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Carolin Pockrandt

Digitaler Nachlass

Die Übergangsfähigkeit und -weise digitaler Daten unter Berücksichtigung der Rechte Dritter

1. Edition 2020, ISBN print: 978-3-8487-7687-0, ISBN online: 978-3-7489-2085-4, https://doi.org/10.5771/9783748920854

Series: Düsseldorfer Rechtswissenschaftliche Schriften, vol. 166

Bibliographic information
Digitaler Nachlass Carolin Pockrandt Die Übergangsfähigkeit und -weise digitaler Daten unter Berücksichtigung der Rechte Dritter Düsseldorfer Rechtswissenschaftliche Schriften 166 Nomos Düsseldorfer Rechtswissenschaftliche Schriften Herausgegeben von der Juristischen Fakultät der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf Band 166 BUT_Pockrandt_7687-0.indd 2 13.07.20 10:23 Carolin Pockrandt Digitaler Nachlass Die Übergangsfähigkeit und -weise digitaler Daten unter Berücksichtigung der Rechte Dritter Nomos BUT_Pockrandt_7687-0.indd 3 13.07.20 10:23 Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. Zugl.: Düsseldorf, Univ., Diss., 2020 ISBN 978-3-8487-7687-0 (Print) ISBN 978-3-7489-2085-4 (ePDF) D 61 1. Auflage 2020 © Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2020. Gedruckt in Deutschland. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier. Dissertation der Juristischen Fakultät der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf. Erstgutachter: Herr Prof. Dr. Ulrich Noack Zweitgutachter: Herr Prof. Dr. Dirk Looschelders Datum der mündlichen Prüfung: 07. Juli 2020 Onlineversion Nomos eLibrary BUT_Pockrandt_7687-0.indd 4 13.07.20 10:23 Meinen Eltern Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2019/2020 von der Juristischen Fakultät der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur konnten bis Dezember 2019 berücksichtigt werden. Mein herzlicher Dank gilt meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Ulrich Noack, der die Anregung zu diesem Thema gab und mir jederzeit mit wertvollen Ratschlägen und seiner steten Hilfsbereitschaft zur Seite stand. Er hat mich bereits im Rahmen meiner dreijährigen Tätigkeit als studentische Hilfskraft an seinem Lehrstuhl hervorragend unterstützt und in fachlichen sowie privaten Gesprächen von der Rechtswissenschaft begeistert. Sowohl ihm als auch Herrn Prof. Dr. Dirk Looschelders danke ich zudem für die besonders schnelle Erstellung der Gutachten. Daneben möchte ich mich ganz herzlich bei meiner Schwester und meinem Schwager, Katja und Jens Ackermann, bedanken, die mich sowohl im Studium, als auch im Rahmen meiner Doktorarbeit mit viel Verständnis, Geduld und guter Laune unterstützt haben. Mein größter Dank gilt meinen Eltern, Marita und Guido Pockrandt. Sie haben mich nicht nur während meiner Ausbildung, sondern in allen Lebenslagen uneingeschränkt, liebevoll und vielseitig unterstützt sowie gefördert, wodurch sie die Basis für meine persönliche und berufliche Entwicklung geschaffen haben. Durch ihren steten Rückhalt, ihren Zuspruch und ihre Liebe haben sie im wesentlichen Maße zum Gelingen meiner Arbeit beigetragen. Daher widme ich ihnen diese Arbeit in großer Dankbarkeit. Düsseldorf, im Juni 2020 Carolin Pockrandt 7 Inhaltsverzeichnis EinleitungA. 17 Der Begriff „Digitaler Nachlass“B. 19 ÜbergangsfähigkeitC. 21 § 1922 Abs. 1 BGBI. 21 Der Vermögensbegriff1. 21 Geldwert als Indiz2. 21 Telos des § 1922 Abs. 1 BGB3. 22 Zwischenergebnis4. 23 Anwendbarkeit des § 1922 Abs. 1 BGB auf den digitalen Nachlass 5. 23 Gesetzlicher AusschlussII. 24 HöchstpersönlichkeitIII. 25 Höchstpersönlichkeit des Vertrages1. 25 Konkreter Personenbezug – Rechtsgedanke des § 399 Alt. 1 BGB a. 25 Höchstpersönlichkeit der Nutzungsverträgeb. 26 Höchstpersönlichkeit des Profils – Übergangsfähigkeitc. 27 Höchstpersönlichkeit des Profils – aktive Weiternutzung d. 28 Zwischenergebnise. 29 Höchstpersönlichkeit der Daten2. 29 Differenzierung nach dem Inhalta. 31 Freie Entfaltung der Persönlichkeitaa. 31 Praktische sowie personelle Schwierigkeitenbb. 32 „Infektion“ des gesamten Benutzerkontosb. 34 Vollständiger Übergang der Datenc. 35 Übergang höchstpersönlicher, analoger Gegenstände aa. 35 Übertragung der rechtlichen Wertung auf Datenbb. 37 Einklang mit der Rechtsordnungcc. 39 Ergebnis und Folgen für die Angehörigend. 40 Postmortales Persönlichkeitsrechtaa. 41 9 Rechte der Angehörigenbb. 42 Verfügungen von Todes wegenIV. 43 Rechte der KommunikationspartnerV. 44 Datenschutz-Grundverordnung1. 45 Anwendbarkeita. 45 Allgemeines Verhältnis der DS-GVO zu nationalem Recht aa. 46 Normenverhältnis des Art. 95 DS-GVObb. 46 Voraussetzungen des Art. 95 DS-GVOcc. 47 Öffentlich zugängliche elektronische Kommunikationsdienste in öffentlichen Kommunikationsnetzen (1) 47 Öffentliche Kommunikationsnetze(a) 48 Öffentlich zugängliche elektronische Kommunikationsdienste (b) 48 Entgeltlichkeit(aa) 49 Übertragung von Signalen – Problem: Einbeziehung von Over-the-top- Diensten (bb) 51 Gmail-Fall(aaa) 52 VG Köln, Urt. v. 11.11.2015i. 52 EuGH, Urt. v. 13.6.2019ii. 53 Übertragung des EuGH- Urteils iii. 53 SkypeOut-Fall: EuGH, Urt. v. 5.6.2019 (bbb) 54 Einzelfallentscheidung(ccc) 55 Teleologische Überlegungen(ddd) 55 Europäischer Kodex für die elektronische Kommunikation (EECC) (eee) 56 Zwischenergebnis(cc) 57 Das Vorliegen einer kollidierenden Norm(2) 58 Die datenschutzrechtlichen Vorschriften, §§ 91 ff. TKG (a) 59 Der Schutz des Fernmeldegeheimnisses, § 88 TKG (b) 60 § 88 TKG als Umsetzung der RL 2002/58/EG(3) 60 Dieselbe Zielsetzung(4) 62 Inhaltsverzeichnis 10 Ergebnisdd. 62 Datenschutzrechtliche Belange des Erblassersb. 63 Kein Schutz von Verstorbenenaa. 63 Überlegungen zur analogen Anwendung der Normen bb. 64 Kein Regelungsbedürfniscc. 65 Ergebnisdd. 67 Datenschutzrechtliche Belange der Kommunikationspartner c. 67 Anwendbarkeit der Datenschutz- Grundverordnung aa. 67 Sachlicher Anwendungsbereich(1) 67 Die Verarbeitung personenbezogener Daten (a) 68 Keine Ausnahme nach Art. 2 Abs. 2 lit. c DS‑GVO (b) 69 Persönlicher Anwendungsbereich(2) 71 Ergebnis(3) 71 Rechtmäßigkeitsgründebb. 71 Zulässigkeit nach Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. a DS- GVO (1) 72 Ausdrückliche Einwilligung(a) 72 Konkludente Einwilligung(b) 73 Keine rechtliche Sonderbehandlung(aa) 74 Fehlende Vergleichbar- sowie Selbstverständlichkeit (bb) 75 Zwischenergebnis(cc) 76 Besondere Anforderungen bei Minderjährigen (c) 76 Ergebnis(d) 77 Zulässigkeit nach Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. b Var. 1 DS‑GVO (2) 77 Zulässigkeit nach Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f DS- GVO (3) 80 Berechtigte Interessen der Erben(a) 80 Erforderlichkeitsgrundsatz(b) 82 Interessen der betroffenen Personen(c) 83 Inhaltsverzeichnis 11 Abwägung der gegenüberstehenden Interessen (d) 83 Vorüberlegung: Besonderheit bei Minderjährigen (aa) 83 Abwägung im Einzelfall(bb) 85 Zwischenergebnis(cc) 87 Kein Einfluss durch das Widerspruchsrecht (dd) 87 Ergebnisd. 89 Fernmeldegeheimnis, § 88 TKG2. 89 Anwendbarkeita. 90 Anwendbarkeit neben der Datenschutz- Grundverordnung aa. 90 Persönliche Anwendbarkeitbb. 91 Sachliche Anwendbarkeitcc. 91 Reichweite des Schutzes(1) 92 Schutz der auf dem Server des Providers gesicherten Daten (2) 94 Zulässigkeit aufgrund einer Einwilligungb. 95 Ausdrückliche Einwilligungaa. 95 Konkludente Einwilligungbb. 95 Zulässigkeit nach § 88 Abs. 3 S. 1 TKGc. 97 Der Erbe als „anderer“ i.S.d. § 88 Abs. 3 S. 1 TKGaa. 97 Der Erbe ist kein „anderer“(1) 97 Der Erbe ist ein „anderer“(2) 98 Fehlende personelle Identität(3) 99 Erforderlichkeit für die geschäftsmäßige Erbringung bb. 100 Kein Einfluss der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (1) 101 Vertragliche Pflicht zur dauerhaften Bereitstellung (2) 102 Kein Zirkelschluss durch § 1922 Abs. 1 BGB(3) 103 Kein Entgegenstehen der §§ 91 ff. TKG(4) 104 Zwischenergebniscc. 105 Zulässigkeit nach § 88 Abs. 3 S. 3 TKGd. 106 Qualifizierter Gesetzesvorbehaltaa. 106 Berücksichtigung von Verfassungsrechtbb. 107 Herstellung praktischer Konkordanz(1) 108 Abwägungsergebnis(2) 111 Inhaltsverzeichnis 12 Keine rechtliche Grundlage für eine praktische Konkordanz (3) 111 Klarstellung durch § 88 Abs. 5 TKG(4) 112 Ergebnise. 113 Telemediengesetz3. 113 Sachliche Anwendbarkeit des Telemediengesetzesa. 113 Anwendbarkeit im Verhältnis zur Datenschutz- Grundverordnung b. 115 Ergebnisc. 116 Kernbereich der privaten Lebensgestaltung4. 116 Urheberrechte DritterVI. 117 Eröffnung des sachlichen Schutzbereichs (§ 2 UrhG)1. 117 Vereinbarkeit des erbrechtlichen Übergangs mit dem Urhebergesetz 2. 118 „Zeichen- und Bedeutungsebene“a. 118 Zustimmung nach § 34 Abs. 1 S. 1 UrhGb. 120 Erschöpfungsgrundsatzaa. 120 Allgemeines(1) 120 § 17 Abs. 2 UrhG als rechtliche Stütze(2) 121 Anwendbarkeit auf Online-Werke(3) 121 Umkehrschluss aus § 19 a UrhG(a) 122 Keine analoge Anwendung des § 17 Abs. 2 UrhG (b) 122 Übertragbarkeit des EuGH-Urteils v. 3.7.2012 (c) 123 Art. 3 Abs. 3 RL 2001/29/EG(d) 124 Erwägungsgrund 29 RL 2001/29/EG(e) 124 Zwischenergebnis(f) 124 Telos des Zustimmungserfordernissesbb. 125 Ergebnis3. 126 MinderjährigenschutzVII. 126 Besonderer Schutz beim Vertragsschluss, §§ 107 ff. BGB1. 127 Kein besonderer Schutz beim erbrechtlichen Übergang2. 127 Besonderer Schutz durch Spezialgesetze3. 128 Art und Weise des ÜbergangsD. 130 Übergang analoger GegenständeI. 130 Besonderheiten von DatenII. 131 Inhaltsverzeichnis 13 Übergang des schuldrechtlichen VertragesIII. 131 Die Ansprüche des Erben im Einzelnen1. 133 Anspruch auf Passworterteilunga. 133 Keine Geheimhaltungspflichtaa. 133 Praktische Erwägungenbb. 135 Kein zusätzlicher Anspruch aus Art. 15 Abs. 1 DS- GVO cc. 135 Ergebnisdd. 137 Anspruch auf Kontolöschung sowie Vertragskündigung b. 137 Inhalt des übergegangenen Vertrages2. 137 Aktive Weiternutzunga. 137 „Gedenkzustand“aa. 137 Profile sozialer Netzwerkebb. 138 Ebay-Accountscc. 139 Veränderte Vertragsmodalitätenb. 140 Regelung durch Spotifyaa. 141 § 1922 Abs. 1 BGB als Ausgangspunktbb. 141 Übertragung des Rechtsgedankens aus § 399 Alt. 1 BGB cc. 142 Vergleich zum Waffenrechtdd. 143 Übertragung der Rechtsprechung zur aktiven Weiternutzung ee. 144 Ergebnisff. 145 Übergang lokal gespeicherter DatenIV. 145 Übergang der Daten selbstV. 148 Keine Zuordnung zum Dienstanbieter1. 148 Kein Eigentum an Daten i.S.d. § 903 BGB2. 149 Verträge über Daten3. 150 Konstellationen anderweitigen Schutzes4. 151 Dateneigentum abgeleitet aus der DS-GVO?a. 151 Dateneigentum analog § 903 S. 1 BGB?b. 153 Übertragung des strafrechtlichen Umgangs mit Daten aa. 153 Vorliegen einer Analogiebb. 155 Planwidrige Regelungslücke(1) 155 Vergleichbare Interessenlage(2) 156 Probleme im Rechtsverkehr(3) 157 Datenbesitzc. 159 Inhaltsverzeichnis 14 Die Inhaberschaft von Daten als „sonstiges Recht“ i.S.d. § 823 Abs. 1 BGB? d. 160 Schutzbedürfnisaa. 161 Kein absoluter, aber ausreichender Schutzbb. 161 Zusammenfassung und Ergebnise. 164 Handlungsmöglichkeiten des DienstanbietersE. 167 Regelungen in Allgemeinen GeschäftsbedingungenI. 167 Vorliegen von AGB, § 305 Abs. 1 BGB1. 169 Wirksame Einbeziehung, § 305 Abs. 2 BGB2. 169 Kontrollfähigkeit, § 307 Abs. 3 S. 1 BGB3. 171 Inhaltskontrolle, §§ 307 ff. BGB4. 172 Ausschluss der Vererbbarkeita. 172 § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGBaa. 173 § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGBbb. 173 § 307 Abs. 1 S. 1 BGBcc. 174 Einzelfallbetrachtungdd. 174 Gedenkzustandb. 176 Ausschluss der Abtretbarkeit – Auswirkungen für Vermächtnisnehmer c. 178 Begrenzung der Nutzungsrechte auf den Tod, § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG d. 180 Unwirksamkeit nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGBaa. 181 Exkurs: Überraschende Klausel, § 305 c Abs. 1 BGBbb. 183 Einseitiges Löschungsrechte. 184 Außerordentliches Kündigungsrechtf. 185 Legitimationsnachweisg. 186 Ausschluss der Passwortauskunfth. 189 IndividualvereinbarungenII. 191 Allgemeines1. 191 Beispiele zulässiger Vereinbarungen2. 191 Vereinbarungen mit urheberrechtlichem Bezug3. 192 Inhaltsverzeichnis 15 Handlungsmöglichkeiten des ErblassersF. 193 Ausblick auf die ePrivacy-VerordnungG. 195 FazitH. 198 Literaturverzeichnis 201 Inhaltsverzeichnis 16 Einleitung Heutzutage finden sehr viele Geschäfte des täglichen Lebens online statt. Auch Verträge und Rechnungen werden in der Regel nicht mehr über den Postweg, sondern per E-Mail verschickt.1 Aus diesem Grund kann fast niemand die Anschaffung eines Computers mit Internetzugang vermeiden. Mit fortschreitender technologischer Entwicklung und Digitalisierung vergrößert sich daher auch die Zahl der Daten, die jede Person nach ihrem Tod hinterlässt.2 Bereits 2015 verfügten mehr als 65 Millionen Deutsche über ein E-Mail-Konto.3 Mittlerweile ist es sogar üblich, mehrere Accounts zu besitzen, etwa einen für die Arbeit und einen privaten. Aber nicht nur die Kommunikation über E-Mail ist weit verbreitet. 90 Prozent aller Internetnutzer pflegen Konten in sozialen Netzwerken.4 Dementsprechend überrascht es nicht, dass Verstorbene durchschnittlich ein Dutzend Online-Accounts hinterlassen.5 Nichtsdestotrotz regelt fast niemand, was nach seinem Tod mit den Daten passieren soll.6 Einer Umfrage der Bitkom zufolge machen sich 80 Prozent der Deutschen keine Gedanken darüber.7 Der Grund dafür ist nicht zuletzt die unübersehbare Datenmenge.8 Ferner war das Thema um den sog. digitalen Nachlass lange Zeit nicht präsent.9 Im Jahr 2005 beschäftigte sich erstmals Prof. Dr. Thomas Hoeren damit.10 Erst sieben Jahre später hat Prof. Dr. Peter Bräutigam das Problem auf A. 1 MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 1; Hohenstein, K&R 2018, 5, 10; Ludyga, jM 2016, 442, 445. 2 Hohenstein, K&R 2018, 5, 10. 3 Lange/Holtwiesche, ZErb 2016, 125, 126. 4 Remmertz, MMR 2018, 507. 5 Dräbing, 2018. 6 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 9; Knoop, NZFam 2016, 966, 970; Ludyga, jM 2016, 442, 443; Rott/Rott, NWB-EV 2013, 160. 7 Bitkom, https://www.bitkom.org/Presse/Presseinformation/Die-wenigsten-regelnihren-digitalen-Nachlass.html (zuletzt abgerufen am 11.2.2019); auch: Statista, Umfrage zur Regelung des digitalen Nachlasses in Deutschland 2017, https://de.st atista.com/statistik/daten/studie/735198/umfrage/regelung-des-digitalen-nachlasse s-in-deutschland/ (zuletzt abgerufen am 26.2.2019). 8 Tölle, FF 2019, 102, 103. 9 Herzog, NJW 2013, 3745. 10 Hoeren, NJW 2005, 2113. 17 dem 7. Deutschen Erbrechtstag aufgeworfen.11 Wirkliche Aufmerksamkeit erlangte die Problematik erst durch einen Todesfall im Jahr 2012, der den Bundesgerichtshof veranlasste, sich der Thematik anzunehmen.12 Ein 15jähriges Mädchen wurde aus unerklärlichen Gründen vom Zug erfasst und verunglückte tödlich. Da auch ein Suizid nicht auszuschließen war, verlangten die Eltern den Zugang zu ihrem Facebook-Konto, den der Dienstanbieter jedoch verweigerte. Auch wenn der Fall einige Besonderheiten aufweist – unter anderem, weil die Eltern gleichzeitig Erben sowie Angehörige waren –13 hat er die Problematik des digitalen Nachlasses in den Fokus gerückt. Im Jahr 2017 hat der Gesetzgeber sogar erste Überlegungen zu einer Gesetzesreform angestellt.14 Auslöser für derartige Erwägungen ist die Tatsache, dass Daten im Vergleich zu analogen Gegenständen Besonderheiten aufweisen. Bei digitalen Daten besteht das Problem, dass sie keiner Person eindeutig zugeordnet werden können. Es ist unklar, ob sie eigentumsfähig sind und wenn ja, wem sie gehören. Vielmehr „schwirren“ sie als Zahlen- oder Buchstabenfolgen im offenen Internet oder auf einem Speichermedium herum.15 Dies bildet unter anderem die Grundlage für die Diskussion um den digitalen Nachlass. Daneben ist zu berücksichtigen, dass beim Datenübergang – anders als bei der Übergabe körperlicher Gegenstände – besonders persönliche Rechte des Erblassers sowie Dritter tangiert sein können. Allein durch den täglichen Austausch von Nachrichten und Fotos hätten die Erben Einsicht in äußerst intime Bereiche.16 Dies wiegt deshalb besonders schwer, weil Daten für einen nahezu unbestimmten Zeitraum abgerufen werden können.17 Der Erbe könnte selbst solche Nachrichten lesen, die viele Jahre zuvor entstanden sind. Aufgrund dieser Besonderheiten und des Fehlens spezieller Normen bestehen erhebliche Unsicherheiten, die im Folgenden ausgeräumt werden sollen. Den Schwerpunkt dieser Dissertation bildet – mit Blick auf das angeführte BGH-Urteil – der Umgang mit Facebook-Konten. Sie geht jedoch darüber hinaus, indem sie ein allgemeingültiges Konzept zur Übergangsfähigkeit und Übergangsweise digitaler Daten entwickelt. 11 Schulte-Euler, ErbR 2012, 162. 12 BGH NJW 2018, 3178. 13 Hoeren, MMR 2018, 749, 750; Willems, ZfPW 2016, 494, 508. 14 Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“. 15 Vgl. Haase, DSRITB 2013, 379, 381. 16 Haase, DSRITB 2013, 379, 381; Martini, JZ 2012, 1145, 1156. 17 Alexander, K&R 2016, 301; Aumann/Aumann, JURA 2019, 575, 578; Deusch, ZEV 2014, 2; Hohenstein, K&R 2018, 5, 7; Martini, JZ 2012, 1145, 1156. A. Einleitung 18 Der Begriff „Digitaler Nachlass“ Der Begriff „Digitaler Nachlass“ ist im Gesetz nicht zu finden, hat sich aber in juristischen Kreisen durchgesetzt.18 Dennoch existiert keine eindeutige Definition.19 Nach Deusch stellt digitaler Nachlass „[…] die Gesamtheit der Rechtsverhältnisse des Erblassers betreffend informationstechnische Systeme einschließlich des gesamten elektronischen Datenbestands des Erblassers“ dar.20 Unter Daten versteht man Informationen, die in verschlüsselter, aber maschinell lesbarer Form vorliegen.21 Ein derart weites Verständnis ist wegen der schnellen digitalen Entwicklung unumgänglich.22 Es ist gar nicht möglich, die zahlreichen Fallkonstellationen in eine starre Definition zu fassen.23 Ferner würde dies dem Grundsatz der Universalsukzession nicht gerecht, weil so der Eindruck entstünde, es gäbe einen digitalen und einen übrigen Nachlass.24 Dadurch, dass der Nachlass aber als Einheit behandelt wird, verwirrt eine statische Definition.25 Vielmehr bedarf es eines Sammelbegriffs.26 Ludyga zählt auf, was alles unter die Problematik zu fassen ist: u.a. auf USB-Sticks sowie Festplatten gesicherte Daten, Daten im Internet oder in einer Cloud, Nutzungsverträge von sozialen Netzwerken, Vertragsbeziehungen zu Zahlungsdiensteanbietern wie PayPal, Urheberrechte an Fotos sowie Nut- B. 18 Herzog/Pruns, § 1 Rn. 18; Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 560; Heintz/Ludyga, jM 2018, 398; Herzog, AnwBl Online 2018, 472; Leeb, K&R 2014, 693; Ludyga, ZEV 2018, 1. 19 MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 2; Deusch, ZEV 2014, 2; Gloser, MittBayNot 2016, 12; Haase, DSRITB 2013, 379, 380; Hohenstein, K&R 2018, 5, 7; Leeb, K&R 2014, 693. 20 Deusch, ZEV 2014, 2 f.; ähnlich auch: Heintz/Ludyga, jM 2018, 398; Herzog, NJW 2013, 3745; Hohenstein, K&R 2018, 5, 7; Klas/Möhrke-Sobolewski, NJW 2015, 3473; Lange/Holtwiesche, ZErb 2016, 125; Ludyga, ZEV 2018, 1 f.; Steiner/Holzer, ZEV 2015, 262. 21 Alexander, K&R 2016, 301, 302; Zech, CR 2015, 137, 138; Zech, GRUR 2015, 1151, 1153; Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 29. 22 MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 2. 23 Herzog/Pruns, § 1 Rn. 19. 24 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 1; Herzog/Pruns, § 1 Rn. 19. 25 Herzog/Pruns, § 1 Rn. 19. 26 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 1; Heintz/Ludyga, jM 2018, 398, 398 f.; Herzog, AnwBl Online 2018, 472; Raude, ZEV 2017, 433, 434; Tölle, FF 2019, 102, 103. 19 zungsrechte an E-Books.27 Tölle28 ergänzt die beispielhafte Aufzählung um Plattformen für Online-Spiele, Verkauf-Accounts etwa bei eBay und Online-Einkäufe beispielsweise bei Amazon. Am wichtigsten sei aber das E- Mail-Konto.29 Zur Begründung führt er an, dass die meisten Plattformen mit einer E-Mail-Adresse verknüpft seien. Dies werde etwa beim Zurücksetzen eines Passwortes deutlich. Den dafür erforderlichen Code bekomme man per E-Mail geschickt. Somit könne der Erbe mithilfe des elektronischen Postfachs feststellen, ob der Erblasser weitere Konten besaß. 27 Ludyga, ZEV 2018, 1, 2. 28 Tölle, FF 2019, 102, 102 f. 29 Auch: Kutscher, S. 46. B. Der Begriff „Digitaler Nachlass“ 20 Übergangsfähigkeit Die Übergangsfähigkeit betrifft die Frage, ob der digitale Nachlass überhaupt vererblich ist. Den Ausgangspunkt bildet § 1922 Abs. 1 BGB. § 1922 Abs. 1 BGB Der Vermögensbegriff Nach § 1922 Abs. 1 BGB geht mit dem Tod einer Person deren Vermögen als Ganzes auf eine oder mehrere andere Personen über. Für die Frage der Vererbbarkeit kommt es somit darauf an, wie der Begriff des Vermögens zu definieren ist. Das Vermögen umfasst grundsätzlich alle Rechte und Pflichten des Erblassers.30 Der Vermögensbegriff wird also in der Regel sehr weit ausgelegt.31 Aus diesem Grund zählt die herrschende Ansicht auch alle Verbindlichkeiten dazu.32 Im Ergebnis kommt es darauf aber nicht an.33 Wenn man Nachlassverbindlichkeiten nicht unter § 1922 Abs. 1 BGB fassen möchte, gehen sie gemäß § 1967 Abs. 1 BGB auf die Erben über.34 Geldwert als Indiz Eine statische Definition, die alle übergehenden Rechte des Erblassers erfasst, existiert nicht.35 Es kommt zwar im Wesentlichen auf den Geldwert C. I. 1. 2. 30 BeckOK BGB/Müller-Christmann, § 1922 BGB Rn. 17; Burandt/Rojahn/Große-Boymann, § 1922 BGB Rn. 11; Jauernig/Stürner, § 1922 BGB Rn. 1; MüKoBGB/Leipold, § 1922 BGB Rn. 17; NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 22. 31 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 22; Haase, DSRITB 2013, 379, 382. 32 Erman/Lieder, § 1922 BGB Rn. 6; NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 22; PWW/ Zimmer, § 1922 BGB Rn. 14; Staudinger/Kunz, § 1922 BGB Rn. 17. 33 Erman/Lieder, § 1922 BGB Rn. 6; HK-BGB/Hoeren, § 1922 BGB Rn. 2; MüKoBGB/ Leipold, § 1922 BGB Rn. 16. 34 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 22; Staudinger/Kunz, § 1922 BGB Rn. 71. 35 MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 2. 21 der Nachlassgegenstände an.36 Von diesem Grundsatz gibt es jedoch Ausnahmen.37 Hier ist beispielsweise der Nießbrauch zu nennen.38 Gemäß § 1030 Abs. 1 BGB erlaubt das Nießbrauchrecht dem Berechtigten, eine Sache zu nutzen und die Früchte der Sache zu ziehen. Demnach stellt es ein Recht mit Geldwert dar.39 Dennoch ist es gemäß § 1061 S. 1 BGB nicht vererbbar. Auf der anderen Seite umfasst der Nachlass auch Gegenstände, die lediglich einen persönlichen Wert aufweisen.40 Zu nennen ist etwa der Liebesbrief des Ehemanns. Schon Mugdan hat in den Motiven zum Bürgerlichen Gesetzbuch bestimmt, dass es für den erbrechtlichen Übergang nicht darauf ankomme, ob der Erblasser Vermögen hat oder nicht.41 Dies zeigt, dass nicht ausschließlich der Geldwert entscheidend sein kann.42 Telos des § 1922 Abs. 1 BGB Demzufolge stellt der Geldwert zwar ein Indiz für die Übergangsfähigkeit dar. Im Einzelfall sind aber weitere Umstände zu berücksichtigen.43 Insbesondere darf der Zweck des § 1922 Abs. 1 BGB nicht außer Acht gelassen werden. Das Erbrecht dient nicht nur der Zuordnung der Vermögensgegenstände und somit der Rechtsklarheit,44 sondern auch der Kontinuität.45 Es soll verhindern, dass Nachlassgegenstände herrenlos werden, da ansonsten Streitigkeiten um die Hinterlassenschaften des Erblassers entstehen oder Lasten auf die Allgemeinheit abgewälzt werden könnten.46 Aus diesem Grund kann es auf den Geldwert der Nachlassgegenstände nicht ankommen. 3. 36 HK-BGB/Hoeren, § 1922 BGB Rn. 2; Staudinger/Kunz, § 1922 BGB Rn. 68. 37 Erman/Lieder, § 1922 BGB Rn. 8, 9 a. 38 HK-BGB/Hoeren, § 1922 BGB Rn. 2. 39 Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 565. 40 Staudinger/Kunz, § 1922 BGB Rn. 69 a; Kutscher, S. 92. 41 Mugdan V, S. 2. 42 Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 565. 43 Staudinger/Kunz, § 1922 BGB Rn. 72. 44 BeckOK BGB/Müller-Christmann, § 1922 BGB Rn. 15. 45 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 51; Staudinger/Kunz, § 1922 BGB Rn. 63; Biermann, ErbR 2018, 577, 579. 46 Staudinger/Kunz, § 1922 BGB Rn. 9, 69 b. C. Übergangsfähigkeit 22 Zwischenergebnis Die Systematik des BGB sowie der Telos des § 1922 Abs. 1 BGB verdeutlichen demzufolge, dass der Vermögensbegriff des § 1922 Abs. 1 BGB nicht zwingend einen Geldwert voraussetzt. Der Wortlaut der Norm hat lediglich eine indizielle Bedeutung. Anwendbarkeit des § 1922 Abs. 1 BGB auf den digitalen Nachlass Unproblematisch ist der erbrechtliche Übergang etwa bei Gegenständen wie einem PKW oder einem Fahrrad. Hier geht gemäß § 1922 Abs. 1 BGB das Eigentum auf die Erben über. Der herrschenden Auffassung zufolge gelten die allgemeinen, erbrechtlichen Regelungen jedoch nicht nur für analoge, sondern auch für digitale Gegenstände.47 Durch die Formulierung „als Ganzes“ in § 1922 Abs. 1 BGB werde deutlich, dass die gesamte Erbschaftsmasse als Gefüge bestehen bleiben soll.48 Demzufolge kann der digitale Nachlass grundsätzlich vererbt werden. Dies ist auch sachgerecht, weil die Rechte des Erblassers ansonsten mit dem Erbfall untergingen.49 Dies widerspräche dem Abwicklungsbedürfnis, das bei E-Mail-Accounts oder anderen Benutzerkonten besteht.50 Auch der Telos des § 1922 Abs. 1 BGB, namentlich der Kontinuitätsgedanke, unterstützt das Ergebnis.51 Den grundsätzlichen Übergang digitalen Nachlasses – hier konkret des Benutzervertrages – hat auch der III. Zivilsenat des BGH, dem LG Berlin52 folgend, in seinem Urteil vom 12.7.2018 bejaht. Das KG ließ die Frage hingegen offen.53 4. 5. 47 BeckOK BGB/Müller-Christmann, § 1922 BGB Rn. 99; NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 21; Herzog/Pruns, § 2 Rn. 26; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 7; Biermann, ErbR 2018, 577; Brisch/Müller-ter Jung, CR 2013, 446, 449; Härting/Dag, K&R 2018, 638, 640; Herzog, AnwBl Online 2018, 472; Lange/Holtwiesche, ZErb 2016, 125; Litzenburger, FD-ErbR 2017, 392155, S. 4; Wüsthof, ErbR 2016, 229, 230. 48 MüKoBGB/Leipold, § 1922 BGB Rn. 3; Biermann, ErbR 2018, 577. 49 Pruns/Herzog, § 2 Rn. 56; Herzog, NJW 2013, 3745, 3748; a.A.: Bock, AcP 217 (2017), 370, 375; Leeb, K&R 2014, 693, 696: Die Verwaltung unvererblicher Rechtspositionen obliegt den nächsten Angehörigen. 50 Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 571 f.; Willems, ZfPW 2016, 494, 506. 51 Herzog/Pruns, § 2 Rn. 35; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 4. 52 LG Berlin DNotZ 2016, 537. 53 KG DNotZ 2017, 268, 288. I. § 1922 Abs. 1 BGB 23 Im Einzelfall kommt jedoch auch ein Übergangsausschluss in Betracht. Dies kann verschiedene Ursachen haben. Der Übergangsfähigkeit kann etwa ein gesetzlicher Ausschluss oder die Höchstpersönlichkeit einer Rechtsposition entgegenstehen. Ob und gegebenenfalls wie sich dies auf die Übergangsfähigkeit des digitalen Nachlasses auswirkt, wird im Folgenden dargestellt. Gesetzlicher Ausschluss Der Gesetzgeber hat für manche Rechte ausdrücklich geregelt, dass sie nicht vererbbar sind.54 So normiert etwa § 1615 Abs. 1 BGB, dass Unterhaltsansprüche mit dem Tod erlöschen. Gleiches gilt gemäß § 673 S. 1 BGB für den Auftrag. Auch § 473 S. 1 BGB regelt explizit die Unvererbbarkeit von Vorkaufsrechten. Daneben gibt es aber Normen, die dem Wortlaut nach nicht die Vererbbarkeit, sondern nur die Übertragbarkeit ausschlie- ßen. Hier ist zum Beispiel an § 613 S. 1 BGB zu denken. Danach muss der zur Dienstleistung Verpflichtete die Dienste im Zweifel in Person leisten. Aus der Unübertragbarkeit folgt aber in der Regel auch die Unvererblichkeit.55 Der Grund dafür ist, dass die Rechte konkret an die Person anknüpfen, sodass sich ihr Inhalt beim Übergang verändern würde.56 Dies ist aber nicht zwangsweise der Fall.57 Das Urheberrecht beispielsweise ist nicht übertragbar, aber nach § 28 Abs. 1 UrhG vererbbar.58 Eine vergleichbare Regelung existiert jedoch für den Umgang mit Daten oder Nutzungsverträgen sozialer Netzwerke nicht.59 Daher ist durch Auslegung zu bestimmen, ob Vererbbarkeit anzunehmen ist.60 Hier sind insbesondere der Zweck des erbrechtlichen Übergangs sowie die Interessen aller Betroffenen zu berücksichtigen.61 Bei digitalen Hinterlassenschaften sind dies vor allem der Persönlichkeitsschutz sowie die persönliche Freiheit.62 II. 54 Haase, DSRITB 2013, 379, 382. 55 Burandt/Rojahn/Große-Boymann, § 1922 BGB Rn. 25; Firsching/Graf/Krätzschel, § 1 Rn. 7; Herzog, AnwBl Online 2018, 472, 474; Hoeren, NJW 2005, 2113, 2114. 56 Herzog/Pruns, § 2 Rn. 36; Tölle, FF 2019, 102, 104. 57 Staudinger/Kunz, § 1922 BGB Rn. 73; Kutscher, S. 127. 58 Burandt/Rojahn/Große-Boymann, § 1922 BGB Rn. 25; Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 565. 59 Tölle, FF 2019, 102, 104. 60 MüKoBGB/Leipold, § 1922 BGB Rn. 19; Haase, DSRITB 2013, 379, 382. 61 Haase, DSRITB 2013, 379, 382. 62 Haase, DSRITB 2013, 379, 382. C. Übergangsfähigkeit 24 Höchstpersönlichkeit Geldwerte Positionen sind in der Regel vererbbar, höchstpersönliche Hinterlassenschaften dagegen nicht.63 Ob dieser Grundsatz für den digitalen Nachlass uneingeschränkt gilt, wird im Folgenden untersucht. Höchstpersönlichkeit des Vertrages Konkreter Personenbezug – Rechtsgedanke des § 399 Alt. 1 BGB Zunächst ist in den Blick zu nehmen, ob der Nutzungsvertrag höchstpersönlich und damit unvererbbar ist. Das ist der Fall, wenn er in besonderer Weise auf eine bestimmte Person bezogen ist, sodass sich sein Inhalt beim Übergang verändern würde.64 Dies ergibt sich aus dem Rechtsgedanken des § 399 Alt. 1 BGB.65 § 399 Alt. 1 BGB schließt die Abtretbarkeit aus, wenn sie die Änderung des geschuldeten Leistungsverhaltens zur Folge hätte.66 Gleiches resultiert aus Regelungen wie § 673 S. 1 BGB und § 1615 Abs. 1 BGB, die das Erlöschen bestimmter Ansprüche oder Vertragsverhältnisse für den Fall des Todes normieren. Der Grund dafür ist auch hier, dass die Rechte bzw. Pflichten so stark mit der konkreten Person zusammenhängen, dass ein Übergang nicht möglich erscheint.67 Beispiele für höchstpersönliche Verträge sind der Online-Partnerschaftsvermittlungsvertrag68, der Behandlungsvertrag eines Arztes69 sowie der Dienstvertrag70 nach § 613 S. 1 BGB. Auch Ansprüche wie der Rückforde- III. 1. a. 63 BeckOK BGB/Müller-Christmann, § 1922 BGB Rn. 24; Burandt/Rojahn/Große-Boymann, § 1922 BGB Rn. 25; MüKoBGB/Leipold, § 1922 BGB Rn. 19; Firsching/ Graf/Krätzschel, § 1 Rn. 7; Haase, DSRITB 2013, 379, 382; Leeb, K&R 2014, 693, 694; Rott/Rott, NWB-EV 2013, 160, 161. 64 BGH NJW 2018, 3178, 3180; Hoeren, NJW 2005, 2113, 2114; Pruns, ErbR 2018, 614, 616; Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 22, 338. 65 MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 5; Bock, AcP 217 (2017), 370, 383; Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 565; Haase, DSRITB 2013, 379, 383; Leeb, K&R 2014, 693, 694; Martini, JZ 2012, 1145, 1147; § 399 BGB analog: MüKoBGB/Leipold, § 1922 BGB Rn. 26. 66 BeckOK BGB/Rohe, § 399 BGB Rn. 5; HK-BGB/Schulze, § 399 BGB Rn. 2. 67 Herzog/Pruns, § 2 Rn. 36 f. 68 Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 339 f. 69 BGH NJW 2018, 3178, 3180; Pruns, ErbR 2018, 614, 616. 70 Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 566. III. Höchstpersönlichkeit 25 rungsanspruch des verarmten Schenkers nach § 528 BGB können wegen des besonderen Personenbezugs unvererbbar sein.71 Höchstpersönlichkeit der Nutzungsverträge Ob auch Nutzungsverträge mit Facebook einen konkreten Personenbezug aufweisen und damit höchstpersönliche Verträge sind, hängt von den Pflichten des Dienstanbieters ab. Facebook verspricht unter anderem, vom Nutzer verfasste Nachrichten zu übermitteln, Bilder mit Kommunikationspartnern zu teilen und Beiträge zu veröffentlichen.72 Diese Pflichten sind kontobezogen und nicht auf eine bestimmte Person angepasst.73 Facebook obliegt lediglich, die Daten auf dem entsprechenden Konto bereitzustellen.74 Dies sind ausschließlich technische Dienste,75 die für alle Nutzer identisch sind.76 Gleiches gilt für andere soziale Netzwerke und E-Mail- Dienste. Somit weisen Nutzungsverträge keine Höchstpersönlichkeit auf.77 Dafür spricht auch, dass die Dienstanbieter die Identität des Vertragspartners vor Vertragsschluss nicht überprüfen.78 Dies unterscheidet die „Mitgliedschaft“ in einem sozialen Netzwerk von derjenigen in einem Verein.79 Letztere ist daher – wenn die Satzung nichts anderes bestimmt, § 40 S. 1 BGB – gemäß § 38 S. 1 BGB unvererblich. Sinn und Zweck des § 399 Alt. 1 BGB ist es, die Vertragspartner vor Inhaltsänderungen und Gläubigerwechseln zu schützen.80 Nimmt der Dienstanbieter aber jeden – unabhänb. 71 Jauernig/Stürner, § 1922 BGB Rn. 12 f.; Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 565. 72 Facebook-Nutzungsbedingungen, https://www.facebook.com/legal/terms?ref=pf (zuletzt abgerufen am 30.4.2019). 73 BGH NJW 2018, 3178, 3181. 74 KG DNotZ 2018, 286, 289; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 15; Bock, AcP 217 (2017), 370, 396; Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 569; Heintz/Ludyga, jM 2018, 398, 401; Pruns, ErbR 2018, 614, 616; Raude, ZEV 2017, 433, 436. 75 Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 339. 76 BGH NJW 2018, 3178, 3180; Biermann, ErbR 2018, 577, 578. 77 Gomille, ZUM 2018, 660, 663; Lange/Holtwiesche, ZErb 2016, 125, 129; Raude, ZEV 2017, 433, 436. 78 LG Berlin DNotZ 2016, 537, 539; Herzog/Pruns, § 4 Rn. 42; Gloser, MittBayNot 2016, 12, 14; Heintz/Ludyga, jM 2018, 398, 401; Lange/Holtwiesche, ZErb 2016, 125, 126, 129; Leeb, K&R 2014, 693, 694; Ludyga, ZEV 2018, 1, 4; Ludyga, jM 2016, 442, 444; Solmecke/Schmitt, ZD 2016, 186. 79 Herzog/Pruns, § 4 Rn. 42; Ludyga, ZEV 2018, 1, 4. 80 BeckOK BGB/Rohe, § 399 BGB Rn. 1; MüKoBGB/Roth/Kieninger, § 399 BGB Rn. 2. C. Übergangsfähigkeit 26 gig von seiner Identität – an, bedarf er dieses Schutzes nicht.81 Besonders deutlich wird dies dadurch, dass viele Nutzer sogar Pseudonyme verwenden, um nicht von jedem direkt gefunden zu werden oder ihren Namen zu offenbaren.82 Zweck der Personifizierung der Benutzerkonten ist demnach nur, die verschiedenen Vertragsverhältnisse zu sortieren.83 Höchstpersönlichkeit des Profils – Übergangsfähigkeit Anderes könnte sich daraus ergeben, dass jeder Nutzer ein konkret auf seine Person abgestimmtes Profil besitzt. Die Facebook-Nutzungsbedingungen Nr. 3.1. regeln, dass man sein Passwort nicht weitergeben, anderen keinen Zugriff auf sein Konto gewähren und das Konto auch nicht übertragen darf.84 Dies spricht aber nur auf den ersten Blick für die Höchstpersönlichkeit der Konten.85 Betrachtet man hingegen den Sinn und Zweck der Regelungen, stehen diese der Übergangsfähigkeit nicht entgegen. Es kommt bei den genannten Bestimmungen nicht darauf an, den Übergang auf die Erben auszuschließen.86 Vielmehr soll das Konto vor dem unbefugten Zugang Dritter geschützt werden.87 Auch aus der Perspektive des Kommunikationspartners lässt sich ein Übergangsausschluss nicht rechtfertigen. Dieser muss sich sowohl der Gefahr bewusst sein, dass der Absender möglicherweise nicht mit der aus dem Benutzerkonto hervorgehenden Person übereinstimmt als auch derjenigen, dass die Nachrichten an Dritte weitergeleitet werden können.88 Letzteres insbesondere deshalb, weil viele Kommunikationsportale, beispielsweise Gmail, extra einen Button zum c. 81 LG Berlin DNotZ 2016, 537, 539; Haase, DSRITB 2013, 379, 383; Ludyga, ZEV 2018, 1, 4; Ludyga, jM 2016, 442, 444; Martini, JZ 2012, 1145, 1147; Kutscher, S. 102. 82 Brinkert/Stolze/Heidrich, ZD 2013, 153, 155; Gloser, MittBayNot 2016, 12, 19; Heintz/Ludyga, jM 2018, 398, 401; Leeb, K&R 2014, 693, 694; Lieder/Berneith, FamRZ 2018, 1486, 1486 f.; Ludyga, jM 2016, 442, 444. 83 KG DNotZ 2018, 286, 289; Herzog/Pruns, § 4 Rn. 42; Bock, AcP 217 (2017), 370, 396. 84 Facebook-Nutzungsbedingungen, https://www.facebook.com/legal/terms/ (zuletzt abgerufen am 15.2.2019). 85 BGH NJW 2018, 3178, 3180; LG Berlin DNotZ 2016, 537, 539; Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 570 f. 86 KG DNotZ 2018, 286, 289; Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 570 f. 87 LG Berlin DNotZ 2016, 537, 540; Alexander, K&R 2016, 301, 305. 88 BGH NJW 2018, 3178, 3181; letzteres auch: Herzog/Pruns, § 4 Rn. 81; Hohenstein, K&R 2018, 5, 10. III. Höchstpersönlichkeit 27 Weiterleiten von Nachrichten bereitstellen.89 Auch für den Kommunikationspartner dient das Benutzerkonto somit lediglich zur Unterscheidung.90 Schließlich können auch geschäftliche Daten, die keinen Bezug zu einer natürlichen Person aufweisen, Inhalt des Kontos sein.91 Demzufolge schließt die Individualisierung des Profils nicht die Vererbbarkeit,92 sondern lediglich die aktive Weiternutzung aus.93 Höchstpersönlichkeit des Profils – aktive Weiternutzung Das Verbot zur aktiven Weiternutzung wird auch durch einen Vergleich mit einem Girovertrag deutlich.94 Bei diesem ist das Guthaben von dem konkret auf den Erblasser zugeschnittenen Giroverhältnis – also der Kontoinhaberschaft – abzugrenzen.95 Der Vertrag geht zwar als Ganzes über.96 Es entsteht aber ein neues, eigenes Schuldverhältnis des Erben, sofern er das Konto zu eigenen Zwecken nutzt.97 Dies benachteiligt den Erben auch nicht unangemessen. Er hat die Möglichkeit, sich ganz einfach und schnell selbst einen Account anzulegen.98 Auch ein kürzlich erstmals von Budzikiewicz99 aufgeworfener Gedanke, nicht nur auf die Leistung des Dienstd. 89 Herzog/Pruns, § 4 Rn. 81; Gmail-Hilfe, https://support.google.com/mail/answer/10 957?hl=de (zuletzt abgerufen am 27.7.2019); WhatsApp-FAQ, https://faq.whatsap p.com/de/web/26000168/?category=5245251 (zuletzt abgerufen am 27.7.2019). 90 BGH NJW 2018, 3178, 3181. 91 Gloser, MittBayNot 2016, 101, 102. 92 A.A.: Klas/Möhrke-Sobolewski, NJW 2015, 3473, 3474. 93 BGH NJW 2018, 3178, 3180; LG Berlin DNotZ 2016, 537, 540; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 14; Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 572 f.; Leeb, K&R 2014, 693, 694; Preuß, NJW 2018, 3146, 3148; Raude, RNotZ 2017, 17, 20. 94 BGH NJW 2000, 1258, 1259; BGHZ 131, 60, 64 f.; Burandt/Rojahn/Bräutigam, Anhang zu § 1922 BGB Rn. 5; Herzog, AnwBl Online 2018, 472, 480; Leeb, K&R 2014, 693, 694; Tölle, FF 2019, 102, 104; DAV/Bräutigam, S. 18; Kutscher, S. 101. 95 BGH NJW 2000, 1258, 1259; BGHZ 131, 60, 64 f.; Burandt/Rojahn/Bräutigam, Anhang zu § 1922 BGB Rn. 5; Herzog, AnwBl Online 2018, 472, 480; Leeb, K&R 2014, 693, 694; Tölle, FF 2019, 102, 104; DAV/Bräutigam, S. 18; Kutscher, S. 101. 96 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 27; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 14; DAV/ Bräutigam, S. 18; Herzog, AnwBl Online 2018, 472, 480; Kutscher, S. 101. 97 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 27; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 14 f.; Herzog, AnwBl Online 2018, 472, 480; Raude, RNotZ 2017, 17, 20; DAV/Bräutigam, S. 18; Kutscher, S. 101. 98 Burandt/Rojahn/Bräutigam, Anhang zu § 1922 BGB Rn. 5; Leeb, K&R 2014, 693, 695; Schmid/Wessels, jurisPR-ITR 22/2017 Anm. 2, S. 4; Kutscher, S. 101. 99 Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 570 f. C. Übergangsfähigkeit 28 anbieters, sondern auch auf die des Erblassers abzustellen, unterstützt das Ergebnis. Ein Wechsel der Parteien könne auch dann unzumutbar sein, wenn nicht die Leistung des Providers, sondern des Erblassers personenbezogen sei. Bei sozialen Netzwerken wie Facebook müsse man dies bejahen. Sie bieten ihre Dienste zwar kostenlos an. Dennoch erhalten sie eine Gegenleistung, namentlich die datenschutzrechtlich erforderliche Zustimmung des Nutzers, seine Daten verarbeiten und nutzen zu dürfen.100 Dadurch habe Facebook die Möglichkeit, ein eindeutiges Profil des Nutzers zu erstellen und ihm dementsprechende, individualisierte Werbung zu schicken. Beim Übergang des Profils würden demzufolge die Informationen des Erblassers mit denen des Erben vermischt, was nicht im Interesse der Dienstanbieter liegen dürfte. Budzikiewicz´ Ausführungen verdeutlichen somit, dass nur die aktive Weiternutzung eines fremden Profils ausgeschlossen ist, der Übergang des Nutzungsvertrages dagegen möglich erscheint. Die geschuldete Gegenleistung, Informationen oder zum Teil auch Geld zur Verfügung zu stellen, kann auch der Erbe erbringen.101 Denn es kommt Providern beim Abschluss eines Vertrages, wie bereits erläutert, weder auf die Identität noch auf die Liquidität des Nutzers an.102 Zwischenergebnis Als Zwischenergebnis lässt sich festhalten, dass die Vererblichkeit digitalen Nachlasses nicht an einer etwaigen Höchstpersönlichkeit des übergehenden Vertrages scheitert. Höchstpersönlichkeit der Daten Möglicherweise steht der Vererblichkeit des digitalen Nachlasses aber der Inhalt der einzelnen Dateien entgegen. Es gibt sowohl Daten, die einen höchstpersönlichen Charakter aufweisen, etwa eine Liebeserklärung per WhatsApp, als auch solche, die – wie das Angebot zum Kauf eines Fahrrae. 2. 100 Auch: Kühling/Buchner/Buchner/Petri, Art. 6 DS-GVO Rn. 59; Biesenbach, jM 2018, 305, 306. 101 Bock, AcP 217 (2017), 370, 395. 102 LG Berlin DNotZ 2016, 537, 539; Bock, AcP 217 (2017), 370, 395; Gloser, MittBayNot 2016, 12, 14; Heintz/Ludyga, jM 2018, 398, 401; Lange/Holtwiesche, ZErb 2016, 125, 126, 129. III. Höchstpersönlichkeit 29 des – rein vermögensrechtlichen Charakter haben. Keine Plattform wird ausschließlich geschäftlich oder rein privat genutzt.103 Grenzen in Bezug auf den Übergang könnten sich daher aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Erblassers ergeben. Dieses ist zwar gesetzlich nicht normiert,104 wird aber übereinstimmend aus Art. 1 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG hergeleitet.105 Der Persönlichkeitsschutz erlischt mit dem Tod,106 da er einen ausgesprochen engen Bezug zum Verstorbenen aufweist.107 Allein die vermögensrechtliche Komponente des Persönlichkeitsrechts ist vererblich.108 Sie ist etwa betroffen, wenn der Name oder ein Bild des Erblassers ohne Einwilligung zu kommerziellen Zwecken genutzt wird.109 Damit der Erblasser aber auch nach seinem Tod vor Verunglimpfungen geschützt wird, hat der BGH in seinem Mephisto-Urteil das sog. postmortale Persönlichkeitsrecht anerkannt.110 Dieses leitet er von der Menschenwürde aus Art. 1 Abs. 1 GG ab.111 Damit schützt es sowohl den sozialen Wert- und Achtungsanspruch, der jeder Person kraft seines Menschseins zukommt, als auch das Ansehen, das sich der Verstorbene zu Lebzeiten durch eigene Leistungen erarbeitet hat.112 Der Schutz des postmortalen Persönlichkeitsrechts umfasst auch die digitalen Daten des Verstorbenen.113 Dadurch, dass der digitale Nachlass sehr viele Daten enthält, die ausschließlich persönlichen Charakter aufweisen, wie Familienfotos oder Nachrichten unter Freunden,114 muss untersucht werden, ob dies dem erbrechtlichen Übergang entgegensteht. 103 Leeb, K&R 2014, 693, 696. 104 Herzog/Pruns, § 3 Rn. 27; Martini, JA 2009, 839. 105 BVerfGE 141, 186; BeckOK GG/Lang, Art. 2 GG Rn. 33; Martini, JA 2009, 839. 106 BVerfG NVwZ 2008, 549, 550; BVerfG NJW 2006, 3409; BVerfG NJW 2001, 2957, 2959; BGHZ 50, 133, 135; BeckOK BGB/Müller-Christmann, § 1922 BGB Rn. 30; Burandt/Rojahn/Große-Boymann, § 1922 BGB Rn. 70; Jauernig/Stürner, § 1922 BGB Rn. 12; Martini, JA 2009, 839, 842. 107 BGHZ 143, 214, 220; Herzog, NJW 2013, 3745, 3748; Lange/Holtwiesche, ZErb 2016, 157, 160; Martini, JA 2009, 839, 842. 108 BGHZ 143, 214, 218, 220; Burandt/Rojahn/Große-Boymann, § 1922 BGB Rn. 70; NK‑NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 48; Palandt/Weidlich, § 1922 BGB Rn. 36; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 6; Bock, AcP 217 (2017), 370, 390. 109 Burandt/Rojahn/Große-Boymann, § 1922 BGB Rn. 70. 110 BGHZ 50, 133. 111 BVerfG NJW 2006, 3409; BGH NJW 2018, 3178, 3183; BGH NJW 2009, 751, 752; Alexander, K&R 2016, 301, 303; Ludyga, jM 2016, 442, 447. 112 BVerfG NVwZ 2008, 549, 550; BVerfG NJW 2006, 3409; BGH NJW 2009, 751, 752; NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 49; Ludyga, jM 2016, 442, 447. 