontrollproblem, S. 233, der von der „Auslegung des Stifterwillens“ spricht. 1235 Siehe 4. Kapitel § 12. B. I. 3. 1236 Vgl. 4. Kapitel § 12. A. II. 1. a). 1237 Vgl. 4. Kapitel § 12. B. II. 2. a) bb) (3). 1238 Happ, Stifterwille, S. 92; Staudinger/Hüttemann/Rawert, § 85 Rn. 7; MüKo BGB/Weitemeyer, § 85 Rn. 11; O. Werner, in O. Werner/Saenger, Rn. 318; Steffek, Stiftungsgeschäft von Todes wegen, S. 54. 1239 BGH NJW 1987, 2364 (2365). 1240 Vgl. Dylla, Weisungsfunktion, S. 78, 81. 5. Kapitel 216 häufig auf eine Entscheidung des BGH aus dem Jahr 19761241 verwiesen. In dieser führt er aus, um den Willen des Stifters zu ermitteln, könne der erkennende Senat die Satzung „frei auslegen“. Im folgenden Satz wird die Revisibilität von Stiftungssatzungen festgestellt. Worauf sich die Freiheit der Auslegung also bezieht, wird nicht klar ersichtlich. Wohl deutet der Kontext jedoch darauf hin, dass sich die Freiheit auf rechtliche Erwägungen im Rahmen der Auslegung durch die Vorinstanz bezieht. Die Entscheidung verweist ihrerseits auf eine weitere vorangegangene Entscheidung des BGH1242 aus dem Jahr 1957. Diese begründet die selbstständige Auslegungskompetenz des BGH in Bezug auf Stiftungssatzungen damit, dass dieselben Erwägungen zuträfen, welche den BGH veranlasst hätten, die Satzungen von Kapitalgesellschaften selbstständig auszulegen.1243 Auch die Stiftungssatzung gebe Vorschriften nicht nur für einen Einzelfall, sondern solle für die inneren und die äußeren Rechtsbeziehungen der Stiftung in der Gegenwart und in der Zukunft eine den besonderen Bedürfnissen der Stiftung angepasste Grundlage geben. Die Satzung habe also mit Ausnahme von Regelungen, welche individualrechtliche Verpflichtungen zum Gegenstand haben, eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung.1244 Bereits das Reichsgericht ging von der Revisibilität der Satzungsauslegung bei der GmbH aus. Das Revisionsgericht sei in dieser Auslegung frei.1245 Den entsprechenden Standpunkt vertreten auch die jüngeren Entscheidungen zur Auslegung der Stiftungssatzung.1246 Inwiefern hieraus abgelesen werden kann, dass die Rechtsprechung Satzungen gleich Gesetzen auslegt, erscheint fragwürdig, da Revisibilität hiermit jedenfalls nicht gleichbedeutend ist.1247 Erhellender ist der Blick auf die Auslegungskriterien, welche die Rechtsprechung auch bei der körperschaftlichen Satzungsauslegung leiten, auf welche sie in dem stiftungsrechtlichen Judikat von 1957 Bezug nimmt. Der Blick hierauf legt nahe, dass die für die Auslegung in Betracht kommenden Umstände begrenzt werden.1248 Für eine „objektive Auslegung“, jedenfalls nach Anerkennung, tritt auch Dylla ein. Er sieht dies in der eigenständigen Rechtspersönlichkeit der Stiftung be- 1241 BGH WM 1976, 869 (871). 1242 BGH NJW 1957, 708 (708 ff.). 1243 BGH NJW 1957, 708 mit Verweis auf BGH NJW 1953, 1021 (1021). 1244 Ebd. 1245 RGZ 164, 129 (140). 1246 Vgl. BGH NJW 1987, 2364 (2366); BGHZ 68, 142 (146) m.w.N.; BAG NJW 1962, 555 (556); OLG Köln npor 2018, 169. 1247 Vgl. 4. Kapitel § 12. A. II. 1. b). 1248 Vgl. 4. Kapitel § 12. A. II. 4. a) cc). A. „Normative“ Auslegung 217 gründet. Die Stiftung müsse ein „eigenes Lebensgesetz haben, das aus sich heraus objektiv auszulegen“ sei.1249 Eine derartige Auslegung sei gerade „Konsequenz der privatautonomen Entscheidung des Stifters für die Gründung der eigenständigen juristischen Person Stiftung.1250 Überragende Bedeutung kommt nach der Rechtsprechung und dem wohl überwiegenden Teil der Literatur dem buchstäblichen Sinn der Ausdrücke („Wortlaut“) in der Stiftungssatzung zu. Rechtsgeschäftliche Auslegung Der Verweis in Rechtsprechung und Literatur auf die Auslegung körperschaftlicher Satzungen betont zunächst einmal die tatsächlichen Parallelen, die zwischen Körperschaften und der selbstständigen Stiftung bürgerlichen Rechts bestehen. Der Verweis in § 86 BGB auf das Vereinsrecht unterstreicht dies. Angesprochen sind damit insbesondere der zeitliche Horizont des Auslegungsgegenstands sowie der Adressatenkreis.1251 Wie oben bereits zur Auslegung von körperschaftlichen Satzungen und Gesellschaftsverträgen ausgeführt, besteht jedoch m.E. keine rechtliche Notwendigkeit, bei deren Auslegung von der Anwendung der §§ 133, 157 BGB abzurücken.1252 Sowohl die Gründungsverträge körperschaftlicher Rechtsträger als auch das Stiftungsgeschäft sind Organisationsakte und rechtsgeschäftliche Tatbestände zugleich. Damit sind sie grundsätzlich auch den allgemeinen rechtsgeschäftlichen Regelungen unterworfen.1253 Der wirkliche Wille i.S.d. § 133 BGB ist das Auslegungsziel.1254 Dies impliziert jedoch genauso, dass die Besonderheiten wie die „überindividuelle Wirkung“1255 des Stiftungsgeschäfts und sein zeitlicher Horizont bei der Anwendung der allgemeinen Auslegungsvorschriften zu berücksichtigen B. 1249 Weisungsfunktion, S. 81. 1250 Ebd. 1251 Vgl. 4. Kapitel § 12. A. II. 4. a) cc). 1252 So auch LG Aachen, Urteil vom 20. Juni 2017 – 10 O 470/16, BeckRS 2017, 114396 Rz. 31; Palandt/Ellenberger, § 85 Rn. 2. 1253 Vgl. Burgard, Gestaltungsfreiheit, S. 194 f. 1254 v. Campenhausen/Richter/Hof, § 6 Rn. 12; Burgard, Gestaltungsfreiheit, S. 200; O. Werner, in: O. Werner/Saenger, Rn. 314. 1255 Burgard, Gestaltungsfreiheit, S. 195. 5. Kapitel 218 sind.1256 Als Teil des Stiftungsgeschäfts unterliegt die Stiftungssatzung grundsätzlich denselben Auslegungskriterien.1257 Die Anerkennung als Zäsur In der Literatur wird aber nicht nur die rechtsgeschäftliche Qualität des Stiftungsgeschäfts per se berücksichtigt, sondern auch – wie bereits angedeutet – seine zeitliche Dimension. Als Zäsur wird insoweit die Anerkennung gem. § 80 Abs. 1 BGB angesehen, welche eine Differenzierung der Auslegungsgrundsätze nahelege.1258 Danach entfalten das Stiftungsgeschäft und mit ihm maßgeblich die Stiftungssatzung ihre Wirkung gegen- über Dritten erst zum Zeitpunkt der Anerkennung. Davor habe es keinen Adressaten und sei daher ausschließlich nach § 133 BGB auszulegen.1259 Damit kommt nach dem oben Dargestellten eine Vielzahl potenziell zu berücksichtigender Umstände bei der Auslegung des Stiftungsgeschäfts in Betracht. Es gelten die allgemeinen Auslegungsregeln. Insbesondere im Verhältnis zur Vornahme des Stiftungsgeschäfts haben zeitlich nachgelagerte Umstände lediglich indizielle Bedeutung.1260 Besondere Sorgfalt ist bei der nachträglichen Selbstinterpretation des oder der Stifter geboten.1261 Hier gilt nichts anderes als in der allgemeinen rechtsgeschäftlichen Auslegung. Die Berücksichtigung eines späteren Willens, der vom ursprünglichen abweicht, bedeutet eine inhaltliche Veränderung des Stiftungsgeschäfts.1262 Nach der Anerkennung trete eine normähnliche Wirkung ein, da sich die Stiftungssatzung an eine unbestimmte Vielzahl von Adressaten richte.1263 Diese seien etwa all diejenigen, welche im Laufe der Zeit mit I. 1256 Vgl. Hahn, Stiftungssatzung, S. 403, der sprachlich weniger an die rechtsgeschäftliche Qualität des Stiftungsgeschäfts anknüpft, sondern an die Funktionen der Stiftungssatzung. 1257 Burgard, Gestaltungsfreiheit, S. 200; Hahn, Stiftungssatzung, S. 402; O. Werner, in: O. Werner/Saenger, Rn. 369. 1258 Burgard, Gestaltungsfreiheit, S. 192; Hahn, Stiftungssatzung, S. 402 f.; Dylla, Weisungsfunktion, S. 83; bzw. die Genehmigung nach altem Recht: Steffek, Stiftungsgeschäft von Todes wegen, S. 55. 1259 Hahn, Stiftungssatzung, S. 402. 1260 Vgl. 4. Kapitel § 12. A. II. 3. 1261 O. Werner, in: O. Werner/Saenger, Rn. 315; Burgard, Gestaltungsfreiheit, S. 200; vgl. auch Happ, Stifterwille, S. 93. 1262 Vgl. O. Werner, in: O. Werner/Saenger, Rn. 315. 1263 Hahn, Stiftungssatzung, S. 402. B. Rechtsgeschäftliche Auslegung 219 der Stiftung „zu tun haben“.1264 Damit wandeln sich die Auslegungsmaßstäbe von § 133 BGB zu §§ 133, 157 BGB und damit zu einer Begrenzung der für die Auslegung in Betracht kommenden Umstände. Nur solche seien zu berücksichtigen, die sich einem durchschnittlichen Betrachter der Satzung1265 oder den durchschnittlich verständigen Mitgliedern der Stiftungsorgane1266 erschlössen. Die Anerkennung als Anknüpfungspunkt für die Differenzierung der Auslegungsmaßstäbe beruht auf der Annahme jeweils unterschiedlicher Rechtswirkungen vor und nach der Anerkennung. Mit Blick auf die rechtliche Klassifizierung lassen sich zum einen unmittelbare und zum anderen mittelbare Rechtswirkungen des Stiftungsgeschäfts unterscheiden.1267 Unmittelbar führt es zur Entstehung des Anspruchs auf Anerkennung gem. § 80 Abs. 2 BGB, soweit alle Tatbestandsvoraussetzungen der Anspruchsgrundlage erfüllt sind. Anspruchsverpflichtete ist die Anerkennungsbehörde, so dass eine Beschränkung der zu berücksichtigenden Umstände gem. § 157 BGB auf solche in Betracht kommt, die aus der Perspektive der durchschnittlich verständigen Anerkennungsbehörde wenigstens erkennbar sind. Aufgrund der Gesetzesbindung aller staatlichen Gewalt gem. Art. 20 Abs. 3 GG ist diese auch an die Auslegungsvorschriften gem. §§ 133, 157 BGB gebunden. Die Anerkennungsbehörde ist aber keine Trägerin von Privatautonomie und steht nicht in einem Interessengegensatz zum Stifter, wie sie der § 157 BGB bei der Auslegung von Verträgen vor Augen hat.1268 Sie ist vielmehr „Garantin“1269 der durch die Rechtsordnung eingeräumten speziellen Privatautonomie des Stifters nach Art. 2 Abs. 1 GG. Insofern hat sie im Unterschied zu einem Vertragspartner im Sinne des § 157 BGB Willensermittlungspflichten, die sich nicht an ihrem Erkenntnishorizont orientieren.1270 In Betracht kommt aber auch eine Begrenzung der zu berücksichtigenden Umstände aufgrund der mittelbaren Rechtswirkungen des Stiftungsgeschäfts. Nach der Anerkennung entsteht der Anspruch gem. § 82 S. 1 BGB. Da die Stiftung aber nur durch ihre Organe handlungsfähig ist, sind sie es, die diesen Anspruch wahrnehmen bzw. durchsetzen müssen. Neben dem Anspruch gem. § 82 S. 1 BGB entfaltet das Stiftungsge- 1264 Ebd. 1265 Hahn, Stiftungssatzung, S. 403. 1266 Burgard, Gestaltungsfreiheit, S. 199. 1267 Vgl. 2. Kapitel § 6. B. 1268 Vgl. Gurlit, in: Erichsen/Ehlers, § 28 Rn. 8. 1269 Burgard, Gestaltungsfreiheit, S. 192. 1270 Vgl. Gurlit, in: Erichsen/Ehlers, § 28 Rn. 10. 5. Kapitel 220 schäft aber auch insofern Rechtswirkungen, als es die Stiftungsorgane dazu verpflichtet, den Stiftungszweck mit den vom Stifter im Stiftungsgeschäft dafür vorgesehenen Maßnahmen (Vermögen und Organisation) fortgesetzt zu verfolgen. Die Stiftungsorgane sind es damit, die vom Stiftungsgeschäft in ihrer rechtlichen Stellung betroffen sind. Hier wird auch deutlich, dass es für die Auslegung des Stiftungsgeschäfts keinen Unterschied macht, ob diese Rechtswirkungen mittelbar oder unmittelbar eintreten. § 157 BGB wird über den buchstäblichen Sinn seines Ausdrucks hinaus auch auf empfangsbedürftige Willenserklärungen angewandt bzw. auf solche, die Dritte in ihren rechtlichen Interessen betreffen.1271 Damit ist es der Horizont der Stiftungsorgane, welcher die für die Auslegung heranzuziehenden Umstände analog § 157 BGB begrenzt.1272 Dieser Maßstab gilt für das Stiftungsgeschäft als Ganzes und damit sowohl für die Erklärung nach § 81 Abs. 1 S. 2 BGB als auch für die Satzung nach § 81 Abs. 1 S. 3 BGB. Insoweit sind die allgemeinen rechtsgeschäftlichen Auslegungsgrundsätze maßgeblich. Tatsächliche Kenntnis der Stiftungsorgane von Umständen und vom tatsächlich gewollten Inhalt des Stiftungsgeschäfts nivellieren den normativen Maßstab gem. § 157 BGB mangels Schutzbedürftigkeit der Stiftungsorgane. Zu beachten ist hierbei, dass die tatsächliche Kenntnis eines Mitglieds eines Stiftungsorgans zum Zeitpunkt der nach Kenntniserlangung erfolgenden Sitzung Wirkung für das gesamte Kollegialorgan entfaltet, so dass sich die übrigen Mitglieder nicht auf ihre Unkenntnis berufen können.1273 Als Zäsur könnte die Anerkennung dennoch gelten. Mit Anerkennung der Stiftung gem. § 80 Abs. 2 BGB endet die Widerrufsmöglichkeit des bzw. der Stifter gem. § 81 Abs. 2 S. 1 BGB. Analog der Auslegung testamentarischer Verfügungen entsteht damit vor diesem Zeitpunkt auch kein schützenswertes Vertrauen der noch nicht existenten Organe auf Berücksichtigung ihres Empfängerhorizonts.1274 Damit ergibt sich eine Zweiteilung der Auslegungsgrundsätze vor und nach Anerkennung, wie sie auch die h.M. annimmt. Vor Anerkennung gilt im gesetzlich definierten Normalfall der Vornahme als einseitiges Stiftungsgeschäft § 133 BGB, danach 1271 MüKoBGB/Busche, 7. Aufl. 2015, § 133 Rn. 11 m.w.N. 1272 Ebenso: Burgard, Gestaltungsfreiheit, S. 199.; a.A. Steffek, Stiftungsgeschäft von Todes wegen, S. 48. 1273 Analog der Rechtsprechung zur Kenntnis von Kollegialorganen der GmbH gem. § 626 Abs. 2 BGB: BGHZ 139, 89 (92); BGH NJW 1998, 3274; 2000, 1864 (1866). 1274 Mugdan, Prot. I, S. 661; vgl. ferner: Lüderitz, Auslegung, S. 98; Foerste, DNotZ 1993, 84 (90). B. Rechtsgeschäftliche Auslegung 221 gelten §§ 133, 157 BGB, wobei der maßgebliche Auslegungshorizont derjenige der durchschnittlich verständigen Mitglieder der Stiftungsorgane ist. Rechtspersönlichkeit der Stiftung Wenn Dylla etwa die grundsätzliche Berücksichtigung „subjektiver Beweggründe“ des oder der Stifter unter Berufung auf die privatautonome Entscheidung des Stifters, eine eigenständige juristische Person zu gründen, bei der Auslegung ausschließt1275, setzt er eine Prämisse, die nicht weiter begründet wird, jedoch begründungsbedürftig ist. Sie besteht darin, dass der oder die Stifter vor allem die Gründung einer Stiftung herbeiführen will/wollen, ohne jedoch auch inhaltlich verbindliche Anweisungen zur Tätigkeit der Stiftung geben zu wollen. Diese seien vielmehr aus der Quelle „objektive Auslegung des Stiftungsgeschäfts“ heraus zu schöpfen. Eine solche Vorstellung beruht auf dem Bild eines Stiftertypus, der keine inhaltlichen Vorstellungen zu verwirklichen sucht, sondern sich offenbar auf die „Richtigkeitsgewähr“ einer „objektiven“ Auslegung verlässt. Ein entsprechender Auslegungsansatz entmachtet den oder die Stifter und ist gerade nicht mit einem privatautonomen Akt zur Gestaltung der Rechtsverhältnisse gem. Art. 2 Abs. 1 GG vereinbar. Er eröffnet vielmehr erhebliche Wertungsspielräume zu Gunsten derjenigen, die zur „objektiven“ Auslegung berufen sind. Positive Kriterien dieser objektiven Auslegung werden freilich nicht genannt. Hierbei dürfte es sich aber wohl, wie auch bei der Auffassung der h.M., um die Betonung des buchstäblichen Sinns des Ausdrucks sowie von „Vernünftigkeits- und Redlichkeitskriterien“ handeln. Bei der Berufung auf die Rechtspersönlichkeit kann es also nicht darum gehen, dass per se ein eigenständiges Rechtssubjekt ent- bzw. besteht, sondern um die Bestimmung seiner Identität. Diese setzt sich jedoch aus dem Inhalt zusammen, wie er sich aus dem Stiftungsgeschäft gem. §§ 133, 157 BGB ergibt. Damit sind bei der Inhaltsermittlung potenziell Umstände zu berücksichtigen, die von der Kenntnis eines durchschnittlichen Mitglieds eines Stiftungsorgans umfasst sind. Dies können dann auch „subjektive Beweggründe“ sein, soweit diese erkannt wurden bzw. erkennbar sind. II. 1275 Weisungsfunktion, S. 81. 5. Kapitel 222 Differenzierung nach Art des Stiftungsgeschäfts Eine weitere naheliegende Differenzierung der Auslegungsmaßstäbe richtet sich nach der Art der Vornahme des Stiftungsgeschäfts. Danach sind zunächst das Stiftungsgeschäft unter Lebenden und das Stiftungsgeschäft von Todes wegen zu unterscheiden, ferner zwischen einseitigem Stiftungsgeschäft unter Lebenden und vertraglichem Stiftungsgeschäft unter Lebenden sowie zwischen Stiftungsgeschäft von Todes wegen als einseitige Verfügung und demjenigen in Form einer vertragsmäßigen Verfügung. Einseitiges Stiftungsgeschäft unter Lebenden Perspektive der Anerkennungsbehörde Wählt der Stifter das einseitige Stiftungsgeschäft unter Lebenden und damit den gesetzlichen „Normalfall“ als Instrument zur Betätigung seiner Stifterautonomie, ergeben sich zunächst keine weiteren Besonderheiten hinsichtlich der bislang dargestellten erläuternden Auslegung. Für die Anerkennungsbehörde besteht damit die Notwendigkeit, zu differenzieren. Vor der Anerkennung hat sie das Stiftungsgeschäft mangels zu schützenden Erkenntnishorizonts anhand § 133 BGB auszulegen. Sie muss also prüfen, ob ein Stiftungsgeschäft vorliegt und ggf. welchen Inhalt dieses hat. Anschließend muss sie das wirksam geschlossene Stiftungsgeschäft gem. §§ 133, 157 BGB aus der Perspektive der durchschnittlich verständigen Stiftungsorgane auslegen, um zu prüfen, ob dieses den Voraussetzungen gem. § 80 Abs. 2 BGB entspricht.1276 Bedingt durch die Anerkennung erzeugt der Wechsel der Auslegungsmaßstäbe zwar die Gefahr der Feststellung verschiedener Auslegungsergebnisse. Dies ist jedoch zunächst einmal ein allgemeines, rechtsgeschäftliches Risiko, das tendenziell durch individuelle Ausdrucksweisen und Formulierungen erhöht wird. In der besonderen Stiftungskonstellation besteht jedoch die Gelegenheit der Anerkennungsbehörde auf etwaige Diskrepanzen hinzuweisen, welche dann vor der Anerkennung im Sinne der Stifter durch diese möglichst selbst auszuräumen sind.1277 Kommt eine Umformulierung durch diese nicht in Betracht, hat die Anerkennungsbehörde diejenigen Umstände erkennbar zu machen, welche zu einem unterschiedlichen Auslegungsergebnis führen. Solche Be- III. 1. a) 1276 Vgl. v. Campenhausen/Richter/Hof, § 6 Rn. 312. 1277 Vgl. Steffek, Stiftungsgeschäft von Todes wegen, S. 55 f. B. Rechtsgeschäftliche Auslegung 223 treuungs- und Hinweispflichten der Verwaltung folgen bereits aus dem Rechtsstaats- und Sozialstaatsprinzip, haben aber auch in §§ 24, 25 VwVfG einfachgesetzliche Ausprägung auf Bundesebene erhalten.1278 Diese Ausprägung haben sich alle Bundesländer in den eigenen Verwaltungsverfahrensgesetzen zu eigen gemacht.1279 Die Kenntlichmachung entsprechender Umstände ist etwa im Rahmen der Anerkennungsurkunde denkbar. Der Gleichlauf der unterschiedlichen Auslegungsmaßstäbe kann damit sichergestellt werden, ohne zugleich auszuschließen, dass ein später bekanntwerdender Umstand im Zusammenhang mit der vom Stifter formulierten Satzungsbestimmung dieser eine bislang unbekannte Bedeutung beimisst. Denn jedenfalls der Inhalt der Anerkennungsurkunde ist von der Kenntnis eines durchschnittlich verständigen Stiftungsorganmitglieds umfasst. Denkbar ist freilich auch die schlichte Mitteilung des Auslegungsergebnisses nach § 133 BGB durch die Anerkennungsbehörde. Insoweit ist jedoch zu beachten, dass dieser nicht etwa die Kompetenz zukommt, das Stiftungsgeschäft „letztverbindlich“ auszulegen und damit dessen Inhalt festzulegen. Entgegen der noch in den Protokollen vertretenen Position, wonach der Genehmigungsbehörde vor allem als Garantin des öffentlichen Interesses eine derartige Tätigkeit nicht zu unterstellen sei1280, ist die Anerkennungsbehörde heute Garantin des privatautonomen Stifterwillens1281 und von ihr damit gerade die Sicherstellung derjenigen Auslegung zu fordern, die den wirklichen Stifterwillen so weitgehend wie möglich zur Geltung bringt. Die Berücksichtigung eines öffentlichen Interesses ist damit nur insoweit möglich, wie sich dieses auch im Stiftungsgeschäft niedergeschlagen oder zwingendes Bundes- bzw. Landesrecht es definiert hat.1282 Die zuständige Behörde ist als „Garantin des Stifterwillens“1283 gem. Art. 20 Abs. 3 GG an die §§ 133, 157 BGB gebunden und ist damit genauso wie die Stiftungsorgane kraft ihrer Rechtsstellung darauf verwiesen, ein 1278 Gurlit in: Erichsen/Ehlers, § 28 Rn. 10. 1279 §§ 24, 25 LVwVfG; Art. 24, 25 BayVwVfG; § 1 Abs. 1 BlnVwVfG i.V.m. §§ 24, 25 VwVfG; § 1 Abs. 1 VwVfGBbg i.V.m. §§ 24, 25 VwVfG; §§ 24, 25 BremVwVfG; §§ 24, 25 HmbVwVfG; §§ 24, 25 HVwVfG; §§ 24, 25 VwVfG M‑V; § 1 Abs. 1 NVwVfG i.V.m. §§ 24, 25 VwVfG; §§ 24, 25 VwVfG NRW; § 1 Abs. 1 LVwVfG i.V.m. §§ 24, 25 VwVfG; §§ 24, 25 SVwVfG; § 1 SächsVwVfZG i.V.m. §§ 24, 25 VwVfG; § 1 Abs. 1 VwVfG LSA i.V.m. §§ 24, 25 VwVfG; §§ 83, 83 a LVwG; §§ 24, 25 ThürVwVfG. 1280 Mugdan, Prot. I, S. 661. 1281 Burgard, Gestaltungsfreiheit, S. 192. 1282 BVerwGE 40, 347 (351). 1283 Burgard, Gestaltungsfreiheit, S. 192. 