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Jonas Bühler

Preislimitierte Ankaufsrechte im Gesellschaftsrecht

Eine Untersuchung der Wirksamkeit und Anpassungsbedürftigkeit unter besonderer Berücksichtigung von gesellschaftsvertraglichen Abfindungsklauseln

1. Edition 2021, ISBN print: 978-3-8487-7819-5, ISBN online: 978-3-7489-2223-0, https://doi.org/10.5771/9783748922230

Series: Studien zum Handels-, Arbeits- und Wirtschaftsrecht, vol. 188

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Preislimitierte Ankaufsrechte im Gesellschaftsrecht Jonas Bühler Eine Untersuchung der Wirksamkeit und Anpassungsbedürftigkeit unter besonderer Berücksichtigung von gesellschaftsvertraglichen Abfindungsklauseln Studien zum Handels-, Arbeits- und Wirtschaftsrecht 188 Nomos Studien zum Handels-, Arbeits- und Wirtschaftsrecht Herausgegeben von Prof. Dr. Dr. h.c. Barbara Dauner-Lieb Prof. Dr. Mathias Habersack Prof. Dr. Christoph Kumpan, LL.M. (Univ. of Chicago) Prof. Dr. Adam Sagan, MJur (Oxon) Begründet von Prof. Dr. Klaus J. Hopt Prof. Dr. Manfred Lieb Prof. Dr. Harm Peter Westermann Band 188 BUT_Buehler_7819-5_BoD.indd 2 13.10.20 09:24 Jonas Bühler Preislimitierte Ankaufsrechte im Gesellschaftsrecht Eine Untersuchung der Wirksamkeit und Anpassungsbedürftigkeit unter besonderer Berücksichtigung von gesellschaftsvertraglichen Abfindungsklauseln Nomos BUT_Buehler_7819-5_BoD.indd 3 13.10.20 09:24 1. Auflage 2021 © Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2021. Gesamtverantwortung für Druck und Herstellung bei der Nomos Verlagsgesellschaft mbH & Co. KG. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier. Onlineversion Nomos eLibrary Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. Zugl.: Bayreuth, Univ., Diss., 2020 ISBN 978-3-8487-7819-5 (Print) ISBN 978-3-7489-2223-0 (ePDF) Diese Arbeit wurde durch ein Begabtenstipendium der Hanns-Seidel-Stiftung aus Mitteln des Bundesministeriums für Bildung und Forschung (BMBF) gefördert. BUT_Buehler_7819-5_BoD.indd 4 13.10.20 09:24 Für Sophie Vorwort Preislimitierte Ankaufsrechte in Gesellschaftsverträgen sind in der Rechtspraxis sehr häufig anzutreffen, fristen aber im Schrifttum ein absolutes Schattendasein. Die Praxis und Kommentarliteratur orientieren sich an der Entscheidung „Schutzgemeinschaftsvertrag I“ des Bundesgerichtshofs aus dem Jahre 1994, wonach der zu gesellschaftsvertraglichen Abfindungsklauseln entwickelte Lösungsansatz ohne große Modifikationen übertragen wird. Zu Unrecht wird die dogmatische Herangehensweise kaum hinterfragt; treten doch bereits nach kurzer Überlegung die erheblichen strukturellen Unterschiede zwischen Abfindungsklauseln und preislimitierten Ankaufsrechten klar und offen zutage. Die vorliegende Arbeit soll neben den terminologischen und dogmatischen Grundlagen zu preislimitierten Ankaufsrechten vor allem aufzeigen, dass diese eine andere Behandlung erfahren müssen als die sogenannten „Abfindungsklauseln“. Hierbei gilt es, die hohe Bedeutung der Privatautonomie im Gesellschaftsrecht sowie den wichtigen Aspekt der Rechtssicherheit zu berücksichtigen und eine für die Praxis gut zu handhabende, dogmatisch konsequente Lösung zu entwickeln. Einige wesentliche Grundgedanken dieser Lösung sind auch auf Abfindungsklauseln übertragbar, deren Behandlung durch die herrschende Auffassung ebenfalls nicht zu überzeugen vermag. Diese Arbeit entstand zwischen November 2018 und März 2020 in Memmingen. Bereits im Jahre 2016 war ich auf das Thema gestoßen und hatte mit Frau Prof. Dr. Jessica Schmidt, LL.M. (Nottingham) eine Doktorandenvereinbarung abgeschlossen; arbeitete aber absprachegemäß während meines Referendariats (Oktober 2016–Oktober 2018) nicht an der Dissertation. Meiner Doktormutter, Frau Prof. Dr. Jessica Schmidt, LL.M. (Nottingham), bin ich aufgrund ihrer großartigen Betreuung, der geduldigen Beantwortung meiner vielen Fragen und der besonders schnellen Korrektur zu größtem Dank verpflichtet. Mein Dank gilt auch Herrn Prof. Dr. Marco Staake für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Herrn Prof. Dr. Jochen Vetter möchte ich zudem meinen Dank dafür aussprechen, dass er sich Zeit nahm, meine Ideen zu diesem Thema ausführlich zu diskutieren. 7 Herzlich danken möchte ich sodann meinem Vater, Dr. Stephan Bühler, für sehr gewinnbringende inhaltliche Diskussionen sowie Ratschläge zum Aufbau und zur Darstellung. Sehr wertvoll war auch die Unterstützung beim sprachlichen und aufbautechnischen „Finetuning“ durch meine Patentante, Frau Dr. Betina Münch. Ferner gilt Celia Schwarz, Dr. Ferdinand Blezinger, Hendrik Brönnecke, Julian Pröbstl, Felix Schmitt und Martin Spitznagel mein Dank für ihr stets offenes Ohr und interessante Diskussionen. Ein herzliches Dankeschön geht auch an Frau Cornelia G. Becker, die den Text in großartiger Weise lektoriert und bei der Formatierung geholfen hat. Zudem danke ich meinen Eltern, meinen Großeltern und – ganz besonders – meiner wundervollen Ehefrau Sophie für ihre großartige Unterstützung. Diese Arbeit wurde durch ein Begabtenstipendium der Hanns-Seidel- Stiftung aus Mitteln des Bundesministeriums für Bildung und Forschung (BMBF) gefördert. Der Hanns-Seidel-Stiftung verdanke ich es, dass ich mich von November 2018 bis Anfang März 2020 voll auf die Anfertigung der Dissertation konzentrieren konnte. Literatur und Rechtsprechung konnten bis Ende Juli 2020 ausgewertet werden. Memmingen, im Oktober 2020 Jonas Bühler Vorwort 8 Inhaltsübersicht Abkürzungsverzeichnis 29 EinleitungA. 37 ProblemstellungI. 39 Ziel und Gang der UntersuchungII. 40 Terminologische und dogmatische Grundlagen zu preislimitierten Ankaufsrechten B. 42 Terminologische und rechtliche Unterschiede von Erwerbsrechten in Gesellschaftsverträgen I. 44 Rechtsnatur und Dogmatik des Erwerbs auf Basis der Andienung II. 80 Zustimmungsvorbehalt der übrigen GesellschafterIII. 105 Konkrete Situation des übertragungswilligen Gesellschafters bei der Kombination von Zustimmungsvorbehalt und preislimitiertem Ankaufsrecht IV. 111 Formulierungsvorschlag für eine Satzungsregelung zu einem preislimitierten Ankaufsrecht (in Kombination mit einem Zustimmungsvorbehalt) für eine GmbH V. 127 Zusammenfassung des Kapitels BVI. 136 Anfängliches Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert bei preislimitierten Ankaufsrechten bei einer GmbH C. 139 Anfängliche und nachträgliche Kontrolle auch bei preislimitierten Ankaufsrechten I. 140 Übertragung der Grundsätze zu Abfindungsklauseln seitens der herrschenden Auffassung II. 141 Keine Übertragbarkeit des Lösungsansatzes zu Abfindungsklauseln III. 181 Keine Übertragbarkeit des Lösungsansatzes zu den sog. „Hinauskündigungsklauseln“ IV. 210 Überwiegen der Privatautonomie – keine anfängliche Nichtigkeit preislimitierter Ankaufsrechte V. 213 9 Zusammenfassung des Kapitels CVI. 240 Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert bei preislimitierten Ankaufsrechten bei einer GmbH D. 244 Tatsächliche GründeI. 246 Übertragung der Grundsätze zu Abfindungsklauseln seitens der herrschenden Auffassung II. 247 Eigene Auffassung: Keine ÜbertragbarkeitIII. 288 Mögliche Rechtsgrundlagen zur Korrektur des Ankaufspreises bei nachträglichem Missverhältnis IV. 292 Anwendung der AusübungskontrolleV. 320 Rechtsfolgen der AusübungskontrolleVI. 369 Anspruch eines abtretungswilligen Gesellschafters auf Anpassung der Satzung? VII. 391 Prozessuale Durchsetzung des AnpassungsanspruchsVIII. 395 Zusammenfassung des Kapitels D.IX. 416 Möglichkeiten und Empfehlungen für die Kautelarpraxis hinsichtlich einer GmbH auf Basis der hier vertretenen Auffassung E. 421 Festlegung eines besonders niedrigen und anpassungsfesten Ankaufspreises I. 422 Minimierung von Rechtsstreitigkeiten durch vorausschauende Vertragsgestaltung II. 426 Übertragbarkeit der entwickelten Lösungsansätze auf andere Gesellschaftsformen? F. 427 Möglichkeit der Festlegung preislimitierter Ankaufsrechte im Gesellschaftsvertrag I. 428 Wirksamkeit preislimitierter Ankaufsrechte bei Personengesellschaften (GbR, KG und oHG) II. 433 Schuldrechtliche Nebenabreden (insbesondere Aktionärsvereinbarungen) III. 439 FazitIV. 441 Inhaltsübersicht 10 Übertragbarkeit der für preislimitierte Ankaufsrechte herausgearbeiteten Grundsätze auf andere Konstellationen G. 442 Preislimitiertes Vorkaufs- oder VorerwerbsrechtI. 443 Preislimitiertes Erwerbsvorrecht einer GmbH und einer AGII. 444 AbfindungsklauselnIII. 447 Wirksamkeit von „sonstigen preislimitierten Erwerbsrechten“ IV. 460 Zusammenfassung des Kapitels G.V. 468 Thesenartige Gesamtzusammenfassung der KernaussagenH. 471 Literaturverzeichnis 475 Inhaltsübersicht 11 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis 29 EinleitungA. 37 ProblemstellungI. 39 Ziel und Gang der UntersuchungII. 40 Terminologische und dogmatische Grundlagen zu preislimitierten Ankaufsrechten B. 42 Terminologische und rechtliche Unterschiede von Erwerbsrechten in Gesellschaftsverträgen I. 44 Das Vorkaufsrecht1. 44 Rechtsnatura) 44 Gesellschaftsvertragliches Vorkaufsrechtb) 45 Ausübung des Vorkaufsrechtsc) 47 Dispositivitätd) 49 Das Vorerwerbsrecht2. 49 Andienungspflichten und Ankaufsrechte3. 51 Die Andienungspflichta) 51 Begriff und Wirkungaa) 51 Verfahrenbb) 53 Das Ankaufsrechtb) 54 Begriffaa) 54 Abweichende terminologische Ansätzebb) 55 Verwendung des Begriffs „Call Option“(1) 55 Verwendung des Begriffs „Vorerwerbsrecht“(2) 56 Verwendung des Begriffs als Möglichkeit zur Ausschließung eines Gesellschafters (3) 57 Verwendung anstelle des Begriffs „Vorerwerbsrecht“ (4) 58 Erwerbsvorrechte(5) 58 13 Zweckcc) 59 Verschaffungs- und Abwehrfunktion sowie Erhalt der Mehrheitsverhältnisse (1) 59 Sonderfall der Schutzgemeinschaften/ des Poolvertrags (2) 60 Umgehungdd) 63 Bedeutungee) 64 Preislimitiertes Ankaufsrecht4. 66 Begriffa) 66 Zweckb) 66 Verfahren zur Festsetzung eines Ankaufspreisesc) 68 Verkehrswert des Anteilsaa) 69 Unter dem Verkehrswert liegender Betragbb) 72 Prozentualer Abschlag auf den Verkehrswert(1) 73 (Starre) Buchwertklauseln(2) 74 Modifizierte Buchwertklauseln(3) 75 Substanzwertklauseln(4) 76 Steuerrechtlicher Wert(5) 76 Nennwertklauseln(6) 78 Zusammenfassende Tabelle zur Terminologie5. 79 Rechtsnatur und Dogmatik des Erwerbs auf Basis der Andienung II. 80 Schuldrechtliches Kausalgeschäft des Erwerbs1. 81 Kaufvertraga) 81 Separater Kaufvertragaa) 81 In der Satzung enthaltener Kaufvertragbb) 83 Satzungb) 84 Dogmatische Konstruktion der Ansprüche2. 86 Keine Notwendigkeit der Konturierung der „Abtretungswilligkeit“ a) 86 Kaufvertrag als Kausalgeschäftb) 87 Satzung als Kausalgeschäftc) 88 Explizite Regelungen in der Klausel (Vorschlag von Bacher/v. Blumenthal) aa) 88 Keine Regelung zur dogmatischen Ausgestaltung der Klausel bb) 89 Konstruktion von doppelt aufschiebend bedingten Ansprüchen? (1) 90 Bedingtes Gestaltungsrecht(2) 93 Inhaltsverzeichnis 14 Antizipierte Anteilsabtretung?d) 94 Kaufvertrag als Kausalgeschäftaa) 94 Satzung als Kausalgeschäftbb) 95 Inhalt und Rückabwicklung des Rechtsgeschäfts3. 98 Kaufvertrag als Kausalgeschäfta) 98 Satzung als Kausalgeschäftb) 98 Inhaltaa) 98 Rückabwicklungbb) 99 Folgen des Erwerbs bei mehreren ankaufswilligen Gesellschaftern 4. 100 Erwerb als gemeinschaftlicher Anteila) 100 Erwerb im Verhältnis der Beteiligung am Stammkapital b) 102 Zusammenfassung5. 103 Zustimmungsvorbehalt der übrigen GesellschafterIII. 105 Praxisrelevanz1. 105 Grundsätzliches und Wirkung2. 106 Zwecke des Zustimmungsvorbehalts3. 108 Anspruch auf Zustimmung zur Abtretung der Geschäftsanteile? 4. 109 Konkrete Situation des übertragungswilligen Gesellschafters bei der Kombination von Zustimmungsvorbehalt und preislimitiertem Ankaufsrecht IV. 111 Keine freie Veräußerbarkeit der Geschäftsanteile1. 111 Umgehungen dieser Bindung2. 113 „Mittelbare Veräußerungen“ (im weitesten Sinne)a) 113 Keine Umgehung durch Austritt aus der Gesellschaftb) 114 Austrittsrecht eines GmbH-Gesellschaftersaa) 114 Ungeschriebenes außerordentliches Austrittsrecht (1) 114 Ordentliches Austrittsrecht?(2) 117 Kein ordentliches Austrittsrecht bei Vorliegen einer Vinkulierung (a) 117 Kein ordentliches Austrittsrecht bei persönlichen Nebenleistungspflichten (b) 118 Fazit(c) 119 Wichtiger Grund zum Austritt?bb) 120 Akute finanzielle Notlage als wichtiger Grund zum Austritt? (1) 120 Inhaltsverzeichnis 15 Wichtiger Grund zum Austritt bei unzumutbaren Nebenleistungspflichten? (2) 122 Austrittsrecht wegen „Wegfalls oder wesentlicher Veränderung der gesellschaftsvertraglichen Geschäftsgrundlage“? (3) 123 Fazitcc) 124 Anspruch auf Zustimmung zur Abtretung bei Nichtausübung des Ankaufsrechts 3. 124 Änderung der Klausel des preislimitierten Ankaufsrechts4. 125 Formulierungsvorschlag für eine Satzungsregelung zu einem preislimitierten Ankaufsrecht (in Kombination mit einem Zustimmungsvorbehalt) für eine GmbH V. 127 Formulierungsvorschlag (Auszug)1. 128 Zusätzliche Vertragsstrafe im Falle einer Schutzgemeinschaft 2. 133 Zusammenfassung des Kapitels BVI. 136 Anfängliches Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert bei preislimitierten Ankaufsrechten bei einer GmbH C. 139 Anfängliche und nachträgliche Kontrolle auch bei preislimitierten Ankaufsrechten I. 140 Übertragung der Grundsätze zu Abfindungsklauseln seitens der herrschenden Auffassung II. 141 Grundsätzliches zum Abfindungsanspruch eines Gesellschafters beim Ausscheiden aus der Gesellschaft 1. 141 Auslöser des Abfindungsanspruchsa) 142 Schuldner des Abfindungsanspruchsb) 146 Die Gesellschaftaa) 146 Ausfallhaftung der übrigen Gesellschafterbb) 146 Grundmitgliedsrecht und Höhe der Abfindungc) 148 Beschränkung des Abfindungsanspruchsd) 151 Anfängliche Nichtigkeit von Abfindungsklauseln auf Basis der herrschenden Meinung 2. 153 Nichtigkeit gemäß § 138 Abs. 1 BGB und § 241 Nr. 4 AktG analog a) 153 Prüfungsstruktur und maßgeblicher Zeitpunktaa) 153 Grobes Missverhältnisbb) 155 Inhaltsverzeichnis 16 Differenzierung nach dem Anlass des Ausscheidens cc) 157 Ausschluss der Abfindungdd) 158 Problem des „Gesellschafters minderen Rechts“ und Besonderheiten bei großen Familiengesellschaften ee) 158 Heilung nach § 242 Abs. 2 S. 1 AktG analogb) 160 Nichtigkeit gemäß § 723 Abs. 3 BGBc) 162 Grundsätzlichesaa) 162 Interpretationen der Wirkung des § 723 Abs. 3 BGB bb) 164 Geltungserhaltende Reduktion bei Nichtigkeit wegen anfänglich bestehendem Missverhältnis? d) 168 Positionen in Rechtsprechung und Schrifttumaa) 168 Stellungnahmebb) 169 Übertragung dieser Grundsätze auf preislimitierte Ankaufsrechte nach herrschender Auffassung 3. 171 BGH-Entscheidung „Schutzgemeinschaftsvertrag I“a) 172 Sachverhaltaa) 172 Lösung des BGH hinsichtlich des anfänglichen Missverhältnisses bb) 174 Hinsichtlich des sonstigen Erwerbsrechts nach § 9 Nr. 6 des Schutzvertrags (1) 175 Hinsichtlich des preislimitierten Ankaufsrechts nach § 6 Nr. 1 und Nr. 4 des Schutzvertrags (2) 176 Standpunkte der sonstigen Rechtsprechung und Lehre b) 178 Übertragbarkeit der Lösung zu Abfindungsklauseln nach ganz herrschender Auffassung aa) 178 Kritik an der weitgehenden Kontrollebb) 179 Keine Übertragbarkeit des Lösungsansatzes zu Abfindungsklauseln III. 181 Korrekte dogmatische Fundierung der Prüfung anfänglicher Nichtigkeit bei Abfindungsklauseln 1. 181 Ähnlichkeit mit einer Verhältnismäßigkeitsprüfunga) 182 Keine Einschlägigkeit einer Fallgruppe des § 138 Abs. 1 BGB b) 182 Fallgruppe der Knebelungaa) 183 Inhaltsverzeichnis 17 Fallgruppe der schweren Äquivalenzstörungbb) 186 Kein sonstiger Fall des § 138 Abs. 1 BGBcc) 188 Kein Verstoß gegen die guten Sitten(1) 189 Keine Änderung bei Einbeziehung der Wertung des Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG (2) 191 Überprüfung eines anfänglichen Missverhältnisses nur anhand von § 723 Abs. 3 BGB c) 195 Dogmatische Grundlageaa) 195 Heilung analog § 242 Abs. 2 S. 1 AktG?bb) 198 Konsequenzen der hier vertretenen Auffassungd) 199 Keine Einschlägigkeit des § 723 Abs. 3 BGB bei preislimitierten Ankaufsrechten 2. 202 Auslegung des Anwendungsbereichsa) 202 Unrichtigkeit der gegenteiligen Auffassungb) 203 Positionen von Gummert und H. P. Westermann aa) 204 Unrichtigkeit der Auffassung Gummerts(1) 205 Unrichtigkeit der Auffassung H. P. Westermanns (2) 206 Position Henrichsbb) 207 Konkrete Folgerungenc) 207 Fazit3. 208 Keine Übertragbarkeit des Lösungsansatzes zu den sog. „Hinauskündigungsklauseln“ IV. 210 Überwiegen der Privatautonomie – keine anfängliche Nichtigkeit preislimitierter Ankaufsrechte V. 213 Keine Einschlägigkeit des § 138 Abs. 1 BGB bei preislimitierten Ankaufsrechten 1. 213 Keine Knebelung des andienenden Gesellschaftersa) 214 Keine schwere Äquivalenzstörungb) 216 Kein Verstoß gegen die guten Sitten im Übrigenc) 217 Kein Verstoß gegen die Generalklausel des § 138 Abs. 1 BGB aa) 217 Keine Änderung des Ergebnisses durch Berücksichtigung grundrechtlicher Wertungen bb) 217 Keine Gläubigerbenachteiligungd) 218 Bedeutung der Privatautonomie im Gesellschaftsrecht2. 219 Dogmatische Basis der Privatautonomie und Wichtigkeit im GmbH-Recht a) 219 Inhaltsverzeichnis 18 Bedeutung für die Behandlung preislimitierter Ankaufsrechte b) 222 Keine Umgehung der privatautonomen Bindung3. 224 Kein Austrittsrecht aus wichtigem Grunda) 224 Keine Inhaltskontrolle des Ankaufspreisesb) 226 Grundsätzliches zur Inhaltskontrolle im Gesellschaftsrecht aa) 227 Keine Inhaltskontrolle bei preislimitierten Ankaufsrechten bb) 229 Schutz der Minderheitsgesellschafter?c) 230 Ausnahmsweise denkbare anfängliche Nichtigkeit preislimitierter Ankaufsrechte (nur) bei Vorliegen besonderer Umstände 4. 232 Keine denkbare Fallgestaltung für das Eingreifen des § 138 Abs. 1 BGB a) 232 Ausnahmetatbestand des § 138 Abs. 2 BGBb) 234 Rechtsfolge der Sittenwidrigkeitc) 235 Nichtigkeit analog § 241 Nr. 4 AktG und Heilung analog § 242 Abs. 2 S. 1 AktG? aa) 235 Nichtigkeit nur der Preislimitierung?bb) 236 Geltungserhaltende Reduktion?cc) 238 Dogmatische Besonderheiten eines Ankaufsrechts zum „Nulltarif“ 5. 238 Zusammenfassung des Kapitels CVI. 240 Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert bei preislimitierten Ankaufsrechten bei einer GmbH D. 244 Tatsächliche GründeI. 246 Übertragung der Grundsätze zu Abfindungsklauseln seitens der herrschenden Auffassung II. 247 Anpassung von Abfindungsklauseln bei nachträglichem Missverhältnis 1. 247 Keine Nichtigkeit bei nachträglichem Entstehen eines Missverhältnisses a) 248 Anpassung der Abfindungsklauseln nach herrschender Auffassung b) 250 Lösungsweg der herrschenden Auffassungaa) 250 Inhaltsverzeichnis 19 Voraussetzungen der Korrekturbb) 251 Allgemeine Voraussetzungen der ergänzenden Vertragsauslegung (1) 251 Lücke im Gesellschaftsvertrag(2) 254 Abwägung(3) 255 Rechtsfolgencc) 255 Höhe der Korrektur(1) 255 Prozessuale Situation(2) 256 Kritik an der Lösung der herrschenden Auffassungc) 257 Kritik gegen die Annahme einer Lücke im Gesellschaftsvertrag aa) 258 Fehlen einer Lücke(1) 258 Beweisproblem(2) 259 Kritik im Hinblick auf mangelnde Rechtssicherheit bb) 262 Abwägung(en)(1) 263 Forderung nach Richtwerten(2) 263 Vorschläge im Schrifttum(a) 264 Gegeneinwand der herrschenden Auffassung und Stellungnahme (b) 265 Herausforderung zum Prozessieren(3) 268 Beispiele aus der Rechtsprechung zur Veranschaulichung der Rechtsunsicherheit (4) 269 Unterschiede bei der Beurteilung eines groben Missverhältnisses („Ob“ der Korrektur) (a) 270 Unterschiede bei der konkreten Anpassung der Abfindungshöhe („Wie“ der Korrektur) (b) 271 Berücksichtigung der absoluten Differenz?cc) 273 Kritik gegen die Korrektur auf Basis des hypothetischen Parteiwillens dd) 273 Kritik aufgrund der Vielzahl der herangezogenen Kriterien ee) 275 Kritik gegen die Höhe der Anpassungff) 276 Extremposition von Langegg) 277 Überblick über die wichtigsten abweichenden dogmatischen Ansätze zur Anpassung d) 278 Wegfall der Geschäftsgrundlage, § 313 Abs. 1 BGB aa) 278 Inhaltsverzeichnis 20 Gesellschaftsrechtliche Treuepflichtbb) 279 Ausübungskontrolle, § 242 BGBcc) 279 Übertragung dieser Lösung auf die Behandlung preislimitierter Ankaufsrechte nach herrschender Auffassung 2. 280 Lösung des BGH zur Anpassung des Ankaufspreises (Entscheidung „Schutzgemeinschaftsvertrag I“) a) 280 Konkretisierung in der nachfolgenden Entscheidung des OLG Karlsruhe b) 283 Standpunkte der sonstigen Rechtsprechung und des Schrifttums c) 284 Verweis auf die Lösung zu Abfindungsklauselnaa) 284 Begründungbb) 285 Kritikcc) 286 Eigene Auffassung: Keine ÜbertragbarkeitIII. 288 Unterschiedliche Ausgangs- und Interessenlage1. 288 Außerachtlassen der Privatautonomie2. 289 Kein Grundmitgliedsrecht betroffen3. 291 Mögliche Rechtsgrundlagen zur Korrektur des Ankaufspreises bei nachträglichem Missverhältnis IV. 292 Sittenwidrigkeit des Festhaltens am Ankaufspreis gemäß § 138 Abs. 2 BGB? 1. 292 Schikaneverbot, § 226 BGB2. 293 Ergänzende Vertragsauslegung3. 293 Problem der Feststellung einer Lückea) 293 Zu viele denkbare Ersatzregelungen und Rechtsunsicherheit b) 295 Fazitc) 297 Wegfall der Geschäftsgrundlage, § 313 Abs. 1 BGB4. 297 Grundlagen des Rechtsinstitutsa) 297 Voraussetzungenb) 298 Geschäftsgrundlageaa) 298 Bestimmung(1) 299 Unterscheidung der Geschäftsgrundlage vom Vertragsinhalt (2) 300 Schwerwiegende Äquivalenzstörung, Unzumutbarkeit des Festhaltens am unveränderten Vertrag und Risikobetrachtung bb) 300 Rechtsfolgec) 302 Inhaltsverzeichnis 21 Fehlende Einschlägigkeit für die Anpassung preislimitierter Ankaufsrechte d) 302 Ankaufspreis kein Fall einer Geschäftsgrundlageaa) 302 Vorhersehbarkeitbb) 303 Fazite) 303 Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht5. 304 Grundlagen der Treuepflichta) 304 Möglicher Inhalt der Treuepflichtb) 305 Idee H. P. Westermanns zur Anwendung der Treuepflicht für die Anpassung preislimitierter Ankaufsrechte c) 307 Bedenken gegen eine Heranziehung der Treuepflicht für die Anpassung des Ankaufspreises d) 308 Anpassung des Ankaufspreises aufgrund des Einwands unzulässiger Rechtsausübung (Ausübungskontrolle) gemäß § 242 BGB 6. 310 Grundlagena) 310 Fallgruppenb) 312 Vorliegend einschlägige Fallgruppec) 314 Tatbestandliche Voraussetzungen der Fallgruppe des überwiegenden Interesses der Gegenpartei d) 315 Subsidiarität und Sonderbeziehungaa) 315 Interessensabwägung (insbesondere Risikozuordnung) bb) 315 Maßgebliche Faktoren(1) 316 Insbesondere: Berücksichtigung von verfassungs- und unionsrechtlichen Maßstäben sowie der EMRK (2) 316 Berücksichtigung verfassungs- und europarechtlicher Wertungen trotz fehlender struktureller Unterlegenheit (3) 318 Anwendung der AusübungskontrolleV. 320 Maßgeblichkeit der Risikozuweisung – kein Anpassungsverbot 1. 320 Position von Heidenhaina) 321 Maßgeblichkeit des mit der Stipulierung des limitierten Ankaufspreises verfolgten Zwecks und Risikos b) 321 Praktische Handhabungc) 323 Derzeitiger Standaa) 323 Inhaltsverzeichnis 22 Rechtslage im Falle der Anerkennung der hier vertretenen Auffassung zur anfänglichen Beschränkung des Ankaufspreises bb) 324 Keine Ausnahme für Gesellschaften mit spezieller Zielrichtung des Ankaufsrechts d) 325 Unterschiede zur Prüfung im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung und des Wegfalls der Geschäftsgrundlage e) 327 Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert als einzig relevantes Kriterium der Anpassung 2. 328 Notwendigkeit der Festlegung eines starren Grenzwerts3. 329 Rechtssicherheita) 330 Haftungsrisiko des Rechtsberaters und Provozieren von Rechtsstreitigkeiten b) 331 Fazitc) 332 Notwendiges Ausmaß des Missverhältnisses zwischen Verkehrswert und Ankaufspreis 4. 332 Restriktive Handhabunga) 333 Irrelevanz der absoluten Größe des Missverhältnissesb) 334 Auffassungen im Schrifttumc) 335 Eigene Auffassungd) 336 Auszugleichende verfassungs- und europarechtliche Positionen aa) 336 Eigentumsfreiheit, Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG(1) 336 Position des andienenden Gesellschafters(a) 337 Position der ankaufsberechtigten Gesellschafter (b) 339 Berufsfreiheit, Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG(2) 341 Einfluss der EMRK(3) 341 Einfluss der EU-GR-Charta(4) 342 Schutzbereich des Art. 17 Abs. 1 S. 1 EU-GR-Charta (a) 342 Keine Einschlägigkeit wegen Art. 51 Abs. 1 S. 1 EU-GR-Charta (b) 343 Fazit(5) 344 Konkret notwendiges Missverhältnisbb) 345 Antizipation der Kritikcc) 347 Keine Abweichungsmöglichkeitene) 349 Maßgeblicher Zeitpunktf) 350 Inhaltsverzeichnis 23 Darlegungs- und Beweislast5. 352 In Bezug auf die Risikozuweisung/ das Anpassungsverbot a) 352 In Bezug auf das Missverhältnisb) 354 Fazitc) 354 Verwirkung/Verlust des Anspruchs?6. 355 Keine Verwirkung oder sonstiger Verlust des Ergänzungsanspruchs durch Andienung zum satzungsmäßigen Ankaufspreis a) 355 Kein Erlassaa) 356 Kein Versagen der Anpassung nach § 242 BGBbb) 356 Keine Verwirkung bei vorbehaltloser Entgegennahme des vereinbarten Ankaufspreises b) 357 Vortäuschen der Existenz eines Erwerbsinteressentenc) 358 Fall des § 162 Abs. 2 BGBaa) 360 Ausschluss des Anpassungsanspruchsbb) 361 Kondiktionsansprüchecc) 362 Grundsätzliches und Ausschluss des Anpassungsanspruchs (1) 362 Ausschluss des Kondiktionsanspruchs des andienenden Gesellschafters auch bei Geltendmachung des Kondiktionsanspruchs der ankaufenden Gesellschafter? (2) 363 Zusammenfassung zur Anwendung der Ausübungskontrolle 7. 366 Rechtsfolgen der AusübungskontrolleVI. 369 Inhalt des Anspruchs1. 369 Kein Versagen der Geltendmachung des Ankaufsrechts insgesamt a) 369 Verlust der Geltungswirkung der vertraglichen Preislimitierung und Anpassung des geschuldeten Ankaufspreises b) 369 Konkrete Höhe der Anpassung2. 371 Möglichst geringfügiger Eingriff in die Privatautonomie bei Anwendung der Ausübungskontrolle a) 371 Vermeidung offensichtlicher Ungerechtigkeitenb) 372 Vermeidung von Rechtsstreitigkeitenc) 373 Unrichtigkeit der gegenteiligen Auffassung Wiedemanns d) 374 Inhaltsverzeichnis 24 Zinszahlungspflicht der ankaufenden Gesellschafter?3. 375 Grundsätzliche Fälligkeit des Ankaufspreisesa) 375 Keine gesetzliche Verzinsungspflichtb) 376 Verzugszinsen hinsichtlich des Differenzbetrags bei Anpassung des Ankaufspreises c) 376 Ratenzahlung des Ankaufspreisesaa) 377 Zug-um-Zug-Zahlung des Ankaufspreisesbb) 379 Möglichkeit der Andienung bereits zum angepassten Preis? 4. 380 Möglichkeit der Lossagung vom Ankauf bei Anpassung des Ankaufpreises? 5. 381 Keine Anfechtung der Ankaufserklärunga) 382 Inhaltsirrtum in Form des Rechtsfolgenirrtumsaa) 382 Eigenschaftsirrtum nach § 119 Abs. 2 Alt. 2 BGBbb) 383 Anfechtungsgrund nach § 123 Abs. 1 BGBcc) 384 Kein Rücktrittsrechtb) 385 Regelmäßig keine freiwillige Vereinbarung über ein Rücktrittsrecht aa) 385 Kein Rücktrittsrecht nach §§ 453 Abs. 1, 437 Nr. 2 Alt. 1 BGB bb) 387 Kein Rücktrittsrecht gemäß § 313 Abs. 3 S. 1 BGB cc) 387 Gesellschaftsrechtliche Treuepflichtdd) 388 Keine Rückabwicklung nach Bereicherungsrechtc) 389 Keine Einrede nach § 275 Abs. 2 S. 2 BGBd) 389 Zusammenfassung der Rechtsfolgen der Ausübungskontrolle 6. 390 Anspruch eines abtretungswilligen Gesellschafters auf Anpassung der Satzung? VII. 391 Anspruch auf Zustimmung zur Änderung des stipulierten Ankaufspreises? 1. 391 Weitere aus der Ausübungskontrolle folgende Rechtsfolge? a) 391 Anspruch aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht? b) 392 Kein Verwirken des einzelfallbezogenen Anpassungsanspruchs durch fehlendes Hinwirken auf eine Satzungsänderung 2. 393 Ergebnis3. 394 Inhaltsverzeichnis 25 Prozessuale Durchsetzung des AnpassungsanspruchsVIII. 395 Geltendmachung im Rahmen der Leistungsklage der ankaufenden Gesellschafter 1. 395 Leistungsklage des andienenden Gesellschafters2. 397 Berechnungsmöglichkeit des Verkehrswerts seitens des andienenden Gesellschafters a) 398 Kein Problem eines unbezifferten Klageantragsaa) 398 Klage auf zukünftige Leistung, §§ 257 ff. ZPObb) 400 Subjektive Klagehäufungcc) 401 Vorherige Einsichtnahme/Stufenklageb) 402 Einsichtsrecht und sekundäre Darlegungslastaa) 403 Einsichtsrecht(1) 403 Sekundäre Darlegungslast(2) 403 Notwendigkeit und Möglichkeit einer Stufenklage? bb) 404 Keine Stufenklage wegen unterschiedlichen Klagegegnern (1) 405 Problem der Verjährung(2) 406 Feststellungsklage3. 408 Zeitpunkt vor der Andienunga) 408 Bisheriger Standaa) 408 Bedürfnis für eine Feststellungsklagebb) 409 Maßgeblicher Zeitpunktcc) 410 Zulässigkeitsvoraussetzungendd) 410 Feststellungsfähiges Rechtsverhältnis(1) 410 Feststellungsinteresse(2) 411 Keine Unzulässigkeit wegen des Vorrangs einer Leistungsklage (a) 411 Problem der Rechtskraft/der Präjudizialität (b) 412 Dauer des Rechtsstreits(c) 413 Fazitee) 414 Zeitpunkt nach erfolgter Andienungb) 414 Konstellation der Ratenzahlungaa) 415 Konstellation der Zahlungspflicht Zug-um-Zugbb) 415 Zusammenfassung des Kapitels D.IX. 416 Inhaltsverzeichnis 26 Möglichkeiten und Empfehlungen für die Kautelarpraxis hinsichtlich einer GmbH auf Basis der hier vertretenen Auffassung E. 421 Festlegung eines besonders niedrigen und anpassungsfesten Ankaufspreises I. 422 Minimierung von Rechtsstreitigkeiten durch vorausschauende Vertragsgestaltung II. 426 Übertragbarkeit der entwickelten Lösungsansätze auf andere Gesellschaftsformen? F. 427 Möglichkeit der Festlegung preislimitierter Ankaufsrechte im Gesellschaftsvertrag I. 428 Aktiengesellschaft und Societas Europaea (SE)1. 428 GbR, oHG und KG2. 429 Partnerschaftsgesellschaft3. 431 Wirksamkeit preislimitierter Ankaufsrechte bei Personengesellschaften (GbR, KG und oHG) II. 433 Strengere Anforderungen wegen mangelnder Beratung bei Gründung und entsprechend höherer Schutzbedürftigkeit der Gesellschafter? 1. 433 Irrelevanz des Bezugsobjekts2. 435 Übertragbarkeit der zur GmbH herausgearbeiteten Grundsätze 3. 436 Anfängliches Missverhältnisa) 436 Nachträgliches Missverhältnisb) 437 Schuldrechtliche Nebenabreden (insbesondere Aktionärsvereinbarungen) III. 439 FazitIV. 441 Übertragbarkeit der für preislimitierte Ankaufsrechte herausgearbeiteten Grundsätze auf andere Konstellationen G. 442 Preislimitiertes Vorkaufs- oder VorerwerbsrechtI. 443 Preislimitiertes Erwerbsvorrecht einer GmbH und einer AGII. 444 Preislimitiertes Erwerbsvorrecht einer GmbH1. 444 Preislimitiertes Erwerbsvorrecht einer AG?2. 445 AbfindungsklauselnIII. 447 Unterschiede zu preislimitierten Ankaufsrechten1. 447 Übertragbarkeit des dogmatischen Ansatzes2. 448 Bezüglich des anfänglichen Missverhältnissesa) 448 Inhaltsverzeichnis 27 Bezüglich des nachträglichen Missverhältnissesb) 449 Richtwerte für das grobe Missverhältnis3. 450 Entwicklung von Richtwertena) 450 Geltungsbereichb) 453 Abweichung von Richtwertenc) 454 Folgerungen für die Praxisd) 455 Höhe der Korrektur4. 455 Geltung für Personengesellschaften5. 456 Wirksamkeit von „sonstigen preislimitierten Erwerbsrechten“ IV. 460 Anfängliche Wirksamkeit1. 460 Durch eigene Kündigung ausgelöste preislimitierte Erwerbsrechte a) 460 Schranke des § 723 Abs. 3 BGBaa) 461 Abweichung von den Richtwertenbb) 463 Andere Fälle sonstiger preislimitierter Erwerbsrechteb) 463 Grundsätzlichesaa) 463 „Durchschlagen“ aktienrechtlicher Wertungen auf die Nebenabrede? bb) 464 Nachträglich entstehendes Missverhältnis2. 466 Zusammenfassung des Kapitels G.V. 468 Thesenartige Gesamtzusammenfassung der KernaussagenH. 471 Literaturverzeichnis 475 Inhaltsverzeichnis 28 Abkürzungsverzeichnis a.A. andere(r) Ansicht a.a.O. am aufgeführten Ort ABGB Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Österreich) ABlEG Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften ABlEU Amtsblatt der Europäischen Union Abs. Absatz AcP Archiv für die civilistische Praxis (Zeitschrift) a.E. am Ende AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union a.F. alte Fassung AG Aktiengesellschaft / Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift) AGB Allgemeine Geschäftsbedingungen AGG Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz AktG Aktiengesetz Allg. Allgemein Alt. Alternative Anh. Anhang Anm. Anmerkung ArbNErfG Gesetz über Arbeitnehmererfindungen Art. Artikel AT Allgemeiner Teil Aufl. Auflage BAG Bundesarbeitsgericht BAGE Sammlung der Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts BauGB Baugesetzbuch BayObLG Bayerisches Oberstes Landesgericht BayObLGZ Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen BB Betriebsberater (Zeitschrift) BeckOK Beck’scher Online-Kommentar BeckRS Beck’sche Rechtsprechungssammlung 29 Begr. Begründer/Begründung BegrRegE Begründung des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung BetrVG Betriebsverfassungsgesetz BeurkG Beurkundungsgesetz BewG Bewertungsgesetz BezG Bezirksgericht (Gericht zweiter Instanz der ehemaligen DDR; vgl. Creifelds/Groh, Bezirksgericht) BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBl. Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof BGHZ Entscheidungssammlung des Bundesgerichtshofes Bl. Blatt Bsp. Beispiel(en) bspw. beispielsweise BT Besonderer Teil / Bundestag BT-Drs. Bundestagsdrucksache BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerfGE Sammlung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BVerfGK Kammerentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BVerwG Bundesverwaltungsgericht BvR Aktenzeichen einer Verfassungsbeschwerde zum BVerfG bzgl. bezüglich bzw. beziehungsweise ca. circa d. durch DB Der Betrieb (Zeitschrift) ders. derselbe d.h. das heißt dies. dieselbe/n DM Deutsche Mark DNotI Deutsches Notarinstitut DNotZ Deutsche Notar-Zeitschrift Dok. Dokument DStR Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift) DVBl. Deutsches Verwaltungsblatt Abkürzungsverzeichnis 30 ECLI European Case Law Identifier Ed. Edition EGBGB Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch EGGmbHG Einführungsgesetz zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung EGGVG Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz EGHGB Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuch EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EGZPO Einführungsgesetz zur Zivilprozessordnung Einf Einführung Einl. Einleitung EMRK Europäische Menschenrechtskonvention entspr. entsprechend/e/n ErbbauRG Erbbaurechtsgesetz ErbStG Erbschaftssteuergesetz EStDV Einkommensteuer-Durchführungsverordnung et al. et alii (und andere) EU Europäische Union EuErbVO Verordnung (EU) Nr. 650/2012 (Europäische Erbrechtsverordnung) EuGH Gerichtshof der Europäischen Union EU-GR-Charta Charta der Grundrechte der Europäischen Union EUR Euro EuUnthVO Verordnung (EG) Nr. 4/2009 des Rates (Europäische Unterhaltsverordnung) EUV Vertrag über die Europäische Union EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft EWiR Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) EWIV Europäische Wirtschaftliche Interessensvereinigung EWIV-VO Verordnung zur Europäischen Wirtschaftlichen Interessensvereinigung f. folgende/r (Paragraph, Seite, Randnummer) FamFG Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit FamRZ Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Abkürzungsverzeichnis 31 ff. folgende (Paragraphen, Seiten, Randnummern) FG Freundesgabe FGG Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (aufgehoben mit Wirkung vom 1.9.2009; an dessen Stelle trat das FamFG) Fn. Fußnote Form. Formular Frankfurt a.M. Frankfurt am Main FS Festschrift GbR Gesellschaft bürgerlichen Rechts GenG Genossenschaftsgesetz GesR Gesellschaftsrecht GG Grundgesetz ggf. gegebenenfalls ggü. gegenüber GKG Gerichtskostengesetz GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbHG Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbHR Die GmbH-Rundschau (Zeitschrift) GNotKG Gerichts- und Notarkostengesetz GRC Charta der Grundrechte der Europäischen Union grs. grundsätzlich GRUR Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Zeitschrift) GVG Gerichtsverfassungsgesetz GwG Gesetz über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten (Geldwäschegesetz) Herv. Hervorhebung(en) HGB Handelsgesetzbuch h.L. herrschende Lehre h.M. herrschende Meinung Hrsg. Herausgeber Hs. Halbsatz HUntProt Haager Unterhaltsprotokoll i.d.R. in der Regel IDW Institut der Wirtschaftsprüfer Abkürzungsverzeichnis 32 i.H.v. in Höhe von i.R.d. im Rahmen der/des i.S.d. im Sinne der/des i.V.m. in Verbindung mit insb. insbesondere InsO Insolvenzordnung JbJgZivR Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler JR Juristische Rundschau (Zeitschrift) JURA Juristische Ausbildung (Zeitschrift) jurisPK-BGB juris Praxiskommentar BGB JuS Juristische Schulung (Zeitschrift) JZ Juristenzeitung (Zeitschrift) Kap. Kapitel KG Kammergericht/Kommanditgesellschaft KGaA Kommanditgesellschaft auf Aktien KostO Kostenordnung (aufgehoben mit Wirkung vom 1.8.2013; an deren Stelle trat das GNotKG) LG Landgericht li. linke lit. litera (Buchstabe) LM Lindenmaier-Möhring (Zeitschrift) Ls. Leitsatz MDR Monatsschrift für Deutsches Recht MittBayNot Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins, der Notarkasse und der Landesnotarkammer Bayern (Zeitschrift) MittRhNotK Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer (Zeitschrift, bis zum Jahre 2000 erschienen) m.M. Mindermeinung m.N. mit Nachweisen MoMiG Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen MüHdbGesR Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts MüKo Münchener Kommentar MVHdB Münchener Vertragshandbuch m.w.N. mit weiteren Nachweisen m.W.v. mit Wirkung vom Abkürzungsverzeichnis 33 NJ Neue Justiz (Zeitschrift) NJOZ Neue Juristische Online Zeitschrift NJW Neue Juristische Woche (Zeitschrift) NJW-RR NJW Rechtsprechungs-Report (Zeitschrift) NK Nomos Kommentar NOTRV Deutsche Notarrechtliche Vereinigung Nr. Nummer NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht NWB Steuer- und Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) NZA Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht NZM Neue Zeitschrift für Miet- und Wohnungsrecht oHG offene Handelsgesellschaft OLG Oberlandesgericht OLGZ Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen einschließlich der freiwilligen Gerichtsbarkeit PartGG Partnerschaftsgesellschaftsgesetz ProdHaftG Produkthaftungsgesetz PWW Prütting/Wegen/Weinreich (Kommentar zum BGB) re. rechte rglm. Regelmäßig RG RGZ Reichsgericht Entscheidungssammlung des Reichsgerichts in Zivilsachen Rn. Randnummer RNotZ Rheinische Notar-Zeitschrift Rs. Rechtssache Rspr. Rechtsprechung S. Satz (eines Paragraphen)/Seite SE Societas Europaea (Europäische Gesellschaft) SE-VO Verordnung über das Statut der Europäischen Gesellschaft SMG Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts sog. sogenannte/n/r/s Sp. Spalte Sps. Spiegelstrich StBerG Steuerberatungsgesetz StbJb Steuerberaterjahrbuch Abkürzungsverzeichnis 34 StGB Strafgesetzbuch u.a. unter anderem UG Unternehmergesellschaft UKlaG Unterlassungsklagengesetz UrhG Urheberrechtsgesetz UrhStG Gesetz zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern Urt. Urteil v. von/vom v.a. vor allem Var. Variante VBVG Vormünder- und Betreuervergütungsgesetz Verf. Verfasser VersAusglG Versorgungsausgleichsgesetz Vgl. Vergleiche VO Verordnung VVaG Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit VwGO Verwaltungsgerichtsordnung WEG Wohnungseigentumsgesetz WiB Wirtschaftsrechtliche Beratung (Zeitschrift) WM Wirtschafts- und Bankrecht (Zeitschrift) WPg Die Wirtschaftsprüfung (Zeitschrift) WPO Wirtschaftsprüferordnung WRV Weimarer Reichsverfassung z. zu/zum/zur z.B. zum Beispiel ZEV Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge ZfBR Zeitschrift für deutsches und internationales Bau- und Vergaberecht ZGR Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht ZHR Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht ZPO Zivilprozessordnung ZR Aktenzeichen einer Revision in Zivilsachen des BGH ZUM Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht ZZP Zeitschrift für Zivilprozeß Abkürzungsverzeichnis 35 Einleitung Preislimitierte Ankaufsrechte in Gesellschaftsverträgen1 sind sehr häufig anzutreffen. Insbesondere bei der GmbH und bei den sog. Schutzgemeinschaften, die regelmäßig in der Rechtsform einer Innen-GbR bestehen2, gehören diese zum Standardrepertoire der Kautelarpraxis. Das Ankaufsrecht wird ausgelöst, wenn einer der Gesellschafter seine Anteile abtreten möchte. Er muss sie dann zunächst den übrigen Gesellschaftern zum Erwerb anbieten. Durch die Preislimitierung können diese die Anteile zu einem günstigeren Preis als deren Verkehrswert ankaufen. Es ist erstaunlich, wie wenig sich (explizit) mit preislimitierten Ankaufsrechten beschäftigt wird. Im Jahre 1984 stellte Reichert in seiner Dissertationsschrift fest, dass die Frage der Wirksamkeit eines Ankaufspreises „nur selten diskutiert [wird]“.3 In den mehr als 35 Jahren seit der Veröffentlichung dieses Werkes ist dieser Befund unverändert zu bestätigen. Dabei sind preislimitierte Ankaufsrechte eine hochspannende Materie im Bereich des Gesellschafts- und Schuldrechts, die auch prozessuale Probleme aufwerfen. Sie sind in besonderem Maße von der privatautonomen Gestaltungsbefugnis der Gesellschafter geprägt, was nahezu durchgängig verkannt wird. Im Rahmen der Prüfung der Wirksamkeit stellen sich grundlegende Fragen zum Spannungsfeld zwischen der Privatautonomie und staatlichen Eingriffen zum Schutz einer (scheinbar) benachteiligten Partei. Die herrschende Auffassung wendet für die Frage der Wirksamkeit preislimitierter Ankaufsrechte ohne große Modifikationen den Lösungsansatz an, der für abfindungsbeschränkende Klauseln in Gesellschaftsverträ- A. 1 Die Begriffe „Gesellschaftsvertrag“ und „Satzung“ werden im Rahmen dieser Dissertation für die GmbH synonym verwendet, da sie denselben Begriff meinen, vgl. Hofmann, Minderheitsschutz, 2011, S. 110 mit Fn. 494; Scholz/Priester, Band III, § 53 Rn. 4; K. Schmidt, GesellschaftsR, § 5 I 2. a) (S. 80 f.); MüKoGmbHG/Wicke, Band 1, § 3 Rn. 1. Die bestehenden Unterschiede zwischen materiellen (korporativen) und formellen (unechten) Satzungsbestandteilen (dazu unten B. II. 1. b) mit Fn. 219) rechtfertigen keine unterschiedliche Begriffsverwendung, sondern es ist durch Auslegung der konkreten Vorschrift der Satzung/des Gesellschaftsvertrags zu eruieren, welcher Rechtscharakter dieser zukommt. 2 Dazu B. I. 3. b) cc) (2). 3 Reichert, Zustimmungserfordernis, 1984, S. 89. 37 gen entwickelt wurde. Diese Arbeit zeigt auf, dass – auch abgesehen davon, dass die Lösung der herrschenden Ansicht zu Abfindungsklauseln4 unzutreffend ist – diese Grundsätze nicht auf preislimitierte Ankaufsrechte übertragen werden können. Ausgehend von der hohen Bedeutung der Privatautonomie im Gesellschaftsrecht wird eine Lösung entwickelt, die den wichtigen Aspekt der Rechtssicherheit hinreichend berücksichtigt, dogmatisch konsequent und für die Rechtspraxis demnach gut zu handhaben ist. 4 Im Folgenden werden Klauseln, die die gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB (analog) zu zahlende Abfindung eines Gesellschafters (dazu unten C. II. 1. a)) mittels einer der unter B. I. 4. c) bb) dargestellten Methoden beschränken, als „Abfindungsklauseln“ bezeichnet. A. Einleitung 38 Problemstellung Beginnend bei terminologischen und dogmatischen Fragestellungen, die es ordentlich aufzuarbeiten und zu untersuchen gilt, liegt das Kernproblem in der Wirksamkeit und Anpassungsbedürftigkeit der Regelung des Ankaufspreises. Der Ankaufspreis beeinträchtigt einen abtretungswilligen Gesellschafter, wenn dieser entweder bereits zu Beginn sehr niedrig angesetzt ist oder – was wesentlich häufiger geschieht – im Laufe der Zeit im Vergleich zum Verkehrswert immer weiter abfällt. Dies liegt vor allem in den Bewertungsmethoden begründet, welche für die Bemessung des Ankaufspreises und des Verkehrswerts der Anteile herangezogen werden.5 Im Falle einer hohen Divergenz zwischen vertraglichem Ankaufspreis und dem Verkehrswert der Anteile wäre der veräußerungswillige Gesellschafter faktisch gehindert, seinen Anteil zu veräußern und damit sein Eigentumsrecht auszu- üben, da er den Wert seines Anteils nicht (ansatzweise) realisieren könnte, sofern einer der übrigen Gesellschafter sein Ankaufsrecht ausübt. Die anderen Gesellschafter werden einer Änderung des Gesellschaftsvertrags auf Anpassung des Ankaufspreises nicht zustimmen wollen. Damit stellt sich zum einen die Frage, inwieweit der Ankaufspreis bei Vereinbarung der Klausel beschränkt werden darf. Zum anderen ist zu klären, ob, beziehungsweise ab wann, dem Gesellschafter eine Möglichkeit offenstehen muss, den Ankaufspreis anpassen zu lassen. Sofern eine Anpassung zu bejahen ist, muss eruiert werden, welchen Inhalt diese Anpassung konkret hat, in welcher Höhe eine solche erfolgen und wie sie prozessual durchgesetzt werden kann. Dies wirft tiefgreifende dogmatische Fragen des Schuldrechts auf, da die verschiedenen Institute einer möglichen Vertragsanpassung voneinander abgegrenzt werden müssen, insbesondere der Anspruch gemäß § 313 Abs. 1 BGB (Wegfall der Geschäftsgrundlage), das Institut der ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 157, 242 BGB sowie die Ausübungskontrolle gemäß § 242 BGB. Die Wahl der Anspruchsgrundlage hat – anders als häufig angenommen – im Weiteren wichtige Auswirkungen. Da mithin auch grundlegende schuldrechtliche Fragen zur Wirksamkeit und Anpassung von gesellschaftsvertraglichen Klauseln angesprochen sind, ist zudem zu untersuchen, ob das hier entwickelte Konzept auf die Behandlung preislimitierter Ankaufsrechte beschränkt ist oder ob es für andere Erwerbsrechte und für Abfindungsklauseln ebenfalls herangezogen werden kann. I. 5 Dazu ausführlich unter B. I. 4. c). I. Problemstellung 39 Ziel und Gang der Untersuchung Da der Begriff des Ankaufsrechts bedauerlicherweise in höchst vielzähliger und unterschiedlicher Form genutzt wird, ist zunächst eine terminologische Eingrenzung und Erläuterung vorzunehmen. Sodann muss die genaue dogmatische Konstruktion eines Ankaufs untersucht werden, was bislang wenig getan wurde, jedoch Bedeutung für einige Details hinsichtlich der Wirksamkeit und Anpassung von Ankaufsrechten hat. Zudem ist die konkrete Situation eines abtretungswilligen Gesellschafters in den Blick zu nehmen, da eventuelle Austrittsrechte und Umgehungsmöglichkeiten des Ankaufsrechts die rechtliche Lösung beeinflussen können. Der Lösungsweg der (ganz) herrschenden Auffassung orientiert sich an einer Entscheidung des BGH aus dem Jahre 1994 und besteht letztlich darin, die zu Abfindungsklauseln entwickelte rechtliche Konzeption zu übertragen. Dies bedingt eine breitere Darstellung derselben auch in dieser Dissertation. Es wird aufgezeigt, dass sowohl der Ansatz zur anfänglichen Wirksamkeit als auch derjenige zur nachträglichen Anpassungsbedürftigkeit von Abfindungsklauseln unzutreffend ist. Zudem wird das Urteil des BGH aus dem Jahre 1994, das die Basis der (ganz) herrschenden Auffassung zur Prüfung preislimitierter Ankaufsrechte ist, fast durchgehend falsch interpretiert. Abseits davon scheitert eine Übertragung des zu Abfindungsklauseln entwickelten Prüfungsmaßstabs auf preislimitierte Ankaufsrechte aber auch aus anderen Gründen, sodass eine neue Lösung zu entwickeln ist. Da viele Details und Probleme nur im Rahmen der Abfindungsklauseln diskutiert werden, fallen die entsprechenden Darstellungen auch dazu ausführlicher aus, um für die Untersuchung der preislimitierten Ankaufsrechte hierauf Bezug nehmen zu können. Es lässt sich zusammenfassend sagen, dass die Lösung der herrschenden Meinung dogmatisch unzutreffend ist und mit einer unhaltbaren Rechtsunsicherheit einhergeht. Zudem wird die enorm hohe Bedeutung der Privatautonomie im Gesellschaftsrecht verkannt und eine Nichtigkeit gemäß § 138 Abs. 1 BGB viel zu schnell bejaht. Für eine geordnete Darstellung wird zunächst die anfängliche Wirksamkeit von preislimitierten Ankaufsrechten untersucht, bevor auf die Anpassungsbedürftigkeit im Falle des nachträglichen Entstehens eines Missverhältnisses zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert eingegangen wird. Es zeigt sich hierbei, dass preislimitierte Ankaufsrechte in erheblich größerem Umfang zulässig sind, als dies bislang von der herrschenden Auffassung anerkannt wird. Da richtigerweise kaum jemals eine anfängliche Nichtigkeit in Betracht kommt, ist auch eine Anpassung des Ankaufspreises bei II. A. Einleitung 40 einem nachträglich entstehenden Missverhältnis zum Verkehrswert besonders restriktiv vorzunehmen. Ferner bestehen bei der prozessualen Durchsetzbarkeit eines Anpassungsanspruchs Besonderheiten. Die hier vertretene Konzeption der Wirksamkeit preislimitierter Ankaufsrechte eröffnet der Kautelarpraxis neue Möglichkeiten. Zudem kann sie übergreifend für alle Gesellschaftsformen angewandt werden, bei denen preislimitierte Ankaufsrechte vereinbart werden können. Einige dogmatische Erkenntnisse und Wertungsgesichtspunkte können auch für andere Konstellationen, insbesondere für andere Arten von Erwerbsrechten sowie für Abfindungsklauseln, fruchtbar gemacht werden. Die Problematik wird zunächst für die Rechtslage der GmbH6 analysiert. Bei dieser kommen besonders häufig preislimitierte Ankaufsrechte vor; zudem existiert eine sehr hohe Anzahl von Gesellschaften mit beschränkter Haftung in Deutschland7. 6 Die Ausführungen gelten ebenso für die UG, welche ein Subtyp der GmbH ist (vgl. MHLS/J. Schmidt, Band 1, § 5a Rn. 3) und für welche abseits der vorrangigen Sonderregelungen des § 5a GmbHG alle Normen des GmbH-Rechts Anwendung finden (vgl. BegrRegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 31 re. Sp.; MüKoGmbHG/Rieder, Band 1, § 5a Rn. 1; MHLS/J. Schmidt, Band 1, § 5a Rn. 3). 7 Nach Kornblum GmbHR 2019, 689, 690 bestanden zum 1.1.2019 „in den amtlichen Geschäftsübersichten der deutschen Handelsregistergerichte“ deutlich mehr als eine Million, nämlich 1.289.037, Gesellschaften mit beschränkter Haftung. II. Ziel und Gang der Untersuchung 41 Terminologische und dogmatische Grundlagen zu preislimitierten Ankaufsrechten In diesem Kapitel werden terminologische und dogmatische Grundlagen zu preislimitierten Ankaufsrechten dargestellt. Dies erfolgt im Lichte gesellschaftsvertraglicher Klauseln aus der Praxis, die ein preislimitiertes Ankaufsrecht stipulieren. Da es viele unterschiedliche Gestaltungsvorschläge gibt8, die nahezu allesamt auch Schwächen aufweisen, wird nicht nur eine konkrete Klausel beispielhaft betrachtet, da andernfalls der Nutzen dieser Dissertation deutlich sinken würde. Die hier ins Auge gefassten Klauseln stimmen insoweit überein, als sie den übertragungswilligen Gesellschafter verpflichten, seine Geschäftsanteile9 vor jeder Übertragung10 den übrigen Gesellschaftern zum Erwerb anzubieten. Für diesen Erwerb durch die anderen Gesellschafter wird – auf Basis verschiedener Methoden – ein Erwerbspreis festgelegt („Ankaufspreis“). Die Details und das weitere Verfahren unterscheiden sich bei den in der Praxis anzutreffenden Klauseln oftmals erheblich. Um eine möglichst praxisrelevante Konstellation zu betrachten, werden hier preislimitierte Ankaufsrechte untersucht, die zusätzlich durch einen Zustimmungsvorbehalt der übrigen Gesellschafter abgesichert sind. B. 8 Vgl. bspw. die Vorschläge bei Bacher/v. Blumenthal GmbHR 2007, 1016, 1019; BeckOF-Vertrag/Giehl, 53. Ed. 1.12.2019, 7.8.2.1.4 (§ 12 Abs. 3 des Musters des Gesellschaftsvertrags); Beck’sches FB GmbH-Recht/Haasen, C. I. 2. dort § 9 Abs. 1 und Abs. 2; Heckschen/Heidinger/Heckschen, Die GmbH, Kap. 4 Rn. 437; NH GesUntR/Hauschild/Kallrath, § 16 Rn. 313; Langenfeld/Miras, GmbH-Vertragspraxis, Kap. 2, § 13 Rn. 453 (Muster M 40); MAH GmbH-Recht/Seibt, § 2 Rn. 304 f.; Stummel, Standardvertragsmuster, III. 4. unter § 4 Abs. 3. Diese Vorschläge werden unter B. V. 1. detailliert analysiert und basierend darauf ein eigener Vorschlag erarbeitet. 9 Jeder Gesellschafter kann mehrere Geschäftsanteile halten und – seit der Änderung von § 5 Abs. 2 GmbHG – auch bereits bei der Gründung mehrere selbstständige Geschäftsanteile erwerben, vgl. Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 5 Rn. 9; Baumbach/Hueck/Servatius, § 15 Rn. 18. 10 Die Übertragung von Geschäftsanteilen i.S.d. § 15 Abs. 1 GmbHG erfolgt auf dinglicher Ebene durch Abtretung gemäß §§ 413 Hs. 1, 398 S. 1 BGB, da es sich um die Veräußerung eines „anderen Rechts“ i.S.d. § 413 BGB handelt, vgl. MüKoGmbHG/Reichert/Weller, Band 1, § 15 Rn. 29; MüKoBGB/Roth/Kieninger, Band 3, § 413 Rn. 10. 42 Zunächst wird die Terminologie erläutert, hinsichtlich derer keinerlei Einheitlichkeit besteht. Richtigerweise sind Vorkaufsrechte (dazu B. I. 1.), Vorerwerbsrechte (dazu B. I. 2.) sowie Andienungspflichten und (damit korrelierende) Ankaufsrechte (dazu B. I. 3.) zu unterscheiden. Aufgrund der Vielzahl von terminologischen Ansätzen werden – um den Rahmen dieser Dissertation nicht zu sprengen – nur die gebräuchlichsten genannt und die eigene Terminologie dargestellt. Auf Basis dieser Erläuterungen wird sodann zum Kernbegriff dieser Dissertation, dem preislimitierten Ankaufsrecht, hingeleitet (dazu B. I. 4.). Im Anschluss wird die bislang wenig in den Blick genommene Dogmatik der Ankaufsrechte genau untersucht (dazu B. II.), bevor kurz die Funktionsweise und die Zwecke eines Zustimmungsvorbehalts erläutert werden (dazu B. III.). Anschließend wird spezifisch die Situation eines übertragungswilligen Gesellschafters im Falle der Kombination von preislimitiertem Ankaufsrecht und Zustimmungsvorbehalt beleuchtet (dazu B. IV.), um die Notwendigkeit und Funktionsweise eines etwaigen Anpassungsanspruchs deutlich zu machen. Diese Erkenntnisse werden in einem konkreten und ausführlich kommentierten Formulierungsvorschlag abgerundet (dazu B. V.). All dies wird lediglich im Hinblick auf die geplante Veräußerung der Geschäftsanteile zu Lebzeiten dargestellt, sodass insbesondere die Vererbung von Geschäftsanteilen und entsprechende Absicherungsmöglichkeiten gegen ein „Eindringen“ Dritter in die Gesellschaft auf diesem Wege nicht betrachtet werden.11 11 Die Vererblichkeit von Geschäftsanteilen kann nicht ausgeschlossen werden. Dennoch gibt es Instrumente, um das Eindringen Dritter im Wege der Erbfolge zu verhindern; insb. die auf den Tod des Gesellschafters bedingte Abtretung sowie Ausschluss- und Einziehungsklauseln; vgl. dazu K. Schmidt, GesellschaftsR, § 35 II. 3. a) (S. 1050 f.); Schmitz FS Wiedemann, 2002, S. 1223, 1236–1238. B. Terminologische und dogmatische Grundlagen 43 Terminologische und rechtliche Unterschiede von Erwerbsrechten in Gesellschaftsverträgen Die genaue terminologische Unterscheidung der verschiedenen Erwerbsrechte mag kleinteilig und spitzfindig erscheinen, ist aber für das Verständnis dieser Dissertation sehr wichtig und soll Missverständnissen vorbeugen. Aufgrund der Uneinheitlichkeit der (oftmals nicht einmal erläuterten) verwendeten Begrifflichkeiten könnte der Leser andernfalls von einer anderen tatsächlichen Situation und dementsprechend anderen rechtlichen Folgerungen ausgehen. Zugleich soll auch ein Vorschlag für eine gut handhabbare und einheitliche Terminologie gemacht werden. Ferner wird auf Basis der Erläuterungen der Wirkungsweise der einzelnen Instrumentarien aufgezeigt, warum gerade ein preislimitiertes Ankaufsrecht im Gegensatz zu anderen Gestaltungsmöglichkeiten so praxisrelevant ist. Das Vorkaufsrecht Das schuldrechtliche12 Vorkaufsrecht ist in den §§ 463 ff. BGB normiert. Es wird hier etwas ausführlicher dargestellt, da für viele andere Erwerbsrechte mangels entsprechender gesetzlicher Regelungen die Grundsätze und Normen des Vorkaufsrechts entsprechend heranzuziehen sind. Rechtsnatur Die Rechtsnatur des Vorkaufsrechts nach den §§ 463 ff. BGB ist umstritten. Im Folgenden werden nur die zwei prominentesten Meinungen dargestellt.13 Teilweise wird davon ausgegangen, das Vorkaufsrecht sei ein durch den Abschluss des Kaufvertrages zwischen dem Vorkaufsverpflichteten und dem Dritten bedingtes Gestaltungsrecht14, mithilfe dessen durch einseitige I. 1. a) 12 Das dingliche Vorkaufsrecht (§§ 1094 ff. BGB) kann nur an Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten bestellt werden und ist daher irrelevant. 13 Ausführlich zu den verschiedenen dogmatischen Konstruktionen Böttcher/Hee- Jung RNotZ 2010, 557, 560 f.; BeckOK-BGB/Faust, 53. Ed. 1.2.2020, § 463 Rn. 9; Noack, Gesellschaftervereinbarungen, 1994, S. 287; MüKoBGB/H. P. Westermann, Band 4, § 463 Rn. 7. 14 Im Grundsatz bedingungsfeindlich ist nur die Ausübung eines Gestaltungsrechts, wovon es aber wiederum etliche Ausnahmen gibt, vgl. dazu etwa HK-BGB/Dör- B. Terminologische und dogmatische Grundlagen 44 Erklärung ein Kaufverhältnis mit dem in § 464 Abs. 2 BGB bestimmten Inhalt zustande kommt.15 Die Einräumung dieses Gestaltungsrechts erfolge durch die Vorkaufsvereinbarung.16 Nach wohl überwiegender Auffassung setzt das Vorkaufsrecht aber bereits zuvor an. Schon die Vereinbarung desselben stelle den bindenden Abschluss eines Kaufvertrags unter einer zweifach aufschiebenden Bedingung dar, nämlich hinsichtlich des Kaufvertragsschlusses zwischen Vorkaufsverpflichtetem und Drittem als erster und der Ausübung des Vorkaufsrechts als zweiter Bedingung.17 Gegen die überwiegende Meinung spricht entscheidend, dass der Inhalt des Kaufvertrags, dessen Bedingungen für den Vorkaufsberechtigten nach § 464 Abs. 2 BGB maßgeblich sind, zum Zeitpunkt der Vereinbarung des Vorkaufsrechts noch gar nicht feststeht.18 Auch der Gesetzeswortlaut des § 464 Abs. 2 BGB („Mit der Ausübung [...] kommt zustande“) spricht für die erstgenannte Auffassung.19 Gesellschaftsvertragliches Vorkaufsrecht Ein Vorkaufsrecht kann in der Satzung der GmbH zugunsten der Gesellschafter vereinbart werden.20 Trotz der grundsätzlichen Veräußerlichkeit von Geschäftsanteilen nach § 15 Abs. 1 Alt. 1 GmbHG können auch Vorb) ner, § 158 Rn. 4; Palandt/Ellenberger, Einf v § 158 Rn. 13; Jauernig/Mansel, § 158 Rn. 7; Medicus/Petersen, BGB AT, § 12 Rn. 90. 15 So etwa Jauernig/Berger, § 463 Rn. 13; Larenz DB 1955, 209, 210; ders. Schuldrecht II/1 § 44 III. (S. 151 f.); Medicus/Lorenz, Schuldrecht BT II, § 15 Rn. 13; Medicus/Petersen, BGB AT, § 12 Rn. 87; Palandt/Weidenkaff, Vorb v § 463 Rn. 1. 16 Jauernig/Berger, § 463 Rn. 12 f.; Larenz DB 1955, 209, 210. 17 BGHZ 32, 375 Rn. 10 (zitiert nach juris) = NJW 1960, 1805, 1806 (unter II. 2.); Soergel/Wertenbruch, Band 6/2, § 463 Rn. 13; Henrichs DNotZ 1956, 641 f.; ähnlich auch Böttcher/Hee-Jung RNotZ 2010, 557, 561 („Viel spricht in der Tat dafür, das schuldrechtliche Vorkaufsrecht als doppelt bedingten Kaufvertrag zu beschreiben“). 18 Grundlegend Larenz, Schuldrecht II/1 § 44 III. (S. 151 f., der die Konstruktion eines aufschiebend bedingten Vertrags mit nur bestimmbarem Inhalt als „außerordentlich gekünstelt“ bezeichnet); ebenso Jauernig/Berger, § 463 Rn 13; Einsele DNotZ 1996, 835, 855; Medicus/Lorenz, Schuldrecht BT II, § 15 Rn. 13; Weber JuS 1990, 249, 251. 19 Vgl. Larenz, Schuldrecht II/1 § 44 III. (S. 151). 20 MHLS/Ebbing, Band 1, § 15 Rn. 68; BeckFormb GmbH-Recht/Haasen, C. I. 2. Rn. 29; MüKoGmbHG/Reichert/Weller, Band 1, § 15 Rn. 394; BeckOK-GmbHG/ Wilhelmi, 44. Ed. 1.2.2020, § 15 Rn. 139. I. Terminologische und rechtliche Unterschiede von Erwerbsrechten 45 kaufsrechte als eine Form der Vinkulierung21 satzungsmäßig vereinbart werden, wie sich aus § 15 Abs. 5 GmbHG, der nur beispielhaft die Zustimmung der übrigen Gesellschafter als eine Form der Beschränkung der freien Abtretbarkeit nennt, ergibt.22 Aus § 15 Abs. 5 GmbHG folgt daher auch ganz allgemein die Zulässigkeit der Stipulierung von Erwerbsrechten in Gesellschaftsverträgen.23 Für ein satzungsmäßiges Vorkaufsrecht gelten die §§ 463 ff. BGB24, sodass sich insoweit keine Besonderheiten ergeben. Als Regelung, die im Gesellschaftsvertrag selbst festgeschrieben ist, gilt das gesellschaftsvertragliche Vorkaufsrecht als korporative Bestimmung25 für die Rechtsnachfolger der Gesellschafter.26 Anders als bei rein schuldrechtlichen Vereinbarungen ist es denkbar, dass Vorkaufsrechte in Satzungen nicht nur schuldrechtlich wirken. Es ist umstritten, ob ihre Nichtausübung sogar im Grundsatz eine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Abtretung der Anteile darstellt27, ob dies lediglich bei entsprechender Ausgestaltung der Fall ist28 oder ob Vor- 21 Richtigerweise wird jedwede Beschränkung der freien Abtretbarkeit der Geschäftsanteile als „Vinkulierung“ bezeichnet, vgl. Blasche RNotZ 2013, 515; MHLS/Ebbing, Band 1, § 15 Rn. 130; KölnerHdbGesR/Eckhardt, Kap. 2 Rn. 264; Heckschen FS 25 Jahre DNotI, 2018, 453, 455; G. Hueck FS Larenz, 1973, 749, 755; Langenfeld/Miras, GmbH-Vertragspraxis, Kap. 2, § 13 Rn. 444 ff.; Noack, Gesellschaftervereinbarungen, 1994, S. 285; Reichert BB 1985, 1496; Henssler/Strohn/Verse, § 15 GmbHG Rn. 82; BeckOK-GmbHG/Wilhelmi, 44. Ed. 1.2.2020, § 15 Rn. 137 ff. Anders als häufig zu lesen ist, betreffen Vinkulierungsklauseln daher gerade nicht nur den Zustimmungsvorbehalt, der in § 15 Abs. 5 GmbHG lediglich exemplarisch genannt ist (anders im Aktienrecht, dort § 68 Abs. 2 S. 1 AktG). 22 Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 15 Rn. 112; MüKoGmbHG/Reichert/Weller, Band 1, § 15 Rn. 394; BeckOK-GmbHG/Wilhelmi, 44. Ed. 1.2.2020, § 15 Rn. 138 f. und Rn. 153. 23 G. Hueck FS Larenz, 1973, S. 749, 755 f.; MüKoGmbHG/Reichert/Weller, Band 1, § 15 Rn. 394; Wicke, § 15 Rn. 23; BeckOK-GmbHG/Wilhelmi, 44. Ed. 1.2.2020, § 15 Rn. 139. 24 Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 15 Rn. 112; G. Hueck FS Larenz, 1973, S. 749, 761; HCL/Löbbe, Band I, § 15 Rn. 281; H. P. Westermann/Klingberg FS Quack, 1991, S. 545, 547 (für §§ 504 ff. BGB a.F.). 25 Vgl. zu den korporativen Bestimmungen Grunewald ZGR 1995, 68, 71 m.N. 26 Blasche NZG 2016, 173; BeckFormb GmbH-Recht/Haasen, C. I. 3. Rn. 29; Heckschen/Heidinger/Heckschen, Die GmbH, Kap. 4 Rn. 430. 27 So Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 15 Rn. 113; Herrler/Görner, § 6 Rn. 1373 („so dass eine Abtretung unter Verletzung des Vorkaufsrechts unwirksam ist“); HCL/ Löbbe, Band I, § 15 Rn. 280; Baumbach/Hueck/Servatius, § 15 Rn. 37. 28 MHLS/Ebbing, Band 1, § 15 Rn. 77 („kann [...] zur Wirksamkeitsvoraussetzung der Abtretung des Geschäftsanteils gemacht werden“); Reichert, Zustimmungserfordernis, 1984, S. 78 f.; Scholz/Seibt, Band I, § 15 Rn. 118. B. Terminologische und dogmatische Grundlagen 46 kaufsrechte auch in Gesellschaftsverträgen stets nur schuldrechtlich wirken29. Ausübung des Vorkaufsrechts Die Ausübung des Vorkaufsrechts setzt gemäß § 463 BGB voraus, dass der Vorkaufsverpflichtete einen wirksamen Kaufvertrag mit einem Dritten über den betroffenen Gegenstand, hier die Geschäftsanteile, geschlossen hat (sog. Vorkaufsfall).30 Andere schuldrechtliche Kausalgeschäfte können das Vorkaufsrecht lediglich im Fall einer Umgehung auslösen (sog. kaufähnliche Verträge)31, sodass das Vorkaufsrecht in der gesetzlichen Ausgestaltung im Falle anderer der Abtretung der Geschäftsanteile zugrunde liegender Kausalgeschäfte regelmäßig ins Leere geht. So greift es beispielsweise bei einem Tausch grundsätzlich nicht ein32, ebenso wenig bei einer Schenkung33, auch nicht bei der gemischten Schenkung34 oder bei der Einbringung der Anteile in eine andere Gesellschaft35. Die Gefahr einer Umc) 29 So etwa NH GesUntR/Hauschild/Kallrath, § 16 Rn. 312; G. Hueck FS Larenz, 1973, S. 749, 751; Kowalski GmbHR 1992, 347, 348; Sudhoff/Wälzholz, § 11 Rn. 31; Westermann/Klingberg FS Quack, 1991, S. 545, 549. 30 Jauernig/Berger, § 463 Rn. 16–18; Medicus/Lorenz, Schuldrecht BT II, § 15 Rn. 20 f.; HK-BGB/Saenger, § 463 Rn. 4, jeweils m.N. auch zum Erfordernis der Wirksamkeit des Kaufvertrags. 31 BGHZ 115, 335 Rn. 18 (zitiert nach juris) = NJW 1992, 236, 237; BGH NJW 2003, 3769 (unter II. 1.); Looschelders, Schuldrecht BT, § 13 Rn. 13; Medicus/ Lorenz, Schuldrecht BT II, § 15 Rn. 20. Ausführlich zum Vorkaufsfall, Umgehungen und entsprechender Auslegungen der Vereinbarungen auch H. P. Westermann/Klingberg FS Quack, 1991, S. 545, 553 ff. 32 RGZ 88, 361, 364; RGZ 101, 99, 101; BGH NJW 1964, 540, 541; BeckOK-BGB/ Faust, 54. Ed. 1.5.2020, § 463 Rn. 22 (m.N. zu den Ausnahmekonstellationen); a.A. Erman/Grunewald, Band I, § 463 Rn. 8. 33 RGZ 101, 99, 101; BGH WM 1957, 1162, 1164; BeckOK-BGB/Faust, 54. Ed. 1.5.2020, § 463 Rn. 23; Soergel/Wertenbruch, Band 6/2, § 463 Rn. 50; a.A. Grunewald FS Gernhuber, 1993, S. 137, 139 (nach der es in der Regel dem Willen der Vertragsparteien entspreche, wenn das Vorkaufsrecht auch bei einer Schenkung eingreift). 34 Soergel/Wertenbruch, Band 6/2, § 463 Rn. 50; Staudinger/Mader/Schermaier, 2014, § 463 Rn. 14; BeckOK-BGB/Faust, 54. Ed. 1.5.2020, § 463 Rn. 23; anders H. P. Westermann FS Wiedemann, 2002, S. 1349, 1355 f. für Umgehungsgeschäfte. 35 MHLS/Ebbing, Band 1, § 15 Rn. 73; Soergel/Wertenbruch, Band 6/2, § 463 Rn. 46; anders aber H. P. Westermann FS Wiedemann, 2002, S. 1349, 1355 ff., 1363 ff. für einige Fälle der Umgehungsgeschäfte; ausführlich dazu auch MüKoBGB/ H. P. Westermann, Band 4, § 463 Rn. 23. I. Terminologische und rechtliche Unterschiede von Erwerbsrechten 47 gehung ist damit recht hoch.36 Damit der Vorkaufsberechtigte die Möglichkeit hat, sein Recht geltend zu machen, sieht § 469 Abs. 1 S. 1 BGB eine Mitteilungspflicht über den Inhalt des mit dem Dritten geschlossenen Vertrags vor. Wird die (vollständige) Mitteilung unterlassen, läuft die Frist des § 469 Abs. 2 BGB nicht an, und es kann ein Schadensersatzanspruch bestehen.37 Gemäß § 464 Abs. 2 BGB kommt mit der Ausübung des Vorkaufsrechts der Kauf zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten unter den Bestimmungen zustande, die der Verpflichtete mit dem Dritten vereinbart hat. Der Vorkaufsberechtigte übernimmt aber nicht den Kaufvertrag, der zwischen dem Vorkaufsverpflichteten und dem Dritten geschlossen wurde, sondern es kommt ein eigener (weiterer) Kaufvertrag zustande, für den der Inhalt des Kaufvertrags zwischen dem Vorkaufsverpflichteten und dem Dritten maßgeblich ist.38 Ohne entsprechende Haftungsfreizeichnung gegenüber dem Dritten macht sich der Vorkaufsverpflichtete gemäß §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 S. 1 BGB daher diesem gegenüber schadensersatzpflichtig, wenn er an den Vorkaufsberechtigten abtritt.39 Der mit dem Dritten vereinbarte Kaufpreis kann allerdings überhöht sein, sodass die Mitgesellschafter das Eindringen des Dritten in die Gesellschaft nur gegen Zahlung dieses hohen Kaufpreises verhindern könnten.40 Dies kann den Vorkaufs- 36 NH GesUntR/Hauschild/Kallrath, § 16 Rn. 310; Heckschen/Heidinger/Heckschen, Die GmbH, Kap. 4 Rn. 431; ausführlich auch H. P. Westermann FS Wiedemann, 2002, S. 1349, 1352 ff. 37 Hierzu m.w.N. Medicus/Lorenz, Schuldrecht BT II, § 15 Rn. 25 f.; Palandt/Weidenkaff, § 469 Rn. 2. 38 BGHZ 67, 395 Rn. 6 (zitiert nach juris) = NJW 1977, 762 (unter II. 1.); BGH NJW 1987, 890, 893; Bacher/v. Blumenthal GmbHR 2007, 1016; Falkner MittBayNot 2016, 465, 471; BeckOK-BGB/Faust, 54. Ed. 1.5.2020, § 464 Rn. 4; Medicus/Lorenz, Schuldrecht BT II, § 15 Rn. 12 und Rn. 27; H. P. Westermann FS Wiedemann, 2002, S. 1349, 1351 (der zutreffend von einem wirtschaftlichen, nicht aber rechtlichen Eintritt in den Kaufvertrag spricht). Anders (oder unpräzise) aber HB Joint Venture/Fett/Spiering, Kap. 7 Rn. 630; NH GesUntR/Hauschild/Kallrath, § 16 Rn. 311 („dass der Inhaber des Vorkaufsrechts in den mit einem Erwerber bereits geschlossenen notariellen Geschäftsanteilskaufvertrag eintritt“); Herrler/Görner, § 6 Rn. 1374 („muss den der Vorkaufsberechtigte den Kaufvertrag so übernehmen, wie er mit dem Dritten geschlossen ist“). 39 Vgl. dazu Medicus/Lorenz, Schuldrecht BT II, § 15 Rn. 12; Palandt/Weidenkaff, Vorb v § 463 Rn. 8; anders H. P. Westermann FS Wiedemann, 2002, S. 1347, 1362 f. (Schadensersatz gemäß §§ 280 Abs. 1 und Abs. 3, 281 Abs. 1 S. 1 BGB). 40 Böttcher/Beinert/Hennerkes DB 1971, 1998, 2000 (die auch die nur zum Schein erfolgte Vereinbarung eines hohen Kaufpreises nennen); MüHdbGesR/Schulte/ Hushahn, Band 1, § 73 Rn. 13 (für die oHG). B. Terminologische und dogmatische Grundlagen 48 berechtigten (hier den Mitgesellschaftern) den Erwerb „versauern“.41 Deshalb werden (isolierte) Vorkaufsrechte in Gesellschafterverträgen grundsätzlich nicht empfohlen.42 Dispositivität Das klassische Vorkaufsrecht gemäß §§ 463 ff. BGB ist im Grundsatz dispositiv ausgestaltet.43 Mithin bestehen in der Rechtspraxis vielzählige vertragliche Gestaltungen, die mit unterschiedlichen Begriffen bezeichnet werden, was ein Grund für die höchst uneinheitliche Terminologie ist. Insbesondere kann – abweichend von § 464 Abs. 2 BGB – ein limitierter Kaufpreis festgelegt44 (sog. preislimitiertes Vorkaufsrecht45) oder die Ausübung des Vorkaufsrechts bereits vor Abschluss des Kaufvertrags mit dem Dritten ermöglicht werden46. Das Vorerwerbsrecht Anders als das Vorkaufsrecht entfaltet das Vorerwerbsrecht bei jedem der Übertragung zugrunde liegenden Kausalgeschäft zwischen Vorerwerbsverpflichtetem und Drittem, insbesondere auch beim Tausch und bei der Schenkung, Wirkung.47 Der Erwerb auf Basis des Vorerwerbsrechts muss d) 2. 41 So wörtlich BGHZ 34, 205 Rn. 12 (zitiert nach juris) = NJW 1961, 775, 776 (unter III.); inhaltlich auch HB Joint Venture/Fett/Spiering, Rn. 630. 42 Binz/Mayer NZG 2012, 201, 209; Böttcher/Beinert/Hennerkes DB 1971, 1998, 2000 (bzgl. einer Familien-AG); HB Joint Venture/Fett/Spiering, Rn. 630; Reichert/Reichert/Ullrich, GmbH & Co KG, § 59 unter II. § 18 Fn. 59. 43 Jauernig/Berger, § 463 Rn. 2; HB Joint Venture/Fett/Spiering, Kap. 7 Rn. 630 f.; Langenfeld/Miras, GmbH-Vertragspraxis, Kap. 2, § 13 Rn. 450; Palandt/Weidenkaff, Vorb v § 463 Rn. 3; MüKoBGB/H. P. Westermann, Band 4, § 463 Rn. 4. 44 RGZ 104, 122, 123; Jauernig/Berger, § 464 Rn. 5; DNotI-Report 2015, 145; HB Joint Venture/Fett/Spiering, Kap. 7 Rn. 632; Rowedder/Görner, § 15 Rn. 199; Palandt/Weidenkaff, Vorb v § 463 Rn. 3; a.A. womöglich Böttcher/Beinert/Hennerkes DB 1971, 1998, 2000 (die als Vorteil der Anbietungspflicht gegenüber dem Vorkaufsrecht die Möglichkeit der Fixierung eines festen Kaufpreises nennen). 45 DNotI-Report 2015, 145; Liedel DNotZ 1991, 855, 871; Sudhoff/Wälzholz, § 11 Rn. 30. 46 Palandt/Weidenkaff, Vorb v § 463 Rn. 3. 47 Blasche NZG 2016, 173, 174; HB Joint Venture/Fett/Spiering, Kap. 7 Rn. 631; NH GesUntR/Hauschild/Kallrath, § 16 Rn. 310 f.; MüHdbGesR/U. Jasper, Band 3, § 24 Rn. 203; Michalski NZG 1998, 95. I. Terminologische und rechtliche Unterschiede von Erwerbsrechten 49 nicht identisch mit den Bedingungen sein, die vertraglich mit dem Dritten vereinbart sind.48 Deshalb erfolgt der Erwerb der Geschäftsanteile oftmals zu in der Satzung49 festgesetzten Bedingungen.50 Hierin liegen wesentliche Abweichungen zu den §§ 463, 464 Abs. 2 BGB, weshalb dieses Erwerbsrecht mit einem eigenen Begriff zu versehen ist. Die §§ 463 ff. BGB sind aber entsprechend heranzuziehen, soweit in der Satzung nichts Abweichendes geregelt ist51; da letztlich nur von der Dispositivität der §§ 463 ff. BGB Gebrauch gemacht wird. Das Vorerwerbsrecht setzt daher grundsätzlich erst dann an, wenn tatsächlich ein Vertrag mit einem Dritten geschlossen wurde.52 Ferner besteht eine an § 469 Abs. 1 S. 1 BGB angelehnte Mitteilungspflicht über den Vertragsschluss mit dem Dritten. Ob die Nichtausübung des gesellschaftsvertraglichen Vorerwerbsrechts eine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Abtretung an einen Dritten ist, wird genau wie beim Vorkaufsrecht53 nicht einheitlich beantwortet. Für die Rechtspraxis ist ein isoliertes Vorerwerbsrecht daher kein sicherer Schutz gegen eine Abtretung der Geschäftsanteile an einen Dritten. Ein Vorerwerbsrecht greift zum einen erst relativ spät ein und birgt zudem die Gefahr, dass in Verletzung desselben eine Abtretung erfolgt und diese wirksam sein kann. 48 Blasche RNotZ 2013, 515, 534; Scholz/Seibt, Band I, § 15 Rn. 117 (der dies aber unter dem Begriff „Erwerbsvorrecht“ ausführt). 49 Vgl. zu einem Formulierungsvorschlag hinsichtlich eines schuldrechtlichen Vorerwerbsrechts Blasche NZG 2016, 173, 176 f. 50 Blasche RNotZ 2013, 515, 534; MüHdbGesR/U. Jasper, Band 3, § 24 Rn. 203; Scholz/Seibt, Band I, § 15 Rn. 117. 51 G. Hueck FS Larenz, 1973, S. 749, 761 f. (für §§ 504 ff. a.F.); Michalski NZG 1998, 95, 95 f. (der die §§ 505 ff. BGB a.F. für das Vorerwerbsrecht heranzieht); ähnlich auch MüHdbGesR/Schulte/Hushahn, Band 1, § 73 Rn. 13 („die sich zwar an die Regelungen des Vorkaufsrechts anlehnen“). 52 Vgl. Michalski NZG 1998, 95 („Der Zeitpunkt kann allerdings auch vorverlegt werden“; Herv. d. Verf.); MüHdbGesR/Schulte/Hushahn, Band 1, § 73 Rn. 13 (die aber beim Vorerwerbsrecht als Gegenleistung stets den Abfindungsbetrag ansehen, der bei Ausscheiden zu zahlen ist). 53 Vgl. dazu oben B. I. 1. b). Die dort genannten Quellen beziehen sich zumeist auf Vorkaufs- und Vorerwerbsrechte, sodass das Meinungsbild dasselbe ist. B. Terminologische und dogmatische Grundlagen 50 Andienungspflichten und Ankaufsrechte Andienungspflichten und Ankaufsrechte werden unter einem gemeinsamen Oberpunkt dargestellt, da das Ankaufsrecht das mit einer Andienungspflicht korrelierende Erwerbsrecht darstellt. Die Andienungspflicht Begriff und Wirkung Anbietungs- bzw. Andienungspflichten verpflichten den Gesellschafter, seine Geschäftsanteile den übrigen Gesellschaftern54 vor jeder Übertragung zum Erwerb anzubieten.55 Anders als beim Vorkaufs- oder Vorerwerbsrecht wird zeitlich früher angesetzt und nicht der Vertragsschluss mit einem Dritten als auslösendes Moment herangezogen.56 Durch die Andienung wird (grundsätzlich formfrei57) bei den Mitgesellschaftern angefragt, ob diese ihr in der Satzung begründetes Erwerbsrecht ausüben wollen.58 Im Falle der Äußerung des Erwerbswillens müssen die Geschäftsanteile auf 3. a) aa) 54 Zur seltenen Andienung an die Gesellschaft selbst vgl. unten G. II. 55 BGHZ 48, 141 Rn. 20 (zitiert nach juris) = NJW 1967, 2159, 2160 f. (unter I. 4.); BGH NZG 2000, 647; Bacher/v. Blumenthal GmbHR 2007, 1016, 1017; MHLS/Ebbing, Band 1, § 15 Rn. 77; KölnerHdbGesR/Eckhardt, Kap. 2 Rn. 287; Baumbach/ Hueck/Fastrich, § 3 Rn. 41; Rowedder/Görner, § 15 Rn. 196; Heckschen/Heidinger/Heckschen, Die GmbH, Kap. 4 Rn. 434; Vertragsbuch GesR/Natterer, § 5 Rn. 273. Selbst hier gibt es aber abweichende terminologische Ansätze. Das OLG Schleswig (NZG 1998, 856) sowie Baumann/Reiss ZGR 1989, 157, 181 etwa bezeichnen die Andienungspflicht als „Vorhand“. Nach Mayer MittBayNot 2016, 281, 285 wird die Andienungspflicht nur vor dem Abschluss eines Kaufvertrags ausgelöst; ähnlich wohl Korintenberg/Tiedtke, § 107 Rn. 70 („im Falle einer Verkaufsabsicht“). Klein-Wiele NZG 2018, 1401, 1406 geht davon aus, die Andienungspflicht könne (zumindest auch) durch eine Kündigung ausgelöst werden; so auch Noack NZG 2013, 281, 283. 56 Prägnant Baumann/Reiss ZGR 1989, 157, 182: „Die Anbietungsverpflichtung ist generell vorgeschaltet“; ähnlich NH GesUntR/Hauschild/Kallrath, § 16 Rn. 311 („dass diese zu einem viel früheren Stadium eingreifen“). 57 Die notwendige Form der Andienung hängt mit der konkreten dogmatischen Konstruktion zusammen; vgl. dazu unten B. II. 2. 58 BGH NJW-RR 2003, 826, 829 (unter III. 2. c)); Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 15 Rn. 112. I. Terminologische und rechtliche Unterschiede von Erwerbsrechten 51 die Mitgesellschafter übertragen werden.59 Da dies die freie Abtretbarkeit der Geschäftsanteile beeinträchtigt, stellt die Andienungspflicht eine Form der Vinkulierung i.S.d. § 15 Abs. 5 GmbHG dar.60 Sie ist zudem eine persönliche Nebenleistungspflicht nach § 3 Abs. 2 GmbHG.61 Ein gesetzlicher Fall der Andienungspflicht findet sich im Arbeitsrecht, in § 19 Abs. 1 S. 1 ArbNErfG62.63 Ähnlichkeiten weist die Andienungspflicht zu der aus dem allgemeinen Schuldrecht bekannten Angebotsvorhand auf. Diese verpflichtet ebenfalls dazu, dem anderen Teil den Gegenstand vor anderweitiger Veräußerung anzubieten.64 Bei der Angebotsvorhand (die eine stärkere Position vermittelt als die bloße Verhandlungsvorhand65) ist der Vorhandsverpflichtete vor einer geplanten66 Veräußerung verpflichtet, den Gegenstand auch tatsächlich anzubieten; tut er dies nicht, besteht ein klagbarer Anspruch auf Abga- 59 Bacher/v. Blumenthal GmbHR 2007, 1016, 1017. Zur genauen dogmatischen Konstruktion unten B. II. 60 Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 15 Rn. 112; Bacher/v. Blumenthal GmbHR 2007, 1016, 1017; Henrich, Vorvertrag, 1965, S. 335; G. Hueck FS Larenz, 1973, S. 749, 755 f.; BeckOK-GmbHG/Wilhelmi, 44. Ed. 1.2.2020, § 15 Rn. 153. 61 Bunte, Abschließung, 1969, S. 60; Baumbach/Hueck/Fastrich, § 3 Rn. 41; G. Hueck FS Larenz, 1973, S. 749, 757; MHLS/J. Schmidt, Band 1, § 3 Rn. 65; MüKo- GmbHG/Wicke, Band 1, § 3 Rn. 79; wohl auch Mülsch/Penzel ZIP 2004, 1987, 1991 (für „Optionsrechte“). Diese einhellige Auffassung verwundert zunächst angesichts des Wortlauts des § 3 Abs. 2 GmbHG, wonach eine Verpflichtung „gegenüber der Gesellschaft“ auferlegt wird. Doch dient dieser Passus vor allem zur Abgrenzung gegenüber schuldrechtlichen Verpflichtungen zwischen den Gesellschaftern (vgl. MHLS/J. Schmidt, Band 1, § 3 Rn. 49), sodass auch eine Andienung (nur) an die anderen Gesellschafter unter § 3 Abs. 2 GmbHG fällt; ausführlich hierzu auch Noack, Gesellschaftervereinbarungen, 1994, S. 285. 62 Gesetz über Arbeitnehmererfindungen vom 25.7.1957, BGBl. I S. 756. 63 Jauernig/Berger, § 463 Rn. 6. Der Normtext lautet (Herv. d. Verf.): „Bevor der Arbeitnehmer eine freie Erfindung während der Dauer des Arbeitsverhältnisses anderweitig verwertet, hat er zunächst dem Arbeitgeber mindestens ein nichtausschließliches Recht zur Benutzung der Erfindung zu angemessenen Bedingungen anzubieten, wenn die Erfindung im Zeitpunkt des Angebots in den vorhandenen oder vorbereiteten Arbeitsbereich des Betriebes des Arbeitgebers fällt.“ 64 MüKoBGB/Busche, Band 1, Vorbemerkung (Vor § 145) Rn. 76; Casper, Der Optionsvertrag, 2005, S. 83; Palandt/Ellenberger, Einf v § 145 Rn. 24; Weber JuS 1990, 249, 252 f. 65 Dazu RG BeckRS 1932, 00002 (v. 14.10.1932, Az. II 451/31); Casper, Der Optionsvertrag, 2005, S. 83; Wolf DNotZ 1995, 179, 192. 66 Zu der Feststellung dieses Erfordernisses etwa G. Hueck FS Larenz, 1973, S. 749, 762 ff.; Larenz DB 1955, 209, 210; Weber JuS 1990, 249, 253. B. Terminologische und dogmatische Grundlagen 52 be eines Angebots.67 Hingegen ist die Einhaltung des Andienungsverfahrens eine Wirksamkeitsvoraussetzung einer Übertragung der Anteile68 und es besteht häufig eine Kombination mit einem dinglich wirkenden Zustimmungsvorbehalt69, sodass keine Notwendigkeit für einen derart klagbaren Anspruch besteht.70 Zu unterscheiden sind die Andienungspflichten von den sog. Andienungsrechten. Diese geben einem Gesellschafter die Möglichkeit, von den anderen Gesellschaftern beim Eintritt bestimmter Bedingungen den Erwerb seiner Beteiligung zu verlangen (auch als put option bezeichnet).71 Put options sind allerdings nicht Gegenstand dieser Dissertation. Verfahren In der Satzung sollte möglichst detailliert geregelt sein, wie das Angebot an die Mitgesellschafter und damit die Bedingungen ihres möglichen Erwerbs ausgestaltet sind.72 Das konkrete Verfahren divergiert in der Praxis teilweise erheblich. Oftmals ist in der Satzung stipuliert, dass die Anteile, die veräußert werden sollen, den übrigen Gesellschaftern schriftlich anzubieten sind und diesen eine Frist, etwa von 14 Tagen, zur schriftlichen Erklärung der Ausübung ihres Erwerbsrechts eingeräumt wird.73 bb) 67 Casper, Der Optionsvertrag, 2005, S. 83 f.; BeckOGK-BGB/Daum, Stand 1.7.2020, § 463 Rn. 27; Wolf DNotZ 1995, 179, 192. 68 Vgl. dazu unten B. I. 3. b) dd). 69 Zum Zustimmungsvorbehalt unten B. III.; zur Kombination von Zustimmungsvorbehalt und preislimitiertem Ankaufsrecht unten B. IV. 70 Vgl. dazu auch unten B. II. 2. a). 71 NH GesUntR/Hauschild/Kallrath, § 16 Rn. 315; Heckschen/Heidinger/Heckschen, Kap. 4 Rn. 434; MAH GmbH-Recht/Seibt, § 2 Rn. 306; Henssler/Strohn/Verse, § 15 GmbHG Rn. 71. 72 KölnerHdbGesR/Eckhardt, Kap. 2 Rn. 289; Heckschen/Heidinger/Heckschen, Die GmbH, Kap. 4 Rn. 435; Scholz/Seibt, Band I, § 15 Rn. 117. 73 Vgl. etwa NH GesUntR/Hauschild/Kallrath, § 16 Rn. 313 (Ziffern 2 und 3 des Formulierungsvorschlags). Vgl. zu einer konkreten Klausel mit detaillierter Analyse anderslautender Vorschläge unten B. V. 1. I. Terminologische und rechtliche Unterschiede von Erwerbsrechten 53 Das Ankaufsrecht Begriff Nach der hier verwendeten Terminologie ist das Ankaufsrecht das mit einer Andienungspflicht korrelierende Erwerbsrecht.74 Über die Andienungspflicht wird ein Vorerwerbsrecht der übrigen Gesellschafter festgesetzt, da die Andienungspflicht nicht nur im Falle des geplanten Verkaufs, sondern beispielsweise auch im Falle einer geplanten Schenkung der Geschäftsanteile Anwendung findet.75 Die Andienungspflicht selbst verlagert das Erwerbsrecht aber zudem zeitlich nach vorne, da es nicht – wie beim Vorerwerbsrecht – auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit einem Dritten (§ 463 BGB analog), sondern auf die bloße Absicht der Abtretung ankommt. Zudem muss der Erwerb der Geschäftsanteile angeboten und nicht nur mitgeteilt (§ 469 Abs. 1 S. 1 BGB analog) werden. Das hieraus resultierende Erwerbsrecht ist nach hier verwendeter Terminologie nicht mehr bloß ein Vorerwerbsrecht, sondern ein Ankaufsrecht, was die zeitliche Vorverlagerung und die Einbettung in ein Andienungsverfahren deutlich macht. Dieses Begriffsverständnis findet sich auch häufig in der kautelarjuristischen Literatur76 sowie bei veröffentlichten Mustern und Gesellschaftsverträgen77. Gerade die veröffentlichten Gesellschaftsverträge spiegeln die notarib) aa) 74 Genauso BGHZ 126, 226 Rn. 24 („Schutzgemeinschaft I“, zitiert nach juris) = NJW 1994, 2536, 2538 (unter A. II. 2. c) bb): „Vereinbarung eines Ankaufsrechts der verbleibenden Gesellschafter, dem eine Anbietungspflicht des Veräußerungswilligen entspricht“; Herv. d. Verf.); Binz/Mayer NZG 2012, 201, 210; NH GesUntR/Hauschild/Kallrath, § 16 Rn. 310; Verspay, GmbH-Handbuch, S. 153. 75 Vgl. oben B. I. 3. a) aa). 76 Etwa Binz/Mayer NZG 2012, 201, 210; BeckFormb GmbH-Recht/Haasen, C I 2 Rn. 29; BeckOF-Vertrag/Giehl, 53. Ed. 1.12.2019, 7.8.2.1.4 (§ 12 Abs. 3 des Musters des Gesellschaftsvertrags); Langenfeld/Miras, GmbH-Vertragspraxis, Kap. 2, § 13 Rn. 451 f.; Verspay, GmbH-Handbuch, S. 153 (der unter den Begriff des Ankaufsrechts aber zusätzlich die Kombination eines bloßen Vorkaufsrechts mit einer Andienungspflicht fasst); Würzburger Notarhandbuch/Wilke, Teil 5 Kap. 3 Rn. 1 (unter § 5 des Formulierungsvorschlags); ähnlich MVHdB GesR/Burmeister/ Schmidt-Hern, IV. 28 mit Anm. 19 (rekurrierend auf § 25 Abs. 3–5 des Musters, welches den Fall einer Andienung durch einen Erben eines Gesellschafters regelt). 77 Im Folgenden seien nur beispielhaft einige der Treffer der Suchanfrage bei www.google.de angegeben: Die Erläuterungen der Kanzlei „George & Partner zu „Vinkulierungsklausel und Andienungsrecht“, vgl. ; ebenso der einsehbare Gesellschaftsvertrag der „ArbeiterKind.de gGmbH zur Förderung B. Terminologische und dogmatische Grundlagen 54 elle Praxis wider, sodass das hier verwendete Begriffsverständnis auch in der Rechtspraxis anerkannt ist. Abweichende terminologische Ansätze Die in der Rechtsprechung und Literatur verwandte Terminologie ist sehr uneinheitlich, was angesichts der Unterschiede der einzelnen Erwerbsrechte ein bedauerlicher Zustand ist. Im Folgenden werden die Begrifflichkeiten, die häufig anstelle des Begriffs Ankaufsrechts genutzt werden, dargestellt und die bereits aufgeführte eigene Terminologie erläutert. Verwendung des Begriffs „Call Option“ Von vornherein nicht zu einer trennscharfen Abgrenzung dienen kann der oftmals anzutreffende Begriff der Call Option. Dieser Begriff wird uneinheitlich verwandt und für die Beschreibung unterschiedlicher Konstellationen herangezogen. Teilweise werden hierunter nur Erwerbsrechte gefasst, bei denen die Initiative ausschließlich vom Erwerbsberechtigten ausgeht78, sodass konsequenterweise die Andienungspflicht und das Ankaufsrecht nicht hierunter fallen sollen. Andere verwenden gerade für eine Andienung und das entsprechende Ankaufsrecht den Begriff Call Option.79 Wiederum andere nutzen den Begriff für ein Erwerbsrecht, welches einem Nichtgesellschafter aufgrund schuldrechtlicher Vereinbarung eingeräumt ist.80 bb) (1) des Hochschulstudiums von Nicht-Akademikerkindern“, vgl. , dort § 8 Abs. 2; ferner auch das „Muster für einen GmbH-Gründungsvertrag“ des Rechtsanwalts Metzler, vgl. dort unter § 11 Abs. 2; ebenso der Gesellschaftsvertrag der „MedWatch gemeinnützige UG (haftungsbeschränkt) für evidenzbasierten Medizinjournalismus“ vom 6.12.2017 unter § 9 Abs. 2, abrufbar unter . Alle in dieser Dissertation genannten Webseiten wurden zuletzt am 16.10.2020 aufgerufen. 78 Bacher/v. Blumenthal GmbHR 2007, 1016, 1017; ähnlich wohl MüKoBGB/Busche, Band 1, Vorbemerkung (Vor § 145) Rn. 70. Auch Noack NZG 2013, 281, 284 verwendet den Begriff im Zusammenhang mit einem Erwerbsrecht, bei dem die Initiative (auch) vom Erwerbsberechtigten ausgehen kann. 79 Etwa Heckschen/Heidinger/Heckschen, Die GmbH, Kap. 4 Rn. 434. 80 So etwa, freilich ohne den Begriff zu definieren, Wilde NZG 2010, 1176. I. Terminologische und rechtliche Unterschiede von Erwerbsrechten 55 Richtigerweise wird man diesen Begriff für alle Erwerbsrechte nutzen können, die vom Eintritt irgendeines Ereignisses abhängig sind.81 Man wird diese Bezeichnung auch für schuldrechtliche und gesellschaftsvertragliche Erwerbsrechte gleichermaßen verwenden können, sodass verschiedenste Gestaltungen denkbar sind. Damit ist für die Einordnung nicht viel gewonnen; es handelt sich vielmehr um einen übergeordneten Begriff. Verwendung des Begriffs „Vorerwerbsrecht“ Häufig wird der Begriff „Vorerwerbsrecht“ genannt, um das mit einer Andienungspflicht korrelierende Erwerbsrecht, das hier als „Ankaufsrecht“ bezeichnet wird, zu beschreiben.82 Jedoch lässt die Bezeichnung als „Vorerwerbsrecht“ außer Acht, dass das „klassische“ Vorerwerbsrecht sich nur dadurch vom Vorkaufsrecht unterscheidet, dass es auch bei anderen, der Abtretung zugrunde liegenden, Kausalgeschäften eingreift. Vor allem wird der Zeitpunkt der möglichen Ausübung, also der „Vorerwerbsfall“, im Grundsatz nicht vorverlegt, sodass es analog § 463 BGB eines Vertragsschlusses mit dem Dritten bedarf.83 Um deutlicher hervorzuheben, dass eine Kombination mit einer Andienungspflicht besteht und damit nicht nur inhaltlich, sondern auch zeitlich vom Vorkaufsrecht abgewichen wird, ist der Begriff des „Ankaufsrechts“ im Einklang mit der oben referierten Meinung besser geeignet. (2) 81 So zutreffend MüKoGmbHG/Reichert/Weller, Band 1, § 15 Rn. 95. 82 So BezG Dresden GmbHR 1994, 123; Bacher/v. Blumenthal GmbHR 2007, 1016, 1019; Blasche RNotZ 2013, 515, 534; ders. NZG 2016, 173, 174; Kowalski GmbHR 1992, 347, 349; Reichert/Reichert/Ullrich, GmbH & Co. KG, § 29 Rn. 38 (die synonym hierzu den Begriff Andienungspflichten verwenden); MAH GmbH-Recht/Seibt, § 2 Rn. 303; MAH Aktienrecht/Sickinger, § 11 Rn. 15 (für den Fall der Aktiengesellschaft; wonach durch die „Anbietungsverpflichtung“ ein „Vorerwerbsrecht“ eingeräumt wird). Die Begriffe Ankaufs- und Vorerwerbsrecht verwendet aber etwa Mayer MittBayNot 2016, 281, 285 synonym. 83 Vgl. zu beiden Aspekten oben B. I. 2. B. Terminologische und dogmatische Grundlagen 56 Verwendung des Begriffs als Möglichkeit zur Ausschließung eines Gesellschafters Vielfach wird der Begriff des Ankaufsrechts auch für eine Klausel verwendet, wonach der Gesellschafter bei Eintritt gewisser Bedingungen (wie insbesondere der Beendigung der aktiven Mitarbeit, der Kündigung, der Insolvenz oder Zwangsvollstreckung in den Geschäftsanteil sowie bei gesellschaftswidrigem Verhalten) verpflichtet ist, die Geschäftsanteile an die Gesellschaft, einen oder mehrere Mitgesellschafter oder an einen von der Gesellschaft bestimmten Dritten zu übertragen.84 Teilweise wird der Begriff des Ankaufsrechts auch so weit gefasst, dass eine Übertragungsverpflichtung85 auf jederzeitiges Verlangen eines Mitgesellschafters bestehen soll.86 Das in diesen Fällen87 entstehende Erwerbsrecht fungiert als Ausschlussrecht.88 Wegen dieses Charakters als Alternative zur Ausschließung89 eines Gesellschafters sollten diese Rechte besser gesammelt als „Sonstige Erwerbsrechte“ bezeichnet werden.90 Diese Terminologie wird hier zugrunde (3) 84 So etwa Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 3 Rn. 35; Bacher/v. Blumenthal GmbHR 2007, 1016, 1016 f. (die synonym den Begriff „Erwerbsvorrecht“ verwenden); Baumbach/Hueck/Fastrich, § 3 Rn. 41; BeckOK-GmbHG/C. Jaeger, 44. Ed. 1.5.2020, § 3 Rn. 26; MüKoGmbHG/Wicke, § 3 Rn. 79; ähnlich Meyer- Landrut/Peter/A. Wenz, E. II. 15 unter § 4 Ziffer 1 des Musters (Rn. 225). 85 Eine andere rechtstechnische Variante ist die Ermächtigung der Mitgesellschafter oder der Gesellschafterversammlung zur Abtretung der Geschäftsanteile des Gesellschafters, in dessen Person einer dieser Gründe eintrat, vgl. dazu BGH NJW 1983, 2880, 2881 (im Sachverhalt der Entscheidung findet sich diese Klausel unter § 8 Abs. 3 der Satzung der Beklagten; die rechtlichen Ausführungen des BGH finden sich unter 1. a)); HCL/Ulmer/Habersack, Band II, § 34 Rn. 119 (die dies unter dem vorzugswürdigen Begriff „sonstige Erwerbsrechte“ thematisieren). 86 G. Hueck FS Larenz, 1973, S. 749, 752 und 756; Langenfeld/Miras, GmbH-Vertragspraxis, Kap. 2, § 13 Rn. 452 (welche zutreffend auf die grundsätzliche Sittenwidrigkeit solcher Klauseln nach § 138 Abs. 1 BGB hinweisen, da diese letztlich „Hinauskündigungsklauseln“ darstellen, vgl. zu diesen unten C. IV.). 87 Vgl. zu den Thematiken der Zwangsabtretung, der antizipierten Anteilsübertragung sowie der Abtretungsermächtigung aus insolvenzrechtlicher Sicht mit Gestaltungsvorschlägen Heckschen NZG 2010, 521, 524–526. 88 MüKoGmbHG/Wicke, § 3 Rn. 79; ebenso HCL/Ulmer/Habersack, Band II, § 34 Rn. 119 (die aber den zutreffenden Begriff „sonstiges Erwerbsrecht“ verwenden). Zur Abtretungsverpflichtung als Alternative zur Einziehung des Geschäftsanteils auch Bacher/v. Blumenthal NZG 2008, 406, 408 f. mit Formulierungsvorschlag. 89 Zum Ausschlussrecht aus wichtigem Grund siehe unten C. II. 1. a). 90 Ebenso HCL/Ulmer/Habersack, Band II, § 34 Rn. 119; ähnlich Reichert BB 1985, 1496, 1499 („andere Erwerbsrechte“). I. Terminologische und rechtliche Unterschiede von Erwerbsrechten 57 gelegt, denn die „klassischen“ Erwerbsrechte knüpfen an eine Entscheidung des Gesellschafters an, Anteile übertragen zu wollen. Verwendung anstelle des Begriffs „Vorerwerbsrecht“ Einige Autoren verstehen unter einem Ankaufsrecht ein Recht zum Erwerb (zumeist auch in Kombination mit einem festgelegten Preis) bei Abtretung der Geschäftsanteile, das erst dann eingreift, wenn der Gesellschafter mit einem Dritten tatsächlich einen Vertrag geschlossen hat.91 Dies aber wird durch den Begriff „Vorerwerbsrecht“ beziehungsweise „preislimitiertes Vorerwerbsrecht“ besser beschrieben. Das hier verwandte Begriffsverständnis des Ankaufsrechts vermag den Zusammenhang zum Andienungsverfahren und damit die zeitliche Vorverlagerung präziser zu erfassen. Erwerbsvorrechte Der ebenfalls häufig in unterschiedlicher Weise verwandte Begriff der „Erwerbsvorrechte“92 sollte als Überbegriff für alle Erwerbsrechte dienen, die ausgelöst werden, wenn der betroffene Gesellschafter seine Anteile übertragen will. Hierunter fallen mithin Vorkaufs-, Vorerwerbs- und Ankaufsrechte (in der Form der hier verwandten Terminologie).93 Im Unterschied zu den „sonstigen Erwerbsrechten“, die als Alternative zur Ausschließung eines Gesellschafters – unabhängig von dessen Übertragungsabsichten – (4) (5) 91 So etwa KölnerHdbGesR/Eckhardt, Kap. 2 Rn. 287 und Rn. 289 (der das Vorkaufsrecht als eine „besondere Spielart“ des Ankaufsrechts ansieht); MAH GmbH-Recht/Seibt, § 2 Rn. 299; ähnlich Wedemann, Gesellschafterkonflikte, 2013, S. 118 f. (die keinen festgelegten Preis nennt). 92 Die uneinheitliche Terminologie führte bereits G. Hueck FS Larenz, 1973, S. 749, an. 93 So auch Baumbach/Hueck/Fastrich, § 3 Rn. 41 (der zwar „Ankaufsrechte“ ausnimmt, mit diesen aber die nach hier verwandter Terminologie als „sonstige Erwerbsrechte“ bezeichneten Erwerbsrechte meint); G. Hueck FS Larenz, 1973, S. 749, 749 f.; wohl auch MHLS/Ebbing, Band 1, § 15 Rn. 163 („Vorkaufs-, Andienungs- oder sonstige Erwerbsvorrechte“; die Herv. im Original wurden nicht übernommen); genauso BeckOK-GmbHG/Wilhelmi, 44. Ed. 1.2.2020, § 15 Rn. 153; anders etwa Scholz/Seibt, Band I, § 15 Rn. 117 (der unter „Erwerbsvorrechte“ in Abgrenzung zum Vorkaufsrecht das fasst, was nach hier verwendeter Terminologie ein Vorerwerbsrecht ist, dazu oben B. I. 2.). B. Terminologische und dogmatische Grundlagen 58 dienen, wird somit bereits anhand der Terminologie klar, welcher Umstand das Erwerbsrecht auslöst. Zweck Verschaffungs- und Abwehrfunktion sowie Erhalt der Mehrheitsverhältnisse Durch die Übernahme der Geschäftsanteile können die Mitgesellschafter den Eintritt einer ihnen nicht genehmen gesellschaftsfremden Person verhindern, sodass eine Kontrolle der Zusammensetzung des Gesellschafterkreises erreicht wird.94 Damit erfüllt das Ankaufsrecht die beiden Funktionen, die auch einem Vorkaufsrecht zugeschrieben werden, nämlich die Verschaffungs- und die Abwehrfunktion.95 Anders als im Fall eines isolierten Zustimmungsvorbehalts96 müssen die übrigen Gesellschafter aber finanzielle Mittel aufbringen, was die Abwehrfunktion schwächt.97 Weiterhin wird der Zweck verfolgt, dass die Mehrheitsverhältnisse in der Gesellschaft nicht verschoben werden98, da das Ankaufsrecht allen (und nicht nur einzelnen) Mitgesellschaftern zusteht. cc) (1) 94 BGH NZG 2000, 647 (unter II.); Baumann/Reiss ZGR 1989. 157, 181 (für Andienungspflicht); G. Hueck FS Larenz, 1973, S. 749, 751; Michalski NZG 1998, 95 (für „Vorerwerbsrecht“); Reichert BB 1985, 1496, 1500 (für Erwerbsrechte im Allgemeinen); Scholz/Seibt, Band I, § 15 Rn. 117 (der den Begriff „Erwerbsvorrecht“ verwendet). 95 Dazu Burkert NJW 1987, 3157, 3157 f. (für §§ 504 ff. BGB a.F.); Erman/Grunewald, Band I, § 463 Rn. 1; Schurig, Vorkaufsrecht, 1975, S. 144 („Abwehrinteresse“ und „Erwerbsinteresse“); H. P. Westermann/Klingberg FS Quack, 1991, S. 545, 547. 96 Dazu B. III. 97 Burkert NJW 1987, 3157, 3158 (zu Vorkaufsrecht, der betont, dass „der Vorkaufsberechtigte den eigenen Erwerb eher als kleineres Übel in Kauf nehmen [muss], als daß er diese erstrebte“); Reichert, Vinkulierung von GmbH-Geschäftsanteilen, in Bayer/Koch, 2013, S. 60, 79; Reichert/Schumacher, § 10 unter 4. (S. 135); Wedemann, Gesellschafterkonflikte, 2013, S. 119 f.; ähnlich H. P. Westermann/Klingberg FS Quack, 1991, S. 545, 548. 98 Bunte, Abschließung, 1969, S. 60; G. Hueck FS Larenz, 1973, S. 749, 751; Reichert, Zustimmungserfordernis, 1984, S. 77 (für Vorkaufsrecht); MüKoBGB/H. P. Westermann, Band 4, § 463 Rn. 1; wohl auch Michalski NZG 1998, 95 (der dies allerdings in Bezug auf ein gemeinschaftliches Vorerwerbsrecht anspricht). I. Terminologische und rechtliche Unterschiede von Erwerbsrechten 59 Sonderfall der Schutzgemeinschaften/des Poolvertrags Preislimitierte Ankaufsrechte in einer sog. Schutzgemeinschaft hingegen verfolgen auch weitere Zwecke. Schutzgemeinschaften sind Gesellschaften, in denen sich Personen zusammenschließen, die an anderen Gesellschaften (im Folgenden: „Hauptgesellschaften“) Beteiligungen halten, um die Gesellschafterrechte hinsichtlich der Beteiligungen an den Hauptgesellschaften koordiniert auszuüben.99 Anstelle des Begriffs „Schutzgemeinschaftsvertrag“ finden sich viele andere Bezeichnungen, wie unter anderem „Konsortialvertrag“, „Stimmbindungsvertrag“ oder „Poolvertrag“ für diese vertragliche Konstruktion.100 Zumeist bestehen Schutzgemeinschaften in der Rechtsform einer (Innen-)GbR101, da ein gemeinsamer Zweck verfolgt wird (§ 705 BGB).102 (2) 99 BeckFB BHW/Blaum/Scholz, VIII. A. 3. Anm. 1; Hell NJW-Spezial 2020, 143; Noack, Gesellschaftervereinbarungen, 1994, S. 41; ders. JR 1995, 239, 240; H. P. Westermann ZGR 1996, 272, 272 f.; ähnlich Langenfeld ZEV 2010, 17 („kautelarjuristisches Vielzweckinstrument“); hingegen hebt Schrötter NJW 1979, 2592, 2593 auf den Abschirmungszweck ab. 100 BeckFB BHW/Blaum/Scholz, VIII. A. 3. Rn. 1; Friedlaender, Konzernrecht, 1954, S. 84 (der auch auf die Bezeichnungen „Syndikate“ und „Stock Pooling Agreements“ aus anderen Ländern hinweist); Klein-Wiele NZG 2018, 1401; MHLS/ Römermann, Band 2, § 47 Rn. 475; Schrötter NJW 1979, 2592. Fleischer BB 2019, 2819, 2824 nutzt den Begriff „Poolvertrag“ und weist auf die internationale Bezeichnung shareholders‘ agreement hin. Teilweise wird auch zwischen den Begriffen unterschieden und eine Schutzgemeinschaft dergestalt charakterisiert, dass diese „über die gemeinsame Stimmabgabe hinaus zur dauerhaften Sicherung des gemeinsamen Einflusses auf das Beteiligungsunternehmen“ dient, vgl. MüKoBGB/Schäfer, Band 6, Vorbemerkung (Vor § 705) Rn. 69; so auch Meyer- Landrut/Habighorst, E. II. 16 Rn. 263. 101 Im Zuge der anvisierten Modernisierung des Personengesellschaftsrechts wurde am 20.4.2020 der Gesetzesentwurfs der Expertenkommission zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts veröffentlicht (sog. „Mauracher Entwurf“; abrufbar unter https://www.bmjv.de/SharedDocs/Downloads/DE/News/PM/042 020_Entwurf_Mopeg.pdf?__blob=publicationFile&v=3); umfassend zu den wesentlichen Änderungen, auch mit kritischen Anmerkungen, etwa Bachmann NZG 2020, 612; Heckschen NZG 2020, 761; Noack NZG 2020, 581. Nach dem Entwurf soll unter anderem die Innen-GbR explizit gesetzlich normiert werden, vgl. § 740 BGB-E, dazu Noack NZG 2020, 581, 582. 102 BGHZ 126, 226 Rn. 22 („Schutzgemeinschaftsvertrag I“, zitiert nach juris) = NJW 1994, 2536, 2537 f. (unter A. II. 2. c) aa)); BGHZ 179, 13 Rn. 14 („Schutzgemeinschaftsvertrag II“, zitiert nach juris) = NJW 2009, 669 Rn. 14; BGH NZG 2013, 220 Rn. 11; Böttcher/Beinert/Hennerkes DB 1971, 1998, 2000; Klein- Wiele NZG 2018, 1401, 1402; Langenfeld ZEV 2010, 17; Noack, Gesellschaftervereinbarungen, 1994, S. 47; ders. JR 1995, 239, 240; MHLS/Römermann, Band 2, B. Terminologische und dogmatische Grundlagen 60 Entweder werden die Anteile an den Hauptgesellschaften an die Schutzgemeinschaft dinglich übertragen oder – praktisch weit häufiger – die Anteile verbleiben im Eigentum der Gesellschafter.103 Im praktisch wichtigen letztgenannten Fall enthalten die Gesellschaftsverträge solcher Gesellschaften oftmals auch Regelungen über Andienungs- und Erwerbsrechte (auch) bezüglich der Anteile an den Hauptgesellschaften.104 Solche Schutzgemeinschaften finden sich häufig in Bezug auf Familiengesellschaften105.106 Besonders vorteilhaft107 sind die fehlende Handelsregisterpublizität solcher Vereinbarungen und damit die Diskretion.108 Zum anderen dürfen in einer Aktiengesellschaft keine preislimitierten Ankaufsrechte vereinbart § 47 Rn. 479; Uhlenbruck DB 1967, 1927, 1930; Wälzholz GmbHR 2009, 1020, 1023; H. P. Westermann ZGR 1996, 272. 103 Friedlaender, Konzernrecht, 1954, S. 87 und S. 92; Hell NJW-Spezial 2020, 143; Klein-Wiele NZG 2018, 1401, 1402; Noack, Gesellschaftervereinbarungen, 1994, S. 193; ders. JR 1995, 239, 240; Wälzholz GmbHR 2009, 1020, 1023; H. P. Westermann ZGR 1996, 272, 273 f. Hingegen ist es nach Uhlenbruck DB 1967, 1927, 1930 in der Regel empfehlenswert, die Anteile auch in die Schutzgemeinschaft einzubringen. Böttcher/Beinert/Hennerkes DB 1971, 1998, 2000 sowie BeckHdB- AG/Müller, § 1 Rn. 31 gehen gar davon aus, dass die Anteile (bezogen auf Aktien einer Familien-AG) oftmals in die Schutzgemeinschaft eingebracht werden. 104 Noack, Gesellschaftervereinbarungen, 1994, S. 38; vgl. auch BeckFB BHW/ Blaum/Scholz, VIII. A. 3. (mit Formulierungsvorschlag einer Andienungspflicht für den Fall der anvisierten Veräußerung von Anteilen an der Hauptgesellschaft in § 4 Abs. 2 ff.; betreffend die Beteiligung an einer KG); Hell NJW-Spezial 2020, 143. 105 Zum Begriff der Familiengesellschaft vgl. Münch/Munzig, FamR, § 12 Rn. 1–5; MüHdbGesR/Schücking, Band 1, § 4 Rn. 109; Uhlenbruck DB 1967, 1927; sehr ausführlich Fleischer NZG 2017, 1201. 106 Vgl. etwa Klein-Wiele NZG 2018, 1401; BeckFormb GmbH-Recht/Lorz, C. III. 1., Anm. 2; MHLS/Römermann, Band 2, § 47 Rn. 490; Wicke DStR 2006, 1137, 1144. 107 Unberücksichtigt bleiben hier eventuelle erbschafts- und schenkungssteuerliche Vorteile eines Schutzgemeinschaftsvertrags. Dies betrifft §§ 13a, 13b Abs. 1 Nr. 3 ErbStG, vgl. dazu Klein-Wiele NZG 2018, 1401, 1402; BeckFormb GmbH-Recht/ Lorz, C. III. 1., Anm. 3; BeckOK-GmbHG/Trölitzsch, 44. Ed. 1.5.2020, § 53 Anhang Gesellschaftervereinbarungen, Rn. 6 und Rn. 6a. 108 Fleischer BB 2019, 2819, 2824; Hell NJW-Spezial 2020, 143; Spindler/Stilz/Limmer, Band 1, § 23 Rn. 41; Noack, Gesellschaftervereinbarungen, 1994, S. 38; ders. NZG 2013, 281, 283; MüHdbGesR/Sailer-Coceani, Band 4, § 6 Rn. 13; Schrötter NJW 1979, 2592, 2593; Ulmer NJW 1987, 1849, 1851; Wälzholz GmbHR 2009, 1020, 1021; Wicke DStR 2006, 1173. Indes können Poolverträge Mitteilungspflichten zum Transparenzregister nach §§ 19 Abs. 3 Nr. 1 lit. b), 20 Abs. 1 S. 1 GwG auslösen, vgl. Hell NJW-Spezial 2020, 143, 144; Longrée/Pesch NZG 2017, 1081, 1087. I. Terminologische und rechtliche Unterschiede von Erwerbsrechten 61 werden109, sodass für Ankaufsrechte an Aktien auf eine solche separate Schutzgemeinschaft „ausgewichen“ werden muss, um diese dennoch vereinbaren zu können. Natürlich wird auch hier regelmäßig das Abwehr- und Erwerbsinteresse bestehen. Jedoch kommt ein weiterer Zweck für die Stipulierung von Ankaufsrechten hinzu, der über das Interesse von einzelnen Gesellschaftern hinausgeht: Es soll sichergestellt sein, dass auch die spezifisch mit dem Schutzgemeinschaftsvertrag verfolgten Ziele weiterverfolgt werden können.110 Diese können etwa darin bestehen, dass die Aktionäre sich in der Schutzgemeinschaft zusammenschließen, um gemeinsam eine Sperrminorität in der Aktiengesellschaft zu haben oder diese beherrschen zu können.111 Der Schutzgemeinschaftsvertrag verhindert die unterschiedliche Ausübung von Stimmrechten in der Hauptgesellschaft.112 Dies geschieht über Stimmbindungsvereinbarungen, womit sich die Mitglieder der Schutzgemeinschaft verpflichten, bei den Beschlüssen der Hauptgesellschaft so zu stimmen, wie dies vorher im Gesellschafterversammlung der Schutzgemeinschaft beschlossen wurde.113 Hierfür ist es essentiell, dass die Beteiligungen an der Hauptgesellschaft, auf die die Mitglieder der Schutzgemeinschaft kumuliert „zugreifen“ können, nicht unter eine gewisse Größe fallen. Gerade in Schutzgemeinschaften ist die Vereinbarung einer Andienungspflicht und eines entsprechenden Ankaufsrechts daher besonders häufig und wich- 109 Vgl. dazu unten F. I. 1. 110 Vgl. Noack JR 1995, 240, 242; H. P. Westermann/Klingberg FS Quack, 1991, S. 545, 550. 111 Vgl. Noack, Gesellschaftervereinbarungen, 1994, S. 281; ders. JR 1995, 240. 112 So treffend Klein-Wiele NZG 2018, 1401, 1402 (der auch den treffenden Zweck „Präventionsmechanismus gegen einen möglichen Machtverlust“ hervorhebt); BeckOK-GmbHG/Trölitzsch, 44. Ed. 1.5.2020, § 53 Anhang Gesellschaftervereinbarungen, Rn. 4b.1. Hier nicht weiter betrachtet wird die Frage des Beitritts/ Eintritts eventueller Rechtsnachfolger (bzgl. der Beteiligung an der Hauptgesellschaft) zu dem Schutzgemeinschaftsvertrag, vgl. dazu Wälzholz GmbHR 2009, 1020, 1024 f. 113 Fleischer BB 2019, 2819, 2824 („Herzstück eines Poolvertrags“); Klein-Wiele NZG 2018, 1401, 1403 f.; BeckFormb GmbH-Recht/Lorz, C. III. 1. (dort § 2 des Musters); Schrötter NJW 1979, 2592, 2593 („herausragende Stellung“). Abgesichert werden diese Pflichten, deren Verletzung freilich Schadensersatzansprüche begründen kann, oftmals und sinnvollerweise zudem über eine Vertragsstrafenklausel, dazu Klein-Wiele NZG 2018, 1401, 1406; BeckFormb GmbH-Recht/ Lorz, C. III. 1., Anm. 16; Noack, Gesellschaftervereinbarungen, 1994, S. 219 f.; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 47 Rn. 119 und unten B. V. 2. B. Terminologische und dogmatische Grundlagen 62 tig.114 Das auf den Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen gerichtete Ankaufsrecht bedarf auch in einer Schutzgemeinschaft, die in der Rechtsform der GbR besteht, der notariellen Beurkundung gemäß § 15 Abs. 4 S. 1 GmbHG.115 Die in den Schutzgemeinschaften bestehenden Andienungspflichten und entsprechenden Ankaufsrechte werden bei einer anvisierten Abtretung von Anteilen der Hauptgesellschaften ausgelöst. Das – soweit ersichtlich bislang einzige – Urteil des BGH, welches spezifisch die Anpassung eines preislimitierten Ankaufsrechts betraf, erging im Kontext eines Schutzgemeinschaftsvertrags.116 Umgehung Das Ankaufsrecht der Mitgesellschafter kann nicht einfach umgangen werden. Bereits für gesellschaftsvertragliche Vorkaufs- und Vorerwerbsrechte wird vertreten, dass deren Nichtausübung ein Wirksamkeitserfordernis darstellt.117 Bei einer Andienungspflicht ist, jedenfalls wenn daneben keine weiteren Vinkulierungen in der Satzung enthalten sind, die Einhaltung des Andienungsverfahrens nach zutreffender Auffassung eine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Abtretung der Geschäftsanteile an Dritte.118 Die dd) 114 OLG Karlsruhe v. 8.1.1993 – 10 U 317/91 (nicht veröffentlicht), S. 32; LG Heidelberg v. 10.1.1991 – 1 O 114/91 (nicht veröffentlicht), S. 16 (wonach die Andienungspflicht „essentiell“ für eine Schutzgemeinschaft ist); Böttcher/Beinert/ Hennerkes DB 1971, 1988, 2000 f.; Fleischer BB 2019, 2819, 2825; Noack NZG 2013, 281, 283; Schrötter NJW 1979, 2592, 2593; Uhlenbruck DB 1967, 1927, 1931. 115 OLG Frankfurt a.M. BeckRS 2015, 11018 Rn. 57; Noack, Gesellschaftervereinbarungen, 1994, S. 287; Schönhofer, Vinkulierungsklauseln, 1972, S. 39; BeckOK- GmbHG/Trölitzsch, 44. Ed. 1.5.2020, § 53 Anhang Gesellschaftervereinbarungen, Rn. 8; Wälzholz GmbHR 2009, 1020, 1024. 116 Vgl. dazu ausführlich unten C. II. 3. a) und D. II. 2. a). 117 Vgl. oben B. I. 1. b) und B. I. 2. 118 BGH NZG 2000, 647 (unter II: „die Unwirksamkeit der Anteilsabtretung an die Bekl. gestützt auf eine Verletzung der in Rede stehenden Satzungsbestimmungen“, bezogen auf eine Andienungspflicht); OLG Schleswig NZG 1998, 856; Blasche NZG 2016, 173, 175 (für „Vorerwerbsrecht“, das aber nach hiesiger Terminologie dem Ankaufsrecht entspricht, vgl. dazu auch B. I. 3. b) bb) (2)); Reichert/Reichert/Ullrich, GmbH & Co. KG, § 29 Rn. 38; Windbichler, GesellschaftsR, § 22 Rn. 21; ähnlich (nur in der Regel Wirksamkeitsvoraussetzung) Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 15 Rn. 113; Baumbach/Hueck/Servatius, § 15 Rn. 37; a.A. aber Bunte, Abschließung, 1969, S. 60; NH GesUntR/Hauschild/Kall- I. Terminologische und rechtliche Unterschiede von Erwerbsrechten 63 aus der Nichteinhaltung des Andienungsverfahrens folgende Unwirksamkeit wird zwar nur seitens der Mitgesellschafter geltend gemacht werden können119, doch sorgt diese Rechtsfolge dafür, dass übertragungswillige Gesellschafter ihren Andienungspflichten nachkommen. Der Einhaltung des Andienungsverfahrens kommt hingegen keine dingliche Wirkung für die Möglichkeit der Anteilsübertragung zu, wenn die Andienung in einer Nebenabrede, vor allem in einer Schutzgemeinschaft als GbR, statuiert ist.120 Ein weiteres Vorkaufsrecht der Mitgesellschafter wird oftmals in der Satzung stipuliert, um zu verhindern, dass der übertragungswillige Gesellschafter den übrigen Gesellschaftern im Rahmen der Andienungsverpflichtung einen höheren Preis nennt, sodann aber – nachdem niemand von seinem Recht Gebrauch machte – dem Dritten den Verkauf zu einem günstigeren Preis anbietet.121 Diese Gefahr wird minimiert, wenn mittels einer Preislimitierung ein (deutlich) unter dem Verkehrswert liegender Ankaufspreis festgelegt wird, da es dann unwahrscheinlicher ist, dass der Dritte noch weniger für den Erwerb bezahlen wird.122 Bedeutung Ankaufsrechte finden sich nicht nur in einer personalistisch geprägten123 GmbH, sondern werden in der kautelarjuristischen Literatur oftmals empee) rath, § 16 Rn. 312; G. Hueck FS Larenz, 1973, S. 749, 751; Reichert BB 1985, 1496, 1500 f. (ohne ausdrückliche Regelung in der Satzung nur obligatorische Wirkung); wohl auch Noack, Gesellschaftervereinbarungen, 1994, S. 286; tendenziell auch Schönhofer, Vinkulierungsklauseln, 1972, S. 40. Zur Kombination von Ankaufsrecht und Zustimmungsvorbehalt und den entsprechenden Folgen unten B. IV. 119 BGH NZG 2000, 647 (unter II.); Rowedder/Görner, § 15 Rn. 198. 