113 Bizer, NVwZ 1993, 653; Klas/Möhrke-Sobolewski, NJW 2015, 3473, 3476 f. 114 Raude, ZEV 2017, 433, 434. C. Übergangsfähigkeit 30 Differenzierung nach dem Inhalt Es gibt Stimmen in der Literatur, die eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts bejahen und daher zwischen den einzelnen Inhalten differenzieren.115 Vermögensrechtliche Daten gehen über, solche mit höchstpersönlichem Bezug hingegen nicht.116 Letztere sollen den nächsten Angehörigen zugehen.117 Dies sei Ausfluss des postmortalen Persönlichkeitsrechts.118 Der ideelle Bestandteil des Persönlichkeitsrechts ist zwar unvererbbar und bleibt damit als Recht des Erblassers bestehen,119 den Angehörigen steht aber dessen treuhänderische Wahrnehmung zu.120 Daher müsse eine unabhängige Person – etwa ein Nachlassverwalter oder der Dienstanbieter – eingeschaltet werden, welche die Differenzierung nach dem mutmaßlichen Willen des Erblassers vornimmt.121 Freie Entfaltung der Persönlichkeit Zur Begründung wird angeführt, dass die Betroffenen ansonsten bereits zu Lebzeiten in der Entfaltung ihrer Persönlichkeit eingeschränkt seien.122 Sie könnten sich, bedingt durch die Angst, dass die Daten später an Dritte gelangen, nicht frei äußern.123 Hier könne man einen Vergleich zu dem Verhältnis zwischen einem Arzt und seinem Patienten ziehen.124 Hätte der Patient nicht die Sicherheit, dass der Arzt auch nach seinem Tod zur Gea. aa. 115 Aumann/Aumann, JURA 2019, 575, 577 ff., 582; Brinkert/Stolze/Heidrich, ZD 2013, 153, 155; Hoeren, NJW 2018, 749; Hoeren, NJW 2005, 2113, 2114; Martini, JZ 2012, 1145, 1152 f.; Schmid/Wessels, jurisPR-ITR 22/2017 Anm. 2, S. 5. 116 Aumann/Aumann, JURA 2019, 575, 582; Haase, DSRITB 2013, 379, 382; Martini, JZ 2012, 1145, 1152 f. 117 Brinkert/Stolze/Heidrich, ZD 2013, 153, 155; Hoeren, NJW 2005, 2113, 2114. 118 Aumann/Aumann, JURA 2019, 575, 577 ff. 119 BGHZ 143, 214, 220; NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 50; Haase, DSRITB 2013, 379, 383; Herzog, NJW 2013, 3745, 3749; Raude, RNotZ 2017, 17, 20; Raude, ZEV 2017, 433, 436; Solmecke/Köbrich/Schmitt, MMR 2015, 291, 292. 120 Herzog/Pruns, § 2 Rn. 63; Aumann/Aumann, JURA 2019, 575, 582; Bock, AcP 217 (2017), 370, 390; Haase, DSRITB 2013, 379, 383; Rott/Rott, NWB-EV 2013, 160; Solmecke/Schmitt, ZD 2016, 186, 187. 121 Martini, JZ 2012, 1145, 1152. 122 BGHZ 50, 133, 139; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 51; Aumann/Aumann, JURA 2019, 575, 578; Haase, DSRITB 2013, 379, 389; Martini, JZ 2012, 1145, 1150 f.; Schack, JZ 1989, 609, 610. 123 Martini, JZ 2012, 1145, 1150 f. 124 Martini, JZ 2012, 1145, 1151. III. Höchstpersönlichkeit 31 heimhaltung verpflichtet ist, würde er sich genau überlegen, was er erzählt und was nicht. Man könne nicht annehmen, dass der Verstorbene mit der Offenbarung seiner höchstpersönlichen Bilder und Nachrichten, die er bewusst nur bestimmten Personen zur Verfügung gestellt hat, einverstanden wäre.125 Auch das BVerfG stellt die Vermutung an, dass informationstechnische Systeme aufgrund ihrer privaten Nutzung den Kernbereich privater Lebensführung betreffen.126 Dadurch, dass Informationen in der heutigen Zeit über das Internet viel schneller und detaillierter ausgetauscht werden als über den Postweg, sei ein stärkerer Schutz erforderlich.127 Schließlich dienen die Daten den Angehörigen als Andenken.128 Praktische sowie personelle Schwierigkeiten Gegen diese Ansicht sprechen zunächst praktische Gründe.129 Die Inhalte einer Nachricht können in der Regel nicht trennscharf voneinander abgegrenzt werden.130 Sie sind vielmehr eng miteinander verbunden. Zur Veranschaulichung dient ein Beispiel von Karin Raude.131 Die Inhalte und Nachrichten, die der Nutzer einer Partnerschaftsvermittlungsseite hinterlässt, sind höchstpersönlich. Die zu begleichenden Kosten weisen hingegen vermögensrechtlichen Charakter auf. Gleiches gilt, wenn Schriften, die der Erblasser persönlich angefertigt hat, zur Auslegung eines Testamentes oder als Nachweis für Ansprüche dienen.132 In diesem Zusammenhang haben sie einen vermögensrechtlichen Bezug.133 Eine weitere Schwierigkeit läge darin, eine unabhängige Person oder Stelle für die Differenzierung auszuwählen.134 Es gibt keine Person, die für diese Aufgabe in Frage bb. 125 Brinkert/Stolze/Heidrich, ZD 2013, 153, 155. 126 BVerfGE 120, 274, 336. 127 Martini, JZ 2012, 1145, 1151. 128 Hoeren, NJW 2005, 2113, 2114. 129 Ludyga, jM 2016, 442, 445; Solmecke/Schmitt, ZD 2016, 186. 130 Herzog/Pruns, § 2 Rn. 23; Bock, AcP 217 (2017), 370, 392; Brinkert/Stolze/Heidrich, ZD 2013, 153, 156; Brisch/Müller-ter Jung, CR 2013, 446, 449; Gloser, MittBayNot 2016, 12, 16; Gomille, ZUM 2018, 660, 664; Heintz/Ludyga, jM 2018, 398, 400; Klas/Möhrke-Sobolewski, NJW 2015, 3473, 3474; Lange/Holtwiesche, ZErb 2016, 157, 161; Raude, RNotZ 2017, 12, 19. 131 Raude, RNotZ 2017, 17, 19; auch: Ludyga, ZEV 2018, 1, 4. 132 Herzog/Pruns, § 2 Rn. 23; Hohenstein, K&R 2018, 5, 8; Ludyga, ZEV 2018, 1, 4. 133 Herzog/Pruns, § 2 Rn. 23. 134 Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 576; Knoop, NZFam 2016, 966, 969; Solmecke/Schmitt, ZD 2016, 186. C. Übergangsfähigkeit 32 käme.135 Der Dienstanbieter scheidet schon wegen § 88 Abs. 3 S. 1 TKG aus, der ihm die Kenntnisnahme der Inhalte untersagt.136 Ansonsten würde er wie ein Arzt zum Geheimnisträger werden.137 Dass der Dienstanbieter intimere Dinge über den Verstorbenen erfährt als seine – meist von ihm ausgesuchten und ihm nahestehenden – Erben, kann nicht im Interesse des Erblassers liegen.138 Überdies wäre die Durchsetzung solcher Differenzierungen bei Providern, die im Ausland sitzen, nicht ganz unproblematisch.139 Den Vertretern der Ansicht ist ferner entgegenzuhalten, dass sie die Erben – wegen des Persönlichkeitsrechts des Erblassers – von der Einsichtnahme ausschließen, die Einsicht im Gegenzug aber einem völlig Unbekannten gewähren möchten.140 Darüber hinaus wäre die Differenzierung mit erheblichem Aufwand sowie hohen Kosten verbunden.141 Dadurch, dass eine Vielzahl von Personen, insbesondere über WhatsApp, täglich Nachrichten schreibt, manchmal sogar im zwei- oder dreistelligen Bereich, könnte die Unterscheidung nicht durch eine einzelne Person bewerkstelligt werden.142 Auch die Tatsache, dass die höchstpersönlichen Daten den Angehörigen zugehen sollen, kann der Kritik nicht standhalten. Herzog hat ausgeführt, dass Rechtspositionen entweder auf die Erben übergehen oder erlöschen.143 Einen Übergang auf die Angehörigen als weitere Variante gebe es nicht.144 Ferner ist zu beachten, dass die Angehörigen sowieso Erben kraft Gesetzes sind (vgl. §§ 1924 ff. BGB), sofern der Erblasser keine Verfügung von Todes wegen getroffen hat. Wenn er sich aber bewusst dagegen entschieden und dies durch Testament geregelt hat, wäre es widersprüchlich, den Angehörigen die intimsten Daten zu überlassen.145 Hier 135 Herzog/Pruns, § 2 Rn. 24; Bock, AcP 217 (2017), 370, 392; Gomille, ZUM 2018, 660, 664; Leeb, K&R 2014, 693, 695; Solmecke/Schmitt, ZD 2016, 186. 136 KG DNotZ 2018, 286, 291; vgl. NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 45; Bock, AcP 217 (2017), 370, 409; Gomille, ZUM 2018, 660, 664; vgl. Willems, ZfPW 2016, 494, 504. 137 Herzog, NJW 2013, 3745, 3747. 138 Ludyga, ZEV 2018, 1, 4. 139 Leeb, K&R 2014, 693, 695. 140 Lange/Holtwiesche, ZErb 2016, 157, 161. 141 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 45; Herzog/Pruns, § 2 Rn. 24; Bock, AcP 217 (2017), 370, 392; Gloser, MittBayNot 2016, 12, 16. 142 Gloser, MittBayNot 2016, 12, 16; Ludyga, ZEV 2018, 1, 4; Tölle, FF 2019, 102, 104 f. 143 Auch: Kutscher, S. 93 f. 144 Herzog, NJW 2013, 3745, 3748; auch: Kutscher, S. 94. 145 KG DNotZ 2018, 286, 291; Bornhauser, AcP 218 (2018), 594, 595. III. Höchstpersönlichkeit 33 gibt es mehrere denkbare Situationen. Aumann/Aumann146 führen das Beispiel an, dass der Erblasser etwas zu verbergen hat, das durch die Auswertung der höchstpersönlichen Informationen offenbart werden würde. Den meisten Menschen komme es insbesondere darauf an, bei den ihnen nahestehenden Personen ein gutes Bild zu hinterlassen. Was entfernte Bekannte oder gar Fremde denken, sei häufig nebensächlich. Der Erblasser könnte aber auch mit seinen Angehörigen zerstritten sein. Dann ist es ganz sicher nicht in seinem Interesse, dass gerade sie seine intimsten Daten erhalten. Hier muss überdies § 22 S. 3 KunstUrhG beachtet werden.147 Danach bedarf es bis zu 10 Jahre nach dem Tod des fotografisch Abgebildeten der Einwilligung seiner Angehörigen. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass den Angehörigen keine weiteren Rechte an den Hinterlassenschaften zustehen.148 Schließlich haben die Vertreter dieser Ansicht nicht bedacht, dass die höchstpersönlichen Daten im Falle eines Rechtstreits eine weitaus größere Veröffentlichung erfahren würden.149 Denn aus dem Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) folgt, dass dem Gericht die Überprüfung des Vermögens- bzw. Nichtvermögensbezugs zugänglich sein muss.150 Eine Differenzierung des Dateninhalts nach Vermögens- und Nichtvermögensbezug ist somit nicht haltbar. „Infektion“ des gesamten Benutzerkontos Um die praktischen Schwierigkeiten zu umgehen, aber dennoch das postmortale Persönlichkeitsrecht zu schützen, könnte man eine Infektion des gesamten Benutzerkontos annehmen.151 Dies hätte zur Folge, dass eine einzige Nachricht mit höchstpersönlichem Bezug direkt den erbrechtlichen Übergang aller Daten ausschließen würde.152 Dem Kammergericht zufolge spricht dafür, dass man den Erben ansonsten einen Einblick gewähren würde, der nicht einmal den Angehörigen – als Wahrnehmungsb. 146 Aumann/Aumann, JURA 2019, 575, 577. 147 Herzog/Pruns, § 2 Rn. 52. 148 Herzog/Pruns, § 2 Rn. 52; Gloser, MittBayNot 2016, 12, 17. 149 Gomille, ZUM 2018, 660, 664. 150 Vgl. BeckOK GG/Huster/Rux, Art. 20 GG Rn. 198; Gomille, ZUM 2018, 660, 664. 151 Hierzu: Leeb, K&R 2014, 693, 695; Pruns, NWB 2013, 3161, 3166; Raude, ZEV 2017, 433, 435; Rott/Rott, NWB-EV 2013, 160, 164; DAV/Bräutigam, S. 24 f.; Kutscher, S. 105 f. 152 Raude, ZEV 2017, 433, 435; DAV/Bräutigam, S. 24. C. Übergangsfähigkeit 34 berechtigte des postmortalen Persönlichkeitsrechts – zustehe. Letztere erlangen zur Geltendmachung der Abwehransprüche nicht die Kenntnis vom Inhalt der Daten, sondern lediglich vom unerlaubten Umgang.153 Die sog. Infektionstheorie ist aber mit dem Grundsatz der Universalsukzession und demnach mit § 1922 BGB unvereinbar.154 Da fast immer ein (wenn auch nur geringer) persönlicher Bezug besteht, wäre der Anspruch auf Zugang nahezu generell ausgeschlossen.155 Der Erbe hätte auch keine Möglichkeit, an die vermögensrechtlichen Daten wie zu erfüllende Verbindlichkeiten zu gelangen.156 Vollständiger Übergang der Daten Da die ersten beiden Lösungen nicht überzeugen, wird im Folgenden untersucht, ob sich das Ergebnis durch einen Vergleich zum Übergang analoger Nachlassgegenstände herleiten lässt. Übergang höchstpersönlicher, analoger Gegenstände Für analoge Gegenstände ist § 2047 Abs. 2 BGB sowie § 2373 S. 2 BGB richtungsweisend.157 § 2047 Abs. 2 BGB bestimmt, dass Schriftstücke, die sich auf die persönlichen Verhältnisse des Erblassers, auf dessen Familie oder auf den ganzen Nachlass beziehen, gemeinschaftlich bleiben. Die Vorschrift würde nur dann Sinn machen, wenn die persönlichen Papiere überhaupt erbrechtlich übergehen.158 Gleiches gilt für § 2373 S. 2 BGB. Dieser normiert, dass Familienpapiere sowie -fotos, die dem Nachlass nachträglich anfallen, im Zweifel nicht durch Erbschaftskauf mitverkauft sind. Auch dies zeigt, dass höchstpersönliche Familiendokumente vererbbar c. aa. 153 KG DNotZ 2018, 286, 291 f. 154 Leeb, K&R 2014, 693, 696; Raude, ZEV 2017, 433, 435. 155 Bock, AcP 217 (2017), 370, 392; Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 576; Leeb, K&R 2014, 693, 696. 156 Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 576. 157 MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 23; Litzenburger, FD-ErbR 2017, 392155, S. 4; Ludyga, ZEV 2018, 1, 4; Pruns, ErbR 2018, 550, 553; Raude, ZEV 2017, 433, 435; Tölle, FF 2019, 102, 105. 158 BGH NJW 2018, 3178, 3182; LG Berlin DNotZ 2016, 537, 538; NK‑NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 39; Gloser, MittBayNot 2016, 12, 16; Herzog, AnwBl Online 2018, 472, 478; Raude, RNotZ 2017, 17, 19; Kutscher, S. 92. III. Höchstpersönlichkeit 35 sein müssen.159 Das Kammergericht entgegnet, dass die Normen den erbrechtlichen Übergang nicht betreffen, sondern selbigen voraussetzen.160 Dem ist zwar zuzustimmen, jedoch hält der Gesetzgeber den Übergang für selbstverständlich.161 Wären höchstpersönliche Elemente nicht vererbbar, bedürfte es solcher Normen nicht.162 Dass dieses Ergebnis sachgerecht ist, verdeutlicht bereits die Tatsache, dass niemand vom Postboten verlangt, die Briefe des Verstorbenen zu öffnen und nur solche mit vermögensrechtlichem Inhalt einzuwerfen.163 Ferner müssen die Erben die Briefe des Erblassers einsehen, um von offenen Forderungen zu erfahren und diese begleichen zu können.164 Darüber hinaus gewährt der Vermieter den Erben den Zugang zur Wohnung des Verstorbenen, ohne die Räume vorher nach höchstpersönlichen Gegenständen und Dokumenten zu durchsuchen.165 Schließlich ist zu berücksichtigen, dass höchstpersönliche Gegenstände – etwa ein Tagebuch – ansonsten herrenlos werden.166 Sie könnten weder nach § 1922 Abs. 1 BGB auf die Erben übergehen, noch – mangels gesetzlicher Normierung – auf die Angehörigen.167 Ein derartiger Zustand wäre mit dem Kontinuitätsgedanken des § 1922 Abs. 1 BGB genauso wenig zu vereinbaren wie mit dem postmortalen Persönlichkeitsrecht.168 Als Zwischenergebnis lässt sich somit festhalten, dass bei analogen Nachlassgegenständen keine Unterscheidung zwischen höchstpersönlichen und vermögensrechtlichen Inhalten erfolgt. 159 Heintz/Ludyga, jM 2018, 398, 400; Herzog, NJW 2013, 3745, 3748; Raude, ZEV 2017, 433, 435; Tölle, FF 2019, 102, 105; Willems, ZfPW 2016, 494, 504. 160 KG DNotZ 2018, 286, 290; auch: Ludyga, ZEV 2018, 1, 4. 161 Herzog, AnwBl Online 2018, 472, 479. 162 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 39; Herzog/Pruns, § 2 Rn. 40. 163 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 45; Bock, AcP 217 (2017), 370, 394 f.; Ludyga, ZEV 2018, 1, 4; Ludyga, jM 2016, 442, 445; Willems, ZfPW 2016, 494, 504; Kutscher, S. 114. 164 Brisch/Müller-ter Jung, CR 2013, 446, 449. 165 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 40; Brisch/Müller-ter Jung, CR 2013, 446, 449; Ludyga, jM 2016, 442, 445; Kutscher, S. 114. 166 Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 567; Lieder/Berneith, FamRZ 2018, 1486, 1487. 167 Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 567; Lieder/Berneith, FamRZ 2018, 1486, 1487. 168 Alexander, K&R 2016, 301, 305; Lieder/Berneith, FamRZ 2018, 1486, 1487. C. Übergangsfähigkeit 36 Übertragung der rechtlichen Wertung auf Daten Das Kammergericht lehnt es ab, die Rechtslage bezüglich analoger Gegenstände auf Daten zu übertragen.169 Ihm zufolge ist gerade die Verkörperung der Grund für den Übergang der höchstpersönlichen Inhalte, da sich aus ihr ein Vermögensbezug ableiten lasse.170 Auch Martini171 hält eine differenzierte Behandlung für gerechtfertigt. Trotz der Tatsache, dass Tagebücher genauso geheime Informationen enthalten, bestehe ein Unterschied. Der Erbe habe die räumliche Möglichkeit, auf sie einzuwirken, wogegen der Zugriff bei digitalen Daten ohne entsprechendes Passwort unmöglich sei. Ferner müsse man die unterschiedlichen Dimensionen beachten.172 Der Zugang zu einem Online-Account sei mit der Teilnahme an einem Telefongespräch zu vergleichen, wogegen Tagebücher einen unvergleichbar geringen Informationsschatz widergeben. Auch Aumann/ Aumann173 verneinen die Vergleichbarkeit. Tagebücher seien vergänglich, wogegen Daten online gespeichert und dadurch jederzeit in vielfacher Ausführung abrufbar seien. Sie können in einer großen Vielzahl verbreitet und von jedem Ort aus zugänglich gemacht werden. Aumann/Aumann führen darüber hinaus § 630 g Abs. 3 BGB gegen die Gleichbehandlung analoger und digitaler Hinterlassenschaften an. Nach § 630 g Abs. 3 S. 1 BGB können Erben zur Wahrnehmung vermögensrechtlicher Interessen Einsicht in die vollständige Patientenakte des Erblassers nehmen. Gleiches gilt gemäß Satz 2 für die nächsten Angehörigen des Patienten, soweit sie immaterielle Interessen geltend machen. Hier könne man eine Durchbrechung der §§ 2047 Abs. 2, 2373 S. 2 BGB erkennen. Die Norm zeige, dass höchstpersönliche Inhalte nicht zwingend auf die Erben übergehen.174 Im Einzelfall sei die Übertragung auf die Angehörigen – im Interesse des Persönlichkeitsschutzes – vorzugswürdiger. Dem kann nicht gefolgt werden. Es ist zwar nicht zu leugnen, dass analoge und digitale Gegenstände gewisse Unterschiede aufweisen. So sind Daten in Bezug auf ihre Beständigkeit sowie die Möglichkeit, sie durch Vervielfältigung unendlich weit zu verbreiten, schutzwürdiger. Eine Garantie, dass die Angehörigen besser mit ihnen umgehen würden als die Erbb. 169 KG DNotZ 2018, 286, 290. 170 KG DNotZ 2018, 286, 290; auch: Schmid/Wessels, jurisPR-ITR 22/2017 Anm. 2, S. 5. 171 Martini, JZ 2012, 1145, 1152; Martini/Kienle, JZ 2019, 235. 172 Auch: Aumann/Aumann, JURA 2019, 575, 579. 173 Aumann/Aumann, JURA 2019, 575, 579 f. 174 Vgl. auch Schmid/Wessels, jurisPR-ITR 22/2017 Anm. 2, S. 4. III. Höchstpersönlichkeit 37 ben, besteht indes nicht. Auch das von Aumann/Aumann angeführte Argument bezüglich § 630 g Abs. 3 BGB kann nicht überzeugen. Die Tatsache, dass eine derartige Normierung nur im Arztrecht existiert, lässt vielmehr den Schluss zu, dass die Unterscheidung zwischen vermögensrechtlichen und immateriellen Interessen in anderen Bereichen nicht stattfindet. Mithin kommt es nicht darauf an, ob die Daten verkörpert sind oder nicht. Dies hat bereits Mugdan175 festgestellt. Die Erben hätten an persönlichen Schriftstücken nur „[…] wegen der auf denselben befindlichen Schrift ein Interesse.“ Daher müsse man „deren rechtliches Schicksal nicht nach ihrer Eigenschaft als Sache oder Stoff, sondern nach dem Interesse der Miterben […] regeln […].“ Dies zeigt, dass nicht die stoffliche Verkörperung, sondern allein der Inhalt von Bedeutung ist.176 Nur aus diesem folgt die Höchstpersönlichkeit.177 Anderes wäre auch nicht überzeugend. Eine E- Mail würde ansonsten eine andere Behandlung erfahren, je nachdem ob sie online gespeichert oder ausgedruckt wird.178 Somit hinge der Übergang vom Zufall ab, obwohl sich am Interesse des Erblassers, die Vertraulichkeit zu wahren, nichts ändert.179 Digitale Nachrichten sind im Vergleich zu verkörperten Nachrichten in einem Punkt sogar weniger schützenswert.180 Anders als bei einem Tagebuch, das ebenfalls erbrechtlich übergeht,181 verfasst der Erblasser seine Gedanken nicht nur für sich selbst, sondern teilt sie sogar mit anderen.182 Darüber hinaus verfassen Nutzer Online-Nachrichten schneller und unbedachter als Briefe oder Postkarten, weil sie insbesondere durch ein Mobiltelefon jederzeit Zugang zum Internet haben.183 Viele chatten sogar mit völlig Fremden und teilen diesen wegen der vermeintlichen Anonymität die intimsten Dinge mit.184 Ferner sind Daten durch Hackerangriffe oder den Zugang Dritter leichter manipulierbar, was den Nutzern auch bewusst sein muss.185 Demzufolge wäre eine andere, strengere Behandlung als bei analogem Nachlass nicht gerechtfer- 175 Mugdan V, S. 371. 176 Herzog/Pruns, § 2 Rn. 44. 177 BGH NJW 2018, 3178, 3182. 178 Gloser, MittBayNot 2016, 12, 16; Raude, ZEV 2017, 433, 435. 179 BGH NJW 2018, 3178, 3184. 180 A.A.: Martini, JZ 2012, 1145, 1151. 181 Ludyga, ZEV 2018, 1, 4. 182 Raude, ZEV 2017, 433, 435. 183 Deusch, ZEV 2018, 687, 689; Herzog, AnwBl Online 2018, 472, 474. 184 Herzog, AnwBl Online 2018, 472, 474. 185 Deusch, ZEV 2018, 687, 689. C. Übergangsfähigkeit 38 tigt.186 Auch deshalb, weil sie dem Gebot der Rechtseinheit entgegenstünde.187 Nutzungsverträge und andere digitale Nachlassgegenstände müssen mitsamt allen Inhalten übergehen, ohne zuvor hinsichtlich des Persönlichkeitsbezugs zwischen den einzelnen Daten zu differenzieren. Herzog hält dieses Ergebnis schon deshalb für zutreffend, da nicht die Sachen oder Daten selbst, sondern allein Rechtpositionen Gegenstand der Erbschaft seien.188 Es ginge um den Übergang des Vertrages zwischen dem Erblasser und dem Dienstanbieter, sodass es nicht auf die Datei, sondern allein auf den Anspruch zur Einsichtnahme ankomme.189 Einklang mit der Rechtsordnung Neben dem Vergleich zum Übergang analoger Gegenstände spricht auch die Auslegung des Vermögensbegriffs in § 1922 Abs. 1 BGB für einen vollständigen Übergang. Er darf nicht in ausschließlich geschäftlichen Bezug gebracht und dadurch mit privaten und damit höchstpersönlichen Inhalten in ein Alternativitätsverhältnis gesetzt werden.190 Er muss vielmehr – über den wirtschaftlichen Aspekt hinaus – weiter ausgelegt werden.191 Schon Mugdan hat dargelegt, dass es für den erbrechtlichen Übergang unerheblich sei, ob jemand Vermögen habe oder nicht.192 Somit müssen auch nichtvermögenswerte und damit höchstpersönliche Inhalte erfasst werden. Dafür spricht überdies, dass der Erblasser die Möglichkeit hat, den Umgang mit seinen Daten individualvertraglich oder durch Verfügung von Todes wegen zu regeln.193 Die Erben sind somit keine ihm unbekannten Personen, sondern entweder verwandt oder speziell nach seinem Interesse ausgewählt.194 cc. 186 Alexander, K&R 2016, 301, 305. 187 Ludyga, ZEV 2018, 1, 4. 188 Herzog, AnwBl Online 2018, 472, 477. 189 Raude, ZEV 2017, 433, 435. 190 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 22; Herzog, AnwBl Online 2018, 472, 474. 191 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 22; Herzog, AnwBl Online 2018, 472, 474. 192 Mugdan V, S. 2. 193 Herzog/Pruns, § 2 Rn. 61; Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 576 f. 194 Bock, AcP 217 (2017), 370, 393; Ludyga, ZEV 2018, 1, 5. III. Höchstpersönlichkeit 39 Schließlich zeigt ein Vergleich zu Immaterialgüterrechten, dass Persönlichkeitsbezug dem erbrechtlichen Übergang nicht entgegensteht.195 Urheberrechte sind gemäß § 28 Abs. 1 UrhG vererblich. Bestehen Urheberrechte an auf dem Server des Dienstanbieters gespeicherten Daten, greift § 25 Abs. 1 UrhG.196 Danach kann der Urheber vom Besitzer des Originals oder eines Vervielfältigungsstückes – also hier vom Provider – verlangen, dass er ihm das Original oder das Vervielfältigungsstück zugänglich macht.197 Der Erbe hat also einen gesetzlichen Anspruch auf Zugang, unabhängig etwaiger höchstpersönlicher Bestandteile.198 Für denselben vertraglichen Anspruch, der aus dem erbrechtlichen Übergang des Nutzungsvertrages resultiert, kann nichts anderes gelten.199 Ergebnis und Folgen für die Angehörigen Damit umfasst der Übergang nach § 1922 Abs. 1 BGB im Ergebnis den vollständigen digitalen Nachlass, ohne höchstpersönliche Inhalte vorher auszusortieren. Diese Lösung entspricht der inzwischen ganz herrschenden d. 195 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 39; Bock, AcP 217 (2017), 370, 393; Gomille, ZUM 2018, 660, 663; Ludyga, ZEV 2018, 1, 4. 196 Gomille, ZUM 2018, 660, 663. 197 Gomille, ZUM 2018, 660, 663. 198 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 39; Gomille, ZUM 2018, 660, 663; Haase, DS- RITB 2013, 379, 391; Kuhls, jurisPR-ITR 6/2016 Anm. 2, lit. C; Ludyga, jM 2016, 442, 445. 199 Gomille, ZUM 2018, 660, 663. 200 BeckOK BGB/Müller-Christmann, § 1922 BGB Rn. 100; MüKoBGB/Leipold, § 1922 BGB Rn. 36; NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 38 f.; Herzog/Pruns, § 2 Rn. 20; jurisPK-BGB/Schmidt, § 1922 BGB Rn. 74; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 23 f.; Alexander, K&R 2016, 301, 304 ff.; Biermann, ErbR 2018, 577; Bock, AcP 217 (2017), 370, 384; Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 577; Gloser, MittBayNot 2016, 12, 16; Gomille, ZUM 2018, 660, 664; Heintz/Ludyga, jM 2018, 398, 400; Herzog, AnwBl Online 2018, 472, 474; Herzog, NJW 2013, 3745, 3748 f.; Hohenstein, K&R 2018, 5, 8; Klas/Möhrke-Sobolewski, NJW 2015, 3473, 3474; Lange/Holtwiesche, ZErb 2016, 157, 161 f.; Leeb, K&R 2014, 693, 696; Litzenburger, FD-ErbR 2017, 392155, S. 4; Ludyga, ZEV 2018, 592, 593; Raude, RNotZ 2017, 17, 19; Schack, JZ 2019, 864, 870; Solmecke/Köbrich/Schmitt, MMR 2015, 291; Solmecke/Schmitt, ZD 2016, 186; Steiner/Holzer, ZEV 2015, 262, 263; Willems, ZfPW 2016, 494, 504 f. C. Übergangsfähigkeit 40 Lehre.200 Auch das LG Berlin201 sowie der BGH202 haben sich dem angeschlossen. Postmortales Persönlichkeitsrecht Demzufolge steht das Persönlichkeitsrecht des Verstorbenen der Übergangsfähigkeit nach § 1922 Abs. 1 BGB nicht entgegen.203 Sofern es verletzt und nicht nur tangiert ist,204 können die Angehörigen jedoch Abwehransprüche geltend machen.205 Ein Unterlassungsanspruch nach § 1004 BGB ist etwa dann anzunehmen, wenn er sich der Identität des Verstorbenen bemächtigt, indem er Nachrichten von dessen Profil aus veröffentlicht.206 Gleiches gilt, wenn sich der Erbe einer Anordnung des Erblassers zur Löschung seines Accounts oder seiner Daten widersetzt.207 Die Angehörigen müssen bei der Wahrnehmung der Ansprüche aber immer den mutmaßlichen Willen des Verstorbenen beachten.208 Steht der Erblasser einer anderen Person näher, kann er zu Lebzeiten auch diese formlos zur Wahrnehmung seiner Rechte bestimmen.209 Unterlässt er dies, fällt die Aufgabe analog § 77 Abs. 2 StGB, § 22 S. 3, 4 KUG und § 60 Abs. 2 UrhG den nächsten Angehörigen zu.210 Vereinzelt wird die Zuständigkeit auch aus dem Rechtsgedanken der Totenfürsorge abgeleitet, da neben den aa. 201 LG Berlin DNotZ 2016, 537, 538. 202 BGH NJW 2018, 3178, 3182 f. 203 BGH NJW 2018, 3178, 3183; NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 46; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 27; Heintz/Ludyga, jM 2018, 398, 401; Hohenstein, K&R 2018, 5, 8; Klas/Möhrke-Sobolewski, NJW 2015, 3473, 3476 f.; Ludyga, ZEV 2018, 1, 5; Pruns, ErbR 2018, 614, 617; Solmecke/Köbrich/Schmitt, MMR 2015, 291, 292; Solmecke/Schmitt, ZD 2016, 186, 187; a.A.: Aumann/Aumann, JURA 2019, 575, 578; Kuntz, jM 2016, 190. 204 MüKoBGB/Leipold, § 1922 BGB Rn. 38; Herzog/Pruns, § 2 Rn. 53; Bock, AcP 217 (2017), 370, 389. 205 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 50; Dopatka, NJW-aktuell 2010, 14; Gloser, MittBayNot 2016, 12, 17; Herzog, AnwBl Online 2018, 472, 475; Herzog, NJW 2013, 3745, 3748 f.; Steiner/Holzer, ZEV 2015, 262, 263. 206 Bock, AcP 217 (2017), 370, 395. 207 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 52; Herzog/Pruns, § 2 Rn. 54. 208 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 52; Gloser, MittBayNot 2016, 12, 17; Herzog, AnwBl Online 2018, 472, 475; Herzog, NJW 2013, 3745, 3748 f.; Steiner/Holzer, ZEV 2015, 262, 263. 209 Alexander, K&R 2016, 301, 306; Bock, AcP 217 (2017), 370, 390; Kutscher, S. 96. 210 BeckOK BGB/Müller-Christmann, § 1922 BGB Rn. 31; Burandt/Rojahn/Große- Boymann, § 1922 BGB Rn. 70; nach § 22 S. 3, 4 KUG analog auch Alexander, III. Höchstpersönlichkeit 41 Rechten des Verstorbenen auch häufig solche der Familienmitglieder berührt sind.211 Dabei ist unerheblich, ob sie zusätzlich Erben geworden sind.212 Rechte der Angehörigen Über die Abwehransprüche hinaus stehen den Angehörigen aber keine weiteren Rechte zu. Ein Recht, den Account direkt löschen zu lassen, scheitert daran, dass den Erben durch den Eintritt in den Nutzungsvertrag selbst Geheimhaltungsobliegenheiten zukommen.213 Die Angehörigen dürfen auch nicht auf die Daten zugreifen.214 Der Grund dafür ist, dass weder die bloße Kenntnisnahme der digitalen Inhalte durch die Erben,215 noch die Zurverfügungstellung der Plattform durch den Dienstanbieter die Schwelle zur Verletzung des postmortalen Persönlichkeitsrechts überschreitet.216 Überdies dürfen Angehörige auch persönliche, analoge Hinterlassenschaften wie Tagebücher nicht einsehen.217 Eine rechtseinheitliche Betrachtung ist auch hier erforderlich. Martini ist zwar dahingehend zuzustimmen, dass das postmortale Persönlichkeitsrecht nicht dem Schutz der Nachfahren, sondern gerade des Verstorbenen dient und ihn somit auch vor der Ausforschung seiner Privatsphäre durch unbefugte Außenstehende bewahren muss.218 Die allein zugangsberechtigten Erben sind aber – entgegen seiner Ansicht – gerade weder unbefugt noch Dritte. Sie werden entweder explizit vom Erblasser ausgewählt oder sind im Falle gesetzlicher Erbfolge mit ihm verwandt. Andere Anspruchsgrundlagen, die den Angehörigen den Zugang zu den Daten gestatten, sind ebenfalls nicht erbb. K&R 2016, 301, 306; vgl. Aumann/Aumann, JURA 2019, 575, 577; Kutscher, S. 96. 211 HK-BGB/Hoeren, § 1922 BGB Rn. 7. 212 Raude, RNotZ 2017, 17, 20; Kutscher, S. 96. 213 Sorge, MMR 2018, 372, 377. 214 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 51; Aumann/Aumann, JURA 2019, 575, 577; Brinkert/Stolze/Heidrich, ZD 2013, 153, 156; Herzog, NJW 2013, 3745, 3750 f.; Ludyga, ZEV 2018, 1, 5; a.A.: Hoeren, NJW 2005, 2113, 2114. 215 Burandt/Rojahn/Bräutigam, Anhang zu § 1922 BGB Rn. 25; Herzog/Pruns, § 2 Rn. 60; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 27; Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 573 f., 576; Gloser, MittBayNot 2016, 12, 17; Pruns, ErbR 2018, 550, 554. 216 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 50; Herzog, AnwBl Online 2018, 472, 477. 217 Ludyga, ZEV 2018, 1, 5. 218 Martini, JZ 2012, 1145, 1150. C. Übergangsfähigkeit 42 sichtlich.219 Das LG Berlin220 hat in dem zu Beginn geschilderten „Facebook-Fall“ die Verletzung des postmortalen Persönlichkeitsrechts durch den Zugriff auf die digitalen Daten offen gelassen, weil die Verstorbene minderjährig und damit eingeschränkt einsichtsfähig war. Daher dürfen die Eltern als gesetzliche Vertreter kontrollieren, welche Kommunikationsvorgänge ihre Tochter im Internet vornimmt, ohne ihr Persönlichkeitsrecht zu verletzen. Verfügungen von Todes wegen Der Erblasser kann – abweichend von der gesetzlichen Erbfolge der §§ 1924 ff. BGB – Verfügungen von Todes wegen erlassen (§ 1937 BGB). Dadurch hat er die Möglichkeit, den Umgang mit seinem Eigentum und seinen sonstigen Rechten selbst und frei zu bestimmen.221 Dies ist Ausdruck der Testierfreiheit, die durch Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG verfassungsrechtlich geschützt wird.222 Sie wird allein durch das Pflichtteilsrecht nach §§ 2303 ff. BGB begrenzt.223 Eine weitere Einschränkung erfolgt dadurch, dass der Erblasser durch gewillkürte Erbfolge nicht die Universalsukzession als solche ausschließen kann.224 Den Umgang mit seinem digitalen Nachlass kann er indes unproblematisch regeln.225 Hier ist nicht nur an die Errichtung eines Testamentes (§ 1937 BGB) oder den Abschluss eines Erbvertrages (§ 1941 BGB), sondern insbesondere auch an ein Vermächtnis nach § 1939 BGB zu denken. Häufig wird wegen der Auslegungsregelung des § 2087 Abs. 2 BGB letzteres vorliegen.226 Der Erblasser kann bei einem IV. 219 Bock, AcP 217 (2017), 370, 392 f. 220 LG Berlin DNotZ 2016, 537, 540 f. 221 Firsching/Graf/Krätzschel, § 1 Rn. 13; Gloser, MittBayNot 2016, 101, 103. 222 BeckOK BGB/Müller-Christmann, § 1937 BGB Rn. 1; Burandt/Rojahn/Große-Boymann, § 1937 BGB Rn. 1; Firsching/Graf/Krätzschel, § 1 Rn. 13, § 7 Rn. 1; Schack, JZ 2019, 864. 223 BVerfG NJW 2001, 141. 224 Staudinger/Kunz, § 1922 BGB Rn. 114; Lange/Holtwiesche, ZErb 2016, 125, 128. 225 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 82; Herzog/Pruns, § 2 Rn. 61; MAH ErbR/ Biermann, § 50 Rn. 72; Bock, AcP 217 (2017), 370, 413; Gloser, MittBayNot 2016, 101, 103; Herzog, NJW 2013, 3745, 3750; Hoeren, NJW 2005, 2113; Martini, JZ 2012, 1145, 1154; Raude, RNotZ 2017, 17, 25 ff.; Willems, ZfPW 2016, 494, 510. 226 Vgl. MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 79 ff.; vgl. Raude, RNotZ 2017, 17, 27. IV. Verfügungen von Todes wegen 43 Vermächtnis auch zwischen den einzelnen Daten differenzieren.227 Aus § 2174 BGB ergibt sich, dass der Nachlassgegenstand nicht automatisch mit dem Erbfall auf den Vermächtnisnehmer übergeht, wie es bei einem Erben der Fall ist. Es wird vielmehr lediglich ein schuldrechtlicher Anspruch gegen den oder die Erben begründet.228 Dennoch ist es möglich, den Inhalt des digitalen Nachlasses vor den Erben geheim zu halten. Die erste Möglichkeit besteht darin, einen Testamentsvollstrecker einzuschalten.229 Dieser ist nach § 2205 S. 2 BGB berechtigt, die Nachlassgegenstände in Besitz zu nehmen und darüber zu verfügen. Mithin wird den Erben der Zugriff auf den Nachlass vor der Verteilung der Vermächtnisse verwehrt.230 Des Weiteren kann der Erblasser die konkrete Datei verschlüsseln und das Passwort mithilfe einer Vorsorgeurkunde nur dem Vermächtnisnehmer zukommen lassen.231 Der Erblasser kann aber nicht nur den Verbleib seiner Daten regeln, sondern auch die Löschung.232 Genauso kann er anordnen, dass die Konten bzw. offene Kommunikationsvorgänge weitergeführt werden sollen.233 Der Erblasser hat somit bei der Gestaltung seiner letztwilligen Verfügung zahlreiche Möglichkeiten. Rechte der Kommunikationspartner Der Übergang der Daten betrifft nicht nur Rechte des Erblassers, sondern auch solche beteiligter Dritter. Hatte der Erblasser ein Konto bei einem sozialen Netzwerk, bedeutet dies zugleich, dass er Zugriff auf Nachrichten und Daten Dritter hatte. Freunde, Verwandte oder auch Arbeitskollegen tauschen sich mithilfe der Messenger Funktion über ihren Alltag, ihre Gefühle sowie Wünsche aus oder schicken sich Fotos und Videos. Die damit verbundenen Rechte könnten dem Übergang auf die Erben entgegenste- V. 227 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 82 a; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 80; Raude, RNotZ 2017, 17, 27; vgl. Steiner/Holzer, ZEV 2015, 262, 266; Willems, Zf- PW 2016, 494, 510. 228 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 82 b. 229 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 82 b; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 77; Goratsch, NZFam 2018, 810, 811; Raude, RNotZ 2017, 17, 26; vgl. Steiner/Holzer, ZEV 2015, 262, 266. 230 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 82 b; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 77; Goratsch, NZFam 2018, 810, 811. 231 Gloser, MittBayNot 2016, 101, 107. 232 MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 81; Willems, ZfPW 2016, 494, 510. 233 MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 81. C. Übergangsfähigkeit 44 hen. Hier sind insbesondere Datenschutzrechte sowie Rechte zum Schutz des Fernmeldegeheimnisses in Betracht zu ziehen. Auch die Persönlichkeitsrechte der Beteiligten dürfen nicht unberücksichtigt bleiben. Im Folgenden werden sie genauer dargestellt. Datenschutz-Grundverordnung Der erbrechtliche Übergang digitaler Daten müsste zunächst mit der Datenschutz-Grundverordnung in Einklang stehen. Die Datenschutz-Grundverordnung ist am 25. Mai 2016 mit einer Vorlaufzeit von zwei Jahren in Kraft getreten.234 Daher entfaltet sie erst seit dem 25. Mai 2018 Wirkung.235 Das Datenschutzrecht soll den Einzelnen davor bewahren, dass Dienstanbieter durch die Datenansammlung ein umfassendes Persönlichkeitsprofil erstellen und zu kommerziellen Zwecken missbrauchen können.236 Als Ausprägung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung,237 schützt es daher ganz generell vor der Enthüllung und dem Gebrauch der eigenen Daten.238 Nur wenn die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 S. 1 DS-GVO vorliegen, ist die Verarbeitung personenbezogener Daten ausnahmsweise rechtmäßig. Dies gilt es im Folgenden – am Beispiel des erbrechtlichen Übergangs eines Facebook-Kontos – zu prüfen. Anwendbarkeit Im Voraus muss geklärt werden, ob Art. 6 Abs. 1 S. 1 DS-GVO überhaupt anwendbar ist. Wird die Norm durch kollidierende Vorschriften verdrängt, kommt es auf die einzelnen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen nicht mehr an. Als kollidierende Regelungen kommen sowohl die §§ 91 ff. 1. a. 234 Reiserer/Christ/Heinz, DStR 2018, 1501. 235 Reiserer/Christ/Heinz, DStR 2018, 1501. 236 Burandt/Rojahn/Bräutigam, Anhang zu § 1922 BGB Rn. 26; vgl. Bock, AcP 217 (2017), 370, 403; Ludyga, ZEV 2018, 1, 5; vgl. zu BDSG: Lange/Holtwiesche, ZErb 2016, 157. 237 Lange/Holtwiesche, ZErb 2016, 157; Leeb/Liebhaber, JuS 2018, 534, 534 f.; Martini, JZ 2012, 1145, 1147; Reiserer/Christ/Heinz, DStR 2018, 1501, 1502; Stender-Vorwachs/Steege, NJOZ 2018, 1361, 1362. 238 Simitis/Hornung/Spiecker/Hornung/Spiecker, Art. 1 DS-GVO Rn. 3; Kornmeier/ Baranowski, BB 2019, 1219, 1220. V. Rechte der Kommunikationspartner 45 TKG als auch § 88 TKG in Betracht. Erstere betreffen den Datenschutz, wogegen letzterer das Fernmeldegeheimnis schützt. Allgemeines Verhältnis der DS-GVO zu nationalem Recht Die Datenschutz-Grundverordnung stellt eine europäische Verordnung dar. Dies sind gemäß Art. 288 Abs. 1 AEUV Regelungen, die durch Organe der Union und damit auf EU-Ebene erlassen werden. § 288 Abs. 2 S. 2 AEUV bestimmt, dass sie in allen ihren Teilen verbindlich sind und unmittelbar in jedem Mitgliedsstaat gelten. Als Akte der Europäischen Union gehen sie nationalem Recht daher grundsätzlich in der Anwendung vor.239 Das bedeutet, dass sie nationale Vorschriften, die abweichende Regelungen treffen, verdrängen.240 Normenverhältnis des Art. 95 DS-GVO Im konkreten Fall ist jedoch Art. 95 DS-GVO zu beachten, der das Verhältnis der Datenschutz-Grundverordnung zur Richtlinie 2002/58/EG (auch ePrivacy-Richtlinie genannt) regelt. Dies ist dadurch bedingt, dass Richtlinien gemäß Art. 288 Abs. 3 AEUV nicht unmittelbar gelten, sondern eines Umsetzungsaktes bedürfen.241 Jeder Mitgliedstaat muss die verbindlichen Zielvorgaben innerhalb einer genannten Frist in nationales Recht umsetzen.242 In Deutschland ist dies unter anderem durch das Telekommunikationsgesetz geschehen.243 Für die hier möglicherweise kollidierenden §§ 91 ff. TKG und § 88 TKG gelten mithin dieselben Grundsätze wie für die RL 2002/58/EG, unter anderem das Normenverhältnis des Art. 95 DS‑GVO.244 aa. bb. 239 EuGH NJW 1964, 2371, 2372 – Costa/Enel; VG München, Urt. v. 26.9.2012 – M 18 K 11.5138 Rn. 80 (n.v.). 240 VG München, Urt. v. 26.9.2012 – M 18 K 11.5138 Rn. 80 (n.v.). 241 Calliess/Ruffert/Ruffert, Art. 288 AEUV Rn. 23. 242 Calliess/Ruffert/Ruffert, Art. 288 AEUV Rn. 23 f. 243 BeckOK DatenschutzR/Holländer, Art. 95 DS-GVO Rn. 1; Simitis/Hornung/ Spiecker/Karg, Art. 95 DS-GVO Rn. 22; Taeger/Gabel/Golland, Art. 95 DS-GVO Rn. 18; Gersdorf, K&R 2016, 91, 93; Kühling/Schall, CR 2016, 185, 196; Kühling/ Schall, CR 2015, 641, 645. 244 Gola/Piltz, Art. 95 DS-GVO Rn. 4; Simitis/Hornung/Spiecker/Karg, Art. 95 DS- GVO Rn. 19. C. Übergangsfähigkeit 46 Voraussetzungen des Art. 95 DS-GVO Art. 95 DS-GVO bestimmt, dass die Datenschutz-Grundverordnung natürlichen oder juristischen Personen keine zusätzlichen Pflichten auferlegt, soweit sie besonderen in der RL 2002/58/EG festgelegten Pflichten unterliegen, die dasselbe Ziel verfolgen. Die Norm enthält somit ein Spezialitätsverhältnis zugunsten der RL 2002/58/EG und damit auch zugunsten der Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes.245 Dem Wortlaut zufolge bedarf es mehrerer Voraussetzungen. Zunächst muss es sich um Verarbeitungen durch öffentlich zugängliche elektronische Kommunikationsdienste in öffentlichen Kommunikationsnetzen in der Union handeln. Des Weiteren muss der konkrete Sachverhalt von einer Norm des Telekommunikationsgesetzes erfasst sein und dadurch besonderen Pflichten unterliegen.246 Ansonsten fehlt es bereits an einer Kollision.247 Art. 95 DS-GVO setzt ferner voraus, dass die kollidierende Vorschrift auf den Vorgaben der RL 2002/58/EG beruht. Zuletzt muss sie dasselbe Ziel verfolgen wie die entsprechende Regelung der Datenschutz-Grundverordnung. Ob die Voraussetzungen des Art. 95 DS-GVO vorliegen, sodass die §§ 91 ff. TKG oder § 88 TKG Art. 6 Abs. 1 S. 1 DS-GVO verdrängen, wird im Folgenden in obiger Reihenfolge geprüft. Öffentlich zugängliche elektronische Kommunikationsdienste in öffentlichen Kommunikationsnetzen Gemäß Art. 95 DS-GVO ist zunächst das Vorliegen eines öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienstes in öffentlichen Kommunikationsnetzen erforderlich. Weder in der Richtlinie noch in der Datenschutz-Grundverordnung gibt es eine diesbezügliche Definition.248 cc. (1) 245 Gola/Piltz, Art. 95 DS-GVO Rn. 10; Kühling/Buchner/Kühling/Raab, Art. 95 DS- GVO Rn. 1; Paal/Pauly/Paal, Art. 95 DS-GVO Rn. 2; Sydow/Sydow, Art. 95 DS- GVO Rn. 2; Taeger/Gabel/Golland, Art. 95 DS-GVO Rn. 5; Schramm/Shvets, MMR 2019, 228, 229. 246 Ehmann/Selmayr/Klabunde/Selmayr, Art. 95 DS-GVO Rn. 16; Sydow/Sydow, Art. 95 DS-GVO Rn. 5; Taeger/Gabel/Golland, Art. 95 DS-GVO Rn. 3; Schramm/ Shvets, MMR 2019, 228, 229. 247 Ehmann/Selmayr/Klabunde/Selmayr, Art. 95 DS-GVO Rn. 16; Schramm/Shvets, MMR 2019, 228, 229. 248 Simitis/Hornung/Spiecker/Karg, Art. 95 DS-GVO Rn. 5. V. Rechte der Kommunikationspartner 47 Art. 2 S. 1 RL 2002/58/EG nimmt einen Verweis auf die RL 2002/21/EG249, im Folgenden auch Rahmenrichtlinie, vor. Danach gelten die dortigen Begriffsbestimmungen auch für die ePrivacy-Richtlinie, sofern nichts anderes angegeben ist. Öffentliche Kommunikationsnetze Die Rahmenrichtlinie enthält in Art. 2 lit. d eine Definition zum öffentlichen Kommunikationsnetz. Danach sind dies elektronische Kommunikationsnetze, die ganz oder überwiegend zur Bereitstellung öffentlich zugänglicher elektronischer Kommunikationsdienste dienen. Kommunikationsnetze umfassen dabei sämtliche technische Systeme zur Übertragung von Signalen jeglicher Art.250 Sie sind öffentlich, wenn sie einer unbestimmten Anzahl an Personen zur Verfügung stehen und nicht lediglich den Interessen des Betreibers dienen.251 Die Definition ist daher wenig aufschlussreich. Öffentlich zugängliche elektronische Kommunikationsdienste Hilfreich ist indes die Definition der elektronischen Kommunikationsdienste in Art. 2 lit. c der Rahmenrichtlinie. Dies sind gewöhnlich gegen Entgelt erbrachte Dienste, die ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über elektronische Kommunikationsnetze bestehen, einschließlich Telekommunikations- und Übertragungsdienste in Rundfunknetzen. Ausgenommen sind dem Wortlaut nach solche Dienste, die Inhalte über elektronische Kommunikationsnetze und -dienste anbieten oder eine redaktionelle Kontrolle über sie ausüben. Mithin nennt Art. 2 lit. c RL 2002/21/EG im Wesentlichen zwei Voraussetzungen.252 Die Dienste müssen zum einen regelmäßig gegen Entgelt erbracht werden und zum anderen ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über elektronische Kommunikationsnetze bestehen. Bei Kommunikationsdiens- (a) (b) 249 Richtlinie über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste. 250 Simitis/Hornung/Spiecker/Karg, Art. 95 DS-GVO Rn. 5; vgl. Gersdorf, K&R 2016, 91, 93. 251 Simitis/Hornung/Spiecker/Karg, Art. 95 DS-GVO Rn. 6. 