5. Kapitel 224 Wahrscheinlichkeitsurteil über den Inhalt des Stiftungsgeschäfts zu fällen. Soweit dieses fehlerhaft ist bzw. für fehlerhaft erachtet wird, besteht dann auch Rechtsschutz vor den Verwaltungsgerichten.1284 Diese Zweiteilung der Auslegungsmaßstäbe stellt zugleich einen sachlichen Unterschied zur bisherigen Zweiteilung der Maßstäbe anhand der Anerkennung dar. Für die Anerkennung spielen von vornherein diejenigen Kriterien bei der Inhaltsermittlung des Stiftungsgeschäfts eine Rolle, welche nach der Anerkennung auch für die Stiftungsorgane bei der Auslegung des Stiftungsgeschäfts gelten. Perspektive der Stiftungsorgane Nach der Anerkennung ist das Stiftungsgeschäft gem. §§ 133, 157 BGB auszulegen. Dabei ist der „objektive Empfängerhorizont“ der Mitglieder der Stiftungsorgane maßgeblich. Die Kenntnis maßgeblicher Umstände und zu ziehender Schlussfolgerungen auf den Inhalt des Stiftungsgeschäfts sind beachtlich und lösen den „objektiven Empfängerhorizont“ als Auslegungsmaßstab auf. Das kann auch dazu führen, dass das Stiftungsgeschäft in der Zeit uneinheitlich ausgelegt wird. Denn durch die nachträgliche Kenntniserlangung auslegungsrelevanter Umstände können sich das Auslegungsergebnis und damit der festgestellte Inhalt des Stiftungsgeschäfts ändern. Die Stiftungstätigkeit ist dann entsprechend anzupassen. Aus der Tatsache, dass zuvor eine Stiftungstätigkeit aufrecht erhalten wurde, die nicht mit dem auf dem letzten Stand der Erkenntnis ermittelten Inhalt des Stiftungsgeschäfts übereinstimmte, können nur dann haftungsrechtliche Konsequenzen abgeleitet werden, soweit die Tatbestandsvoraussetzungen einer Haftungsnorm erfüllt werden.1285 Eine Pflichtverletzung gem. § 280 Abs. 1 S. 1 BGB scheidet bereits aus, sobald die Mitglieder der Stiftungsorgane entsprechend des gem. §§ 133, 157 BGB ermittelten Inhalts gehandelt haben. Anders liegt der Fall, wenn ein Organmitglied trotz Kenntnis relevanter Umstände diese nicht berücksichtigt und damit eine dem dadurch festzustellenden Satzungsinhalt entgegengesetzte Stiftungstätigkeit bewirkt. In diesem Fall läge auch eine Verantwortlichkeit gem. §§ 280 Abs. 1 S. 2, 276 BGB vor. Durchschnittliche Verständigkeit der Stifb) 1284 Vgl. O. Werner, in: O. Werner/Saenger, Rn. 375; v. Campenhausen/Richter/ Hof, § 6 Rn. 357; Volkholz, Geltung und Reichweite, S. 352 f. 1285 Vgl. dazu auch: Gollan, Vorstandshaftung in der Stiftung, Köln u.a. 2009; Graewe, ZStV 2014, 103 (104). B. Rechtsgeschäftliche Auslegung 225 tungsorgane, welche nach § 157 BGB den Auslegungsmaßstab ausfüllt, bezieht jedenfalls bei „jüngeren“ Stiftungen in aller Regel die Kenntnis des Entstehungszeitpunkts der Stiftung mit ein. Damit ist auch dem durchschnittlich verständigen Stiftungsorgan erkennbar, dass es nicht auf ausschließlich geltungszeitliche Begriffsvorstelllungen ankommen kann, sondern dass diejenigen bedeutsam sind, welche zum Zeitpunkt der Stiftungsentstehung vorherrschten.1286 Findet ein personeller Wechsel in der Besetzung der Stiftungsorgane statt, bleibt der normative Auslegungsmaßstab derselbe: Es gelten §§ 133, 157 BGB. Eine Frage des Einzelfalls ist es dann, ob die Kenntnis auslegungsrelevanter Umstände, welche die vorangegangenen Mitglieder der Stiftungsorgane besaßen, auch den neuen Mitgliedern gem. §§ 133, 157 BGB zu unterstellen ist. In der Regel wird jedoch die Kenntnis vorangegangener Beschlüsse der Stiftungsorgane den Nachfolgern zu unterstellen sein, insbesondere dann, wenn eine entsprechende Dokumentation vorliegt. Unerheblich ist dagegen eine längere Übung durch die Stiftungsorgane, welche sich nachträglich als mit dem Inhalt des Stiftungsgeschäfts unvereinbar herausstellt.1287 Wäre diese Übung für die Auslegung verbindlich, hätten die Stiftungsorgane ein autonomes Änderungsrecht und könnten damit die privatautonomen Vorgaben des Stifters beschneiden. Zu Recht betont Burgard in diesem Zusammenhang, dass soweit den Organen eine Änderungsbefugnis in der Stiftungsverfassung eingeräumt ist, diese auch förmlich nachzuvollziehen sei.1288 Bleibt dies aus, ist die von der Stiftungssatzung abweichende Übung der Stiftungsorgane grundsätzlich rechtswidrig.1289 Vertragliches Stiftungsgeschäft unter Lebenden Die Vornahme des Stiftungsgeschäfts unter Lebenden in Vertragsform setzt gem. §§ 145 ff. BGB notwendigerweise einen Vertragsschluss voraus. Damit sind die Vertragspartner jeweils Empfänger der auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärungen. Folglich stellt sich die Frage, in welchem Verhältnis deren Empfängerhorizont zum Horizont der Stiftungsorgane steht. Soweit es um den Vertragsschluss geht, berücksichtigen 2. 1286 Vgl. BVerfGE 46, 73 (85). 1287 A.A. Ebersbach, Handbuch, S. 89. 1288 Gestaltungsfreiheit, S. 201. 1289 Ebd.; vgl. zur entsprechenden Rechtslage im Fall der GmbH: BGHZ 123, 15 (19 f.); Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 23 Rn. 45. 5. Kapitel 226 die §§ 133, 157 BGB, dass die hierfür erforderlichen Willenserklärungen aufeinander bezogen sind. Das bedeutet, dass die Auslegung der jeweiligen Erklärung jeweils aus der Sicht des durchschnittlich verständigen Vertragspartners vorzunehmen ist. Insoweit gilt also die allgemeine Rechtsgeschäftslehre. Liegt ein wirksamer Stiftungsgeschäftsvertrag vor, ergibt sich nun das Problem, dass dieser aus der Perspektive eines durchschnittlich verständigen Stiftungsorganmitglieds möglicherweise einen anderen Inhalt hat, da ihm bestimmte Umstände nicht erkennbar sind, die jedoch für die Ermittlung des wirklichen Stifterwillens, wie er im Vertrag Ausdruck gefunden hat, erheblich sind. Das ist jedoch keine andere Situation als im Falle des einseitigen Stiftungsgeschäfts unter Lebenden. Das Risiko, dass aus der Perspektive der durchschnittlich verständigen Stiftungsorgane ein anderer Inhalt des Stiftungsgeschäfts ermittelt wird als derjenige, der dem wirklichen Willen des Stifters entspricht, kann nicht ausgeschaltet, sondern lediglich minimiert werden. Im Falle des vertraglichen Stiftungsgeschäfts bezieht sich dieses Risiko jedoch nun nicht mehr auf den wirklichen Willen der einzelnen Vertragspartner, sondern auf den gemeinsamen, im Vertrag ausgedrückten Willen. Die Stifter als Vertragspartner sollten dies jedoch bei der Gestaltung des Stiftungsgeschäfts bedenken, um auch dem Wechsel des Auslegungshorizonts bei ihren Formulierungen Rechnung zu tragen. Für die Anerkennungsbehörde folgt hieraus ebenfalls eine Zweiteilung ihres Prüfungsverfahrens. Zunächst ist sie verpflichtet den wirksamen Vertragsschluss der Stifter zu prüfen, wobei der Empfängerhorizont der Vertragspartner zu berücksichtigen ist. Hinsichtlich des Umgangs mit den beiden unterschliedlichen Auslegungsmaßstäben durch die Anerkennungsbehörde gilt das oben Gesagte entsprechend. Stiftungsgeschäft von Todes wegen als einseitige Verfügung Beim Stiftungsgeschäft von Todes wegen werden jedenfalls hinsichtlich des Zuwendungsversprechens die besonderen erbrechtlichen Auslegungsvorschriften, insbesondere § 2084 BGB, für anwendbar gehalten.1290 Die Auslegung von Testamenten erfolgt nach § 133 BGB und damit maßgeblich unter Berücksichtigung aller in Betracht kommender Umstände, die für die Ermittlung dessen maßgeblich sind, was der Erblasser mit seiner Erklärung sagen wollte.1291 Auslegungsziel ist damit der wirkliche Wille 3. 1290 Burgard, Gestaltungsfreiheit, S. 91. 1291 BeckOK BGB/Wendtland, § 133 Rn. 21. B. Rechtsgeschäftliche Auslegung 227 gem. § 133 BGB, ohne dass der normative Maßstab gem. § 157 BGB zu einer Begrenzung der in Betracht zu ziehenden Umstände führt. Entsprechend gilt dies auch für einseitige Verfügungen, die im Rahmen eines Erbvertrags vorgenommen werden.1292 Grund dieser Einordung ist nicht die mangelnde Empfangsbedürftigkeit der Willenserkläung zur Vornahme einer solchen Verfügung, sondern ihre freie Widerruflichkeit.1293 Wird das Stiftungsgeschäft als einseitige Verfügung von Todes wegen vorgenommen, gelten damit auch für dieses entsprechend die erbrechtlichen Auslegungsmaximen, einschließlich § 2084 BGB. Ergibt sich danach, dass das Testament ein Stiftungsgeschäft enthält, hängt die Anerkennung gem. § 80 Abs. 2 BGB insbesondere davon ab, ob dieses Stiftungsgeschäft den Anforderungen des § 81 Abs. 1 BGB genügt. Bei dieser Prüfung hat die Anerkennungsbehörde die Regelungen des im Testament enthaltenen Stiftungsgeschäfts gem. §§ 133, 157 BGB auszulegen. Entsprechend ist auch hier der grundsätzlich maßgebliche Auslegungshorizont derjenige der durchschnittlich verständigen Mitglieder der Stiftungsorgane. Damit ergibt sich auch im Rahmen der Auslegung des Stiftungsgeschäfts von Todes wegen im Wege einer einseitigen Verfügung eine Zweiteilung des Prüfungsumfangs. Im Normalfall hat das Nachlassgericht die einseitige Verfügung von Todes wegen nach den erbrechtlichen Grundsätzen auszulegen und, soweit es ein Stiftungsgeschäft feststellt, dies gem. § 83 S. 1 BGB der zuständigen Anerkennungsbehörde mitzuteilen. Ergeben sich nach der Auslegung anhand der beiden Maßstäbe unterschiedliche Ergebnisse, stellt sich erneut die Frage nach einer Korrekturmöglichkeit durch die Behörde.1294 Führt die Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB anhand des „objektiven Empfängerhorizonts“ dazu, dass das Stiftungsgeschäft nicht den Erfordernissen des § 81 Abs. 1 S. 3 BGB entspricht, liegt grundsätzlich ein Fall gem. § 83 S. 2 BGB vor und die Behörde hat das Stiftungsgeschäft entsprechend zu ergänzen. In diesem speziellen Fall ist jedoch im Vergleich zum aktiven Umformulieren der Stiftungssatzung1295 das Kenntlichmachen der maßgeblichen Umstände im Rahmen des Anerkennungsverfahrens erneut der weniger schwerwiegende Eingriff in die Stifterautonomie. Ergibt sich aufgrund der Auslegung anhand des objektiven Empfängerhorizonts lediglich ein anderer, mit den Anforderungen des § 81 Abs. 1 S. 3 BGB ebenfalls konformer Inhalt gilt Entsprechendes. Im Fall, dass die Auslegung nach 1292 MüKo BGB/Leipold, § 2084 Rn. 50. 1293 Vgl. 4. Kapitel § 12. B. II. 2. b). 1294 Vgl. Steffek, Stiftungsgeschäft von Todes wegen, S. 56 f. 1295 So der Vorschlag von Steffek, Stiftungsgeschäft von Todes wegen, S. 57. 5. Kapitel 228 §§ 133, 2084 BGB zu einem Ergebnis führt, welches die Unwirksamkeit des Stiftungsgeschäfts bedeutet, ist dieses nicht anerkennungsfähig. Stiftungsgeschäft von Todes wegen als vertragsmäßige Verfügung Wird das Stiftungsgeschäft von Todes wegen durch eine vertragsmäßige Verfügung erklärt, gelten auch insoweit die allgemeinen (erbrechtlichen) Auslegungsmaßstäbe. Nach diesen ist also gem. §§ 133, 157 BGB der objektive Horizont des jeweiligen Empfängers der Erklärung zu berücksichtigen.1296 Entsprechend gilt dies auch für das gemeinschaftliche Testament unter Ehegatten als Verfügungsform des Stiftungsgeschäfts.1297 Ergibt die Auslegung nach diesen Maßstäben, dass ein Stiftungsgeschäft von Todes wegen als vertragsmäßige Verfügung vorliegt, stellt sich analog den obigen Ausführungen wiederum die Frage nach dessen Anerkennungsfähigkeit gem. § 80 Abs. 2 BGB. Hierfür sind die entsprechenden Regelungen gem. §§ 133, 157 BGB aus der Perspektive der durchschnittlich verständigen Mitglieder der Stiftungsorgane auszulegen. Ergeben sich Diskrepanzen hinsichtlich des Inhalts des Stiftungsgeschäfts aufgrund der unterschiedlichen Maßstäbe, sind durch die Anerkennungsbehörde wiederum die entsprechenden Umstände in der Stiftungsurkunde kenntlich zu machen.1298 Erläuterung über den möglichen Wortsinn hinaus Grundsatz Die erläuternde Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB beschränkt das Auslegungsergebnis nicht darauf, dass dieses innerhalb dessen liegt, was der allgemeine Sprachgebrauch den verwendeten Worten als deren Bedeutung beimisst.1299 Ausdrücklich ergibt sich dies aus § 133 BGB. Insoweit gilt für das Stiftungsgeschäft unabhängig von seiner konkreten Vornahme nichts Gegenteiliges. Soweit erkennbar jedoch keine besonderen Umstände vorliegen, die auf einen individuellen Sprachgebrauch des oder der Stifter hindeuten, spricht eine hohe Wahrscheinlichkeit für die Berücksichtigung 4. C. I. 1296 MüKo BGB/Leipold, § 2084 Rn. 50 f. 1297 Vgl. BGH NJW 1993, 256 (257). 1298 Vgl. 5. Kapitel § 13. B. III. 1. 1299 Siehe: 4. Kapitel § 12. A. II. bzw. Flume, NJW 1983, 2007 (2009). C. Erläuterung über den möglichen Wortsinn hinaus 229 des allgemeinen Sprachgebrauchs. Eine entsprechende Annahme lässt § 157 BGB dann auch verbindlich zu. Formwirksamkeit Die Auslegung des Stiftungsgeschäfts könnte auch aufgrund der Formvorschriften gem. § 81 Abs. 1 S. 1 BGB bzw. §§ 2232, 2247, 2267, 2276 BGB beschränkt sein, wenn diese nur solche Auslegungsergebnisse zuließen, welche sich auf erkennbare Umstände stützen. Im Einzelfall könnten sich solche Umstände auf den Wortsinn einer Bestimmung nach dem allgemeinen Sprachgebrauch reduzieren. Die „Andeutungstheorie“, wie sie insbesondere die Rechtsprechung anwendet1300, ist dagegen für die Auslegung des Stiftungsgeschäfts unbeachtlich.1301 Maßgeblich für eine Wirksamkeitsbeschränkung ist dagegen der Schutzzweck der jeweiligen Formvorschrift.1302 Das Formerfordernis gem. § 81 Abs. 1 S. 1 BGB wird in den Gesetzgebungsmaterialien als Beibehaltung des bereits vor der Reform bestehenden Schriftformerfordernisses beschrieben.1303 Dieses wurde im Gesetzgebungsprozess vor allem unter dem Gesichtspunkt der Beweis- und Dokumentationsfunktion diskutiert.1304 Die Form sollte die Genehmigungsbehörde davon entlasten, auf die „Verdeutlichung der Willenserklärung und auf Ergänzung etwaiger Lücken hinzuwirken“.1305 Daraus könnte sich ergeben, dass nur ein solcher Inhalt des Stiftungsgeschäfts als formwirksam erklärt gilt, welcher aus Sicht der Anerkennungsbehörde erkennbar ist. Allerdings beruht die entsprechende Erwägung in den Protokollen auf der Vorstellung, dass die Anerkennungsbehörde vor allem zu prüfen habe, ob der Stiftungszweck insbesondere unter dem Aspekt des öffentlichen Interesses angemessen sei.1306 Zwar ist auch heute noch der Gemeinwohlvorbehalt gem. § 80 Abs. 2 S. 1 BGB Teil des Prüfungsumfangs der Anerkennungsbehörde, jedoch ist diese nicht mehr Verkörperung der staatlichen II. 1300 Vgl. BGHZ 80, 246 (250); OLG Köln, Urteil vom 02. März 2018 – I-1 U 50/17 –, juris. 1301 Vgl. Gerhards, Ergänzende Testamentsauslegung, S. 31. 1302 Vgl. Foerste, DNotZ 1993, 84 (88). 1303 BT-Drucks. 14/8277, S. 7; 14/8765, S. 9. 1304 Mugdan, Denkschrift I, S. 831. 1305 Mugdan, Prot. I, S. 661. 1306 Ebd. 5. Kapitel 230 Skepsis gegenüber der Eigeninitiative von Privaten1307, sondern Garantin der Ausübung der speziellen Stifterautonomie gem. Art. 2 Abs. 1 GG. Insofern dürften dem Schriftformerfordernis heute vor allem Beweis- und Dokumentationsfunktionen zukommen. Diese weisen zwar auf einen Drittschutz hin, jedoch bezogen auf die von dem Stiftungsgeschäft rechtlich Betroffenen, die Stiftungsorgane. Damit deckt sich die Wirksamkeitsbeschränkung aufgrund des Formerfordernisses gem. § 81 Abs. 1 S. 1 BGB mit dem Auslegungshorizont gem. §§ 133, 157 BGB. Die heutigen Formvorschriften im Erbrecht gehen inhaltlich auf das TestG vom 31. Juli 1938 zurück, dessen Entstehung insbesondere von der Diskussion über die Formstrenge des frühen BGB geprägt war.1308 Die besonderen Formerfordernisse des Erbrechts dienen einer Vielzahl von Formzwecken. Zum einen soll der Erblasser vor Übereilung und der Verfälschung seines Willens geschützt werden, zum anderen soll der Inhalt der letztwilligen Verfügung Dritten in erkennbarer Weise verständlich gemacht und die Abgrenzung zu unbeachtlichen Äußerungen des Erblassers ermöglicht werden.1309 Flume geht davon aus, dass diese Formzwecke dann erfüllt sind, wenn der Testator seine der Testamentsform genügende Anordnung mit dem ihr beigelegten Sinn verstanden hat.1310 Damit haben die ordentlichen Formen i.S.d. § 2231 BGB auch drittschützende Funktion. Danach ergibt sich eine Formunwirksamkeit des Stiftungsgeschäfts von Todes wegen gem. § 125 S. 1 BGB, soweit es einen Inhalt hat, der unter Berücksichtigung von Umständen ermittelt wurde, die dem geschützten Personenkreis nicht erkennbar waren. Daher ist die o.g. Kenntlichmachung von Umständen durch die Anerkennungsbehörde nochmals hervorzuheben. Eine Formunwirksamkeit kann sich damit stets nur auf solche Inhalte beziehen, die sich aus Umständen ergeben, die den durchschnittlich verständigen Mitgliedern der Stiftungsorgane nach §§ 133, 157 BGB nicht erkennbar sind und auch nicht durch die Anerkennungsbehörde mitgeteilt wurden. Ebenfalls formunwirksam sind solche Inhalte, die sich nicht aus einer Auslegung durch die Anerkennungsbehörde nach § 133 BGB ggf. i.V.m. § 2084 BGB ergeben. 1307 Siehe 1. Kapitel § 3. 1308 Staudinger (2013)/Baumann, § 2231 Rn. 21. 1309 BGHZ 80, 242 (245 f.); Staudinger (2013)/Baumann, § 2231 Rn. 19; MüKo BGB/Hagena, § 2231 Rn. 1; Foerste, DNotZ 1993, 84 (87); Gerhards, Ergänzende Testamentsauslegung, S. 29. 1310 NJW 1983, 2007 (2008) unter Berufung auf RGZ 80, 400 (403). C. Erläuterung über den möglichen Wortsinn hinaus 231 Konkrete Auslegungsgesichtspunkte In der Literatur werden teilweise konkrete Auslegungsgesichtspunkte angeboten, welche sich sowohl auf konkrete Auslegungskriterien wie auch auf konkrete zu berücksichtigende Umstände beziehen. Letztere wurden bereits angedeutet. Formale Auslegungsregeln Kontrolle Als eine solche „echte inhaltliche“ Auslegungsregel formuliert Thymm, der sich wohl grundsätzlich auch an dem sog. verobjektivierten Stifterwillen orientiert1311, dass bei der Auslegung der Satzung „tendenziell immer in Richtung verstärkter Kontrolle, immer in Richtung zusätzlicher Prüfung zu argumentieren“ sei.1312 Eine explizite normative Verortung dieser Auslegungsregel bleibt Thymm schuldig. Das tatsächliche Problem des Kontrolldefizits der Stiftung im Wege der Auslegung beheben zu wollen, erscheint nicht nur methodisch fragwürdig. Denn selbst bei Anwendung seiner Auslegungsregel bleibt ja das Problem bestehen, dass der so konstruierte Satzungsinhalt auch tatsächlich durchgesetzt werden muss.1313 Die Korrektur (vermeintlicher) gesetzgeberischer Fehler ist im Rahmen der einfachen rechtsgeschäftlichen Auslegung nur dann möglich, wenn eine solche Korrektur auch durch die privatautonomen Rechtsubjekte wirksam erklärt wurde und dies nach §§ 133, 157 BGB ermittelbar ist. Ein im Rahmen der §§ 133, 157 BGB beachtlicher Erfahrungssatz, wonach in Stiftungskonstellationen eine solche Korrektur des vorgesehenen Kontrollmechanismusses im Zweifel immer anzunehmen sei, ist denkbar, soweit es um die Auslegung von Regelungen des Stiftungsgeschäfts geht, welche die Kontrolle der Stiftungstätigkeit betreffen. Allerdings muss man sich im Einzelfall insoweit auch an den Umständen orientieren, die diesem Erfahrungssatz durchaus entgegenstehen können. D. I. 1. 1311 Vgl. Kontrollproblem, S. 10, 379. 1312 Kontrollproblem, S. 295. 1313 Vgl. dazu auch die rechtspolitischen Forderungen von Reuter, in: NPLY 2002, 157 (176 f.). 5. Kapitel 232 Dauerhafte Zweckverfolgung Daneben wird vertreten, dass im Zweifel eine dauerhafte Zweckverfolgung anzunehmen sei.1314 Dies entspreche dem „generellen Stifterwillen“, der sich im Vergleich zum „individuellen“ aus der grundsätzlichen Wahl der Rechtsform Stiftung ergebe.1315 Auch dies stellt die Behauptung eines im Rahmen der §§ 133, 157 BGB möglicherweise zu berücksichtigenden Erfahrungssatzes dar, welcher durch § 80 Abs. 2 S. 1 BGB zudem normativ untermauert werden kann. Soweit es etwa um die Ermittlung des zeitlichen Horizonts des Stiftungsgeschäfts geht und dieses keine erkennbaren Regelungen enthält, die auf eine Verbrauchsstiftung schließen lassen, ist die Annahme eines entsprechenden Erfahrungssatzes schlüssig. Problematischer ist diese Auslegungsregel, wenn sie in Konflikt mit konkreten inhaltlichen Vorgaben im Stiftungsgeschäft gerät, die dann zugunsten der „Langlebigkeit“ der Stiftung zurücktreten bzw. korrigiert werden sollen.1316 Im Rahmen der einfachen Auslegung ist eine entsprechende Wertung dann nicht mehr möglich. Sie ist eine Frage der ergänzenden Auslegung bzw. der Normkorrektur. Abgabenrechtliche Konformität Ein weiterer Gesichtspunkt besteht in dem empirischen „Normalfall“1317, dass das Stiftungsgeschäft Regelungen enthält, die die Stiftung den abgabenrechtlichen Voraussetzungen für steuerbegünstigte Zwecke gem. §§ 51 ff. AO unterwirft. Insofern ist bei der Auslegung des Stiftungsgeschäfts mit hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass im Zweifel ein Inhalt besteht, der mit diesen steuerechtlichen Bestimmungen konform ist. 2. 3. 1314 Hüttemann, FG-Flume, 59 (90). 1315 A. Werner, ZStV 2012, 189 (191). 1316 Vgl. dazu A. Werner, ZStV 2012, 189 (191). 1317 Ende 2014 verfolgten etwa 96 Prozent aller rechtsfähigen Stiftungen in Deutschland gemeinnützige Zwecke; vgl. Schauhoff, npor 2016, 2. D. Konkrete Auslegungsgesichtspunkte 233 Zu berücksichtigende Umstände Bei der Auslegung des Stiftungsgeschäfts durch die Stiftungsorgane sind all jene Umstände zu berücksichtigen, die ein durchschnittlich verständiges Mitglied eines Stiftungsorgans kennt oder kennen muss. Das schließt insbesondere solche Dokumente mit ein, welche Gegenstand des Anerkennungsverfahrens geworden sind. Insoweit sind etwa durch den oder die Stifter hinzugefügte Kommentierungen, Hinweise und Ergänzungen beachtlich, welche er in zusätzlichen Urkunden der Urkunde über das Stiftungsgeschäft beigefügt hat.1318 Eine Gelegenheit, zusätzliche Hinweise für die Auslegung des Stiftungsgeschäfts zu geben, bietet auch die fakultative Formulierung einer Präambel.1319 Darin können etwa grundsätzliche Wertentscheidungen des Stifters formuliert werden. Nicht geeignet ist die Präambel für detaillierte Satzungsregelungen. Zwischenergebnis Die Anwendbarkeit des § 157 BGB auf das Stiftungsgeschäft hat ein beachtliches Maß an Wertungsoffenheit bereits auf der Stufe der erläuternden Auslegung zur Folge. Sein Maßstab begrenzt die Willensermittlungsobliegenheiten der Stiftungsorgane auf solche Umstände, die diesen erkennbar sind, wobei dieses Maß bereits einer Wertung unterliegt. Tatsächliche Kenntnis auslegungsrelevanter Umstände und zu ziehender Schlussfolgerungen aus diesen auf einen bestimmten Inhalt des Stiftungsgeschäfts sind beachtlich und machen gegebenenfalls einen Rückgriff auf den normativen Maßstab gem. § 157 BGB mit seinen leerformelhaften1320 Vorgaben entbehrlich. Die Berufung auf einen sog. objektivierten Stifterwillen als Auslegungsziel läuft auf eine Betonung des buchstäblichen Sinns der Formulierungen im Stiftungsgeschäft hinaus und steht in Konflikt mit § 133 BGB. Solch eine grundsätzliche Auslegung des Stiftungsgeschäfts ist abzulehnen. Für die Stiftungsorgane gilt die Auslegung nach ihrem „Empfängerhorizont“ unabhängig von der konkreten Modalität des Stiftungsgeschäfts. Die Anerkennungsbehörde muss dagegen zwischen den verschiedenen Formen des Stiftungsgeschäfts unterscheiden, wobei die Prüfung des Stif- II. E. 1318 Vgl. O. Werner, in: O. Werner/Saenger, Rn. 318. 1319 Happ, Stifterwille, S. 67 m.w.N. 1320 HKK-BGB/Vogenauer, §§ 133, 157 Rn. 74. 5. Kapitel 234 tungsgeschäfts auf die inhaltliche Übereinstimmung mit den Vorgaben gem. § 81 Abs. 2 BGB hin ebenfalls grundsätzlich auf den Horizont der Stiftungsorgane beschränkt bleibt. Sie hat darüber hinaus jedoch auch das Vorliegen eines wirksamen Stiftungsgeschäfts zu prüfen. Dies bemisst sich je nach Vornahme des Stiftungsgeschäfts als Verfügung unter Lebenden oder von Todes wegen bzw. als einseitiges Stiftungsgeschäft oder als mehrseitiges. Stellt sie inhaltliche Diskrepanzen zwischen den Auslegungsergebnissen nach den unterschiedlichen Maßstäben fest, ist sie dazu verpflichtet, entsprechende Umstände in der Anerkennungsurkunde kenntlich zu machen, um den Gleichlauf der Auslegungsergebnisse im Sinne des wirklichen Willens des Stifters bzw. der Stifter sicherzustellen. Die aktive Umformulierung fällt dagegen ohne Mitwirkung des Stifters bzw. der Stifter grundsätzlich nicht in ihre Kompetenz. § 14 Ergänzende Funktion der ergänzenden Auslegung Teilweise wird behauptet, dass neben dem wirklichen Willen „ergänzend“ ein hypothetischer bzw. mutmaßlicher Stifterwille zur Auslegung herangezogen werden kann.1321 Ob es sich hierbei um einfache oder ergänzende Auslegung im Sinne der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre handelt, wird nicht überall klar. Denn die Erforschung des „wirklichen Willens“ soll nach Hof insbesondere auch dazu dienen, „Lücken oder Unklarheiten des Stiftungsgeschäfts zu beheben.