120 Dazu unten B. V. 2. 121 Ein solches weiteres Vorkaufsrecht empfehlen daher auch Mayer MittBayNot 2016, 281, 285 f. (für Aktionärsvereinbarungen); MAH GmbH- Recht/Seibt, § 2 Rn. 303; MAH Aktienrecht/Sickinger, § 11 Rn. 17 (für den Fall der Aktiengesellschaft); Stummel, Standardvertragsmuster, III. 4. (unter § 4 Abs. 3 des Vorschlags); ähnlich MüHdbGesR/Schulte/Hushahn, Band 1, § 73 Rn. 13 (für die oHG). 122 Vgl. zu einem zusätzlichen Vorkaufsrecht auch unten B. V. 1. unter Abs. 9 des Vorschlags. 123 Eine solche zeichnet sich vor allem durch die geringe Anzahl von Gesellschaftern, der grundsätzlichen Gleichrangigkeit des Gesellschaftereinflusses, dem Fehlen einer Mehrheitsbeteiligung sowie oftmals der Begrenzung des Gesell- B. Terminologische und dogmatische Grundlagen 64 fohlen und sind in vielen Satzungen bestehender Mehrpersonengesellschaften enthalten124, sodass diesen eine hohe Praxisrelevanz zukommt. Selbst in sehr spezifischen Gebieten des Gesellschaftsrechts kommen preislimitierte Ankaufsrechte häufig vor, so etwa bei Joint-Venture-Gesellschaften.125 Mithin ist die praktische Relevanz in nahezu allen Arten von Gesellschaften mit beschränkter Haftung hoch. Gesellschaftsvertragliche Ankaufsrechte entfalten als korporative Regelungen auch für Rechtsnachfolger der Gesellschafter Wirkung.126 Bei dem hier ganz hauptsächlich betrachteten und deutlich praxisrelevanteren Ankaufsrecht der übrigen Gesellschafter127 erleidet die Gesellschaft selbst keinerlei finanzielle Einbußen auf Basis des Ankaufsrechts.128 Einzig ihr Gesellschafterbestand oder die Beteiligungsverhältnisse verändern sich, je nachdem, ob vom Ankaufsrecht Gebrauch gemacht wird. Auf diesen fundamentalen Unterschied zu Abfindungsklauseln wird immer wieder zurückzukommen sein. Es besteht auch für die Gesellschafter kein Zwang zur Ausübung des Ankaufsrechts; vielmehr können diese aufgrund ihrer individuellen finanziellen Lage entscheiden, ob sich der Ankauf für sie rentiert und sie ihre Beteiligung entsprechend erhöhen möchten. schafterkreises aus; vgl. MüKoGmbHG/Liebscher, Band 2, § 45 Rn. 18; MHLS/ J. Schmidt, Band 1, Systematische Darstellung 1 Rn. 29. 124 Baumann/Reiss ZGR 1989, 157, 182 („wovon reger Gebrauch gemacht wird“); Baumbach/Hueck/Fastrich, § 3 Rn. 41; Langenfeld/Miras, GmbH-Vertragspraxis, Kap. 2, § 13 Rn. 449; Reichert BB 1985, 1496, 1500 (für „Vorerwerbsrechte“, womit alle Erwerbsrechte gemeint sind); Reichert/Reichert/Ullrich, GmbH & Co. KG, § 29 Rn. 38 (jeweils für ein „Vorerwerbsrecht“, das das hier als Ankaufsrecht bezeichnete Recht meint); MüKoGmbHG/Wicke, Band 1, § 3 Rn. 79. 125 HB Joint Venture/Fett/Spiering, Kap. 7 Rn. 628. 126 Blasche NZG 2016, 173; BeckFormb GmbH-Recht/Haasen, C. I. 3. Rn. 29; MüKoGmbHG/Wicke, Band 1, § 3 Rn. 79. 127 Zu dem seltenen Fall eines Ankaufsrechts der Gesellschaft vgl. unten G. II. 128 Selbst wenn das Ankaufsrecht auch der Gesellschaft zusteht, sind für diese damit keine zwingenden finanziellen Einbußen verbunden, da dieses nicht ausge- übt werden muss; dazu unten G. II. I. Terminologische und rechtliche Unterschiede von Erwerbsrechten 65 Preislimitiertes Ankaufsrecht Begriff Der Begriff preislimitiertes Ankaufsrecht129 wird im Rahmen dieser Dissertation für eine Klausel verwendet, die für ein Ankaufsrecht einen unter dem Verkehrswert liegenden Ankaufspreis vorsieht.130 Dieser kann auf verschiedene Weisen festgesetzt werden.131 Es handelt sich aber stets um zwei Klauseln: Erstens eine Klausel, die aufgrund der Andienungspflicht des übertragungswilligen Gesellschafters dessen Mitgesellschaftern ein Ankaufsrecht einräumt. Zweitens eine Klausel, die für dieses Ankaufsrecht einen festen Ankaufspreis vorsieht. Diese Zweiteilung ist etwa für die Frage, ob sich eine eventuelle Unwirksamkeit oder Anpassungsbedürftigkeit nur auf die Preislimitierung oder auch auf das Ankaufsrecht selbst erstreckt132, von Bedeutung. Zweck Wird der Preis im Rahmen des Andienungsverfahrens nicht festgelegt, so kann der übertragungswillige Gesellschafter seine Geschäftsanteile zu einem beliebig hohen Preis ohne eigenes Wertrisiko andienen.133 Ein preislimitiertes Ankaufsrecht dient insoweit dazu, ein taktisches Verhalten der Gesellschafter zu verhindern.134 Selbst wenn man mit einer teilweise vertretenen Meinung davon ausgeht, dass stillschweigend der Verkehrswert 4. a) b) 129 In Anlehnung an den Begriff des „Preislimitierten Vorkaufsrechts“, vgl. etwa DNotI-Report 2015, 145, 146; Liedel DNotZ 1991, 855, 871; für das Öffentliche Recht auch BeckOK-BauGB/Grziwotz, 49. Ed. 1.5.2020, § 28 Rn. 28. Auch der Begriff „Preislimitiertes Erwerbsrecht“ wird verwendet, vgl. Sudhoff/Wälzholz, § 11 Rn. 30; ders. DStR 2004, 819, 820. 130 Teilweise wird formuliert, dass der Ankaufspreis nur zu zahlen ist, wenn nicht der zwischen dem veräußerungswilligen Gesellschafter und einem Dritten ins Auge gefasste Betrag niedriger ist, vgl. etwa HB Joint Venture/Fett/Spiering, Kap. 7 Rn. 634 (Ziffer 5. des Beispiels); NH GesUntR/Hauschild/Kallrath, § 16 Rn. 313 (Formulierungsvorschlag unter Ziffer 4). In diesem Fall würde es sich um einen „maximalen Ankaufspreis“ handeln. 131 Vgl. dazu detailliert unten B. I. 4. c) bb). 132 Vgl. dazu unten C. V. 4. c) cc) und D. VI. 1. 133 Binz/Mayer NZG 2012, 201, 210; Heckschen/Heidinger/Heckschen, Die GmbH, Kap. 4 Rn. 435. 134 Vgl. dazu bereits hinsichtlich des Vorkaufsrechts oben B. I. 1. c). B. Terminologische und dogmatische Grundlagen 66 der Geschäftsanteile vereinbart sei, wenn die Ankaufsklausel keine Regelung zum Preis trifft135, müssten die Mitgesellschafter immer noch diesen aufbringen, der sehr hoch (geworden) sein kann. Ein preislimitiertes Ankaufsrecht dient daher in jedem Fall dazu, einen Erwerb unterhalb des Verkehrswerts136 zu ermöglichen. Ein bloßes Ankaufsrecht hat hingegen Nachteile. Aufgrund des festgelegten und unterhalb des Verkehrswerts liegenden Ankaufspreises können sich die Mitgesellschafter den Ankauf der Geschäftsanteile des übertragungswilligen Gesellschafters sehr viel eher finanziell leisten und somit das Eindringen Dritter leichter verhindern bzw. ihre Beteiligung leichter erhöhen.137 Zugleich wird verhindert, dass die Gesellschafter sich zu großen wirtschaftlichen Opfern durchringen müssen, um den Eintritt eines Dritten zu verhindern.138 Es ist daher zutreffend, wenn aus kautelarjuristischer Sicht formuliert wird, dass „der Ankaufspreis hinter dem zurück bleiben [muss], was der veräußerungswillige Gesellschafter bei einem Anteilsverkauf an einen [...] Dritten als Kaufpreis realisieren könnte“.139 Je nachdem, welche Ziele die konkrete Gesellschaft verfolgt, kann der Zweck eines preislimitierten Ankaufsrechts aber auch darin gesehen werden, die Gesellschafter zumindest tendenziell von Veräußerungen abzuhalten, da sie mitunter nicht den vollen Verkehrswert als Gegenwert erhalten werden.140 In jedem Fall ist die Festsetzung des An- 135 Etwa Bunte, Abschließung, 1969, S. 62; HCL/Löbbe, Band I, § 15 Rn. 284 a.E.; ähnlich auch Friedlaender, Konzernrecht, 1954, S. 93 („Mangels besonderer Abmachungen ist ein angemessener Wert nach §§ 315, 316 BGB [...] zu ermitteln“). 136 Dazu sogleich unter B. I. 4. c) aa). 137 OLG Karlsruhe v. 8.1.1993 – 10 U 317/91 (nicht veröffentlicht), S. 34; Reichert/ Reichert/Ullrich, GmbH & Co. KG, § 59 unter II. § 18 Fn. 59 (für preislimitiertes Vorkaufsrecht). Bereits Deumling DB 1964, 1689, 1691 wies (bzgl. Aktien) darauf hin, dass den Mitgesellschaftern oftmals die finanziellen Möglichkeiten für den Erwerb der angedienten Anteile fehlen werden. 138 MüKoBGB/H. P. Westermann, Band 4, § 463 Rn. 3 (bzgl. Vorkaufsrecht; was für das Ankaufsrecht aber ebenso gilt). 139 Vgl. Binz/Mayer NZG 2012, 201, 210 (bzgl. Familienunternehmen). 140 Vgl. BGHZ 126, 226 Rn. 34 („Schutzgemeinschaftsvertrag I“, zitiert nach juris) = NJW 1994, 2536, 2539 (unter B. I. 1.); OLG Karlsruhe v. 8.1.1993 – 10 U 317/91 (nicht veröffentlicht), S. 34; ebenso H. P. Westermann ZGR 1996, 272, 275. Beide Quellen beziehen sich auf ein Ankaufsrecht, das im Rahmen einer „Schutzgemeinschaft“, also einer Innen-GbR, in der sich Gesellschafter einer Drittgesellschaft zusammenschlossen, vereinbart war. I. Terminologische und rechtliche Unterschiede von Erwerbsrechten 67 kaufspreises ein essentieller, aber auch besonders schwieriger Gesichtspunkt in der Gestaltung des Gesellschaftsvertrags.141 Verfahren zur Festsetzung eines Ankaufspreises Ganz überwiegend werden Ankaufsrechte vereinbart bzw. vorgeschlagen, die als Gegenleistung für den Erwerb der Anteile die beim Ausscheiden zu zahlende Abfindung142 vorsehen und auch sonst auf das dort festgelegte Verfahren verweisen.143 Die zu zahlende Abfindung ist in der ganz überwiegenden Mehrzahl der Gesellschaftsverträge in der Rechtspraxis beschränkt.144 Ob auf die Abfindungsklausel verwiesen oder der Ankaufspreis in der Klausel selbst festgelegt wird, spielt für die weitere Behandlung keine Rolle. In der Praxis wesentlich häufiger ist allerdings der Verweis auf die Abfindungsklausel. Es gibt verschiedene Varianten zur Ermittlung der geschuldeten Abfindung und zur Ermittlung des Ankaufspreises. Zum einen könnte schlicht ein fester Betrag für den Erwerb jedes Geschäftsanteils genannt sein. Dies ist aber extrem selten anzutreffen, da hier das Risiko eines nachträglich entstehenden Missverhältnisses zum Verkehrswert evident ist. Der feste Preis wird schon zur Zeit der Gründung der GmbH unter dem Verkehrswert liegen und es ist grundsätzlich allen Gesellschaftern bewusst, dass der Verkehrswert des Anteils Schwankungen unterliegt.145 Neben hier nicht c) 141 So auch Binz/Mayer NZG 2012, 201, 210 (bzgl. Familienunternehmen); Uhlenbruck DB 1967, 1927, 1931 („Schlüsselproblem“, im Hinblick auf Konsortialverträge). 142 Zu den Grundlagen des Abfindungsanspruchs unten C. II. 1. 143 Bacher/v. Blumenthal GmbHR 2007, 1016. 1019; NH GesUntR/Hauschild/Kallrath, § 16 Rn. 313 (unter Ziffer 4 des Formulierungsvorschlags); Langenfeld/ Miras, GmbH-Vertragspraxis, Kap. 2, § 13 Rn. 453 (Muster M 40); Reichert/Reichert/Ullrich, GmbH & Co. KG, § 29 Rn. 39 (für „Vorerwerbsrecht“, das hier als Ankaufsrecht bezeichnet wird); MüHdbGesR/Schulte/Hushahn, Band 1, § 73 Rn. 13 (für die oHG und für „Vorerwerbsrecht“, das hier als Ankaufsrecht bezeichnet wird); Würzburger Notarhandbuch/Wilke, Teil 5 Kap. 3 Rn. 1 (unter § 5 Ziffer 2. des Formulierungsvorschlags). 144 Hennerkes/May NJW 1988, 2761, 2765 f. (für Familiengesellschaften); MüHdbGesR/Schulte/Hushahn, Band 1, § 76 Rn. 1 (für Personengesellschaften); Henssler/Strohn/Fleischer, § 34 GmbHG Rn. 18; BeckOK-BGB/Schöne, 54. Ed. 1.5.2020, § 738 Rn. 26 m.N. Dazu auch unten C. II. 1. d). 145 Ebenso Deumling DB 1964, 1689, 1690; Uhlenbruck DB 1967, 1927, 1931; ähnlich auch Böttcher/Beinert/Hennerkes DB 1971, 1998, 2002. Zu Schwankungen B. Terminologische und dogmatische Grundlagen 68 betrachteten Abfindungsbeschränkungen in Form der Auszahlungsbedingungen146 finden sich in den Satzungen verschiedene Bewertungsmethoden zur Begrenzung der Höhe der geschuldeten Abfindung bzw. des geschuldeten Ankaufspreises. Selten wird schlicht der Verkehrswert des Anteils festgesetzt (dazu B. I. 4. c) aa)); sehr viel häufiger finden sich Bewertungsmethoden zur Festlegung eines Wertes, der unterhalb des Verkehrswerts angesiedelt ist (dazu B. I. 4. c) bb)). Verkehrswert des Anteils Der Verkehrswert der Geschäftsanteile wird grundsätzlich – in Ermangelung eines eigenen Marktes für GmbH-Geschäftsanteile – über die Bewertung des gesamten Unternehmens (sog. „indirekte Methode“147) bestimmt.148 Dafür wird nach dem Preis gefragt, welchen ein Dritter bezahlen würde, wenn das Unternehmen „als Ganzes“ veräußert würde und sodann der auf den Gesellschaftsanteil entfallende Teil (entsprechend der Liquidationsquote des § 72 S. 1 GmbHG) berechnet.149 Für diese Unternehmensbeweraa) und Unsicherheiten bei der Bemessung des Verkehrswerts sogleich unter B. I. 4. c) aa). 146 Dazu etwa MüKoGmbHG/Strohn, Band 1, § 34 Rn. 221 sowie zu Ratenzahlungsklauseln etwa BeckOK-BGB/Schöne, 54. Ed. 1.5.2020, § 738 Rn. 28. 147 Vgl. Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 34 Rn. 54; Kort DStR 1995, 1961; Mecklenbrauck, Abfindung, 2000, S. 7 f.; Piltz BB 1994, 1021; Schöne JbJgZivR 1995, 117, 120 mit Fn. 10; ähnlich Puscher, Abfindungsregelungen, 2018, S. 146 („Indirekte Bewertungsmethode“). 148 Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 34 Rn. 54; Geißler GmbHR 2006, 1173; Kort DStR 1995, 1961; Lux MDR 2006, 1203, 1204; Puscher, Abfindungsregelungen, 2018, S. 146; MHLS/Sosnitza, Band 1, § 34 Rn. 48; MüKoGmbHG/Strohn, Band 1, § 34 Rn. 208. Anders ist dies, wenn ausnahmsweise „zeitnah[e] objektiv[e] vergleichbar[e] Anteilsverkäufe“ vorliegen, vgl. Baumbach/Hueck/Kersting, § 34 Rn 22. Bei Bestehen eines solchen funktionsfähigen Marktes hinsichtlich der GmbH-Geschäftsanteile erfolgt die Berechnung über die sog. direkte Methode, vgl. dazu Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 34 Rn. 54. Davon wird für den Rahmen dieser Untersuchung nicht ausgegangen. 149 BGHZ 17, 130 Rn. 12 (zitiert nach juris) = NJW 1955, 1025, 1026 f. (unter 5., betreffend eine oHG); BGH NJW 2001, 2638, 2639 (unter II. 2. a)); Baumbach/ Hueck/Kersting, § 34 Rn. 22; Puscher, Abfindungsregelungen, 2018, S. 146; MHLS/Sosnitza, Band 1, § 34 Rn. 48; MüKoGmbHG/Strohn, Band 1, § 34 Rn. 208. Kritisch für die Abschläge des so errechneten Werts aber Sigle ZGR 1999, 659, 669 f., der darauf hinweist, dass ein Käufer für den Erwerb eines Geschäftsanteils nicht anteilig das zu zahlen bereit wäre, was ein Käufer des ganzen Unternehmens bezahlen würde. I. Terminologische und rechtliche Unterschiede von Erwerbsrechten 69 tung ist in aller Regel ein Sachverständigengutachten erforderlich.150 Das Gesetz gibt keine Bewertungsmethode vor.151 Nach herrschender Auffassung ist grundsätzlich der volle wirtschaftliche Wert, also der Wert des „lebenden“ Unternehmens maßgeblich, wenn dieses als Ganzes veräußert wird, sodass auch stille Reserven und der Geschäfts- bzw. Firmenwert („good will“)152 zu berücksichtigen sind.153 Grundsätze zur angemessenen Unternehmensbewertung sind in der Stellungnahme des Hauptfachausschusses des Instituts der Wirtschaftsprüfer („IDW“) dargelegt.154 Überwiegend wird für die entsprechende Unternehmensbewertung auf die Ertragswertmethode zurückgegriffen.155 Auf die im Vordringen befindliche „Discounted-Cash-Flow-Methode“ wird hier nicht weiter eingegangen.156 150 BGH NJW 1985, 192, 193 (unter I. 2. b)); BGHZ 116, 359 Rn. 28 (zitiert nach juris) = NJW 1992, 892, 895 (unter III. 2. b)); Bisle NWB 2019, 195, 196; Baumbach/Hueck/Kersting, § 34 Rn. 23; Lux MDR 2006, 1203, 1204; BeckOK- GmbHG/Schindler, 44. Ed. 1.11.2019, § 34 Rn. 82; MHLS/Sosnitza, Band 1, § 34 Rn. 48. 151 BGH NJW 1991, 1547, 1548; BGH NJW 1993, 2101, 2103; BeckOK-GmbHG/ Schindler, 44. Ed. 1.11.2019, § 34 Rn. 83; BeckOK-BGB/Schöne, 54. Ed. 1.5.2020, § 738 Rn. 23. 152 Der Geschäfts- bzw. Firmenwert wird nach der „Differenz zwischen dem Wert des gesamten Unternehmens und dem bilanzierten Nettovermögen berechnet“ und umfasst v.a. „de[n] Ruf des Unternehmens, de[n] Kundenkreis, die Organisationsstruktur, das Know-how der Mitarbeiter“, vgl. MHLS/Sigloch/Keller/ Meffert, Band 2, Anh. §§ 41–42a Rn. 648; dazu auch Mecklenbrauck, Abfindung, 2000, S. 22. 153 BGHZ 17, 130 Rn. 12 (zitiert nach juris) = NJW 1955, 1025, 1026 f. (unter 5., betreffend eine oHG); BGH BB 1971, 1531; BGH NJW 1985, 192, 193 (unter I. 2. b)); BGHZ 116, 359 Rn. 28 (zitiert nach juris) = NJW 1992, 892, 895 (unter III. 2. b)); Kellermann FG Haas, 1996, S. 187; Kort DStR 1995, 1961; Lux MDR 2006, 1203, 1204; MüKoGmbHG/Strohn, Band 1, § 34 Rn. 208. 154 IDW S. 1 i.d.F. 2008, IDW Standard: Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbewertungen, Stand: 4.7.2016. Vgl. zu den Auswirkungen der Covid-19-Pandemie auf die Unternehmensbewertung nach dem Regelstandard IDW S. 1 Thees/Grimmer BB 2020, 1259. 155 Dauner-Lieb ZHR 158 (1994), 271, 272 f.; Heckschen/Heidinger/Heckschen, Die GmbH, Kap. 4 Rn. 605; Kort DStR 1995, 1961; Leuering/Rubner NJW-Spezial 2018, 655; MHLS/Sosnitza, Band 1, § 34 Rn. 48; Erman/H. P. Westermann, Band I, § 738 Rn. 5a jeweils m.w.N. Eine aktuelle Übersicht über die Rechtsprechung zur Unternehmensbewertung findet sich bei Wüstemann/Brauchle BB 2019, 1643. 156 Hierzu Großfeld/Egger/Tönnes, Unternehmensbewertung, Rn. 303 ff.; Heckschen/ Heidinger/Heckschen, Die GmbH, Kap. 4 Rn. 605; IDW S. 1 Rn. 124 ff. (unter 7.3.); Leitzen RNotZ 2009, 315, 316; Puscher, Abfindungsregelungen, 2018, S. 160–168; Scholz/H. P. Westermann, Band I, § 34 Rn. 25. B. Terminologische und dogmatische Grundlagen 70 Bei dem Ertragswertverfahren wird der Unternehmenswert berechnet „durch Diskontierung der den Unternehmenseignern künftig zufließenden finanziellen Überschüsse, wobei diese üblicherweise aus den für die Zukunft geplanten Jahresergebnissen abgeleitet werden“.157 Maßgeblich sind also die zu erwartenden zukünftigen Ausschüttungen an die Gesellschafter („Zuflussprinzip“).158 Dies erfolgt auf Basis einer Prognose, die auch auf den in der Vergangenheit erzielten Erträgen beruht.159 Freilich ist diese Prognose mit zahlreichen Unwägbarkeiten verbunden.160 Diese prognostizierten zukünftigen finanziellen Überschüsse werden sodann auf den Bewertungsstichtag abgezinst, wofür der Kapitalisierungszinssatz zu ermitteln ist.161 Die Höhe des Kapitalisierungszinssatzes entscheidet maßgeblich über den Unternehmenswert und ist in der Praxis ganz besonders streitanfällig.162 Die konkrete Berechnung des Verkehrswerts ist mithin mit Unsicherheiten und zahlreichen Detailproblemen verbunden, sodass es letztlich keinen „wahren Wert“ des Unternehmens geben kann.163 Besonders streitanfällig sind, wie erwähnt, die Prognose sowie die Höhe des Ka- 157 IDW S. 1 Rn. 102 (unter 7.2.1.); vgl. auch OLG München NJOZ 2007, 583, 585 (unter 2.); Beisel/Klumpp/Schindler, Unternehmenskauf, § 3 V. (Rn. 34); MHLS/ Sosnitza, Band 1, § 34 Rn. 48; MüKoGmbHG/Strohn, Band 1, § 34 Rn. 210. 158 Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 34 Rn. 55 auch m.w.N.; IDW S. 1 Rn. 25 (unter 4.4.1.1.), Rn. 123 (unter 7.3.1); Leitzen RNotZ 2009, 315, 316; Lux MDR 2006, 1203, 1204 („Summe der auf den Barwert abgezinsten künftigen Erträge“). 159 Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 34 Rn. 55; Großfeld/Egger/Tönnes, Unternehmensbewertung, Rn. 433 ff.; IDW S. 1 Rn. 25 (unter 4.4.1.1.), Details zur Vergangenheitsanalyse bei Rn. 72–74 (unter 5.2.); MHLS/Sosnitza, Band 1, § 34 Rn. 48. Freilich ergeben sich aufgrund der Covid-19-Pandemie weitere Probleme – wegen sich möglicherweise ändernder Geschäftsmodelle ist die Vergangenheitsbetrachtung mitunter nur bedingt geeignet, vgl. dazu Thees/Grimmer BB 2020, 1259, 1260 f. 160 Großfeld/Egger/Tönnes, Unternehmensbewertung, Rn. 345 („Die Zukunft ist jedoch dunkel“); IDW S. 1 Rn. 68 (unter 5.: „Kernproblem“); Kirchdörfer/Lorz FS Hennerkes, 2009, S. 343, 361; Koch, Abfindungsbeschränkung und Pflichtteil, 2014, S. 95 f. 161 IDW S. 1 Rn. 113 ff. (unter 7.2.4.); vgl. auch Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 34 Rn. 55; Großfeld/Egger/Tönnes, Unternehmensbewertung, Rn. 300, Rn. 623; MHLS/Sosnitza, Band 1, § 34 Rn. 48; ausführlich hierzu Ballwieser WPg 2002, 736, 737 ff. 162 Ballwieser WPg 2002, 736 („Keine Größe scheint bei der Bewertung von Unternehmen so umstritten zu sein wie der Kalkulationszinsfuß“); Großfeld/Egger/ Tönnes, Unternehmensbewertung, Rn. 650. 163 Brückner, Abfindungsklauseln, 1995, S. 103; Herff GmbHR 2012, 621, 624 f.; Richter, Abfindung, 2002, S. 25 f.; Schöne JbJgZivR 1995, 117, 120; vgl. auch Koch, Abfindungsbeschränkung und Pflichtteil, 2014, S. 89 f. (für Personenge- I. Terminologische und rechtliche Unterschiede von Erwerbsrechten 71 pitalisierungszinssatzes. Dennoch sind die Regeln des Ertragswertverfahrens von der Rechtsprechung grundsätzlich anerkannt.164 Die Berechnung nach der Ertragswertmethode kann zwar ausnahmsweise unwirksam sein und eine Berechnung nach dem Liquidationswert des Unternehmens165 zur Folge haben, wenn dieser deutlich höher ist als der Ertragswert.166 Diese Konstellation ist aber irrelevant für diese Dissertation, bei der die erhebliche Diskrepanz zwischen Verkehrswert und Ankaufspreis (bereits) auf Basis der Ertragswertmethode untersucht wird. Auf weitere (betriebswirtschaftliche) Details und Probleme bei der Berechnung des Ertragswerts und auf mögliche Diskrepanzen des errechneten Unternehmenswerts je nach konkreter Bewertung wird im Rahmen dieser Dissertation nicht weiter eingegangen. Vielmehr soll die juristische Lösung für die Konstellation entwickelt werden, dass sich nach der zulässigen Methode des Ertragswertverfahrens ein Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert ergibt. In die konkrete Berechnung dieser Werte wird dabei nicht weiter eingestiegen. Unter dem Verkehrswert liegender Betrag Für die Festsetzung des Preislimits des Ankaufsrechts besteht das Problem, dass es für in der Zukunft liegende Fälle gelten soll, weshalb statt eines fibb) sellschaften). Vgl. auch den aus den genannten Unsicherheiten heraus entwickelten Vorschlag für eine Abfindungsklauseln in Familiengesellschaften von Kirchdörfer/Lorz FS Hennerkes, 2009, S. 343, 363–365. 164 BGHZ 116, 359 Rn. 28 (zitiert nach juris) = NJW 1992, 892, 895 (unter III. 2. b)); BGH NJW 1993, 2101, 2103; BGHZ 140, 35 Rn. 7 (zitiert nach juris) = NZG 1999, 70 (unter 1.); OLG Köln NZG 1998, 779, 780; OLG Celle NZG 1998, 987; OLG Frankfurt a.M. NZG 2012, 549, 550. Koch, Abfindungsbeschränkung und Pflichtteil, 2014, S. 92 geht, bezogen auf Personengesellschaften, sogar davon aus, das Ertragswertverfahren sei „für den Richter im Abfindungsfall trotz grundsätzlicher Entscheidungsfreiheit geradezu verbindlich“. 165 Dies ist der Wert, der bei sofortiger Liquidation der Gesellschaft, nach dem Verkauf der Vermögensgegenstände und der Begleichung sämtlicher Verbindlichkeiten, anteilig auf den betreffenden Geschäftsanteil entfällt, vgl. BGH NZG 2006, 425 Rn. 12; MüKoGmbHG/Reichert/Weller, Band 1, § 14 Rn. 36. 166 BGH NZG 2006, 425 Rn. 10 ff., insb. Rn. 15 (für GbR; Unwirksamkeit der Vereinbarung der Ertragswertmethode nach § 723 Abs. 3 BGB bei dreieinhalbfacher Unterschreitung des Liquidationswerts durch den Ertragswert in dem Sonderfall, dass der Betrieb eine geringe Rentabilität aufwies und der Verkauf des gesellschaftseigenen Grundstücks nach Parzellierung einen deutlich höheren Erlös abwerfen würde); MHLS/Sosnitza, Band 1, § 34 Rn. 75. B. Terminologische und dogmatische Grundlagen 72 xen Ankaufspreises zumeist eine Methode der Kaufpreisfindung vereinbart wird.167 Der Zukunftsbezug und die ungewisse Entwicklung bewirken, dass „die Kunst bei diesem Lösungsansatz“ darin besteht, „die Bemessung des von den Mitgesellschaftern zu zahlenden Ankaufspreises in geeigneter Weise auszubalancieren“.168 Hier werden zumeist Buchwertklauseln bzw. modifizierte Buchwertklauseln, aber auch (modifizierte) Ertragswertklauseln zur Bestimmung des Kaufpreises, welcher im Rahmen seines Ankaufsrechts zu bezahlen ist, vereinbart.169 Diese Verfahren zur Unternehmensbewertung werden hier nur kurz und zusammenfassend dargestellt, da es im Rahmen dieser Dissertation allein auf die Möglichkeit einer (hohen) Divergenz zwischen dem Ankaufspreis und dem Verkehrswert der Anteile ankommt. Dennoch sollen diese Methoden nicht unerwähnt bleiben, da erst durch die Kenntnis deren Mechanismen verständlich wird, warum der vereinbarte Ankaufspreis den Verkehrswert so erheblich unterschreiten kann. Es wird daher jeweils auch erwähnt, bei welcher der Methoden ein (nachträgliches) Auseinanderklaffen zwischen dem mittels der Methode errechneten Ankaufspreis und dem Verkehrswert des Anteils häufig auftritt. Prozentualer Abschlag auf den Verkehrswert Zum Teil wird vorgeschlagen, den Ankaufspreis am Verkehrswert zu orientieren und von diesem einen Wertabschlag i.H.v. 20–30 % vorzunehmen.170 Der Ankaufspreis steigt dann stetig mit dem Verkehrswert. Hier kann sich aber niemals eine größere Differenz als 20–30 % vom jeweiligen Verkehrswert ergeben; einzig der absolute Unterschiedsbetrag steigt bei einem höheren Verkehrswert immer mehr. (1) 167 Reichert/Reichert/Ullrich, GmbH & Co. KG, § 29 Rn. 39. Auch Baumann/Reiss ZGR 1989, 157, 183 empfehlen für die Vertragspraxis „die Festlegung bestimmter Bewertungsmethoden“. 168 Binz/Mayer NZG 2012, 201, 212. 169 Reichert/Reichert/Ullrich, GmbH & Co. KG, § 29 Rn. 40 ff. m.w.N. Meist wird schlicht auf die Regelung zu Abfindungsklauseln verwiesen, vgl. etwa Heckschen/Heidinger/Heckschen, Die GmbH, Kap. 4 Rn. 437; Langenfeld/Miras, GmbH-Vertragspraxis, Kap. 2, § 13 Rn. 453 (Muster M 40). 170 Binz/Mayer NZG 2012, 201, 210; Heckschen/Heidinger/Heckschen, Die GmbH, Kap. 4 Rn. 435. I. Terminologische und rechtliche Unterschiede von Erwerbsrechten 73 (Starre) Buchwertklauseln Zur Ermittlung des Buchwerts wird auf den vorangegangenen oder den folgenden Jahresabschluss (im Zweifel auf die Handelsbilanz171) zurückgegriffen.172 Er errechnet sich dergestalt, dass der Einlagebetrag (Stammeinlage) um die auf den Anteil des Gesellschafters entfallenden Schulden der Gesellschaft vermindert wird und sodann die offenen Rücklagen und Rückstellungen mit Eigenkapitalcharakter sowie die vorgetragenen Gewinne hinzuaddiert werden.173 Der Geschäfts- bzw. Firmenwert sowie insbesondere die stillen Reserven werden nicht berücksichtigt, weshalb Buchwertklauseln sehr oft zu einer Abfindung (und entsprechend zu einem Ankaufspreis) unterhalb des Verkehrswerts der Anteile führen.174 Namentlich ist dies zum einen dann der Fall, wenn die Gesellschaft Eigentümerin von Grundstücken ist oder selbst entwickelte, nach § 248 Abs. 2 HGB nicht aktivierte Patente oder Marken hat, zum anderen aber auch, wenn gute Ertragsaussichten des Unternehmens bestehen.175 Dennoch finden sich in vielen Gesellschaftsverträgen, nicht nur in älteren, Buchwertklauseln.176 Buchwertklauseln stehen (2) 171 MHLS/Sosnitza, Band 1, § 34 Rn. 72; HCL/Ulmer/Habersack, Band II, § 34 Rn. 85. 172 Baumbach/Hueck/Kersting, § 34 Rn. 35; MHLS/Sosnitza, Band 1, § 34 Rn. 72. 173 Kort DStR 1995, 1961, 1962; Rasner NJW 1983, 2905, 2906; BeckOK-GmbHG/ Schindler, 44. Ed. 1.11.2019, § 34 Rn. 105; MHLS/Sosnitza, Band 1, § 34 Rn. 72; MüKoGmbHG/Strohn, Band 1, § 34 Rn. 255; Ulmer FS Quack, 1991, S. 477, 481 f.; vgl. auch die detaillierte Darstellung bei Kirchdörfer/Lorz FS Hennerkes, 2009, S. 343, 357 f. 174 Büttner FS Nirk, 1992, S. 119, 122 f.; Erman FS H. Westermann, 1974, S. 75, 75 f.; Baumbach/Hueck/Kersting, § 34 Rn. 35; Kort DStR 1995, 1961, 1962 (Buchwertklauseln bedürften einer „besonders kritischen Überprüfung“); Reichert/Reichert/Ullrich, GmbH & Co. KG, § 29 Rn. 40; BeckOK-GmbHG/Schindler, 44. Ed. 1.11.2019, § 34 Rn. 105; MHLS/Sosnitza, Band 1, § 34 Rn. 72; Ulmer FS Quack, 1991, S. 477, 482. Prägnant Kirchdörfer/Lorz FS Hennerkes, 2009, S. 343, 357 f.: „Die Buchwertklausel trägt insoweit den Makel der nicht (verkehrswert-)gerechten Abfindung praktisch schon auf der Stirn“. 175 MüKoGmbHG/Strohn, Band 1, § 34 Rn. 256; ähnlich Rasner NJW 1983, 2905, 2906 (der großen Grundbesitz in guten Lagen und dauerhaft hohe Gewinne sowie entsprechend hohen good will nennt). 176 Dauner-Lieb ZHR 158 (1994), 271, 273; Engel NJW 1986, 345; Soergel/Hadding/ Kießling, Band 11/1, § 738 Rn. 43; Kirchdörfer/Lorz FS Hennerkes, 2009, S. 343, 357; Mecklenbrauck, Abfindung, 2000, S. 16 („überragende Stellung“ der Buchwertklausel in der Praxis); Vertragsbuch GesR/Natterer, § 5 Rn. 290; Rasner NJW 1983, 2905, 2906; Richter, Abfindung, 2002, S. 72; Schöne JbJgZivR 1995, 117, 118; Sigle ZGR 1999, 659, 661 (jeweils in Bezug auf Abfindungsklauseln). B. Terminologische und dogmatische Grundlagen 74 daher auch im besonderen Fokus der Diskussion um die Zulässigkeit abfindungsbeschränkender Klauseln.177 Umgekehrt aber kann der Buchwert auch höher sein als der Verkehrswert. Hierzu können negative Ertragsaussichten sowie nicht in der Bilanz aufgeführte Belastungen wie z.B. Pensionsrückstellungen nach Art. 28 EGHGB und die Kosten eines Sozialplans nach § 112 BetrVG, der bei Liquidation erforderlich wird, führen.178 Diese „umgekehrte“ Anpassung, also Korrektur des festgelegten Ankaufspreises nach unten, wird im Rahmen dieser Dissertation nicht behandelt.179 Modifizierte Buchwertklauseln Modifizierte Buchwertklauseln sehen Zuschläge für stille Reserven und den Verkehrswert vor oder bringen bestimmte Vermögenswerte nach Teilwerten zum Ansatz.180 Bei diesen Klauseln ist die Wahrscheinlichkeit geringer, dass der Verkehrswert deutlich höher als der vereinbarte Ankaufspreis liegt. Jedoch besteht die entsprechende Gefahr etwa bei hohen stillen Reserven und nur geringen Zuschlägen ebenfalls. (3) 177 Dazu ausführlich unten C. II. 2. und D. II. 1. Die Beschränkung der Abfindung auf den Buchwert steht im besonderen Fokus der Publikationen zu Abfindungsklauseln, vgl. bspw. Geßler GmbHR 1984, 29; Hennerkes/Binz DB 1983, 2669; Heyn FS Schiedermair, 1976, S. 271; Kellermann StbJb 1986/1987, 403; Mecklenbrauck, Abfindung, 2000; Müller ZIP 1995, 1561; Richter, Abfindung, 2002. 178 Engel NJW 1986, 345, 347; MüKoGmbHG/Strohn, Band 1, § 34 Rn. 256; ähnlich Sigle ZGR 1999, 659, 662 (mit dem Beispiel einer Rücklage nach § 6b EStG); zum Sozialplan nach § 112 BetrVG auch Großfeld/Egger/Tönnes, Unternehmensbewertung, Rn. 1481. 179 Hier könnte allenfalls die Exspektanz des günstigen Erwerbs eine Anpassung im Falle einer erheblichen Überschreitung des Verkehrswerts als geboten erscheinen lassen. Dem wird hier nicht weiter nachgegangen. Zur Frage der Anpassung an den niedrigeren Verkehrswert in Bezug auf Abfindungsbeschränkungen vgl. OLG Bamberg NZG 1998, 897; OLG Stuttgart BeckRS 2017, 105546 Rn. 164; Leitzen RNotZ 2009, 315, 319 m.N.; Neuhaus, Unternehmensbewertung und Abfindung, 1990, S. 192 f. (bzgl. des Wegfalls der Geschäftsgrundlage); Sigle ZGR 1999, 659, 679 f.; Sörgel/Engelmann DStR 2003, 1260. 180 Reichert/Reichert/Ullrich, GmbH & Co. KG, § 29 Rn. 40; Formulartext bei MVHdB GesR/Burmeister/Schmidt-Hern, IV. 27. § 19 des Musters mit Anm. 29. Sigle ZGR 1999, 659, 671 f. empfiehlt für die Praxis modifizierte Buchwertklauseln für Abfindungen. I. Terminologische und rechtliche Unterschiede von Erwerbsrechten 75 Substanzwertklauseln Der Substanzwert stellt den Gebrauchswert der konkreten betrieblichen Substanz dar: Indem die Rekonstruktions- bzw. Wiederbeschaffungskosten der vorhandenen materiellen und immateriellen Werte errechnet werden, ergibt sich der Betrag, der für die Errichtung des Unternehmens erforderlich wäre.181 Hierbei werden die stillen Reserven aufgelöst und die Gesellschaftsverbindlichkeiten abgezogen, der Geschäfts- oder Firmenwert aber ausgeschlossen.182 Nicht zu verwechseln ist der Substanzwert mit dem Liquidationswert183, da letzterer den Wert einer beendeten Gesellschaft, der Substanzwert hingegen den Wert einer fortgeführten Gesellschaft abbildet.184 Da der Substanzwert eine starre Rechnungsgröße ist und nicht die Möglichkeit bietet, den operativen Erfolg und die immateriellen Faktoren wie z.B. den „good will“, die Reputation, die Geschäftsverbindungen sowie den Kundenstamm zu berücksichtigen185, besteht vor allem bei ertragsstarken Unternehmen die Gefahr der Auseinanderentwicklung vom Verkehrswert186. Dennoch sind Substanzwertklauseln in der Praxis immer wieder zu finden.187 Steuerrechtlicher Wert Auch der nach dem Steuerrecht maßgebliche Wert kann zur Bewertung der Abfindung und damit des Preislimits des Ankaufsrechts zugrunde gelegt werden. (4) (5) 181 Lux MDR 2006, 1203, 1204; MüKoGmbHG/Reichert/Weller, Band 1, § 14 Rn. 34; Details bei Beisel/Klumpp/Schindler, Unternehmenskauf, § 3 X (Rn. 88–90); vgl. auch IDW S. 1 Rn. 170 (unter 8.4.). 182 MHLS/Sosnitza, Band 1, § 34 Rn. 71 m.N.; Ulmer FS Quack, 1991, S. 477, 482; ähnlich Baumbach/Hueck/Kersting, § 34 Rn. 36. 183 Vgl. zum Liquidationswert oben B. I. 4. c) aa) mit Fn. 165. 184 Großfeld/Egger/Tönnes, Unternehmensbewertung, Rn. 318 f. und Rn. 322 f.; MüKoGmbHG/Reichert/Weller, Band 1, § 14 Rn. 36. 185 Großfeld/Egger/Tönnes, Unternehmensbewertung, Rn. 318 f.; MüKoGmbHG/Reichert/Weller, Band 1, § 14 Rn. 35. 186 Baumbach/Hueck/Kersting, § 34 Rn. 36; MüKoGmbHG/Reichert/Weller, Band 1, § 14 Rn. 35; MHLS/Sosnitza, Band 1, § 34 Rn. 71. 187 MüKoGmbHG/Reichert/Weller, Band 1, § 14 Rn. 35; MHLS/Sosnitza, Band 1, § 34 Rn. 71 m.N. B. Terminologische und dogmatische Grundlagen 76 Diese Schätzung erfolgte früher nach dem sog. „Stuttgarter Verfahren“, das auf einer Mischung aus Substanz- und Ertragswertmethode fußte.188 Maßgeblich war der Vermögenssteuerwert, sodass wegen der Aufhebung der Vermögensbesteuerung keine gesetzliche Grundlage für dieses Verfahren mehr besteht.189 Steuerrechtlich erfolgt die Bewertung nunmehr nach dem „gemeinen Wert“ des Geschäftsanteils gemäß §§ 11 Abs. 2, 9 Abs. 2 BewG190.191 Lässt sich der gemeine Wert nicht aus Verkäufen der Geschäftsanteile unter fremden Dritten ableiten, die weniger als ein Jahr zurückliegen, so ist er zu schätzen (§ 11 Abs. 2 S. 2 BewG). Dies ist bei GmbH-Anteilen, für die es keinen eigenen Markt gibt192, häufig der Fall. Gemäß §§ 11 Abs. 2 S. 2, 199 Abs. 1 BewG kann dann das „vereinfachte Ertragswertverfahren“ nach den §§ 200 ff. BewG herangezogen werden. Bei diesem erfolgt die Bewertung rechtsformneutral, wobei der Substanzwert nicht unterschritten werden darf (§ 11 Abs. 2 S. 3 BewG).193 188 MüKoGmbHG/Reichert/Weller, Band 1, § 14 Rn. 40; Reichert/Reichert/Ullrich, GmbH & Co. KG, § 29 Rn. 45; MHLS/Sosnitza, Band 1, § 34 Rn. 74. Einzelheiten zu dem Verfahren bei Christoffel GmbHR 1993, 205; ders. GmbHR 1993, 272, Heller GmbHR 1999, 594. 189 Sehr deutlich Leitzen RNotZ 2009, 315, 320 („Das sog. Stuttgarter Verfahren hat sich damit erledigt“); ähnlich Reichert/Reichert/Ullrich, GmbH & Co. KG, § 29 Rn. 45; MüHdbGesR/Schulte/Hushahn, Band 2, § 38 Rn. 12; etwas milder MHLS/Sosnitza, Band 1, § 34 Rn. 74 („sodass sich diese Form der Anteilsbewertung mehr und mehr überholen dürfte“). Bereits im Jahre 1999 hoben Göllert/ Ringling, DB 1999, 516, 519 hervor: „Der Verweis auf das Stuttgarter Verfahren in gesellschaftsvertraglichen Abfindungsklauseln führt in der Regel zu krassen Fehlbewertungen von Unternehmen bzw. Unternehmensanteilen. [...] Berater, die zu Abfindungsklauseln auf Basis des Stuttgarter Verfahrens raten oder Unternehmenskäufe/-verkäufe auf dieser Basis abwickeln, setzen sich erheblichen Schadenersatzrisiken aus.“. 190 Bewertungsgesetz (BewG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 1.2.1991, BGBl. I, 230. 191 MüKoGmbHG/Reichert/Weller, Band 1, § 14 Rn. 40. 192 Vgl. oben B. I. 4. c) aa). 193 Details und Nachweise zu dem Verfahren bei Beck’sches Steuer- und Bilanzlexikon/Lahme, 44. Ed. 1.9.2018, Buchstabe A, Anteilsbewertung, Rn. 9 ff.; Leitzen RNotZ 2009, 315, 319 f. Zu Nachteilen dieses Verfahrens aus rechtspraktischer Sicht vgl. Kirchdörfer/Lorz FS Hennerkes, 2009, S. 343, 358 f.; hingegen hält Perwein DNotZ 2020, 505 das vereinfachte Ertragswertverfahren für Abfindungsklauseln bei der GmbH bei sinnvollen Modifikationen mitunter für eine sinnvolle Alternative. I. Terminologische und rechtliche Unterschiede von Erwerbsrechten 77 Sofern das „Stuttgarter Verfahren“ noch in der Satzung normiert ist194, führt es häufig zu einer Einschränkung gegenüber dem Verkehrswert.195 Grund hierfür ist insbesondere, dass die Steuerbilanzwerte maßgeblich sind, welche oftmals nicht mit dem tatsächlichen Vermögen der Gesellschaft identisch sind.196 Nennwertklauseln Nennwertklauseln (auch „Nominalwertklauseln“) beschränken den zu errechnenden Wert noch stärker als Buchwertklauseln. Es werden nicht nur stille Reserven sowie der Geschäfts- oder Firmenwert, sondern sogar offen ausgewiesene Rücklagen oder Gewinnvorträge außer Betracht gelassen – maßgeblich ist allein die nicht um Verlust geminderte Stammeinlage.197 Aufgrund der Bewertungsmodalitäten besteht bei Nennwertklauseln ein hohes Risiko, dass sich ein erhebliches Missverhältnis zwischen dem Verkehrswert und dem nach der Nennwertmethode errechneten Wert ergibt bzw. dass ein solches Missverhältnis sogar bereits anfänglich existiert.198 Dennoch ist diese Bewertungsmethode, nicht nur in älteren Gesellschaftsverträgen, anzutreffen.199 (6) 194 Zur möglichen Auslegung, dass auch weiterhin das Stuttgarter Verfahren zur Anwendung kommen soll, vgl. OLG Stuttgart BeckRS 2017, 105546 Rn. 127 ff.; Leuering/Rubner NJW-Spezial 2018, 655. Hingegen wollen Casper/Altgen DStR 2008, 2319, 2323 f., 2325 im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung partiell auf die neuen Bewertungsregelungen zurückgreifen. 195 OLG München NZG 1988, 751, 753; Bisle NWB 2019, 195, 202; Göllert/Ringling DB 1999, 516, 518 f. (die aber darauf hinweisen, dass das Stuttgarter Verfahren insgesamt ungeeignet ist und ebenso zu völlig überhöhten Bewertungen führen kann; angegeben werden Unternehmenswerte in der Bandbreite von 1 %–200 % des tatsächlichen Unternehmenswerts); Moog/Schweizer, GmbHR 2009, 1198; Reichert/Reichert/Ullrich, GmbH & Co. KG, § 29 Rn. 45; MHLS/Sosnitza, Band 1, § 34 Rn. 74. 196 Reichert/Reichert/Ullrich, GmbH & Co. KG, § 29 Rn. 45. 197 Bisle NWB 2019, 195, 200; Baumbach/Hueck/Kersting, § 34 Rn. 35a; Kort DStR 1995, 1961, 1962; BeckOK-GmbHG/Schindler, 44. Ed. 1.11.2019, § 34 Rn. 104; MHLS/Sosnitza, Band 1, § 34 Rn. 73; MüKoGmbHG/Strohn, Band 1, § 34 Rn. 258. 198 Geißler GmbHR 2006, 1173, 1176; Rowedder/Görner, § 34 Rn. 41; Baumbach/ Hueck/Kersting, § 34 Rn. 35a; MHLS/Sosnitza, Band 1, § 34 Rn. 73; MüKo- GmbHG/Strohn, Band 1, § 34 Rn. 256. 199 Schöne JbJgZivR 1995, 117, 118; vgl. auch als Beispiele aus der Rechtsprechung BGH NJW 1992, 892 (hinsichtlich eines Gesellschaftsvertrags aus dem Jahr B. Terminologische und dogmatische Grundlagen 78 Zusammenfassende Tabelle zur Terminologie Auslösendes Moment Zeitliche Dimension Rechtsfolgen Vorkaufsrecht, §§ 463 ff. BGB Vorkaufsfall, d.h. Abschluss eines Kaufvertrags/kaufähnlichen Vertrags, § 463 BGB Erst bei Vertragsschluss mit dem Dritten, § 463 BGB Kaufvertrag zu denselben Bedingungen, die mit dem Dritten vereinbart sind, § 464 Abs. 2 BGB Vorerwerbsrecht Vorerwerbsfall, d.h. Abschluss eines beliebigen, der Übertragung zugrunde liegenden Kausalgeschäfts (insb. auch Schenkung) Erst bei Vertragsschluss mit dem Dritten, § 463 BGB analog Primär nach Vereinbarung; sonst Vertrag zu den Bedingungen des Drittgeschäfts, § 464 Abs. 2 BGB analog Andienungspflicht Absicht der Abtretung der Geschäftsanteile Bereits vor Vertragsschluss mit dem Dritten Pflicht, den Erwerb der Geschäftsanteile zu festgelegten Bedingungen anzubieten Ankaufsrecht Andienung Bereits vor Vertragsschluss mit dem Dritten; bloße Absicht der Abtretung reicht aus Mit Andienungspflicht korrelierendes Erwerbsrecht Preislimitiertes Ankaufsrecht Andienung Bereits vor Vertragsschluss mit dem Dritten; bloße Absicht der Abtretung reicht aus Mit Andienungspflicht korrelierendes Erwerbsrecht zu einem in der Satzung festgelegten Ankaufspreis, der unterhalb des Verkehrswerts liegt (z.B. Buchwert) Sonstige Erwerbsrechte Besonderer Grund in der Person oder dem Verhalten des betroffenen Gesellschafters z.B. Insolvenz oder Zwangsvollstreckung in den Geschäftsanteil); Alternative zur Ausschließung Meist mit Entstehen des besonderen Grundes Übertragungsverpflichtung oder Ermächtigung der anderen Gesellschafter zur Abtretung Erwerbsvorrechte Übertragungswilligkeit oder bereits geschlossener Vertrag zur Übertragung von Geschäftsanteilen Unterschiedliche zeitliche Dimension bei Vorkaufs- und Vorerwerbsrecht im Vergleich zum Ankaufsrecht Sammelbegriff für Erwerbsrechte, die durch Übertragungswilligkeit ausgelöst werden (Vorkaufs-, Vorerwerbs- und Ankaufsrecht) 5. 1953); auch der Entscheidung BGHZ 164, 98 („Managermodell“, zitiert nach juris) = NJW 2005, 3641 lag eine Klausel zugrunde, die eine Begrenzung auf das Zehnfache des Nominalwerts bewirkte (im Hinblick auf ein Rückkaufrecht); auch BezG Dresden GmbHR 1994, 123 (dort § 9 Abs. 3 der Klausel des streitgegenständlichen Gesellschaftsvertrags). I. Terminologische und rechtliche Unterschiede von Erwerbsrechten 79 Rechtsnatur und Dogmatik des Erwerbs auf Basis der Andienung Im Folgenden soll die genaue dogmatische Konstruktion des sich an die Andienung anschließenden Erwerbs, wenn mindestens ein Mitgesellschafter sein Ankaufsrecht ausübt, untersucht werden. Diese sind bewusst ausführlicher gehalten, da die genaue dogmatische Konstruktion bislang wenig untersucht, jedoch von Bedeutung für Folgefragen zur Wirksamkeit und Anpassungsbedürftigkeit des Ankaufspreises ist.200 Es kann freilich nicht die gesamte Bandbreite an Klauseln aus der Rechtspraxis abgedeckt werden, sodass häufig anzutreffende Vorschläge herausgegriffen und ihre Wirkungsweisen differenziert dargestellt werden. Den vielfältigen Klauselgestaltungen ist aber gemeinsam, dass (erst) nach der Andienung eine Möglichkeit der übrigen Gesellschafter zum Erwerb besteht. Diesen kann der andienende Gesellschafter nicht verhindern, wenn die übrigen Gesellschafter ihr Ankaufsrecht fristgerecht ausüben. Wie die nachfolgende Betrachtung zeigen wird, fußt der Erwerb durch die Geltendmachung des Ankaufsrechts zumeist auf der Satzung als schuldrechtlichem Kausalgeschäft. In diesen Fällen kommt dem Ankaufsrecht die Wirkung eines Gestaltungsrechts in Form eines Optionsrechts zu. Dieses Gestaltungsrecht ist aufschiebend bedingt auf die Andienungserklärung. Mit der Andienung wird eine – auf die Ausübung des Gestaltungsrechts aufschiebend bedingte – Pflicht zur Übertragung der Geschäftsanteile begründet. Durch die Ausübung des Ankaufsrechts wird diese Pflicht unbedingt und der Anspruch auf Abtretung entsteht. Eine bereits in der Satzung normierte antizipierte Abtretung ist richtigerweise unzulässig; ferner auch aus rechtspraktischen Gründen nicht zu empfehlen. Besonderheiten ergeben sich auch je nachdem, ob die anzudienenden Geschäftsanteile als gemeinschaftlicher Anteil erworben werden können oder ob jeder erwerbswillige Mitgesellschafter im Verhältnis seiner Beteiligung erwirbt. Sofern ausnahmsweise ein separater Kaufvertrag die Grundlage der Übertragung ist, gelten andere Grundsätze. II. 200 Dies gilt insbesondere für den maßgeblichen Zeitpunkt der Berechnung des Verkehrswerts (dazu unten D. V. 4. f)); für den Inhalt des Anpassungsanspruchs (dazu unten D. VI. 1.); für eine mögliche Anfechtung oder einen Rücktritt vom Ankauf im Falle der Anpassung des Ankaufspreises (dazu unten D. VI. 5.) und für die prozessuale Konstellation, die sich bei Streitigkeiten rund um den Ankauf ergibt (dazu unten D. VIII.). B. Terminologische und dogmatische Grundlagen 80 Schuldrechtliches Kausalgeschäft des Erwerbs Zunächst ist zu fragen, auf Basis welches schuldrechtlichen Kausalgeschäfts die Mitgesellschafter erwerben. Kaufvertrag Separater Kaufvertrag Einerseits könnte man die Andienung als Angebot auf Abschluss eines Kaufvertrags über die Geschäftsanteile, also einen Rechtskauf (§§ 453 Abs. 1, 433 BGB)201, ansehen. Die Annahmefrist wäre gemäß § 148 BGB abweichend von § 147 Abs. 2 BGB geregelt. Sofern auf die Andienung ein Erwerbswille der Mitgesellschafter geäußert wird, würde dies eine Annahmeerklärung darstellen. Es käme ein Kaufvertrag mit dem Inhalt zustande, der der Andienung zugrunde liegt; deren Inhalt wiederum ist zumeist im Gesellschaftsvertrag normiert. Erst auf Basis des Kaufvertrags würden die Ansprüche auf Abtretung der Geschäftsanteile (§§ 453 Abs. 1, 433 Abs. 1 S. 1 BGB) und auf Bezahlung des Kaufpreises (§§ 453 Abs. 1, 433 Abs. 2 BGB) entstehen. Da sich die Formvorschrift des § 15 Abs. 4 S. 1 GmbHG auf die Erklärungen beider Vertragsparteien, also den gesamten Vertrag, bezieht202, könnte ein separater Kaufvertrag nur dann wirksam zustande kommen, wenn in der Satzung sowohl für die Andienungserklärung als auch für die Erklärung des Erwerbswillens notarielle Form vorgesehen wäre. Wenn – wie häufig – nur die Schriftform beider Erklärungen vorgesehen ist, könnte man der Satzung einen gegen geltendes Recht verstoßenden Vertragsschluss nicht entnehmen; dies kann nicht das Ergebnis der Auslegung der 1. a) aa) 201 Der Kauf von GmbH-Geschäftsanteilen unterfällt § 453 Abs. 1 BGB, vgl. Begr. z. SMG, BT-Drs. 14/6040, S. 242 li. Sp.; siehe auch BGHZ 220, 19 Rn. 22 (zitiert nach juris) = NJW 2019, 145 Rn. 22 (auch ausführlich zum Gewährleistungsrecht bei einem reinen Anteilskauf in Rn. 30 ff.); Looschelders, Schuldrecht BT, § 12 Rn. 2 und Rn. 25; Palandt/Weidenkaff, § 453 Rn. 4. 202 BGH NZG 2007, 547 Rn. 9; Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 15 Rn. 70; MüKo- GmbHG/Reichert/Weller, Band 1, § 15 Rn. 82. II. Rechtsnatur und Dogmatik des Erwerbs auf Basis der Andienung 81 Satzung (§§ 133, 157 BGB) sein203. Klauseln, welche die Andienung in notarieller Form vorschreiben, sind sehr selten anzutreffen.204 Möglich – aber ebenfalls selten anzutreffen – ist es auch, dass im Falle der (schriftlichen) Andienung und der (schriftlichen) Äußerungen des Erwerbswillens lediglich eine Verpflichtung zum Abschluss eines separaten notariellen Kaufvertrags in der Satzung begründet wird.205 Eine solche Verpflichtung, den eigentlich angestrebten Hauptvertrag, hier den Kaufvertrag, abzuschließen, begründet einen sog. Vorvertrag.206 Damit wird, durch die Privatautonomie ermöglicht, ein vertraglicher Kontrahierungszwang der Parteien geschaffen.207 Der Inhalt des Hauptvertrags muss hinreichend bestimmt oder zumindest bestimmbar sein208, sodass dies bei der Klausel zu beachten ist. Die Formvorgabe des § 15 Abs. 4 S. 1 GmbHG209, die auch 203 Zur rechtsfolgenorientierten Auslegung bzw. der Kontrollüberlegung der Folgenberücksichtigung etwa Möllers, Methodenlehre, § 5 Rn. 56 ff. (zur Argumentationsfigur der Vermeidung absurder Ergebnisse vgl. Möllers, a.a.O., Rn. 62 ff.). 204 Vgl. aber MAH GmbH-Recht/Seibt, § 2 Rn. 304 und Stummel, Standardvertragsmuster, III. 4. unter § 4 Abs. 2 und Abs. 3 (wonach allerdings für die Ausübung des Ankaufsrechts nicht explizit die notarielle Form vorgeschrieben ist, obgleich diese für beide Erklärungen erfüllt sein muss, um § 15 Abs. 4 S. 1 GmbHG zu genügen, dazu oben Fn. 202). Stummel a.a.O. macht keine Vorgaben für die Andienung, räumt den anderen Gesellschaftern aber ein Vorkaufsrecht ein, falls der Dritte zu günstigeren Konditionen als denen, die der Andienung zugrunde lagen, kauft. Dies bietet aber erheblichen Raum für eine Umgehung, da der Gesellschafter zu einem horrenden Preis andienen und sodann die Anteile auf Basis einer Schenkung oder eines Tausches abtreten könnte, was das spätere Vorkaufsrecht nicht auslösen würde. 205 So Heckschen/Heidinger/Heckschen, Die GmbH, Kap. 4 Rn. 437 unter lit. b) des Vorschlags: „Der Verkauf und die Abtretung der Beteiligung hat in notarieller Form binnen vier Wochen nach Ausübung des Erwerbsrechts zu erfolgen“; ganz ähnlich Reichert/Schumacher, § 10 Var. 2. Alt. 1 unter Abs. 1 lit. b) (S. 129); vgl. auch G. Hueck FS Larenz, 1973, S. 749, 766. 206 Dazu BGHZ 102, 384 Rn. 15 (zitiert nach juris) = NJW 1988, 1261 (unter 2. c)); MüKoBGB/Busche, Band 1, Vorbemerkung (Vor § 145) Rn. 60; BeckOGK-BGB/ Daum, Stand 1.7.2020, § 463 Rn. 26; Palandt/Ellenberger, Einf v § 145 Rn. 19; Weber JuS 1990, 249, 251 f. 207 Casper, Der Optionsvertrag, 2005, S. 78; Weber JuS 1990, 249, 252. Hingegen spricht MüKoBGB/Busche, Band 1, Vorbemerkung (Vor § 145) Rn. 65 von einem „Abschlusszwang auf vertraglicher Grundlage“ und verneint das Vorliegen eines Kontrahierungszwangs. 208 BGH NJW 1990, 1234, 1235 (unter II. 2.); Casper, Der Optionsvertrag, 2005, S. 78; Henrich, Vorvertrag, 1965, S. 119 ff.; Larenz DB 1955, 209, 210. 209 Sofern man annehmen wollte, dass es sich auch bei Abgabe eines Angebots zum Abschluss eines Vorvertrags um eine korporative Nebenleistungspflicht handelt, B. Terminologische und dogmatische Grundlagen 82 für Vorverträge gilt210, ist durch die Aufnahme des Vorvertrags in die Satzung eingehalten. Der Vorvertrag ist doppelt aufschiebend bedingt (§ 158 Abs. 1 BGB)211, die Andienung und die Äußerung des Erwerbswillens als Bedingungen können schriftlich erfolgen212. In der Satzung enthaltener Kaufvertrag Theoretisch denkbar ist auch, dass der Kaufvertrag beziehungsweise die Kaufverträge bereits in der Satzung selbst enthalten ist/sind und aufschiebend bedingt ist/sind. Dann wären auch lediglich schriftliche Erklärungen für die Andienung und die Erklärung des Erwerbswillens möglich, da die Satzung die Formvorgabe der notariellen Form bereits einhalten würde, § 2 Abs. 1 S. 1 GmbHG.213 Die Konstruktion eines Kaufvertrags, der bereits auf Basis der Andienung und der Erklärung des Erwerbswillens zustande kommt und in der Satzung enthalten ist, ergäbe allerdings wenig Sinn. Der Kaufvertrag würde genau dieselben Regelungen enthalten wie die Satzung und wäre daher unnötig. Zudem ist es äußerst fraglich, ob der Satzungstext wirklich so ausgelegt werden kann, dass er zugleich auch eine noch völlig unbestimmte Anzahl an aufschiebend bedingten Kaufverträgen enthalten soll. bb) wäre nicht die Formvorschrift des § 15 Abs. 4 S. 1 GmbHG, sondern ausschließlich die des § 2 Abs. 1 GmbHG einschlägig; vgl. dazu sogleich unter B. II. 1. b). 210 MHLS/Ebbing, Band 1, § 15 Rn. 64; Beck’sches HB GmbH/Schacht, § 12 Rn. 24; Baumbach/Hueck/Servatius, § 15 Rn. 32; Henssler/Strohn/Verse, § 15 GmbHG Rn. 69; BeckOK-GmbHG/Wilhelmi, 44. Ed. 1.2.2020, § 15 Rn. 126. 211 Insoweit bestehen Ähnlichkeiten zur klassischen Angebotsvorhand, welche als aufschiebend bedingter Vorvertrag eingeordnet wird, vgl. BeckOGK-BGB/ Daum, Stand 1.7.2020, § 463 Rn. 27; DNotI-Report 1999, 25, 26. 212 Der Form ist durch die Aufnahme der Verpflichtung in die Satzung Genüge getan, vgl. dazu unten B. II. 1. b) mit Fn. 225. 213 Vgl. hierzu in Bezug auf einen Kaufvertrag, der formbedürftig nach § 311b Abs. 1 BGB ist, BGH NJW-RR 1996, 1167 (unter II. 2.); BeckOGK-BGB/Reymann, Stand 1.4.2020, § 158 Rn. 82.1 und 82.2. auch m.N. zur Gegenansicht. II. Rechtsnatur und Dogmatik des Erwerbs auf Basis der Andienung 83 Satzung In den weit überwiegenden Fällen stellt die Satzung selbst das Kausalgeschäft des Erwerbs dar214 und es muss kein weiteres Verpflichtungsgeschäft konstruiert werden. Es ist allgemein anerkannt, dass Abtretungsverpflichtungen unmittelbar aus der Satzung folgen können.215 Neben den bereits genannten Gründen, die für diese Konstruktion und gegen einen separaten Kaufvertrag sprechen, sind die Satzungsklauseln oftmals so gestaltet, dass ihnen schon nach ihrem Wortlaut Ansprüche zu entnehmen sind. Häufig wird formuliert, dass der übertragungswillige Gesellschafter, sofern die anderen von ihrem Erwerbsrecht Gebrauch machen, „die Geschäftsanteile durch notarielle Vereinbarung auf diese Gesellschafter zu übertragen hat“ bzw. – objektiver formuliert – „die Übertragung innerhalb einer gewissen Frist nach Ausübung des Erwerbsrechts zu erfolgen hat“.216 Noch deutlicher ist die Formulierung, dass die Mitgesellschafter „schriftlich verlangen können, dass ihnen die Geschäftsanteile abgetreten werden“.217 Dies normiert, auf Basis der Satzung, die Pflicht des übertragungswilligen Gesellschafters zur Abtretung und den korrelierenden Anspruch der Gesellschafter, die ihr Ankaufsrecht ausüben. Denn im Falle eines separaten b) 214 Hingegen geht G. Hueck FS Larenz, 1973, S. 749, 764 f. wohl grs. von dem Zustandekommen eines separaten Kaufvertrags aus. 215 Bacher/v. Blumenthal GmbHR 2007, 1016, 1017–1019; MHLS/Ebbing, Band 1, § 15 Rn. 76; HB Joint Venture/Fett/Spiering, Kap. 7 Rn. 633 (für Vorkaufs- oder Vorerwerbsrecht); Beck’sches FB GmbH-Recht/Haasen, C. I. 2. Rn. 29; G. Hueck FS Larenz, 1973, S. 749, 757; Maier-Reimer GmbHR 2017, 1325, 1327; Mülsch/ Penzel ZIP 2004, 1987, 1991; MüKoGmbHG/Reichert/Weller, Band 1, § 15 Rn. 95 (für „Übernahmerechte“); Baumbach/Hueck/Servatius, § 15 Rn. 33; Henssler/ Strohn/Verse, § 15 GmbHG Rn. 68 (für „Vorerwerbsrechte“); BeckOK-GmbHG/ Wilhelmi, 44. Ed. 1.2.2020, § 15 Rn. 123; HCL/Löbbe, Band I, § 15 Rn. 284; womöglich a.A. aber G. Hueck FS Larenz, 1973, S. 749, 764–767 (der nur die Möglichkeit eines separaten Kaufvertrags diskutiert, obwohl er verschiedene Gestaltungen von Erwerbsrechten untersucht). 216 Etwa bei Beck’sches FB GmbH-Recht/Haasen, C. I. 2. dort § 9 Abs. 2 lit. c); NH GesUntR/Hauschild/Kallrath, § 16 Rn. 313 (unter Ziffer 4). Ebenso bei der Konstellation, die dem BGH-Urteil „Schutzgemeinschaftsvertrag I“ zugrunde lag (dazu ausführlich unten C. II. 3. a) aa)), wie sich aus dem Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils des LG Heidelberg v. 10.10.1991 – 1 O 114/91 (nicht veröffentlicht), S. 6 sowie dem Berufungsurteil des OLG Karlsruhe v. 8.1.1993 – 10 U 317/91 (nicht veröffentlicht), S. 5 ergibt. Die maßgebliche Klausel des § 6 Nr. 4 lautete dahingehend, dass „im Falle der Annahme des Angebots [...] das anbietende Mitglied [...] verpflichtet [ist], die angebotenen Geschäftsanteile [...] unverzüglich durch notarielle Urkunde zu übertragen“. 217 Langenfeld/Miras, GmbH-Vertragspraxis, Kap. 2, § 13 Rn. 453 (Muster M 40). B. Terminologische und dogmatische Grundlagen 84 Kaufvertrags würde nicht die Satzung, sondern erst der Kaufvertrag die Übertragungspflicht (§ 433 Abs. 1 S. 1 BGB) enthalten. Entgegen teilweise vertretener Ansicht218 ist für die Formgültigkeit der in der Satzung normierten Verpflichtung zur Abtretung der angedienten Geschäftsanteile nicht § 15 Abs. 4 S. 1 GmbHG heranzuziehen. Denn es handelt sich bei der aufgrund des Ankaufs ausgelösten Abtretungspflicht um eine sog. korporative Nebenleistungspflicht219, also einen echten Satzungsbestandteil.220 Hierauf ist § 15 Abs. 4 S. 1 GmbHG gar nicht anwendbar, sondern nur die Vorschrift des § 2 Abs. 1 S. 1 GmbHG.221 Wegen des Charakters als korporativer Satzungsbestimmung gilt die Andienungspflicht auch für alle Rechtsnachfolger der Gesellschafter.222 Zwar wird man für ein bereits in der Satzung stipuliertes Recht auf Anteilsabtretung (bzw. die korrelierende Pflicht hierzu) fordern müssen, dass die Voraussetzungen für diese Abtretungspflicht genau beschrieben und hinreichend bestimmt formuliert sind.223 Dies wird aber von der weit überwiegenden Mehrheit der Gestaltungsvorschläge eingehalten. Da bereits der notariell beurkundete Gesellschaftsvertrag (§ 2 Abs. 1 S. 1 GmbHG i.V.m. § 128 BGB i.V.m. §§ 8 ff. BeurkG224) die Verpflichtung zur Übertragung unter bestimmten Voraussetzungen normiert, ist der Formvorschrift Genüge getan und die 218 So etwa Bacher/v. Blumenthal GmbHR 2007, 1016, 1018 f.; Baumbach/Hueck/ Servatius, § 15 Rn. 31; HCL/Ulmer/Habersack, Band II, § 34 Rn. 120; möglicherweise auch (oder unpräzise) BGH NJW 1986, 2642. 219 Vgl. zur Unterscheidung von materiellen (korporativen) und formellen (unechten) Satzungsbestimmungen Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 2 Rn. 7–9; Scholz/ Priester, Band III, § 53 Rn. 8 ff.; MHLS/J. Schmidt, Band 1, § 3 Rn. 6 ff. und Rn. 87 ff.; K. Schmidt, GesellschaftsR, § 5 I. 1. d) (S. 78 f.). 220 So zutreffend Maier-Reimer GmbHR 2017, 1325, 1332; vgl. auch Noack, Gesellschaftervereinbarungen, 1994, S. 285 f. 221 RGZ 113, 147, 149; Lutter/Hommelhoff/Bayer, § 15 Rn. 55; Maier-Reimer GmbHR 2017, 1325, 1333; Beck’sches HB GmbH/Schacht, § 12 Rn. 23; Scholz/ Seibt, Band I, § 15 Rn. 51. 222 Maier-Reimer GmbHR 2017, 1325, 1333; vgl. allgemein zur Geltung von korporativen Satzungsbestandteilen für den jeweiligen Gesellschafterkreis Roth/ Altmeppen/Altmeppen, § 2 Rn. 7; MHLS/J. Schmidt, Band 1, § 3 Rn. 39 und Rn. 88. 223 Bacher/v. Blumenthal GmbHR 2007, 1016, 1018 f. (die aber auf § 15 Abs. 4 S. 1 GmbHG abstellen). 224 Vgl. zum Beurkundungsverfahren BeckNotar-Hdb/Kindler, § 31 Rn. 191–299; Würzburger Notarhandbuch/Wilke, Teil 5 Kap. 3 Rn. 6 ff. II. Rechtsnatur und Dogmatik des Erwerbs auf Basis der Andienung 85 Erklärungen zur Ausübung sind nicht ihrerseits formbedürftig, wenn die im Gesellschaftsvertrag genannten Voraussetzungen auch so eintreten.225 Ebenfalls in der Satzung wurzelt der Anspruch auf Bezahlung des Ankaufspreises. Dies ergibt sich zum einen aus der Formulierung der entsprechenden Klauseln226 und zum anderen daraus, dass kein weiteres Verpflichtungsgeschäft vorliegt. Dogmatische Konstruktion der Ansprüche Wenig untersucht ist auch, wie und wann die Pflichten und die entsprechenden Ansprüche entstehen und inwieweit sie bedingt sind. Keine Notwendigkeit der Konturierung der „Abtretungswilligkeit“ Es kann viele Situationen geben, in denen die Gesellschafter faktisch gezwungen sind, ihre Geschäftsanteile zu veräußern und damit abzutreten. Als Beispiel seien natürliche Personen genannt, die plötzlich mit hohen Steuerzahlungen wegen des Anfalls von Erbschaftssteuer oder sonstigen hohen Zahlungsverpflichtungen, wie der Zugewinnausgleichsforderung nach einer Scheidung, erheblichen Reparaturkosten oder dem Anfall von Erschließungsbeiträgen konfrontiert werden. In solchen Situationen, auf 2. a) 225 RGZ 113, 147, 149 f.; BGH NJW 1986, 2642 (der fälschlicherweise auf § 15 Abs. 4 S. 1 GmbHG abstellt); BGH NJW 2006, 2843 Rn. 20 (bzgl. eines Anspruchs aus einem Vorvertrag im Hinblick auf ein Grundstück); Bacher/ v. Blumenthal GmbHR 2007, 1016, 1018 (die fälschlicherweise auf § 15 Abs. 4 S. 1 GmbHG abstellen); BeckOK-BGB/Eckert, 54. Ed. 1.5.2020, § 145 Rn. 28; HCL/Löbbe, Band I, § 15 Rn. 284; Mülsch/Penzel ZIP 2004, 1987, 1991 f.; Baumbach/Hueck/Servatius, § 15 Rn. 31; BeckOK-GmbHG/Wilhelmi, 44. Ed. 1.2.2020, § 15 Rn. 123 und Rn. 126; Maier-Reimer GmbHR 2017, 1325, 1333 (für Zwangsabtretung und entspr. Gesellschafterbeschluss); HCL/Ulmer/Habersack, Band II, § 34 Rn. 120; differenzierend Giesen FS Schapp, 2010, S. 159, 174 f. (der je nach einschlägiger Formvorschrift im Einzelfall entscheiden will); anders etwa Einsele DNotZ 1996, 835, 862 f.; Weber JuS 1990, 249, 254. 226 Etwa NH GesUntR/Hauschild/Kallrath, § 16 Rn. 313 („hat der übertragungswillige Gesellschafter [...] gegen Zahlung eines Entgelts nach Maßgabe von [...] zu übertragen“); Langenfeld/Miras, GmbH-Vertragspraxis, Kap. 2, § 13 Rn. 453 (Muster M 40) („Als Gegenleistung ist der Wert des Anteils zu zahlen [...]“); Würzburger Notarhandbuch/Wilke, Teil 5 Kap. 3 Rn. 1, unter § 5 Ziffer 2. des Formulierungsvorschlags („erhält der veräußerungswillige Gesellschafter als Gegenleistung den Betrag [...]“). B. Terminologische und dogmatische Grundlagen 86 die die Gesellschafter teilweise keinen Einfluss haben, haben diese ein hohes Interesse daran, ihren Vermögenswert in Form der Beteiligung an der Gesellschaft schnell und zu einem angemessenen Preis zu veräußern. Wann genau eine „Abtretungswilligkeit“ des Gesellschafters vorliegt, muss in den Klauseln allerdings nicht näher präzisiert werden. In der hier betrachteten Situation besteht – anders als bei der bloßen Angebotsvorhand – kein Anspruch der übrigen Gesellschafter auf die Andienung.227 Denn das Ankaufsrecht kann entweder nicht umgangen werden oder es wird bei seiner Umgehung eine hohe Vertragsstrafe fällig228, sodass es im Interesse des andienungspflichtigen Gesellschafters liegt, dieser Verpflichtung nachzukommen. Auslöser des Ankaufsrechts ist die schriftliche Andienung. Diese wird nur erfolgen, wenn tatsächlich Abtretungswilligkeit besteht und ein konkreter Interessent in Aussicht ist. Kaufvertrag als Kausalgeschäft Sofern ein separater Kaufvertrag – in notarieller Form (§ 15 Abs. 4 S. 1 GmbHG) – geschlossen wird, erwachsen (erst) aus diesem die Ansprüche auf Abtretung der Geschäftsanteile (§§ 453 Abs. 1, 433 Abs. 1 S. 1 BGB) und auf Bezahlung des Kaufpreises (§§ 453 Abs. 1, 433 Abs. 2 BGB). Die Anteile werden in dieser Konstellation, erneut in notarieller Form (§ 15 Abs. 3 GmbHG), in Erfüllung dieser Verpflichtung, abgetreten (§§ 413, 398 S. 1 BGB). b) 227 Vgl. dazu auch bereits oben B. I. 3. a) aa). 228 Ihm kommt dingliche Wirkung zu, vgl. oben B. I. 3. a) aa) und B. I. 3. b) dd). Zudem besteht zumeist eine Kombination mit einem Zustimmungsvorbehalt i.S.d. § 15 Abs. 5 GmbHG (vgl. dazu unten B. IV. 1.). Sofern im Rahmen eines Schutzgemeinschaftsvertrags keine dingliche Wirkung besteht und der Gesellschafter unter Missachtung dieser Beschränkungen wirksam veräußern könnte, werden hohe Vertragsstrafen vereinbart (vgl. dazu oben B. I. 3. b) cc) (2) und unten B. V. 2.). II. Rechtsnatur und Dogmatik des Erwerbs auf Basis der Andienung 87 Satzung als Kausalgeschäft Explizite Regelungen in der Klausel (Vorschlag von Bacher/ v. Blumenthal) Selten sind in den Klauseln Ausführungen zur dogmatischen Behandlung der Ansprüche zu finden. Bacher/v. Blumenthal hingegen regeln in ihrem Gestaltungsbeispiel ausdrücklich, dass „mit Zugang der Andienungserklärung für die übrigen Gesellschafter ein Vorerwerbsrecht“ und für den ausscheidenden Gesellschafter „eine entsprechende Pflicht zur Teilung und Übertragung seines Geschäftsanteils“ entsteht.229 Die Teilungs- und Übertragungsverpflichtung des abtretungswilligen Gesellschafters ist „durch den rechtzeitigen Zugang der Übernahmeerklärung beim ausscheidenden Gesellschafter aufschiebend bedingt“.230 Damit wird explizit eine aufschiebend bedingte Verpflichtung zur (und entsprechend ein aufschiebend bedingter Anspruch auf) Übertragung des Geschäftsanteils/der Geschäftsanteile aufgenommen. Die Bedingung ist hierbei die Ausübung des „Vorerwerbsrechts“. Dieses wiederum ist nach § 158 Abs. 1 BGB aufschiebend bedingt durch die Andienung. Diese Formulierung stellt aber damit auch klar, dass nicht bereits mit der Aufnahme in die Satzung ein zweifach aufschiebend bedingter Anspruch auf Abtretung der Anteile bestehen soll. Vielmehr soll die aufschiebend bedingte Verpflichtung zur Abtretung (und damit korrelierend der entsprechende Anspruch) nach dem klaren Wortlaut der Klausel erst mit Zugang der Andienungserklärung bestehen. Untersucht man diese Regelung, so ist das von Bacher/v. Blumenthal als „Vorerwerbsrecht“ (nach hier verwendeter Terminologie freilich: Ankaufsrecht231) bezeichnete Recht im Ergebnis ein bedingtes Gestaltungsrecht in Form eines Optionsrechts. Dogmatisch betrachtet ist ein aufschiebend bedingtes Rechtsgeschäft bereits mit dessen Vornahme vollendet, aber seine Wirksamkeit suspendiert232, sodass der Anspruch erst mit Eintritt der Bec) aa) 229 Bacher/v. Blumenthal GmbHR 2007, 1016, 1019 (Abs. 3 des Gestaltungsbeispiels). 230 Bacher/v. Blumenthal GmbHR 2007, 1016, 1019 (Abs. 4 S. 2 des Gestaltungsbeispiels). 231 Vgl. oben B. I. 3. b) bb) (2). 232 BGHZ 127, 129 Rn. 15 (zitiert nach juris) = NJW 1994, 3227, 3228 (unter II. 1. c)); Barth GmbHR 2004, 383, 386; Palandt/Ellenberger, Einf v § 158 Rn. 8 und § 158 Rn. 2; BeckOK-BGB/Rövekamp, 54. Ed. 1.5.2020, § 158 Rn. 21. B. Terminologische und dogmatische Grundlagen 88 dingung entsteht233. Demnach bringt die Ausübung des Ankaufsrechts durch die ankaufsberechtigten Gesellschafter den Anspruch erst zum Entstehen. Das begründet ein Optionsrecht; nämlich ein Recht, mittels dessen durch einseitige Erklärung ohne weitere Mitwirkung des Verpflichteten vertragliche Rechte und Pflichten begründet werden können234. Optionsrechte wiederum sind Gestaltungsrechte235; also Rechte, die einer Partei die Möglichkeit verschaffen, auf ein Rechtsverhältnis einseitig einzuwirken236. Das Ankaufsrecht als Gestaltungsrecht wird mittels des sog. Optionsvertrags eingeräumt237; dieser ist hier in der Satzung zu erblicken. Keine Regelung zur dogmatischen Ausgestaltung der Klausel Ganz überwiegend allerdings enthalten die Klauseln weder Ausführungen zum Entstehen der Ansprüche noch zur sonstigen dogmatischen Konstruktion. Die Formulierungen, dass der Gesellschafter die Anteile „zu übertragen hat“, diese innerhalb einer gewissen Frist „zu übertragen sind“ oder dass die Mitgesellschafter „die Abtretung verlangen können“238 folgen allerdings allesamt einer einheitlichen dogmatischen Grundlage. Im Ergebnis stellt sich die Situation auch in diesen Fällen so dar wie beim soeben apostrophierten Vorschlag von Bacher/v. Blumenthal. Maßgeblich ist, wie die Auslegung der Klauseln (§§ 133, 157 BGB) zeigen wird, dass die Ansprüche auf Abtretung und auf Zahlung des Ankaufspreises erst dann bb) 233 Brox/Walker, BGB AT, § 21 Rn. 13; MüKoBGB/H. P. Westermann, Band 1, § 158 Rn. 38; wohl auch BeckOGK-BGB/Reymann, Stand 1.4.2020, § 158 Rn. 92. 234 Staudinger/Bork, 2015, Vorbem zu §§ 145–156 Rn. 71 f.; Giesen FS Schapp, 2010, S. 159, 170; MüKoGmbHG/Reichert/Weller, Band 1, § 15 Rn. 93 (dem Vertrag „zur Wirksamkeit zu verhelfen“); Soergel/Wolf, Band 2, Vor § 158 Rn. 27 („Gestaltungsbefugnis [...] einen Vertrag [...] in Kraft zu setzen“). Enger womöglich MüKoBGB/Busche, Band 1, Vorbemerkung (Vor § 145) Rn. 70; BeckOGK-BGB/ Daum, Stand 1.7.2020, § 463 Rn. 29; Einsele DNotZ 1996, 835, 861; Weber JuS 1990, 249, 250 (die allesamt darauf abstellen, dass ein Vertrag zustande gebracht wird, was beim Ankaufsrecht streng genommen nicht der Fall wäre). 235 MüKoBGB/Busche, Band 1, Vorbemerkung (Vor § 145) Rn. 70; Palandt/Ellenberger, Einf v § 145 Rn. 23; Larenz DB 1955, 209, 211; Weber JuS 1990, 249, 250; Soergel/Wolf, Band 2, Vor § 158 Rn. 27 (wonach durch ein Ankaufsrecht die „Gestaltungsbefugnis eingeräumt wird, einen Vertrag vorbereiteten Inhalts durch einseitige Erklärung in Kraft zu setzen“). 236 Brox/Walker, BGB AT, § 28 Rn. 22; Medicus/Petersen, BGB AT, § 12 Rn. 79. 237 Casper, Der Optionsvertrag, 2005, S. 8; Larenz, Schuldrecht II/1 § 44 IV. 3. (S. 157). 238 Vgl. zu den Klauseln die Nachweise unten bei B. V. 1. II. Rechtsnatur und Dogmatik des Erwerbs auf Basis der Andienung 89 unbedingt bestehen sollen, wenn die Andienung erfolgte und das Ankaufsrecht innerhalb der festgelegten Frist ausgeübt wurde.239 Konstruktion von doppelt aufschiebend bedingten Ansprüchen? Im Formulierungsvorschlag von Bacher/v. Blumenthal wird eindeutig festgehalten, dass eine einfach aufschiebend bedingte Verpflichtung zur Abtretung (und damit korrelierend der entsprechende Anspruch) erst mit Zugang der Andienungserklärung bestehen soll. Wenn eine solche Klarstellung fehlt, könnte man überlegen, ob nicht bereits mit der Aufnahme der Klausel in die Satzung ein zweifach aufschiebend bedingter (§ 158 Abs. 1 BGB) Anspruch auf Abtretung der Geschäftsanteile bestehen soll. Die Bedingungen wären in dem Zugang der Andienungserklärung und der Aus- übung des Ankaufsrechts, also dem Zugang der Ankaufserklärung, zu sehen. Es ist im Grundsatz möglich, Rechtsgeschäfte zweifach aufschiebend zu bedingen.240 (1) 239 Ganz allgemein werden für eine „Option“ bzw. ein „Ankaufsrecht“ insbesondere die Varianten des langfristigen Angebots (Festofferte) und des aufschiebend bedingten Hauptvertrags, teilweise auch des Angebotsvertrags, genannt, vgl. RGZ 169, 65, 70; BGH BeckRS 1962, 31187000 (unter 3.); PWW/Brinkmann, Vor §§ 145 ff. Rn. 34 f.; MüKoBGB/Busche, Band 1, Vorbemerkung (Vor § 145) Rn. 72 ff.; Larenz DB 1955, 209; Mülsch/Penzel ZIP 2004, 1987, 1988. Freilich wird der „Optionsvertrag“ auch als eigener Vertragsytp sui generis bezeichnet, der neben dem eigentlichen Vertrag stehen soll, vgl. Casper, Der Optionsvertrag, 2005, S. 66 ff., insb. S. 73 f.; Weber JuS 1990, 249. Diese Überlegungen sind aber für das hier untersuchte gesellschaftsrechtliche Ankaufsrecht wenig hilfreich, da bei diesem eine weitere Bedingung, die Andienung, hinzutritt und die Satzung die schuldrechtliche Grundlage ist. Da die ankaufsberechtigten Gesellschafter auf die Andienung keinen Einfluss haben und mitunter kein Gesellschafter abtretungswillig und damit andienungspflichtig wird, weicht die dogmatische Konstruktion von den oben genannten Varianten (partiell) ab und muss genauer untersucht werden. 240 Vgl. etwa BGHZ 134, 182 Rn. 10 (zitiert nach juris) = NJW 1997, 861, 862 (unter III. 2.); Kleinert/Blöse/Xylander GmbHR 2003, 1230, 1234; Maier-Reimer GmbHR 2017, 1325, 1327 (wonach eine Abtretung „aufschiebend bedingt durch den Eintritt konkret bestimmter Voraussetzungen“ möglich ist; Herv. d. Verf.). B. Terminologische und dogmatische Grundlagen 90 Diese Frage nach der dogmatischen Konstruktion ist eine andere als die bei dem Vorkaufsrecht nach §§ 463 ff. BGB erwähnte241 und – anders als dort – auch nicht ohne praktische Relevanz. Zum einen besteht bei aufschiebend bedingten Verpflichtungen der Schutz des Schadensersatzanspruchs nach § 160 Abs. 1 BGB242.243 Zum anderen haben die Art der Bedingung(en) und die exakte dogmatische Konstruktion Bedeutung im Hinblick auf die konkrete rechtliche Position der ankaufsberechtigten Gesellschafter244 sowie im Hinblick auf die Rechtsfolge im Falle des Vortäuschens eines erwerbswilligen Dritten zur Auslösung des Andienungsverfahrens245. Gegen die Ausgestaltung als zweifach aufschiebend bedingtem Anspruch spricht, dass die Gesellschafter in der Auslösung der Bedingungen frei sind. So ist die Andienung im Falle der Abtretungswilligkeit zwar vorgeschrieben; allerdings setzt die Abtretungswilligkeit denklogisch einen entsprechenden Willen voraus, den der Gesellschafter grundsätzlich frei bilden kann. Die Ausübung des Ankaufsrechts steht gar im völlig freien Belieben der ankaufsberechtigten Gesellschafter. Als Bedingung, die nur von deren Willensentschluss abhängt, stellt sie daher eine sog. reine Wol- 241 Vgl. dazu oben B. I. 1. a). Beim Vorkaufsrecht nach den §§ 463 ff. BGB kommt ein separater Kaufvertrag zustande (§ 464 Abs. 2 BGB), was bei den hier betrachteten Ankaufsrechten, die in der Satzung wurzeln, nicht der Fall ist. 242 Nicht aber § 161 BGB, der nur für aufschiebend bedingte Verfügungen, nicht aber für aufschiebend bedingte Verpflichtungen gilt (vgl. BGH BeckRS 1962, 31190079 [unter 5.; insoweit nicht abgedruckt in BB 1962, 319]; HK-BGB/Dörner, § 161 Rn. 2; Palandt/Ellenberger, § 161 Rn. 1; BeckOK-BGB/Rövekamp, 54. Ed. 1.5.2020, § 161 Rn. 7; MüKoBGB/H. P. Westermann, Band 1, § 161 Rn. 1). Unzutreffend daher MHLS/Ebbing, Band 1, § 15 Rn. 76, der bzgl. eines Vertrags, der eine „(bedingte, befristete) Verpflichtung zur Übertragung eines Geschäftsanteils“ enthalte, § 161 BGB nennt; und wohl auch Mülsch/Penzel ZIP 2004, 1987, 1992 f., 1996 (die § 161 BGB bei einem „bedingten Hauptvertrag“ annehmen, wobei ein solcher nach ihrer Definition auch nur die Verpflichtung zur Abtretung und nicht zwingend die antizipierte Anteilsabtretung enthalten muss, vgl. Mülsch/Penzel a.a.O., S. 1988 und S. 1994). 243 Die Norm hat zwar nur klarstellende Bedeutung, vgl. Palandt/Ellenberger, § 160 Rn. 1; BeckOK-BGB/Rövekamp, 54. Ed. 1.5.2020, § 160 Rn. 5; ähnlich Staudinger/Bork, 2015, § 160 Rn. 2. Indes zeigt § 160 Abs. 1 BGB, dass aufschiebend bedingte Verpflichtungen bereits Rechtsfolgen nach sich ziehen. 244 Dazu unten D. V. 4. d) aa) (1) (b). 245 Dazu unten D. V. 6. c). II. Rechtsnatur und Dogmatik des Erwerbs auf Basis der Andienung 91 lensbedingung246 dar. Hingegen ist die Andienung eine sog. Potestativbedingung, bei der es nicht ausschließlich auf den Willen, sondern auch auf eine vorzunehmende Handlung ankommt247, da bei Vorliegen von Abtretungswilligkeit keine Wahl mehr besteht und die Andienung als Handlung erfordert. Die Auslösung der Andienung, die Abtretungswilligkeit, liegt aber (weitestgehend) in der Hand des Gesellschafters. Die Rechtsprechung und Teile des Schrifttums sehen zwar zu Recht sowohl Potestativ- als auch reine Wollensbedingungen als zulässige Bedingungen i.S.d. § 158 Abs. 1 BGB an.248 Ob das aber auch dann gilt, wenn eine Wollensbedingung und eine Potestativbedingung kombiniert sind, ist fragwürdig.249 Da der Rechtsbindungswille der Parteien bei Potestativbe- 246 Vgl. etwa PWW/Brinkmann, § 158 Rn. 7; Casper, Der Optionsvertrag, 2005, S. 51; Giesen FS Schapp, 2010, S. 159, 159 f.; MüKoBGB/H. P. Westermann, Band 1, § 158 Rn. 21; Soergel/Wolf, Band 2, Vor § 158 Rn. 25. Hingegen fassen etwa Palandt/Ellenberger, Einf v § 158 Rn. 10 und BeckOK-BGB/Rövekamp, 54. Ed. 1.5.2020, § 158 Rn. 11 auch dies unter den Begriff der Potestativbedingung. 247 PWW/Brinkmann, § 158 Rn. 6; Giesen FS Schapp, 2010, S. 159, 160; Soergel/ Wolf, Band 2, Vor § 158 Rn. 23. 248 RGZ 104, 98, 100; BGH MDR 1963, 37, 38; BGHZ 47, 387 Rn. 14 (zitiert nach juris) = NJW 1967, 1605, 1607; BGH NJW-RR 1996, 1167 (unter II. 1. b)); BayObLG NJW-RR 1988, 982; OLG Köln NZM 2005, 23, 23 f.; Casper, Der Optionsvertrag, 2005, S. 52 f. (nach dem aber der Vertrag schwebend unwirksam sein soll); Palandt/Ellenberger, Einf v § 158 Rn. 10; Giesen FS Schapp, 2010, S. 159, 167, 175 (mit ausführlicher rechtshistorischer Analyse auf den S. 162 ff. und m.w.N. zum aktuellen Meinungsstand auf den S. 160–162); Jauernig/Martens, § 158 Rn. 4; Soergel/Wolf, Band 2, Vor § 158 Rn. 28. Das Schrifttum vertritt zu den (reinen) Wollensbedingungen verbreitet die gegenteilige Meinung, vgl. Staudinger/Bork, 2015, Vorbem zu §§ 158–163 Rn. 18; Einsele DNotZ 1996, 835, 855; Flume, BGB AT II, § 38 2. d) (S. 684–687; insb. S. 686); Weber JuS 1990, 249, 253; kritisch auch BeckOK-BGB/Rövekamp, 54. Ed. 1.5.2020, § 158 Rn. 11 und Rn. 11.1; MüKoBGB/H. P. Westermann, Band 1, § 158 Rn. 19 ff. 249 In der Entscheidung BGHZ 134, 182 Rn. 18 (zitiert nach juris) = NJW 1997, 861, 862 (unter III. 2. c)) war nur eine der Bedingungen eine Potestativbedingung, was der BGH als unbedenklich einstufte. In der Entscheidung BGH NJW 1967, 153 stellte der BGH fest, dass ein Ankaufsrecht dergestalt vereinbart werden könne, dass „die Bedingung in den freien Willen beider Vertragsparteien gestellt wird“. Auch diese Konstellation betraf aber nur eine Bedingung, nämlich die Bestimmung des Kaufpreises. Unter Hinweis auf diese Entscheidung vertritt hingegen Soergel/Wolf, Band 2, Vor § 158 Rn. 28, dass trotz der Einräumung einer Wollensbedingung für beide Vertragsteile ein Vertragsabschluss zu bejahen sei. B. Terminologische und dogmatische Grundlagen 92 dingungen ohnehin sehr genau zu prüfen ist250, ist bei dieser Kombination jedenfalls nicht davon auszugehen, dass die Beteiligten schon mit Aufnahme der Klausel in die Satzung (und damit zumeist bei Gesellschaftsgründung) aufschiebend bedingte Ansprüche begründen wollten. Bedingtes Gestaltungsrecht Dem Willen der Parteien wird nach alledem also auch ohne explizite Darlegung der dogmatischen Konstruktion am ehesten dadurch Rechnung getragen, dass der Anspruch auf Abtretung nicht bereits mit der Aufnahme der Klausel in die Satzung bestehen251 und doppelt aufschiebend bedingt sein soll. Das Ankaufsrecht ist vielmehr als bedingtes Gestaltungsrecht und Optionsrecht ausgestaltet.252 Mit Zugang der Andienungserklärung ändert sich die rechtliche Situation maßgeblich. Der andienende Gesellschafter ist an seine Andienung gebunden. Die Mitgesellschafter haben nun die Möglichkeit, den Erwerb allein aufgrund ihres Entschlusses herbeizuführen; ihnen steht (erst) ab diesem Zeitpunkt ein aufschiebend bedingter Anspruch auf Abtretung zu. Es wurde bereits oben ausgeführt, dass die Erklärung des Gestaltungsrechts nicht der notariellen Form bedarf.253 Der Anspruch auf Zahlung des Ankaufspreises ist aufgrund dieser Erwägungen ebenfalls einfach aufschiebend bedingt; die Bedingung ist in der Ausübung des Ankaufsrechts zu erblicken. Diese aufschiebend bedingte Verpflichtung besteht ab dem Zeitpunkt des Zugangs der Andienungserklärung. Die Auslegung solcher Klauseln ergibt also genau die dogmatische Konstruktion, die Bacher/v. Blumenthal in ihrem Vorschlag254 explizit beschreiben. Erst mit dem Zugang der Andienungserklärung werden die (einfach) aufschiebend bedingten Ansprüche auf Abtretung der angedienten Geschäftsanteile und auf Zahlung des Ankaufspreises begründet. Das Ankaufsrecht ist damit ein Gestaltungs- und Optionsrecht. (2) 250 HK-BGB/Dörner, § 158 Rn. 5; Palandt/Ellenberger, Einf v § 158 Rn. 10 (der aber eine Ausnahme für ein „Ankaufsrecht“ machen will, ohne diesen Begriff zu definieren); BeckOK-BGB/Rövekamp, 54. Ed. 1.5.2020, § 158 Rn. 11.1. 251 Entstehen kann ein bedingter Anspruch hingegen erst mit dem Eintritt der Bedingung, vgl. dazu oben B. II. 2. c) aa). 252 Ob man ein solches Gestaltungsrecht auch im Falle der Konstruktion von zweifach bedingten Ansprüchen anzunehmen hätte, kann daher dahinstehen. 253 Vgl. oben B. II. 1. b). 254 Bacher/v. Blumenthal GmbHR 2007, 1016, 1019; dazu ausführlich oben B. II. 2. c) aa). II. Rechtsnatur und Dogmatik des Erwerbs auf Basis der Andienung 93 Antizipierte Anteilsabtretung? Ein Gesellschaftsvertrag kann bereits antizipiert auch die Abtretung eines Geschäftsanteils enthalten und dadurch die Form des § 15 Abs. 3 GmbHG wahren.255 Diese Konstruktion könnte sich als Gestaltungsinstrument anbieten. Es ist daher zu untersuchen, ob die verwendeten Satzungsklauseln so auszulegen sein könnten, dass sie antizipierte Abtretungen enthalten oder ob sie entsprechend ausgestaltet werden könnten. Kaufvertrag als Kausalgeschäft Auf Basis einer Entscheidung des BGH aus dem Jahre 2003256 wird von Kleinert/Blöse/Xylander257 geschlossen, man könnte die Abtretung bereits in die Satzung aufnehmen und aufschiebend auf den Abschluss eines formunwirksamen (!) privatschriftlichen Kaufvertrags bedingen, um damit für alle künftigen Veräußerungsfälle nur einmal eine notarielle Beurkundung zu benötigen. Erst in diesem Kaufvertrag würden die Details des Erwerbs, insbesondere auch der Erwerber und der Kaufpreis, bestimmt. Durch den Bedingungseintritt und damit das Wirksamwerden der Abtretung werde der formunwirksame (§ 125 S. 1 BGB i.V.m. § 15 Abs. 4 S. 1 GmbHG) Kaufvertrag geheilt, § 15 Abs. 4 S. 2 GmbHG.258 Dieser Vorschlag könnte für die hier untersuchten Ankaufsrechte fruchtbar gemacht werden, da sich damit eine zweite notarielle Beurkundung als unnötig darstellen würde. d) aa) 255 BGH NZG 2003, 871, 872 (bzgl. des Ausscheidens eines Gesellschafters durch Kündigung); dazu Bacher/v. Blumenthal GmbHR 2007, 1016, 1020; Barth GmbHR 2004, 383, 384, 387; Ruhwinkel DNotZ 2004, 65; BeckOK-GmbHG/ Trölitzsch, 44. Ed. 1.5.2020, § 53 Anhang Gesellschaftervereinbarungen, Rn. 8. Heckschen/Heidinger/Heckschen, Kap. 4 Rn. 458 weist aber darauf hin, dass die Satzung hierfür im Wege der Beurkundung von Willenserklärungen beurkundet sein muss (§§ 6 ff. BeurkG), was bei Satzungsänderungen nicht immer der Fall ist; vgl. auch Maier-Reimer GmbHR 2017, 1325, 1331. Denn für Satzungsänderungen ist auch ein Tatsachenprotokoll nur mit den Anforderungen nach § 37 BeurkG möglich, vgl. MüKoGmbHG/Harbarth, Band 3, § 53 Rn. 68; Nordholtz/Hupka DNotZ 2018, 404 (unter II. 3.) m.N. 256 BGH v. 30.6.2003 – II ZR 326/01 = GmbHR 2003, 1062 = NZG 2003, 871. 257 Kleinert/Blöse/Xylander GmbHR 2003, 1230, 1232 ff.; dies. GmbHR 2004, 630, 631 ff. 258 Kleinert/Blöse/Xylander GmbHR 2003, 1230, 1233. B. Terminologische und dogmatische Grundlagen 94 Die Auffassung von Kleinert/Blöse/Xylander wird allerdings ganz überwiegend abgelehnt.259 Diese Ablehnung ist zutreffend. Die Formvorschriften der § 15 Abs. 3 und Abs. 4 GmbHG werden durch eine solche Konstruktion schon gar nicht erfüllt, da bereits die Abtretung selbst – und zwar auf Basis einer notariellen Urkunde – bestimmen muss, wer welche Anteile an wen abtritt, sodass es an der zwingenden Voraussetzung des Bestimmtheitsgrundsatzes bei Verfügungsgeschäften fehlt.260 Zusätzlich lässt sich mit einer Umgehung dieser Formvorschriften argumentieren.261 Mithin scheidet diese Konstruktion aus. Satzung als Kausalgeschäft Eine doppelt aufschiebend bedingte Abtretung der Geschäftsanteile als rechtstechnische Ausgestaltung des Ankaufsrechts könnte aber in Betracht kommen, falls die Satzung das Kausalgeschäft dieser Abtretung ist. Die Bedingungen wären in der Andienung und in der Erklärung des Erwerbswillens zu sehen.262 Dann wäre es nicht notwendig, „nur“ eine Verpflichtung zur Abtretung in der Satzung zu begründen. In dieser Konstellation wäre auch der Schutz des § 161 Abs. 1 S. 1 BGB gegeben.263 Von vornherein nicht gelten kann das für die Bezahlung des Ankaufspreises. Hier kann nur ein Anbb) 259 Barth GmbHR 2004, 383, 385 ff. (vgl. hierzu auch die Replik von Kleinert/Blöse/ Xylander GmbHR 2004, 630); ebenso Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 15 Rn. 79; Bacher/v. Blumenthal GmbHR 2007, 1016, 1020; eingehend hierzu Maier-Reimer GmbHR 2017, 1325, 1326 ff. mit detaillierter und differenzierter Ablehnung des Vorschlags. 260 Vgl. Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 15 Rn. 79; Barth GmbHR 2004, 383, 385 ff.; Maier-Reimer GmbHR 2017, 1325, 1327 f.; freilich a.A. die erneute Bekräftigung von Kleinert/Blöse/Xylander GmbHR 2004, 630, 631–635. 261 Vgl. Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 15 Rn. 79; Barth GmbHR 2004, 383, 387 ff.; Baumbach/Hueck/Servatius, § 15 Rn. 25; Wicke, § 15 Rn. 14; BeckOK-GmbHG/ Wilhelmi, 44. Ed. 1.2.2020, § 15 Rn. 98; hiergegen wiederum Kleinert/Blöse/ Xylander GmbHR 2004, 630, 635–642. 262 Ähnlich Heckschen/Heidinger/Heckschen, Kap. 4 Rn. 470 für die doppelt aufschiebend bedingte Abtretung im Falle des Ausscheidens und der Zustimmung des begünstigten Gesellschafters zum Zeitpunkt des Ausscheidens; auch dies wird als Option bezeichnet. 263 Ein Anwartschaftsrecht würde jedoch erst mit Zugang der Andienungserklärung entstehen, da vorher keine gesicherte Rechtsposition des Erwerbers vorliegt, die der andere Teil nicht mehr einseitig zu zerstören vermag, vgl. zu den Voraussetzungen BGHZ 49, 197 Rn. 11 (zitiert nach juris) = NJW 1968, 493, 494; BGHZ 132, 218 Rn. 16 (zitiert nach juris) = NJW 1996, 1740, 1741; Medicus/ II. Rechtsnatur und Dogmatik des Erwerbs auf Basis der Andienung 95 spruch, also eine Verpflichtung zur Zahlung des Ankaufspreises, in der Satzung festgeschrieben werden. Doch werden zu Recht Bedenken dagegen erhoben, dass Verfügungsgeschäfte bereits aufschiebend bedingt in die Satzung integriert werden, insbesondere im Hinblick auf den Bestimmtheitsgrundsatz.264 Dies gilt vor allem bei Gesellschaftermehrheiten wegen der mangelnden Individualisierung der übergehenden Geschäftsanteile sowie bei neu eintretenden Gesellschaftern.265 Wegen der Mitwirkungspflicht des Zessionars müsste ein neu eintretender Gesellschafter zudem die künftige Abtretung der Anteile der übrigen Gesellschafter genehmigen, damit diese Klausel wirksam wäre.266 Damit diese Konstruktion tatsächlich gewollt ist, müssten sich eindeutige Anhaltspunkte in der Klausel finden. Die oben genannten, häufig vorgeschlagenen Formularklauseln enthalten solche Formulierungen nicht. Zuletzt ergeben sich die bereits angesprochenen Bedenken gegen die Kombination aus Potestativ- und reiner Wollensbedingung umso mehr, als mit deren Eintritt nicht nur die Verpflichtung entstehen, sondern auch automatisch eine Änderung der dinglichen Rechtslage erfolgen soll.267 Abseits davon, dass gegen eine solche antizipierte Anteilsabtretung dogmatische Bedenken sprechen, kommt dieser Variante aber aus einem anderen Grund nur geringe praktische Relevanz zu. Neben der Gesellschaftsgründung ist jede aufschiebend bedingte Abtretung ein eigener Be- Petersen, Bürgerliches Recht, Rn. 456 f.; BeckOK-BGB/Rövekamp, 54. Ed. 1.5.2020, § 158 Rn. 26. 264 Bacher/v. Blumenthal GmbHR 2007, 1016, 1020; Barth GmbHR 2004, 383, 385– 387; Beck’sches FB GmbH-Recht/Haasen, C. I. 2. Rn. 29; Ruhwinkel DNotZ 2004, 65, 67 (bzgl. des Ausscheidens eines Gesellschafters); Werner GmbHR 2019, 753, 754 f. Jedenfalls für problematisch bei Gesellschaften mit mehreren Gesellschaftern hält dies auch Heckschen NZG 2010, 521, 524 f. Ausführlich hierzu Heckschen/Heidinger/Heckschen, Kap. 4 Rn. 455 ff., insb. Rn. 461 und Rn. 464. 265 Hierzu ausführlich Heckschen/Heidinger/Heckschen, Kap. 4 Rn. 461 und Rn. 464.; Maier-Reimer GmbHR 2017, 1325, 1328 (der auf S. 1329 zu Recht darauf hinweist, dass dies bei einer antizipierten Abtretung an die Gesellschaft selbst kein Problem darstellte). 266 Maier-Reimer GmbHR 2017, 1325, 1331; Ruhwinkel DNotZ 2004, 65, 67; Werner GmbHR 2019, 753, 754. 267 Vgl. dazu Maier-Reimer GmbHR 2017, 1325, 1329 sowie oben B. II. 2. c) bb) (1). B. Terminologische und dogmatische Grundlagen 96 urkundungsgegenstand im Sinne von § 86 Abs. 2 Hs. 1 GNotKG268.269 Die Werte aller beurkundeten Abtretungen sind daher gemäß § 35 Abs. 1 Hs. 1 GNotKG zusammenzurechnen.270 Da nicht vorhersehbar ist, ob überhaupt eine Andienung erfolgen wird und welche Gesellschafter diese sodann annehmen würden, würde diese Konstellation unnötige Notarkosten mit sich bringen.271 Es ist vor diesem Hintergrund auch ökonomisch besser, erst die tatsächlich erfolgenden Abtretungen gemäß § 15 Abs. 3 GmbHG notariell beurkunden zu lassen. Überdies besteht gemäß § 54 Abs. 1 S. 1 EStDV272 eine Pflicht der Notare, aufschiebend bedingte Abtretungen dem Finanzamt zu melden.273 Diese Aspekte der Rechtspraxis machen die Ausgestaltung des Ankaufsrechts in Form der zweifach aufschiebend bedingten, antizipierten Abtretung wenig attraktiv.274 Die Übertragung auf dinglicher Ebene muss daher ganz grundsätzlich separat erfolgen und bedarf (erneut) der notariellen Form (§ 15 Abs. 3 GmbHG).275 268 Gesetz über Kosten der freiwilligen Gerichtsbarkeit für Gerichte und Notare (Gerichts- und Notarkostengesetz – GNotKG) vom 23.7.2013, BGBl. I, S. 2586. 269 Heckschen/Heidinger/Heckschen, Kap. 4 Rn. 466; ebenso Barth GmbHR 2004, 383, 391 (zu § 44 Abs. 2 KostO a.F.). 270 Barth GmbHR 2004, 383, 391 (zu § 44 Abs. 2 KostO a.F.); Heckschen/Heidinger/ Heckschen, Kap. 4 Rn. 466. Nach Barth a.a.O. wäre daher jedenfalls die Summe der Nennwerte der Geschäftsanteile hinzuzurechnen; zudem könnten weitere Abtretungen berücksichtigt werden, „deren Wert nach der Wahrscheinlichkeit ihrer Durchführung zu schätzen wäre“. 271 Bei der Vereinbarung von mehreren gegenseitigen Ankaufsrechten wird der „Wert aller Anteile abzüglich Anteil mit dem geringsten Wert“ angesetzt, wie sich aus § 97 Abs. 3 GNotKG ergibt, vgl. LG München I MittBayNot 2019, 193 Rn. 24; Korintenberg/Tiedtke, § 107 Rn. 70. 272 Einkommensteuer-Durchführungsverordnung 2000 (EStDV 2000) in der Fassung der Bekanntmachung vom 10.5.2000, BGBl. I, S. 717. 273 Vgl. dazu Barth GmbHR 2004, 383, 388 f.; Heckschen/Heidinger/Heckschen, Kap. 4 Rn. 466. 274 Offenbar a.A. aber Mülsch/Penzel ZIP 2004, 1987, 1995, wonach eine Option „typischerweise in Form eines bedingten Hauptvertrags eingeräumt und hierbei sogleich der Gesellschaftsanteil auf den Optionsberechtigten unter der aufschiebenden Bedingung der Ausübung des Optionsrechts übertragen [wird]“. Da die Aspekte der Kosten dort aber überhaupt nicht genannt werden, sind die hier genannten Argumente nicht entkräftet. 275 Bacher/v. Blumenthal GmbHR 2007, 1016, 1020; Beck’sches FB GmbH-Recht/ Haasen, C. I. 2. Rn. 29; G. Hueck FS Larenz, 1973, S. 749, 767. II. Rechtsnatur und Dogmatik des Erwerbs auf Basis der Andienung 97 Inhalt und Rückabwicklung des Rechtsgeschäfts Kaufvertrag als Kausalgeschäft Sofern ein separater Kaufvertrag geschlossen werden soll, sind Inhalt und Konditionen des Erwerbs meist in der Satzung genannt.276 Eine Rückabwicklung erfolgt ohne Besonderheiten über §§ 812 ff. BGB, da mit jedem der erwerbswilligen Gesellschafter ein separater Kaufvertrag geschlossen wird und in Erfüllung dessen die Abtretung und die Zahlung erfolgen. Satzung als Kausalgeschäft Inhalt Ist die Satzung das Kausalgeschäft des Erwerbs, kann der Inhalt der Rechte und Pflichten aus diesem Erwerb nicht weiter verhandelt werden, er ergibt sich (nur) aus der Satzung selbst. In der Klausel sind unter Umständen nicht alle Faktoren normiert, die für einen Kaufvertrag von Bedeutung sein können. Nicht nur beim Unternehmenskauf, sondern auch beim Kauf einzelner Geschäftsanteile werden oftmals Garantien, Verpflichtungserklärungen und Ähnliches abgegeben.277 Jedoch haben sich die Parteien genau auf dieses Ankaufsrecht und (nur) auf die dort aufgeführten Konditionen geeinigt. Ein Mitgesellschafter verfügt auch über mehr Einblick in die Gesellschaft als ein außenstehender Dritter, der meist nur auf Basis einer umfangreichen Prüfung (sog. due diligence278) und einem langen Vertragswerk bereit sein wird, Geschäftsanteile zu erwerben. Den (Gründungs-)Gesellschaftern steht auch die Möglichkeit offen, vom Gesetz abweichende Gewährleistungsrechte, Garantien, Haftungsausschlüsse und Ähnliches in die das Ankaufsrecht normierende Satzungsbestimmung zu integrieren. Tun sie dies nicht, müssen sie sich an den Konditionen festhalten lassen, die in der Satzung normiert sind. 3. a) b) aa) 276 Vgl. bspw. MAH GmbH-Recht/Seibt, § 2 Rn. 304 f. 277 Vgl. etwa das Muster bei BeckFB BHW/Wentrup, IX. 18, dort Ziffer 5 mit Anm. 6. Zur Vertragspraxis im M&A-Bereich vgl. das Muster zum Share Purchase Agreement bei Kästle/Oberbracht/Kästle/Oberbracht, Unternehmenskauf, insb. B. III. 8. (Remedies), B. III. 10. (Indemnities), B. III. 11. (General Exclusions and Limitations of Seller’s Liability). 278 Zu Begriff und Bedeutung vgl. etwa MüKoBGB/H. P. Westermann, Band 4, § 453 Rn. 53 f.; Wilde NZG 2010, 1176. B. Terminologische und dogmatische Grundlagen 98 Rückabwicklung Auch die Rückabwicklung bereitet für die Konstruktion der Satzung als schuldrechtlichem Kausalgeschäft des Erwerbs im Ergebnis keine Probleme. Zwar kann die Satzung jederzeit von den Gesellschaftern geändert werden (§ 53 Abs. 1 GmbHG). Allerdings ist die Satzung nur in der Fassung zu dem Zeitpunkt, zu dem der Ankauf erfolgte (mithin dem Zugang der Ankaufserklärung beim andienenden Gesellschafter) maßgeblich. Zwischenzeitlich erfolgte Änderungen der Satzung wären irrelevant. Es entspricht gefestigter Dogmatik, Schuldverhältnisse nach dem Zeitpunkt ihrer Entstehung zu beurteilen, wie der dem Art. 170 EGBGB zugrunde liegende Rechtsgedanke zeigt.279 Mit der Erfüllung des Anspruchs, also der Abtretung der Geschäftsanteile, verwandelt sich dieser Anspruch aus der Satzung in die causa, wegen derer die abgetretenen Geschäftsanteile behalten werden dürfen und daher nicht kondiziert werden können.280 Ein Fall, in dem die Klausel, die das Ankaufsrecht und das Verfahren des Erwerbs regelt, ausnahmsweise nichtig sein sollte, ist kaum denkbar.281 In bb) 279 BGHZ 10, 391 Rn. 8 (zitiert nach juris) = NJW 1954, 231, 232 („Nach allgemein anerkanntem Rechtsgrundsatz unterstehen vielmehr Schuldverhältnisse in Bezug auf Inhalt und Wirkung grundsätzlich dem Recht, das zur Zeit der Verwirklichung ihres Entstehungstatbestandes galt“); MüKoBGB/Armbrüster, Band 1, § 138 Rn. 133; Henssler, Risiko, 1994, S. 231; Spieth, Abfindungsklauseln, 2002, S. 54. 280 So prägnant Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, Rn. 37. Meist wird (sog. objektive Rechtsgrundtheorie) das Bestehen des Kausalgeschäfts genannt, vgl. etwa Looschelders, Schuldrecht BT, § 54 Rn. 16; Staudinger/Lorenz, 2007, § 812 Rn. 76; PWW/Prütting, § 812 Rn. 32; BeckOK-BGB/Wendehorst, 54. Ed. 1.5.2020, § 812 Rn. 60; grundlegend dazu Wilburg, Ungerechtfertigte Bereicherung, 1934, S. 7 ff., insb. S. 11 („Durch die Beziehung auf ein Schuldverhältnis als den rechtlichen Grund“). Noch präziser erscheint das Abstellen auf den konkreten Anspruch, der freilich nur auf Basis des Schuldverhältnisses besteht (eine Forderung als Rechtsgrund nennt neben Medicus/Petersen a.a.O. etwa auch BeckOK- BGB/Wendehorst, 54. Ed. 1.5.2020, § 812 Rn. 66; eine Verpflichtung als Rechtsgrund nennt auch Palandt/Sprau, § 812 Rn. 21). 281 Selbst wenn der festgelegte Ankaufspreis (ganz) ausnahmsweise nichtig sein sollte, so wäre nur die Preislimitierung, nicht auch das Ankaufsrecht und damit der Anspruch auf Abtretung nichtig, vgl. unten C. V. 4. c) cc). Sofern der gesamte Entstehungsakt der GmbH an Mängel leiden sollte, die grundsätzlich zur Unwirksamkeit oder Nichtigkeit führen müssten, wäre überdies überlegenswert, die „Lehre der fehlerhaften Gesellschaft“ (dazu BGHZ 55, 5 Rn. 38 [zitiert nach juris] = NJW 1971, 375, 377; MüKoBGB/Schäfer, Band 6, § 705 Rn. 323– 380; K. Schmidt, GesellschaftsR, § 6 I. 1.–§ 6 I. 3. [S. 136–154]) auch auf das Verhältnis der Gesellschafter untereinander im Hinblick auf das Ankaufsrecht an- II. Rechtsnatur und Dogmatik des Erwerbs auf Basis der Andienung 99 diesem Falle bestünden aber schlicht Kondiktionsansprüche nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB. Folgen des Erwerbs bei mehreren ankaufswilligen Gesellschaftern Häufig werden mehrere Mitgesellschafter erwerbswillig sein, insbesondere wenn ein niedriger Ankaufspreis282 festgelegt ist. Zu unterscheiden ist in der dogmatischen Betrachtung danach, ob die Anteile, die der Gesellschafter abtreten will, als gemeinschaftliche Anteile angedient werden sollen283 oder ob den übrigen Gesellschaftern ein Erwerbsrecht entsprechend ihrer Beteiligung am Stammkapital eingeräumt wird284. Im Rahmen der folgenden Ausführungen wird nur auf den häufigeren Fall des in der Satzung wurzelnden Ankaufsrechts rekurriert. Erwerb als gemeinschaftlicher Anteil Teilweise wird in den Satzungen geregelt, dass die Gesellschafter den Anteil als gemeinschaftlichen Anteil erwerben können (bzw. dass ihnen die Anteile bereits als gemeinschaftliche Anteile anzudienen sind). Damit ist auf § 18 Abs. 1 GmbHG verwiesen. Die nach § 18 Abs. 1 GmbHG normierte „Mitberechtigung“ meint „dingliche Beteiligungspluralität“, mithin eine Bruchteils- oder Gesamthandsgemeinschaft an dem Geschäftsanteil.285 Im Falle der Abtretung an mehrere Gesellschafter erwerben diese den An- 4. a) zuwenden. Solange keine der Ausnahmen der Geltung dieser Lehre eingreifen, richten sich die Rechte und Pflichten der Gesellschafter untereinander nach dem (eigentlich fehlerhaften) Gesellschaftsvertrag, vgl. K. Schmidt, GesellschaftsR, § 6 I. 1 (S. 137); Baumbach/Hopt/Roth, § 105 Rn. 86; MüKoBGB/ Schäfer, Band 6, § 705 Rn. 343. 282 Also ein Ankaufspreis, der (deutlich) unterhalb des Verkehrswerts (zu dessen Berechnung oben B. I. 4. c) aa)) rangiert. 283 Langenfeld/Miras, GmbH-Vertragspraxis, Kap. 2, § 13 Rn. 453 (Muster M 40); ähnlich Beck’sches FB GmbH-Recht/Haasen, C. I. 2. dort § 9 Abs. 2 lit. a) (wonach § 472 BGB gilt, falls mehrere Gesellschafter erwerbswillig sind). 284 Bacher/v. Blumenthal GmbHR 2007, 1016, 1019 (wonach bereits die Andienung an die Gesellschafter entsprechend deren Beteiligung am Stammkapital zu erfolgen hat); NH GesUntR/Hauschild/Kallrath, § 16 Rn. 313 (Ziffer 4 des Formulierungsvorschlags; was nur bei Überzeichnung gilt, da nach diesem Vorschlag jeder Gesellschafter angeben kann, wie viele Anteile er erwerben möchte). 285 MüKoGmbHG/Reichert/Weller, Band 1, § 18 Rn. 7; J. Schmidt NZG 2015, 1049. B. Terminologische und dogmatische Grundlagen 100 teil zu Bruchteilen und es entsteht eine Bruchteilsgemeinschaft an dem Geschäftsanteil, sofern diese keine Gesamthandsgemeinschaft bilden.286 Da die erwerbswilligen Gesellschafter nicht als Gesamthandsgemeinschaft, insbesondere nicht als Innen-GbR anzusehen sind287, entstehen jeweils Bruchteilsgemeinschaften an jedem der erworbenen Geschäftsanteile.288 Über den gesamten Geschäftsanteil können nur alle Mitglieder der Bruchteilsgemeinschaft gemeinschaftlich verfügen (§ 747 S. 2 BGB).289 Enthält die Klausel keinen Ansatzpunkt zur dogmatischen Folge des gemeinsamen Erwerbs, ist § 472 S. 1 BGB entsprechend anzuwenden.290 Ein Erwerb auf Basis des § 472 S. 1 BGB bewirkt die Entstehung einer Bruchteilsgemeinschaft an dem Anteil291 und damit ebenfalls die Geltung des § 18 Abs. 1 GmbHG. Eine gemeinsame Erklärung der erwerbswilligen Gesellschafter ist indes auch ohne weitere Regelung in der Satzung entgegen § 472 S. 1 BGB nicht notwendig292, sodass die Ankaufserklärungen nicht zeitgleich eingehen müssen. Bei der Verfügung über einen Geschäftsanteil wird ein „in sich ungeteiltes Recht“ übertragen.293 Es kann daher nur ein Verfügungsgeschäft im Sinne der §§ 413, 398 S. 1 BGB geben, obgleich mehrere Gesellschafter erwerbswillig sind. Dies vollzieht sich durch einen mehrseitigen dinglichen Abtretungsvertrag.294 Entsprechend steht auch nicht jedem der Gesellschafter ein eigener Anspruch auf Abtretung zu, da nur gemeinschaftlich vorgegan- 286 MHLS/Ebbing, Band 1, § 18 Rn. 28; HCL/Löbbe, Band I, § 18 Rn. 4; MüKo- GmbHG/Reichert/Weller, Band 1, § 18 Rn. 14 f.; BeckOK-GmbHG/Wilhelmi, 44. Ed. 1.2.2020, § 18 Rn. 9. 287 Es fehlt am gemeinsamen Zweck i.S.d. § 705 BGB. Würde man bereits den Kauf als gemeinschaftlichen Anteil und das folgende Verwalten des Anteils genügen lassen, würde jede Bruchteilsgemeinschaft zur Gesamthandsgemeinschaft werden. Zur Abgrenzung auch MüKoBGB/Schäfer, Band 6, Vorbemerkung (Vor § 705) Rn. 124–126. 288 Zur Verwaltung und Rechtsausübung vgl. MHLS/Ebbing, Band 1, § 18 Rn. 30 und Rn. 37 ff.; J. Schmidt NZG 2015, 1049, 1051 f. 289 Henssler/Strohn/Verse, § 18 GmbHG Rn. 6; vgl. auch Noack, Gesellschaftervereinbarungen, 1994, S. 290 („gewisse Unbeweglichkeit“). 290 Zur analogen Anwendung der §§ 463 ff. BGB (§§ 504 ff. BGB a.F.) G. Hueck FS Larenz, 1973, S. 749, 761. 291 Vgl. HCL/Löbbe, Band I, § 15 Rn. 282 und § 18 Rn. 4. 292 Vgl. HCL/Löbbe, Band I, § 15 Rn. 282. 293 K. Schmidt, GesellschaftsR, § 19 IV. 2. a) (S. 563) mit Hinweis auf die grundlegenden Ausführungen von Wiedemann, Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, 1965, S. 43 ff. 294 Allgemein zum Begriff des mehrseitigen Vertrags Zwanzger, Der mehrseitige Vertrag, 2013, S. 9 ff. (zum Begriff der verfügenden mehrseitigen Verträge S. 10). II. Rechtsnatur und Dogmatik des Erwerbs auf Basis der Andienung 101 gen werden kann. Es empfiehlt sich daher eine Regelung für den Fall, dass nur einer der Gesellschafter sein Ankaufsrecht ausübt.295 Erwerb im Verhältnis der Beteiligung am Stammkapital Sofern die Mitgesellschafter im Verhältnis ihrer Beteiligung erwerben können, entstehen für sie jeweils eigene Ansprüche auf Abtretung und gegebenenfalls auf Teilung der Geschäftsanteile.296 Diese Ansprüche sind aufschiebend bedingt auf die jeweilige Ausübung des mit der Andienung entstehenden Ankaufsrechts als Gestaltungsrecht (Optionsrecht).297 Es ist unschädlich, dass zu dem Zeitpunkt, zu dem das Ankaufsrecht ausgeübt werden kann, unklar ist, wie viele Anteile genau erworben werden können und wie der Anspruch entsprechend konkret ausgestaltet sein wird, da unsicher ist, wie viele Gesellschafter ihr Ankaufsrecht ausüben. Der Inhalt der jeweiligen Ansprüche der ankaufenden Gesellschafter ist nämlich bestimmbar. Das schuldrechtliche Kausalgeschäft für jede der sodann erfolgten Abtretungen ist die Satzung, also der jeweilige Anspruch auf Abtretung. Die Ansprüche auf Zahlung des Ankaufspreises folgen ebenfalls aus der Satzung und bestehen jeweils gegenüber den erwerbswilligen Gesellschaftern. Die eventuell erforderliche Teilung der Geschäftsanteile unterliegt der Bestimmung der Gesellschafter, § 46 Nr. 4 Var. 1 GmbHG.298 Es empfiehlt sich, b) Zum Abschluss von mehrseitigen schuldrechtlichen Verträgen Zwanzger, a.a.O., S. 133 ff. Die verfügenden (dinglichen) mehrseitigen Verträge sind vergleichsweise leicht zu handhaben, dazu Zwanzger, a.a.O., S. 10. 295 Beck’sches FB GmbH-Recht/Haasen, C. I. 2. dort § 9 Abs. 2 lit. a), legt eine Erwerbsberechtigung entsprechend § 472 BGB nur für den Fall fest, dass auch mehrere Gesellschafter erwerbswillig sind. Hingegen ist die Regelung bei Langenfeld/Miras, GmbH-Vertragspraxis, Kap. 2, § 13 Rn. 453 (Muster M 40) etwas unklar und wohl so zu verstehen, dass nur ein Erwerb von mehreren Gesellschaftern möglich sein soll. 296 Vgl. auch Noack, Gesellschaftervereinbarungen, 1994, S. 290, wonach auch bei der Formulierung, dass den Gesellschaftern der Geschäftsanteil „gemeinschaftlich im Verhältnis ihrer bisherigen Beteiligung“ zufallen soll, diese Konstruktion das Ergebnis der Auslegung bilden und nicht auf § 18 GmbHG verwiesen sein soll. 297 Vgl. zu dieser Konstruktion oben B. II. 2. c). 298 Nachdem § 17 GmbHG a.F. weggefallen ist, obliegt die Entscheidung über eine Teilung nur den Gesellschaftern, § 46 Nr. 4 Var. 1 GmbHG (vgl. BGH NZG 2014, 184 Rn. 25; Perzborn RNotZ 2017, 405, 411; MHLS/Römermann, Band 2, § 46 Rn. 166). Ein von den Gesellschaftern getroffener Beschluss be- B. Terminologische und dogmatische Grundlagen 102 in die Klausel eine Pflicht zur entsprechenden Zustimmung zur Teilung aufzunehmen. Zusammenfassung Diese Ausführungen zeigen, dass ein Ankaufsrecht ein komplexes Erwerbsrecht ist, für das verschiedene dogmatische Konstruktionen denkbar sind. Angesichts dessen empfiehlt sich dringend eine nähere Regelung der dogmatischen Funktionsweise in der Satzung. Sofern keine nähere Regelung getroffen wurde, ist die schuldrechtliche causa des Erwerbs zumeist die Satzung. Erst mit Zugang der Andienungserklärung (aufgrund der freiwilligen Entscheidung einer geplanten Abtretung) werden die Ansprüche auf Abtretung der angedienten Geschäftsanteile und auf Bezahlung des Ankaufspreises begründet; sie bestehen nicht bereits mit Aufnahme der Klausel als zweifach aufschiebend bedingte Ansprüche.299 Vielmehr sind sie jeweils (einfach) aufschiebend bedingt auf die Ausübung des Ankaufsrechts. Dieses ist damit ein aufschiebend bedingtes Gestaltungsrecht, ein Optionsrecht. Wird es ausgeübt, gelangen die Ansprüche auf Übertragung des Anteils bzw. der Anteile sowie auf Bezahlung des Ankaufspreises zur Entstehung, da sie nunmehr unbedingt sind. Eine antizipierte Abtretung der Geschäftsanteile ist im Ergebnis unzulässig und zudem nicht zu empfehlen. Vor allem dem Versuch, mittels eines formunwirksamen Kaufvertrags eine zweite notarielle Mitwirkung zu verhindern, muss eine Absage erteilt werden. Neben Bedenken im Hinblick auf den Bestimmtheitsgrundsatz ist auch beim Erwerb auf Basis der Satzung nicht zu einer antizipierten Abtretung zu raten. Denn jede aufschiebend bedingte Abtretung stellt einen eigenen Beurkundungsgegenstand im Sinne von § 86 Abs. 2 Hs. 1 GNotKG dar und löst daher bei mehreren ankaufsberechtigten Gesellschaftern höhere Notarkosten aus. 5. wirkt die Teilung unmittelbar und es bedarf keiner zusätzlichen Handlung des Geschäftsführers (vgl. BGH NZG 2014, 184 Rn. 25 f.; Perzborn RNotZ 2017, 405, 411; MHLS/Römermann, Band 2, § 46 Rn. 166; Baumbach/Hueck/Zöllner/ Noack, § 46 Rn. 31). 299 Allein deshalb sind alle Lösungsvorschläge, die zu einem „Optionsvertrag“ in Form eines bindenden Vertragsangebots genannt werden, irrelevant. Das Ankaufsrecht zeichnet sich gerade durch den weiteren wesentlichen Zwischenschritt der Andienung aus, den der andienungspflichtige Gesellschafter selbst beeinflussen kann und auf den die anderen Gesellschafter keinerlei Einfluss haben. Auf diese grundlegende Wertung wird mehrfach zurückzukommen sein. II. Rechtsnatur und Dogmatik des Erwerbs auf Basis der Andienung 103 Beim Erwerb als gemeinschaftlicher Anteil ist § 18 Abs. 1 GmbHG maßgeblich. Zur Übertragung ist ein mehrseitiger dinglicher Abtretungsvertrag zu schließen. Beim Erwerb im Verhältnis der Beteiligungen hingegen müssen die Geschäftsanteile ggf. geteilt werden; es bestehen aber jeweils eigene Ansprüche der ankaufenden Gesellschafter auf Abtretung der Geschäftsanteile. B. Terminologische und dogmatische Grundlagen 104 Zustimmungsvorbehalt der übrigen Gesellschafter Wegen der hohen Praxisrelevanz von Vinkulierungsklauseln in Form des Zustimmungsvorbehalts bei der Abtretung von Geschäftsanteilen300 ist für die Untersuchung der Anpassung von preislimitierten Ankaufsrechten auch ein parallel bestehender Zustimmungsvorbehalt mit zu berücksichtigen. Praxisrelevanz Gerade der in § 15 Abs. 5 GmbHG exemplarisch genannte Zustimmungsvorbehalt als Unterform der Vinkulierung ist äußerst praxisrelevant. Mehrere Untersuchungen zeigten, dass die Gesellschaftsverträge der weit überwiegenden Anzahl von GmbHs in Deutschland einen Zustimmungsvorbehalt aufweisen.301 Damit hat sich das Regel-Ausnahme-Verhältnis von § 15 Abs. 1 und Abs. 5 GmbHG in der Praxis ins Gegenteil verkehrt.302 Ferner bestehen für Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaften, die als GmbH organisiert sind, gesetzliche Pflichten zur Aufnahme eines Zustimmungsvorbehalts der Abtretung der Geschäftsanteile gemäß III. 1. 300 Da hier die Situation eines übertragungswilligen Gesellschafters untersucht wird, der seine Geschäftsanteile abtreten möchte, bleibt die Thematik der Umgehung von Anteilsvinkulierungen, etwa durch die Vereinbarung einer Treuhand, der Einräumung einer Unterbeteiligung sowie sog. „mittelbaren Anteilsveräußerungen“ vorliegend weitestgehend unberücksichtigt; hierzu Binz/Mayer NZG 2012, 201, 207 ff.; HCL/Löbbe, Band I, § 15 Rn. 262 ff. 301 In Thüringen zwischen den Jahren 2006 und 2007 gegründete Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit mehreren Gründern enthielten zu 97 % in ihren Gesellschaftsverträgen einen Zustimmungsvorbehalt, vgl. Bayer/Hoffmann/ J. Schmidt GmbHR 2007, 953, 955 f.; darauf nehmen etwa Blasche RNotZ 2013, 515, 516 und Heckschen FS 25 Jahre DNotI, 2018, 453, Bezug. Reichert GmbHR 2012, 713 nennt dieselbe Prozentzahl für die GmbH im Falle von Mehrpersonengesellschaften. Im Jahr 2011 wiesen bzgl. der Bezirke Augsburg, Bayreuth, Regensburg und Würzburg 88 % der Satzungen für Gesellschaften mit beschränkter Haftung, die aus mehreren Personen bestehen, Zustimmungsvorbehalte auf, vgl. Wedemann, Gesellschafterkonflikte, S. 20 mit Fn. 79. Puscher, Abfindungsregelungen, 2018, S. 37 konstatiert im Rahmen ihrer empirischen Untersuchung, dass „sich heute in fast jeder GmbH-Satzung Vinkulierungsklauseln [finden]“. 302 Blasche RNotZ 2013, 515, 516; Reichert BB 1985, 1496; ders., Vinkulierung von GmbH-Geschäftsanteilen – Möglichkeiten der Vertragsgestaltung, in: Bayer/ Koch, 2013, S. 60; Henssler/Strohn/Verse, § 15 GmbHG Rn. 82. III. Zustimmungsvorbehalt der übrigen Gesellschafter 105 § 50 Abs. 5 S. 3 i.V.m. S. 2 StBerG303 und § 28 Abs. 5 S. 3 i.V.m. S. 2 WPO304.305 Grundsätzliches und Wirkung Obgleich der schuldrechtliche Vertrag, der der Übertragung der Geschäftsanteile an den Dritten zugrunde liegt, wirksam ist, wird durch den Zustimmungsvorbehalt – in Abweichung von der Grundregel des § 137 S. 1 BGB – die Wirksamkeit (nur) des dinglichen Rechtsgeschäfts der Abtretung an die Zustimmung der übrigen Gesellschafter geknüpft.306 Die Zustimmung im Sinne einer solchen Klausel fällt unter §§ 182 ff. BGB307 und kann auch aufschiebend bedingt erteilt werden308. Eine ohne die Zustimmung erfolgte Abtretung der Geschäftsanteile ist gemäß §§ 185 Abs. 2, 184 Abs. 1 BGB zunächst schwebend unwirksam309, wird bei Erteilung der Genehmigung innerhalb angemessener Frist aber nachträglich wirksam310. Ein gutgläubiger Erwerb gemäß § 16 Abs. 3 S. 1 GmbHG ist ohne die not- 2. 