252 VG Köln CR 2016, 131, 133. C. Übergangsfähigkeit 48 ten kommt es also nicht auf den Inhalt der Übertragung, sondern auf die Übertragung selbst, d.h. die technische Signalübermittlung, an.253 Entgeltlichkeit Die Definition des Art. 2 lit. c der Rahmenrichtlinie setzt zunächst voraus, dass der Dienst „gewöhnlich gegen Entgelt“ erbracht wird. Dadurch, dass die meisten Kommunikationsplattformen kostenlos angeboten werden, ist fraglich, ob das Merkmal der Entgeltlichkeit zwingend eine Geldzahlung erfordert oder auch andere Gegenleistungen ausreichen. In Betracht kommt die Bezahlung in Form eigener persönlicher Daten.254 Facebook beispielsweise erhält als Gegenleistung die Zustimmung des Nutzers, seine Daten verarbeiten und verwenden zu dürfen.255 Andere Dienstanbieter finanzieren sich über werbende Unternehmen.256 Die Unternehmen zahlen, um ihre Werbung auf den Seiten der sozialen Netzwerke und E-Mail-Anbieter schalten zu dürfen.257 Schuster zufolge reichen derartige Gegenleistungen nicht aus. Dadurch, dass man für alle Dienste einen wie auch immer gearteten Nutzen annehmen könne, liefe das Merkmal der Entgeltlichkeit leer.258 Einer derart engen Auslegung ist entgegenzuhalten, dass die Anbieter ansonsten selbst steuern könnten, ob sie unter die Richtlinie fallen oder nicht.259 Für sie ist es unerheblich, auf welche Weise sie ihre Dienstleistungen finanzieren. Somit könnten sie ihr Finanzierungskonzept nach den geringsten gesetzlichen Vorgaben ausrichten. Dies würde den Nutzer- und Verbraucherinteressen, die gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 S. 1 TKG gewahrt werden sollen, zuwiderlaufen.260 Auch ein Vergleich zum Europarecht mit dem in Art. 57 AEUV normierten Dienstleistungsbegriff zeigt, dass eine weite Auslegung geboten ist.261 Nach Art. 57 AEUV sind Dienstleistungen im Sinne der (aa) 253 VG Köln CR 2016, 131, 133 f.; Simitis/Hornung/Spiecker/Karg, Art. 95 DS-GVO Rn. 9. 254 Vgl. Grünwald/Nüßing, MMR 2016, 91, 93 f.; Kutscher, S. 46. 255 Kühling/Buchner/Buchner/Petri, Art. 6 DS-GVO Rn. 59; Bräutigam, MMR 2012, 635, 637; Hohenstein, K&R 2018, 5, 8; Knoop, NZFam 2016, 966, 967. 256 Vgl. Grünwald/Nüßing, MMR 2016, 91, 93; Kutscher, S. 46. 257 Vgl. Grünwald/Nüßing, MMR 2016, 91, 93. 258 Vgl. Schuster, CR 2016, 173, 182. 259 Kühling/Schall, CR 2016, 185, 196. 260 Kühling/Schall, CR 2016, 185, 196. 261 Kühling/Schall, CR 2016, 185, 196; Schumacher, K&R 2015, 771, 774 ff. V. Rechte der Kommunikationspartner 49 Verträge Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden. Dem EuGH zufolge bedarf es für das Merkmal der regelmäßig entgeltlichen Erbringung keiner Vergütung in Form von Geld. Es genüge jede wirtschaftliche Gegenleistung.262 Unerheblich sei darüber hinaus, ob sie durch den Nutzer selbst oder durch Dritte erfolge.263 Letztere können – wie hier – auch Werbefirmen sein.264 Die vorherigen Ausführungen zu Art. 57 AEUV können auf den vorliegenden Fall übertragen werden.265 Auch der EuGH hat seine Rechtsprechung im Jahr 2014 auf „Online-Informationsdienste“ und „kommerzielle Kommunikation“ ausgeweitet.266 Mithin kann es weder auf eine Geldzahlung ankommen, noch darauf, ob der Nutzer die Gegenleistung selbst erbringt.267 Gleiches ergibt sich aus dem Europäischen Kodex für die elektronische Kommunikation (EECC), der bis zum 21. Dezember 2020 in nationales Recht umzusetzen ist (Art. 124 Abs. 1 EECC). Erwägungsgrund 16 EECC weist ausdrücklich darauf hin, dass auch die Fälle, in denen der Nutzer seine personenbezogenen Daten zur Verfügung stellt, umfasst sein sollen. Zur Begründung wird angeführt, dass den Benutzerdaten in der heutigen digitalen Wirtschaft ein immer größerer Geldwert zukommt. Auch die Vergütung durch Dritte ist ausweislich des Erwägungsgrundes 16 EECC vom „Entgelt“ erfasst. Die Situation, dass dem Nutzer Werbung präsentiert wird, ist hier explizit genannt. Zusammenfassend lässt sich demnach festhalten, dass die Gegenleistung weder in Geldform, noch durch den Nutzer selbst erfolgen muss. Die Finanzierung durch Werbeanzeigen Dritter reicht genauso aus wie die vertragliche Zurverfügungstellung eigener Daten.268 Ausgenommen sind allein solche Provider, die ihre Dienste ausschließlich zu karitativen oder gemeinnützigen Zwecken anbieten.269 Das Merkmal „gewöhnlich gegen Entgelt“ ist somit auch bei kostenlosen E-Mail-Diensten oder sozialen Netzwerken erfüllt.270 262 EuGH DStRE 2008, 666, 668 – Jundt; EuGH NJW 2008, 351, 353 – Schwarz. 263 EuGH MMR 2016, 63, 64; EuGH NJW 1989, 2189, 2190. 264 EuGH NJW 2008, 351, 353. 265 Kühling/Schall, CR 2016, 185, 196. 266 EuGH MMR 2016, 63, 64; Kühling/Schall, CR 2016, 185, 196. 267 Kühling/Schall, CR 2015, 641, 647 f.; Schumacher, K&R 2015, 771, 776. 268 Schumacher, K&R 2015, 771, 776. 269 Schumacher, K&R 2015, 771, 776. 270 Vgl. VG Köln CR 2016, 131, 133; Kühling/Schall, CR 2016, 185, 196; Kühling/ Schall, CR 2015, 641, 647 f.; vgl. Schumacher, K&R 2015, 771, 774 ff.; a.A.: vgl. Schuster, CR 2016, 173, 182 f. C. Übergangsfähigkeit 50 Übertragung von Signalen – Problem: Einbeziehung von Over-thetop-Diensten Die Formulierung „ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen […] bestehen“ wirft die Frage auf, ob sog. OTT-Dienste, namentlich Over-the-top-Dienste, von der Richtlinie erfasst werden. Bei Over-the-top- Diensten werden die Daten nicht über ein eigenes, technisches System übertragen, sondern über bestehende Infrastrukturen anderer Provider.271 Die Dienstanbieter nutzen also im Grunde das offene Internet.272 In der Praxis sieht das wie folgt aus:273 Die vom Verfasser versandte Nachricht gelangt zunächst über ein Telekommunikationsnetz zum Server des Kommunikationsanbieters. Dieser ordnet die Nachricht dem gewünschten Empfänger zu und zerlegt sie in einzelne Datenpakete, die er anschließend in das offene Internet entsendet. Von da an sind sie seiner Kontrolle entzogen. Dies ist dadurch bedingt, dass die unterschiedlichen Netzbetreiber die Datenpakete über verschiedene Telekommunikationsnetze selbstständig zum Server des Anbieters des Nachrichtenempfängers leiten. Unter diese sog. OTT-Dienste fallen Messenger-Funktionen wie WhatsApp sowie E- Mail-Programme.274 Auch FaceTime und Skype zählen dazu.275 (bb) 271 VG Köln CR 2016, 131, 133; Kühling/Buchner/Kühling/Raab, Art. 95 DS-GVO Rn. 2; Simitis/Hornung/Spiecker/Karg, Art. 95 DS-GVO Rn. 11; Spindler/Schuster/Ricke, § 1 TMG Rn. 8; Grünwald/Nüßing, MMR 2016, 94; Kühling/Schall, CR 2015, 641, 648; Schuster, CR 2016, 173, 180. 272 EuGH NVwZ 2019, 1118; KG DNotZ 2018, 286, 293; VG Köln CR 2016, 131, 133; Simitis/Hornung/Spiecker/Karg, Art. 95 DS-GVO Rn. 11; Gersdorf, K&R 2016, 91; Grünwald/Nüßing, MMR 2016, 91; Kühling/Schall, CR 2015, 641, 648; Ludwigs/Huller, NVwZ 2019, 1099; Schubert, MMR 2018, 554, 555; Schumacher, K&R 2015, 771; Schuster, CR 2016, 173, 174. 273 Schubert, MMR 2018, 554, 555. 274 Kühling/Buchner/Kühling/Raab, Art. 95 DS-GVO Rn. 2; Simitis/Hornung/ Spiecker/Karg, Art. 95 DS-GVO Rn. 11; Spindler/Schuster/Ricke, § 1 TMG Rn. 8; Grünwald/Nüßing, MMR 2016, 91; Kühling/Schall, CR 2015, 641, 642; Maier/ Schaller, ZD 2017, 373, 374; Schumacher, K&R 2015, 771. 275 Simitis/Hornung/Spiecker/Karg, Art. 95 DS-GVO Rn. 11; vgl. Spindler/Schuster/ Ricke, § 1 TMG Rn. 8; vgl. Grünwald/Nüßing, MMR 2016, 91 f.; Kühling/Schall, CR 2015, 641, 642; vgl. Schumacher, K&R 2015, 771. V. Rechte der Kommunikationspartner 51 Gmail-Fall Über die hier relevante Problematik, ob sog. Over-the-top-Dienste von Art. 2 lit. c der Rahmenrichtlinie erfasst werden, hatte kürzlich der EuGH im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens zu urteilen.276 Es ging um den E-Mail-Dienst Gmail und die Frage, ob dieser der Meldepflicht des § 6 Abs. 1 S. 1 TKG unterliegt. Dies ist dem Wortlaut zufolge nur der Fall, wenn er „öffentlich zugängliche Telekommunikationsdienste erbringt“. § 3 Nr. 24 TKG enthält eine Definition für Telekommunikationsdienste, die abgesehen vom letzten Halbsatz mit derjenigen in Art. 2 lit. c RL 2002/21/EG nahezu deckungsgleich ist.277 VG Köln, Urt. v. 11.11.2015 Das VG Köln278 hat in erster Instanz entschieden, dass die sog. OTT- Dienste, hier konkret Gmail, Telekommunikationsdienste i.S.d. Telekommunikationsgesetzes darstellen. Die Provider bedienen sich zwar bestehender Infrastrukturen, machen sich diese aber zur Erfüllung ihrer vertraglichen Pflichten zu eigen. Darüber hinaus leisten sie selbst einen Beitrag zur Übermittlung der Nachrichten, da die Eingabe der Adressaten- sowie Empfängerdaten für die Funktionsfähigkeit des Sendungsvorgangs zwingend erforderlich sei.279 Diese Übertragungsleistung könne auch dem Merkmal „ganz oder überwiegend“ gerecht werden, da die Kommunikationsmöglichkeit für die Nutzer derartiger E-Mail- und Messenger-Dienste im Vordergrund stehe.280 Demnach müsse die Signalübertragung mittels fremder Systeme den Anbietern sog. OTT-Dienste zugerechnet werden.281 Gmail hat daraufhin Berufung eingelegt. Dadurch, dass die Normen des Telekommunikationsgesetzes der Umsetzung der ePrivacy-Richtlinie die- (aaa) i. 276 EuGH NVwZ 2019, 1118. 277 VG Köln CR 2016, 131, 133; Gersdorf, K&R 2016, 91, 93; Kühling/Schall, CR 2016, 185, 196; Schubert, MMR 2018, 554, 556. 278 VG Köln CR 2016, 131, 133 ff. 279 Auch: Schumacher, K&R 2015, 771, 774; a.A.: Schuster, CR 2016, 173, 177 f., ihm zufolge ist dies weder zur Übermittlung erforderlich, noch eine besondere Leistung. 280 A.A.: Schuster, CR 2016, 173, 181 f. 281 Auch: BGH NJW 2018, 3178; KG DNotZ 2018, 286, 293 f.; Kühling/Schall, CR 2015, 641, 650 f.; a.A.: Schuster, CR 2016, 173, 179 ff. C. Übergangsfähigkeit 52 nen,282 hat das OVG NRW das Verfahren ausgesetzt und die Frage nach der richtigen Auslegung des Art. 2 lit. c RL 2002/21/EG dem EuGH vorgelegt.283 EuGH, Urt. v. 13.6.2019 Der EuGH284 hat am 13. Juni 2019 entschieden, dass E-Mail-Dienste wie Gmail nicht unter die Rahmenrichtlinie fallen. Zur Begründung führt er Erwägungsgrund 5 der Richtlinie an. Danach ist es notwendig, die „Regulierung der Übertragung von der Regulierung von Inhalten zu trennen“. Ihm zufolge überträgt der Anbieter zwar Signale, indem er die Nachrichten in einzelne Datenpakete zerlegt und in das offene Internet entsendet.285 Es fehle jedoch an dem Merkmal der „ganz oder überwiegenden“ Übertragungsleistung. Wie der EuGH auch schon 2014 entschieden hat, komme es dafür zwar nicht auf die Art der technischen Übertragung, sondern auf die Verantwortlichkeit für den Übermittlungsvorgang an.286 Die Verantwortung liege aber nicht bei Gmail, sondern bei den zahlreichen Betreibern der offenen Internetnetze. Die Leistungen von Gmail, namentlich die Zuordnung von IP-Adressen und die Zerlegung der Datenpakete, reiche nicht aus. Die Entscheidung des OVG NRW steht noch aus. Es ist aber zu erwarten, dass es sich der Auffassung des EuGH anschließen und zugunsten von Gmail urteilen wird.287 Übertragung des EuGH-Urteils Ludwigs/Huller288 zufolge kann man das Urteil auf die meisten OTT‑Dienste übertragen. Zur Begründung führen sie an, dass Gmail mit ii. iii. 282 BeckOK DatenschutzR/Holländer, Art. 95 DS-GVO Rn. 1; Simitis/Hornung/ Spiecker/Karg, Art. 95 DS-GVO Rn. 22; Taeger/Gabel/Golland, Art. 95 DS-GVO Rn. 18; Gersdorf, K&R 2016, 91, 93; Kühling/Schall, CR 2016, 185, 196; Kühling/ Schall, CR 2015, 641, 645. 283 OVG NRW MMR 2018, 552. 284 EuGH NVwZ 2019, 1118, 1119 f. 285 Auch: Ludwigs/Huller, NVwZ 2019, 1099, 1100. 286 Auch: EuGH MMR 2015, 339, 341. 287 Ludwigs/Huller, NVwZ 2019, 1099, 1101. 288 Ludwigs/Huller, NVwZ 2019, 1099, 1100. V. Rechte der Kommunikationspartner 53 dem Client-Server-Modell arbeite.289 Bei OTT-Diensten wird zwischen zwei Funktionsweisen unterschieden, dem Client-Server-Modell und dem P2P‑Modell.290 Letzteres ist dadurch gekennzeichnet, dass der Großteil des Nachrichtenaustauschs unmittelbar zwischen den jeweiligen Endnutzern stattfindet.291 Im Gegensatz dazu ist bei Client-Server-Modellen eine weitere Stelle zwischengeschaltet.292 Die Informationen werden nicht auf direktem Weg zum Empfänger geleitet, sondern über den Server des Dienstanbieters.293 Der EuGH hat die Einordnung als Telekommunikationsdienst mithin selbst für diejenigen Dienste abgelehnt, die infolge der Einbeziehung eigener Infrastrukturen noch den größten Beitrag zur Übermittlung leisten.294 Aus diesem Grund muss das Urteil – Ludwigs/Huller zufolge – erst Recht auch für P2P-Modelle gelten.295 SkypeOut-Fall: EuGH, Urt. v. 5.6.2019 Hier darf jedoch auch die eine Woche zuvor, am 05. Juni 2019, erfolgte Entscheidung des EuGH296 zur Einordnung von SkypeOut-Diensten nicht unberücksichtigt bleiben. In diesem Fall hatte der Europäische Gerichtshof das Vorliegen eines Telekommunikationsdienstes bejaht. Dies hat er damit begründet, dass Skype Communications, als Anbieter des SkypeOut- Dienstes, die Verantwortung für die Signalübertragung übernehme. Sie schließen Vereinbarungen mit den Telekommunikationsanbietern ab, die den Transport der Internetsignale zum öffentlichen Telefonnetz (PSTN) beinhalten. Diese Zusammenschaltungsvereinbarungen seien notwendig, um dem Nutzer die Sprachanrufe zu ermöglichen. Demnach hat der EuGH hier – abweichend von seinem Gmail-Urteil – keine rein technische (bbb) 289 Vgl. auch: Schubert, MMR 2018, 554, 555. 290 Grünwald/Nüßing, MMR 2016, 91, 92; vgl. Schubert, MMR 2018, 554, 555. 291 Grünwald/Nüßing, MMR 2016, 91, 92; Ludwigs/Huller, NVwZ 2019, 1099, 1100; Maier/Schaller, ZD 2017, 373; Schubert, MMR 2018, 554, 555. 292 Grünwald/Nüßing, MMR 2016, 91, 92. 293 Grünwald/Nüßing, MMR 2016, 91, 92; Ludwigs/Huller, NVwZ 2019, 1099, 1100; Maier/Schaller, ZD 2017, 373, 374; Schubert, MMR 2018, 554, 555. 294 Ludwigs/Huller, NVwZ 2019, 1099, 1100. 295 Ludwigs/Huller, NVwZ 2019, 1099, 1100. 296 EuGH MMR 2019, 517, 518 ff. C. Übergangsfähigkeit 54 Betrachtung vorgenommen, sondern die vertraglichen Vereinbarungen als maßgebliches Kriterium einbezogen.297 Einzelfallentscheidung Daraus folgt, dass der EuGH die Einordnung als Telekommunikationsdienst nicht generell für alle OTT-Dienste ablehnt.298 Es kommt vielmehr auf die Besonderheiten des Einzelfalls an.299 Dies zeigt auch die offene Formulierung des EuGH im Gmail-Urteil:300 „Der E-Mail-Dienst Gmail kann somit in Ermangelung jedes anderen Anhaltspunkts, der geeignet wäre, die Verantwortlichkeit von Google gegenüber den Inhabern eines Gmail- Kontos bei der Übertragung der für das Funktionieren des Dienstes erforderlichen Signale zu begründen – was zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts ist –, nicht als „elektronischer Kommunikationsdienst“ i.S.v. Art. 2 lit. c der Rahmenrichtlinie eingeordnet werden.“301 Es ist demnach nicht ausgeschlossen, dass sich in anderen Fällen Anhaltspunkte für die Verantwortlichkeit der Signalübertragung ergeben, sei es technischer, vertraglicher oder teleologischer Art. Teleologische Überlegungen Teleologische Aspekte hat der EuGH gänzlich außer Acht gelassen.302 Hier ist jedoch insbesondere zu beachten, dass OTT-Dienste desselben Schutzes bedürfen wie andere Kommunikationsdienste.303 Die ePrivacy-Richtlinie dient gerade dem Schutz der Artt. 7 und 8 GRCh, was durch Erwägungsgrund 2 S. 2 RL 2002/58/EG verdeutlicht wird. Art. 7 GRCh normiert unter anderem das Recht auf Achtung der Kommunikation. Das Recht ist unabhängig davon betroffen, auf welche Weise die Nachrichten übermittelt (ccc) (ddd) 297 A.A.: Ludwigs/Huller, NVwZ 2019, 1099, 1100: Ihnen zufolge hat er in beiden Urteilen eine „funktional-technische Auslegung“ vorgenommen. 298 Grünwald/Nüßing, MMR 2016, 91, 95; Spies, MMR 2019, 516, 517. 299 Grünwald/Nüßing, MMR 2016, 91, 95; Spies, MMR 2019, 516, 517. 300 Ludwigs/Huller, NVwZ 2019, 1099, 1101. 301 EuGH NVwZ 2019, 1118, 1120. 302 EuGH NVwZ 2019, 1118; Ludwigs/Huller, NVwZ 2019, 1099, 1101. 303 Simitis/Hornung/Spiecker/Karg, Art. 95 DS-GVO Rn. 12; BMWi/BMVI, Eckpunkte, S. 3. V. Rechte der Kommunikationspartner 55 werden.304 Die Nutzer müssen sich in jedem Fall auf die Vertraulichkeit ihrer Mitteilungen verlassen können.305 Für sie kommt es nicht darauf an, wie der Kommunikationsvorgang technisch funktioniert, sondern nur, dass er funktioniert.306 Demnach muss Art. 95 DS-GVO – der technischen Entwicklung entsprechend – auch die modernen Mittel der Kommunikation erfassen.307 Für den Grad des Schutzniveaus darf es nicht auf die Art der verwendeten Technologie ankommen.308 Dies verdeutlicht auch § 1 TKG, der auf eine technologieneutrale Regulierung abstellt.309 Im Vordergrund steht die Wahrung der Nutzer- und Verbraucherinteressen (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG) sowie die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG).310 Europäischer Kodex für die elektronische Kommunikation (EECC) Ein nachhaltiger Wettbewerb wird ausweislich des Art. 1 Abs. 2 EECC auch durch den Europäischen Kodex für die elektronische Kommunikation bezweckt. Der Europäische Kodex ist eine Richtlinie, die gemäß Art. 124 Abs. 1 EECC bis zum 21. Dezember 2020 in nationales Recht umzusetzen ist. Sie führt nach Art. 125 EECC zur Aufhebung der hier relevanten RL 2002/21/EG. Art. 2 Nr. 4 lit. b EECC sieht vor, dass künftig auch interpersonelle Kommunikationsdienste vom Begriff elektronischer Kommunikationsdienste erfasst werden. Gemäß Art. 2 Nr. 5 EECC ist ein interpersoneller Kommunikationsdienst ein „gewöhnlich gegen Entgelt erbrachter Dienst, der einen direkten interpersonellen und interaktiven Informationsaustausch über elektronische Kommunikationsnetze zwischen einer endlichen Zahl von Personen ermöglicht, wobei die Empfänger von den Personen bestimmt werden, die die Kommunikation veranlassen oder daran beteiligt sind […]“. Nach Erwägungsgrund 15 EECC „[…] sollte (eee) 304 Simitis/Hornung/Spiecker/Karg, Art. 95 DS-GVO Rn. 12; Maier/Schaller, ZD 2017, 373, 375. 305 Simitis/Hornung/Spiecker/Karg, Art. 95 DS-GVO Rn. 12; Maier/Schaller, ZD 2017, 373, 375. 306 Maier/Schaller, ZD 2017, 373, 375; BMWi/BMVI, Eckpunkte, S. 3. 307 Simitis/Hornung/Spiecker/Karg, Art. 95 DS-GVO Rn. 12. 308 Simitis/Hornung/Spiecker/Karg, Art. 95 DS-GVO Rn. 13; vgl. Ludyga, jM 2016, 442, 447. 309 VG Köln CR 2016, 131, 134; Kühling/Schall, CR 2016, 185, 193. 310 VG Köln CR 2016, 131, 134; Kühling/Schall, CR 2016, 185, 193; Schumacher, K&R 2015, 771, 772, 776. C. Übergangsfähigkeit 56 eine zukunftsorientierte Definition von elektronischen Kommunikationsdiensten nicht allein auf technischen Parametern fußen, sondern eher auf einem funktionalen Ansatz aufbauen.“ Darüber hinaus „[…] sollte die Begriffsbestimmung auch andere Dienste erfassen, die Kommunikation ermöglichen.“ Die Signalübertragung dürfe nicht zwingendes Merkmal zur Einordnung dieser Dienste sein (vgl. Erwägungsgrund 15 EECC). Dadurch wird das Kriterium der ganz oder überwiegenden Signalübertragung durch den Europäischen Kodex obsolet.311 Aus diesem Grund werden zukünftig auch die sog. OTT‑Dienste wie WhatsApp vom Begriff elektronischer Kommunikationsdienste erfasst.312 Weitere Beispiele enthält Erwägungsgrund 15 EECC, namentlich die Internet-Telefonie, Mitteilungsdienste sowie Web-gestützte E‑Mail‑Dienste.313 Nicht nur § 3 Nr. 24 TKG wird, dem Eckpunkte-Bericht des BMWi314 und des BMVI315 zufolge, dahingehend angepasst.316 Auch die geplante ePrivacy-Verordnung verweist ausweislich Art. 4 Abs. 1 lit. b ePrivacy-VO-E auf die Begriffsbestimmungen des Europäischen Kodexes. Aus diesem Grund kommt dem EuGH-Urteil zum Gmail-Fall keine große Aussagekraft zu.317 Zwischenergebnis In dem Gmail-Urteil behandelt der EuGH die Problematik der Anwendbarkeit des Telekommunikationsgesetzes auf OTT-Dienste aufgrund seiner offenen Formulierung, die bei Vorliegen entsprechender Anhaltspunkte eine abweichende Entscheidung zulässt, nicht abschließend.318 Vielmehr kommt es auf den Einzelfall an. Hierbei müssen nicht nur teleologische Aspekte, sondern, in Anlehnung an die SkypeOut-Entscheidung, auch vertragliche Vereinbarungen berücksichtigt werden. Auch im Facebook-Fall des BGH haben alle drei Instanzen klassische OTT-Angebote als Kommunikationsdienste eingestuft.319 Facebook biete die Möglichkeit, Nachrich- (cc) 311 Ludwigs/Huller, NVwZ 2019, 1099, 1101. 312 Ludwigs/Huller, NVwZ 2019, 1099, 1101; Spies, MMR 2019, 516, 517. 313 Schubert, MMR 2018, 554, 556. 314 Bundesministerium für Wirtschaft und Energie. 315 Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur. 316 BMWi/BMVI, Eckpunkte, S. 3. 317 Ludwigs/Huller, NVwZ 2019, 1099, 1101; Spies, MMR 2019, 516, 517. 318 Ludwigs/Huller, NVwZ 2019, 1099, 1101. 319 BGH NJW 2018, 3178; KG DNotZ 2018, 286, 293 f.; LG Berlin DNotZ 2016, 537, 542. V. Rechte der Kommunikationspartner 57 ten über den Messenger auszutauschen und Beiträge auf der Pinnwand eines Freundes zu teilen.320 Dies stelle die Übertragung von Daten und somit einen Telekommunikationsdienst dar.321 Durch das Handeln des Europäischen Gesetzgebers im Rahmen des EECC wird die Einordnung als elektronische Kommunikationsdienste in Zukunft einfacher und eindeutiger gelingen. Over-the-Top-Dienste werden demzufolge grundsätzlich vom Begriff der elektronischen Kommunikationsdienste erfasst.322 Dadurch, dass sie in der Regel von einer unbegrenzten Vielzahl von Personen genutzt werden, sind sie auch öffentlich zugänglich.323 Die erste Voraussetzung des Art. 95 DS‑GVO ist somit für die hier relevanten sozialen Netzwerke erfüllt. Das Vorliegen einer kollidierenden Norm Nachdem das Vorliegen öffentlich zugänglicher elektronischer Kommunikationsdienste in öffentlichen Kommunikationsnetzen bejaht wurde, ist die zweite Voraussetzung des Art. 95 DS-GVO in den Blick zu nehmen. Die Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes müssten also den hier maßgeblichen Sachverhalt, nämlich den erbrechtlichen Übergang eines Facebook-Accounts, regeln und ihn besonderen Pflichten unterwerfen.324 (2) 320 KG DNotZ 2018, 286, 293; LG Berlin DNotZ 2016, 537, 542; auch: Deusch, ZEV 2014, 2, 6. 321 KG DNotZ 2018, 286, 293; LG Berlin DNotZ 2016, 537, 542; auch: Deusch, ZEV 2014, 2, 6. 322 Kühling/Buchner/Kühling/Raab, Art. 95 DS-GVO Rn. 2; Brisch/Müller-ter Jung, CR 2013, 446, 450; Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 583; Härting/Dag, K&R 2018, 638, 639; Kühling/Schall, CR 2016, 185, 185 ff.; Kühling/Schall, CR 2015, 641, 648 ff.; Raude, ZEV 2017, 433, 437; diff. nach Einzelfall und technischer Ausgestaltung: Grünwald/Nüßing, MMR 2016, 91, 94 f.; Schumacher, K&R 2015, 771, 773 f., ihm zufolge ist die Eigenschaft als TK-Dienst aber jedenfalls für die gängigen Kommunikationsmittel wie WhatsApp anzunehmen; a.A.: BeckOK InfoMedienR/Martini, § 1 TMG Rn. 13 d; Gersdorf, K&R 2016, 91, 93 ff.; Martini/ Kienle, JZ 2019, 235, 236; Schuster, CR 2016, 173, 173 ff. 323 Kühling/Schall, CR 2015, 641, 650. 324 Vgl. Ehmann/Selmayr/Klabunde/Selmayr, Art. 95 DS-GVO Rn. 16; vgl. Sydow/ Sydow, Art. 95 DS-GVO Rn. 5; vgl. Taeger/Gabel/Golland, Art. 95 DS-GVO Rn. 3; vgl. Schramm/Shvets, MMR 2019, 228, 229. C. Übergangsfähigkeit 58 Die datenschutzrechtlichen Vorschriften, §§ 91 ff. TKG Die §§ 91 ff. TKG regeln den Schutz personenbezogener Daten der Nutzer von Telekommunikation bei der Erhebung und Verwendung dieser Daten durch Personen, die geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringen (§ 91 Abs. 1 S. 1 TKG). In den folgenden Paragraphen wird dieser Schutz konkretisiert. § 95 TKG regelt die Rechtmäßigkeit der Verarbeitung von Bestands-, § 96 TKG von Verkehrs- und § 98 TKG von Standortdaten. Die §§ 91 ff. TKG betreffen somit die Verarbeitung personenbezogener Daten, beziehen sich aber – anders als Art. 6 Abs. 1 S. 1 DS-GVO – nur auf spezielle Arten von Informationen. Aufgrund dessen ist fraglich, ob die Weitergabe der Nachrichten an die Erben von diesen Vorschriften erfasst wird. Zunächst kommt es darauf an, was überhaupt unter den einzelnen Datengruppen zu verstehen ist. Bestandsdaten sind gemäß § 3 Nr. 3 TKG Daten eines Teilnehmers, die für die Begründung, inhaltliche Ausgestaltung, Änderung oder Beendigung eines Vertragsverhältnisses über Telekommunikationsdienste erhoben werden. Hierunter fallen u.a. der Name, das Geburtsdatum, der Wohnort sowie Passwörter.325 Verkehrsdaten sind nach § 3 Nr. 30 TKG i.V.m. § 96 Abs. 1 S. 1 TKG solche, die bei der Erbringung eines Telekommunikationsdienstes erhoben, verarbeitet oder genutzt werden. Sie betreffen demnach die genaueren Gegebenheiten des Kommunikationsvorgangs,326 etwa Telefonnummern der Kommunikationspartner oder die zeitlichen Eckdaten des Gesprächs (§ 96 Abs. 1 S. 1 TKG). Unter Standortdaten fallen schließlich alle Informationen über den Standort des Endgeräts (§ 3 Nr. 19 TKG). Die Definitionen zeigen, dass die Übermittlung von Nachrichten, bei der es – wie hier – um den Inhalt der Kommunikation geht, nicht von den §§ 91 ff. TKG erfasst wird.327 Der Gesetzgeber hat sie vielmehr als von den vertraglichen Hauptpflichten abgedeckt und damit als selbstverständlich angesehen.328 Im Rahmen der §§ 91 ff. TKG geht es dagegen um solche Daten, die beispielsweise zur Erfüllung vertraglicher Nebenpflichten erhoben werden.329 Hier ist etwa an Einzelverbin- (a) 325 Scheurle/Mayen/Kannenberg/Müller, § 95 TKG Rn. 6; vgl. Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 581; Schramm/Shvets, MMR 2019, 228, 230. 326 Scheurle/Mayen/Büttgen, § 91 TKG Rn. 11. 327 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 67; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 43; Pruns, NWB 2014, 2175, 2178. 328 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 67; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 43; Kutscher, S. 138. 329 Pruns, NWB 2014, 2175, 2179. V. Rechte der Kommunikationspartner 59 dungsnachweise im Rahmen einer Telefonrechnung330 oder die Speicherung von IP-Adressen zur Abwehr von Störungen331 zu denken. Im vorliegenden Fall scheiden die datenschutzrechtlichen Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes demzufolge als kollidierende Regelungen aus. Die Voraussetzungen des Art. 95 DS-GVO liegen insoweit nicht vor. Der Schutz des Fernmeldegeheimnisses, § 88 TKG Als kollidierende Vorschrift, die gegenüber Art. 6 Abs. 1 S. 1 DS-GVO besondere Pflichten auferlegt, kommt jedoch § 88 TKG in Betracht. § 88 TKG normiert die Pflichten des Dienstanbieters zur Wahrung des Fernmeldegeheimnisses. Danach ist es ihm grundsätzlich untersagt, sich oder anderen Kenntnis vom Inhalt oder den näheren Umständen der Telekommunikation zu verschaffen. Demnach kann man den Fall der Weitergabe von Nachrichten unter § 88 TKG subsumieren, unabhängig von der sachlichen und persönlichen Anwendbarkeit des Telekommunikationsgesetzes, die erst an späterer Stelle Gegenstand der Untersuchung sein wird.332 Dem Dienstanbieter wird über den Datenschutz hinaus die besondere Pflicht zur Wahrung des Fernmeldegeheimnisses auferlegt. § 88 TKG als Umsetzung der RL 2002/58/EG Dadurch, dass Art. 95 DS-GVO konkret auf die besonderen in der Richtlinie 2002/58/EG festgelegten Pflichten Bezug nimmt, müsste § 88 TKG auf den Vorgaben dieser Richtlinie beruhen.333 Problematisch ist, dass die Richtlinie lediglich eine Mindestharmonisierung enthält.334 Das bedeutet, dass die Mitgliedsstaaten bei ihrer Umsetzung darüber hinausgehende oder strengere Regelungen treffen durften.335 Dieses Privileg wurde etwa bei (b) (3) 330 Pruns, NWB 2014, 2175, 2179. 331 BGH NJW 2014, 2500. 332 BGH NJW 2018, 3178, 3183 f.; KG DNotZ 2018, 286, 292 ff.; LG Berlin DNotZ 2016, 537, 541 f. 333 Taeger/Gabel/Golland, Art. 95 DS-GVO Rn. 17; Kiparski/Sassenberg, CR 2018, 324, 325. 334 Auernhammer/Heun/Assion, Art. 95 DS-GVO Rn. 8; Beck TKG/Braun § 91 TKG Rn. 5; Kühling/Buchner/Kühling/Raab, Art. 95 DS-GVO Rn. 11; Sydow/Sydow, Art. 95 DS‑GVO Rn. 10 ff. 335 Sydow/Sydow, Art. 95 DS-GVO Rn. 10 ff. C. Übergangsfähigkeit 60 § 95 Abs. 1 TKG in Anspruch genommen, der infolge der Mindestharmonisierung zusätzlich eingefügt wurde.336 Aufgrund dessen kann man nicht pauschal von der Richtlinienkonformität des gesamten Telekommunikationsgesetzes ausgehen. Es muss vielmehr im Einzelfall geprüft werden, ob die konkrete Norm die Vorgaben der Richtlinie umsetzt oder über sie hinausgeht.337 In letzterem Fall findet Art. 95 DS-GVO keine Anwendung, sodass das Telekommunikationsgesetz wegen des Vorrangs des Unionsrechts verdrängt wird.338 § 88 TKG dient dem Schutz des Fernmeldegeheimnisses. Er soll verhindern, dass Unbeteiligte Kenntnis vom Inhalt der Telekommunikation und ihren näheren Umständen erlangen. Dies entspricht Art. 5 Abs. 1 RL 2002/58/EG.339 Danach müssen die Mitgliedsstaaten die Vertraulichkeit der mit öffentlichen Kommunikationsnetzen und öffentlich zugänglichen Kommunikationsdiensten übertragenen Nachrichten sicherstellen. Sie müssen insbesondere das Mithören, Abhören und Speichern sowie weitere Arten des Abfangens oder Überwachens durch Dritte untersagen, wenn keine Einwilligung der betroffenen Nutzer vorliegt. Eine Ausnahme greift nach dem Wortlaut nur dann, wenn die Personen gesetzlich dazu ermächtigt sind oder die technische Speicherung für die Weiterleitung der Nachricht erforderlich ist. Somit sieht Art. 5 Abs. 1 RL 2002/58/EG genauso wie § 88 TKG drei Ausnahmen vom Schutz des Fernmeldegeheimnisses vor: die Erforderlichkeit für die Übermittlung, eine gesetzliche Ermächtigung sowie die Einwilligung der Nutzer. Letztere ist zwar in § 88 TKG nicht normiert, muss aber parallel zum Fernmeldegeheimnis des Art. 10 Abs. 1 GG in die Vorschrift hineingelesen werden.340 Demzufolge beruht § 88 TKG auf Art. 5 Abs. 1 RL 2002/58/EG.341 Die Mindestharmonisierung der Richtlinie steht der Anwendbarkeit des Art. 95 DS-GVO somit nicht entgegen. 336 Kiparski/Sassenberg, CR 2018, 324, 327; Nebel/Richter, ZD 2012, 407, 408; Schramm/Shvets, MMR 2019, 228, 230. 337 BeckOK DatenschutzR/Holländer, Art. 95 DS-GVO Rn. 5. 338 BeckOK DatenschutzR/Holländer, Art. 95 DS-GVO Rn. 5; Kiparski/Sassenberg, CR 2018, 324, 325. 339 KG DNotZ 2018, 286, 301. 340 Mayen, AnwBl Online 2018, 466, 469. 341 Kiparski/Sassenberg, CR 2018, 324, 328. V. Rechte der Kommunikationspartner 61 Dieselbe Zielsetzung Als letzte Voraussetzung sieht Art. 95 DS-GVO vor, dass die kollidierende Norm dasselbe Ziel verfolgt wie die entsprechende Vorschrift der Datenschutz-Grundverordnung. Dies ist nicht pauschal für die gesamte Datenschutz-Grundverordnung, sondern für jede Vorschrift einzeln zu entscheiden.342 § 88 TKG bezweckt dem Wortlaut des Absatzes 1 Satz 1 zufolge den Schutz des Fernmeldegeheimnisses, also des Inhalts der Kommunikation und ihrer näheren Umstände. Art. 6 DS-GVO bezieht sich dagegen auf die Rechtmäßigkeit der Verarbeitung personenbezogener Daten. Er zielt allein auf den Schutz der Daten ab und nicht auf die Vertraulichkeit des gesamten Kommunikationsinhaltes.343 Demnach verfolgen die Vorschriften verschiedene Ziele.344 Dadurch, dass die Datenschutz-Grundverordnung keine Regelungen zum Fernmeldegeheimnis enthält, ist sie auf die Fälle des § 88 TKG nicht anwendbar.345 Das Ergebnis wird auch durch Erwägungsgrund 1 DS‑GVO unterstützt. Dieser bezieht sich – anders als Erwägungsgrund 2 S. 2 RL 2002/58/EG – lediglich auf Art. 8 GRCh (Schutz personenbezogener Daten) und nicht zusätzlich auf Art. 7 GRCh, der unter anderem dem Schutz der Kommunikation dient. Mithin wird Art. 6 DS-GVO nicht durch § 88 TKG verdrängt.346 Normen, die verschiedene Regelungsgegenstände besitzen, sind nebeneinander anwendbar.347 Ergebnis Unionsrecht geht nationalen Vorschriften grundsätzlich in der Anwendung vor.348 Es gibt jedoch vier Fälle, in denen das Telekommunikations- (4) dd. 342 Kühling/Buchner/Kühling/Raab, Art. 95 DS-GVO Rn. 5; Taeger/Gabel/Golland, Art. 95 DS-GVO Rn. 9; Kiparski/Sassenberg, CR 2018, 324, 325. 343 Kiparski/Sassenberg, CR 2018, 324, 328. 344 Auernhammer/Heun, Vor § 88 TKG Rn. 4; Westphalen/Thüsing/Munz, Datenschutzklauseln Rn. 14 a. 345 Auernhammer/Heun, Vor § 88 TKG Rn. 2. 346 Westphalen/Thüsing/Munz, Datenschutzklauseln Rn. 14 a; vgl. zur umgekehrten Variante: Auernhammer/Heun, § 88 TKG Rn. 4; Kiparski/Sassenberg, CR 2018, 324, 328. 347 Auernhammer/Heun/Assion, Art. 95 DS-GVO Rn. 7; vgl. Auernhammer/Heun, § 88 TKG Rn. 4; Taeger/Gabel/Golland, Art. 95 DS-GVO Rn. 8; Westphalen/ Thüsing/Munz, Datenschutzklauseln Rn. 14 a; vgl. Kiparski/Sassenberg, CR 2018, 324, 328. 348 Leeb/Liebhaber, JuS 2018, 534, 536. C. Übergangsfähigkeit 62 gesetz nicht verdrängt wird. Zum einen, wenn die Datenschutz-Grundverordnung sowieso nicht anwendbar ist.349 Dies gilt etwa für juristische Personen (vgl. Erwägungsgrund 14 S. 2 DS-GVO).350 Zum anderen, wenn die Voraussetzungen des Art. 95 DS-GVO vorliegen.351 Der dritte Fall ist gegeben, wenn die Vorschrift in den Anwendungsbereich einer Öffnungsklausel, etwa Art. 6 Abs. 2, 3 DS-GVO, fällt.352 Zuletzt ist der Fall zu nennen, dass die Vorschriften wie hier verschiedene Regelungstatbestände haben.353 § 88 TKG schützt die Vertraulichkeit der Kommunikation, wogegen Art. 6 Abs. 1 S. 1 DS-GVO den Datenschutz bezweckt. Die Vorschriften sind mithin nebeneinander anwendbar. Datenschutzrechtliche Belange des Erblassers Kein Schutz von Verstorbenen Die personenbezogenen Daten des verstorbenen Erblassers werden nach herrschender Ansicht aufgrund der Erwägungsgründe 27 und 158 der DS‑GVO durch die Datenschutz-Grundverordnung nicht geschützt.354 Nach Erwägungsgrund 27 S. 1 DS-GVO gilt die Verordnung nicht für die personenbezogenen Daten Verstorbener. Gemäß Satz 2 können die nationalen Gesetzgeber zwar selbstständig Regelungen treffen, wie nach dem Tod mit den Daten umzugehen ist. Dies ist in Deutschland jedoch nicht passiert.355 b. aa. 349 Auernhammer/Heun, Vor § 88 TKG Rn. 2; vgl. BeckOK DatenschutzR/Holländer, Art. 95 DS-GVO Rn. 6.1; Sydow/Sydow, Art. 95 DS-GVO Rn. 2, 11. 350 Kiparski/Sassenberg, CR 2018, 324, 329. 351 Auernhammer/Heun, Vor § 88 TKG Rn. 2. 352 Auernhammer/Heun, Vor § 88 TKG Rn. 2; Leeb/Liebhaber, JuS 2018, 534, 536; Reiserer/Christ/Heinz, DStR 2018, 1501. 353 Auernhammer/Heun/Assion, Art. 95 DS-GVO Rn. 7; vgl. Auernhammer/Heun, § 88 TKG Rn. 4; Taeger/Gabel/Golland, Art. 95 DS-GVO Rn. 8; vgl. Kiparski/ Sassenberg, CR 2018, 324, 328. 354 Vgl. LG Berlin DNotZ 2016, 537, 543; Burandt/Rojahn/Bräutigam, Anhang zu § 1922 BGB Rn. 26; Gola/Gola, Art. 2 DS-GVO Rn. 16; Kühling/Buchner/Klar/ Kühling, Art. 4 Nr. 1 DS-GVO Rn. 5; Biermann, ErbR 2018, 577, 579; Heintz/ Ludyga, jM 2018, 398, 402; Ludyga, ZEV 2018, 1, 5; Martini/Kienle, JZ 2019, 235, 237; vgl. für BDSG: Lange/Holtwiesche, ZErb 2016, 157, 158. 355 Kühling/Buchner/Klar/Kühling, Art. 4 Nr. 1 DS-GVO Rn. 6; Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 580. V. Rechte der Kommunikationspartner 63 Überlegungen zur analogen Anwendung der Normen Martini356 hat in einem weit vor Erlass der Datenschutz-Grundverordnung veröffentlichten Aufsatz vertreten, man müsse den Datenschutz über den Tod hinaus gewähren.357 Trotz der Tatsache, dass Erwägungsgrund 27 DS‑GVO die Geltung für Verstorbene ausdrücklich ausschließt, werden die Überlegungen auch heute noch angestellt.358 Der Grund dafür ist, dass Erwägungsgründe nicht unmittelbar gelten, sondern lediglich der Auslegung von Normen dienen.359 Martini ist der Meinung, es komme bezüglich des Schutzes nicht auf den Zeitpunkt der Verarbeitung, sondern der Entstehung der Daten an. Dies begründet er damit, dass sich das Schutzbedürfnis durch den Tod nicht ändere. Man könne den Verstorbenen den Schutz ihres Persönlichkeitsbildes nicht plötzlich wegnehmen. Derselben Ansicht ist Haase360. Nur so könne die Umgehung von Datenschutzrechten verhindert werden. Denn die Daten Verstorbener können immer auch Informationen über Dritte enthalten. Hatte der Erblasser beispielsweise eine vererbbare Krankheit, liege es nahe, dass einer seiner Angehörigen auch daran erkrankt sei. In diesem Zusammenhang seien auch Kommunikationsverläufe zu nennen. Die ausgetauschten Nachrichten geben in der Regel nicht nur Aufschluss über den Erblasser selbst, sondern auch über die Kommunikationspartner oder Dritte. Darüber hinaus sei der Verstorbene schon zu Lebzeiten in seinen Handlungen eingeschränkt, wenn er die Verbreitung der Nachrichten nach seinem Tod befürchten müsse.361 Ferner führt Haase an, dass es Normen zum Sozialgeheimnis und zur Schweigepflicht eines Arztes gebe, die auch über den Tod hinaus wirken. Daran könne man erkennen, dass die Schutzbedürftigkeit nicht mit dem Ableben ende. Aus den vorgenannten Gründen fordert Haase, die Datenschutzregelungen auf verstorbene Personen analog anzuwenden. Jedenfalls für den Fall, dass die Interessenlage aufgrund gleicher Schutzbedürftigkeit übereinstimme. bb. 356 Martini, JZ 2012, 1145, 1148 f. 357 Auch: Schack, JZ 2019, 864, 865 f., er fordert ein „Mindestmaß postmortalen Datenschutzes“. 358 Reiserer/Christ/Heinz, DStR 2018, 1501. 359 Reiserer/Christ/Heinz, DStR 2018, 1501. 360 Haase, DSRITB 2013, 379, 388 f. 361 Auch: Schack, JZ 2019, 864, 866. C. Übergangsfähigkeit 64 Kein Regelungsbedürfnis Beim Übergang der Daten auf die Erben liegt keine vergleichbare Schutzbedürftigkeit vor. Daten sind zwar unvergänglich und dadurch auch viele Jahre nach dem Tod noch abrufbar.362 Der Schutzzweck des Datenschutzrechts zeigt aber, dass die Datenschutz-Grundverordnung nicht zur Verhinderung des erbrechtlichen Übergangs erlassen wurde. Das Datenschutzrecht dient dem Schutz des Einzelnen davor, dass Dienstanbieter ein umfassendes Persönlichkeitsprofil erstellen und zu kommerziellen Zwecken missbrauchen.363 Diese Gefahr besteht bei der Übertragung der Daten auf die Erben nicht.364 Zum einen offenbart das Profil des Erblassers in der Regel nur wenige Informationen über einzelne Personen und zum anderen sind die Erben die Einzigen, die von den Inhalten Kenntnis erlangen.365 Durch das Inkrafttreten der Datenschutz-Grundverordnung ist aber bereits die Annahme einer planwidrigen Regelungslücke verfehlt. Dem deutschen Gesetzgeber wurde ausdrücklich die Möglichkeit gewährt, den Datenschutz auf Verstorbene auszuweiten. Dass er dies vergessen oder übersehen hat, ist nicht anzunehmen. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass Verstorbene aufgrund des postmortalen Persönlichkeitsschutzes als ausreichend abgesichert angesehen wurden.366 Diese Lösung stimmt auch mit dem Grundgesetz überein. Der Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts endet mit dem Tod.367 Nach dem Tod greift das postmortale Persönlichkeitsrecht, das seine Herleitung jedoch allein aus der Menschenwürde und nicht mehr zusätzlich aus der allgemeinen Handlungsfreiheit erfährt.368 Aus diesem Grund unterscheiden sich auch die Schutzbereiche des allgemeinen und des postmortalen Percc. 362 Alexander, K&R 2016, 301, 307. 363 Burandt/Rojahn/Bräutigam, Anhang zu § 1922 BGB Rn. 26; vgl. Bock, AcP 217 (2017), 370, 403; Ludyga, ZEV 2018, 1, 5; vgl. zu BDSG: Lange/Holtwiesche, ZErb 2016, 157. 364 Burandt/Rojahn/Bräutigam, Anhang zu § 1922 BGB Rn. 26; Lange/Holtwiesche, ZErb 2016, 157; Ludyga, ZEV 2018, 1, 5. 365 Bock, AcP 217 (2017), 370, 403; vgl. Kutscher, S. 112. 366 Vgl. Kuntz, jM 2016, 190, 192. 367 St. Rspr. z.B.: BVerfG NJW 2006, 3409; BVerfG NJW 2001, 2957, 2959; BeckOK BGB/Müller-Christmann, § 1922 BGB Rn. 30; Burandt/Rojahn/Große-Boymann, § 1922 BGB Rn. 70; Jauernig/Stürner, § 1922 BGB Rn. 12; Bock, AcP 217 (2017), 370, 403. 368 BVerfG NJW 2006, 3409; BGH NJW 2018, 3178, 3183; BGH NJW 2009, 751, 752; Bock, AcP 217 (2017), 370, 403. V. Rechte der Kommunikationspartner 65 sönlichkeitsrechts.369 Daraus resultiert, dass die informationelle Selbstbestimmung, die einen entscheidenden Teil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts darstellt, nach dem Tod nicht mehr geschützt wird.370 Dies zeigt auch schon die Begrifflichkeit „informationelle Selbstbestimmung“. Der Einzelne soll selbst über die Offenbarung und den Gebrauch seiner Daten entscheiden können.371 Nach dem Tod ist dies nicht mehr möglich. Für die konkreten, situationsabhängigen Datenverarbeitungen helfen auch die in Unkenntnis der Situation, allgemein verfassten Verfügungen von Todes wegen nicht weiter. Auch die Normen der Datenschutz-Grundverordnung sind auf den Dateninhaber selbst abgestimmt. So verlangt beispielsweise Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. a DS-GVO die Einwilligung des Betroffenen. Als weiteres Beispiel dient Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. b DS-GVO, der auf das Vertragsverhältnis zwischen dem Erblasser und dem Verarbeiter abstellt. Die Entscheidungen müssten durch die Erben nach dem mutmaßlichen Willen des Erblassers getroffen werden. Da dieser in der Regel für die speziellen Fälle der Datenverarbeitung nicht ermittelt werden kann, würde es im Endeffekt auf den Willen der Erben ankommen. Dies würde dem Schutzzweck des Datenschutzrechts nicht gerecht. Der Verstorbene ist darüber hinaus nicht völlig schutzlos gestellt. Wenn die Verarbeitung zu seiner Herabwürdigung oder Diffamierung führt, können seine Angehörigen Abwehransprüche geltend machen, abgeleitet aus dem postmortalen Persönlichkeitsrecht.372 Darüber hinaus gibt es Spezialgesetze für Fälle, in denen der Schutz der Daten des Verstorbenen von besonderer Bedeutung ist. Hier ist beispielsweise an § 203 StGB zu denken, der die Verletzung von Privatgeheimnissen unter Strafe stellt. Nach § 203 Abs. 5 StGB reicht der Schutz über den Tod des Betroffenen hinaus. So muss beispielsweise ein Arzt gemäß § 203 Abs. 1, 5 StGB auch nach dem Tod seines Patienten Stillschweigen über dessen Krankheitsbild bewahren. Soweit angenommen wird, der Fall der ärztlichen Schweigepflicht sei auf die Frage der Behandlung von Konten sozialer Netzwerke übertragbar, 369 BVerfG NVwZ 2008, 549, 550; BVerfG NJW 2006, 3409. 370 KG DNotZ 2018, 286, 306; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 33; Brisch/Müller-ter Jung, CR 2013 446, 450. 371 BVerfGE 141, 186, 211; BVerfGE 120, 274, 312; NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 55. 372 Vgl. Dopatka, NJW-aktuell 2010, 14; vgl. Gloser, MittBayNot 2016, 12, 17; vgl. Herzog, AnwBl Online 2018, 472, 475; vgl. Herzog, NJW 2013, 3745, 3748 f.; vgl. Steiner/Holzer, ZEV 2015, 262, 263. C. Übergangsfähigkeit 66 kann dem nicht gefolgt werden.373 Der Grund dafür ist, dass der Erblasser kein entsprechendes Vertrauensverhältnis zum Dienstanbieter hat.374 Auch das von Haase angeführte Argument, dass die Daten des Erblassers oft mit Informationen Dritter zusammenhängen, überzeugt nicht. Sind die Daten Dritter betroffen, können sie sich selbst auf ihre eigenen Datenschutzrechte berufen. Ergebnis Solange der deutsche Gesetzgeber die Regelungen des Datenschutzes nicht ausdrücklich i.S.d. Erwägungsgrundes 27 S. 2 DS-GVO auf Verstorbene ausweitet, ist daher von einer Nichtanwendbarkeit auszugehen. Dies hat auch der BGH in dem zugrundeliegenden Facebook-Urteil entschieden.375 Datenschutzrechtliche Belange der Kommunikationspartner Im Gegensatz dazu sind die Daten der Kommunikationspartner des Erblassers einer Überprüfung anhand der Datenschutz-Grundverordnung zugänglich. Sofern die Übermittlung der Nachrichten an die Erben in den Anwendungsbereich der Datenschutz-Grundverordnung fällt, muss überprüft werden, ob sie gemäß Art. 6 Abs. 1 S. 1 DS-GVO rechtmäßig ist. Anwendbarkeit der Datenschutz-Grundverordnung Sachlicher Anwendungsbereich Zunächst müsste der sachliche Anwendungsbereich eröffnet sein. Gemäß Art. 2 Abs. 1 DS-GVO gilt die Datenschutz-Grundverordnung für die Verarbeitung personenbezogener Daten. dd. c. aa. (1) 373 Vgl. auch: Wellenhofer, JuS 2016, 653, 654. 374 KG DNotZ 2018, 286, 289; LG Berlin DNotZ 2016, 537, 539 f.; Herzog/Pruns, § 4 Rn. 45; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 28; Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 575; Herzog, NJW 2013, 3745, 3749; Ludyga, ZEV 2018, 1, 4; Ludyga, jM 2016, 442, 444; Solmecke/Schmitt, ZD 2016, 186; Willems, ZfPW 2016, 494, 506; Kutscher, S. 113. 375 BGH NJW 2018, 3178, 3184. V. Rechte der Kommunikationspartner 67 Die Verarbeitung personenbezogener Daten Personenbezogene Daten sind nach Art. 4 Nr. 1 DS-GVO alle Informationen, die sich auf eine identifizierte oder identifizierbare natürliche Person beziehen. Der Begriff muss weit verstanden werden.376 Es werden nicht nur Merkmale bezüglich der Identität (z.B. Geburtsdatum) oder des Aussehens (z.B. Augenfarbe) einer Person erfasst, sondern auch Gefühle, Wünsche und Meinungen.377 Darüber hinaus fallen Informationen über das Vermögen der Person sowie über ihre Beziehung zu Dritten in die Kategorie personenbezogener Daten.378 Personenbezogene Daten sind von Sachdaten abzugrenzen.379 Dies sind solche, die Gegenstände näher konkretisieren.380 Identifiziert bzw. identifizierbar sind Personen, die der Verantwortliche kennt oder ermitteln kann.381 Nach Art. 4 Nr. 2 DS-GVO werden die Daten unter anderem verarbeitet, wenn sie erhoben, gespeichert, verwendet, durch Übermittlung offengelegt oder verbreitet werden. Durch den erbrechtlichen Übergang des Facebook-Accounts gehen auch die Nachrichten der Kommunikationspartner auf die Erben über. Diese können jeglichen Inhalts sein. Sie enthalten Wünsche, Überzeugungen, Vertragsbeziehungen oder ähnliches und damit personenbezogene Daten.382 Wenn der Dienstanbieter dem Erben die Zugangsdaten gibt und ihm dadurch den Zugriff auf das Konto ermöglicht, liegt eine Offenlegung durch Übermittlung vor.383 Damit liegt grundsätzlich eine Verarbeitung personenbezogener Daten vor. (a) 376 Auernhammer/Eßer, Art. 4 DS-GVO Rn. 7; Kühling/Buchner/Klar/Kühling, Art. 4 Nr. 1 DS-GVO Rn. 8; Stender-Vorwachs/Steege, NJOZ 2018, 1361, 1362. 