“1322 Gerade jedoch die Ausfüllung von rechtsgeschäftlichen Lücken wird klassischerweise der sog. ergänzenden Auslegung zugewiesen und insoweit wird auch die Suchformel eines hypothetischen Willens als Instrument hierfür benutzt.1323 Ohne Gewissheit darüber, in welchem Sinne Hof also eine Lücke versteht, kann eine Zuordnung zur einfachen oder ergänzenden Auslegung nicht stattfinden. Im Rahmen der ergänzenden Auslegung stellt O. Werner ausdrücklich auf den mutmaßlichen Willen ab, „den der Erklärende geäußert hätte, wenn ihm bekannt gewesen wäre, dass der tatsächlich geäußerte Wille wegen rechtlicher Mängel, wegen Veränderung der Umstände, wegen Unvollständigkeit nicht zur Erreichung des erstrebten Zieles führen kann.“1324 Weiter heißt es, es sei „danach zu fragen, welche Lösung der erklärende Stifter gewählt hätte, wenn ihm die zukünftige Unvollständigkeit, Mangelhaftigkeit oder 1321 O. Werner, in: O. Werner/Saenger, Rn. 316; v. Campenhausen/Richter/Hof, § 6 Rn. 12. 1322 Ebd. 1323 Siehe 4. Kapitel § 12. B. II. 2. a). 1324 In: O. Werner/Saenger, Rn. 316. E. Zwischenergebnis 235 fehlende Flexibilität seiner Erklärung bekannt gewesen wäre.“1325 Dabei sei von einem „vernünftigen Stifter“ auszugehen, „der jeden gangbaren Weg wählt, um den von ihm gewünschten Stiftungszweck zu verwirklichen und um seine Stiftung auf Dauer zu erhalten.“1326 Der hypothetische bzw. mutmaßliche Wille, die unvorhergesehene Veränderung von Umständen und der Typus des „vernünftigen Stifters“ als eine „Idealgestalt“1327, diese Erwägungen sind erkennbar der allgemeinen rechtsgeschäftlichen Diskussion zur ergänzenden Auslegung entlehnt und in diese eingebettet.1328 Während Hof jedoch den hypothetischen Willen lediglich unter dem Gesichtspunkt der Auslegung des Stiftungsgeschäfts diskutiert, scheint O. Werner dabei insbesondere an eine Satzungsanpassung zu denken, bei welcher bestehende Normen derogiert und durch neue auch formal ersetzt werden (Veränderung der Regelung zum Sitz der Carl-Zeiss- Stiftung).1329 Zur Füllung von Regelungslücken in der Stiftungssatzung zieht auch die Rechtsprechung den mutmaßlichen Stifterwillen heran, der aus dem Gesamtzusammenhang der Satzung zu ermitteln sei.1330Im Folgenden soll daher zunächst einmal die ergänzende Auslegung des Stiftungsgeschäfts genauer betrachtet werden, um die Wertungsspielräume herauszuarbeiten und beurteilen zu können, inwiefern ein mutmaßlicher Stifterwille hierbei argumentativen Wert besitzt. Neben der ergänzenden Auslegung per se richtet sich zudem § 83 S. 2 BGB speziell an die Anerkennungsbehörde. Bei dieser ihr obliegenden Ergänzung soll nach dessen zweitem Halbsatz der Wille des Stifters berücksichtigt werden. Auch dieser Fall soll auf die Verwendbarkeit des „mutmaßlichen Stifterwillens“ hin genauer betrachtet werden. Mutmaßlicher Stifterwille und ergänzende Auslegung Die ergänzende rechtsgeschäftliche Auslegung setzt nach der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre zunächst eine Lücke voraus, welche als planwidrig bzw. regelungsbedürftig identifiziert wird.1331 Der mutmaßliche Stifterwil- A. 1325 Ebd. 1326 Ebd. 1327 Gradenwitz, FS-Kant, 181 (198). 1328 Vgl. 4. Kapitel § 12. 1329 In: O. Werner/Saenger, Rn. 316. 1330 LG Aachen, Urteil vom 20.06.2017 – 10 O 470/16, BeckRS 2017, 114396 Rz. 33. 1331 Vgl. 4. Kapitel § 12. B. II. 2. a) aa). 5. Kapitel 236 le stellt dann eine Suchformel zur Ausfüllung dieser Lücke dar. Er wird auch als das Ziel der ergänzenden Auslegung der Stiftungssatzung bezeichnet.1332 Lückenfeststellung Wie der mutmaßliche Wille in der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre deutet die Anführung des mutmaßlichen Stifterwillens nicht nur eine bestimmte inhaltliche Regelung an, sondern auch abstrakte Regelungsbedürftigkeit. Als regelungsbedürftig kann dabei in erster Linie dasjenige klassifiziert werden, was nicht bereits geregelt ist, so dass das Ergebnis der einfachen Auslegung des Stiftungsgeschäfts insofern eine erste negative Abgrenzung zum regelungsbedürftigen Lückenhaften ermöglicht. Dabei gelten die oben dargestellten Grundsätze der erläuternden Auslegung des Stiftungsgeschäfts. Das Stiftungsgeschäft enthält dann eine Lücke, wenn es nicht alle Gegenstände geregelt hat, welche die Stiftungstätigkeit in irgendeiner Form berühren. Solche Lücken können sich beim Stiftungsgeschäft auch dadurch ergeben, dass der Stifter einen Gegenstand zwar formal geregelt, jedoch materiell ungeregelt belassen hat. Dies ist immer dann der Fall, wenn Formulierungen verwendet werden, die ein besonders hohes Maß an Unbestimmtheit aufweisen. Dies kann sich daraus ergeben, dass die verwendeten Begriffe nach allgemeinem Sprachgebrauch eine Vielzahl von Bedeutungsvarianten besitzen und heranziehbare Erfahrungssätze i.S.d. §§ 133, 157 BGB keine wahrscheinlichen Konkretisierungen ermöglichen. Auch in diesen Fällen fehlen konkrete aus dem Stiftungsgeschäft ableitbare Vorgaben, um einen Gegenstand mit einer Regelung zu versehen.1333 Da die Stiftungstätigkeit berührende Gegenstände notwendigerweise nicht vollständig geregelt werden können, ist jedes Stiftungsgeschäft (empirisch) lückenhaft.1334 I. 1332 Happ, Stifterwille, S. 94. 1333 Zitelmann bezeichnet derartige Lücken in Gesetzen als „echte Lücken“, vgl. Lücken im Recht, S. 27. 1334 Vgl. zum empirischen Lückenbegriff: 4. Kapitel § 12. B. II. 2. a) aa) (1). A. Mutmaßlicher Stifterwille und ergänzende Auslegung 237 Regelungsbedürftigkeit In einem nächsten Schritt ist dann die Frage zu beantworten, ob die Berufung auf den mutmaßlichen Stifterwillen die Annahme der Regelungsbedürftigkeit eines nicht geregelten Gegenstands zulässt. Für die Wertung, ob etwas als regelungsbedürftig zu klassifizieren ist, bedarf es eines Bezugspunktes. Zweckmäßigkeit Betrachtet man das Stiftungsgeschäft als Ganzes, enthält dieses gem. § 81 Abs. 1 BGB typischerweise mehrere Regelungen zu unterschiedlichen Gegenständen. Als abstrakter Bezugspunkt zur Wertung dessen, was regelungsbedürftig ist, können jedoch die einzelnen Regelungen nur bedingt dienen. Sie stellen nur die Summe der Mittel dar, um den Stiftungszweck zu verwirklichen. Als Anknüpfungspunkt kommt daher zunächst ihre Zweckmäßigkeit in Betracht. Ihre im Vergleich zu anderen Mitteln geringere Zweckmäßigkeit hat aber nicht automatisch die Regelungsbedürftigkeit dieser nicht geregelten zweckmäßigeren Mittel zur Folge. Der oder die Stifter ist/sind gem. § 80 Abs. 2 BGB nicht darauf verwiesen, seine/ihre Stiftung nach den etwa ökonomisch zweckmäßigsten Gesichtspunkten zu gestalten. Im Gegenteil kann die Stiftungstätigkeit auch auf bestimmte Mittel beschränkt werden, welche nicht mit einem bestimmten Effizienzpostulat im Einklang stehen und damit einem entsprechenden Vernunfttypus gerade widersprechen. So kann zum Beispiel zur Verwaltung des Stiftungsvermögens auf bestimmte Finanzinstrumente ausdrücklich verzichtet werden, selbst wenn diese im Vergleich zu anderen Anlageformen eine höhere Rendite bei gleichbleibender Sicherheit versprechen und damit den Stiftungszweck womöglich effizienter zu verwirklichen helfen würden. Diesbezüglich bietet die Privatautonomie des bzw. der Stifter Gestaltungs- und Wertungsspielräume. Die Wertung, was zweckmäßig ist, obliegt primär ihnen und weder den Stiftungsorganen noch der Stiftungsbehörde oder sonstigen Dritten. Ließe man die Zweckmäßigkeit hingegen als Kriterium der Regelungsbedürftigkeit zu, folgte hieraus nicht nur die Kompetenz der Stiftungsorgane zur Regelung und Definition zweckmäßigerer Mittel, sondern auch zur Derogation der von den Stiftern gewählten. Eine solche II. 1. 5. Kapitel 238 Korrekturfunktion der ergänzenden Auslegung wird an anderer Stelle zu untersuchen sein.1335 Die Berufung auf einen mutmaßlichen bzw. hypothetischen Willen des Stifters, der in genereller Weise auch immer darin bestehe, vernünftige Regelungen zu wählen und damit pragmatisch oder nach Effizienzgesichtspunkten zu handeln1336, steht diesen Überlegungen tendenziell entgegen. Im Ergebnis geht zwar auch dieser Ansatz von dem Vorrang eines „individuellen Willens“ des Stifters aus und damit vom Vorrang des wirklichen Willens als im Wege der einfachen Auslegung festgestellter Inhalt des Stiftungsgeschäfts. Hieraus folgte jedoch, dass Regelungsbedürftigkeit immer dann anzunehmen wäre, wenn einerseits eine empirische Lücke des Stiftungsgeschäfts besteht und andererseits der „vernünftige Stifter“ den entsprechenden nicht geregelten Gegenstand geregelt haben würde. Damit gäbe es innerhalb der vom Rechtsanwender definierten „Vernunft“ keinen Regelungsgegenstand mehr, der ohne Regelung bliebe. Das Geschäftsrisiko des Stifters verbliebe damit nur insofern bei diesem, als er entweder zu konkrete Vorgaben im Stiftungsgeschäft gemacht hat, die eine Berufung auf den generellen Stifterwillen ausschließen und damit etwa eine „unvernünftige“ Zweckerfüllung befördern oder als er seine Stiftung der weitgehend heteronom bestimmten „Vernunft“ preisgibt. Jedoch beruht die Annahme dieses generellen Stifterwillens, wie er sich abstrakt aus der Wahl der Rechtsform Stiftung per se ergebe1337, auf einer a priori gemachten Annahme, die keineswegs zwingend erscheint. Vielmehr ist der mutmaßliche Stifterwille stets individuell geprägt und seine Annahme als Argument im Wege der ergänzenden Auslegung nur durch eine Individualisierung legitimierbar.1338 Diese Individualisierung kann nur durch Berücksichtigung aller verfügbaren Umstände entsprechend § 157 BGB stattfinden, wie sie den durchschnittlich verständigen Mitgliedern der Stiftungsorgane zugänglich sind. Dies steht einer a priori gemachten Annahme damit diametral gegen- über, wonach der Stifter grundsätzlich einem bestimmten abstrakten Vernunfttypus entspreche. Die Rechtsform Stiftung steht vielmehr gerade auch Personen zur Verfügung, die Zwecke verfolgen wollen, welche jenseits eines „Mainstreams“ der Vernunftdefinitionen und innerhalb der rechtlichen Wirksamkeitserfordernisse liegen. Dies spricht für die Annahme eines individuellen mutmaßlichen Stifterwillens, der jedoch (aus- 1335 Siehe 5. Kapitel § 15. 1336 Vgl. A. Werner, ZStV 2012, 189 (191). 1337 A. Werner, ZStV 2012, 189 (191). 1338 Vgl. 4. Kapitel § 12. B. 2. a) bb) (2). A. Mutmaßlicher Stifterwille und ergänzende Auslegung 239 nahmsweise) auch in Form eines solchen vorliegen kann, der einem breit geäußerten „Vernunft- bzw. Effizienzpostulat“ entspricht. Damit ist die Zweckmäßigkeit der vorhandenen Regelungen im Stiftungsgeschäft kein geeignetes Kriterium zur Bejahung der Regelungsbedürftigkeit desselben. Wer sie als Kriterium zulässt, bejaht zugleich die Korrekturfunktion der ergänzenden Auslegung.1339 Zweck Im Vergleich zu den typischen Austauschverträgen hat das Stiftungsgeschäft jedoch den Vorteil, dass der Zweck der Stiftung, auf deren Gründung das Stiftungsgeschäft gerichtet ist, zwingend buchstäblich zu definieren ist. Er ist die „Seele der Stiftung“1340. Entsprechend ergibt sich die Regelungsbedürftigkeit einer Lücke bzw. eines nicht geregelten Gegenstands im Stiftungsumfeld dann, wenn die vorhandenen Regelungen nicht ausreichen, um den im Stiftungsgeschäft definierten Zweck zu verwirklichen.1341 Tatsächlich kann sich dies ganz im Sinne des BGHs dadurch ergeben, dass die Existenz der Stiftung auf eine längere Dauer hin angelegt ist und sich dadurch tatsächliche und rechtliche Umstände unvorhersehbar verändert haben. Voraussetzung ist, dass die Zweckverfolgung noch möglich ist. Ist dies nicht der Fall, hat die Aufsichtsbehörde die Voraussetzungen des § 87 Abs. 1 Alt. 1 BGB zu prüfen. Treten Umstände ein, die zur Unmöglichkeit der Zweckerfüllung gem. § 87 Abs. 1 Alt. 1 BGB führen, fällt dies damit grundsätzlich in das rechtsgeschäftliche Risiko des Stifters bzw. der Stifter.1342 Der mutmaßliche Stifterwille kann insofern bei der Feststellung der Regelungsbedürftigkeit nur eine „positive Steuerungsfunktion“1343 erfüllen, indem er eine weitgehende Individualisierung der Entscheidungskriterien fordert.1344 Er hat keinen eigenständigen, a priori feststehenden Inhalt. Maßgeblicher Bezugspunkt für die vorzunehmende Wertung hinsichtlich der Planwidrigkeit bzw. Regelungsbedürftigkeit ist der im Stiftungsgeschäft definierte Stiftungszweck als wichtigste Ausprägung des wirklichen 2. 1339 Siehe dazu: 5. Kapitel § 15. A. I. 1340 Franz/Liermann, Deutsches Stiftungswesen: 1948–1966, S. 154. 1341 Vgl. Oertmann, Rechtsordnung, S. 183 f. 1342 Zum einseitigen Stiftungsgeschäft, vgl. MüKo BGB/Finkenauer, § 313 Rn. 50. 1343 Vgl. Mayer-Maly, FS-Flume, 621 (625). 1344 Vgl. Scholz/Langer, Stiftung und Verfassung, S. 25. 5. Kapitel 240 Stifterwillens1345. Der mutmaßliche Stifterwille ist als Ausdruck des Willensdogmas in diesem Zusammenhang als Ideal aufrechtzuerhalten, der die Begründungsmuster leiten und disziplinieren, aber nicht durch bloße Nennung ersetzen kann. Entsprechende Leitfunktion kommt diesem dann insbesondere bei der Lückenfüllung zu, also bei der Auswahl des Mittels zur fortgesetzten Verfolgung des Stiftungszwecks. Lückenfüllung Nur schwierig von der Wertung der Regelungsbedürftigkeit zu trennen, ist die Frage nach der Lückenfüllung.1346 Während es bei der Feststellung der Regelungsbedürftigkeit um die Frage geht, ob ein Gegenstand überhaupt geregelt werden kann oder muss, beschäftigt sich die Lückenfüllung mit der Frage, wie dieser Gegenstand geregelt werden soll.1347 Insofern orientiert man sich verbreitet, der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre folgend, ebenfalls an einem mutmaßlichen bzw. hypothetischen Stifterwillen.1348 Als Legitimationsgrundlagen kommen hierfür diejenigen der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre und damit §§ 157, 242 BGB in Betracht. Welche von beiden letztlich einschlägig ist, ist angesichts der teilidentischen Formulierung beider Normen unerheblich.1349 Betreffen die nachträglichen Umstände die Zweckverfolgung in der Weise, dass diese unmöglich wird, kann – entsprechend dem oben Gesagten – grundsätzlich auch keine Lückenfüllung mit dem Ziel stattfinden, eine neue Zwecksetzung einzuführen, damit die Stiftung per se erhalten bleibt. Ohne Vorgaben im Stiftungsgeschäft fehlt es an einem privatautonomen Bezugspunkt für eine solche Wertung.1350 Ebenso stellte dies den Anwendungsbereich des § 87 Abs. 1 Alt. 1 BGB zur autonomen Disposition der Stiftungsorgane. Eine rechtliche Ermächtigungsgrundlage dazu ist nicht ersichtlich.1351 Vielmehr spricht das Verbot der Selbstzweckstiftung gegen eine entsprechende „ergänzende Auslegung“. Die Stiftung ist kein Selbstzweck, sondern Ausdruck der privatautonomen Bestimmung des III. 1345 Vgl. Burgard, Gestaltungsfreiheit, S. 189; v. Campenhausen/Richter/Hof, § 7 Rn. 7. 1346 Vgl. 4. Kapitel § 12. B. II. 2. a) bb). 1347 Vgl. 4. Kapitel § 12. B. II. 2. a). 1348 O. Werner, in: O. Werner/Saenger, Rn. 316. 1349 Vgl. 4. Kapitel § 12. B. II. 2. a) bb) (1). 1350 Vgl. MüKo BGB/Weitemeyer, § 85 Rn. 5. 1351 Saenger, ZSt 2012, 94 (100). A. Mutmaßlicher Stifterwille und ergänzende Auslegung 241 Stifters oder der Stifter, einen bestimmten Zweck fortgesetzt zu verfolgen. Ließe sich dieser Zweck nach Stiftungsentstehung jeweils dann durch die Stiftungsorgane autonom austauschen, wenn der vormals festgelegte Zweck erreicht oder unmöglich wird, käme dies einer Selbstzweckstiftung gleich. Die Dauerhaftigkeit der Stiftungsexistenz genösse Priorität gegen- über der konkreten Verfolgung eines bestimmten Zwecks. Auch gem. § 80 Abs. 2 S. 1 BGB ist die dauerhafte und nachhaltige Erfüllung des (bestimmten) Stiftungszwecks Anerkennungsvoraussetzung und nicht der dauerhafte Bestand der Stiftung per se. Zweckerreichung und Unmöglichkeit der Zweckverfolgung i.S.d. § 87 Abs. 1 Alt. 1 BGB stellen damit vorbehaltlich anderer Bestimmungen im Stiftungsgeschäft die „Lebensgrenze“ der Stiftung dar. Anders liegt der Fall, wenn die Zweckverfolgung nach wie vor trotz ver- änderter Umstände möglich ist, jedoch die vorhandenen Regelungen nicht mehr ausreichen, um diese sicherzustellen. Sind also darüberhinausgehend bestimmte Maßnahmen notwendig, die etwa die Vermögensverwaltung oder die Organisation der Stiftung betreffen, sind entsprechende Regelungslücken orientiert am Stiftungszweck zu füllen. Insofern ist Dylla zuzustimmen, wenn er dem Stiftungszweck Weisungsfunktion beimisst.1352 Allerdings sind als Bezugspunkte für die Wertung, was der Stifter erklärt haben würde, durchaus auch die sonstigen Regelungen des Stiftungsgeschäfts heranzuziehen. Sie dienen dann als Erfahrungssätze vorangegangener rechtsgeschäftlicher Regelungen des bzw. der Stifter. Diese werden jedoch regelmäßig keine wahrscheinlichen Rückschlüsse auf den Inhalt der zu ergänzenden Regelung zulassen, weil die getroffenen Regelungen auf andere Interessenlagen zugeschnitten waren. Der mutmaßliche Stifterwille ist auch in dieser Konstellation Ausdruck des Willensdogmas und kann insofern disziplinierende und damit legitimierende Wirkung entfalten, als er die ergänzend Auslegenden zur Individualisierung des Entscheidungsmaßstabs zwingt, also zur Begründung, inwiefern aus bestimmten Umständen abzuleiten ist, dass der oder die Stifter eine entsprechend zu ergänzende Regelung erklärt haben würde(n). Negativer Maßstab dieser Lückenfüllung ist der festgestellte wirkliche Wille des Stifters bzw. der Stifter. Damit kann die Lückenfüllung nicht dazu führen, dass bestehende Regelungen im Stiftungsgeschäft durch Ergänzung derogiert und ersetzt werden.1353 Die zu ergänzenden Regelungen müssen sich nicht nur am definierten Stiftungszweck messen lassen, sondern auch an 1352 Vgl. Weisungsfunktion, S. 56. 1353 Vgl. v. Campenhausen/Richter/Hof, § 7 Rn. 20. 5. Kapitel 242 vorgesehenen Regelungen zur dauerhaften und nachhaltigen Erfüllung dieses Stiftungszwecks. Dies stellt die Beachtung des wirklichen Stifterwillens sicher und begegnet Anreizen für die Organe, eine vom wirklichen Stifterwillen losgelöste „Stiftungspolitik“ zu betreiben. Die Grenzen der Regelungsmacht des Stifters bzw. der Stifter entsprechen damit spiegelbildlich der Beachtung des (wirklichen) Stifterwillens.1354 Die ergänzende Auslegung des Stiftungsgeschäfts fungiert mithin aber auch als „Bedingung der praktischen Funktionsfähigkeit“1355 der selbstständigen Stiftung bürgerlichen Rechts.1356 Insoweit kommt der ergänzenden Auslegung des Stiftungsgeschäfts ein beachtliches Maß an Flexibilität zu, das es ermöglicht, auf sich verändernde Umstände zu reagieren. Die Wahl eines Mittels zur fortgesetzten Zweckverfolgung und damit die Lückenfüllung sind in aller Regel nicht auf nur wenige Optionen reduzierbar, da der Stiftungszweck regelmäßig in Anlehnung an die AO1357 relativ abstrakt formuliert ist.1358 Das bedeutet zugleich, je abstrakter der Stiftungszweck formuliert ist und je weniger Regelungen das Stiftungsgeschäft jenseits des Mindestinhalts gem. § 81 Abs. 1 BGB enthält, desto größer wird der Anwendungsbereich des „mutmaßlichen Stifterwillens“ und damit zugleich die Wertungsspielräume der Stiftungsorgane.1359 Wird der mutmaßliche Stifterwille trotz Unzulässigkeit als Lückenfüllungsinstrument eingesetzt, findet eine Rechtsfindung contra legem statt. Eine entsprechende Tätigkeit der Stiftungsorgane ist dann rechtswidrig. In der Folge ist die Aufsichtsbehörde verpflichtet, gegen entsprechende Stiftungstätigkeit einzuschreiten. Denkbar sind auch Haftungsfolgen für die agierenden Stiftungsorgane.1360 Hierbei ist gem. §§ 86 S. 1 i.V.m. 31 a BGB die Privilegierung von unentgeltlich tätigen Organmitgliedern bzw. solchen, welche für ihre Tätigkeit eine Vergütung erhalten, die 720 Euro im Jahr nicht übersteigt, zu beachten. 1354 Vgl. Happ, Stifterwille, S. 73 f. 1355 Cziupka, JuS 2009, 103. 1356 Nach Dylla wird diese Wirkung durch einen objektiven Auslegungsmaßstab sichergestellt, der „nicht an eine strikte historische Rückkopplung an den Willen des Stifters zum Zeitpunkt des Stiftungsgeschäfts gebunden“ ist (Weisungsfunktion, S. 82). 1357 Hüttemann, FS-Reuter, 121 (128). 1358 Vgl. E. Wolf, BGB AT, S. 422. 1359 Vgl. Happ, Stifterwille, S. 77. 1360 Zum tatsächlichen Durchsetzungsproblem solcher Ansprüche: Saenger, ZStV 2012, 94 (95). A. Mutmaßlicher Stifterwille und ergänzende Auslegung 243 Ergänzungen in Bezug auf einzelne Gegenstände In Bezug auf Regelungen im Stiftungsgeschäft betreffend das Stiftungsvermögen sind damit Ergänzungen insoweit zulässig, als dadurch die dauerhafte Verfolgung des Stiftungszwecks sichergestellt werden kann und der im Wege der erläuternden Auslegung festgestellte Inhalt des Stiftungsgeschäfts sowie dispositives Gesetzesrecht diesen Ergänzungen nicht entgegensteht. „Vermögensumschichtungen sind damit nur dann zulässig, wenn sie vom ausdrücklichen oder mutmaßlichen Stifterwillen gedeckt sind.“1361 Bei Anlagentscheidungen des Stiftungsvermögens steht dem Stiftungsvorstand damit ein erheblicher Spielraum zur Ausfüllung einer regelungsbedürftigen Lücke des Stiftungsgeschäfts zu.1362 Was die zulässige Vergütung von Stiftungsvorständen angeht, dürfte seit der Einfügung des § 27 Abs. 3 S. 2 BGB durch das Gesetz zur Stärkung des Ehrenamtes vom 21.3.2013 Klarheit bestehen. Damit fehlt es an einer regelungsbedürftigen Lücke, auch wenn die Stiftungssatzung keine Vergütungsregelung enthält. Insoweit wird der Regelungsgegenstand „Vorstandsvergütung“ von der dispositiven Regelung gem. § 27 Abs. 3 S. 2 BGB erfasst, so dass die Voraussetzungen einer ergänzenden Auslegung in Bezug hierauf nicht vorliegen.1363 Zwischenergebnis Im Rahmen der ergänzenden Auslegung des Stiftungsgeschäfts hat der mutmaßliche Stifterwille damit maßgeblich eine die Argumentation leitende Funktion. Er muss mit Inhalt gefüllt werden. Maßgeblicher Bezugspunkt hierfür ist der Stiftungszweck als die wichtigste Ausprägung des wirklichen Stifterwillens. Daneben sind alle weiteren entsprechend § 157 BGB erkennbaren Umstände heranzuziehen und auf der Basis weitgehender Individualisierung des Entscheidungsmaßstabs das Mittel auszuwählen, das die regelungsbedürftige Lücke füllen soll. IV. V. 1361 Hüttemann, FG-Flume, 59 (70). 