303 Steuerberatungsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 4.11.1975, BGBl. I, 2735. 304 Gesetz über eine Berufsordnung der Wirtschaftsprüfer (Wirtschaftsprüferordnung) in der Fassung der Bekanntmachung vom 5.11.1975, BGBl. I, 2803. 305 Baumbach/Hueck/Servatius, § 15 Rn. 37 mit Fn. 274 (der aber fälschlicherweise § 50 Abs. 1 S. 2 StBerG nennt); BeckOK-GmbHG/Wilhelmi, 44. Ed. 1.2.2020, § 15 Rn. 138. 306 Blasche RNotZ 2013, 515, 516 m.N.; Heckschen FS 25 Jahre DNotI, 2018, 453, 456; MüHdbGesR/U. Jasper, Band 3, § 24 Rn. 173; Schmitz FS Wiedemann, 2002, S. 1223, 1227 (die von Schmitz verwandten Begriffe der „unentgeltlichen“ und „entgeltlichen“ Abtretung sollten im Hinblick auf das Trennungs- und Abstraktionsprinzip aber vermieden werden). 307 Blasche RNotZ 2013, 515, 521 m.N. in den Fn. 78–80; Heckschen FS 25 Jahre DNotI, 2018, 453, 454. 308 Lutter/Hommelhoff/Bayer, § 15 Rn. 86; Blasche RNotZ 2013, 515, 522; Heckschen/Weitbrecht NZG 2019, 721, 724. Umstritten ist dies aber hinsichtlich der Genehmigung, die grundsätzlich bedingungsfeindlich ist, vgl. dazu Henssler/ Strohn/Verse, § 15 GmbHG Rn. 95 m.N. 309 Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 15 Rn. 106; Binz/Mayer NZG 2012, 201, 202; Hofmann, Minderheitsschutz, 2011, S. 468; MüHdbGesR/U. Jasper, Band 3, § 24 Rn. 177. 310 Baumbach/Hueck/Servatius, § 15 Rn. 47; Heckschen/Weitbrecht NZG 2019, 721, 723; MüHdbGesR/U. Jasper, Band 3, § 24 Rn. 177. B. Terminologische und dogmatische Grundlagen 106 wendige Zustimmung nicht möglich und der Dritte wird zu keinem Zeitpunkt Gesellschafter.311 Eine Vinkulierung kann, obgleich der Wortlaut des § 15 Abs. 1 GmbHG scheinbar entgegensteht, die Abtretbarkeit der Geschäftsanteile auch insgesamt ausschließen.312 Dies verstößt nicht gegen § 137 S. 1 BGB, da der Ausschluss nach § 399 BGB (i.V.m. § 413 BGB) ermöglicht wird.313 Selbst in Familiengesellschaften314 ist eine solche Regelung aber die Ausnahme.315 In der Satzung kann und sollte vorgeschrieben werden, wer zustimmen muss. In Betracht kommen insbesondere die Gesellschaft, die Gesellschafterversammlung oder die übrigen Gesellschafter.316 Vorliegend wird von einer Vinkulierungsklausel ausgegangen, die die Zustimmung aller übrigen Gesellschafter317 erfordert318. Dies ist wegen der Kombination mit dem Ankaufsrecht auch sinnvoll, da dieses gerade seitens der Gesellschafter ausge- 311 BGHZ 13, 179 Rn. 11 f. (zitiert nach juris) = NJW 1954, 1155; Heckschen/Weitbrecht NZG 2019, 721, 728; Kowalski GmbHR 1992, 347. 312 RGZ 80, 175, 179; BayObLG NJW-RR 1989, 687, 688; Binz/Mayer NZG 2012, 201, 202; MHLS/Ebbing, Band 1, § 15 Rn. 138; R. Fischer GmbHR 1953, 131, 135; Heckschen/Heidinger/Heckschen, Die GmbH, Kap. 4 Rn. 378; Reichert, Vinkulierung von GmbH-Geschäftsanteilen, in Bayer/Koch, 2013, S. 60; MüKo- GmbHG/Reichert/Weller, Band 1, § 15 Rn. 393; Scholz/Seibt, Band I, § 15 Rn. 135; offenbar a.A. Loritz NZG 2007, 361, 365 („Zudem lautet § 15 IV [sic!] GmbHG nicht, dass Übertragungen des Anteils verboten werden können, sondern nur, dass sie an weitere Voraussetzungen geknüpft werden können.“). Falsch Hofmann, Minderheitsschutz, 2011, S. 465 mit Fn. 1827, der unter Hinweis auf Quellen, die das genaue Gegenteil aussagen (etwa RGZ 80, 175, 179; BayObLG DB 1989, 214, 215), davon spricht, dass nach der „ganz h.M.“ ein Ausschluss unzulässig sei. 313 Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 15 Rn. 110; Reichert, Vinkulierung von GmbH- Geschäftsanteilen, in Bayer/Koch, 2013, S. 60, 81; MüKoGmbHG/Reichert/ Weller, Band 1, § 15 Rn. 393. 314 Zum Begriff oben B. I. 3. b) cc) (2) mit Fn. 105. 315 Binz/Mayer NZG 2012, 201, 202. 316 Loritz NZG 2007, 361; Schmitz FS Wiedemann, 2002, S. 1223, 1245 (der zusätzlich den Aufsichtsrat, den Beirat und die Zustimmung der Geschäftsführer nennt und sich auf den S. 1245 ff. dafür ausspricht, die Entscheidung über die Zustimmung auch einem Dritten übertragen zu können). 317 Damit erübrigen sich Fragen zur Zuständigkeit der Zustimmungserteilung (wie etwa, ob bei Erteilung der Zustimmung seitens der Geschäftsführer für die Gesellschaft auch im Innenverhältnis ein Gesellschafterbeschluss erforderlich ist); hierzu ausführlich Blasche RNotZ 2013, 515, 525 ff. 318 Die Zustimmung aller Gesellschafter zu verlangen wird insb. in kleineren Gesellschaften empfohlen, vgl. Langenfeld/Miras, GmbH-Vertragspraxis, Kap. 2, § 13 Rn. 448. III. Zustimmungsvorbehalt der übrigen Gesellschafter 107 übt werden kann. Somit müssen entweder alle übrigen Gesellschafter jeweils einzeln zustimmen oder es bedarf eines einstimmigen, durch alle Mitgesellschafter zu fassenden Beschlusses.319 Zwecke des Zustimmungsvorbehalts Zum einen dient der Zustimmungsvorbehalt dem Schutz vor ungewollten Veränderungen in der Zusammensetzung des Gesellschafterkreises320, zum anderen auch der Vorbeugung der Veränderung bzw. Verschiebung der Beteiligungsverhältnisse321. Im Rahmen dieser Dissertation nicht relevant ist der ebenfalls denkbare Zweck des Konzerneingangsschutzes322. Ein isolierter Zustimmungsvorbehalt kann zudem dazu dienen, einen übertragungswilligen Gesellschafter zu binden.323 Besteht lediglich ein Zustimmungsvorbehalt, müssen die Mitgesellschafter keine finanziellen Mittel aufbringen, um den Eintritt Dritter durch Übertragung der Geschäftsanteile zu verhindern. Ob die Notwendigkeit besteht, dass die übrigen Gesellschafter auch dann der Übertragung der Geschäftsanteile zuzustimmen haben, wenn ihre Mitgesellschafter ein Ankaufsrecht ausüben, ist umstritten.324 Doch 3. 319 Blasche RNotZ 2013, 515, 526 m.N. 320 KölnerHdbGesR/Eckhardt, Kap. 2 Rn. 267; Langenfeld/Miras, GmbH-Vertragspraxis, Kap. 2, § 13 Rn. 446; Loritz NZG 2007, 361, 362; MüKoGmbHG/Reichert/ Weller, Band 1, § 15 Rn. 359; Schmitz FS Wiedemann, 2002, S. 1223, 1223 f.; Henssler/Strohn/Verse, § 15 GmbHG Rn. 82; H. P. Westermann FS Huber 2006, S. 997, 1001; BeckOK-GmbHG/Wilhelmi, 44. Ed. 1.2.2020, § 15 Rn. 138. 321 KölnerHdbGesR/Eckhardt, Kap. 2 Rn. 267; MüKoGmbHG/Reichert/Weller, Band 1, § 15 Rn. 359 („Binnendimension der Vinkulierung“); Henssler/Strohn/ Verse, § 15 GmbHG Rn. 82; H. P. Westermann FS Huber 2006, S. 997, 1001; BeckOK-GmbHG/Wilhelmi, 44. Ed. 1.2.2020, § 15 Rn. 138. 322 Vgl. hierzu Henssler/Strohn/Verse, § 15 GmbHG Rn. 82 sowie Henssler/Strohn/ Verse, Anhang § 13 Rn. 25 ff. 323 Kowalski GmbHR 1992, 347. 324 Dafür NH GesUntR/Hauschild/Kallrath, § 16 Rn. 313; MAH GmbH-Recht/Seibt, § 2 Rn. 304 f.; H. P. Westermann/Klingberg FS Quack, 1991, S. 545, 551 (für Vorkaufsrecht); (jeweils mit expliziter Normierung der Zustimmungspflicht für den Fall des Erwerbs eines Gesellschafters auf Basis des Erwerbsrechts); wohl auch Pastor/Werner BB 1969, 1418, 1420 (nach denen Andienung und Genehmigung „generell und für alle Fälle“ selbstständige Wirksamkeitsvoraussetzungen darstellen); dagegen aber H. P. Westermann FS Huber, 2006, S. 997, 1000 Fn. 14; wohl auch Wiedemann, Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, 1965, S. 88 (der die Zustimmung nur nennt, wenn vom Erwerbsrecht kein Gebrauch gemacht wurde); ähnlich HCL/Löbbe, § 15 Rn. 227 (wonach die Ab- B. Terminologische und dogmatische Grundlagen 108 selbst wenn man den Zustimmungsvorbehalt nicht entsprechend teleologisch reduzieren wollte, so müsste man eine Zustimmungspflicht der übrigen Gesellschafter jedenfalls dann annehmen, wenn, wie zumeist, der Zustimmungsvorbehalt der Absicherung des Ankaufsrechts dient325. Anspruch auf Zustimmung zur Abtretung der Geschäftsanteile? Ohne entsprechende Regelungen in der Satzung reicht die bloße Nichtaus- übung des Ankaufsrechts grundsätzlich nicht aus, um eine Zustimmungspflicht anzunehmen.326 Über die Erteilung der Zustimmung ist nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, das zwar keinen wichtigen Grund für die Ablehnung der Zustimmung, wohl aber eine Interessensabwägung erfordert, im Rahmen derer insbesondere Treuebindungen und der Gleichbehandlungsgrundsatz zu beachten sind.327 Diskutiert wird eine Zustimmungspflicht kraft gesellschaftsrechtlicher Treuepflicht, wenn der übertragungswillige Gesellschafter die Geschäftsanteile zur Sicherung seiner Existenz veräußern will und ihm weder der Erwerb durch einen anderen Gesellschafter, noch durch einen ausgewählten Dritten, zu einem angemessenen Preis angeboten wird.328 Ebenfalls wird eine restriktivere Handhabung des Ermessens bei der Zustimmungserteilung gefordert, damit im Sinne des modernen Wirtschaftslebens und wegen grundrechtli- 4. tretung an einen Dritten in Ausübung eines Vorkaufs- oder Ankaufsrechts im Zweifel nicht der Zustimmung bedürfe). Eine andere Auffassung will dies durch Auslegung der Satzung im Einzelfall beantworten, vgl. etwa MHLS/Ebbing, Band 1, § 15 Rn. 137; Kowalski GmbHR 1992, 347, 348. 325 Dazu unten B. IV. mit Fn. 335. 326 BeckFormb GmbH-Recht/Haasen, C. I. 2. Rn. 29. 327 OLG Hamm NJW-RR 2001,109, 111 (unter II.); Binz/Mayer NZG 2012, 201, 203 f; Blasche RNotZ 2013, 515, 528; H. P. Westermann FS Huber, 2006, S. 997, 1005 ff.; MHLS/Ebbing, Band 1, § 15 Rn. 155; Heckschen/Heidinger/Heckschen, Die GmbH, Kap. 4 Rn. 428; Scholz/Seibt, Band I, § 15 Rn. 127; Henssler/Strohn/ Verse, § 15 GmbHG Rn. 96; weniger streng wohl OLG Düsseldorf GmbHR 1964, 250, 251 (wonach nur die §§ 226, 826, 242 BGB Grenzen der Ermessensentscheidung darstellen sollen). Anders etwa R. Fischer GmbHR 1953, 131, 135, der zwischen Gesellschaften, bei denen die persönliche Verbundenheit der Gesellschafter stark im Vordergrund steht (dort Versagung weitgehend möglich) und Gesellschaften, die eher kapitalistisch geprägt sind (dort u.U. keine grundlose Versagung der Zustimmung möglich), trennt. 328 BGH NJW 1987, 1019, 1020 (im Falle einer Aktiengesellschaft); Blasche RNotZ 2013, 515, 529; ähnlich Scholz/Seibt, Band I, § 15 Rn. 127. III. Zustimmungsvorbehalt der übrigen Gesellschafter 109 cher Wertungen die Realisierung des Anteilswerts nicht dauerhaft ausgeschlossen bleibt.329 Für die hier betrachtete Konstellation, dass die Satzung Vorgaben zur Zustimmungserteilung macht, wenn das Ankaufsrecht nicht ausgeübt wird330, stellt sich das Problem des ungeschriebenen Anspruchs auf Zustimmung indes nicht. Wegen der nur selten bestehenden Pflicht zur Zustimmungserteilung ermöglicht ein isolierter Zustimmungsvorbehalt einen sehr effektiven Schutz gegen das Eindringen Dritter im Wege der Übertragung der Geschäftsanteile.331 Indes wird ein abtretungswilliger Gesellschafter in diesen Fällen in der Gesellschaft eingeschlossen und droht zu einem „lästigen Gesellschafter“ zu werden.332 Zudem können die übrigen Gesellschafter ihre Beteiligungen auf diese Weise nicht vergrößern. 329 In diese Richtung Loritz NZG 2007, 361, 364 f. Zu beachten ist aber, dass die Gesellschafter oder ihre Rechtsvorgänger den Zustimmungsvorbehalt in der Satzung akzeptierten und ihre Geschäftsanteile von vornherein mit diesem „belastet“ waren, sodass bei der Argumentation mit grundrechtlichen Wertungen mit Vorsicht zu verfahren ist. Hierauf wird zurückzukommen sein. 330 Indem entweder eine Pflicht zur Erteilung der Zustimmung normiert oder die Zustimmung bei Nichtausübung des Ankaufsrechts sogar fingiert wird, vgl. zu entsprechenden Klauseln die Nachweise beim Formulierungsvorschlag unter B. V. 1. 331 Noch effektiver ist dieser Schutz, wenn die Abtretbarkeit der Geschäftsanteile insgesamt ausgeschlossen wird. Dies ist nach § 15 Abs. 5 GmbHG grs. möglich (vgl. oben B. III. 2.). Indes wird in diesen Fällen ein außerordentliches Austrittsrecht des Gesellschafters befürwortet (dazu unten B. IV. 2. b) aa) (1) mit Fn. 355), was eine Verpflichtung der Gesellschaft zur Zahlung einer nicht unerheblichen, da wenig beschränkbaren Abfindung zur Folge hat (vgl. dazu unten C. II. 1. a) und C. II. 2. a) cc)). 332 Dazu unten B. IV. 3. B. Terminologische und dogmatische Grundlagen 110 Konkrete Situation des übertragungswilligen Gesellschafters bei der Kombination von Zustimmungsvorbehalt und preislimitiertem Ankaufsrecht Für die kautelarjuristische Praxis wird empfohlen, Erwerbsrechte durch eine Vinkulierung nach § 15 Abs. 5 GmbHG abzusichern333, sodass gerade die Kombination aus preislimitiertem Ankaufsrecht und Zustimmungsvorbehalt hohe Praxisrelevanz aufweist334. Der hiesigen Untersuchung wird wegen der Praxisnähe daher eine solche Kombination zugrunde gelegt. Die Stipulierung des Zustimmungsvorbehalts sichert in dieser Konstellation vor allem das Ankaufsrecht ab.335 Der übertragungswillige Gesellschafter ist daran gehindert, seine Geschäftsanteile frei zu veräußern (dazu B. IV. 1). Dieser Problematik kann sich der Gesellschafter nicht durch einen Austritt aus der Gesellschaft entledigen (dazu B. IV. 2). Nur im Falle der Nichtausübung des Ankaufsrechts kann er die Anteile an Dritte veräußern, da die Zustimmung zur Abtretung in diesem Fall erteilt werden muss (dazu B. IV. 3.). Einer Änderung der Klausel, die das preislimitierte Ankaufsrecht festsetzt, müssten alle übrigen Gesellschafter zustimmen (dazu B. IV. 4.). Keine freie Veräußerbarkeit der Geschäftsanteile Auch im Falle der Kombination von Ankaufsrecht und Zustimmungsvorbehalt wird teilweise bereits die Einhaltung des Andienungsverfahrens als Wirksamkeitsvoraussetzung der Abtretung der Geschäftsanteile angese- IV. 1. 333 BeckFormb GmbH-Recht/Haasen, C. I. 3. Rn. 29; NH GesUntR/Hauschild/Kallrath, § 16 Rn. 312; als „vielfach sinnvoll“ bezeichnet diese Konstellation H. P. Westermann FS Huber, 2006, S. 997, 1002. 334 Zur Zulässigkeit und Praxisrelevanz der Kombination etwa OLG Celle NZG 2007, 447, 448; Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 15 Rn. 112; Lutter/ Hommelhoff/Bayer, § 15 Rn. 68; Blasche RNotZ 2013, 515, 534; G. Hueck FS Larenz, 1973, S. 749, 751; Münch/Munzig, FamR, § 12 Rn. 69; Noack, Gesellschaftervereinbarungen, 1994, S. 290; Pastor/Werner BB 1969, 1418, 1419; Reichert/ Schumacher, § 10 unter 4. (S. 135). 335 Vgl. BGHZ 48, 141 Rn. 20 (zitiert nach juris) = NJW 1967, 2159, 2161 (unter I. 4. zur entsprechenden Auslegung der konkreten Klausel); Blasche RNotZ 2013, 515, 534; HCL/Löbbe, Band I, § 15 Rn. 283; Scholz/Seibt, Band I, § 15 Rn. 118. IV. Konkrete Situation des übertragungswilligen Gesellschafters 111 hen.336 Jedenfalls aber ist die Abtretung ohne die vorherige Zustimmung der übrigen Gesellschafter unwirksam.337 Die Gesellschafter werden in aller Regel vor der Erteilung ihrer Genehmigung auf das Andienungsverfahren pochen.338 Der übertragungswillige Gesellschafter kann diesen Vinkulierungen mithin nicht „entkommen“. Tritt er die Geschäftsanteile dennoch an einen Dritten ab, ist die Abtretung schwebend unwirksam und ohne nachträgliche Zustimmung endgültig unwirksam.339 Der Gesellschafter würde sich daher (auch) dem Dritten gegenüber schadensersatzpflichtig machen.340 Er muss daher den Anteil andienen und riskiert damit, dass seine Mitgesellschafter ihr Ankaufsrecht ausüben und damit seine Geschäftsanteile für den – unter dem Verkehrswert liegenden – Ankaufspreis erwerben. Je höher der Verkehrswert und je geringer im Vergleich dazu der Ankaufspreis (in der Zwischenzeit) ist, desto eher werden die Mitgesellschafter von ihren Ankaufsrechten Gebrauch machen und desto weniger kann der übertragungswillige Gesellschafter den wirtschaftlichen Wert seiner Anteile realisieren. Er wird bei einem hohen Verkehrswert der Geschäftsanteile sogar häufig ganz von der Veräußerung absehen (müssen), sofern das preislimitierte Ankaufsrecht nicht nichtig341 oder der Ankaufspreis anzupassen ist342. 336 OLG Celle NZG 1999, 447, 448 (unter 1. c)); Pastor/Werner BB 1969, 1418, 1420; vorsichtiger aber MHLS/Ebbing, Band 1, § 15 Rn. 77 (nach dem die „Beachtung eines Vorkaufsrechts oder einer Option“ auch „zur Wirksamkeitsvoraussetzung für die Abtretung des Geschäftsanteils gemacht werden [kann]“); ebenso Reichert BB 1985, 1496, 1501. Anders BGHZ 48, 141 Rn. 19–21 (zitiert nach juris) = NJW 1967, 2159, 2161 (unter I. 4., der im Falle der fehlenden Andienung und des dennoch erfolgten Zustimmungsbeschluss diesen nur als anfechtbar ansieht, die Abtretung aber für wirksam erachtet und nur Schadensersatzansprüche gegen den Abtretenden annimmt); Blasche RNotZ 2013, 515, 534; NH Ges- UntR/Hauschild/Kallrath, § 16 Rn. 312. 337 Vgl. dazu oben B. III. 2. 338 So auch Pastor/Werner BB 1969, 1418, 1419; ähnlich G. Hueck FS Larenz, 1973, S. 749, 763; Noack, Gesellschaftervereinbarungen, 1994, S. 291. Der Entscheidung BGHZ 48, 141 Rn. 1–4 (zitiert nach juris) = NJW 1967, 2159 lag zwar ein Sachverhalt zugrunde, bei dem die Gesellschafter die Zustimmung erteilt hatten, ohne dass das Andienungsverfahren durchlaufen worden war; dies dürfte aber selten vorkommen. 339 Dazu oben B. III. 2. 340 Für den Dritten wäre die Anspruchsgrundlage in § 311a Abs. 2 S. 1 BGB oder §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 S. 1 BGB zu erblicken; vgl. dazu MHLS/Ebbing, Band 1, § 15 Rn. 159; Baumbach/Hueck/Servatius, § 15 Rn. 47. 341 Zur anfänglichen Wirksamkeit ausführlich unten C., insb. C. V. 342 Zur Anpassung bei einem nachträglich entstehenden Missverhältnis ausführlich unten D., insb. D. IV.–VI. B. Terminologische und dogmatische Grundlagen 112 Umgehungen dieser Bindung „Mittelbare Veräußerungen“ (im weitesten Sinne) Je nach konkreter Formulierung der Andienungsklausel könnte der Gesellschafter das Ankaufsrecht insoweit „umgehen“, als er im Hinblick auf seine Geschäftsanteile eine Treuhand- oder eine Unterbeteiligungsvereinbarung (jeweils ohne Abtretung der Anteile) abschließt. Dies wird vor allem im Rahmen der Umgehung des Zustimmungsvorbehalts diskutiert.343 Ebenso ist fraglich, ob mittelbare Anteilsveräußerungen, also die Abtretung der Geschäftsanteile an einer Gesellschaft, welche die Anteile der GmbH hält, von der Andienungsklausel erfasst werden.344 Kritisch ist auch die Bestellung eines Pfandrechts (§§ 1273 ff. BGB) oder eines Nießbrauchs (§§ 1068 ff. BGB), sofern die Andienungsklausel – wie häufig – nur „für den Fall der Abtretung“345 oder gar „den Fall der Veräußerung“ Geltung entfaltet.346 Für die Kautelarpraxis empfehlen sich insoweit freilich klarstellende, ergänzende Regelungen. Für all diese Fälle ist zu beachten, dass in der hier betrachteten Konstellation weder die Andienungspflicht noch der Zustimmungsvorbehalt Geltung entfalten dürften, damit eine Umgehung der Bindung für den Gesellschafter in Betracht kommt. Dies ist für beide Konstellationen jeweils sehr 2. a) 343 Vgl. dazu etwa Binz/Mayer NZG 2012, 201, 207 ff.; Blasche RNotZ 2013, 515, 517 f.; MHLS/Ebbing, Band 1, § 15 Rn. 164 (analoge Anwendung des § 15 Abs. 5 GmbHG); Schmitz FS Wiedemann, 2002, S. 1223, 1230 ff. (mit der Überlegung, wann Ausschlussklauseln den entspr. Interessen besser Rechnung tragen können). 344 Vgl. zur Parallelproblematik der Umgehung eines Zustimmungsvorbehalts insoweit MHLS/Ebbing, Band 1, § 15 Rn. 166 f. (Anwendung des § 15 Abs. 5 GmbHG wegen Umgehung); BeckOK-GmbH/Wilhelmi, 41. Ed. 1.8.2019, § 15 Rn. 148; sehr ausführlich hierzu MüKoGmbHG/Reichert/Weller, Band 1, § 15 Rn. 370 ff.; vgl. auch Schmitz FS Wiedemann, 2002, S. 1223, 1239–1241 (mit der Überlegung, ob eine Ausschlussklausel gegenüber der Beteiligungsgesellschaft den entsprechenden Interessen besser Rechnung tragen kann). 345 So etwa Langenfeld/Miras, GmbH-Vertragspraxis, Kap. 2, § 13 Rn. 453 (Muster M 40). Vgl. zu Formulierungen für Ankaufsrechte ausführlich unten B. V. 1. 346 Für die Parallelproblematik des Zustimmungsvorbehalts etwa hält Blasche RNotZ 2013, 515, 516 f. in diesem Fall die Vinkulierungsklausel für nicht einschlägig; anders aber MüKoGmbHG/Reichert/Weller, Band 1, § 15 Rn. 362; BeckOK-GmbH/Wilhelmi, 41. Ed. 1.8.2019, § 15 Rn. 194 und Rn. 201. Aufgrund dieser Unsicherheiten schlägt Schmitz FS Wiedemann, 2002, S. 1223, 1228 vor, den Zustimmungsvorbehalt so zu formulieren, dass „jedwede Verfügung über den Geschäftsanteil“ erfasst wird. IV. Konkrete Situation des übertragungswilligen Gesellschafters 113 komplex und auch von den konkreten Formulierungen des Zustimmungsvorbehalts sowie der Andienungsklausel abhängig. In der vorliegenden Dissertation werden diese „Umgehungen“ insgesamt ausgeklammert, da hier die Situation eines abtretungswilligen Gesellschafters untersucht wird, dem es gerade auf das Ausscheiden aus der Gesellschaft durch Abtretung seiner Anteile ankommt. Dies hat auch deshalb hohe praktische Relevanz, da nach häufig vertretener Ansicht auch diese „mittelbaren“ Veräußerungen und Belastungen (jedenfalls) vom Zustimmungsvorbehalt erfasst werden und daher auch aus rechtsberatender Sicht zu unsicher sind. Keine Umgehung durch Austritt aus der Gesellschaft Die Bindung durch Zustimmungsvorbehalt und Andienungsverfahren kann der Gesellschafter auch bei akuter finanzieller Notlage nicht dadurch umgehen, dass er aus der Gesellschaft austritt (also aus der Gesellschaft ausscheidet, ohne die Anteile abzutreten). Austrittsrecht eines GmbH-Gesellschafters Ungeschriebenes außerordentliches Austrittsrecht Es entspricht der ganz herrschenden Meinung, dass dem GmbH-Gesellschafter – unabhängig von einer Bestimmung in der Satzung – ein Recht zum Austritt aus wichtigem Grund auch gegen den Willen der übrigen Gesellschafter347 zusteht, wenn die Fortdauer der Mitgliedschaft für ihn unzumutbar ist.348 Diese Möglichkeit wird dogmatisch aus dem Rechtsgeb) aa) (1) 347 Mit Zustimmung der Gesellschafterversammlung ist ein Austritt ebenfalls möglich, vgl. BGH NZG 2010, 270 Rn. 10; BGH MittBayNot 2015, 420, 421; OLG Köln BB 1996, 2059; Rowedder/Görner, § 34 Rn. 101; Baumbach/Hueck/Kersting, Anhang nach § 34 Rn. 21. 348 BGHZ 9, 157 Rn. 12 (zitiert nach juris) = NJW 1953, 780, 781 (obiter dictum); BGHZ 116, 359 Rn. 26 (zitiert nach juris) = NJW 1992, 892, 895; Grunewald, GesellschaftsR, § 13 Rn. 198; Baumbach/Hueck/Kersting, Anhang nach § 34 Rn. 18– 22; Reichert, Zustimmungserfordernis, S. 100; MüKoGmbHG/Reichert/Weller, Band 1, § 15 Rn. 393; K. Schmidt, GesellschaftsR, § 35 IV. 3. b) (S. 1065); Schulze- Osterloh JZ 1993, 45; Windbichler, GesellschaftsR, § 22 Rn. 28; anders aber R. Fischer GmbHR 1953, 131, 136 f., nach dem nur bei fehlender Veräußerungsmöglichkeit wegen einer Vinkulierung ein solches Austrittsrechts bestehen könne. B. Terminologische und dogmatische Grundlagen 114 danken des § 723 Abs. 3 BGB349 abgeleitet, nach welchem das Recht, eine Gesellschaft im Falle eines wichtigen Grundes verlassen zu können, bestehen muss.350 Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn eine Abwägung, die alle Umstände des Einzelfalls berücksichtigt, ergibt, dass dem Gesellschafter ein weiterer Verbleib in der Gesellschaft nicht zugemutet werden kann.351 Der Austritt kommt als ultima ratio352 nur in Betracht, wenn dem GmbH-Gesellschafter keine andere Möglichkeit zusteht, sich von der Gesellschaft zu lösen.353 Das Merkmal des „wichtigen Grundes“ ist daher restriktiv auszulegen.354 Anerkannt ist ein wichtiger Grund zum Austritt bei einem gänzlichen Ausschluss der Abtretung gemäß § 15 Abs. 5 GmbHG355, was diesen für die Gestaltungspraxis gefährlich macht. Wegen der restriktiven Auslegung des Merkmals des wichtigen Grundes kann das Austrittsrecht nur ausgeübt werden, wenn der Anteil tatsächlich unverkäuflich oder die Veräußerung aus tatsächlichen Umständen aus- 349 Nach dem bereits erwähnten (vgl. oben B. I. 3. b) cc) (2) mit Fn. 101) „Mauracher Gesetzesentwurf“ zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts wäre diese Norm zukünftig in § 725 Abs. 5 BGB normiert. 350 Armbrüster ZGR 2014, 333, 341; Windbichler, GesellschaftsR, § 22 Rn. 28. Röhricht FS Kellermann, 1991, S. 361, 366–373 legt anhand historischer Betrachtung der Gesetzesmotive überzeugend dar, dass dies eigentlich auf Rechtsfortbildung beruht, da der historische Gesetzgeber ein außerordentliches Austrittsrecht bewusst nur in Form der Auflösungsklage vorsah. 351 BGHZ 116, 359 Rn. 26 (zitiert nach juris) = NJW 1992, 892, 895; Baumbach/ Hueck/Kersting, Anhang nach § 34 Rn. 19; MHLS/Sosnitza, Anhang § 34 Rn. 51; MüKoGmbHG/Strohn, Band 1, § 34 Rn. 180. Einschränkend will Hey, Gestaltung und Grenzen, 2004, S. 265 wegen der Möglichkeit der Auflösungsklage nach § 61 GmbHG hierfür nur Umstände als relevant ansehen, welche in der Person eines der Gesellschafter vorliegen. 352 MHLS/Sosnitza, Anhang § 34 Rn. 55; MüKoGmbHG/Strohn, Band 1, § 34 Rn. 189, Rn. 109. 353 Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 60 Rn. 105; Grunewald, GesellschaftsR, § 13 Rn. 199; Scholz/Seibt, Band I, Anhang § 34 Rn. 14. Für eine je nach Grund des Ausscheidens differenzierte Betrachtung der Subsidiarität etwa Röhricht FS Kellermann, 1991, S. 361, 383 ff. 354 K. Schmidt, GesellschaftsR, § 35 IV. 3. b) (S. 1065), wobei er betont, dass der Austritt ein milderes Mittel gegenüber der Auflösungsklage ist; MüKoGmbHG/ Strohn, Band 1, § 34 Rn. 109 und Rn. 198 f.; tendenziell auch Baumbach/Hueck/ Kersting, Anhang nach § 34 Rn. 22. 355 Vgl. etwa Heckschen FS 25 Jahre DNotI, 2018, S. 453, 455; Baumbach/Hueck/ Kersting, Anhang nach § 34 Rn. 18; BeckNotar-Hdb/Mayer/Weiler, § 22 Rn. 89, Reichert, Vinkulierung von GmbH-Geschäftsanteilen, in Bayer/Koch, 2013, S. 60, 81; Wellhöfer GmbHR 1994, 212, 217. IV. Konkrete Situation des übertragungswilligen Gesellschafters 115 sichtslos ist.356 Der Gesellschafter muss unter Umständen finanzielle Einbußen im Rahmen anderer Lösungsmöglichkeiten, z.B. der Übertragung des Geschäftsanteils auf Mitgesellschafter, hinnehmen, da er das wirtschaftliche Risiko seiner Beteiligung nicht im Wege des Austritts auf die Mitgesellschafter abwälzen darf.357 Um welchen Betrag der Verkaufspreis den Verkehrswert dabei unterschreiten darf, soll durch eine Gesamtabwägung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls entschieden werden.358 Der Austritt bedarf einer (formlosen) Austrittserklärung gegenüber der Gesellschaft, also gegenüber einem der vertretungsbefugten Geschäftsführer (§ 35 Abs. 2 S. 2 GmbHG).359 Anders als bei Personengesellschaften (dort gilt § 738 Abs. 1 S. 1 BGB) ist aber noch ein weiterer Schritt möglich, damit der Gesellschafter tatsächlich ausscheidet, da der Anteil nicht einfach den übrigen Gesellschaftern anwächst.360 Durch die Austrittserklärung erwirbt der Gesellschafter zunächst nur einen Anspruch gegen die Gesellschaft auf Abnahme der Geschäftsanteile gegen Abfindung.361 Die Gesellschaft kann die Anteile – unter Beachtung des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG – gegen Zahlung der Abfindung einziehen oder – unter Beachtung der Vorgaben des § 33 GmbHG – Übertragung der Anteile an sich 356 In diese Richtung etwa Scholz/Seibt, Band I, Anhang § 34 Rn. 14 a.E.; MHLS/ Sosnitza, Band 1, Anhang § 34 Rn. 55; ähnlich auch HCL/Ulmer/Habersack, Band II, Anh. § 34 Rn. 55 (die aber vor allem auf von der Sphäre der Gesellschaft stammende Veräußerungshindernisse abstellen). 357 Scholz/Seibt, Band I, Anhang § 34 Rn. 14; MHLS/Sosnitza, Band 1, Anhang § 34 Rn. 55; Windbichler, GesellschaftsR, § 22 Rn. 28. Darauf, dass der Austritt aus wichtigem Grund keine Möglichkeit bietet, das Investitions- und Spekulationsrisiko abzuwälzen, weisen etwa auch RGZ 128, 1, 18 und Hofmann, Minderheitsschutz, 2011, S. 488 hin. 358 So etwa Baumbach/Hueck/Kersting, Anhang nach § 34 Rn. 18 und Rn. 22; Scholz/Seibt, Band I, Anhang § 34 Rn. 14; MHLS/Sosnitza, Band 1, Anhang § 34 Rn. 55; ähnlich Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 60 Rn. 109. Da es sich um eine völlig andere Situation als die der Anpassung eines Ankaufspreises (bei möglicher Veräußerung) handelt, kann hierfür nicht ohne Weiteres das unter D. V. 4. herausgearbeitete Missverhältnis herangezogen werden. 359 BeckOK-GmbHG/Schindler, 44. Ed. 1.11.2019, § 34 Rn. 184; MHLS/Sosnitza, Band 1, Anhang § 34 Ausschluss und Austritt von Gesellschaftern Rn. 59; MüKoGmbHG/Strohn, Band 1, § 34 Rn. 197. 360 OLG Hamm GmbHR 1992, 757, 758; OLG Köln NZG 1999, 268; Hofmann, Minderheitsschutz, 2011, S. 489; Röhricht FS Kellermann, 1991, S. 361, 375; K. Schmidt, GesellschaftsR, § 35 IV. 3. d) (S. 1066); Schulze-Osterloh JZ 1993, 45. 361 Grunewald GmbHR 1991, 185; Baumbach/Hueck/Kersting, Anhang nach § 34 Rn. 24; MHLS/Sosnitza, Band 1, Anhang § 34 Rn. 60; HCL/Ulmer/Habersack, Band II, Anh. § 34 Rn. 57. B. Terminologische und dogmatische Grundlagen 116 selbst oder an Mitgesellschafter oder Dritte verlangen.362 Bleibt die Gesellschaft untätig, kommt eine Auflösungsklage analog § 61 Abs. 1 GmbHG in Betracht.363 Ordentliches Austrittsrecht? Nach überwiegender und zutreffender Auffassung gibt es kein gesetzliches ungeschriebenes ordentliches Austrittsrecht eines GmbH-Gesellschafters.364 Kein ordentliches Austrittsrecht bei Vorliegen einer Vinkulierung Nicht zu folgen ist der Mindermeinung, nach welcher einem Gesellschafter ein ordentliches Austrittsrecht jedenfalls dann zusteht, wenn eine Einschränkung der Veräußerbarkeit der Geschäftsanteile gemäß § 15 Abs. 5 GmbHG in der Satzung festgelegt ist365. Die gesetzliche Systematik des (2) (a) 362 Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 60 Rn. 113; Grunewald GmbHR 1991, 185; Baumbach/Hueck/Kersting, Anhang nach § 34 Rn. 24; Scholz/Seibt, Band I, Anhang § 34 Rn. 17 ff.; MHLS/Sosnitza, Band 1, Anhang § 34 Rn. 60. 363 BGHZ 88, 320 Rn. 17 (zitiert nach juris) = NJW 1984, 489, 490; BayObLGZ 1974, 479, 484; OLG Brandenburg NZG 2000, 485, 487; OLG Düsseldorf NZG 2005, 633, 635; Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 60 Rn. 113; Lutter/ Hommelhoff/Kleindiek, § 34 Rn. 158; Schulze-Osterloh JZ 1993, 45; ähnlich Grunewald GmbHR 1991, 185, 187. Diese Auflösungsklage ist allerdings subsidiär, vgl. OLG Koblenz NZG 2006, 66, 67; Scholz/Seibt, Band I, Anhang § 34 Rn. 21. 364 OLG Hamm GmbHR 1993, 656, 657; Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 60 Rn. 110 (der jedoch Ausnahmefälle anerkennen will); Binz/Mayer NZG 2012, 201, 205 (m.N.); Röhricht FS Kellermann, 1991, S. 361, 374–378. m.w.N.; K. Schmidt GesellschaftsR § 35 IV. 3. a) (S. 1064 f.); Scholz/Seibt, Band I, Anhang § 34 Rn. 9; MüKoGmbHG/Strohn, Band 1, § 34 Rn. 178 (mit ausführlichen Nachweisen und Begründung). 365 So grundlegend Reuter, Privatrechtliche Schranken, 1973, S. 125 ff., S. 390 ff., insb. S. 397; ders. GmbHR 1977, 77, 78 ff. (analog § 39 Abs. 2 BGB, § 65 Abs. 2 GenG bei einer kapitalistisch geprägten GmbH und analog §§ 723, 724 BGB, §§ 132, 134 HGB bei einer personalistischen GmbH); vgl. auch OLG Karlsruhe BB 1984, 2015, 2016; Kirchdörfer/Lorz FS Hennerkes, 2009, S. 343, 346 f.; Teichmann, Gestaltungsfreiheit, 1970, S. 246 f.; ähnlich Vollmer ZGR 1979, 135, 169 ff., insb. S. 171 f. (aus den Aspekten des Minderheitsschutzes im Kontext einer mitbestimmten GmbH); ders. DB 1983, 93, 95 f. (wegen Minderheitenund Kapitalanlegerschutzes, analog „§§ 32 Abs. 2, 723, 724 BGB, 132, 143 HGB und § 65 GenG“, welches subsidiär zu anderen Lösungsmöglichkeiten ist); sehr IV. Konkrete Situation des übertragungswilligen Gesellschafters 117 § 15 Abs. 5 GmbHG, der die Möglichkeit bereitstellt, die Gesellschafter stärker an die Gesellschaft zu binden, würde durch die Konstruktion eines solchen Austrittsrechts torpediert.366 Zudem könnten auf diesem Wege die übrigen Gesellschafter „erpresst“ werden, indem damit gedroht wird, im Falle der Verweigerung der Zustimmung zur Anteilsveräußerung aus der Gesellschaft auszutreten.367 Abhilfe ist, sofern ein Zustimmungsvorbehalt in der Satzung enthalten ist und die Zustimmung kontinuierlich versagt wird, durch Erzwingung der Zustimmung auf dem Klageweg zu schaffen.368 Die bloße Vinkulierung der Anteile stellt auch keinen wichtigen Grund dar, der ein außerordentliches Austrittsrecht begründen würde, sofern nicht die Abtretbarkeit insgesamt ausgeschlossen ist.369 Ob ein wichtiger Grund vorliegt, weil eine Veräußerung auf Dauer unmöglich gemacht wird, ist eine andere Frage und ein anderer Ansatzpunkt als die Zubilligung eines ordentlichen, vom Vorliegen eines wichtigen Grundes unabhängigen, Austrittrechts. Kein ordentliches Austrittsrecht bei persönlichen Nebenleistungspflichten Ebenso wenig kann einer weiteren Mindermeinung370 gefolgt werden, welche analog §§ 624, 723 Abs. 3 BGB ein ordentliches Austrittrecht für GmbH-Gesellschafter zulassen will, wenn den Gesellschafter persönliche (b) viel zurückhaltender Roth/Altmeppen/Altmeppen § 60 Rn. 110 (der ein ordentliches Kündigungsrecht für diskutabel hält, „wenn die Gesellschaftermehrheit unter Ausnutzung entspr. Vertragsbestimmungen sich einer Veräußerung des Anteils ohne sachliche Gründe widersetzt“, jedoch andere Möglichkeiten, wie die Aufhebung der Vinkulierung, als vorrangig ansieht). 366 OLG Hamm GmbHR 1993, 656, 657; Röhricht FS Kellermann, 1991, S. 361, 374 ff.; K. Schmidt, GesellschaftsR, § 35 IV. 3. a) (S. 1064 f.); Scholz/Seibt, Band I, Anhang § 34 Rn. 9. 367 K. Schmidt, GesellschaftsR, § 35 IV. 3. a) (S. 1064 f.); ebenso MüKoGmbHG/ Strohn, Band 1, § 34 Rn. 178. 368 So zutreffend Röhricht FS Kellermann, 1991, S. 361, 377. 369 OLG Hamm GmbHR 1993, 656, 657; Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 60 Rn. 108. 370 RGZ 128, 1, 17; Wiedemann, Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, 1965, 91; dem folgend Hofmann, Minderheitsschutz, 2011, S. 481 (der auf S. 500 aber inkonsequenter Weise davon spricht, „die breite Ablehnung gegenüber einem ordentlichen Austrittsrecht in der GmbH“ verdiene Zustimmung; sowie auf S. 511 davon, dass „de lega lata in den Kapitalgesellschaften kein ordentliches Austrittsrecht existiert“); nur scheinbar ähnlich R. Fischer GmbHR 1953, 131, 137, der ein Austrittsrecht nur für den Fall der Unmöglich- B. Terminologische und dogmatische Grundlagen 118 Nebenpflichten i.S.d. § 3 Abs. 2 GmbHG371 treffen. Die bloße Existenz von Nebenpflichten kann keine Sonderstellung begründen, da Nebenpflichten in vielfältiger Form auftreten. Die grundsätzliche Wertung des Gesetzgebers, dass der Austritt nur ein Ausnahmefall sein kann, ist zu beachten.372 Sofern den Gesellschafter belastende Pflichten treffen und weitere Umstände hinzutreten, kann ein wichtiger Grund zum Austritt angenommen werden, sodass für die Konstruktion eines ordentlichen Austrittrechts keine Notwendigkeit besteht.373 Zudem verbietet sich das Heranziehen von Analogien schon grundsätzlich mangels des Vorliegens einer planwidrigen Regelungslücke, da der historische Gesetzgeber für das GmbH-Recht, wie Röhricht überzeugend herausgearbeitet hat374, neben der Veräußerung bewusst nur die Auflösungsklage vorsah. Ganz allgemein ist gegen ein ordentliches Austrittsrecht anzuführen, dass, anders als bei Personengesellschaften, die Basis der GmbH durch die Anteile gebildet wird, welche durch Ausscheiden eines Gesellschafters nicht erlöschen oder den übrigen Gesellschaftern anwachsen.375 Fazit Ordentliche Austrittsrechte können nur durch entsprechende Ausgestaltung der Satzung eingeräumt werden.376 Sofern im Gesellschaftsvertrag einer GmbH ein „Kündigungsrecht“ ohne Konkretisierung der Rechtsfolgen eingeräumt ist, führt die Ausübung desselben nach verbreiteter Auffas- (c) keit der Veräußerung der Anteile annimmt und dieses dem Gesellschafter insbesondere bei zusätzlicher Belastung durch Nebenleistungspflichten zubilligt. 371 Die Andienungspflicht ist eine solche persönliche Nebenpflicht, vgl. oben B. I. 3. a) aa). 372 Röhricht FS Kellermann, 1991, S. 361, 378. 373 MüKoGmbHG/Strohn, Band 1, § 34 Rn. 178. 374 Röhricht FS Kellermann, 1991, S. 361, 366–373 (insb. S. 367–369) m.N. 375 Röhricht FS Kellermann, 1991, S. 361, 375; MüKoGmbHG/Strohn, Band 1, § 34 Rn. 178. Eine Art der Anwachsung erfolgt allerdings im Falle der Einziehung nach § 34 GmbHG, da sich in diesem Fall die Beteiligungsquote der übrigen Gesellschafter erhöht, vgl. dazu Grunewald, GesellschaftsR, § 13 Rn. 192. 376 Dazu BGH NZG 2003, 871, 872; BayObLGZ 1974, 479, 482 f.; Baumbach/ Hueck/Kersting, Anhang nach § 34 Rn. 21 und Rn. 27; Maier-Reimer GmbHR 2017, 1325; K. Schmidt, GesellschaftsR, § 35 IV. 3. a) (S. 1065). IV. Konkrete Situation des übertragungswilligen Gesellschafters 119 sung nicht lediglich zum Ausscheiden des Gesellschafters, sondern zur Auflösung der Gesellschaft.377 Wichtiger Grund zum Austritt? Akute finanzielle Notlage als wichtiger Grund zum Austritt? Für den Gesellschafter, der akuten Geldbedarf hat und bei Geltendmachung des Ankaufsrechts den wirtschaftlichen Wert der Anteile nicht (voll) realisieren kann, besteht richtigerweise auch kein wichtiger Grund zum Austritt. Zwar wird häufig ein zum Austritt berechtigender wichtiger Grund darin gesehen, dass beim Gesellschafter dringender, nicht anders zu deckender, Geldbedarf besteht.378 Andere lehnen dies als wichtigen Grund zum Austritt hingegen stets ab.379 Dem ist zuzustimmen. Die individuelle Notlage eines Gesellschafters darf, jedenfalls in einer Kapitalgesellschaft wie bb) (1) 377 So etwa RGZ 113, 147, 149; MVHdB GesR/Burmeister/Schmidt-Hern, IV. 27 Anm. 33; Baumbach/Hueck/Haas, § 60 Rn. 90; Haibt MittRhNotK 1998, 261, 262 f.; Scholz/K. Schmidt/Bitter, Band III, § 60 Rn. 77; differenzierend MHLS/ Nerlich, Band 2, § 60 Rn. 323; a.A. aber etwa Rowedder/Gesell, § 60 Rn. 44 f.; wohl auch BGH NJW-RR 1997, 606 (unter I. 1.: „Voraussetzung ist, daß dieser Auflösungsgrund in der Satzung enthalten ist“). 378 Etwa Binz/Mayer NZG 2012, 201, 205; Rowedder/Görner, § 34 Rn. 102; Heckschen NZG 2010, 521, 526; Baumbach/Hueck/Kersting Anhang nach § 34 Rn. 20; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 34 Rn. 146; HCL/Ulmer/Habersack, Band II, Anh. § 34 Rn. 52; strenger aber BeckOK-GmbHG/Schindler, 44. Ed. 1.11.2019, § 34 Rn. 175 (nur bei existentieller Notlage, etwa „Vermögenslosigkeit im Übrigen, Geldbedarf für lebenswichtige Operation oder Ähnliches“); ähnlich wohl R. Fischer GmbHR 1953, 131, 137 (für einen „zwingenden wichtigen Grund in der Person des Gesellschafters [...] um ihn vor einer schweren Gefährdung seines wirtschaftlichen Fortkommens zu schützen“). Teilweise wird ein wichtiger Grund bei finanzieller Not nur angenommen, wenn der Austritt mitsamt der entsprechenden Abfindung für die Gesellschaft und die Mitgesellschafter keine nennenswerten Nachteile bedeute, vgl. Röhricht FS Kellermann, 1991, S. 361, 386 f. (unter Betonung des Ausnahmecharakters); MüKo- GmbHG/Strohn, Band 1, § 34 Rn. 181. 379 MüHdBGesR/Kort, Band 3, § 29 Rn. 11; Beck’sches HB GmbH/Maul, § 13 Rn. 112; GBS/Sandhaus § 34 Rn. 95; Scholz/Seibt, Band I, Anhang § 34 Rn. 12; MHLS/Sosnitza, Band 1, Anhang § 34 Rn. 52; Bork/Schäfer/Thiessen, § 34 Rn. 72. B. Terminologische und dogmatische Grundlagen 120 der GmbH380, nicht zum Austritt berechtigen. Denn an den Austritt schließt sich die Pflicht zur Zahlung einer Abfindung seitens der Gesellschaft an, welche beim Austritt aus wichtigem Grund auch nicht deutlich vom wirklichen (Verkehrs-)Wert der Anteile abweichen darf.381 Eine Rechtsfolgenbetrachtung zeigt also, dass die Liquidität der Gesellschaft durch einen Umstand aus der Sphäre des Gesellschafters selbst (erheblich) beeinträchtigt werden könnte, wenn man finanzielle Not als wichtigen Grund ansehen wollte. Dies kann für die GmbH nicht richtig sein.382 Eine Differenzierung je nach der konkreten Lage der Gesellschaft ist ebenfalls abzulehnen, da dann Zufälligkeiten darüber entscheiden würden, ob ein solch einschneidendes Instrument wie der Austritt möglich wäre. Überdies bleibt dem Gesellschafter die Möglichkeit einer Veräußerung. Üben die anderen Gesellschafter ihr Ankaufsrecht aus, so kann er die Anteile an diese veräußern. Üben sie es nicht aus, müssen sie der Übertragung der Anteile an Dritte zustimmen. Damit scheitert ein Austrittsrecht jedenfalls auch am Subsidiaritätserfordernis; vor allem da der Ankaufspreis im Falle eines besonders erheblichen Missverhältnisses anzupassen ist383. 380 MüKoGmbHG/Fleischer, Band 1, Einleitung Rn. 8; Hommelhoff ZGR-Sonderheft 1998, 36 („rechtlich eigenständige zweite Form einer Kapitalgesellschaft“); MHLS/J. Schmidt, Band 1, Systematische Darstellung 1 Rn. 5; Teichmann, Gestaltungsfreiheit und Inhaltskontrolle im Gesellschaftsrecht, NOTRV, 2014, S. 109, 123; grs. auch R. Fischer GmbHR 1953, 131, 131 f., der aber eine besondere Nähe zur oHG konstatiert und deshalb Vorschriften der oHG über die Auslegung des Gesellschaftsvertrags zur Anwendung kommen lassen will, wenn die GmbH persönlich geprägt ist; ähnlich Zöllner FS 100 Jahre GmbHG, S. 85, 87 („Zwitterstellung zwischen kapitalistisch gedachter Körperschaft einerseits und Personengesellschaft andererseits“). 381 Vgl. dazu unten C. II. 2. a) cc); D. II. 1. c) bb) (2) (a) und G. III. 3. a). 382 Dem kann auch nicht entgegnet werden, dass man für diese Fälle eine höhere Abfindungsbeschränkung zulassen sollte, da dies zu einer weiteren Differenzierung und Ausnahmenbildung in dem bereits sehr komplexen Feld der Abfindungsbeschränkungen (dazu unten C. II. 2. und D. II. 1.) führen würde. Es würde ein Einfallstor in den noch halbwegs rechtssicheren Bereich der Abfindungsbeschränkungen beim Austritt aus wichtigem Grund geschaffen und weitere Fallgruppen würden sich aufdrängen. Um dies zu verhindern, muss die Annahme des wichtigen Grundes vielmehr restriktiv gehandhabt werden, um dann konsequent in all diesen Fällen nur einen geringen Abschlag auf den Verkehrswert der Abfindung zuzulassen. 383 Vgl. dazu unten D. IV.–VI. IV. Konkrete Situation des übertragungswilligen Gesellschafters 121 Wichtiger Grund zum Austritt bei unzumutbaren Nebenleistungspflichten? Als wichtiger Grund zum Austritt aus einer GmbH werden „Nebenleistungspflichten, die sich zu einer unzumutbaren Belastung entwickelt haben und nicht kündbar sind“, genannt.384 Bei der Andienungspflicht handelt es sich um eine Nebenleistungspflicht i.S.d. § 3 Abs. 2 GmbHG.385 Das Reichsgericht betonte in seinem Urteil vom 7.2.1930386, welches diese Fallgruppe etablierte, den finanziellen Aspekt der in Rede stehenden Nebenleistungen („dass auch die Nebenleistungen [...] sachlich ebenfalls auf eine unbeschränkte Haftung des Gesellschafters hinauslaufen können“387) und das ultima ratio Prinzip. So heißt es in dem Urteil – zudem nur als eine der Voraussetzungen – dass dieses Kündigungsrecht „nur den letzten und äu- ßersten Rechtsbehelf bilden [kann], wenn eine andere Art der Lösung des gesellschaftlichen Bandes auch unter erheblichen finanziellen Opfern für ihn nicht möglich ist“.388 Die Entscheidung betraf eine Rübenanbau- und Ablieferungspflicht.389 Eine Andienungspflicht, selbst wenn diese einen (inzwischen) ganz besonders niedrigen Ankaufspreis stipuliert, fällt nicht unter diese Fallgruppe. Es fehlt bereits an dem finanziellen Aspekt, also der vom Reichsgericht betonten Gefahr der unbeschränkten Haftung; überdies steht auch das ultima ratio Prinzip entgegen, da eine „Lösung des gesellschaftlichen Bandes unter erheblichen finanziellen Opfern“390 gerade möglich ist. Die Nennung dieser Fallgruppe in der Kommentarliteratur erschöpft sich weitestgehend in dem Verweis auf diese Entscheidung des Reichsgerichts und den Verweis auf andere Kommentarstellen, die letztlich nur diese Entscheidung oder sich gegenseitig zitieren.391 (2) 384 Rowedder/Görner, § 34 Rn. 102 mit Verweis auf RGZ 128, 1, 17; ebenso Saenger/Inhester/Klingsch, Anhang § 34 Rn. 22. 385 Vgl. oben B. I. 3. a) aa). 386 RGZ 128, 1. 387 RGZ 128, 1, 17. 388 RGZ 128, 1, 17; Herv. d. Verf. 389 RGZ 128, 1; Müller, Austrittsrecht, 1996, S. 66. Der Unternehmensgegenstand der GmbH des Rechtsstreits war die „Herstellung von Zucker und verwandten Erzeugnissen aus Rüben und zugekauftem Rohzucker [...] sowie die kaufmännische Verwertung der gewonnenen Erzeugnisse“ (vgl. RGZ 128, 1). 390 Im Sinne des genannten Urteils des RG, vgl. RGZ 128, 1, 17. 391 So verweisen insb. Rowedder/Görner, § 34 Rn. 102 mit Fn. 396; Baumbach/ Hueck/Kersting, Anhang nach § 34 Rn. 20; Saenger/Inhester/Klingsch, Anhang § 34 Rn. 22 mit Fn. 91; Scholz/Seibt, Band I, Anhang § 34 Rn. 11 mit Fn. 40; B. Terminologische und dogmatische Grundlagen 122 Austrittsrecht wegen „Wegfalls oder wesentlicher Veränderung der gesellschaftsvertraglichen Geschäftsgrundlage“? Röhricht nennt als eine Fallgruppe des zum Austritt berechtigenden wichtigen Grundes das sog. „Austrittsrecht wegen Wegfalls oder wesentlicher Veränderung der gesellschaftsvertraglichen Geschäftsgrundlage“.392 Er stützt sich dabei auf § 211 Abs. 1 des Regierungsentwurfs aus dem Jahre 1972393, der in Abs. 1 S. 2 ein Austrittsrecht aus wichtigem Grund vorsah, „wenn die Gesellschaft Maßnahmen trifft, durch die sich ihre rechtlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse in einer für den Gesellschafter nicht zumutbaren Weise ändern“.394 Auf dieser Basis entwickelt Röhricht diese Fallgruppe eines wichtigen Grundes, welche bereits dann einschlägig sein soll, wenn irgendeine der Gesellschaft zuzurechnende Maßnahme, auch nur tatsächlicher Art, vorliege, welche nicht dem Willen des Gesellschafters entspricht und die in § 211 Abs. 1 S. 2 des oben genannten Regierungsentwurfs aufgeführte Wirkung auslöst.395 Bei diesem Austrittsgrund sollen (3) MHLS/Sosnitza, Band 1, Anhang § 34 Rn. 52 mit Fn. 226; MüKoGmbHG/ Strohn, Band 1, § 34 Rn. 181 mit Fn. 918 vor allem auf die RGZ-Fundstelle oder auf sich gegenseitig. Auch die beiden weiteren bei Scholz/Seibt, Band I, Anhang § 34 Rn. 11 Fn. 40 genannten Quellen, Müller, Austrittsrecht, 1996, S. 65 f. sowie Wolany, Rechte und Pflichten, 1964, S. 100, bringen keinen weiteren Gehalt. Wolany a.a.O. nennt als wichtigen Grund für den Gesellschafter gar nur die „ernstliche Gefährdung seines wirtschaftlichen Fortkommens durch Fortbestand von Nebenleistungspflichten zB“. Müller a.a.O. S. 66 mit Fn. 67 führt das Urteil des RG an, lehnt dann eine isolierte Kündigung der Nebenleistungspflichten ab und führt aus, dass bei einer Verweigerung der übrigen Gesellschafter zu einer Anpassung des Gesellschaftsvertrags nur der Austritt bleibe. Zu weitgehend ist die Auffassung von Wiedemann, Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, 1965, S. 91, der einem GmbH-Gesellschafter bei persönlichen Nebenleistungspflichten in der Satzung sowohl ein ordentliches als auch ein außerordentliches Kündigungsrecht zugestehen will (hiergegen zu Recht auch Scholz/Seibt, Band I, Anhang § 34 Rn. 11 Fn. 40). 392 Röhricht FS Kellermann, 1991, S. 361, 379 f. 393 Regierungsentwurf eines Gesetzes über Gesellschaften mbH (GmbHG), BT- Drs. VI/3088. § 211 findet sich auf S. 58 re. Sp. und S. 59 li. Sp. Auf diesen Entwurf geht auch Hofmann, Minderheitsschutz, 2011, S. 487 ein. 394 § 211 Abs. 1 S. 2 des Regierungsentwurfs eines Gesetzes über Gesellschaften mbH (GmbHG), BegrRegE GmbHG, BT-Drs. VI/3088, S. 58 re. Sp. mit Begründung auf S. 202 li. Sp. 395 Röhricht FS Kellermann, 1991, S. 361, 380 f. Hingegen steht nach Scholz/Priester, Band III, § 53 Rn. 38 einem im Rahmen einer Satzungsänderung überstimmten Gesellschafter grundsätzlich kein Recht zum Austritt zu. IV. Konkrete Situation des übertragungswilligen Gesellschafters 123 auch Erleichterungen für die Subsidiarität des Austritts gegenüber dem Verkauf der Anteile gelten.396 Auch wenn man dieser Ansicht folgen würde, die im Ergebnis einen sehr weitreichenden Minderheitenschutz befürwortet, ergäben sich keine Unterschiede für die hier betrachtete Situation. Der bloße (erhebliche) Anstieg des Verkehrswerts des Anteils und die entsprechende Divergenz zum Ankaufspreis stellen keine „der Gesellschaft zuzurechnenden Maßnahmen“ dar, sondern beruhen auf den allseits konsentierten Bewertungsmethoden und den damit einhergehenden Wertschwankungen397. Fazit Als Fazit lässt sich daher festhalten, dass der Gesellschafter keine Möglichkeit hätte, den zu erwartenden (erheblichen) Verlust auf Basis der Andienung durch einen Austritt zu vermeiden, obgleich die hier in den Blick genommene finanzielle Not nicht durch schuldhaftes Verhalten seinerseits verursacht wurde. Anspruch auf Zustimmung zur Abtretung bei Nichtausübung des Ankaufsrechts Ist im Gesellschaftsvertrag nicht zumindest eine (grundsätzliche) Zustimmungspflicht normiert, wenn vom Ankaufsrecht kein Gebrauch gemacht wird, würde sich an dessen Nichtausübung keine Konsequenz knüpfen, was als unangemessen betrachtet wird.398 Eine Klausel, die die Zustimmung fingiert oder zu ihrer Erteilung bei Nichtausüben des Ankaufsrechts verpflichtet ist auch interessensgerecht.399 Denn eine zu strenge Regelung hinsichtlich des Ausschlusses der Abtretung kann dazu führen, dass der becc) 3. 396 Röhricht FS Kellermann, 1991, S. 361, 383–385. 397 Zu diesen, den damit einhergehenden Unsicherheiten und den Gründen für eine Divergenz zum Verkehrswert oben B. I. 4. c). 398 Blasche RNotZ 2013, 515, 534; NH GesUntR/Hauschild/Kallrath, § 13 Rn. 312; anders wohl Reichert, Vinkulierung von GmbH-Geschäftsanteilen, in Bayer/ Koch, 2013, S. 60, 79 (nach dem dies für die verbleibenden Gesellschafter einen „Charme“ hat). 399 Ähnlich G. Hueck FS Larenz, 1973, S. 749, 751 (der von einer Abmilderung der Einschränkung spricht). Zu einem Formulierungsvorschlag m.N. zu anderen üblichen Gestaltungen vgl. unten B. V. 1. (Abs. 8 S. 2 des Vorschlags). B. Terminologische und dogmatische Grundlagen 124 troffene Gesellschafter zu einem sog. „lästigen Gesellschafter“ wird.400 Ein solcher kennzeichnet sich dadurch, dass er seine Mitgliedschaftsrechte exzessiv ausübt, um damit Druck auf die Mitgesellschafter auszuüben, ihm das Ausscheiden aus der Gesellschaft zu angemessenen Bedingungen zu ermöglichen.401 Deshalb wird die Vinkulierung als „zweischneidiges Schwert“ bezeichnet und empfohlen, auf die Gefahren für das Unternehmen bei „Einkerkerung“ eines Gesellschafters Rücksicht zu nehmen.402 Diese Gefahr wird durch die grundsätzliche Zustimmungspflicht bei Nichtausübung des Ankaufsrechts gebannt, da sie eine Veräußerung der Geschäftsanteile nicht insgesamt ausschließt. Änderung der Klausel des preislimitierten Ankaufsrechts Die mit einem preislimitierten Ankaufsrecht verfolgten Zwecke können sich überholt haben oder von der Preislimitierung kann nunmehr eine sehr viel stärkere Beschränkung ausgehen, als dies ursprünglich intendiert war. Als Satzungsregel bindet die entsprechende Klausel auch etwaige Rechtsnachfolger der Gesellschafter, die diese Klausel erdacht haben. Indes besteht jederzeit die Möglichkeit der einvernehmlichen Änderung der Klausel. Als gesellschaftsvertragliche Regelung kann das Ankaufsrecht (nur) im Wege der Änderung des Gesellschaftsvertrags geändert werden (§ 53 Abs. 1 GmbHG).403 Als Satzungsänderung bedarf dies der notariellen Beurkundung gemäß § 53 Abs. 2 S. 1 GmbHG i.V.m. § 128 BGB. Abweichend von § 53 Abs. 2 S. 1 GmbHG ist allerdings eine Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen nicht ausreichend, um das Ankaufsrecht zu verändern. Nicht nur die nachträgliche Einführung eines Ankaufsrechts bedarf gemäß § 53 Abs. 3 GmbHG der Zustimmung aller Gesellschafter.404 Auch die nachträgliche Aufhebung oder Abschwächung des Ankaufsrechts, das allen Gesellschaftern zusteht, muss von allen Gesellschaftern konsentiert werden, 4. 400 Binz/Mayer NZG 2012, 201; Münch/Munzig, FamR, § 12 Rn. 66. 401 Binz/Mayer NZG 2012, 201. 402 Binz/Mayer NZG 2012, 201, 202. 403 Blasche NZG 2016, 173. 404 OLG Celle GmbHR 1959, 113, 114; OLG Dresden GmbHR 2004, 1080; Henrich, Vorvertrag, 1965, S. 336; G. Hueck FS Larenz, 1973, S. 749, 758; Noack, Gesellschaftervereinbarungen, 1994, S. 285; BeckOK-GmbHG/Trölitzsch, 44. Ed. 1.5.2020, § 53 Rn. 24 und Rn. 24b (für die „Einräumung von Vorkaufsrechten“). IV. Konkrete Situation des übertragungswilligen Gesellschafters 125 da das Ankaufsrecht ein Sonderrecht der Gesellschafter (i.S.d. § 35 BGB405) darstellt und durch die Änderung beeinträchtigt würde406. Es ist daher die Zustimmung aller Gesellschafter nötig. Dies darf nicht mit der Einstimmigkeit i.S.d. § 47 Abs. 1 GmbHG verwechselt werden, wonach bereits die Einstimmigkeit hinsichtlich der abgegebenen Stimmen ausreicht.407 405 Da § 35 BGB einen allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Grundsatz normiert, gilt dieser auch für die GmbH; vgl. BGH NJW-RR 1989, 542, 543 (unter 2.); BeckOK-BGB/Schöpflin, 54. Ed. 1.5.2020, § 35 Rn. 2; Palandt/Ellenberger, § 35 Rn. 4. 406 BezG Dresden GmbHR 1994, 123, 124 f; Blasche RNotZ 2013, 515, 525; MHLS/ Ebbing, Band 1, § 15 Rn. 72 und Rn. 134 (der von einem „relativ unentziehbarem Recht“ spricht); MüKoGmbHG/Harbarth, Band 3, § 53 Rn. 204; Noack, Gesellschaftervereinbarungen, 1994, S. 285; Reichert BB 1985, 1496, 1501 f. Hingegen lehnen Henrich, Vorvertrag, 1965, S. 337 sowie G. Hueck FS Larenz, 1973, S. 749, 758 f. ein Sonderrecht i.S.d. § 35 BGB ab, wenn jedem der Gesellschafter ein Ankaufsrecht eingeräumt ist, kommen aber grs. zum selben Ergebnis, da ein unentziehbares Recht bzw. ein „vermögenswertes Individualrecht jedes Gesellschafters“ eingeräumt sei. 407 Blasche RNotZ 2013, 515, 525; BeckOK-GmbHG/Schindler, 44. Ed. 1.11.2019, § 47 Rn. 15. B. Terminologische und dogmatische Grundlagen 126 Formulierungsvorschlag für eine Satzungsregelung zu einem preislimitierten Ankaufsrecht (in Kombination mit einem Zustimmungsvorbehalt) für eine GmbH Angesichts der obigen Ausführungen zu den dogmatischen Besonderheiten und der entsprechenden Anregungen zu deren Abbildung in der Satzung wird an dieser Stelle ein Formulierungsvorschlag gemacht, der zugleich visualisieren soll, welche Art von Klausel vorliegend untersucht wird. Er kombiniert weitestgehend die vorhandenen Vorschläge, modifiziert diese aber teilweise und deckt die apostrophierten neuralgischen Aspekte ab.408 Außer Acht gelassen wird an dieser Stelle noch die Bemessung des Ankaufspreises, da im Rahmen dieser Dissertation tiefgehende Analysen zu dessen Beschränkbarkeit und Anpassungsbedürftigkeit folgen. V. 408 Eine Checkliste für die Aspekte, die eine satzungsmäßige Andienungspflicht aufgreifen sollte, findet sich bei Vertragsbuch GesR/Natterer, § 5 Rn. 274. V. Formulierungsvorschlag für eine Satzungsregelung 127 Formulierungsvorschlag (Auszug) § x (Zustimmungsvorbehalt und Ankaufsrecht) (1) Die Abtretung eines Geschäftsanteils oder eines Teils desselben bedarf zu ihrer Wirksamkeit der schriftlichen Zustimmung aller übrigen Gesellschafter. 409 (2) Beabsichtigt ein Gesellschafter die Übertragung410 mindestens eines Geschäftsanteils411 oder eines Teils desselben, so hat er die übrigen Gesellschafter hierüber unter Benennung des Erwerbsinteressenten schriftlich zu informieren.412 Hierbei muss er den übrigen Gesellschaftern schriftlich den Erwerb des Geschäftsanteils bzw. der Geschäftsanteile, den bzw. die er abzutreten beabsichtigt, entsprechend ihrer Beteiligung an der Gesellschaft413 anbie- 1. 409 Langenfeld/Miras, GmbH-Vertragspraxis, Kap. 2, § 13 Rn. 453 (Muster M 40). Für eine größere Gesellschaft mit vielen Gesellschaftern hingegen sollte die Zustimmung der Gesellschaft stipuliert werden, dazu Langenfeld/Miras GmbH-Vertragspraxis, Kap. 2, § 13 Rn. 448. 410 Teilweise wird der Anwendungsbereich der Andienungspflicht auf eine geplante Abtretung an Nichtgesellschafter eingeengt, so etwa Bacher/v. Blumenthal GmbHR 2007, 1016, 1019; noch weitergehend Beck’sches FB GmbH-Recht/ Haasen, C. I. 2. dort § 9 Abs. 4, der zusätzlich Ehegatten und Abkömmlinge von Gesellschaftern ausnimmt. In Familiengesellschaften löst häufig nur die Übertragung an Personen, die nicht Angehörige des Gesellschafterstammes des übertragungswilligen Gesellschafters sind, das Ankaufsrecht aus; vgl. etwa Blasche RNotZ 2013, 515, 523; Reichert/Reichert/Ullrich, GmbH & Co. KG, § 60 unter IV. § 14 Abs. 3 (bzgl. eines Vorkaufsrechts). 411 Viele Formulierungsvorschläge beziehen sich auf einen einzelnen Geschäftsanteil, sodass es heißt: „Vor Abtretung eines Geschäftsanteils [...] hat der abtretungswillige Gesellschafter [...] den Geschäftsanteil [...] anzubieten“; so Langenfeld/Miras, GmbH-Vertragspraxis, Kap. 2, § 13 Rn. 453 (Muster M 40); vgl. auch Bacher/ v. Blumenthal GmbHR 2007, 1016, 1019; Stummel, Standardvertragsmuster, III. 4. unter § 4 Abs. 2. Sollen mehrere Anteile abgetreten werden, so müsste diese Klausel für jeden Anteil einzeln angewandt werden. Die hier vorgeschlagene Klausel gilt sowohl für die geplante Abtretung nur eines Geschäftsfanteils als auch für die geplante Abtretung mehrerer Geschäftsanteile. Dies wird in den entsprechenden Absätzen jeweils aufgeführt. 412 Bacher/v. Blumenthal GmbHR 2007, 1016, 1019 (Abs. 2 des Gestaltungsbeispiels), wobei diese in ihrem Formulierungsvorschlag die schriftliche Benennung des „Kaufinteressenten“ vorschlagen. Dies erscheint unpräzise, da eine Klausel wie die hier genannte (von einer solchen gehen auch Bacher/v. Blumenthal a.a.O. aus) auch bei anderen Verträgen, die der Verfügung zugrunde liegen, eingreifen soll, sodass es gar nicht immer einen „Kaufinteressenten“ geben muss. 413 Teilweise wird aber auch eine Abtretung als gemeinschaftlicher Anteil an die anderen Gesellschafter vorgeschlagen, so etwa Langenfeld/Miras, GmbH-Vertragspraxis, Kap. 2, § 13 Rn. 453 (Muster M 40). Andere schlagen ein Erwerbs- B. Terminologische und dogmatische Grundlagen 128 ten.414 Diese schriftliche Erklärung ist an die letzte der Gesellschaft bekanntgegebene Anschrift der übrigen Gesellschafter zu richten.415 Mit dem Zugang der Andienungserklärung wird eine Pflicht des andienenden Gesellschafters zur Übertragung des angedienten Geschäftsanteils bzw. der angedienten Geschäftsanteile begründet, welche aufschiebend bedingt auf die Ausübung des Ankaufsrechts nach Absatz 3 ist.416 (3) Alle übrigen Gesellschafter haben sodann das Recht zum Erwerb desjenigen Geschäftsanteils bzw. derjenigen Geschäftsanteile, die der übertragungswillige Gesellschafter ihnen nach Absatz 2 angedient hat (Ankaufsrecht).417 Ist der Erwerbsinteressent ein Gesellschafter, so gilt er für den Fall der Aus- übung des Ankaufsrechts durch einen anderen Gesellschafter seinerseits als Ankaufsberechtigter, der sein Ankaufsrecht ausgeübt hat. 418 Übt ein Gesellrecht der Gesellschafter entsprechend § 472 BGB, intern im Verhältnis der Beteiligungen am Stammkapitel, vor, so etwa Beck’sches FB GmbH-Recht/Haasen, C. I. 2. dort § 9 Abs. 2 lit. a). 414 Angelehnt Bacher/v. Blumenthal GmbHR 2007, 1016, 1019 (Abs. 2 des Gestaltungsbeispiels). Hingegen schlagen Langenfeld/Miras, GmbH-Vertragspraxis, Kap. 2, § 13 Rn. 453 (Muster M 40) die Möglichkeit zum Erwerb als gemeinschaftlicher Anteil vor. Weitere Regelungen zu Teilen eines Geschäftsanteils sind nicht notwendig, da mit der Teilung selbstständige Geschäftsanteile entstehen, welche nicht im Wege einer Teilabtretung abgetreten werden, vgl. Leuering/Rubner NJW-Spezial 2020, 527. 415 Bacher/v. Blumenthal GmbHR 2007, 1016, 1019 (unter Abs. 2 des Gestaltungsbeispiels). 416 Angelehnt an Bacher/v. Blumenthal GmbHR 2007, 1016, 1019. 417 Angelehnt an Bacher/v. Blumenthal GmbHR 2007, 1016, 1019 (unter Abs. 3 des Gestaltungsbeispiels) sowie NH GesUntR/Hauschild/Kallrath, § 16 Rn. 313 (Ziffer 2 des Formulierungsvorschlags). 418 Basierend auf dem Vorschlag von NH GesUntR/Hauschild/Kallrath, § 16 Rn. 313 (Ziffer 2 des Formulierungsvorschlags), wobei das Wort „Vorerwerbsrecht“ durch das nach hier vertretener Auffassung zutreffende Wort „Ankaufsrecht“ ersetzt wurde, vgl. zur unterschiedlichen Terminologie ausführlich oben B. I. 3. b) bb). Ferner wurde der Begriff „der Andere“ durch den Ausdruck „der Erwerbsinteressent“ ersetzt. Freilich wäre dieser Satz zu streichen, wenn das Ankaufsrecht von vornherein auf den Fall einer Übertragung an Nichtgesellschafter beschränkt wäre. Diese Klausel bewirkt letztlich, dass die geplante Übertragung an einen Mitgesellschafter, welche das Ankaufsrecht der übrigen Gesellschafter erst auslöste, im Ergebnis zwar funktioniert, aber nur zu dem Anteil, zu dem dieser Gesellschafter auch sein Ankaufsrecht hätte ausüben können (da insoweit kein Ankaufsrecht geltend gemacht wird und die Zustimmung als erteilt gilt, dazu sogleich unter Abs. 8 S. 2 des Formulierungsvorschlags). Dadurch wird einer der Zwecke des Ankaufsrechts, die Verhinderung der Verschiebung von Mehrheitsverhältnissen (dazu oben B. I. 3. b) cc) (1)), gewahrt. V. Formulierungsvorschlag für eine Satzungsregelung 129 schafter sein Ankaufsrecht nicht oder teilweise nicht419 aus, so wächst dessen Ankaufsrecht insoweit den übrigen ankaufsberechtigten Gesellschaftern entsprechend ihrer Beteiligung an der Gesellschaft an. Im Falle des bereits ausgeübten Ankaufsrechts der ankaufsberechtigten Gesellschafter gilt dieses auch für die durch die Nichtausübung des Ankaufsrechts nach Satz 3 frei gewordenen (Teil-)Geschäftsanteile.420 (4) Die Gesellschafter können ihr Ankaufsrecht innerhalb einer Frist von 14 Tagen nach Zugang der schriftlichen Erklärung im Sinne des Absatzes 2 gegenüber dem andienenden Gesellschafter ausüben. Zur Fristwahrung ist der Zugang der Ausübungserklärung bei dem andienenden Gesellschafter maßgeblich.421 (5) Soweit die übrigen Gesellschafter von ihrem Ankaufsrecht Gebrauch machen, hat der andienende Gesellschafter den betreffenden Geschäftsanteil bzw. die betreffenden Geschäftsanteile durch notarielle Vereinbarung auf die erwerbswilligen Gesellschafter zu übertragen. Soweit erforderlich, sind Geschäftsanteile zu teilen; Spitzen werden per Los verteilt.422 (6) Die Übertragung des Geschäftsanteils bzw. der Geschäftsanteile hat innerhalb eines Monats nach Ausübung des Ankaufsrechts zu erfolgen.423 Für 419 Andere schlagen vor, dass das Ankaufsrecht nur insgesamt ausgeübt werden kann (vgl. etwa HB Joint Venture/Fett/Spiering, Kap. 7 Rn. 634 unter Ziffer 2 S. 2; Heckschen/Heidinger/Heckschen, Kap. 4 Rn. 437 unter lit. b); Reichert/Schumacher, § 10 Var. 2. Alt. 1 unter Abs. 1 lit. b) [S. 129]). 420 Beide Sätze basieren auf dem Vorschlag von Bacher/v. Blumenthal GmbHR 2007, 1016, 1019 (unter Abs. 5 des Gestaltungsbeispiels); zum ersten Satz auch Würzburger Notarhandbuch/Wilke, Teil 5 Kap. 3 Rn. 1 (unter § 5 Ziffer 1 des Formulierungsvorschlags). Der letzte Satz fingiert zwar eine weitergehende Ausübung des Ankaufsrechts, erhält aber die Mehrheitsverhältnisse und vereinfacht die praktische Handhabung. 421 NH GesUntR/Hauschild/Kallrath, § 16 Rn. 313 (Ziffer 3 des Formulierungsvorschlags); hier wurden nur geringfügige Änderungen in der Formulierung vorgenommen. 422 Absatz 5 ist insgesamt angelehnt an NH GesUntR/Hauschild/Kallrath, § 16 Rn. 313 (Ziffer 4 des Formulierungsvorschlags), mit Änderungen in der grammatikalischen Darstellung; zudem wurden einzelne Passagen nicht übernommen und das Wort „Vorerwerbsrecht“ durch das Wort „Ankaufsrecht“ ersetzt. 423 Beck’sches FB GmbH-Recht/Haasen, C. I. 2. dort § 9 Abs. 2 lit. c); es wurde lediglich das Wort „Erwerbsrecht“ durch das Wort „Ankaufsrecht“ ersetzt. Ähnlich Bacher/v. Blumenthal GmbHR 2007, 1016, 1019 (Abs. 8 des Vorschlags), welche formulieren, dass „die Abtretung [...] mit wirtschaftlicher Wirkung zum Beginn des Folgemonats zu erfolgen [hat], in welchem die Übernahmeerklärung dem ausscheidenden Gesellschafter zuging“. B. Terminologische und dogmatische Grundlagen 130 diese Übertragung ist keine Zustimmung im Sinne des Absatzes 1 erforderlich.424 (7) Als Gegenleistung für die Übertragung eines Geschäftsanteils ist ein Ankaufspreis zu zahlen, dessen Höhe (...).425 Jeder Gesellschafter, der einen Teil der Beteiligung erwirbt, schuldet nur den darauf entfallenden Teil des Ankaufspreises; eine gesamtschuldnerische Haftung mehrerer Erwerber besteht nicht.426 Der maßgebliche Zeitpunkt für die Berechnung des Anteilswerts ist derjenige des frühesten Zugangs einer Andienungserklärung bei einem der Gesellschafter.427 Die Bezahlung erfolgt in drei gleichen Jahresraten. Die erste Rate (...).428 (8) Soweit keiner der übrigen Gesellschafter sein Ankaufsrecht rechtzeitig ausübt, kann der ausscheidende Gesellschafter den entsprechenden Anteil bzw. die entsprechenden Anteile innerhalb von drei Monaten nach Ablauf 424 Dies dient der Klarstellung; vgl. zum Streit ob eine solche Zustimmung grs. notwendig wäre oben B. III. 3. 425 Zumeist wird hinsichtlich der Höhe auf die Abfindungsklausel der Satzung verwiesen, vgl. dazu bereits oben B. I. 4. c) mit Fn. 143. Zur Höhe des Ankaufspreises erfolgen, wie bereits erläutert, in diesem Formulierungsvorschlag keine Ausführungen, da die mögliche Beschränkung und Anpassungsbedürftigkeit des Ankaufspreises im Folgenden ausführlich untersucht werden. 426 BeckFB BHW/Blaum/Scholz, VIII. A. 3. (unter § 4 Abs. 6 S. 2) bzgl. einer KG, wobei statt des Begriffs „Ankaufspreis“ der Begriff „Vergütung“ verwendet wird. 427 Vgl. hierzu die Ausführungen unter D. V. 4. f). 428 Angelehnt an Beck’sches FB GmbH-Recht/Haasen, C. I. 2. dort § 9 Abs. 2 lit. d) i.V.m. § 12 Abs. 3 des Vorschlags. Die Ratenzahlung wird dann vereinbart sein, wenn, wie zumeist, schlicht auf die Abfindungsklausel verwiesen wird. Teilweise wird auch eine Zahlung des Ankaufspreises Zug-um-Zug gegen die Abtretung der Anteile empfohlen, vgl. Langenfeld/Miras, GmbH-Vertragspraxis, Kap. 2, § 13 Rn. 453 (Muster M 40). Ferner wird auch vorgeschlagen, vier Wochen nach der Anteilsübertragung die Zahlung des gesamten Ankaufspreises festzuschreiben, vgl. Würzburger Notarhandbuch/Wilke, Teil 5 Kap. 3 Rn. 1 (§ 5 Ziffer 2 des Formulierungsvorschlags). V. Formulierungsvorschlag für eine Satzungsregelung 131 der Frist des Absatzes 4 ganz oder teilweise an den Erwerbsinteressenten abtreten.429 Die Zustimmung nach Absatz 1 gilt in diesem Fall als erteilt.430 (9) Den Gesellschaftern steht im Verhältnis ihrer Beteiligung am Stammkapital ein Vorkaufsrecht im Sinne der §§ 463 ff. BGB zu, falls der Kaufpreis, der mit dem Erwerbsinteressenten vereinbart wird, niedriger ist als der Ankaufspreis nach Absatz 7 Satz 1.431 (...)432 429 Angelehnt an NH GesUntR/Hauschild/Kallrath, § 16 Rn. 313 (Ziffer 6 des Formulierungsvorschlags), wobei diese nur acht Wochen Frist nach Zugang der Mitteilung über die Veräußerungswilligkeit einräumen und nur die Übertragung zu den mitgeteilten Bedingungen gestatten. Eine Beschränkung der möglichen Abtretung auf einen Erwerb durch denjenigen, der den Gesellschaftern benannt wurde, ist sinnvoll, damit die Gesellschafter auch im Lichte des potentiellen neuen Gesellschafters die Entscheidung über die Ausübung ihres Ankaufsrechts treffen können. Anders aber etwa Bacher/v. Blumenthal GmbHR 2007, 1016, 1019 (Abs. 6 des Gestaltungsbeispiels); Langenfeld/Miras, GmbH-Vertragspraxis, Kap. 2, § 13 Rn. 453 (Muster M 40), die bei Nichtaus- übung des Ankaufsrechts eine Übertragung an Dritte allgemein (und nicht nur an den Erwerbsinteressenten) zulassen. 430 Angelehnt an Bacher/v. Blumenthal GmbHR 2007, 1016, 1019; ebenso etwa BeckOF-Vertrag/Giehl, 53. Ed. 1.12.2019, 7.8.2.1.4 (§ 12 Abs. 3 des Musters des Gesellschaftsvertrags); NH GesUntR/Hauschild/Kallrath, § 16 Rn. 313 (Ziffer 6 des Formulierungsvorschlags); Kowalski GmbHR 1992, 347; ähnlich BeckNotar- Hdb/Mayer/Weiler, § 22 Rn. 759 (unter § 6 Ziffer 2.); MüHdbGesR/U. Jasper, Band 3, § 24 Rn. 204. Ähnlich Heckschen/Heidinger/Heckschen, Kap. 4 Rn. 437 (Normierung einer Zustimmungspflicht). Langenfeld/Miras, GmbH-Vertragspraxis, Kap. 2, § 13 Rn. 453 (Muster M 40) empfehlen hingegen nur eine grundsätzliche Zustimmungspflicht, welche nicht besteht, wenn wichtige, in der Person des Käufers liegende, Gründe dem entgegenstehen. 431 Angelehnt an Stummel, Standardvertragsmuster, III. 4. unter § 4 Abs. 3, der aber ein etwas anderes Verfahren vorschlägt. Dies stellt sicher, dass kein Verkauf zu günstigeren Bedingungen möglich ist, ohne dass die Gesellschafter (erneut) eine Erwerbsmöglichkeit erhalten. Je geringer der Ankaufspreis bemessen ist, desto weniger Bedeutung kommt solchen nachgelagerten Vorkaufsrechten zu. Zudem kann ein Vorkaufsrecht leicht umgangen werden (vgl. dazu oben B. I. 1. c)). 432 Sinnvolle Ergänzungen bzw. Modifikationen dieses Formulierungsvorschlags, welche sich auf Basis der im Folgenden dargelegten Auffassung zur Wirksamkeit von preislimitierten Ankaufsrechten ergeben, werden im Kapitel E. genannt. B. Terminologische und dogmatische Grundlagen 132 Zusätzliche Vertragsstrafe im Falle einer Schutzgemeinschaft Der obige Formulierungsvorschlag ist auf eine GmbH zugeschnitten. Sofern ein preislimitiertes Ankaufsrecht im Rahmen einer Schutzgemeinschaft vereinbart wird433, sollte der Formulierungsvorschlag nicht nur entsprechend angepasst, sondern auch um eine Vertragsstrafenklausel (§ 339 S. 2 BGB) ergänzt werden.434 Dies liegt darin begründet, dass in diesem Fall die sonst von einem Ankaufsrecht ausgehende dingliche Wirkung435 nicht besteht, wenn in der Satzung der Gesellschaft, in der der Gesellschafterwechsel erfolgt, keine Beschränkung der freien Abtretbarkeit statuiert ist.436 Die Bildung der Schutzgemeinschaft ist ein separates schuldrechtliches Rechtsgeschäft, das keine dinglichen Rechtswirkungen in Bezug auf die Anteile an der Hauptgesellschaft entfaltet. Abseits dessen, dass dortigen Vereinbarungen ganz allgemein nur schuldrechtliche Wirkung zu- 2. 433 Vgl. zum Schutzgemeinschaftsvertrag oben B. I. 3. b) cc) (2). Dies ist freilich nicht nötig, wenn die Anteile in die Schutzgemeinschaft eingebracht werden, was jedoch selten ist; dazu ebenfalls oben B. I. 3. b) cc) (2). 434 Zum einen gelten bei einer GbR andere Strukturen als bei einer GmbH; zum anderen sind (auch) die Anteile an einer anderen Gesellschaft, der Hauptgesellschaft, betroffen. In der Praxis werden solche Vertragsstrafen für Schutzgemeinschaftsverträge auch empfohlen und verwendet; vgl. etwa LG Heidelberg v. 10.1.1991 – 1 O 114/91 (nicht veröffentlicht; Vorinstanz zu BGHZ 126, 226 [„Schutzgemeinschaftsvertrag I“, zitiert nach juris] = NJW 1994, 2536; dazu unten C. II. 3. a) und D. II. 2. a)), S. 6, dort § 6 Nr. 1 und Nr. 4 (preislimitiertes Ankaufsrecht) und S. 8 (Vertragsstrafe); Beck’sches FB GmbH-Recht/Lorz, C. III. 1. dort § 6 Abs. 1 und Anm. 16 (zur Vertragsstrafe); Mayer MittBayNot 2006, 281, 292. Die Klausel, die im Tatbestand des Urteils des LG Heidelberg genannt wird, wird im genannten BGH-Urteil kurz referiert, vgl. BGHZ 126, 226 Rn. 3–7 [„Schutzgemeinschaftsvertrag I“, zitiert nach juris] = NJW 1994, 2536. 435 Vgl. dazu oben B. I. 3. b) dd). 436 Dies liegt zumeist darin begründet, dass in der Satzung der Gesellschaft eine solche Beschränkung gar nicht zulässig ist; was insb. bei der AG und der SE der Fall ist, vgl. dazu unten F. I. 1. und F. III. V. Formulierungsvorschlag für eine Satzungsregelung 133 kommt437, folgt dies für preislimitierte Ankaufsrechte als Beschränkung der Verfügungsbefugnis bereits aus § 137 S. 1 BGB438. Daran ändert auch die Rechtsfigur der sog. „Satzungsdurchbrechung“439 nichts. Nach dieser sollen in einigen Ausnahmefällen440 von allen Gesellschaftern getroffene schuldrechtliche Gesellschaftervereinbarungen auf die Ebene der Gesellschaft ausstrahlen können.441 Abgesehen davon, dass dies 437 MüKoGmbHG/Drescher, Band 2, § 47 Rn. 250; Mayer MittBayNot 2006, 281, 292; MüKoGmbHG/Reichert/Weller, Band 1, § 14 Rn. 68; BeckOK-GmbH/ Trölitzsch, 40. Ed. 1.5.2019, Systematische Darstellungen, Gesellschaftervereinbarungen, Rn. 3; Wälzholz GmbHR 2009, 1020, 1021 (der dies als den „entscheidendste[n] Nachteil“ bezeichnet); Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 47 Rn. 117. 438 BayObLGZ 1988, 371, 381; MükoAktG/Bayer, Band 1, § 68 Rn. 42; Spindler/ Stilz/Cahn, Band 1, § 68 Rn. 39; Noack, Gesellschaftervereinbarungen, 1994, S. 286; ders. NZG 2013, 281, 283; wohl auch – allerdings ohne Nennung der Norm – Fleischer BB 2019, 2819, 2825. 439 Vgl. zum Begriff im Kontext der Nebenabreden etwa Wicke DStR 2006, 1137, 1142. Der Begriff der Satzungsdurchbrechung fällt zudem häufig in Bezug auf Gesellschafterbeschlüsse, „die, ohne eine Satzungsbestimmung zu ändern, im Einzelfall von dieser abweichen“ (MüKoGmbHG/Harbarth, Band 3, § 53 Rn. 45; vgl. auch BGHZ 123, 15 Rn. 12 f. [zitiert nach juris] = NJW 1993, 2246, 2247; MHLS/Hoffmann, Band 2, § 53 Rn. 35; Peterseim NZG 2019, 1255; Priester ZHR 151 (1987), 40; Selentin NZG 2020, 292; Wiedemann ZGR-Sonderheft 1998, 5, 13; Zöllner FS Priester, 2007, S. 879, 880; Baumbach/Hueck/Zöllner/ Noack, § 53 Rn. 40). In diesem Zusammenhang wird insb. zwischen „punktuellen“ und „zustandsbegründenden“ Beschlüssen differenziert, dazu grundlegend Priester ZHR 151 (1987), 40, 51–57; vgl. auch BGHZ 123, 15 Rn. 13. (zitiert nach juris) = NJW 1993, 2246, 2247 (der dies inhaltlich aber offenlässt); OLG Köln NZG 2019, 306 Rn. 7 ff.; Peterseim NZG 2019, 1255, 1255–1257 m.N. (nach welchem die Satzungsdurchbrechung indes „der Rechtsgeschichte zu überantworten“ ist); besonders deutlich gegen diese Differenzierung aber Zöllner FS Priester, 2007, S. 879, 885 ff.; auch Selentin NZG 2020, 292, 293 ff. lehnt die Rechtsfigur der Satzungsdurchbrechung (bezogen auf die in dieser Fußnote genannte Definition) insgesamt ab. 440 Konkret betroffen waren das Abstimmungsverhalten in Form einer Unterlassung einer gewissen Entscheidung (BGH NJW 1983, 1910, 1911); die Vereinbarung, einen Geschäftsführer nur mit dessen Zustimmung abzuberufen (BGH NJW 1987, 1890, 1892) sowie eine allseitige Vereinbarung über eine abseits von der Satzung geltende Abfindungsregelung, auf die sich die Gesellschaft soll berufen können (BGH NZG 2010, 988 Rn. 7 ff.). 441 Zum Streitstand m.w.N. Cziupka/Kliebisch BB 2013, 715 mit Fn. 11 und 12; MüKoGmbHG/Drescher, Band 2, § 47 Rn. 250 mit Fn. 874; MHLS/J. Schmidt, § 3 Rn. 101 f.; BeckOK-GmbH/Trölitzsch, 40. Ed. 1.5.2019, Systematische Darstellungen, Gesellschaftervereinbarungen, Rn. 11; Wicke DStR 2006, 1137, 1141–1144; B. Terminologische und dogmatische Grundlagen 134 wegen der Verletzung des Trennungsprinzips442 kaum überzeugen kann443, ist bereits der dogmatische Ansatzpunkt ein anderer. Es geht weder um die Frage einer möglichen Anfechtbarkeit von Beschlüssen in der Hauptgesellschaft wegen eines Verstoßes gegen Regelungen in Gesellschaftervereinbarungen noch um die Überlagerung einer satzungsmäßigen Regelung durch abweichende Bestimmungen in der Gesellschaftervereinbarung. Vielmehr kann bereits wegen der gesetzlichen Regel des § 137 S. 1 BGB keine dingliche Wirkung des in der Schutzgemeinschaft vereinbarten Ankaufsrechts bestehen, sodass die Vereinbarung einer Vertragsstrafe sinnvoll und wichtig ist. Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 47 Rn. 118 mit Fn. 397. Zum umgekehrten Fall, wonach Regelungen der Kapitalgesellschaft auf die Nebenabrede durchschlagen können sollen vgl. unten G. IV. 1. b) bb). 442 Dieses beschreibt die Trennung zwischen der schuldrechtlichen und der korporationsrechtlichen Ebene, vgl. Lutter/Hommelhoff/Bayer, § 3 Rn. 68; MHLS/ J. Schmidt, § 3 Rn. 101. 443 Ablehnend etwa auch Lutter/Hommelhoff/Bayer, § 3 Rn. 68; MHLS/J. Schmidt, § 3 Rn. 101 f.; MüKoGmbHG/Wicke, § 3 Rn. 144; ders. DStR 2006, 1137, 1143; grs. auch Baumbach/Hueck/Fastrich, § 3 Rn. 58 (der allerdings die Entscheidung BGH NZG 2010, 988 als zutreffend ansieht und die in der Nebenabrede geringere Abfindung als zulässigen Verzicht betrachtet). V. Formulierungsvorschlag für eine Satzungsregelung 135 Zusammenfassung des Kapitels B Zunächst galt es, Licht in das Dunkel der höchst unterschiedlichen terminologischen Gepflogenheiten zu bringen. Im Rahmen dieser Dissertation wird der Begriff „Vorerwerbsrecht“ für ein solches Erwerbsrecht verwandt, das sich vom „klassischen“ Vorkaufsrecht nach den §§ 463 ff. BGB nur dergestalt unterscheidet, dass sämtliche der Abtretung von Geschäftsanteilen zugrunde liegenden Kausalgeschäfte den „Vorerwerbsfall“ entsprechend § 463 BGB auslösen. Sobald eine Andienungspflicht der Gesellschafter besteht, diese mithin ihre Geschäftsanteile vor jedweder Übertragung (und damit bereits vor Abschluss eines entsprechenden Kausalgeschäfts) zunächst den Mitgesellschaftern zum Erwerb anbieten müssen, korreliert mit dieser Pflicht ein sog. „Ankaufsrecht“ der Mitgesellschafter. Dieses greift zeitlich vor dem Vorerwerbsrecht ein, indem bereits bei der bloßen Übertragungsabsicht die formalisierte Andienung erfolgen muss. Die Verletzung der Andienungspflicht macht eine dennoch an einen Dritten erfolgte Abtretung unwirksam. Durch ein Ankaufsrecht sollen die Gesellschafter insbesondere ihre Beteiligung erhöhen und zugleich den Eintritt dritter Personen im Wege der rechtsgeschäftlichen Übertragung verhindern können (Verschaffungs- und Abwehrfunktion). Bei dem hier betrachteten Ankaufsrecht aller übrigen Gesellschafter, welches ihnen im Verhältnis ihrer Beteiligung an der Gesellschaft zusteht, kann zudem eine Verschiebung der Mehrheitsverhältnisse verhindert werden. Die Ebene der Gesellschaft selbst spielt für das den Mitgesellschaftern zustehende Ankaufsrecht keine Rolle, was einen erheblichen Unterschied zu den Abfindungsklauseln ausmacht. Im Falle eines Ankaufsrechts im Rahmen einer Schutzgemeinschaft bezieht sich das Ankaufsrecht (auch) auf andere Anteile als diejenigen an der Schutzgemeinschaft. Neben der Verschaffungs- und Abwehrfunktion dient das Ankaufsrecht hier auch dazu, den mit der Schutzgemeinschaft verfolgten Zweck (etwa die Etablierung einer Sperrminorität in der Hauptgesellschaft über entsprechende Stimmbindungen in der Schutzgemeinschaft) zu sichern. Bei einem sog. preislimitierten Ankaufsrecht wird der Ankaufspreis auf einen unter dem Verkehrswert liegenden Wert beschränkt, was zumeist mittels Bewertungsmethoden (beispielsweise einer Buchwert- oder Nennwertklausel) erfolgt. Die Berechnung des Verkehrswerts (vorliegend wird dazu nur die Ertragswertmethode beleuchtet) ist mit vielen Unsicherheiten verbunden. Da insbesondere Buchwert- oder Nennwertklauseln etwaige stille Reserven sowie den good will des Unternehmens nicht berücksichtigen, kann der Ankaufspreis bereits bei der Aufnahme einer solchen Klau- VI. B. Terminologische und dogmatische Grundlagen 136 sel erheblich vom Verkehrswert abweichen; insbesondere aber kann sich im Laufe der Jahre ein erhebliches Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert der Anteile entwickeln. Dogmatisch betrachtet ist das schuldrechtliche Kausalgeschäft des Erwerbs auf Basis des ausgeübten Ankaufsrechts zumeist die Satzung selbst. Das Ankaufsrecht ist ein – auf die Andienung aufschiebend bedingtes – Gestaltungsrecht und damit ein Optionsrecht. Erst mit der Ausübung dieses Gestaltungsrechts entstehen die Ansprüche auf Abtretung der angedienten Geschäftsanteile und auf Zahlung des Ankaufspreises. Dies liegt darin begründet, dass diese Ansprüche (einfach) aufschiebend bedingt sind, wobei die Bedingung in der Ausübung des Ankaufsrechts zu erblicken ist. Üben mehrere Gesellschafter das Ankaufsrecht aus, erwerben sie die Anteile entweder als gemeinschaftliche Anteile (§ 18 Abs. 1 GmbHG) oder sie erwerben im Verhältnis ihrer Beteiligung; die Satzung sollte dies klarstellen. In der Praxis häufig – und daher hier auch zugrunde gelegt – ist die Kombination eines preislimitierten Ankaufsrechts mit einer (weiteren) Vinkulierungsklausel in Form des Zustimmungsvorbehalts. In der Satzung sollte zudem normiert werden, dass die Mitgesellschafter der Übertragung der Geschäftsanteile an einen Dritten grundsätzlich zustimmen müssen oder ihre Zustimmung als erteilt gilt, sofern sie von ihrem Ankaufsrecht keinen Gebrauch machen. Der Gesellschafter ist nicht frei in der Veräußerung; diese ist aber andererseits auch nicht ausgeschlossen. Vielmehr kann er stets, mindestens zu dem Ankaufspreis, seine Anteile veräußern. Sowohl dem Andienungsverfahren als auch dem Zustimmungsvorbehalt kommen dingliche Wirkungen zu. Auch im Übrigen kann der Gesellschafter das Andienungsverfahren nicht umgehen. Ordentliche Austrittsrechte sind für GmbH-Gesellschafter richtigerweise nicht anzuerkennen. Ein wichtiger Grund für ein außerordentliches Austrittsrecht besteht ebenfalls nicht, da insbesondere dringender Geldbedarf keinen solchen darstellt. Der übertragungswillige Gesellschafter benötigt die Zustimmung aller Mitgesellschafter, um das Ankaufsrecht oder die Preislimitierung aus der Satzung entfernen oder anpassen zu können, da ein Sonderrecht der übrigen Gesellschafter i.S.d. § 35 BGB betroffen ist. Je größer die Differenz von Ankaufspreis und Verkehrswert ist, desto weniger werden die Mitgesellschafter einer Änderung der Satzung zustimmen; können sie doch günstig ihre Beteiligung vergrößern und stets ohne Zwang entscheiden, ob sie vom Ankaufsrecht Gebrauch machen wollen. Freilich ändert sich dies, wenn sie selbst befürchten, in (naher) Zukunft abtretungswillig zu werden. Bereits dies zeigt den Charakter eines preislimitierten Ankaufsrechts VI. Zusammenfassung des Kapitels B 137 als Risiko- und Spekulationsgeschäft, worauf noch detailliert einzugehen sein wird. Sodann wurde ein ausführlicher Formulierungsvorschlag für ein preislimitiertes Ankaufsrecht mitsamt Erläuterungen zu alternativen Regelungskonstruktionen dargestellt. B. Terminologische und dogmatische Grundlagen 138 Anfängliches Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert bei preislimitierten Ankaufsrechten bei einer GmbH Eine Prüfung der Wirksamkeit von preislimitierten Ankaufsrechten hat differenziert zu erfolgen. Es sind die Nichtigkeit bei einem anfänglichen Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert, die in diesem Kapitel untersucht wird, sowie die Anpassungsbedürftigkeit im Falle eines nachträglich entstandenen Missverhältnisses zu unterscheiden (dazu C. I.). Sofern sich mit der Problematik der anfänglichen Wirksamkeit von preislimitierten Ankaufsrechten überhaupt beschäftigt wird, werden die für Abfindungsklauseln geltenden Grundsätze zumeist pauschal übertragen. Mithin werden zunächst diese referiert und deren Übertragung auf preislimitierte Ankaufsrechte seitens der (ganz) herrschenden Meinung aufgezeigt (dazu C. II.). Sodann wird dargelegt, dass die Auffassung der herrschenden Meinung zur anfänglichen Nichtigkeit von Abfindungsklauseln nicht überzeugen kann und die Übertragung dieser Grundsätze auf preislimitierte Ankaufsrechte auch unabhängig davon unzutreffend ist (dazu C. III.). Die für Abfindungsklauseln richtigerweise allein maßgebliche Schranke einer möglichen Beschränkung, § 723 Abs. 3 BGB, ist bei preislimitierten Ankaufsrechten gar nicht erst anwendbar. Zudem kann auch der zu den sog. „Hinauskündigungsklauseln“ entwickelte Lösungsansatz nicht übertragen werden (dazu C. IV.). Richtigerweise ist, angesichts der hohen Bedeutung der Privatautonomie im Gesellschaftsrecht, grundsätzlich jedwede Beschränkung des Ankaufspreises möglich, ohne dass ein Verstoß gegen § 138 Abs. 1 BGB vorliegt (dazu C. V.). Aufgrund der von der herrschenden Auffassung vorgenommenen Übertragung der Lösung zu den Abfindungsklauseln müssen in diesem Kapitel die Ausführungen zu diesen besonders ausführlich ausfallen, obgleich diese nicht das eigentliche Thema der Dissertation sind. C. 139 Anfängliche und nachträgliche Kontrolle auch bei preislimitierten Ankaufsrechten Ebenso wie bei Abfindungsklauseln444 müssen die anfängliche und die nachträgliche Überprüfung preislimitierter Ankaufsrechte unterschieden werden.445 Zu beiden Zeitpunkten können der festgelegte Ankaufspreis und der Verkehrswert der Anteile in einem erheblichen Missverhältnis stehen. Ein nachträglich entstehendes Missverhältnis kann allenfalls eine Anpassung des Ankaufspreises nach sich ziehen. Denn dem deutschen Privatrecht ist die Rechtsfigur einer erst nach Vertragsschluss eintretenden und damit rückwirkenden Nichtigkeit unbekannt.446 Es entspricht vielmehr dem in Art. 170 EGBGB zugrunde liegenden Rechtsgedanken, Schuldverhältnisse nach dem Zeitpunkt ihrer Entstehung zu beurteilen.447 I. 444 Dazu und zur Entwicklung dieser Unterscheidung unten D. II. 1. a). 445 Allgemeine Ansicht, vgl. etwa Rowedder/Görner, § 15 Rn. 199 i.V.m. § 34 Rn. 46 f.; Reichert/Reichert/Ullrich, GmbH & Co. KG, § 29 Rn. 40 (Verweis auf Reichert/Heinrich, GmbH & Co. KG, § 32 Rn. 20); H. P. Westermann ZGR 1996, 272, 280 f.; Wiedemann EWiR 1994, 973, 974. 446 Vgl. BGH NJW 2012, 1570 Rn. 13; Palandt/Ellenberger, § 138 Rn. 9 f.; Staudinger/Sack/Fischinger, 2017, § 138 Rn. 135; Ulmer FS Quack, 1991, S. 477, 486; Ulmer/Schäfer ZGR 1995, 134, 136. 447 Vgl. bereits oben B. II. 3. b) bb). C. Anfängliches Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert 140 Übertragung der Grundsätze zu Abfindungsklauseln seitens der herrschenden Auffassung Da die (ganz) herrschende Auffassung den zu den Abfindungsklauseln entwickelten rechtlichen Lösungsansatz ohne große Modifikation auf preislimitierte Ankaufsrechte überträgt, wird zunächst die Behandlung von Abfindungsklauseln dargestellt. Dies muss ausführlicher erfolgen, da im Rahmen der Dissertation immer wieder auf die Unterschiede zwischen preislimitierten Ankaufsrechten und Abfindungsklauseln zurückzukommen sein wird. Nachdem auf einige Grundsätze eingegangen wurde (dazu C. II. 1.), wird die anfängliche Nichtigkeit von Abfindungsklauseln genauer beleuchtet (dazu C. II. 2.). Im Anschluss wird die Übertragung dieser Grundsätze auf preislimitierte Ankaufsrechte dargestellt, welche wesentlich auf eine für diese Dissertation ganz zentrale Entscheidung des BGH aus dem Jahre 1994 zurückgeht (dazu C. II. 3.) Grundsätzliches zum Abfindungsanspruch eines Gesellschafters beim Ausscheiden aus der Gesellschaft Für den Fall des Ausscheidens eines Gesellschafters aus einer GbR i.S.d. § 705 BGB steht diesem kraft Gesetzes ein Abfindungsanspruch zu (§ 738 Abs. 1 S. 2 Var. 3 BGB).448 Diese Norm gilt auch für die offene Handelsgesellschaft (oHG) und für die Kommanditgesellschaft (KG) auf Basis der Verweisungen in §§ 105 Abs. 3, 161 Abs. 2 HGB.449 Für das Recht der GmbH wird die Norm des § 738 Abs. 1 S. 2 BGB analog angewandt oder jedenfalls ihr Rechtsgedanke herangezogen.450 II. 1. 448 Fleischer/Bong WM 2017, 1957; MüKoBGB/Schäfer, Band 6, § 738 Rn. 14. Für eine Neuregelung des § 738 BGB macht sich der Hamburger Kreis Recht der Familienunternehmen NZG 2020, 104, 104 f. stark. 449 Bisle NWB 2019, 195, 196; BeckOK-HGB/Klimke, 29. Ed. 15.4.2020, § 105 Rn. 16; Baumbach/Hopt/Roth, § 105 Rn. 15; MüKoHGB/K. Schmidt, § 105 Rn. 269; Schöne JbJgZivR 1995, 117, 119. 450 Für Analogie etwa: Binz/Mayer NZG 2012, 201, 206 mit Fn. 58; Bisle NWB 2019, 195, 196; Herff GmbHR 2012, 621; Baumbach/Hueck/Kersting, § 34 Rn. 22; Lange NZG 2001, 635, 636; HCL/Ulmer/Habersack, Band II, § 34 Rn. 72; Zeilinger GmbHR 2002, 772, 776. Für das Heranziehen des der Norm des § 738 Abs. 1 S. 2 BGB innewohnenden Rechtsgedankens etwa: MHLS/Sosnitza, Band 1, § 34 Rn. 46; MüKoGmbHG/Strohn, Band 1, § 34 Rn. 205. Unklar insoweit Geißler GmbHR 2006, 1173 (der „aus der analogen Anwendung“ einen allgemeinen II. Übertragung der Grundsätze zu Abfindungsklauseln 141 Auslöser des Abfindungsanspruchs Ein GmbH-Gesellschafter scheidet gegen Abfindungszahlung aus der Gesellschaft aus, wenn sein Geschäftsanteil eingezogen wird (§ 34 Abs. 1, Abs. 2 GmbHG), er aus der Gesellschaft ausgeschlossen wird oder er aus ihr austritt (und sein Geschäftsanteil anschließend verwertet wird).451 Die Abfindungszahlung stellt letztlich den Ausgleich des Gesellschafters für den Verlust seiner Beteiligung dar.452 Im Falle der Einziehung nach § 34 GmbHG wird der Geschäftsanteil vernichtet, jedoch bleibt die Höhe des Stammkapitals unberührt, sodass die Summe der Nennbeträge nicht mehr dem Stammkapital entspricht (sofern nicht zugleich eine Kapitalherabsetzung erfolgt, die übrigen Anteile aufgestockt werden oder ein neuer Geschäftsanteil geschaffen wird).453 Die Beteiligungsverhältnisse der übrigen Gesellschafter werden aber auch ohne diese Maßnahmen erhöht.454 Die Satzung kann zudem vorsehen, dass statt der Vernichtung des Geschäftsanteils eine Verpflichtung des Gesellschafters besteht, den Anteil abzutreten (z.B. an Mitgesellschafter) oder für die Berechtigten sogar eine entsprechende Abtretungsermächtigung stipulieren.455 Dies begründet nach hier vertretener Terminologie ein „sonstiges Erwerbsrecht“ für die entsprechend berechtigten Mitgesellschafter.456 a) Rechtsgedanken herleiten will). Umfassende Nachweise zu den vertretenen Ansichten bei Puscher, Abfindungsregelungen, 2018, S. 89–102. 451 MüKoGmbHG/Strohn, Band 1, § 34 Rn. 205; vgl. auch Haibt MittRhNotK 1998, 261, 263. Im Falle des Austritts entsteht nicht sofort ein Abfindungsanspruch, da der Geschäftsanteil nicht untergeht, vgl. dazu oben B. IV. 2. b) aa) (1); Gleiches gilt für den Ausschluss aus der Gesellschaft. 452 Haibt MittRhNotK 1998, 261; Ulmer FS Quack, 1991, S. 477, 478. 453 Baumbach/Hueck/Kersting, § 34 Rn. 20; Maier-Reimer GmbHR 2017, 1325; MHLS/Sosnitza, Band 1, § 34 Rn. 121, Rn. 123 ff.; MüKoGmbHG/Strohn, Band 1, § 34 Rn. 65 und Rn. 65a; Wellhöfer GmbHR 1994, 212, 214. 454 Goette StbJb 1996/1997, 221, 225 (der zu Recht eine ähnliche Situation wie bei der Anwachsung nach § 738 Abs. 1 S. 1 BGB konstatiert); Baumbach/Hueck/ Kersting, § 34 Rn. 21; Kleindiek FS Bergmann, 2018, S. 371; MHLS/Sosnitza, Band 1, § 34 Rn. 121, Rn. 133. 455 BGH NJW 1983, 2880, 2881 (zur Abtretungsermächtigung); Roth/Altmeppen/ Altmeppen, § 34 Rn. 100; Bacher/v. Blumenthal NZG 2008, 406, 408 f.; Lutter/ Hommelhoff/Kleindiek, § 34 Rn. 18, Rn. 140 ff.; Maier-Reimer GmbHR 2017, 1325, 1331 f. 456 Vgl. oben B. I. 3. b) bb) (3). Zu der möglichen Übertragung der hier für preislimitierte Ankaufsrechte entwickelten Lösung auf sonstige Erwerbsrechte vgl. unten G. IV. C. Anfängliches Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert 142 Ausschluss und Austritt aus der Gesellschaft sind im GmbHG nicht normiert. Abseits der Auflösungsklage nach § 61 Abs. 1 GmbHG und der quasi bedeutungslosen Auflösung durch eine Verwaltungsbehörde nach § 62 Abs. 1 GmbHG457 gibt es nur wenige Normen im GmbHG, die das Ausscheiden aus der Gesellschaft thematisieren. Hinsichtlich des Ausschlusses eines Gesellschafters aus der Gesellschaft gegen seinen Willen finden sich Bestimmungen nur in den §§ 21 ff. (i.V.m. § 28 Abs. 1 S. 1), 27 Abs. 1 S. 2, 34 Abs. 2 GmbHG.458 Bezüglich des Austritts des Gesellschafters aus der Gesellschaft findet sich im GmbHG nur § 27 Abs. 1 S. 1 als gesetzliche Grundlage.459 Die Fälle der §§ 21, 27 GmbHG werden im Folgenden nicht weiter behandelt, da sie keine Abfindung auslösen.460 Wegen der unzureichenden Regelungen und der Bedürfnisse der Rechtspraxis ist neben dem bereits erwähnten ungeschriebenen Austrittsrecht461 auch ein ungeschriebenes Ausschlussrecht bei Vorliegen eines wichtigen Grundes anerkannt.462 Diese Ausschlussmöglichkeit führt zur Vermeidung der nicht intendierten Auflösung der Gesellschaft nach § 61 Abs. 1 GmbHG.463 Ein wichtiger Grund zum Ausschluss liegt vor, wenn Umstände in der Person oder im Verhalten des Gesellschafters den Fortbestand 457 Dazu Henssler/Strohn/Arnold, § 62 GmbHG Rn. 1; MHLS/Nerlich, Band 2, § 62 Rn. 2. 458 Baumbach/Hueck/Kersting, Anhang nach § 34 Rn. 1; MüKoGmbHG/Strohn, Band 1, § 34 Rn. 103. 459 Baumbach/Hueck/Kersting, Anhang nach § 34 Rn. 1; MüKoGmbHG/Strohn, Band 1, § 34 Rn. 102 m.N. Zum Abandon auch Wellhöfer GmbHR 1994, 212, 215. 460 Bei einer Kaduzierung nach § 21 GmbHG wird der Gesellschafter nach dem Gesetzeswortlaut auch seiner geleisteten Teilzahlungen verlustig, was zugleich aufzeigt, dass er keine Abfindung erhalten soll (ganz h.M., vgl. OLG Hamm GmbHR 2010, 707, 709 (unter II. 2. e)); Baumbach/Hueck/Kersting, § 21 Rn. 11; Henssler/Strohn/Verse, § 21 GmbHG Rn. 27). Im Falle des § 27 GmbHG erhält der Gesellschafter statt einer Abfindung den nach der Verwertung des Geschäftsanteils verbleibenden Erlös gemäß § 27 Abs. 2 S. 3 GmbHG (MüKo- GmbHG/Schütz, Band 1, § 27 Rn. 84; Henssler/Strohn/Verse, § 27 GmbHG Rn. 14). 461 Vgl. oben B. IV. 2. b) aa) (1). 462 BGHZ 9, 157 Rn. 5 ff. (zitiert nach juris) = NJW 1953, 780, 781; Bacher/von Blumenthal NZG 2008, 406 (auch zum weiteren Verfahren der Verwertung des Geschäftsanteils); K. Schmidt, GesellschaftsR, § 35 IV 1. (S. 1059); MüKoGmbHG/ Strohn, Band 1, § 34 Rn. 101–107 m.N. Zu expliziten Ausschlussklauseln in Gesellschaftsverträgen ausführlich Hofmann, Minderheitsschutz, 2011, S. 368–393. 463 BGHZ 9, 157 Rn. 5 (zitiert nach juris) = NJW 1953, 780; BGHZ 80, 346 Rn. 11 (zitiert nach juris) = NJW 1981, 2302, 2303; Hofmann, Minderheitsschutz, 2011, S. 395. II. Übertragung der Grundsätze zu Abfindungsklauseln 143 der Gesellschaft unmöglich machen oder jedenfalls ernstlich gefährden und der Verbleib des Gesellschafters in der Gesellschaft den übrigen Gesellschaftern daher nicht zuzumuten ist.464 Freilich ist der Ausschluss aus wichtigem Grund nur als ultima ratio und daher nur möglich, sofern der Anlass hierzu nicht anders zu beseitigen ist.465 Der – nicht auf §§ 21, 27 GmbHG basierende466 – Ausschluss eines Gesellschafters erfolgt durch Gesellschafterbeschluss und durch Ausschlussklage, sofern nicht nach der Satzung ein Gesellschafterbeschluss ausreicht.467 Das Ausschließungsurteil soll nach früher herrschender und immer noch vertretener Auffassung aufschiebend bedingt auf die (aus dem ungebundenen Vermögen geleistete, § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG) Abfindungszahlung in angemessener Frist ergehen468, während von einer starken Auffassung inzwischen ein unbedingtes Ausschließungsurteil befürwortet 464 BGHZ 80, 346 Rn. 15 und Rn. 23 (zitiert nach juris) = NJW 1981, 2302, 2303; OLG Düsseldorf GmbHR 1999, 543, 546; Hofmann, Minderheitsschutz, 2011, S. 400 (der insoweit auf BegrRegE GmbHG, BT-Drs. VI/3088 Bezug nimmt); Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 34 Rn. 111; BeckOK-GmbHG/Schindler, 44. Ed. 1.11.2019, § 34 Rn. 119 m.N. 465 BGH NZG 2003, 625, 626 (unter II. 1.); BGH NJW 2011, 2578 Rn. 30; Baumbach/Hueck/Kersting, Anhang nach § 34 Rn. 6; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 34 Rn. 112. 466 Im Falle der Kaduzierung wird der Gesellschafter nach § 21 Abs. 2 S. 1 GmbHG seines Anteils für verlustig erklärt, mit Zugang der Erklärung verliert der Gesellschafter, der i.S.d. § 21 Abs. 1 S. 1 GmbHG säumig ist, den Geschäftsanteil und die daran geknüpften Mitgliedsrechte, vgl. MüKoGmbHG/Schütz, Band 1, § 21 Rn. 88. Im Falle des § 27 GmbHG erlangt die Gesellschaft das Recht zur Verwertung, § 27 Abs. 2 GmbHG, und der Gesellschafter verliert zunächst nur die Verfügungsbefugnis, mit Abschluss der Verwertung sodann seine Gesellschafterstellung, vgl. dazu MüKoGmbHG/Schütz, Band 1, § 27 Rn. 63 f. 467 BGH DStR 1991, 1056, 1057; OLG Stuttgart GmbHR 1989, 466; OLG Düsseldorf GmbHR 1999, 543, 545; Clevinghaus RNotZ 2011, 449, 451; Baumbach/ Hueck/Kersting, Anhang nach § 34 Rn. 8a; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 34 Rn. 120 ff.; K. Schmidt, GesellschaftsR, § 35 IV 2. c) (S. 1062 f.) (der die Ausschließungsklage auf eine Rechtsanalogie zu § 61 GmbHG, §§ 117, 127, 133, 140 HGB stützt); MHLS/Sosnitza, Band 1, Anhang § 34 Rn. 27 und 42. Eine Ausschlussklage nicht für nötig hält Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 60 Rn. 85 f.; ders. ZIP 2012, 1685, 1693 f.; ähnlich Hofmann, Minderheitsschutz, 2011, S. 407, 415, nach dem ein Ausschlussurteil nicht zwingend sei und gegen den Grundsatz der nachträglichen gerichtlichen Kontrolle verstoße. 468 Grundlegend BGHZ 9, 157 Rn. 30 (zitiert nach juris) = NJW 1953, 780, 783; ebenso etwa OLG Düsseldorf GmbHR 1999, 543, 547; OLG Hamm GmbHR 1992, 757, 758; Klöckner GmbHR 2012, 1325, 1327; BeckOK-GmbHG/ Schindler, 44. Ed. 1.11.2019, § 34 Rn. 145.3; Scholz/Seibt, Band I, Anhang § 34 Rn. 48. Diese Frage wurde in BGHZ 192, 236 Rn. 16 (zitiert nach juris) C. Anfängliches Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert 144 wird469. Der Ausschluss richtet sich gegen den Gesellschafter, nicht aber gegen den Geschäftsanteil, sodass dieser noch eingezogen oder abgetreten werden muss.470 Nach herrschender Auffassung471 ist der Gesellschafter ab dem Zeitpunkt des wirksamen Ausschlusses nicht mehr Anteilsinhaber und der Geschäftsanteil besteht als trägerloses Recht.472 Andere halten die Konstruktion eines trägerlosen Rechts nicht für nötig. Vielmehr soll der Gesellschafter zwar Inhaber des Anteils bleiben, seine mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten aber würden ruhen und die Verfügungsbefugnis gehe auf die Gesellschaft über.473 Auf Basis der Auffassung, das Ausschlussurteil ergehe unbedingt, wird schließlich auch vertreten, dass der Geschäftsanteil den verbleibenden Gesellschaftern automatisch zufalle.474 Mithin bestehen verschiedene Gründe und dogmatische Grundlagen für das Entstehen eines Abfindungsanspruchs475. Zudem kann sowohl auf Basis der Initiative der anderen Gesellschafter als auch auf Basis der Initiative = NZG 2012, 259 Rn. 16 nicht entschieden („und bei der nach der bisherigen Rechtsprechung des BGH die Wirkung des Ausschließungsurteils von der Zahlung des Abfindungsentgelts abhängt“). 469 Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 60 Rn. 99; Henssler/Strohn/Fleischer, § 34 GmbHG Rn. 31; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 34 Rn. 132; Schneider/Hoger NJW 2013, 502, 504 f.; MHLS/Sosnitza, Band 1, Anhang § 34 Rn. 31; MüKo- GmbHG/Strohn, Band 1, § 34 Rn. 174. Dies hängt mit der Frage zusammen, ob (neben der Einziehung) auch beim Ausschluss die Wirkung sofort und nicht erst mit der Zahlung der Abfindung eintritt, vgl. dazu und zur Ausfallhaftung unten C. II. 1. b) bb). 470 Clevinghaus RNotZ 2011, 449, 450 f.; MHLS/Sosnitza, Band 1, Anhang § 34 Rn. 39; Wellhöfer GmbHR 1994, 212, 223. 471 Verschieden interpretiert wird die Entscheidung BGHZ 9, 157 Rn. 39 (zitiert nach juris) = NJW 1953, 780, 784, wonach „der Geschäftsanteil des Betroffenen mit der Zahlung an die GmbH [fällt]“; vgl. dazu etwa Scholz/Seibt, Band I, Anhang § 34 Rn. 52; MHLS/Sosnitza, Band 1, Anhang § 34 Rn. 39. Der BGH ließ in einer späteren Entscheidung offen, ob der Geschäftsanteil „bis zu seiner Verwertung durch die Gesellschaft trägerlos wird“ oder ob er der Gesellschaft „vorübergehend treuhänderisch anfällt“ (BGH NZG 2003, 871, 872). 472 So etwa OLG Düsseldorf DB 2007, 848, 850; Clevinghaus RNotZ 2011, 449, 451; Henssler/Strohn/Fleischer, § 34 GmbHG Rn. 33; Rowedder/Görner, § 34 Rn. 121; Scholz/Seibt, Band I, Anhang § 34 Rn. 52; HCL/Ulmer/Habersack, Band II, Anh. § 34 Rn. 39. 473 So etwa MHLS/Sosnitza, Band 1, Anhang § 34 Rn. 38 f.; Werner GmbHR 2019, 753, 757. 474 So Baumbach/Hueck/Kersting, Anhang nach § 34 Rn. 10; Saenger/Inhester/ Klingsch, Anhang § 34 Rn. 19. 475 Zur rechtsgeschäftlichen Einordnung eines Abfindungsanspruchs Neuhaus, Unternehmensbewertung und Abfindung, 1990, S. 166 ff. II. Übertragung der Grundsätze zu Abfindungsklauseln 145 des betroffenen Gesellschafters selbst der Abfindungsanspruch ausgelöst werden. Schuldner des Abfindungsanspruchs Die Gesellschaft Der Abfindungsanspruch ist in all den genannten Konstellationen gegen die Gesellschaft gerichtet476 und grundsätzlich im Wege der Leistungsklage geltend zu machen. Ausfallhaftung der übrigen Gesellschafter Eine Haftung der übrigen Gesellschafter kommt nur in Betracht, wenn eine Ausfallhaftung für die Fälle, in denen die Abfindung nicht aus dem Gesellschaftsvermögen geleistet werden kann, konstruiert wird. Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen darf gemäß § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG nicht an die Gesellschafter ausgezahlt werden; § 34 Abs. 3 GmbHG stellt klar, dass diese Grenze auch für die Einziehung gilt. Probleme entstehen, wenn zum Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Einziehung unklar ist, ob die Gesellschaft die Abfindung aus dem freien Vermögen aufbringen kann, da der Gesellschafter nicht seines Geschäftsanteils verlustig gehen darf, ohne dass er die Abfindungszahlung erhält.477 Nach nunmehr herrschender Auffassung478 wird der Einziehungsbeschluss b) aa) bb) 476 BGHZ 210, 186 Rn. 19 (zitiert nach juris) = NZG 2016, 742 Rn. 19 (zur Einziehung); BeckOK-GmbHG/Schindler, 44. Ed. 1.11.2019, § 34 Rn. 193 (zum Austritt); MHLS/Sosnitza, Band 1, § 34 Rn. 54, Rn. 60 (zur Einziehung); MüKo- GmbHG/Strohn, Band 1, § 34 Rn. 206 (für die Einziehung); § 34 Rn. 119 i.V.m. Rn. 206 (für Ausschließung und Austritt); HCL/Ulmer/Habersack, Band II, § 34 Rn. 74 (zur Einziehung). 477 Zur Problemstellung Baumbach/Hueck/Kersting, § 34 Rn. 41; J. Schmidt GmbHR 2013, 953. 478 Anders die sog. Bedingungslösung, wonach die Einziehung unter der aufschiebenden Bedingung der Zahlung der Abfindung aus dem freien Vermögen der Gesellschaft stehen sollte, vgl. RGZ 142, 286, 290 f.; BGHZ 9, 157 Rn. 29 (zitiert nach juris) = NJW 1953, 780, 783; BGH DStR 1997, 1336 (dargestellt von Goette); OLG Schleswig NZG 2000, 703, 704; BeckOK-GmbHG/Schindler, 44. Ed. 1.11.2019, § 34 Rn. 57; Scholz/Seibt, Band I, Anhang § 34 Rn. 43 ff. (mit der in Rn. 43a beschriebenen Ausnahme); HCL/Ulmer/Habersack, Band II, § 34 C. Anfängliches Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert 146 bereits mit der Mitteilung an den Gesellschafter und nicht erst mit Zahlung der Abfindung wirksam, sofern er nicht nichtig ist oder für nichtig erklärt wird (analog § 241 Nr. 5 AktG).479 Nichtigkeit ist entsprechend § 241 Nr. 3 AktG (auch weiterhin) anzunehmen, wenn zum Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Einziehung feststeht, dass die Abfindung wegen der Grenzen der §§ 34 Abs. 3, 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG nicht aus dem freien Vermögen der GmbH wird gezahlt werden können.480 Korrespondierend mit dieser sofortigen Wirksamkeit wird, sofern nachträglich zutage tritt, dass die Abfindung wegen §§ 34 Abs. 3, 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG nicht seitens der Gesellschaft gezahlt werden kann, auf Basis der sog. Haftungslösung481 eine Ausfallhaftung der übrigen Gesellschafter482 (nur) angenommen, sofern diese „nicht anderweitig dafür sorgen, dass die Abfindung aus dem ungebundenen Vermögen der Gesellschaft geleistet werden kann, oder sie die Gesellschaft nicht auflösen“483, was später dahingehend präzi- Rn. 64. Zu Details der Bedingungslösung vgl. Lutter/Hommelhoff/Kleindiek § 34 Rn. 13 f.; ders. FS Bergmann, 2018, S. 371, 374–376 und HCL/Ulmer/Habersack, Band II, § 34 Rn. 59 ff. Umfassende Nachweise zu Vertretern der Bedingungslösung bei J. Schmidt GmbHR 2013, 953 Fn. 3; umfassende Nachweise zum Meinungsstand vor 2012 ebenfalls bei J. Schmidt GmbHR 2013, 953, 953 f. 479 BGHZ 192, 236 Rn. 8 ff. (zitiert nach juris) = NZG 2012, 259 Rn. 8 ff.; dazu umfassend und zustimmend J. Schmidt GmbHR 2013, 953, 953 f., so auch etwa Henssler/Strohn/Fleischer, § 34 GmbHG Rn. 22; Heckschen NZG 2010, 521, 523; Kleindiek FS Bergmann, 2018, S. 371, 388; jedenfalls grundsätzlich zustimmend MHLS/Sosnitza, Band 1, § 34 Rn. 83 f.; hierzu ausführlich MüKoGmbHG/ Strohn, Band 1, § 34 Rn. 72 ff.; dagegen dezidiert Scholz/Seibt, Band I, Anhang § 34 Rn. 44. 480 BGHZ 192, 236 Rn. 7 (zitiert nach juris) = NZG 2012, 259 Rn. 7; BGHZ 210, 186 Rn. 13 (zitiert nach juris) = NZG 2016, 742 Rn. 13; BGH NZG 2018, 1069 Rn. 13; Emde ZIP 2000, 1753, 1753; J. Schmidt GmbHR 2013, 953, 962; kritisch insoweit etwa MHLS/Sosnitza, Band 1, § 34 Rn. 79; Wachter NZG 2016, 961, 963 (unter II. 3. a) dd)). 481 Zum Begriff etwa Baumbach/Hueck/Kersting, § 34 Rn. 43; Kleindiek FS Bergmann, 2018, S. 371, 377. 482 Zur Frage der Adressaten und den Voraussetzungen der persönlichen Haftung sowie weiteren Folgefragen ausführlich und m.w.N. Altmeppen ZIP 2012, 1685, 1686 ff.; Kleindiek FS Bergmann, 2018, S. 371, 381–387; BeckOK-GmbHG/ Schindler, 44. Ed. 1.11.2019, § 34 Rn. 56.1.–56.4; J. Schmidt GmbHR 2013, 953, 954 ff.; Schneider/Hoger NJW 2013, 502, 506 f. 483 BGHZ 192, 236 Rn. 21 (zitiert nach juris) = NZG 2012, 259 Rn. 21. II. Übertragung der Grundsätze zu Abfindungsklauseln 147 siert wurde, dass die übrigen Gesellschafter sich „treuwidrig“ verhalten müssen484.485 Eine Ausfallhaftung der verbleibenden Gesellschafter wird teilweise auch für den Fall des Ausscheidens durch Austritt des Gesellschafters aus wichtigem Grund486 und sehr häufig für den Fall des Ausschlusses aus der Gesellschaft487 vertreten. Grundmitgliedsrecht und Höhe der Abfindung Der Abfindungsanspruch eines ausscheidenden GmbH-Gesellschafters gehört nach ganz herrschender Auffassung zu dessen Grundmitgliedsrechten.488 Deshalb ist dem ausscheidenden Gesellschafter im Grundsatz der c) 484 BGHZ 210, 186 Rn. 22 ff. (zitiert nach juris) = NZG 2016, 742 Rn. 22 ff.; zur Konkretisierung dieses Merkmals Kleindiek FS Bergmann, 2018, S. 371, 382–385 und Strohn FS Bergmann, 2018, S. 729, 736 f., 740 f. 485 Die Haftungslösung wird im Schrifttum überwiegend vertreten, so bereits etwa Heckschen NZG 2010, 521, 523 f. (m.N. zu frühen Vertretern dieser Auffassung in Fn. 19); vgl. ferner bspw. Henssler/Strohn/Fleischer, § 34 GmbHG Rn. 22; Kleindiek FS Bergmann, 2018, S. 371, 388 („schlüssiges Gesamtkonzept“ des BGH); J. Schmidt GmbHR 2013, 953, 954; Schneider/Hoger NJW 2013, 502; MüKoGmbHG/Strohn, Band 1, § 34 Rn. 76 ff. und Rn. 173 ff.; ders. FS Bergmann, 2018, S. 729, 741; jedenfalls grundsätzlich zustimmend MHLS/Sosnitza, Band 1, § 34 Rn. 83 f. (m.N. zum Streitstand in Fn. 301); a.A. etwa HCL/Ulmer/ Habersack, Band II, § 34 Rn. 62 ff. Die Begründung dieser Haftung ist letztlich offene Rechtsfortbildung, so zu Recht J. Schmidt GmbHR 2013, 953, 956 f.; zur Rechtsfortbildung allg. Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 232–252. 486 So etwa Altmeppen ZIP 2012, 1685, 1693; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 34 Rn. 156 f. 487 Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 60 Rn. 86; ders. ZIP 2012, 1685, 1692 f.; Rowedder/Görner, § 34 Rn. 92; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 34 Rn. 128; Schneider/ Hoger NJW 2013, 502, 504 f.; MHLS/Sosnitza, Band 1, § 34 Rn. 31; MüKo- GmbHG/Strohn, Band 1, § 34 Rn. 174; ders. FS Bergmann, 2018, S. 729, 741 f. Die Ausführungen in BGHZ 192, 236 Rn. 16 (zitiert nach juris) = NZG 2012, 259 Rn. 16 deuten jedoch in Richtung der Fortgeltung der Bedingungslehre für den Fall der Ausschließung durch Klage (so verstehen dieses Urteil etwa auch Schneider/Hoger NJW 2013, 502, 504). Ablehnend bzgl. der Gleichstellung auch Klöckner GmbHR 2012, 1325, 1327; Scholz/Seibt, Band I, Anhang § 34 Rn. 43 ff. Mit in diesen Problemkomplex gehört die Frage, ob das Ausschließungsurteil aufschiebend bedingt zu ergehen hat, vgl. dazu oben C. II. 1. a). 488 BGHZ 116, 359 Rn. 12 (zitiert nach juris) = NJW 1992, 892, 893 (unter II. 1.); BGH NZG 2011, 1420 Rn. 8; BGHZ 201, 65 Rn. 12 (zitiert nach juris) = NZG 2014, 820 Rn. 12; Herff GmbHR 2012, 621, 622; BeckOK-GmbHG/ Schindler, 44. Ed. 1.11.2019, § 34 Rn. 74 (der sogar von einem unentziehbaren C. Anfängliches Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert 148 volle wirtschaftliche Wert des Anteils auszuzahlen, soweit im Gesellschaftsvertrag keine abweichende Regelung vorgesehen ist.489 Dieser Wert wird nicht auf Basis der Liquidationsmethode490, sondern auf Basis des wirklichen Werts des „lebenden Unternehmens“ und damit auf Basis der Ertragswertmethode errechnet.491 Eine Abschichtungsbilanz, die für Personengesellschaften stets erstellt werden muss492, ist für die GmbH unnötig, sofern die Abfindung (wie ganz regelmäßig) auf Basis des Ertragswertverfahrens493 und nicht auf Basis des Substanzwertverfahrens berechnet wird.494 Der maßgebliche Zeitpunkt der Berechnung folgt aus dem Stichtagsprinzip und ist damit der Moment des Ausscheidens des Gesellschafters.495 Im Falle des Austritts des Gesellschafters aus der Gesellschaft ist dies der Mitgliedsrecht spricht); ähnlich Koch, Abfindungsbeschränkung und Pflichtteil, 2014, S. 111–114 (nach der § 738 Abs. 1 S. 2 BGB als „Gegenpol“ zur Beschränkungsmöglichkeit aufgrund der Privatautonomie wirke). 