377 Kühling/Buchner/Klar/Kühling, Art. 4 Nr. 1 DS-GVO Rn. 8. 378 Kühling/Buchner/Klar/Kühling, Art. 4 Nr. 1 DS-GVO Rn. 8. 379 BeckOK DatenschutzR/Schild, Art. 4 DS-GVO Rn. 22 ff.; Kühling/Buchner/Klar/ Kühling, Art. 4 Nr. 1 DS-GVO Rn. 12 ff. 380 BeckOK DatenschutzR/Schild, Art. 4 DS-GVO Rn. 22; Kühling/Buchner/Klar/ Kühling, Art. 4 Nr. 1 DS-GVO Rn. 12; Simitis/Hornung/Spiecker/Karg, Art. 4 Nr. 1 DS-GVO Rn. 21. 381 Gola/Gola, Art. 2 DS-GVO Rn. 12. 382 Vgl. Kühling/Buchner/Klar/Kühling, Art. 4 Nr. 1 DS-GVO Rn. 8. 383 Vgl. Taeger/Gabel/Arning/Rothkegel, Art. 4 DS-GVO Rn. 82 ff. C. Übergangsfähigkeit 68 Keine Ausnahme nach Art. 2 Abs. 2 lit. c DS‑GVO Etwas anderes könnte sich allein aus Art. 2 Abs. 2 lit. c DS-GVO ergeben. Danach findet die Verordnung keine Anwendung, wenn die Verarbeitung durch natürliche Personen zur Ausübung ausschließlich persönlicher und familiärer Tätigkeiten erfolgt. Art. 2 Abs. 2 lit. c DS-GVO normiert damit die sog. Haushaltsausnahme.384 Gemäß Erwägungsgrund 18 S. 1 DS-GVO setzt diese voraus, dass die Verarbeitung keinen beruflichen oder wirtschaftlichen Bezug aufweist. Betrifft sie sowohl geschäftliche als auch persönliche Angelegenheiten, wird nicht auf den Schwerpunkt abgestellt.385 Vielmehr schließt jeder noch so geringe geschäftliche Bezug die Anwendbarkeit der Vorschrift direkt aus.386 Art. 2 Abs. 2 lit. c DS-GVO ist mithin – allein schon wegen seines Charakters als Ausnahmenorm – restriktiv auszulegen.387 Als Beispiel für sein Vorliegen ist die Verarbeitung im Rahmen eines Hobbys sowie die Verwendung privater Urlaubsfotos zu nennen.388 Könnte man auf die Erben abstellen, wäre Art. 2 Abs. 2 lit. c DS-GVO regelmäßig zu bejahen.389 Der Grund dafür ist, dass sie die Nachrichten in der Regel nur speichern, um Erinnerungen an den Erblasser zu haben.390 Darüber hinaus helfen sie ihnen, den Tod des Verstorbenen besser zu verarbeiten.391 Eine geschäftliche Nutzung erfolgt hierbei nicht.392 Mithin können die Erben Accounts in sozialen Netzwerken aufbewahren, ohne gegen datenschutzrechtliche Vorschriften zu verstoßen.393 Eine Ausnahme greift etwa dann, wenn sie die Daten – wie im Facebook-Fall – nicht nur (b) 384 Auernhammer/von Lewinski, Art. 2 DS-GVO Rn. 20 f.; Kühling/Buchner/Kühling/Raab, Art. 2 DS-GVO Rn. 23; Taeger/Gabel/Schmidt, Art. 2 DS-GVO Rn. 16. 385 Gola/Gola, Art. 2 DS-GVO Rn. 22; Kühling/Buchner/Kühling/Raab, Art. 2 DS- GVO Rn. 26; Taeger/Gabel/Schmidt, Art. 2 DS-GVO Rn. 17. 386 Gola/Gola, Art. 2 DS-GVO Rn. 22; Kühling/Buchner/Kühling/Raab, Art. 2 DS- GVO Rn. 26; Taeger/Gabel/Schmidt, Art. 2 DS-GVO Rn. 17. 387 Kühling/Buchner/Kühling/Raab, Art. 2 DS-GVO Rn. 23; Paal/Pauly/Ernst, Art. 2 DS‑GVO Rn. 21; Simitis/Hornung/Spiecker/Roßnagel, Art. 2 DS-GVO Rn. 23; Sydow/Ennöckl, Art. 2 DS-GVO Rn. 10. 388 Gola/Gola, Art. 2 DS-GVO Rn. 19. 389 Burandt/Rojahn/Bräutigam, Anhang zu § 1922 BGB Rn. 26; Ludyga, ZEV 2018, 1, 5; vgl. zu § 27 Abs. 1 S. 2 BDSG a.F.: Herzog/Pruns, § 4 Rn. 44. 390 Burandt/Rojahn/Bräutigam, Anhang zu § 1922 BGB Rn. 26; Ludyga, ZEV 2018, 1, 5. 391 Vgl. LG Berlin DNotZ 2016, 537, 543 f. 392 Vgl. zu § 27 Abs. 1 S. 2 BDSG a.F.: Herzog/Pruns, § 4 Rn. 44. 393 Burandt/Rojahn/Bräutigam, Anhang zu § 1922 BGB Rn. 26; Gola/Gola, Art. 2 DS‑GVO Rn. 19. V. Rechte der Kommunikationspartner 69 als Andenken, sondern zusätzlich zur Abwehr eines Schadensersatzanspruchs nutzen möchten.394 Davon abgesehen ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Verarbeitung nach Art. 4 Nr. 2 DS-GVO auch die Offenlegung durch Übermittlung erfasst. Lange/Holtwiesche395 zufolge zeigt dies, dass in der vorliegenden Konstellation nicht auf die Erben, sondern auf den Provider abgestellt werden muss. Er lege als „Verantwortlicher“ im Sinne des Art. 4 Nr. 7 DS‑GVO die Zwecke und Mittel der Verarbeitung fest. Der Dienstanbieter sei in der Regel keine natürliche, sondern eine juristische Person. Juristische Personen werden aufgrund des Wortlautes des Art. 2 Abs. 2 lit. c DS-GVO von der Haushaltsausnahme nicht erfasst.396 Dies sei sachgerecht, da persönliches oder familiäres Verhalten nicht in Betracht komme.397 Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass der Dienstanbieter mit der Verarbeitung rein geschäftliche Interessen verfolge.398 Gleiches ergibt sich aus Erwägungsgrund 18 S. 3 DS-GVO.399 Danach greift die Ausnahme nicht für die Verantwortlichen, welche die Instrumente für die Verarbeitung personenbezogener Daten für solche persönlichen oder familiären Tätigkeiten bereitstellen. Darunter fallen insbesondere soziale Netzwerke.400 Demnach ist der sachliche Anwendungsbereich der Datenschutz-Grundverordnung eröffnet. 394 Vgl. LG DNotZ 2016, 537, 543 f. 395 Vgl. Lange/Holtwiesche, ZErb 2016, 157, 157 f. 396 Auch: Gola/Gola, Art. 2 DS-GVO Rn. 16; Kühling/Buchner/Kühling/Raab, Art. 2 DS‑GVO Rn. 23; Taeger/Gabel/Schmidt, Art. 2 DS-GVO Rn. 17. 397 Auch: Kühling/Buchner/Kühling/Raab, Art. 2 DS-GVO Rn. 23; Paal/Pauly/Ernst, Art. 2 DS‑GVO Rn. 15; Simitis/Hornung/Spiecker/Roßnagel, Art. 2 DS-GVO Rn. 35; Sydow/Ennöckl, Art. 95 DS-GVO Rn. 12; Taeger/Gabel/Schmidt, Art. 2 DS-GVO Rn. 17. 398 Auch: Martini/Kienle JZ 2019, 235, 237. 399 Auernhammer/von Lewinski, Art. 2 DS-GVO Rn. 25; vgl. Gola/Gola Art. 2 DS- GVO Rn. 26; Kühling/Buchner/Kühling/Raab, Art. 2 DS-GVO Rn. 25; Taeger/ Gabel/Schmidt, Art. 2 DS-GVO Rn. 18. 400 Kühling/Buchner/Kühling/Raab, Art. 2 DS-GVO Rn. 25; Paal/Pauly/Ernst, Art. 2 DS‑GVO Rn. 20; Simitis/Hornung/Spiecker/Roßnagel, Art. 2 DS-GVO Rn. 36; Taeger/Gabel/Schmidt, Art. 2 DS-GVO Rn. 18. C. Übergangsfähigkeit 70 Persönlicher Anwendungsbereich Hier ist lediglich von Bedeutung, dass die Verordnung auf juristische Personen keine Anwendung findet.401 Dies ergibt sich aus Art. 1 Abs. 1 und Art. 4 Nr. 1 DS-GVO, die sich allein auf natürliche Personen beziehen.402 Auch Erwägungsgrund 14 S. 2 DS-GVO schließt die Anwendbarkeit auf juristische Personen aus. Hintergrund dessen ist, dass sie mangels persönlichen Lebensbereichs als weniger schutzwürdig eingestuft werden.403 Demnach findet keine Rechtmäßigkeitsprüfung auf der Grundlage der Datenschutz-Grundverordnung statt, sofern der Kommunikationspartner des Erblassers eine juristische Person ist. Dies wird aber allenfalls die Ausnahme sein. Ergebnis Die Datenschutz-Grundverordnung ist demnach in sachlicher sowie persönlicher Hinsicht grundsätzlich anwendbar. Rechtmäßigkeitsgründe Nachdem die Anwendbarkeit der Datenschutz-Grundverordnung festgestellt wurde, wird nun die Rechtmäßigkeit der Verarbeitung geprüft. Die Datenschutz-Grundverordnung stellt mit Art. 6 Abs. 1 S. 1 DS-GVO sechs allgemeine Rechtmäßigkeitsgründe zur Verfügung. Sie haben alle die gleiche Wertigkeit und sind daher nebeneinander anwendbar.404 Wegen des Wortlauts „mindestens“ kann die Rechtmäßigkeit auch auf mehrere Gründe gleichzeitig gestützt werden.405 Wird die Einwilligung nach Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. a DS-GVO widerrufen, bleibt die Verarbeitung wirksam, solange ein anderer Rechtmäßigkeitsgrund vorliegt.406 Voraussetzung (2) (3) bb. 401 Auernhammer/Eßer, Art. 4 DS-GVO Rn. 12; Kiparski/Sassenberg, CR 2018, 324, 329; Leeb/Liebhaber, JuS 2018, 534, 536. 402 Leeb/Liebhaber, JuS 2018, 534, 536. 403 Leeb/Liebhaber, JuS 2018, 534, 536. 404 Gola/Schulz, Art. 6 DS-GVO Rn. 10; Kühling/Buchner/Buchner/Petri, Art. 6 DS- GVO Rn. 22; Taeger/Gabel/Taeger, Art. 6 DS-GVO Rn. 23. 405 Kühling/Buchner/Buchner/Petri, Art. 6 DS-GVO Rn. 22. 406 Auernhammer/Kramer, Art. 6 DS-GVO Rn. 18; a.A.: Ehmann/Selmayr/Heberlein, Art. 6 DS-GVO Rn. 7. V. Rechte der Kommunikationspartner 71 ist lediglich, dass der Betroffene darüber informiert wird, dass sich die Verarbeitung auf zwei verschiedene Rechtmäßigkeitsgründe bezieht.407 Vorliegend kommen die Buchstaben a, b und f in Betracht. Zulässigkeit nach Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. a DS-GVO Nach Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. a DS-GVO ist die Rechtmäßigkeit zu bejahen, wenn die betroffene Person ihre Einwilligung zu der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten für einen oder mehrere bestimmte Zwecke gegeben hat. Durch die Einwilligung kommt die informationelle Selbstbestimmung am stärksten zum Ausdruck, weil der Betroffene selbst frei entscheiden kann, ob, wie lange und welche seiner Daten verarbeitet werden.408 Ausdrückliche Einwilligung Das Einwilligungserfordernis wird in Art. 4 Nr. 11 DS-GVO konkretisiert. Danach muss die Zustimmung freiwillig, für einen bestimmten Fall, in informierter Weise sowie unmissverständlich abgegeben werden. Das bedeutet, dass über den Verwendungszweck und den Umfang der Verarbeitung genau zu informieren ist.409 Dies erfordert umfassende Transparenz i.S.d. Artt. 12 und 13 DS-GVO, der dadurch genügt wird, dass eine Information über die dort aufgeführten Angaben erfolgt.410 Die Informationspflichten des § 93 Abs. 1 TKG werden durch die Datenschutz-Grundverordnung verdrängt, da Art. 95 DS-GVO, der den Anwendungsvorrang des Telekommunikationsgesetzes bestimmt, hier nicht gilt.411 Der Grund dafür ist, dass § 93 TKG die Vorgaben des Art. 6 Abs. 4 RL 2002/58/EG, der sich nur auf Verkehrsdaten bezieht, überschießend umsetzt.412 Facebook stützt die Rechtmäßigkeit ihrer Verarbeitung unter anderem auf die von den Nutzern erteilte Einwilligung. Im Zuge ihrer Datenrichtli- (1) (a) 407 Auernhammer/Kramer, Art. 6 DS-GVO Rn. 18. 408 Kühling/Buchner/Buchner/Petri, Art. 6 DS-GVO Rn. 17. 409 Vgl. Erwägungsgrund 42 DS-GVO; Gola/Schulz, Art. 6 DS-GVO Rn. 21; Taeger/ Gabel/Taeger, Art. 6 DS-GVO Rn. 32; Leeb/Liebhaber, JuS 2018, 534, 537. 410 Taeger/Gabel/Taeger, Art. 6 DS-GVO Rn. 33. 411 Westphalen/Thüsing/Munz, Datenschutzklauseln Rn. 128; Kiparski/Sassenberg, CR 2018, 324, 328. 412 Kiparski/Sassenberg, CR 2018, 324, 328. C. Übergangsfähigkeit 72 nie informieren sie detailliert über die Inhalte, die sie verarbeiten, und die Zwecke, zu denen diese Verarbeitung erfolgt. Darüber hinaus zählen sie die Personen auf, denen die Daten zur Verfügung gestellt werden, etwa Werbetreibende oder Strafverfolgungsbehörden. Die Verarbeitung zur Erfüllung erbrechtlicher Ansprüche wird aber nicht angeführt.413 Wie detailliert die Angaben zum Verwendungszweck sein müssen, ist gesetzlich nicht festgelegt. Aus dem Ziel des Datenschutzrechts, dem Einzelnen die Kontrolle über seine Daten zu gewähren, wird jedoch ersichtlich, dass der Zweck sehr eng und präzise formuliert sein muss.414 Die betroffene Person muss einen konkreten Einblick in den Umgang mit ihren Daten bekommen.415 Eine pauschale Einwilligung, die sich lediglich auf eine übergeordnete Kategorie von Verarbeitungsvorgängen bezieht, etwa allgemein auf die Übermittlung an Dritte, genügt nicht.416 Dies ergibt sich auch aus einem Umkehrschluss zu Erwägungsgrund 33 S. 2 DS-GVO.417 Dieser bestimmt, dass sich die Einwilligung im Rahmen wissenschaftlicher Forschung auf einen gesamten Bereich beziehen kann. Außerhalb des Forschungsbereichs fehlt eine derartige Regelung.418 Mithin stellt die Einwilligung der Facebook-Nutzer keinen geeigneten Rechtmäßigkeitsgrund für die Weitergabe der Daten an die Erben dar. Konkludente Einwilligung Die Einwilligung kann aber auch konkludent erfolgen.419 Voraussetzung ist das Vorliegen einer Willenserklärung, die die Zustimmung zur Weitergabe unmissverständlich erkennen lässt. Dies ist durch Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB zu ermitteln.420 Eine konkludente Einwilligung ist dann (b) 413 Facebook-Datenrichtlinie, https://www.facebook.com/policy.php (zuletzt abgerufen am 4.6.2019). 414 Simitis/Hornung/Spiecker/Roßnagel, Art. 6 Abs. 1 DS-GVO Rn. 9. 415 Auernhammer/Kramer, Art. 6 DS-GVO Rn. 16; Ehmann/Selmayr/Heberlein, Art. 6 DS‑GVO Rn. 9. 416 Auernhammer/Kramer, Art. 6 DS-GVO Rn. 16; Taeger/Gabel/Taeger, Art. 6 DS- GVO Rn. 47. 417 Simitis/Hornung/Spiecker/Roßnagel, Art. 6 Abs. 1 DS-GVO Rn. 9. 418 Simitis/Hornung/Spiecker/Roßnagel, Art. 6 Abs. 1 DS-GVO Rn. 9. 419 BeckOK DatenschutzR/Albers/Veit, Art. 6 DS-GVO Rn. 24; Paal/Pauly/Frenzel, Art. 6 DS-GVO Rn. 11; Leeb/Liebhaber, JuS 2018, 534, 536 f. 420 BGHZ 207, 163, 174; Herzog/Pruns, § 4 Rn. 73. V. Rechte der Kommunikationspartner 73 zu bejahen, wenn sie nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte als selbstverständlich angesehen werden kann.421 Keine rechtliche Sonderbehandlung Für das Vorliegen einer konkludenten Einwilligung spricht, dass der interaktive Briefwechsel durch die heutige Online-Kommunikation ersetzt wurde.422 Somit könnte man erwägen, die für den Briefverkehr geltenden Grundsätze auf digitale Daten zu übertragen.423 Für Briefe gilt, dass sie durch die Erben geöffnet und gelesen werden können, ohne dass datenschutzrechtliche Einschränkungen diskutiert werden.424 Dies ist wegen der §§ 2047 Abs. 2, 2373 S. 2 BGB selbst dann der Fall, wenn sie einen persönlichen Bezug aufweisen.425 Diese Grundsätze gelten ferner auch dann, wenn der Erblasser Screenshots von den Chatverläufen gemacht und diese ausgedruckt hat.426 Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass die Kommunikationspartner auch zu Lebzeiten des Erblassers nicht vor der Kenntnisnahme Dritter geschützt sind.427 Sie können weder einsehen noch verhindern, dass der Adressat Unbeteiligten die Nachrichten zeigt.428 Sobald sie die Mitteilungen abgesendet haben, ist ihnen die Verfügungsmacht entzogen.429 Aufgrund der zur Verfügung gestellten Funktion, die Nachrichten direkt weiterzuleiten, müssen sie sich dieser Tatsache auch bewusst sein.430 Herzog/Pruns leiten aus der Möglichkeit zur Weiterleitung ab, dass die Weitergabe der Nachrichten üblich sei und somit der Verkehrssitte ent- (aa) 421 Vgl. BVerfGE 106, 28, 45 f.; vgl. KG DNotZ 2018, 286, 302 f. 422 Vgl. Hohenstein, K&R 2018, 5, 10; vgl. Raude, ZEV 2017, 433, 438. 423 Vgl. Raude, ZEV 2017, 433, 438. 424 Vgl. zum Fernmeldegeheimnis: Hohenstein, K&R 2018, 5, 10; Pruns, NWB 2014, 2175, 2180; Raude, ZEV 2017, 433, 438. 425 MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 23; Litzenburger, FD-ErbR 2017, 392155, S. 4; Ludyga, ZEV 2018, 1, 4; Pruns, ErbR 2018, 550, 553; Raude, ZEV 2017, 433, 435; Tölle, FF 2019, 102, 105. 426 Vgl. Raude, ZEV 2017, 433, 438. 427 Vgl. Bock, AcP 217 (2017), 370, 408; vgl. Raude, ZEV 2017, 433, 438. 428 Vgl. Bock, AcP 217 (2017), 370, 408; vgl. Hohenstein, K&R 2018, 5, 10. 429 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 68 a; vgl. Bock, AcP 217 (2017), 370, 408. 430 Herzog/Pruns, § 4 Rn. 81; vgl. Hohenstein, K&R 2018, 5, 10; z.B.: Gmail-Hilfe, https://support.google.com/mail/answer/10957?hl=de (zuletzt abgerufen am 27.7.2019); WhatsApp-FAQ, https://faq.whatsapp.com/de/web/26000168/?catego ry=5245251 (zuletzt abgerufen am 27.7.2019). C. Übergangsfähigkeit 74 spreche. Eine Ausnahme gelte nur dann, wenn besondere Faktoren auf eine Vertraulichkeitsvereinbarung hindeuten.431 Fehlende Vergleichbar- sowie Selbstverständlichkeit Letztlich überzeugen die Argumente für das Vorliegen einer konkludenten Einwilligung aber nicht. Gegen die erste Überlegung, die Grundsätze des Briefverkehrs wegen der fortschreitenden Digitalisierung auf die Online- Kommunikation zu übertragen, spricht die mangelnde Vergleichbarkeit. Online-Nachrichten haben im Gegensatz zu Briefen in Papierform einen schnelllebigen Charakter.432 Sie werden in der Regel nicht nur täglich, sondern auch in großer Vielzahl und dadurch unüberlegter verfasst.433 Einen Brief schreibt man hingegen bewusst und nach genauer Überlegung des Inhalts. Es ist zwar richtig, dass die §§ 2047 Abs. 2, 2373 S. 2 BGB bereits dann auf Online-Nachrichten anwendbar sind, wenn der Erblasser die Verläufe ausgedruckt hat. Hier ist jedoch zu berücksichtigen, dass online verfügbare Kommunikationsverläufe eine andere Dimension aufweisen als vom Erblasser erstellte Screenshots.434 Kein Nutzer wird sich die Mühe machen, alle existierenden Chatverläufe auszudrucken. Dagegen hätte der Erbe online die Möglichkeit, die Nachrichten nicht nur aller Kommunikationspartner, sondern auch aller vergangenen Zeiträume einzusehen.435 Schließlich kann auch das Argument, dass die Kenntnisnahme durch Dritte nie ausgeschlossen sei, nicht standhalten. Der Grund dafür ist, dass die Unzuverlässigkeit der Kommunikationspartner nicht das Vertrauen in die Geheimhaltung durch den Dienstanbieter betrifft.436 Die Nutzer verlassen sich darauf, dass zumindest der vertragliche Umgang mit ihren Daten diskret verläuft.437 Abgesehen davon ist erforderlich, dass die Einwilligung nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte als selbstverständlich angesehen werden kann. Aufgrund der Tatsache, dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Weitergabe der Kennwörter ausdrücklich untersagen, (bb) 431 Herzog/Pruns, § 4 Rn. 82. 432 Vgl. Raude, ZEV 2017, 433, 438. 433 Vgl. Raude, ZEV 2017, 433, 438. 434 Vgl. Martini/Kienle, JZ 2019, 235. 435 Vgl. Martini/Kienle, JZ 2019, 235. 436 KG DNotZ 2018, 286, 301; Mangoldt/Klein/Starck/Gusy, Art. 10 GG Rn. 25. 437 KG DNotZ 2018, 286, 301; Mangoldt/Klein/Starck/Gusy, Art. 10 GG Rn. 25. V. Rechte der Kommunikationspartner 75 kann man von einer derartigen Selbstverständlichkeit nicht ausgehen.438 Selbst nach dem Tod des Nutzers sieht Facebook die Weitergabe nicht vor.439 Schließlich machen sich die Nutzer in der Regel keine Gedanken darüber, dass die Empfänger sterben und ihre Nachrichten dadurch an die Erben gelangen könnten.440 Das Gleiche nimmt das Kammergericht441 für Minderjährige an. Hier bestehe zwar eine gesteigerte Wahrscheinlichkeit, dass sie ihren Eltern das Passwort mitteilen. Dies reiche aber nicht, um die erforderliche Selbstverständlichkeit anzunehmen. Zum einen sei die Weitergabe auch bei Minderjährigen nicht die Regel. Häufig wissen die Eltern nicht einmal, dass ihre Kinder bei sozialen Netzwerken angemeldet sind. Zum anderen könne man der Weitergabe keine Aussage über den postmortalen Umgang entnehmen. Dem Kammergericht folgend, ist nicht davon auszugehen, dass sich die Minderjährigen über den aus ihrer Sicht unwahrscheinlichen Fall des Todes Gedanken machen, wenn sie ihren Eltern das Passwort mitteilen. Zwischenergebnis Aus den vorgenannten Gründen muss auch das Vorliegen einer konkludenten Einwilligung verneint werden. Die Beteiligung an einer Online- Kommunikation beinhaltet lediglich die Einwilligung, die Nachrichten an den konkreten Empfänger, namentlich den Erblasser, zu übermitteln. Eine konkludente Aussage über den Umgang nach dem Tod ist darin nicht zu sehen. Besondere Anforderungen bei Minderjährigen Dadurch, dass Nutzungsverträge nicht selten mit Minderjährigen geschlossen werden, scheitert das Vorliegen einer Einwilligung auch häufig an Art. 8 Abs. 1 S. 1 DS-GVO. Danach bedarf es der Einwilligung seitens der Eltern oder ihrer Zustimmung zur Einwilligung des Kindes, wenn das Kind das sechszehnte Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Die Mitglieds- (cc) (c) 438 Vgl. KG DNotZ 2018, 286, 302 f. 439 Facebook-Nutzungsbedingungen, https://de-de.facebook.com/legal/terms (zuletzt abgerufen am 24.8.2019). 440 Vgl. Bock, AcP 217 (2017), 370, 407; Kutscher, S. 139. 441 Vgl. KG DNotZ 2018, 286, 303. C. Übergangsfähigkeit 76 staaten können gemäß Art. 8 Abs. 1 S. 3 DS-GVO eine niedrigere Altersgrenze festlegen. Dies ist aber im neuen Bundesdatenschutzgesetz nicht passiert.442 Ergebnis Eine ausdrückliche Einwilligung zur Weitergabe der Kommunikationsinhalte an die Erben liegt nicht vor. Auch eine konkludente Einwilligung ist grundsätzlich zu verneinen.443 Eine Ausnahme bilden lediglich geschäftliche Kontakte.444 Der Grund dafür ist, dass die Geschäftspartner ein Interesse an der weiteren Abwicklung der Aufträge haben.445 Abgesehen davon muss einer Übermittlung an Dritte ausdrücklich zugestimmt werden,446 weil die Nutzer mit einer solchen nicht rechnen müssen.447 Die Rechtmä- ßigkeit der Verarbeitung kann daher nicht auf Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. a DS- GVO gestützt werden. Zulässigkeit nach Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. b Var. 1 DS‑GVO Die Weitergabe der Nachrichten an die Erben könnte jedoch nach Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. b Var. 1 DS-GVO gerechtfertigt sein. Danach ist die Verarbeitung rechtmäßig, sofern sie erforderlich ist, um einen Vertrag, dessen Vertragspartei die betroffene Person ist, zu erfüllen. Hintergrund dessen ist, dass Verträge immer Ausdruck der Privatautonomie sind, der Betroffene sich also bewusst für die Preisgabe seiner Informationen entschei- (d) (2) 442 Nebel/Dräger, ZD-Aktuell 2019, 06645. 443 Vgl. KG DNotZ 2018, 286, 302 f.; vgl. Burandt/Rojahn/Bräutigam, Anhang zu § 1922 BGB Rn. 22; vgl. Leeb, K&R 2014, 693, 697; vgl. DAV/Mayen, S. 75; a.A.: Vgl. NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 68 a; vgl. MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 44. 444 Vgl. MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 71; vgl. Bock, AcP 217 (2017), 370, 407; vgl. Ludyga, ZEV 2018, 1, 6; vgl. Pruns, NWB 2014, 2175, 2184 f.; vgl. Raude, ZEV 2017, 433, 438. 445 Vgl. MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 71; vgl. Bock, AcP 217 (2017), 370, 407; vgl. Ludyga, ZEV 2018, 1, 6; vgl. Pruns, NWB 2014, 2175, 2184 f.; vgl. Raude, ZEV 2017, 433, 438. 446 Paal/Pauly/Frenzel, Art. 6 DS-GVO Rn. 11. 447 Deusch, ZEV 2014, 2, 6; Martini/Kienle, JZ 2019, 235, 238; Solmecke/Köbrich/ Schmitt, MMR 2015, 291, 292. V. Rechte der Kommunikationspartner 77 det.448 Er erteilt zwar keine Einwilligung zur Verarbeitung konkreter Daten, verdeutlicht aber durch den Abschluss des Vertrages, dass er die Verarbeitung als erforderlichen Nebeneffekt billigt.449 Hier kommt es auf den Vertrag zwischen dem Provider und dem Kommunikationspartner des Erblassers an.450 Dies resultiert aus dem Wortlaut der Norm. Die Vertragspartei muss gleichzeitig Betroffener sein. Dadurch, dass dem Erblasser, als Verstorbener, der Datenschutz verwehrt ist (Erwägungsgrund 27 S. 1 DS-GVO), kommt die Betroffenenstellung allein dem Kommunikationspartner zu.451 Ob die Offenlegung zur Erfüllung dieses Vertrages erforderlich ist, hängt von den Vereinbarungen zwischen dem Dienstanbieter und dem Betroffenen ab.452 Maßgeblich sind nicht nur Hauptleistungspflichten, sondern auch Neben- sowie Rücksichtnahmepflichten nach § 241 Abs. 2 BGB.453 Erforderlich ist die Verarbeitung, wenn sie nicht nur nützlich, sondern – dem Zweck des Vertrages zufolge – notwendig ist.454 Dies setzt aber nicht voraus, dass der Vertrag ohne die Verarbeitung nicht erfüllt werden kann.455 Es kommt vielmehr darauf an, ob sie aus der Sicht eines objektiven Dritten sinnvoll erscheint.456 Auch die Datenübermittlung an Dritte kann in gewissen Fällen erforderlich sein, sofern sich dies wenigstens mittelbar aus dem Vertrag ergibt.457 Hier ist beispielsweise die durch das Reisebüro veranlasste Weitergabe der Personalien an das Hotel zu nennen. Auch Verträge mit einem Versicherungsvertreter erfordern die Überlieferung der persönlichen Daten an die Versicherung.458 Diese Grundsätze sind auch vorliegend anzuwenden. Ob die Weitergabe der Nachrichten an den Erben zur Erfüllung des Nutzungsvertrages erforderlich ist, wird unterschiedlich beurteilt. Der Grund dafür ist, dass man 448 BeckOK DatenschutzR/Albers/Veit, Art. 6 DS-GVO Rn. 29; Gola/Schulz, Art. 6 DS‑GVO Rn. 27; Kühling/Buchner/Buchner/Petri, Art. 6 DS-GVO Rn. 26. 449 Sydow/Reimer, Art. 6 DS-GVO Rn. 18. 450 Simitis/Hornung/Spiecker/Roßnagel, Art. 6 Abs. 1 DS-GVO Rn. 20; Martini/Kienle, JZ 2019, 235, 237. 451 Martini/Kienle, JZ 2019, 235, 237. 452 Gola/Schulz, Art. 6 DS-GVO Rn. 38; Martini/Kienle, JZ 2019, 235, 237. 453 BeckOK DatenschutzR/Albers/Veit, Art. 6 DS-GVO Rn. 31; Kühling/Buchner/ Buchner/Petri, Art. 6 DS-GVO Rn. 33. 454 Ehmann/Selmayr/Heberlein, Art. 6 DS-GVO Rn. 13; Kühling/Buchner/Buchner/ Petri, Art. 6 DS-GVO Rn. 38 ff.; Taeger/Gabel/Taeger, Art. 6 DS-GVO Rn. 49. 455 Taeger/Gabel/Taeger, Art. 6 DS-GVO Rn. 49. 456 Taeger/Gabel/Taeger, Art. 6 DS-GVO Rn. 49. 457 Gola/Schulz, Art. 6 DS-GVO Rn. 40. 458 Beide Beispiele: Gola/Schulz, Art. 6 DS-GVO Rn. 40. C. Übergangsfähigkeit 78 die Situation aus zwei verschiedenen Blickwinkeln betrachten kann. Zum einen kann man mit Martini/Kienle konkret auf die Übermittlung der Daten an die Erben abstellen.459 Diese ist nicht Bestandteil der vertraglichen Vereinbarung und daher für die Erfüllung des Vertrages nicht erforderlich.460 Demzufolge verneinen Martini/Kienle die Einschlägigkeit des Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. b DS-GVO. Setzt man dagegen zu einem früheren Zeitpunkt an, nämlich der Übertragung der Nachrichten auf das Konto des Erblassers, ist die Rechtmäßigkeit der Verarbeitung zu bejahen.461 Dies ist darauf zurückzuführen, dass die Bereitstellung der Mitteilungen zur Hauptleistungspflicht des Providers gehört.462 Die Anwendbarkeit des Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. b DS-GVO ist auch sachgerecht.463 Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. b DS-GVO ist zwar restriktiv auszulegen, um der besonderen Bedeutung der Einwilligung gerecht zu werden.464 Die Bereitstellung der Nachrichten dient aber nicht nur einer unbeachtlichen Nebenpflicht, sondern einer der Hauptleistungspflichten.465 Die Erforderlichkeit zur Vertragserfüllung ist selbst dann zu bejahen, wenn die Übermittlung der Nachrichten erst nach dem Tod des Erblassers erfolgt. Dies ist dadurch begründet, dass der Provider lediglich verpflichtet ist, die Mitteilungen auf dem vorgegebenen Konto zur Verfügung zu stellen.466 Seine Pflichten sind konto- und nicht personenbezogen.467 Darauf, dass die Nachrichten allein von dem gewünschten Empfänger gelesen werden, hat er sowieso keinen Einfluss.468 Darüber hinaus wird der Erbe Berechtigter, indem er – durch den Erbfall – in das Vertragsverhältnis eintritt.469 459 Martini/Kienle, JZ 2019, 235, 237. 460 Martini/Kienle, JZ 2019, 235, 237; Zweifel an der Erforderlichkeit äußert auch: Preuß, NJW 2018, 3146, 3147. 461 BGH NJW 2018, 3178, 3185; Ludyga, ZEV 2018, 592, 593. 462 BGH NJW 2018, 3178, 3185; Ludyga, ZEV 2018, 592, 593. 463 BGH NJW 2018, 3178, 3185; Biermann, ErbR 2018, 577, 579; Härting/Dag, K&R 2018, 638, 639; Heintz/Ludyga, jM 2018, 398, 402 f.; Ludyga, ZEV 2018, 592, 593. 464 Kühling/Buchner/Buchner/Petri, Art. 6 DS-GVO Rn. 26. 465 BGH NJW 2018, 3178, 3185; Ludyga, ZEV 2018, 592, 593. 466 BGH NJW 2018, 3178, 3181; KG DNotZ 2018, 286, 289; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 15; Bock, AcP 217 (2017), 370, 396; Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 569; Heintz/Ludyga, jM 2018, 398, 401; Pruns, ErbR 2018, 614, 616; Raude, ZEV 2017, 433, 436. 467 BGH NJW 2018, 3178, 3181, 3185; NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 28. 468 BGH NJW 2018, 3178, 3181. 469 BGH NJW 2018, 3178, 3185; Ludyga, ZEV 2018, 592, 593. V. Rechte der Kommunikationspartner 79 Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die Bereitstellung der Nachrichten auf dem Account, der auf die Erben übergegangen ist, von Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. b DS-GVO erfasst wird. Zulässigkeit nach Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f DS-GVO Darüber hinaus kann sich die Rechtmäßigkeit der Verarbeitung möglicherweise aus Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f DS-GVO ergeben. Danach ist die Verarbeitung zur Wahrung der berechtigten Interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten erforderlich, sofern nicht die Interessen, Grundrechte oder Grundfreiheiten der betroffenen Person überwiegen, insbesondere dann, wenn es sich bei der betroffenen Person um ein Kind handelt. Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f DS-GVO ist trotz seiner weiten Formulierungen kein Auffangtatbestand.470 Dennoch darf er nicht so weit reichen, dass die Grenzen der anderen Rechtmäßigkeitsgründe umgangen werden.471 Berechtigte Interessen der Erben Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f DS-GVO verlangt zunächst das Vorliegen berechtigter Interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten. Hierunter fallen sowohl rechtliche als auch wirtschaftliche sowie ideelle Belange.472 Der Begriff ist weit auszulegen.473 Erfasst ist jedes Interesse, wenn es mit der Rechtsordnung vereinbar ist und nicht gegen Treu und Glaube verstößt.474 Vorliegend kommt es allein auf die Interessen der Erben an, die als „Dritte“ vom Wortlaut erfasst werden. Die Erben können sich auf das aus (3) (a) 470 Auernhammer/Kramer, Art. 6 DS-GVO Rn. 41; Gola/Schulz, Art. 6 DS-GVO Rn. 13; Taeger/Gabel/Taeger, Art. 6 DS-GVO Rn. 90; a.A.: Kühling/Buchner/ Buchner/Petri, Art. 6 DS-GVO Rn. 141. 471 Auernhammer/Kramer, Art. 6 DS-GVO Rn. 41. 472 BeckOK DatenschutzR/Albers/Veit, Art. 6 DS-GVO Rn. 49; Gola/Schulz, Art. 6 DS‑GVO Rn. 57; Kühling/Buchner/Buchner/Petri, Art. 6 DS-GVO Rn. 146; Paal/Pauly/Frenzel, Art. 6 DS-GVO Rn. 28; Simitis/Hornung/Spiecker/Schantz, Art. 6 Abs. 1 DS-GVO Rn. 98; Sydow/Reimer, Art. 6 DS-GVO Rn. 54. 473 BeckOK DatenschutzR/Albers/Veit, Art. 6 DS-GVO Rn. 49; Gola/Schulz, Art. 6 DS‑GVO Rn. 57; Paal/Pauly/Frenzel, Art. 6 DS-GVO Rn. 28; Simitis/ Hornung/Spiecker/Schantz, Art. 6 Abs. 1 DS-GVO Rn. 98; Sydow/Reimer, Art. 6 DS-GVO Rn. 58. 474 Gola/Schulz, Art. 6 DS-GVO Rn. 57; Taeger/Gabel/Taeger, Art. 6 DS-GVO Rn. 107. C. Übergangsfähigkeit 80 Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG abgeleitete Erbrecht berufen.475 Durch den Erbfall werden sie zum Vertragspartner des Providers, sodass ihnen der Anspruch auf die Bereitstellung der Nachrichten zusteht.476 Verwehrte man ihnen dieses Recht, würde letztlich der Grundsatz der Universalsukzession ausgehöhlt.477 Zudem erwerben die Erben nicht nur die Rechte aus dem Schuldverhältnis, sondern auch Verbindlichkeiten.478 Dadurch, dass Vertragsschlüsse, Kündigungen, Zustellungen von Rechnungen etc. oft nur online erfolgen, benötigen sie den Zugriff auf das Konto, um sich einen Überblick über ausstehende Ansprüche Dritter zu verschaffen.479 Zum einen, um sie begleichen zu können und zum anderen, um die Möglichkeit zu haben, die Erbschaft auszuschlagen.480 Im Facebook-Fall zielten die Eltern mit ihrer Klage darauf ab, etwaige Schadensersatzansprüche des U- Bahnfahrers abzuwehren.481 Sie wollten mithilfe der Facebook-Nachrichten herausfinden, ob ihre Tochter Suizidabsichten hatte oder verunglückte.482 Denn nur in ersterem Fall bestünde ein Schadensersatzanspruch des Bahnfahrers. Der EuGH hat in seinem Urteil vom 04. Mai 2017 festgestellt, dass die Möglichkeit zur Erhebung eines Schadensersatzanspruches ein berechtigtes Interesse begründet.483 Zur Unterstützung dieses Ergebnisses hat er Art. 8 Abs. 2 lit. e RL 95/46/EG (genauso Art. 9 Abs. 2 lit. f DS- GVO) angeführt, wonach die Verarbeitung bestimmter personenbezogener Daten dann nicht verboten ist, wenn sie zur Geltendmachung, Aus- übung oder Verteidigung rechtlicher Ansprüche vor Gericht erforderlich ist. Die Abwehr von Schadensersatzansprüchen wird zwar nicht ausdrücklich angeführt, muss aber im Hinblick auf den effektiven Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 GG genauso erfasst sein. Ferner bezweckt Art. 9 Abs. 2 lit. f DS-GVO die Funktionsfähigkeit der Justiz.484 Verurteilte 475 BGH NJW 2018, 3178, 3185; Firsching/Graf/Krätzschel, § 1 Rn. 13. 476 BGH NJW 2018, 3178, 3185; Heintz/Ludyga, jM 2018, 398, 399. 477 BGH NJW 2018, 3178, 3185. 478 BGH NJW 2018, 3178, 3186; Brisch/Müller-ter Jung, CR 2013, 446, 449; Dopatka, NJW-aktuell 2010, 14; Heintz/Ludyga, jM 2018, 398, 403; Rott/Rott, NWB-EV 2013, 160; Tölle, FF 2019, 102, 104. 479 BGH NJW 2018, 3178, 3186; Brisch/Müller-ter Jung, CR 2013, 446, 449; Dopatka, NJW-aktuell 2010, 14; Heintz/Ludyga, jM 2018, 398, 403; vgl. Hohenstein, K&R 2018, 5, 10; Rott/Rott, NWB-EV 2013, 160; Tölle, FF 2019, 102, 104. 480 Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 350. 481 BGH NJW 2018, 3178, 3186. 482 BGH NJW 2018, 3178, 3186. 483 EuGH BeckRS 2017, 108615, Rn. 29. 484 BeckOK DatenschutzR/Albers/Veit, Art. 9 DS-GVO Rn. 69; Paal/Pauly/Frenzel, Art. 9 DS-GVO Rn. 37. V. Rechte der Kommunikationspartner 81 man die Eltern fälschlicherweise zur Zahlung von Schadensersatz, würde die Funktionsfähigkeit im Sinne einer gerechten Urteilsfindung beeinträchtigt. Mögliche Suizidabsichten ihrer Tochter festzustellen, stellt daneben ein ideelles Interesse dar, das ohnehin zu berücksichtigen ist.485 Mithin liegen berechtigte Belange eines Dritten vor. Im zugrunde liegenden Fall kam es zwar sehr stark auf den Einzelfall an.486 Im Regelfall kann das berechtigte Interesse aber trotzdem bejaht werden, weil der Erbe ein Informationsinteresse über etwaige Verbindlichkeiten hat.487 Dies ist dadurch begründet, dass er, solange er den Inhalt der Nachrichten nicht kennt, nicht die Möglichkeit hat, die noch ausstehenden Verbindlichkeiten zu konkretisieren.488 Erforderlichkeitsgrundsatz Des Weiteren muss auch hier der Erforderlichkeitsgrundsatz gewahrt werden.489 Die Verarbeitung ist erforderlich, wenn kein milderes, gleich geeignetes Mittel zur Verfügung steht.490 Martini/Kienle zufolge wäre es weniger eingriffsintensiv, wenn der Provider die Nachrichten vor der Übermittlung anonymisieren würde.491 So hätte im Facebook-Fall allein der Inhalt der Nachrichten ausgereicht, etwaige Suizidabsichten aufzuklären.492 Das genannte Mittel ist aber zur Verfolgung der berechtigten Interessen nicht gleich geeignet. Zum einen hätten die Eltern nicht die Möglichkeit, bei den Kommunikationspartnern nach weiteren eventuell nur mündlich ausgetauschten Informationen nachzufragen. Zum anderen wäre den übrigen Belangen der Erben im Falle einer Anonymisierung nicht Genüge getan. Diese hätten beispielsweise nicht die Gelegenheit, ausstehende Verbindlichkeiten in Erfahrung zu bringen. Andere mildere, aber gleich geeignete Mittel sind nicht ersichtlich. Eine vorherige Aussortierung durch den Dienstanbieter wäre weder zeit- und kostentechnisch umsetzbar, noch mil- (b) 485 BGH NJW 2018, 3178, 3186; Heintz/Ludyga, jM 2018, 398, 403. 486 Martini/Kienle, JZ 2019, 235, 238; Preuß, NJW 2018, 3146, 3147. 487 Preuß, NJW 2018, 3146, 3147. 488 BGH NJW 2018, 3178, 3186. 489 BGH NJW 2018, 3178, 3186; Gola/Schulz, Art. 6 DS-GVO Rn. 57. 490 Auernhammer/Kramer, Art. 6 DS-GVO Rn. 50; Gola/Schulz, Art. 6 DS-GVO Rn. 57. 491 Martini/Kienle, JZ 2019, 235, 238. 492 Martini/Kienle, JZ 2019, 235, 238. C. Übergangsfähigkeit 82 der.493 Die Einsichtnahme würde sich lediglich auf eine andere Person verlagern.494 Insbesondere kann dem Grundrecht aus Art. 14 GG nur durch den vollständigen Übergang des Kontos entsprochen werden. Demnach ist die Verarbeitung zur Wahrung der berechtigten Interessen erforderlich. Interessen der betroffenen Personen Neben den berechtigten Interessen des Verantwortlichen bzw. der Dritten kommt es auf die Interessen der betroffenen Person an. Betroffen sind im vorliegenden Fall alle, mit denen der Erblasser jemals geschrieben hat. Somit unbestimmt viele Personen. Die Prüfung muss daher einzelfallunabhängig anhand von Erfahrungen aus der Praxis erfolgen.495 Zu den Interessen der Kommunikationspartner – diese müssen dem Wortlaut nach nicht berechtigt sein –496 zählen unter anderem die in den Artt. 7 und 8 GRCh normierten Rechte.497 Art. 7 GRCh schützt das Privat- und Familienleben, die Wohnung sowie die Kommunikation. Der Schutzumfang erstreckt sich durch Art. 8 GRCh ferner auf personenbezogene Daten. Auch das allgemeine Persönlichkeitsrecht – insbesondere in der Variante der informationellen Selbstbestimmung – ist zu beachten.498 Der sich daraus ergebende Schutz steigt mit zunehmendem Persönlichkeitsbezug.499 Abwägung der gegenüberstehenden Interessen Vorüberlegung: Besonderheit bei Minderjährigen Möglicherweise ist wegen Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f DS-GVO bei Kindern von vornherein keine Abwägung vorzunehmen. Nach Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f DS‑GVO ist die Verarbeitung erforderlich, sofern (c) (d) (aa) 493 Siehe C. III. 2. a. cc. 494 Siehe C. III. 2. a. cc. 495 Gola/Schulz, Art. 6 DS-GVO Rn. 59. 496 Gola/Schulz, Art. 6 DS-GVO Rn. 58; Taeger/Gabel/Taeger, Art. 6 DS-GVO Rn. 120. 497 BGH NJW 2018, 3178, 3186; Ehmann/Selmayr/Heberlein, Art. 6 DS-GVO Rn. 28; Simitis/Hornung/Spiecker/Karg, Art. 95 DS-GVO Rn. 13. 498 BGH NJW 2018, 3178, 3186. 499 BGH NJW 2018, 3178, 3186. V. Rechte der Kommunikationspartner 83 nicht die Interessen der betroffenen Person überwiegen, insbesondere dann, wenn es sich bei der betroffenen Person um ein Kind handelt. Bis zum wievielten Lebensjahr die Eigenschaft des Kindes erfüllt ist, bestimmt die Datenschutz-Grundverordnung nicht. Aus Art. 8 Abs. 1 S. 3 DS‑GVO ergibt sich aber, dass dies jedenfalls bis zu einem Alter von 13 Jahren der Fall sein muss.500 Buchner/Petri setzen die Grenze wegen Art. 8 Abs. 1 S. 1 DS-GVO bei 16 Jahren.501 Taeger weitet den besonderen Schutz sogar bis zu einem Alter von 18 Jahren aus.502 Letzterem ist nicht zu folgen. Eine Altersgrenze von 18 Jahren ist der Datenschutz-Grundverordnung fremd. Nach Art. 8 Abs. 1 S. 1 DS-GVO unterliegt die Verarbeitung dem Zustimmungserfordernis der Eltern, sofern sie erstens auf dem Rechtmäßigkeitsgrund der Einwilligung beruht (Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. a DS-GVO) und zweitens die Daten eines unter 16‑Jährigen betrifft. Dieses Alter kann durch die Mitgliedsstaaten auf höchstens 13 Jahre herabgesetzt werden. (Art. 8 Abs. 1 S. 3 DS-GVO). Der deutsche Gesetzgeber hat die Möglichkeit nicht wahrgenommen. Daher passt weder die Begrenzung auf 13 noch auf 18 Jahre. Auch der Wortlaut der Norm geht in diese Richtung. Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f DS-GVO spricht – in Übereinstimmung mit dem Wortlaut des Art. 8 Abs. 1 DS-GVO – nicht von Minderjährigen, sondern von Kindern. Daher ist jede Person, die das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, Kind i.S.d. Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f DS-GVO. Die Erblasserin des Facebook-Falls war 15 Jahre alt. Es ist davon auszugehen, dass die Mehrheit ihrer Kommunikationspartner ungefähr in demselben Alter war. Kinder dieses Alters können in der Regel nicht einschätzen, welche Folgen mit der Herausgabe eigener Daten zusammenhängen.503 Aus diesem Grund könnte man den letzten Halbsatz so interpretieren, dass die Interessen der Kinder – ungeachtet einer gesonderten Abwägung – überwiegen.504 Der BGH505 stimmt dem nicht zu. Ihm zufolge ist die Tatsache, dass der Betroffene ein Kind ist, nur in die Interessenabwägung einzubeziehen. Die Datenverarbeitung sei nicht komplett ausgeschlossen. Den Interessen der Kinder müsse lediglich ein höheres Gewicht zukommen. Dieses Ergebnis wird durch Erwägungsgrund 38 S. 2 DS-GVO ge- 500 BeckOK DatenschutzR/Albers/Veit, Art. 6 DS-GVO Rn. 51. 501 Kühling/Buchner/Buchner/Petri, Art. 6 DS-GVO Rn. 155. 502 Taeger/Gabel/Taeger, Art. 6 DS-GVO Rn. 99. 503 Ehmann/Selmayr/Heberlein, Art. 6 DS-GVO Rn. 31. 504 So: BeckOK DatenschutzR/Albers/Veit, Art. 6 DS-GVO Rn. 51. 505 BGH NJW 2018, 3178, 3186; auch: Gola/Schulz, Art. 6 DS-GVO Rn. 59; Taeger/ Gabel/Taeger, Art. 6 DS-GVO Rn. 99, 123. C. Übergangsfähigkeit 84 stützt. Dieser nennt Beispielsfälle, in denen den personenbezogenen Daten der Kinder besonderer Schutz zukommen solle. Dazu zählt die Verwendung dieser Daten für Werbezwecke oder für die Erstellung von Persönlichkeits- und Nutzerprofilen. Auch Daten aus dem Umgang mit Diensten, die Kindern direkt angeboten werden, seien besonders schützenswert. Die Formulierung „insbesondere“ zeigt zwar, dass die Aufzählung nicht abschließend ist. Dennoch geht aus Erwägungsgrund 38 S. 2 DS-GVO hervor, dass Kindern nicht generell Vorrang einzuräumen ist, sondern vielmehr weitere Umstände – etwa die Art der Verarbeitung – zu berücksichtigen sind. Den Übergang auf die Erben kann man nicht mal im Ansatz mit der Erstellung eines Nutzerprofils oder der Verwendung zu Werbezwecken gleichsetzen. Mithin muss eine Interessenabwägung erfolgen. Abwägung im Einzelfall Die Abwägung setzt zunächst voraus, dass die Interessen der Betroffenen ihrer Bedeutung entsprechend gewichtet werden.506 Zu berücksichtigen sind hier – anders als beim Widerrufsrecht nach Art. 21 Abs. 1 DS-GVO – nicht die Besonderheiten jedes einzelnen Kommunikationspartners.507 Es kommt vielmehr auf allgemeine Interessen im Zusammenhang mit Kommunikationsvorgängen an.508 Dazu zählt insbesondere das Recht, über den Umgang mit den eigenen Daten selbst zu entscheiden. Dadurch, dass die Datenschutz-Grundverordnung, die hier Gegenstand der Prüfung ist, gerade der Wahrung dieser informationellen Selbstbestimmung dient, ist im Ansatz von der Schutzbedürftigkeit der Betroffenen auszugehen.509 Hierbei ist jedoch zu berücksichtigen, wie intensiv deren Rechte eingeschränkt werden.510 Auf der anderen Seite stehen die Interessen des Dritten. Im Grunde muss also der Verarbeitungszweck gegen die Eingriffsintensität, die Art der Verarbeitung und den Inhalt der Daten abgewogen werden.511 (bb) 506 BeckOK DatenschutzR/Albers/Veit, Art. 6 DS-GVO Rn. 53; Kühling/Buchner/ Buchner/Petri, Art. 6 DS-GVO Rn. 149. 507 Auernhammer/Kramer, Art. 6 DS-GVO Rn. 53. 508 Auernhammer/Kramer, Art. 6 DS-GVO Rn. 53. 509 Kühling/Buchner/Buchner/Petri, Art. 6 DS-GVO Rn. 148. 510 BeckOK DatenschutzR/Albers/Veit, Art. 6 DS-GVO Rn. 53; Kühling/Buchner/ Buchner/Petri, Art. 6 DS-GVO Rn. 149. 511 Gola/Schulz, Art. 6 DS-GVO Rn. 59; Kühling/Buchner/Buchner/Petri, Art. 6 DS- GVO Rn. 149. V. Rechte der Kommunikationspartner 85 Nach Erwägungsgrund 47 S. 1 letzter HS. DS-GVO finden die vernünftigen Erwartungen der betroffenen Personen, die auf ihrer Beziehung zu dem Verantwortlichen beruhen, Berücksichtigung. Satz 2 normiert weiterhin, dass ein berechtigtes Interesse beispielsweise vorliegt, wenn eine maßgebliche und angemessene Beziehung zwischen der betroffenen Person und dem Verantwortlichen besteht. Dies ist etwa der Fall, wenn die betroffene Person ein Kunde des Verantwortlichen ist oder in seinen Diensten steht. Die Wahrscheinlichkeit, dass das Ergebnis zugunsten der Verarbeitung ausfällt, steigt daher mit der Nähe der Beteiligten zueinander.512 Vorliegend sind alle Kommunikationspartner „Kunden“ des Verantwortlichen, namentlich des Dienstanbieters. Erwägungsgrund 47 S. 1, 2 DS-GVO greift somit zulasten der Erben. Erwägungsgrund 47 DS-GVO setzt aber weiter voraus, dass die konkrete Datenverarbeitung für den Betroffenen nicht absehbar gewesen ist (Satz 3). Dies verneint der BGH.513 Der Kommunikationspartner müsse damit rechnen, dass der Kontoinhaber stirbt und die Erben daraufhin auf den Account zugreifen.514 Dies überzeugt nicht.515 Zum einen zeigen Statistiken, dass sich die meisten Menschen überhaupt keine Gedanken darüber machen, was nach dem Tod mit ihren Daten passiert.516 Zum anderen wird durch die Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Weitergabe der Kennwörter an Dritte ausdrücklich untersagt.517 Für den Nutzer ergibt sich daher nicht der geringste Anlass, von der Weitergabe seines Passworts durch Facebook auszugehen. Auch aus den Regelungen zum Todesfall ergibt sich nichts anderes. Danach kann der Nutzer einen Nachlasskontakt angeben. Tut er dies nicht, bleibt der Inhalt seines Kontos für jedermann verschlossen.518 Somit 512 Taeger/Gabel/Taeger, Art. 6 DS-GVO Rn. 98. 