1362 Hüttemann, WM 2016, 625 (627). 1363 Vgl. zur Gegenansicht vor 2015: Arnold, FS-Reuter, 3 (13 ff.). 5. Kapitel 244 Mutmaßlicher Stifterwille und Ergänzung nach § 83 S. 2 BGB Gem. § 83 S. 2 BGB, auf welchen auch in § 81 Abs. 1 S. 4 BGB verwiesen wird, wird der Stiftung durch die zuständige Behörde vor der Anerkennung eine Satzung gegeben oder eine unvollständige Satzung ergänzt. Gem. § 83 S. 2 HS. 2 BGB soll dabei der Wille des Stifters berücksichtigt werden. Dabei gilt aufgrund der Grundrechtsubjektivität der Stiftung, dass der Wille des Stifters nicht nur berücksichtigt, sondern beachtet werden muss.1364 Ein festgestellter wirklicher Wille ist also auch dann maßgeblich, wenn er aus Sicht der Behörde unzweckmäßige Regelungen bestimmt.1365 Ist ein wirklicher Wille nicht feststellbar, hat eine Ergänzung stattzufinden. Hierbei stellt sich grundsätzlich dieselbe Frage, wie sie sich bei der ergänzenden Auslegung des Stiftungsgeschäfts stellt. Insoweit wird auch hier an einen mutmaßlichen Stifterwillen angeknüpft1366, welcher durch die Zweckbezogenheit der Regelungen und durch Bewertung der sonstigen Umstände auszufüllen ist. Hinsichtlich der Regelungen zum Sitz der Stiftung bestimmt jedoch § 83 S. 3 und 4 BGB die Ausfüllung dieses mutmaßlichen Willens mit Inhalt. § 15 Korrekturfunktion Schließlich bleibt die korrigierende Funktion des Arguments „mutmaßlicher Stifterwille“ zu untersuchen. Korrektur steht für „Berichtigung“ oder „Verbesserung“.1367 Dieser Begriff suggeriert, dass es die „Richtigkeit“ als einen festen Bezugspunkt überhaupt gibt. Angesichts der Stiftungskonstellation – wie sie vorliegend beschrieben wurde – erscheint eine solche Vorstellung bereits merkwürdig. Geht es doch bei der Stiftung bürgerlichen Rechts i.S.d. §§ 80 ff. BGB um die individuellen Vorstellungen des Stifters oder der Stifter, wie sie durch die Betätigung des bzw. der Einzelwillen im Stiftungsgeschäft erklärt worden sind. Richtigkeit kann sich also insofern immer nur auf die individuelle „Richtigkeit“ beziehen, wie sie der oder die Stifter definiert haben. Der Bezugspunkt für eine hiervon abweichende Korrektur bliebe fraglich. Korrektur impliziert aber auch „Veränderung“. Die Notwendigkeit von Veränderungen der Stiftungsverfassung beschreibt der BGH so: „Bei einer auf Dauer angelegten Einrichtung wie der Stiftung treten im Laufe der Zeit oft unvorhersehbare Veränderungen in den Exis- B. 1364 Hahn, Stiftungssatzung, S. 411. 1365 Ebd. 1366 MüKo BGB/Weitemeyer, § 83 Rn. 19. 1367 Pfeifer, etymologisches Wörterbuch, „Korrektur“. B. Mutmaßlicher Stifterwille und Ergänzung nach § 83 S. 2 BGB 245 tenzbedingungen ein, die es als notwendig erscheinen lassen können, die Stiftungsverfassung den veränderten Verhältnissen anzupassen.“1368 Wann verändern sich Existenzbedingungen jedoch so, dass eine Anpassung vorzunehmen ist? Welche Kriterien sind für das „Ob“ und das „Wie“ der Anpassung maßgeblich? Welche Rechtsgrundlagen stehen hierfür schließlich zur Verfügung? Korrigierende Funktion kommt dem mutmaßlichen Stifterwillen dann zu, wenn sein Anführen eine Abweichung von bestehenden wirksamen normativen Vorgaben des Stifters im Stiftungsgeschäft rechtfertigt. Der Hauptanwendungsfall hierfür besteht in der Vornahme von Satzungsänderungen.1369 Er dient in einem solchen Fall neben der weithin geforderten „wesentlichen Veränderung der Verhältnisse“ als Legitimation dazu, die normativen Vorgaben des Stifters nicht nur materiell, sondern auch formal zu ändern.1370 Zusätzlich zu diesem Hauptanwendungsfall des mutmaßlichen Stifterwillens stellt sich zuvor noch die Frage, ob er auch zu einer bloßen materiellen Änderung angeführt werden kann. Ist also bei formal unveränderter Stiftungssatzung eine materielle Abweichung vom Inhalt des Stiftungsgeschäfts möglich? Insbesondere im Gesellschaftsrecht1371 wird dieser Mechanismus als „Satzungsdurchbrechung“ diskutiert.1372 Zugleich wird die Korrektur des Stiftungsgeschäfts verbreitet unter dem Schlagwort „Korrektur der Stiftungssatzung“ thematisiert. Unterschieden werden die Korrektur des Stiftungszwecks („Zweckänderung“) und die Korrektur aller übrigen Satzungsregelungen („Satzungsänderungen“), wobei letztere auch als „einfache“ Satzungsänderungen betitelt werden.1373 Eine „bloß“ formale Änderung des Stiftungsgeschäfts („kosmetische Änderungen der Stiftungssatzung“1374) kommt von vornherein nicht in Betracht.1375 Die Unschädlichkeit einer solchen Änderung setzte voraus, dass der Inhalt des Stiftungsgeschäfts eindeutig ermittelbar ist und eine 1368 BGH NJW 1987, 2364 (2365). 1369 BGH WM 1976, 869; vgl. Jeß, Verhältnis, S. 139; v. Campenhausen/Richter/ Hof, § 6 Rn. 211; Schauhoff, npor 2016, 2 (4). 1370 Vgl. Hahn, Stiftungssatzung, S. 413. 1371 Vgl. nur Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 32 Rn. 4; Leuschner, ZHR 2016, 422 ff. 1372 Muscheler, in GS-Walz, 451 ff.; da eine Mehrzahl der selbstständigen Stiftungen steuerbegünstigte Zwecke verfolgen, stehen solche „Satzungsdurchbrechungen“ stets in Konflikt mit § 63 Abs. 1 AO. 1373 Vgl. dazu Jeß, Verhältnis, S. 80 ff. 1374 A. Werner, ZStV 2012, 189. 1375 A.A. Ebd. 5. Kapitel 246 sprachliche Klarstellung insoweit lediglich deklaratorischen Charakter hat. Diese Vorstellung ist jedoch vor dem Hintergrund der allgemeinen rechtsgeschäftlichen Auslegungslehre abwegig. Die Bedeutung der einzelnen Regelungen ergibt sich stets aus dem Kontext, in welchem sie zu anderen Umständen stehen. Zwar werden diese Umstände analog § 157 BGB grundsätzlich auf die Perspektive durchschnittlich verständiger Mitglieder der Stiftungsorgane eingegrenzt. Jedoch bedeutet dies gerade nicht, dass später bekanntwerdende, für die Auslegung des Stiftungsgeschäfts maßgebliche Umstände bedeutungslos blieben.1376 Insofern sind „rein formale“ Korrekturen des Auslegungsgegenstands in Form des Stiftungsgeschäfts unzulässig. Dies erhöhte lediglich die Gefahr, durch dann entkontextualisierte, später bekanntwerdende Umstände den wirklichen Willen des oder der Stifter zu verfehlen. Auch praktisch scheint mir das Bedürfnis für solche formalen Änderungen nur begrenzt nachvollziehbar zu sein. Die Verständigung über zutreffende Interpretationen des Stiftungsgeschäfts kann durch die Stiftungsorgane dokumentiert und insofern ein kostenarmer späterer Zugriff auf entsprechende Informationen ermöglicht werden. Ermächtigung zur materiellen Änderung bei formaler Kontinuität Während bereits die Lückenfüllung einen Eingriff in ein privatautonomes Regelungswerk darstellt und somit eine Ermächtigungsgrundlage erfordert, ist dies in noch pointierterer Form bei der Normenkorrektur der Fall.1377 Entsprechend stellt sich zunächst die Frage nach Rechtsgrundlagen, welche eine materielle Korrektur des Stiftungsgeschäfts ermöglichen, ohne diese jedoch auch formal nachvollziehen zu müssen. Korrigierende Funktion der „ergänzenden Auslegung“ Als Rechtsgrundlage steht der § 157 BGB maßgeblich für die Auslegung zur Verfügung. Dies gilt vordergründig für die sog. erläuternde Auslegung und nachrangig für die sog. ergänzende Auslegung. Nach anderer Ansicht kommt bei letzterer § 242 BGB zur Anwendung. Beide in der Formulierung teilidentischen Normen eröffnen dem Rechtsanwender erhebliche Wertungsspielräume, erlegen ihm im Gegenzug jedoch auch erhebliche A. I. 1376 Vgl. 4. Kapitel § 12. A. II. 2. 1377 Vgl. A. Werner, ZStV 2012, 189. A. Ermächtigung zur materiellen Änderung bei formaler Kontinuität 247 Argumentationslasten auf. Mehr ornamentale, bestenfalls eine Leitfunktion kommt dabei dem mutmaßlichen Willen zu. Die Benennung des Willens zeigt an, dass bei der Bewältigung entsprechender Argumentationslasten eine weitestgehende Individualisierung der Bewertungsmaßstäbe vorzunehmen ist. Damit kann der Begriff des „mutmaßlichen Willens“ disziplinierend wirken. Kennzeichen der ergänzenden Auslegung analog § 157 BGB (bzw. gem. § 242 BGB) ist trotz aller Normativität, dass entsprechende Wertungsspielräume überhaupt gegeben sind.1378 Dies ist grundsätzlich immer dann nicht der Fall, wenn der oder die Stifter im Stiftungsgeschäft Regelungen zu einem bestimmten Gegenstand getroffen haben und sich die Frage nach einer Abweichung von diesen Regelungen in Bezug auf diesen Gegenstand stellt. Zwar ist der Stiftungszweck der markanteste Bezugspunkt für Wertungen im Rahmen der Auslegung des Stiftungsgeschäfts mitsamt der Stiftungssatzung („Weisungsfunktion“1379), jedoch macht dies die übrigen Regelungen betreffend etwa Organisation und Vermögen nicht belanglos. Verändern sich Umstände dergestalt, dass die vorgesehenen Regelungen nicht mehr die zweckmäßigsten Mittel darstellen, fällt dies grundsätzlich ins rechtsgeschäftliche Risiko des Stifters bzw. der Stifter. Allerdings ist die Handhabung der ergänzenden Auslegung maßgeblich davon abhängig, wie ihre Voraussetzungen definiert werden. Anknüpfungspunkt für die Ausdehnung dieses Instruments ist der Lückenbegriff (einschließlich der Regelungsbedürftigkeit).1380 Entsprechend werden Lücken des Rechtsgeschäfts teilweise schon dann bejaht, wenn sich die bestehenden Regelungen als fehlerhaft bzw. unzulänglich erweisen.1381 Vorbilder dieser Erwägung sind die vom BGH entschiedenen Fälle zu sog. Wertsicherungsklauseln, welche sich im Nachhinein als völlig unbrauchbar erwiesen haben.1382 Damit wird der ergänzenden Auslegung (auch nach § 157 BGB) ebenfalls eine Korrekturfunktion zugeschrieben.1383 In Übertragung dieser grundsätzlichen Erwägungen auf die Stiftungskonstellation hieße dies Folgendes: Stellte sich eine Regelung des Stiftungsgeschäfts als „fehlerhaft“ heraus, könnte mittels „ergänzender Auslegung“ diese nicht 1378 Vgl. 5. Kapitel § 14. 1379 Dylla, Weisungsfunktion, S. 27 ff. 1380 Vgl. 4. Kapitel § 12. B. II. 2. a) aa). 1381 Vgl. Finkenauer, AcP 213 (2013), 619 (620 f.). 1382 Ebd. mit Verweis auf BGH LM § 157 (D) Nr. 27 („Roggenfall“). 1383 Finkenauer spricht in AcP 213 (2013), 619 (627) von „Korrektur im Wege der ergänzenden Auslegung“, betont jedoch, dass es sich hierbei nicht um eine „externe Korrektur“, sondern immer noch um „Auslegung“ handle. 5. Kapitel 248 nur ergänzt, sondern auch korrigiert werden.1384 Erneut stellte sich die Frage nach einem Bezugspunkt für die Wertung der Fehlerhaftigkeit, Mangelhaftigkeit bzw. der Unzulänglichkeit. Wiederum kommen dabei Zweckmäßigkeit und der Zweck selbst in Betracht. Zweckmäßigkeit Ließe man die bloße Zweckmäßigkeit darüber entscheiden, ob eine Regelung korrigierend interpretiert werden kann, bedeutete dies einen erheblichen Wertungsspielraum auf Seiten der Stiftungsorgane. Ansätze hierfür sind im Schrifttum insbesondere darin erkennbar, dass auf eine Pflicht der Stiftungsorgane zur möglichst optimalen Zweckerfüllung und auf das Ewigkeitspostulat abgestellt wird.1385 Ein solcher Wertungsspielraum existierte auch dann, wenn man etwa die „wesentliche Veränderung der Umstände“ als „objektive“ Voraussetzung hierfür zusätzlich forderte.1386 Denn auch die entsprechende Wertung, ob sich Umstände „wesentlich“ geändert haben, bietet erheblichen Spielraum. Desweiteren entwertete dies die Vorgaben des Stifters jenseits der unmittelbaren Vorgaben zum Stiftungszweck. Sie wären in der Tat dann nur „cum grano salis“1387 zu verstehen. Hierfür spräche die „hervorgehobene Stellung des Stiftungszwecks“1388 im Gesetz. Nach §§ 81 Abs. 1 S. 4 i.V.m. 83 S. 2 – 4 BGB setzt die Ergänzungsbefugnis der zuständigen Behörde die Erklärung gem. § 81 Abs. 1 S. 2 BGB voraus. Damit ist aber nicht nur der Stiftungszweck betroffen, sondern auch das Stiftungsvermögen. Soweit im Stiftungsgeschäft ein Gegenstand geregelt ist, ist an diesem trotz veränderter Umstände gerade festzuhalten. Zweckmäßigkeit ist insoweit kein adäquates Kriterium, um die individuelle privatautonome Regelung zu derogieren und zu ersetzen.1389 1. 1384 In diesem Sinne: O. Werner, in: O. Werner/Saenger, Rn. 316, der „Mangelhaftigkeit“ und „fehlende Flexibilität“ in den Lückenbegriff mit einbezieht; vgl. ferner Schöpflin, 10. Stiftungsrechtstag, S. 27 (31). 1385 Vgl. Dylla, Weisungsfunktion, S. 57 ff; Burgard, Gestaltungsfreiheit, S. 336 f. 1386 Vgl. v. Campenhausen/Richter/Hof, § 7 Rn. 172. 1387 Flume, AT II, S. 327. 1388 Dylla, Weisungsfunktion, S. 61. 1389 Vgl. Staudinger/Hüttemann/Rawert, § 85 Rn. 20. A. Ermächtigung zur materiellen Änderung bei formaler Kontinuität 249 Gefahr der Unmöglichkeit der Zweckerfüllung Daneben kommt die Korrigierbarkeit einer Regelung im Stiftungsgeschäft dann in Betracht, wenn sie nicht nur nicht mehr zweckmäßig erscheint, sondern schlicht nicht mehr geeignet ist zur Erfüllung des Stiftungszwecks beizutragen. Die in Frage stehende Teilregelung der Stiftungssatzung müsste also ihre Fähigkeit verlieren, ihren ursprünglich vorgesehenen (Teil-) Zweck zu erreichen, nämlich einen Beitrag zur Erfüllung des übergeordneten Stiftungszwecks zu leisten. Ebenso wie bei der ergänzenden Funktion der „ergänzenden Auslegung“ setzte dies die noch bestehende Möglichkeit der Erfüllung des Stiftungszwecks voraus. Ließe man einen solchen Lückenbegriff, einschließlich der Bejahung entsprechender Regelungsbedürftigkeit, zu, entfaltete der mutmaßliche Stifterwille darüber hinaus auch korrigierende Funktion. Ein nur unscharf begrenzter Wertungsspielraum eröffnete sich erneut nicht nur bei der Lückenfüllung. Hierbei käme in der Regel wiederum eine Vielzahl von Mittel in Betracht, die geeignet sind den ursprünglich angestrebten Teilzweck zu erreichen.1390 Spätestens auf dieser Wertungsebene müssten die Stiftungsorgane doch eigene Zweckmäßigkeitserwägungen anstellen. Aber auch die Feststellung der Ungeeignetheit der Regelung zur Erreichung ihres Teilzwecks wäre mit erheblichen Wertungsschwierigkeiten behaftet. Insbesondere können z.B. die Regelungen zur Anlage des Stiftungsvermögens je nach in Bezug genommenem Anlagezeitraum in einem Fall als ungeeignet, im anderen als geeignet erscheinen. Lediglich der irreversible und ersatzlose Fortfall von festgeschriebenen Anlageklassen könnte einigermaßen wertungssicher mit einer Ungeeignetheit gleichgesetzt werden. Inwieweit eine solche korrigierende Auslegung des Stiftunsgeschäfts auch formal etwa durch Änderung des Wortlauts der Satzung nachzuvollziehen wäre, ergibt sich daraus noch nicht. Die Deklaration des Vorgangs als Auslegung legte vielmehr nahe, dass jene Tätigkeit Teil des Aufgabenfeldes der Stiftungsorgane sei. Als solche ist sie zwar der grundsätzlichen Aufsicht durch die zuständige Behörde unterworfen, eine spezielle Aufsicht für korrigierende „Auslegung“ ist jedoch jedenfalls mangels unmittelbar1391 anwendbarer Rechtsgrundlage nicht ersichtlich. Weil die Stiftung vielfältigen stiftungsexternen Interessen ausgesetzt ist, begegnete dies zunächst einmal praktischen Bedenken. Die Korrekturbefugnis der Stiftungsorgane würde zugleich die Gefahr der Ver- 2. 1390 Vgl. Dylla, Weisungsfunktion, S. 57. 1391 Freilich müsste man insoweit über eine Analogie zu den Regelungen über auch formale Satzungsänderungen nachdenken. 5. Kapitel 250 fälschung des ursprünglichen Stifterwillens durch nachträgliche dem Stifter bzw. den Stiftern fremde Erwägungen steigern. Daneben stehen jedoch auch erhebliche rechtliche Bedenken. Ist ein wirklicher Wille des Stifters gewiss und führt dieser tendenziell zur Endlichkeit der auf Ewigkeit angelegten Stiftung, ein hypothetischer oder mutmaßlicher Wille dagegen ungewiss, aber jedenfalls zur Dauerhaftigkeit der Zweckverfolgung fähig, erfordert die Entscheidung für letzteren eine Ermächtigungsgrundlage. § 157 BGB ist als eine Norm, die wie nur wenige andere im Mittelpunkt der Diskussion zwischen Erklärungs- und Willenstheorie stand, als eine ausgleichende Regelung konzipiert worden, die auf die berechtigten Interessen und Vertrauenspositionen von Vertragspartnern ausgerichtet ist.1392 Dabei soll sie insbesondere bei der Frage Anwendung finden, ob und mit welchem Inhalt eine Leistung entstanden ist.1393 Zwar war sich der historische Gesetzgeber insoweit einer ergänzenden Funktion dieser Regelung durchaus bewusst1394, jedoch war die nachträgliche Verschiebung der im Wege der einfachen Auslegung festgestellten Risikoverteilung mittels aktiver (richterlicher) Korrektur kein Gegenstand der Beratungen. Zudem sind die Stiftungsorgane zwar analog 157 BGB bei der Ermittlung des Inhalts des Stiftungsgeschäfts schutzbedürftig, eine schutzbedürftige Erwartungshaltung der Organe an eine über den festgestellten Inhalt des Stiftungsgeschäfts hinausgehende Stiftungstätigkeit ist jedoch nicht erkennbar. Nicht sie tragen das Risiko, dass der oder die Stifter im Stiftungsgeschäft bestimmte Gegenstände geregelt bzw. nicht geregelt hat/haben. Damit kommt auch der § 157 BGB als eine Norm, die entsprechende Risiken auszugleichen sucht, nicht zur Anwendung. Ein entsprechender Eingriff in die Privatautonomie anhand eines derart unbestimmten Maßstabs wie dem der Verkehrssitte und Treu und Glauben würde dem Bestimmtheitserfordernis einer entsprechenden Eingriffsermächtigung zudem kaum gerecht. Auch die dargestellte Ausfüllung dieser Maßstäbe durch Bezugnahme auf die Geeignetheit zur Erfüllung des Stiftungszwecks und auf einen „mutmaßlichen Stifterwillen“ erhöhen die Bestimmtheit, wenn überhaupt, lediglich marginal. Entsprechendes gilt für die Ermächtigungsgrundlage § 242 BGB. Ihr Maßstab ist ebenso unbestimmt, und auch diese Norm sollte nach ihrer Konzeption vorrangig nicht zur Korrektur, sondern zur Bestimmung der 1392 Siehe 4. Kapitel § 12. A. II. 4. a) aa). 1393 Mugdan, Prot. II, S. 522. 1394 Ebd. A. Ermächtigung zur materiellen Änderung bei formaler Kontinuität 251 Art der Erfüllung von Leistungen in Schuldverhältnissen dienen.1395 Freilich wurde die Norm als Instrument zur Durchsetzung rechtspolitischer Überzeugungen nach ihrer Entstehung für eine Vielzahl korrigierender Maßnahmen benutzt.1396 Allerdings setzte auch eine derartige „Materialisierung des Privatrechts“, soweit man diese überhaupt für legitimierbar hält, jeweils in Bezug genommene Wertungskriterien voraus. Solche Kriterien sind jedoch – wie eben dargestellt – gerade nicht ersichtlich. Vielmehr spricht die Stiftungskonstellation dafür, den wirklichen Willen des Stifters so weitgehend zu beachten, dass dessen Korrektur anhand des sog. Ewigkeitspostulats1397 lediglich eine rechtspolitische Forderung ohne rechtlich zwingenden Gehalt bleibt. Auch die Erwartungshaltung der Destinatäre ist in erster Linie über die Bindung an den wirklichen Willen hinaus und nachrangig jenseits der Bindung an den mutmaßlichen Willen im Rahmen der ergänzenden Auslegung nicht schützenswert. Die Destinatäre haben grundsätzlich gerade keinen Rechtsanspruch auf fortwährende Zuwendung. Die tatsächlich fortwährende Zuwendung im Wege einer ergänzenden Auslegung mit Korrekturfunktion im Rahmen der §§ 157, 242 BGB zu erzeugen, vereinnahmte die privatautonomen Vorgaben des bzw. der Stifter damit ohne hinreichende Rechtsgrundlage. Die Abweichung als „Beauftragter“ Als eine Ermächtigungsgrundlage für eine Normkorrektur kommt auch § 665 BGB in Betracht, auf welchen § 86 S. 1 i.V.m. § 27 Abs. 3 S. 1 BGB verweist. Die punktuelle Abweichung von der materiellen Stiftungsverfassung nennt Burgard „Satzungsdurchbrechung“, welche im Stiftungsrecht in § 86 S. 1 i.V.m. §§ 27 Abs. 3, 665 S. 2 BGB geregelt sei.1398 Danach sei „der Stiftungsvorstand berechtigt und verpflichtet, sich über die Anordnungen des Stifters auch ohne eine vorherige Änderung der Stiftungsverfassung hinwegzusetzen, wenn“ mehrere Voraussetzungen kumulativ vorliegen.1399 Hierzu gehöre eine im Vergleich zu den Vorstellungen des Stifters geänderte Sachlage, die die Anwendung der Vorgaben der Stiftungs- II. 1395 Siehe 4. Kapitel § 12. A. II. 4. a) aa). 1396 Vgl. MüKo BGB/Schubert, § 242 Rn. 24. 1397 Neuhoff, ZSt 2003, 56 (57). 1398 Burgard, Gestaltungsfreiheit, S. 338; Ders., ZStV 2016, 81 (85); ähnlich: Jakob, Schutz der Stiftung, S. 205 f. 1399 Vgl. auch Jakob, Schutz der Stiftung, S. 211 f. 5. Kapitel 252 verfassung nicht mehr interessengerecht erscheinen ließen. Außerdem müsse die Abweichung dem „objektiven Stifterwillen“ entsprechen, was mit „verhältnismäßig“ und „zweckfördernd“ gleichzusetzen sei. Schließlich müsse einerseits mit der Einhaltung des formalen Änderungsverfahrens die Gefahr erheblicher Nachteile für die Stiftung verbunden und andererseits eine Billigung des ggf. zuständigen Organs bzw. der Stiftungsaufsicht zu erwarten sein.1400 Voraussetzung für die Anwendung des § 665 BGB ist gem. § 86 S. 1 BGB allerdings, dass die Stiftungsverfassung (und damit gem. § 85 BGB maßgeblich das Stiftungsgeschäft) keine abweichenden Regelungen enthält. Die Anwendbarkeit des § 665 BGB im Stiftungsrecht ist damit dispositiv. Zwar geht § 27 Abs. 3 BGB davon aus, dass der Vorstand unentgeltlich tätig wird und verweist deshalb überhaupt auf das (unentgeltliche) Auftragsrecht als die adäquate Regelungsmaterie.1401 Allerdings ordnet auch § 675 Abs. 1 BGB als Teil des Rechts der entgeltlichen Geschäftsbesorgung die entsprechende Anwendung des § 665 BGB an, so dass die Entgeltlichkeit der Vorstandstätigkeit dessen Anwendbarkeit nicht entgegensteht.1402 Adressat des § 665 BGB ist gem. § 86 S. 1 i.V.m. § 27 Abs. 3 S. 1 BGB der Stiftungsvorstand als Organ. Nach § 665 S. 1 BGB ist der Beauftragte berechtigt von den Weisungen des Auftraggebers abzuweichen, wenn er den Umständen nach annehmen darf, dass der Auftraggeber bei Kenntnis der Sachlage die Abweichungen billigen würde. Satz 1 legt also sprachlich die Bezugnahme auf einen mutmaßlichen Willen nahe.1403 Nach seinem Satz 2 hat der Beauftragte vor der Abweichung dem Auftraggeber Anzeige zu machen und dessen Entschließung abzuwarten, wenn nicht mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist. Der Auftraggeber Auftraggeber i.S.d. § 665 BGB ist der in der Stiftungsverfassung zum Zeitpunkt der Vornahme des Stiftungsgeschäfts manifestierte Wille des Stifters.1404 Das Handeln des Stiftungsvorstands muss so sein wie das der Stif- 1. 