489 BGH DNotZ 1992, 526, 528; BGHZ 164, 107 Rn. 24 („Mitarbeitermodell“, zitiert nach juris) = NJW 2005, 3644, 3646 (unter II. 2. a)); OLG Köln NZG 1999, 1222, 1223 (unter II. 1. b)); MAH GmbH-Recht/Römermann/Passarge, 4. Aufl. 2018, § 14 Rn. 111; BeckOK-GmbHG/Schindler, 44. Ed. 1.11.2019, § 34 Rn. 81; MHLS/Sosnitza, Band 1, § 34 Rn. 48; Wiedemann WM Sonderbeilage Nr. 7/1992, S. 38; kritisch aber Geßler GmbHR 1984, 29, 35 mit Verweis auf die Unterschiede zu Personengesellschaften, für die § 738 Abs. 1 S. 2 BGB direkt gilt. 490 Vgl. dazu oben B. I. 4. c) aa) Fn. 165. 491 BGHZ 17, 130 Rn. 19 (zitiert nach juris) = NJW 1955, 1025, 1027; BGH NJW 1985, 192, 193 (unter I. 2. b)); BGHZ 116, 359 Rn. 28 (zitiert nach juris) = NJW 1992, 892, 895; Engel NJW 1986, 345; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 34 Rn. 162 f.; Mecklenbrauck, Abfindung, 2000, S. 6 f.; MüKoBGB/Schäfer, Band 6, § 738 Rn. 32; a.A. Flume, BGB AT I 1, § 12 I. (S. 170) (fiktiver Liquidationserlös); dagegen dezidiert Goette StbJb 1996/1997, 221, 223–225. 492 BGH NJW 2014, 305 Rn. 17; Engel NJW 1986, 345, 349; MüKoBGB/Schäfer, Band 6, § 738 Rn. 26; Ulmer ZIP 2010, 805, 809 (für die KG); Erman/H. P. Westermann, Band I, § 738 Rn. 5; Windbichler, GesellschaftsR, § 15 Rn. 18. Für Personengesellschaften hat die Abschichtungsbilanz trotz des Übergangs von der Substanzwert- zur Ertragswertmethode im Rahmen der Unternehmensbewertung weiterhin Bedeutung, vgl. dazu ausführlich MüKoBGB/Schäfer, Band 6, § 738 Rn. 23–25. 493 Dazu oben B. I. 4. c) aa). 494 MüKoGmbHG/Strohn, Band 1, § 34 Rn. 216; Ulmer FS Quack, 1991, S. 477, 482 f.; HCL/Ulmer/Habersack, Band II, § 34 Rn. 76. 495 Kort DStR 1995, 1961; K. Schmidt, GesellschaftsR, § 50 IV. 1. d) (S. 1477). II. Übertragung der Grundsätze zu Abfindungsklauseln 149 Zeitpunkt des Zugangs der Austrittserklärung496; im Falle des Ausschlusses grundsätzlich der Zeitpunkt der Klageerhebung (analog § 140 Abs. 2 HGB)497 oder, falls eine Ausschließung allein durch Gesellschafterbeschluss möglich ist, derjenige der wirksamen Beschlussfassung498. Bei der Einziehung gemäß § 34 GmbHG kommt es auf Basis der herrschenden Haftungslösung499 grundsätzlich auf den Zugang der Mitteilung des Einziehungsbeschlusses beim betroffenen Gesellschafter an.500 Angesichts der oftmals notwendigen umfassenden Berechnung des Abfindungswerts auf Basis einer Unternehmensbewertung ist umstritten, ob der Abfindungsanspruch abweichend von § 271 Abs. 1 BGB nicht sofort, sondern erst zu einem späteren Zeitpunkt fällig wird. So wird teilweise auch ohne entsprechende Satzungsregelung von einer Verschiebung der Fälligkeit um die Zeitspanne, welche zur (schnellen) Berechnung der Abfindungshöhe sowie zur Beschaffung liquider Mittel durch die Gesellschaft erforderlich ist, ausgegangen.501 Ebenfalls umstritten ist, ob im Falle der Einziehung für die Zeit zwischen dem Wirksamwerden der Einziehung und der Fälligkeit des Abfindungsanspruchs eine gesetzliche Verzinsungs- 496 OLG München DStR 2011, 1673, 1675; Bacher/von Blumenthal NZG 2008, 406, 407; Rowedder/Görner, § 34 Rn. 116; Baumbach/Hueck/Kersting, Anhang nach § 34 Rn. 25; MHLS/Sosnitza, Band 1, Anhang § 34 Rn. 62; Scholz/Seibt, Band I, Anhang. § 34 Rn. 22; HCL/Ulmer/Habersack, Band II, Anh. § 34 Rn. 65; anders noch RGZ 125, 114, 118, 122 (Tag der Einziehung entscheidend). 497 BGHZ 9, 157 Rn. 35 (zitiert nach juris) = NJW 1953, 780, 783; BGHZ 16, 317 Rn. 9 (zitiert nach juris) = NJW 1955, 667 (unter II.); Baumbach/Hueck/Kersting, Anhang nach § 34 Rn. 11; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 34 Rn. 136; MHLS/ Sosnitza, Band 1, Anhang § 34 Rn. 34; MüKoGmbHG/Strohn, Band 1, § 34 Rn. 215. Wenn erst nach Erhebung der Ausschließungsklage ein wirksamer Beschluss hierüber gefasst wird, ist der Zeitpunkt der wirksamen Beschlussfassung für die Wertberechnung der Abfindung maßgeblich, vgl. BGH NJW 1972, 1320; Rowedder/Görner, § 34 Rn. 116; MüKoGmbHG/Strohn, Band 1, § 34 Rn. 215. 498 MHLS/Sosnitza, Band 1, Anhang § 34 Rn. 34; MüKoGmbHG/Strohn, Band 1, § 34 Rn. 215. 499 Dazu oben C. II. 1. b) bb). 500 BeckOK-GmbHG/Schindler, 44. Ed. 1.11.2019, § 34 Rn. 80; MüKoGmbHG/ Strohn, Band 1, § 34 Rn. 215; HCL/Ulmer/Habersack, Band II, § 34 Rn. 78. 501 BayObLGZ 1982, 368, 373 (allerdings mit Hinweis auf die Erstellung einer Abfindungsbilanz, die bei einer GmbH auf Basis des Ertragswertverfahrens meist nicht mehr notwendig ist); Staub/Schäfer, Band 3, § 131 Rn. 145 (sofern keine Buchwertklausel vorliegt); HCL/Ulmer/Habersack, Band II, § 34 Rn. 80; ähnlich Haibt MittRhNotK 1998, 261, 263 f.; a.A. aber Baumbach/Hueck/Kersting, § 34 Rn. 24; MHLS/Sosnitza, Band 1, § 34 Rn. 52; ausführlich hierzu MüKoGmbHG/ Strohn, Band 1, § 34 Rn. 217–219. C. Anfängliches Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert 150 pflicht i.H.v. 5 % (analog § 352 HGB und § 63 Abs. 2 AktG) besteht.502 Nach der Fälligkeit wird eine gesetzliche Verzinsungspflicht analog § 353 S. 1 HGB, abseits etwaiger Verzugszinsen (§§ 286, 288 BGB), befürwortet.503 Beschränkung des Abfindungsanspruchs In vielen Gesellschaftsverträgen ist eine Beschränkung der Abfindung vorgesehen.504 Da § 738 Abs. 1 S. 2 BGB dispositiv ist505, kann auf Basis der Satzungsautonomie grundsätzlich eine Beschränkung der Abfindung stipuliert werden506. Entsprechende Klauseln und Berechnungsmethoden wurden bereits oben dargestellt.507 Die Beschränkung der Abfindung dient zum einen dem Bestandsschutz der Gesellschaft im Interesse der anderen Gesellschafter, da die Gesellschaft nicht mit hohen Abfindungsforderungen belastet und somit ihre Liquidität geschont werden soll (Kapitalsiched) 502 Dafür etwa HCL/Ulmer/Habersack, Band II, § 34 Rn. 79 (mit dem Argument, dass die Gewinnbeteiligung des ausscheidenden Gesellschafters entfällt und er „die Nutzung seines Kapitals den verbleibenden Gesellschaftern nicht zinslos überlässt“); ähnlich MüHdbGesR/Kort Band 3, § 28 Rn. 19 (für den Fall, dass „für die Anteilsbewertung ein vor der Einziehung liegender Stichtag vorgesehen [ist]“). Dagegen etwa Baumbach/Hueck/Kersting, § 34 Rn. 38; BeckOK-GmbHG/ Schindler, 44. Ed. 1.11.2019, § 34 Rn. 79; MHLS/Sosnitza, Band 1, § 34 Rn. 53. 503 Dafür Puscher, Abfindungsregelungen, 2018, S. 256 f. (mit unzutreffendem Hinweis auf S. 257 mit Fn. 1419 auf UHL/Ulmer/Habersack, Band II, 2. Aufl. 2014, § 34 Rn. 79, welche dort – wie auch in der 3. Auflage – die Verzinsung vor Fälligkeit behandeln); MüKoGmbHG/Strohn, Band 1, § 34 Rn. 220; dagegen etwa Baumbach/Hueck/Kersting, § 34 Rn. 38; BeckOK-GmbHG/Schindler, 44. Ed. 1.11.2019, § 34 Rn. 79; MHLS/Sosnitza, Band 1, § 34 Rn. 53. 504 Henssler/Strohn/Fleischer, § 34 GmbHG Rn. 18; Soergel/Hadding/Kießling, Band 11/1, § 738 Rn. 42; Baumbach/Hueck/Kersting, § 34 Rn. 25 („weit verbreitet“); HCL/Ulmer/Habersack, Band II, § 34 Rn. 81. 505 BGH DStR 2014, 1404 Rn. 12; Henssler/Strohn/Kilian, § 738 BGB Rn. 16; MüKoBGB/Schäfer, Band 6, § 738 Rn. 12; Wolf MittBayNot 2013, 9, 10. 506 BGH NJW 1985, 192, 193; BGHZ 116, 359 Rn. 23 (zitiert nach juris) = NJW 1992, 892, 894 (unter III. 1.); BGH NZG 2002, 176 (unter I. 1. a)); BGH NZG 2005, 722, 726 (unter B. 2.); MVHdB GesR/Burmeister/Schmidt-Hern, IV. 25 Anm. 56; Foerster ZGR 2014, 396, 398; Baumbach/Hueck/Kersting, § 34 Rn. 25; BeckOK-GmbHG/Schindler, 44. Ed. 1.11.2019, § 34 Rn. 87; MHLS/Sosnitza, Band 1, § 34 Rn. 58; Winkler GmbHR 2016, 519. 507 Vgl. B. I. 4. c) bb). II. Übertragung der Grundsätze zu Abfindungsklauseln 151 rungsfunktion).508 Zum anderen soll die Berechnung der Höhe des Abfindungsanspruchs vereinfacht und beschleunigt werden, insbesondere um aufwendige gerichtliche Streitigkeiten und Begutachtungen des Unternehmenswertes zu vermeiden (Rationalisierungs- und Schlichtungsfunktion).509 Zusätzlich dienen diese Klauseln auch dem Zweck, einen Gesellschafter zumindest tendenziell von Kündigungen/Austritten abzuhalten und ihn dazu zu bringen, keinen Ausschluss zu provozieren (Gesellschafterdisziplinierung).510 Hier nicht weiter betrachtet werden Klauseln, die die Auszahlungsbedingungen der Abfindungen abweichend von § 271 Abs. 1 BGB festlegen.511 Ebenfalls irrelevant im Rahmen dieser Untersuchung ist die Diskussion, ob der Liquidationswert stets die Untergrenze der geschuldeten Abfindung bilden müsse.512 508 BGH DNotZ 1992, 526, 528; BGHZ 123, 281 Rn. 14 (zitiert nach juris) = NJW 1993, 3193, 3194; Baumbach/Hueck/Kersting, § 34 GmbHG Rn. 25; Geißler GmbHR 2006, 1173, 1174; Kort DStR 1995, 1961; Lux MDR 2006, 1203, 1204; Rasner ZHR 158 (1994), 292, 304; MAH GmbH-Recht/Römermann/Passarge, § 14 Rn. 113; K. Schmidt, GesellschaftsR, § 50 IV. 2. b) (S. 1483); Ulmer FS Quack, 1991, S. 477, 478). 509 BGHZ 116, 359 Rn. 23 (zitiert nach juris) = NJW 1992, 892, 894; Bisle NWB 2019, 195, 196; Dauner-Lieb, ZHR 158 (1994), 271, 273; Geißler GmbHR 2006, 1173, 1174; Goette StbJb 1996/1997, 221, 226; Lux MDR 2006, 1203, 1204; K. Schmidt, GesellschaftsR, § 50 IV. 2. b) (S. 1483); Ulmer FS Quack, 1991, S. 477, 478; H. P. Westermann AcP 175 (1975), 375, 420. 510 Bisle NWB 2019, 195, 196; Fleischer/Bong WM 2017, 1957; Kirchdörfer/Lorz FS Hennerkes, 2009, S. 343, 356; Koch, Abfindungsbeschränkung und Pflichtteil, 2014, S. 107; Kort DStR 1995, 1961, 1962; Mecklenbrauck, Abfindung, 2000, S. 17 f.; Piltz BB 1994, 1021; Schöne JbJgZivR 1995, 117, 121 („Als Nebeneffekt willkommen“); ähnlich auch Engel NJW 1986, 345; Rasner ZHR 158 (1994), 292, 298; Wiedemann WM Sonderbeilage Nr. 7/1992, S. 40. 511 Dazu etwa BGH NJW 1989, 2685, 2686 (unter 2., zur Unwirksamkeit einer Auszahlungsdauer von fünfzehn Jahren); OLG Dresden NZG 2000, 1042, 1043 (unter 2. b)); Geißler GmbHR 2006, 1173, 1176 f.; Lange NZG 2001, 635, 636–639 (auch mit Ausführungen zur Vertragsgestaltung); MHLS/Sosnitza, Band 1, § 34 Rn. 77; MüKoGmbHG/Strohn, Band 1, § 34 Rn. 229. 512 So die früher h.M., etwa KG OLGZ 1971, 260, 278 („Die unterste Grenze des Unternehmenswerts bildet allerdings stets der Liquidationswert“); BayObLG NJW-RR 1997, 34 (Ls. 1); hingegen differenziert die heute h.M. insbesondere danach, ob das Unternehmen fortgeführt werden soll, etwa OLG Düsseldorf NZG 2005, 280, 284; MüKoGmbHG/Reichert/Weller, Band 1, § 14 Rn. 36 m.w.N. in Fn. 99; ähnlich Leitzen RNotZ 2009, 315, 318 f.; offen BGH NZG 2006, 425 Rn. 13 mit Darstellung des Streitstands. C. Anfängliches Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert 152 Anfängliche Nichtigkeit von Abfindungsklauseln auf Basis der herrschenden Meinung Jedoch bestehen Grenzen für die Beschränkung der Abfindung513, welche zur anfänglichen Nichtigkeit der Klausel514, die eine solche Beschränkung in der Satzung515 festsetzt, führen können. Die zunächst für das Personengesellschaftsrecht entwickelten Schranken der Zulässigkeit abfindungsbeschränkender Klauseln (sowohl bzgl. der anfänglichen als auch bzgl. der nachträglichen Wirksamkeit) sind auf das GmbH-Recht übertragbar, sofern die Struktur der GmbH dem nicht entgegensteht.516 Nichtigkeit gemäß § 138 Abs. 1 BGB und § 241 Nr. 4 AktG analog Prüfungsstruktur und maßgeblicher Zeitpunkt Eine Grenze der möglichen Beschränkung des Abfindungsanspruchs im Hinblick auf den hier maßgeblichen Gesellschafterschutz517 ist nach herr- 2. a) aa) 513 Für eine Normierung der Möglichkeit zur Beschränkung und zum Ausschluss der Abfindung de lege ferenda Hamburger Kreis Recht der Familienunternehmen NZG 2020, 104, 105. 514 Auch wenn § 138 BGB in beiden Absätzen von der Sittenwidrigkeit „eines Rechtsgeschäfts“ spricht, lassen sich hieran gerade auch einzelne Klauseln des Gesellschaftsvertrags kontrollieren. Davon wird allgemein ausgegangen, ohne dass dies ausdrücklich thematisiert wird, vgl. etwa BGHZ 116, 359 Rn. 23 (zitiert nach juris) = NJW 1992, 892, 894; Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 34 Rn. 58; K. Schmidt, GesellschaftsR, § 5 III. 1. b) (S. 111); deutlich aber bei Rowedder/Baukelmann, § 75 Rn. 7 und Palandt/Ellenberger, § 138 Rn. 85. 515 Es wird nicht vertieft auf die Möglichkeit eingegangen, in einer schuldrechtlichen Nebenabrede (dazu unten F. III.), eine von der Satzung abweichende Abfindung festzulegen, welche die Gesellschaft dem Gesellschafter, der sich auf die höhere satzungsmäßige Abfindung beruft, möglicherweise gemäß § 328 BGB entgegenhalten kann, vgl. BGH NZG 2010, 988; dazu etwa Leitzen RNotZ 2010, 566. 516 Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 34 Rn. 59; Fleischer/Bong WM 2017, 1957; Richter, Abfindung, 2002, S. 85; K. Schmidt, GesellschaftsR, § 35 IV. 2. d) (S. 1063 f.); MHLS/Sosnitza, Band 1, § 34 Rn. 60; MüKoGmbHG/Strohn, Band 1, § 34 Rn. 226; Ulmer FS Quack, 1991, S. 477, 486; HCL/Ulmer/Habersack, Band II, § 34 Rn. 90. 517 Vgl. zu Grenzen der Abfindungsbeschränkungen im Hinblick auf Gläubigerbeeinträchtigungen etwa Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 34 Rn. 64; Lange NZG 2001, 635, 639 f.; MHLS/Sosnitza, Band 1, § 34 Rn. 62 f.; MüKoGmbHG/ II. Übertragung der Grundsätze zu Abfindungsklauseln 153 schender Auffassung erreicht, sobald ein nicht mehr gerechtfertigtes grobes Missverhältnis518 zwischen dem Abfindungsbetrag und dem tatsächlichen Anteilswert vorliegt. Besteht ein solches Missverhältnis bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses des Gesellschaftsvertrags, so ist die Klausel nichtig gemäß § 138 Abs. 1 BGB.519 Bei einer Änderung der Klausel wird man eine (erneute) Beurteilung der Nichtigkeit (bezogen auf den Änderungszeitpunkt) nur vornehmen dürfen, soweit die Abfindungsklausel selbst tatsächlich geändert wird.520 Wenn eine nach den oben genannten Maßstäben unzulässige Abfindungsregelung erst durch eine solche Satzungsänderung eingefügt wird, ist eine solche Klausel nach § 241 Nr. 4 AktG analog nichtig521.522 Doch auch bei einer zum Zeitpunkt des Abschlusses des Gesellschaftsvertrags nichtigen Klausel gilt (zusätzlich) § 241 Nr. 4 AktG analog, sodass letztlich unabhängig davon, ob die Abfindungsklausel bereits in der Ursprungssatzung enthalten war oder nachträglich in diese aufgenommen wurde, (auch) eine Nichtigkeit nach § 241 Nr. 4 AktG analog Strohn, Band 1, § 34 Rn. 234 f.; sowie aus insolvenzrechtlicher Sicht auch Heckschen NZG 2010, 521, 526. Diese werden hier nicht weiter behandelt. 518 Dazu im Einzelnen sogleich unter C. II. 2. a) bb). 519 BGHZ 116, 359 Rn. 23 (zitiert nach juris) = NJW 1992, 892, 894 (unter III. 1.); OLG Naumburg NZG 2000, 698, 699 (unter II. 2. a)); OLG München BeckRS 2016, 571 Rn. 52; Büttner FS Nirk, 1992, S. 119, 120; Rowedder//Görner, § 34 Rn. 46; Hey, Gestaltung und Grenzen, 2004, S. 261; Staudinger/Sack/Fischinger, 2017, § 138 Rn. 611; BeckOK-GmbHG/Schindler, 44. Ed. 1.11.2019, § 34 Rn. 93; HCL/Ulmer/Habersack, § 34 Rn. 91; Scholz/H. P. Westermann, Band I, § 34 Rn. 31. 520 So zu Recht Kirchdörfer/Lorz FS Hennerkes, 2009, S. 343, 355; Sigle ZGR 1999, 659, 666. 521 Zwar wird eine Differenzierung zwischen Nichtigkeit (§ 138 Abs. 1 BGB und/ oder § 241 Nr. 3/Nr. 4 AktG analog) und Anfechtbarkeit (§ 243 AktG analog) vorgenommen, wenn die abfindungsbeschränkende Klausel erst im Wege der Satzungsänderung einfügt wurde. Jedoch ist Nichtigkeit anzunehmen, wenn die Klausel durch ihren Inhalt gegen die guten Sitten verstößt, was bei einer Abfindungsbeschränkung, die in einem groben Missverhältnis zum Verkehrswert steht, der Grund des Verstoßes ist, vgl. Baumbach/Hueck/Kersting, § 34 Rn. 31; MHLS/Sosnitza, Band 1, § 34 Rn. 91; MüKoGmbHG/Strohn, Band 1, § 34 Rn. 236 f.; a.A. aber Rowedder/Görner, § 34 Rn. 52, wonach bei einem solchen Missverhältnis regelmäßig nur eine Anfechtbarkeit des Beschlusses analog § 243 AktG möglich sei. 522 BGH NZG 2011, 1420 Rn. 12; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 34 Rn. 170; BeckOK-GmbHG/Schindler, 44. Ed. 1.11.2019, § 34 Rn. 94; MHLS/Sosnitza, Band 1, § 34 Rn. 91; HCL/Ulmer/Habersack, Band II, § 34 Rn. 108. C. Anfängliches Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert 154 vorliegt.523 Die Nichtigkeit der Abfindungsbeschränkung kann über eine Nichtigkeitsfeststellungsklage analog § 249 AktG festgestellt werden.524 Oftmals wird vertreten, dass Nichtigkeit gemäß § 138 Abs. 1 BGB auch anzunehmen sei, wenn die Gesellschafter sehenden Auges eine starke Beschränkung der Abfindung für den Fall zukünftiger erheblicher Wertdifferenz vereinbarten, sich das grobe Missverhältnis aber erst nach Vertragsschluss ergibt.525 Dies ist indes abzulehnen.526 Durch eine solche Annahme würde die Dispositivität des § 738 Abs. 1 S. 2 BGB unterlaufen und die Privatautonomie unangemessen eingeschränkt.527 Da zum Zeitpunkt der Vereinbarung gerade noch kein grobes Missverhältnis zum Verkehrswert besteht, muss eine Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB insoweit scheitern.528 Grobes Missverhältnis Diese Nichtigkeitsgrenze ist nach ganz herrschender Auffassung erreicht, wenn ein grobes Missverhältnis zwischen der vertraglich geschuldeten Abfindung und dem Verkehrswert besteht und eine solch weitgehende Bebb) 523 BGHZ 144, 365 Rn. 11 (zitiert nach juris) = NJW 2000, 2819, 2820 (unter 1.); BGH NZG 2011, 1420 Rn. 12; MüKoGmbHG/Strohn, Band 1, § 34 Rn. 236 f.; MHLS/Sosnitza, Band 1, § 34 Rn. 59 f. und Rn. 92; HCL/Ulmer/Habersack, Band II, § 34 Rn. 105 f., 108. 524 Binz/Mayer NZG 2012, 201, 206; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, Anhang nach § 47 Rn. 69. 525 Grundlegend Kellermann StbJb 1986/1987, 403, 410; ders. FG Haas, 1996, S. 187, 190; ebenso Foerster ZGR 2014, 396, 400 f. m.w.N.; Koch, Abfindungsbeschränkung und Pflichtteil, 2014, S. 122; MüKoHGB/K. Schmidt, Band 2, § 131 Rn. 168; Schulze-Osterloh JZ 1993, 45, 46; wohl auch OLG München NZG 2001, 662, 663 (unter 1.: „Die Entwicklung war auch nicht absehbar“); tendenziell auch Spieth, Abfindungsklauseln, 2002, S. 55 f. (bei sicher zu erwartender künftiger Werterhöhung); modifizierender Ansatz bei MüHdbGesR/Schulte/Hushahn, Band 1, § 76 Rn. 26 (die in diesem Fall die Vereinbarung nur insofern für sittenwidrig halten, als die Klausel auch für den Fall des späteren erheblichen Auseinanderfallens gelten soll). Gegen Kellermann StbJb 1986/1987, 403, 410 ganz besonders deutlich Volmer DB 1998, 2507, 2511 mit Fn. 74 („Verstehe wer will“). 526 So auch KKRD/Kindler, § 131 Rn. 18; Mecklenbrauck BB 2000, 2001, 2003; Rasner ZHR 158 (1994), 292, 300; Richter, Abfindung, 2002, S. 118 f. (für die Buchwertklausel); Volmer DB 1998, 2507, 2511 mit Fn. 74; ähnlich Dohnau, Abfindungsregelungen, 2003, S. 83 f.; MHLS/Sosnitza, Band 1, § 34 Rn. 97. 527 Vgl. Mecklenbrauck BB 2000, 2001, 2003; Richter, Abfindung, 2002, S. 118 f. (für die Buchwertklausel); Volmer DB 1998, 2507, 2511 mit Fn. 74; ähnlich auch MHLS/Sosnitza, Band 1, § 34 Rn. 97. 528 Vgl. Rasner ZHR 158 (1994), 292, 300; so auch KKRD/Kindler, § 131 Rn. 18. II. Übertragung der Grundsätze zu Abfindungsklauseln 155 schränkung der Abfindung außer Verhältnis zu der Beschränkung steht, die erforderlich ist, um das Bestandsschutzinteresse der Gesellschaft zu sichern, denn dann stelle sich die Beschränkung des Abfindungsrechts als willkürlich und ungerechtfertigt dar.529 Zulässig soll nach diesen Maßstäben (zum Zeitpunkt der Vereinbarung) aber grundsätzlich eine Buchwertklausel sein.530 Wann ein „grobes Missverhältnis“ vorliegt, lasse sich nicht schematisch beantworten, sondern sei auf Basis einer Einzelfallabwägung, die die Vermögensinteressen des betroffenen Gesellschafters sowie das Bestandsinteresse der Gesellschaft und der übrigen Gesellschafter berücksichtigt, zu eruieren.531 Insoweit gilt wohl dieselbe Hürde wie für die Anpassung im Falle eines nachträglichen Missverhältnisses532.533 Die Darlegungsund Beweislast für die Tatsachen, die das grobe Missverhältnis zwischen dem vertraglichen Abfindungsanspruchs und dem Verkehrswert der Anteile begründen, trägt der Gesellschafter.534 Ebenfalls denkbar, aber selten, ist eine Nichtigkeit der Abfindungsklausel gemäß § 138 Abs. 2 BGB. Eine solche kann beispielsweise im Falle der 529 BGHZ 116, 359 Rn. 39 (zitiert nach juris) = NJW 1992, 892, 896; OLG Dresden NZG 2000, 1042, 1043 (unter 2. b)); OLG Hamm NZG 2003, 430; OLG Frankfurt a.M. BeckRS 2009, 25533; Staudinger/Sack/Fischinger, 2017, § 138 Rn. 613; Schöne JbJgZivR 1995, 117, 124; MüKoGmbHG/Strohn, Band 1, § 34 Rn. 227; insgesamt für die Zulässigkeit von beschränkenden, wohl auch die Abfindung ausschließenden Beschränkungen hingegen Zöllner FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 85, 123 f. 530 BGH NJW 1973, 651 (unter II. 2.); BGH NJW 1993, 2101, 2103; OLG München NZG 2004, 1055, 1056 (unter II. 1.); Rasner NJW 1983, 2905, 2907; MüKoBGB/ Schäfer, Band 6, § 738 Rn. 46 und Rn. 64; BeckOK-BGB/Schöne, 54. Ed. 1.5.2020, § 738 Rn. 32; Sigle ZGR 1999, 659, 662; Ulmer FS Quack, 1991, S. 477, 487. Jedoch kann auch eine Buchwertklausel unwirksam sein, wenn sie „wegen des Auseinanderfallens von Buchwerten und wirklichen Werten [...] zu einer unzulässigen Beschränkung des nach § 723 II BGB [sic] unabdingbaren Kündigungsrechts führen würde“, vgl. BGH NJW 1985, 192, 193. Deshalb sind Ulmer NJW 1979, 81, 86 und ihm folgend Dauner-Lieb ZHR 158 (1994), 271, 274 der Auffassung, dass sich die Postulierung der grundsätzlichen Zulässigkeit von Buchwertklauseln nicht mehr aufrechterhalten lässt. 531 BGH NJW 1989, 2685, 2686; BGHZ 164, 107 Rn. 24 („Mitarbeitermodell“, zitiert nach juris) = NJW 2005, 3644, 3646; OLG Oldenburg GmbHR 1997, 503, 505; Henssler/Strohn/Fleischer, § 738 BGB Rn. 19; Rowedder/Görner, § 34 Rn. 46. 532 Vgl. dazu unten D. II. 1. b). 533 So auch Geißler GmbHR 2006, 1173, 1178. 534 BGH NJW 1989, 3272 (unter 1. a)); OLG Naumburg NZG 2001, 658 (unter II. 1. e)); Lange NZG 2001, 635, 641; MHLS/Sosnitza, Band 1, § 34 Rn. 58; Ulmer FS Quack, 1991, S. 477, 486. C. Anfängliches Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert 156 Benachteiligung eines Gesellschafters, dessen Unerfahrenheit oder Schwächesituation ausgenutzt wurde, vorliegen.535 Differenzierung nach dem Anlass des Ausscheidens Anerkannt ist, dass an eine Abfindungsbeschränkung, die für die Abfindung als Folge eines Austritts aus wichtigem Grund536 gilt, besonders strenge Anforderungen zu stellen sind und im Wesentlichen der volle Verkehrswert als Abfindung zu zahlen ist.537 Räumt der Gesellschaftsvertrag der GmbH hingegen ein – grundsätzlich nicht vorgesehenes – Recht zur ordentlichen Kündigung538 ein, kann dieses auch mit erheblich größeren Beschränkungen der Abfindung einhergehen.539 Letztlich findet also eine abgestufte Prüfung (auch) je nach Anlass des Ausscheidens statt. cc) 535 Hierzu Richter, Abfindung, 2002, S. 116; MüKoGmbHG/Strohn, Band 1, § 34 Rn. 233; MHLS/Sosnitza, Band 1, § 34 Rn. 61; Bork/Schäfer/Thiessen, § 34 Rn. 84; HCL/Ulmer/Habersack, Band II, § 34 Rn. 93. Allgemein zu den Voraussetzungen des wucherischen Geschäfts nach § 138 Abs. 2 BGB MüKoBGB/Armbrüster, Band 1, § 138 Rn. 143–154; Neuner, BGB AT, § 46 Rn. 49–62. 536 Vgl. dazu oben B. IV. 2. b) aa) (1). 537 BGHZ 65, 22 Rn. 19 (zitiert nach juris) = NJW 1975, 1835, 1837 (unter 5.); BGH NJW 1979, 104 (unter II. 2.); OLG Köln NZG 1999, 1222, 1223 f.; Ebenroth/ Müller BB 1993, 1153, 1155, 1158; Kellermann FG Haas, 1996, S. 187, 191; MüKoGmbHG/Strohn, Band 1, § 34 Rn. 230 m.N. in Fn. 1139; ähnlich auch MüHdbGesR/Schulte/Hushahn, Band 1, § 10 Rn. 102 und § 76 Rn. 28 (jedenfalls wenn wichtiger Grund im Verhalten der übrigen Gesellschafter wurzelt). 538 Vgl. zur Systematik der Austritts- bzw. Kündigungsrechte bei der GmbH bereits oben B. IV. 2. b) aa). Sofern in dieser Dissertation im Kontext des GmbH-Rechts von „Kündigung“ gesprochen wird, ist der Austritt aus der Gesellschaft ohne Auflösung derselben gemeint (obgleich ein in der Satzung nicht spezifiziertes „Kündigungsrecht“ häufig mit der Folge der Auflösung der Gesellschaft verbunden wird, dazu oben B. IV. 2. b) (2) (c)). 539 OLG Oldenburg GmbHR 1997, 503, 506; OLG München NZG 2001, 662, 663 f. (im Rahmen der Betrachtung eines nachträglichen Missverhältnisses); MüKo- GmbHG/Strohn, Band 1, § 34 Rn. 230; HCL/Ulmer/Habersack, Band II, § 34 Rn. 97. II. Übertragung der Grundsätze zu Abfindungsklauseln 157 Ausschluss der Abfindung Der vollständige Ausschluss der Abfindung ist nach herrschender Auffassung nur in Ausnahmefällen möglich.540 Ein Ausschluss der Abfindung wurde bislang für Gesellschaften, die ideelle oder gemeinnützige Zwecke verfolgen541, für die Einziehung bei Tod eines Gesellschafters542 sowie für auf Zeit abgeschlossene Mitarbeiter- oder Managerbeteiligungen ohne Kapitaleinsatz543 zugelassen.544 Problem des „Gesellschafters minderen Rechts“ und Besonderheiten bei großen Familiengesellschaften Nicht durchgesetzt hat sich die Figur des Gesellschafters minderen Rechts. Nach dieser von Flume begründeten Auffassung sollte Gesellschaftern, die ihren Anteil unentgeltlich erhalten oder sich nicht mit einer Vermögenseinlage beteiligt haben, von vornherein eine Gesellschafterstellung minderen Rechts, lediglich mit dem Inhalt der Gewinnbeteiligung, zukommen, sodass auch ein Abfindungsausschluss zulässig sein sollte.545 Nach herrdd) ee) 540 BGHZ 135, 387 Rn. 9 (zitiert nach juris) = NZG 1998, 25, 26; BGH NZG 2014, 820 Rn. 12; Baumbach/Hueck/Kersting, § 34 Rn. 34a; MHLS/Sosnitza, Band 1, § 34 Rn. 66; MüKoGmbHG/Strohn, Band 1, § 34 Rn. 227 f. 541 BGHZ 135, 387 Rn. 10 (zitiert nach juris) = NZG 1998, 25, 26; OLG Hamm GmbHR 1997, 942, 944 (bzgl. massiver Beschränkung der Abfindung); Roth/ Altmeppen/Altmeppen, § 34 Rn. 58; Flume, BGB AT I 1, § 12 III. (S. 180); Sigle ZGR 1999, 659, 676 f.; ähnlich Baumbach/Hueck/Kersting, § 34 Rn. 27 („Einschränkung über die sonst geltenden Grenzen hinaus“; die Herv. im Original wurden nicht übernommen). 542 BGHZ 22, 186 Rn. 20 (zitiert nach juris) = NJW 1957, 180, 181; BGH MDR 1977, 473; Henssler/Strohn/Fleischer, § 34 GmbHG Rn. 19; MüKoBGB/ Schäfer, Band 6, § 738 Rn. 61; HCL/Ulmer/Habersack, Band II, § 34 Rn. 101 f. 543 BGHZ 164, 98 Rn. 15 („Managermodell“, zitiert nach juris) = NJW 2005, 3641, 3643 (zum möglichen Abfindungsausschluss beim Managermodell im Falle des unentgeltlichen Erwerbs des Anteils); BGHZ 164, 107 Rn. 25 („Mitarbeitermodell“, zitiert nach juris) = NJW 2005, 3644, 3646 (zum möglichen Abfindungsausschluss beim Mitarbeitermodell im Falle des unentgeltlichen Erwerbs des Anteils). 544 Überblick über diese Fälle etwa bei BGH NZG 2014, 820 Rn. 13; Baumbach/ Hueck/Kersting, § 34 Rn. 34a; MHLS/Sosnitza, Band 1, § 34 Rn. 67 ff. 545 So für das Personengesellschaftsrecht Flume, BGB AT I 1, § 12 III. (S. 178 f.), der konsequenterweise auch den Ausschluss dieser Gesellschafter minderen Rechts ohne das Vorliegen eines wichtigen Grundes im Grundsatz bejaht; ebenso ders. C. Anfängliches Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert 158 schender Auffassung rechtfertigt der unentgeltliche Erwerb allein keinen völligen oder auch nur weitgehenden Abfindungsausschluss.546 Auch im Übrigen ist die Figur des „Gesellschafter minderen Rechts“ überwiegend auf Ablehnung gestoßen.547 Teilweise wird zudem die Familienbindung, die in großen, auf Bestandssicherung angelegten Familienpersonengesellschaften besteht, als besonderer Umstand angesehen, der eine größere Beschränkung des Abfindungsanspruchs bis hin zu einem Ausschluss der Abfindung rechtfertigen kann.548 Diese Position wird allerdings kritisiert, da der Abfindungsaus- NJW 1979, 902, 903–905 (hinsichtlich der freien Hinauskündigung eines Gesellschafters mit der Folge der Abfindung zum Buchwert); hinsichtlich der Abfindungsbeschränkungen nur tendenziell zustimmend Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 34 Rn. 63 (Einlage und stehengelassene Gewinne müssen zurückgezahlt werden); jedenfalls eine Buchwertklausel auch bei willkürlicher Hinauskündigung halten Ebenroth/Müller BB 1993, 1153, 1154 f. für zulässig; ähnlich auch KKRD/Kindler, § 131 Rn. 18. Sehr viel zurückhaltender Ulmer NJW 1979, 81, 83 f. (der jedenfalls noch eine Interessensabwägung durchführen will). 546 BGH NJW 1979, 104 (unter 3.); NJW 1989, 2685, 2686; BGHZ 164, 107 Rn. 24 („Mitarbeitermodell“, zitiert nach juris) = NZG 2005, 971, 973 (unter II. 2. a)); Baumbach/Hueck/Kersting, § 34 Rn. 34a; Soergel/Hadding/Kießling, Band 11/1, § 738 Rn. 51; Oetker/Kamanabrou, § 131 Rn. 77; BeckOGK-BGB/Koch, Stand 1.7.2020, § 738 Rn. 68; Richter, Abfindung, 2002, S. 130 f.; Wolf MittBayNot 2013, 9, 12; grundsätzlich auch Neuhaus, Unternehmensbewertung und Abfindung, 1990, S. 185 ff. (mit der Ausnahme der Gesellschafter ohne Kapitalanteil und derer, deren Anteil wie der eines quasi-stillen Gesellschafters ausgestaltet ist). 547 Etwa Hennerkes/Binz NJW 1983, 73, 76; BeckOGK-BGB/Koch, Stand 1.7.2020, § 738 Rn. 68; Richter, Abfindung, 2002, S. 129; MüKoBGB/Schäfer, Band 6, § 738 Rn. 58 f.; Ulmer NJW 1979, 83; Wolf MittBayNot 2013, 9, 12; vorsichtiger Büttner FS Nirk, 1992, S. 119, 132; anders aber offenbar nunmehr Ulmer FS Quack, 1991, S. 477, 487 („eine Ausnahme gilt [...] von Gesellschaftern ‚minderen Rechts‘ “). 548 Dafür insbesondere Ulmer ZIP 2010, 805, 813 ff.; so auch Fleischer BB 2019, 2819, 2825; Skusa/Thürauf NJW 2015, 3478, 3480 ff.; MüKoBGB/Schäfer, Band 6, § 738 Rn. 59a. In diese Richtung auch OLG Karlsruhe NZG 2007, 423, 425; tendenziell auch BeckOGK-BGB/Koch, Stand 1.7.2020, § 738 Rn. 69 (der aber einen Abfindungsausschluss nicht für möglich hält). Ähnlich, aber auf Basis eines anderen Wertungsmaßstabs, Fleischer/Bong WM 2017, 1957, 1966. Auch Sigle ZGR 1999, 659, 672 f. hält die Lösung der h.M. für Familiengesellschaften nicht für passend. Der Hamburger Kreis Recht der Familienunternehmen diskutierte kontrovers über ein „Opt-in-Modell“, wonach Gesellschafter ermöglicht werden könnte, für eine „Bestandsgesellschaft“ oder „Verantwortungsgesellschaft“ zu optieren und damit eine sehr viel weitgehendere Beschränkung der Abfindung zu ermöglichen, vgl. Hamburger Kreis Recht der Familienunternehmen NZG 2020, 104. II. Übertragung der Grundsätze zu Abfindungsklauseln 159 schluss in den bisher anerkannten Fällen auf mangelnder Partizipation des Gesellschafters an der Substanz der Gesellschaft beruht, wohingegen dies bei Familiengesellschaften gerade gewollt ist.549 Heilung nach § 242 Abs. 2 S. 1 AktG analog Nach überwiegender Meinung gilt die Heilungsvorschrift des § 242 Abs. 2 S. 1 AktG analog auch für die GmbH550, jedenfalls sofern die Gesellschafterinteressen verletzt sind551. Über seinen Wortlaut hinaus gilt § 242 Abs. 2 S. 1 AktG nicht nur für satzungsändernde Beschlüsse, sondern auch für ursprünglich in der Satzung enthaltene nichtige Abfindungsregeln.552 Dies entspricht der Annahme, dass eine Nichtigkeit analog § 241 Nr. 4 AktG sowohl bei Satzungsänderungen, die eine Abfindungsklausel einfügen, als b) 549 So zutreffend Wolf MittBayNot 2013, 9, 14; der auf S. 15 aber eine auch massive Beschränkung der Abfindung zulässt, wenn die Gesellschaft eine dauerhafte Ausschüttungsbegrenzung verfolgt. Darauf kann nicht weiter eingegangen werden. Kritisch (im Hinblick auf eine Buchwertklausel) insofern Mecklenbrauck, Abfindung, 2000, S. 181. 550 BGHZ 80, 212 Rn. 9 f. (zitiert nach juris) = NJW 1981, 2125, 2126; BGHZ 116, 359 Rn. 24 (zitiert nach juris) = NJW 1992, 892, 894 (unter III. 1.); BGHZ 144, 365 Rn. 12 (zitiert nach juris) = NJW 2000, 2819, 2820 (unter 1.); Henssler/ Strohn/Drescher, § 242 AktG Rn. 2; Emde ZIP 2000, 1753, 1754 f.; Hüffer/Koch/ Koch, § 242 Rn. 1; kritisch aber Herff GmbHR 2012, 621, 623. 551 Ob diese Heilung auch zulasten von Gläubigern des Gesellschafters wirkt ist umstritten. Dafür etwa Geißler GmbHR 2006, 1173, 1179 (der zwar die analoge Geltung von § 242 Abs. 2 AktG grs. ablehnt; aber darauf hinweist, dass die Norm auch für Fälle der Gläubigerbenachteiligung gelten müsse, da „das gegenteilige Ergebnis [...] kaum systemakkordant“ wäre); MüKoAktG/Hüffer/Schäfer, Band 4, § 242 Rn. 20; BeckOK-GmbHG/Schindler, 44. Ed. 1.11.2019, § 34 Rn. 95; HCL/ Ulmer/Habersack, Band II, § 34 Rn. 108; dagegen etwa Baumbach/Hueck/Kersting, § 34 Rn. 32; Herff GmbHR 2012, 621, 624; Lange NZG 2001, 635, 640. Da es in der vorliegenden Dissertation nur um Gesellschafterinteressen geht, wird dem nicht weiter nachgegangen. 552 Grundlegend Geßler ZGR 1980, 427, 453; ebenso BGHZ 144, 365 Rn. 11 (zitiert nach juris) = NJW 2000, 2819, 2820 (unter 1.); Emde ZIP 2000, 1753, 1754 f.; Henssler/Strohn/Fleischer, § 34 GmbHG Rn. 20; MHLS/Römermann, Band 2, Anh. § 47 Fehlerhaftigkeit von Gesellschafterbeschlüssen Rn. 243; MHLS/Sosnitza, Band 1, § 34 Rn. 91; HCL/Ulmer/Habersack, Band II, § 34 Rn. 108; ablehnend etwa Goette FS Röhricht, 2005, S. 116, 123 ff.; K. Schmidt AG 1996, 385, 388; kritisch auch Geißler GmbHR 2006, 1173, 1178. Zu Recht weist Emde ZIP 2000, 1753, 1754 darauf hin, dass es sich um eine doppelt analoge Anwendung handelt. C. Anfängliches Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert 160 auch bei ursprünglich in der Satzung stipulierten Abfindungsklauseln vorliegen kann.553 Somit kann die anfängliche Sittenwidrigkeit drei Jahre nach der Eintragung des Beschlusses in das Handelsregister nicht mehr geltend gemacht werden. Eine solche „Geltendmachung“ i.S.d. § 242 Abs. 2 S. 1 AktG kann – abseits der erneuten Satzungsänderung oder Beschlussaufhebung – seitens der Gesellschafter nur durch Nichtigkeitsklage analog § 249 AktG erfolgen.554 Da die Frist des § 242 Abs. 2 S. 1 AktG eine materiell-rechtliche Ausschlussfrist ist und damit die Fristregelungen in der ZPO unanwendbar sind, kann es auch keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§§ 233 ff. ZPO) geben.555 Zwar ist gemäß § 242 Abs. 2 S. 3 AktG i.V.m. § 398 FamFG eine Amtslöschung möglich, die auch nach dem dreijährigen Zeitraum eine ex tunc-Nichtigkeit nach § 241 Nr. 6 AktG herbeiführt.556 Nach überwiegender Auffassung ist bei der Prüfung des „öffentlichen Interesses“ i.S.d. § 398 FamFG allerdings nicht auf das Interesse der Gesellschafter, sondern auf dasjenige von außenstehenden Personen an der Beseitigung des Beschlusses abzustellen, da die Gesellschafter es selbst durch eine Nichtigkeitsklage in der Hand hatten, gegen den Beschluss vorzugehen.557 Auf Basis dieser Annahme liegen die Voraussetzungen des § 398 FamFG selten vor. Doch selbst wenn sie vorliegen, kann zwar jedermann das Einschreiten des Registergerichts anregen558; gegen den ablehnenden Beschluss des Registergerichts aber kann ein Gesellschafter mangels Beschwerdebefugnis (§ 59 Abs. 1 FamFG) keine Beschwerde i.S.d. §§ 398, 395 Abs. 3, 393 Abs. 3 553 Vgl. dazu oben C. II. 2. a) aa). 554 MüHdbGesR/Austmann, Band 4, § 42 Rn. 39; Spindler/Stilz/Casper, Band 2, § 242 Rn. 21; Henssler/Strohn/Hillmann, Anhang nach § 47 GmbHG Fehlerhafte Gesellschafterbeschlüsse Rn. 2; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, Anhang nach § 47 Rn. 69. 555 Spindler/Stilz/Casper, Band 2, § 242 Rn. 7 mit Fn. 28; MüKoAktG/Hüffer/Schäfer, Band 4, § 242 Rn. 7. 556 Spindler/Stilz/Casper, Band 2, § 242 Rn. 22; Henssler/Strohn/Drescher, § 241 AktG Rn. 44; MüKoAktG/Hüffer/Schäfer, Band 4, § 241 Rn. 85 f. Eine Unanwendbarkeit des § 398 FamFG wegen eines Freigabeverfahrens (§ 246a AktG) i.S.d. § 242 Abs. 2 S. 5 Hs. 2 AktG kommt in der vorliegend untersuchten Konstellation nicht in Betracht. 557 BGHZ 202, 87 Rn. 17 (zitiert nach juris) = NZG 2014, 1307 Rn. 17; BayObLGZ 1956, 303, 311; OLG Frankfurt a.M. NZG 2002, 91, 92; Hüffer/ Koch/Koch, § 241 Rn. 27; MüKoFamFG/Krafka, Band 2, § 398 Rn. 9. 558 Spindler/Stilz/Casper, Band 2, § 242 Rn. 24. II. Übertragung der Grundsätze zu Abfindungsklauseln 161 S. 2, 58 FamFG einlegen, wenn die Dreijahresfrist des § 242 Abs. 2 S. 1 AktG verstrichen ist.559 Nach alledem muss innerhalb der Dreijahresfrist seitens der Gesellschafter agiert werden, wenn die Heilung verhindert werden soll. Dem Gesellschafter steht im Falle der Heilung der nichtigen Abfindungsklausel nach § 242 Abs. 2 S. 1 AktG (lediglich) ein Anspruch auf angemessene Abfindung zu; was sich aus dem Erst-Recht-Schluss zu der Behandlung eines nachträglichen Missverhältnisses560 ergibt.561 Nichtigkeit gemäß § 723 Abs. 3 BGB Grundsätzliches Neben § 138 Abs. 1 BGB und/oder § 241 Nr. 4 AktG analog findet sich oftmals § 723 Abs. 3 BGB als normative Grundlage für die Annahme anfänglicher Sittenwidrigkeit.562 Gemäß § 723 Abs. 3 BGB ist eine Vereinbarung, durch welche das Kündigungsrecht der Gesellschafter einer GbR ausgeschlossen oder den Vorschriften der § 723 Abs. 1, Abs. 2 BGB zuwider beschränkt wird, nichtig. Teilweise stützte der BGH die Annahme einer unzulässigen Abfindungsbeschränkung sogar ausschließlich auf § 723 Abs. 3 BGB.563 Maßgeblicher Zeitpunkt für die Prüfung des § 723 Abs. 3 BGB ist nach zutreffender und herrschender Auffassung (nur) der des Vertragsc) aa) 559 BGHZ 202, 87 Rn. 13 ff. (zitiert nach juris) = NZG 2014, 1307 Rn. 13 ff.; vgl. auch Kollhosser AG 1977, 117, 124 ff., insb. S. 127 (zur Rechtslage nach dem FGG); dezidiert a.A. Spindler/Stilz/Casper, Band 2, § 242 Rn. 24. 560 Dazu ausführlich unten D. II. 1. 561 So zu Recht Leitzen RNotZ 2009, 315, 319; BeckOK-GmbHG/Schindler, 44. Ed. 1.11.2019, § 34 Rn. 97; MHLS/Sosnitza, Band 1, § 34 Rn. 91; Winkler GmbHR 2016, 519, 522 f.; Wolf MittBayNot 2013, 9, 11. Hingegen will Emde ZIP 2000, 1753, 1755 ff. sogar Restitutionsansprüche, also materiell-rechtliche Ansprüche auf Wiederherstellung des status quo ante, zulassen. 562 Vgl. etwa BGH NJW 1985, 192, 193; BGH NJW 1989, 322; BGH NJW-RR 2006, 1270 Rn. 10 ff.; Goette StbJb 1996/1997, 221, 231; Henssler/Strohn/Kilian, § 723 BGB Rn. 27 ff.; G. Müller ZIP 1995, 1561; Rasner NJW 1983, 2905, 2907 f.; K. Schmidt, GesellschaftsR, § 50 IV. 2. c) cc) (S. 1486 f.); BeckOK-BGB/Schöne, 54. Ed. 1.5.2020, § 738 Rn. 35; MüKoGmbHG/Strohn, Band 1, § 34 Rn. 232. 563 Etwa BGH NJW 1985, 192, 193; BGH NJW-RR 2006, 1270 Rn. 10 ff. (wobei das Verhältnis der beiden Vorschriften in dieser Entscheidung unklar bleibt, da in Rn. 11 der Entscheidung i.R.d. Darlegung des Rechtsgedankens des § 723 Abs. 3 BGB schlicht in Klammern die Norm des § 138 Abs. 1 BGB angeführt wird); BGH NJW 2008, 2987 Rn. 19. C. Anfängliches Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert 162 schlusses.564 § 723 Abs. 3 BGB schützt neben dem Recht auf außerordentliche Kündigung auch das auf ordentliche Kündigung.565 Da im GmbH-Recht ein Recht des Gesellschafters zum Austritt aus wichtigem Grund anerkannt ist566 und dies ein nicht abdingbares Recht eines GmbH-Gesellschafters darstellt, muss der Rechtsgedanke des § 723 Abs. 3 BGB insofern entsprechende Anwendung finden567. 564 OLG Naumburg NZG 2000, 698, 699 f. (unter II. 2. b)); OLG Frankfurt a.M. NZG 2013, 292; Büttner FS Nirk, 1992, S. 119, 120; Mecklenbrauck BB 2000, 2001, 2003; G. Müller ZIP 1995, 1561, 1565; Rasner NJW 1983, 2905, 2908; Staudinger/Sack/Fischinger, 2017, § 138 Rn. 611; Ulmer/Schäfer ZGR 1995, 134, 136 ff. 154. Anders (Zeitpunkt der Beendigung der Mitgliedschaft) Heckelmann, Abfindungsklauseln, 1973, S. 145. Wiederum anders (Zeitpunkt der beabsichtigten Kündigung) Kellermann StbJb 1986/1987, 403, 411; Ulmer NJW 1979, 81, 82 f.; ders. FS Quack, 1991, S. 477, 488 f.; Wiedemann WM Sonderbeilage Nr. 7/1992, S. 41. Differenzierend Möhring FS Barz 1974, S. 49, 62 f. (wonach es auf eine abstrakte Beurteilung der vertraglichen Vorschrift ankomme, ohne dass stets auf den Zeitpunkt der Gründung abzustellen sei) und Neuhaus, Unternehmensbewertung und Abfindung, 1990, S. 178 f. (der beide Zeitpunkte betrachten und bei einer unzulässig kündigungsbeschränkenden Klausel zum Zeitpunkt der Kündigung mit ergänzender Vertragsauslegung agieren will). 565 BGH NJW 1954, 106 (unter 1.); BGHZ 23, 10 Rn. 9 ff. (zitiert nach juris) = NJW 1957, 461, 462; BGHZ 50, 316 Rn. 22 (zitiert nach juris) = NJW 1968, 2003; BGH NZG 2006, 425 Rn. 11; PWW/von Ditfurth, § 723 Rn. 17; BeckOK- BGB/Schöne, 54. Ed. 1.5.2020, § 723 Rn. 31. Anders nun aber der bereits (oben B. I. 3. b) cc) (2) mit Fn. 101) erwähnte „Mauracher“ Gesetzesentwurf zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts. Auf S. 122 heißt es dort, dass § 725 Abs. 5 BGB-E, der im Wesentlichen § 723 Abs. 3 BGB entspricht, nur für das au- ßerordentliche Kündigungsrecht gelten soll, da nur dieses unabdingbar sei (abrufbar unter https://www.bmjv.de/SharedDocs/Downloads/DE/News/PM/042020_ Entwurf_Mopeg.pdf?__blob=publicationFile&v=3). 566 Siehe dazu oben B. IV. 2. b) aa) (1). 567 OLG Köln NZG 1998, 779, 780; Armbrüster ZGR 2014, 333, 341; Baumbach/ Hueck/Kersting, § 34 Rn. 27 (ohne Nennung der Norm des § 723 Abs. 3 BGB, aber rekurrierend auf eine „mittelbare Austrittsbeschränkung“ im Hinblick auf das „unabdingbare Austrittsrecht“; die Herv. im Original wurden nicht übernommen); Richter, Abfindung, 2002, S. 144; Staudinger/Sack/Fischinger, 2017, § 138 Rn. 606; MüKoGmbHG/Strohn, Band 1, § 34 Rn. 232; HCL/Ulmer/Habersack, Band II, § 34 Rn. 96; Windbichler, GesellschaftsR, § 22 Rn. 28; womöglich auch BGHZ 116, 359 Rn. 27 (zitiert nach juris) = NJW 1992, 892, 895 (der allerdings die Norm nicht nennt). II. Übertragung der Grundsätze zu Abfindungsklauseln 163 Interpretationen der Wirkung des § 723 Abs. 3 BGB Teilweise wird bemängelt, es sei unklar, welche (weiteren) rechtlichen Grenzen für Abfindungsbeschränkungen durch § 723 Abs. 3 BGB geschaffen würden.568 Noch weitergehend wird vertreten, dass § 723 Abs. 3 BGB überhaupt nicht als Wirksamkeitsschranke von Abfindungsklauseln bei faktischen (wirtschaftlichen) Kündigungsbeschränkungen fungieren könne, eine solche Funktion sei der Norm nicht zu entnehmen.569 Hingegen entnimmt die herrschende Auffassung der Norm des § 723 Abs. 3 BGB auch einen Schutz vor faktischen Kündigungsausschlüssen aufgrund wirtschaftlicher Nachteile bei Ausscheiden aus der Gesellschaft.570 Daher ist eine umfassende Auslegung der Vorschrift angebracht, um zu eruieren, ob § 723 bb) 568 Sigle ZGR 1999, 659, 667. Der Hamburger Kreis Recht der Familienunternehmen (NZG 2020, 104) empfiehlt eine Abkehr von der Prüfung anhand es § 723 Abs. 3 BGB (sowie des § 133 Abs. 3 HGB, dazu unten G. III. 5.), denn das „Verdikt eines faktischen Kündigungsverbots kraft Abfindungsregulierung“ sei nicht geeignet, „schlüssige Kriterien für die Schranken vertraglicher Gestaltungsfreiheit zu liefern“. 569 Brückner, Abfindungsklauseln, 1995, S. 94 ff., insb. S. 106 f. (Unbestimmtheit des § 723 Abs. 3 BGB, Berücksichtigung nur i.R.d. § 138 Abs. 1 BGB); Dauner-Lieb ZHR 158 (1994), 271, 281 f.; dies. GmbHR 1994, 836, 838, 840 f.; Fleischer/Bong WM 2017, 1957, 1965; Richter, Abfindung, 2002, S. 143 ff., insb. S. 147 f.; Volmer DB 1998, 2507, 2508; kritisch auch Zöllner FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 85, 123 f. („Mit dieser Argumentation dürfte der Wortlaut des Gesetzes für etwas instrumentiert werden, wofür er nicht gedacht war“); tendenziell auch Schmolke, Selbstbindung, 2014, S. 681–683; Sigle FS Stilz, 2014, S. 617, 627 f.; wohl auch Teichmann, Gestaltungsfreiheit, 1970, S. 240 („Die Einschränkungen, die die Vertragsfreiheit durch § 723 BGB erleidet, sind damit unbedeutend“). Hingegen sieht Heckelmann, Abfindungsklauseln, 1973, S. 141 f. zwar auch bei erheblichen Abfindungsbeschränkungen keine Beschränkung der allein geschützten (dazu Heckelmann, a.a.O. S. 135 ff.) rechtlichen Voraussetzungen der Kündigung, will aber § 723 Abs. 3 BGB analog anwenden, da insofern eine Umgehung vorliege. 570 BGH NJW 1985, 192, 193 (unter I. 2. a)); BGH NJW 1989, 3272 (unter 1. a)); BGH NJW 2008, 2987 Rn. 19; OLG Naumburg NZG 2001, 658 (unter II. 1. d)); Bisle NWB 2019, 195, 198; PWW/von Ditfurth, § 723 Rn. 18; Engel NJW 1986, 345, 347; Geßler GmbHR 1984, 29, 35; Soergel/Hadding/Kießling, Band 11/1, § 738 Rn. 46; Heyn FS Schiedermair, 1976, S. 271, 278; Oetker/Kamanabrou, § 131 Rn. 79; dies. FS Buchner, 2009, S. 401, 403; KKRD/Kindler, § 131 Rn. 17; Koch, Abfindungsbeschränkung und Pflichtteil, 2014, S. 130; EBJS/Lorz, Band 1, § 131 Rn. 133; Mecklenbrauck, Abfindung, 2000, S. 85 (der § 723 Abs. 3 BGB aber dennoch nicht als Wirksamkeitsschranke für Abfindungsklauseln heranziehen will, a.a.O. S. 92 f., S. 101 f.); G. Müller ZIP 1995, 1561, 1562 f. (m.w.N.); Neuhaus, Unternehmensbewertung und Abfindung, 1990, S. 175 ff.; Staudinger/ Sack/Fischinger, 2017, § 138 Rn. 608; MüKoBGB/Schäfer, Band 6, § 723 Rn. 76; C. Anfängliches Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert 164 Abs. 3 BGB auch die wirtschaftliche Entscheidungsfreiheit eines Gesellschafters schützt. Eine historische Auslegung der Norm ergibt kein klares Ergebnis. Die 2. Kommission571 hatte einem Antrag zu § 649 des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches zugestimmt, wonach der Passus eingefügt werden sollte, dass eine „Vereinbarung, die entgegen den Vorschriften des § 648 das Kündigungsrecht ausschließt“, nichtig ist.572 § 648 des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches – heute § 723 BGB573 – normierte die Möglichkeit der Kündigung bei auf unbestimmte und auf bestimmte Zeit bestehenden Gesellschaften.574 Begründet wurde dies damit, dass es „angemessen [erschien], die Vorschrift des § 649 auf alle Vereinbarungen auszudehnen, welche das Kündigungsrecht im Widerspruch mit § 648 beschränken, also auch auf das Recht, wegen wichtiger Gründe vorzeitig oder zur Unzeit zu kündigen, entsprechend der Vorschrift des § 598 Abs. 3 Satz 3 für den Auftrag“.575 Bereits in dem E I-ZustRedKom576 lautete § 648 Abs. 3 so wie der heutige § 723 Abs. 3 BGB.577 In den Motiven findet sich lediglich der Passus: „Bei einer auf unbestimmte Zeit eingegangenen Gesellschaft [...] entspricht das freie Kündigungsrecht [...] nicht allein dem Wesen des Gesellschaftsvertrags, sondern empfiehlt sich auch aus Gründen praktischer MüHdbGesR/Schulte/Hushahn, Band 1, § 10 Rn. 41; Spieth, Abfindungsklauseln, 2002, S. 68. 571 Wegen des Ziels der Schaffung eines einheitlichen Bürgerlichen Rechts im Reich wurden Kommissionen eingesetzt, um entspr. Entwürfe zu erarbeiten. Eine erste Kommission hatte nach 13 Jahren Arbeit einen Entwurf vorgelegt, der 1888 veröffentlicht wurde und in der Wissenschaft auf Kritik stieß; woraufhin die Reichsregierung eine zweite Kommission einsetzte, die 1895 eine Neufassung des Entwurfs vorlegte. Vgl. hierzu Brox/Walker, BGB AT, § 2 Rn. 1; PWW/Prütting, Einleitung Rn. 6; MüKoBGB/Säcker, Band 1, Einleitung BGB Rn. 9 f. 572 Jakobs/Schubert, Beratung BGB, S. 313; vgl. dazu Mugdan, Motive, Band II, S. 995. 573 Mugdan, Motive, Band II, S. 345; Neuhaus, Unternehmensbewertung und Abfindung, 1990, S. 176. Die Änderungen in dessen Wortlaut sind vorliegend nicht relevant. 574 Vgl. Jakobs/Schubert, Beratung BGB, S. 312 und S. 314. 575 Jakobs/Schubert, Beratung BGB, S. 313 f.; Mugdan, Motive, Band II, S. 995. 576 BGB-Entwurf in der Paragraphenzählung des E I nach der „Zusammenstellung der Beschlüsse der Redaktions-Kommission“ der 2. Kommission (1891–1895), vgl. BeckOGK, Verzeichnis der allgemeinen Abkürzungen unter „E I-ZustRed- Kom“. Der Begriff „E I“ steht dabei für den aus dem Jahr 1888 datierenden ersten Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich, erste Lesung (vgl. BeckOGK, Verzeichnis der allgemeinen Abkürzungen unter „E I“). 577 Vgl. Jakobs/Schubert, Beratung BGB, S. 314. II. Übertragung der Grundsätze zu Abfindungsklauseln 165 Zweckmäßigkeit“.578 Hieraus lässt sich kein Schluss für oder gegen die Ausdehnung auch auf die wirtschaftliche Folgen der Kündigung gewinnen.579 Der Wortlaut des § 723 Abs. 3 BGB lässt eine Erstreckung auch auf wirtschaftliche Nachteile ohne weiteres zu, da ein „Ausschluss“ des Kündigungsrechts faktisch besteht, wenn durch die Ausübung desselben erhebliche wirtschaftliche Nachteile entstehen. In systematischer Hinsicht spricht gegen diese Erstreckung nicht, dass damit die Vorschrift des § 738 Abs. 1 S. 2 BGB ihrer Dispositivität beraubt würde.580 Denn § 723 Abs. 3 BGB führt keinen Zwang zur Abfindung zum vollen Verkehrswert herbei, sondern setzt lediglich der Beschränkung der Abfindung Grenzen. Damit wird die Dispositivität des § 738 Abs. 1 S. 2 BGB nicht angetastet, sondern nur deren Reichweite – für den Fall der eigenen Kündigung – begrenzt.581 Vor allem das Telos der Norm führt dazu, dass auch die vermögensrechtliche Freiheit geschützt wird. § 723 Abs. 3 BGB will den Gesellschafter schützen. Würde man die Folgen ausblenden, die mit einem Austritt einhergehen, so ergäbe sich ein unvollkommener und sogar partiell wirkungsloser Schutz. Das Recht zum Austritt würde wegen der finanziellen Einbu- ßen zur „leeren Hülse“.582 Gerade im Gesellschaftsrecht sind die wirtschaftlichen Vor- und Nachteile, die mit dem Ausscheiden verbunden sind, von entscheidender Bedeutung für die Entschlussfreiheit des Gesell- 578 Vgl. Mugdan, Motive, Band II, S. 346. 579 Ebenso Mecklenbrauck, Abfindung, 2000, S. 84 f.; Richter, Abfindung, 2002, S. 145; anders Neuhaus, Unternehmensbewertung und Abfindung, 1990, S. 176 (der aus der historischen Auslegung wegen der des damaligen Verständnisses der Auflösung und Auseinandersetzung der Gesellschaft nach Kündigung den Schutz der wirtschaftlichen Freiheit als Reflex des Schutzes der persönlichen Freiheit entnehmen will). 580 So aber Richter, Abfindung, 2002, S. 127. 581 Unzutreffend ist die Mindermeinung, wonach jegliche Beschränkung der Abfindung einen Verstoß gegen § 723 Abs. 3 BGB darstellen soll, so aber bspw. Engel NJW 1986, 345, 347; Reuter, Privatrechtliche Schranken, 1973, S. 293, S. 299 f. (auf Basis seiner Unterscheidung von „Vertragsgesellschaft“ und „Satzungsgesellschaft“ [S. 125 ff., S. 275 ff.], für letztere). Dies führt zu weit und lässt sich der Norm nicht entnehmen; ablehnend auch Brückner, Abfindungsklauseln, 1995, S. 103; Mecklenbrauck, Abfindung, 2000, S. 91; Rasner NJW 1983, 2905, 2908; K. Schmidt, GesellschaftsR, § 5 I. 2. b) und c) (S. 81–83). Es bedarf vielmehr wirtschaftlicher Unzumutbarkeit und damit des faktischen Ausschlusses des Kündigungsrechts, um die notwendige Beeinträchtigung der Entschließungsfreiheit herbeizuführen. 582 Vgl. Brückner, Abfindungsklauseln, 1995, S. 189 (allerdings im Kontext der Aus- übungskontrolle); Schöne JbJgZivR 1995, 117, 136. C. Anfängliches Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert 166 schafters.583 Dies zeigt sich insbesondere bei Abfindungsbeschränkungen. Eine stark beschränkte Abfindung584 kann das Ausscheiden aus der Gesellschaft wegen der damit verbundenen hohen Vermögenseinbußen wirtschaftlich unzumutbar machen und somit die freie Entscheidung über das Ausscheiden faktisch ausschließen. Nach alledem ist § 723 Abs. 3 BGB mit der herrschenden Auffassung auch Schutz vor faktischen Kündigungsausschlüssen aufgrund wirtschaftlicher Nachteile beim Ausscheiden zu entnehmen. Abfindungsbeschränkungen sind hieran zu messen. Häufig wird allerdings – trotz der Anerkennung des Schutzes auch vor wirtschaftlichen Nachteilen – vertreten, dass § 723 Abs. 3 BGB neben § 138 Abs. 1 BGB nur geringe Bedeutung zukomme und beide Zulässigkeitsschranken insbesondere bei einem groben Missverhältnis zwischen vertraglichem Abfindungsanspruch und dem tatsächlichen Verkehrswert des Geschäftsanteils eingreifen würden.585 Andere Stimmen im Schrifttum haben hingegen verschiedene Prüfungsmaßstäbe für die Prüfung durch § 138 Abs. 1 BGB einerseits und § 723 Abs. 3 BGB andererseits entwickelt.586 Das richtige Verhältnis der beiden Vorschriften als Prüfungsmaßstab für Abfindungsbeschränkungen wird in diesem Kapitel noch genau zu analysieren sein (unter C. III. 1.). 583 BGH NJW 2008, 2987 Rn. 19; Neuhaus, Unternehmensbewertung und Abfindung, 1990, S. 176–178; MüKoBGB/Schäfer, Band 6, § 723 Rn. 76. 584 Zur notwendigen Konkretisierung durch eine Prüfungsformel und Richtwerte unten C. III. 1. c) aa); D. II. 1. c) bb) (2) (a) sowie G. III. 3. a). 585 Büttner FS Nirk, 1992, S. 119, 121 f.; Reichert/Heinrich, GmbH & Co. KG, § 32 Rn. 36 (der betont, dass die Nichtigkeit nach § 723 Abs. 3 BGB „wiederum sehr häufig auf einem groben Missverhältnis zwischen Klauselwert und tatsächlichem Anteilswert beruhen wird“); Koch, Abfindungsbeschränkung und Pflichtteil, 2014, S. 131; MüKoGmbHG/Strohn, Band 1, § 34 Rn. 232 („nur geringe Bedeutung“ des § 723 Abs. 3 BGB); ähnlich Erman FS H. Westermann, 1974, S. 75, 78. 586 Vgl. MüKoBGB/Schäfer, Band 6, § 738 Rn. 45 f. und Rn. 49 ff., insbesondere Rn. 52; MüHdbGesR/Schulte/Hushahn, Band 1, § 10 Rn. 100–102 und Rn. 104; Ulmer ZIP 2010, 805, 811 (niedrigere Schwelle als bei der Prüfung nach § 138 Abs. 1 BGB); wohl auch Goette StbJb 1996/97, 221, 232. II. Übertragung der Grundsätze zu Abfindungsklauseln 167 Geltungserhaltende Reduktion bei Nichtigkeit wegen anfänglich bestehendem Missverhältnis? Positionen in Rechtsprechung und Schrifttum Im Falle der (nicht geheilten) Nichtigkeit ist der Gesellschafter nach überwiegender Meinung auf Basis der gesetzlichen Grundkonzeption des § 738 Abs. 1 S. 2 BGB (analog), mithin zum vollen Verkehrswert, abzufinden.587 Eine abweichende Meinung hingegen will eine geltungserhaltende Reduktion vornehmen und versagt dem Gesellschafter den Abfindungsanspruch zum vollen Verkehrswert; maßgeblich sei vielmehr eine „geltungserhaltende Vertragsauslegung“, die zu einer „angemessenen Abfindung“ führe.588 d) aa) 587 BGHZ 116, 359 Rn. 39 (zitiert nach juris) = NJW 1992, 892, 896 (unter V. 2. c)); BGH NZG 2011, 1420 Rn. 12; Bisle NWB 2019, 195, 198; Büttner FS Nirk, 1992, S. 119, 127; Henssler/Strohn/Fleischer, § 34 GmbHG Rn. 20; Foerster ZGR 2014, 396, 403 f.; Soergel/Hadding/Kießling, Band 11/1, § 738 Rn. 56; Haibt Mitt- RhNotK 1998, 261, 269; Reichert/Heinrich, GmbH & Co. KG, § 32 Rn. 25; Herff GmbHR 2012, 621, 622; Kellermann FG Haas, 1996, S. 187, 197; Baumbach/ Hueck/Kersting, § 34 Rn. 32a; Henssler/Strohn/Kilian, § 738 BGB Rn. 16; Koch, Abfindungsbeschränkung und Pflichtteil, 2014, S. 129; Lux MDR 2006, 1203, 1205; Mecklenbrauck, Abfindung, 2000, S. 76 f.; Notthoff DStR 1998, 210, 213; BeckOK-GmbHG/Schindler, 44. Ed. 1.11.2019, § 34 Rn. 93; MüHdbGesR/Schulte/Hushahn, Band 1, § 76 Rn. 29; MüKoGmbHG/Strohn, Band 1, § 34 Rn. 238; Ulmer NJW 1979, 81, 86; HCL/Ulmer/Habersack, Band II, § 34 Rn. 110; Wiedemann WM Sonderbeilage Nr. 7/1992, S. 41 (mit dem schönen Begriff der „heilungsresistenten Nichtigkeitsfolge“); Wolf MittBayNot 2013, 9, 11; grs. auch Wälzholz DStR 2003, 1179. Einige wollen dies aber nur annehmen, wenn im Gesellschaftsvertrag keine salvatorische Klausel enthalten ist, eine solche ermögliche nämlich eine geltungserhaltende Reduktion, vgl. Hennerkes/Binz DB 1983, 2669, 2672; Piltz BB 1994, 1021, 1023, 1025; MüKoBGB/Schäfer, Band 6, § 738 Rn. 75; Sigle ZGR 1999, 659, 668 f. 588 Vgl. Engel NJW 1986, 345, 349; Erman FS H. Westermann, 1974, S. 75, 77 f. („Eine solche Radikalvernichtung der Klausel muss zugunsten des Gedankens möglichst vertragsnaher Lückenfüllung zurücktreten“); Heyn FS Schiedermair, 1976, S. 271, 285 f; Oetker/Kamanabrou, § 131 Rn. 94; dies. FS Buchner, 2009, S. 401, 406; Richter, Abfindung, 2002, S. 141 f. (allerdings nur für den Fall der – hier relevanten – Gesellschafterbeeinträchtigung); Staudinger/Sack/Fischinger, 2017, § 138 Rn. 618; MüKoHGB/K. Schmidt, Band 2, § 131 Rn. 173; ders., GesellschaftsR, § 50 IV. 2. c) dd) (S. 1489); Sigle FS Stilz, 2014, S. 617, 628; Ulmer ZIP 2010, 805, 812; Erman/H. P. Westermann, Band I, § 738 Rn. 20. Gegen die Ausführungen von Erman FS H. Westermann, 1974, S. 75, 77 f. ganz besonders deutlich Flume, BGB AT I 1, § 12 IV. (S. 187 mit Fn. 51: „Kadi-Erwägungen“). Entgegen der ganz überwiegend anzutreffenden Interpretation bezieht sich diese Aussage Flumes nicht auf die Annahme eines Richtwerts, sondern, wie sich C. Anfängliches Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert 168 Teilweise wird diese Auffassung auch nur für den Fall eines Verstoßes gegen § 723 Abs. 3 BGB vertreten.589 Stellungnahme Richtigerweise ist kein Raum für eine geltungserhaltende Reduktion. Gegen diese spricht entscheidend, dass das Telos des § 138 Abs. 1 BGB auch darin besteht, sittenwidrig Handelnden keinen Teilerfolg zu belassen.590 Wenn darauf erwidert wird, die Parteien könnten die nichtige Klausel ändern und durch eine zurückhaltendere Regelung ersetzen, sodass nichts gegen eine (bloß) ergänzende Auslegung spreche591, kann dem nicht zugestimmt werden. Wegen der bloßen Möglichkeit der Satzungsänderung stets eine ergänzende Auslegung vorzunehmen, liefe letztlich auf eine fingierte Satzungsänderung hinaus, die gerade nicht erfolgte. Würde eine angemessene Regelung an die Stelle der nichtigen Klausel treten, bräuchten die Gesellschafter nichts zu befürchten. Sie könnten sehenden Auges eine bb) aus dem Fließtext zur Fn. 51 (S. 187) ergibt, auf die geltungserhaltende Reduktion. Entgegen Schmolke, Selbstbindung, 2014, S. 581 mit Fn. 396, ist die in der vorherigen Fußnote genannte h.M. allerdings nicht allgemeine Meinung, da die in dieser Fußnote referierte Auffassung nicht vereinzelt geblieben ist (Schmolke, a.a.O. geht hingegen unzutreffend davon aus, nur Kamanabrou FS Buchner, 2009, S. 401, 406 sei eine Vertreterin dieser Auffassung). 589 So etwa Heckelmann, Abfindungsklauseln, 1973, S. 154; Kellermann Stb- Jb 1986/87, 409, 416–418; Notthoff DStR 1998, 210, 213; MüKoBGB/Schäfer, Band 6, § 738 Rn. 74; Ulmer NJW 1979, 81, 85 f.; wohl auch Baumbach/Hopt/ Roth, § 131 Rn. 73; zurückhaltender BeckOK-BGB/Schöne, 54. Ed. 1.5.2020, § 738 Rn. 44 (nur wenn zusätzlich eine salvatorische Klausel im Gesellschaftsvertrag enthalten ist); ähnlich G. Müller ZIP 1995, 1561, 1572 (allerdings ausdrücklich beschränkt auf die Vereinbarung einer – grundsätzlich zulässigen – Buchwertklausel); a.A. etwa Büttner FS Nirk, 1992, S. 119, 127. Der BGH lässt bei der Prüfung des § 723 Abs. 3 BGB in Ausnahmefällen eine ergänzende Vertragsauslegung zu, vgl. etwa BGH NZG 2007, 65 Rn. 21; BGH NJW-RR 2012, 1242 Rn. 22. 590 Vgl. allgemein BGHZ 68, 204 Rn. 12 (zitiert nach juris) = NJW 1977, 1233, 1234; BGH NZG 2013, 220 Rn. 19; OLG Celle NJW 1959, 1971, 1972 (für Nichtigkeit einer Wettbewerbsklausel); MüKoBGB/Armbrüster, Band 1, § 138 Rn. 158; BeckOK-BGB/Wendtland, 54. Ed. 1.5.2020, § 138 Rn. 33. Spezifisch für den Fall der nichtigen Abfindungsklausel nennen dieses Argument etwa Herff GmbHR 2012, 621, 622; Kort DStR 1995, 1961, 1963; Baumbach/Hopt/Roth, § 131 Rn. 73; MüKoBGB/Schäfer, Band 6, § 738 Rn. 75; MüHdbGesR/Schulte/ Hushahn, Band 1, § 76 Rn. 29; Ulmer ZIP 2010, 805, 811. 591 So Oetker/Kamanabrou, § 131 Rn. 94; dies. FS Buchner, 2009, S. 401, 406. II. Übertragung der Grundsätze zu Abfindungsklauseln 169 unzulässige Klausel vereinbaren, da sie „weich fallen“ und in ihrem sittenwidrigen (und gegen § 723 Abs. 3 BGB verstoßenden) Verhalten bestärkt oder gar belohnt würden.592 Es gäbe keine Anreize, auf eine ausgewogene Abfindungsklausel zu achten. Durch die drohende anfängliche Sittenwidrigkeit – mit der Folge der Abfindung nach dem vollen Verkehrswert – werden die (Gründungs-)Gesellschafter hingegen dazu angehalten, die Abfindung nicht zu sehr zu beschränken.593 Dies entspricht dem mit § 138 Abs. 1 BGB ebenfalls verfolgten Abschreckungszweck, wonach bereits vom Versuch, ein sittenwidriges Rechtsgeschäft vorzunehmen, abgehalten werden soll594; weshalb es auch irrelevant ist, dass die (Gründungs-)Gesellschafter die Klausel gemeinsam ersonnen haben. Zudem muss „bei der Reaktion auf eine sittenwidrige Bestimmung der Sanktionscharakter im Vordergrund stehen“.595 § 138 Abs. 1 BGB und § 723 Abs. 3 BGB durchbrechen den Grundsatz der Privatautonomie und sanktionieren ein Verhalten, dass die Rechtsordnung nicht duldet. Je schwächer die Rechtsfolge der durch diese rechtlichen Instrumentarien angeordneten Nichtigkeit ist, desto weniger wird deren Zweck erreicht. 592 So auch Büttner FS Nirk, 1992, S. 119, 127; Kellermann StbJb 1986/87, 409, 417 f.; Lux MDR 2006, 1203, 1205; Baumbach/Hopt/Roth, § 131 Rn. 73; ähnlich PWW/Ahrens, § 138 Rn. 44 („einem sittenwidrig Handelnden darf nicht das Risiko der Nichtigkeit genommen werden“) Hey, Gestaltung und Schranken, 2004, S. 209 (der aber zu Recht darauf hinweist, dass dies nicht mehr gelten könne, wenn § 138 BGB exzessiv und damit in unvorhersehbarer Weise angewandt wird). 593 Zu Recht werden im Schrifttum Richtwerte vertreten, um eine rechtssichere Handhabung zu gewährleisten (dazu unten D. II. 1. c) bb) (2) (a)). Auf Basis der hier vertretenen Auffassung zur Zulässigkeit abfindungsbeschränkender Klauseln werden am Ende dieser Dissertation konkrete Richtwerte genannt (dazu G. III. 3. a)). 594 MüKoBGB/Armbrüster, Band 1, § 138 Rn. 2; BeckOGK/Jakl, Stand 1.1.2020, § 138 Rn. 5; G. Müller ZIP 1995, 1561, 1570; Staudinger/Sack/Fischinger, 2017, § 138 Rn. 5; zweifelnd aber etwa NK-BGB/Looschelders, Band 1, § 138 Rn. 5 (wonach § 826 BGB diese Funktion wahrnehme); kritisch auch Soergel/ Hefermehl, Band 2, § 138 Rn. 47. In diese Richtung auch die Gesetzesbegründung zu § 728 BGB-E des „Mauracher Entwurfs“ (oben B. I. 3. b) cc) (2) mit Fn. 101), wonach die anfängliche Wirksamkeitskontrolle eine Verhaltenssteuerung bezwecke „insoweit sie die Gesellschafter zu einem zurückhaltenden Umgang mit Abfindungsbeschränkungen anregt“ (S. 124 der Begründung zum Gesetzesentwurf der Expertenkommission). 595 MüHdbGesR/Schulte/Hushahn, Band 1, § 76 Rn. 29; ähnlich G. Müller ZIP 1995, 1561, 1570 („Wer bis an die Grenzen des Sittengemäßen geht, kann sich zumindest nicht darauf berufen, daß die rechtsgeschäftliche Vereinbarung einer seriösen Rechtsansicht entspricht“). C. Anfängliches Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert 170 Sofern darüber hinaus das Argument vorgebracht wird, der Schutz der benachteiligten Partei zwinge nicht zu einer Abfindung zum vollen Verkehrswert und über eine bloße Anpassung nach dem hypothetischen Parteiwillen werde „keiner Partei eine interessenswidrige Ersatzregelung aufgezwungen“596, wird wiederum übersehen, dass dies die sittenwidrig handelnden Gesellschafter nur belohnen würde. Nichts anderes gilt für das Argument, die Gefahr der anfänglichen Sittenwidrigkeit sei für die kautelarjuristische Praxis zu hoch und eine Abfindung zum vollen Verkehrswert würde den ausscheidenden Gesellschafter „über Gebühr begünstigen“.597 Die Gefahr für die Kautelarpraxis ist überschaubar, da es nur auf den Verkehrswert zum Zeitpunkt der Vereinbarung ankommt. Wegen der analogen Anwendung des § 242 Abs. 2 S. 1 AktG gilt die Rechtsfolge der Abfindung zum vollen Verkehrswert im Ergebnis auch nur für den Zeitraum von drei Jahren nach Aufnahme der Abfindungsklausel in die Satzung. Dies schwächt die „harte“ Rechtsfolge ab und begrenzt ihre Wirkung, sodass an der Abfindung zum vollen Verkehrswert als Rechtsfolge der Nichtigkeit bei anfänglichem Missverhältnis festzuhalten ist. Nichts anderes gilt, wenn zur Begründung der anfänglichen Nichtigkeit auf § 723 Abs. 3 BGB abgestellt wird. Auch im Fall der Nichtigkeit nach § 723 Abs. 3 BGB wird keine geltungserhaltende Reduktion durchgeführt, sondern die Nichtigkeit führt zur Anwendung der gesetzlichen Regelungen.598 Übertragung dieser Grundsätze auf preislimitierte Ankaufsrechte nach herrschender Auffassung Nach diesen langen Ausführungen zu den Abfindungsklauseln wird im Folgenden dargelegt, wie die herrschende Meinung die dort entwickelten 3. 596 Oetker/Kamanabrou, § 131 Rn. 94. 597 So Wicke DNotZ 2017, 261, 271; ähnlich Sigle ZGR 1999, 659, 665 mit dem Hinweis auf „ein großes Handicap“ für die Praxis, da der Rechtsberater bereits von der Aufnahme der Klausel abraten muss, wenn eine Nichtigkeit nur entfernt möglich erscheint. 598 Ebenso BGH NJW 1994, 2886, 2888; MüKoBGB/Schäfer, Band 6, § 723 Rn. 63; BeckOK-BGB/Schöne, 54. Ed. 1.5.2020, § 723 Rn. 32 („im Regelfall“). Zur korrekten dogmatischen Fundierung der Prüfung der anfänglichen Nichtigkeit von Abfindungsklauseln sogleich unter C. III. 1. Dort auch (unter C. III. 1. c) bb)) zur Frage der Anwendbarkeit der Heilungsvorschrift des § 242 Abs. 2 S. 1 AktG. II. Übertragung der Grundsätze zu Abfindungsklauseln 171 Grundsätze auch zur Behandlung des Themas dieser Dissertation, der preislimitierten Ankaufsrechte, nutzen will. BGH-Entscheidung „Schutzgemeinschaftsvertrag I“ Die – soweit ersichtlich – bislang einzige Entscheidung des BGH zur Wirksamkeit und Anpassung eines preislimitierten Ankaufsrechts datiert aus dem Jahre 1994 und betraf ein preislimitiertes Ankaufsrecht der Mitglieder einer Schutzgemeinschaft599. Da diese Entscheidung fast durchgehend unzutreffend interpretiert und missverstanden wird, sich aber zugleich die praktische Handhabung zu preislimitierten Ankaufsrechten allein nach ihr richtet, soll sie im Folgenden besonders genau analysiert werden. Sachverhalt600 Die Parteien des Rechtsstreits waren Aktionäre der S-AG sowie Gesellschafter zweier Gesellschaften mit beschränkter Haftung. Sie hatten sich mittels eines Schutzgemeinschaftsvertrags (im Folgenden: „Schutzvertrag“) zu einer Innen-GbR verbunden, um die einheitliche Rechtsausübung aus ihren Beteiligungen sicherzustellen. Die Schutzgemeinschaft war eine Innen-GbR ohne Gesamthandsvermögen (§ 1 Nr. 3 des Schutzvertrags601). Der Schutzvertrag bezog sich auf die Aktien an der S-AG und auf die Geschäftsanteile an den zwei Gesellschaften mit beschränkter Haftung (diese drei Gesellschaften werden im Folgenden als „Vertragsunternehmen“ bezeichnet). Jedes Mitglied konnte die auf unbestimmte Zeit abgeschlossene Schutzgemeinschaft unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von zwei Jahren auf den Schluss eines Geschäftsjahres der S-AG kündigen (§ 9 Nr. 2 des Schutzvertrags). Sofern dies geschehen sollte, würde die Gemeinschaft unter den übrigen Mitgliedern fortgeführt und diese wären berechtigt, die a) aa) 599 Vgl. zu Grundlagen einer Schutzgemeinschaft oben B. I. 3. b) cc) (2). 600 Zum nachfolgenden Sachverhalt vgl. BGHZ 126, 226 Rn. 1–11 („Schutzgemeinschaftsvertrag I“, zitiert nach juris) = NJW 1994, 2536. Eine ausführlichere Schilderung des Sachverhalts findet sich in der Entscheidung der Vorinstanz, OLG Karlsruhe v. 8.1.1993 – 10 U 317/91 (nicht veröffentlicht), S. 3–20. 601 Wesentliche Teile des Schutzgemeinschaftsvertrags sind in dem nicht veröffentlichten Urteil der Vorinstanz abgedruckt, OLG Karlsruhe v. 8.1.1993 – 10 U 317/91 (nicht veröffentlicht), S. 4–7. C. Anfängliches Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert 172 Anteile des ausscheidenden Mitglieds an den Vertragsunternehmen zu übernehmen (§ 9 Nr. 6 des Schutzvertrags). Es bestand ferner eine Andienungspflicht im Rahmen des Schutzvertrags (§ 6 Nr. 1 des Schutzgemeinschaftsvertrags). Sofern ein Mitglied der Schutzgemeinschaft beabsichtigte, einen oder mehrere Geschäftsanteile an einem Vertragsunternehmen zu übertragen, war es verpflichtet, diese Geschäftsanteile vorher allen übrigen Mitgliedern der Schutzgemeinschaft schriftlich zum Erwerb anzubieten.602 Der für den Erwerb der Anteile zu zahlende „Entschädigungsbetrag“ sowohl für den Fall der Übernahme nach Kündigung (§ 9 Nr. 6 des Schutzvertrags) als auch für den Fall des Ankaufs der Anteile im Rahmen der Andienungspflicht (§ 6 Nr. 1 des Schutzvertrags) wurde in § 6 Nr. 4 des Schutzvertrags festgelegt. Hiernach waren unter anderem der Nennbetrag der angebotenen Geschäftsanteile sowie die Hälfte des auf die angebotenen Geschäftsanteile entfallenden Anteils am Gewinn des Vertragsunternehmens in den letzten drei Jahren vor der Übertragung maßgeblich.603 Mithin stipulierten (nur) die § 6 Nr. 1 und Nr. 4 des Schutzvertrags ein preislimitiertes Ankaufsrecht, wohingegen die §§ 9 Nr. 6, 6 Nr. 4 des Schutzvertrags ein preislimitiertes sonstiges Erwerbsrecht604 – ausgelöst durch Kündigung des Gesellschafters – festlegten.605 Die drei Kläger – allesamt Aktionäre der S-AG und Gesellschafter der Schutzgemeinschaft – planten, aus der Schutzgemeinschaft auszuscheiden und ihre Beteiligungen an den Vertragsunternehmen an Dritte zu veräu- ßern. Sie klagten gegen den Beklagten, der 14,2 % der Aktien der S-AG 602 Vgl. OLG Karlsruhe v. 8.1.1993 – 10 U 317/91 (nicht veröffentlicht), S. 5. 603 Nach der Klausel bemaß sich der zu zahlende Entschädigungsbetrag für die Übertragung der angebotenen Geschäftsanteile nach dem „Nennbetrag der angebotenen Geschäftsanteile zuzüglich des darauf entfallenden Anteils an den offenen Rücklagen (einschließlich Gewinnvortrag) sowie der versteuerten stillen Reserven und abzüglich eines darauf entfallenden Anteils an einem etwaigen Verlustvortrag“ sowie nach der „Hälfte des auf die angebotenen Geschäftsanteile entfallenden Anteils am Gewinn des Vertragsunternehmens in den letzten drei Jahren vor der Übertragung“, wobei für die Berechnung die Handelsbilanzen der jeweiligen Vertragsunternehmen für die vor der Übertragung abgelaufenen Geschäftsjahre maßgebend waren; vgl. dazu BGHZ 126, 226 Rn. 4–7 („Schutzgemeinschaftsvertrag I“, zitiert nach juris) = NJW 1994, 2536. 604 Zur Terminologie oben B. I. 3. b) bb) (3). 605 Im Falle des sonstigen Erwerbsrechts nach § 9 Nr. 6 wurde auf § 6 Nr. 4 verwiesen, sodass letztlich nur die Preislimitierung für beide Erwerbsrechte dieselbe war. Im Verlaufe des Rechtsstreits zitierten das OLG Karlsruhe sowie der BGH oftmals „§ 6 Abs. 4“ anstelle von „§ 6 Nr. 4“. II. Übertragung der Grundsätze zu Abfindungsklauseln 173 hielt und ebenfalls Mitglied der Schutzgemeinschaft war. Erstinstanzlich strebten die Kläger die Feststellung der Unwirksamkeit des Schutzvertrags an. Hilfsweise wollten sie festgestellt wissen, dass sie zur fristlosen Kündigung des Schutzvertrages aus wichtigem Grund und ohne Bindung an das „Übernahmerecht“606 berechtigt seien. Mit einem zweiten Hilfsantrag wollten sie festgestellt wissen, dass sie bei ordentlicher oder außerordentlicher Kündigung des Schutzvertrags an dieses Recht nicht gebunden sind. Das erstinstanzlich angerufene LG Heidelberg gab dem zweiten Hilfsantrag statt und wies die Klage im Übrigen ab.607 Die Kläger wollten im Rahmen ihrer Anschlussberufung ferner feststellen lassen, dass sie im Falle einer geplanten Anteilsveräußerung nicht an das vereinbarte Ankaufsrecht, jedenfalls (hilfsweise) nicht zu dem im Schutzvertrag festgelegten Preis, gebunden sind. Nur dieser Hilfsantrag betraf mithin das preislimitierte Ankaufsrecht. Nachdem Berufung und Anschlussberufung erfolglos waren608, verfolgte der Beklagte mit der Revision sein Klageabweisungsbegehren weiter. Die Kläger hielten mit ihrer Anschlussrevision lediglich ihren in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsantrag aufrecht; mithin die Feststellung, dass sie im Falle der anvisierten Anteilsveräußerung (bzgl. der Anteile an den Vertragsunternehmen) nicht an den festgelegten Ankaufspreis (§ 6 Nr. 1 und Nr. 4 des Schutzvertrags) gebunden sind. Lösung des BGH hinsichtlich des anfänglichen Missverhältnisses Besonders wichtig für das (richtige) Verständnis der Entscheidung ist, dass der BGH die Entscheidungsgründe in zwei strikt zu unterscheidende Teile („A.“ und „B.“) trennte. bb) 606 Gemeint war das preislimitierte sonstige Erwerbsrecht nach §§ 9 Nr. 6, 6 Nr. 4 des Schutzvertrags, wie sich eindeutig aus den klägerischen Anträgen ergibt (vgl. dazu LG Heidelberg v. 10.10.1991 – 1 O 114/91 [nicht veröffentlicht], S. 11 und OLG Karlsruhe v. 8.1.1993 – 10 U 317/91 [nicht veröffentlicht], S. 8). 607 LG Heidelberg v. 10.10.1991 – 1 O 114/91 (nicht veröffentlicht), S. 2. 608 OLG Karlsruhe v. 8.1.1993 – 10 U 317/91 (nicht veröffentlicht), S. 2. C. Anfängliches Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert 174 Hinsichtlich des sonstigen Erwerbsrechts nach § 9 Nr. 6 des Schutzvertrags Zunächst prüfte der BGH im Rahmen der Revision des Beklagten das hier nicht weiter relevante sonstige Erwerbsrecht609 der Gesellschafter auf Basis der §§ 9 Nr. 6, 6 Nr. 4 des Schutzvertrags, das – hinsichtlich der Anteile an den Vertragsunternehmen – dadurch entstand, dass ein Mitglied der Schutzgemeinschaft diese kündigt. Er erteilte der von der Vorinstanz vertretenen Unterscheidung danach, ob die Anteile an den Vertragsunternehmen in die Gesellschaft eingebracht werden oder nicht, eine Absage und kam zu dem Ergebnis, dass die bloße Stipulierung dieses sonstigen Erwerbsrechts (vom BGH als „Übernahmerecht“ bezeichnet) keine unvertretbare Kündigungsbeschränkung i.S.d. § 723 Abs. 3 BGB darstelle und nur eine Anpassung der Höhe des „Übernahmepreises“ erfolgen würde, wenn zum Zeitpunkt der Kündigung der festgelegte Preis für das „Übernahmerecht“ deutlich höher als der Verkehrswert sein sollte.610 Eine entsprechende Anpassung war nicht Gegenstand des in der Revision rechtshängigen Antrags (§ 557 Abs. 1 ZPO), sodass der BGH nur andeutete, auch für diese Klausel die für die Abfindungsklauseln entwickelte Anpassungslösung611 heranzuziehen.612 (1) 609 Kurze Ausführungen zur möglichen Übertragbarkeit der i.R.d. Dissertation entwickelten Lösung auf preislimitierte sonstige Erwerbsrechte finden sich unter G. IV. 610 BGHZ 126, 226 Rn. 14–30 („Schutzgemeinschaftsvertrag I“, zitiert nach juris) = NJW 1994, 2536, 2536–2539 (unter A. II.); der sich damit gegen die Auffassung der Vorinstanzen (vgl. LG Heidelberg v. 10.1.1991 – 1 O 114/91 (nicht ver- öffentlicht), S. 20–26, insb. S. 24–26; zustimmend OLG Karlsruhe v. 8.1.1993 – 10 U 317/91 (nicht veröffentlicht), S. 21 ff.) stellte. Dass ein solches preislimitiertes sonstiges Erwerbsrecht keinen Verstoß gegen § 723 Abs. 3 BGB darstellt, bestätigte der BGH in BGHZ 179, 13 Rn. 24 („Schutzgemeinschaft II“, zitiert nach juris) = NJW 2009, 669 Rn. 24. Im Ergebnis zustimmend Dauner-Lieb GmbHR 1994, 836, 838 (die aber eine Kontrolle anhand des § 723 Abs. 3 BGB allgemein ablehnt). Mecklenbrauck, Abfindung, 2000, S. 35 hingegen bezeichnet es als „etwas überraschend“, dass der BGH auf § 723 Abs. 3 BGB zurückgriff, da er diesen Ansatz mit dem Urteil vom 20.9.1993 aufgegeben habe. Tatsächlich aber hatte der BGH nur die Annahme, § 723 Abs. 3 BGB auch bei einem nachträglichen Missverhältnis heranzuziehen, aufgegeben, vgl. dazu unten D. II. 1. a). 611 Vgl. dazu unten D. II. 1. b). 612 BGHZ 126, 226 Rn. 20 („Schutzgemeinschaftsvertrag I“, zitiert nach juris) = NJW 1994, 2536, 2537 (unter A. II. 2. b)). II. Übertragung der Grundsätze zu Abfindungsklauseln 175 Hinsichtlich des preislimitierten Ankaufsrechts nach § 6 Nr. 1 und Nr. 4 des Schutzvertrags Der BGH untersuchte sodann (unter „B.“) das hier interessierende preislimitierte Ankaufsrecht613 i.S.d. § 6 Nr. 1 und Nr. 4 des Schutzvertrags im Rahmen der Anschlussrevision der Kläger. Diese wollten festgestellt wissen, dass sie bei einer anvisierten Veräußerung der Anteile an den Vertragsunternehmen nicht an den im Schutzvertrag festgelegten Ankaufpreis gebunden sind. Eine Nichtigkeit des preislimitierten Ankaufsrechts gemäß § 138 Abs. 1 BGB lehnte der BGH ab, da zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses kein grobes Missverhältnis zwischen dem Ankaufspreis und dem Verkehrswert der Kapitalgesellschaftsanteile614 bestanden habe.615 Wenn die Beteiligten ihre wirtschaftliche Bewegungsfreiheit durch die Vereinbarung eines preislimitierten Ankaufsrechts einschränken, könne wegen der potentiellen Vielzahl von Motiven und der vom Gesetzgeber zugestandenen Entscheidungsund Gestaltungsfreiheit dafür nicht bereits „jegliche Unausgewogenheit der vertraglichen Regelungen und jegliche Abweichung von einer vollkommenen Ausgeglichenheit der vereinbarten Rechte und Pflichten zu ihrer Unverbindlichkeit führen“.616 Denn erst im Falle eines groben Missverhältnisses drohe „dem Gesellschafter bei der Veräußerung der Anteile ein finanzieller Verlust, der allgemein geeignet ist, seine wirtschaftliche Bewegungsfreiheit in einem Maße ganz oder teilweise zu beseitigen, das zur Erreichung der vertraglich gesteckten Ziele von der Rechtsordnung nicht mehr hingenommen werden kann“.617 Hierbei nahm der BGH explizit Be- (2) 613 Sofern – wie im BGH-Fall – die Schutzgemeinschaft als Innen-GbR ausgestaltet ist, können Ankaufsrechte im Hinblick auf die Anteile an den Hauptunternehmen zwar nur schuldrechtlich wirken, jedoch werden diese durch eine (hohe) Vertragsstrafe abgesichert (vgl. dazu oben B. I. 3. b) cc) (2) und B. V. 2.). So war dies auch im BGH-Fall ausgestaltet, in § 8 Nr. 1 lit. b) des Schutzgemeinschaftsvertrags war eine Vertragsstrafe für diesen Fall enthalten, vgl. dazu LG Heidelberg v. 10.1.1991 – 1 O 114/91 (nicht veröffentlicht), S. 7. Aus der unterschiedlichen Wirkung des Ankaufsrechts bei Schutzgemeinschaften folgt keine andere Beurteilung, dazu auch unten F. II. 2. 614 Gemeint sind die Anteile der Vertragsunternehmen. 615 BGHZ 126, 226 Rn. 32–39 („Schutzgemeinschaftsvertrag I“, zitiert nach juris) = NJW 1994, 2536, 2539 (unter B. I.). 616 BGHZ 126, 226 Rn. 34 („Schutzgemeinschaftsvertrag I“, zitiert nach juris) = NJW 1994, 2536, 2539 (unter B. I.). 617 BGHZ 126, 226 Rn. 35 („Schutzgemeinschaftsvertrag I“, zitiert nach juris) = NJW 1994, 2536, 2539 (unter B. I. 1.). C. Anfängliches Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert 176 zug auf seine Rechtsprechung „zur Sittenwidrigkeit beschränkender Abfindungsklauseln“.618 Der BGH begründete aber nicht weiter, warum und in welcher Hinsicht § 138 Abs. 1 BGB als dogmatische Grundlage für die Nichtigkeit eines preislimitierten Ankaufsrechts in Frage kommt.619 Überdies erläuterte er die Grundannahme für die Differenzierung zwischen anfänglichem und nachträglichem Missverhältnis nicht, sondern ging schlicht davon aus620 und übertrug den zu Abfindungsklauseln entwickelten Lösungsansatz. Das Urteil bezog sich zwar auf ein preislimitiertes Ankaufsrecht, welches im Rahmen eines Gesellschaftsvertrags einer als Innen-GbR ausgestalteten Schutzgemeinschaft vereinbart war. Die Ausführungen des BGH sind aber so zu deuten, dass die wesentlichen rechtlichen Grundsätze der Entscheidung ganz allgemein für preislimitierte Ankaufsrechte Anwendung finden; mithin auch, wenn diese in der Satzung einer GmbH stipuliert sind.621 618 BGHZ 126, 226 Rn. 35 („Schutzgemeinschaftsvertrag I“, zitiert nach juris) = NJW 1994, 2536, 2539 (unter B. I. 1.). Die sonst vom BGH genannten Quellen (Friedlaender, Konzernrecht, 1954, S. 87 sowie Janberg/Schlaus AG 1967, 32, 35) beziehen sich nur auf die allgemeine Gültigkeit von Schutzgemeinschaftsverträgen und nicht auf die Nichtigkeit preislimitierter Ankaufsrechte. Janberg/Schlaus AG 1967, 32, 35 nennen zwar die Nichtigkeit in der Fallgruppe der Knebelung, „wenn eine zu den berechtigten Interessen des einen Teils außer Verhältnis stehende Beschränkung der Willensfreiheit oder der wirtschaftlichen Freiheit des anderen Teils, die dessen wirtschaftliche Bewegungsfreiheit ganz oder zu einem wesentlichen Teil lähmt, vorliegt“. Dies bezieht sich aber auf Abstimmungsverträge (Stimmbindungsverträge), wie bei Janberg/Schlaus a.a.O. S. 32 deutlich wird. 619 Präziser hingegen die Vorinstanz, OLG Karlsruhe v. 8.1.1993 – 10 U 317/91 (nicht veröffentlicht), S. 33, welche die Prüfung unter Anlehnung an die Fallgruppe der Knebelung im Rahmen des § 138 Abs. 1 BGB vornahm. 620 Dies hätte angesichts der Kehrtwende der Rechtsprechung zu den Abfindungsklauseln im September 1993 (dazu unten D. II. 1. a)) zum damaligen Zeitpunkt mindestens eine kurze Erwähnung verdient. 621 Freilich geht der BGH auch bzgl. der anfänglichen Wirksamkeit des preislimitierten Ankaufsrechts partiell auf die mit einer Schutzgemeinschaft verfolgten Zwecke ein, vgl. BGHZ 126, 226 Rn. 34 („Schutzgemeinschaftsvertrag I“, zitiert nach juris) = NJW 1994, 2536, 2539 (unter B. I. 1.). Der direkt im Anschluss aufgestellte rechtliche Grundsatz der Nichtigkeit bei einem drohenden finanziellen Verlust, der geeignet ist, die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit zu beseitigen, ist aber zum einen sehr allgemein gehalten; zum anderen wird hierfür auch die Rechtsprechung zu Abfindungsklauseln zitiert, die nichts mit etwaigen Besonderheiten einer Schutzgemeinschaft gemein hat. Ferner wird die BGH-Rechtsprechung auch pauschal auf andere Gesellschaften als Schutzgemeinschaften II. Übertragung der Grundsätze zu Abfindungsklauseln 177 Standpunkte der sonstigen Rechtsprechung und Lehre Übertragbarkeit der Lösung zu Abfindungsklauseln nach ganz herrschender Auffassung Die überwiegende Anzahl derjenigen, die sich mit dieser Thematik und dem oben genannten Urteil des BGH überhaupt befassen, folgen dem BGH in der Differenzierung ohne weitere dogmatische Begründung und nehmen bei einem anfänglichen Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert der Anteile ohne große Erläuterung Nichtigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB an.622 Bereits die Publikationen vor Erlass des Urteils „Schutzgemeinschaftsvertrag I“ gingen – jedoch ohne Nennung einer dogmatischen Grundlage – davon aus, dass eine zu starke anfängliche Beschränkung des Ankaufspreises zu einer unzumutbaren Beschränkung für den betroffenen Gesellschafter führen könne.623 Die Vorinstanz zum BGH, das OLG Karlsruhe, hatte zwar – unter Rekurs auf die Fallgruppe der Knebelung i.S.d. § 138 Abs. 1 BGB – ebenfalls ein grobes Missverhältnis geprüft, hierbei aber betont, dass selbst ein „beachtlich“ hinter dem Verkehrswert zurückbleibender Ankaufspreis nicht sittenwidrig sei, da der Zweck des preislimitierten Ankaufsrechts mit in die Prüfung einfließen müsse.624 b) aa) übertragen (vgl. die folgende Fn.). Zu guter Letzt sind auch nach hier vertretener Auffassung (bei allerdings völlig anderem Lösungsansatz) keine Differenzierungen zwischen den Gesellschaftsformen vorzunehmen, vgl. dazu unten F. 622 BeckFB BHW/Blaum/Scholz, VIII. A. 3. Anm. 17; KölnerHdbGesR/Eckhardt, Kap. 2 Rn. 289 („In diesem Zusammenhang ist bei der Gestaltung der Ankaufsregelung die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur ‚Hinauskündigung‘ und zu ‚Abfindungsbeschränkungen‘ zu beachten“); Herrler/Görner, § 6 Rn. 1375 („wobei solche Satzungsbestimmungen den Kontrollmaßstäben für Abfindungsklauseln unterliegen“); Rowedder/Görner, § 15 Rn. 199 (bzgl. preislimitiertem Vorkaufsrecht); Gummert WiB 1994, 684, 686; BeckFormb GmbH- Recht/Lorz, C. III. 1. Rn. 17; Reichert/Reichert/Ullrich, GmbH & Co. KG, § 29 Rn. 40; H. P. Westermann FS Wiedemann, 2002, S. 1349, 1351; wohl auch Wiedemann EWiR 1994, 973, 974 („Das Urteil verdient in jeder Hinsicht volle Zustimmung“). Auch Schäfer/Küster DStR 2014, 2513, 2516 f. gehen, allerdings aufgrund anderer Entscheidungen des BGH, von einer Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB bei der Festlegung eines Erwerbspreises aus, der „unverhältnismäßig vom wahren Wert der Beteiligung abweicht“. 623 Böttcher/Beinert/Hennerkes DB 1971, 1998, 2002 (die allerdings von einer Andienungspflicht ausgehen, die auch in Fällen der Zwangsvollstreckung und der Insolvenz gilt); Uhlenbruck DB 1967, 1927, 1931. 624 OLG Karlsruhe v. 8.1.1993 – 10 U 317/91 (nicht veröffentlicht), S. 33 f. C. Anfängliches Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert 178 H. P. Westermann stellt dies, bezogen auf den spezifischen Fall der Schutzgemeinschaft, näher dar. Wenn von Anfang an ein Verkaufswilliger aufgrund unzumutbar niedriger „Abfindung“ gezwungen werden soll, „seinen Vermögenswert im gemeinsamen Unternehmen zu belassen“, sei bereits die ursprüngliche Gestaltungsabsicht der Vertragsschließenden nicht akzeptabel und daher nichtig.625 Hingegen könne die Rechtsordnung im Falle des nachträglichen Missverhältnisses Verständnis für die Motive aufbringen, dem Veräußerungswilligen Opfer zugunsten der Mitgesellschafter zuzumuten, sodass die Vereinbarung nicht schlechthin unwirksam sein dürfe.626 Dies aber begründet eine Wertung, ohne in eine dogmatische Begründung einzusteigen. Nach welcher Norm die Gestaltungsabsicht „nicht akzeptabel“ sein soll, wieso und wann also konkret die Privatautonomie rechtlich eingeschränkt werden und zur Nichtigkeit bei Bestehen eines solchen Missverhältnisses bei Vertragsschluss führen darf, bleibt unklar. Kritik an der weitgehenden Kontrolle Erstaunlich selten wird Kritik an der Vorgehensweise des BGH geübt. Dauner-Lieb aber bemängelt berechtigterweise, dass eine „Einschränkung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit“, auf die sich der Gesellschafter bewusst und freiwillig eingelassen hat, nicht die für § 138 Abs. 1 BGB notwendige Evidenz eines Sittenwidrigkeitsurteils aufweise.627 Damit leite der BGH eine „Renaissance der Angemessenheitskontrolle“ ein und nutze § 138 BGB systemwidrig für eine verdeckte Rechtsfortbildung, die im Übrigen in dieser Konstellation unzulässig wäre.628 Richter merkt zutreffend an, der BGH entwerte durch diesen Ansatz die Achtung des Parteiwillens, wenn er umgehend eine Prüfung der Adäquanz der Regelung vornimmt.629 Sehr kritisch gegenüber der Auffassung des BGH ist Heidenhain. Zu Recht übt er deutliche Kritik an der Einschränkung der Privatautonomie, die der BGH durch die Prüfung des § 138 Abs. 1 BGB vornimmt, und legt dar, dass es aufgrund des besonderen Kompromisses bei der Bemessung bb) 625 H. P. Westermann ZGR 1996, 272, 280 f. 626 H. P. Westermann ZGR 1996, 272, 281. 627 Dauner-Lieb GmbHR 1994, 836, 840. 628 Dauner-Lieb GmbHR 1994, 836, 839 f. 629 Richter, Abfindung, 2002, S. 119. II. Übertragung der Grundsätze zu Abfindungsklauseln 179 des Ankaufspreises und der bewussten Entscheidung hierzu abwegig sei, dies als Verstoß gegen die guten Sitten anzusehen.630 Er geht sogar so weit, dem BGH „eine gewisse Arroganz gegenüber der Kautelarpraxis“ zu attestieren.631 630 Heidenhain LM BGB § 138(Bb) Nr. 71, Bl. 2170. 631 Heidenhain LM BGB § 138(Bb) Nr. 71, Bl. 2170. C. Anfängliches Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert 180 Keine Übertragbarkeit des Lösungsansatzes zu Abfindungsklauseln Auf den ersten Blick erscheint die Linie des BGH nachvollziehbar. Bei genauerer Betrachtung und dogmatischer Analyse zeigt sich aber die Unhaltbarkeit dieser Rechtsprechung. Zunächst wird dazu aufgezeigt, dass die Legitimation für die anfängliche Kontrolle der Abfindungsklauseln nur auf § 723 Abs. 3 BGB fußen kann (dazu C. III. 1.). Da preislimitierten Ankaufsrechten richtigerweise keine kündigungsbeschränkende Wirkung zukommt und § 723 Abs. 3 BGB nicht herangezogen werden darf, muss eine Übertragung der Rechtsprechung zu Abfindungsklauseln allein deshalb ausscheiden (dazu C. III. 2.). Korrekte dogmatische Fundierung der Prüfung anfänglicher Nichtigkeit bei Abfindungsklauseln Im Folgenden wird eine korrekte dogmatische Einordnung der Prüfung der anfänglichen Nichtigkeit von Abfindungsklauseln vorgenommen. Zudem werden die – insbesondere auch für die Untersuchung der preislimitierten Ankaufsrechte interessanten – Konsequenzen des korrekten Verständnisses beleuchtet. Außer Acht bleiben hier, wie bei der gesamten Darstellung der Abfindungsklauseln, gläubigerbenachteiligende Klauseln sowie Auszahlungsmodalitäten. Eine Prüfung anhand der Kriterien, die der BGH wählt, kann ihren Ursprung nur im Rechtsgedanken des § 723 Abs. 3 BGB haben632, der gerade die unvertretbare Einengung der persönlichen Kündigungsfreiheit in den Rang eines unverzichtbaren Gutes erhebt. Auf dieser Basis ergibt es auch Sinn, danach zu fragen, inwieweit dieses Gut eingeschränkt werden darf, um den mit der Abfindungsbeschränkung einhergehenden Zwecken für die Gesellschaft zur Geltung zu verhelfen. Die (nur) wegen des zwingenden Charakters des § 723 Abs. 3 BGB in den Rang eines Schutzgutes gehobene Kündigungsfreiheit ist das eigentlich maßgebliche Kriterium der Kontrolle der anfänglichen Sittenwidrigkeit von Abfindungsklauseln. III. 1. 632 So auch G. Müller ZIP 1995, 1561, 1562 ff. III. Keine Übertragbarkeit des Lösungsansatzes zu Abfindungsklauseln 181 Ähnlichkeit mit einer Verhältnismäßigkeitsprüfung Letztlich erinnert die Prüfung des groben Missverhältnisses seitens der herrschenden Auffassung an die Verhältnismäßigkeitsprüfung im Öffentlichen Recht, welche danach fragt, ob die Einschränkung, die mit der Verfolgung eines legitimen Ziels einhergeht, noch erforderlich und angemessen ist, insbesondere ob es mildere Mittel zur Erreichung dieses Zwecks gibt.633 Der BGH koppelt dies weder an eine Fallgruppe des § 138 Abs. 1 BGB, noch erklärt er, worin diese Prüfungsstruktur wurzelt. Dies entbehrt, wie die gesamte Prüfung von Abfindungsklauseln seitens der Rechtsprechung und weiten Teilen der Kommentarliteratur, einer dogmatischen Konsequenz. Keine Einschlägigkeit einer Fallgruppe des § 138 Abs. 1 BGB Richtigerweise ist einer Mindermeinung der Literatur beizupflichten, wonach bei der Beschränkung von Abfindungen zulasten des Gesellschafters grundsätzlich634 keine Fallgruppe des § 138 Abs. 1 BGB einschlägig ist.635 Es ist ganz allgemein zu beachten, dass Eingriffe in die Privatautonomie der besonderen Rechtfertigung bedürfen und eine Kontrolle nach § 138 Abs. 1 BGB gegenüber übereinstimmend gewollten Regelungen die absolua) b) 633 Zur Struktur der Verhältnismäßigkeitsprüfung im Öffentlichen Recht im Allgemeinen etwa BVerfG NJW 2018, 531 Rn. 8; BVerfG NJW 2019, 584 Rn. 57–61; Maunz/Dürig/Grzeszick, Art. 20 VII. Rn. 110–120; BeckOK-GG/Huster/Rux, 43. Ed. 15.5.2020, Art. 20 Rn. 192–197.1. 634 Im Folgenden wird eine praxisnahe Konstellation zugrunde gelegt, bei der jeder Gesellschafter aufgrund eigenen freiwilligen Entschlusses handelt und keine Willensschwäche eines Gesellschafters ausgenutzt wird. Es mag daneben besonders gelagerte Sachverhaltskonstellationen geben, in denen § 138 Abs. 2 BGB einschlägig ist (vgl. dazu in Bezug auf preislimitierte Ankaufsrechte unten C. V. 4.). 635 So Heckelmann, Abfindungsklauseln, 1973, S. 115, S. 123; Mecklenbrauck, Abfindung, 2000, S. 62 ff., S. 78; Reichert, Zustimmungserfordernis, 1984, S. 90; Zöllner FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 85, 122 f.; tendenziell auch Dohnau, Abfindungsregelungen, 2003, S. 82–95, insb. S. 94 f.; Lange NZG 2001, 635, 638 f. und Volmer DB 1998, 2507, 2511. Zur (besonderen) Zurückhaltung bei der Annahme des § 138 Abs. 1 BGB mahnen etwa auch Herff GmbHR 2012, 621, 625 f.; Möhring FS Barz, 1974, S. 49, 57 ff.; Richter, Abfindung, 2002, S. 115 ff.; Sigle ZGR 1999, 659, 665. C. Anfängliches Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert 182 te Ausnahme darstellen muss.636 Die hierauf basierende Prüfung des BGH ist nicht zutreffend. Mithin ist der Aussage Dauner-Liebs zuzustimmen, die formuliert, dass der BGH „§ 138 BGB systemwidrig dazu [benutzt], verdeckt rechtsfortbildend neue rechtsethische Maßstäbe zu setzen“.637 Fallgruppe der Knebelung Es verwundert nicht, dass die Sittenwidrigkeit von Abfindungsklauseln häufig anhand der Fallgruppe der Knebelung geprüft und dargestellt wird.638 Ein subjektives Element, etwa in Form einer Schädigungsabsicht, ist für die Annahme dieser Fallgruppe nicht erforderlich.639 Die Anforderungen an diese Fallgruppe sind aber dennoch sehr hoch. aa) 636 Zutreffend Zöllner FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 1992, S. 85, 91 („daß der Vorwurf der Sittenwidrigkeit gegenüber konsentierten Regelungen auf wirklich Gravierendes zu beschränken ist“); ebenso Dauner-Lieb ZHR 158 (1994), 271, 288 (die den Ausnahmecharakter und das bei Abfindungsklauseln fehlende Evidenzurteil betont); dies. GmbHR 1994, 836, 840; Fastrich, Inhaltskontrolle, 1992, S. 20 („äußerste Toleranzgrenze“); Grunewald, GesellschaftsR, § 1 Rn. 34 (nur wenn nicht einmal die Mindeststandards eingehalten sind); Hey, Gestaltung und Schranken, 2004, S. 46, 81, 204 ff.; Koch, Abfindungsbeschränkung und Pflichtteil, 2014, S. 121; Lange NZG 2001, 635, 638 (i.V.m. S. 640); Lieb AcP 178 (1978), 196, 207; Lorenz, Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, 1997, S. 248, 251 ff.; Möhring FS Barz 1974, S. 49, 57; Müller, Austrittsrecht, 1996, S. 141; Neuner, BGB AT, § 46 Rn. 1; Sigle ZGR 1999, 659, 666; ähnlich Flume, BGB AT II, § 18 1. (S. 365: Wegen der negativen Formulierung des § 138 Abs. 1 BGB bedarf es einer „größere[n] Evidenz des Verstoßes“); Schöne JbJgZivR 1995, 117, 123 („rechtsethisches Minimum gemeinsamer Wertungen“). 637 Dauner-Lieb GmbHR 1994, 836, 840. 638 So etwa OLG Karlsruhe NZG 2013, 942, 946 f.; Büttner FS Nirk, 1992, S. 119, 122; Soergel/Hadding/Kießling, Band 11/1, § 738 Rn. 44; Knöchlein DNotZ 1960, 452, 455 („er könnte sittenwidrig geknebelt und ausgebeutet werden“); Rasner NJW 1983, 2905, 2907; Richter, Abfindung, 2002, S. 116 f.; MüKoBGB/Schäfer, Band 6, § 738 Rn. 45; Schmolke, Selbstbindung, 2014, S. 578; MüHdbGesR/Schulte/Hushahn, Band 1, § 10 Rn. 100, § 76 Rn. 26; Ulmer NJW 1979, 81, 82. Neuhaus, Unternehmensbewertung und Abfindung, 1990, S. 172 f. ist hingegen der Auffassung, eine Knebelung könne nur angenommen werden, wenn zugleich ein Verstoß gegen § 723 Abs. 3 BGB festgestellt wird. Dies verkennt die unterschiedlichen Prüfungsmaßstäbe. 639 BGH NJW 1993, 1587, 1588 (unter II. 1.); Palandt/Ellenberger, § 138 Rn. 39; Flume, BGB AT II, § 18 3. (S. 373); Heckelmann, Abfindungsklauseln, 1973, S. 112; Soergel/Hefermehl, Band 2, § 138 Rn. 117. III. Keine Übertragbarkeit des Lösungsansatzes zu Abfindungsklauseln 183 Für eine Knebelung ist es erforderlich, dass durch „eine einseitige Vertragsgestaltung im Übermaß die persönliche oder geschäftliche Handlungsfreiheit des Vertragspartners eingeschränkt wird, insbesondere dadurch, daß die wirtschaftliche Übermacht eines Vertragspartners zur Fremdbestimmung des anderen Vertragsteils eingesetzt wird“.640 Die Fremdbestimmung wird dergestalt konkretisiert, dass eine Abhängigkeit vom anderen Teil gefordert wird641 oder der Betroffene dem anderen mehr oder weniger ausgeliefert sein müsse642. Andere charakterisieren die Knebelung so, dass die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit des Betroffenen so gut wie aufgehoben wird643, oder dass die Beschränkung so stark ist, „dass der Betroffene seine geschäftliche Selbstständigkeit nahezu völlig einbüßt, sich gewissermaßen selbst entmündigt und dadurch wirtschaftlich zu einem willenlosen Werkzeug des anderen wird“644. Dies verdeutlicht die sehr restriktive Handhabung. Zudem reicht es nicht aus, wenn die genannten Voraussetzungen bei einem Vermögensgegenstand vorliegen, der im Verhältnis zum Gesamtvermögen nicht wesentlich ins Gewicht fällt.645 Eine – auch ganz erhebliche – Beschränkung der Abfindung kann nicht unter diese Fallgruppe gefasst werden. Die Abfindungsklausel wird aufgrund eines freiwilligen Entschlusses begründet, zudem kann der Gesell- 640 BGH NJW 1998, 2531, 2533 (unter II. 2. b)) unter Verweis auf BVerfG NJW 1996, 2021 (welches eine Korrektur über die zivilrechtlichen Generalklauseln erst für nötig erachtet, wenn „einer der Vertragsteile ein so starkes Übergewicht [hat], daß er den Vertragsinhalt faktisch einseitig bestimmen kann“, sodass „dies für den anderen Vertragsteil Fremdbestimmung [bewirkt]“); ähnliche Definitionen bei RGZ 130, 143, 145; BGH NJW 1993, 1587, 1588; MüKoBGB/ Armbrüster, Band 1, § 138 Rn. 71; Palandt/Ellenberger, § 138 Rn. 39; Heckelmann, Abfindungsklauseln, 1973, S. 111; Soergel/Hefermehl, Band 2, § 138 Rn. 26, Rn. 116 ff.; vgl. dazu insb. Staudinger/Sack/Fischinger, 2017, § 138 Rn. 339. 641 Heckelmann, Abfindungsklauseln, 1973, S. 111; Soergel/Hefermehl, Band 2, § 138 Rn. 117. 642 Brox/Walker, BGB AT, § 14 Rn. 20. 643 Singer JZ 1995, 1133, 1140; ähnlich OLG Frankfurt a.M. NJW 1967, 1043 („ganz oder nahezu völlig der wirtschaftlichen Freiheit beraubt wird“) mit Rekurs auf RGZ 130, 143, 145 („wirtschaftliche Bewegungsfreiheit im ganzen oder in einem wesentlichen Teile lähmt“) und Medicus/Petersen, BGB AT, § 46 Rn. 698 („jeder wesentliche Handlungsspielraum genommen“); in diese Richtung auch Faust, BGB AT, § 10 Rn. 6 („seine freie Selbstbestimmung ganz oder im Wesentlichen einbüßt“). 644 Soergel/Hefermehl, Band 2, § 138 Rn. 116; ähnlich Neuhaus, Unternehmensbewertung und Abfindung, 1990, S. 171. 645 RGZ 130, 143, 145; Heckelmann, Abfindungsklauseln, 1973, S. 114; Soergel/Hefermehl, Band 2, § 138 Rn. 117. C. Anfängliches Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert 184 schafter im Grundsatz frei darüber entscheiden, was mit der Abfindungsforderung geschehen soll.646 Die Privatautonomie der Gesellschafter würde bei Annahme dieser Fallgruppe übermäßig beschränkt, da missachtet würde, dass es sich um eine konsentierte Regelung handelt, der die Gesellschafter freiwillig zustimmten und bei der weder ein Informationsdefizit noch eine wirtschaftliche Unterlegenheit eines Gesellschafters vorlag.647 Bei Vereinbarung der Klausel ist noch nicht absehbar, welche Gesellschafter von der niedrigen Abfindung betroffen sein werden, sodass alle Gesellschafter bewusst dasselbe Risiko auf sich nehmen und zudem altruistisch handeln, da die Beschränkung ihrer Abfindung der Gesellschaft zugutekommt.648 Es bedarf überdies sehr viel mehr als nur einer unausgewogenen Berücksichtigung der Interessen der Beteiligten, damit ein Rechtsgeschäft gegen die guten Sitten i.S.d. § 138 Abs. 1 BGB verstößt.649 Es wird ferner keine Abhängigkeit begründet. Der Gesellschafter kann weiterhin seine Rechte aus der Beteiligung an der Gesellschaft ausüben und ist nicht fremdbestimmt. Anders als bei den sog. Hinauskündigungsklauseln650 liegen das Ausscheiden und der entsprechende Wertverlust wegen der geringen Abfindung nicht frei in der Hand der Mitgesellschafter.651 Ohne weitere Vereinbarung bedarf es dann nämlich eines wichtigen 646 Vgl. Heckelmann, Abfindungsklauseln, 1973, S. 112. Zur zwingenden Grenze des § 723 Abs. 3 BGB aber sogleich unter C. III. 1. c) aa). 647 So zu Recht Volmer DB 1998, 2507, 2511; ähnlich Lange NZG 2001, 635, 638 (i.V.m. S. 640). 648 Lange NZG 2001, 635, 638 (i.V.m. S. 640); Rasner NJW 1983, 2905, 2906 f.; ähnlich Richter, Abfindung, 2002, S. 94 (der aber auch auf das Inadäquanzrisiko langfristiger Verträge hinweist); auch Neuhaus, Unternehmensbewertung und Abfindung, 1990, S. 172 weist darauf hin, dass bei Vertragsschluss Dauer und Entwicklung einer Gesellschaft nicht vorhersehbar sind. 649 Vgl. Fastrich, Inhaltskontrolle, 1992, S. 18; ebenso Dauner-Lieb GmbHR 1994, 836, 840; Sigle ZGR 1999, 659, 665; ähnlich Flume, BGB AT II, § 18 1. (S. 365, „größere Evidenz des Verstoßes“); Neuner, BGB AT, § 46 Rn. 1 (nur Wahrung eines „ethischen Minimums“ durch § 138 Abs. 1 BGB). Allgemein dazu Henssler, Risiko, 1994, S. 71 („Denn, wie § 138 BGB verbindlich zum Ausdruck bringt, soll nach der gesetzlichen Wertung allein die Störung der Äquivalenz der Leistungen nicht ausreichen, um die vertragliche Bindungswirkung aufzuheben“). 650 Vgl. dazu unten C. IV. 651 Einziehungsgründe nach § 34 Abs. 2 GmbHG können ebenfalls nicht beliebig festgelegt werden. Nicht nur die ins freie Ermessen gestellten Hinauskündigungsklauseln (dazu unten C. IV.) sind unwirksam. Vielmehr muss der Einziehungsgrund einen „sachlichen Grund“ darstellen, vgl. dazu etwa BGHZ 112, 103 Rn. 14 (zitiert nach juris) = NJW 1990, 2622, 2623; Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 34 Rn. 72 ff.; Baumbach/Hueck/Kersting, § 34 Rn. 9 f.; BeckOK- GmbHG/Schindler, 44. Ed. 1.11.2019, § 34 Rn. 30–39. III. Keine Übertragbarkeit des Lösungsansatzes zu Abfindungsklauseln 185 Grundes für die Ausschließung des Gesellschafters652, sodass nicht von einer Abhängigkeit gegenüber den Mitgesellschaftern gesprochen werden kann.653 Damit fallen Abfindungsbeschränkungen ganz grundsätzlich nicht unter die Fallgruppe der Knebelung nach § 138 Abs. 1 BGB.654 Eine extensivere Definition der Knebelung verbietet sich aufgrund des Gebots der restriktiven Handhabung der Ausnahmevorschrift des § 138 Abs. 1 BGB. Fallgruppe der schweren Äquivalenzstörung Ebenso wenig ist die Fallgruppe der schweren Äquivalenzstörung (auch als wucherähnliches Rechtsgeschäft bezeichnet) betroffen. Diese Fallgruppe setzt nach herrschender Auffassung voraus, dass neben einem auffälligen Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung weitere Umstände – wie insbesondere eine verwerfliche Gesinnung und damit ein subjektives Element – hinzutreten.655 Dem ist zuzustimmen, da die Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB die Ausnahme darstellen muss und die Privatautonomie zu bb) 652 Dazu oben C. II. 1. a). 653 Selbst wenn ein ordentliches Kündigungsrecht vereinbart ist, besteht keine Abhängigkeit gegenüber den Mitgesellschaftern. Dieses gilt nämlich zulasten jedes Gesellschafters gleichermaßen und erweitert deren Rechtsposition, da sie sich nunmehr auch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes von der Gesellschaft lösen können. 654 So auch Heckelmann, Abfindungsklauseln, 1973, S. 112–115 und S. 123; Lange NZG 2001, 635, 638 (i.V.m. S. 640); ebenso Reichert, Zustimmungserfordernis, 1984, S. 89; im Ergebnis letztlich ähnlich Sigle FS Stilz, 2014, S. 617, 626 f. (der für Familienunternehmen die Anwendung des § 138 BGB auf Abfindungsklauseln insgesamt ablehnt); tendenziell auch Neuhaus, Unternehmensbewertung und Abfindung, 1990, S. 171 f. Explizit a.A. für die Fallgruppe der Knebelung Erman FS H. Westermann, 1974, S. 75, 77 mit Fn. 6; Knöchlein DNotZ 1960, 452, 455; MüKoBGB/Schäfer, Band 6, § 738 Rn. 45, Ulmer NJW 1979, 81, 82. 655 BGH NJW 1957, 1274; BGHZ 128, 255 Rn. 9 (zitiert nach juris) = NJW 1995, 1019, 1020 (unter II. 1. a)); BGH NJW 2002 3165, 3166 (unter I. 4. a)); BGH NJW 2010, 363 Rn. 6; BGH NJW-RR 2017, 377 Rn. 17; Fastrich, Inhaltskontrolle, 1992, S. 19; Jauernig/Mansel, § 138 Rn. 16; a.A. (keine zwingende Notwendigkeit des subjektiven Elements) aber MüKoBGB/Armbrüster, Band 1, § 138 Rn. 117, Rn. 129 f.; ebenso HCL/Ulmer/Habersack, Band II, § 34 Rn. 91 mit Fn. 354. Majer DNotZ 2013, 644, 650 ff. fordert zwar keine verwerfliche Gesinnung, jedoch dass das Rechtsgeschäft „Ausdruck von Unerfahrenheit oder einer wirtschaftlichen Notlage sowie einer gestörten Vertragsparität ist“ (S. 656). C. Anfängliches Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert 186 stark beschränkt würde, wenn jedem auffälligen Missverhältnis mit dem scharfen Schwert des § 138 Abs. 1 BGB begegnet würde. Im Falle eines besonders groben und nicht nur auffälligen Missverhältnisses besteht zwar eine Vermutung für ein Handeln aus verwerflicher Gesinnung, welche (allerdings nur) den Beweis bezüglich der subjektiven Voraussetzungen erleichtert656 und zudem erschüttert werden kann657. Selbst wenn ein grobes Missverhältnis zwischen Abfindungsbetrag und dem tatsächlichen Verkehrswert der Anteile besteht, fehlt es aufgrund der Besonderheiten des Gesellschaftsvertrags an den subjektiven Umständen, die die Sittenwidrigkeit begründen würden. Denn die Gesellschafter schließen den Gesellschaftsvertrag als mehrseitigen Vertrag in notarieller Form gemäß § 2 Abs. 1 S. 1 GmbHG. Die notarielle Beurkundung gemäß § 128 BGB und §§ 8 ff. BeurkG, insbesondere der Belehrung nach § 17 Abs. 1 und Abs. 2 BeurkG, verfolgt als Ziel, den Beteiligten vor Augen zu führen, welche Bedeutung und Tragweite ihr Handeln hat (Warnfunktion).658 Von besonderen Ausnahmefällen abgesehen, die meist bereits unter § 138 Abs. 2 BGB fallen, wissen die Gesellschafter, auf welche Regelung sie sich einlassen und tun dies aus freien Stücken. Die Abfindungsklauseln gelten zudem für alle Gesellschafter gleichermaßen659 und es ist zum Zeitpunkt der Vereinbarung unklar, wer wann (möglicherweise) ausscheidet, sodass subjektive sittenwidrigkeitsbegründende Elemente nicht bestehen. Es bleibt vielmehr zu betonen, dass auch eine grobe Inadäquanz eines Rechtsgeschäfts nicht zwangsläufig dessen Sittenwidrigkeit herbeiführt.660 Zutreffend führt Richter insoweit aus, dass es „nicht einzusehen [ist], war- 656 BGHZ 146, 298 Rn. 17 f. (zitiert nach juris) = NJW 2001, 1127, 1128 f.; BGH NJW 2014, 1652 Rn. 5 f.; BGH NJW-RR 2016, 692 Rn. 7; Palandt/Ellenberger, § 138 Rn. 34a; Jauernig/Mansel, § 138 Rn. 16. 657 BGHZ 146, 298 Rn. 18 (zitiert nach juris) = NJW 2001, 1127, 1129; BGH NJW 2007, 2842 Rn. 16; Palandt/Ellenberger, § 138 Rn. 34a; Jauernig/Mansel, § 138 Rn. 16. 658 RGZ 66, 116, 121; RGZ 149, 385, 395 („den Beteiligten die Bedeutsamkeit der von ihnen abzugebenden Willenserklärungen zum Bewusstsein zu bringen“); BeckOK-GmbHG/C. Jaeger, 44. Ed. 1.5.2020, § 2 Rn. 8; Henssler/Strohn/Schäfer, § 2 GmbHG Rn 12; MHLS/J. Schmidt, Band 1, § 2 Rn. 45. Ausführlich zum Verfahren der Beurkundung des Gesellschaftsvertrags in der Praxis MüKoGmbHG/ Heinze, Band 1, § 2 Rn. 27 ff. 659 Probleme der Gleichbehandlung bei einer unterschiedlichen Behandlung der Gesellschafter können hier nicht weiter vertieft werden, vgl. dazu BGHZ 116, 359 Rn. 34 (zitiert nach juris) = NJW 1992, 892, 895 f.; MHLS/Sosnitza, Band 1, § 34 Rn. 64 f.; MüKoBGB/Strohn, Band 1, § 34 Rn. 231. 660 Vgl. Fastrich, Inhaltskontrolle, 1992, S. 18; ebenso Dauner-Lieb GmbHR 1994, 836, 840; Richter, Abfindung, 2002, S. 119; Sigle ZGR 1999, 659, 665; ähnlich III. Keine Übertragbarkeit des Lösungsansatzes zu Abfindungsklauseln 187 um es sittenwidrig sein soll, das in eine Gesellschaft investierte Kapital ihr sehenden Auges dauerhaft zu überlassen, wo es doch ohne weiteres zulässig ist, Vermögen unter Marktwert zu veräußern und gar zu verschenken“.661 Kein sonstiger Fall des § 138 Abs. 1 BGB Abfindungsklausel lassen sich auch sonst nicht unter § 138 Abs. 1 BGB fassen. Freilich sind die bislang herausgearbeiteten, einen Verstoßes „gegen die guten Sitten“ begründenden Fallgruppen des § 138 Abs. 1 BGB nicht abschließend.662 Es wurde aber bereits erläutert, dass Eingriffe in die Vertragsfreiheit über § 138 Abs. 1 BGB die absolute Ausnahme darstellen müssen.663 Dies gilt vor allem für die Prüfung von Verstößen gegen die Generalklausel des § 138 Abs. 1 BGB abseits der etablierten Fallgruppen.664 cc) Flume, BGB AT II, § 18 1. (S. 365, „größere Evidenz des Verstoßes“); Mecklenbrauck, Abfindung, 2000, S. 66 f.; Neuner, BGB AT, § 46 Rn. 1 (nur Wahrung eines „ethischen Minimums“ durch § 138 Abs. 1 BGB); ähnlich auch Majer DNotZ 2013, 644, 650 ff., nach dem das Rechtsgeschäft zusätzlich „Ausdruck von Unerfahrenheit oder einer wirtschaftlichen Notlage sowie einer gestörten Vertragsparität“ sein muss (S. 656). 661 Richter, Abfindung, 2002, S. 120; so auch Mecklenbrauck, Abfindung, 2000, S. 67; tendenziell auch Dohnau, Abfindungsregelungen, 2003, S. 85 f. 662 Zu den Sittenwidrigkeitskriterien als „bewegliche Elemente“ und der nicht erschöpfenden Fallgruppenbildung vgl. MüKoBGB/Armbrüster, Band 1, § 138 Rn. 27–32; Neuner, BGB AT, § 46 Rn. 29. Allgemein zur Bildung von Fallgruppen bei Generalklauseln Kamanabrou AcP 202 (2002), 662, 672–677. 663 Vgl. oben C. III. 1. b) mit Fn. 636. 