513 BGH NJW 2018, 3178, 3187; auch: MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 44; Biermann, ErbR 2018, 577, 578. 514 Auch: NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 68 a. 515 Auch: Martini/Kienle, JZ 2019, 235, 238; Solmecke/Köbrich/Schmitt, MMR 2015, 291, 292. 516 Bitkom, https://www.bitkom.org/Presse/Presseinformation/Die-wenigsten-regel n-ihren-digitalen-Nachlass.html (zuletzt abgerufen am 11.2.2019); auch: Statista, Umfrage zur Regelung des digitalen Nachlasses in Deutschland 2017, https://de. statista.com/statistik/daten/studie/735198/umfrage/regelung-des-digitalen-nachla sses-in-deutschland/ (zuletzt abgerufen am 26.2.2019). 517 Facebook-Nutzungsbedingungen, https://www.facebook.com/legal/terms?locale =de_DE (zuletzt abgerufen am 7.6.2019). 518 Facebook-Nutzungsbedingungen, https://www.facebook.com/legal/terms?locale =de_DE (zuletzt abgerufen am 7.6.2019). C. Übergangsfähigkeit 86 kann der Betroffene eine derartige Verarbeitung vernünftigerweise nicht absehen. Erwägungsgrund 47 S. 3 DS-GVO ist erfüllt. Dem BGH519 zufolge fällt die Abwägung dennoch zugunsten der Dritten aus.520 Zur Begründung führt er an, dass die Kommunikationspartner ihre Nachrichten freiwillig übermitteln und die Inhalte selbst festlegen. Ihnen müsse bewusst sein, dass sie keine Macht darüber haben, wer sie tatsächlich liest.521 Nachdem sie die Mitteilungen abgeschickt haben, seien sie ihrem Machtbereich entzogen.522 Darüber hinaus erfolge die Datenverarbeitung nur zu einem eng begrenzten Zweck. Die Daten werden keiner unübersehbaren Vielzahl unbeteiligter Personen zur Verfügung gestellt, sondern nur eindeutig bestimmten Erben. Auch der Verarbeitungszweck ändere sich durch den Tod des Erblassers nicht. Es werden weiterhin die vom Kommunikationspartner versandten Nachrichten nur auf dem von ihm vorgesehenen Empfängerkonto bereitgestellt. Zwischenergebnis Die Argumentation des BGH überzeugt, sodass die Abwägung zugunsten der Erben ausfällt. Die Rechtmäßigkeit der Verarbeitung ist gemäß Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f DS-GVO zu bejahen, zumal dieser nicht einmal das Überwiegen der berechtigten Interessen der Dritten voraussetzt. Dem Wortlaut nach genügt bereits, dass die Interessen gleichrangig sind.523 Möchte der Betroffene das Überwiegen seiner Belange geltend machen, muss er dies wegen der Beweislastumkehr nachweisen.524 Kein Einfluss durch das Widerspruchsrecht Entgegen Martini/Kienle ergibt sich nichts anderes aus Art. 21 Abs. 1 S. 2 HS. 1 DS-GVO. Danach hat die betroffene Person das Recht, aus Gründen, die sich aus ihrer besonderen Situation ergeben, je- (cc) (dd) 519 BGH NJW 2018, 3178, 3187. 520 Auch: Heintz/Ludyga, jM 2018, 398, 402 f. 521 Vgl. auch: Bock, AcP 217 (2017), 370, 408; Hohenstein, K&R 2018, 5, 10. 522 Auch: NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 68 a; vgl. Bock, AcP 217 (2017), 370, 408. 523 Sydow/Reimer, Art. 6 DS-GVO Rn. 63. 524 BeckOK DatenschutzR/Albers/Veit, Art. 6 DS-GVO Rn. 52; Paal/Pauly/Frenzel, Art. 6 DS-GVO Rn. 31; a.A.: Taeger/Gabel/Taeger, Art. 6 DS-GVO Rn. 117. V. Rechte der Kommunikationspartner 87 derzeit gegen die Verarbeitung sie betreffender personenbezogener Daten, die aufgrund von Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. e, f DS-GVO erfolgt, Widerspruch einzulegen. Das Widerspruchsrecht dient dazu, den weiten Anwendungsbereich des Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f DS-GVO einzuschränken.525 Sofern der Dienstanbieter keine zwingenden schutzwürdigen Gründe für die Verarbeitung nachweisen kann – Art. 21 Abs. 1 S. 2 DS-GVO enthält eine Beweislastumkehr zu seinen Lasten –526 hat diese zu unterbleiben. Martini/ Kienle527 zufolge setzt sich das Widerspruchsrecht im Endeffekt gegen die Rechtmäßigkeit aus Art. 6 Abs. 1 DS-GVO durch. Facebook etwa werde durch das Urteil des BGH zur Offenlegung der Daten gegenüber den Erben verpflichtet. Legt ein Kommunikationspartner Widerspruch ein, dürfen die Daten aber nicht herausgeben werden. Der Erbe habe zwar die Möglichkeit, die Zwangsvollstreckung herbeizuführen. Dagegen könne Facebook aber die Unmöglichkeit der Herausgabe gemäß § 275 Abs. 1 BGB im Wege der Vollstreckungsabwehrklage einwenden. Martini/Kienle haben zwar insoweit Recht, dass das Widerspruchsrecht zur Unmöglichkeit der Herausgabe führen kann. Gibt der Dienstanbieter die Daten dennoch heraus, wird die ursprünglich rechtmäßige Verarbeitung rechtswidrig.528 Dies führt aber nicht dazu, dass der erbrechtliche Übergang des Accounts mitsamt allen Nachrichten generell datenschutzrechtlich unzulässig ist. Dadurch, dass Art. 21 Abs. 1 DS-GVO dem Wortlaut nach lediglich Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. e, f DS-GVO einschränkt, ist das Widerspruchsrecht nicht anwendbar, wenn die Rechtmäßigkeit darüber hinaus auf weiteren Gründen beruht.529 Bei Social-Media-Accounts kann die Zulässigkeit neben Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f DS-GVO auf Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. b DS‑GVO gestützt werden. Zum anderen sind an die „besondere Situation“ hohe Anforderungen zu stellen.530 Die betroffene Person muss sich aufgrund einer atypischen, persönlichen Situation in besonderem Maß von den anderen abheben.531 Beispiele hierfür sind Gefah- 525 Taeger/Gabel/Munz, Art. 21 DS-GVO Rn. 15; Martini/Kienle, JZ 2019, 235, 240. 526 Kühling/Buchner/Herbst, Art. 21 DS-GVO Rn. 22; Simitis/Hornung/Spiecker/ Caspar, Art. 21 DS-GVO Rn. 11; Taeger/Gabel/Munz, Art. 21 DS-GVO Rn. 14. 527 Martini/Kienle, JZ 2019, 235, 240. 528 BeckOK DatenschutzR/Forgó, Art. 21 DS-GVO Rn. 2. 529 Kühling/Buchner/Herbst, Art. 21 DS-GVO Rn. 12; Simitis/Hornung/Spiecker/ Caspar, Art. 21 DS-GVO Rn. 10; Taeger/Gabel/Munz, Art. 21 DS-GVO Rn. 9. 530 Ehmann/Selmayr/Kamann/Braun, Art. 21 DS-GVO Rn. 19 f.; Gola/Schulz, Art. 21 DS‑GVO Rn. 9. 531 Ehmann/Selmayr/Kamann/Braun, Art. 21 DS-GVO Rn. 19 f.; Kühling/Buchner/ Herbst, Art. 21 DS-GVO Rn. 15. C. Übergangsfähigkeit 88 ren für Leib oder Leben oder eine besondere Stellung in der Öffentlichkeit.532 Daher ist im Zusammenhang mit digitalem Nachlass grundsätzlich von der datenschutzrechtlichen Zulässigkeit der Verarbeitung auszugehen. Ergebnis Im Ergebnis ist demnach festzuhalten, dass die datenschutzrechtlichen Bestimmungen dem erbrechtlichen Übergang der Daten nicht entgegenstehen. Fernmeldegeheimnis, § 88 TKG Der erbrechtliche Übergang könnte jedoch mit telekommunikationsrechtlichen Vorschriften kollidieren. Das Telekommunikationsgesetz stellt die spezialgesetzliche Ausprägung des Fernmeldegeheimnisses aus Art. 10 GG dar.533 Dadurch, dass Grundrechte Abwehrrechte des Bürgers gegen den Staat darstellen, binden sie grundsätzlich keine privaten Personen, sondern nur die öffentliche Hand.534 Dies hat sich durch die Fraport-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts geändert.535 In bestimmten Fällen besteht für Privatpersonen zwar keine unmittelbare, aber eine mittelbare Grundrechtsbindung.536 So auch für Telekommunikationsanbieter.537 Diesen wurde im Rahmen der Daseinsvorsorge der Dienst übertragen, den damals der Staat verrichtete.538 Hierzu zählen alle „[…] private[n] Unternehmen, [die] die Bereitstellung schon der Rahmenbedingungen öffentlicher Kommunikation selbst übernehmen […]“.539 Erfasst sind mithin auch Google und soziale Netzwerke wie Facebook.540 Die Bürger können zwar nund. 2. 532 Auernhammer/Kramer, Art. 21 DS-GVO Rn. 15; Gola/Schulz, Art. 21 DS-GVO Rn. 9. 533 MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 38; Bock, AcP 217 (2017), 370, 405; Ludyga, ZEV 2018, 1, 6; Mayen, AnwBl Online 2018, 466. 534 Hoeren, NJW 2005, 2113, 2115; Mayen, AnwBl Online 2018, 466. 535 BVerfGE 128, 226, 249. 536 BVerfGE 128, 226, 249; Mayen, AnwBl Online 2018, 466. 537 BVerfGE 128, 226, 249 f.; Leeb, K&R 2014, 693, 697; Ludyga, jM 2016, 442, 447; Mayen, ZHR 182 (2018), 1, 4 f. 538 BVerfGE 128, 226, 249 f.; Klas/Möhrke-Sobolewski, NJW 2015, 3473, 3477; Mayen, AnwBl Online 2018, 466. 539 BVerGE 128, 226, 249. 540 Mayen, AnwBl Online 2018, 466; a.A.: Kutscher, S. 144 f. V. Rechte der Kommunikationspartner 89 mehr zwischen verschiedenen Anbietern wählen.541 Wegen fehlender Transparenz verringern sich dadurch aber die bestehenden Gefahren nicht.542 Ungeachtet dessen, ob die Telekommunikation durch den Staat oder durch Privatanbieter beherrscht wird, bleibt die Gefährdungslage dieselbe.543 Dennoch sind die Bürger von derartigen Diensten besonders abhängig.544 Auch soziale Netzwerke zählen dazu, denn das Internet hat immer mehr Einfluss auf die heutige Kommunikation.545 Demzufolge unterliegen auch private Dienstanbieter der Pflicht aus Art. 10 Abs. 1 GG. Durch § 3 Nr. 6 TKG i.V.m. § 88 Abs. 2 TKG wird der Schutz des Fernmeldegeheimnisses noch einmal ausdrücklich auf die Kunden aller Dienstanbieter ausgedehnt.546 Im Folgenden wird nur auf die einfachgesetzliche Ausprägung dieses Grundrechts, namentlich das Telekommunikationsgesetz, eingegangen. Die Ausführungen können aber auf Art. 10 Abs. 1 GG übertragen werden (und beruhen zum Teil auch auf diesem), da das Telekommunikationsgesetz denselben Schutzumfang wie das Grundrecht hat.547 Anwendbarkeit Das Telekommunikationsgesetz ist nur einschlägig, sofern es nicht von höherrangigen Normen verdrängt wird und sachlich sowie persönlich anwendbar ist. Anwendbarkeit neben der Datenschutz-Grundverordnung Die Anwendbarkeit des Telekommunikationsgesetzes, speziell § 88 TKG, neben Art. 6 Abs. 1 S. 1 DS-GVO wurde bereits bejaht.548 Der Grund dafür ist, dass die Vorschriften unterschiedliche Schutzrichtungen haben. a. aa. 541 Bock, AcP 217 (2017), 370, 406. 542 Bock, AcP 217 (2017), 370, 406. 543 Leeb, K&R 2014, 693, 697; Mayen, ZHR 182 (2018), 1, 6. 544 KG DNotZ 2018, 286, 292 f.; Burandt/Rojahn/Bräutigam, Anhang zu § 1922 BGB Rn. 20; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 38; Mayen, ZHR 182 (2018), 1, 6. 545 Mayen, ZHR 182 (2018), 1, 4. 546 Hoeren, NJW 2005, 2113, 2115. 547 Scheurle/Mayen/Mayen, § 88 TKG Rn. 16; Mayen, AnwBl Online 2018, 466. 548 Siehe C. V. 1. a. C. Übergangsfähigkeit 90 § 88 TKG schützt das Fernmeldegeheimnis, wogegen Art. 6 DS-GVO dem Schutz personenbezogener Daten dient. Persönliche Anwendbarkeit Die Provider sozialer Netzwerke müssten jedoch auch den Pflichten des Telekommunikationsgesetzes unterliegen. Nach § 88 Abs. 2 S. 1 TKG ist jeder Dienstanbieter zur Wahrung des Fernmeldegeheimnisses verpflichtet. Dienstanbieter ist nach § 3 Nr. 6 TKG jeder, der ganz oder teilweise geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringt oder an der Erbringung solcher Dienste mitwirkt. Telekommunikationsdienste sind gemäß § 3 Nr. 24 TKG in der Regel gegen Entgelt erbrachte Dienste, die ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über Telekommunikationsnetze bestehen, einschließlich Übertragungsdienste in Rundfunknetzen. Soziale Netzwerke wie Facebook stellen sog. Over-the-top-Dienste dar.549 Wie bereits an anderer Stelle erläutert wurde, fallen auch sie – der hier vertretenen Auffassung zufolge – unter den Begriff elektronischer Kommunikationsdienste.550 Dadurch, dass sich die in Art. 95 DS-GVO verwendete Begrifflichkeit mit dem deutschen Telekommunikationsdienst deckt, können die dortigen Ausführungen hier übertragen werden.551 Die Anwendbarkeit des § 88 TKG ergibt sich ferner aus § 7 Abs. 3 S. 2 TMG, wonach das Fernmeldegeheimnis neben den Vorschriften des Telemediengesetzes zu wahren ist.552 Soziale Netzwerke und E-Mail-Dienste werden – wie noch zu zeigen sein wird – vom Anwendungsbereich des TMG erfasst. Demzufolge müssen Provider sozialer Netzwerke den Anforderungen des Telekommunikationsnetzes genügen.553 Sachliche Anwendbarkeit Die sachliche Anwendbarkeit richtet sich nach § 3 Nr. 22 TKG. Telekommunikation ist danach der technische Vorgang des Aussendens, Übermitbb. cc. 549 KG DNotZ 2018, 286, 293; Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 583; Martini/ Kienle, JZ 2019, 235, 236. 550 Siehe C. V. 1. a. cc. (1) (b) (bb). 551 Auernhammer/Heun/Assion, Art. 95 DS-GVO Rn. 19. 552 Vgl. Herzog/Pruns, § 4 Rn. 55; Mayen, AnwBl Online 2018, 466, 467. 553 Ludyga, jM 2016, 442, 447; Mayen, AnwBl Online 2018, 466, 467. V. Rechte der Kommunikationspartner 91 telns und Empfangens von Signalen mittels Telekommunikationsanlagen. Telekommunikationsanlagen sind technische Einrichtungen oder Systeme, die als Nachrichten identifizierbare elektromagnetische oder optische Signale senden, übertragen, vermitteln, empfangen, steuern oder kontrollieren können, § 3 Nr. 23 TKG. Der Begriff ist sehr weit zu verstehen, sodass das Telekommunikationsgesetz im Grunde jede Art digitaler Kommunikation schützt.554 Selbst wenn man das Aussenden, Übermitteln und Empfangen von Signalen kumulativ voraussetzt,555 werden die hier vorliegenden Over-the-top-Dienste erfasst. Der Grund dafür ist, dass ihnen der Übermittlungsvorgang – wie bereits thematisiert – zugerechnet wird.556 Demzufolge ist auch das Senden von Nachrichten über Messenger- sowie E-Mail- Dienste erfasst.557 Reichweite des Schutzes Fraglich ist nur, wie der zeitliche Schutzumfang des Telekommunikationsgesetzes zu beurteilen ist. Hier werden drei verschiedene Ansichten vertreten. Die engste Auffassung bezieht lediglich den technischen Vorgang der Übermittlung in den Schutzbereich ein.558 Sobald die Nachricht auf dem Server des Providers angekommen ist, sei das Fernmeldegeheimnis nicht mehr betroffen.559 Das Bedürfnis, den Schutz zu erweitern, bestehe nicht.560 Jenny561 führt zur Begründung an, dass der Empfänger die Nachrichten löschen könne, nachdem er sie gelesen hat. Ferner entscheide er (1) 554 Mayen, AnwBl Online 2018, 466, 467. 555 VG Köln CR 2016, 131, 134; Kühling/Schall, CR 2016, 185, 190; Kühling/Schall, CR 2015, 641, 648; Schuster, CR 2016, 173,175. 556 Siehe C. V. 1. a. cc. (1) (b) (bb). 557 Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich/Graulich, § 88 TKG Rn. 21; Gola/Schulz, Art. 6 DS‑GVO Rn. 192; Leeb, K&R 2014, 693, 698; Ludyga, jM 2016, 442, 447; Solmecke/Köbrich/Schmitt, MMR 2015, 291, 292; Solmecke/Schmitt, ZD 2016, 186, 187. 558 Vgl. BGH NJW 2009, 1828; LAG Berlin-Brandenburg NZA-RR 2011, 342, 343; LAG Niedersachsen NZA-RR 2010, 406, 408; Plath/Jenny, § 88 TKG Rn. 8; Bock, AcP 217 (2017), 370, 409; Hoeren, NJW 2005, 2113, 2115; Schuster, CR 2016, 173, 177; Kutscher, S. 144. 559 Plath/Jenny, § 88 TKG Rn. 8; Bock, AcP 217 (2017), 370, 409; Hoeren, NJW 2005, 2113, 2115; Schuster, CR 2016, 173, 177. 560 Plath/Jenny, § 88 TKG Rn. 8. 561 Plath/Jenny, § 88 TKG Rn. 8. C. Übergangsfähigkeit 92 sich bewusst für den Dienstanbieter, obwohl er genau wisse, dass die Nachrichten nicht in seinem eigenen Machtbereich gespeichert werden. Eine andere Ansicht, die am weitesten reicht, schützt auch den Inhalt der Nachrichten.562 Hiernach ende der Schutz des Fernmeldegeheimnisses selbst dann nicht, wenn die Nachrichten endgültig auf dem Endgerät des Nutzers gespeichert werden.563 Budzikiewicz564 begründet dies mit § 107 TKG. Die Norm bestimmt für Fälle der Zwischenspeicherung, unter welchen Voraussetzungen der Dienstanbieter die Daten verarbeiten darf. Daraus könne man ableiten, dass die Zwischenspeicherung nicht automatisch die Beendigung des Schutzes zur Folge habe. Für eine dauerhafte Speicherung könne nichts anders gelten. Ein Grund für eine Differenzierung sei nicht ersichtlich. Eine vermittelnde Auffassung differenziert zwischen den verschiedenen Arten der Speicherung.565 Dadurch, dass das Fernmeldegeheimnis vor den Gefahren der Distanz schützen wolle, seien die Daten dann nicht mehr vom Schutzbereich erfasst, wenn sie auf dem Endgerät des Nutzers gespeichert sind.566 Solange sie aber noch auf dem Server des Providers liegen, habe dieser die Möglichkeit, darauf zuzugreifen.567 In diesem Zeitraum könne man wegen der räumlichen Entfernung nicht beherrschen, wer sie sieht oder ob sie weitergegeben werden.568 Daher seien sie bis zur endgültigen Speicherung beim Empfänger genauso schutzwürdig wie beim Übertragungsvorgang selbst.569 Der Schutz ende auch nicht mit der Kenntnis- 562 Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 584; Klas/Möhrke-Sobolewski, NJW 2015, 3473, 3477. 563 Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 584; Klas/Möhrke-Sobolewski, NJW 2015, 3473, 3477. 564 Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 584. 565 Vgl. BVerfGE 124, 43, 54 f.; KG DNotZ 2018, 286, 295; LG Berlin DNotZ 2016, 537, 541 f.; NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 60 f.; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 38; Brisch/Müller-ter Jung, CR 2013, 446, 450; Leeb, K&R 2014, 693, 696 f.; Ludyga, ZEV 2018, 1, 6; vgl. Martini, JZ 2012, 1145, 1151; Mayen, AnwBl Online 2018, 466, 467 f.; Mayen, ZHR 182 (2018), 1, 7; Raude, ZEV 2019, 235; Rott/Rott, NWB-EV 2013, 160, 164 f.; Solmecke/Schmitt, ZD 2016, 186, 187. 566 KG DNotZ 2018, 286, 295; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 38; Leeb, K&R 2014, 693, 696 f.; Ludyga, ZEV 2018, 1, 6; Mayen, AnwBl Online 2018, 466, 468. 567 KG DNotZ 2018, 286, 295; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 38; Leeb, K&R 2014, 693, 696 f.; Ludyga, ZEV 2018, 1, 6; Mayen, AnwBl Online 2018, 466, 468; Solmecke/Schmitt, ZD 2016, 186, 187. 568 Vgl. BVerfGE 124, 43, 55; KG DNotZ 2018, 286, 295; Mayen, AnwBl Online 2018, 466, 467. 569 Vgl. BVerfGE 124, 43, 55; KG DNotZ 2018, 286, 295. V. Rechte der Kommunikationspartner 93 nahme der Nachrichten durch den Empfänger.570 Dies rühre daher, dass man nie genau wissen könne, welche Mitteilungen der Erblasser vor seinem Tod noch gelesen hat und welche nicht.571 Dadurch, dass die Nachrichten im Rahmen sozialer Netzwerke auf dem Server des Providers gespeichert werden, kommen sie nie am Gerät des Empfängers und damit am endgültigen Ziel an. Dies ist selbst dann der Fall, wenn sie zusätzlich lokal gesichert werden. Die lokale Speicherung erfolgt eben nur zusätzlich. Demzufolge ist der sachliche Schutzbereich nach dieser Auffassung eröffnet. Schutz der auf dem Server des Providers gesicherten Daten Gegen die weite Auffassung spricht der Wortlaut des § 3 Nr. 22 TKG. Danach ist ausdrücklich nur der technische Vorgang des Übermittelns der Signale erfasst. Sind die Nachrichten am Endgerät des Nutzers angekommen, ist der Übersendungsvorgang zweifellos abgeschlossen. Den Wortlaut kann man nicht auf unnatürliche Weise so weit ausdehnen, dass auch der Inhalt der Mitteilungen darunter fällt. Darüber hinaus ist der Schutzzweck des Fernmeldegeheimnisses zu beachten. Ziel ist es, der Gesellschaft einen unbefangenen und vertraulichen Informationsaustausch zu gewährleisten.572 Die Schutzbedürftigkeit des Empfängers besteht jedoch nur, solange die Nachricht noch nicht in seinen ausschließlichen Machtbereich gelangt ist. Sobald sie auf seinem Endgerät gespeichert ist, kann nur noch er auf sie zugreifen. Eine derart sichere Lage besteht indes nicht, solange die Daten über das Internet abgerufen und auch vom Provider eingesehen werden können. Die Gefährdungssituation ist die gleiche wie beim Übertragungsvorgang selbst.573 Bei E-Mail-Diensten sowie sozialen Netzwerken findet die Speicherung der Nachrichten – im Gegensatz zur kurzen Zwischenlagerung bei SMS – in erster Linie auf dem Server des Providers statt.574 Dadurch kommen sie nie am endgültigen Ziel, namentlich auf einem Gerät des Empfängers, an. Aufgrund dessen ist das „Übermitteln und Empfangen von Signalen“ noch nicht abgeschlossen. Demzufolge ver- (2) 570 Vgl. BVerfGE 124, 43, 56; KG DNotZ 2018, 286, 295; Leeb, K&R 2014, 693, 696 f.; Martini/Kienle, JZ 2019, 235; Mayen, AnwBl Online 2018, 466, 467 f. 571 KG DNotZ 2018, 286, 296. 572 Mayen, AnwBl Online 2018, 466, 468. 573 Mayen, AnwBl Online 2018, 466, 468. 574 Herzog/Pruns, § 4 Rn. 2. C. Übergangsfähigkeit 94 dient die vermittelnde Ansicht den Vorzug. Der erbrechtliche Übergang von Nachrichten, die auf dem Server des Dienstanbieters gespeichert sind, muss demnach einer Rechtmäßigkeitsprüfung auf Grundlage des Telekommunikationsgesetzes standhalten. Zulässigkeit aufgrund einer Einwilligung Die Zulässigkeit der Nachrichtenweitergabe könnte sich daraus ergeben, dass die Kommunikationspartner des Erblassers möglicherweise eingewilligt haben. Das Erfordernis der Einwilligung ist zwar in § 88 TKG nicht normiert, muss aber parallel zum Fernmeldegeheimnis des Art. 10 Abs. 1 GG in die Vorschrift hineingelesen werden.575 Ausdrückliche Einwilligung Eine ausdrückliche Einwilligung der Kommunikationspartner wird in der Regel nicht vorliegen. Punkt 5.5 der Nutzungsbedingungen von Facebook sieht vor, dass die Nutzer einen Nachlasskontakt bestimmen können, dem das Konto trotz des Gedenkzustandes offengelegt wird.576 Aus dem Hilfebereich ergibt sich jedoch, dass die ausgetauschten Nachrichten von dieser Regelung nicht umfasst sind. Der Nachlasskontakt kann lediglich einen letzten Beitrag auf der Pinnwand posten, das Profilbild ändern, die öffentlich geteilten Inhalte sehen und das Löschen des Accounts anfordern.577 Daraus ergibt sich, dass Facebook die Weitergabe der Daten an die Erben nicht vorsieht. Aufgrund dessen werden die Nutzer auch nicht auf die Idee kommen, eine diesbezügliche Einwilligung zu erteilen. Konkludente Einwilligung Die Einwilligung der Kommunikationspartner könnte aber konkludent durch Abschluss des Nutzungsvertrages erfolgt sein. Hier kann auf die b. aa. bb. 575 Mayen, AnwBl Online 2018, 466, 469. 576 Facebook-Nutzungsbedingungen, https://de-de.facebook.com/legal/terms (zuletzt abgerufen am 16.9.2019). 577 Facebook-Hilfebereich, https://de-de.facebook.com/help/1568013990080948 (zuletzt abgerufen am 16.9.2019). V. Rechte der Kommunikationspartner 95 Ausführungen zur konkludenten Einwilligung im Rahmen des Datenschutzrechts verwiesen werden.578 Die Datenschutz-Grundverordnung stellt zwar – im Gegensatz zum Telekommunikationsgesetz – äußerst hohe Anforderungen an die Informationspflichten und somit an die Transparenz.579 Hier dürfen aber trotz fehlender Normierung solcher Pflichten keine niedrigeren Maßstäbe angesetzt werden.580 Demzufolge ist das Vorliegen einer konkludenten Einwilligung in die Weitergabe der Daten an die Erben mit denselben Argumenten zu verneinen. Man könnte aber die Überlegung anstellen, dass eine etwaige Einwilligung des Erblassers gleichzeitig Wirkung für den Kommunikationspartner entfaltet. In dem der Arbeit zugrunde liegenden Fall hatte die minderjährige Erblasserin ihren Eltern die Zugangsdaten zu Lebzeiten mitgeteilt.581 Die Weitergabe könnte eine Einwilligung der Erblasserin darstellen. Dem Kammergericht zufolge kann dies dahinstehen, da jedenfalls die Zustimmung der Kommunikationspartner fehlt.582 Ein an der Kommunikation Beteiligter könne nicht wirksam für alle anderen mitentscheiden.583 Dies ist dadurch begründet, dass § 88 TKG der Vertraulichkeit der Kommunikation dient und an dieser immer mindestens zwei Personen beteiligt sind.584 An diesem Ergebnis ändern auch die Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts585 in seiner Entscheidung vom 27.2.2008 nichts. Das Bundesverfassungsgericht hat einer staatlichen Stelle schon dann Zugriff auf die Kommunikationsinhalte zwischen zwei Personen gewährt, nachdem einer der Beteiligten zugestimmt hatte. Die Richter führten zur Begründung an, dass das Telekommunikationsgeheimnis keinen Schutz im Hinblick auf das Vertrauen der Kommunikationspartner untereinander biete. Dem Kammergericht586 zufolge ist die Situation hier aber anders gelagert. Nicht der Erblasser, also der Kommunikationsbeteiligte selbst, gebe die 578 Siehe C. V. 1. c. bb. (1) (b). 579 Mayen, AnwBl Online 2018, 466, 469. 580 Mayen, AnwBl Online 2018, 466, 469. 581 BGH NJW 2018, 3178. 582 KG DNotZ 2018, 286, 302; auch: DAV/Mayen, S. 76. 583 KG DNotZ 2018, 286, 302; auch: vgl. BVerfGE 106, 28, 29, 44 ff.; vgl. BVerfGE 85, 386, 399; Burandt/Rojahn/Bräutigam, Anhang zu § 1922 BGB Rn. 22; vgl. Mangoldt/Klein/Starck/Gusy, Art. 10 GG Rn. 25; NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 62; Scheurle/Mayen/Mayen, § 88 TKG Rn. 5; Ludyga, ZEV 2018, 1, 6; Mayen, AnwBl Online 2018, 466, 469; Rott/Rott, NWB-EV 2013, 160, 165; DAV/Mayen, S. 76. 584 Mayen, AnwBl Online 2018, 466, 469. 585 BVerfGE 120, 274, 340 f. 586 KG DNotZ 2018, 286, 302. C. Übergangsfähigkeit 96 Nachrichten zu Lebzeiten heraus. Es gehe vielmehr um die Frage, ob der Dienstanbieter – als am Gespräch Unbeteiligter – Dritten die Kommunikationsinhalte offenlegen darf. Damit liegt eine konkludente Einwilligung weder seitens der Kommunikationspartner selbst noch seitens des Erblassers mit übergreifender Wirkung vor.587 Zulässigkeit nach § 88 Abs. 3 S. 1 TKG Die Zulässigkeit des digitalen Nachlasses könnte sich nach § 88 Abs. 3 S. 1 TKG richten. Dieser untersagt den Verpflichteten, sich oder anderen über das für die geschäftsmäßige Erbringung der Telekommunikationsdienste einschließlich des Schutzes ihrer technischen Systeme erforderliche Maß hinaus Kenntnis vom Inhalt oder den näheren Umständen der Telekommunikation zu verschaffen. Aus dem Verbot ergibt sich gleichzeitig die Befugnis, sich selbst oder Dritte bis zur Grenze des Erforderlichen über den Inhalt in Kenntnis zu setzen.588 Der Erbe als „anderer“ i.S.d. § 88 Abs. 3 S. 1 TKG Man könnte bereits – dem BGH und einem Teil der Literatur folgend – in Frage stellen, ob der Erbe überhaupt „anderer“ im Sinne der Vorschrift ist. Der Erbe ist kein „anderer“ Der herrschenden Meinung zufolge sind „andere“ nur völlig Unbeteiligte.589 Durch den Erbfall werde der Erbe Vertragspartner und somit Beteic. aa. (1) 587 KG DNotZ 2018, 286, 301 ff.; Mayen, AnwBl Online 2018, 466, 469; a.A.: vgl. Kutscher, S. 145 f. 588 Scheurle/Mayen/Mayen, § 88 TKG Rn. 72. 589 BGH NJW 2018, 3178, 3183; MüKoBGB/Leipold, § 1922 BGB Rn. 39; Herzog/ Pruns, § 4 Rn. 60; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 39; Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 585; Gomille, ZUM 2018, 660, 665; Härting/Dag, K&R 2018, 638, 639; Heintz/Ludyga, jM 2018, 398, 402; Hoeren, MMR 2018, 749, 749 f.; Litzenburger, FD-ErbR 2017, 392155, S. 5; Ludyga, ZEV 2018, 1, 6; Ludyga, ZEV 2018, 592, 593; Ludyga, jM 2016, 442, 447; Salomon, NotBZ 2016, 324, 327; Steiner/ Holzer, ZEV 2015, 262, 264. V. Rechte der Kommunikationspartner 97 ligter.590 Die Stellung als Beteiligter könne nur lebendigen Personen und damit nicht mehr dem Erblasser selbst zukommen.591 Eine andere Lösung werde dem Grundsatz der Universalsukzession nicht gerecht.592 Darüber hinaus zeige die gesetzliche Wertung der §§ 2047 Abs. 2, 2373 S. 2 BGB, wonach auch höchstpersönliche Gegenstände vom Nachlass erfasst sind, dass das Geheimhaltungsinteresse nicht im Vordergrund stehe.593 Digitale Daten anders zu behandeln, sei nicht gerechtfertigt, da es nur vom Zufall abhinge, ob der Erblasser die Nachrichten zusätzlich lokal abgespeichert hat oder nicht.594 Schließlich sei zu berücksichtigen, dass der Erbe gemäß § 1967 BGB für die Nachlassverbindlichkeiten des Erblassers haftet.595 Mithin müsse er die Möglichkeit haben, auf dessen Mitteilungen zuzugreifen.596 Der Erbe ist ein „anderer“ Eine abweichende Auffassung versteht die Erben als „andere“, da sie nicht i.S.d. § 88 Abs. 1 S. 1 TKG an der Kommunikation beteiligt gewesen seien.597 Es komme nur auf den tatsächlichen Vorgang der Kommunikation und nicht auf die rechtliche Stellung an.598 Das Kammergericht599 führt zur Begründung an, dass die Identität des Erblassers mit seinem Tod untergehe. Der Erbe bleibe trotz des Erbfalls dieselbe Person mit einer vom Erblasser abweichenden Identität. Des Weiteren mache es für den Kommunikationspartner einen erheblichen Unterschied, wem seine Nachrichten zugehen. Aus seiner Sicht sei der Erbe auf jeden Fall ein „anderer“. Die Begründung von Martini/Kienle600 geht in dieselbe Richtung. § 88 TKG diene, als einfachgesetzliche Ausprägung des Fernmeldegeheimnisses, dem Schutz der Kommunikationsvorgänge vor dem unbefugten Zugriff Drit- (2) 590 BGH NJW 2018, 3178, 3183; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 39 f. 591 BGH NJW 2018, 3178, 3184. 592 BGH NJW 2018, 3178, 3184; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 42; Biermann, ErbR 2018, 577, 578. 593 BGH NJW 2018, 3178, 3184; Herzog, AnwBl Online 2018, 472, 477. 594 Burandt/Rojahn/Bräutigam, Anhang zu § 1922 BGB Rn. 24. 595 Gomille, ZUM 2018, 660, 665. 596 Gomille, ZUM 2018, 660, 665. 597 KG DNotZ 2018, 286, 299; Bock, AcP 217 (2017), 370, 406 f.; Martini/Kienle, JZ 2019, 235, 236; Mayen, AnwBl Online 2018, 466, 468. 598 Martini/Kienle, JZ 2019, 235, 236; Mayen, AnwBl Online 2018, 466, 468 f. 599 KG DNotZ 2018, 286, 299. 600 Martini/Kienle, JZ 2019, 235, 236. C. Übergangsfähigkeit 98 ter. Der Verfasser der Nachricht lege durch die Auswahl der Adressatengruppe selbst fest, wie weit sein Schutz reichen solle. Mithin seien alle über den Kommunikationsvorgang hinausgehenden Personen Dritte. Als weiteres Argument führen sie Art. 5 Abs. 1 S. 2 RL 2002/58/EG (ePrivacy- RL) an, der durch § 88 TKG in deutsches Recht umgesetzt wurde. Die Vorschrift untersagt unter anderem das Mithören und Speichern von Daten durch andere Personen als die Nutzer selbst. Ein Nutzer ist nach der Begriffsbestimmung des Art. 2 lit. a ePrivacy-RL jede Person, die den elektronischen Kommunikationsdienst für private oder geschäftliche Zwecke nutzt. Mithin nur solche Personen, die unmittelbar an den Kommunikationsvorgängen beteiligt seien. Der Erbe trete hingegen nur in den Nutzungsvertrag, aber nicht in die Nutzerstellung ein. Ansonsten würde der Schutz des Telekommunikationsgeheimnisses ausgehöhlt. Es schütze zwar nicht vor dem indiskreten Umgang mit den Nachrichten seitens der Empfänger. Dieses Risiko müsse der Absender selbst tragen. Das Telekommunikationsgeheimnis bezwecke aber, dass zumindest der Dienstanbieter die Daten vertraulich behandele. Es mache einen wesentlichen Unterschied, ob der Dritte nur einzelne Nachrichten auf Empfängerseite mitliest oder den kompletten Zugriff bekommt. Fehlende personelle Identität Gegen die erste Ansicht spricht der allgemeine Sprachgebrauch. Ein anderer ist jede Person, die nicht der Erblasser selbst ist. So auch die Bedeutung im Duden: Anderer „gibt an, dass ein Wesen oder Ding nicht identisch ist mit dem, dem es gegenübergestellt wird“.601 Jede Person ist durch ihr individuelles Äußeres und ihren Charakter einzigartig. Es gibt keine identischen Personen. Dass der Erbe dem Erblasser nicht gleichzustellen ist, zeigt auch ein Vergleich zu anderen Instituten des Zivilrechts. Nach § 727 Abs. 1 BGB wird die Gesellschaft bürgerlichen Rechts durch den Tod eines der Gesellschafter aufgelöst. Der Erbe kann nur dann in die Gesellschafterstellung einrücken, wenn dies ausdrücklich im Gesellschaftervertrag vorgesehen ist. Letzteres gilt gemäß § 139 Abs. 1 HGB auch für die offene Handelsgesellschaft. Daraus ergibt sich, dass es auf die Identität der konkreten Person entscheidend ankommt. Der Verfasser einer Nachricht wählt seinen Empfänger genauso bewusst wie die Gesellschaft ihre Gesell- (3) 601 Duden: andere, anderer, anderes, https://www.duden.de/rechtschreibung/ander e (zuletzt abgerufen am 17.6.2019). V. Rechte der Kommunikationspartner 99 schafter. Darüber hinaus würde es dem Schutz der Kommunikationspartner nicht gerecht werden, wenn man den Erben generell – unabhängig vom Einzelfall – aus dem Anwendungsbereich des Telekommunikationsgesetzes herausnehmen würde. Ansonsten könnten die Kommunikationspartner ihre Nachrichten aus Angst, dass sie durch Unbeteiligte – namentlich die Erben – gelesen werden, nicht frei und unbefangen formulieren.602 Das Fernmeldegeheimnis soll aber gerade die Vertraulichkeit der Kommunikation gewährleisten.603 Demzufolge ist der Erbe – entgegen der herrschenden Meinung – „anderer“ i.S.d. § 88 Abs. 3 S. 1, 3 TKG. Erforderlichkeit für die geschäftsmäßige Erbringung § 88 Abs. 3 S. 1 TKG setzt weiterhin voraus, dass die Weitergabe der Daten für die geschäftsmäßige Erbringung erforderlich ist. Dadurch, dass das Gesetz den Umfang der Erforderlichkeit nicht festlegt, muss eine Einzelfallbetrachtung vorgenommen werden.604 Hierbei kommt es auf die Vereinbarungen der Vertragspartner an.605 Im Facebook-Fall kommen zwei Vertragsverhältnisse in Betracht, zum einen zwischen Facebook und den Erben und zum anderen zwischen Facebook und den Kommunikationspartnern. Die Erben rücken gemäß § 1922 Abs. 1 BGB in den Nutzungsvertrag ein, sodass Facebook die Pflicht hat, ihnen den Zugang zu den Daten zu gewähren.606 Insoweit ist die Kenntnisverschaffung zur geschäftsmäßigen Erbringung erforderlich.607 Auch zur Erfüllung der Pflichten aus dem Vertragsverhältnis mit den Kommunikationspartnern bedarf es der Offenlegung der Inhalte den Erben gegenüber.608 Wie bereits im Rahmen des Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. b Var. 1 DS-GVO erörtert, muss Facebook die Nachbb. 602 Mayen, AnwBl Online 2018, 466, 468 f. 603 Mayen, AnwBl Online 2018, 466, 468 f. 604 Beck TKG/Bock, § 88 TKG Rn. 26; Scheurle/Mayen/Mayen, § 88 TKG Rn. 73; Bock, AcP 217 (2017), 370, 407; Ludyga, jM 2016, 442, 447. 605 Säcker/Klesczewski, § 88 TKG Rn. 23; Kutscher, S. 137. 606 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 66; Herzog/Pruns, § 4 Rn. 59; Ludyga, ZEV 2018, 1, 6; Ludyga, jM 2016, 442, 447; Pruns, NWB 2014, 2175, 2178; Kutscher, S. 137. 607 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 66; Herzog/Pruns, § 4 Rn. 59; Ludyga, ZEV 2018, 1, 6; Pruns, NWB 2014, 2175, 2178; Kutscher, S. 137. 608 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 68. C. Übergangsfähigkeit 100 richten nicht an eine konkrete Person übermitteln, sondern nur auf einem bestimmten Account zur Verfügung stellen.609 Kein Einfluss der Allgemeinen Geschäftsbedingungen In diesem Zusammenhang führte das Kammergericht610 die Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Facebook an. Facebook verbietet die Weitergabe des Passworts sowie den fremden Zugriff auf das Konto. Für die Nutzer folge daraus, dass auch die Weitergabe des Kontoinhaltes an die Erben nicht zur Erfüllung des Vertrages erforderlich sein könne. Unterstützt werde dies durch die Tatsache, dass Facebook das Konto nach dem Tod in einen Gedenkzustand versetze. Damit werde die Weitergabe des Kontos bzw. der Nachrichten oder Passwörter von Anfang an ausgeschlossen. Es ist zwar richtig, dass die Nutzer wegen der AGB nicht mit der Verbreitung ihrer Mitteilungen durch Facebook rechnen müssen.611 Die Übermittlung der Nachrichten auf das vom Absender bestimmte Empfängerkonto verursacht aber auch keine derartige Verbreitung. Durch den Erbfall ist der Erbe Inhaber dieses Kontos geworden.612 Damit erfüllt Facebook lediglich seine allen Nutzern gegenüber bestehende Vertragspflicht.613 Der Erbfall stellt eine Sondersituation dar. Die Nachrichten werden nicht einer unübersehbaren Vielzahl unbeteiligter Personen bereitgestellt, sondern nur klar bestimmten Erben.614 (1) 609 BGH NJW 2018, 3178, 3181; KG DNotZ 2018, 286, 289; NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 68; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 15; Bock, AcP 217 (2017), 370, 396; Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 569; Heintz/Ludyga, jM 2018, 398, 401; Pruns, ErbR 2018, 614, 616; Raude, ZEV 2017, 433, 436. 610 KG DNotZ 2018, 286, 297 f. 611 Martini/Kienle, JZ 2019, 235, 238; Solmecke/Köbrich/Schmitt, MMR 2015, 291, 292. 612 Raude, RNotZ 2017, 12, 20; Tölle, FF 2019, 102, 104. 613 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 66 f.; Herzog/Pruns, § 4 Rn. 59. 614 BGH NJW 2018, 3178, 3187; NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 66. V. Rechte der Kommunikationspartner 101 Vertragliche Pflicht zur dauerhaften Bereitstellung Das Kammergericht615 wendete ferner ein, dass die geschäftsmäßige Erbringung nicht jede gesetzliche Pflicht erfassen könne.616 Zur Ermittlung der Erforderlichkeit sei daher nicht auf § 1922 Abs. 1 BGB abzustellen und somit auf die Pflicht, den Inhalt nunmehr den Erben offenzulegen. Es komme vielmehr auf die technische Seite an.617 Erforderlich sei nur das, was zur Übermittlung und damit zur Erbringung der Dienstleistung technisch notwendig sei.618 Zur Verdeutlichung wird auf § 88 Abs. 3 S. 4 TKG hingewiesen, der den Vorrang des § 138 StGB betont. § 138 StGB normiert die Strafbarkeit der Nichtanzeige einer geplanten Straftat. Die Telekommunikationspartner seien somit verpflichtet, eine bevorstehende Straftat bei Kenntnis zu melden. Dahinter steckt der Gedanke des Kammergerichts, dass der Hinweis auf § 138 StGB in Satz 4 leer liefe, wenn bereits § 88 Abs. 3 S. 1 TKG die Erfüllung jeglicher, also auch solcher, gesetzlicher Pflichten umfassen würde. Mayen619 führt eine ähnliche Argumentation an, mit dem einzigen Unterschied, dass er den Fokus nicht auf Satz 4, sondern auf Satz 3 legt. § 88 Abs. 3 S. 3 TKG erlaubt die Weitergabe der Daten an Dritte nur, wenn ein Gesetz, dass sich ausdrücklich auf Telekommunikationsvorgänge bezieht, dies vorsieht. Mayen zufolge wäre § 88 Abs. 3 S. 3 TKG überflüssig, wenn alle Verpflichtungen, die auf einer gesetzlichen Norm beruhen, bereits die Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen des Satzes 1 erfüllen. Die für § 88 Abs. 3 S. 3 TKG erforderlichen qualifizierten Gesetze würden dann bereits die Erforderlichkeit zur geschäftsmä- ßigen Erbringung begründen. Das Argument der ausdrücklichen Normierung des § 138 StGB überzeugt nicht. Im Gesetz gibt es zahlreiche Normierungen, die lediglich deklaratorische Bedeutung haben.620 Nicht jede gesetzliche Regelung muss konstitutiv wirken. Dem Kammergericht sowie Mayen ist ferner entgegenzuhalten, dass sich die hier entscheidende Pflicht des Dienstanbieters nicht direkt aus dem Gesetz, namentlich § 1922 BGB, ergibt, sondern unmittelbar aus dem Nutzungsvertrag. § 1922 BGB ist nur der Grund dafür, dass (2) 615 KG DNotZ 2018, 286, 296 f. 616 Auch: Mayen, AnwBl Online 2018, 466, 471. 617 Auch: Schmid/Wessels, jurisPR-ITR 22/2017 Anm. 2, S. 5. 618 Auch: Schmid/Wessels, jurisPR-ITR 22/2017 Anm. 2, S. 5. 619 Mayen, AnwBl Online 2018, 466, 471. 620 Z.B. § 53 HGB: Baumbach/Hopt/Hopt, § 53 HGB Rn. 1. C. Übergangsfähigkeit 102 die Rechte aus dem Vertrag nicht mehr dem Erblasser, sondern nunmehr den Erben zustehen. Gegen die Auffassung des Kammergerichtes spricht darüber hinaus, dass man im Rahmen der geschäftsmäßigen Erbringung nicht nur die technische Seite berücksichtigen darf. Dies verdeutlicht ein Vergleich mit dem sachlichen Anwendungsbereich des § 88 TKG. § 88 TKG ist nicht nur auf den reinen Übermittlungsvorgang beschränkt, sondern erfasst auch die Speicherung der Nachrichten auf dem Server des Providers.621 Auch der Wortlaut des § 88 Abs. 1 S. 1 TKG zeigt, dass dem Fernmeldegeheimnis nicht nur die Umstände der Telekommunikation, sondern auch die jeweiligen Inhalte unterworfen werden. Dafür spricht schließlich auch der Wortlaut des § 88 Abs. 3 S. 1 TKG. Danach ist es dem Verpflichteten untersagt, sich oder anderen über das für die geschäftsmäßige Erbringung der Telekommunikationsdienste einschließlich des Schutzes ihrer technischen Systeme erforderliche Maß hinaus Kenntnis zu verschaffen. Der Begriff „einschließlich“ zeigt, dass die geschäftsmäßige Erbringung der Telekommunikationsdienste nicht ausschließlich die technische Realisierung erfasst, sondern darüber hinausgehen muss. Demzufolge endet die geschäftsmäßige Erbringung nicht mit der technischen Übertragung, sondern erfasst auch die dauerhafte Bereitstellung der Inhalte auf dem Konto.622 Kein Zirkelschluss durch § 1922 Abs. 1 BGB Kuntz623 ist dagegen der Meinung, man dürfe § 1922 Abs. 1 BGB grundsätzlich nicht als Argument heranziehen. Dadurch, dass es um die Frage gehe, ob der erbrechtliche Übergang überhaupt möglich sei, könne nicht mit der zu überprüfenden Norm selbst argumentiert werden. Dem ist entgegenzuhalten, dass die verschiedenen Gesetze getrennt voneinander zu betrachten sind. Die erbrechtliche Zulässigkeit des Übergangs der Daten wurde bereits im ersten Teil der Arbeit begründet.624 Der digitale Nachlass geht grundsätzlich gemäß § 1922 Abs. 1 BGB auf die Erben über. Dies ist Ausdruck der Universalsukzession. Ob der Übergang nach anderen Vor- (3) 621 Siehe C. V. 2. a. cc. 622 Vgl. BVerfGE 124, 43, 56; vgl. KG DNotZ 2018, 286, 295; vgl. MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 38; vgl. Brisch/Müller-ter Jung, CR 2013, 446, 450; vgl. Leeb, K&R 2014, 693, 696 f.; vgl. Ludyga, ZEV 2018, 1, 6; vgl. Mayen, ZHR 182 (2018), 1, 7; vgl. Raude, ZEV 2019, 235; vgl. Rott/Rott, NWB-EV 2013, 160, 164 f. 623 Kuntz, jM 2016, 190, 191. 624 Siehe C. I. V. Rechte der Kommunikationspartner 103 schriften, etwa datenschutz- oder telekommunikationsrechtlichen Regeln, unzulässig ist, steht auf einem anderen Blatt. Demzufolge kann auch Kuntz´ Argument, dass die vertragliche Pflicht zur Übermittlung der Nachrichten mit dem Tod ende, nicht standhalten. Gemäß § 1922 Abs. 1 BGB geht sie vielmehr auf die Erben über. Kein Entgegenstehen der §§ 91 ff. TKG Die Erben als neue Vertragspartner haben damit das Recht, die Nachrichten auf „ihrem“ Account zu lesen. Daneben ist Facebook gegenüber den Kommunikationspartnern verpflichtet, die Nachrichten auf das Empfängerkonto zu übermitteln – unabhängig von der dahinterstehenden Person. Biermann625 zufolge greift § 88 Abs. 3 S. 1 TKG nicht, wenn es um den Zugriff auf die Daten zur vertraglichen Pflichterfüllung geht. Die Vorschrift meine vielmehr die besonderen Fälle der §§ 91 ff. TKG, also solche, in denen dem Provider die Verwendung spezieller Daten ausnahmsweise gestattet wird. Dies begründet er damit, dass die Verwendung zur Vertragserfüllung selbstverständlich sei und somit keiner expliziten Erlaubnisnorm bedürfe. Biermann gelangt so mithin ebenfalls zur Rechtmäßigkeit des Übergangs nach dem Telekommunikationsgesetz. Sowohl nach Biermanns als auch nach der hier vertretenen Ansicht steht § 88 Abs. 3 S. 1 TKG dem Übergang nicht entgegen. Auch Kuntz626 bringt die §§ 91 ff. TKG mit § 88 Abs. 3 S. 1 TKG in Verbindung. Seiner Meinung nach kann die Verarbeitung nur im Rahmen des Erforderlichen liegen, wenn sie durch die datenschutzrechtlichen Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes gerechtfertigt ist.627 Dies müsste im vorliegenden Fall verneint werden, da die §§ 91 ff. TKG den Übergang der Daten auf die Erben bzw. deren Zugriffsmöglichkeit nicht ausdrücklich erlauben. Die fehlende Normierung ist aber allein dadurch begründet, dass der Gesetzgeber den Übergang auf die Erben als selbstverständlich angesehen hat.628 Einer ausdrücklichen Erlaubnisregelung bedarf es hierzu genauso wenig wie für den Fall, dass dem Erblasser selbst der Zugang verschafft werden soll.629 Die Berechtigung re- (4) 625 MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 43. 626 Kuntz, jM 2016, 190, 191. 627 Auch: DAV/Mayen, S. 81. 628 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 67. 