1400 Burgard, Gestaltungsfreiheit, S. 338 f. 1401 Die Motive bezeichnen das Rechtsverhältnis zwischen Vorstand und Verein als ein dem Auftrag „ähnliches Verhältnis“, vgl. Mugdan, Mot. I, S. 405. 1402 Staudinger/Weick, § 27 Rn. 24. 1403 Vgl. Oetker/Maultzsch, S. 604, die vom „hypothetischen Willen“ sprechen. 1404 Vgl. Staudinger/Hüttemann/Rawert, § 86 Rn. 25. A. Ermächtigung zur materiellen Änderung bei formaler Kontinuität 253 tung, „wenn sie eine natürliche Person wäre und ihre Interessen selbst wahrnehmen könnte.“1405 Der Stiftungsvorstand ist also an den Stifterauftrag gebunden, wie er sich aus Stiftungsgeschäft und Stiftungssatzung ergibt („gefrorene Stifterautonomie“). Zum Zeitpunkt der möglichen Abweichung ist damit ein natürlicher Auftraggeber i.S.d. § 665 S. 1 BGB aus „Fleisch und Blut“ nicht mehr vorhanden, so dass der Satz 2 des § 665 BGB leer läuft.1406 Der historische Gesetzgeber vertrat den Standpunkt, dass die Aufsichtsbehörde nicht nur Rechtsaufsicht, sondern auch Fachaufsicht sei.1407 Damit wäre dieser die Funktion des Auftraggebers im Sinne des § 665 BGB zugewiesen. Diesem Verständnis vom Verhältnis zwischen Stiftung und Staat stehen heute die Grundrechtssubjektivität der Stiftung und die Anerkennung der grundgesetzlichen Stifterfreiheit entgegen.1408 Damit kommt auch die Stiftungsaufsichtsbehörde nicht als „funktionales Äquivalent“ des Auftraggebers i.S.d. § 665 BGB in Frage.1409 Der § 665 S. 2 BGB ist gerade Ausdruck der Einschätzungs- und Weisungsprärogative des Auftraggebers, so dass § 665 BGB bei der Stiftung sein ursprüngliches Regelungsziel gar nicht erfüllen kann. Wer annimmt, dies sei dann anders, wenn im Stiftungsgeschäft ein weiteres Organ neben dem Vorstand vorgesehen ist1410, der unterliegt dem Irrtum, bei diesem handele es sich dann um den Auftraggeber im Sinne des § 665 BGB. Auch dieses Organ kann notwendigerweise nicht mit dem im Stiftungsgeschäft manifestierten Willen des Stifters bzw. der Stifter zum Zeitpunkt der Vornahme des Stiftungsgeschäfts identisch sein. Damit würde auch für dieses Organ eine Rechtsgrundlage erforderlich, die Abweichungen von den normativen Vorgaben der Stiftungsverfassung rechtfertigte. Die Weisung Neben dem Auftraggeber gem. § 665 BGB sind die Weisungen im Sinne der Vorschrift zentrales Tatbestandsmerkmal. Die Motive sprechen inso- 2. 1405 Reuter, NPLY 2002, 157. 1406 Vgl. Reuter, NPLY 2002, 157; MüKo BGB/Weitemeyer, § 86 Rn. 16. 1407 Vgl. Mugdan, Prot. I, S. 661: Die Genehmigungsbehörde „habe die Angemessenheit des Zweckes, insbes. vom Gesichstpunkte des öff. Interesses zu prüfen usw.“ 1408 Vgl. BVerwGE 40, 347 (352); Reuter, NPLY 2002, 157 (170). 1409 Wiesner, Korporative Strukturen, S. 46; Burgard, Gestaltungsfreiheit, S. 337; MüKo BGB/Weitemeyer, § 86 Rn. 16; a.A.: Saenger/Veltmann, ZSt 2005, 67 (70). 1410 Staudinger/Hüttemann/Rawert, § 86 Rn. 24. 5. Kapitel 254 fern noch von den „Anweisungen“, nach welchen sich der Beauftragte zu richten habe, auch wenn diese nachträglich erfolgten und sofern sich diese im Rahmen der ursprünglichen Verpflichtung bewegten.1411 Die Grenzen des Auftrags seien vom Beauftragten „selbstverständlich einzuhalten.“1412 Damit wird deutlich, dass zwischen dem eigentlichen Auftrag und den diesen konkretisierenden (An-)Weisungen zu unterscheiden ist.1413 Letztere betreffen in der Regel die Art und Weise der Durchführung des Auftrags. Damit benennen diese die auszuwählenden Mittel, um den Auftragszweck zu erfüllen, und konkretisieren damit eine bereits aus dem Rechtsverhältnis bestehende Leistungspflicht. Zentral hierbei ist die Fixierung auf den Auftraggeber. Er weist an und definiert die Zweckmäßigkeit der zur Verfügung stehenden Handlungsoptionen. Er bestimmt den Inhalt der Weisung nach seinem wirklichen Willen. Die Abweichungsbefugnis des Beauftragten gem. § 665 S. 1 BGB schließlich beschränkt sich ebenso auf die Weisungen des Auftraggebers und schließt keineswegs den Auftrag selbst mit ein. Larenz geht hingegen davon aus, dass Weisungen auch im ursprünglichen Auftrag enthalten sein können.1414 Diesem Verständnis stehen zum einen die zitierten Gesetzgebungsmaterialien entgegen und zum anderen die Tatsache, dass der Beauftragte dem Inhalt des Auftrags zu dessen Wirksamkeit zustimmen muss, während er den Weisungen nach Vertragsabschluss in dessen Grenzen auch ohne seine Billigung unterworfen ist.1415 Die Klassifizierung von Larenz eröffnet so dem Beauftragten die Möglichkeit, gem. § 665 BGB auch vom Vertragsinhalt abzuweichen und höhlt damit die Verbindlichkeit des Auftragsverhältnisses aus. Bei der Rechtsform „(selbstständige) Stiftung“ ist der Auftraggeber damit nicht nur abweichend vom Auftrags- und Vereinsrecht keiner aus „Fleisch und Blut“, sondern zudem gegenüber seinen Organen nicht weisungsfähig.1416 Eine Konkretisierung der privatautonomen Vorgaben im Stiftungsgeschäft ist dem oder den Stifter/n nach Vornahme nicht mehr möglich. Entsprechende Konkretisierungen sind dagegen durch die Stiftungsorgane vorzunehmen, soweit ohne diese eine fortgesetzte Zweckerfüllung nicht möglich ist. Hierfür sind die Organe auf die ergänzende Aus- 1411 Mugdan, Mot. I, S. 299. 1412 Ebd. 1413 Ebenso: Oetker/Maultzsch, S. 597; MüKo BGB/Seiler, § 665 Rn. 9. 1414 Schuldrecht II Hb. 1, S. 415, tendenziell widersprüchlich zu den Ausführungen auf S. 410. 1415 MüKo BGB/Seiler, § 665 Rn. 12. 1416 Fischer, Die Stiftung 2014, 27 (39); Wiesner, Korporative Strukturen, S. 45; Dylla, Weisungsfunktion, S. 56. A. Ermächtigung zur materiellen Änderung bei formaler Kontinuität 255 legung nach §§ 133, 157 BGB verwiesen. Im stiftungsrechtlichen Schrifttum wird zudem die Diskussion im allgemeinen Auftragsrecht gespiegelt. Entsprechend hält eine verbreitete Ansicht die Vorgaben im Stiftungsgeschäft jenseits des Stiftungszwecks für Weisungen im Sinne des § 665 BGB.1417 Die Vorgaben zu Vermögen, Organisation, Name und Sitz sind entsprechend dieser Lesart lediglich Konkretisierungen der angestrebten Zweckerfüllung. Diese Klassifizierung bietet dann die Grundlage einer Abweichungsbefugnis von diesen nach § 665 BGB. Setzte man Weisungen mit den Vorgaben des Stiftungsgeschäfts jenseits des Stiftungszwecks gleich, bliebe vom ursprünglichen Regelungskonzept des § 665 BGB im Stiftungskontext nicht mehr viel übrig. Sein Kern besteht in der Betonung der Weisungsgebundenheit des Beauftragten in den Grenzen des Auftrags.1418 Er würde damit im Stiftungsrecht ins genaue Gegenteil verkehrt. In den Gesetzgebungsmaterialien des Reformgesetzgebers aus dem Jahr 2002 finden sich zum Anwendungsbereich des § 665 BGB im Stiftungsrecht keine Anhaltspunkte.1419 Ebenso wenig finden sich Hinweise in den Gesetzgebungsmaterialien des historischen Gesetzgebers aus dem Jahr 1896.1420 Angesichts eines gewandelten Stiftungsverständnisses vom durch die Aufsichtsbehörde dominierten Rechtsträger hin zum eigenständigen Grundrechtsträger begegnet eine entsprechende Auslegung damit erheblichen Zweifeln. Auch die Stiftungsorgane können nicht zu ihrer Organstellung gezwungen werden, müssen sich also nicht den Vorgaben des Stiftungsgeschäfts unterwerfen. Damit besteht wertungsmäßig kein Unterschied zur grundsätzlichen Auftragskonzeption, welche zwischen den ver- 1417 Wiesner, Korporative Strukturen, S. 54; Rawert, ZHR 171 (2007), 105 (107); missverständlich ist es, wenn Dylla dem Stiftungszweck „Weisungscharakter“ zumisst und ihn als die „einzige Weisung des Stifters“ an die Stiftungsorgane bezeichnet (Weisungsfunktion, S. 56). Wäre der Stiftungszweck selbst Weisung im Sinne des § 665 BGB, eröffnete dies zugleich eine Abweichungsbefugnis von diesem und die Frage nach dem ebenfalls vorausgesetzten Auftrag im Sinne der Norm. Treffender dürfte die Beschreibung des Stiftungszwecks als maßgeblicher normativer Bezugspunkt der Stiftungsorgane sein, sich selbst „Weisungen“ im Wege der ergänzenden Auslegung zu erteilen. 1418 Wiesner, Korporative Strukturen, S. 52. 1419 Vgl. BT-Drucks. 14/8765, S. 11 f.; 14/8277, S. 8 f., wo zu § 86 BGB lediglich der Verweis auf § 23 BGB a.F. diskutiert wurde, der durch Gesetz vom 24.9.2009 aufgehoben wurde. 1420 Im Rahmen der Verweisung auf die vereinsrechtlichen Vorschriften wurde dagegen die Frage vertieft diskutiert, inwieweit diese Grundsätze auf solche Stiftungen anzuwenden sind, welche von einer öffentlichen Behörde verwaltet werden, vgl. Mugdan, Prot. I, S. 666 ff. 5. Kapitel 256 traglichen Vorgaben des Auftrags und den diesen konkretisierenden Weisungen unterscheidet.1421 Die Funktion der Weisung und damit die Aufgabe zur Konkretisierung der Vorgaben des Stiftungsgeschäfts haben die Stiftungsorgane selbst wahrzunehmen. Hierin liegt gerade das Stiftungsspezifische. In diesem Sinne müssen jene sich also selbst „Weisungen“ erteilen. Praktisch geschieht dies etwa im Beschließen von „Geschäftsordnungen“ und „Anlagerichtlinien“. Als Maßstab dient parallel zu § 665 BGB der mutmaßliche Stifterwille, welcher maßgeblich durch Bezugnahme auf den Stiftungszweck auszufüllen ist.1422 Damit ist der These Dyllas zuzustimmen, wonach der Stiftungszweck Weisungsfunktion habe.1423 Jedoch ist hieraus im Umkehrschluss nicht zu folgern, dass die übrigen Bestandteile des Stiftungsgeschäfts Weisungsqualität haben und damit eine Befugnis zur Abweichung von diesen nach § 665 BGB entstehe.1424 Vielmehr bietet die Weisungsfunktion des Stiftungszwecks Flexibilität für die Stiftungsorgane dahingehend, die Wahl der Mittel zur Zweckverwirklichung in den Grenzen des Stifterauftrags ständig anzupassen und von vorangegangenen Ergänzungen, also den eigenen „Weisungen“, abzuweichen. Damit fordert § 665 BGB aber zugleich „denkenden Gehorsam“1425 vom Stiftungsvorstand1426 als einem dienenden Organ1427 und verpflichtet diesen, die Konkretisierungen und Ergänzungen der Vorgaben im Stiftungsgeschäft an sich verändernde Umstände im Rahmen des Stiftungsgeschäfts anzupassen.1428 Bei diesem „Mitdenken“ ist zu beachten, dass die Stiftung als Rechtsform weder Ausdruck der Gesamtheit aller Interessensbewertungen ist, die ein oder mehrere Stifter jemals vorgenommen haben, noch deren Projektionsfläche durch die Augen der Stiftungsorgane. Die Stiftung ist zuvorderst Ausdruck einer punktuellen Interessenbewertung durch den oder die Stifter zum Zeitpunkt der Vornahme des Stiftungsgeschäfts. Es ist damit notwendigerweise in seinem Inhalt begrenzt und nur durch Akzeptanz dieser Begrenztheit vor heteronomen Interessenbewertungen schützbar.1429 1421 Vgl. Reuter, AcP 207 (2007), 1 (13). 1422 Vgl. 5. Kapitel § 14. A. 1423 Weisungsfunktion, S. 27. 1424 So aber: Dylla, Weisungsfunktion, S. 155 ff. 1425 Heck, Schuldrecht, S. 355. 1426 Burgard, Gestaltungsfreiheit, S. 335; vgl. auch Wiesner, Korporative Strukturen, S. 46. 1427 Vgl. Reuter, NZG 2004, 939 (942). 1428 Vgl. Jakob, Schutz der Stiftung, S. 161. 1429 Vgl. Dylla, Weisungsfunktion, S. 31. A. Ermächtigung zur materiellen Änderung bei formaler Kontinuität 257 Die Konstruktion einer Pflichtenkollision Repräsentativ betont Burgard indes einen weiteren, die Vorgaben des Stiftungsgeschäfts relativierenden Aspekt. Er konstatiert, die Verpflichtung des Vorstands zur möglichst optimalen Förderung des Stiftungszwecks könne mit der Verpflichtung zur Befolgung des Stifterwillens in Konflikt geraten.1430 Eine Reihe weiterer Autoren konstruieren ebenfalls einen solchen Zielkonflikt. Reuter spricht davon, dass ein Optimierungsgebot bei der Verwaltung des Stiftungsvermögens bestehe, das die Bindung der Stiftungsorgane an den Stifterwillen relativieren könne.1431 Dylla geht von einem möglichen Anwendungskonflikt zwischen dem weisungsgebenden Zweck und den sonstigen Bestimmungen des Stiftungsgeschäfts aus.1432 Anknüpfungspunkt für die Ermächtigung zur Änderung von Bestimmungen des Stiftungsgeschäfts sei das „fördernde Verhältnis“ zwischen jenen und dem Stiftungszweck.1433 Ähnliches konstruiert Jakob, wenn er dem Etikett „Schutz der Stiftung“ ausdrücklich nicht die Bedeutung der „krampfhaften Bindung des Vorstands an die Einzelheiten eines Stifterwillens“ zuordnet und dieses „über“ den Schutz des Stifters stellt.1434 Die proklamierte „Pflichtenkollision“ zwischen optimaler Zweckerfüllung und „Befolgung des Stifterwillens“ bzw. sonstigen Vorgaben im Stiftungsgeschäft wird verbreitet dadurch relativiert, dass eine Abstufung hinsichtlich der Gewichtigkeit einzelner Satzungsbestimmungen vorgenommen wird.1435 Je geringer das Gewicht der Satzungsbestimmung, desto niedriger sind die Anforderungen an die Erheblichkeit der geänderten Sachlage, also an die Hürden zur Korrektur.1436 Insofern wird auch von einer Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gesprochen.1437 Allerdings werden entsprechende Überlegungen vor allem in Bezug auf zugleich formale Satzungsänderungen angestellt. Damit werden jedoch erneut Zweckmäßigkeitserwägungen auf Seiten der Stiftungsorgane definiert, die nach der gesetzlichen Konzeption der Rechtsfigur Stiftung grundsätzlich dem Stifter bzw. den Stiftern selbst anheimfallen. Die Organe sind nicht nur an 3. 1430 Gestaltungsfreiheit, S. 335. 1431 Reuter, NZG 2005, 649. 1432 Weisungsfunktion, S. 63. 1433 Vgl. Dylla, Weisungsfunktion, S. 162 ff., 171 ff. 1434 Schutz der Stiftung, S. 205. 1435 Vgl. Ebersbach, Handbuch, S. 92; Jakob, Schutz der Stiftung, S. 205; Wiesner, Korporative Strukturen, S. 48 m.w.N. 1436 Burgard, Gestaltungsfreiheit, S. 336; Wiesner, Korporative Strukturen, S. 49. 1437 Staudinger/Hüttemann/Rawert, § 85 Rn. 23. 5. Kapitel 258 den Stiftungszweck, sondern ebenfalls gem. § 85 BGB an die vom Stifter im Stiftungsgeschäft definierten Zweckmäßigkeitserwägungen gebunden, welche in den sonstigen Regelungen des Stiftungsgeschäfts enthalten sind.1438 Damit ist die von vielen gestellte Frage nach dem Vorrang einer der beiden Pflichtenprogramme „optimale Zweckverfolgung“ und „Bindung an den wirklichen Stifterwillen“ eine solche, die sich aus rechtlicher Sicht gar nicht stellt. Die „optimale Zweckverfolgung“ muss sich vielmehr stets in den Grenzen des Stifterauftrags bewegen und kann damit nicht mit dem Stifterwillen kollidieren. Dies erkennt offenbar auch Burgard an und beschränkt den Entscheidungsspielraum auf diejenigen Situationen, in denen der Stifter „die Konsequenzen seiner Anordnungen nicht übersehen“ oder sich die Sachlage geändert hat.1439 Dieser Entscheidungsspielraum sei dann wahrzunehmen, wenn bei Befolgung der Vorgaben des Stifters im Hinblick auf die Erfüllung des Stiftungszwecks Nachteile entstehen bzw. Vorteile entgehen, mithin diese nicht mehr „interessengerecht“ seien.1440 Eingeschränkter Anwendungsbereich Eine Abstufung der Abweichungsbefugnis nach § 665 BGB anhand der Gewichtigkeit der Satzungsregelungen ist der Norm selbst zunächst einmal nicht zu entnehmen. Ihre Anwendung stellt die Rechtsunterworfenen vielmehr vor Fragen. In ihrer ursprünglichen Konzeption ist die Norm auf einen Auftraggeber aus „Fleisch und Blut“ angewiesen, welcher freilich auch, wie im Körperschaftsrecht, aus der Mitglieder- oder Gesellschafterversammlung bestehen kann. Sein Fehlen im Stiftungsrecht kann zu der Annahme führen, dass diese ursprüngliche Konzeption, die auf die einvernehmliche Abweichung von Weisungen ausgerichtet1441 ist, lediglich stiftungstypisch modifiziert werden müsse. Das Abwarten der Entschließung des Auftraggebers nach § 665 S. 2 BGB könnte man damit vom Rest des § 665 BGB „teleologisch reduzieren“, so dass eine Abweichungskompetenz des Vorstands verbliebe, wenn diese dem mutmaßlichen Willen des Stifters entspricht und die Befolgung der ursprünglichen Weisung mit einer 4. 1438 Vgl. Staudinger/Hüttemann/Rawert, § 86 Rn. 47. 1439 Gestaltungsfreiheit, S. 335 f. 1440 Burgard, Gestaltungsfreiheit, S. 336. 1441 Staudinger/Martinek/Omlor, § 665 Rn. 3 sprechen vom „Kooperationsmodell“. A. Ermächtigung zur materiellen Änderung bei formaler Kontinuität 259 Gefahr verbunden ist.1442 Diese Abweichungskompetenz ist aber nach der gesetzgeberischen Konstruktion des § 665 BGB eine Ausnahme vom Vorrang der Weisungsgebundenheit.1443 Dies entspricht Burgards Interpretation der Norm zu Satzungsdurchbrechungen im stiftungsrechtlichen Kontext und führte damit zu einer weiteren Wertungskompetenz und sogar -pflicht des Stiftungsvorstands. Dabei verkennt Burgard jedoch, dass der Auftraggeber im Stiftungskontext zudem gar nicht weisungsfähig ist.1444 Was also diese (doppelt) „entsprechende Anwendung“ der Norm gem. § 86 S. 1 i.V.m. § 27 Abs. 3 BGB besagt, bzw. welcher Regelungsgehalt verbleibt, erscheint in hohem Maße fragwürdig. Die fehlende Diskussion der Verweisung in den Gesetzgebungsmaterialien, der Wandel des Stiftungsverständnisses nicht zuletzt durch die Reform im Jahr 2002 und die völlige Umkehrung des Regelungszwecks des § 665 BGB in der alternativen „Auslegung“ sowie die dadurch ausgelöste Aussetzung der Stiftung für fremde Interessenbewertungen legen damit den Schluss nahe, dass § 665 BGB für die rechtsfähige Stiftung lediglich einen eingeschränkten Anwendungsbereich hat. Er normiert den „denkenden Gehorsam“ des Stiftungsvorstands1445 und damit die Verpflichtung zur ständigen Überprüfung seiner Wertungsspielräume im Wege der ergänzenden Auslegung des Stiftungsgeschäfts.1446 Mithilfe dieses Verfahrens hat der Stiftungsvorstand nach § 665 BGB ein Mittel zur Ausfüllung einer Regelungslücke zu wählen, das die Vorgaben im Stiftungsgeschäft und damit den Stiftungszweck möglichst optimal fördert. Die Überzeugungskraft dieses Ansatzes wird deutlich, wenn man sich die Rahmenbedingungen der ergänzenden Auslegung als dasjenige Verfahren zur Wahrnehmung des „denkenden Gehorsams“ bewusstmacht. Sowohl ergänzende Auslegung des Stiftungsgeschäfts als auch Weisungsgebundenheit des „beauftragten“ Stiftungsvorstands finden ihre Grenzen im Inhalt des Stiftungsgeschäfts, wie er durch die erläuternde Auslegung festgestellt wurde. Die verbreitete Sorge in der Literatur, dass Vorgaben im Stiftungsgeschäft neben dem Stiftungszweck ihre Zweckmä- ßigkeit verlieren können, ist angesichts des zeitlichen Horizonts des Rechtsgeschäfts berechtigt. Eine rechtliche Ermächtigung zur Korrektur gem. oder entsprechend § 665 BGB folgt hieraus nicht.1447 1442 So: Wiesner, Korporative Strukturen, S. 53. 1443 Mugdan, Mot. II, S. 299. 1444 Siehe zuvor: 5. Kapitel § 15. A. II. 2. 1445 Reuter, AcP 207 (2007), 1 (13). 1446 Vgl. Scholz/Langer, Stiftung und Verfassung, S. 26, die vom „beständigen Prozeß der Identitätskonstitution“ sprechen. 1447 Im Ergebnis ebenso: Muscheler, GS-Walz, 451 (462). 5. Kapitel 260 Zwischenergebnis Der mutmaßliche Stifterwille besitzt keine Korrekturfunktion, die eine materielle Änderung bei formal unverändertem Normenbestand ermöglicht. Sie folgt weder aus einer korrigierenden Wirkung der „ergänzenden Auslegung“ des Stiftungsgeschäfts noch aus der entsprechenden Anwendung des § 665 BGB. Ermächtigung zur materiellen und formalen Änderung des Normenbestands Während die bloße Abweichung von den Vorgaben im Stiftungsgeschäft und damit die nur materielle Korrektur des Stiftungsgeschäfts in der Literatur nur am Rande diskutiert werden, nimmt die auch formale Änderung der Stiftungssatzung einen ungleich größeren Raum ein. Dabei wird zwischen mehreren Kategorien differenziert. Zum einen können Änderungen des Stiftungsgeschäfts durch die Behörde, also hoheitliche, von denjenigen durch die Organe unterschieden werden. Wobei diese Unterscheidung zugleich als gegenstandslos erachtet wird, da auch bei Letzteren eine Genehmigung der zuständigen Behörde gefordert wird.1448 Außerdem wird – wie bereits angedeutet – zwischen den einzelnen Bestandteilen des Stiftungsgeschäfts unterschieden. Repräsentativ dürfte insoweit nach wie vor die Unterscheidung nach Jeß sein, der „einfache“ von „wesentlichen“ Änderungen und diese von „Zweckänderungen“ trennt.1449 Hoheitliche Korrektur gem. § 87 BGB Die materielle und formale Änderung der normativen Vorgaben des Stiftungsgeschäfts wird primär durch die bundesgesetzliche Regelung des § 87 BGB geregelt. Sie ging aus einer „sprachlich zeitgemäßen“1450 Anpassung der Vorgängerregelung § 87 BGB a.F. hervor, welche das Erlöschen und die Umwandlung der Stiftung betraf. Nach § 87 Abs. 1 BGB kann die zuständige Behörde der Stiftung eine andere Zweckbestimmung geben oder sie aufheben, wenn die Erfüllung des Stiftungszwecks unmöglich geworden ist oder sie das Gemeinwohl gefährdet. Bei der Zweckumwand- III. B. I. 1448 Vgl. BT-Drucks. 14/8765, S. 10; Wiesner, Korporative Strukturen, S. 74. 1449 Vgl. Verhältnis, S. 107. 1450 BT-Drucks. 14/8277, S. 9; 14/8765, S. 12; 14/8894, S. 11. B. Ermächtigung zur materiellen und formalen Änderung des Normenbestands 261 lung soll gem. Abs. 2 wiederum der Wille des Stifters berücksichtigt werden. § 87 Abs. 2 S. 2 BGB stellt zudem klar, dass die Behörde auch die sonstigen Vorgaben des Stiftungsgeschäfts ändern kann, soweit eine Zweckänderung dieses erfordert. Änderung des Stiftungszwecks Tatbestand Unmöglichkeit der Zweckerfüllung wird gemeinhin im Sinne des § 275 BGB verstanden1451, wobei bei der praktischen Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 2 BGB das Vertretenmüssen des Leistungshindernisses gem. § 275 Abs. 2 S. 2 BGB durch die Stiftungsorgane grundsätzlich keine Rolle spielt.1452 Zur Gefährdung des Gemeinwohls im Sinne des § 87 Abs. 1 BGB gilt das zur Gemeinwohlgefährdung im Sinne des § 80 Abs. 2 BGB Entsprechende, da der Gesetzgeber insoweit dieselben Maßstäbe anlegen wollte.1453 Damit kommt die Erfüllung dieses Tatbestandsmerkmals nur in Betracht, wenn der Stiftungszweck gegen das „gesetzlich konkretisierte Gemeinwohl“ verstößt.1454 In diesem Fall ist der Stiftungszweck jedoch zugleich rechtlich unmöglich, so dass die Gemeinwohlgefährdung als Tatbestandsmerkmal lediglich deklaratorischen Charakter hat. Auswahl der Rechtsfolge Die Norm hält eine Auswahl an Rechtsfolgen bereit. Über den Wortsinn hinaus werden der Auswahl noch Zusammenlegung und Zulegung hinzugefügt. Während bei Ersterer mehrere Stiftungen gleichartiger oder ähnlicher Zwecksetzung zu einer neuen Stiftung zusammengefasst werden, wird bei der Zulegung das Vermögen einer oder mehrerer Stiftungen einer bestehenden Stiftung hinzugefügt.1455 Bei der Auswahl einer Rechtsfolge ist die zuständige Behörde sowohl an den Verhältnismäßigkeitsgrund- 1. a) b) 1451 Burgard, Gestaltungsfreiheit, S. 340; MüKo BGB/Weitemeyer, § 87 Rn. 6. 