664 Hey, Gestaltung und Schranken, 2004, S. 207; Neuner, BGB AT, § 46 Rn. 8 (Betonung des Konsensgedankens bei Bejahung eines Sittenverstoßes); ähnlich auch Dauner-Lieb GmbHR 1994, 836, 840; Flume, BGB AT II, § 18 1. (S. 365). Eine restriktive Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB – im gesamten Zivilrecht – ist deshalb so wichtig, da einerseits dessen Rechtsfolge so einschneidend ist und eine geltungserhaltende Reduktion nicht in Betracht kommt (vgl. oben C. II. 2. d)). Andererseits ist eine sehr behutsame Anwendung gerade der Generalklausel auch essentiell, da diese eklatante Missbrauchsmöglichkeiten eröffnet, wie sich etwa darin zeigt, dass das Reichsgericht im Jahr 1936 das „gesunde Volksempfinden“ in diese Norm zu integrieren vermochte (vgl. RGZ 150, 1, 4; zu dem eben Ausgeführten auch PWW/Ahrens, § 138 Rn. 15). C. Anfängliches Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert 188 Kein Verstoß gegen die guten Sitten Aufgrund des Zusammenschlusses gleichberechtigter Partner, die sich allesamt denselben Beschränkungen unterwerfen und über diese auch noch durch einen Notar aufgeklärt werden, ist keine Situation gegeben, die unter das Verbot des § 138 Abs. 1 BGB fallen würde. Sittenwidrigkeit setzt voraus, dass das Rechtsgeschäft „nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht zu vereinbaren ist“.665 Dies kann für die Beschränkung der Abfindung nicht ernsthaft angenommen werden. Der Zweck niedriger Abfindungsklauseln besteht insbesondere im Bestandsschutz der Gesellschaft666 und die Beschränkung trifft alle Gesellschafter gleichermaßen. Ein Verstoß gegen grundlegende Wertungen der Rechts- und Sittenordnung ist darin nicht zu erblicken. Daran ändert auch das Mantra des BGH, es handele sich beim Abfindungsanspruch um ein „Grundmitgliedsrecht“, nichts. Denn § 738 Abs. 1 S. 2 BGB ist dispositiv und die Abfindung kann abseits der allgemeinen zivilrechtlichen Grenzen beschränkt werden. Für eine höhere Gewichtung des „Grundmitgliedsrechts“ fehlt es an der entsprechenden gesetzlichen Grundlage. Auf einen Abfindungsanspruch kann daher auch gemäß § 397 Abs. 1 BGB verzichtet werden667, lediglich die zwingende Grenze des § 723 Abs. 3 BGB (dazu sogleich) ist einzuhalten. Wenn hiergegen von Richter eingewandt wird, der Erlass einer künftigen Forderung wie der des Abfindungsanspruchs sei nicht möglich668, kann dem nicht gefolgt werden. Es entspricht (absolut) herrschender Auffassung, dass auch ein Erlass künftiger (bestimmbarer) Forderungen nach § 397 Abs. 1 BGB möglich ist.669 (1) 665 BGHZ 146, 298 Rn. 10 (zitiert nach juris) = NJW 2001, 1127 (unter II. 1. b)); BGH NJW 2008, 2026 Rn. 21; BGHZ 205, 117 Rn. 69 (zitiert nach juris) = NJW 2015, 2248 Rn. 69; BGHZ 210, 30 Rn. 37 (zitiert nach juris) = NJW 2016, 2662 Rn. 37; Jauernig/Mansel, § 138 Rn. 8. 666 Vgl. oben C. II. 1. d). 667 Vgl. Mecklenbrauck, Abfindung, 2000, S. 65 f.; ders. BB 2000, 2001, 2003; Wicke DNotZ 2017, 261, 271; a.A. Richter, Abfindung, 2002, S. 119 mit Fn. 868; Schöne JbJgZivR 1995, 117, 125 (nach dem dies nicht notwendig und nicht gerechtfertigt sei). 668 Richter, Abfindung, 2002, S. 119 mit Fn. 868. 669 BGH BB 1956, 1086; BGHZ 40, 326 Rn. 11 (zitiert nach juris) = NJW 1964, 648, 649; BGH NJW-RR 1993, 1111, 1113; OLG Frankfurt a.M. VersR 1982, 66; BeckOK-BGB/Dennhardt, 54. Ed. 1.5.2020, § 397 Rn. 6; Palandt/Grüneberg, § 397 Rn. 3; Staudinger/Rieble, 2017, § 397 Rn. 112 (der dies aber praktisch für weitest- III. Keine Übertragbarkeit des Lösungsansatzes zu Abfindungsklauseln 189 Dies kann auch nicht mit der Erwägung in Frage gestellt werden, der Gesellschafter bedürfe deshalb des Schutzes, weil er bei Gründung oder beim Beitritt nicht mit dem eigenen vorzeitigen Ausscheiden rechne.670 In eine ähnliche Richtung geht der Begründungsansatz, es entspreche der Empirie und Verhaltensökonomie, dass Gesellschafter nur begrenzt rational handeln, übermäßig optimistisch urteilen und deshalb ein Bedürfnis dafür besteht, sie vor den Folgen eines in der Tragweite nicht erkannten Vorausverzichts zu schützen.671 Eine solche Auffassung unterliefe den für das Vertragsrecht elementaren Grundsatz, dass die Parteien an geschlossene Verträge gebunden sind (pacta sunt servanda)672, in erheblichem Maße. Überdies handelt es sich bei dem Einverständnis mit einer abfindungsbeschränkenden Regelung, welches meist unter sachkundiger Beratung und jedenfalls unter notarieller Belehrung erklärt wird, um eine bewusste privatautonome Entscheidung, woran das spätere Bedauern nichts zu ändern vermag.673 Sofern dies erkannt, jedoch eine unterhalb des Buchwerts liegende Abfindung wegen „allgemeiner Rechtsüberzeugung“ als unzulässig angesehen wird, sodass rechtsfortbildend die Unzulässigkeit solcher Klauseln aus der Abweichung vom zwingenden Kern des § 738 BGB folgen soll674, ist dies unzutreffend. Zum einen zeigt der bislang referierte Meinungsstand – auch abseits der hier vertretenen Auffassung –, dass gerade keine allgemeine Rechtsüberzeugung vorliegt, die eine Rechtsfortbildung erlauben würde. Ferner wird § 738 Abs. 1 S. 2 BGB damit ein zwingender Kern zugesprochen, der sich so aus dem Gesetz nicht ergibt und der die Dispositivigehend überflüssig hält, Rn. 114); MüKoBGB/Schlüter, Band 3, § 397 Rn. 7; Soergel/Schreiber, Band 5/3, § 397 Rn. 6; Jauernig/Stürner, § 397 Rn. 4; Erman/ Wagner, Band I, § 397 Rn. 3 m.N. Anders nur eine Mindermeinung, vgl. RGZ 148, 257, 262 und offenbar Richter, Abfindung, 2002, S. 119 mit Fn. 868. Vgl. zur Entwicklung des Meinungsstandes auch BeckOGK/Paffenholz, Stand 1.1.2020, § 397 Rn. 32 f. 670 In diese Richtung wohl Ulmer FS Quack, 1991, S. 477, 478. 671 Fleischer/Bong WM 2017, 1957, 1964 m.N., die darauf aufbauend anhand des „Wertungsgesichtspunkt[s] der begrenzten Rationalität“ materielle Beurteilungskriterien der zulässigen Grenzen von Abfindungsbeschränkungen entwickeln (Fleischer/Bong a.a.O. S. 1965 f.). 672 Vgl. BAGE 113, 140 Rn. 19 (zitiert nach juris) = NJW 2005, 1820, 1821; MüKo- BGB/Bachmann, Band 2, § 241 Rn. 102; Palandt/Ellenberger, Einf v § 145 Rn. 4a. 673 So zutreffend Heidenhain LM BGB, § 242 (Ba) Nr. 90, Bl. 1813; Rasner ZHR 158 (1994), 292, 307 f.; ähnlich Hommelhoff ZGR-Sonderheft 1998, 36, 47 f.; kritisch zur h.M. auch Dauner-Lieb GmbHR 1994, 836, 841. 674 So Dauner-Lieb ZHR 158 (1994), 271, 290 Fn. 84; interessanterweise bereits zurückhaltender dies. GmbHR 1994, 836, 841 Fn. 60. C. Anfängliches Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert 190 tät der Regelung675 missachtet. Um eine solche Kontrolle zu ermöglichen, ist zwingendes Gesetzesrecht, von dem nicht abgewichen werden kann, nötig, wie es für Abfindungsklauseln (nur) in Form des § 723 Abs. 3 BGB existiert (dazu sogleich unter C. III. 1. c)). Keine Änderung bei Einbeziehung der Wertung des Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG Zuletzt vermag auch die Berücksichtigung des Eigentumsschutzes gemäß Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG kein anderes Ergebnis zu bewirken. Es ist seit langer Zeit umstritten676, auf welchem dogmatischen Weg die Grundrechte eine Ausstrahlungswirkung in das Privatrecht haben. Denn im Grundsatz sind Grundrechte Abwehrrechte gegen staatliches Handeln.677 Im Wesentlichen existieren, da eine unmittelbare Drittwirkung der Grundrechte zwischen Privaten nicht mehr vertreten wird678, folgende Ansichten: – Nach der Theorie der mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte wirken die Grundrechte (nur) über Generalklauseln und unbestimmte Rechtsbegriffe in das Privatrecht ein.679 (2) 675 Welche Dauner-Lieb interessanterweise selbst hervorhebt (GmbHR 1994, 836). Die Dispositivität des § 738 Abs. 1 S. 2 BGB entspricht allgemeiner Auffassung, vgl. oben C. II. 1. d). 676 Vgl. nur die Literaturnachweise bei Stern FS Wiedemann, 2002, S. 133 f. Fn. 1 f. 677 BVerfGE 7, 198 Rn. 24 („Lüth“, zitiert nach juris) = NJW 1958, 257; Canaris AcP 184 (1984), 201, 212; MüKoBGB/Schubert, Band 2, § 242 Rn. 53; Stern FS Wiedemann, 2002, S. 133, 136. 678 Diese Ansicht wurde früher vom BAG favorisiert (etwa BAGE 1, 185 Rn. 21 ff. (zitiert nach juris) = NJW 1955, 606, 607; BAGE 4, 274 Rn. 8 ff. = NJW 1957, 1688, 1689); Nipperdey, Grundrechte, 1961, S. 12–15. Wie Michl JURA 2017, 1062, 1063 zu Recht hervorhebt, wäre dies kein Fall der „Drittwirkung“, sondern würde schlicht ein Grundrechtsverhältnis zwischen Privaten begründen. Ausführlich zu den Nachteilen der unmittelbaren Drittwirkungslehre Stern, Staatsrecht III/1, § 76, S. 1552 ff. Vgl. nunmehr den interessanten Ansatz von Jobst NJW 2020, 11, 12 f., 16, der auf Basis einer Analyse der jüngeren Rspr. des BVerfG zu dem Schluss kommt, dass sich dieses teilweise von der Lehre der mittelbaren Drittwirkung löse und eine unmittelbare Bindung Privater an Grundrechte annehme, wenn diese eine besondere Machtposition ausüben. 679 Vgl. BVerfGE 7, 198 Rn. 28 ff. („Lüth“, zitiert nach juris) = NJW 1958, 257; BVerfGE 89, 214 Rn. 48 („Bürgschaftsvertrag“, zitiert nach juris) = NJW 1994, 36, 38; BVerfGE 148, 267 Rn. 32 („Stadionverbot“, zitiert nach juris) = NJW 2018, 1667 Rn. 32; Maunz/Dürig/Herdegen, Art. 1 Abs. 3 Rn. 64 ff., insb. Rn. 71: „die Generalklauseln des Bürgerlichen Rechts (§§ 138, 242, 826 BGB) III. Keine Übertragbarkeit des Lösungsansatzes zu Abfindungsklauseln 191 – Nach der Schutzpflichtenlehre ist der Staat ganz allgemein dazu verpflichtet, die Grundrechte auch im Verhältnis der Bürger untereinander zu schützen. Hierfür gelte ein gewisser Minimalschutz in Form eines Untermaßverbots, der vor allem durch verfassungskonforme Auslegung von (allen) Privatrechtsnormen umgesetzt werde.680 Es bedarf keiner Entscheidung, welcher der Theorien zu folgen ist, da grundrechtliche Wertungen im Ergebnis – nach allgemeiner Auffassung – unabhängig von der konkret herangezogenen Auffassung zur Konkretisierung des Begriffs der guten Sitten für § 138 Abs. 1 BGB zu berücksichtigen wirken als ‚Einbruchsstellen‘ für die Grundrechte als Auslegungsdirektiven“; die Herv. im Original wurden nicht übernommen; Richter, Abfindung, 2002, S. 91; kritisch zur mittelbaren Drittwirkung etwa Zöllner AcP 196 (1996), 1, 4–9 (vgl. insb. S. 4: „Schon die […] Handelsvertreterentscheidung des Bundesverfassungsgerichts hat für den Durchgriff der Verfassung auf das Privatrecht Tore aufgemacht, die besser geschlossen geblieben wären“); kritisch zur Terminologie und Begründung einer nur mittelbaren Drittwirkung auch Neuner NJW 2020, 1851, 1853–1855. 680 Grundlegend Canaris AcP 184 (1984), 201, 225 ff., insb. S. 232–243 zu § 138 Abs. 1 BGB; in diese Richtung auch BVerfGE 97, 169 Rn. 29 („Kleinbetriebsklausel I“, zitiert nach juris) = NJW 1998, 1475, 1476; Singer JZ 1995, 1133, 1138 f.; Stern, Staatsrecht III/1, § 76, S. 1561 ff., insb. S. 1582 ff.; ähnlich Neuner NJW 2020, 1851 (der zwischen liberalen und sozialen Rechten differenziert und damit ein konsistentes Modell entwickelt); wohl auch Staudinger/Sack/Fischinger, 2017, § 138 Rn. 97; anders etwa Michl JURA 2017, 1062, 1066, 1072, der die Grundrechtsbindung des Zivilrichters „eingriffsdogmatisch“ konstruieren will. Teilweise wird von Vertretern dieser Auffassung allerdings ebenfalls der Begriff „mittelbare Drittwirkung“ verwandt, vgl. Staudinger/Sack/Fischinger, 2017, § 138 Rn. 97. Der immer wieder anzutreffende Ansatzpunkt, die Grundrechte wirkten wegen der Grundrechtsbindung des Zivilrichters gemäß Art. 1 Abs. 3 GG (so etwa BVerfGE 7, 198 Rn. 29 („Lüth“) = NJW 1958, 257; BVerfGE 52, 203 Rn. 11 (zitiert nach juris) = NJW 1980, 580; Hillgruber AcP 191 (1991), 69, 71 f.; Michl JURA 2017, 1062, 1066, 1070,1076) übersieht aber, dass Grundrechte nicht nur dann gelten können, weil und wenn ein Gericht über den Rechtsstreit entscheidet, vgl. hierzu Hofmann Minderheitsschutz, 2011, S. 87 m.N. Überdies kann aus der Bindung des Beurteilenden nicht auch eine Bindung des Beurteilten folgen, vgl. BeckOGK-BGB/Kähler, Stand 15.7.2020, § 242 Rn. 144. Die Konstruktion von Hillgruber AcP 191 (1991), 69, 73 f., einen Eingriff eines Privaten in den Schutzbereich des Grundrechts eines anderen bei Nichterfüllung vertraglich übernommener Pflichten zu konstruieren, was eine Schutzpflicht des Staates auslösen soll, ist ebenfalls abzulehnen. Sehr kritisch zur Schutzpflichtenlehre auch Zöllner AcP 196 (1996), 1, 11 (nach dem „von der Schutzgebotsfunktion als verfassungsrechtlicher Figur insgesamt nicht viel zu halten ist“). C. Anfängliches Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert 192 sind.681 Somit ist das Eigentumsgrundrecht, wie die anderen Grundrechte, jedenfalls „als Richtlinie“682 für § 138 Abs. 1 BGB maßgeblich. Es ist aber zu bedenken, dass mit der rechtsgeschäftlichen Gestaltungsfreiheit und Privatautonomie ebenfalls eine grundrechtliche Position (Art. 2 Abs. 1 GG bzw. Art. 9 Abs. 1 GG)683 besteht, die bei der Prüfung des § 138 Abs. 1 BGB (erheblich) berücksichtigt werden muss.684 Im Grundsatz bietet der übereinstimmende Wille der Vertragsparteien einen sachgerechten Interessensausgleich, der ohne Korrektur durch grundrechtliche Wertungen zu akzeptieren ist.685 Man mag Verträgen mithin eine gewisse „Richtigkeitsgewähr“ attestieren.686 Deshalb sind Verträge nur zu korrigieren, wenn eine struktu- 681 Grundlegend BVerfGE 7, 198 Rn. 28 („Lüth“, zitiert nach juris, in concreto betreffend § 826 BGB) = NJW 1958, 257; BVerfGE 81, 242 Rn. 46 ff. („Wettbewerbsverbot“, zitiert nach juris) = NJW 1990, 1469, 1470 (unter I. 3.); BVerfGE 89, 214 Rn. 48 („Bürgschaftsvertrag“, zitiert nach juris) = NJW 1994, 36, 38; BGHZ 106, 336 Rn. 29 (zitiert nach juris) = NJW 1989, 1477; BGHZ 142, 304 Rn. 15 (zitiert nach juris) = NJW 1999, 3552 (unter II. 1.); BGHZ 188, 96 Rn. 18 (zitiert nach juris) = NJW 2011, 1586 Rn. 18; MüKoBGB/Armbrüster, Band 1, § 138 Rn. 20–22; NK-BGB/Looschelders, Band 1, § 138 Rn. 40 f.; Medicus/ Petersen, BGB AT, § 46 Rn. 694; Michl JURA 2017, 1062, 1069 f.; Odersky ZGR- Sonderheft 1998, 103, 110; Staudinger/Sack/Fischinger, 2017, § 138 Rn. 97. Bereits das Reichsgericht hatte im Jahre 1930 Grundrechte für die Bewertung des Verstoßes gegen die guten Sitten herangezogen, vgl. RGZ 128, 92, 95 (betreffend Art. 142 und Art. 152 der WRV). 682 Nach der Rechtsprechung wirken die Grundrechte „als Richtlinie“ auf die Auslegung und Anwendung der zivilrechtlichen Generalklauseln, vgl. etwa BVerfGE 89, 214 Rn. 48 („Bürgschaftsvertrag“, zitiert nach juris) = NJW 1994, 36, 38; BVerfGE 148, 267 Rn. 32 („Stadionverbot“, zitiert nach juris) = NJW 2018, 1667 Rn. 32; BGHZ 142, 304 Rn. 15 (zitiert nach juris) = NJW 1999, 3552 (unter II. 1.); BGH NJW 2000, 1028 (unter C. I.). Neuner, BGB AT, § 46 Rn. 13 bezeichnet § 138 Abs. 1 BGB insofern passend als „Transformationsvorschrift, durch deren Vermittlung die rechtsethischen Wertmaßstäbe des Grundgesetzes Eingang in das Privatrecht finden können“ (die Herv. im Original wurden nicht übernommen). Kritisch bzgl. der Wirkung als „Richtlinie“ für das Privatrecht aber BeckOGK-BGB/Kähler, Stand 15.7.2020, § 242 Rn. 156. 683 Vgl. dazu ausführlich unten C. V. 2. a). 684 MüKoBGB/Armbrüster, Band 1, § 138 Rn. 20; Hofmann, Minderheitsschutz, 2011, S. 93; Medicus/Petersen, BGB AT, § 46 Rn. 694; ebenso für § 242 BGB BeckOGK-BGB/Kähler, Stand 15.7.2020, § 242 Rn. 154. 685 BVerfGE 81, 242 Rn. 45 („Wettbewerbsverbot“, zitiert nach juris) = NJW 1990, 1469, 1470; BVerfGE 103, 89 Rn. 33 („Unterhaltsverzicht“, zitiert nach juris) = NJW 2001, 957, 958; BVerfGE 114, 1 Rn. 134 („Bestandsübertragung“, zitiert nach juris) = NJW 2005, 2363, 2365; Henssler, Risiko, 1994, S. 203; BeckOGK- BGB/Kähler, Stand 15.7.2020, § 242 Rn. 153, 176; Richter, Abfindung, 2002, S. 91. III. Keine Übertragbarkeit des Lösungsansatzes zu Abfindungsklauseln 193 relle Unterlegenheit eines Vertragspartners besteht und ein Vertragspartner die Vertragsbedingungen faktisch einseitig bestimmen kann und damit Fremdbestimmung eintritt.687 Es erfolgt also eine deutlich restriktivere Anwendung der Grundrechte. Beim Gesellschaftsvertrag, den gleichberechtigte Gesellschafter freiwillig unter Belehrung eines Notars geschlossen haben, fehlt es an sämtlichen dieser Kriterien.688 Jeder Gesellschafter lässt sich vielmehr auf eine langfristige Bindung in Kenntnis der beschränkenden Umstände ein, sodass weder ein einseitiges Informationsdefizit noch 686 Grundlegend zu dieser Theorie Schmidt-Rimpler AcP 147 (1941), 130, 149 ff., insb. S. 157 („wenn man nun nicht mehr die beiderseitige, auf beiderseitiger Wertung beruhende Willenseinigung – die einzige sachliche Richtigkeitsgewähr! – als Rechtsgrund nähme“; „Rechtspolitische Aufgabe ist es vielmehr [...] den V. (Anm. d. Verf.: V = Vertrag, siehe Schmidt-Rimpler a.a.O., S. 130 vor Fn. 1) da auszuschalten [...] wo er keine genügende Richtigkeitsgewähr bietet“); ders. FS Raiser, 1974, S. 3, 5 ff.; vgl. hierzu etwa Bydlinski, Privatautonomie, 1967, S. 62–66; Coester-Waltjen AcP 190 (1990), 1, 14 f.; Fastrich, Inhaltskontrolle, 1992, S. 51 ff.; Flume, BGB AT II, § 1 6. a) (S. 7 f.); Hey, Gestaltung und Schranken, 2004, S. 52 ff.; MüKoBGB/Säcker, Band 1, Einleitung (Einl. BGB) Rn. 38. Der Rechtsprechung des BVerfG liegt diese Theorie als Begründungselement jedenfalls auch zugrunde, vgl. dazu Fastrich, Inhaltskontrolle, 1992, S. 60 m.N. 687 BVerfGE 81, 242 Rn. 47 f. („Wettbewerbsverbot“, zitiert nach juris) = NJW 1990, 1469, 1470; BVerfGE 89, 214 Rn. 54 („Bürgschaftsvertrag“, zitiert nach juris) = NJW 1994 36, 38 (unter II. 2. b)); BVerfG NJW 1994, 2749, 2750; BVerfG NJW 1996, 2021 (unter 1. a)); BVerfGE 103, 89 Rn. 33 („Unterhaltsverzichtsvertrag“, zitiert nach juris) = NJW 2001, 957, 958; BVerfGE 114, 1 Rn. 135 („Bestandsübertragung“, zitiert nach juris) = NJW 2005, 2363, 2366; Hillgruber AcP 191 (1991), 69, 75 f.; Hofmann, Minderheitsschutz, 2011, S. 78 f., S. 93 f.; Staudinger/Sack/Fischinger, 2017, § 138 Rn. 97; Singer JZ 1995, 1133, 1138; ähnlich Richter, Abfindung, 2002, S. 91. Das Konzept des mangelnden Gleichgewichts der Vertragsparteien hält Zöllner, Anpassung, 1979, S. 28 f. hingegen für eine „Fiktion“ und eine „bequeme und oftmals irreführende Begründungsschablone“, was auf einem viel zu engen Verständnis von der Unterlegenheit einer Vertragspartei beruht (deutlich a.a.O. auf S. 29 mit Fn. 27); ähnlich ders. AcP 196 (1996), 1, 14 f. 688 Vgl. Fastrich, Inhaltskontrolle, 1992, S. 156 (wonach die Richtigkeitsgewähr des Vertragsschlusses besteht); ebenso Dauner-Lieb ZHR 158 (1994), 271, 287–289; Richter, Abfindung, 2002, S. 91, 152, der wegen der Existenz von ebenbürtigen Partnern im Gesellschaftsrecht zu Recht von einer noch weitergehenden Vertragsfreiheit im Gesellschaftsrecht ausgeht; allg. im Hinblick auf die notarielle Beurkundung und entspr. Beratung auch Teichmann, Gestaltungsfreiheit und Inhaltskontrolle im Gesellschaftsrecht, NOTRV, 2014, S. 109, 124. C. Anfängliches Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert 194 eine wirtschaftliche Unterlegenheit einer Seite vorliegen.689 Es ist auch eine Regelung betroffen, die nicht einer Minderheit durch die Mehrheit oktroyiert wurde, sondern die alle Gesellschafter konsentiert haben. Es besteht daher auch unter Einbeziehung der Wertungen des Art. 14 Abs. 1 GG kein Verstoß gegen die guten Sitten i.S.d. § 138 Abs. 1 BGB. Nichts anderes ergibt sich, wenn man die Wertungen der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (EU-GR-Charta)690 sowie der EMRK691 berücksichtigt. Unabhängig von der Frage ihrer Berücksichtigung für die Generalklausel des § 138 Abs. 1 BGB692 entfalten sie angesichts der fehlenden strukturellen Unterlegenheit eines Gesellschafters und der Ausübung der Privatautonomie seitens der Mitgesellschafter keinen weitergehenden Schutz. Überprüfung eines anfänglichen Missverhältnisses nur anhand von § 723 Abs. 3 BGB Dogmatische Grundlage Es bleibt festzuhalten, dass eine Anknüpfung der Prüfung der anfänglichen Nichtigkeit von Abfindungsklauseln an § 138 Abs. 1 BGB dogmatisch unzutreffend ist. Die Prüfung, die der BGH eigentlich vornimmt und bei der er auf subjektive Elemente verzichtet, ist genuin an § 723 Abs. 3 BGB angelehnt und soll das berechtigte Interesse an der Beschränkung der Abfindung einerseits berücksichtigen, andererseits aber den zwingenden Chac) aa) 689 So auch Hofmann, Minderheitsschutz, 2011, S. 141; Volmer DB 1998, 2507, 2511; ähnlich Hommelhoff ZGR-Sonderheft 1998, 36, 47 f.; Rasner ZHR 158 (1994), 292, 307 (für Personengesellschafter) und Zöllner FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 85, 108 (im Hinblick auf die fehlende Unterwerfung des Gesellschafters unter die bestehenden Regelungen). 690 ABlEU v. 12.12.2007, C 303/1. Die Charta wurde ursprünglich am 7.12.2000 proklamiert (ABlEG v. 18.12.2000, C 364/1). 691 Europäische Menschenrechtskonvention (Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten) v. 4.11.1950; zuletzt geändert durch Protokoll Nr. 14 vom 13.5.2004 m.W.v. 1.6.2010, vgl. BGBl. II, 2010, S. 1198. 692 Hierzu PWW/Ahrens, § 138 Rn. 18 (zur Berücksichtigung der EMRK sowie der Grundfreiheiten des „EGV“; gemeint sein dürfte inzwischen der AEUV); NK- BGB/Looschelders, Band 1, § 138 Rn. 68; Neuner, BGB AT, § 46 Rn. 13; ähnlich Palandt/Ellenberger, § 138 Rn. 5 sowie BeckOK-BGB/Wendtland, 54. Ed. 1.5.2020, § 138 Rn. 17 (jeweils bzgl. der „Grundsätze des Europarechts“; Herv. im Original wurden nicht übernommen). III. Keine Übertragbarkeit des Lösungsansatzes zu Abfindungsklauseln 195 rakter des § 723 Abs. 3 BGB nicht unterlaufen. Daher kann eine Kontrolle der anfänglichen Nichtigkeit von Abfindungsklauseln nur in § 723 Abs. 3 BGB wurzeln.693 Zutreffend formuliert G. Müller, dass „die Sittenwidrigkeitssanktion grundsätzlich den wirtschaftlich oder intellektuell schwächeren Vertragsteil schützen will und es ohne § 723 Abs. 3 BGB und § 133 Abs. 3 HGB somit keinen Schutz vor freiwilligen übermäßigen Selbstbindungen der Gesellschafter gäbe“.694 Damit ergibt sich eine völlig andere Grenze der Zulässigkeit von abfindungsbeschränkenden Klauseln, als dies auf Basis der herrschenden Auffassung der Fall ist. Denn nur die Entschließungsfreiheit zur eigenen Kündigung, also das Ausscheiden aus der Gesellschaft aufgrund eigener Initiative des Gesellschafters, ist vom Schutz des § 723 Abs. 3 BGB umfasst; nicht hingegen Ausschlusstatbestände, die ohne oder gegen seinen Willen vollzogen werden.695 Fraglich ist aber, ob eine Kontrolle ausschließlich anhand des § 723 Abs. 3 BGB oder unter kombinierter Prüfung von § 138 Abs. 1 BGB und § 723 Abs. 3 BGB zu erfolgen hat. Für letzteres spricht, dass damit eine Kohärenz der Prüfungsstruktur geschaffen würde, da auch in anderen Rechtsgebieten eine Kontrolle der anfänglichen Wirksamkeit anhand von § 138 Abs. 1 BGB erfolgt.696 Häufig wird eine Kontrolle anhand des § 138 Abs. 1 693 So auch G. Müller ZIP 1995, 1561, 1562 ff. 694 G. Müller ZIP 1995, 1561, 1572. Im Folgenden wird nur der Schutz des § 723 Abs. 3 BGB zugrunde gelegt; zu § 133 Abs. 3 HGB vgl. unten G. III. 5. Wie bereits erwähnt, soll § 723 Abs. 3 BGB nach dem „Mauracher Entwurf“ (dazu oben B. I. 3. b) cc) (2) mit Fn. 101) zukünftig in § 725 Abs. 5 BGB normiert werden und nur noch das außerordentliche Kündigungsrecht schützen (vgl. dazu oben C. II. 2. c) aa) mit Fn. 565) – dies allerdings spielt für die GmbH nur eine Rolle, wenn ein vertragliches ordentliches Austrittsrecht gewährt wurde, da es keine gesetzlichen ordentlichen Austrittsrechte gibt (dazu oben B. IV. 2. b) aa) (2)). 695 Vgl. Heyn FS Schiedermair, 1976, S. 271, 280; BeckOGK-BGB/Koch, Stand 1.7.2020, § 738 Rn. 60 („Entscheidungsfreiheit des kündigungswilligen Gesellschafters“); MüKoBGB/Schäfer, Band 6, § 723 Rn. 61–63 und Rn. 76; BeckOK- BGB/Schöne, 54. Ed. 1.5.2020, § 723 Rn. 35; Palandt/Sprau, § 723 Rn. 7; Wiedemann WM Sonderbeilage Nr. 7/1992, S. 41. Kritisch im Hinblick auf den Prüfungsmaßstab der Entschließungsfreiheit aber Neuhaus, Unternehmensbewertung und Abfindung, 1990, S. 181 ff. (der stattdessen nur auf das grobe Missverhältnis abheben will). Er übersieht, dass sich über eine typisierte Betrachtung der Beschränkung der Entschließungsfreiheit, die sich freilich vor allem an dem Missverhältnis orientiert (dazu sogleich), eine rechtssichere Handhabung sicherstellen lässt. 696 Auf die Ähnlichkeit zur Kontrolle von Eheverträgen weisen etwa auch Leitzen RNotZ 2009, 315 sowie Wolf MittBayNot 2013, 9, 10, hin. Richter, Abfindung, 2002, S. 126, 148 nennt ebenfalls den Vorteil der Kontrolle anfänglicher Inad- äquanz anhand derselben Norm. C. Anfängliches Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert 196 BGB vorgeschlagen, dessen inhaltliche Reichweite sich an der Wertung des § 723 Abs. 3 BGB zu orientieren habe.697 Dies würde allerdings den Blick darauf verstellen, dass § 138 Abs. 1 BGB nicht einschlägig ist. Letztlich ist es „ehrlicher“, nur § 723 Abs. 3 BGB heranzuziehen, da ausschließlich dessen Schutzzweck eine Grenze für abfindungsbeschränkende Klauseln bildet und nur das Ausscheiden aus eigener Initiative geschützt wird. Damit ergibt sich richtigerweise eine Prüfung von Abfindungsklauseln auf anfängliche Nichtigkeit gemäß § 723 Abs. 3 BGB bei einer GmbH698 nach folgender Formel: Besteht ein solch erhebliches Missverhältnis zwischen der vertraglich geschuldeten Abfindung und dem Verkehrswert der Anteile, dass der Gesellschafter dieses nicht zu dulden verpflichtet, sondern vielmehr seiner Entschlussfreiheit zum Austritt faktisch beraubt ist? Maßgeblich ist dabei nicht die konkrete Vermögenssituation des betroffenen Gesellschafters, sondern ein objektiver und typisierter Blickwinkel auf die Frage, ob er angesichts der Beschränkung der Abfindung eine Kündigung nicht ernsthaft in Betracht ziehen kann.699 Dieser vage Prüfungsmaßstab ist über Richtwerte zu konkretisieren.700 Man kann daher zusammenfassend sagen, dass es den Gesellschaftern aufgrund der Privatautonomie er- 697 So Brückner, Abfindungsklauseln, 1995, S. 105–107; Kamanabrou FS Buchner, 2009, S. 401, 403; Kellermann FG Haas, 1996, S. 187, 195; Richter, Abfindung, 2002, S. 126; Staudinger/Sack/Fischinger, 2017, § 138 Rn. 608 und Rn. 612 („wobei der Rechtsgedanke des § 723 Abs. 3 BGB den Inhalt der guten Sitten mitbestimmt“); K. Schmidt, GesellschaftsR, § 50 IV. 2. c) cc) (S. 1487) (Prüfung nach § 138 Abs. 1 BGB „unter Einbeziehung der aus §§ 723 III BGB, 133 III HGB sprechenden Wertung“); ähnlich KölnerHdbGesR/Meyer, Kap. 12 Rn. 236. 698 Bei Personengesellschaften wäre nicht auf die Entschlussfreiheit zum Austritt, sondern auf die Entschlussfreiheit zur Kündigung abzustellen, vgl. dazu unten G. III. 5. 699 BGH NJW 1989, 3272 (unter 1. a)); Mecklenbrauck, Abfindung, 2000, S. 82; G. Müller ZIP 1995, 1561, 1563 f. (im Hinblick auf einen oHG-Gesellschafter und ob dieser „als ordentlicher Kaufmann“ eine Kündigung nicht ernsthaft in Betracht zieht); Ulmer NJW 1979, 81, 82 f. 700 Vgl. dazu unten D. II. 1. c) bb) (2) (a) sowie G. III. 3. a). Der Einwand, die Kontrolle anhand des § 723 Abs. 3 BGB sei aufzugeben, da das faktische Kündigungsverbot keine schlüssigen Kriterien zur Prüfung liefern könne (Hamburger Kreis Recht der Familienunternehmen NZG 2020, 104; dazu bereits oben C. II. 2. c) bb) mit Fn. 568) ist angesichts der Konkretisierung über Richtwerte zurückzuweisen. Ferner kann auch die Generalklausel des § 138 Abs. 1 BGB keine solchen Kriterien liefern. III. Keine Übertragbarkeit des Lösungsansatzes zu Abfindungsklauseln 197 möglicht wird, die mit der Abfindungsbeschränkung verbundenen Ziele701 bis an die Grenze des § 723 Abs. 3 BGB abzusichern.702 Heilung analog § 242 Abs. 2 S. 1 AktG? Sehr fraglich ist allerdings, ob bei einem Verstoß gegen § 723 Abs. 3 BGB und entsprechender Nichtigkeit der Abfindungsklausel eine Heilung durch mehrfach analoge Anwendung des § 242 Abs. 2 S. 1 AktG in Betracht kommen kann. Dafür müsste bei einem Verstoß gegen § 723 Abs. 3 BGB zugleich ein Verstoß gegen § 241 Nr. 4 AktG vorliegen. Tatsächlich wäre hierfür insgesamt sogar eine dreifache Analogie notwendig, und zwar aus folgenden Gründen: – § 241 Nr. 3 AktG sowie § 242 Abs. 2 S. 1 AktG müssten grundsätzlich analog auf die GmbH anwendbar sein. – § 242 Abs. 2 S. 1 AktG müsste analog auf Mängel der Ursprungssatzung anzuwenden sein. – § 241 Nr. 3 AktG müsste analog dahingehend ausgelegt werden können, dass diese Norm nicht nur bei einem Verstoß gegen „die guten Sitten“, sondern auch bei einem Verstoß gegen die Beschränkung der Kündigungsfreiheit gelten würde. Von den beiden Voraussetzungen einer Analogie, der vergleichbaren Interessenslage und der planwidrigen Regelungslücke703 ist die Voraussetzung einer planwidrigen Regelungslücke besonders problematisch. Eine planwidrige Regelungslücke kann nur „aus dem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem dem konkreten Gesetzgebungsverfahren zu Grunde liegenden Regelungsplan“ folgen.704 Ob bei einer gedanklich dreifachen Analogie wirklich eine Planwidrigkeit der Regelungslücke vorliegen kann, muss bezweifelt werden. Zum einen wird – mit guter Begründung – bereits die analoge Anwendung des § 242 Abs. 2 S. 1 AktG auf Mängel der ursprünglichen Satzung überhaupt abgelehnt.705 Der Entstehungsgeschichte lässt sich auch entnehmen, dass mit der Kodifizierung der Heilungsvorbb) 701 Dazu oben C. II. 1. d). 702 So treffend Neuhaus, Unternehmensbewertung und Abfindung, 1990, S. 181; tendenziell auch Möhring FS Barz, 1974, S. 49, 66. 703 BGH NJW 2015, 1176 Rn. 9; Palandt/Grüneberg, Einleitung Rn. 48. 704 Vgl. BGH NJW 2015, 1176 Rn. 9; ebenso etwa Palandt/Grüneberg, Einleitung Rn. 48 und Rn. 55. 705 Vgl. hierzu Goette FS Röhricht, 2005, S. 116, 123 ff.; K. Schmidt AG 1996, 385, 388; kritisch auch Geißler GmbHR 2006, 1173, 1178. C. Anfängliches Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert 198 schrift ein Kompromiss geschaffen werden sollte, um bei bedeutsamen eintragungspflichtigen Beschlüssen Rechtssicherheit zu schaffen und in einem eingeschränkten Umfang eine Heilung zuzulassen.706 Ob die vereinbarte Abfindungsklausel eine solche bedeutsame Sache ist, ist allerdings fraglich. Ferner müsste § 241 Nr. 4 AktG als einzig denkbarer aktienrechtlicher Nichtigkeitsgrund für den Fall einer gegen § 723 Abs. 3 BGB versto- ßenden Abfindung bejaht werden. Für die nach § 241 Nr. 4 AktG notwendige inhaltliche Sittenwidrigkeit kommt es vor allem auf den Maßstab des § 138 BGB an.707 Dessen Voraussetzungen sind aber nach hier vertretener Auffassung gerade nicht erfüllt. Damit sprechen auf Basis der aktuellen Gesetzeslage die besseren Argumente dafür, dass im Falle eines Verstoßes gegen § 723 Abs. 3 BGB keine Heilung analog § 242 Abs. 2 AktG angenommen werden kann. Damit kommt eine anfängliche Nichtigkeit entgegen der herrschenden Auffassung nur in Betracht, wenn ein Verstoß gegen § 723 Abs. 3 BGB vorliegt; in diesen – eng begrenzten – Fällen ist dann allerdings auch keine Heilung des Verstoßes möglich. Konsequenzen der hier vertretenen Auffassung Der hier vertretene Prüfungsmaßstab hat weitreichende Konsequenzen.708 Verdeutlicht werden kann dies am Beispiel des Ausschlusses eines Gesellschafters aus wichtigem Grund. Entgegen der herrschenden Auffassung709 ist der Auffassung zuzustimmen, dass eine Abfindungsbeschränkung auch bis hin zu einem Abfindungsausschluss möglich ist710. Hier geht nämlich die d) 706 Vgl. Spindler/Stilz/Casper, Band 2, § 242 Rn. 2–4; ähnlich Goette FS Röhricht, 2005, S. 116, 123–125. 707 Spindler/Stilz/Drescher, Band 2, § 241 Rn. 210 und 212; MüKoAktG/Hüffer/ Schäfer, Band 4, § 241 Rn. 68; Hüffer/Koch/Koch, § 241 Rn. 21. 708 Ausführlich, auch zu konkretisierenden Richtwerten, unten G. III. 709 Vgl. BGHZ 201, 65 Rn. 14 ff. (zitiert nach juris) = NZG 2014, 820 Rn. 14 ff.; Engel NJW 1986, 345, 348 (regelmäßig sittenwidrig); Henssler/Strohn/Fleischer, § 34 GmbHG Rn. 19; Grunewald BB 2014, 2325; Rowedder/Görner, § 34 Rn. 58; Soergel/Hadding/Kießling, Band 11/1, § 738 Rn. 50; Hofmann, Minderheitsschutz, 2011, S. 412; Baumbach/Hueck/Kersting, § 34 Rn. 34a; BeckOK-GmbHG/ Schindler, 44. Ed. 1.11.2019, § 34 Rn. 156; Ulmer NJW 1979, 81, 84; wohl auch Röhricht AcP 189 (1989), 386, 394. 710 Dies wird ganz überwiegend nur unter weiteren Voraussetzungen, insbesondere erheblichen oder schuldhaften Pflichtverletzungen, so gesehen. Vgl. etwa RGZ 142, 373, 377 (für den Fall des Vertragsbruchs oder gesellschaftsschädli- III. Keine Übertragbarkeit des Lösungsansatzes zu Abfindungsklauseln 199 Initiative des Ausscheidens von den übrigen Gesellschaftern, aufgrund eines in der Person des betroffenen Gesellschafters liegenden wichtigen Grundes, aus. Seine Entschlussfreiheit zum Austritt aus der Gesellschaft bzw. zur Kündigung711, die § 723 Abs. 3 BGB schützt, ist nicht tangiert. Auf Basis dieser Kontrolle lässt sich erklären, warum bei einem Austritt aus wichtigem Grund im Grundsatz der volle Verkehrswert als Abfindung geschuldet ist und kaum eine Beschränkung der Höhe erfolgen darf.712 Anders als häufig vertreten wird713, muss der wichtige Grund zum Ausschluss auch nicht – wegen des Rechtsgedankens des § 339 BGB – in einem schuldhaften Verstoß des Gesellschafters bestehen, damit ein vollständiger Abfindungsausschluss möglich ist. Eine weitere gesetzliche Grenze der Zulässigkeit von Abfindungsklauseln ist in den §§ 343 ff. BGB nicht zu erblicken.714 Der Abfindungsausschluss kann nicht als Vertragsstrafe i.S.d. §§ 339 ff. BGB angesehen werden. Eine Vertragsstrafe dient auch dachen Verhaltens); Flume, BGB AT I 1, § 12 III (S. 180, beschränkt auf wichtige Gründe, die „den Ausschluß als Vertragsstrafe rechtfertig[en]“); Kort DStR 1995, 1961, 1962 (schuldhafter Verstoß); Schöne JbJgZivR 1995, 117, 126, 142 (für den Fall des selbst verschuldeten wichtigen Grunds zum Ausschluss); HCL/Ulmer/ Habersack, Band II, § 34 Rn. 104 (schuldhafter Verstoß); Schmolke, Selbstbindung, 2014, S. 685 (aufgrund verhaltensökonomischer Überlegungen sei ein Abfindungsausschluss grs. zulässig „als Vertragsstrafe für besonders schwerwiegende Pflichtverletzungen eines Gesellschafters“); Bork/Schäfer/Thiessen, § 34 Rn. 82 (schwerwiegende Pflichtverletzung); ähnlich Reuter, Privatrechtliche Schranken, 1973, S. 406 (wonach in der Satzungsgesellschaft eine „(teilweise) unentgeltliche Einziehung“ nur bei objektiv wichtigen Ausschlussgründen bestehe und dies unter dem Vorbehalt der §§ 336 ff. BGB stehe); so auch noch Michalski/Sosnitza, 2. Aufl. 2010, Band 1, § 34 Rn. 66. Im Ergebnis wohl auch Zöllner FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 85, 123 f. (der jedenfalls tendenziell jedwede Beschränkung der Abfindung für möglich erachtet); kritisch gegenüber der h.M. auch Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 60 Rn. 75; MHLS/Sosnitza, Band 1, § 34 Rn. 70. 711 Vgl. zur Wirkung einer Klausel, die ohne Präzisierung der Rechtsfolgen dem Gesellschafter ein „Kündigungsrecht“ einräumt, bereits oben B. IV. 2. b) aa) (2) (c) mit Fn. 377. 712 Vgl. dazu oben C. II. 2. a) cc). 713 Kort DStR 1995, 1961, 1962; Schöne JbJgZivR 1995, 117, 126, 142; HCL/Ulmer/ Habersack, Band II, § 34 Rn. 104; ähnlich MüKoGmbHG/Strohn, Band 1, § 34 Rn. 222 (m.N. in Fn. 1098), der dies aber nur annehmen will, wenn der Abfindungsklausel ausnahmsweise der Zweck innewohnt, zur Erfüllung der Pflichten anzuhalten; wohl auch Reuter, Privatrechtliche Schranken, 1973, S. 406. 714 Einen Prüfungsmaßstab in § 344 BGB zu erblicken, lehnen etwa auch Heckelmann, Abfindungsklauseln, 1973, S. 145 f.; Mecklenbrauck, Abfindung, 2000, S. 111 ff. (zur Ablehnung des unselbständigen Vertragsstrafeversprechens auf S. 111 und zur Ablehnung des selbständigen Vertragsstrafeversprechens auf C. Anfängliches Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert 200 zu, den Betroffenen zur Erfüllung seiner Pflichten anzuhalten und künftige Pflichtverletzungen zu verhindern.715 Dies kann durch den Abfindungsausschluss oder die erhebliche Beschränkung der Abfindung grundsätzlich nicht erreicht werden716, da diese vielmehr das Verhalten des Gesellschafters sanktionieren717 und dem Bestandsschutz der Gesellschaft dienen718. Damit wird hier eine deutlich zurückhaltendere Kontrolle von Abfindungsklauseln vertreten. Angesichts der Häufigkeit von Abfindungsklauseln, die nicht nach dem Grund des Ausscheidens differenzieren719, wird diese Kontrolle dennoch häufig zur vollständigen Nichtigkeit von Abfindungsklauseln führen. Denn obgleich nur die eigene Kündigung vom Schutzbereich des § 723 Abs. 3 BGB erfasst wird und eine Kontrolle erlaubt, kann eine Klausel, die undifferenziert eine Abfindung festsetzt, die für den Fall der eigenen Kündigung nichtig ist, nicht im Übrigen – im Wege der geltungserhaltenden Reduktion – aufrecht erhalten werden.720 S. 115) und Richter, Abfindung, 2002, S. 148 f. unter Hinweis darauf, dass § 723 Abs. 3 BGB (bzw. § 133 Abs. 3 HGB) den Rahmen für § 344 BGB vorgeben und daraus kein weiterer Prüfungsmaßstab folgen kann, ab. 715 BGH NJW 2000, 2106, 2107; BGHZ 201, 65 Rn. 16 (zitiert nach juris) = NZG 2014, 820 Rn. 16; OLG Rostock NZM 2004, 460, 461; MüKoBGB/Gottwald, Vorbemerkung (Vor § 339) Rn. 6. 716 BGH NJW 1977, 2316, 2316 f. (unter II. 3. b)); BGHZ 201, 65 Rn. 16 ff. (zitiert nach juris) = NZG 2014, 820 Rn. 16 ff.; Spieth, Abfindungsklauseln, 2002, S. 63; MüKoGmbHG/Strohn, Band 1, § 34 Rn. 222. 717 Vgl. BGHZ 201, 65 Rn. 17 (zitiert nach juris) = NZG 2014, 820 Rn. 17. 718 Vgl. BGH NJW 1977, 2316, 2316 f. (unter II. 3. b)); Spieth, Abfindungsklauseln, 2002, S. 63; MüKoGmbHG/Strohn, Band 1, § 34 Rn. 222. 719 Vgl. etwa die Klausel des Sachverhalts von BGH NZG 2011, 1420 Rn. 2 oder den Vorschlag von Heckschen/Heidinger/Heckschen, Die GmbH, Kap. 4, C. Rn. 638 (der allerdings einen nach Grund des Ausscheidens differenzierenden Vorschlag bei Rn. 639 nennt). 720 Vgl. zur Ablehnung der geltungserhaltenden Reduktion für einen Verstoß gegen § 138 Abs. 1 BGB oben C. II. 2. d) bb); die dortigen Argumente gelten für § 723 Abs. 3 BGB entsprechend. III. Keine Übertragbarkeit des Lösungsansatzes zu Abfindungsklauseln 201 Keine Einschlägigkeit des § 723 Abs. 3 BGB bei preislimitierten Ankaufsrechten Preislimitierten Ankaufsrechten kommt keine kündigungsbeschränkende Wirkung zu, sodass § 723 Abs. 3 BGB keine Wirksamkeitsschranke darstellen kann.721 Da aber § 723 Abs. 3 BGB – wie soeben herausgearbeitet wurde – die einzige normative Grundlage einer anfänglichen Nichtigkeit von Abfindungsklauseln ist, muss allein aus diesem Grund die vom BGH und der herrschenden Meinung vorgenommene Übertragung (vgl. dazu oben C. II. 3.) scheitern. Auf den ersten Blick wirken Ankaufsrechte mit einem geringen Ankaufspreis einengend, da sich der Gesellschafter von einer Veräußerung der Anteile abgehalten sehen kann. Allerdings zeigt sich bei genauerer Betrachtung, dass preislimitierte Ankaufsrechte unabhängig von der neben einer möglichen Veräu- ßerung bestehenden Kündigungsmöglichkeit zu betrachten sind: Ihnen kommt abtretungsbeschränkende, aber keine kündigungsbeschränkende Wirkung zu. Auslegung des Anwendungsbereichs § 723 Abs. 3 BGB (bzw. der Rechtsgedanke der Vorschrift722) kann für preislimitierte Ankaufsrechte keine Schranke darstellen, da diese weder die Kündigung beeinträchtigen noch sonstige kündigungsbedingte Nachteile zur Folge haben. Es geht ausschließlich um eine Folge der geplanten Abtretung der Geschäftsanteile; nicht jedoch um die einer Kündigung oder eines Austritts aus der Gesellschaft. Nur die Kündigung bzw. der Austritt und das entsprechende Ausscheiden aus einer Gesellschaft werden aber von § 723 Abs. 3 BGB erfasst.723 Ob das Kündigungsrecht, etwa wegen einer (auch) erheblich zu niedrigen Abfindungsregelung, in nicht mehr zulässiger Weise eingeschränkt wird, betrifft eine andere Thematik. In der Praxis hängen beide Themen freilich eng zusammen, da die Klausel des preislimitieren Ankaufsrechts zumeist auf die Berechnung der Abfindung ver- 2. a) 721 Ebenso BezG Dresden GmbHR 1994, 123, 125 (welches zu einem preislimitierten Ankaufsrecht ausführte, dass dieses nicht zu einer unzulässigen Beschränkung des Kündigungsrechts führe); Reichert, Zustimmungserfordernis, 1984, S. 90. 722 Vgl. zur Anwendbarkeit im GmbH-Recht oben C. II. 2. c) aa). 723 Vgl. bereits oben C. II. 2. c) bb). C. Anfängliches Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert 202 weist724; doch müssen sie rechtlich getrennt voneinander betrachtet und bewertet werden. Während nämlich der Austritt eines Gesellschafters in gewisser Weise eine „Teilliquidation“ bewirkt, weil der GmbH Vermögen entzogen wird und dies dem Gesellschafter zufließt, führt die Lösung der Beteiligung durch Abtretung nur zu einer Veränderung im Gesellschafterbestand.725 Diese Deutung ist im Einklang mit dem oben genannten grundlegenden Urteil des BGH. Der BGH beschäftigte sich zwar zunächst mit der – für das Ankaufsrecht gänzlich irrelevanten – Frage, ob das sonstige Erwerbsrecht nach Kündigung der Schutzgemeinschaft (§ 9 Nr. 6 des Schutzvertrags) eine unvertretbare Kündigungseinschränkung i.S.d. § 723 Abs. 3 BGB darstellte und zur Unwirksamkeit führte. Dies verneinte er.726 Bei der Untersuchung des preislimitierten Ankaufsrechts (§ 6 Nr. 1 und Nr. 4 des Schutzvertrags) ging der BGH auf § 723 Abs. 3 BGB (richtigerweise) allerdings gar nicht mehr ein, sondern thematisierte ausschließlich § 138 Abs. 1 BGB für die Frage der Nichtigkeit.727 Unrichtigkeit der gegenteiligen Auffassung Teilweise wird preislimitierten Ankaufsrechten allerdings kündigungsbeschränkende Wirkung zugesprochen.728 Freilich sind diese Auffassungen aber vor dem Hintergrund zu sehen, dass die genannte – zumeist unzutreffend interpretierte – BGH-Entscheidung den Sonderfall einer als Innen- GbR konzipierten Schutzgemeinschaft betraf. b) 724 Vgl. oben B. I. 4. c). 725 So zutreffend Hofmann, Minderheitsschutz, 2011, S. 462. 726 BGHZ 126, 226 Rn. 12–30 („Schutzgemeinschaftsvertrag I“, zitiert nach juris) = NJW 1994, 2536, 2536–2539 (unter A.). 727 BGHZ 126, 226 Rn. 31–51 („Schutzgemeinschaftsvertrag I“, zitiert nach juris) = NJW 1994, 2536, 2539–2541 (unter B.). 728 So insbesondere Gummert WiB 1994, 684, 686; Henrich, Vorvertrag, 1965, S. 337 f.; H. P. Westermann ZGR 1996, 272, 275 f. III. Keine Übertragbarkeit des Lösungsansatzes zu Abfindungsklauseln 203 Positionen von Gummert und H. P. Westermann Die insbesondere von Gummert729 und H. P. Westermann730 vertretene Auffassung fußt unter anderem auf einer unzutreffenden Interpretation des BGH-Urteils „Schutzgemeinschaftsvertrag I“731 sowie der Wertung, Ankaufs- und Abfindungszahlung seien hinsichtlich des Schutzzwecks des § 723 Abs. 3 BGB gleich zu behandeln. Es wird hierbei nicht durchgehend zwischen den beiden verschiedenen Erwerbsrechten des Schutzvertrags der BGH-Entscheidung (§ 6 Nr. 1 als preislimitiertes Ankaufsrecht einerseits, § 9 Nr. 6 als sonstiges Erwerbsrecht, ausgelöst im Falle der Kündigung, andererseits732) differenziert und daher teilweise nicht erkannt, dass der BGH die Norm des § 723 Abs. 3 BGB nicht anwandte, als er das preislimitierte Ankaufsrecht prüfte.733 Der BGH untersuchte allerdings zwei getrennte Rechtsfragen. Allerdings wird einer solchen Vermengung dadurch Vorschub geleistet, dass der erste Leitsatz des BGH nicht zu den Gründen der Entscheidung734 passt. Im ersten Leitsatz der Entscheidung heißt es nämlich, dass eine Regelung, „nach der ein Mitglied, das seine der Vertragsbindung unterliegenden Kapitalgesellschaftsanteile an einen Dritten veräußern möchte, diese zuvor allen übrigen Mitgliedern der Gemeinschaft anzubieten hat“ nicht gegen § 723 Abs. 3 BGB verstoße.735 Im Rahmen der Gründe erläuterte der BGH (unter „A.“), dass das sonstige Erwerbsrecht nach § 9 Nr. 6 des Schutzvertrags, welches im Falle der Kündigung der Schutzgemeinschaft galt, nicht gegen § 723 Abs. 3 BGB verstößt. Das bei Veräußerungsabsicht bestehende Erwerbsrecht nach § 6 Nr. 1 des Schutzvertrags, das für den Fall der Veräußerungsabsicht eines Anteils an einem der Hauptunternehmen galt, untersuchte der BGH aber gar nicht auf einen Verstoß gegen § 723 Abs. 3 BGB. Der Leitsatz passt in der gewählten Formulierung also nicht zu dem, was aa) 729 Gummert WiB 1994, 684, 686. 730 H. P. Westermann ZGR 1996, 272, 275 f. 731 BGHZ 126, 226 („Schutzgemeinschaftsvertrag I“) = NJW 1994, 2536; dazu ausführlich oben C. II. 3. a). 732 Vgl. dazu bereits oben C. II. 3. a) aa). 733 Deutlich wird diese Vermengung der beiden Entscheidungsteile insbesondere bei Gummert WiB 1994, 684; Noack JR 1995, 240 und H. P. Westermann ZGR 1996, 272. Eine explizite und korrekte Unterscheidung hinsichtlich der beiden Entscheidungsteile findet sich hingegen bei Heidenhain LM BGB § 138(Bb) Nr. 71, Bl. 2170. 734 Dazu oben C. II. 3. a) bb) und unten D. II. 2. a). 735 BGHZ 126, 226 („Schutzgemeinschaftsvertrag I“, zitiert nach juris) = NJW 1994, 2536 (1. Leitsatz); Herv. d. Verf. C. Anfängliches Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert 204 der BGH eigentlich rechtlich ausführt und ist daher wohl versehentlich – womöglich durch den Versuch einer verkürzten Darstellung – falsch geraten. Im Folgenden werden kurz die abweichenden Meinungen sowie die – nachvollziehbaren – Vermengungen736 der beiden Entscheidungsteile durch die Urteilsanmerkungen aufgezeigt. Unrichtigkeit der Auffassung Gummerts Gummert führt aus, es mache keinen Unterschied, ob derjenige, der aus einer Innen-GbR ausscheidet, Vermögen zu einem niedrigen Preis übertragen müsse oder ob dieses Vermögen zuvor in eine Außen-GbR eingebracht wurde und die Abfindung in demselben Maß gemindert werde. Ferner geht er davon aus, der BGH wolle die Anpassung an dem bei Vertragsschluss zugrunde gelegten Maßstab ausrichten, sofern nicht dieser Maßstab seinerzeit gegen § 723 Abs. 3 BGB verstieß.737 Der BGH nennt diesen Maßstab aber nur im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung beim preislimitierten Ankaufsrecht.738 Bei diesem prüfte er hingegen nicht § 723 Abs. 3 BGB, sondern nur § 138 Abs. 1 BGB.739 Das Argument von Gummert, es mache keinen Unterschied, ob der aus einer Innen-GbR Ausscheidende einen Ankauf (der Anteile an den Vertragsunternehmen) zu einem niedrigen Preis hinnehmen müsse oder ob er seine Anteile in eine Gesellschaft einbringe und dann eine entsprechend niedrigere Abfindungszahlung erhalte, ist nicht zutreffend. Dogmatisch betrachtet schützt § 723 Abs. 3 BGB – wie bereits erläutert – nur vor Kündigungs-, nicht aber vor Abtretungsbeschränkungen. Doch auch die von Gummert begründete wertende Gleichstellung – welche der BGH bezeich- (1) 736 Die apostrophierte Vermengung unterläuft – angesichts des unzutreffenden Leitsatzes auch verständlicherweise – tatsächlich der Vielzahl derjenigen, die sich mit dem Urteil beschäftigen. Die in diesem Abschnitt genannten Autoren werden nur deshalb hervorgehoben, da sie sich explizit zur kündigungsbeschränkenden Wirkung äußern. Falsch und nicht mehr nachvollziehbar ist aber die Annahme einiger Autoren, das Urteil behandele Abfindungsklauseln, vgl. bspw. Kellermann FG Haas, 1996, S. 187, 199 f.; Ulmer/Schäfer ZGR 1995, 134, 148. 737 Vgl. zu beidem Gummert WiB 1994, 684, 686. Zu dem ersten von Gummert genannten Argument auch unten D. II. 2. c) bb) (im Hinblick auf die nachträgliche Entstehung eines Missverhältnisses). 738 Dazu unten D. II. 2. a). 739 Vgl. dazu oben C. II. 3. a) bb) (2). III. Keine Übertragbarkeit des Lösungsansatzes zu Abfindungsklauseln 205 nenderweise nur im Rahmen der Ausführungen zu dem preislimitierten sonstigen Erwerbsrecht nannte – kann nicht überzeugen. Diese Argumentation ist freilich speziell auf die Konstellation einer Schutzgemeinschaft zugeschnitten. Doch auch für diese muss es bei der oben genannten Unterscheidung zwischen dem Ausscheiden aus einer Gesellschaft mittels Kündigung bzw. Austritt und der entsprechenden „Teilliquidation“ sowie der Lösung der Beteiligung durch Veränderung des Gesellschafterbestands bleiben. Insbesondere ist bei der Abfindung zwingend ein Ausgleich zu zahlen und das Gesellschaftsvermögen wird geschmälert, wohingegen der Ankauf lediglich ausgeübt werden kann und aus dem Gesellschaftervermögen zu bezahlen ist. Hierauf wird ausführlich zurückzukommen sein (vgl. unten D. III. 1.). Unrichtigkeit der Auffassung H. P. Westermanns Bei H. P. Westermann zeigt sich die Vermengung, wenn er ausführt, der vom BGH statuierten Kontrolle und Korrektur des Ankaufspreises liege „offensichtlich die Vorstellung zugrunde, daß ohne eine solche Möglichkeit, den Übernahmepreis zu kontrollieren und zu korrigieren, die effektiv vorhandene Kündigungsbeschränkung doch nicht hinzunehmen wäre“.740 Ferner geht er davon aus, der BGH habe geprüft, „ob eine im Schutzgemeinschaftsvertrag vereinbarte Andienungspflicht eines Mitglieds, das seine Beteiligung veräußern möchte, eine nach § 723 Abs. 3 BGB unzulässige Kündigungsbeschränkung darstellt“.741 Dies aber prüfte der BGH nicht, denn die hier beschriebene Andienungspflicht wurde nur im Hinblick auf § 138 Abs. 1 BGB untersucht.742 Die von H. P. Westermann in Bezug genommene „Andienungspflicht“ meint auch den hier genutzten Begriff der bei anvisierter Abtretung ausgelösten Andienungspflicht.743 H. P. Westermann vertritt auch bis heute, dass ein nach oben begrenztes „An- oder Vorkaufrecht“ mit einem nach oben begrenzten Preis „für den Verpflichteten wie eine Austrittsbeschränkung wirken kann“.744 (2) 740 H. P. Westermann ZGR 1996, 272, 276. 741 H. P. Westermann ZGR 1996, 272, 274; Herv. d. Verf. 742 Vgl. oben C. II. 3. a) bb) (2). 743 Dies zeigt sich bei H. P. Westermann ZGR 1996, 272, 274 („Andienungspflicht eines Mitglieds, das seine Beteiligung veräußern möchte“; Herv. d. Verf.). Zum hier verwendeten Begriffsverständnis oben B. I. 3. a) aa) und B. I. 3. b) bb). 744 MüKoBGB/H. P. Westermann, Band 4, § 463 Rn. 3. An anderer Stelle (FS Wiedemann, 2002, S. 1349, 1351) formuliert H. P. Westermann, dass sich ein preislimi- C. Anfängliches Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert 206 Position Henrichs Henrich hingegen vertrat diesen Standpunkt bereits in seiner Habilitationsschrift aus dem Jahre 1965 und damit fast 30 Jahre vor der genannten Entscheidung des BGH. Er schreibt, nachdem er die Grundsätze zum unentziehbaren Recht zum Austritt aus einer Gesellschaft referiert: „Kann man aber sagen, einem Gesellschafter, der vor der Wahl steht, seinen Anteil entweder um einen Bruchteil seines wahren Wertes an einen vorberechtigten Gesellschafter zu veräußern oder in der Gesellschaft zu bleiben, sei die Möglichkeit des Ausscheidens aus der Gesellschaft nicht genommen? Ich glaube, daß es Fälle gibt, in denen dem Gesellschafter die Veräußerung seines Anteils nicht mehr zugemutet werden kann [...]“.745 Auch wenn sich diese Ausführungen nicht explizit auf ein anfängliches Missverhältnis beziehen, entfalten sie jedenfalls auch dafür Geltung; sie sind aber wohl sogar gerade auf das anfängliche Missverhältnis gemünzt.746 Die Ausführungen Henrichs nehmen offensichtlich auf § 723 Abs. 3 BGB Bezug, ohne dass diese Norm genannt wird. Bei dem genannten Zitat wird übersehen, dass neben dem Verbleib in der Gesellschaft und der Andienung zu einem geringen Preis – auch bei der von Henrich betrachteten GmbH – eine Austrittsmöglichkeit besteht, sofern ein wichtiger Grund vorliegt. Dass ein wichtiger Grund zum Austritt nur selten gegeben ist, kann keine Rolle spielen, da dies einer Mitgliedschaft in der GmbH inhärent ist. Bei Ausscheiden durch Kündigung entsteht ein Abfindungsanspruch, der vom Ankaufspreis zu trennen ist. Auch Henrich vermengt dies letztlich. Konkrete Folgerungen Es lässt sich festhalten, dass von einem preislimitierten Ankaufsrecht gerade keine kündigungsbeschränkende Wirkung ausgeht. Der zwingend zu beachtende Rechtsgedanke des § 723 Abs. 3 BGB ist für die Beurteilung der bb) c) tiertes Vorkaufsrecht „im Ergebnis wie eine Abfindungsbeschränkung auswirken kann“. 745 Henrich, Vorvertrag, 1965, S. 338. 746 Dies zeigt sich, wenn explizit auf eine Nennwertklausel Bezug genommen wird, deren Wert nur ein Zehntel des wahren Wertes beträgt, vgl. Henrich, Vorvertrag, 1965, S. 338 Fn. 99. III. Keine Übertragbarkeit des Lösungsansatzes zu Abfindungsklauseln 207 Wirksamkeit eines preislimitierten Ankaufsrechts irrelevant.747 Jedoch wird die skizzierte Überprüfung der anfänglichen Wirksamkeit von Abfindungsklauseln nur dadurch ermöglicht, dass die wirtschaftliche Dispositionsfreiheit eines Gesellschafters wegen der Einschlägigkeit des § 723 Abs. 3 BGB zu einem kontrollfähigen Rechtsgut erhoben wird.748 Da jedoch § 723 Abs. 3 BGB für preislimitierte Ankaufsrechte gar nicht einschlägig ist, kann allein deshalb der Verweis des BGH auf seine Prüfungsformel zur anfänglichen Wirksamkeit von Abfindungsklauseln749 nicht tragen. Fazit Die herrschende Auffassung zieht für die Prüfung der anfänglichen Wirksamkeit von Abfindungsklauseln häufig ohne nähere Konkretisierung § 138 Abs. 1 BGB heran. Indes rechtfertigt allein die zwingende Wertung des § 723 Abs. 3 BGB einen derartigen Eingriff in die Privatautonomie. Es ist grundsätzlich keine Fallgruppe des § 138 Abs. 1 BGB einschlägig und auch sonst kein Verstoß gegen die guten Sitten gegeben. Mit der Ausnahme von ganz besonders gelagerten Sachverhaltskonstellationen kann nur § 723 Abs. 3 BGB, der allein die eigene Kündigung, also das Ausscheiden aus eigener Initiative betrifft, eine Einschränkung der Privatautonomie im Rahmen des dispositiven § 738 Abs. 1 S. 2 BGB rechtfertigen. Daher muss die von der herrschenden Auffassung verwandte Prüfungsformel zur (anfänglichen) Nichtigkeit von Abfindungsklauseln angepasst werden. Es ist (hinsichtlich der GmbH) danach zu fragen, ob ein solch erhebliches Missverhältnis zwischen der vertraglich geschuldeten Abfindung und dem Verkehrswert der Anteile besteht, dass der Gesellschafter dieses nicht zu dulden verpflichtet, sondern vielmehr seiner Entschlussfreiheit zum Austritt faktisch beraubt ist. Sofern man korrekterweise nur § 723 Abs. 3 BGB als Kontrollmaßstab ansieht, ist keine Heilung gemäß § 242 Abs. 2 S. 1 AktG mög- 3. 747 Ebenso Reichert, Zustimmungserfordernis, 1984, S. 90; möglicherweise auch Wiedemann EWiR 1994, 973, 974 (der unter 3.1 ausführt, dass § 723 Abs. 3 BGB nicht verhindern wolle, dass sich ein Gesellschafter seiner Verfügungsfreiheit über in das Unternehmen eingebrachte Vermögenswerte begibt) und wohl auch der BGH, der – wie bereits aufgezeigt – § 723 Abs. 3 BGB nur im Rahmen der Untersuchung des preislimitierten sonstigen Erwerbsrechts prüfte (vgl. oben C. III. 2. a)). 748 Deutlich insbesondere bei G. Müller ZIP 1995, 1561, 1563; vgl. auch oben C. III. 1. c) aa). 749 Vgl. dazu die Nachweise oben bei C. II. 3. a) bb) (2). C. Anfängliches Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert 208 lich, da eine planwidrige Regelungslücke als Voraussetzung der erforderlichen mehrfachen Analogie kaum angenommen werden kann. Für preislimitierte Ankaufsrechte ist der Anwendungsbereich des § 723 Abs. 3 BGB nicht eröffnet, da diesen keine kündigungsbeschränkende, sondern nur abtretungsbeschränkende Wirkung zukommt. Das Recht zum Austritt wird nicht tangiert und bleibt neben einer Andienungspflicht für den Fall der Abtretungswilligkeit bestehen. Anders als es teilweise vertreten wird – meist wegen einer unzutreffenden Interpretation des BGH-Urteils „Schutzgemeinschaftsvertrag I“ – ist zwischen dem Austritt aus der Gesellschaft und der Abtretung der Anteile zu differenzieren; nur für ersteres kann der Schutzzweck des § 723 Abs. 3 BGB ins Feld geführt werden. Die rechtliche Handhabung der Abfindungsklauseln kann – entgegen der (ganz) herrschenden Auffassung – daher allein deshalb nicht auf preislimitierte Ankaufsrechte übertragen werden. Der (ganz) herrschenden Auffassung zur anfänglichen Wirksamkeit preislimitierter Ankaufsrechte ist daher nicht zu folgen. III. Keine Übertragbarkeit des Lösungsansatzes zu Abfindungsklauseln 209 Keine Übertragbarkeit des Lösungsansatzes zu den sog. „Hinauskündigungsklauseln“ Ferner kann auch die Lösung zu den sog. „Hinauskündigungsklauseln“, wonach in der Satzung die Ausschließung eines Gesellschafters in das freie Ermessen der übrigen Gesellschafter gestellt wird750, nicht auf preislimitierte Ankaufsrechte übertragen werden.751 Technisch werden Hinauskündigungsklauseln im GmbH-Recht entweder durch Zwangseinziehung gemäß § 34 Abs. 2 GmbHG oder durch eine Verpflichtung des Gesellschafters zur Abtretung der Geschäftsanteile umgesetzt.752 Im letztgenannten Fall entsteht für die erwerbsberechtigten Gesellschafter nach hier verwendeter Terminologie ein „sonstiges Erwerbsrecht“.753 Der Gesellschafter hat es selbst nicht in der Hand, wann das Erwerbsrecht ausgeübt werden kann oder wann die Einziehung erfolgt. Es besteht wegen des freien Ermessens vielmehr die Gefahr, dass ihm die Gesellschafterstellung zu einem ungünstigen Zeitpunkt entzogen wird. Daher findet eine Kontrolle insbesondere im Hinblick auf einen sachlichen Grund und einer eventuellen einseitigen Benachteiligung der Gesellschafter statt. Zumeist ist eine Hinauskündigungsklausel sittenwidrig gemäß § 138 Abs. 1 BGB, da der Gesellschafter aus Sorge vor dem willkürlichen Ausschluss aus der Gesellschaft von seinen Mitgliedsrechten keinen Gebrauch machen und sich den Vorstellungen der anderen Gesellschafter beugen könnte.754 Dies wird treffend als „Damoklesschwert der Hinaus- IV. 750 Vgl. zur Begrifflichkeit und zur Diskussion um die Wirksamkeit solcher Klauseln etwa Hey, Gestaltung und Schranken, 2004, S. 212 ff.; Reymann DNotZ 2006, 106; Schilling ZGR 1979, 419, 421 ff.; Schmolke, Selbstbindung, 2014, S. 534–557 mit umfassenden Nachweisen; MüKoGmbHG/Strohn, Band 1, § 34 Rn. 140–142a; Verse DStR 2007, 1822; MAH GmbH-Recht/Vu Tuyet, § 13 Rn. 79. 751 Anders aber wohl KölnerHdbGesR/Eckhardt, Kap. 2 Rn. 289 („ist bei der Gestaltung der Ankaufsregelung die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur ‚Hinauskündigung‘ und zu ‚Abfindungsbeschränkungen‘ zu beachten“). 752 Reymann DNotZ 2006, 106, 107. 753 Vgl. zu dem Begriff oben B. I. 3. b) bb) (3). Zur möglichen Übertragung der hier für preislimitierte Ankaufsrechte entwickelten Lösung auf sonstige Erwerbsrechte vgl. unten G. IV. 754 Etwa BGHZ 68, 212 Rn. 10 f. (zitiert nach juris) = NJW 1977, 1292, 1293 (unter 1.); BGHZ 84, 11 Rn. 26–28 (zitiert nach juris) = NJW 1982, 2303 (insb. unter II. 2.); BGH NJW 1983, 2880 (unter 1. c)); BGHZ 112, 103 Rn. 13–15 (zitiert nach juris) = NJW 1990, 2622, 2622 f.; BGH NJW 2004, 2013, 2014 (unter 2. a)); C. Anfängliches Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert 210 kündigung“ umschrieben.755 Zusätzlich findet auch eine Ausübungskontrolle gemäß § 242 BGB statt.756 Freilich ist diese Rechtsprechung Gegenstand von Kritik aus dem Schrifttum.757 Eine Übertragbarkeit der dort diskutierten Lösungsansätze auf preislimitierte Ankaufsrechte ist nicht möglich, da es sich um eine völlig andere tatsächliche Konstellation mit unterschiedlicher Interessenslage handelt. Bei der Kontrolle der Hinauskündigungsklauseln geht es im Wesentlichen darum, dass die Mitgliedschaft des Gesellschafters nicht willkürlich beendet werden darf und es entsprechend kein Druckmittel der Mitgesellschafter geben soll.758 Beim Ankaufsrecht und der damit einhergehenden Andienungspflicht hat es der Gesellschafter selbst in der Hand, ob er das Ankaufsrecht der übrigen Gesellschafter auslöst, da nur er über seine Abtretungswilligkeit entscheidet. Ferner entsteht durch den Verlust der Mit- BGHZ 164, 98 Rn. 10 ff. („Managermodell“, zitiert nach juris) = NJW 2005, 3641, 3642 (unter II. B. 1.) (zur ausnahmsweisen Zulässigkeit beim sog. „Managermodell“); BGH NZG 2007, 422 (zur ausnahmsweisen Zulässigkeit bei der Vererbung eines einzelkaufmännischen Unternehmens); zur Rechtsprechung auch Kirchdörfer/Lorz FS Hennerkes, 2009, S. 343, 347 ff.; Krämer NJW 1981, 2553; Miesen RNotZ 2006, 522; Reymann DNotZ 2006, 106, 108 f.; Verse DStR 2007, 1822 (mit einer Übersicht über den Wandel der Rechtsprechung und die zunehmenden zugelassenen Ausnahmen der Nichtigkeit). 755 Grundlegend Schilling ZGR 1979, 419, 426 (mit Verweis auch auf Wieland, Handelsrecht I, 1921, S. 717, der zwar den Begriff nicht verwendet, jedoch inhaltlich die wesentlichen Argumente nennt); vgl. auch BGHZ 81, 263 Rn. 19 (zitiert nach juris) = NJW 1981, 2565, 2566; Miesen RNotZ 2006, 522, 523. 756 BGH NJW 2004, 2013, 2015 (unter 3.); MüKoHGB/K. Schmidt, Band 2, § 140 Rn. 104; Schmolke, Selbstbindung, 2014, S. 543; Verse DStR 2007, 1822, 1825. 757 Anders auf Basis der Figur des „Gesellschafter minderen Rechts“ etwa Flume DB 1986, 629, 633; dem folgend Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 34 Rn. 50 ff. (für Klauseln, nach denen bestimmte Gesellschafter jederzeit ausgeschlossen werden können) sowie Volmer DB 1998, 1507, 2507 f. Im Schrifttum wird immer wieder für eine Abkehr von der Inhaltskontrolle hin zu einer bloßen Ausübungskontrolle der Hinauskündigungsklauseln plädiert, vgl. die Nachweise bei Verse DStR 2007, 1822, 1825 mit Fn. 39, der selbst, auch mit rechtsvergleichender Darstellung (S. 1827 f.), für die bloße Ausübungskontrolle plädiert (S. 1827– 1829); ebenso Hey, Gestaltung und Schranken, 2004, S. 216 ff.; Kirchdörfer/Lorz FS Hennerkes, 2009, S. 343, 352 f.; Schmolke, Selbstbindung, 2014, S. 671–679; Zöllner FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 85, 109 ff., insb. S. 110, 112 (nach dem Willkür, also der Grund der Kontrolle seitens der h.M., gerade Teil der Privatautonomie ist). Überdies wird die Kontrolle des BGH auch generell abgelehnt und eine grundsätzliche Wirksamkeit solcher Klauseln vorgeschlagen, vgl. Mülsch/ Penzel ZIP 2004, 1987, 1989 f.; ähnlich bereits Heckelmann, Abfindungsklauseln, 1973, S. 114. 758 DNotI-Report 2017, 53, 54. IV. Keine Übertragbarkeit des Lösungsansatzes zu den sog. „Hinauskündigungsklauseln“ 211 gliedschaft aufgrund der Hinauskündigung ein Abfindungsanspruch, beim preislimitierten Ankaufsrecht hingegen ein Anspruch auf Zahlung des Ankaufspreises759. Zwischen beiden Rechtsfolgen bestehen erhebliche Unterschiede, die eine Übertragbarkeit nicht ermöglichen. Gleiches gilt auch für die Klauseln, die die Ausschließung nicht in das freie Ermessen der Gesellschafter stellen, sondern diese nur auf Basis sachlicher Gründe oder in der Satzung festgelegter Merkmale zulassen.760 Wiederum ist die Interessenslage eine andere und es wird ein Abfindungsanspruch statt eines Ankaufspreisanspruchs ausgelöst. Bei preislimitierten Ankaufsrechten kann der Gesellschafter selbst über seine Abtretungswilligkeit und damit darüber entscheiden, ob und wann dieses Recht besteht761; dies ist bei den Ausschließungsklauseln aber gerade nicht der Fall. 759 Umfassend zur Dogmatik oben B. II. 760 Hierzu BGH NJW 1983, 2880; BGHZ 105, 213 Rn. 12 ff. (zitiert nach juris) = NJW 1989, 834, 834 f.; BGHZ 112, 103 Rn. 15 ff. (zitiert nach juris) = NJW 1990, 2622, 2622 f.; Verse DStR 2007, 1822; dazu auch bereits oben C. III. 1. b) aa) mit Fn. 651 zur Notwendigkeit sachlicher Einziehungsgründe. 761 Präziser freilich: Ob und wann das Ankaufsrecht als Gestaltungsrecht unbedingt wird, vgl. dazu oben B. II. 2. c). C. Anfängliches Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert 212 Überwiegen der Privatautonomie – keine anfängliche Nichtigkeit preislimitierter Ankaufsrechte Bei dogmatisch korrekter Prüfung unter Berücksichtigung der Privatautonomie stellt sich heraus, dass preislimitierte Ankaufsrechte – abgesehen von ganz wenigen Ausnahmen – nicht (anfänglich) nichtig sein können. Dieses Ergebnis darf auch nicht „durch die Hintertür“ – etwa durch Austrittsrechte, Minderheitsschutz oder gar eine Inhaltskontrolle – umgangen werden. Hieraus ergeben sich spannende Möglichkeiten für die Kautelarpraxis sowie wichtige Folgerungen für (die unter D. behandelte) Thematik des nachträglich entstehenden Missverhältnisses zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert der Anteile. Keine Einschlägigkeit des § 138 Abs. 1 BGB bei preislimitierten Ankaufsrechten Es wurde bereits herausgearbeitet, dass preislimitierten Ankaufsrechten keine kündigungsbeschränkende Wirkung zukommt und damit keine Nichtigkeit nach § 723 Abs. 3 BGB bestehen kann.762 Im Folgenden wird gezeigt, dass auch eine Nichtigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB bei der Zugrundelegung praxisnaher Umstände763 nicht in Betracht kommt. Eine Nichtigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB, die schon bei Abfindungsklauseln nicht vorliegt764, kommt bei preislimitierten Ankaufsrechten erst recht nicht in Betracht. Abseits dessen kann die „persönliche und wirtschaftliche Bewegungsfreiheit“ nicht in den Rang eines allgemeinen oder gar zwingenden Rechtsguts erhoben werden.765 Es wurde schon erläutert, dass Eingriffe über § 138 Abs. 1 BGB in den Gesellschaftsvertrag V. 1. 762 Vgl. oben C. III. 2. 763 Zur Prüfung von § 138 Abs. 1 und Abs. 2 BGB bei Vorliegen besonderer Umstände, insbesondere wenn einige Gesellschafter verwerflich handeln bzw. eine Position überlegenen Wissens und/oder (Willens-)Schwächen eines Gesellschafters ausnutzen, vgl. unten C. V. 4. 764 Vgl. oben C. III. 1. b). 765 Deutlich Heidenhain LM BGB § 138(Bb) Nr. 71, Bl. 2170: „Ihre Vereinbarung als sittenwidrig (§ 138 I BGB) anzusehen, erscheint abwegig“; kritisch insoweit auch Dauner-Lieb GmbHR 1994, 836, 839, 841. Auch Mecklenbrauck, Abfindung, 2000, S. 67 lehnt es (im Hinblick auf Abfindungsklauseln) ab, die persönliche und wirtschaftliche Bewegungsfreiheit in den Rang eines allgemeinen Schutzguts zu erheben. V. Überwiegen der Privatautonomie 213 die absolute Ausnahme darstellen müssen und nur bei besonders evidenten und unerträglichen Verstößen in Betracht kommen.766 Es besteht daher schlicht keine gesetzliche Grundlage, die Privatautonomie der Gesellschafter im Hinblick auf die Vereinbarung des Ankaufspreises einzuschränken. Keine Knebelung des andienenden Gesellschafters Wie oben767 bereits erläutert, ist es für die Fallgruppe der Knebelung erforderlich, dass die wirtschaftliche Entfaltung einer Vertragspartei so stark beeinträchtigt wird, dass sie ihre Selbstständigkeit und wirtschaftliche Entschließungsfreiheit im Ganzen oder in einem wesentlichen Teil verliert und eine Abhängigkeit vom anderen Teil begründet wird. Der Fall der freiwilligen Unterwerfung unter ein preislimitiertes Ankaufsrecht fällt selbst dann nicht unter die Fallgruppe der Knebelung, wenn der Ankaufspreis besonders deutlich unterhalb des Verkehrswerts liegt.768 Zum einen ist zu bedenken, dass es sich um Gesellschafter und damit typischerweise nicht um unerfahrene Verbraucher handelt. Der Gesellschaftsvertrag wird zudem unter sachkundiger Beratung sowie unter Abwägung der mit ihm einhergehenden Chancen und Risiken ausgehandelt.769 Das preislimitierte Ankaufsrecht ist im Gesellschaftsvertrag normiert und gilt damit für und gegen mehrere Personen. Der betroffene Gesellschafter profitiert von einem sehr niedrigen Ankaufspreis auch selbst, wenn (zufälligerweise) ein anderer Gesellschafter zuerst übertragungswillig wird und er dessen Geschäftsanteile sodann billig erwerben kann. Einem preislimitierten Ankaufsrecht kommt daher auch der Charakter eines Risiko- oder Spekulationsgeschäfts zu.770 Dies darf nicht außer Acht gelasa) 766 Vgl. oben C. III. 1. b). 767 Vgl. oben C. III. 1. b) aa). 768 Ebenso Heidenhain LM BGB § 138(Bb) Nr. 71, Bl. 2170; Reichert, Zustimmungserfordernis, 1984, S. 90, mit Hinweis (in Fn. 199) auf Heckelmann, Abfindungsklauseln, 1973, S. 103 ff. 769 So bereits H. P. Westermann AcP 175 (1975), 375, 408; vgl. auch Drinkuth NJW 2006, 410, 412 (bzgl. Hinauskündigungsklauseln); Volmer DB 1998, 2507, 2511. 770 Diesen denkbaren Zweck nennt auch Noack JR 1995, 240, 242; angedeutet auch bei H. P. Westermann ZGR 1996, 272, 278. Zum Begriff des Risikos, das durch „das Element der Ungewißheit“ bestimmt wird und „das die Gefahr einer planwidrigen Entwicklung und damit einer individuellen Fehlentscheidung begründet“ vgl. Henssler, Risiko, 1994, S. 12 (die Herv. im Original wurden nicht übernom- C. Anfängliches Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert 214 sen werden.771 Eine Knebelung könnte nur angenommen werden, wenn von Beginn an feststeht, welche Gesellschafter durch die entsprechende Klausel benachteiligt und welche Gesellschafter durch sie begünstigt werden.772 Es ist überdies nicht erkennbar, inwieweit die wirtschaftliche Freiheit so sehr eingeschränkt sein soll, dass der Gesellschafter seine geschäftliche Selbstständigkeit im Ganzen oder in einem wesentlichen Teil verlieren würde. Denn es bleibt weiterhin die Möglichkeit zum Austritt.773 Zwar bedarf es dafür im GmbH-Recht eines wichtigen Grundes774, doch entsprach es der freien Wahl des Gesellschafters, sich für die Gründung (oder den Beitritt zu) einer GmbH zu entscheiden775. Überdies kann (nur) der Gesellschafter selbst darüber entscheiden, ob die Andienungspflicht (und damit das Ankaufsrecht) ausgelöst wird, sodass eine Abhängigkeit nicht besteht. Dies würde selbst dann gelten, wenn der Ankaufspreis in einem Extremfall auf wenige Euro oder gar auf null Euro festgesetzt wäre, da dem Gesellschafter alle Rechte aus seinem Geschäftsanteil bleiben, er austreten kann und überdies durch Konsens aller Gesellschafter der Ankaufspreis verändert oder das Ankaufsrecht aus der Satzung entfernt werden kann. Eine solch erhebliche Beschränkung des Ankaufspreises ist freilich kaum bis gar nicht praxisrelevant, da sich nicht alle Gesellschafter darauf einlassen werden.776 Für die Fälle, die praktisch am bedeutsamsten sind, nämlich die einer nur deutlichen Beschränkung – etwa auf den Buch- oder Nennwert – men); zum Begriff des Spekulationsgeschäfts als Vertrag, der „eine bewußte Risikoübernahme zumindest einer Partei“ enthält und „subjektiv durch die Hoffnung auf einen Gewinn motiviert ist, der in hauptsächlicher Abhängigkeit von einem Unsicherheitselement erzielt werden soll“ ebenfalls Henssler, a.a.O., S. 321. 771 Bei freiwillig abgeschlossenen spekulativen Geschäften sollte besondere Vorsicht bei der Kontrolle ausgeübt werden; dies gilt besonders für Ausnahmevorschriften wie § 138 Abs. 1 BGB. Vgl. auch Henssler, Risiko, 1994, S. 202, nach dem „viel für eine auch von der Rechtsordnung anzuerkennende beidseitig gewollte Risikoverteilung“ spricht, wenn der Risikoträger (hier der andienende Gesellschafter) „eine gleichwertige Gewinnchance“ erhält. 772 Lange NZG 2001, 635, 638. 773 Vgl. auch OLG Karlsruhe v. 8.1.1993 – 10 U 317/91 (nicht veröffentlicht), S. 34, als Vorinstanz zum BGH (Entscheidung „Schutzgemeinschaftsvertrag I“, dazu oben C. II. 3. a)). 774 Vgl. ausführlich oben B. IV. 2. b) aa) (1). 775 Oder er erwarb als Rechtsnachfolger eben nur diese Rechtsstellung. 776 Zu Möglichkeiten der Kautelarpraxis auf Basis der hier vertretenen Auffassung unten E. I. V. Überwiegen der Privatautonomie 215 kann damit erst recht nicht von einer Einschlägigkeit der Fallgruppe der Knebelung ausgegangen werden. Keine schwere Äquivalenzstörung Ferner ist die Fallgruppe der schweren Äquivalenzstörung nicht einschlägig. Es fehlt, ebenso wie bei Abfindungsklauseln, am subjektiven Element, welches für diese Fallgruppe richtigerweise notwendig ist.777 Eine verwerfliche Gesinnung besteht nicht, da die Gesellschafter es selbst in der Hand haben, ob und wann das Ankaufsrecht ausgelöst wird. Zudem kommt jedem von ihnen das preislimitierte Ankaufsrecht auch selbst zugute und es gibt kein Ungleichgewicht in den Positionen der Gesellschafter. Überdies ist das Ziel des preislimitierten Ankaufsrechts, die Verschaffungs- und Abwehrfunktion778, im Rahmen der Prüfung des § 138 Abs. 1 BGB zu berücksichtigen.779 Diese verfolgten Zwecke bieten eine Legitimation auch für eine besonders niedrige Preislimitierung. Dies gilt ebenfalls bei einem – wohl praxisfernen – ganz besonders niedrigen Ankaufspreis, da dann der Zweck in einem Risikogeschäft besteht, auf das sich alle Gesellschafter einließen und von dem sie selbst profitieren (können). Diese ökonomischen Entscheidungen mögen einem Gesellschafter im Nachhinein nicht mehr richtig vorkommen; eine verwerfliche Gesinnung der übrigen Gesellschafter bei der Stipulierung der Klausel begründet dies hingegen nicht.780 Es handelt sich um einen Kompromiss mehrerer Personen, die sich unternehmerisch betätigen, (jedenfalls) notariell beraten bzw. belehrt werden und bei dem jeder von ihnen von der Regelung auch profitieren kann. Es kann dahinstehen, ob man mit Majer781 statt einer verwerflichen Gesinnung für die schwere Äquivalenzstörung fordert, dass das Rechtsgeschäft „Ausdruck von Unerfahrenheit oder einer wirtschaftlichen Notlage sowie einer gestörten Vertragsparität ist“. Denn auch dies wäre nicht erfüllt. Es handelt sich bei Gesellschaftern zumeist nicht um unerfahrene b) 777 Vgl. oben C. III. 1. b) bb). 778 Dazu oben B. I. 3. b) cc) (1) sowie B. I. 4. b). 779 So zu Recht OLG Karlsruhe v. 8.1.1993 – 10 U 317/91 (nicht veröffentlicht), S. 34. 780 Vgl. auch Heidenhain LM BGB § 138(Bb) Nr. 71, Bl. 2170, nach dem die Prüfung der Sittenwidrigkeit (bezogen auf die Entscheidung „Schutzgemeinschaftsvertrag I“) zu Recht „abwegig“ ist. 781 Majer DNotZ 2013, 644, 650 ff., insb. 656; vgl. bereits oben C. III. 1. b) bb). C. Anfängliches Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert 216 Personen; insbesondere aber liegt wegen des besonderen Kompromisses des preislimitierten Ankaufsrechts keine gestörte Vertragsparität vor. Kein Verstoß gegen die guten Sitten im Übrigen Kein Verstoß gegen die Generalklausel des § 138 Abs. 1 BGB Die Vereinbarung eines (sehr) niedrigen Ankaufspreises kann auch nicht als ein Verstoß gegen die „grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung“782 angesehen werden. Die für eine Kontrolle preislimitierter Ankaufsrechte angeführte Begründung, dass das Risiko eines abtretungswilligen Gesellschafters, ohne Not Vermögensverluste zu machen, zu begrenzen sei, und dass eine Bereicherung „auf Kosten des womöglich zum Verkauf gezwungenen anderen Mitglieds“ nicht angehe783, ist unzutreffend. Ein Vermögensverlust bei Übertragungswilligkeit ist gerade das Risiko, das jeder der Gesellschafter eingeht. Auch abseits der anerkannten Fallgruppen bestehen weder die Möglichkeit noch das Bedürfnis, diese Konstellation unter den restriktiv auszulegenden Begriff der Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB zu subsumieren. Keine Änderung des Ergebnisses durch Berücksichtigung grundrechtlicher Wertungen Erneut vermag auch die Wertung des Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG im Rahmen des § 138 Abs. 1 BGB784 nichts Gegenteiliges zu bewirken. Es fehlt bei der Festlegung des Preislimits des Ankaufsrechts an der strukturellen Unterlegenheit eines Vertragspartners, um dem Schutz des Eigentums mehr Gewicht als der Privatautonomie zu verleihen. Der Vertragsschluss, gerade beim mehrseitigen Gesellschaftsvertrag, bietet Gewähr für den Ausgleich der Interessen und ist zu akzeptieren. Eine andere Auffassung würde nicht nur die Privatautonomie, sondern auch die Besonderheiten des preislimitierten Ankaufsrechts als Risiko- und Spekulationsgeschäft torpedieren. Da c) aa) bb) 782 Vgl. zur Definition der „guten Sitten“ i.R.d. § 138 Abs. 1 BGB oben C. III. 1. b) cc) (1). 783 H. P. Westermann ZGR 1996, 272, 278. 784 Vgl. zu den Voraussetzungen des Eingreifens von grundrechtlichen Wertungen in privatrechtliche Verträge (bzgl. Abfindungsklauseln) oben C. III. 1. b) cc) (2). V. Überwiegen der Privatautonomie 217 unsere Rechtsordnung das Rechtsgeschäft der Schenkung (§ 516 Abs. 1 BGB) anerkennt, gilt ganz allgemein: „Auch die extremste Inäquivalenz führt nicht zur Unwirksamkeit des Geschäftes, wenn gewährleistet ist, daß sie wirklich gewollt ist“.785 Nach alledem kann selbst bei einem bei null Euro liegenden Ankaufspreis keine Sittenwidrigkeit vorliegen. Keine Gläubigerbenachteiligung Nur ergänzend sei angeführt, dass auch Aspekte der Gläubigerbenachteiligung nicht zu einer Nichtigkeit eines preislimitierten Ankaufsrechts786 gemäß § 138 Abs. 1 BGB führen. Das Ankaufsrecht greift bei jeder anvisierten Abtretung der Anteile ein. Es liegt also jedenfalls keine Schlechterstellung eines Gläubigers gerade aufgrund seiner Gläubigerstellung vor, was jedoch Voraussetzung für die Nichtigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB wegen Gläubigerbenachteiligung ist787. Denn das preislimitierte Ankaufsrecht gilt unabhängig von der Person des veräußerungswilligen Gesellschafters und den Umständen der Veräußerung. Zudem können die Gläubiger die Geschäftsanteile im Wege der Zwangsvollstreckung verwerten. Es handelt sich bei der Andienungspflicht (und dem damit korrelierenden Ankaufsrecht) zwar um eine statutarische Übertragungsbeschränkung i.S.d. § 15 Abs. 5 GmbHG.788 Diese steht aber nach herrschender Meinung einer Verwertung der Zwangsvollstreckung im Wege der öffentlichen Versteigerung (§§ 857 Abs. 5, 844 Abs. 1 ZPO) nicht entgegen.789 Selbst wenn man das Ankaufsrecht als ein Recht i.S.d. § 268 Abs. 1 S. 1 BGB ansieht, das dazu dienen kann, die d) 785 So zu Recht Koziol AcP 188 (1988), 183, 194 für Kreditverträge; ebenso Mecklenbrauck, Abfindung, 2000, S. 68 mit Fn. 68. 786 Anders ist dies bei Abfindungsklauseln, was hier aber nicht vertieft werden kann, vgl. dazu die Nachweise oben bei C. II. 2. a) aa) mit Fn. 517. 787 Vgl. dazu etwa BGHZ 65, 22 Rn. 16 (zitiert nach juris) = NJW 1975, 1835, 1836 (unter III. 3.); BGHZ 144, 365 Rn. 7 (zitiert nach juris) = NJW 2000, 2819, 2820; MHLS/Sosnitza, Band 1, § 34 Rn. 62. 788 Vgl. oben B. I. 3. a) aa). 789 RGZ 70, 64, 66; RGZ 142, 373, 376; BGHZ 65, 22 Rn. 13 (zitiert nach juris) = NJW 1975, 1835, 1836 (unter III. 2.); Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 15 Rn. 62 f.; MHLS/Ebbing, Band 1, § 15 Rn. 241; MüKoGmbHG/Reichert/Weller, Band 1, § 15 Rn. 539; Scholz/Seibt, Band I, § 15 Rn. 202; H. P. Westermann FS Huber, 2006, S. 997, 1010; a.A. etwa Blasche RNotZ 2013, 515, 520. Für das Ankaufsrecht kann man zur Begründung der Irrelevanz in der Zwangsvollstre- C. Anfängliches Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert 218 Zwangsvollstreckung eines Dritten zu verhindern790, würde dies die Gläubiger nicht benachteiligen.791 Bedeutung der Privatautonomie im Gesellschaftsrecht Die Richtigkeit dieses Ergebnisses wird im Folgenden anhand einer kurzen Analyse der Wichtigkeit der Privatautonomie792 im Gesellschaftsrecht793 untermauert. Dogmatische Basis der Privatautonomie und Wichtigkeit im GmbH- Recht Die Privatautonomie ist grundrechtlich geschützt. Sie unterfällt nicht nur dem Schutzbereich der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 2. a) ckung die Wertung des § 471 BGB heranziehen, vgl. dazu Scholz/Seibt, Band I, § 15 Rn. 203. 790 Dafür bereits Deumling DB 1964, 1689; dem folgend etwa Böttcher/Beinert/ Hennerkes DB 1971, 1998, 2001; dagegen Uhlenbruck DB 1967, 1927, 1929. Ob das Ankaufsrecht wirklich als dingliches Recht verstanden werden kann, was für „das Recht an einem Gegenstand“ i.S.d. § 268 Abs. 1 S. 1 BGB nötig ist (vgl. statt aller MüKoBGB/Krüger, Band 2, § 268 Rn. 6), ist trotz der dinglichen Wirkung bei Verletzung der Andienungspflicht (dazu oben B. I. 3. b) dd)) zumindest fraglich. 791 Denn die Verhinderung der Zwangsvollstreckung über § 268 Abs. 1 S. 1 BGB setzt voraus, dass der Pfändungsgläubiger voll befriedigt wird (vgl. Deumling DB 1964, 1689; MüKoBGB/Krüger, Band 2, § 268 Rn. 11), sodass keine Benachteiligung der Gläubiger besteht, wenn die ankaufsberechtigten Gesellschafter dieses Recht ausüben. 792 Allgemein zur Geschichte und Bedeutung der Privatautonomie MüKoBGB/Busche, Band 1, Vorbemerkung (Vor § 145) Rn. 2 ff.; ders, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, 1999, insb. S. 13 ff. und S. 46 ff.; Bydlinski, Privatautonomie, 1967, insb. S. 53 ff. und S. 122 ff.; Fastrich, Inhaltskontrolle, 1992, S. 36 ff.; Hey, Gestaltung und Schranken, 2004, S. 43 ff.; Lieb DNotZ 1989, 274; Lorenz, Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, 1997, S. 29–32; H. P. Westermann, Vertragsfreiheit, 1970, S. 25 ff. 793 Spezifisch zur Privatautonomie im Gesellschaftsrecht etwa Dauner-Lieb GmbHR 1994, 836; Hey, Gestaltung und Schranken, 2004, S. 1 ff., 85 ff.; Hommelhoff ZGR-Sonderheft 1998, 36; Odersky ZGR-Sonderheft 1998, 103; K. Schmidt, GesellschaftsR, § 5 III. (S. 109 ff.); Teichmann, Gestaltungsfreiheit, 1970, S. 9 ff.; Zöllner FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 85. V. Überwiegen der Privatautonomie 219 GG794, sondern auch dem Schutzbereich der spezielleren Grundrechte des Art. 12 Abs. 1 GG795 und des – für das Gesellschaftsrecht relevanten – Art. 9 Abs. 1 GG796. Die Privatautonomie basiert auf der Idee der Selbstverantwortung und der Selbstbestimmung des Menschen.797 Als unverzichtbares Strukturelement unserer Rechts- und Wirtschaftsordnung enthält sie in Form der Vertragsfreiheit das Recht, Verträge zu schließen und überlässt es somit dem Einzelnen, frei und eigenverantwortlich darüber zu entscheiden798, wie er am Wirtschaftsverkehr teilnehmen möchte.799 794 BVerfGE 8, 274 Rn. 206 („Preisgesetz“; zitiert nach juris); BVerfGE 73, 261 Rn. 31 (zitiert nach juris) = NJW 1987, 827, 828 (unter III.); BVerfGE 103, 107 Rn. 63 („Pflegeversicherung I“, zitiert nach juris) = NJW 2001, 1709 (unter B. I.); BVerfGE 142, 268 Rn. 49 („Bestellerprinzip“, zitiert nach juris) = NJW- RR 2016, 1349 Rn. 49; Maunz/Dürig/Di Fabio, Art. 2 Abs. 1 Rn. 101 ff.; BeckOK- GG/Lang, 43. Ed. 15.5.2020, Art. 2 Rn. 5a; Lorenz, Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, 1997, S. 18 f.; Richter, Abfindung, 2002, S. 90. 795 BVerfGE 117, 163 Rn. 59 (zitiert nach juris) = NJW 2007, 979 Rn. 59; BVerfGE 134, 204 Rn. 67 (zitiert nach juris) = NJW 2014, 46 Rn. 67; BVerfGE 142, 268 Rn. 49 („Bestellerprinzip“, zitiert nach juris) = NJW-RR 2016, 1349 Rn. 49; BeckOK-GG/Lang, 43. Ed. 15.5.2020, Art. 2 Rn. 5a. 796 BeckOK-GG/Cornils, 43. Ed. 15.5.2020, Art. 9 Rn. 14; Maunz/Dürig/Di Fabio, Art. 2 Abs. 1 Rn. 103; Koch, Abfindungsbeschränkung und Pflichtteil, 2014, S. 98; ähnlich Wiedemann ZGR-Sonderheft 1998, 5, 6; a.A. aber Hey, Gestaltung und Schranken, 2004, S. 75 (stets Art. 2 Abs. 1 GG). 797 Vgl. MüKoBGB/Busche, Band 1, Vorbemerkung (Vor § 145) Rn. 5 (auch m.N. zur Historie der Vertragsfreiheit); Bydlinski, Privatautonomie, 1967, S. 114 ff., S. 126 ff.; Coester-Waltjen AcP 190 (1990), 1, 14 f.; Fastrich, Inhaltskontrolle, 1992, S. 36; Flume, BGB AT II, § 1 1. (S. 1); Hey, Gestaltung und Schranken, 2004, S. 3, 10, 58 ff. Letztlich reicht dieses Verständnis auch auf die Moralphilosophie Immanuel Kants zurück (vgl. Hey, Gestaltung und Schranken, 2004, S. 50 ff. m.N.; BeckOGK-BGB/Jakl, Stand 1.1.2020, § 138 Rn. 3.1). Vgl. auch Lorenz, Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, 1997, S. 15 („Damit ist sie das Korrelat zur Anerkennung der menschlichen Freiheit schlechthin“). 798 Freilich ist die Entscheidungsfreiheit eines Individuums von endogenen und exogenen Faktoren beeinflusst (etwa Heuristiken), jedoch bleiben normative Schlussfolgerungen alleine dem Gesetzgeber überlassen und es darf auch bei stark belastenden Rechtsgeschäften nicht pauschal die Kompetenz zur Eingehung der Verpflichtung bestritten werden, vgl. dazu Neuner JZ 2020, 269, 273 f. Es gilt vielmehr, die stark zurückgedrängte Privatautonomie – vor allem im Gesellschaftsrecht – wieder stärker zu gewichten und ihre Bedeutung anzuerkennen. 799 BVerfGE 81, 242 Rn. 45 („Handelsvertreter“, zitiert nach juris) = NJW 1990, 1469, 1470; BVerfGE 89, 214 Rn. 51 ff. („Bürgschaftsvertrag“, zitiert nach juris) = NJW 1994, 36, 38; Maunz/Dürig/Di Fabio, Art. 2 Abs. 1 Rn. 101; Lorenz, Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, 1997, S. 15; Richter, Abfindung, 2002, C. Anfängliches Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert 220 Anders als bei der Aktiengesellschaft, bei der die Satzungsstrenge gemäß § 23 Abs. 5 S. 1 AktG gilt800, zeichnet sich das Innenrecht der hier betrachteten GmbH801 durch Gestaltungsfreiheit und den Grundsatz der Satzungsautonomie aus.802 Die Privatautonomie hat für die Regelung der Rechtsbeziehungen der Gesellschafter untereinander Vorrang, sodass nicht sie sich zu rechtfertigen hat, sondern Einschränkungen der Privatautonomie der besonderen Begründung und Rechtfertigung bedürfen.803 Wie bereits Wieland zutreffend hervorhob, ist die Suche nach möglichen Schranken der Privatautonomie „die vielleicht schwierigste Frage des Gesellschaftsrechts“.804 Hierbei geht es, wie Odersky zutreffend hervorhebt, nur „um die Prüfung, ob Rechtssätze bestehen, die es gebieten, in bestimmtem Umfang den von den Gesellschaftern gewählten Regelungen die staatliche Anerkennung zu versagen“.805 Der immer weiter vorangeschrittenen Einschränkung und Erosion der Privatautonomie806 – teilweise wird sogar von S. 90; ähnlich Fastrich, Inhaltskontrolle, 1992, S. 29; Zöllner FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 85, 100. 800 MüKoAktG/Pentz, Band 1, § 23 Rn. 162; MHLS/J. Schmidt, Band 1, Systematische Darstellung 1 Rn. 11; K. Schmidt, GesellschaftsR, § 26 III. 1. c) (S. 771); Teichmann, Gestaltungsfreiheit und Inhaltskontrolle im Gesellschaftsrecht, NOTRV, 2014, S. 109, 112. 801 Zur Übertragbarkeit des für die GmbH entwickelten Ansatzes auf Personengesellschaften unten F. II. 802 Vgl. Hommelhoff ZGR-Sonderheft 1998, 36, 37; Odersky ZGR-Sonderheft 1998, 103, 104 f.; Priester GmbHR 2019, 749, 750; MHLS/J. Schmidt, § 3 Rn. 103; Teichmann RNotZ 2013, 346; Wicke, § 3 Rn. 1. Vgl. auch Wiedemann ZGR-Sonderheft 1998, 5, 10 („Das Aktienrecht erreicht damit ein Höchstmaß an Rechtspaternalismus“). 803 Vgl. Zöllner FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 85, 100; so auch Fleischer/Bong WM 2017, 1957, 1964; Hey, Gestaltung und Schranken, 2004, S. 204, 314; Richter, Abfindung, 2002, S. 90, 122; K. Schmidt, GesellschaftsR, § 50 IV. 2. c) (S. 1484; bzgl. Abfindungsklauseln); Teichmann RNotZ 2013, 346, 353 („In dubio pro libertate“; bzgl. der Dispositivität der §§ 46 ff. GmbHG). 804 Wieland, Handelsrecht I, 1921, S. 578 f. mit Fn. 4 („die vielleicht schwierigste Frage des Gesellschaftsrechts nach den Schranken der Privatautonomie“); ähnlich auch Fleischer/Bong WM 2017, 1957; vgl. auch Schmolke, Selbstbindung, 2014, S. 523 („Die Grenzen der Privatautonomie im Gesellschaftsrecht sind in der juristischen Diskussion ein Dauerthema“). 805 Odersky ZGR-Sonderheft 1998, 103, 108; inhaltlich ähnlich etwa MüKoBGB/Busche, Band 1, Vorbemerkung (Vor § 145) Rn. 6; Dauner-Lieb GmbHR 1994, 836, 840 f.; Fastrich, Inhaltskontrolle, 1992, S. 55 f. 806 Vgl. besonders deutlich Dauner-Lieb GmbHR 1994, 836 („allmählich[e] Erosion der Privatautonomie im gesamten Privatrecht“); inhaltlich ebenso Hey, Gestal- V. Überwiegen der Privatautonomie 221 der „Verteufelung“ der Privatautonomie gesprochen807 – ist Einhalt zu gebieten. Dies gilt ganz besonders für den hier betrachteten Fall der Bemessung des Ankaufspreises, für den es keine Normen oder Leitlinien gibt, die die von den Parteien gewählten Regelungen beschränken könnten. Bedeutung für die Behandlung preislimitierter Ankaufsrechte Ein als „ungerecht“ empfundenes Ergebnis darf auch nicht dazu verführen, bestehende Generalklauseln – wie insbesondere § 138 Abs. 1 BGB – exzessiv anzuwenden. Freilich mag der Gesellschafter, der einem sehr niedrigen Ankaufspreis zugestimmt hat, in dem Zeitpunkt, in dem er selbst abtretungswillig wird, seine Entscheidung bereuen. Er ist aber weder schutzbedürftig, da er eine privatautonome Entscheidung – zudem (jedenfalls) unter notarieller Beratung bzw. Belehrung – traf; noch darf die Rechtssicherheit, die sich durch diese privatautonome Bindung ergibt, untergraben werden. In der Tat wird man sogar so weit gehen müssen, dem modernen Rechtsleben – und leider auch der Tendenz vieler Rechtsanwender – das „April-April-Syndrom“ zu bescheinigen, da sich Privatrechtssubjekte zunehmend zunächst binden und sodann darauf klagen können, dass der b) tung und Schranken, 2004, S. 1 f., 7, 43, 88 ff.; Lieb DNotZ 1989, 274, 276 ff., insb. 278 (wonach sich die Schutzinstrumente zugunsten des Vertragspartners „zu wuchernden Allzweckinstrumenten entwickelte haben“); Rasner ZHR 158 (1994), 292, 305 (der den „allgemeinen Trend der Rechtsprechung zur Fürsorge für den vermeintlich Schwächeren“ beschreibt), 307 („Gerichte sind keine allgemeinen Fürsorgeinstitute für vermeintlich Schwächere“); H. P. Westermann AcP 178 (1978), 150, 176 (mit der sprachlich wie inhaltlich brillanten Bemerkung, dass so viel „von dem berühmten Tropfen sozialistischen Öls“ durchgesickert sei, dass „von den Säulen des Privatrechtssystems – subjektives Recht und Privatautonomie – mittlerweile nur noch Stümpfe aus einer Öllache herausragen“); Zöllner FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 85, 85–87 m.N.; ders. AcP 196 (1996), 1, 3 („Wir Privatrechtler haben allen Anlaß zu großer Sorge“); tendenziell auch Lorenz, Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, 1997, S. 28 („Eine Krise droht der […] Privatautonomie daher eher in ihrer schrittweisen Einschränkung durch Gesetzgeber, Rechtsprechung und die diese begleitende Literatur“). Hingegen hatte Teichmann, Gestaltungsfreiheit, 1970, S. 2 noch konstatiert, die voranschreitende Einschränkung der Privatautonomie habe das Gesellschaftsrecht bislang im Wesentlichen unberührt gelassen. Ausführlich und m.N. zu den Bestrebungen einer die Vertragsfreiheit missachtenden „materiellen Vertragsgerechtigkeit“ Lorenz, Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, 1997, S. 22–28. 807 Zöllner, Anpassung, 1979, S. 12. C. Anfängliches Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert 222 eigene Konsens nicht binde.808 Es torpediert nicht nur die Privatautonomie, sondern schadet auch der Rechtssicherheit, wenn man die als Ausnahmefälle konzipierten Kontrollmechanismen des Vertragsschlusses zu extensiv anwendet. Hier tut eine permissivere Haltung Not. Dies gilt ganz besonders für das GmbH-Recht, in welchem sich Personen aufgrund notarieller Beratung bzw. Belehrung freiwillig zusammenschließen. Gerade bei Gesellschaftern ist zudem mit einer gewissen Geschäftsgewandtheit zu rechnen.809 Mit Zöllner ist festzuhalten, dass es „zur Privatautonomie [gehört], dass man auch subjektiv und objektiv nachteilige Bedingungen eines Vertrags wirksam akzeptieren kann, die an anderer Stelle dieses Vertrags nicht kompensiert werden“.810 Die Schranke der Privatautonomie in § 138 Abs. 1 BGB ist besonders restriktiv anzuwenden und stellt ein Evidenzurteil dar, mit dem der Rechtsanwender sehr behutsam umzugehen hat.811 Dies gilt ganz besonders für den Gesellschaftsvertrag, der einen besonderen Kompromiss der Gesellschafter verkörpert.812 Letztlich kann auch § 310 Abs. 4 S. 1 BGB als Argument für eine weiterreichende Gestaltungsfreiheit der Gesellschafter im Hinblick auf die Satzung herangezogen werden. Es soll gerade keine detaillierte Kontrolle auf inhaltliche Ausgewogenheit jeder Regelung erfolgen, und solche Ansätze dürfen auch nicht auf dem „Umweg“ des § 138 Abs. 1 BGB in das Gesellschaftsrecht inkorporiert werden.813 Nach alledem ist – mit einer bislang nur sehr vereinzelt vertretenen Auffassung – festzuhalten, dass für preislimitierte Ankaufsrechte aufgrund der Bedeutung der Privatautonomie grundsätzlich selbst ein Ankaufspreis zum 808 Vgl., auch zum Begriff „April-April-Syndrom“, Zöllner FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 85, 116 und ders. AcP 196 (1996), 1, 31 f. Den Begriff übernahm das BAG, vgl. BAGE 74, 281 Rn. 33 (zitiert nach juris) = NZA 1994, 209, 212 (unter II. 9.). 809 Verse DStR 2007, 1822, 1825; ähnlich Heidenhain LM BGB § 138(Bb) Nr. 71, Bl. 2170; a.A. aber Teichmann RNotZ 2013, 346, 350 f. 810 Zöllner FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 85, 103 (hinsichtlich der Etablierung von Angemessenheitserfordernissen bei vorformulierten Vertragsbedingungen). 811 Vgl. dazu ausführlich oben C. III. 1. b) und C. V. 1. 812 Grunewald, GesellschaftsR, § 1 Rn. 34; ähnlich etwa Dauner-Lieb ZHR 158 (1994), 271, 287 f. (die betont, dass „Sittenwidrigkeit nicht mit Unangemessenheit identisch ist, sondern ein Evidenzurteil darstellt“) sowie dies. GmbHR 1994, 836, 840. 813 Vgl. auch Richter, Abfindung, 2002, S. 152 (für § 23 AGBG a.F.); Zöllner FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 85, 102 zur fehlenden Verallgemeinerungsfähigkeit der Kontrolle von AGB und von verbraucherschützenden Gesetzen; ähnlich Hommelhoff ZGR-Sonderheft 1998, 36, 47. V. Überwiegen der Privatautonomie 223 „Null-Tarif“814 möglich wäre.815 Praktisch wird diese auf den ersten Blick erstaunliche Erkenntnis dadurch entschärft, dass es kaum jemals dem Konsens und Kompromiss der (Gründungs-)Gesellschafter entsprechen wird, einen Ankaufspreis zu stipulieren, der bereits bei Vertragsschluss den (damaligen) Verkehrswert ganz erheblich unterschreitet oder auf wenige Euro oder gar auf null Euro festgesetzt wird.816 Sehr oft werden die Gesellschafter „nur“ einen billigen Ankauf ermöglichen wollen, etwa zum Buch- oder Nennwert817. Eine solche Beschränkung des Ankaufspreises ist aufgrund der Privatautonomie freilich erst recht möglich. Keine Umgehung der privatautonomen Bindung Angesichts der oben apostrophierten Entwicklung der Erosion der Privatautonomie soll im Folgenden ausführlich dargelegt werden, dass die privatautonome Entscheidung zur Stipulierung eines niedrigen Ankaufspreises weder durch ein Austrittsrecht (dazu C. V. 3. a)), noch eine Inhaltskontrolle der Höhe des Ankaufspreises (dazu C. V. 3. b)), noch eine Kontrolle im Hinblick auf den Schutz von Minderheitsgesellschaftern (dazu C. V. 2. c)) zu korrigieren ist. Kein Austrittsrecht aus wichtigem Grund Es wurde bereits oben ausgeführt, dass die Existenz eines preislimitierten Ankaufsrechts allein kein Austrittsrecht des Gesellschafters begründet.818 An dieser Beurteilung ändert sich, wie im Folgenden ausgeführt wird, auch für den Fall eines ganz besonders niedrigen Ankaufspreises nichts. Die Situation eines Gesellschafters, der wegen der fehlenden Realisierungsmöglichkeit des Verkehrswerts seiner Anteile (im Falle deren anvisierten Veräußerung) faktisch in der Gesellschaft „eingeschlossen“ sein mag, darf nicht dazu verführen, diesem (allein) wegen eines niedrigen Ankaufspreises ein außerordentliches Austrittsrecht zuzubilligen. Ein solches 3. a) 814 Begriff von Reichert, Zustimmungserfordernis, 1984, S. 90. 815 So zutreffend Reichert, Zustimmungserfordernis, 1984, S. 90 (wonach § 138 Abs. 1 BGB bei preislimitierten Ankaufsrechten allenfalls in extremen Konstellationen denkbar sei); ebenso Heidenhain LM BGB § 138(Bb) Nr. 71, Bl. 2170. 816 So auch H. P. Westermann ZGR 1996, 272, 280. 817 Vgl. zu den Berechnungsmethoden oben B. I. 4. c) bb). 818 Vgl. oben B. IV. 2. b). C. Anfängliches Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert 224 setzt, neben einem wichtigen Grund, auch die Wahrung des ultima ratio Grundsatzes voraus; beide Voraussetzungen sind im Wege von Abwägungen zu prüfen.819 Es besteht bereits kein wichtiger Grund, der zum Austritt berechtigen würde. Zwar befindet sich ein Gesellschafter mit dringendem Geldbedarf, der sich faktisch darin gehindert sieht, seine Anteile zu einem massiv unterhalb des Verkehrswerts liegenden Preis zu veräußern (wegen des Risikos der Geltendmachung des Ankaufsrechts), in einer prekären Situation. Bei den Abwägungen, die im Rahmen der Voraussetzungen eines Austrittsrechts durchgeführt werden, müssen allerdings Umstände, denen der Betroffene zugestimmt hat, grundsätzlich außer Betracht bleiben.820 Vorliegend stimmte der Gesellschafter (oder sein Rechtsvorgänger) der Stipulierung eines (besonders) niedrigen Ankaufspreises zu. Dies ist kein Umstand, der dem Gesellschafter den weiteren Verbleib in der Gesellschaft unzumutbar machen würde. Anstelle anderer denkbarer Regelungen, wie etwa dem Ausschluss der Abtretung, hat sich der Gesellschafter (bzw. dessen Rechtsvorgänger) gerade dazu bereit erklärt, seine Anteile auch zu einem niedrigen Ankaufspreis veräußern zu wollen, falls die Mitgesellschafter ihr Ankaufsrecht geltend machen. Erneut darf – auch in diesem Kontext – nicht übersehen werden, dass der Gesellschafter von dem Ankaufsrecht auch selbst profitieren kann, sofern ein anderer Gesellschafter abtretungswillig wird.821 Entscheidend für die soeben erläuterte Abwägung ist zudem, dass andernfalls „durch die Hintertür“ die oben erläuterte Bedeutung der Privatautonomie im Gesellschaftsrecht822 ad absurdum geführt und torpediert würde. Der Gesellschafter könnte der Stipulierung eines (besonders) niedrigen Ankaufspreises zustimmen und sich dann, entsprechend des „April- April-Syndroms“823, von dieser Beschränkung wieder lösen, indem er ein außerordentliches Austrittsrecht geltend macht. Dies wäre auch deshalb so gravierend, da kaum eine Beschränkung der Abfindung für den Fall des 819 Vgl. dazu oben B. IV. 2. b) aa) (1).n. 820 Baumbach/Hueck/Kersting, Anhang nach § 34 Rn. 19; GBS/Sandhaus § 34 Rn. 94; MHLS/Sosnitza, Band 1, Anhang § 34 Rn. 51. Eine Ausnahme wird insbesondere für solche Maßnahmen gemacht, denen der Betroffene wegen seiner Treuepflicht zustimmen musste. Dies ist bei der Vereinbarung eines preislimitierten Ankaufsrechts nicht der Fall. 821 Insbesondere darf auch nicht das Austrittsrecht aufgrund „unzumutbarer Nebenleistungspflichten“ angenommen werden, da dieses bereits tatbestandlich gar nicht einschlägig ist, vgl. dazu oben B. IV. 2. b) bb) (2). 822 Vgl. oben C. V. 2. 823 Zöllner FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 85, 116; dazu bereits oben C. V. 2. b). V. Überwiegen der Privatautonomie 225 Austritts aus wichtigem Grund möglich ist824 und diese hohe, am Verkehrswert ausgerichtete, Abfindungszahlung aus Gesellschaftsmitteln zu zahlen wäre. Anders als bei der Andienung bestünde auch keine Wahlmöglichkeit, sondern die Abfindung wäre zwingend zu zahlen. Wiederum wird dieses auf den ersten Blick „harte“ Ergebnis dadurch abgefangen, dass kaum eine Satzung einen bereits anfänglich ganz besonders niedrigen Ankaufspreis stipuliert. Dies gilt nicht zuletzt deshalb, da die Kautelarpraxis bislang wegen der Auffassung des BGH wohl von einer solchen Regelung abgeraten haben dürfte. Ein ganz besonders niedriger Ankaufspreis dürfte aber auch – sofern sich die hier vertretene Auffassung durchsetzen sollte – in den seltensten Fällen dem Willen aller Gesellschafter entsprechen. Wenn dem allerdings dennoch so sein sollte, steht der Risiko- und Spekulationscharakter, für den sich die Gesellschafter im Rahmen ihrer privatautonomen Betätigung explizit entschieden haben, so sehr im Vordergrund, dass auch keine „Korrektur über die Hintertür des Austrittsrecht“ möglich sein darf.825 Sofern sich nachträglich ein ganz erhebliches Missverhältnis entwickelt und „nur“ ein billiges Ankaufsrecht, etwa zum Buchwert der Beteiligung, gewollt war, kommt eine Anpassung des Ankaufspreises in Betracht (dazu ausführlich D. IV.–D. VI.). Die damit einhergehende Lösung von der Gesellschaft durch eine Veräußerung der Anteile hat in einer Kapitalgesellschaft wie der GmbH auch ganz grundsätzlich Vorrang gegenüber dem Austrittsrecht, das nur als letzte Möglichkeit bestehen kann.826 Keine Inhaltskontrolle des Ankaufspreises Freilich darf erst recht keine Inhaltskontrolle827 im Hinblick auf den Ankaufspreis erfolgen. b) 824 Vgl. oben C. II. 2. a) cc) und G. III. 3. a). 825 In eine ähnliche Richtung geht die Erwägung von Noack JR 1995, 240, 242, dass bei einem Risikogeschäft keine Anpassung des vereinbarten Preises erfolgen dürfe (auch wenn er sich auf Risikogeschäfte mit Aktien bezieht und nicht den Austritt in den Blick nimmt). 826 Zum Vorrang der Veräußerung der Anteile gegenüber dem Austritt in einer Kapitalgesellschaft auch Hey, Gestaltung und Grenzen, 2004, S. 264; Teichmann, Gestaltungsfreiheit, 1970, S. 245. 827 Ausführlich zur Inhaltskontrolle im Gesellschaftsrecht etwa Fastrich, Inhaltskontrolle, 1992; Hey, Gestaltung und Schranken, 2004, S. 138 ff.; 291 ff.; Hille, Inhaltskontrolle, 1986, insb. S. 9 ff. Im allgemeinen Zivilrecht war seit den 1950er C. Anfängliches Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert 226 Grundsätzliches zur Inhaltskontrolle im Gesellschaftsrecht Dieser Begriff, der häufig unpräzise verwendet und vor allem mit der Aus- übungskontrolle verwechselt oder vermengt wird, beschreibt eine Kontrolle von Bestimmungen anhand des § 242 BGB. Diese Kontrolle wurde insbesondere für den Bereich der Publikumsgesellschaften828 zum Schutz der Anleger entwickelt, die einen vorformulierten Gesellschaftsvertrag unterzeichneten, auf dessen Inhalt sie keinen Einfluss hatten, die zu den anderen Anlegern in keinem persönlichen Verhältnis stehen und die daher ähnlich schutzbedürftig sind wie bei der Unterwerfung unter Allgemeine Geschäftsbedingungen.829 Auf dieser Basis wurde das Institut der Inhaltskontrolle bereits für verschiedene Klauseln angewandt.830 Freilich ist das Konzept der Inhaltskontrolle auch Gegenstand von Kritik.831 Es wird – formal anhand des Maßstabs des § 242 BGB832 – geprüft, ob die Regelungen angesichts des fehlenden Vertragskompromisses angemesaa) Jahren eine Inhaltskontrolle bekannt. Denn das AGBG wurde erst im Jahre 1976 erlassen und trat 1977 in Kraft (vgl. BGBl. I 1976 S. 3317–3324); zuvor behalf man sich im Zivilrecht mit der ungeschriebenen Inhaltskontrolle (vgl. hierzu Hey, Gestaltung und Schranken, 2004, S. 138 und Lieb DNotZ 1989, 274, 284 m.N.). 828 Zu Begriff und Zweck der Publikumsgesellschaften vgl. Fastrich, Inhaltskontrolle, 1992, S. 124; BeckOK-HGB/Häublein, 29. Ed. 15.1.2020, § 161 Rn. 72–75; Hey, Gestaltung und Schranken, 2004, S. 292–294. Der BGH legt besonderes Augenmerk auf das Fehlen eines geschlossenen Gesellschafterkreises und darauf, dass die Gesellschaft von Beginn an darauf ausgelegt ist, unbestimmt viele Investoren aufzunehmen, vgl. BGHZ 64, 238 Rn. 21 (zitiert nach juris) = NJW 1975, 1318, 1319; BGH NJW 1995, 1353, 1355; BeckOK-HGB/Häublein, 29. Ed. 15.1.2020, § 161 Rn. 74. 829 Grundlegend Wiedemann FS H. Westermann, 1974, S. 585, 590–592 und R. Fischer FS Barz, 1974, S. 33, 38 f.; vgl. auch BGHZ 64, 238 R. 21 (zitiert nach juris) = NJW 1975, 1318, 1319 f.; BGHZ 84, 11 Rn. 20 (zitiert nach juris) = NJW 1982, 2303 (unter I.); BGH NJW 1991, 2906, 2907; Grunewald, GesellschaftsR, § 1 Rn. 36; MüKoGmbHG/Heinze, Band 1, § 2 Rn. 18; MüHdbGesR/Jaletzke, Band 2, § 65 Rn. 8; Schneider ZGR 1978, 1, 7–10. Vgl. zu den verschiedenen Begründungsansätzen ausführlich Fastrich, Inhaltskontrolle, 1992, S. 29–78. Eine Kontrolle anhand der §§ 305 ff. BGB verbietet sich im Gesellschaftsrecht wegen § 310 Abs. 4 S. 1 BGB. 830 Vgl. hierzu Hey, Gestaltung und Schranken, 2004, S. 292 ff.; MüHdbGesR/Jaletzke, Band 2, § 65 Rn. 17; Lieb DNotZ 1989, 274, 284 ff. jeweils m.N. 831 Vgl. etwa Hey, Gestaltung und Schranken, 2004, S. 302 ff. m.N. 832 Kritisch hinsichtlich der Heranziehung des § 242 BGB etwa MüKoHGB/Grunewald, Band 3, § 161 Rn. 131 (die zu § 138 Abs. 1 BGB tendiert); für eine Rechtsfortbildung sprechen sich etwa Hey, Gestaltung und Schranken, 2004, S. 141 ff. V. Überwiegen der Privatautonomie 227 sen sind, indem danach gefragt wird, ob die Interessen der Anleger noch ausreichend Berücksichtigung finden oder ob die Vertragsfreiheit missbraucht wird.833 Werden die Interessen der Anleger in nicht mehr ausreichendem Maße oder ohne sachlichen Grund beschränkt, so ist die entsprechende Klausel nichtig.834 Der Grund für diese Kontrolle bei Publikumsgesellschaften ist vor allem die mangelnde Beeinflussbarkeit der Satzungsbestimmungen und das daraus folgende Ungleichgewicht der Vertragsparteien, mithin die typische Ungleichgewichtslage.835 Fastrich formuliert zutreffend, dass die Inhaltskontrolle nur da eingreifen kann, wo „die Richtigkeitsgewähr in einem abgrenzbaren Bereich generell und nachhaltig versagt“.836 Eine Kontrolle kommt vor allem in Betracht, wenn sich die Ausgestaltung der Gesellschaft von ihrem gesetzlichen Leitbild (weit) entfernt und Hille, Inhaltskontrolle, 1986, S. 103 ff. aus; auch Coester-Waltjen AcP 190 (1990), 1, 16 will nicht § 242 BGB, sondern den „übergeordneten Grundsatz von Treu und Glauben“ heranziehen. 833 So bereits R. Fischer FS Barz, 1974, S. 33, 38 f.; Wiedemann FS H. Westermann, 1974, S. 585, 591 f.; ebenso BGHZ 64, 238 Rn. 18 und Rn. 23 f. (zitiert nach juris) = NJW 1975, 1318, 1319 f.; Mecklenbrauck, Abfindung, 2000, S. 104 f.; vgl. auch die Zusammenfassung bei Grunewald, GesellschaftsR, § 1 Rn. 36. Ausführlich zu solchen Kennzeichen einer gestörten Richtigkeitsgewähr Coester-Waltjen AcP 190 (1990), 1, 17 ff. 834 BGHZ 64, 238 Rn. 20 und Rn. 24 (zitiert nach juris) = NJW 1975, 1318, 1319 f.; BGHZ 84, 11 Rn. 30 (zitiert nach juris) = NJW 1982, 2303, 2304 (unter III.); Coester-Waltjen AcP 190 (1990), 1, 32 f.; MüKoHGB/Grunewald, Band 3, § 161 Rn. 136; BeckOK-HGB/Häublein, 29. Ed. 15.1.2020, § 161 Rn. 88. Vgl. die beiden letztgenannten Quellen auch zur Frage, ob eine solche nichtige Klausel der ergänzenden Vertragsauslegung zugänglich ist. 835 Grundlegend Wiedemann FS H. Westermann, 1974, S. 585, 591 f. und R. Fischer FS Barz, 1974, S. 33, 38 f.; vgl. auch BGHZ 64, 238 Rn. 21 (zitiert nach juris) = NJW 1975, 1318, 1319; BGHZ 84, 11 Rn. 20 (zitiert nach juris) = NJW 1982, 2303 (unter I.); Coester-Waltjen AcP 190 (1990), 1, 15 f. („Fehlen der Richtigkeitsgewähr“); Dauner-Lieb GmbHR 1994, 836, 841; Fastrich, Inhaltskontrolle, 1992, S. 128 ff.; Odersky ZGR-Sonderheft 1998, 103, 111; hingegen stellt H. P. Westermann AcP 175 (1975), 375, 408 f. insbesondere auf die Ähnlichkeit zu AGB ab. Kritisch bzgl. des Kriteriums der fehlenden Möglichkeit einer Einflussnahme auf die Gestaltung des Vertrags aber Coester-Waltjen AcP 190 (1990), 1, 20 f. (die auf S. 23 ff. relevante externe Faktoren herausarbeitet, bei denen die selbstverantwortliche Entscheidungsfreiheit typischerweise gestört ist). 836 Fastrich, Inhaltskontrolle, 1992, S. 56, 128 ff.; in diese Richtung schon R. Fischer FS Barz, 1974, S, 33, 37 f.; so tendenziell bereits BGHZ 64, 238 Rn. 21 f. (zitiert nach juris) = NJW 1975, 1318. C. Anfängliches Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert 228 hat.837 Zudem erfolgt eine Überprüfung auf Basis eines – durch die Rechtsprechung entwickelten – Sonderrechts für Publikumsgesellschaften, welches besondere Schutzmechanismen für die betroffenen Gesellschafter statuiert.838 Im Fokus der Prüfung stehen Bestimmungen, welche es den Anlegern erschweren, ihre Rechte gegenüber den Gründern und den von diesen eingesetzten Geschäftsleitern durchzusetzen.839 Keine Inhaltskontrolle bei preislimitierten Ankaufsrechten Unabhängig davon, dass wegen der oben referierten Bedeutung der Privatautonomie im Gesellschaftsrecht840 der Anwendungsbereich einer Inhaltskontrolle ganz allgemein so klein wie möglich gehalten werden muss841, liegen die Voraussetzungen einer Inhaltskontrolle bei preislimitierten Ankaufsrechten unter keinen Umständen vor. Es handelt sich um eine Klausel, die einen besonderen Kompromiss der (Gründungs-)Gesellschafter darstellt und aufgrund ihres Charakters als Risiko- und Spekulationsgeschäft in besonderem Maße das Ergebnis der privatautonomen Einigung der Gesellschafter ist. Damit bestehen weder das für eine Inhaltskontrolle notwendige Ungleichgewicht der Vertragspartner noch die Vorformulierung der Vertragsbedingungen. Im Gegenteil zeichnet sich die Festlegung des Ankaufspreises in besonderem Maße durch eine Kompromissfindung der Gesellschafter aus, bei der diese ihre Privatautonomie ausüben. bb) 837 Dauner-Lieb GmbHR 1994, 836, 841; MüKoGmbHG/Heinze, Band 1, § 2 Rn. 18; hingegen verlangt Coester-Waltjen AcP 190 (1990), 1, 23 f., 33 zusätzlich das Versagen des Wettbewerbs. 