629 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 67. C. Übergangsfähigkeit 104 sultiert bereits aus der vertraglichen Verpflichtung des Dienstanbieters.630 Zunächst ist sie gegenüber dem Erblasser als dem ursprünglichen Empfänger der Nachrichten zu erfüllen und nach dessen Tod seinen Erben als neuen Vertragspartner gegenüber.631 Im Rahmen der §§ 91 ff. TKG geht es vielmehr um solche Daten, die beispielsweise zur Erfüllung vertraglicher Nebenpflichten erhoben werden.632 Hier ist etwa an die Speicherung von IP-Adressen zur Abwehr von Störungen zu denken.633 Davon ausgenommen ist jedenfalls die hier maßgebliche vertragliche Hauptpflicht.634 Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass die §§ 91 ff. TKG nicht alle Faktoren, wie etwa die Datensicherung, ausreichend beachten.635 Daher können sie nicht abschließend gelten, sondern lediglich als Anhaltspunkt dienen.636 Es ist vielmehr eine – oben durchgeführte – Einzelfallbetrachtung vorzunehmen.637 Zwischenergebnis Im Ergebnis ist es damit – in Übereinstimmung mit der gesetzlichen Wertung zu Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. b Var. 1 DS-GVO – zur geschäftsmäßigen Erbringung erforderlich, den Erben Kenntnis vom Inhalt der Nachrichten zu verschaffen.638 cc. 630 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 67; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 43; Pruns, NWB 2014, 2175, 2178; Kutscher, S. 138. 631 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 67; Kutscher, S. 138. 632 Pruns, NWB 2014, 2175, 2179. 633 BGH NJW 2014, 2500. 634 Pruns, NWB 2014, 2175, 2179. 635 Beck TKG/Bock, § 88 TKG Rn. 26. 636 Spindler/Schuster/Eckhardt, § 88 TKG Rn. 49. 637 Beck TKG/Bock, § 88 TKG Rn. 26; Spindler/Schuster/Eckhardt, § 88 TKG Rn. 49. 638 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 66; Bock, AcP 217 (2017), 370, 410; Heintz/ Ludyga, jM 2018, 398, 402; Ludyga, ZEV 2018, 1, 6; Steiner/Holzer, ZEV 2015, 262, 264; a.A.: KG DNotZ 2018, 286, 296; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 43; Leeb, K&R 2014, 693, 698; Mayen, AnwBl Online 2018, 466, 470 f.; Pruns, NWB 2014, 2175, 2178; Schmid/Wessels, jurisPR-ITR 22/2017 Anm. 2, S. 5; Uhrenbacher, ZEV 2018, 248, 249; Kutscher, S. 137 f. V. Rechte der Kommunikationspartner 105 Zulässigkeit nach § 88 Abs. 3 S. 3 TKG Der Vollständigkeit halber ist überdies die Zulässigkeit nach § 88 Abs. 3 S. 3 TKG zu untersuchen. Ist – wie hier – bereits Satz 1 einschlägig, ist nach der Systematik der Vorschrift eine ausdrückliche Ermächtigungsnorm eigentlich nicht mehr erforderlich.639 Qualifizierter Gesetzesvorbehalt Nach § 88 Abs. 3 S. 3 TKG ist eine Verwendung der Kenntnisse für andere Zwecke als den in Satz 1 genannten, insbesondere die Weitergabe an andere, nur zulässig, soweit dieses Gesetz oder eine andere gesetzliche Vorschrift dies vorsieht und sich dabei ausdrücklich auf Telekommunikationsvorgänge bezieht. Die Vorschrift normiert das sog. „kleine Zitiergebot“.640 Dem Wortlaut zufolge wird eine Norm vorausgesetzt, die das Fernmeldegeheimnis des § 88 TKG einschränkt und sich dabei explizit auf Telekommunikationsvorgänge erstreckt. § 88 TKG regelt damit einen qualifizierten Gesetzesvorbehalt.641 Dieser geht zwar nicht soweit, dass die Regelung das Fernmeldegeheimnis oder § 88 TKG ausdrücklich nennen muss.642 Es muss aber deutlich werden, dass sich der Gesetzgeber bewusst mit dem Fernmeldegeheimnis auseinandergesetzt und eine Abwägung vorgenommen hat.643 Eine derartige gesetzliche Vorschrift existiert nicht.644 § 1922 Abs. 1 BGB sieht zwar die Weitergabe an andere vor, soll aber nicht dazu dienen, das Fernmeldegeheimnis einzuschränken.645 Ein Vergleich mit dem analogen Postweg verdeutlicht, wie eine derartige Regelung aussehen könnte.646 So schränkt § 39 Abs. 4 S. 2 PostG – parallel zum Fernd. aa. 639 Bock, AcP 217 (2017), 370, 410. 640 Beck TKG/Bock, § 88 TKG Rn. 28; Ludyga, ZEV 2018, 1, 6; Raude, ZEV 2017, 433, 438. 641 Raude, ZEV 2017, 433, 438. 642 LG Berlin DNotZ 2016, 537, 541; Säcker/Klesczewski, § 88 TKG Rn. 28; Scheurle/Mayen/Mayen, § 88 TKG Rn. 82. 643 Scheurle/Mayen/Mayen, § 88 TKG Rn. 82; Mayen, AnwBl Online 2018, 466, 470; Schmid/Wessels, jurisPR-ITR 22/2017 Anm. 2, S. 5. 644 KG DNotZ 2018, 286, 298; Deusch, ZEV 2014, 2, 5; Raude, ZEV 2017, 433, 438; Uhrenbacher, ZEV 2018, 248, 249; DAV/Mayen, S. 81. 645 KG DNotZ 2018, 286, 298; vgl. Kuhls, jurisPR-ITR 6/2016 Anm. 2, lit. C; Mayen, AnwBl Online 2018, 466, 470. 646 KG DNotZ 2018, 286, 299 f.; Deusch, ZEV 2014, 2, 5 f.; Mayen, AnwBl Online 2018, 466, 471; Raude, RNotZ 2017, 17, 22. C. Übergangsfähigkeit 106 meldegeheimnis – das Briefgeheimnis ein, indem er die Möglichkeit eröffnet, einen Ersatzempfänger vertraglich zu bestimmen.647 Für digitale Daten fehlt eine vergleichbare Regelung.648 Herzog/Pruns ist zunächst darin zuzustimmen, dass die Bestimmung eines Ersatzempfängers sowieso nur bei analogen Gegenständen in Betracht kommt,649 weil es jederzeit möglich ist, E-Mails in einem Postfach zum Abruf zur Verfügung zu stellen.650 Es ist auch richtig, dass Erben keine Ersatzempfänger darstellen.651 Zum einen werden sie in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Deutschen Post (Punkt 4, 3. Abschnitt) nicht erwähnt.652 Hiernach kommen nur Angehörige, andere in den Räumen des Empfängers befindliche Personen, Hausbewohner sowie Nachbarn in Frage.653 Zum anderen tritt der Erbe an die Stelle des Erblassers, sodass er nicht Ersatzempfänger, sondern Empfänger ist.654 Bei dem Vergleich mit § 39 Abs. 4 S. 2 PostG kommt es aber nicht auf den konkreten Inhalt der Norm an, sondern nur auf die Tatsache, dass sie das Briefgeheimnis – auf welche Weise auch immer – ausdrücklich einschränkt. Eine ähnliche Vorschrift existiert für das Fernmeldegeheimnis indes nicht. Berücksichtigung von Verfassungsrecht Ludyga655 zufolge muss hier aber ein Gleichlauf stattfinden, um die Rechtseinheit zum Übergang analoger Gegenstände zu wahren. Bei analobb. 647 KG DNotZ 2018, 286, 299 f.; Deusch, ZEV 2014, 2, 5 f.; Raude, RNotZ 2017, 17, 22; a.A.: MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 46: Die Regelung solle dem Postboten nur dazu dienen, die Briefe unter geringem Aufwand loszuwerden. Für den Übergang auf die Erben könne sie nicht herangezogen werden. 648 KG DNotZ 2018, 286, 299 f.; Deusch, ZEV 2014, 2, 5 f.; Raude, RNotZ 2017, 17, 22. 649 Herzog/Pruns, § 4 Rn. 64; auch: NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 63 a; Pruns, NWB 2014, 2175, 2181; Kutscher, S. 141 f. 650 Pruns, NWB 2014, 2175, 2181; Kutscher, S. 141 f. 651 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 63 a; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 46; Pruns, NWB 2014, 2175, 2181. 652 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 63 a; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 46; Pruns, NWB 2014, 2175, 2181. 653 Allgemeine Geschäftsbedingungen der Deutschen Post AG, https://www.deutsc hepost.de/content/dam/dpag/images/A_a/AGB/dp_agb_brief-national_2017_onl ine.pdf (zuletzt abgerufen am 23.8.2019). 654 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 63 a. 655 Ludyga, ZEV 2018, 1, 6. V. Rechte der Kommunikationspartner 107 gen Hinterlassenschaften problematisiere keiner eine Einschränkung des erbrechtlichen Übergangs aus vergleichbaren Gründen. Daher müsse das Telekommunikationsgesetz verfassungskonform im Sinne des Fernmeldegeheimnisses ausgelegt werden. Andere beziehen den Verfassungsschutz ein, indem sie eine praktische Konkordanz zwischen dem Fernmeldegeheimnis aus Art. 10 Abs. 1 GG und dem durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Erbrecht vornehmen.656 Bei der praktischen Konkordanz müssen die Grundrechte so miteinander abgewogen werden, dass sie sich beide bestmöglich entfalten können.657 Herstellung praktischer Konkordanz Zugunsten des Fernmeldegeheimnisses ist anzuführen, dass die Kommunikationspartner nicht damit rechnen müssen, dass ihre Nachrichten durch andere gelesen werden.658 Der Grund dafür ist, dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen beispielsweise von Facebook die Weitergabe der Kennwörter an Dritte ausdrücklich untersagen.659 Dem ist zwar im Grunde zuzustimmen. Die Annahme, dass sich jeder beim Erstellen seines Profils die Nutzungsbedingungen durchliest, ist aber realitätsfern.660 Darüber hinaus darf der Provider den Umfang des Fernmeldegeheimnisses nicht selbst festlegen können.661 Dies würde der Verfassung zuwiderlaufen. Kommunikationspartner sind zudem nicht schutzlos gestellt, da sie im Einzelfall gemäß §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB analog einen Anspruch wegen der Verletzung ihres allgemeinen Persönlichkeitsrechts geltend machen können.662 Hier ist etwa an die Veröffentlichung intimer Informationen zu denken.663 Auch ein Vergleich mit Briefen zeigt, dass Art. 10 Abs. 1 GG nicht uneingeschränkt gelten kann. Erben können (1) 656 Bock, AcP 217 (2017), 370, 408 f.; Brisch/Müller-ter Jung, CR 2013, 446, 450 f.; Heintz/Ludyga, jM 2018, 398, 402; Herzog, NJW 2013, 3745, 3751; Solmecke/ Köbrich/Schmitt, MMR 2015, 291, 292; Willems, ZfPW 2016, 494, 511. 657 BVerfGE 137, 185, 258; BVerfGE 115, 205, 234; Kuntz, jM 2016, 190, 191. 658 Burandt/Rojahn/Bräutigam, Anhang zu § 1922 BGB Rn. 15; Deusch, ZEV 2014, 2, 6; Martini/Kienle, JZ 2019, 235, 238; Solmecke/Köbrich/Schmitt, MMR 2015, 291, 292. 659 Z.B.: Facebook-Nutzungsbedingungen (Punkt 3.1.), https://de-de.facebook.com/ legal/terms (zuletzt abgerufen am 24.8.2019). 660 Litzenburger, FD-ErbR 2017, 392155, S. 5. 661 Litzenburger, FD-ErbR 2017, 392155, S. 5. 662 Bock, AcP 217 (2017), 370, 408; Pruns, NWB 2014, 2175, 2182. 663 Bock, AcP 217 (2017), 370, 408. C. Übergangsfähigkeit 108 Briefe öffnen, ohne dass Art. 10 Abs. 1 GG entgegensteht.664 Die Einholung der Zustimmung des Absenders wäre hier lebensfremd.665 Sobald er den Brief in den Briefkasten geworfen hat, ist er seinem Machtbereich entzogen.666 Gleiches gilt für den E-Mail-Verkehr.667 Weder der Absender, noch der Provider können kontrollieren, ob die Nachricht – beispielsweise durch den Empfänger – in fremde Hände gelangt.668 Der Dienstanbieter hat es lediglich in der Hand und ist auch nur insoweit verpflichtet, die Mitteilung vom einen zum anderen Konto zu leiten.669 Dagegen sprechen jedoch zwei Aspekte. Zum einen muss sich der Absender – trotz der Weitergabemöglichkeit seitens des Empfängers – auf die Intimitätswahrung durch den Dienstanbieter verlassen können.670 Das eine hat nichts mit dem anderen zu tun.671 Zum anderen kann man die Schutzbedürfnisse des analogen und des digitalen Bereichs nicht ausnahmslos vergleichen.672 Das Kammergericht673 sieht die Unterschiede insbesondere in der Verfügungsmacht der zur Übermittlung zwischengeschalteten Personen. Das Telekommunikationsgesetz schütze gerade vor der Gefahr, die dadurch entstehe, dass die Telekommunikationsanbieter uneingeschränkten und zeitlich unbegrenzten Zugang auf die Nachrichten haben, solange sie auf ihrem Server gespeichert sind. Dagegen sei ein klassischer Brief dem Machtbereich der Poststelle nach dem Einwurf in den Briefkasten vollständig entzogen. Die Post erstelle vor der Zustellung der Dokumente auch keine Kopien. Auch dass es für Daten keine § 39 Abs. 4 S. 2 PostG vergleichbare Norm gebe,674 lasse den Schluss zu, dass sie eines stärkeren Schutzes bedürfen. 664 Bock, AcP 217 (2017), 370, 408 f.; Brisch/Müller-ter Jung, CR 2013, 446, 451; Heintz/Ludyga, jM 2018, 398, 402; Lange/Holtwiesche, ZErb 2016, 157, 159; Kutscher, S. 143. 665 Litzenburger, FD-ErbR 2017, 392155, S. 5. 666 Gloser, MittBayNot 2016, 12, 18; Klas/Möhrke-Sobolewski, NJW 2015, 3473, 3477 f.; Salomon, NotBZ 2016, 324, 327. 667 Burandt/Rojahn/Bräutigam, Anhang zu § 1922 BGB Rn. 15; Gloser, MittBayNot 2016, 12, 18; Klas/Möhrke-Sobolewski, NJW 2015, 3473, 3477 f.; Pruns, ErbR 2018, 614, 617 f.; Salomon, NotBZ 2016, 324, 327 f. 668 Burandt/Rojahn/Bräutigam, Anhang zu § 1922 BGB Rn. 15. 669 Burandt/Rojahn/Bräutigam, Anhang zu § 1922 BGB Rn. 15. 670 KG DNotZ 2018, 286, 301; Mangoldt/Klein/Starck/Gusy, Art. 10 GG Rn. 25. 671 KG DNotZ 2018, 286, 301; Mangoldt/Klein/Starck/Gusy, Art. 10 GG Rn. 25. 672 A.A.: Lange/Holtwiesche, ZErb 2016, 157, 159; Litzenburger, FD-ErbR 2017, 392155, S. 5. 673 KG DNotZ 2018, 286, 300. 674 Auch: Deusch, ZEV 2014, 2, 5 f.; Raude, RNotZ 2017, 17, 22. V. Rechte der Kommunikationspartner 109 Dennoch sprechen die überwiegenden Argumente dafür, dem Erbrecht den Vorrang einzuräumen. Erben haben ein Interesse daran, die Verhältnisse des Erblassers schnell aufzuklären, um die Sechs-Wochenfrist des § 1944 Abs. 1 BGB einhalten zu können.675 Nur innerhalb dieser sechs Wochen können sie die Erbschaft ausschlagen. Des Weiteren laufen Rechnungen und Verträge oft ausschließlich online, sodass dem Erben die Gefahr droht, Verbindlichkeiten nicht mehr fristgemäß begleichen zu können.676 Auch den Kommunikationspartnern ist daran gelegen, dass ihren Ansprüchen schnell nachgegangen wird.677 Der Erblasser hat möglicherweise sogar noch kurz vor seinem Tod einem Dritten per E-Mail ein Kaufangebot gemacht.678 Der Tod des Erblassers berührt die Wirksamkeit der Willenserklärung nicht (§ 130 Abs. 2 BGB) und steht dem Zustandekommen des Vertrages nicht entgegen (§ 153 BGB). Damit muss der Erbe die sich aus dem Vertrag ergebenden Ansprüche erfüllen.679 Überdies muss er die Möglichkeit haben, laufende Verträge zu kündigen.680 Er hat auch ein berechtigtes Interesse daran, das Online-Profil des Erblassers löschen zu können. Zum einen kann er dadurch die Gefahr eines missbräuchlichen Umgangs durch Dritte unterbinden.681 Zum anderen könnte es ihm dabei helfen, seine Trauer besser zu verarbeiten, denn er würde nicht ständig an den Verstorbenen erinnert werden.682 Andere verarbeiten den Tod dagegen schneller, wenn sie sich umfassend mit den Hinterlassenschaften des Ver- 675 MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 71; Biermann, ErbR 2018, 577; Bock, AcP 217 (2017), 370, 396 f.; vgl. Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 562; Deusch, ZEV 2014, 2, 7 f.; Gloser, MittBayNot 2016, 12, 14; Heintz/Ludyga, jM 2018, 398, 402; Hoeren, NJW 2005, 2113, 2117; Ludyga, jM 2016, 442, 446; Pruns, NWB 2014, 2175, 2185; Raude, RNotZ 2017, 17, 24; Solmecke/Köbrich/Schmitt, MMR 2015, 291, 292. 676 Brisch/Müller-ter Jung, CR 2013, 446, 449; Hohenstein, K&R 2018, 5, 10; Ludyga, jM 2016, 442, 445; Solmecke/Köbrich/Schmitt, MMR 2015, 291, 292. 677 Heintz/Ludyga, jM 2018, 398, 399; Hohenstein, K&R 2018, 5, 10; Solmecke/ Köbrich/Schmitt, MMR 2015, 291, 292; Steiner/Holzer, ZEV 2015, 262, 264. 678 Brisch/Müller-ter Jung, CR 2013, 446, 449; Gloser, MittBayNot 2016, 12, 15; Gomille, ZUM 2018, 660, 665; Ludyga, jM 2016, 442, 445 f.; Willems, ZfPW 2016, 494, 506. 679 Brisch/Müller-ter Jung, CR 2013, 446, 449; Gloser, MittBayNot 2016, 12, 15; Gomille, ZUM 2018, 660, 665; Ludyga, jM 2016, 442, 445 f.; Willems, ZfPW 2016, 494, 506. 680 Gloser, MittBayNot 2016, 12, 14. 681 Heintz/Ludyga, jM 2018, 398, 399; Ludyga, ZEV 2018, 1, 5; Ludyga, jM 2016, 442, 445; Kutscher, S. 18. 682 Bleich, c´t 2013, 62. C. Übergangsfähigkeit 110 storbenen beschäftigen.683 Daher haben Erben auch ein ideelles Interesse an den Nachrichten, Fotos und Videos.684 Sie helfen ihnen, den Verstorbenen in guter Erinnerung zu behalten.685 Abwägungsergebnis Demzufolge überwiegt das durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Erbrecht das Fernmeldegeheimnis aus Art. 10 Abs. 1 GG.686 Die Kommunikationspartner sind zwar ebenfalls schutzbedürftig. Sie haben es aber selbst in der Hand, ihr besonderes Geheimhaltungsinteresse zum Ausdruck zu bringen.687 Sie könnten dem Erblasser beispielsweise auftragen, den gemeinsamen Chatverlauf jeden Monat zu löschen. Die bloße Vermutung, dass die Daten geheime Inhalte Dritter enthalten, kann keinen Einfluss auf die Erbrechtsgarantie des Erblassers und der Erben haben.688 Keine rechtliche Grundlage für eine praktische Konkordanz Das Abwägungsergebnis zugunsten der Erben überzeugt. Es ist jedoch fraglich, wie die Auflösung der verfassungsrechtlichen Interessen rechtlich einzuordnen ist. Das Kammergericht689 hält es für nicht haltbar, das Problem über die Herstellung praktischer Konkordanz zu lösen. Dies begründet es damit, dass nicht jedes Organ zur Auflösung von Grundrechtskollisionen berechtigt sei. Habe der Gesetzgeber die Eingriffe – wie hier – unter (2) (3) 683 Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 563; Haase, DSRITB 2013, 379; Hohenstein, K&R 2018, 5, 6. 684 Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 563; Haase, DSRITB 2013, 379. 685 Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 563; Haase, DSRITB 2013, 379. 686 MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 41; Bock, AcP 217 (2017), 370, 410; vgl. Brisch/ Müller-ter Jung, CR 2013, 446, 451; Heintz/Ludyga, jM 2018, 398, 402; Herzog, NJW 2013, 3745, 3751; vgl. Klas/Möhrke-Sobolewski, NJW 2015, 3473, 3477 f.; Kuhls, jurisPR-ITR 6/2016 Anm. 2, lit. C; a.A.: Willems, ZfPW 2016, 494, 511: Ihm zufolge kommt es auf den Einzelfall an. Das Vertraulichkeitsinteresse der Kommunikationspartner überwiege, sofern keine besonderen Interessen der Erben, auf das Konto zuzugreifen, ersichtlich seien. 687 MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 41. 688 Vgl. Herzog/Pruns, § 4 Rn. 58; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 41. 689 KG DNotZ 2018, 286, 300; auch: Burandt/Rojahn/Bräutigam, Anhang zu § 1922 BGB Rn. 23; vgl. Leeb, K&R 2014, 693, 698; Mayen, AnwBl Online 2018, 466, 470; Raude, ZEV 2017, 433, 438. V. Rechte der Kommunikationspartner 111 einen qualifizierten Gesetzesvorbehalt gestellt, sei der einzelne Rechtsanwender nicht befugt, sich den Vorgaben mithilfe eines Grundrechtsausgleichs zu entziehen. Praktische Konkordanz komme nur in Betracht, wenn die konkreten Vorschriften, die den qualifizierten Anforderungen des Vorbehaltes genügen, auf ihre Verfassungsmäßigkeit hin überprüft werden sollen. Dies gelte unabhängig davon, ob sie bereits Wirksamkeit entfalten. Dem ist aus dogmatischer Sicht zuzustimmen. Der Rechtsanwender selbst kann die Auflösung einer Grundrechtskollision nur dort vornehmen, wo sich der Gesetzgeber bewusst dazu entschieden hat.690 Dadurch, dass er in § 88 Abs. 3 S. 3 TKG den qualifizierten Gesetzesvorbehalt des Art. 10 Abs. 2 GG einfachgesetzlich konkretisiert hat, kann dies im vorliegenden Fall nicht angenommen werden.691 Das Vorliegen einer den Anforderungen entsprechenden Vorschrift ist unumgänglich.692 Erst dann kann eine Abwägung der kollidierenden Grundrechte im Rahmen der materiellen Verfassungsmäßigkeit erfolgen.693 Demzufolge kann hier kein Ausgleich im Wege der praktischen Konkordanz vorgenommen werden. Eine Abwägung der kollidierenden Grundrechte erscheint künstlich. Der Übergang digitalen Inhalts ist zwar wegen der berechtigten Interessen der Erben erforderlich.694 Es ist aber nicht richtig, allein vom Ergebnis ausgehend zu denken.695 Der Lösungsweg muss vielmehr auf einer rechtlichen Grundlage basieren. Klarstellung durch § 88 Abs. 5 TKG Aus diesem Grund fordert Bräutigam den Erlass einer gesetzlichen Regelung.696 Diese muss – Kuntz zufolge – unter Berücksichtigung aller einschlägigen Grundrechte formuliert werden.697 Der Deutsche Anwaltverein hat sich bereits 2013 dafür ausgesprochen, § 88 TKG einen Absatz 5 hinzu- (4) 690 Mayen, AnwBl Online 2018, 466, 470. 691 KG DNotZ 2018, 286, 300; Mayen, AnwBl Online 2018, 466, 470. 692 KG DNotZ 2018, 286, 300; Mayen, AnwBl Online 2018, 466, 470. 693 Mayen, AnwBl Online 2018, 466, 470. 694 Auch: Burandt/Rojahn/Bräutigam, Anhang zu § 1922 BGB Rn. 27 f. 695 Vgl. Kuntz, jM 2016, 190, 191 f. 696 Burandt/Rojahn/Bräutigam, Anhang zu § 1922 BGB Rn. 27 f.; vgl. auch: Bernhardt, jM 2018, 310, 316; Kuntz, jM 2016, 190, 191 f.; Mayen, AnwBl Online 2018, 466, 471; Schmid/Wessels, jurisPR-ITR 22/2017 Anm. 2, S. 6. 697 Kuntz, jM 2016, 190, 191 f. C. Übergangsfähigkeit 112 zufügen.698 Dieser solle die Übertragung personenbezogener Daten auf die Erben eindeutig erlauben.699 Dadurch, dass das Telekommunikationsgesetz dem erbrechtlichen Übergang bereits in der aktuellen Fassung nicht entgegensteht, hätte die Norm lediglich deklaratorische Funktion.700 Zur Klarstellung wäre dies aber nützlich.701 Aufgrund der divergierenden Interpretationsmöglichkeiten der Formulierung „Erforderlichkeit zur geschäftsmäßigen Erbringung“ in § 88 Abs. 3 S. 1 TKG würde eine derartige Regelung die Rechtssicherheit fördern.702 Ergebnis Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass der erbrechtliche Übergang digitaler Daten nicht gegen das Telekommunikationsgesetz verstößt. Telemediengesetz Möglicherweise steht aber das Telemediengesetz der Übermittlung der Daten an die Erben entgegen. Gemäß § 12 Abs. 1 TMG darf der Dienstanbieter personenbezogene Daten zur Bereitstellung von Telemedien nur erheben und verwenden, soweit dieses Gesetz oder eine andere Rechtsvorschrift, die sich ausdrücklich auf Telemedien bezieht, es erlaubt oder der Nutzer eingewilligt hat. Sachliche Anwendbarkeit des Telemediengesetzes Zunächst ist jedoch zu klären, ob das Telemediengesetz vorliegend überhaupt Anwendung findet. Nach § 1 Abs. 1 S. 1 TMG gilt das Gesetz für alle elektronischen Informations- und Kommunikationsdienste. Sie dürfen dem Wortlaut zufolge nur keine Telekommunikationsdienste i.S.d. § 3 Nr. 24 TKG darstellen, die ganz in der Übertragung von Signalen bestehen. Demnach werden im Grunde alle Online-Angebote erfasst, mit Ause. 3. a. 698 DAV, S. 6 ff.; auch: Ludyga, ZEV 2018, 1, 6. 699 DAV, S. 6 ff.; auch: Ludyga, ZEV 2018, 1, 6. 700 Bock, AcP 217 (2017), 370, 410 f. 701 Bernhardt, jM 2018, 310, 316; Bock, AcP 217 (2017), 370, 410 f. 702 Vgl. Raude, ZEV 2017, 433, 438. V. Rechte der Kommunikationspartner 113 nahme der Telekommunikationsdienste.703 Wie bereits im Rahmen der Anwendbarkeit der Datenschutz-Grundverordnung erläutert wurde, sind Over-the-top-Dienste wie Facebook Telekommunikationsdienste i.S.d. § 3 Nr. 24 TKG.704 Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass nach dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 S. 1 TMG nur solche Dienste ausgeschlossen sind, die „ganz“ in der Übertragung von Signalen über Telekommunikationsnetze bestehen. Mischdienste werden daher vom Anwendungsbereich des Telemediengesetzes erfasst.705 Dies verdeutlicht auch § 1 Abs. 3 TMG, wonach das Telekommunikationsgesetz und die Pressegesetze unberührt bleiben.706 Daraus folgt, dass das Telekommunikationsgesetz und das Telemediengesetz nebeneinander zur Anwendung kommen können.707 Gleiches gilt für § 7 Abs. 3 S. 2 TMG. Danach ist das Fernmeldegeheimnis nach § 88 TKG zu wahren.708 E-Mail-Angebote und soziale Netzwerke wie Facebook müssten daher Mischdienste darstellen. E‑Mail-Domänen bieten neben der Übermittlung der Nachrichten auch die Bearbeitung und Speicherung an.709 Sie stellen Inhalte in Form eines Accounts zur Verfügung.710 Dasselbe ist bei sozialen Netzwerken zu erkennen.711 Sie ermöglichen, Daten auf ihrem Server zu speichern.712 Demzufolge werden Plattformen zum Chatten, etwa soziale Netzwerke und E-Mail-Programme, vom Telemediengesetz erfasst.713 Der Anwendungsbereich ist eröffnet. 703 Nomos-BR/Müller-Broich, § 1 TMG Rn. 6. 704 Siehe C. V. 1. a. cc. (1) (b) (bb). 705 BeckOK InfoMedienR/Martini, § 1 TMG Rn. 11 ff.; MüKoStGB/Altenhain, § 1 TMG Rn. 12; Spindler/Schuster/Ricke, § 1 TMG Rn. 7. 706 KG DNotZ 2018, 286, 294; MüKoStGB/Altenhain, § 1 TMG Rn. 12, 28. 707 MüKoStGB/Altenhain, § 1 TMG Rn. 12, 28; Spindler/Schuster/Ricke, § 1 TMG Rn. 6. 708 KG DNotZ 2018, 286, 294. 709 BeckOK InfoMedienR/Martini, § 1 TMG Rn. 13; vgl. Brink/Schwab, ArbRAktuell 2018, 111, 112. 710 BeckOK InfoMedienR/Martini, § 1 TMG Rn. 13; MüKoStGB/Altenhain, § 1 TMG Rn. 14. 711 KG DNotZ 2018, 286, 294. 712 KG DNotZ 2018, 286, 294. 713 BGH NJW 2018, 3178; KG DNotZ 2018, 286, 294; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 47 f.; Haase, DSRITB 2013, 379, 387; Lange/Holtwiesche, ZErb 2016, 157, 158; Leeb, K&R 2014, 693, 698. C. Übergangsfähigkeit 114 Anwendbarkeit im Verhältnis zur Datenschutz-Grundverordnung Bei der Prüfung der Anwendbarkeit müssen jedoch über das Telemediengesetz hinaus auch andere Normen berücksichtigt werden. Im Rahmen der Anwendbarkeit der Datenschutz-Grundverordnung wurde bereits das Verhältnis zwischen diesem und dem Telekommunikationsgesetz thematisiert. Hier ist genauso vorzugehen. Verordnungen genießen grundsätzlich Vorrang vor nationalem Recht.714 Eine Ausnahme könnte sich jedoch auch im Falle des Telemediengesetzes aus Art. 95 DS-GVO ergeben. Danach ginge das Telemediengesetz der Datenschutz-Grundverordnung vor, sofern die datenschutzrechtlichen Vorschriften des TMG auf der Richtlinie 2002/58/EG beruhen und dieselben Ziele verfolgen. Dies wird nicht einheitlich beurteilt.715 Der herrschenden Ansicht zufolge scheitert es bereits an der ersten Voraussetzung. Bei §§ 11 ff. TMG handele es sich nicht um Umsetzungen der RL 2002/58/EG.716 Sie beruhen vielmehr auf der RL 95/46/EG, die gemäß Art. 94 Abs. 1 DS-GVO mit Wirkung vom 25. Mai 2018 aufgehoben wurde.717 Demnach sei die Anwendbarkeit des Art. 95 DS-GVO zu verneinen, sodass die Datenschutz-Grundverordnung nicht durch die datenschutzrechtlichen Vorschriften des Telemediengesetzes verdrängt werde.718 Auch eine parallele Prüfung der §§ 11 ff. TMG und der Datenschutz-Grundverordnung scheide – wegen der generellen Normenhierarchie – aus.719 Dem scheint auch der Bundesgerichtshof zu folb. 714 Auernhammer/Schreibauer, Vorbem. zu §§ 11 bis 16 TMG Rn. 37. 715 Sesing, MMR 2019, 347, 348. 716 Auernhammer/Heun/Assion, Art. 95 DS-GVO Rn. 15; Auernhammer/Schreibauer, § 11 TMG Rn. 35; Sydow/Sydow, Einleitung Rn. 43; Jandt, ZD 2018, 405, 406 f.; Keppeler, MMR 2015, 779, 781; Nebel/Richter, ZD 2012, 407, 408; Sesing, MMR 2019, 347, 349 spricht von einer unzureichenden Umsetzung; vgl. DSK, Orientierungshilfe für Anbieter von Telemedien, S. 4; vgl. DSK, Positionsbestimmung, S. 2. 717 Vgl. BGH ZD 2018, 79, 80; Sydow/Sydow, Einleitung Rn. 43; Nebel/Richter, ZD 2012, 407, 408; vgl. DSK, Orientierungshilfe für Anbieter von Telemedien, S. 4; vgl. DSK, Positionsbestimmung, S. 2. 718 Auernhammer/Heun/Assion, Art. 95 DS-GVO Rn. 15; Sydow/Sydow, Einleitung Rn. 43; Jandt, ZD 2018, 405, 406 f.; Sesing, MMR 2019, 347, 349; vgl. DSK, Orientierungshilfe für Anbieter von Telemedien, S. 4; vgl. DSK, Positionsbestimmung, S. 2. 719 Auernhammer/Schreibauer, Vorbem. zu §§ 11 bis 16 TMG Rn. 37; Gola/Schulz, Art. 6 DS-GVO Rn. 32; Simitis/Hornung/Spiecker/Karg, Art. 95 DS-GVO Rn. 1; Sydow/Sydow, Einleitung Rn. 43; Redeker, IT-Recht, Rn. 1400; Buchner, DuD 2016, 155, 161; vgl. Hennemann, ZUM 2017, 544, 546; Jandt, ZD 2018, 405, V. Rechte der Kommunikationspartner 115 gen, da er die §§ 11 ff. TMG in seinem Facebook-Fall nicht geprüft hat.720 Selbst der Gesetzgeber bringt in der Bundestagsdrucksache 18/12356 zum Ausdruck, dass er vom Anwendungsvorrang der Datenschutz-Grundverordnung ausgeht.721 Die Rechtmäßigkeit des Übergangs ist somit allein an Art. 6 Abs. 1 DS‑GVO zu messen.722 Ergebnis Mangels Anwendbarkeit steht auch das Telemediengesetz dem erbrechtlichen Übergang digitaler Daten nicht entgegen. Kernbereich der privaten Lebensgestaltung Rechte Dritter können dann von Bedeutung sein, wenn durch den Übergang von Nachrichten, Fotos oder Videos das allgemeine Persönlichkeitsrecht betroffen ist.723 Hier bedarf es einer Auslegung dahingehend, ob die Überlassung der Fotos konkludent auf den Tod des Empfängers beschränkt sein sollte.724 Nach der Wertung der §§ 2047 Abs. 2, 2373 S. 2 BGB wird grundsätzlich angenommen, dass die Einwilligung zur Nutzung der Bilder unbeschränkt besteht.725 Die Person überlässt die Bilder freiwillig und eröffnet damit bewusst den Zugang zu ihrer Privatsphäre.726 Eine Ausnahme wird nur dann angenommen, wenn die Intimsphäre betroffen ist, es sich also beispielsweise um Nacktbilder handelt.727 Der Grund dafür ist zum einen, dass die Intimsphäre überragenden verfassungsrechtlichen Schutz genießt.728 Zum anderen erteilen die betroffenen Personen ihre Einwilligung gerade wegen ihres besonderen Verhältnisses zum Erblasser c. 4. 406 f.; Keppeler, MMR 2015, 779, 781; vgl. Schleipfer, ZD 2017, 460, 460 ff.; Schmitz, ZRP 2017, 172, 173; a.A.: Sesing, MMR 2019, 347, 350. 720 BGH NJW 2018, 3178. 721 Vgl. BT Drs. 18/12356, S. 28. 722 Gola/Schulz, Art. 6 DS-GVO Rn. 32; Jandt, ZD 2018, 405, 407; vgl. DSK, Orientierungshilfe für Anbieter von Telemedien, S. 4; vgl. DSK, Positionsbestimmung, S. 3. 723 MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 26; Pruns, ErbR 2018, 550, 556. 724 Herzog/Pruns, § 3 Rn. 33 ff.; Pruns, ErbR 2018, 550, 556. 725 Vgl. Herzog/Pruns, § 3 Rn. 43; Pruns, ErbR 2018, 550, 556. 726 BGHZ 207, 163, 174; Herzog/Pruns, § 3 Rn. 33; Pruns, ErbR 2018, 550, 556. 727 BGHZ 207, 163, 174 f.; Pruns, ErbR 2018, 550, 556. 728 BVerfGE 119, 1, 34; BGHZ 207, 163, 170. C. Übergangsfähigkeit 116 und somit konkludent auf das Ende dieser Beziehung beschränkt.729 Die Daten gehen dann zwar zusammen mit dem Nutzungsvertrag oder dem Eigentum an dem Speichermedium auf die Erben über.730 Die Betroffenen haben aber einen Herausgabe- oder Löschungsanspruch.731 Dieser ergibt sich aus §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB analog wegen Verletzung ihres allgemeinen Persönlichkeitsrechts.732 In allen anderen Fällen, in denen der Kernbereich der privaten Lebensgestaltung nicht berührt ist, muss der Betroffene die vorherige Einwilligung gegen sich gelten lassen.733 Dies gilt etwa für Fotos, die die Person im Rahmen normaler Freizeitaktivitäten zeigen.734 Urheberrechte Dritter Der Übergangsfähigkeit digitaler Daten könnten jedoch Urheberrechte Dritter entgegenstehen. Dies setzt zunächst voraus, dass das Urhebergesetz überhaupt anwendbar ist. Eröffnung des sachlichen Schutzbereichs (§ 2 UrhG) Das Urhebergesetz schützt gemäß § 1 UrhG die Urheber von Werken der Literatur, Wissenschaft und Kunst. § 2 Abs. 1 UrhG zählt auf, welche Werke insbesondere vom Schutz des Gesetzes erfasst sind. Für die Frage des digitalen Nachlasses sind die Nummern 1, 2 und 6 am relevantesten. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG schützt Sprachwerke wie Schriftwerke, Reden und Computerprogramme. Hierunter fallen nicht nur körperliche Gegenstände wie Bücher, sondern auch elektronische Werke wie E-Books.735 Nicht erfasst werden hingegen gewöhnliche Chatverläufe bei WhatsApp sowie einfache SMS oder E-Mails.736 Der Grund dafür ist, dass gemäß § 2 Abs. 2 UrhG nur persönliche geistige Schöpfungen in den Schutzbereich fallen. Dafür ist erforderlich, dass sich die Werke durch eine gewisse VI. 1. 729 BGHZ 207, 163, 174 f.; OLG Koblenz ZUM 2015, 58, 62. 730 Pruns, ErbR 2018, 550, 556; Pruns, ErbR 2018, 614, 619. 731 BGHZ 207, 163, 169; Herzog/Pruns, § 3 Rn. 45; Pruns, ErbR 2018, 550, 556. 732 BGHZ 207, 163, 169; Bock, AcP 217 (2017), 370, 409. 733 Herzog/Pruns, § 3 Rn. 37. 734 OLG Koblenz ZUM 2015, 58, 62. 735 Schippel, MMR 2016, 802, 804. 736 Spindler/Schuster/Wiebe, § 2 UrhG Rn. 16; vgl. Wandtke/Bullinger/Bullinger, § 2 UrhG Rn. 56; Bock, AcP 217 (2017), 370, 381. VI. Urheberrechte Dritter 117 Einzigartigkeit auszeichnen.737 Diese Schwelle überschreiten alltägliche Nachrichten in der Regel nicht.738 Werke der Musik – unter anderem CDs und Musikdownloads – werden dem Schutz des § 2 Abs. 1 Nr. 2 UrhG unterstellt. § 2 Abs. 1 Nr. 6 UrhG bezieht schließlich Filmwerke wie DVDs in den Schutzbereich des Urhebergesetzes ein. Der Schutzbereich ist somit für E-Books sowie Musik- oder Videodownloads eröffnet. Vereinbarkeit des erbrechtlichen Übergangs mit dem Urhebergesetz Das Recht zur Verwertung dieser Schöpfungen steht allein dem Urheber zu.739 Nur er darf bestimmen, ob und inwieweit sein Produkt verbreitet und wie häufig es vervielfältigt wird.740 Mit dem Erbfall ist der Übergang des gesamten Vermögens des Verstorbenen und somit die Weitergabe der Werke an Dritte verbunden. Daher stellt sich die Frage, ob dies mit dem Urheberrecht vereinbar ist. „Zeichen- und Bedeutungsebene“ Hier ist zwischen der „Zeichenebene“ und der „Bedeutungsebene“ zu unterscheiden.741 Die Zeichenebene erfasst die Daten als „maschinenlesbar codierte Informationen“, das heißt als eine Folge aneinandergereihter Zah- 2. a. 737 Kornmeier/Baranowski, BB 2019, 1219, 1222; Peschel/Rockstroh, MMR 2014, 571, 572. 738 Spindler/Schuster/Wiebe, § 2 UrhG Rn. 16; vgl. Wandtke/Bullinger/Bullinger, § 2 UrhG Rn. 56; Bock, AcP 217 (2017), 370, 381. 739 Dreier/Schulze/Schulze, § 31 UrhG Rn. 3. 740 Dreier/Schulze/Schulze, § 31 UrhG Rn. 3. 741 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 24; BeckFormB ErbR/Gloser, L. III. 1. Rn. 2; Herzog/Pruns, § 1 Rn. 25; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 8, 24; Alexander, K&R 2016, 301, 302; Zech, CR 2015, 137, 138; Zech, GRUR 2015, 1151, 1153; andere haben die Begrifflichkeiten der syntaktischen und der semantischen Ebene gewählt, die aber dieselbe Unterscheidung verkörpern, z.B.: Riehm, VersR 2019, 714, 715; Schmitz, JA 1995, 478, 479; Welp, IUR 1988, 443, 445; Zech, CR 2015, 137, 138. C. Übergangsfähigkeit 118 len.742 Auf der Bedeutungsebene geht es dagegen um die Inhalte der Daten.743 Die hier im Fokus stehenden Musik- und Sprachwerke sind in der Regel auf einem Datenträger, etwa einer CD, einer DVD oder auch auf dem Laptop des Verstorbenen, gespeichert. Der Übergang der Daten stellt sich somit auf der Zeichenebene als unproblematisch dar. Das Eigentum an den Speichermedien geht gemäß § 1922 Abs. 1 BGB auf die Erben über.744 Davon umfasst ist das Recht, auf die gesicherten Daten zuzugreifen.745 Der darauf gespeicherte Inhalt ist für den Übergang irrelevant. Viel schwieriger ist die rechtliche Behandlung der Bedeutungsebene, die den gespeicherten Inhalt in den Fokus rückt. Dem Erben ist die Nutzung der Dateien möglicherweise verwehrt, wenn Dritte Urheberrechte an den Inhalten geltend machen können. Der Eigentümer des Datenträgers hat zwar nach § 903 S. 1 BGB das Recht, mit seinem Eigentum zu verfahren, wie er möchte. Er darf dabei aber Rechte, die Dritten an dem Inhalt des Speichermediums zustehen, nicht verletzen.746 Mithin könnte er auf die Daten zugreifen, dürfte sie aber nicht nutzen.747 Darüber hinaus wäre er Herausgabe- oder Löschungsansprüchen des Urhebers ausgesetzt.748 Dieses Ergebnis wäre insbesondere im Fall von Original-CDs äußerst unbefriedigend. Der Erbe könnte die CD wegwerfen, da sie für ihn nutzlos wäre.749 Den Grundsätzen des Erbrechts wird man nur gerecht, wenn das Nutzungsrecht des Erblassers nicht mit seinem Tod erlischt, sondern auf die 742 MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 8; Alexander, K&R 2016, 301, 302; Biesenbach, jM 2018, 305; vgl. Riehm, VersR 2019, 714, 715; vgl. Schmitz, JA 1995, 478, 479; vgl. Welp, IUR 1988, 443, 445; Zech, GRUR 2015, 1151, 1153. 743 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 24; Herzog/Pruns, § 2 Rn. 2; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 8; Alexander, K&R 2016, 301, 302; vgl. Riehm, VersR 2019, 714, 715; vgl. Schmitz, JA 1995, 478, 479; vgl. Welp, IUR 1988, 443, 445; Zech, GRUR 2015, 1151, 1153. 744 Siehe C. I. 745 BGH NJW 2018, 3178, 3182 f.; BeckOK BGB/Müller-Christmann, § 1922 BGB Rn. 100; Burandt/Rojahn/Bräutigam, Anhang zu § 1922 BGB Rn. 7; MAH ErbR/ Biermann, § 50 Rn. 10; Gomille, ZUM 2018, 660, 661; Haase, DSRITB 2013, 379, 384 f.; Heintz/Ludyga, jM 2018, 398, 399; Herzog, AnwBl Online 2018, 472, 475; Hoeren, NJW 2005, 2113, 2114; Ludyga, ZEV 2018, 1, 3; Martini, JZ 2012, 1145, 1147; Steiner/Holzer, ZEV 2015, 262, 263. 746 Determann, MMR 2018, 277; Pruns, ErbR 2018, 550, 552. 747 Pruns, ErbR 2018, 550, 553; Zech, CR 2015, 137, 142. 748 Herzog/Pruns, § 1 Rn. 39. 749 BeckFormB ErbR/Gloser, L. III. 1. Rn. 2. VI. Urheberrechte Dritter 119 Erben übergeht.750 Hat der Erblasser die immaterialgüterrechtlich geschützten Daten ohne Nutzungsrechte genutzt, gehen die gegen ihn gerichteten Löschungs- und Schadensersatzansprüche auf den Erben über, §§ 1922, 1967 BGB.751 Einzig Unterlassungsansprüche erlöschen mit dem Tod.752 Der Grund dafür ist, dass mit dem Tod des Erblassers die erforderliche Wiederholungsgefahr fehlt.753 Zustimmung nach § 34 Abs. 1 S. 1 UrhG Im Folgenden wird allein der Fall betrachtet, dass der Erblasser rechtmä- ßig erworbene Nutzungsrechte hatte. Es wird untersucht, ob diese nach § 1922 Abs. 1 BGB auf die Erben übergehen können. Gemäß § 34 Abs. 1 S. 1 UrhG kann ein Nutzungsrecht nur mit Zustimmung des Urhebers übertragen werden. Erschöpfungsgrundsatz Allgemeines Eine Ausnahme dazu stellt der Erschöpfungsgrundsatz dar. Dieser besagt, dass das Verwertungsrecht des Urhebers mit dem erstmaligen Inverkehrbringen des Werkes erlischt.754 Dadurch wird jeder berechtigt, ein Buch o.ä. ohne Einwilligung weiterzuverkaufen.755 Voraussetzung ist, dass die erstmalige Übertragung mit Zustimmung des Rechtsinhabers sowie entgeltlich erfolgte.756 Ferner darf das Nutzungsrecht nicht zeitlich begrenzt b. aa. (1) 750 Herzog/Pruns, § 2 Rn. 10; Gomille, ZUM 2018, 660, 661; Pruns, ErbR 2018, 550, 551. 751 Herzog/Pruns, § 3 Rn. 7 f. 752 Herzog/Pruns, § 3 Rn. 7 f. 753 Herzog/Pruns, § 3 Rn. 7 f. 754 BeckFormB ErbR/Gloser, L. III. 1. Rn. 4; Herzog/Pruns, § 3 Rn. 12 f., § 5 Rn. 26; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 17; Hartmann, GRUR-Int. 2012, 980; Marly/ Wirz, EuZW 2017, 16; Schippel, MMR 2016, 802, 803; Steiner/Holzer, ZEV 2015, 262, 264. 755 Herzog/Pruns, § 3 Rn. 12 f.; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 17; Steiner/Holzer, ZEV 2015, 262, 264. 756 OLG Hamburg MMR 2015, 740, 744; Hartmann, GRUR-Int. 2012, 980, 980 f. C. Übergangsfähigkeit 120 worden sein.757 Wenn der Urheber das Werk – etwa bei Diensten wie Spotify – nur vorübergehend an Dritte gibt, überwiegt sein Interesse, die Kontrolle über das Produkt zu behalten.758 Der Erschöpfungsgrundsatz versucht dieses Kontrollinteresse mit dem Interesse des Marktes an der Verkehrsfähigkeit der Werke in Ausgleich zu bringen.759 § 17 Abs. 2 UrhG als rechtliche Stütze Seine normative Grundlage findet der Erschöpfungsgrundsatz u.a. in § 17 Abs. 2 UrhG.760 Danach ist die Weiterverbreitung zulässig, wenn das Werk mit Zustimmung des zur Verbreitung Berechtigten in Verkehr gebracht wurde. § 17 Abs. 2 UrhG müsste jedoch auch anwendbar sein. Hier ist zu differenzieren, ob das Werk auf einem Original-Datenträger (z.B. CD, DVD) gespeichert ist oder lediglich online (z.B. per Download) übermittelt wurde.761 Original-Datenträger fallen aufgrund ihrer festen Fixierung als körperliche Sachen in den Schutzbereich des § 17 Abs. 2 UrhG.762 Eine Original- CD kann demnach zustimmungsfrei an Dritte übergeben und damit auch vererbt werden.763 Anwendbarkeit auf Online-Werke Anderes gilt für Online-Werke wie E-Books oder Musikdownloads. E‑Books sind Bücher, die ausschließlich in elektronischer Form vorhanden sind und mithilfe technischer Vorrichtungen in dieser Form gelesen werden.764 Der Erwerber lädt sie in der Regel über eine Downloadfunktion im (2) (3) 757 OLG Hamburg MMR 2015, 740, 744; Hartmann, GRUR-Int. 2012, 980, 980 f.; Hofmann, ZUM 2018, 107, 109. 758 Hofmann, ZUM 2018, 107, 108. 759 Hofmann, ZUM 2018, 107, 108; Schippel, MMR 2016, 802, 803. 760 Hauck, NJW 2014, 3616, 3617; Marly/Wirz, EuZW 2017, 16. 761 Vgl. OLG Hamburg MMR 2015, 740, 742; Hartmann, GRUR-Int. 2012, 980, 987; Lange/Holtwiesche, ZErb 2016, 125, 130. 762 Vgl. BeckOK UrhR/Götting, § 17 UrhG Rn. 9; Dreier/Schulze/Schulze, § 17 UrhG Rn. 6; BeckFormB ErbR/Gloser, L. III. 1. Rn. 4; vgl. Hauck, NJW 2014, 3616, 3617. 763 OLG Hamburg MMR 2015, 740, 742; Steiner/Holzer, ZEV 2015, 262, 264. 764 Hartmann, GRUR-Int. 2012, 980, 987; Hofmann, ZUM 2018, 107, 108; Marly/ Wirz, EuZW 2017, 16, 17; Schippel, MMR 2016, 802. VI. Urheberrechte Dritter 121 Internet herunter.765 § 17 Abs. 2 UrhG ist auf digitale Werke nicht anwendbar.766 Demnach werden auch E-Books, Musikdownloads o.ä. nicht erfasst. Umkehrschluss aus § 19 a UrhG Einschlägig ist vielmehr § 19 a UrhG, namentlich das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung.767 Danach kann das Werk der Öffentlichkeit in solcher Weise angeboten werden, dass es den Personen von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich ist. § 19 a UrhG enthält jedoch keine dem § 17 Abs. 2 UrhG entsprechende Regelung zur Erschöpfungswirkung.768 Dies könnte im Umkehrschluss bedeuten, dass der Erschöpfungsgrundsatz für Online-Werke nicht gilt. Keine analoge Anwendung des § 17 Abs. 2 UrhG Das OLG Hamburg hat ausgeführt, dass § 17 Abs. 2 UrhG auch nicht analog angewendet werden könne.769 Zum einen bestehe wegen der Existenz des § 19 a UrhG, der zeitlich später als § 17 UrhG in das Gesetz aufgenommen wurde, keine planwidrige Regelungslücke. Zum anderen mangele es an einer vergleichbaren Interessenlage. Online-Werke können – ohne Einfluss des Rechtsinhabers – in einer unkontrollierbaren Vielzahl verbreitet werden.770 Bei körperlichen Gegenständen gebe es hingegen ein Werk bzw. mehrere Vervielfältigungsstücke, die allein nach Belieben des Urhebers verwendet werden. (a) (b) 765 Marly/Wirz, EuZW 2017, 16, 17; Schippel, MMR 2016, 802; Schulz/Ayar, MMR 2012, 652, 653. 766 OLG Hamburg MMR 2015, 740, 741; OLG Hamm NJW 2014, 3659, 3661; OLG Stuttgart ZUM 2012, 811, 813; Hilgert, CR 2014, 354, 355; Marly/Wirz, EuZW 2017, 16. 767 OLG Hamburg MMR 2015, 740, 742; Dreier/Schulze/Schulze, § 31 UrhG Rn. 46; Bäcker/Höfinger, ZUM 2013, 623, 636; Hofmann, ZUM 2018, 107, 114; Marly/ Wirz, EuZW 2017, 16, 17; Schulz/Ayar, MMR 2012, 652, 653. 768 OLG Hamburg MMR 2015, 740, 742; OLG Hamm NJW 2014, 3659, 3660 f. 769 OLG Hamburg MMR 2015, 740, 742. 770 Auch: Apel, ZUM 2015, 640, 642. C. Übergangsfähigkeit 122 Übertragbarkeit des EuGH-Urteils v. 3.7.2012 In diesem Zusammenhang darf auch das Urteil des EuGH vom 3.7.2012 nicht unberücksichtigt bleiben. Darin hat er und ihm folgend auch der BGH die Anwendbarkeit des Erschöpfungsgrundsatzes für Computersoftwares bejaht.771 Die beiden Gerichte stützten ihr Urteil nicht auf § 17 Abs. 2 UrhG, sondern auf Art. 4 Abs. 2 der Software-Richtlinie (RL 2009/24/EG) bzw. § 69 Abs. 1 UrhG. Art. 4 Abs. 2 HS. 1 RL 2009/24/EG normiert, dass sich das Recht auf die Verbreitung einer Programmkopie mit dem Erstverkauf durch den Rechtsinhaber oder mit dessen Zustimmung erschöpft. Gleiches ergibt sich aus § 69 d Abs. 1 UrhG. Danach bedürfen die in § 69 c Nr. 1 und 2 UrhG genannten Handlungen – insbesondere die Vervielfältigung – nicht der Zustimmung des Rechtsinhabers, wenn sie für eine bestimmungsgemäße Benutzung des Computerprogramms notwendig sind. § 69 d UrhG wurde zur Umsetzung der Software-Richtlinie in das Gesetz aufgenommen.772 Das Urteil basiert demnach auf Normen, die sich ausdrücklich auf Computerprogramme beziehen. Der hier einschlägige § 19 a UrhG beruht jedoch nicht auf der Software-, sondern auf der Urheberrechterichtlinie (RL 2001/29/EG).773 Dadurch, dass die Software-Richtlinie als Spezialregelung Vorrang vor dem allgemeinen Urheberrecht genießt,774 kann das Urteil nicht auf elektronische Werke wie Musikdownloads oder E-Books übertragen werden.775 Die Rechtsprechung kann auch aus wirtschaftlichen Gründen nicht verallgemeinert werden.776 Standardsoftwares haben wesentlich mehr Funktionen als Musikdownloads, sodass ihre Entwicklung nicht nur einen größeren Zeitraum in Anspruch nimmt, sondern auch weitaus teurer ist.777 Trotz (c) 771 EuGH NJW 2012, 2565; BGH NJW 2014, 777. 772 OLG Hamburg MMR 2015, 740, 742; Dreier/Schulze/Dreier, § 69 d UrhG Rn. 1; Hauck, NJW 2014, 3616, 3617. 773 Dreier/Schulze/Dreier, § 19 a UrhG Rn. 2; Spindler/Schuster/Wiebe, § 19 a UrhG Rn. 1; vgl. Hauck, NJW 2014, 3616, 3617. 774 EuGH NJW 2012, 2565, 2567; OLG Hamburg MMR 2015, 740, 742; Bäcker/ Höfinger, ZUM 2013, 623, 637; Hartmann, GRUR-Int. 2012, 980, 981; Hauck, NJW 2014, 3616, 3617. 775 OLG Hamburg MMR 2015, 740, 742; OLG Hamm NJW 2014, 3659, 3665; LG Bielefeld ZUM 2013, 688, 693; Herzog/Pruns, § 3 Rn. 13; Apel, ZUM 2015, 640, 644; vgl. Hilgert, CR 2014, 354, 355; Marly/Wirz, EuZW 2017, 16; Schippel, MMR 2016, 802, 803; a.A.: NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 37 c. 776 Apel, ZUM 2015, 640, 642, 645; Schippel, MMR 2016, 802, 807. 