1452 Staudinger/Hüttemann/Rawert, § 87 Rn. 5. 1453 BT-Drucks. 14/8765, S. 9. 1454 Vgl. 1. Kapitel § 4. A. I. 3. 1455 Vgl. hierzu den Überblick bei Staudinger/Hüttemann/Rawert, § 87 Rn. 10 ff. 5. Kapitel 262 satz1456 als auch an den Stifterwillen gebunden.1457 Bedenken bestanden während der Diskussion zum BGB in seiner ursprünglichen Fassung vor allem hinsichtlich des Vorzugs der Zweckumwandlung gegenüber der Aufhebung durch die Behörde in den Fällen, in welchen die Stiftungssatzung eine Regelung zur Anfallsberechtigung enthält.1458 Diesen wurde entgegengehalten, dass die Frage „lediglich nach dem vermuthlichen Willen des Stifters und der Bedeutung der beabßichtigten Umwandlung der Stiftung zu beurtheilen“ sei.1459 Ausschlaggebend sei die Annahme, ob der Stifter die beabsichtigte Zweckänderung seiner Anordnung zur Verwendung des Stiftungsvermögens für den Fall der Aufhebung vorziehen würde.1460 Eine entsprechende Entscheidungssituation wird auch über 100 Jahre nach den vorgetragenen Bedenken einiger Kommissionsmitglieder unterschiedlich beantwortet. Während Hof die Aufhebung als „ultima ratio“ als mit dem Stifterwillen (und damit dem „Existenzrecht“ der Stiftung) grundsätzlich unvereinbar beschreibt1461, betonen Hüttemann und Rawert die Beschränkung des „Existenzrechts“ der Stiftung im Rahmen des ursprünglichen Stifterwillens.1462 Damit wird erneut der Grundkonflikt im Stiftungsrecht angesprochen, welcher zwischen dem Ewigkeitsanspruch („Anpassungsinteresse“1463) und dem Stifterwillen („Stabilitätsinteresse“1464) konstruiert wird. Sind die tatbestandlichen Voraussetzungen gem. § 87 Abs. 1 BGB erfüllt, hat die Behörde anhand eines Maßstabs eine Entscheidung zwischen den anzuordnenden Rechtsfolgen zu treffen. Die Berücksichtigung des Stifterwillens ist dabei gem. § 87 Abs. 2 S. 1 BGB zwingender Bestandteil dieses MaßstAbs. Es geht damit zunächst um den wirklichen Stifterwillen. Enthält das Stiftungsgeschäft also eine Anordnung für den Fall der Unmöglichkeit der Zweckerfüllung oder auch der Gemeinwohlgefährdung, ist dieser Anordnung Folge zu leisten. Diese Anordnung bindet nicht nur die Behörde bei ihrer Entscheidung nach 1456 v. Campenhausen/Richter/Hof, § 10 Rn. 350. 1457 BVerwG NJW 1991, 713. 1458 Mugdan, Kom. Ber. I, S. 963. 1459 Ebd. 1460 Ebd. 1461 v. Campenhausen/Richter/Hof, § 10 Rn. 352; ähnlich: Schöpflin, 10. Stiftungsrechtstag, S. 27 (33). 1462 Staudinger/Hüttemann/Rawert, § 87 Rn. 20. 1463 Hahn, Stiftungssatzung, S. 413. 1464 Ebd. B. Ermächtigung zur materiellen und formalen Änderung des Normenbestands 263 § 87 Abs. 1 BGB, sondern auch die Stiftungsorgane.1465 Trifft das Stiftungsgeschäft jedoch keine Anordnung für die tatbestandlichen Fälle des § 87 BGB, kann sich die Stiftungsbehörde auch nicht auf einen wirklichen Willen des Stifters als Maßstab ihrer Entscheidung zurückziehen. Entsprechend bezieht sich auch der Einwand in den Materialien auf eine „Statutenvorschrift“1466, die das Erlöschen der Stiftung betrifft und nicht auf eine, die die Unmöglichkeit bzw. die Gemeinwohlgefährdung erfasst. Der vorgeschlagene Rekurs auf einen „vermuthlichen“, also mutmaßlichen Willen des Stifters erzwingt seinerseits eine Bezugnahme auf einen Wertungsgesichtspunkt zur Handhabung dieser Formel. Der Stiftungszweck, wie er bislang verwendet wurde, erscheint in dieser Konstellation jedoch als untauglich, da er entweder unmöglich oder rechtswidrig geworden ist. Auch wenn davon ausgegangen wird, dass der Stifter keinen solchen Zweck verfolgt wissen wollte, lässt dieser keinerlei Rückschluss darüber zu, ob er stattdessen einen anderen Zweck verfolgen wollte. Damit wird die Berücksichtigung des mutmaßlichen Willens im Rahmen des § 87 Abs. 2 S. 1 BGB zu einer Suchformel, die mit beliebigem Inhalt gefüllt werden kann. Aufrechterhalten werden könnte ihre Verwendung jedoch noch unter dem Gesichtspunkt der disziplinierenden Wirkung. Allerdings entbehrt die anzustellende Mutmaßung bei der Zweckumwandlung gerade eines privatautonomen Bezugspunktes und der Austausch des Zwecks wird damit zu einer heteronomen Interessenabwägung bzw. zu reiner Spekulation. Insofern besitzt der mutmaßliche Stifterwille im Rahmen des § 87 Abs. 2 S. 1 BGB keinerlei argumentative Funktion. Er kann lediglich als Mantel dienen, rein objektive Erwägungen der zuständigen Behörde zu verdecken. Insofern ist die Anführung des mutmaßlichen Stifterwillens als Argument im Rahmen des § 87 Abs. 2 S. 1 BGB abzulehnen. Änderung der sonstigen Stiftungsverfassung Gem. § 87 Abs. 2 S. 2 BGB setzt die sonstige Änderung der Stiftungsverfassung durch die Behörde die Umwandlung des Zwecks voraus. Wird ein neuer Zweck der Stiftung eingesetzt, kann dies in Konflikt mit den sonstigen Vorgaben der Stiftungsverfassung treten, also maßgeblich mit denjenigen des Stiftungsgeschäfts. Insofern sind entsprechende kollidierende Vor- 2. 1465 Vgl. Burgard, Gestaltungsfreiheit, S. 349, der deshalb die Bestimmung eines alternativen Zwecks in der Satzung vorschlägt. 1466 Mugdan, Kom. Ber. I, S. 963. 5. Kapitel 264 gaben mit dem neuen Stiftungszweck in Einklang zu bringen. Dabei stellt sich der Behörde die Aufgabe einer Korrektur, wobei gem. § 87 Abs. 2 S. 1 BGB ebenfalls der Wille des Stifters zu berücksichtigen ist. Denn Bestandteil der Umwandlung des Zwecks ist auch die Änderung der sonstigen Vorgaben im Stiftungsgeschäft. Damit sind all diejenigen Vorgaben unberührt zu lassen, welche gerade nicht mit dem neuen Stiftungszweck kollidieren und zugleich dem ursprünglichen (wirklichen) Stifterwillen entsprechen. Bei der Korrektur der kollidierenden Normen stehen der Behörde diese sowie der neue Stiftungszweck als Wertungsgesichtspunkte zur Verfügung. Ihre Auswahl der korrigierten Normen hat also nach der Maxime auszufallen, welche Regelung der ursprüngliche Stifter getroffen hätte. Einerseits sind die alten Regelungen als individuelle Erfahrungssätze des Stifters zu berücksichtigen, andererseits der neue Stiftungszweck. Die Berufung auf einen mutmaßlichen Stifterwillen kann hierbei wieder disziplinierende Wirkung entfalten, da privatautonome Bezugspunkte vorhanden sind. Damit hat der mutmaßliche Stifterwille gem. § 87 Abs. 2 S. 2 BGB sowohl materiell wie auch formell korrigierende Funktion. Korrektur durch die Stiftungsorgane Während die hoheitliche Änderung des Stiftungsgeschäfts gem. § 87 BGB durch den Bundesgesetzgeber speziell geregelt wurde, wird die Möglichkeit der Änderung durch die Stiftungsorgane kontrovers und differenziert diskutiert.1467 Unterschieden werden Zweckänderungen von sonstigen Änderungen. Korrekturermächtigung in der Satzung In beiden Fällen der Korrektur des Stiftungsgeschäfts wird eine ausdrückliche Ermächtigung im Stiftungsgeschäft bzw. in der Stiftungssatzung gem. § 81 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 BGB verbreitet für ausreichend erachtet.1468 Hiervon II. 1. 1467 Vgl. Hahn, Stiftungssatzung, S. 413 m.w.N. 1468 BeckOK BGB/Backert, § 85 Rn. 3 f.; Burgard, Gestaltungsfreiheit, S. 382; Dylla, Weisungsfunktion, S. 225, 231; Happ, Stifterwille, S. 134; T. v. Hippel, Grundprobleme, S. 451 ff.; v. Campenhausen/Richter/Hof, § 6 Rn. 211, § 7 Rn. 135; Staudinger/Hüttemann/Rawert, § 85 Rn. 14; Jeß, Verhältnis, S. 87 ff., Muscheler, B. Ermächtigung zur materiellen und formalen Änderung des Normenbestands 265 scheint insbesondere der Gesetzgeber selbst ausgegangen zu sein, wenn er auch zusätzlich die Genehmigung durch die zuständige Aufsichtsbehörde fordert.1469 Unterschiedlich beurteilt werden jedoch die Anforderungen an eine solche Ermächtigungsklausel. Hier reicht das Meinungsspektrum von freier Ermächtigung zu jeglicher Änderung1470 bis hin zu (relativ) strikter inhaltlicher Vorzeichnung einer solchen1471. Die Gesetzgebungsmaterialien sprechen insofern von Festlegungen des Stifters für „später notwendig werdende Änderungen des Stiftungszwecks“, die „beispielsweise dafür Zuständigkeiten und sachliche Gründe“ bestimmen.1472 Hahn zweifelt gar eine ausschließlich rechtlich begründbare Entscheidung zugunsten einer bestimmten Ansicht innerhalb dieser Diskussion an.1473 Die Rechtsprechung stellt an Satzungsänderungen im Wesentlichen zwei Voraussetzungen: Sie müssen auf einem rechtfertigenden Grund beruhen und dem wirklichen oder mutmaßlichen Stifterwillen entsprechen.1474 Als rechtfertigender Grund wird „vor allem die wesentliche Veränderung der Verhältnisse“ angesehen.1475 Gleichzeitig geht der BGH davon aus, dass Regelungen untauglich sind, welche pauschal zur Korrektur bzw. zur Anpassung ermächtigen.1476 Als objektiver Rechtfertigungsgrund wird die „wesentliche Veränderung der Verhältnisse“ auch in der Literatur für weithin ausreichend betrachtet.1477 Ist im Stiftungsgeschäft eine Anpassungsklausel nach § 81 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 BGB vorgesehen, welche nicht nur das „Ob“, sondern auch das „Wie“ der Anpassung regelt, ist für eine Berufung auf einen mutmaßlichen Stifterwillen kein Raum. Insoweit enthält der wirkliche Stifterwille die inhaltlichen Anordnungen, eine Korrektur des Stiftungsgeschäfts vorzuneh- Gesammelte Beiträge, S. 301; Nissel, Stiftungsrecht, Rn. 202; Reuter, AcP 207 (2007), 1 (13); Schlüter, Privatautonomie, S. 337; MüKo BGB/Weitemeyer, § 85 Rn. 2, A. Werner, ZstV 2012, 189 (192); 7; Wiesner, Korporative Strukturen, S. 96. 1469 Vgl. BT-Drucks. 14/8765, S. 10. 1470 Burgard, Gestaltungsfreiheit, S. 382; T. v. Hippel, Grundprobleme, S. 451 ff. 1471 Repräsentativ: Muscheler, Gesammelte Beiträge, S. 301; MüKo BGB/Weitemeyer, § 85 Rn. 2. 1472 BT-Drucks. 14/8765, S. 10. 1473 Stiftungssatzung, S. 417. 1474 BGHZ 68, 142 (147); BGH WM 1976, 869 (877). 1475 Ebd. 1476 BGHZ 68, 142; ebenso: MüKO BGB/Weitemeyer, § 85 Rn. 2, 5. 1477 Happ, Stifterwille, S. 134; Staudinger/Hüttemann/Rawert, § 85 Rn. 14; Jeß, Verhältnis, S. 87 ff. 5. Kapitel 266 men.1478 Diese Konstellation kann mithin bei der weiteren Untersuchung außer Betracht bleiben. Raum für den mutmaßlichen Stifterwillen verbleibt jedoch in den Fällen, in welchen das „Ob“ und/oder das „Wie“ einer Korrektur so unbestimmt geregelt werden, dass konkrete inhaltliche Ableitungen für die Vornahme nicht (oder beliebig) möglich sind. Gerade diese Gestaltungsvariante ist es, welche den Stiftungsorganen Flexibilität verleiht, auf sich verändernde Umstände zu reagieren. Im Kern geht es bei der Gestaltung von Änderungsklauseln also darum, welches Maß an Flexibilität der oder die Stifter zugunsten der Stiftungsorgane (oder Dritten) im Stiftungsgeschäft verankern können. Zweckänderungen Verbreitet wird eine Zweckänderungsklausel für wirksam erachtet, welche in Teilaneignung des § 313 BGB die Änderung des Zwecks durch die Organe von der „wesentlichen Veränderung der Verhältnisse“ abhängig macht.1479 Angesichts der grundsätzlichen Unbestimmtheit eines solchen Tatbestandsmerkmals verwundert es, dass dies auch Autoren annehmen, welche sich grundsätzlich für ein Verbot „quasi-körperschaftlicher“ Elemente im Stiftungsrecht aussprechen.1480 Wird also die „wesentliche Ver- änderung“ als Voraussetzung einer Änderung des Zwecks im Stiftungsgeschäft vorgesehen und ist eine inhaltliche Konkretisierung anhand der bei der Auslegung zu berücksichtigenden Umstände nicht möglich, kann der Klausel lediglich entnommen werden, dass eine Änderung möglich sein soll, nicht jedoch wann dies der Fall ist. Zum Umgang mit solchen „echten“1481 rechtsgeschäftlichen Regelungslücken wird – wie oben beschrieben – die ergänzende Auslegung herangezogen. Wird bei der ergänzenden Auslegung auf einen mutmaßlichen Stifterwillen abgestellt, der danach fragt, was der Stifter als „wesentliche Veränderung der Verhältnisse“ verstanden hätte, wenn er die künftige Entwicklung vorhergesehen hätte, ist der Stiftungszweck der privatautonome Bezugspunkt dieser Wertung. Insoweit stellt sich bei Zweckänderungsklauseln die Frage, auf welchen Zweck abzustellen ist, auf den alten oder den neuen? Eine äußere Grenze a) 1478 So etwa in den Beispielen bei Dylla, Weisungsfunktion, S. 225, wenn der „erhebliche Vermögensverlust“ konkret bestimmt werden kann. 1479 Wiesner, Korporative Strukturen, S. 95 m.w.N. 1480 Staudinger/Hüttemann/Rawert, § 85 Rn. 11, 30; Jeß, Verhältnis, S. 138 f. 1481 Vgl. Zitelmann, Lücken im Recht, S. 27. B. Ermächtigung zur materiellen und formalen Änderung des Normenbestands 267 dieser Wertung kann dem § 87 BGB entnommen werden, wonach bei Unmöglichkeit bzw. Gemeinwohlgefährdung der (ursprünglichen) Zweckerfüllung eine Eingriffsbefugnis der Behörde entsteht. Sähe man die „wesentliche Veränderung der Umstände“ als unterhalb dieser Schwelle liegend an, kämen die Stiftungsorgane zwangsläufig in die Lage, diese Schwelle anhand eigener Zweckmäßigkeitserwägungen zu bestimmen, die jedoch in erster Linie nach § 81 Abs. 1 S. 2 u. 3 BGB dem Stifter bzw. den Stiftern zustehen. Keinen Konkretisierungsgewinn erzielt deshalb die Formulierung Happs, welche die Wesentlichkeit bejaht, „wenn davon auszugehen ist, dass der Stifter bei Kenntnis der Veränderung einen anderen Stiftungszweck gewählt hätte.“1482 Eine trennscharfe Bestimmung des Inhalts der „wesentlichen Veränderung der Verhältnisse“ ist damit nicht möglich.1483 Sie gelingt nur, wenn man die Grenze dem § 87 BGB entnimmt, der seinerseits eine Änderungsbefugnis der Behörde aufgrund von Zweckmäßigkeitserwägungen nicht erfasst.1484 Anderenfalls müssten in jenen Situationen beliebige Zweckmäßigkeitserwägungen bzw. eine offene Interessenabwägung1485 den „mutmaßlichen Stifterwillen“ ausfüllen. Bei diesem handelte es sich als Argument dann um eine Leerformel. Alternativ ist eine Zweckänderungsklausel denkbar, welche das „Ob“ einer Änderung konkret regelt, nicht jedoch das „Wie“. Stellte man in dieser Auslegungssituation auf einen mutmaßlichen Stifterwillen ab, fehlte es ebenfalls an einem privatautonomen Bezugspunkt zur inhaltlichen Ausfüllung dieser Suchformel. Denkbar sind etwa Zwecke, die eine gewisse Sachnähe aufweisen oder solche, deren Dringlichkeit besonders groß erscheint. Thomas von Hippel plädiert insoweit dafür, dass die Vorgabe, wonach Zwecke dauerhaft gemeinnützig oder privatnützig bleiben müssen, als ausreichend bestimmt und damit als wirksam zu werten sei.1486 Dies führte jedoch allenfalls zu einer Reduktion der in Betracht kommenden Regelungsvarianten, entsprechend § 52 Abs. 2 BGB auf ungefähr 25. Um einen konkreten Zweck auszuwählen sind die in Betracht kommenden Kriterien beliebig, mag die Wahl auch durch eine vom Entscheider definierte „Vernunft“ begründet werden. Von „Bindungsfähigkeit“ des Stiftungszwecks zur rationalen Eingrenzung des Handlungsspielraums der Organe kann mithin in diesen Fällen kaum gesprochen werden. Ein angeführter „mut- 1482 Stifterwille, S. 149. 1483 MüKo BGB/Weitemeyer, § 85 Rn. 5; a.A. Wiesner, Korporative Strukturen, S. 95. 1484 Dylla, Weisungsfunktion, S. 225 f. 1485 Wiesner, Korporative Strukturen, S. 95. 1486 Grundprobleme, S. 452; ähnlich: Schauhoff, npor 2016, 2 (4). 5. Kapitel 268 maßlicher Stifterwille“ ist in dieser Situation damit ebenfalls leerformelhaft. Leerformelhaften Bestimmungen des Stiftungszwecks steht § 81 Abs. 1 S. 2 BGB entgegen. Danach muss der Stifter den Stiftungszweck verbindlich vorgeben. Die Norm verlangt einerseits die Bestimmung der grundlegenden Elemente der Stiftung durch den Stifter selbst und verhindert damit andererseits die Auslieferung der Stiftung an das subjektive Belieben der Stiftungsorgane.1487 Die bloße Berufung auf einen mutmaßlichen Stifterwillen erzeugt keine hinreichende Bindungswirkung.1488 Er ist eine Leer–, oder eine Suchformel, die mit Inhalten gefüllt werden muss. Voraussetzung auch hierfür ist allerdings stets, dass ein solcher Wertungsspielraum überhaupt eröffnet ist. Dieser wird zwar durch völlig unbestimmte bzw. unbestimmbare Zweckänderungsklauseln angezeigt, jedoch entfalten diese gem. § 81 Abs. 1 S. 2 BGB keine Wirksamkeit. Sonstige Änderungen Soweit es sich um eine Änderungsklausel handelt, welche Regelungen jenseits des Stiftungszwecks betrifft, schafft das Stiftungsgeschäft eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage, Anpassungen vorzunehmen. Ein Anwendungsbereich für den mutmaßlichen Stifterwillen verbleibt wiederum nur in dem Fall, in welchem ein wirklicher Stifterwille nicht festgestellt werden kann. Dann gilt dasjenige, was generell für die ergänzende Auslegung des Stiftungsgeschäfts gilt und, zwar sowohl hinsichtlich der Auslegung der Tatbestandsvoraussetzungen der Änderungsklausel („Regelungsbedürftigkeit“) als auch hinsichtlich der Gestaltung der geänderten Regelung („Lückenfüllung“). Der mutmaßliche Stifterwille ist also insbesondere durch Bezugnahme auf den Stiftungszweck auszufüllen. Dabei entfaltet er disziplinierende Wirkung. Die Funktion des mutmaßlichen Stifterwillens ist in diesem Fall sowohl ergänzender als auch korrigierender Art.1489 b) 1487 Vgl. 1. Kapitel § 4. A. I. 2. 1488 In diesem Sinne offenbar: v. Campenhausen/Richter/Hof, § 7 Rn. 138. 1489 Vgl. Dylla, Weisungsfunktion, S. 231. B. Ermächtigung zur materiellen und formalen Änderung des Normenbestands 269 Auftragsrecht Entsprechend der Ausführungen zur bloßen materiellen Korrektur des Stiftungsgeschäfts, kommt § 665 BGB als Rechtsgrundlage zur materiellen und zugleich formalen Korrektur bei sonstigen Änderungen nicht in Betracht.1490 Störung der Geschäftsgrundlage Unabhängig von statuarischen Ermächtigungsklauseln wird teilweise § 313 BGB in entsprechender Anwendung als taugliche Ermächtigungsgrundlage für Korrekturen des Stiftungsgeschäfts angesehen.1491 Dessen Abs. 1 enthält einen Anspruch auf Anpassung gegen den anderen Vertragsteil. Subsidiär greift Abs. 3 ein, welcher dem benachteiligten Teil ein Rücktritts- bzw. Kündigungsrecht einräumt. § 313 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert haben und die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten, wenn sie diese Ver- änderung vorausgesehen hätten und dass einem Teil ein Festhalten am unveränderten Vertrag insbesondere unter Berücksichtigung der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung nicht zugemutet werden kann.1492 Der mutmaßliche Wille der Parteien ist insofern Tatbestandsvoraussetzung.1493 Zwar wird der grundsätzlich andere Zuschnitt des § 313 BGB auf mehrseitige, gegenseitige Verträge erkannt.1494 Allerdings wird daraus vor allem gefolgert, dass das Vorhandensein eines Vertragspartners, dessen Interessen i.R.d. § 313 BGB auch geschützt werden, gerade die Möglichkeit einer Änderung einschränke.1495 Betont wird der zeitliche Horizont des Stiftungsgeschäfts, der, wie bei Dauerschuldverhältnissen üblich, ein gesteigertes 2. 3. 1490 Vgl. 5. Kapitel § 15. A. II. 1491 MüKo BGB/Weitemeyer, § 85 Rn. 7; Happ, Stifterwille, S. 147 ff.; Reuter, NZG 2004, 939 (942); angedeutet: O. Werner, in: O. Werner/Saenger, Rn. 316; vgl. auch LG Mainz NZG 2002, 738 (740) zur Frage eines wirksamen Auflösungsbeschlusses der Stiftungsorgane. 1492 Im Einzelnen: 4. Kapitel § 12. B. II. 2. c). 1493 Vgl. 4. Kapitel § 12. B. II. 2. c) aa). 1494 Happ, Stifterwille, S. 147f.; Wiesner, Korporative Strukturen, S. 77. 1495 Ebd. 5. Kapitel 270 Bedürfnis nach Anpassung hervorrufe.1496 Diesem Bedürfnis stünden im Falle des Stiftungsgeschäfts, mit Ausnahme solcher, welche den Destinatären Rechte einräumen, keine schützenswerten Interessen Dritter entgegen.1497 Zur Erfüllung des Tatbestandes seien aber entsprechend der zu § 313 BGB entwickelten Risikolehre1498 nur solche Veränderungen der Wirklichkeit fähig, welche sich für den Stifter als völlig unvorhersehbar darstellen.1499 Die „normale“ und stetige gesellschaftliche Weiterentwicklung gehöre jedenfalls nicht hierzu und falle damit ins rechtsgeschäftliche Risiko des Stifters.1500 Zweckänderungen Der vom Gesetzgeber gewählt Zuschnitt des § 313 BGB auf Verträge erfolgte ausweislich der Entwurfsbegründung nicht weil entsprechende Grundsätze nur bei diesen Bedeutung hätten, sondern weil diese die Regel darstellten.1501 Diese Grundsätze können daher auf das Stiftungsgeschäft unabhängig von der Art seiner konkreten Vornahme sehr wohl übertragen werden. Allerdings ist es fraglich, ob eine Änderung überhaupt dem Interesse der Stiftung als Ausdruck des „gefrorenen“ wirklichen Stifterwillens entsprechen kann. Schließlich entsteht die Stiftung als Rechtspersönlichkeit mit einer feststehenden Identität.1502 Ihr ein Interesse zu unterstellen, sich zu verändern, erscheint mangels entsprechender Klausel jedenfalls nicht zwingend.1503 Insofern kann es sich immer nur um die Interessen Dritter (v.a. Stifter und Organmitglieder) handeln, welche jedoch von demjenigen der Stiftung rechtlich unabhängig sind. Vieles spricht dafür, dass das Fehlen eines Vertragspartners und die Rechtspersönlichkeit der Stiftung als solche der teleologischen Notwendigkeit einer Änderung wia) 1496 Ebd. 1497 Wiesner, Korporative Strukturen, S. 77. 1498 Vgl. Köhler, FS-50 Jahre BGH, 295 ff. 1499 Happ, Stifterwille, S. 149; Wiesner, Korporative Strukturen, S. 78 f. 1500 Happ, Stifterwille, S. 149. 1501 BT-Drucks. 14/6040, S. 175. 1502 „Feststehend“ ist dabei nicht auf alle Aspekte der Stiftungstätigkeit bezogen, da insofern erhebliche Wertungsspielräume bestehen, sondern auf die diese Wertungsspielräume einschränkenden Determinanten. Vgl. Scholz/Langer, Stiftung und Verfassung, S. 26, die in diesem Zusammenhang vom „beständigen Prozeß der Identitätskonstitution“ sprechen. 