838 Vgl. Fastrich, Inhaltskontrolle, 1992, S. 131 f.; MüKoHGB/Grunewald, Band 3, § 161 Rn. 131 (es geht „um die Lösung von Problemen, die nur bei Publikumspersonengesellschaften auftreten“; auch m.N. zu Einzelfällen in Rn. 132). 839 BeckOK-HGB/Häublein, 29. Ed. 15.1.2020, § 161 Rn. 86. 840 Es ist umstritten, ob bei einer Schutzgemeinschaft in Form der Innen-GbR die §§ 305 ff. BGB eingreifen, oder ob auch insoweit § 310 Abs. 4 BGB entgegensteht (differenzierend BeckOK-GmbHG/Trölitzsch, 44. Ed. 1.5.2020, § 53 Anhang Gesellschaftervereinbarungen, Rn. 9.1; zu Recht ablehnend ggü. der AGB- Kontrolle aber Wälzholz GmbHR 2009, 1020, 1023 m.N.). Der Ankaufspreis selbst wäre aber gemäß § 307 Abs. 3 BGB ohnehin der Kontrolle entzogen. 841 Treffend K. Schmidt, GesellschaftsR, § 5 III. 4. c) (S. 125), wonach die Inhaltskontrolle „einem abgrenzbaren Sonderbereich unpersönlicher Gestaltungsformen vorbehalten bleiben“ sollte; ebenso Hey, Gestaltung und Schranken, 2004, S. 142 f., 146 f.; Lieb DNotZ 1989, 274, 284 (für das gesamte Zivilrecht). V. Überwiegen der Privatautonomie 229 Schutz der Minderheitsgesellschafter? Es besteht auch im Hinblick auf den Minderheitsschutz von Gesellschaftern842 kein Grund für eine Ausnahme der Bindung an den vereinbarten Ankaufspreis. Die Minderheitsgesellschafter haben sich aus freien Stücken und unter (jedenfalls) notarieller Beratung bzw. Belehrung dazu entschlossen, einer solchen Klausel zuzustimmen. Es besteht kein Grund, einer solchen Ausübung der Privatautonomie Grenzen zu setzen. Die im Rahmen des Minderheitsschutzes tragende Erwägung, dass die Minderheit von der Mehrheit überstimmt werden kann843, ist für das hier relevante Problem des preislimitierten Ankaufsrechts nicht relevant. Dieses betrifft keine Abstimmungen im Gesellschafterkreis, sondern nur den Fall, dass ein Gesellschafter abtretungswillig wird, seine Anteile andient und die anderen Gesellschafter844 ein Ankaufsrecht erhalten. Das preislimitierte Ankaufsrecht kann auch ohne die Zustimmung sämtlicher Gesellschafter nicht in die Satzung eingefügt (§ 53 Abs. 3 GmbHG) oder verändert (§ 35 BGB) werden845, sodass sich Fragen des Minderheitsschutzes nicht stellen. Die Notwendigkeit der Zustimmung aller Gesellschafter stellt bereits ein Schutzinstrument der Minderheit dar. Weitergehenden Schutzes bedürfen die Gesellschafter nicht.846 Ein anderes Ergebnis ergibt sich auch nicht aus der Überlegung, dass es einem Mehrheitsgesellschafter finanziell wesentlich leichter fallen dürfte, die Anteile der abtretungswilligen Minderheitsgesellschafter zu erwerben, c) 842 Hierzu etwa R. Fischer FS Barz, 1974, S. 33; Hofmann, Minderheitsschutz, 2011; Löffler NJW 1989, 2656; K. Schmidt, GesellschaftsR, § 16 III. (S. 466–476). 843 Vgl. etwa Hofmann, Minderheitsschutz, 2011, S. 1; Löffler NJW 1989, 2656; K. Schmidt, GesellschaftsR, § 16 III. 1. (S. 467); Teichmann RNotZ 2013, 346, 350 f. 844 Freilich divergieren die Formularklauseln bzgl. der Frage, welcher Gesellschafter wie erwerben kann, dazu oben B. V. 1. 845 Vgl. dazu oben B. IV. 4. 846 Dies gilt auch für die Rechtsnachfolger der Gesellschafter, die ein solches Ankaufsrecht vereinbart haben. Eine Unterscheidung zwischen Vertrags- und Satzungsgesellschaften, wie sie Reuter, Privatrechtliche Schranken, 1973, S. 59 ff., insb. S. 62 („sind zwei quer durch die Rechtsformen hindurch verlaufende Kategorien von Organisationsformen anzuerkennen“), S. 275 ff. vornehmen will, ist unzutreffend; jedenfalls kann dies keine Auswirkungen auf den hier untersuchten Fall haben. Denn der Rechtsnachfolger kann keine weitergehende Position als diejenige erhalten, welche der Rechtsvorgänger innehatte. C. Anfängliches Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert 230 als andersherum.847 Oftmals ist es gar nicht Voraussetzung der Ausübung des Ankaufsrechts, dass alle Anteile, die angedient werden, auch erworben werden müssen. Manche Klauseln stellen es den Gesellschaftern anheim, wie viele der angedienten Anteile sie erwerben wollen; andere sehen eine Andienung an die Gesellschafter im Verhältnis deren Beteiligung an der Gesellschaft vor.848 Selbst wenn bei der selten anzutreffenden Variante, wonach das Ankaufsrecht nur im Ganzen ausgeübt werden kann849, die Minderheitsgesellschafter – trotz des unterhalb des Verkehrswert liegenden Ankaufspreises – tatsächlich nicht in der Lage sein sollten, diese Anteile zu erwerben, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Denn die Gesellschafter haben sich bewusst und in Ausübung ihrer Privatautonomie auf diese Regelung eingelassen. Sofern bereits bei Vertragsschluss einer der Gesellschafter als Mehrheitsgesellschafter agierte, haben die übrigen Gesellschafter einer solchen Regelung bewusst zugestimmt. Sofern erst im Laufe der Zeit einer der Gesellschafter zum Mehrheitsgesellschafter wurde, haben die anderen Gesellschafter dies mitunter geschehen lassen, da sie bei Übertragungen von Anteilen selbst ihr Ankaufsrecht hätten ausüben und damit ihre Beteiligung hätten vergrößern können. Auch abseits dessen gibt es hinsichtlich des Aspekts der möglicherweise stärkeren Finanzkraft des/der Mehrheitsgesellschafter/s keinen gesetzlichen Schutz der Minderheitsgesellschafter, der ihre privatautonome Bindung zu torpedieren vermag. 847 Meinem guten Freund, Herrn Rechtsanwalt Dr. Ferdinand Blezinger, LL.M. (Cambridge), gilt Dank für die Idee zur möglichen Notwendigkeit eines solchen Schutzes. 848 Vgl. zu einer Beispielklauseln mit ausführlichen Erläuterungen oben B. V. 1. 849 Vgl. dazu neben den oben unter B. V. 1. mit Fn. 419 genannten Formulierungen auch den Vorschlag von Mayer MittBayNot 2006, 281, 285 (dort Ziffer 2, für Aktionärsvereinbarungen), wonach es aber ausreicht, wenn mehreren Ankaufserklärungen zusammen die gesamten angebotenen Anteile erfassen. Eine abgeschwächte Form findet sich bei MVHdB GesR/Burmeister/Schmidt-Hern, IV. 28., dort § 22 Abs. 7 des Musters (bzgl. eines Vorkaufsrechts), wonach jeder Berechtigte sein Vorkaufsrecht zwar nur insgesamt ausüben kann, ihm dieses aber ohnehin nur zu einem gewissen Verhältnis zusteht (vgl. MVHdB GesR/ Burmeister/Schmidt-Hern, IV. 28., § 22 Abs. 4). V. Überwiegen der Privatautonomie 231 Ausnahmsweise denkbare anfängliche Nichtigkeit preislimitierter Ankaufsrechte (nur) bei Vorliegen besonderer Umstände § 138 BGB kann nur in seltenen, extremen Ausnahmefällen eine Nichtigkeit preislimitierter Ankaufsrechte ergeben.850 Dies kann überhaupt nur in der besonderen Konstellation in Betracht kommen, dass die Mitgesellschafter verwerflich handeln, beziehungsweise eine Position überlegenen Wissens haben und/oder die (Willens-)Schwächen eines Gesellschafters ausnutzen. In diesen Fällen kann allerdings allenfalls § 138 Abs. 2 BGB einschlägig sein. Hierfür wird erneut eine Untersuchung eines Verstoßes gegen § 138 Abs. 1 BGB auf der Basis einer solchen besonderen Sachverhaltskonstellation vorgenommen (dazu C. V. 4. a)), bevor auf den Verstoß gegen § 138 Abs. 2 BGB eingegangen wird (dazu C. V. 4. b)). Sodann werden kurz die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 138 BGB beleuchtet (dazu C. V. 4. c)). Keine denkbare Fallgestaltung für das Eingreifen des § 138 Abs. 1 BGB Selbst wenn man diese – eben genannten – besonderen und wenig praxisrelevanten Umstände zugrunde legt, ist eine Nichtigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB kaum denkbar. Ein Fall der Knebelung, und damit der Abhängigkeit von anderen Personen sowie der massiven Einschränkung in der geschäftlichen Selbstständigkeit851, kann wegen des daneben bestehenden Kündigungsrechts und vor allem der Auslösung des Ankaufsrechts nur aus eigener Initiative auch dann nicht vorliegen, wenn die anderen Gesellschafter überlegenes Wissen haben und/oder eine Schwäche des betroffenen Gesellschafters ausnutzen. Die notwendige Abhängigkeit von den anderen Gesellschaftern kann aufgrund der Auslösung des Ankaufsrechts allein durch die selbst bestimmte Abtretungswilligkeit nicht vorliegen; überdies kann der Gesellschafter selbst von dem Ankaufsrecht profitieren. Eine schwere Äquivalenzstörung setzt eine verwerfliche Gesinnung, Unerfahrenheit oder eine wirtschaftliche Notlage sowie eine gestörte Vertrags- 4. a) 850 Ebenso Reichert, Zustimmungserfordernis, 1984, S. 90; auch Heidenhain LM BGB § 138(Bb) Nr. 71, Bl. 2170 („Ihre Vereinbarung als sittenwidrig anzusehen, erscheint abwegig“; allerdings konkret bezogen auf den Fall BGHZ 126, 226 [„Schutzgemeinschaftsvertrag I“, zitiert nach juris] = NJW 1994, 2536). 851 Vgl. oben C. V. 1. a). C. Anfängliches Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert 232 parität voraus.852 Denn die für eine gestörte Vertragsparität notwendige Fremdbestimmung aufgrund eines besonderen Ungleichgewichts853 kann sich aufgrund der notariellen Beratung bzw. Belehrung und der Geltung des Ankaufsrechts für und gegen alle Gesellschafter kaum ergeben. Auch eine verwerfliche Gesinnung der restlichen Gesellschafter ist angesichts der mit dem Ankaufsrecht verfolgten Zwecke und des Charakters als Spekulations- und Risikogeschäfts kaum vorstellbar. Die Mitgesellschafter854 müssten wissen oder jedenfalls mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu erwarten haben – und dies dürfte dem betroffenen Gesellschafter selbst gerade nicht bewusst sein855 – dass dieser alsbald abtretungswillig wird und sie daher von dem Ankaufsrecht profitieren. Es stellt sich die Frage, wann und warum sie dies wissen sollten. Sofern sie dies aber wissen, wird zumeist zugleich eine der in § 138 Abs. 2 BGB beschriebenen Umstände ausgenutzt. Dann wäre wiederum ausschließlich § 138 Abs. 2 BGB erfüllt.856 Denn sofern dieser tatbestandlich vorliegt, verdrängt er die Generalklausel des Absatzes 1.857 Zuletzt kann auch ein sonstiger Verstoß gegen die guten Sitten nach § 138 Abs. 1 BGB kaum angenommen werden, ohne dass zugleich die Voraussetzungen des § 138 Abs. 2 BGB erfüllt wären. Die notwendige strukturelle 852 Vgl. oben C. V. 1. b). 853 Vgl. BVerfGE 103, 89 Rn. 33 („Unterhaltsverzichtsvertrag“, zitiert nach juris) = NJW 2001, 957, 958; Majer DNotZ 2013, 644, 651 f.; vgl. auch bereits oben C. III. 1. b) cc) (2). 854 Sofern nur einer der Gesellschafter diese Voraussetzung erfüllt, wird man dies insoweit den übrigen Gesellschaftern aufgrund der Besonderheit des mehrseitigen Vertragsschlusses zurechnen müssen. Dies folgt wertungsmäßig daraus, dass all die Gesellschafter von dem Ankaufsrecht profitieren und der Gesellschafter, zulasten dessen der Wuchertatbestand vorliegt, besonders schutzbedürftig ist (vgl. – hinsichtlich Abfindungsklauseln – auch Brückner, Abfindungsklauseln, 1995, S. 188 f.; Rasner NJW 1983, 2905, 2909 f.; Schöne JbJgZivR 1995, 117, 136; Spieth, Abfindungsklauseln, 2002, S. 171 f.; zur Behandlung dieser Situation bei Abfindungsklauseln unten G. III. 3. a)). 855 Sollte dieser ebenfalls um seine Abtretungswilligkeit wissen, kann die Ausnahmevorschrift des § 138 Abs. 1 BGB ebenfalls nicht angewandt werden. Denn es bliebe dem Gesellschafter auch unbenommen, seine Anteile den übrigen Gesellschaftern schenkungshalber zuzuwenden – warum sollte er also nicht auch einem sehr niedrigen Ankaufspreis zustimmen dürfen? 856 Zu dieser Norm sogleich unter C. V. 4. b). 857 RGZ 72, 61, 69; RGZ 93, 27, 28 f.; PWW/Ahrens, § 138 Rn. 3; Faust, BGB AT, § 10 Rn. 4; Mecklenbrauck, Abfindung, 2000, S. 51; wohl auch BGH NJW 2003, 1860, 1861 („Eines Rückgriffs auf § 138 I BGB bedarf es dazu nicht“, unter Rekurs auf RGZ 72, 61, 69); ähnlich MüKoBGB/Armbrüster, Band 1, § 138 Rn. 142. V. Überwiegen der Privatautonomie 233 Unterlegenheit, die erst ein Übergewicht der Eigentumsfreiheit858 über der grundrechtlich geschützten Privatautonomie begründen könnte, wird ganz grundsätzlich nur in solchen Konstellationen anzunehmen sein, in denen auch die Voraussetzungen des § 138 Abs. 2 BGB gegeben sind. Situationen, in denen ein (jedenfalls) notariell beratener Gesellschafter den übrigen strukturell unterlegen ist, ohne dass die Voraussetzungen des § 138 Abs. 2 BGB gegeben sind, dürften ausgeschlossen sein. Diese Analyse, welche die oben unter C. V. 1. vorgenommene Untersuchung ergänzt, zeigt mithin, dass selbst beim Vorliegen besonderer (und wohl praxisferner) Umstände eine Nichtigkeit preislimitierter Ankaufsrechte gemäß § 138 Abs. 1 BGB nicht in Betracht kommt. Ausnahmetatbestand des § 138 Abs. 2 BGB Nur in ganz besonderen Ausnahmekonstellationen kann der Wuchertatbestand des § 138 Abs. 2 BGB erfüllt sein. Das für § 138 Abs. 2 BGB erforderliche auffällige Missverhältnis859 kann bei einem preislimitierten Ankaufsrecht durchaus vorliegen, wenn die Gesellschafter einen besonders niedrigen Ankaufspreis vereinbaren. Doch muss zusätzlich eine Schwäche des Gesellschafters aufgrund der in § 138 Abs. 2 BGB genannten subjektiven Voraussetzungen vorliegen und die Stipulierung des Ankaufsrechts muss gerade in Ausbeutung dieser besonderen Lage erfolgt sein. Das Vorliegen einer Zwangslage, von Unerfahrenheit, mangelndem Urteilsvermögen oder erheblicher Willensschwäche860 mag im Einzelfall denkbar sein, dürfte jedoch geringe Praxisrelevanz aufweisen. Dies gilt umso mehr, als § 138 Abs. 2 BGB eine Ausnahmevorschrift und daher ohnehin eng auszulegen ist. So genügt für die Unerfahrenheit nicht, dass es dem Betroffenen in einem bestimmten Wirtschaftsgebiet an Erfahrung mangelt, vielmehr ist ein allgemeiner Mangel an Geschäfts- oder Lebenserb) 858 Auch die nach Art. 1 des Zusatzprotokolls zur EMRK und nach Art. 17 Abs. 1 S. 1 EU-GR-Charta. 859 Vgl. hierzu etwa BGH NJW 1990, 1199 (bzgl. Darlehensvertrag); PWW/Ahrens, § 138 Rn. 54 ff.; MüKoBGB/Armbrüster, Band 1, § 138 Rn. 144 ff.; Palandt/Ellenberger, § 138 Rn. 66 f. 860 Vgl. zu den Definitionen der Begriffe PWW/Ahrens, § 138 Rn. 58 ff.; Palandt/Ellenberger, § 138 Rn. 70 ff.; Larenz/Wolf, BGB AT, § 46 Rn. 53 ff. C. Anfängliches Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert 234 fahrung notwendig.861 Diese Situation wird überdies nur dann ausgebeutet, wenn sie bewusst ausgenutzt wird, was jedenfalls eine Kenntnis der Situation und eine verwerfliche Vorgehensweise voraussetzt.862 Dies bewirkt eine noch geringere Praxisrelevanz des Eingreifens dieser Norm, da bei dem preislimitierten Ankaufsrecht als Risiko- und Spekulationsgeschäft863 grundsätzlich unklar ist, welche/r Gesellschafter (zuerst) davon profitiert/ profitieren. Die übrigen Gesellschafter müssten also wissen oder davon ausgehen, dass der betroffene Gesellschafter zuerst abtretungswillig wird und sie deshalb von dem preislimitierten Ankaufsrecht auch selbst profitieren werden. Ob man die Stipulierung eines besonders niedrigen Ankaufspreises bei Vorliegen der genannten Umstände unter § 291 Abs. 1 StGB subsumieren kann, ist äußerst fraglich; jedenfalls aber irrelevant, da § 138 Abs. 2 BGB Vorrang vor einer Nichtigkeit nach § 134 BGB i.V.m. § 291 Abs. 1 StGB zukommt.864 Rechtsfolge der Sittenwidrigkeit Aufgrund der geringen praktischen Relevanz eines Verstoßes gegen § 138 Abs. 1 oder Abs. 2 BGB werden dessen Rechtsfolgen nur kurz dargestellt. Nichtigkeit analog § 241 Nr. 4 AktG und Heilung analog § 242 Abs. 2 S. 1 AktG? Sofern in einem absoluten Ausnahmefall eine Nichtigkeit preislimitierter Ankaufsklauseln gemäß § 138 Abs. 2 BGB vorliegen sollte, würde sich wie bei Abfindungsklauseln die Frage der doppelt analogen Anwendung der c) aa) 861 BGH BeckRS 1982, 31075839 (unter I. 1. b)); OLG Saarbrücken NJW-RR 2014, 686, 687; PWW/Ahrens, § 138 Rn. 60; Larenz/Wolf, BGB AT, § 46 Rn. 56; BeckOK-BGB/Wendtland, 54. Ed. 1.5.2020, § 138 Rn. 52. 862 BGHZ 215, 306 Rn. 13 (zitiert nach juris) = NJW 2017, 2403 Rn. 13; MüKo- BGB/Armbrüster, Band 1, § 138 Rn. 154; Larenz/Wolf, BGB AT, § 46 Rn. 62; BeckOK-BGB/Wendtland, 54. Ed. 1.5.2020, § 138 Rn. 55. 863 Vgl. oben C. V. 1. a). 864 MüKoBGB/Armbrüster, Band 1, § 138 Rn. 4; Palandt/Ellenberger, § 138 Rn. 65; a.A. BeckOK-BGB/Wendtland, 54. Ed. 1.5.2020, § 138 Rn. 42. V. Überwiegen der Privatautonomie 235 §§ 241 Nr. 4, 242 Abs. 2 S. 1 AktG stellen, welche die herrschende Auffassung bejaht.865 Abseits der auch für einen Verstoß gegen § 138 Abs. 1 BGB bestehenden Zweifel bzgl. der Analogie(n) zu §§ 241 Nr. 4, 242 Abs. 2 S. 1 AktG kann eine Heilung bei einem Verstoß gegen § 138 Abs. 2 BGB nicht in Betracht kommen. Die enorm hohen Voraussetzungen des § 138 Abs. 2 BGB und vor allem die besondere Schutzwürdigkeit des betroffenen Gesellschafters sprechen entscheidend gegen eine analoge Heranziehung der Heilungsvorschrift und überwiegen insoweit den Zweck der Rechtssicherheit, welchen § 242 Abs. 2 S. 1 AktG verfolgt866. Der Geltendmachung der Nichtigkeit durch Erhebung einer Nichtigkeitsfeststellungsklage analog § 249 AktG innerhalb von drei Jahren bedarf es daher nicht. § 138 Abs. 2 BGB begründet insofern eine heilungsresistente Nichtigkeit. Nichtigkeit nur der Preislimitierung? Fraglich ist aber, ob lediglich die Preislimitierung des Ankaufsrechts oder auch das Ankaufsrecht als solches von der Nichtigkeitsfolge umfasst wird. Anders als bei Abfindungsklauseln bestehen hier zwei Mechanismen, nämlich die Festsetzung eines Ankaufsrechts (auf Basis einer Andienungspflicht) auf „erster Stufe“ und sodann die Preislimitierung desselben auf „zweiter Stufe“. Diese Rechtsfrage ist nach der Maßgabe des § 139 Hs. 2 BGB zu lösen. Die Geltung des § 139 BGB im Hinblick auf einzelne andere Satzungsbestimmungen einer GmbH, und insbesondere im Hinblick auf andere Teile derselben Klausel, kann nicht durch Verweis auf die Existenz des § 75 Abs. 1 GmbHG verneint werden. Denn dessen Existenz verhindert nur, dass die Nichtigkeit einzelner Bestimmungen den Bestand der Gesellschaft berührt.867 Vielmehr kann § 139 BGB ausnahmsweise bzgl. einer mit der nichtigen Klausel unmittelbar zusammenhängenden Vertragsbestimmung anwendbar sein.868 bb) 865 Vgl. zur analogen Anwendung auf Abfindungsklauseln m.N. zu abweichenden Auffassungen oben C. II. 2. a) aa) und C. II. 2. b). 866 Vgl. oben C. II. 2. b). 867 Vgl. MHLS/Lieder, Band 2, § 75 Rn. 7; Scholz/K. Schmidt, Band III, § 75 Rn 4. 868 Anton GmbHR 1973, 75, 79; Rowedder/Baukelmann, § 75 Rn 6; tendenziell auch Scholz/K. Schmidt, Band III, § 75 Rn 4. C. Anfängliches Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert 236 Für das Gesellschaftsrecht wird vielfach davon ausgegangen, dass die Nichtigkeit einer Satzungsbestimmung nicht die ganze Klausel erfasst.869 Dies ist auch für den hier untersuchten Fall zutreffend. Denn auch das Ankaufsrecht ohne eine Preislimitierung kann sinnvoll und von den Parteien gewollt sein, da es ebenso eine Verschaffungs- und/oder Abwehrfunktion erfüllen kann.870 Es ist bei der Stipulierung eines preislimitierten Ankaufsrechts sogar davon auszugehen, dass die Parteien jedenfalls das Schutzniveau eines bloßen Ankaufsrechts erreichen wollten. Zudem hat das bloße Ankaufsrecht für den übertragungswilligen Gesellschafter nicht den Nachteil, dass er wirtschaftliche Verluste hinnehmen muss. Er kann die Anteile jedenfalls zum Verkehrswert andienen871, sodass die Sittenwidrigkeit der Klausel ausreichend eliminiert ist, wenn nur die Preislimitierung wegfällt. Dies gilt auch trotz der hohen Schutzbedürftigkeit des Gesellschafters im Falle des § 138 Abs. 2 BGB, da er von dem Ankaufsrecht auch selbst profitieren kann und sich § 138 Abs. 2 BGB auf das Missverhältnis bezieht, welches bei Eliminierung des vereinbarten Ankaufspreises nicht mehr besteht. Das Ankaufsrecht selbst und damit die Andienungspflicht für den Gesellschafter bleiben folglich bestehen, § 139 Hs. 2 BGB.872 869 Hierzu grundlegend zu Einziehungsklauseln mit nichtiger Abfindungsbestimmung Sachs GmbHR 1974, 84, 88 f.; vgl. auch BGH NJW 1977, 2316, 2317; Baumbach/Hueck/Kersting, § 34 Rn. 33; Baumbach/Hopt/Roth, § 131 Rn. 73 (bzgl. einer Abfindungsklausel); MüKoBGB/Schäfer, Band 6, § 738 Rn. 73; Ulmer NJW 1979, 81, 85; HCL/Ulmer/Habersack, Band II, § 34 Rn. 107. 870 Vgl. dazu oben B. I. 3. b) cc) (1). 871 Zur Frage, ob er im Rahmen der Andienung einen beliebigen Preis nennen kann oder ob konkludent der Verkehrswert der Anteile als Grenze vereinbart ist, vgl. oben B. I. 4. b). 872 Ebenso wohl BeckFormb GmbH-Recht/Lorz, C. III. 1. Rn. 17 („So kann die Regelung zur Ermittlung des Übernahmepreises jedoch wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB nichtig sein“; Herv. d. Verf.); ähnlich wohl auch Ulmer NJW 1979, 81, 82 (hinsichtlich „Ausschließungs- oder Übernahmerechte“, auf welche die Unwirksamkeit einer „Abfindungsregelung“ ohne Einfluss sei); möglicherweise a.A. aber BeckFB BHW/Blaum/Scholz, VIII. A. 3. Rn. 17 („Würde die Klausel zu einem sittenwidrig groben Missverhältnis zwischen dem Übernahmepreis und dem Verkehrswert der zu übertragenden Anteile bereits bei Vertragsschluss führen, wäre sie nach § 138 BGB nichtig“; Herv. d. Verf.). V. Überwiegen der Privatautonomie 237 Geltungserhaltende Reduktion? Analog der oben geschilderten Mindermeinung zu Abfindungsklauseln873 könnte man aber auch hier auf die Idee kommen, statt der Nichtigkeit eine geltungserhaltende Reduktion anzunehmen und damit den Ankaufspreis lediglich zu korrigieren, statt zu eliminieren. Doch sind dagegen – im Ergebnis – die oben im Hinblick auf Abfindungsbeschränkungen angeführten Argumente874 entsprechend für das preislimitierte Ankaufsrecht heranzuziehen, sodass keine geltungserhaltende Reduktion vorzunehmen und der Ankauf damit zum Verkehrswert875 möglich ist. Etwas anders liegt die Situation hier deswegen, weil der betroffene Gesellschafter auch selbst von einem niedrigen Ankaufspreis profitieren kann, sofern andere Gesellschafter (zuerst) abtretungswillig werden. Jedoch kann – wie dargelegt – eine Sittenwidrigkeit nur angenommen werden, sofern es auch wahrscheinlich ist, dass der unter einer Willensschwäche leidende Gesellschafter zuerst abtretungswillig wird.876 Überdies ist es kaum vorherzusehen, bis zu welchem Preis der Gesellschafter selbst von dem Ankaufsrecht tatsächlich profitiert. Dem Gesellschafter wäre deshalb auch nicht in größerem Maße damit geholfen, den Ankaufspreis im Wege der geltungserhaltenden Reduktion lediglich zu erhöhen, anstatt den Verkehrswert als maßgeblich zu betrachten. Dogmatische Besonderheiten eines Ankaufsrechts zum „Nulltarif“ Sollte tatsächlich einmal der Ankaufspreis auf null Euro festgesetzt sein, stellt sich die Frage, ob schenkungsrechtliche Besonderheiten der §§ 516 ff. BGB, insbesondere im Hinblick auf die Anwendung (der Rechtsgedanken) der §§ 528 ff. BGB, relevant werden. Die dogmatische Konstruktion bleibt zunächst gleich. Die Verpflichtung zur Abtretung wird zumeist in der Satzung festgelegt. Nach der Andienung besteht ein Gestaltungsrecht der ankaufsberechtigten Gesellschafcc) 5. 873 Vgl. zur Auffassung, die für abfindungsbeschränkende Klauseln eine geltungserhaltende Reduktion als Rechtsfolge der Nichtigkeit bei anfänglichem Missverhältnis präferiert oben C. II. 2. d) aa). 874 Vgl. dazu oben C. II. 2. d) bb). 875 Vgl. zur Möglichkeit der Andienung zum Verkehrswert bei Schweigen der Klausel zum Ankaufspreis oben B. I. 4. b) mit Fn. 135. 876 Vgl. oben C. V. 4. a) und b). C. Anfängliches Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert 238 ter, durch dessen Ausübung der – durch die Andienungserklärung begründete – aufschiebend bedingte Abtretungsanspruch unbedingt wird.877 Bei einem Schenkungsversprechen nach § 518 Abs. 1 S. 1 BGB müssen sich die Parteien darüber einig sein, dass die Zuwendung unentgeltlich i.S.d. § 516 Abs. 1 BGB erfolgt.878 Es darf mithin keine Verknüpfung synallagmatischer, konditionaler oder kausaler Art mit einer Gegenleistungspflicht bestehen.879 Doch besteht wegen des Risiko- und Spekulationscharakters880 des preislimitierten Ankaufsrechts eine solche Verbindung gerade. Denn die Gesellschafter räumen sich gegenseitig Ankaufsrechte ein und es ist bei Abschluss des Gesellschaftsvertrags nicht nur unklar, wer zunächst abtretungswillig wird, sondern auch, ob dann alle Gründungsgesellschafter überhaupt noch Gesellschafter sein werden. Obgleich der Ankauf in diesem Falle unentgeltlich erfolgt, wird keine Schenkung oder ein schenkungsähnliches Verhältnis begründet. Letztlich ist dies wegen des Risikound Spekulationscharakters wertungsmäßig vergleichbar mit einer Leistung auf eine unvollkommene Verbindlichkeit nach § 762 Abs. 1 BGB, welche ebenfalls nicht als unentgeltlich i.S.d. § 516 Abs. 1 BGB angesehen wird.881 Das gesellschaftsrechtliche Ankaufsrecht bleibt damit auch bei einem Ankauf zum „Nulltarif“ ein eigenes Rechtskonstrukt, bei dem keine schenkungsrechtlichen Wertungen maßgeblich sind. 877 Vgl. zur dogmatischen Konstruktion ausführlich oben B. II. 1. und 2. 878 BGH NJW 2009, 2737 Rn. 8; MüKoBGB/Koch, Band 4, § 518 Rn. 2 i.V.m. § 516 Rn. 24. 879 BeckOK-BGB/Gehrlein, 54. Ed. 1.5.2020, § 516 Rn. 7; MüKoBGB/Koch, Band 4, § 518 Rn. 2 i.V.m. § 516 Rn. 27 f. m.N. 880 Vgl. oben C. V. 1. a). 881 BeckOK-BGB/Gehrlein, 54. Ed. 1.5.2020, § 516 Rn. 7; Jauernig/Mansel, § 516 Rn. 9. V. Überwiegen der Privatautonomie 239 Zusammenfassung des Kapitels C Ebenso wie bei Abfindungsklauseln findet bei preislimitierten Ankaufsrechten eine Kontrolle statt, die zwischen der anfänglichen Nichtigkeit und der nachträglichen Anpassungsbedürftigkeit unterscheidet. Die ganz herrschende Meinung überträgt für die Behandlung der (anfänglichen) Nichtigkeit der preislimitierten Ankaufsrechte den zu den Abfindungsklauseln entwickelten Lösungsansatz. Eine Abfindung kann im GmbH-Recht durch verschiedene Umstände ausgelöst werden und soll ein „Grundmitgliedsrecht“ der Gesellschafter darstellen. Nach herrschender Auffassung ist eine Abfindungsklausel nach § 138 Abs. 1 BGB und § 241 Nr. 4 AktG analog nichtig882, wenn ein nicht mehr gerechtfertigtes grobes Missverhältnis zwischen dem Abfindungsbetrag und dem tatsächlichen Anteilswert zum Zeitpunkt der Vereinbarung der Klausel vorliegt. Das „grobe Missverhältnis“ wird seitens der herrschenden Auffassung nicht genau konturiert. Stattdessen sei eine umfassende Abwägung vorzunehmen und zu prüfen, ob die Beschränkung der Abfindung außer Verhältnis zu der Beschränkung steht, die erforderlich ist, um das Bestandsschutzinteresse der Gesellschaft zu sichern. Die Berücksichtigung des Interesses der Gesellschaft an Liquidität und Fortbestand resultiert daraus, dass ganz grundsätzlich die Gesellschaft selbst alleinige Schuldnerin des Abfindungsanspruchs ist. Rechtsfolge der Nichtigkeit ist die Abfindung zum vollen Verkehrswert nach § 738 Abs. 1 S. 2 BGB (analog); eine geltungserhaltende Reduktion ist nach zutreffender Auffassung nicht vorzunehmen. Auf Basis der herrschenden Auffassung tritt nach drei Jahren die Heilung der nichtigen Abfindungsklausel gemäß § 242 Abs. 2 S. 1 AktG analog ein. Danach kann nur eine angemessene Abfindung verlangt werden, nicht mehr der volle Verkehrswert. Der BGH übertrug in der – soweit ersichtlich – einzigen höchstrichterlichen Entscheidung zur Wirksamkeit preislimitierter Ankaufsrechte aus dem Jahre 1994 („Schutzgemeinschaftsvertrag I“)883 diesen Prüfungsmaßstab weitestgehend. Unter Bezugnahme auf seine Rechtsprechung zu Abfindungsklauseln statuierte er eine Nichtigkeit preislimitierter Ankaufsrechte, die zum Zeitpunkt deren Vereinbarung einen Ankaufspreis vorse- VI. 882 Es sei nochmal darauf hingewiesen, dass vorliegend nur der Schutz der Gesellschafter in Bezug auf Beschränkungen der Abfindungshöhe betrachtet wird und damit v.a. Auszahlungsmodalitäten und der Gläubigerschutz weitestgehend unbeachtet gelassen werden. 883 BGHZ 126, 226 („Schutzgemeinschaftsvertrag I“) = NJW 1994, 2536. C. Anfängliches Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert 240 hen, der in einem groben Missverhältnis zum Verkehrswert steht. Dann drohe dem Gesellschafter bei der Veräußerung der Anteile ein finanzieller Verlust, der allgemein geeignet sei, seine wirtschaftliche Bewegungsfreiheit in einem Maße ganz oder teilweise zu beseitigen, das zur Erreichung der vertraglich gesteckten Ziele von der Rechtsordnung nicht mehr hingenommen werden könne. Dieser Beurteilung folgt das Schrifttum ganz überwiegend. Indes kann der für Abfindungsklauseln erarbeitete Maßstab nicht übertragen werden. Bereits der dogmatische Ansatz der herrschenden Auffassung zur anfänglichen Wirksamkeit von Abfindungsklauseln ist unzutreffend. Mit einer Mindermeinung im Schrifttum ist davon auszugehen, dass abfindungsbeschränkende Klauseln ganz grundsätzlich nicht gemäß § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig sein können. Die gegenteilige, überwiegend vertretene Auffassung missachtet die Privatautonomie. Vor dem Hintergrund des Ausnahmecharakters des § 138 Abs. 1 BGB kann keine der in Betracht kommenden Fallgruppen (Knebelung; schwere Äquivalenzstörung) bejaht werden. Es wird keine für die Fallgruppe der Knebelung erforderliche Abhängigkeit der Gesellschafter begründet. Die Gesellschafter wollten trotz Belehrung (jedenfalls) des Notars diese Regelung. Ferner ist es noch nicht absehbar, welche Gesellschafter überhaupt hiervon betroffen sein werden. Zuletzt liegt auch eine altruistische Motivation – ein Verzicht zugunsten der Gesellschaft – zugrunde. Für die Fallgruppe der schweren Äquivalenzstörung fehlt es am subjektiven Element. Es liegt zudem kein sonstiger Fall des Sittenverstoßes vor, da § 738 Abs. 1 S. 2 BGB dispositiv ist und auch die Berücksichtigung der Wertung der Grundrechte wegen des Gewichts der ebenfalls grundrechtlich geschützten Privatautonomie kein anderes Ergebnis zu rechtfertigen vermag. Es ist insgesamt nicht einzusehen, warum ein Gesellschafter sein Vermögen verschenken, nicht aber zugunsten der Gesellschaft darauf verzichten können soll. Allein die – auch grobe – Inad- äquanz eines Rechtsgeschäfts darf den Rechtsanwender nicht dazu verführen, das scharfe Schwert des § 138 Abs. 1 BGB zu zücken. Um es in Anlehnung an das wirklich gelungene Bild H. P. Westermanns884 auszudrücken: Es gilt, eine der wesentlichen Säulen unseres Privatrechtssystems, die Privatautonomie, nicht nur als einen Stumpf in der Lache des sozialistischen Öls, welches in unsere Privatrechtsordnung geflossen ist, stehen zu lassen; 884 Vgl. H. P. Westermann AcP 178 (1978), 150, 176 zu dem Bild der Privatautonomie als Säule unseres Rechtssystems, welche aufgrund des durchgesickerten sozialistischen Öls nunmehr nur noch ein aus dieser Öllache herausragender Stumpf ist. Vgl. dazu auch bereits oben C. V. 2. a) mit Fn. 806. VI. Zusammenfassung des Kapitels C 241 sondern aus diesem Stumpf wieder einen Baum zu machen. Dies gilt ganz besonders für die Rechtsanwendung im Gesellschaftsrecht. Richtigerweise stellt allein die zwingende gesetzliche Wertung des § 723 Abs. 3 BGB eine Grenze der Abfindungsbeschränkung dar, sodass nur der eigene Entschluss zur Kündigung, also das Ausscheiden aus eigener Initiative, geschützt wird. Abfindungsbeschränkungen bis hin zum Abfindungsausschluss sind daher in allen Fällen möglich, in denen diese Entschlussfreiheit nicht tangiert ist; etwa dem Ausschluss des Gesellschafters aus wichtigem Grund. Die vom BGH und der herrschenden Auffassung vertretene Übertragbarkeit der Schranken von Abfindungsklauseln auf preislimitierte Ankaufsrechte scheitert bereits daran, dass der gesetzliche Schutz gemäß § 723 Abs. 3 BGB bei diesen nicht einschlägig ist. Entgegen einer teilweise vertretenen Auffassung kommt preislimitierten Ankaufsrechte keine kündigungs-, sondern nur abtretungsbeschränkende Wirkung zu. Die Möglichkeiten der Abtretung der Anteile und des Austritts aus der Gesellschaft sind strikt zu trennen; nur für letzteres kann der Schutz des § 723 Abs. 3 BGB gelten. Ferner ist auch der Lösungsansatz zu den Hinauskündigungsklauseln nicht übertragbar. Richtigerweise kommt eine Nichtigkeit von preislimitierten Ankaufsrechten nur in besonderen Ausnahmekonstellationen in Betracht. § 138 Abs. 1 BGB ist selbst bei der Stipulierung eines besonders niedrigen Ankaufspreises und sogar bei der Bemessung des Ankaufspreises mit null Euro nicht einschlägig. Es liegt kein Fall einer Knebelung und der damit verbundenen Abhängigkeit vor, da die Gesellschafter selbst von dem niedrigen Ankaufspreis profitieren, falls ein anderer Gesellschafter (zuerst) abtretungswillig wird. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Gesellschaftsvertrags beziehungsweise einer Satzungsänderung ist unklar, wer zuerst abtretungswillig wird und ob dies überhaupt geschieht; das preislimitierte Ankaufsrecht stellt daher ein Risiko- bzw. Spekulationsgeschäft dar. Zudem fehlt es an dem für die Knebelung notwendigen Verlust der geschäftlichen Selbstständigkeit, da den Gesellschaftern zum einen das Recht zum Austritt aus wichtigem Grund bleibt und sie zum anderen selbst darüber entscheiden können, ob das Ankaufsrecht überhaupt ausgelöst wird. Ein Fall der schweren Äquivalenzstörung als Fallgruppe des § 138 Abs. 1 BGB ist ebenfalls nicht gegeben. Es fehlt am subjektiven Element, da die Regelung einen Kompromiss mehrerer Personen, die sich unternehmerisch betätigen und (jedenfalls) notariell beraten bzw. belehrt werden, darstellt und jeder von ihnen von der Regelung auch profitieren kann. Ein sonstiger Verstoß gegen die guten Sitten kann aus den genannten Argumenten ebenfalls nicht angenommen werden. Damit ist auch die Festlegung eines C. Anfängliches Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert 242 ganz besonders niedrigen Ankaufspreises zum Zeitpunkt des Gesellschaftsvertragsschlusses oder einer Satzungsänderung ganz grundsätzlich möglich. Diese aus der Bedeutung der Privatautonomie folgende Bindungsmöglichkeit der Gesellschafter darf auch nicht dadurch umgangen werden, dass dem Gesellschafter ein Austrittsrecht aus wichtigem Grund zugebilligt wird, gar eine Inhaltskontrolle des Ankaufspreises erfolgt oder besondere Schutzmechanismen für Minderheitsgesellschafter zur Anwendung gebracht werden. Nur in absoluten Ausnahmefällen kann eine Nichtigkeit gemäß § 138 Abs. 2 BGB angenommen werden. Eine Heilung nach § 242 Abs. 2 S. 1 AktG ist in diesen Fällen der Nichtigkeit ausgeschlossen. Eine geltungserhaltende Reduktion der Höhe des Ankaufspreises ist nicht möglich. Das Ankaufsrecht selbst bleibt indes bestehen, sodass nur die Preislimitierung wegfällt. VI. Zusammenfassung des Kapitels C 243 Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert bei preislimitierten Ankaufsrechten bei einer GmbH Das in der Praxis besonders häufige nachträgliche Entstehen eines Missverhältnisses zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert der Anteile (dazu D. I.) wird von der herrschenden Auffassung wiederum so gelöst, dass die zur Anpassung von Abfindungsklauseln entwickelten Grundsätze übertragen werden. Dies ist unzutreffend. Zunächst werden hierfür die Lösung der herrschenden Meinung zur Anpassung von Abfindungsklauseln sowie die Kritik des Schrifttums dargestellt (dazu D. II. 1.). Im Anschluss wird, wiederum ausgehend von der BGH-Entscheidung „Schutzgemeinschaftsvertrag I“, die Übertragung dieses dogmatischen Lösungsansatzes auf die Behandlung preislimitierter Ankaufsrechte referiert (dazu D. II. 2.), bevor eingehend aufgezeigt wird, warum diese Übertragung richtigerweise scheitert (D. III.). Erneut müssen die Ausführungen zu den Abfindungsklauseln breiter ausfallen. Dies liegt auch darin begründet, dass sich im Schrifttum zu preislimitierten Ankaufsrechten erstaunlich wenige Ausführungen finden, weshalb immer wieder auf die zu den Abfindungsklauseln verfassten Kritikpunkte und Lösungsansätze zurückgegriffen werden muss. Da sich kein bestehender Lösungsansatz übertragen lässt, muss eine neue Lösung entwickelt werden. Ausgehen muss diese von der ausführlichen Analyse der grundsätzlich denkbaren Rechtsgrundlagen einer Korrektur (dazu D. IV.). Anschließend ist die Anwendung der regelmäßig allein einschlägigen Rechtsgrundlage – der Ausübungskontrolle gemäß § 242 BGB in der Fallgruppe des überwiegenden Interesses der Gegenpartei – zu erläutern (dazu D. V.). Hierbei wird insbesondere das notwendige Ausmaß eines die Ausübungskontrolle auslösenden Missverhältnisses analysiert. Es zeigt sich, dass ein fester Grenzwert für das zur Anpassungsbedürftigkeit führende notwendige Missverhältnis festzulegen ist, um Rechtssicherheit zu gewährleisten. Sodann wird die Anwendung der Ausübungskontrolle detailliert untersucht (dazu D. VI.), wobei insbesondere auf den Inhalt des Anspruchs, die feste Höhe der Korrektur und die Möglichkeit der Lossagung vom Ankauf im Falle einer Anpassung eingegangen wird. Im Anschluss wird der Frage nachgegangen, ob dem abtretungswilligen Gesellschafter auch ein An- D. 244 spruch auf Änderung der Satzung (genauer: des dort festgelegten Ankaufspreises) zusteht (D. VII.) und abschließend die prozessuale Durchsetzung der Ausübungskontrolle in den Blick genommen (dazu D. VIII.). D. Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses 245 Tatsächliche Gründe Häufiger als die anfängliche Nichtigkeit tritt das Problem auf, dass – aufgrund der Wertsteigerung des Geschäftsanteils im Laufe der Jahre – nachträglich ein grobes Missverhältnis zwischen dem Verkehrswert der Geschäftsanteile und dem festgesetzten Ankaufspreis entsteht. Wie bereits oben dargestellt, wird (auch) der Ankaufspreis zumeist über eine Bewertungsmethode festgelegt.885 Insbesondere bei Buchwert-, Substanzwertund Nennwertklauseln besteht die Gefahr, dass sich der Verkehrswert vom festgelegten Ankaufspreis deutlich entfernt. Dies liegt neben der Nichtbeachtung des Geschäfts- bzw. Firmenwerts auch an der Bildung stiller Reserven. Diese entstehen unter anderem dadurch, dass Aktiva in der Bilanz unterbewertet werden und dadurch der Wert des Unternehmens höher ist, als sich dies aus der Bilanz ergibt886; was beispielsweise bei steigenden Grundstückswerten virulent wird887. I. 885 Dazu ausführlich oben B. I. 4. c) bb). 886 Mecklenbrauck, Abfindung, 2000, S. 20; Baumbach/Hopt/Merkt, § 252 Rn. 13; BeckOK-GmbHG/Rühland, 44. Ed. 1.5.2020, § 57d Rn. 13. Zum Niederstwertprinzip sowie zu Abschreibungen als Gründe solcher Unterbewertungen (§ 253 Abs. 1, Abs. 3 HGB) vgl. Mecklenbrauck, Abfindung, 2000, S. 20; Baumbach/ Hopt/Merkt, § 252 Rn. 13 f. und § 253 Rn. 1 und Rn. 10 ff. 887 Geßler GmbHR 1984, 29, 34; Huber, Vermögensanteil, 1970, S. 340; Mecklenbrauck, Abfindung, 2000, S. 20; Rasner NJW 1983, 2905, 2906; BeckOK- GmbHG/Rühland, 44. Ed. 1.5.2020, § 57d Rn. 13. D. Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses 246 Übertragung der Grundsätze zu Abfindungsklauseln seitens der herrschenden Auffassung Da die herrschende Auffassung auch im Hinblick auf das nachträgliche Entstehen eines Missverhältnisses zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert888 eine relativ unreflektierte Übertragung der Lösungsansätze zu Abfindungsklauseln vornimmt (dazu D. II. 2.), wird zunächst der Lösungsansatz der überwiegenden Meinung samt der hierzu geäußerten Kritik dargestellt (dazu D. II. 1.). Dies muss – obgleich Abfindungsklauseln nicht das eigentliche Thema dieser Dissertation sind – wiederum ausführlicher ausfallen. Es mangelt an spezifischer Literatur zu preislimitierten Ankaufsrechten, da die herrschende Auffassung lediglich die zu den Abfindungsklauseln entwickelte Lösung überträgt. Die hierzu geäußerten Kritikpunkte werden daher genauer analysiert, um sie sodann für preislimitierte Ankaufsrechte in Bezug nehmen zu können. Anpassung von Abfindungsklauseln bei nachträglichem Missverhältnis Im Folgenden wird dargestellt, dass ein im Laufe der Zeit entstehendes Missverhältnis gerade keine Nichtigkeit der Abfindungsklausel zur Folge hat (dazu D. II. 1. a)) und wie der geschuldete Abfindungsbetrag nach herrschender Auffassung in diesen Fällen angepasst wird (dazu D. II. 1. b)). Im Anschluss werden die wesentlichen Kritikpunkte an diesem Lösungsansatz skizziert (dazu D. II. 1. c)) und kurz aufgezeigt, welche abweichenden Lösungsansätze in der Literatur vertreten werden (dazu D. II. 1. d)). Die nachfolgenden Ausführungen sollen die seit Jahrzehnten anhaltende889 und kaum mehr zu überblickende Diskussion890 um die Behandlung II. 1. 888 Zur Übertragung bzgl. der anfänglichen Wirksamkeit preislimitierter Ankaufsrechte vgl. oben C. II. 3.; zur Ablehnung dieser Übertragung oben C. III. 889 Dies konstatierte bereits Büttner FS Nirk, 1992, S. 119; ebenso Herff GmbHR 2012, 621. 890 Vgl. die Aufzählung der Auswahl (!) an Literatur zu Abfindungsklauseln bei K. Schmidt, GesellschaftsR, § 50 IV. 2. (S. 1481), welche bereits fast die gesamte Seite füllt und Literatur seit 2002 noch nicht einmal berücksichtigt. Hierauf wiesen bereits Büttner FS Nirk, 1992, S. 119 sowie Volmer DB 1998, 2507 (Fn. 1, mit Verweis auf die 3. Aufl. des Werkes von K. Schmidt) hin. Besonders augenfällig wird die Dimension bei der Menge an Literatur allein zur Beschränkung II. Übertragung der Grundsätze zu Abfindungsklauseln 247 eines nachträglich eintretenden Missverhältnisses zwischen der vertraglich statuierten Abfindungssumme und dem Verkehrswert der Anteile nicht erschöpfend darstellen, sondern einen Überblick über die Lösung der herrschenden Auffassung und die wesentlichen Kritikpunkte des Schrifttums geben. Es werden die wesentlichen Aspekte dargestellt, um für die Behandlung der preislimitierten Ankaufsrechte auf Ähnlichkeiten und Unterschiede aufmerksam machen zu können. Keine Nichtigkeit bei nachträglichem Entstehen eines Missverhältnisses Die Rechtsprechung ging früher auch im Falle des nachträglichen Missverhältnisses von der „Unwirksamkeit“ der Klausel analog § 723 Abs. 3 BGB aus. Anstelle der unwirksamen Klausel sollte eine angemessene Abfindung treten, deren Bemessung unter Berücksichtigung der mit der Abfindungsregelung verfolgten Zwecke und der zwischenzeitlich eingetretenen Änderung der Verhältnisse zu erfolgen habe.891 Letztlich statuierte der BGH auch im Falle eines später entstehenden Missverhältnisses zwar die Nichtigkeit der Abfindungsklausel, passte die geschuldete Abfindung aber lediglich an, anstatt eine Abfindung zum Verkehrswert für maßgeblich zu erachten. Die Annahme von Nichtigkeit auch für ein nachträglich entstehendes Missverhältnis wurde aufgrund massiver Kritik aus der Literatur im Jahre 1993 ausdrücklich aufgegeben.892 Die Literatur kritisierte vor allem, dass ein und dieselbe Klausel nicht je nach wirtschaftlicher Entwicklung des Unternehmens einmal wirksam und einmal unwirksam sein könnte, a) der Abfindung auf den Buchwert (vgl. dazu Richter, Abfindung, 2002, S. 87 f. mit Fn. 646, der konstatiert, dass das Schrifttum zur Buchwertabfindung „von immensem Umfang“ ist). 891 BGH NJW 1985, 192, 193 (unter I. 3.); BGH NJW 1989, 3272 (unter 1. a)); BGHZ 116, 359 Rn. 28–30 (zitiert nach juris) = NJW 1992, 892, 895 (unter III. 2. b)). Eine sehr ausführliche Übersicht der Rechtsprechung des BGH zu Abfindungsklauseln vor dem Jahre 1993 findet sich bei Mecklenbrauck, Abfindung, 2000, S. 27–32. 892 BGHZ 123, 281 Rn. 11 (zitiert nach juris) = NJW 1993, 3193 („Dieser Einwand ist berechtigt. [...] Die vertragliche Regelung bleibt vielmehr als solche wirksam. Die Frage ist nur, welchen Inhalt sie unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben hat und ob sie gegebenenfalls im Hinblick auf die geänderten Verhältnisse zu ergänzen ist.“); im Grunde bereits auch BGH NJW 1993, 2101, 2102 (ohne die bis dahin vertretene Unwirksamkeit als Rechtsfolge auch nur zu erwähnen); bestätigt in BGH NJW 1994, 1472, 1474 (unter II. 2. b)). D. Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses 248 dies liefe der Rechtssicherheit zuwider.893 Dem deutschen Privatrecht ist die Rechtsfigur einer erst nach Vertragsschluss eintretenden und damit rückwirkenden Nichtigkeit unbekannt.894 Es wurde bereits erwähnt, dass (nach dem Rechtsgedanken des Art. 170 EGBGB) Schuldverhältnisse nach dem Zeitpunkt ihrer Entstehung zu beurteilen sind.895. Dennoch wird teilweise weiterhin im Schrifttum der Ansatz der alten Rechtsprechung weiterverfolgt.896 Seit der Rechtsprechungsänderung wird – nach heute ganz herrschender Auffassung – die zunächst gültige Abfindungsregelung nicht dadurch nichtig, dass sich im Laufe der Zeit zwischen der vereinbarten Abfindung und dem Verkehrswert der Beteiligung ein grobes Missverhältnis zum Nachteil des Gesellschafters ergibt.897 Die Klausel muss vielmehr angepasst 893 Grundlegend Rasner NJW 1983, 2905, 2908 („Eine Vereinbarung über die Abfindung kann aber nicht heute wirksam, morgen nichtig und übermorgen wieder wirksam sein“); ebenso Büttner FS Nirk, 1992, S. 119, 124 f; Flume DB 1986, 629, 634; Baumbach/Hueck/Kersting, § 34 Rn. 28; MHLS/Sosnitza, Band 1, § 34 Rn. 94; kritisch aber Dauner-Lieb GmbHR 1994, 836, 842, die dies als einen „naheliegenden aber vordergründigen Einwand“ bezeichnet, und Foerster ZGR 2014, 396, 417, wonach es sich um eine „(plakative) Behauptung“ handele. Die Rechtsprechung des BGH verteidigte freilich ebenfalls der damalige Vorsitzende des II. Zivilsenats (vgl. Bundesanzeiger 1986 Nr. 18a [S. 8]; Bundesanzeiger 1987 Nr. 17a [S. 8]), vgl. Kellermann StbJb 1986/1987, 403, 411. Sofern in der Literatur kritisiert wurde, die Rechtsprechung bewirke ein bedenkenswertes „Alles-oder-nichts-Prinzip“ (vgl. Noack JR 1995, 240, 241 und H. P. Westermann FS Stimpel, 1985, S. 69, 91, nach dem die Nichtigkeitsfolge „besonders kraß die Tatsache vernachlässigt, dass die Abfindungsbeschränkung erst im Laufe einer längeren (und positiven) Entwicklung des Unternehmens überhaupt zu einer Belastung wird“) wird nicht hinreichend berücksichtigt, dass der BGH trotz der Annahme der Nichtigkeit im Ergebnis die Abfindungssumme nur anpasste. 894 Vgl. oben C. I. 895 Vgl. bereits oben B. II. 3. b) bb) und C. I. 896 Etwa PWW/von Ditfurth, § 738 Rn. 15; Ebenroth/Müller BB 1993, 1153, 1156; G. Müller ZIP 1995, 1561, 1566 f., 1570, 1573 (unter dem Aspekt des noch nicht vollzogenen Rechtsgeschäfts und der entsprechenden Arglisteinrede); auch Goette StbJb 1996/1997, 221, 235 f. verteidigt den Ansatz der analogen Anwendung des § 723 Abs. 3 BGB zum Zeitpunkt des Ausscheidens. 897 BGHZ 123, 281 Rn. 11 (zitiert nach juris) = NJW 1993, 3193 (unter 1.); OLG Naumburg NZG 2000, 698, 699 f. (unter II. 2); OLG München BeckRS 2016, 571 Rn. 53; Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 34 Rn. 60; Reichert/Heinrich, GmbH & Co. KG, § 32 Rn. 23; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 34 Rn. 172; BeckOK-GmbHG/Schindler, 44. Ed. 1.11.2019, § 34 GmbHG Rn. 96; Schöne JbJg- ZivR 1995, 117, 122; Scholz/H. P. Westermann, Band I, § 34 Rn. 35; anders aber (neben den oben unter D. II. 1. a) mit Fn. 896 genannten) Foerster ZGR 2014, 396, 417, 420 f., 429, der auf den Zeitpunkt der Auswirkung abstellt. II. Übertragung der Grundsätze zu Abfindungsklauseln 249 werden. Dies ist vom Ergebnis her der älteren Rechtsprechung sehr ähnlich898, allerdings dogmatisch konsequenter. Anpassung der Abfindungsklauseln nach herrschender Auffassung Seitens der überwiegenden Auffassung, und insbesondere seitens des BGH, werden Abfindungsklauseln, bei denen erst im Laufe der Zeit ein grobes Missverhältnis entstanden ist, im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung angepasst. Hierbei erfolgen auf zwei Ebenen Abwägungen, nämlich einerseits bei dem „Ob“ der Anpassung und andererseits bei den Rechtsfolgen, also dem „Wie“ der Anpassung. Lösungsweg der herrschenden Auffassung Nach der Rechtsprechungsänderung im Jahre 1993899 wird herrschend die Auffassung vertreten, dass die geschuldete Abfindung primär durch ergänzende Vertragsauslegung anzupassen sei.900 Nach Auffassung des BGH ist für die Frage nach einer Anpassung von Abfindungsklauseln maßgeblich, „ob die Parteien, wenn sie bei Vertragsschluß die spätere Entwicklung der Verhältnisse in Betracht gezogen hätten, es gleichwohl bei der vereinbarten Regelung belassen oder ob sie bei einer angemessenen Abwägung ihrer Inb) aa) 898 So auch BGHZ 123, 281 Rn. 11 (zitiert nach juris) = NJW 1993, 3193 („Im Ergebnis war dies nach der in Anlehnung an § 723 III BGB entwickelten Rechtsprechung nicht anders“); MüKoGmbHG/Strohn, § 34 Rn. 241 („Der BGH hat daraufhin seine Rechtsprechung zwar nicht in der Sache, aber doch in der dogmatischen Begründung geändert“). Zutreffend weist Odersky ZGR-Sonderheft 1998, 103, 116 f. ganz allgemein darauf hin, dass es vom Ergebnis her keine großen Unterschiede bedeutet, ob eine ergänzende Vertragsauslegung oder eine geltungserhaltende Reduktion der ursprünglichen Klausel vorgenommen wird. Unklar erscheint vor diesem Hintergrund, warum Fleischer/Bong WM 2017, 1957, 1959 von der „drakonischen Nichtigkeitsfolge“ der früheren Rechtsprechung sprechen. 899 Vgl. oben D. II. 1. a). 900 BGHZ 123, 281 Rn. 13 f. (zitiert nach juris) = NJW 1993, 3193, 3194 (unter 2.); BGH NZG 2011, 1420 Rn. 13; OLG Frankfurt a.M. NZG 2013, 292, 292 f.; OLG München BeckRS 2016, 571 Rn. 53; Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 34 Rn. 60; Dauner-Lieb ZHR 158 (1994), 271, 283; Henssler/Strohn/Fleischer, § 34 GmbHG Rn. 21; Fleischer/Bong WM 2017, 1957, 1965; Oetker/Kamanabrou, § 131 Rn. 85 ff., Rn. 93; Richter, Abfindung, 2002, S. 109 f., S. 113 f.; Schulze-Osterloh JZ 1993, 45, 46. D. Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses 250 teressen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner jener Entwicklung durch eine anderweitige vertragliche Bestimmung Rechnung getragen hätten“.901 Nur wenn die Abwägung nicht zu einer begründbaren Lösung zwischen Buchwert und wahrem Wert führt, greife als „letzter Notbehelf“ § 738 Abs. 1 S. 2 BGB (analog) – also das dispositive Gesetzesrecht und damit eine Abfindung nach dem Verkehrswert – ein.902 Eine verbreitete Auffassung im Schrifttum hingegen will, wenn die ergänzende Vertragsauslegung nicht möglich ist (insb. wenn keine Lücke festzustellen ist oder mehrere denkbare Ersatzregelungen möglich sind) andere Kontrollmechanismen, insbesondere die Ausübungskontrolle, heranziehen.903 Der BGH hat hingegen ausdrücklich offen gelassen, ob auf die Grundsätze zum Wegfall der Geschäftsgrundlage zurückzugreifen ist, wenn sich über die ergänzende Vertragsauslegung „kein befriedigendes Ergebnis“ erzielen lasse.904 Voraussetzungen der Korrektur Allgemeine Voraussetzungen der ergänzenden Vertragsauslegung Das Rechtsinstitut der ergänzenden Vertragsauslegung wird teilweise als (Vertrags)Rechtsfortbildung verstanden, deren dogmatische Grundlage in § 242 BGB zu sehen sei.905 Richtigerweise handelt es sich um eine Form der Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB zur Ausfüllung einer bb) (1) 901 BGHZ 123, 281 Rn. 13 (zitiert nach juris) = NJW 1993, 3193, 3194; zustimmend etwa Dauner-Lieb ZHR 158 (1994), 271, 283; Richter, Abfindung, 2002, S. 99. 902 BGH NJW 1979, 1705, 1706; BGH NJW-RR 1986, 256; BGHZ 123, 281 Rn. 13 (zitiert nach juris) = NJW 1993, 3193, 3194; BGHZ 135, 387 Rn. 12 (zitiert nach juris) = NJW 1997, 2592, 2593; sehr kritisch Rasner ZHR 158 (1994), 292, 307 (der darauf hinweist, dass genau dies nicht dem Willen der Gesellschafter entspricht). 903 Etwa Oetker/Kamanabrou, § 131 Rn. 85 ff., insb. Rn. 93; Richter, Abfindung, 2002, S. 109 f., S. 113 f.; Schulze-Osterloh JZ 1993, 45, 46. Dies liegt insbesondere darin begründet, dass die Vertreter dieser Auffassung in vielen Sachverhaltskonstellationen sehr viel „ehrlicher“ mit den Kriterien der ergänzenden Vertragsauslegung umgehen und – anders als der BGH – die Bedenken, die häufig gegen eine Heranziehung dieses Instituts sprechen, nicht ignorieren; dazu sogleich näher unter D. II. 1. c). 904 BGHZ 123, 281 Rn. 15 (zitiert nach juris) = NJW 1993, 3193, 3194. 905 So etwa MüKoBGB/Busche, Band 1, § 157 Rn. 28 m.N. in Fn. 82; jedenfalls tendenziell auch Wiedemann FS Canaris, 2007, 1281, 1287. II. Übertragung der Grundsätze zu Abfindungsklauseln 251 Lücke, mithin um eine Vervollständigung des Vertrags anhand des Parteiwillens.906 Sachlich ist dies letztlich „eine Ergänzung der Vertragslücke durch Richterspruch“.907 Die ergänzende Vertragsauslegung setzt, neben dem Bestehen eines gültigen Rechtsgeschäfts908, eine Lücke im Vertrag, und damit planwidrige Unvollständigkeit voraus909. Eine ausfüllungsbedürftige Vertragslücke, die auch nachträglich entstehen kann910, liegt vor, wenn der Vertrag „eine Bestimmung vermissen lässt, die erforderlich ist, um den gemeinsamen vertraglichen Regelungsplan der Parteien zu verwirklichen, mithin ohne Vervollständigung des Vertrags eine angemessene, interessengerechte Lösung nicht zu erzielen wäre“911. Um das Vorliegen einer Lücke annehmen zu können, müssen die Parteien entweder einen Punkt übersehen haben oder, weil sie ihn bewusst offengelassen haben, ihn im Zeitpunkt des Vertragsschlusses für nicht regelungsbedürftig 906 Vgl. BGHZ 90, 69 Rn. 22 (zitiert nach juris) = NJW 1984, 1177, 1178 (unter II. 3. b) cc)); BGH NJW-RR 2013, 494 Rn. 16; BGH NJW 2015, 1167 Rn. 25; BGH NJW 2016, 3589 Rn. 15; Dauner-Lieb ZHR 158 (1994), 271, 277; dies. GmbHR 1994, 836, 838; ähnlich unter dem Aspekt der Einschränkung der Vertragsfreiheit auch Hey, Gestaltung und Schranken, 2004, S. 109; Richter, Abfindung, 2002, S. 95 f., S. 98 (wo er zu Recht anmerkt, dass der BGH teilweise undifferenziert „§§ 157, 242 BGB“ als Grundlage nennt); Staudinger/Roth, 2015, § 157 Rn. 8; Soergel/Wolf, Band 2, § 157 Rn. 104. Anders klingt es noch bei BGHZ 9, 273 Rn. 6 a.E. (zitiert nach juris) = NJW 1953, 937, 937 f. („um richterliche Schaffung und Schöpfung dessen, was für den eingetretenen, nicht vorhergesehenen Fall zwischen den Parteien Rechtens sein soll“). 907 So treffend Wiedemann FS Canaris, 2007, S. 1281, 1287. 908 Brox/Walker, BGB AT, § 6 Rn. 17; MüKoBGB/Busche, Band 1, § 157 Rn. 26; BeckOK-BGB/Wendtland, 54. Ed. 1.5.2020, § 157 Rn. 33 f.; Soergel/Wolf, Band 2, § 157 Rn. 116. 909 BGHZ 9, 273 Rn. 6 (zitiert nach juris) = NJW 1953, 937; BGHZ 125, 7 Rn. 32 (zitiert nach juris) = NJW 1994, 1008, 1011; BGHZ 158, 201 Rn. 22 (zitiert nach juris) = NJW 2004, 1590, 1591; MüKoBGB/Busche, Band 1, § 157 Rn. 37; Richter, Abfindung, 2002, S. 98; MüKoBGB/Schubert, Band 2, § 242 Rn. 124; BeckOK- BGB/Wendtland, 54. Ed. 1.5.2020, § 157 Rn. 35; Soergel/Wolf, Band 2, § 157 Rn. 123 („planwidrige Lücke“). 910 BGH NJW-RR 1987, 458; BGHZ 123, 281 Rn. 13 (zitiert nach juris) = NJW 1993, 3193, 3194; BGH NJW-RR 2008, 562 Rn. 14; Palandt/Ellenberger, § 157 Rn. 3; BeckOK-BGB/Wendtland, 54. Ed. 1.5.2020, § 157 Rn. 36. 911 BGH NJW 2004, 1873 (unter II. 1. b)); vgl. auch BGH NJW 2013, 678 Rn. 15; BGH NJW 2015, 955 Rn. 27; BGHZ 214, 340 Rn. 25 (zitiert nach juris) = NJW 2017, 2025 Rn. 25; ähnlich bereits BGH NJW 1980, 2347 (unter I. 2. c) bb)). D. Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses 252 gehalten haben, und diese Annahme muss sich nachträglich als unzutreffend herausstellen.912 Anstelle des dispositiven Rechts ist auf den hypothetischen Parteiwillen zu rekurrieren, sofern die Heranziehung des dispositiven Rechts dem mutmaßlichen Parteiwillen widerspricht.913 Wegen der Bedeutung der Privatautonomie ist die ergänzende Vertragsauslegung durch den im Vertrag ausgedrückten Parteiwillen begrenzt.914 Eine wichtige Grenze der ergänzenden Vertragsauslegung besteht ferner darin, dass sie den Vertragsgegenstand nicht abändern oder erweitern darf915, und nach der Rechtsprechung auch darin, dass sie im Vertrag eine Stütze finden muss916. Eine ergänzende Vertragsauslegung hat zu unterbleiben, wenn es verschiedene denkbare Gestaltungsmöglichkeiten gibt, um die Lücke im Vertrag zu schließen und der Wille der Parteien nicht hinreichend in eine der Richtungen weist.917 Ausgangspunkte der Ermittlung des hypothetischen Parteiwillens sind der Vertragsinhalt und die dort aufgeführten Regelungen und Wertungen 912 BGH NJW 2013, 678 Rn. 15; BGHZ 214, 340 Rn. 25 (zitiert nach juris) = NJW 2017, 2025 Rn. 25; Säcker FS H. P. Westermann, 2008, S. 617, 625. 913 BGH NJW 1975, 1116, 1117; BGH NJW-RR 1990, 817, 818 f.; Palandt/Ellenberger, § 157 Rn. 5 und Rn. 7; Staudinger/Roth, 2015, § 157 Rn. 25; BeckOK-BGB/ Wendtland, 54. Ed. 1.5.2020, § 157 Rn. 38 ff. 914 BGHZ 9, 273 Rn. 6 (zitiert nach juris) = NJW 1953, 937; BGH NJW 1995, 1212, 1213; BGH NJW 2009, 1482 Rn. 24; OLG München NZG 2001, 662, 663 (unter 5.); MüKoBGB/Busche, Band 1, § 157 Rn. 55; Palandt/Ellenberger, § 157 Rn. 8; Richter, Abfindung, 2002, S. 108; Staudinger/Roth, 2015, § 157 Rn. 38. 915 RGZ 136, 178, 185; BGH NJW 1953, 937; BGHZ 77, 301 Rn. 15 (zitiert nach juris) = NJW 1980, 2347 (unter I. 2. c) bb)); BGH NJW-RR 2013, 494 Rn. 12; MüKoBGB/Busche, Band 1, § 157 Rn. 56; Staudinger/Roth, 2015, § 157 Rn. 39; Säcker FS H. P. Westermann, 2008, S. 617, 624; BeckOK-BGB/Wendtland, 54. Ed. 1.5.20209, § 157 Rn. 44. 916 RGZ 136, 178, 185; BGH NJW 1953, 937; BGHZ 77, 301 Rn. 15 (zitiert nach juris) = NJW 1980, 2347 (unter I. 2. c) bb)); BGH NJW-RR 2013, 494 Rn. 12; Baier NZG 2004, 356, 357; BeckOK-BGB/Wendtland, 54. Ed. 1.5.2020, § 157 Rn. 37; ablehnend gegenüber dieser „Andeutungstheorie“ etwa MüKoBGB/Busche, Band 1, § 157 Rn. 56; Staudinger/Roth, 2015, § 157 Rn. 30; Soergel/Wolf, Band 2, § 157 Rn. 105. 917 BGHZ 90, 69 Rn. 28 (zitiert nach juris) = NJW 1984, 1177, 1179; BGH NJW 1999, 711, 712; BGH NJW 2009, 1482 Rn. 24; BGHZ 202, 309 Rn. 24 (zitiert nach juris) = NJW 2015, 49 Rn. 24; MüKoBGB/Busche, Band 1, § 157 Rn. 55; Palandt/Ellenberger, § 157 Rn. 10; Richter, Abfindung, 2002, S. 108; Staudinger/Roth, 2015, § 157 Rn. 43; BeckOK-BGB/Wendtland, 54. Ed. 1.5.2020, § 157 Rn. 42. II. Übertragung der Grundsätze zu Abfindungsklauseln 253 sowie deren Sinn und Zweck.918 Es geht allerdings nicht „um eine virtuelle Rekonstruktion der faktischen historischen Vertragsverhandlungssituation“.919 Entscheidend ist, „was redliche und verständige Parteien bei Kenntnis der planwidrigen Regelungslücke nach dem Vertragszweck und sachgemäßer Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) vereinbart hätten“.920 Maßgeblich sind sowohl individuelle als auch objektive Kriterien.921 Ein Rangverhältnis der Heranziehung von hypothetischem Parteiwillen, Billigkeit und Üblichkeit besteht gleichwohl nicht.922 Lücke im Gesellschaftsvertrag Sofern dies überhaupt explizit angesprochen wird, sieht man die Lücke und die planwidrige Unvollständigkeit der Abfindungsklausel in der unvorhergesehenen Änderung der tatsächlichen wirtschaftlichen Umstände.923 (2) 918 BGHZ 158, 201 Rn. 24 (zitiert nach juris) = NJW 2004, 1590, 1592; BGHZ 191, 336 Rn. 16 (zitiert nach juris) = NJW 2012, 526 Rn. 16; BGH NJW-RR 2013, 494 Rn. 12; MüKoBGB/Busche, Band 1, § 157 Rn. 47; Palandt/Ellenberger, § 157 Rn. 7; BeckOK-BGB/Wendtland, 54. Ed. 1.5.2020, § 157 Rn. 40. 919 Säcker FS H. P. Westermann, 2008, S. 617, 622 f.; ähnlich MüKoBGB/Busche, Band 1, § 157 Rn. 48; Richter, Abfindung, 2000, S. 108; Staudinger/Roth, 2015, § 157 Rn. 31; BeckOK-BGB/Wendtland, 54. Ed. 1.5.2020, § 157 Rn. 41. 920 BGHZ 164, 286 Rn. 26 (zitiert nach juris) = NJW 2006, 54 Rn. 26; vgl. auch BGH NJW-RR 2013, 494 Rn. 12; MüKoBGB/Busche, Band 1, § 157 Rn. 47; Staudinger/Roth, 2015, § 157 Rn. 30 ff. 921 Vgl. BGHZ 90, 69 Rn. 25 (zitiert nach juris) = NJW 1984, 1177, 1179; MüKo- BGB/Busche, Band 1, § 157 Rn. 47; Palandt/Ellenberger, § 157 Rn. 7; Staudinger/ Roth, 2015, § 157 Rn. 32; Soergel/Wolf, Band 2, § 157 Rn. 29. 922 Vgl. dazu Medicus/Petersen, BGB AT, Rn. 344; Staudinger/Roth, 2015, § 157 Rn. 32. 923 Deutlich bei BGHZ 123, 281 Rn. 13 (zitiert nach juris) = NJW 1993, 3193, 3194; OLG Frankfurt a.M. BeckRS 2009, 25533; OLG Frankfurt a.M. NZG 2013, 292, 293; vgl. auch BGHZ 135, 387 Rn. 12 (zitiert nach juris) = NJW 1997, 2592, 2593; Dauner-Lieb GmbHR 1994, 836, 838; Schulze-Osterloh JZ 1993, 45, 46. In der Literatur wird oftmals darauf hingewiesen, dass der BGH die wirtschaftliche Entwicklung als Lücke i.S.d. ergänzenden Vertragsauslegung betrachtet, vgl. etwa MüKoBGB/Schäfer, Band 6, § 738 Rn. 53; MüHdbGesR/Schulte/Hushahn, Band 1, § 10 Rn. 105. D. Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses 254 Abwägung Ob die Voraussetzungen der ergänzenden Vertragsauslegung vorliegen, lässt sich nach herrschender Auffassung nicht schematisch anhand von Prozentsätzen feststellen. Vielmehr hänge die Anpassungsbedürftigkeit „nicht allein vom Ausmaß des im Laufe der Zeit entstandenen Mißverhältnisses zwischen dem Abfindungs- und dem tatsächlichen Anteilswert, sondern auch von den gesamten sonstigen Umständen des konkreten Falles“ ab.924 Zu diesen Umständen sollen „insbesondere die Dauer der Mitgliedschaft des Ausgeschiedenen in der Gesellschaft, sein Anteil am Aufbau und Erfolg des Unternehmens und der Anlaß des Ausscheidens“ gehören.925 Insgesamt findet sich in der Rechtsprechung eine Vielzahl an Kriterien, welche bei der Abwägung zu berücksichtigen seien, die hierbei unterschiedlich gewichtet und nicht immer konsequent angewandt werden.926 Rechtsfolgen Höhe der Korrektur An die Stelle einer unwirksam gewordenen gesellschaftsvertraglichen Abfindungsklausel tritt nach herrschender Auffassung ein „angemessener Abfindungsbetrag“.927 Auch insoweit wird ein schematisches Vorgehen abge- (3) cc) (1) 924 BGHZ 123, 281 Rn. 14 (zitiert nach juris) = NJW 1993, 3193, 3194 (unter 2.); ebenso etwa Büttner FS Nirk, 1992, S. 119, 128 ff., insb. S. 135; Rasner ZHR 158 (1994), 292, 305 f. 925 BGHZ 123, 281 Rn. 14 (zitiert nach juris) = NJW 1993, 3193, 3194 (unter 2.); ebenso etwa Rasner ZHR 158 (1994), 292, 305 f. Für die Korrektur auf Basis des § 242 BGB werden diese Kriterien etwa herangezogen von Brückner, Abfindungsklauseln, 1995, S. 193 ff.; Kort DStR 1995, 1961, 1966 f.; Richter, Abfindung, 2002, S. 165 ff. (der zutreffend für die ergänzende Vertragsauslegung diese Umstände nicht als zulässige Lückenfüllung betrachtet, dazu S. 111 f.); Schöne JbJgZivR 1995, 117, 137 ff. 926 Auflistungen der maßgeblichen Aspekte für die Abwägung nach der Rechtsprechung finden sich etwa bei Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 34 Rn. 61; Büttner FS Nirk, 1992, S. 119, 129–135; Oetker/Kamanabrou, § 131 Rn. 85; MüKoBGB/ Schäfer, Band 6, § 738 Rn. 53; Schmolke, Selbstbindung, 2014, S. 590–592; MüHdbGesR/Schulte/Hushahn, Band 1, § 10 Rn. 108–110. 927 BGHZ 123, 281 Rn. 11 (zitiert nach juris) = NJW 1993, 3193 (unter 1.); BGHZ 144, 365 Rn. 16 (zitiert nach juris) = NJW 2000, 2819, 2820. II. Übertragung der Grundsätze zu Abfindungsklauseln 255 lehnt und eine weitere Interessensabwägung vorgenommen.928 Nach dem BGH ist zu berücksichtigen, dass eine Beschränkung ursprünglich vorgesehen war, sodass als Ergebnis der ergänzenden Vertragsauslegung nicht der Verkehrswert herangezogen werden könne; vielmehr seien die Unternehmensinteressen zu berücksichtigen und damit sei regelmäßig ein Betrag zwischen der vertraglichen Abfindung und dem Verkehrswert angemessen.929 Es erfolgt also erneut eine Abwägung beider Interessen, wobei vor allem die Dauer der Mitgliedschaft des Ausscheidenden in der Gesellschaft, sein Anteil am Aufbau und Erfolg des Unternehmens, der Anlass des Ausscheidens, die Kapitaldecke der Gesellschaft und ihre Fähigkeit, einen höheren Abfindungsbetrag zu verkraften, in diese eingestellt werden.930 Insgesamt ergibt sich auch im Rahmen dieser zweiten Abwägung ein bunter Strauß an Kriterien, die herangezogen werden.931 Prozessuale Situation Es ergibt sich ein Schwebezustand, weil bereits über die Anpassungsbedürftigkeit naturgemäß Streit zwischen dem ausscheidenden Gesellschafter und seinen Mitgesellschaftern bestehen wird. Da seitens der herrschenden Auffassung bereits für das „Ob“ der Anpassung eine umfassende Interessensabwägung vorgenommen wird und der BGH in den Rechtsstreitigkeiten über Abfindungsklauseln häufig die Urteile der Berufungsgerichte auf- (2) 928 Vgl. BGH NJW 1993, 2101, 2103; BGHZ 123, 281 Rn. 19 (zitiert nach juris) = NJW 1993, 3193, 3194 f.; Büttner FS Nirk, 1992, S. 119, 133 ff.; Fleischer/Bong WM 2017, 1957, 1966; BeckOK-GmbHG/Schindler, 44. Ed. 1.11.2019, § 34 Rn. 96 m.N. 929 BGHZ 123, 281 Rn. 19 (zitiert nach juris) = NJW 1993, 3193, 3194 f. (bzgl. Buchwertklausel). 930 BGHZ 123, 281 Rn. 19 (zitiert nach juris) = NJW 1993, 3193, 3194 f. („Er ist unter Berücksichtigung der für die ergänzende Vertragsauslegung maßgebenden Umstände des vorliegenden Falles einschließlich der Vermögens- und Ertragsstruktur des Unternehmens festzusetzen“); vgl. auch die Nachweise bei Schmolke, Selbstbindung, 2014, S. 593. 931 Eine Auflistung der für diese auf zweiter Ebene erfolgende Abwägung zur Eruierung der konkreten Höhe der Anpassung vgl. etwa Büttner FS Nirk, 1992, S. 119, 136–138; Ebenroth/Müller BB 1993, 1153, 1156 f.; Geißler GmbHR 2006, 1173, 1179 f.; MüKoBGB/Schäfer, Band 6, § 738 Rn. 53; Ulmer/Schäfer ZGR 1995, 134, 149; vgl. auch Soergel/Hadding/Kießling, Band 11/1, § 738 Rn. 56 (die diese Kriterien i.R.d. Instituts des Wegfalls der Geschäftsgrundlage heranziehen wollen). D. Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses 256 hebt und gemäß §§ 562 Abs. 1, 563 Abs. 1 S. 1 ZPO die Sache zur erneuten Entscheidung zurückverweist932, ist oftmals erst nach jahrelangem Rechtsstreit klar, ob die Abfindung überhaupt anzupassen ist. Erst danach wird über die konkrete Höhe der Anpassung – wiederum im Wege der Abwägung – entschieden. Da den ausscheidenden Gesellschaftern zunächst nur die vertraglich geschuldete Abfindung gezahlt wird, ergibt sich häufig die prozessuale Situation einer Leistungsklage des ausscheidenden Gesellschafters gegen die Gesellschaft, gerichtet auf die Zahlung der Differenz zur vermeintlich geschuldeten (angepassten) Abfindungshöhe.933 Aufgrund der Unsicherheiten hinsichtlich der Höhe der Anpassung wird teilweise in Ausnahme zu § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO934 eine Leistungsklage mit unbestimmtem Klageantrag für zulässig gehalten.935 Ferner wird eine Feststellungsklage für zulässig erachtet.936 Kritik an der Lösung der herrschenden Auffassung Der Lösungsansatz des BGH wird im Schrifttum zu Recht erheblich kritisiert. Die vom BGH vorgenommene doppelte Abwägung ist nicht nur dogmatisch angreifbar, sondern ruft auch eine ganz erhebliche Rechtsunsicherheit hervor. Da der BGH diesen Lösungsansatz auch für die Anpassung preislimitierter Ankaufsrechte heranzieht937, wird auf die Kritik im Folgenden näher eingegangen, damit dies „en bloc“ bezüglich der Thematik, zu der diese Kritik entwickelt wurde, dargestellt werden kann. c) 932 Vgl. etwa BGH NJW 1993, 2101; BGHZ 123, 281 Rn. 9 (zitiert nach juris) = NJW 1993, 3193; BGH NZG 2011, 1420. 933 Vgl. etwa die Sachverhalte bei BGHZ 123, 281 Rn. 1–8 (zitiert nach juris) = NJW 1993, 3193; BGH NZG 2011, 1420. Hierzu auch Schöne JbJgZivR 1995, 117, 122 mit Fn. 23 zum zeit- und kostenintensiven Verfahren bei einer Leistungsklage wegen der notwendigen Sachverständigengutachten. 934 Zum Bestimmtheitserfordernis eines Zahlungsantrags sowie dessen Ausnahmen vgl. BeckOK-ZPO/Bacher, 37. Ed. 1.7.2020, § 253 Rn. 59–62.1; MüKoZPO/ Becker-Eberhard, Band 1, § 253 Rn. 88–131; Bühler/Brönnecke, ZPO I, S. 14 f.; Musielak/Voit/Foerste, § 253 Rn. 29–35. 935 LG Konstanz NJW-RR 1988, 1184, 1185. 936 Hierzu Binz/Mayer NZG 2012, 201, 206 f. m.N. Vgl. auch den Sachverhalt von BGH NJW 1993, 2101, bei dem das Feststellungsbegehren, das Abfindungsguthaben berechne sich nicht nach Abs. 1, sondern Abs. 5 der entsprechenden gesellschaftsvertraglichen Regelung, für statthaft gehalten wurde. 937 Dazu sogleich unter D. II. 2. a). II. Übertragung der Grundsätze zu Abfindungsklauseln 257 Kritik gegen die Annahme einer Lücke im Gesellschaftsvertrag Fehlen einer Lücke Der herrschenden Auffassung wird entgegengehalten, dass häufig überhaupt keine Lücke vorliege, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden könnte.938 Zunächst sei dazu allerdings der Hinweis angebracht, dass es durchaus herrschender Auffassung entspricht, eine von den Parteien nicht bedachte nachträgliche Veränderung der wirtschaftlichen Lage als Lücke im Sinne der ergänzenden Vertragsauslegung anzusehen.939 Indes wirft die Handhabung der herrschenden Auffassung in der Tat Probleme auf. Es ist besonders schwierig zu eruieren, wann die positive wirtschaftliche Entwicklung von den Parteien nicht bedacht und damit unvorhersehbar war. Sofern ein klarer Wille der Gesellschafter dahingehend festzustellen ist, dass sie an der Abfindungsregelung auch für den Fall einer stärkeren Divergenz zwischen Abfindungsbetrag und Verkehrswert des Anteils festhalten wollten, kann die ergänzende Vertragsauslegung in keinem Fall angewandt werden.940 Man könnte deshalb davon ausgehen, ein Zusatz in der Klausel, dass diese auch für den Fall einer erheblichen Divergenz zum Verkehrswert gelten solle, würde diese ergänzungsfest machen.941 Ein solcher aa) (1) 938 Hey, Gestaltung und Grenzen, 2004, S. 261; Geißler GmbHR 2006, 1173, 1180; Mecklenbrauck, Abfindung, 2000, S. 124–128; ders. BB 2000, 2001, 2004; G. Müller ZIP 1995, 1561, 1569; Schöne JbJgZivR 1995, 117, 133 mit Fn. 76; BeckOK-BGB/Schöne, 54. Ed. 1.5.2020, § 738 Rn. 37; Spieth, Abfindungsklauseln, 2002, S. 164; Ulmer/Schäfer ZGR 1995, 134, 142 f.; Volmer DB 1998, 2507, 2508 mit Fn. 32 („Alibifunktion“) und S. 2510; kritisch auch Kort DStR 1995, 1961, 1966; Rasner ZHR 158 (1994), 292, 298 f. (insbesondere im Hinblick auf die notwendigen Feststellungen und die Beweislast); MüKoGmbHG/Strohn, Band 1, § 34 Rn. 242. 939 BGHZ 123, 281 Rn. 13 (zitiert nach juris) = NJW 1993, 3193, 3194; MüKoBGB/ Busche, Band 1, § 157 Rn. 42; Palandt/Ellenberger, § 157 Rn. 3; Richter, Abfindung, 2002, S. 98; BeckOK-BGB/Wendtland, 54. Ed. 1.5.2020, § 157 Rn. 36; ähnlich Säcker FS H. P. Westermann, 2008, S. 617, 623 (der jedoch zusätzlich fordert, dass dieser Umstand „zu einer gravierenden Verschiebung der Wertungsgrundlage des Vertrags führt“); anders aber Rasner ZHR 158 (1994), 292, 298; kritisch auch Kort DStR 1995, 1961, 1966. 940 Oetker/Kamanabrou, § 131 Rn. 86 und Rn. 93; Kort DStR 1995, 1961, 1966; Rasner ZHR 158 (1994), 292, 299; Richter, Abfindung, 2002, S. 102 f. 941 Vgl. Ebenroth/Müller BB 1993, 1153, 1160; Lange NZG 2001, 635, 644; Mecklenbrauck, Abfindung, 2000, S. 131; wohl auch Heidenhain LM BGB, § 242(Ba) Nr. 90, Bl. 1813. Ebenso, aber unter Hinweis auf die Gefahr, der BGH könnte D. Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses 258 Ausweg „wird schwerlich gewollt sein“942, was wohl der Grund dafür ist, dass Vereinbarungen, bei denen sehenden Auges ein solches Missverhältnis zugelassen wird, mitunter als anfänglich sittenwidrig qualifiziert werden943. Jedenfalls bestehen in der Kautelarpraxis Überlegungen, die Werte in die Klauseln aufzunehmen, ab denen eine Anpassung erfolgen soll und konkrete Maßstäbe für die Änderung vorzugeben, da diese Gestaltungen überprüfungssicher sein sollten, wenn der BGH das Institut der ergänzenden Vertragsauslegung konsequent anwenden sollte.944 Beweisproblem Die Darlegungs- und Beweislast sowohl für das Vorliegen einer Lücke als auch für den Umstand, dass die Gesellschafter – hätten sie die tatsächliche Entwicklung vorausgehen –, wirklich eine andere Berechnungsformel für die Abfindung gewählt hätten, ist grundsätzlich dem ausscheidenden Gesellschafter aufzuerlegen.945 Auf Basis dieser Annahme wird er sich allerdings regelmäßig in Beweisnot befinden.946 Da der Wille der Gesellschafter oft nicht mehr feststellbar ist, handelt es sich bei der Frage nach der Lücke im Gesellschaftsvertrag also um ein Beweisproblem.947 Davon auszugehen, die Gesellschafter hätten sich keine Gedanken über ein mögliches Missverhältnis gemacht und daher die Planwidrigkeit zu vermuten948, ist unzutreffend. Denn es ist praxisfern, dies als typischen Ge- (2) solche Klauseln als anfänglich sittenwidrig betrachten, auch Kirchdörfer/Lorz FS Hennerkes, 2009, S. 343, 355; Rasner ZHR 158 (1994), 292, 300; Ulmer/ Schäfer ZGR 1995, 134, 142; K. Schmidt, GesellschaftsR, § 50 IV. 2. c) dd) (S. 1489); Sigle ZGR 1999, 659, 671; auf diese denkbare Folge weist auch Dauner-Lieb GmbHR 1994, 836, 838 hin. 942 So K. Schmidt NJW 2000, 2927, 2930; ders., GesellschaftsR, § 50 IV. 2. c) dd) (S. 1489), der auch den richtigen Schluss zieht, dass der BGH solchen Klauseln mit § 138 Abs. 1 BGB begegnen müsste; so etwa auch Kirchdörfer/Lorz FS Hennerkes, 2009, S. 343, 355 Fn. 66. 943 Vgl. oben C. II. 2. a) aa). 944 Vgl. Rasner ZHR 158 (1994), 292, 300 f.; ähnlich Kirchdörfer/Lorz FS Hennerkes, 2009, S. 343, 365 (Abs. 10 des Vorschlags). 945 So Dauner-Lieb ZHR 158 (1994), 271, 284; Lange NZG 2001, 635, 643 f.; Mecklenbrauck, Abfindung, 2000, S. 126; Rasner ZHR 158 (1994), 292, 298. 946 Mecklenbrauck, Abfindung, 2000, S. 126; Rasner ZHR 158 (1994), 292, 299; Richter, Abfindung, 2002, S. 105. 947 So zutreffend Richter, Abfindung, 2002, S. 103 ff. 948 So Schulze-Osterloh JZ 1993, 45, 46; tendenziell auch Neuhaus, Unternehmensbewertung und Abfindung, 1990, S. 190. II. Übertragung der Grundsätze zu Abfindungsklauseln 259 schehensablauf anzusehen; insbesondere weil die mit abfindungsbeschränkenden Klauseln verbundenen Ziele949 gerade im Fall einer hohen Divergenz zum Verkehrswert relevant werden.950 Ferner hilft der zunächst naheliegende Gedanke, die Gesellschafter hätten in Kenntnis der positiven Entwicklung einer so beeinträchtigenden Klausel nicht zugestimmt, nicht weiter, da zum Zeitpunkt der Vereinbarung grundsätzlich niemand ausscheiden wollte.951 Ob sogar im Gegenteil der Wille der Gesellschafter zu vermuten ist, dass die Abfindungsklausel auch bei erheblicher Steigerung des Verkehrswerts gelten solle952, oder ein solcher Wille nur durch Auslegung im Einzelfall festgestellt werden kann953, ist umstritten. Zu Recht weist Lange darauf hin, dass die Parteien durch die Vereinbarung einer Abfindungsklausel zwar die Möglichkeit eines Missverhältnisses erkannt haben mögen, jedoch damit nicht zwangsläufig auch die Möglichkeit eines groben Missverhältnisses.954 Der BGH geht pauschal davon aus, dass die Gesellschafter im Zweifel „etwas Vernünftiges gewollt [haben], nämlich eine auf Dauer wirksame und die Gesellschafter gleichbehandelnde Berechnung der Abfindung“.955 Völlig richtig ist daher der Vorwurf an den BGH, 949 Vgl. dazu oben C. II. 1. d). 950 Vgl. Rasner ZHR 158 (1994), 292, 298 f.; ebenso Brückner, Abfindungsklauseln, 1995, S. 183 f.; Richter, Abfindung, 2002, S. 104; ähnlich auch Dauner-Lieb ZHR 158 (1994), 271, 284, die unter Hinweis auf die abweichende Auffassung Rasners den mit hoher Evidenz bestehenden Erfahrungssatz – als Voraussetzung der Annahme Schulze-Osterlohs (vgl. oben D. II. 1. c) aa) (2) Fn. 948) – ablehnt. 951 Vgl. Rasner ZHR 158 (1994), 292, 299 (der zutreffend zudem darauf hinweist, dass dies erst recht bei einer späteren Änderung des Gesellschaftsvertrags, bei dem die Abfindungsklausel unberührt blieb, der Fall ist); so auch Koch, Abfindungsbeschränkung und Pflichtteil, 2014, S. 112; ähnlich Kirchdörfer/Lorz FS Hennerkes, 2009, S. 343, 356. Hingegen ist Herff GmbHR 2012, 621, 625 der Auffassung, es sei Irrglaube, dass kein Unternehmer mit frühzeitigem eigenen Ausscheiden plane. 952 So eine verbreitete Auffassung, vgl. Koch, Abfindungsbeschränkung und Pflichtteil, 2014, S. 138; BeckOGK-BGB/Koch, Stand 1.7.2020, § 738 Rn. 67; Mecklenbrauck, Abfindung, 2000, S. 125; ders. BB 2000, 2001, 2004; G. Müller ZIP 1995, 1561, 1566; MüKoBGB/Schäfer, Band 6, § 738 Rn. 54; Staub/Schäfer, Band 3, § 131 Rn. 174; Schöne JbJgZivR 1995, 117, 133 mit Fn. 76; BeckOK-BGB/Schöne, 54. Ed. 1.5.2020, § 738 Rn. 37. In diese Richtung, wenngleich zurückhaltender, auch Rasner ZHR 158 (1994), 292, 299 f.; Ulmer/Schäfer ZGR 1995, 134, 141. 953 Staudinger/Habermeier, 2003, § 738 Rn. 27; Oetker/Kamanabrou, § 131 Rn. 86. 954 Lange NZG 2001, 635, 644. 955 BGH NZG 2011, 1420 Rn. 14. D. Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses 260 sich über dieses Problem hinwegzusetzen.956 Die Art und Weise, wie er dies tut, muss gar als erstaunlich bezeichnet werden. Dauner-Lieb begegnet der Problematik mit einer Beweislastumkehr, die darauf fußt, dass sich die Gesellschaft auf eine Abweichung vom Regelfall der Abfindung zum vollen Verkehrswert (gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB analog) berufe.957 Auf Basis dessen müsse die Gesellschaft darlegen und beweisen, dass die Abfindungsklausel nach dem Parteiwillen auch im Falle der nachträglich entstehenden erheblichen Divergenz zum Verkehrswert Geltung entfalten solle.958 Diese Beweislastumkehr wird überwiegend abgelehnt.959 Das Problem der Beweislastumkehr umgeht hingegen Richter960, der aber im Ergebnis ebenfalls der Gesellschaft die Beweislast für eine von § 738 Abs. 1 S. 2 BGB abweichende Regelung zuschreibt. Da die Abfindungsklausel im Gesellschaftsvertrag im Wege des Urkundenbeweises in den Prozess eingeführt wird, komme ihr nur eingeschränkte Beweiskraft in Form einer tatsächlichen Vermutung zu. Damit gehe lediglich die konkrete Beweisführungslast961 auf den ausscheidenden Gesellschafter über. Den Beweiswert der Abfindungsklausel könne der Gesellschafter durch den Beweis der nachträglichen Entwicklung eines Missverhältnisses erschüttern. Dadurch soll im Ergebnis die materielle Beweislast bei der Gesellschaft verbleiben. Nach alledem zeigt sich, dass die Feststellungen der Lücke und planwidrigen Unvollständigkeit jedenfalls mit erheblichen Schwierigkeiten, auch prozessualer Art, verbunden sind. 956 So etwa Dauner-Lieb ZHR 158 (1994), 271, 283; dies. GmbHR 1994, 836, 839; Richter, Abfindung, 2002, S. 102; Schmolke, Selbstbindung, 2014, S. 688; ähnlich Herff GmbHR 2012, 621, 622. Die Befürchtung, der BGH könnte sich über dieses Problem hinwegsetzen, äußerte auch schon Rasner ZHR 158 (1994), 292, 299. 957 Dauner-Lieb ZHR 158 (1994), 271, 284 f. 958 Dauner-Lieb ZHR 158 (1994), 271, 284. 959 Vgl. etwa Brückner, Abfindungsklauseln, 1995, S. 185; Kamanabrou FS Buchner, 2009, S. 401, 408; BeckOGK-BGB/Koch, Stand 1.7.2020, § 738 Rn. 67 mit Fn. 309; Mecklenbrauck, Abfindung, 2000, S. 127 f.; Ulmer/Schäfer ZGR 1995, 134, 143. 960 Vgl. zum Folgenden Richter, Abfindung, 2002, S. 106 f. 961 Vgl. dazu etwa Musielak/Voit/Foerste, § 286 Rn. 33; MüKoZPO/Prütting, Band 1, § 286 Rn. 106, insbesondere zum Wechseln der Beweisführungslast im Prozess. II. Übertragung der Grundsätze zu Abfindungsklauseln 261 Kritik im Hinblick auf mangelnde Rechtssicherheit Besonders häufig und deutlich wird die fehlende Rechtssicherheit und mangelnde Vorhersehbarkeit des vom BGH praktizierten Lösungsansatzes kritisiert.962 Selbst Goette, damals bereits Mitglied und später Vorsitzender des II. Zivilsenats des BGH963, stellte im Jahre 1995 fest, dass mit der Anpassung auf Basis der ergänzenden Vertragsauslegung „Rechtssicherheit im Sinne einer vorhersehbaren Entscheidung der Gerichte in solchen Abfindungsfällen nicht ohne weiteres gewährleistet werden kann“.964 Im Jahre 1997 konstatierte Goette, dass Schwierigkeiten im Hinblick auf Voraussehbarkeit und Rechtssicherheit nicht behoben seien.965 Aus rechtsberatender Sicht wird ferner zu Recht kritisiert, dass „der Praktiker seinen Kummer damit hat, auf unsicherem Boden den Ratsuchenden einen festen Halt geben zu müssen“ und dass aus reinem Sicherheitsdenken einer Lösung der Vorzug gegeben werden kann, die weder den Parteiinteressen entspricht noch die der BGH tatsächlich so für notwendig erachten würde.966 bb) 962 Vgl. Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 34 Rn. 61; Dauner-Lieb ZHR 158 (1994), 271, 285 f.; dies. GmbHR 1994, 836, 837–839; Dohnau, Abfindungsregelungen, 2003, S. 134; Reichert/Heinrich, GmbH & Co. KG, § 32 Rn. 37; Herff GmbHR 2012, 621, 625; Hülsmann NJW 2002, 1673, 1676, 1680; Kübler FS Sigle, 2000, S. 183, 195; Mecklenbrauck, Abfindung, 2000, S. 164 („Die Rechtssicherheit ist nicht nur nicht gewahrt, sondern sie wird komplett vernachlässigt“); KölnerHdbGesR/Meyer, Kap. 12 Rn. 238; Noack JR 1995, 240, 241; Richter, Abfindung, 2002, S. 100; Schaefer/Küster DStR 2014, 2513, 2515; BeckOK-GmbHG/Schindler, 44. Ed. 1.11.2019, § 34 Rn. 96 (der allerdings auch im Hinblick auf die Ausübungskontrolle die fehlende Rechtssicherheit kritisiert); Spieth, Abfindungsklauseln, 2002, S. 165 f.; Ulmer FS Quack, 1991, S. 477, 480; Ulmer/Schäfer ZGR 1995, 134, 146, 153 f.; Volmer DB 1998, 2507, 2508; ähnlich Rasner ZHR 158 (1994), 292, 299 ff. (der bereits befürchtete, was danach eintrat, nämlich eine Handhabung der Kriterien der ergänzenden Vertragsauslegung, die zu Rechtsunsicherheit führt) sowie bereits Heidenhain LM BGB, § 242 (Ba) Nr. 90, Bl. 1813 (zu dem Urteil des BGH v. 24.5.1993 = NJW 1993, 2101). Auch Foerster ZGR 2014, 396, 421 gibt zu, dass der durch Anpassung ermittelte Betrag „durchaus in nicht unerheblichem Umfang von Rechtsunsicherheit geprägt [ist]“. Hingegen ist Hey, Gestaltung und Schranken, 2004, S. 101 f. grs. kritisch gegenüber der Bedeutung der Rechtssicherheit als Grundprinzip des Gesellschaftsrechts. 963 Vgl. . 964 Goette DStR 1995, 461, 462. 965 Goette StbJb 1996/1997, 221, 236, der aber freilich insgesamt die Linie des BGH verteidigt. 966 Sigle ZGR 1999, 659, 661. D. Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses 262 Abwägung(en) Zu Recht wird die doppelte Abwägung des BGH unter dem Aspekt mangelnder beziehungsweise sogar gänzlich fehlender Rechtssicherheit angegriffen.967 Überdies wird bemängelt, dass der BGH Tatbestands- und Rechtsfolgenseite vermische, da in den Entscheidungen oftmals unklar sei, welche Aspekte im Rahmen der Abwägung noch der Lückenfeststellung dienen und welche Aspekte bereits für die Vertragsanpassung relevant sein sollen.968 Durch die doppelte Abwägung und die Vielzahl an zudem unklaren Faktoren wird die Gefahr erheblich divergierender gerichtlicher Entscheidungen in der Tat geradezu heraufbeschworen. Forderung nach Richtwerten Sowohl für die anfängliche Nichtigkeit als insbesondere auch für die in der Praxis wichtige Anpassung einer Abfindungsklausel ist das grobe Missverhältnis zwischen der vertraglich geschuldeten Abfindung und dem Verkehrswert der Anteile entscheidend. Sehr verbreitet sind in der Literatur Stellungnahmen, die Richtwerte für die Annahme eines groben Missver- (1) (2) 967 Dauner-Lieb ZHR 158 (1994), 271, 285 f.; dies. GmbHR 1994, 836, 837 f., 839 (die zu Recht darauf hinweist, dass die Lösung des BGH wegen der auf zwei Ebenen erfolgenden Abwägungen auf Basis aller Umstände des Einzelfalls in keiner Weise „den legitimen Bedürfnissen der Praxis nach Rechtssicherheit gerecht [wird]“); Richter, Abfindung, 2002, S. 101, 112; Ulmer/Schäfer ZGR 1995, 134, 146 f. 968 Vgl. Richter, Abfindung, 2002, S. 101. Besonders gut zeigt sich dies daran, dass selbst in großen Kommentaren die Kriterien für beide Abwägungen einheitlich dargestellt werden, vgl. etwa Staudinger/Habermeier, 2003, § 738 Rn. 27; BeckOGK-BGB/Koch, Stand 1.7.2020, § 738 Rn. 63. 969 Grundlegend Erman FS H. Westermann, 1974, S. 75, 78 f.; ebenso Geißler GmbHR 2006, 1173, 1180 f.; Heyn FS Schiedermair 1976, S. 271, 273, 284 f.; Hülsmann NJW 2002, 1673, 1676; Lange NZG 2001, 635, 641 (der dies aus einer Parallelbetrachtung zu § 138 Abs. 2 BGB ableitet); K. Schmidt, GesellschaftsR, § 50 IV. 2. c) ee) (S. 1490); BeckOK-BGB/Schöne, 54. Ed. 1.5.2020, § 738 Rn. 41; ders. JbJgZivR 1995, 117, 142; Ulmer/Schäfer ZGR 1995, 134, 152–154; Scholz/ H. P. Westermann, Band I, § 34 Rn. 35; vorsichtiger Dauner-Lieb ZHR 158 (1994), 271, 287 („eine grobe Eingrenzung des problematischen Bereichs mit Hilfe von Prozentsätzen vom wirklichen Anteilswert wäre sehr hilfreich gewesen“); viel deutlicher bereits dies. GmbHR 1994, 836, 837 f. („Für die Zukunft wäre insoweit zumindest eine Eingrenzung [...] außerordentlich wünschenswert“); nicht II. Übertragung der Grundsätze zu Abfindungsklauseln 263 hältnisses fordern.969 Im Gegensatz zu Grenzwerten970 zeichnen sich diese dadurch aus, dass von ihnen im Einzelfall abgewichen werden kann.971 Damit die Richtwerte tatsächlich die Rechtssicherheit verstärken, wird zu Recht vorgeschlagen, nur für wirklich besonders gelagerte Umstände Zuoder Abschläge zu erlauben und diese auch nur in einem Rahmen von 5– 10 % zuzulassen, da andernfalls die Vorhersehbarkeit wieder verloren ginge.972 Vorschläge im Schrifttum Überwiegend wird als grundsätzlicher Richtwert973 für die Annahme der Unzumutbarkeit und damit des groben Missverhältnisses 50 % des Verkehrswerts vorgeschlagen.974 Für den Fall des Ausscheidens wegen eigener Kündi- (a) ablehnend gegenüber Richtwerten (jedoch gegenüber starren Grenzwerten) auch Kort DStR 1995, 1961, 1967; anders aber noch Ulmer NJW 1979, 81, 83. 970 Solche sieht aber Mecklenbrauck, Abfindung, 2000, S. 167 ff. und ders. BB 2000, 2001, 2005 als richtig an (der für verschiedene Anlässe des Ausscheidens verschiedene, indes feste, Quoten bildet). Anders als Schöne JbJgZivR 1995, 117, 138 Fn. 93 meint, vertritt allerdings Erman FS H. Westermann, 1974, 75, 79 (Schöne a.a.O. zitiert S. 87, die gar nicht mehr von Erman belegt ist) keine solche starre Wertgrenze, sondern spricht von „Normalquote“ und einer „Flexibilität der Untergrenze“. 971 Vgl. Geißler GmbHR 2006, 1173, 1180 f.; Hülsmann NJW 2002, 1673, 1676; Kort DStR 1995, 1961, 1967; MüKoBGB/Schäfer, Band 6, § 738 Rn. 52 („allgemeine Richtschnur“, „Faustregel“); Schöne JbJgZivR 1995, 117, 142 („Faustregeln“); Ulmer/Schäfer ZGR 1995, 134, 152–154; Scholz/H. P. Westermann, Band I, § 34 Rn. 35. 972 So Geißler GmbHR 2006, 1173, 1181. 973 Wobei teilweise vorausgesetzt wird, dass die Zahlung der Abfindung keine existenzgefährdenden Liquiditätsprobleme hervorruft und keine weiteren unangemessenen Nachteile für den ausscheidenden Gesellschafter bestehen, vgl. Ulmer/ Schäfer ZGR 1995, 134, 153; ähnlich MüKoBGB/Schäfer, Band 6, § 738 Rn. 52. 974 Grundlegend Erman FS H. Westermann, 1974, S. 75, 78 f.; (der dies aber nur als „Normalquote“ ansieht); ihm folgend Heyn FS Schiedermair 1976, S. 271, 273, 284 f.; Lange NZG 2001, 635, 641 (der dies aus einer Parallelbetrachtung zu § 138 Abs. 2 BGB ableitet); Mecklenbrauck, Abfindung, 2000, S. 167–169; ders. BB 2000, 2001, 2005 (als „Ausgangsquote“); K. Schmidt, GesellschaftsR, § 50 IV. 2. c) ee) (S. 1490) (50–60 %); Spieth, Abfindungsklauseln, 2002, S. 176; Ulmer/Schäfer ZGR 1995, 134, 153; jedenfalls vorsichtig zustimmend Bisle NWB 2019, 195, 199 („Faustformel“); Neuhaus, Unternehmensbewertung und Abfindung, 1990, S. 184; Richter, Abfindung, 2002, S. 100 f.; anders noch Ulmer NJW 1979, 81, 83 mit Fn. 33. Hinsichtlich der Prüfung nach § 138 Abs. 1 BGB D. Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses 264 gung aus wichtigem Grund (in Anlehnung an die Wertung des § 723 Abs. 3 BGB) werden oftmals strengere Maßstäbe angelegt, dort soll die Schwelle bereits bei 2/3 des Verkehrswerts liegen.975 Für eine in der Satzung zugelassene ordentliche Kündigung eines GmbH-Gesellschafters wird verbreitet eine Beschränkung auf 1/3 des Verkehrswerts noch als zulässig angesehen.976 Gegeneinwand der herrschenden Auffassung und Stellungnahme Gegen die Annahme von Richtwerten wird immer wieder vorgebracht, dass dies dem Einzelfall nicht hinreichend Genüge tun würde.977 Zudem wird der Kritik entgegenhalten, dass bislang keine wirklich bessere Lösung gefunden worden sei.978 Büttner weist auch im Grundsatz zutreffend darauf hin, dass es keinerlei Anhaltspunkte im Gesetz dafür gibt, wie weit Anteilswert und Abfindungswert divergieren müssen, damit ein grobes Missverhältnis angenommen werden kann.979 Indes können die Gesellschafter durch die Etablierung von Richtwerten ihren Abfindungsanspruch zuverlässiger kalkulieren, womit ihnen deutlich mehr geholfen ist, (b) geht auch Heckschen GWR 2020, 63, 66 davon aus, dass bei einem Wert unter 50 % des Verkehrswerts Nichtigkeit vorliege. 975 Geißler GmbHR 2006, 1173, 1181; BeckOGK-BGB/Koch, Stand 1.7.2020, § 738 Rn. 61; Mecklenbrauck BB 2000, 2001, 2005 (allerdings als festen Grenzwert); MüKoBGB/Schäfer, Band 6, § 738 Rn. 52; Staub/Schäfer, Band 3, § 131 Rn. 176; Ulmer/Schäfer ZGR 1995, 134, 153; ähnlich Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 34 Rn. 175 (Abschlag von 30 %); BeckOK-BGB/Schöne, 54. Ed. 1.5.2020, § 738 Rn. 41 (der aber bei einem von den übrigen Gesellschaftern gesetzten wichtigen Grund sogar jegliche Beschränkung ablehnt); Scholz/H. P. Westermann, Band I, § 34 Rn. 35 (Abschlag von „etwa 30 % oder 50 %“). 976 Mecklenbrauck BB 2000, 2001, 2005 (allerdings als festen Grenzwert); Ulmer/ Schäfer ZGR 1995, 134, 153; BeckOK-BGB/Schöne, 54. Ed. 1.5.2020, § 738 Rn. 41. 977 Vgl. OLG Oldenburg GmbHR 1997, 503, 505; Büttner FS Nirk, 1992, S. 119, 124; Ebenroth/Müller BB 1993, 1153, 1156; Fleischer/Bong WM 2017, 1957, 1966 (wonach allenfalls in typisierbaren Fallgruppen Richtwerte akzeptabel sein könnten); Goette StbJb 1996/1997, 221, 236 f.; Oetker/Kamanabrou, § 131 Rn. 80; Kort DStR 1995, 1961, 1966; Notthoff DStR 1998, 210, 213; Schmolke, Selbstbindung, 2014, S. 690; Erman/H. P. Westermann, Band I, § 738 Rn. 15; ähnlich auch Rasner ZHR 158 (1994), 292, 296 f. 978 Dauner-Lieb ZHR 158 (1994), 271, 286 mit Fn. 66 („ein Wechsel des Instrumentariums bringt insoweit keinerlei Fortschritt“); Richter, Abfindung, 2002, S. 88 f., 110. 979 Büttner FS Nirk, 1992, S. 119, 125 f.; dieses Problem nennt auch Mecklenbrauck, Abfindung, 2000, S. 92. II. Übertragung der Grundsätze zu Abfindungsklauseln 265 als wenn nach jahrelangem Rechtsstreit um die korrekte Abfindungshöhe der BGH die Sache zur Nachholung notwendiger Feststellungen an das Berufungsgericht zurückverweist.980 Es ist für die Beteiligten besser, härtere aber vorhersehbare rechtliche Behandlungsmaßstäbe vorzufinden.981 Um mit Richter zu sprechen, „bedarf es notwendigerweise einer bis zu einem gewissen Grade typisierenden Betrachtung“, damit sich „das Gebot der Rechtssicherheit [...] nicht vollends in amorphen Billigkeitserwägungen verlier[t]“.982 Eine gewisse „Willkür“, die der Etablierung solcher Richtwerte zugrunde liegt, ist schlicht das geringere Übel als das gänzliche Fehlen von Rechtssicherheit.983 Die Negierung von Richtwerten, die – anders als feste Grenzwerte – nicht starr sind, geht auch an der Rechtspraxis vorbei. Die (Kautelar-)Praxis wird sich nicht davon abhalten lassen, Spekulationen über (mögliche) Richt- oder Orientierungswerte anzustellen.984 Zudem steht dem Vorwurf der Willkür von Richtwerten entgegen, dass diese in vielen anderen Rechtsbereichen bereits etabliert sind.985 So wird für den Kaufpreis eines Grundstücks, welcher gemäß § 28 Abs. 3 S. 1 BauGB dessen Verkehrswert „in einer dem Rechtsverkehr erkennbaren Weise deutlich überschreitet“, das entsprechende grobe Missverhältnis bei einem Kaufpreis von 120 % oder 130 % des Verkehrswerts angenommen.986 Prozentuale Werte werden auch für die Bemessung eines „groben Missverhältnis- 980 So zutreffend Geißler GmbHR 2006, 1173, 1180 f. 981 Vgl. Geißler GmbHR 2006, 1173, 1180 f.; tendenziell auch Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 34 Rn. 61. So auch Bydlinski FS Georgiades, 2006, S. 53, 59 (bzgl. der laesio enormis nach § 934 ABGB in Österreich). Die laesio enormis gilt im deutschen Recht nicht, vgl. dazu Möllers, Methodenlehre, § 9 Rn. 35. 982 Richter, Abfindung, 2002, S. 165; ähnlich auch Ulmer/Schäfer ZGR 1995, 134, 154. 983 Vgl. auch Mecklenbrauck, Abfindung, 2000, S. 166 („Der Gewinn an Rechtssicherheit überwiegt die hiergegen geäußerten Bedenken bei weitem“); Rasner ZHR 158 (1994), 292, 308; Ulmer/Schäfer ZGR 1995, 134, 153 f. Dazu bei preislimitierten Ankaufsrechten auch unten D. V. 3. und D. V. 4. d) cc). 984 So völlig zu Recht MüHdbGesR/Schulte/Hushahn, Band 1, § 10 Rn. 108. Auch Scholz/H. P. Westermann, Band I, § 34 Rn. 35 betont die mangelnde Praktikabilität, wenn nicht „wenigstens ungefähre Klarheit über die Richtwerte besteht, die für den angemessenen Abschlag vom Verkehrswert zugrunde zu legen sind“. 985 Mecklenbrauck, Abfindung, 2000, S. 165 f; ders. BB 2000, 2001, 2005; MüHdbGesR/Schulte/Hushahn, Band 1, § 10 Rn. 108; hiergegen aber etwa Richter, Abfindung, 2002, S. 100. Auf diesen Aspekt wird im Hinblick auf die Anpassung preislimitierter Ankaufsrechte noch detailliert einzugehen sein. 986 Für eine Anpassung bei einem Kaufpreis, der mehr als 20 % über dem Verkehrswert liegt, NK-BauGB/Köster, § 28 Rn. 32. Thiel ZfBR 2017, 561, 567 entnimmt D. Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses 266 ses“ im Urheberrecht, für § 32a Abs. 1 S. 1 UrhG, genannt.987 Sogar bei der Strafzumessung im Strafrecht, die nach § 46 Abs. 1 und Abs. 2 StGB ganz besonders stark vom Einzelfall abhängt, werden zum Zwecke der Rechtssicherheit die Einführung von Strafzumessungsrichtlinien (Sentencing Guidelines) diskutiert und teilweise bejaht.988 Der Versuch der Rechtsprechung, den Einzelfall in all seinen Facetten stets umfassend zu berücksichtigen und möglichst flexibel handeln zu können, muss sich jedenfalls in einigen Rechtsgebieten dem besonders wichtigen Grundsatz der Rechtssicherheit unterordnen. Denn, um mit Wiedemann zu sprechen: Das „was man an Geschmeidigkeit zu gewinnen hofft, büßt man an Rechtssicherheit ein“.989 der Entscheidung des LG Karlsruhe NJW 1995, 1164, dass die Rechtsprechung den Grenzwert von 20 % fordere, wobei das LG diese Frage gerade explizit offenließ. Für 30 % etwa: BeckOK-BauGB/Grziwotz, 49. Ed. 1.5.2020, § 28 Rn. 29; Soester RNotZ 2018, 1, 7. 987 Vgl. Wandtke/Bullinger/Wandtke/Grunert, § 32a Rn. 20 (20–30 % weniger als die angemessene Vergütung); so auch Höckelmann ZUM 2005, 526, 528 f.; umfassende Nachweise bei Dreier/Schulze/Schulze, § 32a Rn. 37. Selbst bei dem Bericht des Rechtsausschusses (Bericht Rechtsausschuss z. UrhStG, BT- Drs. 14/8058 S. 19 re. Sp.) ist eine prozentuale Grenze, nämlich ein Abweichen von 100 %, genannt (sodass die vereinbarte Vergütung nicht unter die Hälfte der angemessenen Vergütung fallen darf), vgl. auch BGH GRUR 2012, 1248 Rn. 55 („Fluch der Karibik“). Der Vergleichsmaßstab für das auffällige Missverhältnis bei § 32a UrhG ist die angemessene Vergütung nach § 32 Abs. 2 UrhG, vgl. Dreier/Schulze/Schulze, § 32a Rn. 37. 988 Kaspar, Gutachten Strafzumessung, C 76–C 85 zum amerikanischen System der Sentencing Guidelines. Zwar lehnt Kaspar im Ergebnis solche Richtwerte ab (vgl. a.a.O. unter C 116 These 7.); indes spricht er sich für eine Orientierung mittels einer sog. „Regelstrafe“ aus (a.a.O. unter C 112). Hierzu auch Kudlich/ Koch NJW 2018, 2762, 2763 f. Diese Richtlinien wären freilich nur eine Orientierung, könnten aber einen Gewinn an Rechtssicherheit herbeiführen, dazu Kudlich/Koch a.a.O., S. 2764. Die Einführung solcher Strafzumessungsrichtlinien bejaht etwa Reichert, Strafzumessungsrichtlinien, 1999, S. 249 ff. (zur Übertragbarkeit des in den USA verfolgten Ansatzes), S. 273 ff. (zu dem konkreten Modell in Deutschland), S. 299–301 (Zusammenfassung); tendenziell auch NK- StGB/Streng, § 46 Rn. 200. 989 Wiedemann ZGR-Sonderheft 1998, 5, 14 (allgemein bzgl. der Abschwächung der zwingenden Wirkung von Gesetzesvorschriften). II. Übertragung der Grundsätze zu Abfindungsklauseln 267 Herausforderung zum Prozessieren Richtig ist auch die geäußerte Kritik, durch die von der Rechtsprechung kreierten Unsicherheiten aufgrund der zweifachen und unvorhersehbaren Abwägungen werde ein erheblicher Anreiz geschaffen, den Prozessweg zu beschreiten.990 Wegen der Pflicht für Rechtsanwälte, den Mandanten aufzuzeigen, unter welchen Bedingungen eine Bindung an die Abfindungsklausel nicht mehr in Betracht kommt und hierzu auch gezielte Nachfragen zu stellen991, werden Prozesse provoziert, ohne dass der Rechtsberater – wegen der völligen Unvorhersehbarkeit des Ausgangs der Abwägungen – auch nur irgendeine Prognose über den Ausgang des Rechtsstreits abgeben könnte992. Damit sind Rechtsanwälte faktisch gezwungen, bei einer Vielzahl von Fällen, selbst wenn der Mandant gar nicht auf die Idee käme, die Unangemessenheit der Abfindung anzunehmen, zu einem Prozess zu raten, dessen Erfolgschancen sie nicht einmal annähernd abschätzen können.993 Für die Gesellschafter als Mandanten von Rechtsberatern ist es unverständlich, warum ihnen keine auch nur halbwegs präzise Angabe über die Gerichtsfestigkeit einer Klausel gemacht werden kann und warum ihnen von einer von allen Gesellschaftern gewünschten Ausgestaltung abgeraten wird.994 Dies führt nicht nur zu einer Mehrbelastung der Gerichte, sondern auch zu einer deutlich höheren Verlustquote der angestrengten Rechtsstreitigkeiten, was wiederum weitere Prozesse im Wege der Anwaltshaftung zur Folge haben kann. Die eigentliche Aufgabe des Rechtsanwalts, dem Mandanten den sichersten Weg vorzuschlagen und ihn über mögliche Risiken und deren Auswirkungen aufzuklären, damit der Mandant eine sachgerechte Entscheidung treffen kann995, wird damit faktisch unmöglich gemacht. Alles, was der Anwalt an Auskunft geben kann, erschöpft sich darin, die Faktoren aufzuzählen, die das Gericht wohl in seine Abwägung einstellen wird. Auf die Frage nach den Erfolgsaussichten einer Klage wird der Anwalt die dem Mandanten eher missfallende Antwort, dass der Ausgang der vom Ge- (3) 990 Vgl. Ulmer/Schäfer ZGR 1995, 134, 146 f.; ebenso Grunewald, GesellschaftsR, § 1 Rn. 149. 991 BGH NJW 1994, 1472, 1474. 992 Dauner-Lieb GmbHR 1994, 836, 842. 993 Dauner-Lieb GmbHR 1994, 836, 842; tendenziell auch Ulmer/Schäfer ZGR 1995, 134, 146. 994 Herff GmbHR 2012, 621, 625. 995 BGH NJW 1992, 1159, 1160; BGH NJW-RR 2007, 569, 570; MüKoBGB/Heermann, Band 6, § 675 Rn. 29. D. Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses 268 richt vorzunehmenden Abwägung kaum vorhersehbar ist, geben müssen. Auch eine Aufzählung der bisherigen Rechtsprechung ist wenig erquicklich: Da es auf die Umstände des Einzelfalls ankommt, ist es nicht einmal möglich, grobe Leitlinien aufzustellen, um dem Mandanten die Erfolgsaussichten aufzuzeigen.996 Man stelle sich (etwas überspitzt) folgende Situation vor: Der Mandant erhält eine Rechnung (welche nicht selten recht hoch ausfällt) und dazu die Auskunft, man habe wochenlang gearbeitet, aber ob eine Korrektur des Abfindungsbetrags erfolgen werde und wenn ja, in welcher Höhe, könne man kaum beurteilen. Allenfalls anhand von Ähnlichkeiten mit bisherigen Fällen aus der Rechtsprechung könnte man eine Tendenz herausarbeiten, aber auch diese sei nicht wirklich aussagekräftig. Ob man auf dieser Basis zu einer Klageerhebung raten könne, lasse sich nicht mit der notwendigen Sicherheit beurteilen. Was soll ein rechtlicher Laie von diesem Rechtssystem halten? Angesichts der oftmals beträchtlichen wirtschaftlichen Bedeutung solcher Rechtsfragen zeigt auch dieser Aspekt das dringende Bedürfnis der Praxis, für die Frage des groben Missverhältnisses auf konkrete Richtwerte zurückgreifen zu können. Dies ermöglicht eine viel präzisere Abschätzung der Erfolgsaussichten einer eventuellen Klage. Der hiermit verbundene (massiv) erhöhte Begründungsaufwand der Gerichte bei Abweichungen von den Richtwerten aufgrund tatsächlicher (!) Besonderheiten des Einzelfalls beugt Fehlern vor und macht ordentliche Rechtsberatung in diesem Bereich erst möglich. Beispiele aus der Rechtsprechung zur Veranschaulichung der Rechtsunsicherheit Der Kritik im Schrifttum ist zu folgen. Die Herangehensweise der Rechtsprechung führt zu einer nicht mehr hinnehmbaren Rechtsunsicherheit. Dies soll auf Basis nachfolgend aufgezählter Beispiele997 aus der Rechtsprechung verdeutlicht werden. Diese nennen bewusst lediglich das Ausmaß des Missverhältnisses, welches für die jeweilige Entscheidung maßgeblich war, und lassen die sonstigen Umstände des jeweiligen Einzelfalls unerwähnt. Damit soll die Unvorhersehbarkeit aufgezeigt werden, vor die ein (4) 996 Zu Bsp. aus der Rechtsprechung, welche die Unsicherheit und Unvorhersehbarkeit illustrieren, sogleich unter D. II. 1. c) bb) (4). 997 Vgl. insb. auch die aus der Rspr. herausgegriffenen Bsp. bei Mecklenbrauck, Abfindung, 2000, S. 163. II. Übertragung der Grundsätze zu Abfindungsklauseln 269 betroffener Gesellschafter und dessen Rechtsberater gestellt werden, wenn sie mit einem Sachverhalt konfrontiert werden, der eine erhebliche Differenz zwischen vertraglich geschuldeter Abfindung und dem Verkehrswert aufweist. Unterschiede bei der Beurteilung eines groben Missverhältnisses („Ob“ der Korrektur) Völlig unvorhersehbar ist zunächst, wann die Rechtsprechung ein (die Korrektur ermöglichendes) grobes Missverhältnis998 annehmen könnte. Der BGH billigte etwa die Annahme eines groben Missverhältnisses bei einer Abfindungsklausel, die im Laufe der Zeit einen Wert von nur noch ca. 40 % des Verkehrswerts aufwies.999 In einem anderen Fall genügte dem BGH die Feststellung des Berufungsgerichts, dass die vertragliche Abfindung zwischen 35 % und 47 % des Verkehrswerts betrug, um keine Rechtsfehler bei der Annahme eines groben Missverhältnisses erkennen zu können.1000 Das OLG Hamm, welches im Anschluss an diese BGH-Entscheidung erneut judizieren musste, hielt dann auch explizit fest, dass ein deutliches Missverhältnis bestehe, wenn der Wert der geschuldeten Abfindung nur rund 47 % der gesetzlich geschuldeten Abfindung ausmache.1001 Die Instanzrechtsprechung nahm ein Missverhältnis bei einem Buchwert an, der nur 26 % des Ertragswerts betrug.1002 Andererseits hielt es der BGH bei einem Anstieg des Verkehrswerts auf das Sechsfache des vertraglichen Abfindungswerts (und damit einer Abfindung von nur knapp 17 % des Verkehrswerts) lediglich für möglich, dass die Abfindung anzupassen sei und betonte die Notwendigkeit der Beurteilung al- (a) 998 Die nachfolgenden Entscheidungen betreffen teilweise auch das anfängliche Missverhältnis. Doch ist in der Rechtsprechung kein Unterschied zwischen der Feststellung eines groben Missverhältnisses im Rahmen von § 138 Abs. 1 BGB und im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung zu erkennen. 999 BGH NZG 2002, 176, 177 (Buchwert bei ca. 533.000,– DM, Verkehrswert bei ca. 1.320.000,– DM nach den Feststellungen des Berufungsgerichts). 1000 BGHZ 123, 281 Rn. 17 (zitiert nach juris) = NJW 1993, 3193, 3194; insoweit bestätigte er die Ausführungen des OLG Hamm BeckRS 1992, 09372 Rn. 19 ff. (dort zur Begründung der Bandbreite von 35–47 % im konkreten Fall). 1001 OLG Hamm v. 30.5.1994 – 8 U 215/91 (nicht veröffentlicht), S. 16. 1002 LG Konstanz NJW-RR 1988, 1184, 1186 (bei einem Buchwert, der 26,59 % des Ertragswerts betrug; allerdings auf Basis der alten Rechtsprechung, die § 723 Abs. 3 BGB analog heranzog, vgl. dazu oben D. II. 1. a)). D. Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses 270 ler konkreten Umstände des Einzelfalles.1003 Das OLG Oldenburg sah sogar eine Beschränkung auf ca. 10 % des Verkehrswerts wegen des Vorliegens besonderer Umstände als wirksam an.1004 Deutlich wird die Unvorhersehbarkeit anhand der Entscheidung des BGH, wonach eine Abfindungsregelung nicht sittenwidrig sein soll, bei der der Verkehrswert das bei Austritt aus der Gesellschaft zu zahlende Entgelt anfänglich um mehr als das 200-Fache übersteigt (und damit nicht einmal 0,5 % des Verkehrswerts ausmachte).1005 Unterschiede bei der konkreten Anpassung der Abfindungshöhe („Wie“ der Korrektur) Überdies ist auch die konkrete Höhe der Anpassung völlig unklar und wiederum von den – nach den Maßstäben des jeweils erkennenden Gerichts zu beurteilenden – Umständen des Einzelfalls abhängig. Als Leitlinie soll sich nach dem BGH ein Wert zwischen der vertraglich vereinbarten und der gesetzlichen Abfindung (d.h. dem Verkehrswert) ergeben.1006 Mit dieser Entscheidung hob der BGH das Urteil des Berufungsgerichts auf, welches im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung den Verkehrswert herangezogen hatte.1007 Doch ist diese Vorgabe reichlich vage und eröffnet angesichts des notwendigen erheblichen Missverhältnisses einen großen Spielraum. Das OLG Hamm, an welches dieser Rechtsstreit zurückverwiesen wurde, kam unter Zugrundelegung der Auffassung des BGH zu einem Wert, der ziemlich genau in der Mitte zwischen der vertraglich geschuldeten Abfindung und dem Verkehrswert lag.1008 Dies wurde vom (b) 1003 BGH NJW 1994, 1472, 1474 (unter 3.). 1004 OLG Oldenburg GmbHR 1997, 50, 505; dazu auch Mecklenbrauck, Abfindung, 2000, S. 38. 1005 BGH BeckRS 9998, 41095 (Beschluss vom 7.10.1996 – II ZR 238/95); hierzu sowie zu dem Urteil des OLG Celle vom 12.7.1995 – 9 U 140/94: Goette DStR 1997, 336 (bzgl. der Thematik der Begrenzung der Abfindung im Falle einer Einziehung des Geschäftsanteils einer GmbH). 1006 BGHZ 123, 281 Rn. 19 (zitiert nach juris) = NJW 1993, 3193, 3194 f. 1007 OLG Hamm BeckRS 1992, 09372 Rn. 30–32. 1008 OLG Hamm v. 30.5.1994 – 8 U 215/91 (nicht veröffentlicht), S. 12 ff., insb. S. 17 ff. Die konkreten Werte waren der Verkehrswert von 1.334.174,50 DM und der Wert der vertraglichen Abfindung von 638.174,56 DM; als angemessene Abfindung ob dieses Missverhältnisses setzte das OLG Hamm 950.000,– DM fest (S. 18). Das arithmetische Mittel dieser beiden Zahlen beträgt 986.174,53 DM ([1.334.174,50 DM + 638.174,56 DM] : 2), sodass der nach II. Übertragung der Grundsätze zu Abfindungsklauseln 271 BGH im Ergebnis1009 gebilligt.1010 Das OLG Hamm führte in der Entscheidung aber vor, welche Willkür die Linie des BGH erlaubt. Es zählte auf mehr als einer Seite alle Umstände des Einzelfalls auf und kam dann „unter Berücksichtigung dieser geschilderten Umstände“ auf die Abfindung, die ziemlich genau den Wert zwischen vertraglich geschuldeter Abfindung und Verkehrswert traf.1011 Vergegenwärtigt man sich die Vorgabe des BGH in der Revisionsentscheidung („Eine angemessene Berücksichtigung der beiderseitigen Belange wird vielmehr dadurch zu erreichen sein, daß ein Betrag zwischen dem Buch- und dem Verkehrswert zugrunde gelegt wird“1012) fällt auf, dass die lange Abwägung der Umstände „zufälligerweise“ zu ziemlich genau diesem Ergebnis geführt hatte. Der BGH hatte sich aber nicht in der Lage gesehen, dieses konkrete Ergebnis anzugreifen. Damit muss aber konstatiert werden, dass die vom BGH vorgegebene Abwägung jedenfalls dazu genutzt werden kann, ein vorgegebenes oder sonst für richtig erachtetes Ergebnis zu begründen, ohne dass eine detaillierte Überprüfung dieser Rechtsauffassung erfolgen könnte. Der BGH billigte auch eine Erhöhung der Buchwertabfindung um 5/12 des Differenzbetrags gegenüber dem Verkehrswert, welche das OLG Celle als Berufungsgericht vorgenommen hatte, da dies „eine aus Rechtsgründen nicht zu beanstandende tatrichterliche Beurteilung“ gewesen sei.1013 Es ist auffällig, dass die Abwägung erneut zu einem Wert führte, der sich ziemlich genau in der Mitte zwischen dem vertraglich vereinbarten und dem wirklichen Wert befand. Die Unsicherheiten beim „Wie“ der Anpassung bergen auch ein prozessrechtliches Problem, denn der ausscheidende Gesellschafter als Kläger kann grundsätzlich nicht einmal annähernd erahnen, welchen konkreten Betrag er einklagen soll, sofern er sich für eine Leistungsklage entscheidet.1014 dem OLG Hamm „angemessene“ Abfindungsbetrag auffällig nahe an diesem Wert lag. 1009 Kritisch zur konkreten Begründung des OLG Hamm aber Goette DStR 1995, 461, 462. 1010 Vgl. Goette DStR 1995, 461 (der berichtet, dem Prozesskostenhilfegesuch des Klägers, welcher wiederum Revision eingelegt hatte, sei mangels hinreichender Aussicht auf Erfolg der Rechtsverfolgung nicht entsprochen worden); dazu auch Mecklenbrauck, Abfindung, 2000, S. 35. 