777 Schippel, MMR 2016, 802, 807. VI. Urheberrechte Dritter 123 des EuGH-Urteils bleibt es somit bei dem Ergebnis, dass der Erschöpfungsgrundsatz nicht für Online-Werke wie Musikdownloads gilt. Art. 3 Abs. 3 RL 2001/29/EG Art. 3 Abs. 1, 3 RL 2001/29/EG bekräftigt dieses Ergebnis ebenfalls.778 Danach erschöpft sich das Recht, die öffentliche Wiedergabe oder das Zugänglichmachen zu erlauben oder zu verbieten, nicht mit der erstmaligen Ausübung dieses Rechts. Die Vorschrift wurde durch § 19 a UrhG in das einfache Recht umgesetzt und ist dort nahezu wortgetreu wiedergegeben.779 Aus diesem Grund lässt sich auch der in Art. 3 Abs. 3 RL 2001/29/EG enthaltene Ausschluss der Erschöpfungswirkung auf das Recht des öffentlich Zugänglichmachens aus § 19 a UrhG übertragen.780 Erwägungsgrund 29 RL 2001/29/EG Schließlich ist Erwägungsgrund 29 RL 2001/29/EG zu berücksichtigen.781 Dieser besagt ausdrücklich, dass sich der Erschöpfungsgrundsatz nicht auf Online-Dienste bezieht. Erwägungsgründe entfalten zwar keine Bindungswirkung, die einer Rechtsnorm vergleichbar ist, stellen aber ein wichtiges Instrument dar, um den Willen des Gesetzgebers zu ermitteln.782 Zwischenergebnis Aus den vorgenannten Gründen hält die herrschende Ansicht den Erschöpfungsgrundsatz bei Online-Werken für nicht anwendbar.783 Damit gilt § 34 Abs. 1 S. 1 UrhG, der die Zustimmung des Urhebers fordert. (d) (e) (f) 778 OLG Hamburg MMR 2015, 740, 742; Bäcker/Höfinger, ZUM 2013, 623, 637; Hauck, NJW 2014, 3616, 3618. 779 Spindler/Schuster/Wiebe, § 19 a UrhG Rn. 1. 780 Vgl. OLG Hamburg MMR 2015, 740, 742. 781 OLG Hamburg MMR 2015, 740, 742; Bäcker/Höfinger, ZUM 2013, 623, 637; Hauck, NJW 2014, 3616, 3618; Hilgert, CR 2014, 354, 355; Stieper, ZUM 2012, 668, 670. 782 Vgl. Hartmann, GRUR-Int. 2012, 980, 982; Hilgert, CR 2014, 354, 355. 783 OLG Hamburg MMR 2015, 740, 742; OLG Hamm NJW 2014, 3661; OLG Stuttgart ZUM 2012, 811, 813; LG Bielefeld ZUM 2013, 688, 692 ff.; Apel, ZUM C. Übergangsfähigkeit 124 Telos des Zustimmungserfordernisses Aus der Anwendbarkeit des § 34 Abs. 1 S. 1 UrhG könnte resultieren, dass der erbrechtliche Übergang der E-Books o.ä. nur mit Zustimmung des Urhebers möglich ist. An dieser Stelle muss der Grund für die Einschränkung der Erschöpfungswirkung und somit für das Erfordernis einer Zustimmung beachtet werden. Die Rechtsprechung begrenzt den Anwendungsbereich der Erschöpfung, um einen unbeherrschbaren Sekundärmarkt zu verhindern.784 Derartige Bedenken sind im Erbfall unbegründet.785 Die Anzahl der Nutzer verändert sich nicht, da der Erbe einfach nur an die Position des Erblassers tritt.786 Aus diesem Grund gilt § 34 Abs. 1 S. 1 UrhG, der die Zustimmung des Urhebers zur Übertragung des Nutzungsrechts fordert, für den erbrechtlichen Übergang nicht.787 Das Ergebnis entspricht auch dem mit der Universalsukzession verbundenen Kontinuitätsgedanken.788 Darüber hinaus stellt es keinen Einzelfall dar, die Werke zu Lebzeiten anders zu behandeln als nach dem Tod.789 Hier ist an §§ 28 f. UrhG zu denken.790 Gemäß § 29 Abs. 1 UrhG ist das Urheberrecht zwar nicht übertragbar. Es ist aber nach § 28 Abs. 1 UrhG vererbbar. Das oben Gesagte gilt auch für Vermächtnisse.791 Der Erbe kann das Nutzungsrecht auf den Vermächtnisnehmer übertragen, ohne zuvor eine Zustimmung des Urhebers einzuholen.792 Ihm ist aber nicht gestattet, selbst eine Kopie zu behalten.793 Sind die elektronischen Werke nur auf dem Server des Dienstanbiebb. 2015, 640, 645 ff.; Hauck, NJW 2014, 3616; Hilgert, CR 2014, 354, 356; Hoenike/ Hülsdunk, MMR 2004, 59, 66; Marly/Wirz, EuZW 2017, 16; Schippel, MMR 2016, 802, 807; Stieper, ZUM 2012, 668, 670; a.A.: Hoeren, MMR 2013, 486, 491. 784 OLG Hamburg MMR 2015, 740, 742; NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 37 c; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 18; Steiner/Holzer, ZEV 2015, 262, 265. 785 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 37 c; Herzog/Pruns, § 5 Rn. 27; MAH ErbR/ Biermann, § 50 Rn. 18; Steiner/Holzer, ZEV 2015, 262, 265. 786 MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 18; vgl. Marly/Wirz, EuZW 2017, 16, 19. 787 Dreier/Schulze/Schulze, § 34 UrhG Rn. 8; BeckFormB ErbR/Gloser, L. III. 1. Rn. 4; Herzog/Pruns, § 4 Rn. 19; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 19; Pruns, ErbR 2018, 550, 555; Steiner/Holzer, ZEV 2015, 262, 265. 788 MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 18. 789 Herzog/Pruns, § 5 Rn. 27. 790 Herzog/Pruns, § 5 Rn. 27. 791 Dreier/Schulze/Schulze, § 34 UrhG Rn. 8. 792 Dreier/Schulze/Schulze, § 34 UrhG Rn. 8. 793 BeckFormB ErbR/Gloser, L. III. 2. Rn. 6. VI. Urheberrechte Dritter 125 ters gespeichert, muss ihm fortan die Möglichkeit verwehrt sein, auf die Plattform zuzugreifen.794 Ergebnis Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass Nutzungsrechte an Daten grundsätzlich übergangsfähig sind. Mithin sind E-Books, Musikdownloads u.ä. sowohl auf der „Zeichenebene“ als auch auf der „Bedeutungsebene“ vererbbar. Urheberrechte Dritter stehen der Übergangsfähigkeit nicht entgegen. Minderjährigenschutz Vor dem Hintergrund, dass Kinder aufgrund ihrer Unerfahrenheit gewisse Risiken und Folgen ihrer Handlungen in der Regel nicht so gut einschätzen können wie Erwachsene, muss diesen möglicherweise ein besonderer Schutz gewährt werden.795 Das Bürgerliche Gesetzbuch enthält zahlreiche Schutzvorschriften. Beispielhaft sind die §§ 107 ff. BGB zu nennen, die gemäß § 106 BGB für Kinder zwischen dem 7. und 17. Lebensjahr gelten. Nach § 107 BGB bedarf der Minderjährige zu einer Willenserklärung, durch die er nicht lediglich einen rechtlichen Vorteil erlangt, der Einwilligung seines gesetzlichen Vertreters. Auch im Deliktsrecht sind derartige Vorschriften zu finden. § 828 Abs. 1 BGB beispielsweise normiert, dass Personen bis zur Vollendung des 7. Lebensjahres für Schäden, die sie einem anderen zugefügt haben, nicht verantwortlich sind. Auch im Umgang mit dem digitalen Nachlass könnte eine Sonderbehandlung erforderlich sein. Benutzerkonten bei sozialen Netzwerken sind schon im jungen Alter weit verbreitet.796 Dies liegt häufig an der Tatsache, dass sich Kinder gegenseitig inspirieren. Hat ein Schüler der Klasse ein Konto erstellt, ziehen unzählige nach. Auch die Erblasserin im Facebook-Fall war mit ihren 15 Jahren noch minderjährig. Mit hoher Wahrscheinlichkeit trifft dasselbe auf ihre Kom- 3. VII. 794 BeckFormB ErbR/Gloser, L. III. 2. Rn. 6. 795 Vgl. Gola/Schulz, ZD 2013, 475. 796 Knoop, NZFam 2016, 966, 967; vgl. Statista, Umfrage zur Nutzung sozialer Netzwerke durch Kinder und Jugendliche nach Alter 2019, https://statista.extdb .e-fellows.net/statistik/daten/studie/298176/umfrage/umfrage-zur-nutzung-sozial er-netzwerke-durch-kinder-und-jugendliche/ (zuletzt abgerufen am 1.7.2019). C. Übergangsfähigkeit 126 munikationspartner zu. Im Regelfall gehen Kinder unüberlegter und leichtsinniger mit ihren Worten, Fotos oder Videos um. Besonderer Schutz beim Vertragsschluss, §§ 107 ff. BGB Der Gesetzgeber gewährt Kindern bei der Erstellung des Facebook-Profils erhöhten Schutz. Dies folgt daraus, dass zwischen den Nutzern und Facebook ein Vertrag geschlossen wird und demnach die §§ 107 ff. BGB zur Anwendung kommen.797 Im Rahmen der §§ 107 ff. BGB ist zunächst zu prüfen, ob ein lediglich rechtlich vorteilhaftes Geschäft vorliegt. Facebook bietet seine Dienste zwar kostenlos an. Dennoch erhalten sie eine Gegenleistung, namentlich die Zustimmung des Anwenders, seine Daten verarbeiten und nutzen zu dürfen.798 Dadurch, dass § 107 BGB ausdrücklich auf einen rechtlichen Vorteil abstellt, reichen rein wirtschaftliche Vorteile wie die unentgeltliche Nutzung nicht aus.799 Die Datenverwertung führt vielmehr dazu, dass das Rechtsgeschäft nicht lediglich rechtlich vorteilhaft ist.800 Daher ist gemäß § 107 BGB die Einwilligung des gesetzlichen Vertreters erforderlich.801 Im Facebook-Fall lag diese vor.802 Kein besonderer Schutz beim erbrechtlichen Übergang Für den Schutzumfang nach dem Tod des Nutzers kommt es entscheidend auf die Rechtsnatur des erbrechtlichen Übergangs an. Der Übergang des schuldrechtlichen Vertrages mitsamt allen Inhalten erfolgt nach § 1922 Abs. 1 BGB.803 Danach geht das Vermögen mit dem Tode auf den oder die Erben über. Hier handelt es sich nicht um ein dingliches Rechtsgeschäft, sondern um einen automatischen Übergang kraft Gesetzes in Form des Vonselbsterwerbs.804 Mangels Willenserklärungen sind daher die 1. 2. 797 Bräutigam, MMR 2012, 635, 637. 798 Kühling/Buchner/Buchner/Petri, Art. 6 DS-GVO Rn. 59; Bräutigam, MMR 2012, 635, 637; Hohenstein, K&R 2018, 5, 8; Knoop, NZFam 2016, 966, 967. 799 MüKoBGB/Spickhoff, § 107 BGB Rn. 37. 800 Bräutigam, MMR 2012, 635, 637; Knoop, NZFam 2016, 966, 967. 801 Vgl. BGH NJW 2018, 3178, 3179; Knoop, NZFam 2016, 966, 967. 802 BGH NJW 2018, 3178, 3179. 803 Siehe C. I. 4. 804 BeckOK BGB/Müller-Christmann, § 1922 BGB Rn. 18; Burandt/Rojahn/Große- Boymann, § 1922 BGB II. 2. a). VII. Minderjährigenschutz 127 §§ 106 ff. BGB nicht anwendbar. Das Gesetz hält in diesem Zusammenhang auch keine anderen Schutzvorschriften bereit. Hier sind allein § 2229 Abs. 1 BGB und § 2233 Abs. 1 BGB zu beachten. Nach § 2229 Abs. 1 BGB dürfen Minderjährige ein Testament erst mit der Vollendung des 16. Lebensjahres errichten. Darüber hinaus schreibt § 2233 Abs. 1 BGB vor, dass dies durch eine Erklärung gegenüber dem Notar oder durch Übergabe einer offenen Schrift zu erfolgen hat. Der Account geht demnach auf die gesetzlichen Erben über, also gemäß § 1925 Abs. 1 BGB auf die Eltern. Dadurch wird die Gefahr vermieden, dass sich Kinder bei der Wahl ihres Rechtsnachfolgers durch Dritte steuern lassen.805 Sie müssen im konkreten Fall davor geschützt werden, dass sie ihre Daten auf Personen übertragen, die damit missbräuchlich umgehen. Vorschriften, die den Übergang gänzlich ausschließen, bestehen jedoch nicht. Ein vollständiger Ausschluss wäre mit zu vielen praktischen Problemen verbunden. Genauso wie bei der bereits abgelehnten Differenzierung zwischen vermögensrechtlichen und höchstpersönlichen Inhalten müsste es eine unabhängige Person geben, die vor dem Übergang des Kontos alle von Minderjährigen verfassten Nachrichten aussortiert.806 Dadurch würde sich die Einsicht nur auf eine andere Person verlagern, was gerade nicht zur Erhöhung des Schutzniveaus beitrüge. Demzufolge findet der erbrechtliche Übergang nach § 1922 Abs. 1 BGB ungeachtet dessen statt, ob Kinder involviert sind oder nicht. Hätte der Gesetzgeber einen besonderen Schutz gewollt, hätte er ergänzende Vorschriften aufgenommen. Besonderer Schutz durch Spezialgesetze Die Daten der Minderjährigen werden jedoch im Rahmen einzelner Spezialgesetze, etwa der Datenschutz-Grundverordnung, erhöhtem Schutz unterstellt.807 Hier ist zunächst Art. 8 Abs. 1 S. 2 DS-GVO zu nennen. Hat das Kind das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet, ist die Verarbeitung seiner personenbezogenen Daten nur rechtmäßig, sofern und soweit die Einwilligung durch den Träger der elterlichen Verantwortung oder mit dessen Zustimmung erteilt wird. Außerhalb dessen kommt es nach Art. 8 Abs. 3 DS‑GVO auf die allgemeinen Vertragsregeln nach 3. 805 Vgl. MüKoBGB/Sticherling, § 2229 BGB Rn. 10. 806 Vgl. Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 576; vgl. Knoop, NZFam 2016, 966, 969; vgl. Solmecke/Schmitt, ZD 2016, 186. 807 Martini/Kienle, JZ 2019, 235, 239. C. Übergangsfähigkeit 128 §§ 106 ff. BGB an. Auch Art. 6 Abs. 1 lit. f DS-GVO berücksichtigt die besondere Situation im Umgang mit Minderjährigen. Danach überwiegen die Interessen der betroffenen Person insbesondere dann, wenn es sich um ein Kind handelt. Dies schließt die Verarbeitung der Daten eines Kindes nicht grundsätzlich aus.808 Ihre Belange sind vielmehr im Rahmen der Abwägung als besonders schutzwürdig anzusehen.809 Abgesehen davon genießen Minderjährige keine Sonderbehandlung im Rahmen des erbrechtlichen Übergangs ihrer Daten.810 Dies ist auch sachgerecht, da sie wie Erwachsene wissen, dass man Nachrichten weiterleiten oder anderen zeigen kann.811 Daher muss ihnen bewusst sein, dass man im Umgang mit sozialen Netzwerken und den eigenen Daten besonders vorsichtig sein muss. 808 BGH NJW 2018, 3178, 3186; Gola/Schulz, Art. 6 DS-GVO Rn. 59; Sydow/Reimer, Art. 6 DS-GVO Rn. 64; Taeger/Gabel/Taeger, Art. 6 DS-GVO Rn. 99, 123; Martini/Kienle, JZ 2019, 235, 239. 809 BGH NJW 2018, 3178, 3186; Sydow/Reimer, Art. 6 DS-GVO Rn. 64; Martini/ Kienle, JZ 2019, 235, 239. 810 BGH NJW 2018, 3178, 3187. 811 BGH NJW 2018, 3178, 3187. VII. Minderjährigenschutz 129 Art und Weise des Übergangs Nachdem die Übergangsfähigkeit bejaht wurde, wird im Folgenden geklärt, auf welche Art und Weise der digitale Nachlass auf die Erben übergeht. Übergang analoger Gegenstände Zur Vereinfachung dient zunächst ein Vergleich mit dem Übergang analoger Gegenstände. Dazu ein einfaches Beispiel: Die verstorbene Oma O war Eigentümerin eines alten PKW. Sie hatte einen Ehemann sowie eine Tochter. Weitere Verwandte gab es nicht. Der Übergang der Erbschaft nach § 1922 Abs. 1 BGB erfolgt „als Ganzes“ im Wege der Universalsukzession.812 Es gehen nicht die Gegenstände selbst, sondern die Rechtspositionen über.813 Der Grund dafür ist, dass die Sachen nach dem Tod nicht herrenlos werden sollen.814 Ansonsten könnten Streitigkeiten um die Hinterlassenschaften entstehen und Lasten auf die Allgemeinheit abgewälzt werden.815 Im Beispielsfall erwerben die Erben mithin das Eigentum an dem alten PKW gemäß § 1922 Abs. 1 BGB. Dazu bedarf es keiner Handlung ihrerseits. Der Übergang erfolgt vielmehr automatisch nach dem sog. Anfallprinzip.816 Die Erben haben aber im Nachhinein die Möglichkeit, die Erbschaft nach §§ 1942 ff. BGB auszuschlagen. D. I. 812 PWW/Zimmer, § 1922 BGB Rn. 1; Staudinger/Kunz, § 1922 BGB Rn. 7. 813 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 22; Alexander, K&R 2016, 301, 303; Bock, AcP 217 (2017), 370, 375. 814 Staudinger/Kunz, § 1922 BGB Rn. 382. 815 Staudinger/Kunz, § 1922 BGB Rn. 9, 69 b. 816 BeckOK BGB/Müller-Christmann, § 1922 BGB Rn. 18; HK-BGB/Hoeren, § 1922 BGB Rn. 3; Staudinger/Kunz, § 1922 BGB Rn. 12. 130 Besonderheiten von Daten Bei Daten besteht das Problem, dass sie – anders als der alte PKW – keine Sachen i.S.d. § 90 BGB darstellen.817 Gemäß § 90 BGB sind nur körperliche Gegenstände Sachen. Für die Sachqualität kommt es zwar nicht auf den Aggregatzustand der Gegenstände an,818 sie müssen aber sinnlich wahrnehmbar sein und eine abgrenzbare Plastizität aufweisen.819 Daten können nicht so leicht gefasst werden und sind in unbeschränkter Vielzahl reproduzierbar.820 Dadurch, dass sie lediglich in elektromagnetischer Form, also als komplizierte Zahlen- oder Buchstabenfolgen, auftreten, fehlt es an der erforderlichen Körperlichkeit und der hinreichenden Verfestigung.821 Mithin werden sie vom Sachbegriff nicht erfasst. Im Grunde gibt es zwei verschiedene Fallgestaltungen, die in diesem Zusammenhang zu untersuchen sind.822 Zum einen können die Daten auf einem lokalen Datenträger des Erblassers gespeichert sein. Zum anderen besteht die Möglichkeit, dass sie lediglich auf dem Server des Dienstanbieters liegen. Dies ist etwa dann der Fall, wenn Nachrichten und Bilder über soziale Netzwerke ausgetauscht werden. Übergang des schuldrechtlichen Vertrages Zunächst geht es um die Fälle, in denen die Nachrichten auf dem Server des Dienstanbieters gespeichert werden. Hierunter fallen sowohl soziale Netzwerke wie Facebook, Instagram und WhatsApp als auch andere Nutzerkonten, etwa Dropbox, iCloud und GMX. Derartige Accounts stellen II. III. 817 OLG Hamburg MMR 2015, 740, 741; BeckOK BGB/Fritzsche, § 90 BGB Rn. 25; MüKoBGB/Stresemann, § 90 BGB Rn. 25; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 8; Taeger/Pohle/Czychowski/Siesmayer, CHB Kap. 20.5 Rn. 19; Determann, ZD 2018, 503, 505; Dorner, CR 2014, 617, 618; Härting, CR 2016, 646, 647; Hoenike/Hülsdunk, MMR 2004, 59, 65; Ludyga, jM 2016, 442, 443; Peschel/Rockstroh, MMR 2014, 571, 572; Riehm, VersR 2019, 714, 717; Stender-Vorwachs/Steege, NJOZ 2018, 1361, 1362; Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 33. 818 LG Konstanz NJW 1996, 2662; Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 32. 819 Vgl. MüKoBGB/Stresemann, § 90 BGB Rn. 25; Taeger/Pohle/Czychowski/Siesmayer, CHB Kap. 20.5 Rn. 19; Ludyga, ZEV 2018, 1, 3; Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 32; vgl. Kutscher, S. 22. 820 Taeger/Pohle/Czychowski/Siesmayer, CHB Kap. 20.5 Rn. 19. 821 LG Konstanz NJW 1996, 2662; Härting, CR 2016, 646, 647; Hoeren, MMR 2013, 486, 491; Ludyga, jM 2016, 442, 443; Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 32 f. 822 Haase, DSRITB 2013, 379, 382. III. Übergang des schuldrechtlichen Vertrages 131 keine Sachen i.S.v. § 90 BGB dar, sodass sie nicht eigentumsfähig und somit auch nicht als solche vererbbar sind.823 Da die Nachrichten ausschließlich auf dem Server des Providers gesichert sind, kann sich der Übergang auch nicht aus dem Eigentum am Datenträger ableiten.824 Somit ist der Nutzer – anders als bei eigenen lokalen Speichermedien – auf die Zugriffsgewährung durch den Dienstanbieter angewiesen.825 Accounts sozialer Netzwerke begründen überdies – mangels ausreichender persönlicher geistiger Schöpfung i.S.v. § 2 Abs. 2 UrhG – keine Urheberrechte, die nach § 28 Abs. 1 UrhG vererbbar sind.826 Folglich kann hier ausschließlich auf den Nutzungsvertrag abgestellt werden. Auch schuldrechtliche Beziehungen gehen gemäß § 1922 Abs. 1 BGB über.827 Damit treten die Erben in das Vertragsverhältnis zwischen dem Erblasser und dem Dienstanbieter ein.828 Der Erbe wird Vertragspartner mit allen Haupt- und Nebenpflichten.829 Auf die Rechtsnatur des Vertrages kommt es dabei nicht an.830 Somit resultiert der Zugriff auf die mit dem Account zusammenhängenden Daten allein aus dem übergegangenen Vertragsverhältnis.831 823 Bock, AcP 217 (2017), 370, 377; Ludyga, jM 2016, 442, 445; Kutscher, S. 26. 824 Burandt/Rojahn/Bräutigam, Anhang zu § 1922 BGB Rn. 8; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 11 f.; Sorge, MMR 2018, 372, 374; Kutscher, S. 100 f. 825 Gomille, ZUM 2018, 660, 663. 826 Bock, AcP 217 (2017), 370, 377; Kutscher, S. 42 f.; Schack, JZ 2019, 864, 870; a.A.: NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 35. 827 BeckOK BGB/Müller-Christmann, § 1922 BGB Rn. 33; Burandt/Rojahn/Große- Boymann, § 1922 BGB Rn. 74; HK-BGB/Hoeren, § 1922 BGB Rn. 12; MüKoBGB/ Leipold, § 1922 BGB Rn. 25; NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 25; Haase, DS- RITB 2013, 379, 383. 828 BGH NJW 2018, 3178, 3179; MüKoBGB/Leipold, § 1922 BGB Rn. 33; Bock, AcP 217 (2017), 370, 382; Heintz/Ludyga, jM 2018, 398, 399; Herzog, AnwBl Online 2018, 472, 476; Hohenstein, K&R 2018, 5, 8; Lange/Holtwiesche, ZErb 2016, 125, 126 f.; Raude, ZEV 2017, 433, 435; Riehm, VersR 2019, 714, 724; Sorge, MMR 2018, 372; Steiner/Holzer, ZEV 2015, 262, 263; Tölle, FF 2019, 102, 106. 829 Hohenstein, K&R 2018, 5, 8; Raude, RNotZ 2017, 12, 20; Tölle, FF 2019, 102, 104. 830 Herzog/Pruns, § 4 Rn. 7; Raude, ZEV 2017, 433, 435 f.; Willems, ZfPW 2016, 494, 503; überw. Ans. bei sozialen Netzwerken= Mischvertrag aus dienst-, miet- und werkvertraglichen Elementen: KG DNotZ 2018, 286, 288; LG Berlin DNotZ 2016, 537; NK‑NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 26; Bock, AcP 217 (2017), 370, 377 f.; Bräutigam, MMR 2012, 635, 640; Ludyga, ZEV 2018, 592; Ludyga, jM 2016, 442, 446. 831 Herzog/Pruns, § 4 Rn. 25; Bock, AcP 217 (2017), 370, 376 f.; Ludyga, jM 2016, 442, 446. D. Art und Weise des Übergangs 132 Die Ansprüche des Erben im Einzelnen Anspruch auf Passworterteilung Die Hauptleistungspflicht des Providers besteht darin, dem Erben den Zugang zu dem Benutzerkonto zu gewähren.832 Hat der Erblasser sein Passwort jedoch nicht offengelegt, ist der Erbe auf die Auskunftserteilung durch den Dienstanbieter angewiesen. Ein derartiger Anspruch könnte sich aus den Nebenpflichten des Vertrages ergeben. Die ganz überwiegende Ansicht bejaht dies richtigerweise.833 Keine Geheimhaltungspflicht Der Grund dafür ist insbesondere, dass der Dienstanbieter dem Nutzer gegenüber keine Geheimhaltungspflichten hat.834 Wäre dies der Fall, ginge der mutmaßliche Wille des Erblassers dahin, die Auskunft nicht zu gewähren.835 Letzteres nimmt Martini836 an. Seiner Meinung nach gehört die Schweigepflicht zur Hauptpflicht eines jeden Nutzungsvertrages. Dies ergebe sich aus § 13 Abs. 4 S. 1 Nr. 3 TMG, wonach der Dienstanbieter sicherzustellen hat, dass der Vertragspartner die Telemedien ohne Kenntnisnahme durch Dritte nutzen kann. Die Norm betreffe zwar nicht ausdrücklich die Geheimhaltungspflicht über den Tod hinaus. Diese ergebe sich 1. a. aa. 832 Burandt/Rojahn/Bräutigam, Anhang zu § 1922 BGB Rn. 8; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 11 f.; Alexander, K&R 2016, 301, 306; Bock, AcP 217 (2017), 370, 378; Heintz/Ludyga, jM 2018, 398, 399; Herzog, NJW 2013, 3745, 3750; Steiner/ Holzer, ZEV 2015, 262, 263. 833 LG Berlin DNotZ 2016, 537, 539; BeckOK BGB/Müller-Christmann, § 1922 BGB Rn. 100; Burandt/Rojahn/Bräutigam, Anhang zu § 1922 BGB Rn. 11; MüKo- BGB/Leipold, § 1922 BGB Rn. 35; NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 31; Herzog/ Pruns, § 4 Rn. 33; Alexander, K&R 2016, 301, 306; Bock, AcP 217 (2017), 370, 378; Gloser, MittBayNot 2016, 12, 18; Heintz/Ludyga, jM 2018, 398, 399; Herzog, AnwBl Online 2018, 472, 480; Herzog, NJW 2013, 3745, 3750; Hoeren, NJW 2005, 2113, 2115; Hohenstein, K&R 2018, 5, 8; Klas/Möhrke-Sobolewski, NJW 2015, 3473, 3474; Knoop, NZFam 2016, 966, 969; Raude, RNotZ 2017, 17, 20; Singer, NWB 2018, 2495, 2497; Steiner/Holzer, ZEV 2015, 262, 263; a.A.: Deusch, ZEV 2014, 2, 8; Leeb, K&R 2014, 693, 698; Martini, JZ 2012, 1145, 1150 ff. 834 KG DNotZ 2018, 286, 288 f.; Bock, AcP 217 (2017), 370, 386; Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 575; vgl. Litzenburger, FD-ErbR 2017, 392155, S. 5. 835 Herzog, AnwBl Online 2018, 472, 474. 836 Martini, JZ 2012, 1145, 1150. III. Übergang des schuldrechtlichen Vertrages 133 aber aus dem Telos der Vorschrift. Als weitere normative Stütze für die Verschwiegenheitsobliegenheit führt Martini das postmortale Persönlichkeitsrecht an.837 Wegen der Höchstpersönlichkeit der Zugriffsdaten bestehe kein Auskunftsanspruch. Dagegen spricht jedoch ein Umkehrschluss zu ausdrücklich normierten Verschwiegenheitspflichten wie der eines Anwalts nach § 43 a Abs. 2 BRAO.838 Hier wird auch § 203 Abs. 1, 2 StGB relevant.839 Der Gesetzgeber zählt Berufsstände auf, deren Mitglieder zur besonderen Geheimhaltung verpflichtet sind und im Falle der Offenlegung strafrechtlichen Konsequenzen unterliegen. Durch § 203 Abs. 5 StGB wird die Strafbarkeit sogar auf die Verletzung nach dem Tod des Betroffenen ausgeweitet. Der Provider wird in § 203 StGB aber nicht erwähnt. Er fehlt auch in der Aufzählung der Berufsgeheimnisträger, die nach § 53 Abs. 1 S. 1 StPO zur Zeugnisverweigerung berechtigt sind.840 Aus dem Gesetz folgt daher, dass bei einem Provider kein einem Arzt oder Rechtsanwalt vergleichbares Vertrauen besteht.841 Im Gegensatz zum Dienstanbieter sucht man sich seinen Arzt bewusst aus und spricht persönlich mit ihm. Die Vertragspartner vereinbaren zwar stillschweigend, dass die ausgetauschten Nachrichten geheim gehalten werden.842 Diese Obliegenheit beschränkt sich aber darauf, die Daten nicht an die Öffentlichkeit weiterzugeben oder zu kommerziellen Zwecken zu missbrauchen.843 Dadurch, dass die Erben – als künftige Vertragspartner – keine beliebigen Dritten darstellen, besteht ihnen gegen- über kein schutzwürdiges Geheimhaltungsinteresse.844 Folglich wiegt das Erbrecht schwerer als das Vertrauen auf die Geheimhaltung.845 837 Martini, JZ 2012, 1145, 1152 f. 838 Bock, AcP 217 (2017), 370, 386. 839 LG Berlin DNotZ 2016, 537, 539 f.; NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 42; Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 575. 840 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 42; Bock, AcP 217 (2017), 370, 386. 841 KG DNotZ 2018, 286, 289; LG Berlin DNotZ 2016, 537, 539 f.; NK‑NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 42; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 28; Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 575; Herzog, NJW 2013, 3745, 3749; Ludyga, ZEV 2018, 1, 4; Solmecke/Schmitt, ZD 2016, 186; Willems, ZfPW 2016, 494, 506. 842 BGH NJW 2018, 3178, 3181; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 28. 843 Burandt/Rojahn/Bräutigam, Anhang zu § 1922 BGB Rn. 26; NK-NachfolgeR/ Herzog, Kap. 9 Rn. 42; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 28; Bock, AcP 217 (2017), 370, 386; Herzog, NJW 2013, 3745, 3749; Klas/Möhrke-Sobolewski, NJW 2015, 3473, 3477. 844 BGH NJW 2018, 3178, 3181; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 28; Herzog, NJW 2013, 3745, 3749; Klas/Möhrke-Sobolewski, NJW 2015, 3473, 3477; Sorge, MMR 2018, 372, 376. 845 BGH NJW 2018, 3178, 3184. D. Art und Weise des Übergangs 134 Praktische Erwägungen Dieses Ergebnis entspricht auch praktischen Erwägungen. Der Erbe muss das Passwort erhalten, um sich einen Überblick über den Nachlass und eventuell bestehende Verbindlichkeiten zu verschaffen.846 Dies ist selbst bei Geheimnisträgern wie einem Anwalt der Fall. Der Dienstanbieter muss entweder dem von der Rechtsanwaltskammer bestellten Abwickler oder den Erben den Zugang gewähren, damit Mandate abgewickelt und Fristen eingehalten werden können.847 Demnach hat der Erbe einen vertraglichen Anspruch auf Passwortauskunft. Kein zusätzlicher Anspruch aus Art. 15 Abs. 1 DS-GVO Ein Auskunftsanspruch könnte sich überdies aus Art. 15 Abs. 1 DS‑GVO ergeben.848 Danach haben betroffene Personen ein Recht auf Auskunft über alle sie betreffenden personenbezogenen Daten, die durch den Anbieter verarbeitet werden. Dem Wortlaut nach steht der Auskunftsanspruch ausdrücklich nur der „betroffenen Person“ zu. Eine „betroffene Person“ ist gemäß Art. 4 Nr. 1 DS-GVO eine identifizierte oder identifizierbare natürliche Person, deren personenbezogene Daten verarbeitet werden. Betroffen ist somit lediglich der Erblasser selbst und nicht seine Erben.849 Solmecke/ Köbrich/Schmitt850 zufolge sind die Erben aber Betroffene „kraft Rechtsnachfolge“. Man könne sie nicht einerseits im Wege der Universalsukzession in die Vertragsverhältnisse eintreten lassen, ihnen aber andererseits dem Erblasser zustehende Ansprüche verwehren. Der Auskunftsanspruch sei darüber hinaus im Interesse aller. Zum einen sorge er für weniger Datenmüll, da die Erben beim Zugriff auf die Accounts falsche oder veraltete Daten löschen oder ersetzen könnten.851 Zum anderen ermögliche er den Kommunikationspartnern des Erblassers eine möglichst schnelle Abwicklung ihrer Ansprüche. Gleiches gelte für die Erben. Ohne die Möglichkeit, auf den Account zuzugreifen, würden sie möglicherweise keine Kenntnis bb. cc. 846 Klas/Möhrke-Sobolewski, NJW 2015, 3473, 3474. 847 Brisch/Müller-ter Jung, CR 2013, 446, 454. 848 Hierzu auch: NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 31; zu § 34 BDSG a.F. auch: Hohenstein, K&R 2018, 5, 9. 849 Vgl. zu § 34 BDSG a.F.: KG DNotZ 2018, 286, 306; Klas/Möhrke-Sobolewski, NJW 2015, 3473, 3476; Kuntz, jM 2016, 190, 192. 850 Vgl. zu § 34 BDSG a.F.: Solmecke/Köbrich/Schmitt, MMR 2015, 291, 293. 851 Vgl. zu § 34 BDSG a.F. auch: Solmecke/Schmitt, ZD 2016, 186, 187. III. Übergang des schuldrechtlichen Vertrages 135 von ihnen zustehenden vertraglichen Ansprüchen erlangen.852 Schließlich diene der Anspruch auch dem Schutz der Daten des Erblassers. Dagegen spricht, dass sich der Anspruch auf Passwortauskunft – wie bereits festgestellt – aus den Nebenpflichten des übergegangenen Vertrages ergibt.853 Mithin wird sowohl den Interessen der Erben als auch der Kommunikationspartner hinreichend Rechnung getragen. Auch die Daten des Erblassers erfahren durch die Menschenwürde und das postmortale Persönlichkeitsrecht ausreichenden Schutz.854 Es darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Gesetzgeber Verstorbene bewusst von dem Schutz der Datenschutz-Grundverordnung ausgenommen hat.855 Die datenschutzrechtlichen Vorschriften beruhen auf dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung.856 Aufgrund des konkreten Personenbezugs endet das Grundrecht mit dem Tod und ist somit unvererbbar.857 Demzufolge ist es nicht unbillig, den Erben zwar vollständig in das Vertragsverhältnis eintreten zu lassen, ihn aber vom Betroffenenbegriff des Art. 15 Abs. 1 DS-GVO auszunehmen.858 Der Wortlaut darf nicht auf unnatürliche Weise so weit ausgedehnt werden, dass auch die Erben erfasst sind. Nicht nur die direkte, sondern auch die analoge Anwendung scheidet aus.859 Wegen des vertraglichen Auskunftsanspruchs mangelt es bereits an einer Regelungslücke.860 Aus den oben genannten Gründen ist diese auch nicht planwidrig.861 Daher besteht kein Anspruch aus Art. 15 Abs. 1 DS-GVO.862 852 Vgl. auch: Bock, AcP 217 (2017), 370, 400. 853 Vgl. zu § 34 BDSG a.F.: Herzog/Pruns, § 4 Rn. 34; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 33. 854 Vgl. zu § 34 BDSG a.F.: Kuntz, jM 2016, 190, 192. 855 Vgl. zu § 34 BDSG a.F.: Herzog/Pruns, § 4 Rn. 34; Brisch/Müller-ter Jung, CR 2013, 446, 450; Kuntz, jM 2016, 190, 192. 856 Vgl. zu § 34 BDSG a.F.: KG DNotZ 2018, 286, 306; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 33. 857 Vgl. zu § 34 BDSG a.F.: KG DNotZ 2018, 286, 306; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 33; Brisch/Müller-ter Jung, CR 2013, 446, 450. 858 Vgl. zu § 34 BDSG a.F.: KG DNotZ 2018, 286, 306. 859 Vgl. zu § 34 BDSG a.F.: MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 33; Kuntz, jM 2016, 190, 192. 860 Vgl. zu § 34 BDSG a.F.: MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 33. 861 Vgl. zu § 34 BDSG a.F.: Kuntz, jM 2016, 190, 192. 862 Vgl. zu § 34 BDSG a.F.: KG DNotZ 2018, 286, 306; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 33; Brisch/Müller-ter Jung, CR 2013, 446, 450; Klas/Möhrke-Sobolewski, NJW 2015, 3473, 3475; Kuntz, jM 2016, 190, 192; vgl. a.A. zu § 34 BDSG a.F.: LG Berlin DNotZ 2016, 537, 544; Bock, AcP 217 (2017), 370, 400; Sölmecke/Köbrich/ Schmitt, MMR 2015, 291, 293; Sölmecke/Schmitt, ZD 2016, 186, 187. D. Art und Weise des Übergangs 136 Ergebnis Im Ergebnis ist festzuhalten, dass der Erbe einen Anspruch auf Auskunft über das Passwort hat. Dieser leitet sich nicht aus Art. 15 Abs. 1 DS‑GVO, sondern aus den vertraglichen Nebenpflichten des Dienstanbieters ab. Die Anerkennung eines Anspruchs ist auch sachgerecht, da ansonsten der Zugang zum Konto und damit die Hauptleistungspflicht vereitelt werden würde. Denn ohne die Hilfe des Providers an die Zugangsdaten zu kommen, ist praktisch unmöglich. Anspruch auf Kontolöschung sowie Vertragskündigung Über den Anspruch auf Zugriff und Auskunftserteilung hinaus kann der Erbe verlangen, das Profil sofort unwiderruflich zu löschen.863 Schließlich hat er als aktueller Vertragspartner die Möglichkeit der Kündigung.864 Die Rechtsfolge ist, dass der Provider im Wege der Rückabwicklung die Daten vollständig herausgeben und daraufhin unwiderruflich löschen muss.865 Inhalt des übergegangenen Vertrages Aktive Weiternutzung Die aktive Weiternutzung betrifft die Frage, ob der Erbe den Account mit dem Profil des Erblassers, also in dessen Namen, fortführen kann. „Gedenkzustand“ In dem der Arbeit zugrunde liegenden BGH-Fall stellte sich dieses Problem nicht. Facebook versetzt das Konto nach dem Tod des Nutzers in den sog. Gedenkzustand. Sie setzen die Worte „In Erinnerung an“ vor den Prodd. b. 2. a. aa. 863 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 33; Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 572; Dopatka, NJW-aktuell 2010, 14; Herzog, NJW 2013, 3745, 3750; Knoop, NZFam 2016, 966, 969; Steiner/Holzer, ZEV 2015, 262, 263. 864 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 32 f.; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 12; Dopatka, NJW-aktuell 2010, 14; Herzog, NJW 2013, 3745, 3750. 865 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 32; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 12. III. Übergang des schuldrechtlichen Vertrages 137 filnamen und sperren den Zugang zu selbigem. Damit können trotz richtigen Anmeldepassworts weder die Daten eingesehen, noch das Konto ver- ändert werden.866 Letzteres geht nur, wenn der Erblasser vor seinem Tod einen Nachlasskontakt bestimmt hat. Dieser kann Freundschaftsanfragen akzeptieren, das Profil- und Titelbild ändern und einen fixierten Beitrag beispielsweise zur Beerdigung des Verstorbenen posten. Ferner kann er die Löschung des Kontos anordnen. Der Zugriff zum Account samt allen Nachrichten und Daten wird aber auch ihm nicht gewährt.867 Mithin stellte sich die Frage nach der Weiternutzung des Profils im Facebook-Fall nicht. Ob die Einrichtung des Gedenkzustandes mit dem Gesetz und den Anforderungen der Rechtsprechung vereinbar ist, wird im Abschnitt E. I. 4. b. genauer untersucht. Profile sozialer Netzwerke Wie im Rahmen der Übergangsfähigkeit, genauer der Höchstpersönlichkeit des Vertrages,868 dargestellt, hindert die Individualisierung des Profils zwar nicht den erbrechtlichen Übergang, aber die aktive Weiternutzung des Accounts.869 Facebook fragt zwar bei der Erstellung eines neuen Kontos nur nach dem Namen, der Handynummer oder E-Mail-Adresse sowie dem Alter des Nutzers.870 Eine genaue Identifizierung etwa durch das Vorlegen eines Lichtbildausweises erfolgt nur in Ausnahmefällen, etwa bei der Durchführung von Zahlungen über Facebook.871 Dies kann aber insbesondere im Hinblick auf den Schutz der Kommunikationspartner die Weiterverwendung eines fremden Profils nicht rechtfertigen. Es macht einen wesentlichen Unterschied, ob die Erben die Nachrichten im Nachhinein lesen oder direkt mit dem unwissenden Kommunibb. 866 Facebook-Hilfebereich, https://www.facebook.com/help/1506822589577997 (zuletzt abgerufen am 15.3.2019). 867 Facebook-Hilfebereich, https://www.facebook.com/help/1568013990080948?hel pref=faq_content (zuletzt abgerufen am 15.3.2019). 868 Siehe C. III. 1. 869 BGH NJW 2018, 3178, 3180; LG Berlin DNotZ 2016, 537, 540; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 14, 25; Biermann, ErbR 2018, 577, 578; Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 572 f.; Preuß, NJW 2018, 3146, 3148; Raude, RNotZ 2017, 17, 20; Schack, JZ 2019, 864, 870. 870 Facebook Registrierung, https://de-de.facebook.com/r.php (zuletzt abgerufen am 15.3.2019). 871 Facebook-Hilfebereich, https://www.facebook.com/help/1555715811351399?hel pref=search&sr=1&query=Identit%C3%A4 t (zuletzt abgerufen am 15.3.2019). D. Art und Weise des Übergangs 138 kationspartner kommunizieren. Die Wahrscheinlichkeit, dass die Erben alle empfangenen Nachrichten lesen, ist aufgrund der Vielzahl, die täglich ausgetauscht wird, sehr gering. Übernehmen sie indes den gesamten Kommunikationsvorgang, können sie die Nachrichten nicht nur lesen, sondern auch beantworten. Der Dritte führt die Kommunikation wider Erwarten mit einem anderen. Dies könnte auch zum Missbrauch der Identität des Erblassers führen. Selbstverständlich kann sich jede Person mangels Identitätsprüfung als eine andere ausgeben. Dabei besteht aber die Schwierigkeit, ein umfassendes und realistisches Profil zu erstellen. Im Erbfall existiert dagegen bereits ein vollständiger Account mit vielen Fotos und Beiträgen. Somit würde die aktive Weiternutzung nicht nur die Quantität, sondern auch die Qualität der Missbrauchsfälle erhöhen. Hier kann man einen Vergleich zur Rechtsprechung bezüglich der Vererbbarkeit von Giroverhältnissen ziehen.872 Giroverhältnisse sind dem BGH zufolge zwar vererbbar.873 Bei Fortführung des Kontos tritt der Erbe jedoch in ein neues, eigenes Rechtsverhältnis ein.874 Zur Begründung führt der BGH – neben dem besonderen Vertrauensverhältnis – die Problematik in Bezug auf die Vor- und Nacherbschaft an.875 Rechnete man das Giroverhältnis weiterhin dem Nachlass zu, würde der Nacherbe in ein Verhältnis eintreten, das bereits viele Jahre eigenständig und mit eigenen Mitteln durch den Vorerben betrieben wurde.876 Dies wäre nicht haltbar. Aufgrund des konkreten Personenbezugs gilt Gleiches auch hier.877 Mithin müssen die Betreiber sozialer Netzwerke die aktive Weiternutzung verhindern, entweder durch technische Vorkehrungen oder durch eine umfassende Aufklärung aller, auch künftiger, Kommunikationspartner über den Tod des Nutzers. Ebay-Accounts Auch außerhalb der sozialen Netzwerke kann sich die Frage der Weiterverwendung eines individualisierten Kontos stellen. Hier ist etwa an den Ebay-Account des Verstorbenen zu denken. Jedes Mitglied hat ein eigenes cc. 872 Herzog, AnwBl Online 2018, 472, 480; Rott/Rott, NWB-EV 2013, 160, 163; DAV/ Bräutigam, S. 18. 873 BGH NJW 2000, 1258; BGHZ 131, 60, 64. 874 BGH NJW 2000, 1258; BGHZ 131, 60, 64. 875 BGHZ 131, 60, 64 f. 876 BGHZ 131, 60, 65. 877 Herzog, AnwBl Online 2018, 472, 480; Raude, RNotZ 2017, 17, 20. III. Übergang des schuldrechtlichen Vertrages 139 Bewertungsprofil, auf dem andere Nutzer positive oder negative Beurteilungen zu Ein- oder Verkäufen abgeben können. Ziel ist es, die potentiellen Vertragspartner über die Zuverlässigkeit zu informieren.878 Könnte der Erbe den Account weiterführen, würden die konkret auf den Erblasser bezogenen Bewertungen ihren Sinn verlieren.879 Anders liegt der Fall, wenn das Profil einer juristischen Person oder Personengesellschaft gehört.880 Wird der Erbe durch eine gesellschaftsvertragliche Eintritts- oder Nachfolgeklausel neuer Gesellschafter,881 ändert sich an dem Verkaufsverhalten – wegen des Verbleibs der übrigen Gesellschafter – grundsätzlich nichts. Daher nimmt Sorge richtigerweise eine Unterscheidung zwischen privaten Hobbyverkäufern und juristischen Personen vor.882 Die Bewertungen auf dem Konto einer natürlichen Person muss der Dienstanbieter mit dem Erbfall löschen.883 Veränderte Vertragsmodalitäten Beim erbrechtlichen Übergang eines Schuldverhältnisses stellt sich die Frage, ob der Erbe denselben Vertragsmodalitäten unterliegt wie zuvor der Erblasser oder ob sie sich den neuen Gegebenheiten entsprechend verändern. Zur Veranschaulichung dient ein kurzes Beispiel: Die 20-jährige Jurastudentin J hat ein Konto bei der Musikplattform Spotify. Durch den Studentenrabatt zahlt sie monatlich nur 4,99 Euro statt der normalen 9,99 Euro.884 Mit ihrem Tod geht der Nutzungsvertrag auf ihre gesetzlichen Erben über. Dies sind in der Regel gemäß §§ 1925 Abs. 1, 1930 BGB die Eltern. Dadurch, dass die Eltern den Studentenstatus nicht erfüllen, ist fraglich, wie viel sie Spotify von nun an zahlen müssen. b. 878 Ebay Bewertungsportal, https://pages.ebay.de/services/forum/feedback.html (zuletzt abgerufen am 15.3.2019). 879 Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 361. 880 Sorge, MMR 2018, 372, 377. 881 Zur Eintrittsklausel: Burandt/Rojahn/Flechtner, § 2032 BGB Rn. 42; zur Nachfolgeklausel: Burandt/Rojahn/Heckschen, § 2205 BGB Rn. 37. 882 Sorge, MMR 2018, 372, 377. 883 Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 361; a.A.: Herzog, NJW 2013, 3745, 3750. 884 Spotify-Premium, https://www.spotify.com/de/premium/?checkout=false (zuletzt abgerufen am 9.8.2019); Spotify-Studentenrabatt, https://www.spotify.c om/de/student/ (zuletzt abgerufen am 9.8.2019). D. Art und Weise des Übergangs 140 Regelung durch Spotify Die Nutzungsbedingungen von Spotify geben dazu keine Auskunft. Hier heißt es nur: „Es können lediglich Studenten an akkreditierten Hochschuleinrichtungen Deutschlands […] das Premium-Abonnement in Anspruch nehmen […].“ „Wir behalten uns das Recht vor, deinen Status als nutzungsberechtigter Student jederzeit im Einklang mit unserer Datenschutzrichtlinie zu überprüfen.“885 § 1922 Abs. 1 BGB als Ausgangspunkt Der Ausgangspunkt ist daher § 1922 Abs. 1 BGB. Danach geht mit dem Tod einer Person deren Vermögen als Ganzes auf eine oder mehrere andere Personen über. Das Vermögen umfasst grundsätzlich alle Rechte und Pflichten.886 Davon werden auch die vertraglichen Schuldverhältnisse des Erblassers erfasst.887 Diese gehen mit allen Haupt- und Nebenpflichten auf den Erben über.888 Mithin ist im Grundsatz davon auszugehen, dass der Erbfall keinen Einfluss auf die Modalitäten des Vertrages hat. Die Konditionen entsprechen denen, die der Erblasser zu Lebzeiten vereinbart hat.889 Stand ihm beispielsweise nur ein zeitlich begrenztes Nutzungsrecht zu, hat auch der Erbe keine weitergehenden Rechte.890 Auch die weitere Entwicklung des Vertrages folgt den vom Erblasser übernommenen Pflichten.891 Hat er etwa einen Bürgschaftsvertrag abgeschlossen, der nicht auf einen konkreten Anspruch beschränkt ist, muss der Erbe daneben für noch künftig entstehende Verbindlichkeiten bürgen.892 Dies entspricht ferner dem aa. bb. 885 Spotify Ergänzende Nutzungsbedingungen, https://www.spotify.com/de/legal/st udent-offer-germany/ (zuletzt abgerufen am 8.8.2019). 886 BeckOK BGB/Müller-Christmann, § 1922 BGB Rn. 17; Burandt/Rojahn/Große- Boymann, § 1922 BGB Rn. 11; Jauernig/Stürner, § 1922 BGB Rn. 1; MüKoBGB/ Leipold, § 1922 BGB Rn. 17. 887 BeckOK BGB/Müller-Christmann, § 1922 BGB Rn. 33; Burandt/Rojahn/Große- Boymann, § 1922 BGB Rn. 74; HK-BGB/Hoeren, § 1922 BGB Rn. 12; juris- PK‑BGB/Schmidt, § 1922 BGB Rn. 74; MüKoBGB/Leipold, § 1922 BGB Rn. 25; Haase, DSRITB 2013, 379, 383; Hohenstein, K&R 2018, 5, 8. 888 MüKoBGB/Leipold, § 1922 BGB Rn. 25; Herzog, AnwBl Online 2018, 472, 480; Hohenstein, K&R 2018, 5, 8; Raude, RNotZ 2017, 17, 20. 889 Herzog/Pruns, § 4 Rn. 31. 890 Herzog/Pruns, § 4 Rn. 31. 891 MüKoBGB/Leipold, § 1922 BGB Rn. 25. 892 BGH MDR 1976, 1013; MüKoBGB/Leipold, § 1922 BGB Rn. 25. III. Übergang des schuldrechtlichen Vertrages 141 Telos des § 1922 BGB, namentlich der Kontinuität.893 Das Erbrecht soll in erster Linie verhindern, dass körperliche Sachen herrenlos werden oder Personen ihre Vertragspartner verlieren.894 Letztere würden ansonsten auf noch ausstehenden Ansprüchen sitzen bleiben, was dem Grundsatz „pacta sunt servanda“ (Verträge sind einzuhalten) widerspräche.895 Die klaren Zuordnungsverhältnisse schützen die Vertragspartner somit vor Rechtsverlusten, insbesondere auch in Haftungsfällen.896 Für sie soll im Grunde alles genauso weiterlaufen wie zuvor.897 Übertragung des Rechtsgedankens aus § 399 Alt. 1 BGB Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass dem Erbrecht die Anknüpfung an konkrete persönliche Merkmale nicht fremd ist. Hier ist etwa an § 1615 Abs. 1 BGB zu denken. Danach erlöschen Unterhaltsansprüche mit dem Tod des Berechtigten. Gleiches gilt gemäß § 673 S. 1 BGB für den Auftrag. Mithin könnte man in Erwägung ziehen, den Rechtsgedanken des § 399 Alt. 1 BGB auch hier zu übertragen. Danach kann eine Forderung nicht abgetreten werden, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhaltes erfolgen kann. Voraussetzung ist demnach, dass sich der Leistungsinhalt konkret auf die Person des Erblassers bezieht.898 Die Rechtsposition muss derart auf ihn zugeschnitten sein, dass ein Übergang auf den Erben die Leistung modifizieren würde.899 Im Fall von Spotify ändert sich die Leistung nicht. Die Pflicht von Spotify besteht darin, dem Nutzer eine Musikplattform zur Verfügung zu stellen.900 Auf die Identität des Nutzers kommt es dabei nicht an.901 Ob er Student ist oder nicht, lässt die Verpflichtung unberührt. cc. 893 Vgl. Staudinger/Kunz, § 1922 BGB Rn. 63; vgl. Biermann, ErbR 2018, 577, 579. 894 Bock, AcP 217 (2017), 370, 403. 895 Zum Grundsatz „pacta sunt servanda“: MüKoBGB/Bachmann, § 241 BGB Rn. 102. 896 Staudinger/Kunz, § 1922 BGB Rn. 406 b. 897 Staudinger/Kunz, § 1922 BGB Rn. 406 b. 898 BeckOK BGB/Rohe, § 399 BGB Rn. 4; MüKoBGB/Roth/Kieninger, § 399 BGB Rn. 7. 899 BeckOK BGB/Rohe, § 399 BGB Rn. 4; Jauernig/Stürner, § 399 BGB Rn. 1. 900 Spotify Nutzungsbedingungen Nr. 1, https://www.spotify.com/de/legal/end-user -agreement/#s1 (zuletzt abgerufen am 26.9.2019). 