1503 Vgl. Dylla, Weisungsfunktion, S. 227. B. Ermächtigung zur materiellen und formalen Änderung des Normenbestands 271 dersprechen. Die Interessenlage, welche dem § 313 BGB zugrunde liegt, setzt durch die Veränderung der Umstände in ihren Rechtspositionen betroffene Vertragspartner voraus. Um solche handelt es sich aber gerade nicht bei den Stiftungsorganen. Sie sind lediglich dem Stiftungsgeschäft Unterworfene, welche vorhandene Wertungsspielräume auszufüllen haben, aber diese nicht selbst erschaffen können. Letzteres ist vielmehr Privileg des Stifters bzw. der Stifter. Bezugspunkt für eine Wertung dahingehend, ob eine Vorgabe im Stiftungsgeschäft nicht mehr den vorgestellten bzw. bekannten entspricht, kann auch im Rahmen des § 313 BGB immer nur der Zweck des Stiftungsgeschäfts und damit der ursprüngliche Stiftungszweck selbst sein. Insofern kann sich aus § 313 BGB niemals eine Änderung dieses Zwecks selbst ergeben.1504 Sonstige Änderungen Hinsichtlich der Korrektur der sonstigen Bestandteile des Stiftungsgeschäfts stellt sich dieselbe Frage wie bereits zuvor zur Korrekturfunktion der „ergänzenden Auslegung“. Der Stiftungszweck wäre in dieser Auslegungssituation noch als privatautonomer Bezugspunkt der Anpassung vorhanden.1505 Anders als §§ 157, 242 BGB ist § 313 BGB gerade die Normierung einer Ermächtigungsgrundlage, um in bestehende Rechtsgeschäfte einzugreifen und diese ggf. inhaltlich zu ändern.1506 Die eigentliche Frage lautet daher nicht, ob die Wahrung des Interesses der Stiftung mittels Änderung der Stiftungssatzung durch andere Interessen eingeschränkt wird, sondern ob in die definierten Interessen der Stiftung anhand überwiegend heteronomer Zweckmäßigkeitskriterien durch die Stiftungsorgane eingegriffen werden darf.1507 Die privatautonome Entscheidung des Stifters zugunsten der Rechtsform Stiftung spricht nicht in genereller Weise dafür, die Stiftung und damit sich selbst den späteren Vernunftvorstellungen der Organe oder sonstiger Dritter zu unterwerfen1508, sondern dafür, dass der Stifter seinen inhaltlichen Vorgaben ein im Vergleich zu anderen Rechtsb) 1504 Staudinger/Hüttemann/Rawert, § 85 Rn. 16; MüKo BGB/Weitemeyer, § 85 Rn. 5; Dylla, Weisungsfunktion, S. 227. 1505 Vgl. MüKo BGB/Weitemeyer, § 85 Rn. 7. 1506 Vgl. 4. Kapitel § 12. B. II. 2. c). 1507 Vgl. Gradenwitz, FS-Kant, 181 (183). 1508 Vgl. A. Werner, ZStV 2012, 189 (191) mit Verweis auf O. Werner, in: O. Werner/Saenger, Rn. 316. 5. Kapitel 272 formen und Rechtskonstruktionen erhöhtes Maß an Bestandsfähigkeit geben wollte.1509 Die privatautonome Wahl des Mittels „rechtsfähige Stiftung“ geht jedoch ebenso wie bei derjenigen anderer privatautonomer Instrumente mit einem Risiko einher. Dieses besteht bei der Stiftung gerade in ihrem zeitlichen Horizont und ihrer inhaltlichen Beständigkeit. Wenn sich also Umstände während der Funktionsphase der Stiftung verändern, realisiert sich lediglich ein dem Stiftungsgeschäft immanentes rechtsgeschäftliches Risiko. Dieses ist gleichsam die Kehrseite der „außerordentlichen Machtvollkommenheit“1510 des Einzelnen, ein Vermögen auf grundsätzlich unbegrenzte Dauer selbstständig zu stellen. Desweiteren werden zu dieser Frage die Rechtsfolgen des § 313 BGB weitgehend ausgeblendet. Diese bestehen nämlich zum einen in einem Anspruch auf Anpassung gem. § 313 Abs. 1 BGB, zum anderen in einem Rücktritts- bzw. Kündigungsrecht gem. § 313 Abs. 3 BGB. Ein Anspruch auf Anpassung scheidet in der Stiftungskonstellation bereits deshalb aus, weil die Stifter, welche das Stiftungsgeschäft vorgenommen haben, nicht mehr in dieser Form existieren und durch ihr Rechtsgeschäft eine eigenständige Rechtspersönlichkeit geschaffen haben. Infolgedessen können auch diejenigen keine Anpassung vornehmen, die das Rechtsgeschäft ursprünglich vorgenommen haben und zum Zeitpunkt der „schwerwiegenden Veränderung der Umstände“ nach wie vor in ihren Interessen unmittelbar betroffen sind.1511 Dies ist jedoch die primäre Rechtsfolge des § 313 BGB.1512 Unabhängig davon, ob man von einer Verhandlungspflicht i.R.d. § 313 Abs. 1 BGB ausgeht, besteht nach der gesetzlichen Konzeption jedenfalls die tatsächliche Möglichkeit der ursprünglichen Vertragsparteien, nachzuverhandeln.1513 Insofern verbliebe die entsprechende Anwendung des § 313 BGB auf das Stiftungsgeschäft wohl auch auf seinen Abs. 3 verwiesen, was lediglich für eine Aufhebung der Stiftung spräche. Denn auch die Aufhebung bedeutet letztlich „Rücksichtnahme“ auf den Stifterwillen, „wenngleich mit negativem Ergebnis.“1514 Allerdings ist die Annahme einer Aufhebungsbefugnis der Stiftungsorgane unterhalb der Schwelle des § 87 Abs. 1 BGB insofern problematisch, als dies wiederum aufgrund sehr unscharfer tatbestandlicher Voraussetzungen („wesentliche Verände- 1509 Vgl. Kant, Anfangsgründe/Anhang, S. 196. 1510 Mugdan, Denkschrift I, S. 831. 1511 Vgl. BT-Drucks, 14/6040, S. 176. 1512 BT-Drucks. 14/6040, S. 176; BGHZ 191, 139 (146 Rz. 25). 1513 BT-Drucks. 14/6040, S. 176. 1514 Vgl. Medicus, FS-Flume, 629 (646). B. Ermächtigung zur materiellen und formalen Änderung des Normenbestands 273 rung“, „Unzumutbarkeit“) in das Existenzrecht der Stiftung eingriffe, ohne Beteiligung derjenigen juristischen Person, die nach wie vor unmittelbar durch die Veränderung der Umstände in ihren rechtlichen Interessen betroffen ist.1515 Eine Verhandelbarkeit des Existenzrechts der Stiftung durch die Stiftungsorgane unterhalb dieser Schwelle ist damit mangels schutzwürdigen Interesses der Organe abzulehnen. Damit entfaltet auch der mutmaßliche Stifterwille als juristisches Argument im Rahmen des § 313 BGB insoweit keine Funktion. Korrekturermächtigung im Landesrecht Die Korrekturermächtigungen in den Landesgesetzen werden überwiegend zu Recht als verfassungswidrig eingeschätzt und stellen damit keine tauglichen Ermächtigungsgrundlagen zur Korrektur des Stiftungsgeschäfts dar. Die Ermächtigungsgrundlage gem. § 87 BGB ist als abschließende Regelung konzipiert worden.1516 Die Landesrechte geben im Ergebnis kein Korrekturrecht.1517 Allgemeiner stiftungsrechtlicher Grundsatz Nach einer Entscheidung des BGH aus dem Jahr 1976 müssen Satzungsänderungen „mit dem erklärten oder mutmaßlichen Willen des Stifters in Einklang stehen. Sie sind nach einem allgemeinen Grundsatz des Stiftungsrechts nur zulässig, wenn hierfür ein rechtfertigender Grund besteht, vor allem, wenn sie wegen wesentlicher Veränderung der Verhältnisse angezeigt sind.“1518 Ein allgemeiner stiftungsrechtlicher Grundsatz, der zu Satzungsänderungen ermächtigt, wird insbesondere von der Rechtsprechung1519 angenommen, aber auch in der Literatur befürwortet.1520 Solche ungeschriebenen Rechtssätze sind mangels formaler Fixierung einer psychisch und me- 4. 5. 1515 Vgl. Staudinger/Hüttemann/Rawert, § 85 Rn. 12. 1516 Mugdan, Kom. Ber. I, S. 963. 1517 Vgl. nur Staudinger/Hüttemann/Rawert, § 85 Rn. 29; Reuter, NZG 2004, 939 (941); Muscheler. NJW 2004, 713 ff.; Happ, Stifterwille, S. 138 ff.; Wiesner, Korporative Strukturen, S. 66 ff.; Saenger, ZStV 2012, 94 (99). 1518 BGH WM 1976, 869; bestätigt durch BGH NJW 1987, 2364 (2365). 1519 BGH WM 1976, 869; BGH NJW 1987, 2364 (2365). 1520 Vgl. Staudinger/Hüttemann/Rawert, § 85 Rn. 19; Reuter, AcP 207 (2007), 1 (13). 5. Kapitel 274 thodisch flexibleren Anwendung zugänglich.1521 Die Kehrseite dieser „methodischen Flexibilität“ besteht in der Gefahr subjektiver Beliebigkeit durch den Anwender. In der zitierten Entscheidung wird zu diesem allgemeinen Grundsatz auf Ebersbach verwiesen, der in seinem „Handbuch des Deutschen Stiftungsrechts“ von 1972 Satzungsänderungen unter der Überschrift „Allgemeine Grundsätze“ diskutiert.1522 Hier warnt er vor Satzungs- änderungen „nach Belieben oder persönlichen Wünschen“.1523 Als eine Schranke für diese Gefahr identifiziert Ebersbach gleichwohl den Willen des Stifters. Mithilfe von „Takt und Phantasie [sei aus der Gesamtheit aller Gründungsdokumente zu ermitteln, ob und wie der Stifter selbst; J.S.] bei verständiger Würdigung der gegenwärtigen Sachlage die Satzung ändern würde.“1524 Dabei geht Ebersbach von einer Änderbarkeit sämtlicher Bestandteile des Stiftungsgeschäfts einschließlich des Zwecks aus.1525 Aus welcher (Rechts-) Quelle Ebersbach diesen „allgemeinen Grundsatz“ schöpft, bleibt offen. Einen Hinweis könnte der dort zitierte Aufsatz von Gradenwitz zur Erinnerung an Immanuel Kant geben, in welchem Gradenwitz die Auffassungen des „Weltweisen“ zur Institution Stiftung näher betrachtet und dies zum Anlass nimmt, weitreichende Forderungen nach staatlicher Kontrolle durch eine zentrale Behörde zu erheben, die insbesondere auch zu Satzungsänderungen berechtigt sein soll.1526 Zum Ausdruck gebracht wird insofern das bereits mehrfach angesprochene Bedürfnis nach Flexibilität der Stiftungssatzung, das einerseits den Staat (so: Kant1527), andererseits die Stiftungsorgane umtreibt. Die mangelnde normative Verortung dieses Prinzips nach Ebersbach und der ihn rezipierenden Rechtsprechung verrät, dass es nicht an einer gesetzgeberischen Entscheidung festgemacht werden kann. Vielmehr liegt die Vermutung nahe, dass es als „dogmatischer Topos“1528 zum Umgang mit den subjektiv erkannten „Sachgesetzlichkeiten“ im Stiftungsrecht bemüht wird, um damit den so vorgefundenen Interessenlagen (angemessen) Rechnung zu tragen. Soweit die Annahme eines solchen Grundsatzes bewertet werden soll, muss sich diese Wertung also vor allem zu der behaupteten Interessenlage positionieren. 1521 Loyal, NJW 2013, 417. 1522 S. 91. 1523 Ebersbach, Handbuch, S. 92. 1524 Handbuch, S. 92. 1525 Ebd. 1526 Gradenwitz, FS-Kant, 181 (201). 1527 Anfangsgründe/Anhang, S. 196. 1528 Fischer, Topoi, S. 548. B. Ermächtigung zur materiellen und formalen Änderung des Normenbestands 275 Dass ein Bedürfnis nach Flexibilität besteht, dürfte insbesondere in der Stiftungspraxis breite Zustimmung erfahren.1529 Das Problem besteht jedoch – wie schon mehrfach umrissen – darin, dass diese Flexibilität von Rechtsträgern genutzt werden müsste, die aktuell nicht in ihren rechtlichen Interessen betroffen, sondern nur Ausführende des ursprünglich in der Stiftungssatzung Bestimmten sind. Die Verwirklichung des Stifterwillens als eines Oberbegriffs für wirklichen wie mutmaßlichen Stifterwillen verdeckt insoweit lediglich die zur Konstruktion des mutmaßlichen Stifterwillens unweigerlich anzustellenden Zweckmäßigkeitserwägungen. Diese greifen in ein bestehendes privatautonomes Regelungswerk ein. Wenn schon keine normierte Rechtsgrundlage hierfür vorhanden ist, erfordern derartige Zweckmäßigkeitserwägungen zumindest eine (rechtliche) Interessenbewertung zugunsten derjenigen, die die Zweckmäßigkeitserwägungen vornehmen sollen. Die Organe sind jedoch – wie bereits zuvor ausgeführt – insoweit nicht schutzbedürftig. Nicht ihre Privatautonomie, sondern die Privatautonomie des Stifters bzw. der Stifter soll durch die Stiftung verwirklicht werden. Privatautonomes Handeln schließt jedoch stets das Risiko mit ein, dass sich der ursprünglich angestrebte Zweck des Rechtsgeschäfts nicht erfüllt. Die Berufung auf den mutmaßlichen Stifterwillen soll dieses Risiko dadurch beseitigen, dass in das privatautonome Regelungswerk eingegriffen und dieses verändert wird. Zugleich soll es den Eingriff durch seine sprachliche Ausformung legitimieren, indem der Eingriff am (vermeintlichen) Interesse des Stifters ausgerichtet wird. Allerdings ist die Ermittlung eines solchen hypothetischen Interesses lediglich Ausdruck heteronomer Interessen- und Zweckmäßigkeitserwägungen. Eine legitimierende Funktion des mutmaßlichen Stifterwillens im Rahmen eines allgemeinen stiftungsrechtlichen Grundsatzes erscheint daher fragwürdig und in der Folge zugleich die Existenz eines solchen ungeschriebenen Grundsatzes selbst zweifelhaft. Zwar hat sich die Rechtsprechung diesem Grundsatz angeschlossen, jedoch erzeugt dies für sich betrachtet keine sachliche Überzeugungskraft, allenfalls eine solche kraft Autorität.1530 Die Annahme eines entsprechenden Grundsatzes ist faktisch die Durchsetzung einer rechtspolitischen Auffassung der entscheidenden Instanz.1531 Nach hier vertretener Ansicht entfaltet diese damit keine allgemeine Verbindlichkeit über die einzelnen Ent- 1529 Vgl. nur: Strachwitz, npor 2016, 16 (22); Meyn, ZStV 2012, 113 f.; Borgolte, in: v. Campenhausen/Mecking, S. 13 (14). 1530 Vgl. Albert, Kritische Vernunft und rationale Praxis, S. 166. 1531 Albert, Kritische Vernunft und rationale Praxis, S. 167. 5. Kapitel 276 scheidungen hinaus. Mithin hat auch der mutmaßliche Stifterwille hier keine methodisch zulässige Funktion, sondern allenfalls diejenige, heteronome Zweckmäßigkeitserwägungen privatautonom einzukleiden, um die gesetzesrechtswidrige Änderung des Stiftungsgeschäfts zu legitimieren. § 16 Resümee: Die Funktionen des mutmaßlichen Stifterwillens Unabhängig von seinen einzelnen Funktionen ist der mutmaßliche Stifterwille vor allem eine Suchformel. Schlagwortartig verwendet ist der mutmaßliche Stifterwille eine Leerformel. Sie ist darauf angewiesen mit Inhalten gefüllt zu werden. Diese sind mittels Zweckmäßigkeitserwägungen im Sinne des Stifters durch weitgehende Individualisierung der Begründungsmuster zu konstruieren. Dem „mutmaßlichen Stifterwillen“ kommt dann eine positiv-disziplinierende Steuerungs- und Leitfunktion zu. Damit gibt es jedoch auch nicht „den einen“ mutmaßlichen Stifterwillen, sondern immer nur mehr oder weniger wahrscheinliche bzw. „gut“ begründete Konstruktionsvarianten. Der mutmaßliche Stifterwille ist damit zugleich eine Chiffre für „Wertungsspielraum“. Er hat damit einerseits ergänzende Funktion, indem er das Idealziel der ergänzenden Auslegung des Stiftungsgeschäfts nach §§ 133, 157 BGB darstellt sowie regelungsbedürftige Lücken des Stiftungsgeschäfts feststellt und ausfüllt. Adressat dieser Lückenfüllungspflicht ist gem. §§ 86 S. 1 i.V.m. 27 Abs. 3, 665 BGB insbesondere der Stiftungsvorstand. Neben der ergänzenden Funktion entfaltet der mutmaßliche Stifterwille zugleich korrigierende Funktion im Fall des § 87 Abs. 2 S. 2 BGB, soweit die zuständige Behörde eine Zweckumwandlung nach § 87 Abs. 1 BGB vorgenommen hat. Entsprechendes gilt für Änderungsklauseln im Stiftungsgeschäft, welche die Änderung der Bestandteile jenseits des Stiftungszwecks selbst betreffen. Wird der mutmaßliche Stifterwille entgegen den methodischen Vorgaben des geltenden Rechts verwendet, hat er in der Regel die Funktion, Illegalität durch den Anschein von Legitimität zu verdecken. B. Ermächtigung zur materiellen und formalen Änderung des Normenbestands 277 6. Kapitel Konsequenzen für das Stiftungsgeschehen Die gewonnenen Einsichten wirken sich unmittelbar auf das tägliche Geschehen innerhalb von Stiftungen aus. Das Argument „Mutmaßlicher Stifterwille“ illustriert zugleich die Wertungs- und Handlungsspielräume der Stiftungsorgane in der Funktionsphase der Stiftung. Zum anderen wirken sich die gewonnenen Einsichten aber auch auf die Frage aus, inwieweit die Stiftung ein geeignetes Instrument zum Erreichen eines bestimmten Gestaltungsziels darstellt. Die Zurkenntnisnahme dieser Mechanismen ist auch für den Gesetzgeber unerlässlich, welcher sich stetigen stiftungsrechtspolitischen Forderungen unterschiedlicher Couleur ausgesetzt sieht. § 17 Funktionsphase Zunächst ergibt sich für die Stiftungsorgane ein differenziertes Bild der eigenen Wertungsspielräume. Sie sind den Vorgaben in der Stiftungssatzung unterworfen. Deshalb ist es erforderlich, dass sie die dortigen Regelungen inhaltlich erfassen und ihr Handeln an diesen ausrichten. Die einfache Auslegung ist das hierfür zur Verfügung stehende Verfahren. Dabei gelten die allgemeinen Auslegungsregeln. Den normativen Maßstab bilden die §§ 133, 157 BGB, wobei der Auslegungshorizont die Perspektive eines durchschnittlich verständigen Mitglieds eines Stiftungsorgans darstellt. Dieser Maßstab schützt die Stiftungsorgane einerseits, indem er ihnen nur ein begrenztes Maß an Willensermittlungsaufwand aufbürdet, andererseits fordert er auch einen bestimmten Aufwand. Tatsächliche Kenntnisse der Stiftungsorgane von relevanten Umständen im Rahmen des Auslegungsverfahrens verdrängen insoweit den Rückgriff auf die Figur eines durchschnittlich verständigen Stiftungsorganmitglieds (Grundsatz: „falsa demonstratio non nocet“). Der Rückgriff auf Vernünftigkeits- und Redlichkeitserwägungen bzw. entsprechende Erfahrungssätze wird bei Kenntnis von entgegenstehenden individuellen Umständen ausgeschlossen. Das Maß der von den Stiftungsorganen zu berücksichtigenden Umstände kann durch den bzw. die Stifter mittels Einbringen von Dokumenten und Aufzeichnungen in das Anerkennungsverfahren erheblich beeinflusst werden.1532 1532 Vgl. Ebersbach, Handbuch, S. 92. 278 Über den buchstäblichen Ausdruck hinaus kann einfache Auslegung insoweit auch ergänzende Funktion entfalten, als sie einer Regelung Bedeutung beimisst, die sie zwar nicht nach ihrem üblichen Wortsinn, aber nach Berücksichtigung weiterer Umstände gem. §§ 133, 157 BGB hat. Zwar ist auch die Auslegung ein Verfahren, das mit Mutmaßungen arbeitet bzw. arbeiten muss. Jedoch ist der wirkliche Wille gem. § 133 BGB das Idealziel, weil er normativ als in der Erklärung enthalten angesehen wird. Hiervon zu unterscheiden ist eine Situation, in welcher alle zur Verfügung stehenden Umstände für die Ermittlung des Inhalts der Stiftungssatzung herangezogen wurden und ein entsprechender Inhalt festgestellt wurde, der Inhalt jedoch keine Aussage für eine tatsächlich anstehende, unvermeidbar zu fällende Entscheidung trifft, um den Stiftungszweck fortgesetzt zu verwirklichen. Kein Kriterium für das Vorliegen einer solchen Situation ist etwa die Annahme einer effizienteren Zweckverfolgung. Insofern bindet die bereits durch die Erklärung des Stiftungsgeschäfts ausgeübte Einschätzungsprärogative des Stifters.1533 Konkret geht es hierbei um die Mittel zur Verwirklichung des Stiftungszwecks. In einem solchen Fall ist der mutmaßliche Stifterwille gem. §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Er ist dabei das Idealziel der ergänzenden Auslegung. Er ist auf Ausfüllung angewiesen und entfaltet disziplinierende Wirkung hierbei, indem er als Ausdruck des Willensdogmas die Privatautonomie des bzw. der Stifter betont und eine weitgehende Individualisierung der Entscheidungsmaßstäbe fordert. Um den mutmaßlichen Stifterwillen zu ermitteln, sind alle zur Verfügung stehenden Umstände heranzuziehen, die eine Mutmaßung zulassen. Maßgeblicher Bezugspunkt für die Ausfüllung einer solchen Regelungslücke ist jedoch der Stiftungszweck. Er wurde durch den Stifter im Stiftungsgeschäft notwendigerweise formuliert. Das Stiftungsvermögen und die Stiftungsorganisation sind um eine solche Regelung zu ergänzen, wie sie der Stiftungszweck erfordert. Dabei sind ggf. weitere Umstände zu berücksichtigen, wenn und soweit sie für eine bestimmte Regelung im Sinne des Stifters sprechen. Sieht sich der Stiftungsvorstand einer solchen Situation ausgesetzt, trifft ihn eine erhebliche Begründungslast, jedoch verfügt er dabei auch über einen verhältnismäßig großen Wertungsspielraum. Regelmäßig lassen sich für eine entsprechende Situation mehrere Regelungen als Mittel zur fortgesetzten Zweckverfolgung nennen und begründen.1534 Normativer Maßstab und Legitimationsgrundlage sind insofern ebenfalls §§ 133, 157 BGB, wonach eine solche Regelung zu finden ist, die einer möglichst 1533 MüKo BGB/Weitemeyer, § 81 Rn. 30. 1534 Vgl. Schwintek, Vorstandskontrolle, S. 130. 6. Kapitel 279 individuellen Übung des Stifters entspricht und den individuellen Wertvorstellung des Stifters zum Zeitpunkt der Vornahme des Stiftungsgeschäfts nach Treu und Glauben Ausdruck verleiht. Bestehende inhaltliche Vorgaben im Stiftungsgeschäft dürfen auf diese Weise nicht derogiert werden. Eine weitere hiervon zu unterscheidende Situation besteht dann, wenn ein Sachverhalt auftritt, der zwar vom Stifter im Stiftungsgeschäft geregelt wurde, jedoch nach Einschätzung der Stiftungsorgane nicht zutreffend oder dem aktuellen Sachverhalt angemessen geregelt wurde.1535 Hier stellt sich die Frage nach einer Legitimationsgrundlage für die Korrektur der Vorgaben der Stiftungssatzung. Weder die §§ 133, 157 BGB, noch § 86 S. 1 i.V.m. §§ 27 Abs. 3 S. 1, 665 BGB, § 242 BGB oder § 313 BGB können in dieser Situation eine Korrektur der Stiftungssatzung rechtfertigen. Die Korrektur einer ursprünglichen Regelung und die Festsetzung einer neuen stellt einen Eingriff in die Stifterautonomie als besondere Ausprägung der Privatautonomie gem. Art. 2 Abs. 1 GG dar. Der Rechtfertigung eines solchen Eingriffs aufgrund von subjektiven oder „objektiven“ Erwägungen steht das Verbot der Selbstzweckstiftung entgegen. Die Rechtsordnung stellt das Instrument der selbstständigen Stiftung nicht bereit, damit der Einzelne sich abstrakt verewigen kann, sondern damit er gem. § 80 Abs. 2 BGB einen von ihm definierten Zweck durch Einsatz eines Vermögens, ausgestattet mit einer Organisation, dauerhaft verfolgen kann. Entsprechend sind seine Vorgaben um ihrer selbst Willen bindend und dies nur insoweit, als sie in der Zeit tragfähig bleiben. Verlieren sie die Fähigkeit, den Zweck auf die definierte Art und Weise dauerhaft und nachhaltig zu erfüllen, tritt in der Regel der Vermögensverfall der Stiftung ein und infolge dessen ein Verbrauch des Vermögens. Bereits die Errichtung einer Stiftung mit einer solchen Perspektive ist gem. § 80 Abs. 2 S. 2 BGB zulässig, sodass das Enden einer Stiftung, die über einen Zeitraum von zehn Jahren hinaus bestanden hat, keinen grundsätzlichen Bedenken begegnet. Dieses ist vielmehr die Konsequenz der Anerkennung der Regelungsmacht des Stifters einschließlich seines rechtsgeschäftlichen Risikos. Ihre Begrenztheit und die damit verbundene potenzielle Endlichkeit der rechtsfähigen Stiftung sind lediglich die Kehrseite.1536 Kommt es dem Einzelnen darauf an, jeweils zeitgemäße Zwecke dem „Zeitgeist“ entsprechend zu erfüllen, stehen ihm andere Rechtsformen zur Verfügung.1537 1535 Vgl. hierzu abstrakt die Ausführungen bei Lüderitz, Auslegung, S. 47. 1536 Vgl. Happ, Stifterwille, S. 73 f. 1537 Ebenso: MüKo BGB/Weitemeyer, § 81 Rn. 33. 