1011 OLG Hamm v. 30.5.1994 – 8 U 215/91 (nicht veröffentlicht), S. 18 f. 1012 BGHZ 123, 281 Rn. 19 (zitiert nach juris) = NJW 1993, 3193, 3195. 1013 BGH NZG 2002, 176, 177. 1014 Vgl. zur möglichen Ausnahme zu § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO bereits oben D. II. 1. b) cc) (2). Auf diese prozessuale Problematik wird auch für die preisli- D. Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses 272 Berücksichtigung der absoluten Differenz? Die Betrachtung nur der prozentualen Abweichung des Abfindungsbetrags vom Verkehrswert hat den Nachteil, dass sie besonders unterschiedliche Ergebnisse je nach der absoluten Höhe des Verkehrswerts zur Folge hat. Es ist aber umstritten, ob die absoluten Zahlen der Divergenz bei der rechtlichen Lösung zu beachten sind.1015 Kritik gegen die Korrektur auf Basis des hypothetischen Parteiwillens Zudem wird kritisiert, dass die vom BGH vorgenommene ergänzende Vertragsauslegung zum Zeitpunkt des Erlasses der Entscheidung zu „reinen Billigkeitsmaßnahmen ohne jeden Anhalt in einem wie auch immer ermittelten hypothetischen Parteiwillen führen [kann]“.1016 Maßgeblich dürfe nicht sein, was die Parteien redlicherweise vereinbart hätten, wenn sie die Entwicklung vorausgesehen hätten, da dies aufgrund der teilweise langen Zeiträume rein hypothetischer Natur ist.1017 Der BGH macht es sich in der Tat (viel) zu einfach, wenn er davon ausgeht, dass sich mit der Feststellung der Lücke „in aller Regel gleichzeitig auch [ergebe], wie diese Lücke auszufüllen ist“.1018 Zutreffend wird formuliert, dass der BGH weniger den Weg zu einer Lösung sucht, als offenbar vielmehr davon überzeugt ist, dass „der Blick auf das Ergebnis den Weg bestimme“.1019 Diesem – leider bei vielen (praktisch tätigen) Juristen anzutreffenden – Ansatz ist entschieden zu widersprechen. Die Anpassung auf Basis der ergänzenden Vertragsauslegung wird ferner wegen der Vielzahl an denkbaren Ersatzregelungen kritisiert, da oftmals keicc) dd) mitieren Ankaufsrechte zurückzukommen sein; vgl. dazu unten D. VIII. 2. a) aa). 1015 Dafür Goette StbJb 1996/1997, 221, 237; Kort DStR 1995, 1961, 1966 f.; Rasner ZHR 158 (1994), 292, 303 f.; Richter, Abfindung, 2002, S. 101; dagegen aber Mecklenbrauck, Abfindung, 2000, S. 166 f.; Schöne JbJgZivR 1995, 117, 138 f.; MüHdbGesR/Schulte/Hushahn, Band 1, § 10 Rn. 108. 1016 G. Müller ZIP 1995, 1561, 1566. So formuliert auch Wiedemann FS Canaris, 2007, S. 1281, 1289, dass sich die Ausführungen des BGH „weder als ‚echte‘ ergänzende Vertragsauslegung noch als richterliche Vertragsergänzung für eine unwirksame Vertragsklausel einordnen [lassen]“. 1017 Ulmer/Schäfer ZGR 1995, 134, 147, 149 f.; ähnlich Kort DStR 1995, 1961, 1966; Mecklenbrauck BB 2000, 2001, 2004. 1018 BGHZ 123, 281 Rn. 13 (zitiert nach juris) = NJW 1993, 3193, 3194. 1019 Mecklenbrauck, Abfindung, 2000, S. 37. II. Übertragung der Grundsätze zu Abfindungsklauseln 273 ne Anhaltspunkte dafür zu finden sind, wie die Parteien den Vertrag in Kenntnis der Entwicklung selbst gestaltet hätten.1020 Zu Recht wird daher massive Kritik am Vorgehen des BGH geäußert und anstelle von ergänzender Vertragsauslegung von oktroyierter Vertragsauslegung1021 gesprochen. Eine ergänzende Vertragsauslegung ist in der Tat nicht möglich, wenn es verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten gibt, um die Lücke im Vertrag zu schließen, und nicht feststeht, welche dieser denkbaren Regelungen von den Parteien getroffen worden wäre.1022 Es lässt sich resümieren, dass der BGH gar keine ergänzende Vertragsauslegung vornimmt, sondern eine reine Billigkeitskorrektur ausübt.1023 Dies ist ein allgemeines Problem, welches die ergänzende Vertragsauslegung mit sich bringt.1024 H. P. Westermann beschrieb bereits im Jahre 1975 zutreffend das „neuerdings verstärkte Bemühen um individuell-materielle Gerechtigkeit im Gesellschaftsrecht jenseits formaler Vertragsfreiheit“.1025 Dieser Befund trifft auch heute noch zu, da der BGH scheinbare Einzelfallgerechtigkeit herzustellen versucht, dabei die Regeln der Dogmatik vernachlässigt und einen mit nicht mehr hinzunehmender Rechtsunsicherheit behafteten Zustand kreiert. Der Befund von Hommelhoff, der BGH habe „die Gestaltungsfreiheit zum selbstverständlichen Allgemeingut werden lassen – nicht zuletzt dadurch, daß er übersteigerte Ausübungen dieser Freiheit mit Augenmaß zurückgeschnitten hat“1026, kann heutzutage leider ebenso wenig aufrecht erhalten werden wie der Befund von Zöllner, nach 1020 Oetker/Kamanabrou, § 131 Rn. 87; Kort DStR 1995, 1961, 1966; dieses Problem erkennt auch Dauner-Lieb ZHR 158 (1994), 271, 286 mit Fn. 66, die jedoch andere Instrumentarien nicht für zielführender erachtet. 1021 Volmer DB 1998, 2507, 2510 157 Rn. 55 („aufoktroyierter Vertragsauslegung“). 1022 Vgl. bereits oben D. II. 1. b) bb) (1). 1023 So zu Recht Ulmer/Schäfer ZGR 1995, 134, 141; ebenso Mecklenbrauck BB 2000, 2001, 2004; ähnlich Geißler GmbHR 2006, 1173, 1180. 1024 Vgl. etwa Neuner, BGB AT, § 35 Rn. 69, wonach die ergänzende Vertragsauslegung regelmäßig eine rechtsfortbildende Entscheidung verberge. Pointiert auch Odersky ZGR-Sonderheft 1998, 103, 116, nach dem die ergänzende Vertragsauslegung dazu führt, dass „die Gerichte doch einer Korrektur nach eigenem Angemessenheitsurteil nahe [kommen]“. Medicus/Petersen, BGB AT, § 25 Rn. 344 formulieren treffend: „Aus Privatautonomie kann so richterliche Gängelung werden“ (die Herv. im Original wurden nicht übernommen); ähnlich auch Faust, BGB AT, § 3 Rn. 28 („räumt dem Richter beträchtliche Gestaltungsmacht ein und führt zu nicht unerheblicher Rechtsunsicherheit“). 1025 H. P. Westermann AcP 175 (1975), 375, 422. 1026 Hommelhoff ZGR-Sonderheft 1998, 36, 47. D. Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses 274 dem Obergerichte „Generalklauseln mit Zurückhaltung“ anwenden und „niemals freischwebend“ werten würden1027. Kritik aufgrund der Vielzahl der herangezogenen Kriterien Zutreffende Missbilligung ruft auch hervor, dass die geschuldeten Abfindungen – wegen der vom BGH und der herrschenden Auffassung vorgenommenen Abwägungen – je nach dem konkret ausscheidenden Gesellschafter und dem Grund für dessen Ausscheiden anders ausfallen können, was inkonsequent ist und eine Ungleichbehandlung der Gesellschafter bedeutet.1028 Stattdessen wird vorgeschlagen, nur anhand einer generalisierenden Interessensabwägung vorzugehen, wobei die konkreten gesellschaftsvertraglichen Regelungen heranzuziehen seien, damit eine einheitliche Lösung eruiert werden kann.1029 Besonders umstritten ist, ob in der Person des ausscheidenden Gesellschafters liegende Gründe Berücksichtigung finden dürfen.1030 Richtigerweise dürfen solche Gründe nicht berücksichtigt werden. Dies zeigt sich schon daran, dass erhebliche Probleme auftreten, falls der ausgeschiedene Gesellschafter vor oder während des Prozesses verstirbt. Soll nun der Erbe deshalb eine höhere Abfindung durchsetzen können, weil der Erblasser auf diese Abfindung angewiesen war, um seinen Lebensunterhalt zu bestreiten? Oder sollte sich der Umfang des Anspruchs gar ändern, weil eine Erbfolge eintrat? Beides kann nicht richtig sein. Es ist Richter zuzustimmen, ee) 1027 Zöllner, Anpassung, 1979, S. 37, im Kontext von Anpassungspflichten wegen der Treuepflicht. 1028 Vgl. Ulmer/Schäfer ZGR 1995, 134, 141, 150 f.; ebenso MüHdbGesR/Schulte/ Hushahn, Band 1, § 10 Rn. 111; MüKoGmbHG/Strohn, Band 1, § 34 Rn. 242; HCL/Ulmer/Habersack, Band II, § 34 Rn. 111. 1029 Ulmer/Schäfer ZGR 1995, 134, 151 f.; MüHdbGesR/Schulte/Hushahn, Band 1, § 10 Rn. 111. 1030 Dafür etwa BGHZ 123, 281 Rn. 17 (zitiert nach juris) = NJW 1993, 3193, 3194 (Berücksichtigung des Alters des Klägers und der Tatsache, dass er auf die Abfindung angewiesen sei, um seinen Lebensunterhalt zu bestreiten); zurückhaltend Büttner FS Nirk, 1992, S. 119, 132 f. Dagegen etwa Ebenroth/Müller BB 1993, 1153, 1157; Mecklenbrauck, Abfindung, 2000, S. 185 f.; ders. BB 2000, 2001, 2005 f.; Rasner ZHR 158 (1994), 292, 306; Richter, Abfindung, 2000, S. 169 f.; Schilling ZGR 1979, 419, 425; Schmolke, Selbstbindung, 2014, S. 691; MüHdbGesR/Schulte/Hushahn, Band 1, § 10 Rn. 110 (mit der Ausnahme, dass der Versorgungscharakter im Gesellschaftsvertrag angelegt ist); zweifelnd auch Ulmer/Schäfer ZGR 1995, 134, 150. II. Übertragung der Grundsätze zu Abfindungsklauseln 275 wenn er konstatiert, dass eine Berücksichtigung der persönlichen Umstände in den Bereich „amorpher Billigkeitsjustiz“ fällt.1031 Ebenfalls muss früheres Verhalten des betroffenen Gesellschafters, namentlich die Zustimmung zur Bildung stiller Reserven bei der jährlichen Bilanzfeststellung, unberücksichtigt bleiben.1032 Anstelle der vom BGH herangezogenen vielzähligen Kriterien wird vertreten, es dürften neben dem Missverhältnis lediglich die Ertrags- und Vermögensstruktur der Gesellschaft sowie der Anlass des Ausscheidens maßgeblich sein.1033 Noch weitergehender wird auch die Berücksichtigung der Vermögens- und Ertragsstruktur abgelehnt.1034 Kritik gegen die Höhe der Anpassung Mitunter wird vorgeschlagen, das Ergebnis der Anpassung nach einer deutlich konkreteren Formel zu berechnen. So sei der vertraglichen Abfindung der Betrag hinzuzurechnen, welcher der Hälfte der Differenz entspricht, die zwischen der vertraglichen Abfindung und dem Verkehrswert besteht.1035 ff) 1031 Richter, Abfindung, 2000, S. 169. 1032 So aber Huber, Vermögensanteil, 1970, S. 341; ebenso Büttner FS Nirk, 1992, S. 119, 133 f.; dagegen zu Recht Mecklenbrauck, Abfindung, 2000, S. 186 f.; Richter, Abfindung, 2000, S. 170. 1033 So BeckOK-BGB/Schöne, 54. Ed. 1.5.2020, § 738 Rn. 40 und 42; ders. JbJg- ZivR 1995, 117, 138 ff.; HCL/Ulmer/Habersack, Band II, § 34 Rn. 111. 1034 So mit guten Gründen Schöne JbJgZivR 1995, 117, 140 f.; ebenso Mecklenbrauck, Abfindung, 2000, S. 179 f., S. 195; ders. BB 2000, 2001, 2005 f. (jeweils für Buchwertklauseln); tendenziell auch Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 34 Rn. 175, Rn. 180 a.E. (Beachtlichkeit nur des Grundes des Ausscheidens und der Dauer der Überlassung des Kapitals). Die Berücksichtigung der wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft lehnt auch Schilling ZGR 1979, 419, 425 ab. In diese Richtung auch Ulmer/Schäfer ZGR 1995, 134, 148 (die aber fälschlicherweise die Entscheidung „Schutzgemeinschaftsvertrag I“ [ZIP 1994, 1173, 1179 f.] als auf dieser Linie liegend ansehen, da sie offenbar übersehen, dass der BGH in der Entscheidung nicht über die Anpassung einer Abfindungsklausel, sondern die Anpassung eines preislimitierten Ankaufsrechts entschieden hat. Dies klärt die von Ulmer/Schäfer gestellte Frage, warum der BGH dort nur auf das Missverhältnis abhob). Hingegen misst Spieth, Abfindungsklauseln, 2002, S. 176 f. der Vermögenslage der jeweiligen Gesellschaft ganz besonderes Gewicht bei. 1035 So Rasner ZHR 158 (1994), 292, 307, allerdings ausschließlich für den Fall, dass sich keine andere Korrektur auf Basis der ergänzenden Vertragsauslegung finden lässt; dem folgend Spieth, Abfindungsklauseln, 2002, S. 184 f. (der allerdings den anfänglich bestehenden Differenzbetrag noch subtrahieren will, D. Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses 276 Zudem wird vertreten, die Höhe der Anpassung auf maximal denjenigen Betrag festzusetzen, bei welchem eine gerade noch zulässige Beschränkung der Abfindung, also (noch) kein grobes Missverhältnis, besteht.1036 Extremposition von Lange Die wohl radikalste Position vertritt Lange, obgleich dieser selbst davon ausgeht, nur die BGH-Rechtsprechung zu interpretieren.1037 Auch bei einem groben Missverhältnis nimmt er eine Duldungspflicht des Gesellschafters wegen der vertraglichen Unterwerfung unter die Abfindungsklausel an, will aber bei besonderen Umständen (insb. bei langer Dauer der Mitgliedschaft sowie einem hohen Anteil am Erfolg des Unternehmens) eine Ausnahme dieser Duldungspflicht statuieren.1038 Maßgeblich für das grobe Missverhältnis sei die mit der vereinbarten Abfindungsklausel verbundene Zweckvorstellung, sodass nur dann eine Anpassung vorzunehmen sei, wenn der Abfindung von Beginn an Versorgungsfunktion zukam.1039 Selbst wenn der Abfindungsklausel aber Versorgungsfunktion zukommt, sei eine Anpassung nur möglich, wenn diese den Versorgungszweck nicht mehr zu erfüllen vermag.1040 Im Falle des Gesellschafterwechsels müsste gar der Gründungsgesellschafter der Abfindungsklausel ergg) a.a.O. S. 185 f.). Ferner nennt Rasner diesen Vorschlag selbst „reichlich willkürlich“, aber eher akzeptabel als eine Abfindung zum vollen Verkehrswert. Der BGH (NZG 2002, 176, 177) billigte eine Ergänzung des Berufungsgerichts, welches 5/12 der Differenz zwischen Abfindungs- und Verkehrswert hinzugerechnet hatte, was der von Rasner beschriebenen Korrektur sehr nahekommt. 1036 Heyn FS Schiedermair, 1976, 271, 285; Mecklenbrauck, Abfindung, 2000, S. 195; Richter, Abfindung, 2002, S. 111, 173; Schmolke, Selbstbindung, 2014, S. 664 f. (allgemein), S. 692 (für Abfindungsklauseln, jeweils aufgrund verhaltensökonomischer Argumentation); MüHdbGesR/Schulte/Hushahn, Band 1, § 10 Rn. 111; ähnlich auch Hamburger Kreis Recht der Familienunternehmen NZG 2020, 104, 105. Gegen diesen Ansatz etwa Binz/Mayer NZG 2012, 201, 207 Fn. 69; Soergel/Hadding/Kießling, Band 11/1, § 738 Rn. 56; Baumbach/ Hueck/Kersting, § 34 Rn. 28; Ulmer/Schäfer ZGR 1995, 134, 152. 1037 Vgl. Lange NZG 2001, 635, 641 (wonach die Kritik am BGH unberechtigt sei) und S. 644 („Bei richtiger Umsetzung der Vorgaben des BGH“; Herv. im Original). 1038 Lange NZG 2001, 635, 642. 1039 Lange NZG 2001, 635, 642 f. („Hingegen ist eine Abfindung, der nicht von Anfang an Versorgungsfunktion beigelegt war, ungeeignet, eine sich später ergebende Unterwertabfindung als unzumutbar einzustufen“). 1040 Lange NZG 2001, 635, 643. II. Übertragung der Grundsätze zu Abfindungsklauseln 277 kennbar Versorgungsfunktion beigemessen haben und der Rechtsnachfolger müsste zum Zeitpunkt seines Ausscheidens versorgungsbedürftig sein.1041 Die restriktive Auffassung Langes wird noch dadurch verstärkt, dass er zusätzlich zu dem Versorgungszweck eine Darlegungs- und Beweislast des ausscheidenden Gesellschafters für eine Unvorhersehbarkeit (neben der für das grobe Missverhältnis) fordert und eine Präklusion annimmt, wenn der Gesellschafter nicht zuvor versuchte, eine Änderung der Abfindungsklausel zu erreichen.1042 Lange liegt jedenfalls falsch, wenn er davon ausgeht, der BGH gebe den Aspekt der Versorgungsfunktion vor, ohne ihn zu benennen, und die Literatur habe dies bislang übersehen.1043 Überblick über die wichtigsten abweichenden dogmatischen Ansätze zur Anpassung Im Schrifttum sind aufgrund der erläuterten Kritikpunkte an der Lösung der herrschenden Auffassung andere methodische Ansätze herausgearbeitet worden. Wegfall der Geschäftsgrundlage, § 313 Abs. 1 BGB Gelegentlich wird vorgeschlagen, die Anpassung von abfindungsbeschränkenden Klauseln, bei welchen erst nachträglich ein grobes Missverhältnis zwischen vertraglicher Abfindung und Verkehrswert eintrat, auf Basis des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 313 Abs. 1 BGB) zu lösen.1044 Hierfür wird insbesondere angeführt, dass es den klassischen Tatbestand der ged) aa) 1041 Lange NZG 2001, 635, 643. 1042 Lange NZG 2001, 635, 644. 1043 So aber Lange NZG 2001, 635, 642 (der allerdings selbst zugesteht, dass der BGH diesen Zweck niemals explizit hervorhob). 1044 Bernert, Abfindung, 1988, S. 54–56; Büttner FS Nirk, 1992, S. 119, 126 ff. (der § 242 BGB nennt, jedoch nur wegen der damals noch nicht bestehenden Kodifizierung des § 313 BGB); Soergel/Hadding/Kießling, Band 11/1, § 738 Rn. 46, Rn. 56 (über einen „partiellen“ Wegfall der Geschäftsgrundlage); Ulmer NJW 1979, 81, 82; ähnlich Möhring FS Barz, 1974, S. 49, 58 f. (der zusätzlich den Einwand unzulässiger Rechtsausübung nennt); Kübler FS Sigle, 2000, S. 183, 198; Ulmer FS Quack, 1991, S. 477, 489 (der zusätzlich den Einwand unzulässiger Rechtsausübung nennt). Kritisch gegenüber dieser Anwendung aber bereits Rasner NJW 1983, 2905, 2909; ders. ZHR 158 (1994), 292, 299 f., der da- D. Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses 278 störten Geschäftsgrundlage darstelle, wenn eine ursprünglich konsentierte Regelung zulässig war, nun aber wegen Veränderung der Verhältnisse für nicht mehr hinnehmbar gehalten wird.1045 Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht Vereinzelt, insbesondere im älteren Schrifttum, wird auch die zwischen den Gesellschaftern bestehende Treuepflicht als Kontrollmaßstab und Grundlage einer Anpassung in Bezug auf Abfindungsklauseln herangezogen.1046 Ausübungskontrolle, § 242 BGB Von der herrschenden Lehre wird eine Ausübungskontrolle in Form des Einwands unzulässiger Rechtsausübung gemäß § 242 BGB befürwortet, um eine Kontrolle der Abfindungsklauseln im Falle des nachträglichen Missverhältnisses vorzunehmen.1047 bb) cc) vor warnte, diesen Gedanken in die Diskussion um Abfindungsklauseln einzubringen. 1045 Büttner FS Nirk, 1992, S. 119, 128. 1046 R. Fischer FS Barz, 1974, S. 33, 46 f. (der eine Korrektur auf Basis der Treuepflicht vornehmen will, dies aber als einen Anwendungsfall des Rechtsgedankens „wie er durch eine Anpassung des Vertrags beim nachträglichen Wegfall der Geschäftsgrundlage entwickelt worden ist“, ansieht); Möhring FS Barz 1974, S. 49, 66; Kort DStR 1995, 1961, 1966 f. (der sich aber im Wesentlichen auf die Ausübungskontrolle bezieht); H. P. Westermann AcP 175 (1975), 375, 423. Erman will aus der Treuepflicht einen Anspruch gegen Mitgesellschafter herleiten, „Klarheit darüber zu geben, mit welcher quotalen Mindestabfindung er im Kündigungswirkungszeitpunkt rechnen kann“, vgl. Erman FS H. Westermann, 1974, S. 75, 85 (der selbst zugibt, dies erscheine „auf den ersten Blick abwegig“. Richtig ist aber wohl, dass dies auch auf den zweiten Blick so bleibt). 1047 So bereits A. Hueck, oHG, 1971, § 24 I. 5. (S. 366) mit Fn. 21 („Nur dürfen dann diese Reserven nicht eine derart ungewöhnliche Höhe erreichen, daß eine Nichtbeteiligung des Kündigenden an ihnen völlig unbillig erscheint; in einem solchen Fall würde dem Ausscheidenden gegen eine solche Berechnung seines Abfindungsguthabens die Einrede der unzulässigen Rechtsausübung zustehen“; Herv. d. Verf.); grundlegend auch Ulmer/Schäfer ZGR 1995, 134, 144 ff.; ebenso etwa Brückner, Abfindungsklauseln, 1995, S. 185 ff.; Baumbach/Hueck/ Kersting, § 34 Rn. 28; Geißler GmbHR 2006, 1173, 1180; Hey, Gestaltung und II. Übertragung der Grundsätze zu Abfindungsklauseln 279 Übertragung dieser Lösung auf die Behandlung preislimitierter Ankaufsrechte nach herrschender Auffassung Ganz überwiegend wird die Lösung der herrschenden Meinung zur Anpassung von Abfindungsklauseln ohne große Modifikation auf preislimitierte Ankaufsrechte übertragen; wiederum ausgehend von dem BGH-Urteil „Schutzgemeinschaftsvertrag I“. Lösung des BGH zur Anpassung des Ankaufspreises (Entscheidung „Schutzgemeinschaftsvertrag I“) Der Sachverhalt wurde bereits oben ausführlich geschildert.1048 In Bezug auf die Anpassung des preislimitierten Ankaufsrechts1049 in der Schutzgemeinschaft legte der BGH dar, dass die Kläger unter Zugrundelegung ihres Vortrages lediglich zu einer Andienung auf Basis eines „entsprechend §§ 157, 242 BGB“ zu bemessenden Preises verpflichtet und nicht mehr an den in § 6 Nr. 1 und Nr. 4 des Schutzvertrags festgelegten Preis gebunden seien.1050 Er stellte hierzu seine Rechtsprechung zu abfindungsbeschränkenden Klauseln dar und erläuterte das Eingreifen der „ergänzenden Vertragsauslegung nach den Grundsätzen von Treu und Glauben“ im Falle des nachträglich eintretenden Missverhältnisses von „außergewöhnlich hohem Maße“ zwischen Abfindungs- und Verkehrswert.1051 Anschlie- 2. a) Grenzen, 2004, S. 261 (der aber davon ausgeht, die Rspr. gehe im Ergebnis auch diesen Weg); Koch, Abfindungsbeschränkung und Pflichtteil, 2014, S. 140; BeckOGK-BGB/Koch, Stand 1.7.2020, § 738 Rn. 67; Mecklenbrauck, Abfindungen, 2000, S. 148 ff.; ders. BB 2000, 2001, 2004–2006; Staub/Schäfer, Band 3, § 131 Rn. 174, 181; Schmolke, Selbstbindung, 2014, S. 689; BeckOK- BGB/Schöne, 54. Ed. 1.5.2020, § 738 Rn. 39; MüHdbGesR/Schulte/Hushahn, Band 1, § 10 Rn. 107; Spieth, Abfindungsklauseln, 2002, S. 167 ff.; MüKo- GmbHG/Strohn, Band 1, § 34 Rn. 242; Scholz/H. P. Westermann, Band I, § 34 Rn. 35; tendenziell auch Rasner NJW 1983, 2905, 2908 f.; ähnlich Kort DStR 1995, 1961, 1966; zurückhaltender Wiedemann FS Canaris, 2007, S. 1281, 1289, der dies als „Notbehelf“ ansieht. 1048 Vgl. oben C. II. 3. a) aa). 1049 Vgl. zur besonders wichtigen Unterteilung der Entscheidung in zwei Teile nochmals oben C. II. 3. a) aa). 1050 BGHZ 126, 226 Rn. 40 ff. („Schutzgemeinschaftsvertrag I“, zitiert nach juris) = NJW 1994, 2536, 2539–2541 (unter B. II.). 1051 BGHZ 126, 226 Rn. 46 f. („Schutzgemeinschaftsvertrag I“, zitiert nach juris) = NJW 1994, 2536, 2539 (unter B. II. 2. a)). D. Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses 280 ßend übertrug er eben diese Überlegungen auf das „außergewöhnlich weitgehende Maß“ des Auseinanderfallens zwischen dem Ankaufspreis und dem Verkehrswert. Dies belegte er damit, dass es, wenn sich ein solches Missverhältnis erst im Laufe der Zeit ergibt, auch hier gelte, „die eingetretene Diskrepanz durch einen Interessenausgleich zu bereinigen, der den geänderten Verhältnissen Rechnung trägt und verhindert, daß der ver- äußerungswillige Gesellschafter unangemessen benachteiligt wird und den übrigen Gesellschaftern die Möglichkeit genommen wird, die Gesellschaftsziele weiterzuverfolgen“.1052 Es überrascht, wie wenig Aufwand sich der BGH bei der Übertragung des Lösungsansatzes zu abfindungsbeschränkenden Klauseln machte. Für das notwendige Missverhältnis, ab dem ein Anpassungsanspruch besteht, referierte der BGH seine bisherigen Entscheidungen zu Abfindungsbeschränkungen, in denen es auf eine Würdigung „einer Reihe das Gesellschaftsverhältnis betreffender Umstände“ ankam. Dies komme im vorliegenden Fall nicht in Betracht, es sei vielmehr das Ausmaß des Missverhältnisses zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert entscheidend.1053 Zwar gelte die Regelung des § 6 Nr. 41054 auch für das Ausscheiden durch Kündigung und das Übernahmerecht nach § 9 Nr. 6 des Vertrages. Nach Auffassung des BGH „schließt [das] aber nicht aus, daß im Rahmen der dadurch veranlaßten Prüfung auch die Voraussetzungen in die Würdigung einbezogen werden, die der Senat für das Ausscheiden durch Ausschluß oder Kündigung als maßgebend erachtet hat.“1055 Der BGH zeigt damit auf, dass es für die Prüfung des preislimitierten Ankaufsrechts allein auf das Missverhältnis zwischen dem Verkehrswert der Anteile und dem Ankaufspreis ankommt. Im konkreten Fall reichte dem BGH für die Annahme eines groben Missverhältnisses, dass der Ankaufspreis bei 289,49 % und der Verkehrswert zwischen 600 % 1052 BGHZ 126, 226 Rn. 48 („Schutzgemeinschaftsvertrag I“, zitiert nach juris) = NJW 1994, 2536, 2540 (unter B. II. 2 b)). Interessant ist insoweit, dass das erstinstanzliche Urteil des LG Heidelberg v. 10.1.1991 – 1 O 114/91 (nicht ver- öffentlicht), S. 18, keine Differenzierung nach anfänglicher und nachträglicher Unwirksamkeit vornahm und davon ausging, im Falle der Nichtigkeit würde eine angemessene Regelung an diese Stelle treten. Damit bewegte es sich auf der damaligen Linie des BGH zu Abfindungsklauseln (vgl. oben D. II. 1. a)). 1053 BGHZ 126, 226 Rn. 49 („Schutzgemeinschaftsvertrag I“) = NJW 1994, 2536, 2540 (unter B. II. 2. b)). 1054 Den der BGH als „§ 6 IV“ bezeichnete, vgl. BGHZ 126, 226 Rn. 48 („Schutzgemeinschaftsvertrag I“) = NJW 1994, 2536, 2540 (unter B. II. 2. b)). 1055 BGHZ 126, 226 Rn. 49 („Schutzgemeinschaftsvertrag I“, zitiert nach juris) = NJW 1994, 2536, 2540 (unter B. II. 2. b)). II. Übertragung der Grundsätze zu Abfindungsklauseln 281 und 1.000 % des Nennwerts der Aktien der Hauptunternehmen1056 lag.1057 Es muss als verwunderlich bezeichnet werden, dass dies nicht weiter begründet wird, da der Ankaufspreis bei Zugrundelegung des niedrigsten Wertes von 600 % des Nennwerts immerhin 48,25 % des Verkehrswerts1058 betragen hätte. Nur sofern für den Fall der „Entschädigung“ wegen kündigungsbedingtem Verlust der Anteile – also in Bezug auf das sonstige preislimitierte Erwerbsrecht1059 – § 6 Nr. 4 des Schutzvertrags in Verbindung mit § 9 Nr. 6 des Schutzvertrags zu überprüfen wäre1060, sollen (quasi in einer „gespaltenen Auslegung“ des Preislimits nach § 6 Nr. 4 des Schutzvertrags) also nach dem BGH andere Faktoren in die Prüfung mit einflie- ßen. An dieser Stelle wird nochmals die vom BGH vorgenommene Trennung der Prüfung der beiden Erwerbsrechte deutlich; § 6 Nr. 4 des Schutzvertrags galt nun einmal für beide Fälle. Anders als bei den abfindungsbeschränkenden Klauseln spielt die Ebene der Gesellschaft (hier der Schutzgemeinschaft) nach zutreffender Ansicht des BGH für die Anpassung eines preislimitierten Ankaufsrechts keine Rolle, sodass allein das Verhältnis der Gesellschafter untereinander und damit allein das Missverhältnis relevant ist. Für das Berufungsgericht gab der BGH im Hinblick auf die gegebenenfalls erforderliche Entscheidung über den angemessenen Ankaufspreis abschließend einen äußerst vagen Hinweis. Anlässlich der mit dem Schutzvertrag verfolgten Zwecke erscheine ein Betrag angemessen, für den der Maßstab, den die Parteien bei Vertragsschluss zugrunde gelegt haben, einen wesentlichen Anhaltspunkt geben könne; dieser Betrag müsse „nicht unbedingt“ dem Verkehrswert entsprechen.1061 1056 Diese Bezugsgröße ergibt sich aus dem Urteil des OLG Karlsruhe v. 25.10.1996 – 10 U 159/94 (vorher 10 U 317/91, nicht veröffentlicht), S. 9. 1057 BGHZ 126, 226 Rn. 50 („Schutzgemeinschaftsvertrag I“, zitiert nach juris) = NJW 1994, 2536, 2541 (unter B. II. 2. c)). 1058 Teilt man 289,49 durch 600, so erhält man 0,482483; mithin gerundet 48,25 %. 1059 Zur Terminologie vgl. oben B. I. 3. b) bb) (3). Zur Frage der Übertragbarkeit des hier für preislimitierte Ankaufsrechte entwickelten Ansatzes auf preislimitierte sonstige Erwerbsrechte vgl. unten G. IV. 1060 Eine solche Anpassung war aber nicht Gegenstand des von den Klägern in der Revisionsinstanz gestellten Antrags, vgl. BGHZ 126, 226 Rn. 20 („Schutzgemeinschaftsvertrag I“) = NJW 1994, 2536, 2537 (unter A. II. 2. b)). 1061 BGHZ 126, 226 Rn. 51 („Schutzgemeinschaftsvertrag I“, zitiert nach juris) = NJW 1994, 2536, 2541 (unter B. II. 3.). D. Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses 282 Konkretisierung in der nachfolgenden Entscheidung des OLG Karlsruhe Aufgrund der teilweisen Zurückverweisung musste das OLG Karlsruhe im Jahre 1996 in einer nicht veröffentlichten Entscheidung erneut über die Bindung an den Ankaufspreis im Falle einer anvisierten Veräußerung von Anteilen an den Vertragsunternehmen entscheiden.1062 Neben interessanten prozessualen Ausführungen1063 entschied das OLG Karlsruhe im Rahmen des nur (noch) als Hilfsantrag gestellten Feststellungsantrags, dass die Kläger nicht verpflichtet seien, die Aktien der Vertragsunternehmen zu dem in der Satzung genannten Ankaufspreis anzudienen.1064 Hervorzuheben sind die Ausführungen des OLG Karlsruhe zum notwendigen Missverhältnis und zur Folge dessen. So legte das OLG Karlsruhe dar, dass der BGH die Differenz eines Ankaufspreises, der – unterstellt – 289,49 % des Nennwertes der Aktien ausmachte, zu dem objektiven Verkehrswert, der – unterstellt – 600–1.000 % des Nennwerts ausmachte, als außergewöhnliches Missverhältnis ansah. Basierend hierauf schlussfolgerte das OLG Karlsruhe, dass bereits bei einem Verkehrswert, der mehr als das Doppelte des Ankaufspreises beträgt, nach der Rechtsprechung des BGH ein grobes Missverhältnis anzunehmen sei. Entsprechend nahm es im konkreten Fall bei einem Verkehrswert, der inzwischen (mindestens) das 2,53-Fache des Ankaufspreises ausmachte, ein grobes Missverhältnis an.1065 Hinsichtlich der Rechtsfolge konnte sich das OLG nur zur Bindung an dem Ankaufspreis äußern, da die Kläger explizit nicht die Anpassung und Neufassung des Ankaufspreises begehrten.1066 Das OLG nahm an, dass wegen des groben Missverhältnisses „§ 6 Abs. 4 des Schutzgemeinschaftsvertrags in seiner gegenwärtigen Fassung keine Anwendung mehr finden kann, sondern bei einem Verkaufsfall nach den §§ 157, 242 BGB den geänb) 1062 OLG Karlsruhe v. 25.10.1996 – 10 U 159/94 (vorher 10 U 317/91, nicht veröffentlicht). 1063 Dazu unten D. VIII. 1064 OLG Karlsruhe v. 25.10.1996 – 10 U 159/94 (vorher 10 U 317/91, nicht veröffentlicht), S. 2 (Ziffer 1 des Tenors) und S. 5 f. (zum Tatbestand bzgl. des Hilfsantrags). 1065 OLG Karlsruhe v. 25.10.1996 – 10 U 159/94 (vorher 10 U 317/91, nicht veröffentlicht), S. 9–11. Der Verkehrswert betrug in der Zwischenzeit mindestens 1.430 % des Nennwerts, wohingegen der Ankaufspreis nur 565 % des Nennwerts betrug. 1066 OLG Karlsruhe v. 25.10.1996 – 10 U 159/94 (vorher 10 U 317/91, nicht veröffentlicht), S. 8. II. Übertragung der Grundsätze zu Abfindungsklauseln 283 derten Verhältnissen angepaßt werden muß“.1067 Da das OLG daneben explizit die Rechtsfolge der „Anpassung und Neufassung der Vertragspreisklausel an die geänderten Umstände gemäß den §§ 157, 242 BGB“ nannte, über die es wegen § 308 Abs. 1 ZPO nicht entscheiden durfte1068, hielt es explizit zwei verschiedene Rechtsfolgen der §§ 157, 242 BGB fest. Zum einen den Wegfall der Bindung an den bislang vereinbarten Ankaufspreis, zum anderen die Anpassung. Es ist zu konstatieren, dass im Vergleich zu Abfindungsklauseln tendenziell ein geringeres Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert für ausreichend erachtet wurde, um eine Anpassung des Ankaufspreises vorzunehmen. Standpunkte der sonstigen Rechtsprechung und des Schrifttums Angesichts der besonders häufigen und deutlichen Kritik an der Linie der herrschenden Auffassung zur Anpassung von Abfindungsklauseln1069 muss es als überraschend bezeichnet werden, in welchem geringen Umfang die Behandlung preislimitierter Ankaufsrechte im Schrifttum aufgegriffen und wie wenig Kritik insoweit geübt wird.1070 Verweis auf die Lösung zu Abfindungsklauseln Wenn das Problem der Anpassung preislimitierter Ankaufsrechte thematisiert wird, wird ganz überwiegend, meist unter Hinweis auf das BGH-Urteil „Schutzgemeinschaftsvertag I“, pauschal auf die Lösung verwiesen, die für die Anpassung abfindungsbeschränkender Klauseln im Falle des nachträgc) aa) 1067 OLG Karlsruhe v. 25.10.1996 – 10 U 159/94 (vorher 10 U 317/91, nicht veröffentlicht), S. 10 f. 1068 OLG Karlsruhe v. 25.10.1996 – 10 U 159/94 (vorher 10 U 317/91, nicht veröffentlicht), S. 8. 1069 Vgl. dazu ausführlich oben D. II. 1. c). 1070 Schon 1984 stellte Reichert, Zustimmungserfordernis, S. 89, fest, dass „diese Frage nur selten diskutiert [wird]“. In den über 35 Jahren seit der Veröffentlichung dieses Werkes ist dieser Befund unverändert zu bestätigen; vgl. dazu bereits oben bei A. D. Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses 284 lich entstehenden Missverhältnisses entwickelt wurde.1071 Bereits vor Erlass dieses Urteils ging die Meinung im Schrifttum dahin, dass es einem ver- äußerungswilligen Gesellschafter ab einer gewissen Abweichung des Ankaufspreises im Vergleich zum Verkehrswert nicht mehr zugemutet werden könne, zu diesem Kurs zu veräußern.1072 Begründung Wiederum gibt es nur wenige Stimmen im Schrifttum, die diese Übertragung überhaupt begründen. Sofern dies erfolgt, beziehen sich die Begründungen auch zumeist auf den spezifischen Fall des preislimitierten Ankaufsrechts im Rahmen einer Schutzgemeinschaft, mithin der Konstellation, die dem BGH-Urteil zugrunde lag. Teilweise wird für die Übertragung der Grundsätze eine Parallele zu der Situation, dass die Anteile in die Schutzgemeinschaft eingebracht wurden, gezogen. Argumentiert wird, dass es keinen Unterschied mache, „ob den aus einer BGB-Innengesellschaft Ausscheidenden die Verpflichtung zur Übertragung von Vermögen zu einem erheblich unter dessen Verkehrswert liegenden Preis trifft oder ob dieses Vermögen zuvor in das Gesellschaftsvermögen einer BGB-Außengesellschaft eingebracht wurde, darin verleibt und das Abfindungsguthaben in eben diesem Maße gemindert wird“.1073 Denn: „Macht der wirkliche Wert des Abfindungsguthabens, hier: der Verkehrswert der zu übertragenden Anteile, ein Vielfaches des nach der vertraglichen Regelung zu zahlenden Betrags aus, liegt eine nicht mehr hinzunehmende Kündigungsbeschränkung vor, die zur Anpassung bb) 1071 Etwa BeckFB BHW/Blaum/Scholz, VIII. A. 3. Anm. 17 (mit Verweis auf BGH NJW 1994, 2536 und auf Form. VIII. C. 3 Anm. 7, welche die Behandlung abfindungsbeschränkender Klauseln zum Gegenstand hat); KölnerHdbGesR/Eckhardt, Kap. 2 Rn. 289 („ist bei der Gestaltung der Ankaufsregelung die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur „Hinauskündigung“ und zu „Abfindungsbeschränkungen“ zu beachten“); Herrler/Görner, § 6 Rn. 1375; Rowedder/Görner, § 15 Rn. 199; Reichert/Reichert/Ullrich, GmbH & Co. KG, § 29 Rn. 40 (Verweis auf Reichert/Heinrich, GmbH & Co. KG, § 32 Rn. 20); H. P. Westermann FS Wiedemann, 2002, S. 1349, 1351; auch Wiedemann EWiR 1994, 973, 974 („Das Urteil verdient in jeder Hinsicht volle Zustimmung“); grundsätzlich auch Dauner-Lieb GmbHR 1994, 836, 839 (die aber die Rechtssicherheit und das pauschale Annehmen einer Lücke kritisiert). 1072 Deumling DB 1964, 1689, 1690, dem folgend Uhlenbruck DB 1967, 1927, 1931. 1073 Gummert WiB 1994, 684, 686. Vgl. dazu bereits auch oben C. III. 2. b) aa) (1). II. Übertragung der Grundsätze zu Abfindungsklauseln 285 nach §§ 157, 242 BGB führt, wenn sie sich erst nach Abschluß der Vereinbarung ergibt.“1074 Ein anderer Begründungsansatz für die Gleichbehandlung von Abfindungsklauseln und preislimitierten Ankaufsrechten wird darin gesehen, dass es rechtstechnisch, nicht aber wirtschaftlich unterschiedlich sei, ob „der Ausscheidende für seinen Anteilsverlust nur einen geringen Ausgleich erhält oder ob er zu einem für die übrigen Gesellschafter günstigen Übernahmepreis privates Vermögen anbieten muss“.1075 Entscheidend sei letztlich der Zweck, den die Schutzgemeinschaft verfolgt.1076 Die Maßstäbe für die Anpassung seien zudem noch schwieriger zu finden als bei Abfindungsklauseln, da der Liquiditätsverlust keine Rolle spiele; der abschlie- ßende, sehr vorsichtige Hinweis des BGH an das Berufungsgericht sei aber dahingehend zu verstehen, dass die ursprüngliche Wertrelation zwischen Ankaufspreis und damaligem Verkehrswert maßgebliches Kriterium darstelle.1077 Kritik Erstaunlich selten wird Kritik an der Vorgehensweise des BGH geübt. Einzig Heidenhain prangert dies deutlich an. Da die Gesellschafter angesichts der Tatsache, dass der Ankaufspreis nicht am Verkehrswert ausgerichtet wurde, bei einem nachträglich entstehenden Missverhältnis nicht überrascht sein könnten, bedürften sie der richterlichen Hilfe nicht.1078 Überdies merkt er zu Recht an, dass die konkrete Bestimmung des „angemessenen“ Ankaufspreises wiederum völlig unsicher ist und hierdurch Rechtsunsicherheit geschaffen wird.1079 H. P. Westermann übt wenig Kritik, deutet aber die Möglichkeit einer – vorrangigen – Ausübungskontrolle nach § 242 BGB an, mit welcher zu prüfen sei, „ob die verbleibenden Gesellschafter dem Ausscheidenden bei treupflichtgemäßem Verhalten die erhöhte Einbuße zumuten dürfen, die cc) 1074 Gummert WiB 1994, 684, 686. 1075 Noack JR 1995, 240, 241. 1076 Noack JR 1995, 240, 241 f. (der den Ankaufspreis, wie auch der BGH in der zugrunde liegenden Entscheidung, als „Übernahmepreis“ bezeichnet). 1077 Noack JR 1995, 240, 242. 1078 Heidenhain LM BGB § 138(Bb) Nr. 71, Bl. 2170 (der ebenfalls den Ankaufspreis, wie auch der BGH in der zugrunde liegenden Entscheidung, als „Übernahmepreis“ bezeichnet). 1079 Heidenhain LM BGB § 138(Bb) Nr. 71, Bl. 2170. D. Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses 286 aus der Veränderung des Verhältnisses von Marktwert und Vertragspreis folgt“.1080 Hinsichtlich der Kriterien der Anpassung des Ankaufspreises sei daher eine stärkere Differenzierung nötig: So könne etwa dem Gesellschafter, der aus verständlichen Gründen veräußern will, nur eine geringere Differenz zum Verkehrswert zugemutet werden, zudem mache es einen Unterschied, ob der Ankaufspreis von den Mitgesellschaftern aufgebracht werden kann, da diese die Schutzgemeinschaft fortführen könnten.1081 Da es nicht möglich sei, die Vielfalt der denkbaren Fälle mit einer allgemeingültigen und konkreten Formel einzufangen, sei mit dem BGH allerdings eine Abwägung im konkreten Einzelfall vorzunehmen.1082 1080 H. P. Westermann ZGR 1996, 272, 282. 1081 H. P. Westermann ZGR 1996, 272, 282–284. 1082 H. P. Westermann ZGR 1996, 272, 283. II. Übertragung der Grundsätze zu Abfindungsklauseln 287 Eigene Auffassung: Keine Übertragbarkeit Bevor auf die oben ausführlich dargestellte Kritik zur Anpassung von Abfindungsklauseln1083 rekurriert und diese im Hinblick auf preislimitierte Ankaufsrechte analysiert wird1084, wird dargelegt, dass auch ungeachtet dessen die von der herrschenden Auffassung vorgenommene Übertragung abzulehnen ist. Denn die Übertragung des Lösungsansatzes zu Abfindungsklauseln auf preislimitierte Ankaufsrechte scheitert – abseits dogmatischer Kritik an der Lösung selbst – auch an ganz grundlegenden Unterschieden zwischen Abfindungsklauseln und Ankaufsrechten. Unterschiedliche Ausgangs- und Interessenlage Das Ausscheiden aus der Gesellschaft gegen Abfindung stellt eine völlig andere tatsächliche Situation dar als die der Übertragung der Geschäftsanteile auf einen das Ankaufsrecht ausübenden Mitgesellschafter. Dies wird vor allem anhand von vier Faktoren deutlich: – Zum einen wird das Gesellschaftsvermögen nicht berührt, da der Ankaufspreis nur durch den oder die Mitgesellschafter gezahlt wird.1085 Von der (subsidiären) Ausfallhaftung der Gesellschafter1086 abgesehen, ist dies ein fundamentaler Unterschied zu der von der Gesellschaft geschuldeten Abfindung. – Zudem gibt es nur einen denkbaren Anlass, der das Ankaufsrecht auslöst, nämlich die (freiwillige) Abtretungswilligkeit. – Gegen den Willen des Gesellschafters kann das preislimitierte Ankaufsrecht gar nicht erst ausgeübt werden, da die Andienungspflicht nur im Falle der Abtretungswilligkeit besteht. Es handelt sich um eine freiwillige Desinvestitionsentscheidung1087 des Gesellschafters, auf die dessen Mitgesellschafter keinen Einfluss haben. Anders als bei den Umständen, III. 1. 1083 Vgl. oben D. II. 1. c). 1084 Dazu unten D. IV.–D. VI. 1085 H. P. Westermann ZGR 1996, 272, 275; ähnlich Goette StbJb 1996/1997, 221, 222 (der auf diese Unterschiede für den Fall der Übertragung der Mitgliedschaft auf einen Dritten hinweist) und Schaefer/Küster DStR 2014, 2513, 2516 (bzgl. eines sonstigen Erwerbsrechts der Mitgesellschafter in einer schuldrechtlichen Nebenabrede). 1086 Vgl. oben C. II. 1. b) bb). 1087 Zu dem Begriff vgl. Schöne JbJgZivR 1995, 117, 139; ebenso Mecklenbrauck BB 2000, 2001, 2005; MüHdbGesR/Schulte/Hushahn, Band 1, § 76 Rn. 34. Die D. Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses 288 die eine Abfindung auslösen1088, geht die Initiative stets vom Gesellschafter aus. – Überdies besteht kein Zwang, das Ankaufsrecht auszuüben, sodass damit – anders als bei den Abfindungen – kein zwingender Geldabfluss verbunden ist. Entsprechend kommt auch nur der Rechtsposition der übrigen Gesellschafter, die für wenig Geld eine größere Beteiligung erlangen können, Bedeutung zu; nicht aber der Kapitalsicherungsfunktion der Gesellschaft1089. Diese grundsätzlich unterschiedliche Situation erkannte auch der BGH in dem Urteil „Schutzgemeinschaftsvertrag I“. Dort stellte er fest, dass bei preislimitierten Ankaufsrechten solche Umstände, die das Gesellschaftsverhältnis betreffen, außer Acht zu lassen seien und es folglich nur auf das Ausmaß des Missverhältnisses und den Zweck der Klausel ankommen könne.1090 Der BGH überträgt also einen Lösungsansatz, der für eine in einem Spannungsfeld verschiedener Faktoren und Kriterien (Ebene der Gesellschaft, Anlass des Ausscheidens, zwingender Geldabfluss und entsprechende Gefährdung der Liquidität der Gesellschaft) liegende Situation entwickelt wurde, auf eine Konstellation, bei der nur einer der dort berücksichtigten Faktoren Relevanz hat. Dies kann kaum richtig sein. Außerachtlassen der Privatautonomie Da der BGH in der Entscheidung „Schutzgemeinschaftsvertrag I“ sogar bei (möglicherweise) nur knapper Unterschreitung der 50 %-Grenze ein grobes Missverhältnis annahm1091, führt die Übertragung seines Lösungsansatzes unter Heranziehung lediglich des Missverhältnisses zu einer ganz enormen Ausweitung der Korrektur und lässt damit die Privatautonomie völlig 2. genannten Autoren verwenden diesen Begriff jedoch bzgl. der ordentlichen Kündigung eines Gesellschafters. 1088 Vgl. dazu oben C. II. 1. a). 1089 So aber für Abfindungsklauseln, vgl. oben C. II. 1. d). 1090 BGHZ 126, 226 Rn. 49 („Schutzgemeinschaftsvertrag I“, zitiert nach juris) = NJW 1994, 2536, 2540 (unter B. II. 2. b): „Er hat die Entscheidung von der Würdigung einer Reihe das Gesellschaftsverhältnis betreffender Umstände abhängig gemacht. Solche kommen im vorliegenden Falle nicht in Betracht. Als entscheidender Faktor ist das Ausmaß des zwischen den beiden Werten eingetretenen Mißverhältnisses in Betracht zu ziehen“); vgl. dazu auch oben D. II. 2. a). 1091 Vgl. oben D. II. 2. a). III. Eigene Auffassung: Keine Übertragbarkeit 289 außer Acht. Es ist für ältere Gesellschaften nicht ungewöhnlich, dass der Ankaufspreis im Laufe der Jahre oder Jahrzehnte unter die Hälfte des Verkehrswerts fällt. In diesen Fällen bereits ein grobes Missverhältnis anzunehmen, unterminiert die Privatautonomie und den Risiko- und Spekulationscharakter eines preislimitierten Ankaufsrechts.1092 Jeder der Gesellschafter kann vom preislimitierten Ankaufsrecht auch selbst profitieren, was der BGH bei seiner Argumentation verkennt. Denn der BGH hebt nur auf die unangemessene Benachteiligung des veräußerungswilligen Gesellschafters ab.1093 Ferner würde bei Übertragung des zu den Abfindungsklauseln entwickelten Lösungsansatzes unberücksichtigt gelassen, dass es richtigerweise kaum jemals eine anfängliche Nichtigkeit preislimitierter Ankaufsrechte geben kann. Ihnen fehlt die kündigungsbeschränkende Wirkung, die den Abfindungsklauseln gerade inhärent ist; auch eine Nichtigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB kann ganz grundsätzlich nicht vorliegen.1094 Dies hat Auswirkungen auf die Behandlung der nachträglichen Unwirksamkeit. Die Gesellschafter haben sich im Rahmen ihrer Vertragsfreiheit bewusst auf einen unterhalb des Verkehrswert liegenden Ankaufspreises geeinigt und müssen sich deshalb auch grundsätzlich an diesem festhalten lassen.1095 Eine zwingende gesetzliche Grenze, wie diese für Abfindungsklauseln in § 723 Abs. 3 BGB zu finden ist, existiert hier gerade nicht. Der Privatautonomie kommt entsprechend noch größere Bedeutung zu als bei den Abfindungsklauseln. Es ist daher richtig, wenn gegen die Lösung des BGH eingewandt wird, dass die (Gründungs-)Gesellschafter bewusst einen unter dem Verkehrswert liegenden Ankaufspreis festsetzten und im Falle einer Divergenz nicht umgehend richterlicher Hilfe bedürfen.1096 1092 Vgl. oben C. V. 1. a). 1093 Vgl. BGHZ 126, 226 Rn. 48 („Schutzgemeinschaftsvertrag I“, zitiert nach juris) = NJW 1994, 2536, 2540 (unter B. II. 2. b)). 1094 Vgl. oben C. V. 1. 1095 So auch, aber noch weitergehender, Heidenhain LM BGB § 138(Bb) Nr. 71, Bl. 2170. 1096 Vgl. Heidenhain LM BGB § 138(Bb) Nr. 71, Bl. 2170, der dem BGH zusätzlich eine „gewisse Arroganz“ gegenüber der Kautelarpraxis unterstellt und wohl insgesamt eine Korrektur ablehnen will. D. Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses 290 Kein Grundmitgliedsrecht betroffen Auf die Abfindungszahlung kann ein Gesellschafter nach herrschender Auffassung nicht in Gänze verzichten, da diese ein Grundmitgliedsrecht darstelle und sie kraft Gesetzes ausgelöst wird. Richtiger ist es, diese zwingende Schranke des Verzichts auf die Abfindung nur in § 723 Abs. 3 BGB und entsprechend nur im Rahmen dessen Anwendungsbereichs zu sehen.1097 Für preislimitierte Ankaufsrechte gilt § 723 Abs. 3 BGB aber gerade nicht. Den Gesellschaftern steht daher grundsätzlich offen, eine niedrige Gegenleistung zu akzeptieren. Es gibt kein „gesetzliches Leitbild“ wie das des § 738 Abs. 1 S. 2 BGB für die Abfindungsklauseln.1098 Auch dies wird ausgeblendet, wenn man die Lösungsansätze zu Abfindungsklauseln überträgt. Überdies ist zu berücksichtigen, dass der Gesellschafter durch ein preislimitiertes Ankaufsrecht im Gesellschaftsvertrag auch selbst profitieren kann. Dieser Charakter eines preislimitierten Ankaufsrechts als Risiko- und Spekulationsgeschäft1099 kommt Abfindungsklauseln gerade nicht zu. 3. 1097 Dazu ausführlich oben C. III. 1.; zur Prüfung seitens der h.M. oben C. II. 2. 1098 So zutreffend Reichert, Zustimmungserfordernis, 1984, S. 90. Freilich ist die „Leitfunktion“ des § 738 Abs. 1 S. 2 BGB, wie bereits mehrfach erwähnt wurde, aufgrund der Dispositivität der Norm sehr fraglich. 1099 Vgl. dazu bereits oben C. V. 1. a). III. Eigene Auffassung: Keine Übertragbarkeit 291 Mögliche Rechtsgrundlagen zur Korrektur des Ankaufspreises bei nachträglichem Missverhältnis Der hier vertretene Ansatz zielt darauf ab, eine Lösung zu entwickeln, die dogmatisch konsequent ist, sich in das System der Anpassungsansprüche aus anderen Rechtsgebieten einfügt und erheblich mehr Rechtssicherheit mit sich bringt. Es ist wegen der Unterschiede der im Folgenden zu analysierenden Rechtsinstitute sehr wichtig, das konkret einschlägige Rechtsinstitut zu ermitteln, um dessen Rechtsfolgen beleuchten zu können (dazu unten D. V.). Die immer wieder zu Tage tretenden Tendenzen in Schrifttum und Rechtsprechung, die verschiedenen rechtlichen Institute und Anspruchsgrundlagen zu vermischen, sind entschieden abzulehnen. Entgegen leider sehr verbreiteter Auffassung1100 unterscheiden sich deren Rechtsfolgen erheblich, worauf insbesondere hinsichtlich der ergänzenden Vertragsauslegung und der Ausübungskontrolle immer wieder einzugehen sein wird. Sittenwidrigkeit des Festhaltens am Ankaufspreis gemäß § 138 Abs. 2 BGB? Die Idee der Anwendung des § 138 Abs. 2 BGB führt H. P. Westermann an. Insbesondere bei längerfristig unkündbaren Verträgen könnten wirtschaftliche Zwänge bei einem Mitglied auftreten, welche die Bereitschaft eines Mitgesellschafters, die Anteile nur zum (niedrigen) Ankaufspreis zu kaufen, sittenwidrig mache, wenn der Ankaufspreis besonders deutlich vom Verkehrswert der Anteile abweicht.1101 Dem kann allein deshalb nicht gefolgt werden, weil der Zeitpunkt der Beurteilung der Nichtigkeit nach IV. 1. 1100 So ist bspw. Koch, Abfindungsbeschränkung und Pflichtteil, 2014, S. 137 der Auffassung, dass „die dogmatische Grundlage der Ausübungskontrolle einer Abfindungsvereinbarung im Ausscheidensfall kaum praktische Relevanz“ habe (Anm. d. Verf.: Koch versteht „Ausübungskontrolle“ als übergeordneten Begriff zur Überprüfung der Anpassungsbedürftigkeit, wie sich a.a.O., S. 135 ergibt); ähnlich auch K. Schmidt, GesellschaftsR, § 50 IV. 2. c) ee) (S. 1487); tendenziell auch Baumbach/Hueck/Kersting, § 34 Rn. 28 („mit im wesentlichen gleichem Ergebnis“); BeckOK-GmbHG/Schindler, 44. Ed. 1.11.2019, § 34 Rn. 96 (nach dem die Ausübungskontrolle nach § 242 BGB „jedoch zumeist zu gleichen Ergebnissen kommen [wird] wie die BGH-Rechtsprechung“). All die genannten Quellen beziehen sich auf Abfindungsklauseln. 1101 H. P. Westermann ZGR 1996, 272, 284. D. Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses 292 § 138 BGB richtigerweise nur derjenige der Vereinbarung der Klausel ist.1102 Dem deutschen Recht ist eine nachträglich eintretende Sittenwidrigkeit unbekannt.1103 Schikaneverbot, § 226 BGB Evident ausscheiden muss auch eine Unzulässigkeit der Ausübung des Ankaufsrechts wegen eines Verstoßes gegen das Schikaneverbot des § 226 BGB.1104 Die besonders hohen Voraussetzungen dieses Verbots1105 können bei der Ausübung eines im Gesellschaftsvertrag eingeräumten Rechts zu einem Ankaufspreis, der über eine Berechnungsmethode bestimmt wird, nicht erfüllt sein. Ergänzende Vertragsauslegung Das Institut der ergänzenden Vertragsauslegung wurde bereits oben beschrieben.1106 Teile der Kritik, die im Hinblick auf die Anpassung von Abfindungsklauseln formuliert werden, können auch gegen die Heranziehung dieses Ansatzes für die Behandlung preislimitierter Ankaufsrechte herangezogen werden. Problem der Feststellung einer Lücke Ebenso wie bei den Abfindungsklauseln ist die Feststellung einer planwidrigen Lücke im Gesellschaftsvertrag besonders schwierig bzw. nicht möglich. Der BGH machte es sich in der Entscheidung „Schutzgemeinschaftsvertrag I“ erneut viel zu einfach. Dort stellte er schlicht fest, die Lücke folge daraus, dass „nach der Lebenserfahrung bei Vertragsschluß im Jahre 1972 für die Beteiligten nicht vorhersehbar [war], daß aufgrund der wirt- 2. 3. a) 1102 Vgl. oben C. II. 2. a) aa) auch m.N. zur Gegenauffassung. 1103 Vgl. oben C. I. und D. II. 1. a). 1104 Die Idee, § 226 BGB als Ausübungsschranke heranzuziehen, nennt Mecklenbrauck, Abfindung, 2000, S. 150 f. in Bezug auf Abfindungsklauseln. Er lehnt eine Kontrolle auf dieser Basis aber ebenfalls ab. 1105 Vgl. dazu etwa Palandt/Ellenberger, § 226 Rn. 2; MüKoBGB/Grothe, Band 1, § 226 Rn. 3–5; Mecklenbrauck, Abfindung, 2000, S. 150 f. 1106 Vgl. oben D. II. 1. b) bb). IV. Rechtsgrundlagen zur nachträglichen Korrektur des Ankaufspreises 293 schaftlichen Entwicklung der S. AG der Verkehrswert der Aktien nach zwanzig Jahren Geschäftstätigkeit erheblich ansteigen und ein außerordentliches Mißverhältnis zu dem vertraglichen Übernahmepreis auftreten würde“.1107 Es wird pauschal davon ausgegangen, dass dies nach der Lebenserfahrung (von wem?) nicht vorhersehbar sei, ohne sich mit den – vom BGH sonst so hochgehaltenen – Besonderheiten des konkreten Falles zu beschäftigen. Um Redundanzen zu vermeiden, kann weitestgehend auf die Kritik im Schrifttum hinsichtlich der Anpassung von Abfindungsklauseln verwiesen werden.1108 Hervorzuheben sind die Beweisprobleme. Die Feststellung, ob die (Gründungs-) Gesellschafter bei Vertragsschluss die Entwicklung einer größeren Divergenz zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert nicht vorhersahen und damit eine planwidrige Lücke anzunehmen ist, ist kaum möglich. Anders als bei Abfindungsklauseln besteht zudem kein gesetzliches Leitbild zur Höhe des Ankaufspreises. Es ist daher nicht möglich, den Mitgesellschaftern die Beweislast dafür, dass der Ankaufspreis nach dem Willen der (Gründungs-)Gesellschafter auch für den Fall eines nachträglichen erheblichen Missverhältnisses gelten solle, aufzuerlegen.1109 Damit verbliebe die Beweislast (sofern man entgegen dem BGH dogmatisch korrekt vorginge) beim abtretungswilligen Gesellschafter. Dieser wird quasi nie darlegen und beweisen können, dass die (Gründungs-)Gesellschafter ein nachträglich entstehendes erhebliches Missverhältnis nicht vorhergesehen haben. Genau wie bei Abfindungsklauseln kann den Gesellschaftern jedenfalls nicht pauschal unterstellt werden, sie hätten sich keine Gedanken über ein mögliches Entstehen eines (größeren) Missverhältnisses gemacht, da die mit dem preislimitierten Ankaufsrecht verfolgten Ziele1110 gerade auch dann einschlägig und wichtig sind.1111 Dies gilt umso mehr aufgrund des Risiko- und Spekulationscharakters1112 eines preislimitierten Ankaufsrechts. Eine Vermutung dafür aufzustellen, die Gesellschafter hätten einen halbwegs angemessenen Ankaufspreis stipulieren wollen, ist mithin nicht 1107 BGHZ 126, 226 Rn. 50 („Schutzgemeinschaftsvertrag I“, zitiert nach juris) = NJW 1994, 2536, 2540 f. (unter B. II. 2. c)). 1108 Vgl. dazu oben D. II. 1. c) aa). 1109 Zu den entsprechenden Ansätzen von Dauner-Lieb und Richter für Abfindungsklauseln oben D. II. 1. c) aa) (2). 1110 Vgl. dazu oben B. I. 4. b). 1111 Vgl. zu dieser Argumentation im Hinblick auf Abfindungsklauseln oben D. II. 1. c) aa) (2). 1112 Vgl. oben C. V. 1. a). D. Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses 294 möglich.1113 Da der Gesellschafter wegen seiner Beweislast damit fast niemals einen Anpassungsanspruch gerichtlich durchsetzen könnte, ist diese Rechtsgrundlage abseits dogmatischer Bedenken auch schlichtweg nicht praktikabel. Zu viele denkbare Ersatzregelungen und Rechtsunsicherheit Die ergänzende Vertragsauslegung ist ausgeschlossen, wenn es verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten gibt, um die Lücke im Vertrag zu schließen und nicht feststeht, welche dieser denkbaren Regelungen von den Parteien getroffen worden wäre.1114 Dies verhindert bei preislimitierten Ankaufsrechten, ebenso wie bei Abfindungsklauseln, in nahezu allen Konstellationen den Rückgriff auf die ergänzende Vertragsauslegung.1115 Denn keine der bestehenden Klauseln wird auch nur annähernd ausreichende Anhaltspunkte dafür bieten, wie die Parteien diese Lücke – die überdies grundsätzlich gar nicht angenommen werden kann – geschlossen hätten. Selbst wenn das Verhältnis von Ankaufspreis und Verkehrswert zum Zeitpunkt des Gesellschaftsvertragsschlusses (bzw. der Ergänzung der Klausel) bekannt sein sollte, wäre dies kein hinreichendes Indiz hierfür, da nunmehr der Verkehrswert wesentlich höher liegt. Hätten die Parteien bei einem so hohen Verkehrswert ebenfalls die prozentuale Abweichung herangezogen, die sie für den damals niedrigen Verkehrswert festlegten? Angesichts der möglicherweise massiven Abweichungen bei der absoluten Größe des Ankaufspreises muss dies bezweifelt werden. Zudem ist der hypothetische Parteiwille deshalb so schwer zu ermitteln, weil die Festlegung des Ankaufspreises auf einem besonderen Kompromiss der (Gründungs-)Gesellschafter beruht. Es handelt sich um ein Risiko- und Spekulationsgeschäft, da jeder der Gesellschafter, anders als bei Abfindungsklauseln, einerseits potentieller Profiteur des Ankaufsrechts werden und billig neue Anteile erwerben kann. Andererseits kann auch er abtretungswillig werden und damit gezwungen sein, finanzielle Verluste hinzunehmen, wenn einer der übrigen Gesellschafter das Ankaufsrecht geltend macht. Da das Ankaufsrecht zudem nicht geltend gemacht werden muss, ist die Situation von besonders vielschichtigen persönlichen Interessen der verschiedenen Gesellschafter geprägt. Obgleich die Vertragssituation nicht b) 1113 In diese Richtung auch Heidenhain LM BGB § 138(Bb) Nr. 71, Bl. 2170. 1114 Vgl. bereits oben D. II. 1. b) bb) (1). 1115 Vgl. im Hinblick auf Abfindungsklauseln oben D. II. 1. c) dd). IV. Rechtsgrundlagen zur nachträglichen Korrektur des Ankaufspreises 295 direkt rekonstruiert werden muss und es „nur“ notwendig ist, zu eruieren, was redliche Parteien vereinbart hätten1116, kann dies nicht gelingen. Angesichts der Notwendigkeit, einen Kompromiss mehrerer Personen für die konkrete Klausel zu finden, welche die Risikofaktoren eines niedrigen oder hohen Ankaufspreis alle unterschiedlich gewichten könnten, kommen schlicht zu viele Möglichkeiten einer anderweitigen Regelung in Betracht. Es gibt daher keine Anhaltspunkte dafür, welche (prozentuale) Höhe des Ankaufspreises die Gesellschafter vereinbart hätten. Deshalb muss die ergänzende Vertragsauslegung ausscheiden, denn „für willkürliche Spekulationen bietet das Rechtsinstitut der ergänzenden Vertragsauslegung weder Raum noch Anlaß“1117. Es würde dem Grundsatz der Privatautonomie zuwiderlaufen, wenn das Gericht die Parteien auf eine von mehreren denkbaren Lösungen festlegen könnte.1118 Insoweit gelten die für Abfindungsklauseln referierten Bedenken1119 umso mehr. Der BGH begnügt sich in der Entscheidung „Schutzgemeinschaftsvertrag I“ mit der Aussage, dass dem Zweck des preislimitierten Ankaufsrechts eine entscheidende Rolle zukomme und deshalb der Maßstab zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert bei Vertragsschluss einen wesentlichen Anhaltspunkt für die Höhe der Korrektur biete.1120 Dem wird zutreffend entgegenhalten, dass damit Rechtsunsicherheit einhergeht.1121 Denn die tatsächlichen Feststellungen zu dem Verhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert, das bei Vertragsschluss bestand, dürften bei älteren Gesellschaften sehr schwierig sein. Was soll nun geschehen, wenn sich dieses Verhältnis nicht mehr feststellen lässt? Die Gerichte wären in der Bemessung des „angemessenen Ankaufspreises“ ähnlich frei wie bei den Abfindungsklauseln und würden wahrscheinlich irgendeinen Betrag zwischen dem aktuellen Ankaufspreis und dem Verkehrswert heranziehen.1122 Dies ließe durchaus Raum für Willkür und wäre vor allem nicht vorhersehbar, sodass Rechtsunsicherheit und mangelnde Vorhersehbarkeit ebenso wie bei Ab- 1116 Vgl. oben D. II. 1. b) bb) (1). 1117 So treffend Richter, Abfindung, 2002, S. 108. 1118 Besonders deutlich bei Staudinger/Roth, 2015, § 157 Rn. 43; vgl. auch BGH NJW 2009, 1482 Rn. 24; BGHZ 202, 309 Rn. 24 (zitiert nach juris) = NJW 2015, 49 Rn. 24; MüKoBGB/Busche, Band 1, § 157 Rn. 55. 1119 Vgl. oben D. II. 1. c) dd). 1120 Vgl. oben D. II. 2. a). 1121 Vgl. Dauner-Lieb GmbHR 1994, 836, 839; Heidenhain LM BGB § 138(Bb) Nr. 71, Bl. 2170. 1122 Vgl. zur willkürlichen Handhabung bei Abfindungsklauseln oben D. II. 1. c) bb) (4). D. Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses 296 findungsklauseln anzuprangern sind. Doch auch abseits dessen bewirken die äußerst vagen Vorgaben des BGH zur Anpassung des Ankaufspreises eine Unsicherheit für die Parteien des Rechtsstreits, welche ein sehr wirkungsvolles Instrument sein kann, um die Parteien zu einem Vergleich zu bewegen.1123 Im Hinblick auf die absolute Größe des Ankaufspreises macht es einen erheblichen Unterschied, in welchem konkreten prozessualen Bereich zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert das Gericht den „angemessenen Ankaufspreis“ festsetzt. Es kann nicht Sinn eines rechtlichen Lösungsansatzes sein, solche Unsicherheiten zu kreieren, dass sich die Parteien aus ökonomischer Vernunft zum Vergleich drängen lassen können oder gar müssen. Fazit Insgesamt kann eine Anpassung auch bei preislimitierten Ankaufsrechten ganz grundsätzlich nicht über die ergänzende Vertragsauslegung erreicht werden. Anders ist dies nur in absoluten Ausnahmefällen, in denen klar ist, dass die Parteien nicht mit einem Missverhältnis rechneten und in denen ferner klar ist, inwieweit eine Korrektur zu erfolgen hat, da der Wille der Parteien z.B. im Hinblick auf eine konkrete prozentuale Abweichung bekannt ist. In diesen Fällen gilt der Vorrang der ergänzenden Vertragsauslegung vor der „echten Kontrolle“.1124 Wegfall der Geschäftsgrundlage, § 313 Abs. 1 BGB Grundlagen des Rechtsinstituts Erst seit dem Jahre 2002, nach der Schuldrechtsreform, ist der Wegfall der Geschäftsgrundlage in § 313 BGB normiert, zuvor leitete man dieses Institut aus § 242 BGB ab.1125 Dieses Rechtsprinzip geht auch auf das Institut c) 4. a) 1123 So explizit auch H. P. Westermann ZGR 1996, 272, 283, der sich der BGH-Linie dennoch anschließt, da es seiner Meinung nach keine allgemeingültige Formel geben könne, die die Vielfalt der Fälle einfangen kann (vgl. dazu bereits auch oben D. II. 2. c) bb)). 1124 Zu dem Vorrang der Auslegung vor der Kontrolle vgl. etwa Dauner-Lieb ZHR 158 (1994), 271, 277 f.; Richter, Abfindung, 2002, S. 95 f. 1125 MüKoBGB/Finkenauer, Band 3, § 313 Rn. 26; BeckOK-BGB/Lorenz, 54. Ed. 1.5.2020, § 313 Rn. 2; vgl. dazu auch Janda NJ 2013, 1, 1 f. (auch zu der Rspr. IV. Rechtsgrundlagen zur nachträglichen Korrektur des Ankaufspreises 297 der clausula rebus sic stantibus zurück, wonach jedes Rechtsgeschäft nur vorbehaltlich des Bestands der für es maßgeblichen Verhältnisse gelten sollte.1126 Die h.M. folgt der Subsidiaritätsformel, wonach die ergänzende Vertragsauslegung immer, wo sie möglich sei, den Vorrang vor § 313 BGB habe.1127 Dies liegt darin begründet, dass die ergänzende Vertragsauslegung eine Sonderform der Auslegung ist und ihr Fundament im Parteiwillen hat.1128 Richter formuliert dazu zutreffend: „Denn bevor es darum gehen kann, was vereinbart werden darf, muß denknotwendig feststehen, was vereinbart worden ist“.1129 Voraussetzungen Geschäftsgrundlage Nach § 313 Abs. 1 BGB ist es notwendig, dass sich „Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind“, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert haben. b) aa) des Reichsgerichts, welches solche Fälle zunächst über die wirtschaftliche Unmöglichkeit löste). 1126 Vgl. dazu m.N. MüKoBGB/Finkenauer, Band 3, § 313 Rn. 20; BeckOGK-BGB/ Martens, Stand 1.7.2020, § 313 Rn. 13 und Rn. 13.1. Die Entwicklung der Rechtsprechung und des Schrifttums fußte dann vor allem auch auf der Monographie Oertmanns (Oertmann, Geschäftsgrundlage, 1921, insb. S. 25–38 zum Begriff der Geschäftsgrundlage), vgl. dazu MüKoBGB/Finkenauer, Band 3, § 313 Rn. 22 ff.; Palandt/Grüneberg, § 313 Rn. 1; BeckOGK-BGB/Martens, Stand 1.7.2020, § 313 Rn. 14 ff. 1127 Etwa BGHZ 90, 69 Rn. 20 (zitiert nach juris) = NJW 1984, 1177, 1178; BGHZ 191, 336 Rn. 13 (zitiert nach juris) = NJW 2012, 526 Rn. 13; Baier NZG 2004, 356, 357; Janda NJ 2013, 1, 2; jurisPK-BGB/Pfeiffer, § 313 Rn. 47; Säcker FS H. P. Westermann, 2008, S. 617, 632; Soergel/Wolf, § 157 Rn. 108; differenzierter Lösungsansatz bei MüKoBGB/Busche, Band 1, § 157 Rn. 35. 1128 Vgl. oben D. II. 1. b) bb) (1). 1129 Richter, Abfindung, 2002, S. 159; ähnlich Dauner-Lieb ZHR 158 (1994), 271, 277 (Die Kontrolle „beginnt wo die Auslegung endet“; so auch Fastrich, Inhaltskontrolle, 1992, S. 22, allerdings in Bezug auf die Inhaltskontrolle). D. Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses 298 Bestimmung Diese damit beschriebene „Geschäftsgrundlage“ wird von der herrschenden Auffassung subjektiv bestimmt und umfasst „die bei Vertragsschluß bestehenden gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut“.1130 Nach häufig vertretener Ansicht soll ferner die objektive Geschäftsgrundlage relevant sein. Hierunter sind solche Umstände zu verstehen, über die sich die Parteien keine Gedanken gemacht haben, deren Vorhandensein oder Fortbestehen indes aus objektiver Sicht erforderlich ist, um den Vertrag gemäß den Intentionen der Vertragsparteien als sinnvolle Regelung aufrecht zu erhalten.1131 Die Rechtsprechung behilft sich meist, indem sie hierunter auch solche Umstände fasst, welche sich die Parteien zwar nicht bewusst machten, die sie aber als selbstverständlich ansahen.1132 Die subjektive Geschäftsgrundlage kann mit einer „stillschweigend“ vereinbarten Bedingung verglichen werden, welche „sinngemäß“ im Vertrag enthalten ist.1133 In der Literatur ist die Bestimmung der Geschäftsgrundlage freilich höchst umstritten; mitunter wird vertreten, nach der Kodifizierung des § 313 BGB sei die subjektive Formel irrelevant und es komme nur auf die objektive Geschäftsgrundlage an.1134 (1) 1130 BGHZ 121, 379 Rn. 52 (zitiert nach juris) = NJW 1993, 1856, 1859; BGHZ 182, 218 Rn. 24 (zitiert nach juris) = NJW 2010, 519 Rn. 24; BGH NJW 2017, 2191 Rn. 18; Janda NJ 2013, 1, 2; BeckOK-BGB/Lorenz, 54. Ed. 1.5.2020, § 313 Rn. 4. 1131 Grundlegend Larenz, Geschäftsgrundlage, 1963, S. 17, S. 185; vgl. auch Palandt/Grüneberg, § 313 Rn. 4; Looschelders, Schuldrecht AT, § 37 Rn. 9; HK- BGB/Schulze, § 313 Rn. 2. 1132 BGHZ 131, 209 Rn. 24 (zitiert nach juris) = NJW 1996, 990, 992; ähnlich auch BGHZ 128, 230 Rn. 16 (zitiert nach juris) = NJW 1995, 592, 593 („durch entsprechende gemeinsame Vorstellungen beider Vertragspartner“). 1133 G. Müller FS Boujong, 1996, S. 375, 385. 1134 Palandt/Grüneberg, § 313 Rn. 4; ähnlich Erman/Böttcher, Band 1, § 313 Rn. 8; Jauernig/Stadler, § 313 Rn. 4. IV. Rechtsgrundlagen zur nachträglichen Korrektur des Ankaufspreises 299 Unterscheidung der Geschäftsgrundlage vom Vertragsinhalt Da der Vertragsinhalt der Auslegung unterliegt und die Auslegung der Korrektur über § 313 BGB vorgeht1135, muss die Geschäftsgrundlage vom Vertragsinhalt abgrenzt werden und es ist daher zu überprüfen, ob der Vertrag nicht selbst Regelungen für die Problemlösung bereitstellt.1136 Sofern im Vertrag Angaben zu den entsprechenden Umständen enthalten sind, ist durch Auslegung zu ermitteln, ob diese nicht die Festlegung einer Geschäftsgrundlage intendieren.1137 Schwerwiegende Äquivalenzstörung, Unzumutbarkeit des Festhaltens am unveränderten Vertrag und Risikobetrachtung Die Anwendung des § 313 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass eine schwerwiegende Änderung der Verhältnisse vorliegt. Die konkrete Grenze dafür hängt sowohl von der konkreten Vertragsart, der zu Tage tretenden Störung und den sonstigen Umständen ab1138 und ist damit letztlich eine Wertungsfrage. Es darf hierfür insbesondere nicht ernsthaft zweifelhaft sein, dass zumindest einer der Beteiligten den Vertrag in Kenntnis der ein- (2) bb) 1135 Vgl. oben D. IV. 4. a). 1136 BGHZ 87, 227 Rn. 28 (zitiert nach juris) = NJW 1983, 2034, 2036 (unter III. 2.); BGH NJW-RR 1990, 601, 602 (unter I. 2. c)); BGH NJW-RR 2004, 554; Palandt/Grüneberg, § 313 Rn. 10; Looschelders, Schuldrecht AT, § 37 Rn. 5; juris- PK-BGB/Pfeiffer, § 313 Rn. 46; HK-BGB/Schulze, § 313 Rn. 8; Jauernig/Stadler, § 313 Rn. 8; PWW/Stürner, § 313 Rn. 9. Hingegen ist nach MüKoBGB/Finkenauer, Band 2, § 313 Rn. 46 und BeckOGK-BGB/Martens, Stand 1.7.2020, § 313 Rn. 173, Rn. 176 eine Abgrenzung zwischen der ergänzenden Vertragsauslegung und § 313 BGB nicht möglich. Der BGH räumt bisweilen selbst ein, dass die Grenzen zwischen der ergänzenden Vertragsauslegung und der Anpassung nach § 313 BGB fließend sind (BGHZ 197, 284 Rn. 26 [zitiert nach juris] = NZG 2013, 987 Rn. 26). 1137 BGHZ 87, 227 Rn. 28 (zitiert nach juris) = NJW 1983, 2034, 2036; BGHZ 190, 212 Rn. 23 f. (zitiert nach juris) = NJW 2011, 3287 Rn. 23 f.; G. Müller FS Boujong, 1996, S. 375, 385; jurisPK-BGB/Pfeiffer, § 313 Rn. 48; womöglich strenger (dergestalt, dass jede niedergelegte Vertragsklausel keinen Umstand der Geschäftsgrundlage darstellen kann) MüKoBGB/Finkenauer, Band 2, § 313 BGB Rn. 57; Palandt/Grüneberg, § 313 Rn. 10 („was nach dem VertrText VertrInhalt ist, kann nicht GeschGrdlage sein“); Looschelders, Schuldrecht AT, § 37 Rn. 5. 1138 Palandt/Grüneberg, § 313 Rn. 18; BeckOK-BGB/Lorenz, 54. Ed. 1.5.2020, § 313 Rn. 23. D. Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses 300 getretenen Änderung nicht mit diesem Inhalt abgeschlossen hätte.1139 Zur Konkretisierung dieser Voraussetzung haben die Rechtsprechung und das Schrifttum zahlreiche Fallgruppen entwickelt.1140 Es darf der betroffenen Partei ferner nicht zumutbar sein, am unveränderten Vertrag festzuhalten. Diese „Unzumutbarkeit“ setzt nach überwiegender Auffassung voraus, dass ein Festhalten am unveränderten Vertrag „zu einem untragbaren, mit Recht und Gerechtigkeit schlechthin nicht mehr zu vereinbarenden Ergebnis führen würde und [...] für die betreffende Partei deshalb unzumutbar wäre“.1141 Letztlich handelt es sich um eine Abwägung, die (nur) von Wertungen abhängt.1142 Bereits aus dem Wortlaut des § 313 Abs. 1 BGB1143 ergibt sich, dass ein Anpassungsanspruch nach § 313 BGB ausscheidet, wenn sich ein Risiko verwirklicht, das in die Risikosphäre einer der Parteien fällt.1144 Für diese Risikobetrachtung spielt der Vertragszweck eine wesentliche Rolle.1145 Hieraus folgt auch, dass eine Anpassung nach § 313 Abs. 1 BGB abzulehnen ist, wenn die Änderungen vorhersehbar waren.1146 1139 MüKoBGB/Finkenauer, Band 2, § 313 Rn. 58; Palandt/Grüneberg, § 313 Rn. 18; BeckOK-BGB/Lorenz, 54. Ed. 1.5.2020, § 313 Rn. 23; ähnlich Looschelders, Schuldrecht AT, § 37 Rn. 13. 1140 Vgl. hierzu etwa Palandt/Grüneberg, § 313 Rn. 25 ff.; Looschelders, Schuldrecht AT, § 37 Rn. 20 ff.; Jauernig/Stadler, § 313 Rn. 16 ff. 1141 Grundlegend OGH BrZ, Köln, NJW 1948, 521, 522 f.; in der Sache ebenso BGHZ 2, 176 Rn. 21 (zitiert nach juris) = NJW 1951, 602, 604; BGHZ 121, 379 Rn. 57 (zitiert nach juris) = NJW 1993, 1856, 1860; BGH NZM 2005, 144 (unter II. 1. a)); BGH NJW 2012, 1718 Rn. 30; HK-BGB/Schulze, § 313 Rn. 15; Jauernig/Stadler, § 313 Rn. 23. 1142 Looschelders, Schuldrecht AT, § 37 Rn. 14; deutlich auch MüKoBGB/Finkenauer, Band 2, § 313 Rn. 76 („Die Formel ist nicht subsumtionsfähig“). 1143 Der freilich auf der Entwicklung des Instituts durch die Rechtsprechung fußt und diese nur kodifiziert, vgl. Begr. z. SMG, BT-Drs. 14/6040, S. 93 re. Sp., S. 175 li. Sp. 1144 Dazu etwa Palandt/Grüneberg, § 313 Rn. 19 ff.; Looschelders, Schuldrecht AT, § 37 Rn. 15; BeckOK-BGB/Lorenz, 54. Ed. 1.5.2020, § 313 Rn. 25 ff. 1145 BGH NJW 2002, 2384, 2385 (zur Staffelmiete); jurisPK-BGB/Pfeiffer, § 313 Rn. 64. 1146 BGHZ 152, 114 Rn. 34 (zitiert nach juris) = NJW 2002, 3695, 3698; BGH NJW 2014, 3439 Rn. 25; Palandt/Grüneberg, § 313 Rn. 23; Janda NJ 2013, 1, 2; BeckOK-BGB/Lorenz, 54. Ed. 1.5.2020, § 313 Rn. 28; Richter, Abfindung, 2000, S. 157; Zöllner, Anpassung, 1979, S. 54; vorsichtiger PWW/Stürner, § 313 Rn. 14 (je eher die Störung vorhersehbar sei, desto weniger lasse sich Unzumutbarkeit annehmen); vgl. auch Bydlinski FS Georgiades, 2006, S. 53, 60 m.N. in Fn. 13. Allgemein zur Vorhersehbarkeit als Element der Risikoverteilung Henssler, Risiko, 1994, S. 49–57. IV. Rechtsgrundlagen zur nachträglichen Korrektur des Ankaufspreises 301 Rechtsfolge Primäre Rechtsfolge der Störung der Geschäftsgrundlage ist ein Anspruch auf Anpassung des Vertrags gemäß § 313 Abs. 1 BGB.1147 Nur subsidiär kommt ein Rücktritts- oder Kündigungsrecht nach § 313 Abs. 3 BGB in Betracht. Fehlende Einschlägigkeit für die Anpassung preislimitierter Ankaufsrechte Ankaufspreis kein Fall einer Geschäftsgrundlage Für den hier betrachteten Fall des niedrigen Ankaufspreises fehlt es bereits an einer Geschäftsgrundlage, die sich verändert hat. Es entspricht zwar herrschender Auffassung, dass „der Gedanke der Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung“ bei gegenseitigen, entgeltlichen Verträgen zur Geschäftsgrundlage gehört, selbst wenn dies nicht besonders angesprochen oder bedacht wurde.1148 Indes betrifft dies gegenseitige Verträge und insbesondere eine Erschütterung des Preisgefüges. Es handelt sich um eine andere Konstellation als die Vereinbarung eines unterhalb des Verkehrswerts liegenden Ankaufspreises. Zum einen stellt ein Gesellschaftsvertrag bereits keinen Austauschvertrag im Sinne eines synallagmatischen Vertrags dar, da die Leistungen zur Förderung eines gemeinsamen Zwecks zugesagt werden.1149 Zum anderen ist bei preislimitierten Ankaufsrechten von vornherein klar, dass nicht der volle Wert angesetzt wird. Es handelt sich um ein Risiko- bzw. Spekulationsgeschäft1150, was allen Beteiligten bewusst ist. Die Vorstellung der Gesellschafter bei Errichtung der Gesellschaft war nicht auf den unveränderten Wert der Geschäftsanteile gerichtet, da andernfalls eine solche Klausel, angesichts der mit ihr verc) d) aa) 1147 Vgl. zur konkreten Durchsetzung dieser Pflicht, und zum Inhalt einer etwaigen Klage etwa MüKoBGB/Finkenauer, Band 2, § 313 Rn. 124 ff.; Palandt/Grüneberg, § 313 Rn. 40 f.; besonders ausführlich Loyal AcP 214 (2014), 746, insb. S. 750–760 sowie S. 775 ff. 1148 BGH NJW 1962, 250, 251 (unter 3.); BGH NJW 2014, 3439 Rn. 18; BeckOK- BGB/Lorenz, 54. Ed. 1.5.2020, § 313 Rn. 32. 1149 Baier NZG 2004, 356, 359; MüKoBGB/Schäfer, Band 6, § 705 Rn. 162; ähnlich Zöllner, Anpassung, 1979, S. 60. 1150 Vgl. oben C. V. 1. a). D. Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses 302 folgten Zwecke1151, keinen Sinn ergeben würde. Es ist auch nicht klar, ob das Ankaufsrecht jemals ausgeübt wird und ob der betroffene Gesellschafter dieses – stets nur durch eigene Initiative – auslösen wird. Daher kann bei preislimitierten Ankaufsrechten nicht davon ausgegangen werden, dass die Gleichwertigkeit zur Geschäftsgrundlage gehört.1152 Vorhersehbarkeit Überdies ist es erforderlich, dass die Veränderung der Geschäftsgrundlage unvorhersehbar war1153, sodass auch § 313 Abs. 1 BGB die planwidrige Unvollständigkeit eines Vertrags voraussetzt1154. Selbst wenn man annimmt, dass entgegen hier vertretener Auffassung die Äquivalenz von Ankaufspreis und Verkehrswert unter die Geschäftsgrundlage fallen kann, wäre die Annahme planwidriger Unvollständigkeit bei preislimitierten Ankaufsrechten kaum festzustellen und wirft ebenso wie bei der ergänzenden Vertragsauslegung unlösbare praktische Schwierigkeiten auf.1155 Zudem sind Wertschwankungen, auch erheblicher Art, nicht unvorhersehbar, sondern treten bei der Festlegung von Bewertungsmethoden wie beispielsweise dem Buchwert oft auf.1156 Fazit Der Wegfall der Geschäftsgrundlage kann nicht als Rechtsgrundlage einer Anpassung herangezogen werden. Die Festlegung des Ankaufspreises stellt bb) e) 1151 Vgl. dazu oben B. I. 4. b). 1152 Möglicherweise a.A. BeckOGK-BGB/Kähler, Stand 15.7.2020, § 242 Rn. 755, nach welchem Äquivalenzstörungen grs. nur nach § 313 BGB auszugleichen sind. 1153 Vgl. bereits oben D. IV. 4. b) bb) mit Fn. 1146. 1154 BeckOGK-BGB/Martens, Stand 1.7.2020, § 313 Rn. 173. 1155 Über die sich der BGH bei der ergänzenden Vertragsauslegung freilich völlig hinwegsetzt, vgl. dazu oben D. II. 1. c) aa) und D. IV. 3. a). 1156 So für Abfindungsklauseln auch Brückner, Abfindungsklauseln, 1995, S. 179 f.; Rasner NJW 1983, 2905, 2909. Zwar ist Zöllner, Anpassung, 1979, S. 55 zuzustimmen, wenn er ausführt, dass „letztlich ungeheuer vieles“ vorhersehbar ist, sodass nicht jede irgendwie denkbare potentielle Vorhersehbarkeit ausreichen kann (so auch Richter, Abfindung, 2000, S. 157 Fn. 1154). Indes sind Wertschwankungen bei den Bewertungsmethoden der GmbH-Geschäftsanteile sehr häufig und damit auch wertungsmäßig als „vorhersehbar“ einzustufen. IV. Rechtsgrundlagen zur nachträglichen Korrektur des Ankaufspreises 303 schon keine Geschäftsgrundlage dar. Zudem wäre die Unvorhersehbarkeit des Entstehens des Missverhältnisses zum Verkehrswert kaum festzustellen und würde insoweit dieselben Probleme aufwerfen wie die Heranziehung der ergänzenden Vertragsauslegung. Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht Grundlagen der Treuepflicht Bereits seit Langem ist anerkannt, dass im Gesellschaftsrecht aufgrund der besonderen Verbindung zwischen den Gesellschaftern und der Gesellschaft Treuepflichten bestehen.1157 Die Grundsätze zur vertikalen Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft wurden bereits früh auf die GmbH angewandt.1158 Die Existenz einer horizontalen Treuepflicht zwischen den Gesellschaftern untereinander wurde später anerkannt und ist heute allgemeine Auffassung.1159 Es entspricht auch nunmehr ganz herrschender Auffassung, dass die horizontale Treuepflicht nicht lediglich bei einer personalistisch geprägten, sondern auch bei einer kapitalistisch ausgerichteten GmbH besteht.1160 Damit besteht die Treuepflicht in zweifacher Hinsicht, einmal als „Förderpflicht gegenüber der Gesellschaft“ und einmal als „Loyalitätspflicht gegenüber dem Mitgesellschafter“.1161 Vorliegend ist nur 5. a) 1157 Grundlegend A. Hueck, Treuegedanke, 1948, S. 18 f.; vgl. auch Lutter AcP 180 (1980), 84, 102 ff. (auch zu Inhalt und Umfang); dazu MüKoGmbHG/Merkt, Band 1, § 13 Rn. 94. 1158 BGHZ 9, 157 Rn. 14 (zitiert nach juris) = NJW 1953, 780, 781; BGHZ 65, 15 Rn. 11 (zitiert nach juris) = NJW 1976, 191 (unter 1. b)); dazu auch MHLS/Lieder, Band 1, § 13 Rn. 140. 1159 Jedenfalls angedeutet in BGHZ 9, 157 Rn. 14 (zitiert nach juris) = NJW 1953, 780, 781; anerkannt seit BGHZ 65, 15 Rn. 11 (zitiert nach juris) = NJW 1976, 191 (unter 1. b)); Lutter/Hommelhoff/Bayer, § 14 Rn. 30; Grunewald, GesellschaftsR, § 1 Rn. 17 und § 13 Rn. 170; MHLS/Lieder, Band 1, § 13 Rn. 144 f.; Lutter ZHR 162 (1998), 164, 166; MHLS/J. Schmidt, Band 1, Systematische Darstellung 1 Rn. 27; Zöllner, Anpassung, 1979, S. 49; anders wohl noch A. Hueck ZGR 1972, 237, 239 f. (der neben der Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft nur Stimmbindungsverträge im Verhältnis der Gesellschafter nennt). 1160 MHLS/Lieder, Band 1, § 13 Rn. 145; MüKoGmbHG/Merkt, Band 1, § 13 Rn. 102 m.N. in Fn. 301; Scholz/Seibt, Band I, § 14 Rn. 50. 1161 So treffend Lutter ZHR 162 (1998), 164, 177. D. Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses 304 die horizontale Treuepflicht maßgeblich, da das Ankaufsrecht der Mitgesellschafter die Ebene der Gesellschaft nicht berührt.1162 Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht ist jedenfalls nicht pauschal, sondern nur im Hinblick auf einzelne Ausprägungen in der Satzung abdingbar.1163 Möglicher Inhalt der Treuepflicht Die konkreten Pflichten, die aus der Treuepflicht resultieren, sind begrenzt. Die Treuepflicht selbst ist lediglich eine generalklauselartige allgemeine Aussage, aus welcher sich erst auf Basis argumentativ hergeleiteter Interessenswertungen konkrete Rechtsfolgen entnehmen lassen.1164 Ferner sind nur die äußersten Grenzen der Treuepflicht justiziabel.1165 Ganz allgemein verpflichtet die horizontale Treuepflicht dazu, gegenüber den Mitgesellschaftern „in dem durch den Gesellschaftszweck vorgegebenen mitgliedschaftlichen Bereich bei der Verfolgung der eigenen Interessen an der Beteiligung auf die Belange der Mitgesellschafter Rücksicht zu nehmen“.1166 Bei der Treuepflicht geht es darum, die Förderung des gemeinsamen Zwecks durchsetzbar zu gestalten, die Minderheitsgesellschafter zu schützen und eine „Mindest-Loyalität“ zwischen den Gesellschaftern untereinander abzusichern.1167 Treffend werden Treuepflichten daher auch als „Korrelat eingeräumten Vertrauens“ beschrieben.1168 b) 1162 Zum seltenen Ankaufsrecht einer Gesellschaft unten G. II. 1163 Armbrüster ZGR 2014, 333, 350 f. (für Personengesellschaften); Henssler/ Strohn/Verse, § 14 GmbHG Rn. 115; Zöllner, Anpassung, 1979, S. 36 (für Personengesellschaften); differenzierend MüKoGmbHG/Merkt, Band 1, § 13 Rn. 109 f.; ausführlich hierzu Fleischer/Harzmeier NZG 2015, 1289. 1164 Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 13 Rn. 31; MHLS/Lieder, Band 1, § 13 Rn. 155; MüKoGmbHG/Merkt, Band 1, § 13 Rn. 88; HCL/Raiser, Band I, § 14 Rn. 87; ähnlich auch Lutter/Hommelhoff/Bayer, § 14 Rn. 29. 1165 Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 13 Rn. 31; Hey, Gestaltung und Schranken, 2004, S. 351; Lutter ZHR 162 (1998), 164, 169. 1166 BGH NJW 2014, 1107 Rn. 16; BGH NZG 2019, 702 Rn. 13; vgl. auch Hey, Gestaltung und Schranken, 2004, S. 322; Lutter AcP 180 (1980), 84, 110 ff.; MüKo- BGB/Schäfer, Band 6, § 705 Rn. 229; ähnlich Armbrüster ZGR 2014, 333, 350 (für Personengesellschaften; wobei auf S. 342 angedeutet wird, dass dies auch für die GmbH gelten kann). 1167 Vgl. Lutter ZHR 162 (1998), 164, 166 f. 1168 Zöllner, Anpassung, 1979, S. 34. IV. Rechtsgrundlagen zur nachträglichen Korrektur des Ankaufspreises 305 Treuepflichten sind vor allem im Hinblick auf das Stimmrecht der Gesellschafter herangezogen worden.1169 Zwar wird die über Treuepflichten erzwingbare Änderung von Gesellschaftsverträgen zur Korrektur von defizitären Satzungsregelungen genutzt, jedoch übt die Rechtsprechung und herrschende Auffassung hier Zurückhaltung und nimmt eine positive Stimmpflicht nur in absoluten Ausnahmefällen an.1170 Diese Zurückhaltung ist auch zutreffend, da man in diesen Fällen die aus einem Gesellschaftsvertrag fließende Treuepflicht dazu nutzt, ihre eigene Grundlage zu verändern.1171 Vor allem bei Änderungen der Satzung einer GmbH ist grundsätzlich „eine Orientierung an eigenen Interessen des Gesellschafters zulässig, ohne dass die Treuepflicht verletzt würde“.1172 Der BGH mahnt zu Recht zur Vorsicht, da es im Grundsatz „nicht die Aufgabe des Richters 1169 Grundlegend Zöllner, Schranken, 1963, S. 335 ff. im Kontext der Bindungen des Stimmrechts; vgl. zu Fällen aus der Rspr. die Nachweise bei Baumbach/ Hueck/Fastrich, § 13 Rn. 29; MHLS/Lieder, Band 1, § 13 Rn. 166 ff., Rn. 184 ff. 1170 BGH NJW 1961, 724 (unter 4.); BGHZ 64, 253 Rn. 30 (zitiert nach juris) = NJW 1975, 1410, 1411 (jeweils mit der Formulierung „in besonders gelagerten Ausnahmefällen“); vgl. auch BGHZ 44, 40 Rn. 13 (zitiert nach juris) = NJW 1965, 1960 („Grundsätzlich kann es jedoch nicht die Aufgabe des Richters sein, durch Anerkennung einer Zustimmungspflicht ändernd in einen Gesellschaftsvertrag einzugreifen, nur weil er das für billig oder angemessen hält“); Baier NZG 2004, 356, 357; MHLS/Lieder, Band 1, § 13 Rn. 185; A. Hueck ZGR 1972, 237, 245 mit Fn. 16; Scholz/Priester, Band III, § 53 Rn. 37; Zöllner, Schranken, 1963, S. 353–355; ders., Anpassung, 1979, S. 32 ff. mit eingehender Analyse; ders FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 85, 117 f.; ähnlich Odersky ZGR- Sonderheft 1998, 103, 110 („bis hin zur Pflicht, unter Umständen Vertragsoder Satzungsänderungen zustimmen zu müssen“). Die Treuepflicht als Basis der Anpassung der Satzung hält hingegen Konzen AcP 172 (1972), 317, 339 insgesamt für unzutreffend. Eine Zustimmungspflicht zu einem konkreten Beschlussinhalt lehnen etwa Flume, BGB AT I 1, § 15 II.1. (S. 263: „Soweit für die Zustimmung zu einer bestimmten Maßnahme eine Verpflichtung des Gesellschafters angenommen wird, ist der Bereich der privatautonomen Entscheidung verlassen“) und Kollhosser FS H. Westermann, 1974, S. 275, 277 ff. gänzlich ab. Gegen das von Kollhosser vertretene „Rausschmiss-Konzept“ dezidiert Zöllner, Anpassung, 1979, S. 20 ff. 1171 Kollhosser FS H. Westermann, 1974, S. 275, 278 lehnt die Konstruktion der Vertragsanpassung auf Basis von Treuepflichten daher insgesamt ab; dagegen aber etwa Zöllner, Anpassung, 1979, S. 35 f.; zur vorsichtigen Anwendung auch MHLS/Lieder, Band 1, § 13 Rn. 183 mit Beispielen aus der Rechtsprechung in den Rn. 184 ff. 1172 MüKoGmbHG/Merkt, Band 1, § 13 Rn. 116; ähnlich Wiedemann ZGR-Sonderheft 1998, 5, 20. D. Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses 306 sein [kann], durch Anerkennung einer Zustimmungspflicht ändernd in einen Gesellschaftsvertrag einzugreifen“.1173 Treuepflichten können aber auch Schranken für die Ausübung von Rechten, Befugnissen und tatsächlichen Einflussnahmen bedeuten; zudem können Handlungs- und Unterlassungspflichten sowie zusätzliche Leistungspflichten begründet werden.1174 Somit ist es möglich, dass aufgrund der Treuepflicht die Ausübung von Rechten als unwirksam anzusehen ist.1175 Das Entstehen neuer Pflichten auf Basis der Treuepflicht ist zwar nicht generell ausgeschlossen, jedoch aufgrund der im Grundsatz abschlie- ßenden gesetzlichen und gesellschaftsvertraglichen Regelungen sehr zurückhaltend zu beurteilen.1176 Idee H. P. Westermanns zur Anwendung der Treuepflicht für die Anpassung preislimitierter Ankaufsrechte H. P. Westermann regt in der Besprechung des Urteils „Schutzgemeinschaftsvertrag I“ für Personengesellschaften an, noch vor der Prüfung anfänglicher Nichtigkeit eine Ausübungskontrolle dergestalt vorzunehmen, ob die verbleibenden Gesellschafter dem Ausscheidenden die inzwischen eingetretene erhöhte Einbuße des Ankaufspreises im Vergleich zum Verkehrswert „bei treupflichtgemäßem Verhalten“ zumuten dürfen.1177 Hier zeigt sich die schwierige Grenzziehung zwischen der Kontrolle anhand der Treuepflicht und derjenigen anhand der Ausübungskontrolle. Bei diesen Ausführungen bleibt schlussendlich unklar, ob H. P. Westermann die Treuepflicht als Rechtsgrundlage der Überprüfung heranzieht oder ob nicht die Ausübungskontrolle nach § 242 BGB gewählt und nur deren Inhalt durch die Treuepflicht konkretisiert wird.1178 Im sonstigen Schrifttum c) 1173 BGHZ 44, 40 Rn. 13 (zitiert nach juris) = NJW 1965, 1960. 1174 MHLS/Lieder, Band 1, § 13 Rn. 160; Baumbach/Hueck/Fastrich, § 13 Rn. 23; ähnlich Grunewald, GesellschaftsR, § 1 Rn. 19 ff. 1175 Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 13 Rn. 55 f. (unter dem passenden Stichwort „Aufopferung eigener Interessen“); Baumbach/Hueck/Fastrich, § 13 Rn. 30 a.E.; MHLS/Lieder, Band 1, § 13 Rn. 199. 1176 Baumbach/Hueck/Fastrich, § 13 Rn. 23. 1177 H. P. Westermann ZGR 1996, 272, 282. 1178 In ZGR 1996, 272, 282 Fn. 37 verweist H. P. Westermann auf seine eigene Publikation in AcP 175 (1975), 375, 422. Dort auf den S. 422 f. schreibt er, dass die „Berufung auf eine Abfindungsklausel [...] unter den Vorbehalt des Treuepflichtverstoßes zu stellen“ sei. Andererseits zitiert er in AcP 175 (1975), 375, 423 Fn. 154 dazu Erman und Möhring, die beide nicht auf einen Treuepflicht- IV. Rechtsgrundlagen zur nachträglichen Korrektur des Ankaufspreises 307 werden ebenfalls die Ausübungskontrolle nach § 242 BGB und die Berücksichtigung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht miteinander kombiniert und als einheitliche Schranke angesehen.1179 Nicht zu folgen ist dem Ansatzpunkt H. P. Westermanns, die Ausübungskontrolle sei der Kontrolle nach § 138 Abs. 1 BGB bzw. § 723 Abs. 3 BGB vorzuschalten. Ferner ist nach hier vertretener Auffassung, wie im Folgenden dargelegt wird, für die Anpassung von preislimitierten Ankaufsrechten die Ausübungskontrolle anstelle der Treuepflicht heranzuziehen. Bedenken gegen eine Heranziehung der Treuepflicht für die Anpassung des Ankaufspreises Wie bereits angedeutet, spricht viel dafür, das Problem der Anpassung eines nachträglich entstandenen Missverhältnisses nicht über die Treuepflicht, sondern über die Ausübungskontrolle nach § 242 BGB zu lösen.1180 Beides sind letztlich Generalklauseln; auch eine Ausübungskontrolle nach § 242 BGB bedarf der Konturierung durch Fallgruppen (dazu sogleich). Der Vorteil der Ausübungskontrolle besteht aber darin, dass sie auch in anderen Rechtsgebieten als Grundlage einer Anpassung eines nachträglichen Missverhältnisses herangezogen wird. Dies betrifft etwa das d) verstoß, sondern auf die Ausübungskontrolle abstellen (deutlich bei der in Bezug genommenen Stelle von Möhring FS Barz, 1974, S. 49, 58 f.). Letztlich bleibt unklar, was H. P. Westermann genau meinte. Dies wird dadurch untermauert, dass etwa H. P. Westermann/Klingberg FS Quack 1991, 545, 563 im Hinblick auf das nachträgliche Missverhältnis und einer entsprechenden Anpassung von einem „allgemein der ‚Ausübungskontrolle‘ zuzurechnende[m] Ergebnis“ sprechen. Dies zeigt den engen Zusammenhang zwischen beiden Rechtsinstituten. 1179 Etwa Hey, Gestaltung und Schranken, 2004, S. 320 ff. und Kort DStR 1995, 1961, 1966 („Ausübungskontrolle auf der Basis der Treuepflicht“). 1180 Ebenso Reichert, Zustimmungserfordernis, 1984, S. 90. Für Abfindungsklauseln ist Mecklenbrauck, Abfindungen, 2000, S. 153 f. (unter Hinweis auf Kellermann StbJb 1986/1987, 403, 412) der Auffassung, die Treuepflicht diene „nur der Verstärkung der aus dem Grundsatz von Treu und Glauben abgeleiteten Verhaltenspflichten“. D. Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses 308 Familienrecht1181 und das Kreditsicherungsrecht1182. Dadurch werden eine einheitliche Rechtsgrundlage und ein grundsätzliches Denkmuster für Grenzen privatautonomer Gestaltung im Falle des nachträglichen Missverhältnisses rechtsgebietsübergreifend etabliert.1183 Die Kontrolle anhand von § 242 BGB fügt sich besser in das System bestehender Schranken der Privatautonomie ein. Hinzu kommt, dass die Anpassung einer Klausel, die (nur) momentan ein grobes Missverhältnis aufweist, ein klassischer Fall der Ausübungskontrolle ist. Der Verkehrswert und damit das Ausmaß des Missverhältnisses können sich jederzeit verändern, sodass die Rechtsgrundlage herangezogen werden sollte, die solche Fälle auch abseits der preislimitierten Ankaufsrechte regelt. Der Verweis auf die Treuepflicht könnte auch zu einer zu stark ausgeprägten Einzelfallkorrektur aufgrund von (scheinbarer) Schutzbedürftigkeit des andienenden Gesellschafters verleiten. Aufgrund des Charakters eines preislimitieren Ankaufsrechts als Risiko- und Spekulationsgeschäft muss aber die Kontrolle der absolute Ausnahmefall bleiben. Dies wird bei einer Überprüfung anhand von § 242 BGB besser zum Ausdruck gebracht als bei der sehr auf die Schutzbedürftigkeit der einzelnen Gesellschafter gemünzten1184 Treuepflicht, die vor allem für das Stimm- 1181 Dort wird bei Eheverträgen (§ 1408 Abs. 1 BGB) eine Wirksamkeits- und Aus- übungskontrolle dergestalt vorgenommen, dass die Vereinbarungen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses an § 138 Abs. 1 BGB gemessen werden und zum Zeitpunkt des Scheidungsfalles anhand von § 242 BGB überprüft, ob die eingeräumte Rechtsmacht wegen zwischenzeitlich eingetretener Umstände und Veränderungen missbraucht wird, vgl. BGH NJW 2018, 2871 Rn. 20; BeckOK- BGB/Siede/Cziupka, 54. Ed. 1.5.2020, § 1408 Rn. 51 ff., Rn. 63 ff. Die Norm des § 8 Abs. 1 VersAusglG nennt sogar explizit die Ausübungskontrolle, welcher eine Vereinbarung über den Versorgungsausgleich standhalten muss. 1182 In Fällen, in denen – etwa im Rahmen einer Sicherungsabtretung – nachträglich ein Missverhältnis zwischen der zu sichernden Forderung und den gegebenen Sicherheiten entsteht (sog. nachträgliche Übersicherung) wird dem Sicherungsgeber ein Freigabeanspruch zugesprochen, der richtigerweise in § 242 BGB wurzelt (vgl. MüKoBGB/Roth/Kieninger, Band 3, § 398 Rn. 123). Der (Große Senat für Zivilsachen des) BGH leitet diesen hingegen wohl aus einer ergänzender Vertragsauslegung ab, freilich ohne sich dogmatisch klar zu positionieren, vgl. BGHZ 137, 212 Rn. 37 ff. (zitiert nach juris) = NJW 1998, 671, 672 f. 1183 Darauf weisen auch Fleischer/Bong WM 2017, 1957, 1965 hin. 1184 Dies zeigt sich exemplarisch daran, dass H. P. Westermann ZGR 1996, 272, 282–284 bzgl. der Anpassung auf Basis der Treuepflicht davon ausgeht, diese Anpassungsgrundlage „erlaubt, den Einzelfall individueller zu beurteilen“ IV. Rechtsgrundlagen zur nachträglichen Korrektur des Ankaufspreises 309 recht der Gesellschafter, und nicht primär für die Ausübung vertraglicher Rechte, herangezogen wird. Anpassung des Ankaufspreises aufgrund des Einwands unzulässiger Rechtsausübung (Ausübungskontrolle) gemäß § 242 BGB Grundlagen Unter die Generalklausel von „Treu und Glauben“1185 nach § 242 BGB fällt die unzulässige Rechtsausübung, die sich wiederum in verschiedene Fallgruppen aufteilt.1186 Nach hier verwendeter Terminologie stellt die „Aus- übungskontrolle“ einen Fall der unzulässigen Rechtsausübung nach § 242 BGB dar. Sie beschreibt das Verbot, von einer grundsätzlich weder verbotenen noch sittenwidrigen Regelung im konkreten Fall keinen Gebrauch gegen die Interessen schutzbedürftiger Personen zu machen.1187 Ein Fall 6. a) (S. 282) und dass er Kriterien nennt wie die Zumutbarkeit des Verbleibs in der Gesellschaft (S. 282) oder den Versuch „auf Kosten der vertragstreuen Gesellschafter Kasse zu machen“ (S. 282 f.). All dies hat nach hier vertretener Auffassung außer Betracht zu bleiben, um eine objektivere und rechtssichere Anpassungsmethode zu entwickeln (dazu sogleich unter D. V.). 1185 Zur Entstehungsgeschichte des Tatbestands von Treu und Glauben vgl. HKK- BGB/Duve, Band II, § 242 Rn. 4 ff.; zum Missbrauch der Norm in der Zeit des Nationalsozialismus HKK-BGB/Haferkamp, Band II, § 242 Rn. 23 f.; vgl. zur Geschichte der Norm insg. auch MüKoBGB/Schubert, Band 2, § 242 Rn. 203 ff. Zur Entwicklung des Rechtsinstituts der unzulässigen Rechtsausübung aus der Generalklausel des § 242 BGB im Wege der Rechtsfortbildung vgl. Kamanabrou AcP 202 (2002), 662, 681 f.; MüKoBGB/Schubert, Band 2, § 242 Rn. 22 ff. 1186 Vgl. etwa Palandt/Grüneberg, § 242 Rn. 38 ff.; Staudinger/Looschelder/Olzen, 2019, § 242 Rn. 213 ff.; Jauernig/Mansel, § 242 Rn. 32 ff.; MüKoBGB/Schubert, Band 2, § 242 Rn. 199 ff.; BeckOK-BGB/Sutschet, 54. Ed. 1.5.2020, § 242 Rn. 57 ff. 1187 Armbrüster ZGR 2014, 333, 357; Fastrich, Inhaltskontrolle, 1992, S. 24 f.; Hey, Gestaltung und Schranken, 2004, S. 144, S. 320–322; BeckOGK-BGB/Kähler, Stand 15.7.2020, § 242 Rn. 1393 und Rn. 1403; Jauernig/Mansel, § 242 Rn. 41; Spieth, Abfindungsklauseln, 2002, S. 167; H. P. Westermann FS Stimpel, 1985, S. 69, 78; ders. FG 50 Jahre BGH II, S. 245, 250; MüKoGmbHG/Wicke, Band 1, § 3 Rn. 157; vgl. auch Dohnau, Abfindungsregelungen, 2003, S. 163. Hingegen nennt MüKoBGB/Schubert, Band 2, § 242 Rn. 529 die Ausübungskontrolle unter dem Stichwort „Materielle Schranken der Privatautonomie aus Treu und Glauben“. Letztlich handelt es sich nur um terminologische, nicht um inhaltliche Unterschiede. D. Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses 310 des Rechtsmissbrauchs nach § 242 BGB kann nur bestehen, wenn eine atypische Situation vorliegt, welche vom Parteiwillen nicht mehr abgedeckt ist.1188 Treu und Glauben bilden somit eine inhaltliche Grenze für die Rechtsausübung.1189 Obwohl der Begriff der unzulässigen Rechtsausübung dies etwas verdeckt, entsteht zugleich auf der anderen Seite ein Recht.1190 Der maßgebliche Zeitpunkt ist derjenige der Ausübung dieses Rechts1191, vorliegend also die Erklärung des Ankaufs nach der Andienung1192. Gerade im Hinblick auf einen Gesellschaftsvertrag müssen Korrekturen stets mit Vorsicht angewandt werden, da dieser das Ergebnis der Aus- übung von Privatautonomie mehrere Personen ist und die Gesellschafter oder ihre Rechtsvorgänger an der Schaffung dieses Regelwerks allesamt beteiligt waren.1193 Die Ausübungskontrolle ermöglicht eine flexible Vertragsanpassung („bewegliche Ausübungsschranke“1194) durch einen nur punktuellen Eingriff, mit Hilfe dessen eine möglichst interessensgerechte Verteilung des Risikos unter Beachtung der Privatautonomie ermöglicht wird.1195 Dieser Eingriff in die Privatautonomie ist grundsätzlich möglich, 1188 Dauner-Lieb GmbHR 1994, 836, 840; Fastrich, Inhaltskontrolle, 1992, S. 25; Hey, Gestaltung und Schranken, 2004, S. 144; BeckOGK-BGB/Kähler, Stand 15.7.2020, § 242 Rn. 1407 f.; ähnlich auch Schmolke, Selbstbindung, 2014, S. 689 (freilich auf Basis verhaltensökonomischer Argumentation). 1189 BGH NJW-RR 2017, 1342 Rn. 16; BGH NJW 2018, 1756 Rn. 20; Hey, Gestaltung und Schranken, 2004, S. 144; Palandt/Grüneberg, § 242 Rn. 38; MüKo- BGB/Schubert, Band 2, § 242 Rn. 2. 1190 MüKoBGB/Schubert, Band 2, § 242 Rn. 200; BeckOK-BGB/Sutschet, 54. Ed. 1.5.2020, § 242 Rn. 47. 1191 BGHZ 13, 346, 350 = NJW 1954, 1402, 1403; BGH NJW 2013, 380 Rn. 35 (für Ehevertrag); BGH NJW 2013, 1519 Rn. 30; Palandt/Grüneberg, § 242 Rn. 38; PWW/Kramme, § 242 Rn. 32; BeckOK-BGB/Sutschet, 54. Ed. 1.5.2020, § 242 Rn. 50. 1192 Der Verkehrswert und der Ankaufspreis (sofern dieser – wie fast immer – über eine Berechnungsmethode bestimmt wird, vgl. oben B. I. 4. c) bb)) und damit das Ausmaß des Missverhältnisses wird zum Zeitpunkt des Zugangs der Andienungserklärung beim ersten Gesellschafter berechnet, vgl. dazu unten D. V. 4. f). 1193 H. P. Westermann FG 50 Jahre BGH II, S. 245, 250 f. Zur Wichtigkeit der Privatautonomie oben C. V. 2. 1194 Vgl. zum Begriff H. P. Westermann AcP 175 (1975), 375, 414; ebenso etwa Hey, Gestaltung und Schranken, 2004, S. 144; Rasner NJW 1983, 2905, 2908; Richter, Abfindung, 2002, S. 160 („bewegliches Korrektiv“); K. Schmidt, GesellschaftsR, § 50 IV. 2. c) ee) (S. 1489); Ulmer NJW 1979, 81, 83. 1195 Hey, Gestaltung und Schranken, 2004, S. 144 f.; Richter, Abfindung, 2002, S. 172 (für Abfindungsklauseln); H. P. Westermann AcP 175 (1975), 375, 414; MüKoGmbHG/Wicke, Band 1, § 3 Rn. 157. IV. Rechtsgrundlagen zur nachträglichen Korrektur des Ankaufspreises 311 da er wegen der bloßen Einzelfallkorrektur wesentlich moderater erfolgt und damit der hohen Bedeutung und Wichtigkeit der Gestaltungsfreiheit der Gesellschafter angemessen Rechnung trägt.1196 Fallgruppen Auf Basis von Fallgruppen1197 muss eine Systematisierung vorgenommen werden, damit § 242 BGB nicht als Ermächtigung zu allgemeiner Billigkeitsjustiz dient.1198 Besonders wichtig sind eine umfassende Interessensabwägung und die zentrale Wertung, dass nur untragbare, mit Recht und Gerechtigkeit nicht mehr vereinbare Ergebnisse über diese Generalklausel korrigiert werden können.1199 Dies sei vorausgeschickt, bevor im Folgenden die Fallgruppen untersucht und die grundlegenden Wertungen angewandt werden. – Es ist anerkannt, dass eine zur Anpassung von gesellschaftsvertraglichen Klauseln führende Fallgruppe der Ausübungskontrolle nach § 242 BGB anzunehmen ist, wenn die vertragliche Vereinbarung, würde sie heute abgeschlossen, nichtig oder sonst unwirksam wäre.1200 b) 1196 Ebenso Hey, Gestaltung und Schranken, 2004, S. 145, 334. 1197 Vorauszuschicken ist, dass keine einheitliche Fallgruppenbildung existiert. Die Kommentarliteratur nutzt teilweise unterschiedliche Begriffe oder Kategorisierungen. Es würde den Rahmen dieser Dissertation sprengen, sämtliche terminologische Unterschiede darzustellen, sodass gebräuchliche Bezeichnungen gewählt werden. 1198 Palandt/Grüneberg, § 242 Rn. 2; BeckOK-BGB/Sutschet, 54. Ed. 1.5.2020, § 242 Rn. 49. Allgemein zur Interpretation von Generalklauseln Bydlinski/Bydlinski, Methodenlehre, S. 117 f.; Kamanabrou AcP 202 (2002), 662, 670 ff., insb. S. 672 ff. (mit einer prägnanten Definition des Begriffs der Generalklausel auf S. 669); vgl. auch Wieacker, Präzisierung des § 242 BGB, 1956, S. 6 f. Allgemein zur Konkretisierung von Generalklauseln mittels Fallgruppenbildung Möllers, Methodenlehre, § 8 Rn. 26 ff.; zur Entwicklung neuer Fallgruppen Möllers, Methodenlehre, § 8 Rn. 42 ff. 1199 BGH NJW-RR 2015, 457 Rn. 28; Palandt/Grüneberg, § 242 Rn. 2; Jauernig/ Mansel, § 242 Rn. 33; MüKoBGB/Schubert, § 242 Rn. 461; Spieth, Abfindungsklauseln, 2002, S. 167 f. 1200 Dazu etwa BGH NJW 1983, 2692, 2692 f.; MüKoBGB/Armbrüster, Band 1, § 138 Rn. 138; Soergel/Hadding/Kießling, Band 11/1, § 738 Rn. 45; Odersky ZGR-Sonderheft 1998, 103, 120; Staudinger/Sack/Fischinger, 2017, § 138 Rn. 136. D. Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses 312 – Eine weitere Fallgruppe wird in den überwiegenden Interessen der Gegenpartei1201 gesehen, welche vor allem durch den Einfluss von Unionsund Verfassungsrecht geprägt ist.1202 – Zudem wird § 242 BGB ein Übermaßverbot entnommen, wonach eine grob unverhältnismäßige Interessensbeeinträchtigung aufgrund des Verstoßes gegen das Verbot der Rücksichtslosigkeit zu einer Korrektur führen kann.1203 Die hierfür maßgeblichen Interessen müssen im Vertrag angelegt sein und die Interessen des Berechtigten dürfen im Vergleich zu denen des Verpflichteten kaum ins Gewicht fallen.1204 – Von vornherein scheidet die Fallgruppe der Geringfügigkeit aus, die vor allem als (restriktiv anzuwendende) Kontrolle von sehr weitreichenden Rechtsfolgen bei geringfügigen Pflichtverletzungen oder Rechten dient.1205 Vorliegend aber steht ein durch eigene Initiative ausgelöstes Ankaufsrecht zu einem in der Satzung determinierten Preis im Raum, das den Mitgesellschaftern einen erheblichen Vorteil bringen kann. – Ebenso wenig einschlägig ist die Fallgruppe des (gänzlich) fehlenden Eigeninteresses1206, da die ankaufsberechtigten Gesellschafter durch das Ankaufsrecht zu einem günstigen Ankaufspreis eine vorteilhafte und nicht nur vorgeschobene Position innehaben. 1201 Teilweise auch bezeichnet als „Kein schutzwürdiges Eigeninteresse“ (vgl. Schöne JbJgZivR 1995, 117, 136 f.) oder als „Mangelnde Schutzwürdigkeit des Interesses“ (vgl. BeckOK-BGB/Sutschet, 54. Ed. 1.5.2020, § 242 Rn. 94 ff.). 1202 Jauernig/Mansel, § 242 Rn. 41; MüKoBGB/Schubert, § 242 Rn. 513 ff.; BeckOK- BGB/Sutschet, 54. Ed. 1.5.2020, § 242 Rn. 94; ähnlich Hey, Gestaltung und Schranken, 2004, S. 321. 1203 BeckOGK-BGB/Kähler, Stand 1.7.2020, § 242 Rn. 1437 und Rn. 1439; Wieacker, Präzisierung des § 242 BGB, 1956, S. 33–36; vgl. auch MüKoBGB/Schubert, § 242 Rn. 473 ff.; sowie BeckOK-BGB/Sutschet, 54. Ed. 1.5.2020, § 242 Rn. 106. 1204 BeckOGK-BGB/Kähler, Stand 15.7.2020, § 242 Rn. 1447 und Rn. 1457. 1205 Zu dieser Fallgruppe, die teilweise auch unter dem Stichpunkt „Unverhältnismäßigkeit“ diskutiert wird, vgl. Palandt/Grüneberg, § 242 Rn. 53; BeckOGK- BGB/Kähler, Stand 15.7.2020, § 242 Rn. 1126 ff.; MüKoBGB/Schubert, § 242 Rn. 469 ff.; HK-BGB/Schulze, § 242 Rn. 33; BeckOK-BGB/Sutschet, 54. Ed. 1.5.2020, § 242 Rn. 100 ff. Die Grenzen zwischen dieser Fallgruppe und der hier als „Übermaßverbot“ bezeichneten Fallgruppe sind fließend. 1206 Dazu Palandt/Grüneberg, § 242 Rn. 50 f. („Fehlen eines schutzwürdigen Eigeninteresses“); BeckOGK-BGB/Kähler, Stand 15.7.2020, § 242 Rn. 1106 ff. („Rechtsausübung trotz fehlenden Interesses“); PWW/Kramme, § 242 Rn. 49 ff. („Fehlen des schutzwürdigen Eigeninteresses“); jurisPK-BGB/Pfeiffer, § 242 Rn. 77 („mangelndes Eigeninteresse“); BeckOK-BGB/Sutschet, 54. Ed. 1.5.2020, § 242 Rn. 83 ff. IV. Rechtsgrundlagen zur nachträglichen Korrektur des Ankaufspreises 313 Vorliegend einschlägige Fallgruppe Die Fallgruppe, wonach unzulässige Rechtsausübung dann anzunehmen ist, wenn das Rechtsgeschäft nichtig wäre, sofern es heute abgeschlossen würde, kann nicht eingreifen. Denn bei preislimitierten Ankaufsrechten besteht nur in absoluten Ausnahmefällen eine anfängliche Nichtigkeit1207, sodass diese Fallgruppe quasi nie zu einer Korrektur führen könnte. Das Übermaßverbot lässt sich ebenfalls nicht heranziehen, da das Interesse der ankaufsberechtigten Gesellschafter an einem günstigen Erwerb durchaus ins Gewicht fällt und der Wunsch des Erwerbs zu dem im Vertrag festgelegten Ankaufspreis nicht als rücksichtslos anzusehen ist. Richtigerweise wird man nur auf die Fallgruppe des überwiegenden Interesses der Gegenpartei zurückgreifen können. Angesichts der besonderen Wichtigkeit der Privatautonomie und der grundsätzlichen Wirksamkeit jedweder Beschränkung des Ankaufspreises1208 kann bei preislimitierten Ankaufsrechte nur diese besonders restriktive Kontrolle angewandt werden. Auch bei grundsätzlich bestehendem Gleichgewicht der Vertragsparteien ist die Rechtsordnung zum Eingreifen aufgerufen, wenn eine so erhebliche Risikoverwirklichung in Form besonders empfindlicher Vermögensverluste eintritt, dass die Belastung unzumutbar wird.1209 Um das hohe Gut und die Wertung der Privatautonomie nicht zu unterlaufen, erfordert diese Fallgruppe aber eine „grob unbillige, mit der Gerechtigkeit nicht zu vereinbarende Benachteiligung“1210, sodass die Abwägung der Positionen der Gesellschafter ganz besonders deutlich für den andienenden Gesellschafters ausfallen muss, damit eine Anpassung des Ankaufspreises überhaupt denkbar ist. c) 1207 Vgl. oben C. V. 1. und C. V. 4. 1208 Vgl. dazu oben C. V. 1209 MüKoBGB/Bachmann, Band 2, § 241 Rn. 131; ähnlich auch Henssler, Risiko, 1994, S. 77 ff., der in § 242 BGB das Verbot der Existenzvernichtung verankert sieht (welches allerdings bei einem vorhersehbaren Risiko nicht eingreifen soll, vgl. Henssler, a.a.O., S. 81). 1210 MüKoBGB/Schubert, § 242 Rn. 511; inhaltlich ebenso Brückner, Abfindungsklauseln, 1995, S. 186; Richter, Abfindung, 2002, S. 164; ähnlich Henssler, Risiko, 1994, S. 78. D. Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses 314 Tatbestandliche Voraussetzungen der Fallgruppe des überwiegenden Interesses der Gegenpartei Subsidiarität und Sonderbeziehung Dem Institut der ergänzenden Vertragsauslegung kommt Vorrang auch vor der Anpassung nach § 242 BGB zu1211, sodass auf § 242 BGB erst dann zurückzugreifen ist, wenn der im Vertrag manifestierte Parteiwille und damit der Vertragsinhalt feststehen.1212 Diese Subsidiarität ist für preislimitierte Ankaufsrechte beim nachträglichen Entstehen eines groben Missverhältnisses gewahrt. Der Heranziehung der ergänzenden Vertragsauslegung steht in fast allen denkbaren Fällen entgegen, dass keine Lücke festgestellt werden kann und dass zu viele denkbare Ersatzregeln bestehen, als dass dieses Institut anwendbar wäre.1213 Die für die Anwendung notwendige Sonderbeziehung zwischen den Beteiligten1214 ist aufgrund der Stellung aller Betroffener als Gesellschafter erfüllt. Interessensabwägung (insbesondere Risikozuordnung) Maßgeblich ist sodann die dem § 242 BGB immanente umfassende Interessensabwägung.1215 Bei der Abwägung muss besonders beachtet werden, dass nur absolute Ausnahmefälle zu einer Korrektur über § 242 BGB und damit einer Ausnahme des Grundsatzes „pacta sunt servanda“ führen können.1216 d) aa) bb) 1211 BGHZ 164, 286 Rn. 24 (zitiert nach juris) = NJW 2006, 54 Rn. 24; MüKoBGB/ Busche, Band 1, § 157 Rn. 37; Richter, Abfindung, 2002, S. 95 f.; HK-BGB/Schulze, § 242 Rn. 6; BeckOK-BGB/Wendtland, 54. Ed. 1.5.2020, § 157 Rn. 31. 1212 Treffend insoweit Dauner-Lieb ZHR 158 (1994), 271, 277 (Die Kontrolle „beginnt wo die Auslegung endet“); so auch Fastrich, Inhaltskontrolle, 1992, S. 22 (allerdings in Bezug auf die Inhaltskontrolle). 1213 Vgl. dazu oben D. IV. 3. b). 1214 Vgl. dazu Palandt/Grüneberg, § 242 Rn. 5 und Rn. 39; Hey, Gestaltung und Schranken, 2004, S. 322; MüKoBGB/Schubert, Band 2, § 242 Rn. 88–90 m.N.; kritisch bzgl. dieses Merkmals Erman/Böttcher, Band I, § 242 Rn. 15. 1215 BGHZ 135, 333 Rn. 15 (zitiert nach juris) = NJW 1997, 2519, 2520 (unter 3.); Hey, Gestaltung und Schranken, 2004, S. 333; MüKoBGB/Schubert, Band 2, § 242 Rn. 46, Rn. 511; HK-BGB/Schulze, § 242 Rn. 14; BeckOK-BGB/Sutschet, 54. Ed. 1.5.2020, § 242 Rn. 18. 1216 MüKoBGB/Schubert, Band 2, § 242 Rn. 511; BeckOK-BGB/Sutschet, 54. Ed. 1.5.2020, § 242 Rn. 94. IV. Rechtsgrundlagen zur nachträglichen Korrektur des Ankaufspreises 315 Maßgebliche Faktoren Im Allgemeinen sind für die Interessensabwägung nach § 242 BGB nur solche Faktoren erheblich, die „im geltenden Recht Niederschlag gefunden haben und somit verbindlicher Teil der Rechtsordnung sind“.1217 Mangels gesetzlicher Leitlinien für die Behandlung preislimitierter Ankaufsrechte sind dies vorliegend solche Faktoren und Interessen, die sich aus dem Gesellschaftsvertrag entnehmen lassen, wobei die dort statuierte Chancenund Risikoverteilung ferner steuert, inwieweit diese Faktoren zu berücksichtigen sind.1218 Das wichtigste Prinzip, um zu eruieren, ob die Nachteile für die betroffene Partei (hier den andienenden Gesellschafter) wirklich über die restriktiv anzuwenden Generalklausel des § 242 BGB korrigiert werden müssen, ist die Risikozuordnung.1219 Insbesondere: Berücksichtigung von verfassungs- und unionsrechtlichen Maßstäben sowie der EMRK Ein sehr wichtiger Aspekt für § 242 BGB – und insbesondere für die hier behandelte Fallgruppe des überwiegenden Interesses der Gegenpartei – ist der Einfluss von verfassungs- und unionsrechtlichen Maßstäben sowie der EMRK. Es sind die Wertungen des Grundgesetzes mit einzubeziehen. Für die Auslegung der Generalklausel des § 242 BGB ist – ebenso wie für diejenige des § 138 Abs. 1 BGB1220 – anerkannt, dass die grundrechtlichen Wertungen als grundlegende objektive Wertentscheidungen mit einzufließen ha- (1) (2) 1217 MüKoBGB/Schubert, Band 2, § 242 Rn. 48. So weisen auch Palandt/Grüneberg, § 242 Rn. 2 und Jauernig/Mansel, § 242 Rn. 4 darauf hin, dass § 242 BGB nicht zu reinen Billigkeitsurteilen berechtigt. 1218 Vgl. dazu allgemein Hey, Gestaltung und Schranken, 2004, S. 333–335. 1219 Hey, Gestaltung und Schranken, 2004, S. 333; MüKoBGB/Schubert, Band 2, § 242 Rn. 47 f.; BeckOK-BGB/Sutschet, 54. Ed. 1.5.2020, § 242 Rn. 19; allg. zum Risikoprinzip als Zurechnungskriterium Canaris, Vertrauenshaftung, 1981, § 38 III. (S. 479–490). Allg. zur vertraglichen Risikoverteilung Henssler, Risiko, 1994, S. 13; zum Verbot der Abänderung bei bewusster Risikoübernahme Henssler, a.a.O., S. 44. 1220 Vgl. dazu oben C. III. 1. b) cc) (2). D. Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses 316 ben.1221 Dies gilt auch für tragende Prinzipien der Verfassung wie insbesondere das in Art. 20 Abs. 3 GG verankerte Rechtsstaatsprinzip.1222 Ferner müssen die aus den Rechten der EMRK folgenden objektiven Wertungen und Schutzpflichten bei der Auslegung des § 242 BGB aufgrund der Schutzpflichtdimension der EMRK beachtet werden.1223 Überdies ist die EMRK stets deswegen beachtlich, da sie – trotz ihres Ranges als einfaches Bundesgesetz, Art. 59 Abs. 2 S. 1 GG – wegen der Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes sogar die Auslegung desselben, vor allem der Grundrechte, beeinflussen kann.1224 Andererseits bietet die EMRK nur Mindeststandards (Art. 53 EMRK).1225 Zuletzt müssen richtigerweise auch die Wertungen der EU-GR-Charta mitberücksichtigt werden. Das BAG ist hingegen der Auffassung, dass eine „Durchführung des Rechts der Union“, welche Art. 51 Abs. 1 S. 1 EU-GR- Charta für die Anwendbarkeit derselben fordert, bei den Generalklauseln der §§ 138, 242 BGB nicht gegeben sei, sodass die EU-GR-Charta keinen Einfluss auf deren Auslegung habe.1226 Die gegenteilige Extremposition vertritt Ritter, der die EU-GR-Charta unabhängig von Art. 51 Abs. 1 S. 1 EU-GR-Charta im Rahmen der Auslegung des § 242 BGB berücksichtigen 1221 Grundlegend BVerfGE 7, 198 Rn. 28 („Lüth“, zitiert nach juris) = NJW 1958, 257; BVerfGE 81, 242 Rn. 49 („Wettbewerbsverbot“, zitiert nach juris) = NJW 1990, 1469, 1470 (unter I. 3.); BVerfGE 89, 214 Rn. 56 („Bürgschaftsvertrag, zitiert nach juris) = NJW 1994, 36, 38; BGHZ 142, 304 Rn. 15 (zitiert nach juris) = NJW 1999, 3552 (unter II. 1.); BGH NJW 2000, 1028 (unter C. I.); Hofmann, Minderheitsschutz, 2011, S. 114; Michl JURA 2017, 1062, 1069; juris- PK-BGB/Pfeiffer, § 242 Rn. 10; MüKoBGB/Schubert, Band 2, § 242 Rn. 53 ff., Rn. 513. 1222 BGHZ 180, 221 Rn. 17 („Schiedsfähigkeit II“, zitiert nach juris) = NJW 2009, 1962 Rn. 17; LG München I NJW-RR 2011, 162 (jeweils für § 138 Abs. 1 BGB); PWW/Kramme, § 242 Rn. 18; MüKoBGB/Schubert, Band 2, § 242 Rn. 69. 1223 EGMR (III. Sektion), v. 24.6.2004 – 59320/00, Caroline von Hannover/ Deutschland = NJW 2004, 2647 Rn. 57; EGMR (III. Sektion) v. 16.6.2005 – 61603/00, Storck/Deutschland = NJW-RR 2006, 308 Rn. 94 ff. (zur Auslegung des § 852 BGB); Grabenwarter/Pabel, EMRK, § 19 Rn. 8 f.; BeckOGK-BGB/Kähler, Stand 15.7.2020, § 242 Rn. 159; MüKoBGB/Schubert, Band 2, § 242 Rn. 75 f., Rn. 513; kritisch aber Windel JR 2011, 323, 325 f. 1224 BVerfGE 74, 358 Rn. 35 (zitiert nach juris) = NJW 1987, 2427 (unter C. I. 1. a)); BVerfG NJW 2011, 1931 Rn. 86 ff.; BVerfG NJW 2019, 41 Rn. 40 ff.; Grabenwarter/Pabel, EMRK, § 3 Rn. 10; Peters/Altwicker, EMRK, § 1 Rn. 5 und Rn. 13; Windel JR 2011, 323, 326. 1225 HK-EMRK/Meyer-Ladewig/Renger, Art. 53 Rn. 1; Peters/Altwicker, EMRK, § 2 Rn. 1 f. 1226 BAGE 140, 76 Rn. 12 (zitiert nach juris) = NZA 2012, 286 Rn. 12. IV. Rechtsgrundlagen zur nachträglichen Korrektur des Ankaufspreises 317 will.1227 Richtiger dürfte die vermittelnde Position sein, wonach die EU- GR-Charta zwar nur zur Anwendung kommt, wenn seitens der Mitgliedsstaaten i.S.d. Art. 51 Abs. 1 S. 1 EU-GR-Charta auch Unionsrecht durchgeführt wird, die EU-GR-Charta in diesen Fällen aber auch im Rahmen der nationalen Generalklauseln zu beachten ist.1228 Berücksichtigung verfassungs- und europarechtlicher Wertungen trotz fehlender struktureller Unterlegenheit Eine strukturelle Unterlegenheit eines Gesellschafters ist – anders als bei der Frage der Maßgeblichkeit verfassungs- und europarechtlicher Maßstäbe im Rahmen des § 138 Abs. 1 BGB1229 – nicht notwendig, um diese Wertungen im Rahmen des § 242 BGB zu berücksichtigen. Anders als bei der Anwendung im Rahmen des § 138 Abs. 1 BGB kommt es für die Ausübungskontrolle nach § 242 BGB nicht auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses an. Gerade in einer Gesellschaft als dauerhafter Verfestigung sind spätere Änderungen der Verhältnisse mitunter nicht vorhersehbar und können ein besonderes Bedürfnis für eine – freilich sehr vorsichtige – Berücksichtigung grundrechtlicher Wertungen hervorrufen.1230 Deshalb ist – anders als für § 138 Abs. 1 BGB – aufgrund der stets erforderlichen umfassenden Interessensabwägung, des anderen Kontrollzeitpunktes und des damit verbundenen Zeitablaufs eine Berücksichtigung dieser Positionen im Rahmen des § 242 BGB in einem weitergehenden Umfang angebracht. Allerdings ist bei der Anwendung und Prüfung wiederum in Ansatz zu bringen, dass alle Beteiligten Grundrechtsträger sind und in Ausübung ihrer Privatautonomie handeln.1231 Nur vor dem Hintergrund dieser wichtigen grundlegenden Wertung erfolgt dann eine Abwägung der kollidierenden verfassungs- und europarechtlichen Positionen, die im Wege der praktischen Konkordanz möglichst schonend (3) 1227 Ritter NJW 2012, 1549, 1550 f. 1228 MüKoBGB/Schubert, Band 2, § 242 Rn. 70 mit Fn. 221, Rn. 513. 1229 Vgl. dazu oben C. III. 1. b) cc) (2). 1230 Vgl. zu diesem Aspekt Hofmann, Minderheitsschutz, 2011, S. 109 ff., 133 f. m.N. 1231 So bereits Nipperdey, Grundrechte, 1961, S. 18 f.; ebenso etwa Hofmann, Minderheitsschutz, 2011, S. 83; vgl. auch oben C. III. 1. b) cc) (2). D. Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses 318 zum Ausgleich gebracht werden.1232 Daher sind diese Wertungen zwar zu berücksichtigen, es bedarf aber, wie bereits ausgeführt, eines ganz besonderen Überwiegens der Position des andienenden Gesellschafter und damit einer besonders restriktiven und vorsichtigen Anwendung der Ausübungskontrolle. 1232 BVerfGE 129, 78 Rn. 86 („Le Corbusier“, zitiert nach juris) = NJW 2011, 3428 Rn. 86; BVerfGE 148, 267 Rn. 32 („Stadionverbot“, zitiert nach juris) = NJW 2018, 1667 Rn. 32; MüKoBGB/Schubert, Band 2, § 242 Rn. 53. IV. Rechtsgrundlagen zur nachträglichen Korrektur des Ankaufspreises 319 Anwendung der Ausübungskontrolle Zwar ist die Eruierung der zutreffenden Anspruchsgrundlage sehr wichtig. Freilich liegt die praktische Relevanz aber vor allem in der konkreten Anwendung und Konkretisierung derselben und darin, inwiefern die hier entwickelte Lösung mehr Rechtssicherheit bringt als die vom BGH und der herrschenden Auffassung herangezogene ergänzende Vertragsauslegung. Wie im Folgenden aufzuzeigen sein wird, bringt die Ausübungskontrolle ein ganz erhebliches Mehr an Rechtssicherheit und ist damit für die Rechtspraxis – auch für die Rechtsberater – ein echter Gewinn. Sofern, wie praktisch fast immer, festgestellt wird, dass die Gesellschafter „nur“ einen günstigen Ankaufspreis, nicht aber einen nahe bei null liegenden und anpassungsresistenten Ankaufspreis, vereinbaren wollten, ist eine Anpassung grundsätzlich möglich (dazu D. V. 1.). Ein anderes Kriterium als das zwischen dem vertraglichen Ankaufspreis und dem Verkehrswert bestehende Missverhältnis kann für die Frage der Anpassungsbedürftigkeit bei preislimitierten Ankaufsrechten keine Relevanz haben (dazu D. V. 2.). Um Rechtssicherheit zu erlangen – gerade angesichts der missratenen Lösung des BGH – muss ein starrer Grenzwert zur Beantwortung der Frage des „Ob“ der Korrektur etabliert werden (dazu D. V. 3.). Unter Berücksichtigung der auszugleichenden verfassungs- und europarechtlichen Positionen wird sodann das notwendige Ausmaß des Missverhältnisses herausgearbeitet (dazu D. V. 4.). Anschließend wird die Darlegungs- und Beweislast näher betrachtet (dazu D. V. 5.), bevor auf eine eventuelle Verwirkung beziehungsweise den sonstigen Verlust des Anpassungsanspruchs eingegangen wird (dazu D. V. 6.) und eine Zusammenfassung der Anwendung der Aus- übung erfolgt (dazu D. V. 7.). Maßgeblichkeit der Risikozuweisung – kein Anpassungsverbot Fraglich ist zunächst, ob eine Anpassung nicht bereits deshalb ausgeschlossen ist, da die (Gründungs-)Gesellschafter bei preislimitierten Ankaufsrechten grundsätzlich jedwede Beschränkung des Ankaufspreises wirksam festsetzen können.1233 Hieraus könnte man schlussfolgern, dass entsprechend auch jedes Missverhältnis beziehungsweise jede beliebige Vergrößerung des bestehenden Missverhältnisses zwischen Ankaufspreis und Ver- V. 1. 1233 Vgl. oben C. V. D. Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses 320 kehrswert hingenommen werden muss. Dann gäbe es keinerlei Anpassung von preislimitierten Ankaufsrechten. Position von Heidenhain Heidenhain scheint dieser Auffassung zu sein. Er legt in seiner Besprechung des Urteils „Schutzgemeinschaftsvertrag I“1234 dar, dass sich die Gesellschafter im Rahmen ihrer Vertragsfreiheit bewusst auf einen unterhalb des Verkehrswert liegenden Ankaufspreises geeinigt haben und sich deshalb auch an diesem festhalten lassen müssen, wenn der Verkehrswert diesen (vorübergehend) weit übersteigt.1235 Sie könnten nicht überrascht sein, wenn später ein „grobes Missverhältnis“ entsteht, da ihnen bei Vertragsschluss bekannt war, dass der Ankaufspreis niedriger war, sodass sie der richterlichen Hilfe nicht bedürften.1236 Maßgeblichkeit des mit der Stipulierung des limitierten Ankaufspreises verfolgten Zwecks und Risikos Im Rahmen der Interessensabwägung der Ausübungskontrolle nach § 242 BGB spielt die Risikozuweisung eine zentrale Rolle.1237 Von diesem dogmatischen Ansatzpunkt aus muss die Lösung dieses Problems entwickelt werden. Der zunächst naheliegende Einwand, dass auf Basis der hier vertretenen Auffassung niemals eine Korrektur des festgesetzten Ankaufspreises möglich wäre, ist in dieser Pauschalität unzutreffend. Denn dies kann nur richtig sein, wenn der Zweck des preislimitierten Ankaufsrechts tatsächlich einmal darin bestehen sollte, einen ganz besonders geringen, bei null oder nahe bei null liegenden Ankaufspreis zu vereinbaren, der auch bei einem erheblich gestiegenen Verkehrswert unverändert bleiben soll. Dann haben die Gesellschafter – was sie durch privatautonome Gestaltung auch tun können1238 – einen dauerhaft ganz niedrigen Ankaufspreis vereinbaren a) b) 1234 Dazu ausführlich oben C. II. 3. a) und D. II. 2. a). 1235 Heidenhain LM BGB § 138(Bb) Nr. 71, Bl. 2170 (der den Ankaufspreis als „Übernahmepreis“ bezeichnet). 1236 Heidenhain LM BGB § 138(Bb) Nr. 71, Bl. 2170. 1237 Vgl. oben D. IV. 6. d) bb) (1). 1238 Vgl. oben C. V. 1. und 2. V. Anwendung der Ausübungskontrolle 321 wollen. Hier ist eine Korrektur in der Tat dauerhaft ausgeschlossen, da andernfalls die privatautonome Entscheidung unterlaufen würde. Es macht in diesen Fällen keinen Unterschied, ob der festgelegte – ganz besonders niedrige – Ankaufspreis 5 %, 3 %, 1 % oder 0,1 % des Verkehrswerts ausmacht. Entsprechend sind jegliche Veränderungen des Verkehrswerts irrelevant und der so vereinbarte Ankaufspreis ergänzungs- und korrekturfest, da das Risiko der Veränderung des Verkehrswerts dann dem jeweils andienenden Gesellschafter zugewiesen wurde. Einer absoluten Anpassungsfestigkeit des preislimitierten Ankaufsrechts steht aber auch nach hier vertretener Auffassung entgegen, dass die Gesellschafter zwar die Möglichkeit haben, den Ankaufspreis ganz besonders niedrig festzusetzen, dies aber nicht tun müssen und auch ganz regelmäßig nicht tun werden. Liegt nämlich der Zweck darin, dass die Mitgesellschafter zwar (deutlich) billiger erwerben können als ein Dritter, nicht aber darin, dass sie quasi unentgeltlich erwerben können, dann verhindert die vertragliche Risikoverteilung eine Anpassung nicht, wenn die Divergenz zum Verkehrswert besonders erheblich wird. Denn das Risiko eines solchen exorbitanten Anstiegs wurde in diesem Fall nicht dem andienenden Gesellschafter zugewiesen. Die mit der Klausel (normalerweise) verfolgten Zwecke, insbesondere die (verstärkte) Verschaffungs- und Abwehrfunktion und die Verhinderung von Anteilsabtretungen1239, stehen ab einem gewissen Missverhältnis und der damit einhergehenden massiven Beschränkung der abtretungswilligen Gesellschafter einer Korrektur nicht mehr im Wege. Eine Ausübungskontrolle im Falle der Veränderung der Umstände – hier wegen eines im Laufe der Zeit eingetretenen Missverhältnisses – ist auch nur ein geringer und hinzunehmender Eingriff in die Privatautonomie. Es wird nicht die „Richtigkeitsgewähr“ der Regelung in Frage gestellt, sondern allein der (erheblichen) Veränderung der Umstände, die sich im Laufe der Zeit ergeben hat, Rechnung getragen.1240 Lediglich der konkrete Gebrauch einzelner Rechte wird – im Hinblick auf die Veränderung der Umstände im Laufe der Zeit – überprüft.1241 Ein Anpassungsverbot besteht mithin nur, wenn es ausnahmsweise tatsächlich auch das Ziel der (Gründungs-)Gesellschafter gewesen sein sollte, einen ganz besonders niedrigen, möglicherweise sogar (nahe) bei null lie- 1239 Vgl. oben B. I. 4. b). 1240 Zu diesem Gedanken bereits H. P. Westermann FS Stimpel, 1985, 69, 78. 1241 Armbrüster ZGR 2014, 333, 357; H. P. Westermann AcP 175 (1975), 375, 415. D. Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses 322 genden Ankaufspreis zu vereinbaren, der auch bei jeder noch höheren Differenz zum Verkehrswert stets auf diesem Niveau bleiben sollte.1242 Praktische Handhabung In einem ersten Prüfungsschritt der Ausübungskontrolle ist daher festzustellen, ob eine Anpassung bereits deshalb ausgeschlossen ist, da die (Gründungs-)Gesellschafter einen ganz besonders niedrigen und anpassungsresistenten Ankaufspreis vereinbaren wollten. Derzeitiger Stand Auf Basis des aktuellen Meinungsbilds – jedenfalls dem der (ganz) herrschenden Auffassung – besteht die Möglichkeit der Festlegung eines solch niedrigen Ankaufspreises nicht. Da stets ein Notar die Gesellschafter beraten bzw. belehren und die Satzung beurkunden muss, wird er angesichts der Rechtsprechung des BGH eindringlich davor warnen, einen zu niedrigen Ankaufspreis festzulegen, und die Gesellschafter werden dies quasi nie tun. Überdies dürfte die Stipulierung eines solch niedrigen Ankaufspreises niemals die Interessenslage der Beteiligten wiederspiegeln. Mit dem preislimitierten Ankaufsrecht geht nicht nur ein Spekulations-, sondern auch ein Risikogeschäft einher.1243 Den meisten Gesellschaftern wird bewusst sein, dass sie selbst (oder ihre Erben) abtretungswillig werden könnten. Ihnen wird daher regelmäßig an einer halbwegs ausgewogenen Regelung gelegen sein, die zwar ein (sehr) billiges Ankaufsrecht ermöglicht, andererseits im Falle der eigenen Andienungspflicht aber auch keinen übergroßen „Verlust“1244 (jeweils bezogen auf die Werte bei Aufnahme der Klausel) bedeutet. c) aa) 1242 Auch in der Rechtsprechung und Literatur wird darauf hingewiesen, dass das mit dem preislimitierten Ankaufsrecht verfolgte Ziel und dessen Zweck entscheidend für die Lösung zur Anpassung sind, vgl. etwa OLG Karlsruhe v. 8.1.1993 – 10 U 317/91 (nicht veröffentlicht), S. 33 f.; Deumling DB 1964, 1689, 1691; Heidenhain LM BGB § 138(Bb) Nr. 71, Bl. 2170; Noack JR 1995, 240, 241 f. 1243 Vgl. hierzu oben C. V. 1. a). 1244 Präziser als der Begriff „Verlust“ wäre freilich der Begriff „Nichtrealisierung des Anteilswertes“. V. Anwendung der Ausübungskontrolle 323 Daher besteht der Zweck der Klausel jedenfalls momentanen in nahezu allen Fällen „nur“ darin, einen unter dem Verkehrswert liegenden Wert festzusetzen, nicht aber darin, das Risiko jedweder Veränderung den zukünftig abtretungswilligen Gesellschaftern aufzuerlegen. Mithin ist eine (sehr restriktive) Kontrolle anhand des Rechtsmissbrauchs nicht ausgeschlossen. Es zeigt sich aber bereits, mit welcher Sorgfalt und wie restriktiv die Ausübungskontrolle des § 242 BGB bei preislimitierten Ankaufsrechten ausgeübt werden muss. Rechtslage im Falle der Anerkennung der hier vertretenen Auffassung zur anfänglichen Beschränkung des Ankaufspreises Dieser Prüfungsschritt ist auch dann, wenn sich die hier vertretene Auffassung bezüglich eines anfänglich bestehenden Missverhältnisses durchsetzt und die beliebige Beschränkung des Ankaufspreises1245 als Gestaltungsmöglichkeit anerkannt wird, in der Praxis weiter gut handhabbar. Denn die hier aufgestellte Voraussetzung der Risikozuweisung kann durch einen Blick in die Satzungen geprüft werden. Nur wenn deutlich erkennbar ist, dass ein Ankaufspreis festgelegt wurde, der stets unverändert auf seinem damaligen Niveau verbleiben sollte, muss – unabhängig davon, wie viel größer die Diskrepanz nunmehr geworden ist – eine Anpassung unterbleiben. Dies stellt die absolute Ausnahme dar und setzt beispielsweise voraus, dass ein fester Betrag stipuliert ist, der bereits damals besonders niedrig war; oder dass explizite Hinweise zur Anpassungsfestigkeit in der Klausel zu finden sind. Wird der Ankaufspreis in der Satzung hingegen – was der absolute Regelfall ist – „nur“ durch Bewertungsmethoden (insbesondere Buchwertoder Nennwertklauseln) bestimmt1246, so beziehen diese sich stets auf den jeweiligen Verkehrswert und es war gerade kein besonders niedriger und veränderungsresistenter Ankaufspreis intendiert. Hier spielt auch der Zweck, den die Gesellschaft erkennbar verfolgt, eine wichtige Rolle. So werden in einer Schutzgemeinschaft preislimitierte Ankaufsrechte vor albb) 1245 Dazu ausführlich oben C. V. 1246 Dies gilt auch dann, wenn eine Bewertungsklausel mit einem Höchstbetrag verknüpft ist. Vgl. dazu etwa die Klausel bei BeckFormb GmbH-Recht/Haasen, C. I. 2. unter § 9 Abs. 2 lit. d) des Musters: Soll an den Dritten zu günstigeren Bedingungen als den vertraglichen Ankaufspreis verkauft werden, so ist dieser niedrigere Wert als Ankaufspreis maßgeblich. D. Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses 324 lem deshalb vereinbart, um beispielsweise mittels einer Stimmbindungsvereinbarung in der Schutzgemeinschaft eine Sperrminorität in der Hauptgesellschaft zu erreichen.1247 Werden mit der Gesellschaft solche Ziele verfolgt, so besteht der Zweck des preislimitierten Ankaufsrechts nicht darin, den Mitgesellschaftern möglichst günstig einen Anteilskauf zu ermöglichen, sondern „nur“ in der Aufrechterhaltung dieses Ziels1248, sodass eine Anpassung möglich ist. Es ist mangels ausdrücklicher entgegenstehender Ansatzpunkte nicht davon auszugehen, dass dem andienenden Gesellschafter das Risiko jedweder Änderung des Verkehrswerts zugewiesen wurde. Freilich mag es auch hier Grenzfälle geben. Auszugehen ist aber davon, dass es wegen des Charakters als Spekulations- und Risikogeschäft in den seltensten Fällen der Interessenslage aller Gesellschafter entspricht, einen nahe bei null liegenden Ankaufspreis zu stipulieren. Es besteht also eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die (Gründungs-)Gesellschafter lediglich einen niedrigen Ankauf ermöglichen wollten und dass ein anpassungsresistenter Preis nicht intendiert war.1249. Keine Ausnahme für Gesellschaften mit spezieller Zielrichtung des Ankaufsrechts Diese Vermutung dafür, dass kein anpassungsresistenter Preis intendiert war, gilt auch für Gesellschaften, bei denen mit preislimitierten Ankaufsrechten (auch) weitergehende Zwecke verfolgt werden, wie vor allem für Familiengesellschaften sowie für Schutzgemeinschaften.1250 d) 1247 Vgl. dazu oben B. I. 3. b) cc) (2). 1248 In diese Richtung auch Noack JR 1995, 240, 242. 1249 Für tatsächliche Vermutungen, die sich auf Erfahrungssätze stützen, gilt nicht § 292 ZPO, sondern diese dienen dazu, Beweisschwierigkeiten zu begegnen. Sie entbinden die Partei nicht von der Darlegungslast, erleichtern aber die Darlegung und Beweisführung, da sie im Rahmen der Beweiswürdigung als Grundlage für einen Anscheins- oder Indizienbeweis herangezogen werden können. Vgl. hierzu BGH NJW 2002, 429, 432; BGH NJW 2015, 363 Rn. 15 ff.; BeckOK-ZPO/Bacher, 37. Ed. 1.7.2020, § 292 Rn. 8; Musielak/Voit/Huber, § 292 Rn. 1; Musielak JA 2010, 561 (der allerdings empfiehlt, auf den Begriff der tatsächlichen Vermutung zu verzichten, a.a.O. S. 566). Zur Beweislastverteilung hinsichtlich der Risikozuweisung vgl. unten D. V. 5. a). 1250 Vgl. zu diesen bereits oben B. I. 3. b) cc) (2). V. Anwendung der Ausübungskontrolle 325 In Familiengesellschaften besteht ein Interesse daran, die Beteiligungen allesamt in Familienhand zu halten.1251 Allerdings muss das Interesse des abtretungswilligen Gesellschafters an einer Abtretung, die ihm keine erheblichen Verluste einbringt, nicht stets hinter das Ziel des Zusammenhalts der Familie zurücktreten. Denn eine Kombination von Zustimmungserfordernis nach § 15 Abs. 5 GmbHG und einem Ankaufsrecht nur für den Fall der Veräußerung an familienfremde Dritte (oder für familienfremde Dritte sowie Mitglieder eines anderen Familienstammes) ist möglich und wahrt das Ziel der Familiengesellschaft ebenso.1252 Zugleich wird der Gesellschafter nicht so sehr eingeengt. Da diese Möglichkeit offensteht, kann sich ein ankaufsberechtigter Gesellschafter einer Familiengesellschaft nicht darauf berufen, dass ein preislimitiertes Ankaufsrecht in einer Familiengesellschaft stets ergänzungsfest wäre. Überdies würde ein solcher Einwand schon deshalb nicht verfangen, da die Korrektur auf Basis des § 242 BGB sehr restriktiv gehandhabt wird. Selbst wenn der Ankaufspreis anzupassen ist, liegt er immer noch so erheblich unterhalb des Verkehrswerts, dass der Zweck dieses Rechts, auch im Hinblick auf die Besonderheiten einer Familiengesellschaft, nicht verfehlt wird.1253 Die ankaufsberechtigten Gesellschafter können die Anteile immer noch zu einem (sehr) günstigen Ankaufspreis erwerben und damit das Eindringen familienfremder Dritter verhindern. Wenn sich die Gesellschafter also nicht eindeutig für die – nach hier vertretener Auffassung zulässige – Möglichkeit entschieden haben, den Ankaufspreis aufgrund expliziter Klarstellung ergänzungsfest zu machen1254, können Familiengesellschaften im Hinblick auf die Anpassung des Ankaufspreises keine Sonderbehandlung erfahren. 1251 Vgl. Binz/Mayer NZG 2012, 201, 204, 209 f.; G. Hueck FS Larenz, 1973, S. 749, 751; Münch/Munzig, FamR, § 12 Rn. 66; Reichert/Reichert/Ullrich, GmbH & Co. KG, § 60 II. (unter § 17 Abs. 4 mit Anm. 64 für ein Vorkaufsrecht). 1252 Blasche RNotZ 2013, 515, 523. 1253 Zur Höhe der Anpassung im Wege der Ausübungskontrolle unten D. V. 4. 1254 Dies ist nach hier vertretener Auffassung möglich, da dadurch die vertragliche Risikoverteilung zulasten des andienenden Gesellschafters ausfällt; vgl. dazu unten E. I. D. Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses 326 Unterschiede zur Prüfung im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung und des Wegfalls der Geschäftsgrundlage Auf den ersten Blick könnte der Eindruck vermittelt werden, dass diese Prüfung dem entspricht, was bei der ergänzenden Vertragsauslegung der Feststellung der Vertragslücke oder beim Wegfall der Geschäftsgrundlage der Unvorhersehbarkeit der Änderung entspricht.1255 Unter anderem wegen der schwierigen Ermittlung der Feststellung der Vertragslücke wurde die ergänzende Vertragsauslegung für die Anpassung des Ankaufspreises abgelehnt.1256 Jedoch bestehen erhebliche Unterschiede, die nicht verkannt werden dürfen. Das Bestehen einer Lücke setzt voraus, dass die (Gründungs-)Gesellschafter die erhebliche Divergenz zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert nicht vorhersahen; zudem kann die Lückenfüllung in Form der Anpassung des Ankaufspreises nur erfolgen, wenn dies dem hypothetischen Willen dieser Gesellschafter entspricht. Bei der Frage der vertraglichen Risikoverteilung im Rahmen des § 242 BGB hingegen reichen, wie oben dargelegt wurde, in viel stärkerem Maße objektive Anhaltspunkte – vor allem der Bick in den Gesellschaftsvertrag – aus und es muss nicht eruiert werden, was sich die Parteien gedacht haben (könnten). Vor allem ist es irrelevant, ob die Parteien den Ankaufspreis in Kenntnis der Entwicklung anders vereinbart oder ob sie es bei der Berechnung nach der ursprünglich vereinbarten Berechnungsmethode belassen hätten. Die objektive und sehr restriktive Kontrolle des § 242 BGB erfolgt unabhängig vom Parteiwillen dort, wo eine absolute Grenze gezogen ist und das Eigentumsrecht des andienenden Gesellschafters so stark betroffen ist, dass die Rechtsordnung dies nicht mehr hinnehmen kann. Ob die Entwicklung des Verkehrswerts (möglicherweise) vorhersehbar war, ist irrelevant.1257 Zwischen den Gesellschaftern besteht ein besonderes Treueverhältnis, welches es rechtfertigt, im Falle von grob unbilligen Ergebnissen eine (vorsichtige) Korrektur über § 242 BGB auszuüben.1258 e) 1255 Vgl. hierzu oben D. II. 1. b) bb) (2); D. IV. 3. a) und D. IV. 4. b) bb). 1256 Dazu oben D. IV. 3. a). 1257 Ein ähnlicher Ansatz findet sich bei. der Ausübungskontrolle im Familienrecht auch bei BeckOGK-BGB/Kähler, Stand 15.7.2020, § 242 Rn. 1423 (fehlende Berücksichtigung eines Risikos, welches dem Versorgungskonzept der Ehegatten immanent war). 1258 BeckOGK-BGB/Kähler, Stand 15.7.2020, § 242 Rn. 1434 und Rn. 1444. Auch hier zeigt sich freilich wieder die bereits genannte Ähnlichkeit zur Korrektur nach der Treuepflicht, vgl. dazu oben D. IV. 5. d). V. Anwendung der Ausübungskontrolle 327 Nach der (objektiven) vertraglichen Risikoverteilung muss nur deshalb gefragt werden, da es sich um ein Tatbestandsmerkmal der Ausübungskontrolle handelt und nach hier vertretener Auffassung eine beliebige Beschränkung des Ankaufspreises möglich ist, welche dem andienenden Gesellschafter das Risiko entsprechend zuordnen würde. Diese Wertung darf nicht unterlaufen werden, indem bei einer Vergrößerung des Missverhältnisses plötzlich eine Korrektur erfolgt. Es muss hierfür aber positiv festgestellt werden, dass tatsächlich eine solche enorme Beschränkung gewollt war, die auch stetig sein sollte. Dies wird fast nie der Fall sein. Eine Buchwert- oder Nennwertklausel reicht hierfür etwa gerade nicht aus. Hinzukommt, dass dies auch im Übrigen nur in den seltensten Fällen der Interessenslage der Gesellschafter entsprechen wird. Anders als bei der ergänzenden Vertragsauslegung wird nicht eine Voraussetzung der Korrektur geprüft, sondern ein potentieller Ausschluss derselben. Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert als einzig relevantes Kriterium der Anpassung Für die Ausübungskontrolle des § 242 BGB in der Fallgruppe des überwiegenden Interesses der Gegenpartei spielt nur das Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert eine Rolle. Dies wird auch vom BGH richtig erkannt.1259 Die widerstreitenden Interessen können typisiert im Rahmen der Bemessung dieses Missverhältnis ausgeglichen werden und gehen damit abschließend in der Eruierung des konkret notwendigen Missverhältnisses auf. Die vielzähligen Kriterien, die für die Anpassung von Abfindungsklauseln herangezogen werden1260, können schon wegen des Wesensunterschieds zwischen dem Ausscheiden aus der Gesellschaft und der Abtretung des Geschäftsanteils keine Berücksichtigung finden. Denn das Vermögen der Gesellschaft ist nicht betroffen, es kann nur einen denkbaren Anlass der Auslösung des Ankaufsrechts geben und dies geschieht nur aufgrund eigener Initiative des Gesellschafters.1261 Daher ist allein das entstandene Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert maßgeblich. Die Ausübungskontrolle bei preislimitierten Ankaufsrechten hat also, obwohl 2. 1259 Vgl. oben D. II. 2. a). 1260 Vgl. zur doppelten Abwägung bei Abfindungsklauseln oben D. II. 1. b) bb) (3) und D. II. 1. b) cc) (1). 1261 Vgl. bereits oben D. III. 1. D. Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses 328 es sich um eine Kontrolle eines individuell ausgehandelten Gesellschaftsvertrags handelt, gerade nicht einzelfallabhängig zu erfolgen.1262 Notwendigkeit der Festlegung eines starren Grenzwerts Schon für Abfindungsklauseln ist es wichtig, Richtwerte aufzustellen1263, obwohl im Vergleich zu preislimitierten Ankaufsrechten die Faktoren vielschichtiger sind, da unterschiedliche Anlässe zum Ausscheiden führen können und das Bestandsinteresse der Gesellschaft betroffen ist. Bei preislimitierten Ankaufsrechten ist die tatsächliche Lage einfacher, da es nur einen denkbaren Anlass der Auslösung des Ankaufsrechts geben und dies auch nur aufgrund eigener Initiative des Gesellschafters geschehen kann. Deshalb ist eine Etablierung sogar eines starren Grenzwerts anstelle eines bloßen Richtwerts für preislimitierte Ankaufsrechte nicht nur denkbar, sondern geboten. Zum einen ist im Rahmen der Ausübungskontrolle nach § 242 BGB auch das Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG zu beachten.1264 Der Rechtssicherheit kann im Bereich der Ankaufsrechte nur Genüge getan werden, wenn ein strikter Grenzwert etabliert wird (dazu D. V. 3. a)). Wegen der weitgehenden Pflichten eines Rechtsanwalts würden bei einer weniger klaren Rechtslage geradezu Rechtsstreitigkeiten provoziert (dazu D. V. 3. b)). Es sei kurz darauf hingewiesen, dass man das Urteil „Schutzgemeinschaftsvertrag I“ des BGH durchaus so interpretieren kann, dass sich auch der BGH für preislimitierte Ankaufsrechte der Idee von starren Grenzwerten nicht verschlossen hat.1265 Freilich ist die konkrete Bemessung des 3. 1262 So aber H. P. Westermann ZGR 1996, 272, 285; ähnlich ders. FS Wiedemann, 2002, S. 1349, 1362 (für Vorkaufsrechte). 1263 Vgl. oben D. II. 1. c) bb) (2) sowie unten G. III. 3. 1264 Vgl. dazu oben unter D. IV. 6. d) bb) (2). 1265 Vgl. BGHZ 126, 226 Rn. 49 („Schutzgemeinschaftsvertrag I“, zitiert nach juris) = NJW 1994, 2536, 2540 (unter B. II. 2 b)). Der BGH schreibt: „Der Senat hat in dem zum Ausschluß und zum kündigungsbedingten Ausscheiden ergangenen Urteil die Annahme einer starren Wertgrenze, von der an das Festhalten an der vertraglichen Regelung dem ausscheidenden Gesellschafter nicht mehr zugemutet werden kann, abgelehnt. Er hat die Entscheidung von der Würdigung einer Reihe das Gesellschaftsverhältnis betreffender Umstände abhängig gemacht. Solche kommen im vorliegenden Falle nicht in Betracht“ (Herv. d. Verf.). Damit lehnte er eine Wertgrenze für preislimitierte Ankaufsrechte jedenfalls nicht ab, sondern nennt im Gegenteil sogar Argumente, warum diese für preislimitierte Ankaufsrechte viel eher gelten kann als für Abfindungsklauseln. V. Anwendung der Ausübungskontrolle 329 Grenzwerts immer angreifbar1266, jedoch ist die Statuierung eines Grenzwerts die einzige Möglichkeit, dem essentiellen Aspekt der Rechtssicherheit Genüge zu tun. Rechtssicherheit Die Rechtssicherheit ist wichtiger Bestandteil des Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG.1267 Die Vorhersehbarkeit und Berechenbarkeit der Anwendung des Rechts sind wichtige Elemente der Rechtssicherheit.1268 Dies gilt vor allem für eine Gesellschaft als langfristig angelegtes Rechtsverhältnis.1269 Die Rechtssicherheit stellt zusätzlich ein überindividuelles Schutzinteresse dar, welches der Gestaltungsfreiheit objektiv-rechtliche Grenzen setzt.1270 Es wird vielfach zu Recht konstatiert, dass die Rechtssicherheit ganz erheblich leidet, wenn es quasi unmöglich ist, die Grenze des notwendigen Missverhältnisses zu bestimmen.1271 Obwohl sich der BGH in der Entscheidung „Schutzgemeinschaftsvertrag I“ der Idee von Richt- oder Grenzwerten nicht völlig verschloss1272, stellte er solche auch nicht auf. In einer das berechtigte Interesse an Rechtssicherheit missachtenden Weise stellt der BGH nur lapidar fest, der Verkehrswert betrage „ein Mehrfaches des Übernahmepreises, das die Annahme eines außergewöhnlichen Mißverhältnisses rechtfertigt“.1273 Was aber sollen Gerichte und Rechtsberater für zukünftige Fälle mit einer solchen Aussage anfangen können? a) 1266 Dazu unten D. V. 4. d) cc). 1267 BVerfGE 7, 89 Rn. 16 (zitiert nach juris) = DVBl. 1957, 642, 643; BVerfGE 13, 261 Rn. 49 (zitiert nach juris) = NJW 1962, 291; Maunz/Dürig/ Grzeszick, Art. 20 VII. Rn. 50. 1268 BVerfGE 7, 89 Rn. 16 (zitiert nach juris) = DVBl. 1957, 642, 643; BVerfGE 13, 261 Rn. 49 (zitiert nach juris) = NJW 1962, 291; BVerfGE 49, 148 Rn. 37 (zitiert nach juris) = NJW 1979, 151, 153; Hofmann, Minderheitsschutz, 2011, S. 88 f.; Stern FS Wiedemann, 2002, S. 133, 145 f. 1269 Rasner ZHR 158 (1994), 292, 308. 1270 Armbrüster ZGR 2014, 333, 338 (für Personengesellschaften). 1271 Vgl. in Bezug auf Abfindungsklauseln etwa Dauner-Lieb GmbHR 1994, 836, 841 („erheblichste praktische Bedenken“; eine Konkretisierung der aufgestellten Rechtsgrundsätze, um „dem legitimen Bedürfnis der Betroffenen nach Rechtssicherheit auch nur halbwegs gerecht“ zu werden, erscheine fast unmöglich); Herff GmbHR 2012, 621, 625; Mecklenbrauck, Abfindung, 2000, S. 164 f. 1272 Vgl. oben D. V. 3. mit Fn. 1265. 1273 BGHZ 126, 226 Rn. 50 („Schutzgemeinschaftsvertrag I“, zitiert nach juris) = NJW 1994, 2536, 2541 (unter B. II. 2 c)). D. Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses 330 Haftungsrisiko des Rechtsberaters und Provozieren von Rechtsstreitigkeiten Besonders gravierend ist dies auch deshalb, da der BGH im Hinblick auf Abfindungsklauseln bereits entschieden hat, dass ein Rechtsanwalt, der den Gesellschafter im Zusammenhang mit dessen Ausscheiden berät, sogar selbst ermitteln muss, wann es in Betracht kommt, dass eine Bindung an die Abfindungsklausel entfallen könnte.1274 Der Rechtsanwalt hätte nach Ansicht des BGH weitere Nachfragen zu stillen Reserven und zum Verkehrswert der Anteile stellen und die damals noch relativ neue Rechtsprechung des BGH zur Anpassung der Abfindungsklauseln erläutern müssen.1275 Hält man sich vor Augen, dass die Rechtsprechung zu dem notwendigen Missverhältnis zwischen Verkehrswert und Buchwert vollkommen uneinheitlich war und ist, so bedeutet dies eine ganz erhebliche Erweiterung der ohnehin schon umfänglichen Pflichten eines Rechtsanwalts1276. Dies ist bereits für Abfindungsklauseln ein Grund, Richtwerte zu entwickeln.1277 Diese Überlegungen gelten genauso für preislimitierte Ankaufsrechte. Auf Basis der Rechtsprechung des BGH muss ein Rechtsanwalt sowohl ein anfängliches als auch ein nachträgliches Missverhältnis hinsichtlich des Ankaufspreises prüfen, ohne auch nur halbwegs sicher zu wissen, wann ein solches vorliegen könnte. Zwar hat auch der BGH festgestellt, dass andere Faktoren als das Missverhältnis keine Rolle spielen.1278 Da der BGH aber bei einem Ankaufspreis, der immerhin (bis zu) 48 % des Verkehrswerts betrug, ohne jegliche Begründung (!) ein grobes Missverhältnis annahm, ist ein Anwalt bereits bei einem Ankaufspreis, der in etwa die Hälfte des Verkehrswerts beträgt, verpflichtet, seinen Mandanten auf eine zumindest denkbare Nichtigkeit/Anpassungsbedürftigkeit hinzuweisen. Um wirklich sicher zu gehen, keine Pflicht zu verletzen, müsste der Rechtsanwalt auch bei einem Ankaufspreis von 60 % oder sogar 70 % des Verkehrsb) 1274 Vgl. dazu oben D. II. 1. c) bb) (3). 1275 BGH NJW 1994, 1472, 1474 (unter 2. b) und 3.); vgl. zur Entwicklung der Rechtsprechung des BGH und der Kehrtwende in der Rspr. aus dem Jahre 1993 oben D. II. 1. a). 1276 Hierzu etwa PWW/Fehrenbacher, § 675 Rn. 10–12; BeckOK-BGB/D. Fischer, 54. Ed. 1.5.2020, § 675 Rn. 19–27; Palandt/Grüneberg, § 280 Rn. 66; MüKoBGB/ Heermann, Band 6, § 675 Rn. 28–30; jeweils m.w.N. 1277 Vgl. oben D. II. 1. c) bb) (2) (b). 1278 Vgl. dazu oben D. II. 2. a). V. Anwendung der Ausübungskontrolle 331 werts1279 auf eine denkbare Nichtigkeit/Anpassungsbedürftigkeit hinweisen. Da der BGH keinerlei Begründung nannte, ist es völlig ungewiss, wo er die Grenze ziehen könnte. Dies ist nicht nur im Hinblick auf die Rechtssicherheit inakzeptabel, sondern provoziert geradezu (überflüssige) Rechtsstreitigkeiten1280, was neben der ohnehin streitanfälligen Unternehmens- und Anteilsbewertung nicht hingenommen werden kann. Fazit Mithin ist ein starrer Grenzwert für die Annahme eines zur Anpassung führenden Missverhältnisses zwischen vertraglichem Ankaufspreis und Verkehrswert festzulegen. Da anders als bei Abfindungsklauseln nur ein denkbarer Anlass des Ausscheidens besteht, ist es aufgrund der Struktur preislimitierter Ankaufsrechte nicht nur möglich, sondern im Sinne der Rechtssicherheit sogar geboten, einen solchen aufzustellen. In der Bemessung dieses konkreten Grenzwerts gehen alle relevanten widerstreitenden Interessen abschließend auf (dazu sogleich D. V. 4.). Notwendiges Ausmaß des Missverhältnisses zwischen Verkehrswert und Ankaufspreis Einer der wichtigsten Aspekte der hier dargelegten Auffassung spitzt sich in der Frage zu, wie der Grenzwert des für die Anpassung nach § 242 BGB notwendigen Missverhältnisses konkret zu bemessen ist. Es sei hierfür daran erinnert, dass nur die Fallgruppe des überwiegenden Interesses der Gegenpartei einschlägig ist, die besonders vorsichtig zu handhaben und erst dann erfüllt ist, wenn eine „grob unbillige, mit der Gerechtigkeit nicht zu vereinbarende Benachteiligung“ des andienenden Gesellschafters besteht.1281 Nach einigen Ausführungen zur restriktiven Handhabung (dazu D. V. 4. a)), zur Irrelevanz des absoluten Missverhältnisses (dazu D. V. 4. b)) und einem Überblick über die zum notwendigen Missverhältc) 4. 1279 Ein Abschlag von 20–30 % auf den Verkehrswert wird im Schrifttum als Gestaltungsvorschlag (allerdings nicht als Grenze der Wirksamkeit) genannt, vgl. dazu unten D. V. 4. c). 1280 Vgl. dazu im Hinblick auf Abfindungsklauseln bereits oben unter D. II. 1. c) bb) (3). 1281 Vgl. dazu oben D. IV. 6. c). D. Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses 332 nis vertretenen Auffassungen (dazu D. V. 4. c)), wird das nach hier vertretener Auffassung notwendige Missverhältnis dargelegt. Bei dessen Bemessung spielen die kollidierenden Grundrechtspositionen eine Rolle, die im Wege der praktischen Konkordanz zum Ausgleich zu bringen sind (dazu D. V. 4. d) aa)). Erst ein besonders hohes Missverhältnis zwischen dem Verkehrswert des Anteils und dem festgelegten Ankaufspreis kann den Anpassungsanspruch nach § 242 BGB begründen. Dieses besteht nach hier vertretener Auffassung erst, wenn der vertragliche Ankaufspreis unterhalb von 20 % des Verkehrswerts liegt (dazu D. V. 4. d) bb)). Von diesen starren Grenzwerten kann nicht abgewichen werden (dazu D. V. 4. e)). Zuletzt sei kurz auf den maßgeblichen Zeitpunkt der Berechnung der Werte (dazu D. V. 4. f)) eingegangen. Restriktive Handhabung Die Ermittlung des notwendigen Missverhältnisses gestaltet sich schwierig. Das Gesetz hält keinerlei Maßstäbe für dessen Determinierung bereit.1282 Indes ist die Situation, die ohne das Aufstellen solcher Grenzwerte besteht – wie bereits mehrfach erläutert – deutlich schlimmer für alle Beteiligten und im Hinblick auf die Rechtssicherheit inakzeptabel, sodass es Aufgabe des wissenschaftlichen Diskurses sein muss, einen Grenzwert auf Basis argumentativer Erwägungen zu entwickeln. Die vorliegend allein einschlägig Fallgruppe des überwiegenden Interesses der Gegenpartei im Rahmen des § 242 BGB ist ganz besonders restriktiv zu handhaben, um nicht die privatautonome Bindung zu unterlaufen und das von Zöllner beschworene „April-April-Syndrom“1283 zu erzeugen. Denn bei einer zu weitgehenden Anwendung würden die privatautonome Bindung und der Grundsatz „pacta sunt servanda“ unterlaufen. Vor allem dürfen allgemeine Billigkeitserwägungen nicht zur Anwendung des § 242 BGB führen.1284 Vielmehr kann der Einwand unzulässiger Rechtsaus- übung als maßgebliche Grundlage wegen seines Ausnahmecharakters nur zum Tragen kommen, wenn mit Recht und Gerechtigkeit offensichtlich a) 1282 Büttner FS Nirk, 1992, S. 119, 125 (in Bezug auf Abfindungsklauseln; was bei preislimitierten Ankaufsrechten ebenso gilt). 1283 Vgl. dazu oben C. V. 2. 1284 Brox/Walker, BGB AT, § 32 Rn. 6; Palandt/Grüneberg, § 242 Rn. 2; BeckOGK- BGB/Kähler, Stand 15.7.2020, § 242 Rn. 1440 (kein „Generalvorbehalt der Interessengerechtigkeit“; die Herv. im Original wurden nicht übernommen); PWW/ Kramme, § 242 Rn. 23. V. Anwendung der Ausübungskontrolle 333 unvereinbare Ergebnisse vorliegen, sodass ein besonders erhebliches Missverhältnis notwendig ist.1285 Nicht zuletzt ist die Schwelle deshalb sehr hoch anzusetzen, da die (Gründungs-)Gesellschafter sich gegenseitig ein Erwerbsrecht einräumten und den Ankaufspreis willentlich beschränkten. Es ist mitunter reinen Zufälligkeiten geschuldet, wer zuerst abtretungswillig wird und wer entsprechend von der Beschränkung des Ankaufspreises profitiert. Dieses Risiko war allen (Gründungs-)Gesellschaftern bei Aufnahme des preislimitierten Ankaufsrechts in die Satzung bewusst. Mithin folgt auch aus dieser willentlichen Entscheidung und des „Risikofaktors“, dass erst ein wirklich bedeutendes Missverhältnis zur Anpassungsbedürftigkeit des preislimitierten Ankaufsrechts führen kann.1286 Irrelevanz der absoluten Größe des Missverhältnisses Die absolute Größe des Missverhältnisses ist irrelevant. Zum einen sind auch Gesellschafter mit niedrigerer Beteiligung, bei denen es entsprechend um niedrigere absolute Differenzbeträge geht, schutzbedürftig; zum anderen ist es geradezu unmöglich, anpassungsrelevante absolute Größen herauszuarbeiten.1287 Ferner würden Zufallsergebnisse entstehen und die für die hier entwickelte Lösung so wesentliche Rechtssicherheit damit wieder untergrab) 1285 Richter, Abfindung, 2002, S. 160; Schöne JbJgZivR 1995, 117, 137 (jeweils für Abfindungsklauseln); im Hinblick auf preislimitierte Ankaufsrechte auch HCL/Ulmer/Habersack, Band II, § 34 Rn. 97; vgl. auch Wieacker, Präzisierung des § 242 BGB, 1956, S. 36 („Anpassung einer Gegenleistung wegen nachträglicher grundstürzender Veränderung der wirtschaftlichen Umstände“; die Herv. im Original wurden nicht übernommen). 1286 Ein ähnlicher Gedanke findet sich bei Noack JR 1995, 240, 242. Dieser bezieht sich in seiner Anmerkung zu BGHZ 126, 226 („Schutzgemeinschaftsvertrag I“, zitiert nach juris) = NJW 1994, 2536, 2536 darauf, dass derjenige, „der einem anderen für einen zukünftigen Zeitpunkt das Recht einräumt, von ihm Aktien zu einem bestimmbaren Preis zu erwerben“ das Risiko dafür zu tragen hat, „daß der Wert dieser Anteile zwischenzeitlich erheblich steigt“. Dies ist zwar im Kontext der Besonderheit des Schutzgemeinschaftsvertrags mit einem Ankaufsrecht bzgl. Aktien, also anderen Anteilen als denen der betreffenden Gesellschaft, zu sehen; vom Gedanken aber passend. 1287 Zu diesen beiden Argumenten in Bezug auf Abfindungsklauseln zutreffend Schöne JbJgZivR 1995, 117, 138 f.; ebenso Mecklenbrauck, Abfindung, 2000, S. 167. D. Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses 334 ben.1288 Dies verhindert eine Berücksichtigung des absoluten Betrags des Missverhältnisses. Auffassungen im Schrifttum Sofern sich das Schrifttum überhaupt zu Ausführungen zu dem für die Anpassung preislimitierter Ankaufsrechte notwendigen Missverhältnisses hinreißen lässt, bleiben diese oftmals sehr vage. So wird etwa ein „etwas unter dem freien Marktwert“ liegender Ankaufspreis noch als zumutbar betrachtet.1289 Andererseits wird für Familiengesellschaften – wohl auch im Hinblick auf ein nachträgliches Missverhältnis – eine erhebliche Unterschreitung des Verkehrswerts wegen des gemeinsamen Familieninteresses für eine zumutbare Beschränkung des Gesellschafters gehalten und eine Orientierung des Ankaufspreises am Steuerwert für möglich erachtet.1290 Teilweise wird für ein preislimitiertes Ankaufsrecht ein objektives Missverhältnis bei einem Verkehrswert, der doppelt so hoch wie der Ankaufspreis ist, angenommen.1291 Andererseits wird ein Ankaufspreis, der die Hälfte des Verkehrswerts beträgt, für wirksam erachtet, hingegen – allerdings wohl nur exemplarisch – ein Ankaufspreis, der nur 1/10 des Verkehrswerts ausmacht, als eine für den veräußerungswilligen Gesellschafter nicht mehr zumutbare Unterschreitung angesehen.1292 Als Richtwert für die kautaljuristische Praxis, wohl aber nicht als Grenze der Wirksamkeit, wird für den Ankaufspreis ein Abschlag von 20–30 % auf den Verkehrswert vorgeschlagen.1293 c) 1288 So für Abfindungsklauseln völlig zu Recht Mecklenbrauck, Abfindung, 2000, S. 166 f. 1289 Deumling DB 1964, 1689, 1691. 1290 Uhlenbruck DB 1967, 1927, 1931 mit dem Argument, dadurch sei zudem gewährleistet, dass die finanzielle Möglichkeit zur Ausübung des Ankaufsrechts erhalten bleibe. 1291 H. P. Westermann ZGR 1996, 272, 284 (allerdings im Hinblick auf das für § 138 Abs. 2 BGB notwendige Missverhältnis). Dies stellt seiner Auffassung nach ein „besonders krasse[s] Auseinanderklaffen der Werte“ dar. 1292 Henrich, Vorvertrag, 1965, S. 338, auch in Fn. 99 auf ebendieser Seite. 1293 Binz/Mayer NZG 2012, 201, 210; ebenso Heckschen/Heidinger/Heckschen, Die GmbH, Kap. 4 Rn. 435 Fn. 1154. V. Anwendung der Ausübungskontrolle 335 Eigene Auffassung Die Bemessung des maßgeblichen Grenzwerts hat stringent von der einschlägigen Anspruchsgrundlage der Anpassung auszugehen. Die Aus- übungskontrolle nach § 242 BGB in Form der überwiegenden Interessen der Gegenpartei setzt zunächst voraus, dass die gegenteiligen Interessen und Positionen ermittelt werden und eruiert wird, ob diesen verfassungsund/oder europarechtlicher Schutz zukommt. Auf dieser Basis kann näher konturiert werden, wann das Interesse des andienenden Gesellschafters erheblich überwiegt, wobei auch die Wertungen der privatautonomen Bindung und des Risiko- und Spekulationsgeschäfts zu berücksichtigen sind. Die Abwägung im Rahmen der Ausübungskontrolle führt daher im Ergebnis zu der für das grobe Missverhältnis maßgeblichen Quote.1294 Auszugleichende verfassungs- und europarechtliche Positionen Es gilt, die subjektiven (Grund-)Rechte der Parteien im Wege der praktischen Konkordanz gegeneinander abzuwägen.1295 Hierzu muss freilich zunächst untersucht werden, ob die Positionen der Gesellschafter überhaupt vom GG bzw. den europäischen Rechtsquellen geschützt werden. Zu untersuchen ist dies sowohl im Hinblick auf den andienenden Gesellschafter als auch im Hinblick auf die ankaufsberechtigten Gesellschafter. Eigentumsfreiheit, Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG ist ein normgeprägtes Grundrecht, bei welchem der Inhalt des sachlichen Schutzbereichs auch durch die (einfachen) Gesetze ausgestaltet wird.1296 Der verfassungsrechtliche Eigentumsbegriff ist weiter als d) aa) (1) 1294 Für Abfindungsklauseln genauso Mecklenbrauck, Abfindung, 2000, S. 164. 1295 BVerfGK 16, 267 Rn. 24 (zitiert nach juris) = NJW 2010, 220 Rn. 24 (für die Berücksichtigung i.R.d. § 14 Nr. 1 WEG); BVerfGE 142, 74 Rn. 82 („Sampling“, zitiert nach juris) = NJW 2016, 2247 Rn. 82 (betreffend das Urheberrecht); Maunz/Dürig/Papier/Shirvani, Art. 14 Rn. 139; Stern FS Wiedemann, 2002, S. 133, 142; hierzu allgemein Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 223–232. 1296 BeckOK-GG/Axer, 43. Ed. 1.12.2019, Art. 14 Rn. 7; MüKoBGB/Gaier, Band 7, Vorbemerkung (Vor § 903) Rn. 1; Kingreen/Poscher, Staatsrecht II, § 23 Rn. 1031; Michael/Morlok, Grundrechte, § 9 Rn. 377; vgl. auch BVerfGE 14, 263 D. Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses 336 der Eigentumsbegriff des BGB.1297 Der Schutz des Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG umfasst auch das Anteilseigentum.1298 Dabei ist der sachliche Schutzbereich identisch mit der Rechtsstellung, welche die Mitgliedschaft in einer Gesellschaft vermittelt.1299 Geschützt ist das Anteilseigentum in seiner mitgliedschaftsrechtlichen und vermögensrechtlichen Ausgestaltung.1300 Position des andienenden Gesellschafters Die freie Veräußerung der Beteiligung (Verfügungsbefugnis) stellt eine elementare Freiheit eines Kapitelgesellschafters dar und fällt unter den Schutz des Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG.1301 Obgleich der andienungspflichtige Gesellschafter durch die Stipulierung eines preislimitierten Ankaufsrechts genau genommen nicht in der Verfügungsmöglichkeit über seine Anteile beschränkt wird, ist der Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG betroffen. Denn bei einem, im Laufe der Zeit entstandenen, besonders erheblichen Missverhältnis zwischen Ankaufspreis und Verkehrswert wird sich der Gesellschafter – angesichts der hohen Wahrscheinlichkeit der Geltendmachung des Ankaufsrechts – gehindert sehen, über die Anteile zu verfügen. Die wirtschaftlichen Konsequenzen aufgrund des preislimitierten Ankaufs- (a) = NJW 1962, 1667 (unter C. II. 2.: „Es bedarf deshalb besonders der Ausgestaltung durch die Rechtsordnung“). 1297 Ipsen, Staatsrecht II, § 17 Rn. 722; Kingreen/Poscher, Staatsrecht II, § 23 Rn. 1036. 1298 BVerfGE 50, 290 Rn. 130 („Mitbestimmung“; zitiert nach juris) = NJW 1979, 699, 703 (unter C. III. 1. a)); BVerfGE 100, 289 Rn. 42 (zitiert nach juris) = NJW 1999, 3769, 3770; BVerfGK 11, 253 Rn. 18 (zitiert nach juris) = NJW 2007, 3268 Rn. 18 (bzgl. Aktie); BeckOK-GG/Axer, 43. Ed. 1.12.2019, Art. 14 Rn. 49 (bzgl. Aktien); Maunz/Dürig/Papier/Shirvani, Art. 14 Rn. 310. 1299 BVerfGE 100, 289 Rn. 42 (zitiert nach juris) = NJW 1999, 3769, 3770 (bzgl. Aktien); BVerfGK 11, 253 Rn. 18 (zitiert nach juris) = NJW 2007, 3268 Rn. 18 (bzgl. Aktien); Hofmann, Minderheitsschutz, 2011, S. 122. 1300 BVerfGE 14, 263 Rn. 47 (zitiert nach juris) = NJW 1962, 1667 (unter C. II.); BVerfGE 50, 290 Rn. 131 („Mitbestimmung“; zitiert nach juris) = NJW 1979, 699, 703 (unter C. III. 1. b)); BVerfG NJW 2007, 3266, 3267 (unter II. 2. a)); BVerfGK 18, 395 Rn. 21 (zitiert nach juris) = NJW 2011, 2497 Rn. 21; Schmidt- Bleibtreu/Hofmann/Henneke/Hofmann, Art. 14 Rn. 15; Maunz/Dürig/Papier/ Shirvani, Art. 14 Rn. 310. 1301 BVerfGE 100, 289 Rn. 42 (zitiert nach juris) = NJW 1999, 3769, 3770 (unter B. I. 1., bzgl. Aktien); BVerfG NJW 2007, 3266, 3267 (unter II. 2. a), bzgl. Aktien); BVerfGK 18, 322 Rn. 8 (zitiert nach juris) = NZG 2011, 235, 236 (unter IV. 1., bzgl. Aktien); Hofmann, Minderheitsschutz, 2011, S. 463. V. Anwendung der Ausübungskontrolle 337 rechts der Mitgesellschafter können ihn faktisch davon abhalten, von seiner Verfügungsfreiheit Gebrauch zu machen, sodass er in der vermögensrechtlichen Ausgestaltung seines Anteilseigentums betroffen ist.1302 Dieser Schutz kommt auch einem Gesellschafter zu, welcher selbst eine (inländische) Gesellschaft ist, da der Eigentumsschutz auf eine solche ihrem Wesen nach anwendbar ist, Art. 19 Abs. 3 GG.1303 Der dort verwendete Begriff der „juristischen Person“ ist nicht technisch zu verstehen, sondern meint jede Personengruppe, die ein gewisses Mindestmaß an Verfestigung aufweist, mithin auch Personengesellschaften.1304 Freilich kommt es für die Bestimmung und Gewichtung des Schutzbereichs von Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG im Rahmen der Berücksichtigung nach § 242 BGB auf die konkrete Ausgestaltung durch den Gesellschaftsvertrag an.1305 Vorliegend werden Gesellschaftsverträge untersucht, welche ein preislimitiertes Ankaufsrecht der übrigen Gesellschafter in Kombination mit einem Zustimmungsvorbehalt nach § 15 Abs. 5 GmbHG vorsehen.1306 Der konkrete Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG für den andienungspflichtigen Gesellschafter umfasst mithin nicht eine mögliche Veräußerung zum Verkehrswert, sondern ist „vorbelastet“ mit der Möglichkeit eines Ankaufs der Mitgesellschafter zu einem darunter liegenden, durch Berechnungsmethoden bestimmbaren Ankaufspreis. Die Satzung räumt diesen Ankauf aber nicht zu einem ganz besonders niedrigen, anpassungsresistenten Preis ein, da sonst gar keine Möglichkeit der Anpassung bestünde1307. Daher ist der Eigentumsschutz in Form der Verfügungsfreiheit so ausgestaltet, dass zwar im Falle der Geltendmachung des Ankaufsrechts ein Wertverlust hinzunehmen ist, nicht aber ein beliebig hoher Wertverlust. Somit verbleibt ein gewisser, wenngleich restriktiv zu handhabender, 1302 Insofern besteht eine Korrelation zu dem Schutz nach § 723 Abs. 3 BGB, vgl. dazu ausführlich oben C. II. 2. c) bb). 1303 BeckOK-GG/Axer, 43. Ed. 1.12.2019, Art. 14 Rn. 37; Maunz/Dürig/Papier/Shirvani, Art. 14 Rn. 332. Vgl. zum Schutz ausländischer juristischer Personen BeckOK-GG/Axer, 43. Ed. 1.12.2019, Art. 14 Rn. 38. 1304 BeckOK-GG/Axer, 43. Ed. 1.12.2019, Art. 14 Rn. 37; Maunz/Dürig/Remmert, Art. 19 Abs. 3 Rn. 37 ff. 1305 BVerfGE 100, 289 Rn. 42 (zitiert nach juris) = NJW 1999, 3769, 3770 (bzgl. Aktien); BVerfG NJW 2000, 349, 350 (unter II. 1. a)); BVerfGK 11, 253 Rn. 18 (zitiert nach juris) = NJW 2007, 3268 Rn. 18 (bzgl. Aktien); Hofmann, Minderheitsschutz, 2011, S. 122 ff., insb. S. 124; vgl. auch Schmidt-Bleibtreu/ Hofmann/Henneke/Hofmann, Art. 14 Rn. 15 („im Rahmen seiner gesellschaftsrechtlichen Ausgestaltung“). 1306 Zu einem Beispiel einer Formularklausel vgl. oben B. V. 1. 1307 Vgl. oben D. V. 1. D. Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses 338 Kernbereich des Eigentumsschutzes1308 beim andienenden Gesellschafter im Hinblick auf die Verfügung über seine Geschäftsanteile.1309 Position der ankaufsberechtigten Gesellschafter Vom Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG werden bloße Gewinnerwartungen, Chancen oder Verdienstmöglichkeiten nicht umfasst.1310 Dem Schutzbereich unterfallen nur solche Rechtspositionen, die einem Rechtssubjekt „bereits zustehen“.1311 Diese Formel ist freilich reichlich vage. Es gilt sich zu vergegenwärtigen, dass Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG als normgeprägtes Grundrecht den konkreten Bestand an vermögenswerten Rechtspositionen schützt, welche den Berechtigten von der Rechtsordnung so zugeordnet sind, „dass sie die damit verbundenen Befugnisse nach eigenverantwortlicher Entscheidung zum privaten Nutzen ausüben dürfen“.1312 Abzugrenzen von diesen vermögenswerten rechtlichen Positionen sind vor allem rein faktische oder wirtschaftliche Positionen, die keine rechtliche Verfestigung aufweisen.1313 (b) 1308 Dieser folgt nicht aus der Garantie des Art. 19 Abs. 2 GG, da diese Norm vor allem den Parlamentsgesetzgeber als Adressaten im Blick hat, vgl. dazu Maunz/Dürig/Remmert, Art. 19 Abs. 2 Rn. 26 f. Es handelt sich vielmehr um eine Herausarbeitung der konkret geschützten eigentumsrechtlichen Position des andienungspflichtigen Gesellschafters. 1309 Zur Konkretisierung dieses „Kernbereichs“ für die Ausübungskontrolle unten D. V. 4. d) bb). 1310 BVerfG NJW 2001, 279, 280 („Moto Meter-AG“); BVerfGE 142, 268 Rn. 92 („Bestellerprinzip“, zitiert nach juris) = NJW-RR 2016, 1349 Rn. 92; Ipsen, Staatsrecht II, § 17 Rn. 724; Kingreen/Poscher, Staatsrecht II, § 23 Rn. 1042; Michael/Morlok, Grundrechte, § 9 Rn. 373; Maunz/Dürig/Papier/Shirvani, Art. 14 Rn. 160; kritisch BeckOK-GG/Axer, 43. Ed. 1.12.2019, Art. 14 Rn. 67; vgl. auch Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke/Hofmann, Art. 14 Rn. 13 („geldwerte Forderungen, die nach Art eines Ausschließlichkeitsrechts dem Rechtsträger privatnützig zugeordnet sind“). 1311 BVerfGE 102, 197 Rn. 60 (zitiert nach juris) = NVwZ 2001, 790, 792; BVerfGE 108, 370 Rn. 61 (zitiert nach juris) = NVwZ 2004, 329; Maunz/Dürig/ Papier/Shirvani, Art. 14 Rn. 160. 1312 BVerfGE 131, 66 Rn. 41 (zitiert nach juris) = NVwZ 2012, 1463 Rn. 41; vgl. auch BeckOK-GG/Axer, 43. Ed. 1.12.2019, Art. 14 Rn. 42 f.; Maunz/Dürig/Papier/Shirvani, Art. 14 Rn. 160; Sachs/Wendt, Art. 14 Rn. 23. 1313 Maunz/Dürig/Papier/Shirvani, Art. 14 Rn. 148; ähnlich Sachs/Wendt, Art. 14 Rn. 38 („Art. 14 schützt nur konkrete Rechtspositionen“). V. Anwendung der Ausübungskontrolle 339 Das vorliegend betrachtete Ankaufsrecht ist problematisch, da noch kein (unbedingter) Anspruch besteht und die Auslösung dieses Rechts allein vom Willen des andienungspflichtigen Gesellschafters zu einer Abtretung abhängt.1314 Zwar wird durch die Stipulierung des Ankaufspreises in der Satzung und der unumgänglichen Pflicht zur Einhaltung des Andienungsverfahrens ein aufschiebend bedingtes Gestaltungsrecht der ankaufsberechtigten Gesellschafter begründet.1315 Indes kann noch nicht von einer Position gesprochen werden, die eine „eigenverantwortliche Entscheidung zum privaten Nutzen“ begründet. Nur der andienende Gesellschafter kann das Ankaufsrecht auslösen und es ist völlig ungewiss, ob dies jemals passiert. Das BVerfG ist zwar der Auffassung, ein Vorkaufsrecht falle unter den Eigentumsschutz des Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG, sobald der Vorkaufsfall eingetreten ist.1316 Es ließ indes explizit offen, ob dies auch vor Eintritt des Vorkaufsfalls so sei und nannte vielmehr Argumente dafür, dass es sich hierbei um eine bloße Chance handeln könnte.1317 Diese Andeutung ist richtig und führt (auch) für Ankaufsrechte dazu, dass keine hinreichende Verfestigung angenommen werden kann. Die Andienung ist nicht nur ein wesentlicher Zwischenakt vor der Entscheidung des ankaufsberechtigten Gesellschafters über die Ausübung seines Gestaltungsrechts, sondern es handelt sich zudem um eine Potestativbedingung. Mangels jedweden Einflusses der ankaufsberechtigten Gesellschafter hierauf kann die für den Schutz des Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG notwendige Verfestigung nicht angenommen werden. Dies wird auch dadurch untermauert, dass Art. 14 Abs. 1 GG nur „das Erworbene“ und nicht „den Erwerb“ schützt.1318 1314 Dennoch handelt es sich nicht um eine echte „Wollensbedingung“ als eine Steigerung der Potestativbedingung, da die Andienung nicht in das reine Belieben gestellt ist, sondern bei Vorliegen der Voraussetzung der Abtretungswilligkeit auch erfolgen muss. Die Ausübung des Ankaufsrechts als Bedingung für das Entstehen der Abtretungsverpflichtung hingegen ist eine reine Wollensbedingung; vgl. dazu jeweils oben B. II. 2. c) bb) (1). 1315 Vgl. zur Dogmatik, auch zur unterschiedlichen causa des Rechtserwerbs ausführlich oben B. II. 1316 BVerfGE 83, 201 Rn. 37 ff. („Vorkaufsrecht“, zitiert nach juris) = NJW 1991, 1807, 1808 zu einem Vorkaufsrecht nach dem „Allgemeine Berggesetz für die Preußischen Staaten vom 24.6.1865 (ABG)“. 1317 BVerfGE 83, 201 Rn. 42 (Vorkaufsrecht“, zitiert nach juris) = NJW 1991, 1807, 1808 (unter B. I. 3.). Diese wichtige Einschränkung erwähnen etwa Ipsen, Staatsrecht II, § 17 Rn. 723; Kingreen/Poscher, Staatsrecht II, § 23 Rn. 1037 und Michael/Morlok, Grundrechte, § 9 Rn. 381 bei der Nennung der Entscheidung des BVerfG nicht. 1318 Der „Erwerb“ wird durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützt, vgl. BVerfGE 31, 8 Rn. 54 („Glücksspielautomat“, zitiert nach juris) = BeckRS 1971, 31057394 D. Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses 340 Berufsfreiheit, Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG Nicht weiter relevant ist Art. 12 Abs. 1 GG. Der einheitliche Schutzbereich1319 von Berufswahl und Berufsausübung des Art. 12 Abs. 1 GG setzt einen „Beruf“ voraus. Dieser Begriff meint „jede auf Dauer angelegte Tätigkeit zur Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage“.1320 Der Schutz der Berufsfreiheit erlangt im Gesellschaftsrecht insbesondere Bedeutung, wenn der Gesellschafter seine Arbeitskraft in die Gesellschaft einbringt.1321 Hinsichtlich der hier maßgeblichen Aspekte – der freien Veräußerbarkeit der Anteile (bzgl. des andienenden Gesellschafters) und der Exspektanz des günstigen Erwerbs derselben (bzgl. der ankaufsberechtigten Gesellschafter) – wird dieser Schutzbereich nicht tangiert. Dies wäre allenfalls denkbar, wenn ein Gesellschafter berufsmäßig mit Geschäftsanteilen handeln und seine Existenzgrundlage mit diesem Handel verdienen würde. Dies ist, nicht nur weil für GmbH-Anteile im Grunde kein freier Markt besteht1322, kaum denkbar. Einfluss der EMRK Art. 1 Abs. 1 des ersten Zusatzprotokolls zur EMRK schützt das Recht einer natürlichen oder juristischen Person „auf Achtung ihres Eigentums“. Der dort verwandte Begriff des Eigentums umfasst neben Forderungen und anderen Rechten auch gesellschaftsrechtliche Rechtspositionen.1323 Eben- (2) (3) (unter B. II. 5.); BVerfGK 19, 89 Rn. 40 (zitiert nach juris) = NJW 2012, 669 Rn. 40; BVerwGE 152, 132 Rn. 30 (zitiert nach juris) = NVwZ 2015, 1288 Rn. 30; Michael/Morlok, Grundrechte, § 9 Rn. 373; Kingreen/Poscher, Staatsrecht II, § 23 Rn. 1042; BeckOK-GG/Ruffert, 43. Ed. 15.5.2020, Art. 12 Rn. 161. 1319 Vgl. BVerfGE 7, 377 Rn. 65 ff., insb. Rn. 68 („Apothekenurteil“, zitiert nach juris) = NJW 1958, 1035, 1037; BVerfGE 102, 197 Rn. 64 (zitiert nach juris) = NVwZ 2001, 790, 792; BeckOK-GG/Ruffert, 43. Ed. 15.5.2020, Art. 12 Rn. 18; Maunz/Dürig/Scholz, Art. 12 Rn. 22 ff. 1320 BVerfGE 7, 377 Rn. 56 („Apothekenurteil“, zitiert nach juris) = NJW 1958, 1035, 1036; BVerfGE 102, 197 Rn. 63 (zitiert nach juris) = NVwZ 2001, 790, 792; BVerfGE 105, 252 Rn. 41 („Glykolwarnung“, zitiert nach juris) = NJW 2002, 2621, 2622; BeckOK-GG/Ruffert, 43. Ed. 15.5.2020, Art. 12 Rn. 40; Maunz/Dürig/Scholz, Art. 12 Rn. 28 ff. 1321 So zu Recht Hofmann, Minderheitsschutz, 2011, S. 147. 1322 Vgl. oben B. I. 4. c) aa). 1323 Frowein FS Rowedder, 1994, S. 49, 50; Peters/Altwicker, EMRK, § 32 Rn. 7 (mit dem Bsp. der Aktien). V. Anwendung der Ausübungskontrolle 341 so wie bei Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG werden bloße Chancen oder Gewinnerwartungen im Rahmen des Art. 1 Abs. 1 des ersten Zusatzprotokolls zur EMRK nicht geschützt, sondern nur berechtigte Erwartungen auf den Erwerb eines Vermögensrechts.1324 Entsprechend der obigen Argumentation1325 zu Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG kann in Bezug auf das Ankaufsrecht keine solche berechtigte Erwartung (reasonable and legitimate expectation) angenommen werden. Einfluss der EU-GR-Charta Es wurde bereits erläutert, dass die Rechte der EU-GR-Charta, sofern der Anwendungsbereich des Art. 51 Abs. 1 S. 1 EU-GR-Charta eröffnet ist, richtigerweise auch im Rahmen der Abwägung nach § 242 BGB zu berücksichtigen sind.1326 Schutzbereich des Art. 17 Abs. 1 S. 1 EU-GR-Charta Ebenso wie beim Eigentumsschutz nach dem GG ist auch Art. 17 Abs. 1 S. 1 EU-GR-Charta ein normgeprägtes Grundrecht.1327 Vom sachlichen Schutzbereich des Art. 17 Abs. 1 S. 1 EU-GR-Charta sind auch Gesellschaftsanteile erfasst1328, und hierbei insbesondere auch die Verfügungsbe- (4) (a) 1324 EGMR v. 27.9.2001, Lenz v. Germany, Nr. 40862/98 = ECHR 2001-X, S. 368 = NJW 2003, 2441; EGMR v. 29.3.2010, Brosset-Triboulet and others v. France; Nr. 34078/02 Rn. 66 („a reasonable and legitimate expectation of obtaining effective enjoyment of a property right”); EGMR v. 19.1.2017, Werra Naturstein GmbH & Co. KG v. Germany, Nr. 32377/12 Rn. 39 („a legitimate expectation of being able to continue having peaceful enjoyment of a possession must have a sufficient basis in national law“) = NVwZ 2017, 1273 Rn. 39; Frowein FS Rowedder, 1994, S. 49, 51 f.; Peters/Altwicker, EMRK, § 32 Rn. 8; a.A. möglicherweise HK-EMRK/Meyer-Ladewig/von Raumer, Art. 1 ZP Rn. 10 (“Chancen, z.B. good will, haben dagegen Eigentumscharakter”, die Herv. im Original wurden nicht übernommen). 1325 Vgl. oben D. V. 4. d) aa) (1) (b). 1326 Vgl. oben D. IV. 6. d) bb) (2). 1327 Calliess/Ruffert/Calliess, Art. 17 EU-GR-Charta Rn. 4; Jarass/Jarass, EU-GR- Charta, Art. 17 Rn. 6. 1328 Meyer/Hölscheidt Bernsdorff, Art. 17 Rn. 13; von der Groeben/Schwarze/Hatje/ Wollenschläger, Art. 17 GRC Rn. 10. D. Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses 342 fugnis über diese1329.Wiederum sind bloße Gewinnerwartungen oder Chancen nicht geschützt1330, vielmehr bedarf es einer gesicherten Rechtsposition, welche „eine selbstständige Ausübung dieser Rechte durch und zu Gunsten ihres Inhabers ermöglicht“.1331 Für die EU-GR-Charta ist zu beachten, dass die Auslegung der einzelnen Rechte grundsätzlich der Interpretation der EMRK entsprechen (Art. 52 Abs. 3 S. 1 EU-GR-Charta). So ist anerkannt, dass Art. 17 Abs. 1 S. 1 EU-GR-Charta dieselbe Bedeutung und Tragweite zukommt wie Art. 1 des ersten Zusatzprotokolls zur EMRK.1332 Mithin kann hinsichtlich des Schutzbereichs auf die obigen Ausführungen verwiesen werden1333, und das Ankaufsrecht fällt ebenfalls nicht in den Schutzbereich des Art. 17 Abs. 1 S. 1 EU-GR-Charta. Keine Einschlägigkeit wegen Art. 51 Abs. 1 S. 1 EU-GR-Charta Jedoch dürfte schon der Anwendungsbereich des Art. 51 Abs. 1 S. 1 EU- GR-Charta gar nicht eröffnet sein. Für die „Durchführung des Rechts der Union“ i.S.d. Art. 51 Abs. 1 S. 1 EU-GR-Charta ist es wegen der Subsidiarität der EU-GR-Charta (vgl. Art. 51 Abs. 2 EU-GR-Charta sowie Art. 6 Abs. 1 EUV) erforderlich, dass der entsprechende Sachverhalt durch Unionsrecht determiniert ist.1334 Die entgegenstehende (frühere) Rechtsprechung des (b) 1329 Meyer/Hölscheidt/Bernsdorff, Art. 17 Rn. 16; Jarass, EU-GR-Charta, Art. 17 Rn. 15; Streinz/Streinz/Michl, Art. 17 EU-GR-Charta Rn. 17. 1330 Meyer/Hölscheidt/Bernsdorff, Art. 17 Rn. 13; Jarass, EU-GR-Charta, Art. 17 Rn. 7. 1331 EuGH (Große Kammer) v. 22.1.2013, Sky Österreich, Rs. C-283/11, ECLI:EU:C:2013:28 Rn. 34. 1332 Calliess/Ruffert/Kingreen, Art. 52 EU-GR-Charta Rn. 24; Meyer/Hölscheidt/ Schwerdtfeger, Art. 52 Rn. 55; Streinz/Streinz/Michl, Art. 52 EU-GR-Charta Rn. 25; von der Groeben/Schwarze/Hatje/Wollenschläger, Art. 17 GRC Rn. 3 („Konkordanzauslegung“). 1333 Vgl. oben D. V. 4. d) aa) (1) (b). 1334 Vgl. BVerfGE 125, 260 Rn. 182 („Vorratsdatenspeicherung“, zitiert nach juris)= NJW 2010, 833 Rn. 182; BVerfGE 133, 277 Rn. 88–91 („Antiterrordatei“, zitiert nach juris) = NJW 2013, 1499 Rn. 88–91; ebenso noch Meyer/Borowksy, 4. Aufl. 2017, Art. 51 Rn. 25 und Rn. 30b a.E. („Dem ist nichts hinzuzufügen“); ähnlich Mörsdorf JZ 2019, 1066, 1067 (wonach es für eine Bindung „einer bestehenden unionsrechtlichen Regelung“ bedarf). Anders nunmehr Meyer/Hölscheidt/Schwerdtfeger, Art. 51 Rn. 52 (die im Ansatz des EuGH ein legitimes Ziel erkennt und die Flexibilität des Ansatzes hervorhebt); weniger streng auch Jarass, EU-GR-Charta, Art. 51 Rn. 20 und Rn. 26 f. (ausreichender enger Zusammenhang; „unmittelbarer Zusammenhang“). V. Anwendung der Ausübungskontrolle 343 EuGH, wonach es ausreichen sollte, dass eine „nationale Rechtsvorschrift in den Geltungsbereich des Unionsrechts fällt“1335, missachtet diese Subsidiarität sowie den klaren Wortlaut des Art. 51 Abs. 1 S. 1 EU-GR-Charta in erschreckender Weise und ist abzulehnen. Der EuGH selbst schränkte dies später – auf Druck des BVerfG1336 – dahingehend ein, dass Art. 51 Abs. 1 S. 1 EU-GR-Charta „einen hinreichenden Zusammenhang von einem gewissen Grad verlangt, der darüber hinausgeht, dass die fraglichen Sachbereiche benachbart sind oder der eine von ihnen mittelbare Auswirkungen auf den anderen haben kann“.1337 Ein unionsrechtlich determinierter Sachverhalt ist bei preislimitierten Ankaufsrechten einer deutschen Gesellschaft kaum denkbar. Dies kann aber letztlich dahinstehen, da der Schutz nach Art. 17 Abs. 1 S. 1 EU-GR-Charta1338 keinen weiterführenden Schutz für das Eigentum bietet als Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG. Fazit Es ist festzuhalten, dass nur die Position des andienenden Gesellschafters dem Eigentumsschutz des Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG sowie Art. 1 des ersten Zusatzprotokolls zur EMRK und – sofern der Anwendungsbereich aus- (5) 1335 EuGH (Große Kammer) v. 26.2.2013, Åkerberg Fransson, Rs. C-617/10, ECLI:EU:C:2013:105 Rn. 17 ff., insb. Rn. 21. 1336 Das BVerfG (BVerfGE 133, 277 Rn. 91 [„Antiterrordatei“, zitiert nach juris] = NJW 2013, 1499 Rn. 91), machte deutlich, dass es die in der Entscheidung Åkerberg Fransson verwandte Definition nicht akzeptieren würde, vgl. dazu auch von der Groeben/Schwarze/Hatje/Terhechte, Art. 51 GRC Rn. 10. 1337 EuGH v. 6.3.2014, Siragusa, Rs. C-206/13, ECLI:EU:C:2014:126 Rn. 24. 1338 Inwieweit die beiden Beschlüsse des BVerfG v. 6.11.2019 („Recht auf Vergessenwerden I“ = EuZW 2019, 1021 und „Recht auf Vergessenwerden II“ = EuZW 2019, 1035) auch bzgl. des Anwendungsbereichs des Art. 51 Abs. 1 EU-GR-Charta Neuerungen bringen, bleibt abzuwarten. Das BVerfG will nun erstmals selbst die Grundrechte der EU-GR-Charta prüfen, wenn es um die „richtige Anwendung vollvereinheitlichten Unionsrechts im Lichte der für den Einzelfall konkretisierungsbedürftigen Grundrechte der Charta“ geht, da es wegen seiner Prüfungskompetenz aus Art. 23 Abs. 1 GG zu den Aufgaben des BVerfG gehöre, „Grundrechtsschutz am Maßstab der Unionsgrundrechte zu gewährleisten“, vgl. BVerfG EuZW 2019, 1035 Rn. 50 ff. („Recht auf Vergessenwerden II“); dazu auch Kühling NJW 2020, 275, 277 f.; Pfeifer GRUR 2020, 34, 35 f. Sofern es aber selbst die EU-GR-Charta überprüft, könnten sich auch die in der Entscheidung „Antiterrordatei“ geäußerten Vorbehalte (dazu oben D. V. 4. d) aa) (4) (b) Fn. 1336) gegen eine extensive Auslegung des Art. 51 Abs. 1 S. 1 EU-GR-Charta erledigen. D. Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses 344 nahmsweise eröffnet wäre – auch Art. 17 Abs. 1 S. 1 EU-GR-Charta unterfällt. Die Position der ankaufsberechtigten Gesellschafter ist hingegen noch nicht konkret genug, um eine unter den Schutzbereich fallende berechtigte Erwartung darstellen zu können. Das Interesse der ankaufsberechtigten Gesellschafter ist dadurch freilich nicht völlig unbeachtlich, ihm kommt aber nicht derselbe Rang zu wie dem durch die genannten Bestimmungen geschützten Interesse des andienungspflichtigen Gesellschafters. Da sowohl die EMRK als auch die EU-GR-Charta keinen weitergehenden Schutz bieten als Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG, wird im Folgenden nur der Schutz nach dem GG zitiert. Konkret notwendiges Missverhältnis Für die konkrete Bemessung des Missverhältnisses ist zwar auch die Position der ankaufsberechtigten Gesellschafter zu beachten, dieser kommt aber nicht dasselbe Gewicht zu wie die durch Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG geschützte Position1339 des andienenden Gesellschafters. Allerdings sind die Wertungen des Risiko- und Spekulationsgeschäfts zu berücksichtigen und es ist besonders darauf zu achten, dass das preislimitierte Ankaufsrecht freiwillig vereinbart wurde und die Privatautonomie nicht unterlaufen wird. Um sich dem konkreten Grenzwert zu nähern, sind zunächst Eingrenzungen nach oben und nach unten vorzunehmen.1340 In jedem Fall muss die Höhe des Ankaufspreises, die zur Anpassung nach § 242 BGB führt, besonders deutlich unter 50 % des Verkehrswerts liegen. Diese für Abfindungsklauseln oftmals genannte1341 Grenze würde eine viel zu strenge Kontrolle zulassen und damit die Wertung der Privatautonomie sowie den Charakter als Risiko- und Spekulationsgeschäft in nicht akzeptabler Weise missachten. Mithin ist auch das Ergebnis des BGH in der Entscheidung „Schutzgemeinschaftsvertrag I“, der bei einem Anbb) 1339 In der oben unter D. V. 4. d) aa) (1) (a) apostrophierten Ausprägung. 1340 Einen ähnlichen Ansatz bei der Bemessung des prozentualen Werts für das „auffällige Missverhältnis“ bei § 32a Abs. 1 S. 1 UrhG verfolgen Wandtke/ Bullinger/Wandtke/Grunert, § 32a Rn. 20 („[…] liegt die Schwelle der Auffälligkeit für den Anspruch auf weitere Beteiligung nach § 32a oberhalb der Angemessenheit, aber unterhalb der Sittenwidrigkeit“). 1341 Vgl. oben D. II. 1. c) bb) (2) (a). Zur durchaus angreifbaren Begründung dieses Werts unten D. V. 4. d) cc). V. Anwendung der Ausübungskontrolle 345 kaufspreis von bis zu 48 % des Verkehrswerts eine Anpassung vorgab1342, abzulehnen. Überdies muss die Höhe des Ankaufspreises, die zur Anpassung nach § 242 BGB führt, unter 1/3 des Verkehrswerts liegen. Dies ist nach zutreffender Auffassung der Wert, welcher mindestens als Abfindung für eine durch die Satzung zugelassene ordentliche Kündigung zu zahlen ist.1343 Dies wäre für preislimitierte Ankaufsrechte zu hoch angesetzt. Zum einen würde außer Acht gelassen, dass jeder Gesellschafter vom preislimitierten Ankaufsrecht auch selbst profitieren kann und es sich um ein Risiko- und Spekulationsgeschäft handelt. Vor allem aber ist die ganz besonders hohe Schwelle der vorliegend relevanten Fallgruppe des § 242 BGB, dem überwiegenden Interesse der Gegenpartei, zu beachten, wonach nur eine „grob unbillige, mit der Gerechtigkeit nicht zu vereinbarende Benachteiligung“ ausgeglichen werden kann.1344 Die Beschränkung auf 1/3 des Verkehrswerts kann angesichts der besonderen Struktur des preislimitierten Ankaufsrechts und der freiwilligen Vereinbarung in Kenntnis dessen Auswirkungen nicht als grob unbillig und mit der Gerechtigkeit nicht mehr in Einklang zu bringende Benachteiligung angesehen werden. Vor allem würde nicht hinreichend berücksichtigt, dass bei der ordentlichen Kündigung eine gesetzliche Grundlage zur „Deckelung“ der Beschränkung der Abfindung in Form des § 723 Abs. 3 BGB besteht.1345 Bei preislimitierten Ankaufsrechten gilt hingegen der gesetzliche Schutz des § 723 Abs. 3 BGB gerade nicht.1346 Deshalb muss der maßgebliche Grenzwert auch nicht unerheblich unterhalb des Wertes von 1/3 liegen, um den gesetzlich höheren Schutz für den Abfindungsanspruch nicht zu unterlaufen. Mithin muss der Wert, dessen Unterschreitung das für die Kontrolle des § 242 BGB notwendige Missverhältnis begründet, zwischen 0 % und 1/3 des Verkehrswerts liegen. Der Wert muss, wie soeben ausgeführt, nicht bloß unerheblich unter 1/3 des Verkehrswerts liegen, um den gesetzlich höheren Schutz für das kündigungsbedingte Ausscheiden nicht zu unterlaufen. Zudem ist der Wert angesichts dessen, dass § 242 BGB nur der äu- ßersten Kontrolle in einem nicht mehr hinnehmbaren Bereich dient und sich der Gesellschafter (bzw. sein Rechtsvorgänger) bewusst auf diese Re- 1342 Vgl. dazu oben D. II. 2. a). 1343 Vgl. oben D. II. 1. c) bb) (2) (a) und unten G. III. 3. a). 1344 Vgl. dazu oben D. IV. 6. c). 1345 Denn die Schranke des § 723 Abs. 3 BGB gilt auch für ordentliche Kündigungen, vgl. oben C. II. 2. c) aa). 1346 Vgl. dazu ausführlich oben C. III. 2. D. Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses 346 gelung, von der er auch selbst profitieren kann, einließ, dort anzusiedeln, wo der „Kernbereich“ des Eigentums gerade noch nicht verletzt ist. Wegen der hohen Bedeutung der Privatautonomie1347 und der besonders zurückhaltenden Kontrolle nach § 242 BGB wäre mithin auch ein Grenzwert von 25 % des Verkehrswerts noch zu hoch bemessen. Einen beliebig hohen Wertverlust aber kann die Abwägung im Rahmen der Ausübungskontrolle nicht ergeben, da einem andienenden Gesellschafter nicht das Risiko jedweder Veränderung des Verkehrswerts zugewiesen wurde1348 und trotz der Existenz des preislimitierten Ankaufsrechts eine Art „Kernbereich“ des Schutzes gemäß Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG für den andienenden Gesellschafter verbleibt1349. Nach alledem ist der Grenzwert für die Annahme eines erheblichen Missverhältnisses nach hier vertretener Auffassung bei 20 % des Verkehrswerts festzusetzen. Unterschreitet der Ankaufspreis diese Grenze, so ist eine Anpassung nach § 242 BGB vorzunehmen, da das Interesse des andienenden Gesellschafters das der ankaufsberechtigten Gesellschafter besonders deutlich überwiegt. Mehr als 80 % „Verlust“ kann dem andienenden Gesellschafter ob der in die Abwägung nach § 242 BGB mit einfließenden Eigentumsposition nach Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG nicht zugemutet werden. Der Grenzwert von 20 % liegt auch ausreichend unterhalb der oberen Grenze von 1/3 des Verkehrswerts, um der Wertung, dass der gesetzliche Schutz des § 723 Abs. 3 BGB bei preislimitierten Ankaufsrechten nicht besteht, Rechnung zu tragen. Antizipation der Kritik Bereits oben wurde betont, dass der Festlegung von Richt- und Grenzwerten immer eine gewisse Willkür anhaftet, welche allerdings durch die Vorhersehbarkeit und praktische Handhabbarkeit mehr als ausgeglichen wird, für die Beteiligten schlicht (bedeutend) besser ist und allein geeignet ist, der Rechtssicherheit Genüge zu tun.1350 Es wurde auch dargelegt, dass im Schrifttum und in der Rechtsprechung zur Konkretisierung unbestimmter cc) 1347 Dazu ausführlich oben C. V. 2. 1348 Ansonsten würde die Prüfung der Ausübungskontrolle bereits auf der ersten Stufe scheitern, vgl. dazu oben D. V. 1. 1349 Vgl. oben D. V. 4. d) aa) (1) (a). 1350 Vgl. oben D. V. 3. a) und bzgl. Abfindungsklauseln oben D. II. 1. c) bb) (2) (b) (die dortigen Ausführungen gelten insoweit entsprechend für preislimitierte Ankaufsrechte). V. Anwendung der Ausübungskontrolle 347 Rechtsbegriffe (etwa „auffälliges Missverhältnis“) quer durch alle Rechtsgebiete Prozentzahlen genannt werden, um die Handhabung der Normen zu gewährleisten.1351 Für die Bemessung des konkret notwendigen Missverhältnisses gibt es keine normativen Anknüpfungspunkte, sodass all die genannten Prozentzahlen stets das Ergebnis von Wertungen sind. Prozentgrenzen zur Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe sind aber, obwohl diese niemals unangreifbar gestaltet werden und lediglich das Ergebnis von Wertungen sein können, im Sinne der Rechtssicherheit unerlässlich.1352 Es ist Aufgabe des wissenschaftlichen Diskurses, über vorgeschlagene Werte und deren Begründung zu diskutieren. Freilich ließe sich auch ein etwas höherer oder etwas niedrigerer Grenzwert für preislimitierte Ankaufsrechte begründen. Auf Basis der vorgetragenen Argumente ist der hier vorgeschlagene Grenzwert aber gut geeignet, den Vorgaben der Ausübungskontrolle nach § 242 BGB Genüge zu tun. Die Begründung, warum gerade der konkrete Prozentsatz gewählt wurde, ist – wie auch seitens der Befürworter von Richt- oder Grenzwerten stets betont wird1353 – immer kontestabel. Vorliegend wurde der Grenzwert durch eine Eingrenzung nach oben und nach unten anhand normativer Maßstäbe herausgearbeitet. Untersucht man die Begründungen zur Bemessung der in anderen Rechtsgebieten herausgearbeiteten Werte, fällt auf, 1351 Vgl. neben den vorgeschlagenen Richtwerten für Abfindungsklauseln (dazu oben D. II. 1. c) bb) (2) (a)) und den für § 28 Abs. 3 S. 1 BauGB, § 32a Abs. 1 S 1 UrhG und § 46 Abs. 1 und Abs. 2 StGB vertretenen Richtwerten (dazu oben D. II. 1. c) bb) (2) (b)) bspw. den sog. „Integritätszuschlag“ von 30 % beim Vergleich von Reparaturaufwand und Wiederbeschaffungswert eines Kraftfahrzeugs i.R.d. § 249 Abs. 2 S. 1 BGB (dazu BGHZ 115, 364 Rn. 19 [zitiert nach juris] = NJW 1992, 302, 304 f.; Palandt/Grüneberg, § 249 Rn. 25) oder den Zinsunterschied von absolut 12 Prozentpunkten bzw. den relativen Unterschied von 100 % bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit eines Darlehensvertrags (dazu BGHZ 110, 336 Rn. 12 ff. [zitiert nach juris] = NJW 1990, 1595, 1596; Palandt/Ellenberger, § 138 Rn. 27). Die beiden letztgenannten Bsp. nennt auch Mecklenbrauck, Abfindung, 2000, S. 165 f. zur Veranschaulichung des Bestehens von Richt- bzw. Orientierungswerten in der Rechtsprechung (bzgl. Abfindungsklauseln). 1352 Ähnlich für Abfindungsklauseln Mecklenbrauck, Abfindung, 2000, S. 165 f.; Schöne JbJgZivR 1995, 117, 142; Ulmer/Schäfer ZGR 1995, 134, 154; vgl. auch oben D. V. 3. 1353 Vgl. bspw. Mecklenbrauck, Abfindung, 2000, S. 168 f. (der betont, dass sich „trefflich darüber streiten [ließe], ob der Wert nicht nach oben oder nach unten korrigiert werden sollte“, und konstatiert, eine Diskussion zu der genauen Quote sei „nicht fruchtbar“); Schöne JbJgZivR 1995, 117, 142 („durchaus angreifbare […] Richtwerte); Ulmer/Schäfer ZGR 1995, 134, 153 f. D. Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses 348 dass diese stets das Ergebnis von Wertungen sind und es hierzu keinen griffigen, subsumtionsfähigen Maßstab gibt. Dies gilt beispielsweise für den vom BGH aufgestellten Richt- bzw. Orientierungswert des Integritätszuschlags von 30 % bei der Reparatur eines Kraftfahrzeugs1354 und besonders für den von der herrschenden Lehre vertretenen Richtwert von 50 % des Verkehrswerts bei Abfindungsklauseln1355. Dort findet sich – exemplarisch – die Begründung, mehr als die Hälfte werde „ein Gesellschafter im Durchschnitt doch wohl kaum aufgrund einer Abfindungsklausel zu riskieren haben“, weshalb 50 % des Verkehrswerts die „Normalquote“ darstelle.1356 Noch offener treten die Schwierigkeiten einer Begründung für den konkreten Wert zu Tage, wenn davon gesprochen wird, dass bei der Unterschreitung von 50 % eine „psychologische Grenze“ überschritten sei, da sich der Gesellschafter bei einer solchen finanziellen Einbuße „meist ungerecht behandelt fühlen [wird]“.1357 Keine Abweichungsmöglichkeiten Von diesen Grenzwerten gibt es keine Abweichungsmöglichkeit. Dies ist dem Begriff der (starren) Grenzwerte bereits inhärent, soll aber dennoch hervorgehoben werden. Nur so wird die notwendige Rechtssicherheit erreicht.1358 Hiergegen kann insbesondere nicht vorgebracht werden, dass dies zu Ungerechtigkeiten für etwaige diese Grenzwerte knapp verfehlene) 1354 BGHZ 115, 364 Rn. 19 (zitiert nach juris) = NJW 1992, 302, 304 f. („so überschreiten nach Ansicht des Senats auch Reparaturkosten bis zu 130 % des ungekürzten Wiederbeschaffungswertes in aller Regel noch nicht die Grenze dessen, was dem Schädiger zum Ausgleich des Integritätsinteresses des Geschädigten abverlangt werden kann“). Warum gerade 130 % und nicht nur 128 %, oder aber 134 % des ungekürzten Wiederbeschaffungswertes abverlangt werden können und damit maßgeblich sein sollen, ist freilich diskutabel. Dieser Kritikpunkt ist letztlich jeder Bemessung von Richt- oder Grenzwerten inhärent; ähnlich auch Mecklenbrauck, Abfindung, 2000, S. 165 f. 1355 Vgl. dazu die Nachweise oben bei D. II. 1. c) bb) (2) (a)). 1356 Erman FS H. Westermann, 1974, S. 75, 79; im Ergebnis ebenso Heyn FS Schiedermair, 1976, S. 271, 284. 1357 Bernert, Abfindung, 1988, S. 57. Zu den Begründungen bei Erman (vgl. die vorherige Fn.) und Bernert sowie m.w.N. auch Mecklenbrauck, Abfindung, 2000, S. 167 f. (der den Wert von 50 % für „eine praktische und handhabbare Ausgangsquote“ hält). Die meisten Autoren freilich etablieren diese Wertgrenze bzw. schließen sich dieser an, ohne dies überhaupt zu begründen. 1358 Vgl. oben D. V. 3. a). V. Anwendung der Ausübungskontrolle 349 den Ankaufspreise führen würde. Freilich erscheint es zunächst willkürlich, dass ein Ankaufspreis, der 19,99 % des Verkehrswerts beträgt, korrigiert wird; hingegen ein Ankaufspreis, der 20,01 % des Verkehrswerts beträgt, nicht. Dies relativiert sich aber vollständig angesichts dessen, dass die Korrektur gemäß der Ausübungskontrolle nach § 242 BGB nur bis zur Höhe des Missverhältnisses, also auf 20 % des Verkehrswerts, erfolgt (dazu ausführlich unten D. VI. 2.). Dadurch werden Ungerechtigkeiten vermieden. Maßgeblicher Zeitpunkt Grundsätzlich ist der für die Ausübungskontrolle maßgebliche Zeitpunkt derjenige der Geltendmachung des Rechts1359; beziehungsweise im Prozess derjenige der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz1360. Der Zeitpunkt der Geltendmachung des Rechts wäre hier der jeweilige Zugang der Ausübungserklärungen des Ankaufsrechts beim andienenden Gesellschafter. Dies entspräche auch dem Zeitpunkt des Entstehens des Abtretungsanspruchs bezüglich der angedienten Anteile.1361 Bei bedingten Ansprüchen entsteht der Anspruch auf Übertragung der Geschäftsanteile erst mit Eintritt der Bedingung1362, mithin mit dem Zugang der Ausübungserklärung des Ankaufsrechts beim andienenden Gesellschafter.1363 Diese allgemein für die Ausübungskontrolle geltende Formel bedarf für preislimitierte Ankaufsrechte aber einer Modifizierung. Für diese kann nur der Vergleich zwischen dem Ankaufspreis und dem Verkehrswert des Anteils/der Anteile zu dem Zeitpunkt relevant sein, zu welchem dem ersten Gesellschafter die Andienungserklärung zuging (§ 130 Abs. 1 S. 1 BGB1364). Alles andere riefe bei preislimitierten Ankaufsrechten erhebliche Probleme f) 1359 Vgl. bereits oben D. IV. 6. a) mit Fn. 1191. 1360 Palandt/Grüneberg, § 242 Rn. 38; PWW/Kramme, § 242 Rn. 32. 1361 Vgl. dazu oben B. II. 2. Für die Berechnung der Abfindung ist der Zeitpunkt des Entstehens des Anspruchs relevant, vgl. OLG München DStR 2011, 1673, 1675; BeckOK-GmbHG/Schindler, 44. Ed. 1.11.2019, § 34 Rn. 80. 1362 Vgl. oben B. II. 2. c) bb). 1363 Zur dogmatischen Konstruktion oben B. II. 2. c) für den ganz rglm. einschlägigen Fall des Erwerbs auf Basis der Satzung (dazu oben B. II. 1.). 1364 Zum Zugang von empfangsbedürftigen Willenserklärungen und den Differenzierungen zwischen verkörperten und nicht-verkörperten Willenserklärungen sowie gegenüber Anwesenden und Abwesenden abgegebenen Willenserklärungen vgl. MüKoBGB/Einsele, Band 1, § 130 Rn. 16 ff. D. Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses 350 hervor. Würde man auf den Zeitpunkt des Zugangs der Ausübungserklärung des Ankaufsrechts beim andienenden Gesellschafter rekurrieren, ergäbe sich das Problem, dass sich der Verkehrswert der Geschäftsanteile bis zur Erklärung des Erwerbswillens wieder verändern könnte; der übertragungswillige Gesellschafter aber bereits an die Andienung gebunden wäre. Er wüsste weder, wann die Berechnung erfolgt, noch zu welchem Preis er andient. Damit hätte/n es der/die Mitgesellschafter in der Hand, eine (kurzzeitige) Entwicklung des Verkehrswerts abzuwarten, was unangemessen ist.1365 Deshalb ist auf den Zeitpunkt des Zugangs der Andienungserklärung abzustellen. Ab diesem Zeitpunkt besteht ein Gestaltungsrecht der Mitgesellschafter, sie sind über § 160 Abs. 1 BGB geschützt und können die Möglichkeit des Erwerbs einseitig wahrnehmen.1366 Ein Folgeproblem ergibt sich dadurch, dass der Zeitpunkt des individuellen Zugangs der Andienungserklärung bei jedem Gesellschafter ein anderer sein kann. Dies ist der Fall, wenn die Klausel eine Andienung an alle Gesellschafter unter deren jeweiliger Adresse vorschreibt.1367 Es wäre nicht angemessen, aufgrund der möglicherweise eingetretenen Änderungen des Verkehrswerts für jeden Gesellschafter einen anderen Ankaufspreis als maßgeblich zu erachten. Sinn und Zweck des preislimitierten Ankaufsrechts ist es, für die Mitgesellschafter ein einheitliches Erwerbsrecht zu statuieren. Daher dürfen Zufälligkeiten des individuellen Zugangs nicht über die Höhe des Ankaufspreises entscheiden. Folglich muss einheitlich auf den Zeitpunkt des frühesten Zugangs der Andienungserklärung bei einem der Gesellschafter als relevanten Zeitpunkt abgestellt werden.1368 Eine nach diesem Zeitpunkt eintretende Veränderung des Verkehrswerts ist irrelevant.1369 1365 Zwar dürfte innerhalb des Zeitraums von wenigen Wochen, die in den Klauseln zur Geltendmachung des Ankaufsrechts eingeräumt werden, eine (deutliche) Schwankung des Verkehrswerts kaum vorkommen; völlig ausgeschlossen ist dies aber nicht. 1366 Vgl. oben B. II. 2. c) bb). 1367 Vgl. dazu den obigen Gestaltungsvorschlag unter B. V. 1. mit Nachweisen. 1368 Dies ist im Vorschlag von BeckFB BHW/Blaum/Scholz, VIII. A. 3. in § 4 Abs. 6 S. 1 des Musters (zu einem Schutzgemeinschaftsvertrag) explizit normiert; unklar hingegen Noack JR 1995, 240, 241 (der auf den „Veräußerungszeitpunkt“ abstellt, ohne zu erläutern, was damit gemeint ist). 1369 Sofern ausnahmsweise ein separater Kaufvertrag geschlossen werden soll und ein aufschiebend bedingter Vorvertrag in der Satzung enthalten ist (vgl. oben B. II. 1. a) aa)), muss es im Ergebnis ebenfalls auf den Zeitpunkt des Zugangs der Andienung und nicht auf den des Entstehens des Abtretungsanspruchs ankommen. In wertender Hinsicht sind dieselben Argumente anzuführen, wel- V. Anwendung der Ausübungskontrolle 351 Darlegungs- und Beweislast Derjenige, der sich auf eine Ausübungskontrolle beruft, muss die Umstände darlegen und beweisen, welche den Rechtsmissbrauch begründen.1370 Dies ist aufgrund der verschiedenen Prüfungsschritte der Ausübungskontrolle in der hier vertretenen Ausformung genauer zu untersuchen. Angesichts der im Folgenden zu erläuternden Beweislastverteilung zeigt sich ein weiterer Vorteil des hier entwickelten Ansatzes, nämlich dass sich die im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung bestehenden erheblichen Beweisprobleme1371 nicht stellen, sondern eine sehr praxisfreundliche Handhabung möglich ist. In Bezug auf die Risikozuweisung/das Anpassungsverbot Die Risikozuweisung stellt den ersten Prüfungspunkt der Ausübungskontrolle dar und betrifft die Frage, ob den andienenden Gesellschaftern das Risiko jedweder Divergenz zum Verkehrswert zugewiesen wurde.1372 Für die Tatbestandsvoraussetzungen der Ausübungskontrolle ist grundsätzlich der andienende Gesellschafter als derjenige, der sich auf diese ihm günstigen Umstände beruft, beweispflichtig.1373 Jedoch sind die oben genannten 5. a) che oben genannt sind. Die Mitgesellschafter haben es ab dem Zeitpunkt des Zugangs der Andienungserklärung in der Hand, durch die Erklärung der Erwerbswilligkeit dem Vorvertrag zur Wirksamkeit zu verhelfen und damit einen Kontrahierungszwang und einen entsprechenden Anspruch zu begründen, den sie notfalls einklagen könnten. 1370 BGHZ 12, 154, 160 = NJW 1954, 508, 509 (unter 6.); BAG NZA 2014, 840 Rn. 26 (zu einer Befristungsabrede eines Arbeitsverhältnisses); Armbrüster ZGR 2014, 333, 361; PWW/Kramme, § 242 Rn. 39; MüKoBGB/Münch, Band 9, § 1408 Rn. 74; jurisPK-BGB/Pfeiffer, § 242 Rn. 118; MüKoBGB/Schubert, Band 2, § 242 Rn. 85; Verse DStR 2007, 1822, 1827 (für Hinauskündigungsklauseln). 1371 Vgl. bzgl. der Abfindungsklauseln oben D. II. 1. c) aa) (2); bzgl. der preislimitierten Ankaufsrechte oben D. IV. 3. a). 1372 Vgl. dazu oben D. V. 1. b). 1373 Nach der sog. „Rosenberg’schen Formel“, dazu grundlegend Rosenberg, Beweislast, S. 12, S. 98 f.; vgl. auch BGHZ 113, 222 Rn. 16 (zitiert nach juris) = NJW 1991, 1052, 1053 (unter 3.); BGH NJW-RR 2010, 1378 Rn. 12; BGH NJW-RR 2014, 1172 Rn. 19; Thomas/Putzo/Seiler, Vorb § 284 Rn. 23. Eine Beweisregel, wonach derjenige, der einen Anspruch geltend macht, „die zur Begründung desselben erforderlichen Tatsachen zu beweisen [hat]“ war ursprünglich im Entwurf des BGB in § 193 enthalten, dann aber gestrichen wor- D. Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses 352 Besonderheiten angesichts der hier vertretenen beliebigen Beschränkung des Ankaufspreises zu berücksichtigen.1374 Angesichts der tatsächlichen Vermutung dafür, dass ein anpassungsresistenter Preis nicht intendiert war1375, besteht ein entsprechender Anscheinsbeweis1376 dahingehend, dass die (Gründungs-)Gesellschafter keinen unveränderlichen, sondern lediglich einen unterhalb des Verkehrswerts liegenden Ankaufspreis vereinbaren und demnach „nur“ die Möglichkeit eines günstigen Ankaufs schaffen wollten. Folglich müssten die ankaufsberechtigten Gesellschafter in einem Rechtsstreit Tatsachen behaupten und beweisen, „aus denen sich die ernsthafte Möglichkeit eines abweichenden Geschehensablaufs ergibt“1377, hier also den Willen der (Gründungs-)Gesellschafter, ausnahmsweise einen anpassungsresistenten Ankaufspreis zu vereinbaren. Dies wird selten gelingen. Doch ist diese prozessuale Situation auch im Hinblick auf die Ausnahmesituation des Anpassungsverbots und des besonders restriktiven Grenzwerts von nur 20 % des Verkehrswerts1378 interessensgerecht1379 und schafft zusätzliche Rechtssicherheit. den, da sie für selbstverständlich erachtet wurde (vgl. Mugdan, Motive, Band I, S. CVIII und S. 815). 1374 Vgl. dazu oben D. V. 1. c) und e). 1375 Vgl. oben D. V. 1. c) bb). 1376 Vgl. dazu etwa BeckOK-ZPO/Bacher, 37. Ed. 1.7.2020, § 284 Rn. 94–99; Musielak/Voit/Foerste, § 286 Rn. 23 ff. Zwar gilt der Anscheinsbeweis bei individuellen Verhaltensweisen von Menschen in bestimmten Lebenslagen grundsätzlich nicht, jedoch werden hiervon auch von der Rechtsprechung Ausnahmen gemacht (vgl. BGHZ 123, 311 Rn. 17 [zitiert nach juris] = NJW 1993, 3259, 3260 m.N., unter anderem verweisend auf BGH NJW 1958, 177). Es handelt sich vorliegend zudem nicht um individuelle Verhaltensweisen von Menschen, sondern um einen typisierenden, abstrakten Blick auf die Situation von Gründungsgesellschaftern einer GmbH bei der Vereinbarung eines preislimitierten Ankaufsrechts. 1377 BGH NJW 2013, 1092 Rn. 28; vgl. auch BeckOK-ZPO/Bacher, 37. Ed. 1.7.2020, § 284 Rn. 99; Musielak/Voit/Foerste, § 286 Rn. 23 (der darauf hinweist, dass in § 371a Abs. 1 S. 2 ZPO eben diese Maßstäbe aufgegriffen wurden). 1378 Dazu oben D. V. 4. d) bb). 1379 Vgl. dazu auch oben D. V. 1. e). Da die Risikozuweisung ein Tatbestandsmerkmal der Ausübungskontrolle ist, handelt es sich gerade nicht um eine rechtshindernde bzw. rechtsvernichtende Tatsache, für die nach der „Rosenberg’schen Formel“ der Gegner des Anspruchsstellers (hier also der/die ankaufsberechtigte/n Gesellschafter als Gegner des andienenden Gesellschafters) die Beweislast tragen würde, vgl. dazu allgemein BGHZ 113, 222 Rn. 16 (zitiert nach juris) = NJW 1991, 1052, 1053 (unter 3.); BGH NJW-RR 2010, 1378 Rn. 12; BGH NJW-RR 2014, 1172 Rn. 19; MüKoZPO/Prütting, Band 1, § 286 Rn. 114. Letztlich ist der Prüfungspunkt der Risikozuweisung allerdings V. Anwendung der Ausübungskontrolle 353 In Bezug auf das Missverhältnis Der Beweis des erheblichen Missverhältnisses obliegt dem andienenden Gesellschafter. Dieser Beweis gelingt aber vergleichsweise einfach, indem über Sachverständigengutachten der Verkehrswert und der Ankaufspreis zum Zeitpunkt des Zugangs der ersten Andienungserklärung dargelegt werden.1380 Sofern der Ankaufspreis weniger als 20 % des Verkehrswerts beträgt, ist der Beweis geführt.1381 Freilich kommt eine Korrektur auf Basis des § 242 BGB nur dann in Betracht, wenn das Missverhältnis im Laufe der Zeit auch tatsächlich größer geworden ist. Andernfalls würde ein absurdes Ergebnis produziert und die Privatautonomie torpediert. Bei einem Ankaufspreis, der weniger als 20 % des Verkehrswerts (der hier etablierten starren Grenze für die Anpassung) beträgt, dürfte zwar in den allermeisten Fällen, in denen das Missverhältnis nicht tatsächlich größer geworden ist, bereits auf der ersten Prüfungsstufe, der Risikozuweisung im Rahmen des § 242 BGB1382, die Korrektur abzulehnen sein. Um aber alle denkbaren Fälle abzudecken, ist zusätzlich zu der Risikozuweisung auch der Einwand, das Missverhältnis sei nicht größer geworden als bei der Vereinbarung oder Änderung der Klausel, als Einwand der ankaufsberechtigten Gesellschafter anzuerkennen. Hierfür aber tragen die ankaufsberechtigten Gesellschafter die Beweislast, da es sich um einen rechtshindernden bzw. rechtsvernichtenden Einwand i.S.d. „Rosenberg’schen Formel“1383 handelt. Fazit Damit muss der andienende Gesellschafter das erhebliche Missverhältnis darlegen und beweisen sowie darlegen, dass ihm nicht das Risiko jedweder b) c) ähnlich wie ein Ausschlussgrund des Anpassungsanspruchs ausgestaltet, sodass es auch wertungsmäßig zutreffend ist, den Beweisschwierigkeiten des andienenden Gesellschafters mittels des Anscheinsbeweises zu begegnen. Eine – noch weitergehende – Überwälzung der Beweislast auf die ankaufenden Gesellschafter scheitert an der Struktur der Ausübungskontrolle in der Ausprägung der hier vorliegenden Fallgruppe. 1380 Zu den Unsicherheiten bei der Berechnung des Verkehrswerts bereits oben B. I. 4. c) aa). 1381 Näheres zur Beweislast im Kontext des Prozessrechts unten bei D. VIII. 2. b). 1382 Vgl. dazu oben D. V. 1. 1383 Dazu oben D. V. 5. a) mit Fn. 1373 und Fn. 1379. D. Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses 354 Veränderung des Verkehrswerts zugewiesen wurde. Für letzteres gilt aufgrund einer tatsächlichen Vermutung ein Anscheinsbeweis. Diesen können die ankaufsberechtigten Gesellschafter nur erschüttern, wenn sie Umstände vortragen und gegebenenfalls beweisen können, die die ernsthafte Möglichkeit ergeben, dass die (Gründungs-)Gesellschafter einem andienenden Gesellschafter ausnahmsweise das Risiko jedweder Veränderung aufbürden wollten. Dies wird selten gelingen. Den Beweis des Einwands, das Missverhältnis sei nicht größer geworden als bei der Vereinbarung des preislimitierten Ankaufsrechts, müssen hingegen die ankaufsberechtigten Gesellschafter führen. Weitere Voraussetzungen, hinsichtlich derer eine Darlegungs- und Beweislast zu diskutieren wäre, bestehen nicht. Die gesamte Interessensabwägung der widerstreitenden Positionen geht in der Festlegung des für die Annahme eines notwendigen Missverhältnisses geltenden Grenzwerts von 20 % auf. Verwirkung/Verlust des Anspruchs? Für verschiedene Konstellationen des tatsächlichen Ablaufs soll noch untersucht werden, ob der andienende Gesellschafter des mit der Ausübungskontrolle einhergehenden Anspruchs1384 verlustig gehen kann. Keine Verwirkung oder sonstiger Verlust des Ergänzungsanspruchs durch Andienung zum satzungsmäßigen Ankaufspreis Ein Gesellschafter verwirkt den Anspruch nicht dadurch, dass er seinen satzungsmäßigen Verpflichtungen nachkommt, also die übrigen Gesellschafter von der Abtretungsabsicht informiert und ihnen die Anteile andient.1385 Selbst wenn er die Anteile explizit zu dem vereinbarten Ankaufspreis andient, ohne auf dessen Anpassungsbedürftigkeit hinzuweisen, verliert er das Recht auf Anpassung nicht. Dies kann weder als Erlass gemäß § 397 Abs. 1 BGB (samt entsprechendem schuldrechtlichen Kausalgeschäft1386) ausgelegt, noch kann insoweit widersprüchliches Verhalten be- 6. a) 1384 Vgl. zum Anspruch unten D. VI. 1. b). 1385 Vgl. zu den entspr. Klauseln oben B. V. 1. 1386 Ohne entsprechendes Kausalgeschäft könnte der Erlass als Verfügungsgeschäft kondiziert werden, vgl. BeckOK-BGB/Dennhardt, 54. Ed. 1.5.2020, § 397 Rn. 3; PWW/Pfeiffer, § 397 Rn. 2. V. Anwendung der Ausübungskontrolle 355 ziehungsweise Verwirkung gemäß § 242 BGB angenommen werden. In der Praxis wird ein Gesellschafter, vor allem wenn es um hohe Vermögenswerte geht, freilich meistens auf die nach seinem Dafürhalten notwendige Anpassung hinweisen. Kein Erlass Ein Erlass nach § 397 Abs. 1 BGB müsste mit hinreichender Deutlichkeit erklärt werden1387, was insbesondere für einen stillschweigenden Erlass gilt1388. Dies kann angesichts der Unsicherheiten, die mit dem Bewertungsverfahren einhergehen, sowie der dogmatischen Struktur des Ankaufsrechts, nicht angenommen werden. Der Anpassungsanspruch1389 entsteht nur, wenn mindestens einer der berechtigten Gesellschafter das Ankaufsrecht auch tatsächlich ausübt und zum Zeitpunkt des Zugangs der Andienungserklärung beim ersten Gesellschafter1390 das erhebliche Missverhältnis1391 besteht. Damit ist bei Abgabe der Willenserklärung der Andienung noch gar nicht klar, ob ein entsprechender Anpassungsanspruch überhaupt jemals entstehen wird.1392 Es bedürfte mithin eindeutiger Anhaltspunkte dafür, dass der Gesellschafter mit einem Ergänzungsanspruch rechnete, sich aber dennoch bewusst mit dem niedrigeren vertraglich vereinbarten Ankaufspreis einverstanden erklärte, damit die Andienungserklärung auch als Verzichtserklärung ausgelegt werden könnte (§§ 133, 157 BGB). Dies dürfte praktisch ausgeschlossen sein. Kein Versagen der Anpassung nach § 242 BGB Widersprüchliches Verhalten nach § 242 BGB (venire contra factum proprium) würde voraussetzen, dass vertrauensbegründendes Verhalten vorliegt oder die Rechtsausübung in einem unlösbaren Widerspruch zu früherem aa) bb) 1387 BGH NJW 2006, 1511 Rn. 10; BGH NJW 2008, 2842 Rn. 20; PWW/Pfeiffer, § 397 Rn. 12. 1388 BeckOK-BGB/Dennhardt, 54. Ed. 1.5.2020, § 397 Rn. 12; PWW/Pfeiffer, § 397 Rn. 12. 1389 Zu dessen dogmatischer Struktur unten D. VI. 1. b). 1390 Vgl. dazu oben D. V. 4. f). 1391 Vgl. dazu oben D. V. 4. d) bb). 1392 Freilich wäre ein antizipierter Erlass grs. möglich, vgl. dazu bereits oben C. III. 1. b) cc) (1) mit Fn. 669. D. Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses 356 Verhalten steht.1393 Mithin müssten die ankaufsberechtigten Gesellschafter aus der Andienung zu dem in der Satzung bestimmten Preis entweder entnehmen dürfen, dass der andienende Gesellschafter den Anpassungsanspruch nicht geltend machen wird; oder aber die spätere Geltendmachung des Anpassungsanspruchs müsste in einem unlösbaren Widerspruch zu dieser Andienung stehen. Dafür müsste eine Pflicht des Gesellschafters bestehen, in der Andienung entweder keinen Preis zu nennen und nur auf die Andienung „gemäß der Satzung“ zu verweisen oder aber darauf hinzuweisen, dass er sich an den vereinbarten Ankaufspreis nicht gebunden fühle. Dies ist abzulehnen. Das Bewertungsverfahren für die Bemessung des Verkehrswerts ist zu unsicher, als dass der andienende Gesellschafter verpflichtet wäre, auf die Divergenz zum vertraglich vereinbarten Ankaufspreis und die seines Erachtens bestehende Anpassungspflicht hinzuweisen. Es bedürfte eindeutiger Anhaltspunkte dafür, dass der andienende Gesellschafter positiv von der erheblichen Divergenz wusste, mit der Anpassungsbedürftigkeit fest rechnete und dennoch zum satzungsmäßig vereinbarten Ankaufspreis andiente. Dies dürfte in der Praxis ebenfalls ausgeschlossen sein. Eine Verwirkung dieses Ergänzungsanspruchs nach § 242 BGB (als Unterfall des widersprüchlichen Verhaltens1394) kann bereits deswegen nicht angenommen werden, da es an dem Zeitmoment, also des Verstreichens einer längeren Zeit bis zur Geltendmachung des Rechts1395, fehlt. Ferner liegt auch das Umstandsmoment nicht vor.1396 Keine Verwirkung bei vorbehaltloser Entgegennahme des vereinbarten Ankaufspreises Der andienende Gesellschafter kann auch zunächst die Anteile nach Aus- übung des Ankaufsrechts an die entsprechenden Gesellschafter abtreten, die Zahlung des vertraglich vereinbarten Ankaufspreises (vorbehaltlos) b) 1393 BGH NJOZ 2016, 82 Rn. 12; Palandt/Grüneberg, § 242 Rn. 56 und Rn. 59; PWW/Kramme, § 242 Rn. 57, Rn. 59; MüKoBGB/Schubert, Band 2, § 242 Rn. 314; BeckOK-BGB/Sutschet, 54. Ed. 1.5.2020, § 242 Rn. 109. 1394 MüKoBGB/Schubert, Band 2, § 242 Rn. 315; BeckOK-BGB/Sutschet, 54. Ed. 1.5.2020, § 242 Rn. 137. 1395 Hierzu Palandt/Grüneberg, § 242 Rn. 93; MüKoBGB/Schubert, Band 2, § 242 Rn. 395–398 m.N. 1396 Vgl. insoweit die obigen Ausführungen zum widersprüchlichen Verhalten. V. Anwendung der Ausübungskontrolle 357 entgegennehmen1397 und sodann die Differenz zum angepassten Ankaufspreis in Höhe von 20 % des Verkehrswerts einklagen. Hierin kann weder ein konkludenter Verzicht erkannt noch ein widersprüchliches Verhalten oder eine Verwirkung angenommen werden. Die oben genannten Argumente1398 gelten entsprechend. Die Erklärung eines Vorbehalts kann nicht zur Voraussetzung der ohnehin besonders restriktiven Ausübungskontrolle gemacht werden. Zwar fordert der BGH etwa im Mietrecht die Erklärung eines Vorbehalts auch bei der Mietzinszahlung von Laien, wenn diese den Mietmangel kennen, der zur Mietminderung gemäß § 536 Abs. 1 S. 2 BGB führt, damit diese ihren Kondiktionsanspruch nicht gemäß § 814 Var. 1 BGB verlieren.1399 Doch ist zum einen zu beachten, dass der BGH voraussetzt, dass dem Mieter sein „Recht zur Herabsetzung der Miete“1400 bekannt ist.1401 Zum anderen betrifft diese Konstellation eine aktive Zahlung und nicht die bloße Entgegennahme einer Zahlung, für die § 814 Var. 1 BGB (und auch dessen Rechtsgedanke) nicht gelten. Vortäuschen der Existenz eines Erwerbsinteressenten Nicht undenkbar ist die Konstellation, dass ein Gesellschafter dringend auf Geld angewiesen ist, aber keinen Käufer für seine/n Anteil/e finden kann. Kommt es ihm darauf an, (auch nur) 20 % des Verkehrswerts des Anteils/der Anteile zu erhalten, so ist es denkbar, dass er einen Erwerbsinc) 1397 Entweder den gesamten Ankaufspreis, wenn eine Zahlung Zug-um-Zug gegen Abtretung vereinbart ist, oder die Zahlung der ersten Rate, vgl. dazu oben B. V. 1. 1398 Vgl. dazu oben D. V. 6. a). 1399 BGHZ 155, 380 Rn. 21 (zitiert nach juris) = NJW 2003, 2601, 2603; BGH NZM 2018, 1018 Rn. 20; PWW/Feldhahn, § 536b Rn. 3. 1400 Diese Formulierung ist streng genommen unpräzise. Denn § 536 Abs. 1 S. 1 BGB (§ 537 Abs. 1 S. 1 BGB a.F.) statuiert kein „Recht“ zur Minderung, sondern die Miete wird kraft Gesetzes automatisch gemindert, vgl. BGH NJW- RR 1991, 779, 780 (zu § 537 BGB a.F.); MüKoBGB/Häublein, Band 5, § 536 Rn. 32 f. 1401 Deutlich bereits bei BGHZ 155, 380 Rn. 21 (zitiert nach juris) = NJW 2003, 2601, 2603. Entsprechend nahm BGH NZM 2018, 1018 Rn. 21 bei einem Mieter, der davon ausging, dass eine Minderung nur eintrete, wenn der Vermieter sein Einverständnis erklärt, einen Rechtsirrtum an und lehnte den Ausschluss nach § 814 BGB ab. MüKoBGB/Häublein, Band 5, § 536 Rn. 33 formuliert daher, dass § 814 Var. 1 BGB nur anzuwenden ist, wenn „der Mieter nach einer Parallelwertung der Laiensphäre wusste, dass er auf eine Nichtschuld zahlt“. D. Das nachträgliche Entstehen eines groben Missverhältnisses 358 teressenten vorschiebt1402, um die Andienung einzuleiten und um auf die Ausübung des Ankaufsrecht zu spekulieren. Die Möglichkeit des Austritts bleibt ihm nämlich richtigerweise auch bei dringendem Geldbedarf verwehrt.1403 Macht der Gesellschafter sodann eine Anpassung des preislimitierten Ankaufsrechts geltend, stellt sich die Frage, ob der Anspruch auf Anpassung des Ankaufspreises nach § 242 BGB ausgeschlossen ist, ob sogar der gesamte Ankauf unwirksam ist und ob in diesem Fall einem Kondiktionsanspruch des andienenden Gesellschafters die Kondiktionssperre des § 814 Var. 1 BGB entgegensteht. Freilich ist diese Konstellation auf Basis der hier vertretenen Konzeption des Anpassungsanspruchs nicht besonders praxisrelevant, da der Gesellschafter häufig jemanden finden wird, der für jedenfalls 20 % des Verkehrswerts den Anteil bzw. die Anteile erwerben will und damit keinen Erwerbsinteressenten vorschieben muss. Bei dringendem Geldbedarf wird dieser Gesellschafter auch das Risiko des Streits über die Anpassung eingehen. Ferner werden die ankaufenden Gesellschafter häufig an dem Ankauf festhalten wollen, da sie nur 20 % des Verkehrswerts zahlen müssen. Dennoch soll diese Konstellation kurz untersucht werden. Würde man die vom BGH vertretene Lösung für richtig halten, wäre diese Frage noch wesentlich praxisrelevanter.1404 1402 Vorschieben in diesem Zusammenhang bedeutet, dass der Gesellschafter entweder eine Person als Erwerbsinteressenten nennt, die die Anteile gar nicht erhalten möchte, oder dass er einer Person die Abtretung (z.B. auf Basis einer Schenkung) nur deshalb anbietet, um die Andienungspflicht auszulösen, und nicht, da er die Anteile tatsächlich an diese Person abtreten möchte (in der festen Erwartung, mindestens einer der Mitgesellschafter werde das Ankaufsrecht ausüben). Vor allem die letztgenannte Variante dürfte aber in der Praxis kaum nachzuweisen sein. 1403 Vgl. dazu oben B. IV. 2. b) bb) (1) und C. V. 3. a). 1404 Der BGH (dazu oben D. II. 2. a)) sah bereits einen Ankaufspreis, der (bis zu) 48 % des Verkehrswerts betrug, als anpassungsbedürftig an und deutete an, dass die Korrektur des Ankaufspreises daher jedenfalls zu einem Wert von über 50 %, meist wohl zu rund 75 % des Verkehrswerts führen würde. Auf dieser Basis „lohnt“ sich eine solche Vorgehensweise für den andienenden Gesellschafter sehr viel mehr als bei der hier vertretenen rechtlichen Beurteilung und die ankaufenden Gesellschafter werden viel eher vom Ankauf loskommen wollen, wenn sie erfahren, dass der Erwerbsinteressent nur vorgeschoben war. V. Anwendung der Ausübungskontrolle 359 Fall des § 162 Abs. 2 BGB Beim Vortäuschen eines Erwerbsinteressenten gilt die Andienung gemäß § 162 Abs. 2 BGB als nicht erfolgt, da der andienende Gesellschafter diese wider ihrer Voraussetzungen erklärte. Das Ankaufsrecht kann in diesem Fall nicht wirksam ausgeübt werden und eine schuldrechtliche causa für den Erwerb der Anteile sowie den Erwerb der Gutschrift des Ankaufspreises auf das Konto (also des entsprechenden Anspruchs des andienenden Gesellschafters gegen seine Bank1405) daher nicht bestehen. Denn sowohl die Übertragungs- als auch die Zahlungsverpflichtung sind aufschiebend bedingt1406 und der andienende Gesellschafter betreibt die Andienung, ohne hierzu berechtigt zu sein. Der Zugang der Andienungserklärung ist Bedingung für die Ausübung des Gestaltungsrechts der ankaufsberechtigten Gesellschafter; dessen