6. Kapitel 280 Der mutmaßliche Stifterwille, bestenfalls das Idealziel einer juristischen Konstruktion, vermag nicht darüber hinwegzuhelfen, dass eine Regelfestsetzung in Abweichung zur Stiftungssatzung einen Eingriff in die Stifterautonomie als Teil der Privatautonomie darstellt. Der mutmaßliche Stifterwille dient als Etikett der Privatautonomie. Dieses wiederum soll das zugrundeliegende Verfahren legitimieren. Insoweit wirkt die Auseinandersetzung zwischen Willensdogma und Vertrauensmaxime aus der Mitte des 19. Jahrhunderts bis hinein in die Gegenwart, auch im Stiftungsrecht. Das Verfahren, welches den mutmaßlichen Stifterwillen hervorbringen soll, ist jedoch heterenom und damit rechtfertigungsbedürftig. Die Rechtfertigung zur Abänderung der Satzung ohne entsprechende Vorbehalte wird jedoch bislang von den einfach-rechtlichen Vorgaben des Bundesstiftungsrechts nicht erbracht. Der mutmaßliche Stifterwille bietet damit ein begrenztes Maß an Flexibilität, wobei sie nicht völlig losgelöst von rechtlichen Vorgaben, sondern an diejenigen gem. §§ 133, 157 BGB gebunden ist. Das Phänomen „Stiftung“ ist mit diesen methodischen Ausführungen zwar nicht vollständig erfassbar1538, jedoch hat sich die Tätigkeit von Stiftungen innerhalb dieser Struktur zu bewegen. Außerdem müssen sich die Stiftungsbeteiligten den so aufzeigten Wertungsspielräumen stellen, also ihre Kompetenzen1539 wahrnehmen. Die Methode zur Anwendung der vom Stifter gesetzten Normen steckt die Grenzen rechtmäßiger und damit „machbarer“ Stiftungstätigkeit ab und ist Hilfsmittel einer rationalen Selbstkontrolle beim permanenten Entscheiden zur Verwirklichung der Stiftungstätigkeit.1540 Innerhalb dieser Wertungsspielräume und der haftungsrechtlichen Verantwortlichkeit kann man auch durchaus von geschützter autonomer Willensbildung der Organe sprechen, da diese stets mehrere Möglichkeiten auszuwählender Regelungsmuster zulassen. Zugleich darf die praktische Wirksamkeit der Rationalisierungs- und Disziplinierungsfunktion der aufgezeigten Maßstäbe nicht überschätzt werden. Dort, wo sich Interessen schematisch derart gegenüberstehen, wie in der Stiftungskonstellation, entscheidet oft nicht das Gewicht der rechtlichen Gründe, „sondern das Machtverhältniss der sich gegenüberstehenden Kräfte“1541. 1538 So: Scholz/Langer, Stiftung und Verfassung, S. 18. 1539 Scholz/Langer, Stiftung und Verfassung, S. 21. 1540 Vgl. Scholz/Langer, Stiftung und Verfassung, S. 23 f., 29 ff.; Jakob, Schutz der Stiftung, S. 161. 1541 Jhering, Kampf ums Recht, S. 14; vgl. ferner: Liermann, Geschichte des Stiftungsrechts, S. 281. 6. Kapitel 281 § 18 Satzungsgestaltung Potenzielle Stifter müssen sich über diese grundsätzliche Begrenztheit im Klaren sein. Strebt ein Stifter nach Verewigung des eigenen Namens oder Schaffens, wird er nach einer möglichst flexiblen Satzungsgestaltung suchen, um die Stiftung auf alle denkbaren Veränderungen in der Zeit vorzubereiten. Solche Ziele sind regelmäßig nur durch ein hohes Maß an Abstraktheit der Satzungsregelungen und ein geringeres Maß an inhaltlichen Vorgaben realisierbar. Stiftungsvorhaben mit vollständig leerformelhaften normativen Vorgaben im Stiftungsgeschäft scheitern jedoch bereits an der Anerkennungsfähigkeit gem. § 80 Abs. 2 i.V.m. § 81 Abs. 1 BGB, weil diese keine Stiftungsvorhaben im Sinne der §§ 80 ff. BGB sind. Umgekehrt wird derjenige Stifter, der ein echtes inhaltliches Konzept1542 zur Förderung eines bestimmten gemeinwohlkonformen Zwecks dauerhaft umsetzen möchte, in der Satzungsgestaltung ein erheblich geringeres Maß an Abstraktheit der Regelungen wählen, um der Gefahr abweichender Organentscheidungen zu begegnen.1543 Damit einher geht jedoch das im Vergleich zur abstrakten Gestaltungsvariante (noch) höhere Risiko, dass durch sich verändernde Umstände über die Zeit hinweg die konkreten Vorgaben an Zweckmäßigkeit einbüßen oder sogar die Zweckverwirklichung selbst ihren Sinn verliert. Das Risiko der Endlichkeit der Stiftung ist damit – wie mit dem Eingangszitat zur Untersuchung bereits angedeutet – ambivalent besetzt. Einerseits schützt es vor identitätsverändernden Maßnahmen der Organe im Kleid der „Identitätsdefinition“; andererseits begrenzt es potenziell das zeitliche Wirken der Stiftung (im Namen des Stifters). Die Bewertung dieser Ambivalenz obliegt allein dem Stifter, der dabei keineswegs an die mephistophelische Schlussfolgerung („Drum besser wär's, daß nichts entstünde“) gebunden ist, sondern seine Interessen vergegenwärtigen und abwägen sollte. § 19 Gesetzgeberische Ausformung Damit ist auch die rechtspolitische Frage angesprochen, welche Form von Stiftung der Gesetzgeber in Zukunft ausgestalten und inwieweit er den (wirklichen) Stifterwillen oder die Möglichkeit zu Zweckmäßigkeitserwägungen der Organe schützen soll. Insoweit fehlt es nicht an rechtspoliti- 1542 Vgl. Hüttemann, FS-Reuter, 121 (132), der vom „Stiftungskonzept“ spricht. 1543 Vgl. Jakob, Schutz der Stiftung, S. 437. 6. Kapitel 282 schen Forderungen.1544 So hat etwa bereits die Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Stiftungsrecht“ am 9. September 2016 ihren Bericht zum Reformbedarf der ständigen Konferenz der Innenminister und -senatoren der Länder vorgelegt.1545 Insbesondere bleibt bei einer weitgehenden Flexibilisierung der Rechtsform Stiftung zugunsten bestimmter Personengruppen (Stifter, Organe, Staat, Destinatäre) die Frage nach ihrer Existenzberechtigung neben anderen Rechtsformen offen, wie zum Beispiel der GmbH oder dem Verein, die gerade eine solche Flexibilität und Dynamik in hohem Maße bieten.1546 Teilweise wird gefordert, die Bindung an den Stifterwillen zugunsten einer zivilgesellschaftlichen Autonomie der Stiftungsorgane zu relativieren.1547 Danach soll die Stiftung also mehr als rechtsfähige „Plattform“ dienen und dem Wirken durch die Organe zur Verfügung stehen („operative Stiftungen“1548). Die Ausgestaltung der Rechtsform „Stiftung“ ist Gegenstand einer rechtspolitischen Fragestellung, deren Entscheidung nicht Anliegen dieser Arbeit ist. Unabhängig davon, wie man eine künftige Ausgestaltung der Rechtsform denkt, sollten die bestehenden rechtlichen Rahmenbedingungen einschließlich methodischer Gesichtspunkte der Rechtsanwendung in die Überlegungen miteinbezogen werden. Ohne ihre Kenntnis ist eine rationale Veränderung der rechtlichen Ausgestaltung der Stiftung nicht möglich. 1544 Vgl. T. v. Hippel, Grundprobleme, S. 456; Hoffmann-Steudner, ZStV 2015, 192 ff.; Stolte, BB 2015, 2694 ff.; Burgard, ZStV 2016, 81 ff.; Schauhoff, npor 2016, 2 ff.; Papsthart, npor 2016, 105 ff. 1545 Abrufbar unter: http://www.innenministerkonferenz.de/IMK/DE/termine/to-b eschluesse/2016-11-29_30/nummer%2026%20reform%20stiftungsrecht.pdf?__ blob=publicationFile&v=2 (abgerufen am 28.09.2018); vgl. zum Überblick üder den Bericht: Winkler, ZStV 2017, 165 ff. 1546 Vgl. MüKO BGB/Weitemeyer, § 81 Rn. 33. 1547 Strachwitz, npor 2016, 16 (22). 1548 Vgl. Borgolte, in: v. Campenhausen/Mecking, S. 13 (14). 6. Kapitel 283 7. Kapitel Die Ergebnisse in Thesen I. Die Stiftung im Sinne der §§ 80 ff. BGB ist eine mit einem bestimmten Vermögen ausgestattete, rechtsfähige, nicht verbandsmäßig organisierte Institution, die zu einem bestimmten Zweck geschaffen und diesem dauerhaft gewidmet ist. II. Das Stiftungsgeschäft enthält einerseits die Erklärung gem. § 81 Abs. 1 S. 2 BGB, welches das Ausstattungsversprechen und die Zweckwidmung beinhaltet. Zugleich besteht es aus der Stiftungssatzung gem. § 81 Abs. 1 S. 3 BGB. Gem. § 85 BGB bestimmt das Stiftungsgeschäft maßgeblich die Stiftungsverfassung, welche wiederum die Gesamtheit aller Rechtsnormen ist, welche die Organisation der selbstständigen Stiftung bürgerlichen Rechts betreffen. III. Das Stiftungsgeschäft ist ein Rechtsgeschäft, das den Anspruch auf Anerkennung gegen die Anerkennungsbehörde herbeiführt. Der Klassifizierung steht der öffentlich-rechtliche Charakter des Anspruchs nicht entgegen, da er mit Privatwillenserklärung(en), also Mitteln des Privatrechts herbeigeführt wird. Mittelbar, nämlich unter der Voraussetzung der Anerkennung, führt das Stiftungsgeschäft einerseits die Vermögensübertragungspflicht gem. § 82 S. 1 BGB herbei bzw. überträgt Vermögensbestandteile nach § 82 S. 2 BGB. Entsprechendes gilt nach § 2174 i.V.m. § 1939 BGB bzw. § 1922 Abs. 1 i.V.m. §§ 1937, 1941 BGB für das Stiftungsgeschäft von Todes wegen. Andererseits führt es ebenfalls mittelbar den Rechtserfolg der Stiftungsentstehung herbei. IV. Das Stiftungsgeschäft unter Lebenden, welches darauf gerichtet ist, einen Einzelnen als Stifter zu verpflichten, ist zwingend mit der Widerrufsmöglichkeit gem. § 81 Abs. 2 S. 1 BGB verknüpft. V. Das Stiftungsgeschäft unter Lebenden, welches darauf gerichtet ist, mehrere als Mitstifter derselben Stiftung zu verpflichten, kann sowohl in Form eines Gesamtakts als auch in Vertragsform vorgenommen werden. Maßgeblich für die Differenzierung zwischen beiden Modalitäten ist der durch Auslegung zu ermittelnde Wille der Erklärenden, sich der eigenen Möglichkeit des Widerrufs nach § 81 Abs. 2 S. 1 BGB zu entledigen sowie 284 sich vor einer Interessenverschiebung der Mitstifter nach Vornahme der Erklärung zu schützen. Die grundsätzlich dem Widerrufsrecht nach § 81 Abs. 2 S. 1 BGB zukommende Warn- und Schutzfunktion wird dann durch den Vertragsschluss selbst sowie den entsprechend anzuwendenden § 518 BGB ersetzt. VI. Das Stiftungsgeschäft von Todes wegen, welches darauf gerichtet ist, einen Einzelnen als Stifter zu bestimmen, kann in Form eines Testaments (§ 1937 BGB) oder eines Erbvertrags (§ 1941 BGB) vorgenommen werden. Beide Formen der letztwilligen Verfügung können eine Erbeinsetzung oder ein Vermächtnis (§ 1939 BGB) zum Gegenstand haben, um auch den stiftungsrechtlichen Anforderungen zu genügen. Wird eine entsprechende Verfügung als vertragsmäßige getroffen, gilt gem. § 2290 BGB eine im Vergleich zur einseitigen Verfügung erhöhte Verbindlichkeit. VII. Eine Stiftungserrichtung von Todes wegen, welche darauf gerichtet ist, Mehrere als Mitstifter zu bestimmen, kann in Form eines Erbvertrags oder eines gemeinschaftlichen Testaments vorgenommen werden, die dann wiederum Erbeinsetzung oder Vermächtnis zum Gegenstand haben. Der Erbvertrag muss dabei mit einem Stiftungsgeschäft unter Lebenden verbunden werden, welches in diesem Fall unter Ausschluss der Widerrufsmöglichkeit nach § 81 Abs. 2 BGB ebenfalls in Vertragsform vorgenommen werden kann. Die Errichtung einer Stiftung im Rahmen eines gemeinschaftlichen Testaments ist ausschließlich Ehegatten vorbehalten. Deren jeweiligen letztwilligen Verfügungen sind im Sinne des § 2269 BGB dann gegenseitige und gem. § 2270 Abs. 2 BGB im Zweifel wechselbezüglich, so dass diese gem. § 2271 BGB nur unter erhöhten Voraussetzungen widerrufen werden können. VIII. Mangels „personellen Substrats“ existieren keine (natürlichen) Rechtsträger, die das Interesse der Stiftung zwingend als ihr eigenes erleben. Die Stiftung ist in ein dichtes Geflecht potenziell unterschiedlichster Interessen eingebunden und darauf angewiesen, dass die Stiftungsbeteiligten im Rahmen ihrer rechtlichen Kompetenzen agieren, um so der Stiftung nicht die eigenen Zwecke aufzuzwingen. Besonders einflussreiche Stiftungsbeteiligte sind die Stiftungsorgane, welche die Stiftung erst handlungsfähig machen. IX. Der Gesetzgeber benutzt den mutmaßlichen Willen als ein Tatbestandsmerkmal, das die Berücksichtigung individueller, subjektiver Ver- 7. Kapitel 285 hältnisse sicherstellen soll. Entgegen dieses ursprünglichen gesetzgeberischen Anliegens haben Rechtsprechung und Literatur bei der Geschäftsführung ohne Auftrag das Tatbestandsmerkmal des mutmaßlichen Willens unter Anlegung eines „vernunftorientierten“ Menschenbildes ausgeprägt objektiviert, um sein Vorliegen besser feststellen zu können. Der „moderne“ Gesetzgeber zum Betreuungsrecht berücksichtigte das Feststellbarkeitsproblem dieses Topos mit der Aufzählung konkreter zu beachtender Umstände. X. Der rechtsgeschäftliche Willensbegriff gliedert sich in zwei Kategorien. Der „wirkliche Wille“ i.S.d. § 133 BGB ist eine prozessuale Tatsache und Erkenntnisideal des Auslegenden. Der normative Wille ist Produkt eines rechtlich determinierten Erkenntnisverfahrens und damit das Ergebnis von Rechtsanwendung. Dies betrifft zum einen den mittels erläuternder Auslegung festgestellten „wirklichen Willen“ wie auch den durch „ergänzende Auslegung“ rechtsgeschäftsfortbildend konstruierten „mutmaßlichen“ bzw. später „hypothetischen Willen“. Schlagwortartig verwendet sind die Termini Leerformeln, da sie in verschiedenen Kontexten mit verschiedenen Inhalten gefüllt werden können. Kritisierbar und tragfähig werden sie durch Offenlegung des verwendeten Konstruktionsverfahrens. Als maßgeblicher Bezugspunkt zur Ausfüllung des mutmaßlichen bzw. hypothetischen Willens hat sich der Geschäftszweck herausgebildet. Zugleich ist dieser der maßgebliche Bezugspunkt zur Bestimmung der Zulässigkeit (Regelungsbedürftigkeit) der Berufung auf einen „mutmaßlichen“ bzw. „hypothetischen Willen“. XI. Das Ergebnis der einfachen oder erläuternden Auslegung des Stiftungsgeschäfts begrenzt den Anwendungsbereich des mutmaßlichen Stifterwillens. Die erläuternde Auslegung des Stiftungsgeschäfts vollzieht sich aus zwei Perspektiven. Nach Anerkennung gelten aus der Perspektive der Stiftungsorgane § 133 BGB und § 157 BGB analog, unabhängig von der konkreten Art der Vornahme des Stiftungsgeschäfts. Dieser normative Maßstab begrenzt die Willensermittlungsobliegenheiten der Stiftungsorgane auf solche Umstände, welche diese erkannt haben oder diesen erkennbar sind. Die Anerkennungsbehörde muss dagegen zwischen den verschiedenen Formen des Stiftungsgeschäfts unterscheiden, wobei die Prüfung des Stiftungsgeschäfts auf inhaltliche Übereinstimmung mit den Vorgaben des § 81 Abs. 2 BGB ebenfalls grundsätzlich auf den objektiven Horizont der Stiftungsorgane beschränkt bleibt. Sie hat darüber hinaus jedoch auch das 7. Kapitel 286 Vorliegen eines wirksamen Stiftungsgeschäfts zu prüfen. Dies bemisst sich je nach Vornahme des Stiftungsgeschäfts als Verfügung unter Lebenden oder von Todes wegen bzw. als einseitiges oder als mehrseitiges Stiftungsgeschäft. Stellt die Anerkennungsbehörde inhaltliche Diskrepanzen zwischen den Auslegungsergebnissen nach den unterschiedlichen Maßstäben fest oder droht der Schutzzweck der Formvorschriften nicht erfüllt zu werden, ist sie dazu verpflichtet, entsprechende Umstände in der Anerkennungsurkunde kenntlich zu machen, um den Gleichlauf der Auslegungsergebnisse im Sinne des wirklichen Willens des Stifters bzw. der Stifter sicherzustellen. Die aktive Umformulierung fällt dagegen ohne Mitwirkung des Stifters bzw. der Stifter grundsätzlich nicht in ihre Kompetenz. XII. Der mutmaßliche Stifterwille umschreibt das Ziel der ergänzenden Auslegung des Stiftungsgeschäfts. Der Terminus ist Konstruktionsideal und Suchformel. Damit entfaltet er im Verfahren der ergänzenden Auslegung eine Disziplinierungs- und Steuerungsfunktion. Voraussetzung seiner Anwendung ist analog zur allgemeinen Rechtsgeschäftslehre eine regelungsbedürftige Lücke des Stiftungsgeschäfts. Den maßgeblichen Bezugspunkt zur Wertung, ob Regelungsbedürftigkeit vorliegt und wie eine solche Lücke auszufüllen ist, stellt der Stiftungszweck dar. Dabei ist eine individualisierende Bewertung entsprechend der §§ 133, 157 BGB vorzunehmen. Es gibt keine a priori feststehende generelle Vernunft, die den Inhalt des mutmaßlichen Stifterwillens bestimmt. Die Berufung auf Zweckmä- ßigkeit reicht dagegen nicht aus, um die Regelungsbedürftigkeit einer vorhandenen Bestimmung im Stiftungsgeschäft zu bejahen. Der mutmaßliche Stifterwille entfaltet aber keine Korrekturfunktion im Rahmen der ergänzenden Auslegung. Für die Ergänzung durch die Behörde nach § 83 S. 2 BGB gilt Entsprechendes. Damit kommt dem Topos „Mutmaßlicher Stifterwille“ insoweit allein ergänzende Funktion zu. XIII. Eine materielle Korrekturbefugnis der Stiftungsorgane nach § 665 BGB i.V.m. §§ 86 S. 1, 27 Abs. 3 S. 1 BGB besteht nicht. Normativ ordnet die Vorschrift den „denkenden Gehorsam“ des Stiftungsvorstands an und verpflichtet ihn, seine Wertungsspielräume im Rahmen des erteilten Auftrags in Form des Stiftungsgeschäfts wahrzunehmen und dies entsprechend den äußeren Umständen ständig zu aktualisieren. Das hierfür zur Verfügung stehende Verfahren ist die ergänzende Auslegung des Stif- 7. Kapitel 287 tungsgeschäfts. Damit verbleibt im Stiftungsrecht lediglich ein eingeschränkter Anwendungsbereich des § 665 BGB. XIV. Bei der hoheitlichen Korrektur gem. § 87 BGB ist zwischen den einzelnen Rechtsfolgen zu unterscheiden. Ändert die Behörde den Stiftungszweck, besitzt der mutmaßliche Stifterwille keine Funktion, weil ein privatautonomer Bezugspunkt für dessen inhaltliche Bestimmung fehlt. Die Auswahl des neuen Stiftungszwecks ist damit eine objektive und heteronome Interessenabwägung, die auch als solche zu benennen ist. Ändert die Behörde die sonstigen Bestimmungen des Stiftungsgeschäfts gem. § 87 Abs. 2 S. 2 BGB, entfaltet der mutmaßliche Stifterwille erneut insofern disziplinierend-steuernde Funktion bei der Korrektur, weil zum einen die zu ändernden Bestimmungen als individuelle Erfahrungssätze, zum anderen der neue Stiftungszweck herangezogen werden können. XV. Bei der Korrektur des Stiftungszwecks durch die Stiftungsorgane verbleibt für den mutmaßlichen Stifterwillen kein Anwendungsbereich. Eine entsprechende Ermächtigungsklausel im Stiftungsgeschäft setzt gem. § 81 Abs. 1 S. 2 BGB vielmehr sowohl hinsichtlich des Tatbestands als auch hinsichtlich der Rechtsfolge ein derart hohes Maß an Bestimmtheit bzw. Bestimmbarkeit voraus, dass nur Raum für einen festgestellten wirklichen Willen bleibt. Eine Ermächtigungsklausel im Stiftungsgeschäft zur Korrektur der sonstigen Bestimmungen jenseits des Stiftungszwecks ist dagegen auch wirksam, wenn zwar kein wirklicher Stifterwille durch einfache Auslegung ermittelt, jedoch ein mutmaßlicher Stifterwille durch ergänzende Auslegung konstruiert werden kann. Insoweit steht erneut der Stiftungszweck als ausreichender privatautonomer Bezugspunkt für die wertende Konstruktion zur Verfügung. XVI. Ebenfalls keine einschlägigen Rechtsgrundlagen zur Korrektur des Stiftungsgeschäfts durch die Stiftungsorgane sind die Störung der Geschäftsgrundlage gem. § 313 BGB und ein sog. allgemeiner stiftungsrechtlicher Grundsatz. In beiden Fällen fehlt es an dem vorausgesetzten schutzbedürftigen Interesse der Stiftung, sich auf Kosten eigener identitätsprägender Merkmale für die Zukunft zu erhalten. XVII. Der „mutmaßliche Stifterwille“ ist Platzhalter für einen rechtlich geschützten Wertungsspielraum vornehmlich zugunsten der Stiftungsorgane. Das ihm zugrundezulegende Verfahren ermöglicht nicht nur die Iden- 7. Kapitel 288 tifizierung rechtmäßiger und den Ausschluss rechtswidriger Stiftungstätigkeit, sondern diszipliniert zugleich die Stiftungsorgane als maßgebliche Akteure des Stiftungsgeschehens. Weil die Stiftung immer Fremdinteressen ausgesetzt ist, handelt es sich bei dieser Funktion der rationalen Selbstdisziplinierung stets um ein Ideal. XVIII. Die Funktionen des mutmaßlichen Stifterwillens sind bei der Vornahme des Stiftungsgeschäfts zu bedenken. Stifter müssen die Ambivalenz des Risikos der Endlichkeit der Stiftung selbst bewerten und das Stiftungsgeschäft entsprechend gestalten. XIX. Wenn der Gesetzgeber die „Stiftung“ rational umgestalten will, muss er die (Un-)Flexibilität dieser Rechtsform vorher zur Kenntnis nehmen. 7. 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Abstract

In practice the "presumed founder's will" forms a kind of "all-purpose weapon" intended to enable the independent foundation under German civil law to flexibly escape from the stipulations in its statutes. This flexibility is fundamentally opposed by the conceptual non-availability of the foundation. The author derives the possible functions of the argument as well as, above all, its legal limitations from the general doctrine of legal transactions and methods: Contrary to the prevailing doctrine, it has a corrective function only where founders or authorities have made simple provisions of the statutes available for disposition and the original purpose of the foundation still exists as a private-autonomous point of reference for correction.

Zusammenfassung

Der „mutmaßliche Stifterwille“ bildet in der Stiftungspraxis eine Art „Allzweckwaffe“, die es der selbstständigen Stiftung bürgerlichen Rechts ermöglichen soll, sich von den Vorgaben in ihrer Satzung flexibel zu lösen. Dieser Flexibilität steht die konzeptionelle Unverfügbarkeit der Stiftung grundsätzlich entgegen. Der Autor leitet aus der allgemeinen Rechtsgeschäfts- und Methodenlehre die möglichen Funktionen des Arguments sowie vor allem dessen rechtliche Grenzen ab: Entgegen der vorherrschenden Doktrin kommt ihm eine korrigierende Funktion nur dort zu, wo Stifter oder Behörde einfache Satzungsregelungen zur Disposition gestellt haben und der ursprüngliche Stiftungszweck als privatautonomer Bezugspunkt zur Korrektur vorhanden ist.

References

Abstract

In practice the "presumed founder's will" forms a kind of "all-purpose weapon" intended to enable the independent foundation under German civil law to flexibly escape from the stipulations in its statutes. This flexibility is fundamentally opposed by the conceptual non-availability of the foundation. The author derives the possible functions of the argument as well as, above all, its legal limitations from the general doctrine of legal transactions and methods: Contrary to the prevailing doctrine, it has a corrective function only where founders or authorities have made simple provisions of the statutes available for disposition and the original purpose of the foundation still exists as a private-autonomous point of reference for correction.

Zusammenfassung

Der „mutmaßliche Stifterwille“ bildet in der Stiftungspraxis eine Art „Allzweckwaffe“, die es der selbstständigen Stiftung bürgerlichen Rechts ermöglichen soll, sich von den Vorgaben in ihrer Satzung flexibel zu lösen. Dieser Flexibilität steht die konzeptionelle Unverfügbarkeit der Stiftung grundsätzlich entgegen. Der Autor leitet aus der allgemeinen Rechtsgeschäfts- und Methodenlehre die möglichen Funktionen des Arguments sowie vor allem dessen rechtliche Grenzen ab: Entgegen der vorherrschenden Doktrin kommt ihm eine korrigierende Funktion nur dort zu, wo Stifter oder Behörde einfache Satzungsregelungen zur Disposition gestellt haben und der ursprüngliche Stiftungszweck als privatautonomer Bezugspunkt zur Korrektur vorhanden ist.