901 Vgl. BGH NJW 2018, 3178, 3181. D. Art und Weise des Übergangs 142 Hier ist aber gerade der Unterschied zum Studentenabonnement zu berücksichtigen. Möchte der Nutzer den Studentenrabatt geltend machen, überprüft Spotify seine Identität sehr wohl.902 Er muss durch die Vorlage eines Studentenausweises nachweisen, dass er zur Nutzung der Vorteile berechtigt ist. Spotify behält sich sogar das Recht vor, den Status als nutzungsberechtigter Student jederzeit zu überprüfen.903 Dies zeigt, dass es sich um ein höchstpersönliches Recht handelt, das nicht einfach auf andere Personen übertragen werden kann. Dies wird noch deutlicher, wenn man sich den Sinn und Zweck eines Studentenrabatts vor Augen führt. Die Vergünstigung soll ausgleichen, dass Studenten in der Regel entweder gar nichts oder mithilfe eines Nebenjobs nur einen geringen Lohn verdienen. Anders als Schüler werden sie meistens auch nicht mehr durch ihre Eltern finanziert. Somit ist der Rechtsgedanke des § 399 Alt. 1 BGB auch hier zu beachten. Vergleich zum Waffenrecht Anders als bei § 399 Alt. 1 BGB ist aber nicht die Übertragung der Rechtsposition an sich ausgeschlossen. Der Rechtsgedanke wird vielmehr nur auf die Vertragsmodalitäten übertragen. Dies wird auch durch einen Vergleich zum Waffenrecht deutlich. War der Erblasser im Besitz einer Waffe, geht das Eigentum an der Waffe zusammen mit der Möglichkeit, sie zu nutzen, gemäß § 1922 Abs. 1 BGB auf die Erben über.904 Dass dem Erben die Erlaubnis zum Besitzen und Führen der Waffe fehlt, ändert daran nichts.905 Das Nichtvorliegen des besonderen persönlichen Merkmals bewirkt lediglich, dass er die Waffe im Nachhinein wieder abgeben muss.906 Anderes gilt nur, wenn die speziellen Voraussetzungen des § 20 WaffG eingreifen. dd. 902 Spotify Ergänzende Nutzungsbedingungen Nr. 2 b, https://www.spotify.com/de/ legal/student-offer-germany/ (zuletzt abgerufen am 8.8.2019). 903 Spotify Ergänzende Nutzungsbedingungen Nr. 2 c, https://www.spotify.com/de/ legal/student-offer-germany/ (zuletzt abgerufen am 8.8.2019). 904 Herzog/Pruns, § 4 Rn. 28. 905 Herzog/Pruns, § 4 Rn. 28. 906 Herzog/Pruns, § 4 Rn. 28. III. Übergang des schuldrechtlichen Vertrages 143 Übertragung der Rechtsprechung zur aktiven Weiternutzung Möglicherweise kann man hier die Rechtsprechung zur aktiven Weiternutzung des Kontos übertragen. Wie bereits gesehen, geht der Nutzungsvertrag zwar auf die Erben über. Sie haben aber nicht das Recht, den Account des Erblassers weiter zu verwenden.907 Parallel zur Rechtsprechung im Bankenrecht entsteht bei Fortführung des Kontos ein neues, eigenes Schuldverhältnis.908 Dies folgt daraus, dass sowohl das Profil in einem sozialen Netzwerk als auch ein Girokonto konkret personenbezogen sind.909 Sie bestehen überwiegend aus persönlichen Informationen des Erblassers, die sich mit denen des Erben vermischen würden.910 Auch beim Studentenstatus handelt es sich – wie gesehen – um ein besonderes persönliches Merkmal, das allein der Erblasser erfüllt. Überträgt man die Rechtsprechung, ist somit auch hier zu unterscheiden. Der Vertrag geht grundsätzlich in der Form über, wie er zuvor beim Erblasser bestand. Dies beinhaltet den vergünstigten Monatspreis für eine Gesamtdauer von einem Jahr.911 Sofern die Erben das Konto nicht fortführen möchten, müsste es bei diesen Konditionen bleiben. Anders als bei einem Facebook-Account, der persönliche Nachrichten und Fotos beinhaltet, geht es aber bei Streaming-Plattformen wie Spotify gerade ausschließlich um die Nutzung. Die Erben müssten demnach durch eine sofortige Kündigung zum Ausdruck bringen, dass sie keine eigene Verwendung beabsichtigen. Spotify bietet die Möglichkeit, das kostenpflichtige Abonnement jederzeit zum Ende eines Abrechnungszeitraums, der einen Monat beträgt, zu kündigen.912 Es wäre jedoch sachgerecht, ihnen, in Anlehnung an die Ausschlagungsfrist des § 1944 Abs. 1 BGB, eine kurze Karenzzeit einzuräumen. Sie könnten den Vertrag zwar problemlos vorsorglich kündigen und später einen neuen abschließen. Es ist aber davon auszugehen, dass sie kurz nach dem Tod des Erblassers andere Dinge im Kopf haben, als das Schuldverhältnis mit einem Musikanbieter zu beenden. Entscheiden sie sich hingegen dazu, die Plattform fortan selbst zu nutzen, treten sie in ein neues, eigenes Schuldverhältnis mit Spotify ein. Da sie das persönliche Merkmal des Studentenee. 907 Siehe D. III. 2. a. bb. 908 Herzog, AnwBl Online 2018, 472, 480. 909 Herzog, AnwBl Online 2018, 472, 480; Raude, RNotZ 2017, 17, 20. 910 Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 570 f. 911 Spotify Ergänzende Nutzungsbedingungen Nr. 4 a, https://www.spotify.com/de/ legal/student-offer-germany/ (zuletzt abgerufen am 8.8.2019). 912 Spotify Nutzungsbedingungen Nr. 4.4, https://www.spotify.com/de/legal/end-us er-agreement/#s4 (zuletzt abgerufen am 26.9.2019). D. Art und Weise des Übergangs 144 status nicht erfüllen, müssen sie den Normalpreis von 9,99 Euro zahlen. Der Rabattzeitraum des Erblassers beträgt zwar ein Jahr, das möglicherweise noch nicht abgelaufen ist. Spotify behält sich aber in seinen Nutzungsbedingungen das Recht vor, den Status als Student jederzeit zu überprüfen. Diesen Nachweis werden die Eltern als Erben nicht erbringen können. Ergebnis Im Ergebnis lässt sich somit festhalten, dass die Erben zwar in das vertragliche Schuldverhältnis mit Spotify eintreten. Möchten sie den Dienst aber fortan selbst in Anspruch nehmen, können sie dies nur zu den ihrer Person entsprechenden Konditionen tun. Übergang lokal gespeicherter Daten Häufig befinden sich Daten nicht auf dem Server des Providers, sondern auf einem lokalen Speichermedium des Erblassers. Festplatten, Sticks etc. stellen Sachen i.S.d. § 90 BGB dar und sind daher unproblematisch eigentumsfähig.913 Im Erbfall geht der Zugriff auf die dort gesicherten Dateien zusammen mit dem Eigentum an der Festplatte gemäß § 1922 Abs. 1 BGB über.914 Wegen der Verkörperung auf einem lokalen Träger werden in diesem Fall auch die Daten als Sache i.S.d. § 90 BGB angesehen.915 Der Eigentümer des Speichermediums ist gleichzeitig Eigentümer der Daten.916 Der Grund dafür ist, dass die Hauptfunktion eines Datenträgers gerade in der Speicherung digitaler Inhalte liegt.917 Der erbrechtliche Übergang ff. IV. 913 Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 30, 54. 914 BGH NJW 2018, 3178, 3182 f.; BeckOK BGB/Müller-Christmann, § 1922 BGB Rn. 100; Burandt/Rojahn/Bräutigam, Anhang zu § 1922 BGB Rn. 7; NK‑NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 24; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 10; Haase, DSRITB 2013, 379, 384 f.; Härting, CR 2016, 646, 647; Heintz/Ludyga, jM 2018, 398, 399; Herzog, AnwBl Online 2018, 472, 475; Hoeren, NJW 2005, 2113, 2114; Ludyga, ZEV 2018, 1, 3; Ludyga, jM 2016, 442, 443; Martini, JZ 2012, 1145, 1147; Steiner/ Holzer, ZEV 2015, 262, 263. 915 BGH NJW 2007, 2394; BGH NJW 1993, 2436, 2438; a.A.: Ludyga, jM 2016, 442, 443. 916 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 24; Bock, AcP 217 (2017), 370, 380; Determann, MMR 2018, 277; Härting, CR 2016, 646, 647. 917 Herzog/Pruns, § 2 Rn. 28. IV. Übergang lokal gespeicherter Daten 145 kann also nicht davon abhängen, ob der Speicherplatz voll oder leer ist.918 Durch die Speicherung von Daten ändert sich weder die Substanz des Gegenstandes noch seine Eigentumsverhältnisse.919 Gleiches gilt, wenn der Erblasser das Speichermedium nur geliehen hat, da er neben dem Vertragsverhältnis auch den Besitz nach §§ 1922, 857 BGB vererbt.920 Endet der Leihvertrag, hat der Erbe die Möglichkeit, die Daten anderweitig zu sichern und anschließend von dem Stick zu entfernen.921 Hiervon sind unstreitig auch höchstpersönliche Daten erfasst.922 Zur Begründung dient auch hier der Vergleich mit Familienpapieren (§ 2373 S. 2 BGB) und Schriftstücken, die sich auf die persönlichen Verhältnisse des Erblassers beziehen (§ 2047 Abs. 2 BGB).923 Aus den Normen ergibt sich, dass diese unabhängig ihres höchstpersönlichen Inhaltes auf die Erben übergehen.924 Überdies darf der Datenträger nicht herrenlos werden.925 Ansonsten hätten Personen, die Rechte an darauf gesicherten Dateien geltend machen können, keinen Anspruchsgegner.926 Demzufolge stehen dem Erben dieselben Rechte wie zuvor dem Erblasser zu.927 In Bezug auf Daten unterscheidet Zech drei Handlungsebenen: Den Zugang, die Nutzung und die Integrität.928 Letztere kann etwa durch Veränderung der Daten beeinträchtigt werden.929 Der Eigentümer am Speichermedium hat das Recht, auf die Daten zuzugreifen.930 Das begründet aber noch nicht die Befugnis, sie auch umfassend zu nutzen.931 Der Grund dafür ist, dass das Sachenrecht keinen Einfluss auf etwaige Nutzungsberechtigungen hat.932 Wenn ein Dritter Rechte an den Inhalten der Daten hat, beispielsweise Urheberrechte, hängt die Nutzung von seiner 918 Herzog/Pruns, § 2 Rn. 28. 919 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 24. 920 Herzog/Pruns, § 2 Rn. 7. 921 Herzog/Pruns, § 2 Rn. 7. 922 KG DNotZ 2018, 286, 290; Herzog/Pruns, § 2 Rn. 59; Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 567, 573; Lange/Holtwiesche, ZErb 2016, 125, 126; DAV/Herzog, S. 52. 923 Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 567. 924 Siehe C. III. 2. c. 925 Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 567. 926 Herzog/Pruns, § 2 Rn. 31. 927 Herzog/Pruns, § 2 Rn. 28 f. 928 Zech, CR 2015, 137, 139. 929 Zech, CR 2015, 137, 139; Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 52. 930 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 24; Zech, CR 2015, 137, 142. 931 Determann, MMR 2018, 277; Härting, CR 2016, 646, 647; Zech, CR 2015, 137, 142. 932 Alexander, K&R 2016, 301, 302; Härting, CR 2016, 646, 647. D. Art und Weise des Übergangs 146 Zustimmung ab (§ 34 Abs. 1 S. 1 UrhG).933 Wurde diese dem Eigentümer des Speichermediums nicht erteilt, ist auch dem Erben die Nutzung verwehrt.934 Neben dem Zugang steht ihm aber eine weitere Handlungsebene zu. Er kann die Daten löschen, umbenennen oder auch anderweitig speichern.935 Wirken Dritte in unbefugter Weise auf die Daten ein, hat er sogar einen Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB wegen Verletzung seines Eigentums.936 Dieser Schutz greift unabhängig davon, ob auch die äußere Hülle des Datenträgers an sich beeinträchtigt wurde.937 Der Grund dafür ist, dass das Eigentum am Speichermedium gemäß § 903 S. 1 BGB erlaubt, mit der Sache nach Belieben zu verfahren.938 Dazu gehört auch, dass der Berechtigte selbst entscheiden kann, ob die Daten verändert oder gelöscht werden.939 Mithin verursacht die Umgestaltung von Daten zugleich auch immer eine Umgestaltung des Speichermediums.940 Gleiches gilt, wenn er nur berechtigten Besitz an dem Speichermedium hat.941 Denn dieser ist als „sonstiges Recht“ im Rahmen des § 823 Abs. 1 BGB anerkannt.942 Die unterschiedliche Übergangsweise zwischen online und eigens gespeicherten Daten wirkt sich insbesondere bei E-Mails aus. Hat der Kontoinhaber die E-Mail geöffnet, ist sie auf seiner Festplatte gespeichert.943 Aus dem Eigentum an der Festplatte leitet sich auch seine Rechtsposition be- 933 Vgl. Herzog, AnwBl Online 2018, 472, 475 f. 934 Vgl. Herzog, AnwBl Online 2018, 472, 475 f. 935 Herzog, AnwBl Online 2018, 472, 475. 936 OLG Karlsruhe NJW 1996, 200, 201; MüKoBGB/Wagner, § 823 BGB Rn. 294; Herzog/Pruns, § 2 Rn. 28; Faust, NJW-Beil. 2016, 29, 32; Faustmann, VuR 2006, 260, 260 f.; Härting, CR 2016, 646, 647; Kornmeier/Baranowski, BB 2019, 1219, 1223; Meier/Wehlau, NJW 1998, 1585, 1588; Rombach, CR 1990, 101, 104; Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 45 f. 937 OLG Karlsruhe NJW 1996, 200, 201; Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 54. 938 OLG Karlsruhe NJW 1996, 200, 201; Rombach, CR 1990, 101, 104; Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 54. 939 Rombach, CR 1990, 101, 104; Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 54; einschränkend: Faustmann, VuR 2006, 260, 261, er lässt das bloße Verändern oder Löschen nicht ausreichen, sondern fordert, dass die Gebrauchsfähigkeit bzw. der Gebrauchswert des Datenträgers dadurch minimiert wurde, dass die Daten Teil eines in sich geschlossenen Systems waren. 940 Faust, NJW-Beil. 2016, 29, 32; Meier/Wehlau, NJW 1998, 1585, 1588; Riehm, VersR 2019, 714, 717. 941 Faust, NJW-Beil. 2016, 29, 32; Faustmann, VuR 2006, 260. 261; Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 46. 942 Faustmann, VuR 2006, 260, 261; Hoeren, MMR 2019, 5, 6; Riehm, VersR 2019, 714, 717; Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 46. 943 Bock, AcP 217 (2017), 370, 380 f.; Haase, DSRITB 2013, 379, 384; Lange/Holtwiesche, ZErb 2016, 125, 127; Ludyga, ZEV 2018, 1, 3. IV. Übergang lokal gespeicherter Daten 147 züglich der Nachricht ab.944 Hat er sie hingegen noch nicht aufgerufen, liegt sie auf dem Server des Providers.945 Der Empfänger hat dann lediglich einen Anspruch auf Zugriff, der auf seine Erben übergehen kann.946 Übergang der Daten selbst Problematisch ist jedoch der Fall, dass die Daten weder lokal gespeichert sind, noch ein wirksamer Nutzungsvertrag vorliegt. Schließt beispielsweise ein Minderjähriger den Vertrag ohne die nach § 107 BGB erforderliche Einwilligung seiner Eltern, ist der Vertrag unwirksam. In einen unwirksamen Vertrag können die Erben nicht nach § 1922 Abs. 1 BGB eintreten. Es stellt sich die Frage, was mit den Daten passiert und wem sie zustehen. Keine Zuordnung zum Dienstanbieter Nach Härting947 seien Daten immer auf irgendeinem Medium gespeichert. Er bezeichnet diese Verkörperung als „notwendige ´Lebensbedingung´ für das Datum“. Daher gebe es in jedem Fall eine Person, die die Zugriffsmöglichkeit aus dem Eigentum am Datenträger ableiten könne. Im Falle eines unwirksamen Nutzungsvertrages wäre dies der Dienstanbieter, auf dessen Server die Daten gesichert sind.948 Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Ermittlung des tatsächlichen Speicherortes in der Regel schwierig ist.949 Durch die Möglichkeit, Daten schnell und einfach zu verschicken sowie abzuspeichern, ist es ausgeschlossen, einen Speicherort als den ausschlaggebenden zu bestimmen.950 In Zeiten von Clouds werden die Daten oft auf Servern, deren Standorte über V. 1. 944 Bock, AcP 217 (2017), 370, 380 f.; Haase, DSRITB 2013, 379, 384; Lange/Holtwiesche, ZErb 2016, 125, 127; Ludyga, ZEV 2018, 1, 3. 945 Bock, AcP 217 (2017), 370, 380 f.; Hoeren, NJW 2005, 2113, 2114; Ludyga, ZEV 2018, 1, 3. 946 Bock, AcP 217 (2017), 370, 380 f.; Hoeren, NJW 2005, 2113, 2114; Ludyga, ZEV 2018, 1, 3. 947 Härting, CR 2016, 646, 647; auch: Zech, CR 2015, 137, 138; Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 31. 948 A.A.: Hoeren, MMR 2013, 486, 489. 949 Boehm, ZEuP 2016, 358, 385; Zech, CR 2015, 137, 138; Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 31, 48 f. 950 Boehm, ZEuP 2016, 358, 385; Zech, CR 2015, 137, 138; Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 31, 48 f. D. Art und Weise des Übergangs 148 die ganze Welt verteilt sind und des Öfteren wechseln, gesichert.951 Überdies begründet das Eigentum an dem Speichermedium nicht die Befugnis, die gespeicherten Daten nach Belieben zu nutzen.952 Anderes würde auch dem Interesse der Nutzer nicht gerecht. Derjenige, der seine Daten in eine Cloud hochlädt, möchte seine Verfügungsbefugnis nicht verlieren.953 Somit ist es in den Fällen, in denen der Eigentümer des Speichermediums und der wirtschaftliche Inhaber der Daten auseinanderfallen, schwierig, umfassende Rechte an den Daten vom Datenträger abzuleiten.954 Kein Eigentum an Daten i.S.d. § 903 BGB Gemäß § 1922 Abs. 1 BGB geht das Vermögen des Erblassers auf den oder die Erben über. Dabei gehen nicht die Gegenstände als solche, sondern die Rechtspositionen über.955 Hierzu zählt insbesondere das Eigentum. Dieses stellt die stärkste Art der Zuordnung dar.956 Es verschafft ein absolutes Recht, das gegenüber jedermann wirkt.957 Gemäß § 903 S. 1 BGB kann der Eigentümer einer Sache, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen, mit der Sache nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen. Demnach stellt sich die Frage, ob auch Daten diese Voraussetzungen erfüllen. § 903 S. 1 BGB setzt jedoch bereits seinem Wortlaut nach das Vorliegen einer Sache voraus. Wie bereits geprüft, stellen Daten keine Sachen i.S.d. § 90 BGB dar.958 Daraus folgt, dass sie nicht 2. 951 Boehm, ZEuP 2016, 358, 385; Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 48 f. 952 Boehm, ZEuP 2016, 358, 385 f.; Determann, MMR 2018, 277; Härting, CR 2016, 646, 647; Zech, CR 2015, 137, 142. 953 Boehm, ZEuP 2016, 358, 385; Hoeren, MMR 2019, 5, 6; vgl. Kornmeier/Baranowski, BB 2019, 1219, 1220. 954 Kornmeier/Baranowski, BB 2019, 1219, 1220. 955 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 22; Alexander, K&R 2016, 301, 303; Bock, AcP 217 (2017), 370, 375. 956 Zech, CR 2015, 137, 140; Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 36. 957 Kornmeier/Baranowski, BB 2019, 1219; Stender-Vorwachs/Steege, NJOZ 2018, 1361, 1362; Zech, CR 2015, 137, 140. 958 Siehe D. II. V. Übergang der Daten selbst 149 eigentumsfähig i.S.d. § 903 S. 1 BGB sind.959 Die Inhaberschaft begründet keine absoluten Rechte.960 Verträge über Daten Daten können lediglich Gegenstand vertraglicher Schuldverhältnisse sein.961 Verträge wirken nach dem Grundsatz der Relativität der Schuldverhältnisse nur zwischen den Vertragspartnern und können daher – anders als das Eigentum – keine absoluten Rechte begründen.962 Als unkörperliche Gegenstände fallen Daten unter die „sonstigen Gegenstände“ i.S.d. § 453 BGB.963 Nach § 453 Abs. 1 BGB finden die Vorschriften über den Kauf von Sachen auf den Kauf von Rechten und sonstigen Gegenständen entsprechende Anwendung. Bei einem Kaufvertrag über Sachen wird der Verkäufer gemäß § 433 Abs. 1 S. 1 BGB verpflichtet, dem Käufer die Sache zu übergeben und das Eigentum zu verschaffen. Dadurch, dass Daten nicht eigentumsfähig sind, läuft der Verweis auf die Eigentumsverschaffung leer.964 Der Vertragspartner schuldet allein die Übertragung der Daten.965 Die Berechtigung zur Nutzung der Daten wirkt ausschließlich schuldrechtlich und nicht dinglich.966 Daher wird in der Regel nicht von 3. 959 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 55; Herzog/Pruns, § 2 Rn. 8; Determann, MMR 2018, 277; Determann, ZD 2018, 503, 505; Dorner, CR 2014, 617, 626; Kornmeier/Baranowski, BB 2019, 1219, 1220; Stender-Vorwachs/Steege, NJOZ 2018, 1361, 1362. 960 Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 573; Dorner, CR 2014, 617, 626; Herzog, AnwBl Online 2018, 472, 475; Stender-Vorwachs/Steege, NJOZ 2018, 1361, 1364; Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 35. 961 Herzog/Pruns, § 1 Rn. 24; Determann, ZD 2018, 503, 505; Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 34. 962 Kornmeier/Baranowski, BB 2019, 1219; Zech, CR 2015, 137, 140; Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 35. 963 BeckOK BGB/Fritzsche, § 90 BGB Rn. 27; Herzog/Pruns, § 1 Rn. 24; Alexander, K&R 2016, 301, 302; Hauck, NJW 2014, 3616; Hoeren, MMR 2013, 486, 489; Stender-Vorwachs/Steege, NJOZ 2018, 1361, 1363 f.; a.A.: OLG Hamburg MMR 2015, 740, 741; Hoenike/Hülsdunk, MMR 2004, 59, 65. 964 Stender-Vorwachs/Steege, NJOZ 2018, 1361, 1364; a.A.: Hoeren, MMR 2013, 486, 489. 965 Stender-Vorwachs/Steege, NJOZ 2018, 1361, 1364. 966 Stender-Vorwachs/Steege, NJOZ 2018, 1361, 1363; Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 35. D. Art und Weise des Übergangs 150 einem Kaufvertrag gesprochen.967 Bei einem Kaufvertrag müsste Eigentum übertragen werden.968 Alle sonstigen Haupt- und Nebenpflichten, wie auch gesetzliche Ansprüche auf Rückabwicklung, gelten indes.969 Sollen nur Nutzungsrechte übertragen werden, kann dies in Form eines Vertrages sui generis (§ 311 Abs. 1 BGB) geschehen.970 Verträge über E-Books und Musikdownloads werden häufig als Lizenz-971 oder Plattformnutzungsverträge972 bezeichnet. Konstellationen anderweitigen Schutzes Zum Teil wird dieser lediglich schuldrechtliche Schutz als nicht ausreichend betrachtet, um die Integrität und Nutzung der Daten zu schützen.973 Die unbegrenzte Vervielfältigungsmöglichkeit sowie die fehlende Verkörperung könnten der Effektivität des schuldrechtlichen Schutzes entgegenstehen.974 Ferner steht der Umstand, dass Daten kein absolutes Recht verkörpern, der Abwehr unbefugter Eingriffe Dritter entgegen.975 Dateneigentum abgeleitet aus der DS-GVO? Daher zieht Dorner976 in Erwägung, Ausschließlichkeitsrechte aus datenschutzrechtlichen Vorschriften abzuleiten. Er bezieht sich dabei zwar auf das damals ausschließlich geltende Bundesdatenschutzgesetz. Die Erwägungen können aber auf die heute vorrangige Datenschutz-Grundverordnung übertragen werden. Als Indiz für die Existenz von Dateneigentum nennt Dorner zahlreiche Rechte, die dem Betroffenen durch die Datenschutz-Grundverordnung zugebilligt werden. Gemäß Art. 6 Abs. 1 S. 1 4. a. 967 Schippel, MMR 2016, 802; Stender-Vorwachs/Steege, NJOZ 2018, 1361, 1363; a.A.: Hoenike/Hülsdunk, MMR 2004, 59, 65, die sachenrechtliche Ebene sei von dem schuldrechtlichen Vertrag zu differenzieren. 968 Schippel, MMR 2016, 802; Stender-Vorwachs/Steege, NJOZ 2018, 1361, 1363. 969 Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 35. 970 Stender-Vorwachs/Steege, NJOZ 2018, 1361, 1363. 971 OLG Hamburg MMR 2015, 740; vgl. Hauck, NJW 2014, 3616, 3619; Schippel, MMR 2016, 802. 972 Hoenike/Hülsdunk, MMR 2004, 59, 65. 973 Vgl. Dorner, CR 2014, 617, 624 f.; Sorge, MMR 2018, 372, 377. 974 Sorge, MMR 2018, 372, 377. 975 Kornmeier/Baranowski, BB 2019, 1219. 976 Vgl. Dorner, CR 2014, 617, 624 f. V. Übergang der Daten selbst 151 lit. a DS‑GVO habe er die Bestimmungsmacht über die Verarbeitung seiner Daten. Der Grund dafür ist, dass die Rechtmäßigkeit der Verarbeitung hiernach von seiner Einwilligung abhängt. Gemäß Art. 7 Abs. 3 S. 1 DS- GVO kann er die Zustimmung sogar jederzeit widerrufen. Darüber hinaus steht ihm sowohl ein Recht auf Berichtigung (Art. 16 DS-GVO) als auch ein Recht auf Löschung (Art. 17 DS-GVO) zu. Dorner zufolge werden dem Betroffenen dadurch aber keine Ausschließlichkeitsrechte verliehen. Sollte er die Zustimmung i.S.d. Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. a DS-GVO nicht erteilen, könne sie durch die gesetzlichen Rechtmäßigkeitsgründe nach Art. 6 Abs. 1 lit. b-f DS-GVO ersetzt werden. Darüber hinaus habe er wegen §§ 413, 399 S. 1 Alt. 1 BGB nicht die Möglichkeit, seine Daten vollständig zu übertragen. § 399 Alt. 1 BGB verbietet die Abtretung, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhaltes erfolgen kann. Dadurch, dass die Datenschutz-Grundverordnung nur personenbezogene Daten schützt, fallen die davon erfassten Daten immer unter den Anwendungsbereich des § 399 Alt. 1 BGB. Weiter führt er aus, dass die Berechtigungs- und Löschungsrechte keine „echte[n] Wahl- und Mitbestimmungsmöglichkeiten“ darstellen, sondern vielmehr ein „Rechtsreflex der gesetzlichen Pflichten der jeweiligen verantwortlichen Stelle“ seien. In diesem Zusammenhang betrachten Kornmeier/Baranowski977 auch die Löschungs- und Widerrufsrechte Dritter. Diese bieten selbst nur unwesentlich beteiligten Personen die Möglichkeit, auf die Daten des Inhabers gegen seinen Willen einzuwirken und fremde Verträge gegenstandslos zu machen. Der Grund dafür sei, dass die Betroffenen das Löschen der Nachrichten anordnen können, wenn ihre personenbezogenen Daten Teil des Inhaltes sind. Diese Einwirkungsmöglichkeit Dritter widerspreche der Ausschließlichkeitsfunktion, die das Eigentum charakterisiere. Schließlich ist Dorner zufolge zu berücksichtigen, dass die Datenschutz- Grundverordnung eine Ausprägung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung darstellt.978 Im Volkszählungsurteil hat das Bundesverfassungsgericht bestimmt, dass das Recht auf informationelle Selbstbestimmung keine „absolute[…], uneinschränkbare[…] Herrschaft“ begründe und die Daten dadurch „nicht ausschließlich dem Betroffenen allein zugeordnet werden“ können.979 Dem folgend lehnen auch der BGH sowie die meisten Stimmen in der Literatur absolute Rechte an personenbezogenen 977 Kornmeier/Baranowski, BB 2019, 1219, 1220. 978 Vgl. Dorner, CR 2014, 617, 624. 979 BVerfGE 65, 1, 43 f. D. Art und Weise des Übergangs 152 Daten ab.980 Daher lassen sich Ausschließlichkeitsrechte nicht aus datenschutzrechtlichen Vorschriften herleiten.981 Dateneigentum analog § 903 S. 1 BGB? Übertragung des strafrechtlichen Umgangs mit Daten Zum Teil wird in Anlehnung an die Strafrechtsnormen § 202 a StGB und § 303 a StGB ein zivilrechtlicher Schutz über § 903 S. 1 BGB analog angenommen.982 Nach § 202 a Abs. 1 StGB wird bestraft, wer unbefugt sich oder einem anderen Zugang zu Daten, die nicht für ihn bestimmt und die gegen unberechtigten Zugang besonders gesichert sind, unter Überwindung der Zugangssicherung verschafft. Mithin wird das Ausspähen von Daten unter Strafe gestellt. § 303 a StGB sanktioniert die Datenverarbeitung. Danach wird eine Strafe für denjenigen verhängt, der rechtswidrig Daten löscht, unterdrückt, unbrauchbar macht oder verändert. Die Vorschriften schützen sowohl den Zugriff auf die Daten als auch deren Bestand.983 Schutzgut ist die Verfügungsbefugnis.984 Es ist jedoch fraglich, wem diese zusteht. Der Wortlaut der Sanktionsnormen spricht von unbefugter Zugangsbeschaffung, unberechtigtem Zugang, Daten, die nicht für den Täter bestimmt sind und einer rechtswidrigen Verarbeitung. Den Adressaten des Schutzes nennen die Vorschriften hingegen nicht.985 Sie verdeutlichen nur, dass es eine oder mehrere Personen geben muss, die nicht unter die Straftatbestände fallen. Wer originärer Inhaber der Daten ist und sie somit straflos einsehen sowie verarbeiten darf, wird nach dem b. aa. 980 BGHZ 181, 328, 338; Kornmeier/Baranowski, BB 2019, 1219, 1220 f.; Roßnagel, ZD 2013, 562, 563; Schneider/Härting, ZD 2012, 199, 200; Zech, CR 2015, 137, 141. 981 Kornmeier/Baranowski, BB 2019, 1219, 1220 f. 982 Hilgendorf, JuS 1996, 890; Hoeren, MMR 2013, 486, 489, 491; Welp, IUR 1988, 443, 448 f.; Wolf, MMR 2003, XIV, XVI; a.A.: Riehm, VersR 2019, 714, 717; Stender‑Vorwachs/Steege, NJOZ 2018, 1361, 1367. 983 Zech, CR 2015, 137, 143; Zech, GRUR 2015, 1151, 1159. 984 Fischer, § 303 a StGB Rn. 2; Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Kargl, § 202 a StGB Rn. 3; Schönke/Schröder/Eisele, § 202 a StGB Rn. 1 a; Spindler/Schuster/Gercke, § 202 a StGB Rn. 1; Dauster/Braun, NJW 2000, 313, 315; Frommel, JuS 1987, 667, 668; Hilgendorf, JuS 1996, 890; Schmitz, JA 1995, 478; Welp, IUR 1988, 443, 448. 985 Riehm, VersR 2019, 714, 718; Welp, IUR 1988, 443, 447. V. Übergang der Daten selbst 153 sog. „Skripturakt“ beurteilt.986 Das bedeutet, dass die Daten demjenigen zugeordnet werden, der sie erschaffen hat.987 Unter dem Erschaffungsprozess versteht man das unmittelbare Bewirken der Speicherung.988 Dies kann etwa durch die Eingabe der Daten oder die Steuerung eines Programms erfolgen.989 Somit kommt es weder auf die Eigentumsverhältnisse am Datenträger noch auf die geistige Schöpfung des Inhaltes, sondern vielmehr auf den technischen Vorgang an.990 Handelt es sich dagegen um ein Auftrags- oder Weisungsverhältnis wird zum Teil – in Anlehnung an § 950 BGB – auf die wirtschaftliche Zurechnung abgestellt.991 Daher ist in diesem Fall der Auftrags- bzw. Weisungsgeber die berechtigte Person.992 Eine Ausnahme zu der Anknüpfung an den Skripturakt wird aber dann gemacht, wenn der Eigentümer des Datenträgers in keinster Weise bei der Erstellung mitgewirkt hat.993 In diesem Fall liegt die Inhaberschaft bei 986 OLG Naumburg ZD 2014, 628, 629; OLG Nürnberg ZD 2013, 282, 283; BayObLGSt 1993, 86, 89; Fischer, § 202 a StGB Rn. 7 a; Hilgendorf, JuS 1996, 890, 893; Hoeren, MMR 2013, 486, 487; Kornmeier/Baranowski, BB 2019, 1219, 1222; Riehm, VersR 2019, 714, 722; Welp, IUR 1988, 443, 447; Zech, CR 2015, 137, 143; Zech, GRUR 2015, 1151, 1159; a.A.: Schönke/Schröder/Hecker, § 303 a StGB Rn. 3. 987 OLG Naumburg ZD 2014, 628, 629; Hilgendorf, JuS 1996, 890, 893; Hoeren, MMR 2019, 5, 7; Hoeren, MMR 2013, 486, 487 f.; Kornmeier/Baranowski, BB 2019, 1219, 1222; Riehm, VersR 2019, 714, 722; Welp, IUR 1988, 443, 447 f.; Zech, GRUR 2015, 1151, 1159. 988 OLG Naumburg ZD 2014, 628, 629; OLG Nürnberg ZD 2013, 282, 283; BayObLGSt 1993, 86, 89; Fischer, § 202 a StGB Rn. 7 a; Hilgendorf, JuS 1996, 890, 893; Kornmeier/Baranowski, BB 2019, 1219, 1222; Riehm, VersR 2019, 714, 722; Welp, IUR 1988, 443, 447; Zech, GRUR 2015, 1151, 1159. 989 OLG Naumburg ZD 2014, 628, 629; Hoeren, MMR 2013, 486, 487; Kornmeier/ Baranowski, BB 2019, 1219, 1222; Welp, IUR 1988, 443, 447. 990 Hilgendorf, JuS 1996, 890, 892 f.; Hoeren, MMR 2013, 486, 487; vgl. Schmitz, JA 1995, 478; a.A.: Schönke/Schröder/Hecker, § 303 a StGB Rn. 3. 991 Hilgendorf, JuS 1996, 890, 893; Riehm, VersR 2019, 714, 722; Zech, CR 2015, 137, 144; Zech, GRUR 2015, 1151, 1159; a.A.: OLG Nürnberg ZD 2013, 282, 283; Fischer, § 303 a StGB Rn. 4 a; Hoeren, MMR 2013, 486, 487, der anderen Ansicht zufolge kommt es auch hier auf den Auftragnehmer, also die unmittelbar ausführende Person, an, bis er die Daten dem Auftraggeber übergeben hat. 992 Hilgendorf, JuS 1996, 890, 893; Riehm, VersR 2019, 714, 722; Zech, CR 2015, 137, 144; Zech, GRUR 2015, 1151, 1159; diff.: Welp, IUR 1988, 443, 448, ihm zufolge ist das nur der Fall, wenn das Werk entweder im Detail nach seinen genausten Vorgaben hergestellt oder ihm “ausgeliefert” wurde. 993 Hoeren, MMR 2013, 486, 488; Welp, IUR 1988, 443, 448, er stellt darauf ab, ob die Veränderung mit oder ohne den Willen des Eigentümers vorgenommen wurde. Hat er das Speichermedium bewusst überlassen (z.B. Miete), komme es auf die getroffene Vereinbarung an. D. Art und Weise des Übergangs 154 ihm.994 Der Grund dafür ist, dass die Inhaberschaft ansonsten auch einem Hacker, der unerlaubt Daten auf dem Computer hinterlegt hat, zuzuschreiben wäre.995 Als Resultat hätte der Eigentümer des Computers nicht das Recht, die Daten ohne seine Einwilligung zu vernichten.996 Die Vertreter der Analogie zu § 903 S. 1 BGB wollen diese rechtliche Zuordnung auf das Zivilrecht übertragen.997 Damit müsse zwischen dem Eigentümer des Speichermediums und dem der Daten differenziert werden.998 Ersterer könne lediglich Besitzer der Daten sein.999 Vorliegen einer Analogie Zunächst muss indes geprüft werden, ob die Voraussetzungen einer Analogie überhaupt vorliegen. Dies setzt eine planwidrige Regelungslücke sowie eine vergleichbare Interessenlage voraus.1000 Planwidrige Regelungslücke Dadurch, dass der Sachbegriff des § 90 BGB Daten ausnimmt, können sie nicht Gegenstand von Eigentum i.S.d. § 903 S. 1 BGB sein. Andere Vorschriften, die Eigentum an Daten begründen, sieht weder das Bürgerliche Gesetzbuch noch die Datenschutz-Grundverordnung oder sonstige Spezialgesetze vor. Eine Regelungslücke ist damit gegeben. Sie müsste auch planwidrig sein. Dies ist der Fall, wenn das Gesetz, unter Berücksichtigung des mit ihm verfolgten Zweckes, ungewollt unvollständig ist.1001 Hoeren1002 nahm ursprünglich an, dass die Regelungslücke planwidrig sei. Die Rechtsunsicherheit, die bezüglich eines etwaigen Dateneigentums herrsche, könne nicht beabsichtigt sein. Ferner müsse das Rechtssystem mit der technischen Entwicklung mithalten. Richtig ist, dass sich die Datenbb. (1) 994 Welp, IUR 1988, 443, 448. 995 Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 43 f. 996 Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 43 f. 997 Welp, IUR 1988, 443, 448 f.; Zech, GRUR 2015, 1151, 1159. 998 Hoeren, MMR 2013, 486, 487. 999 Vgl. Hoeren, MMR 2013, 486, 489. 1000 Danwerth, ZfPW 2017, 230, 232 f.; Stender-Vorwachs/Steege, NJOZ 2018, 1361, 1364. 1001 Danwerth, ZfPW 2017, 230, 233. 1002 Hoeren, MMR 2013, 486, 488. V. Übergang der Daten selbst 155 menge mit den Jahren exponentiell erhöht.1003 Einer Prognose zufolge wird die Zahl der weltweit jährlich erzeugten Daten bis 2025 um ein 5,5faches ansteigen.1004 Der Grund dafür ist die zunehmende Digitalisierung.1005 Jede Person sammelt über ihr Handy, ihren Computer etc. täglich unzählige Daten an.1006 Dies kann aber noch keine Planwidrigkeit begründen. Der Gesetzgeber hat sich durch die unmissverständliche Definition von Sachen in § 90 BGB vielmehr bewusst gegen ein Dateneigentum entschieden.1007 Die enorme digitale Entwicklung hat sich bereits vor Jahren angekündigt und macht seitdem stetig Fortschritte. Hätte der Gesetzgeber eine Reform gewollt, wäre sie längst erfolgt. Dies verdeutlichen auch die erst kürzlichen Neuerungen im Reisevertragsrecht. Der neue § 651 c Abs. 1 BGB bezieht nunmehr online gebuchte Reiseverträge in den Schutzbereich der §§ 651 a ff. BGB ein. Überdies hat der Gesetzgeber auch in § 303 a StGB und der Datenschutz-Grundverordnung Regelungen betreffend Daten geschaffen.1008 Mithin hat er die fortschreitende Digitalisierung sehr wohl in den Gesetzen berücksichtigt. Eine Reform des Eigentumsbegriffs ist dennoch unterblieben. Aus diesem Grund ist eine planwidrige Regelungslücke zu verneinen.1009 Vergleichbare Interessenlage Möglicherweise liegt überdies keine vergleichbare Interessenlage vor. § 903 S. 1 BGB stellt auf körperliche Sachen ab, zu denen Daten – wie gezeigt – nicht zählen. Es stellt sich die Frage, ob dennoch eine ausreichende Vergleichbarkeit erkennbar ist. Dafür spricht, dass die Daten dem Inhaber ebenso ständig und uneingeschränkt zur Verfügung stehen wie eine körperliche Sache seinem Eigentümer.1010 Körperliche Sachen i.S.d. (2) 1003 Hoeren, MMR 2013, 486, 489; Stender-Vorwachs/Steege, NJOZ 2018, 1361. 1004 Statista, Prognose zum Volumen der jährlich generierten digitalen Datenmenge weltweit in den Jahren 2018 und 2025 (in Zettabyte), https://statista.extdb.efellows.net/statistik/daten/studie/267974/umfrage/prognose-zum-weltweit-gene rierten-datenvolumen/ (zuletzt abgerufen am 13.5.2019). 1005 Vgl. Hohenstein, K&R 2018, 5, 7. 1006 Determann, ZD 2018, 503. 1007 LG Konstanz NJW 1996, 2662. 1008 Peschel/Rockstroh, MMR 2014, 571, 572. 1009 Zweifel an einer planwidrigen Regelungslücke auch: Peschel/Rockstroh, MMR 2014, 571, 572. 1010 Vgl. Marly/Wirz, EuZW 2017, 16, 17. D. Art und Weise des Übergangs 156 § 903 S. 1 BGB sind jedoch dadurch gekennzeichnet, dass sie einmalig und somit in ihrer Benutzung auf bestimmte Personen beschränkt sind.1011 Für Daten ist dagegen charakteristisch, dass sie weder exklusiv, noch rival oder abnutzbar sind.1012 Die fehlende Exklusivität zeigt sich darin, dass sie ohne erhebliche Kosten und Aufwand unzählige Male vervielfältigt werden können.1013 Nicht-rival sowie nicht-abnutzbar sind Daten, da sie einer Vielzahl von Personen ohne jeglichen Qualitätsverlust gleichzeitig zur Verfügung stehen können.1014 Wegen dieser Eigenschaften ist es nicht erforderlich, alle Nutzungs-, Verfügungs- und Ausschließungsrechte in einer Person zu bündeln.1015 Die absoluten Rechte und die daraus folgenden weiten Befugnisse, die § 903 S. 1 BGB normiert, beruhen vielmehr auf den Besonderheiten der Körperlichkeit.1016 Daher können sie nicht auf Daten übertragen werden. Mithin besteht keine vergleichbare Interessenlage.1017 Probleme im Rechtsverkehr Mit Dateneigentum wären insbesondere praktische Probleme verbunden.1018 Bei jedem Vertragsschluss müsste geklärt werden, ob dem Vertragspartner das Eigentum überhaupt zusteht.1019 Dadurch, dass die Sachherrschaft über Daten nicht nach außen erkennbar ist, erscheint ein derartiger Nachweis fast unmöglich.1020 An der mangelnden Publizität würde überdies der nach §§ 932 ff. BGB grundsätzlich mögliche gutgläubige Er- (3) 1011 Taeger/Pohle/Czychowski/Siesmayer, CHB Kap. 20.5 Rn. 22. 1012 Hoeren, MMR 2019, 5, 6; Kornmeier/Baranowski, BB 2019, 1219; Zech, CR 2015, 137, 139; Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 30, 40. 1013 JurisPK-BGB/Schütte, § 2047 BGB Rn. 6; Taeger/Pohle/Czychowski/Siesmayer, CHB Kap. 20.5 Rn. 22; Hauck, NJW 2014, 3616; Hoeren, MMR 2019, 5, 6; Stender‑Vorwachs/Steege, NJOZ 2018, 1361, 1365; Zech, CR 2015, 137, 139; Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 30, 40. 1014 Hauck, NJW 2014, 3616; Hoeren, MMR 2019, 5, 6; Kornmeier/Baranowski, BB 2019, 1219; Stender-Vorwachs/Steege, NJOZ 2018, 1361, 1362; Zech, CR 2015, 137, 139; Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 30, 40. 1015 Kornmeier/Baranowski, BB 2019, 1219, 1220; Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 40. 1016 Kornmeier/Baranowski, BB 2019, 1219; Taeger/Pohle/Czychowski/Siesmayer, CHB Kap. 20.5 Rn. 22; Zech, GRUR 2015, 1151, 1159. 1017 Zech, GRUR 2015, 1151, 1159. 1018 Determann, MMR 2018, 277, 278. 1019 Stender-Vorwachs/Steege, NJOZ 2018, 1361, 1365. 1020 Vgl. Determann, ZD 2018, 503, 508. V. Übergang der Daten selbst 157 werb scheitern.1021 Nach § 1006 Abs. 1 S. 1 BGB wird zugunsten des Besitzers einer beweglichen Sache vermutet, dass er Eigentümer der Sache sei. Durch die Möglichkeit, Daten unzählige Male zu vervielfältigen und mit einer Vielzahl von Personen gleichzeitig zu nutzen, kann ein derartiges Vertrauen hier nicht begründet werden. Das Dateneigentum würde auch mit den Anforderungen der Datenschutz-Grundverordnung kollidieren. Die Datenschutz-Grundverordnung sieht in Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. a DS- GVO eine Einwilligung zur Datenverarbeitung vor, die gemäß Art. 7 Abs. 3 S. 1 DS‑GVO jederzeit widerrufen werden kann. Unklar ist, was bei einem Datenkauf mit diesem Widerrufsrecht passieren würde.1022 Würde man es weiterhin gewähren, könnte das an den Erwerber übergegangene Eigentum gegenstandslos werden.1023 Würde das Widerrufsrecht hingegen hinter dem Eigentum zurücktreten, könnte das Recht auf informationelle Selbstbestimmung nicht mehr ausreichend geschützt werden.1024 Weiterhin ist die Konstruktion des Dateneigentums mit dem Verfassungsrecht nicht zu vereinbaren.1025 Da Informationen nicht mehr frei verwendet und verbreitet werden könnten, wären nicht nur die Forschungs- sowie die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit, sondern auch die freie Meinungsbildung und die Informationsfreiheit gefährdet.1026 Schließlich entstünden – mangels gesetzlicher Regelung – Unklarheiten über den Schutzumfang der Daten.1027 § 202 a StGB und § 303 a StGB enthalten nur Bestimmungen über die Einschlägigkeit des Straftatbestandes.1028 Aufgrund der gravierenden Unterschiede zu körperlichen Sachen kann auch § 903 BGB nicht herangezogen werden.1029 Demnach ist eine Analogie zu § 903 S. 1 BGB abzulehnen. 1021 Stender-Vorwachs/Steege, NJOZ 2018, 1361, 1366. 1022 Determann, MMR 2018, 277, 278; Determann, ZD 2018, 503, 507; Stender‑Vorwachs/Steege, NJOZ 2018, 1361, 1366. 1023 Determann, ZD 2018, 503, 507; Stender-Vorwachs/Steege, NJOZ 2018, 1361, 1366; Zech, GRUR 2015, 1151, 1155. 1024 Determann, MMR 2018, 277, 278; Determann, ZD 2018, 503, 507; Stender‑Vorwachs/Steege, NJOZ 2018, 1361, 1366. 1025 Determann, MMR 2018, 277, 278; Determann, ZD 2018, 503, 508 f.; Zech, GRUR 2015, 1151, 1154. 1026 Determann, MMR 2018, 277, 278; Determann, ZD 2018, 503, 508 f.; Zech, GRUR 2015, 1151, 1154. 1027 Taeger/Pohle/Czychowski/Siesmayer, CHB Kap. 20.5 Rn. 22; Zech, GRUR 2015, 1151, 1159. 1028 Zech, GRUR 2015, 1151, 1159. 1029 Taeger/Pohle/Czychowski/Siesmayer, CHB Kap. 20.5 Rn. 22; Zech, GRUR 2015, 1151, 1159. D. Art und Weise des Übergangs 158 Datenbesitz Dem Bericht der Justizministerien der Länder vom 15. Mai 2017 zufolge verwirft auch Hoeren1030 den Begriff des Dateneigentums. Zur Begründung führt er an, dass unkörperliche Daten mit körperlichen Sachen aus den oben genannten Gründen nicht vergleichbar seien. Er erwägt indes, einen Datenbesitz zu kreieren. Als Anhaltspunkt diene ein Urteil, in dem der BGH einen Anspruch auf Herausgabe von Kundendaten nach § 667 BGB gewährt hat.1031 § 667 BGB normiert die Herausgabepflicht im Auftragsrecht. Danach ist der Beauftragte verpflichtet, dem Auftraggeber alles, was er zur Ausführung des Auftrags erhält und was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt, herauszugeben. Der Besitz ist in den §§ 854 ff. BGB geregelt. Nach § 854 Abs. 1 BGB wird der Besitz einer Sache durch die Erlangung der tatsächlichen Gewalt erworben. Demnach geht es um die tatsächliche und nicht wie bei Eigentum um die rechtliche Sachherrschaft.1032 Aufgrund der tatsächlichen Natur können auch Minderjährige problemlos besitzen, ohne dass es auf die §§ 104 ff. BGB ankommt.1033 Der Besitzer einer Sache hat Abwehransprüche aus § 859 BGB und § 862 BGB sowie Herausgabeansprüche gem. § 1007 BGB und § 861 BGB.1034 Darüber hinaus wird berechtigter Besitz im Rahmen des § 823 Abs. 1 BGB als „sonstiges Recht“ geschützt.1035 Aufgrund dieses tatsächlichen Charakters zieht Hoeren1036 einen Vergleich zu § 303 a StGB, der die Inhaberschaft der Daten an die tatsächliche Handlung des Erzeugens anknüpft. § 303 a StGB zeige, dass der Gesetzgeber nicht nur körperlichen Sachen, sondern auch Daten Schutz gewähren wollte und dieser mit Blick auf die Schaffung eines Straftatbestandes sogar stark ausfallen sollte. Dieser Zielvorstellung könne durch die Konstruktion des Datenbesitzes Rechnung getragen werden. Die für Besitz charakteristische Publizitätswirkung sei zwar bei Daten, außer während des Erschaffungsaktes, nicht gegeben. Dies könne aber keine entscheidende Rolle spielen. Der Grund dafür sei, dass auch das Gesetz an manchen Stellen Besitz begründe, obwohl die Erkennbarkeit nach außen fehle. So normiere § 868 BGB, dass der Vermieter einer Sache, die sich beim Mieter befindet, c. 1030 Hoeren, MMR 2019, 5, 6 f. 1031 BGH NJW 1996, 2159, 2161. 1032 BeckOK BGB/Fritzsche, § 854 BGB Rn. 21; Hoeren, MMR 2019, 5, 6. 1033 BeckOK BGB/Fritzsche, § 854 BGB Rn. 27. 1034 Hoeren, MMR 2019, 5, 6. 1035 BeckOK BGB/Fritzsche, § 854 BGB Rn. 17; Jauernig/Berger, § 854 BGB Rn. 8. 1036 Hoeren, MMR 2019, 5, 7. V. Übergang der Daten selbst 159 mittelbaren Besitz behält. Auch § 857 BGB, der den Besitz automatisch auf den Erben übergehen lässt, verdeutliche, dass dieser nicht immer erkennbar sein müsse. Die Rechte, die den Besitzer schützen, etwa § 861 BGB, sind zwar vergleichsweise schwach.1037 Dennoch ist die Konstruktion eines Datenbesitzes mit dem Bürgerlichen Gesetzbuch unvereinbar. Nach § 854 Abs. 1 BGB wird der Besitz einer Sache durch die Erlangung der tatsächlichen Gewalt über die Sache erworben. Wie beim Eigentum nach § 903 S. 1 BGB stellt der Gesetzgeber eindeutig nur auf Sachen ab. In § 90 BGB erfolgt eine unmissverständliche und verbindliche Definition.1038 Wie in Abschnitt D. V. 4. b. bb. (2) bereits festgestellt, beruht die Zuweisung ausschließlicher Rechte auf den besonderen Eigenschaften einer Sache, namentlich der Körperlichkeit. Nicht-rivale und nicht-exklusive Daten genügen diesen Anforderungen nicht. Neben der Körperlichkeit fehlt auch die für den unmittelbaren Besitz charakteristische räumliche Nähe, die dem Besitzer jederzeit die Möglichkeit gibt, auf die Sache einzuwirken.1039 Insbesondere bei Daten, die – wie ein Account – nicht beim Nutzer selbst, sondern auf dem Server des Dienstanbieters gespeichert sind, muss eine vergleichbare, räumliche Beziehung verneint werden.1040 Somit kann auch der Besitz, der wie Eigentum Ausschließlichkeitsrechte – nur schwächerer Natur – gewährt, nicht auf Daten übertragen werden.1041 Die Inhaberschaft von Daten als „sonstiges Recht“ i.S.d. § 823 Abs. 1 BGB? Andere wollen dem Dateninhaber neben vertraglichen Schadensersatzansprüchen nach §§ 280 ff. BGB auch gesetzliche gewähren. Hat der Inhaber seine Daten auf einem lokalen Speichermedium gesichert, kann er einen Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB wegen der Verletzung seines Eigentums d. 1037 Hoeren, MMR 2019, 5, 8. 1038 LG Konstanz NJW 1996, 2662. 1039 Kutscher, S. 28 f. 1040 Kutscher, S. 28 f. 1041 Riehm, VersR 2019, 714, 716; Kutscher, S. 28 f. D. Art und Weise des Übergangs 160 geltend machen.1042 Sind die Daten dagegen wie häufig nur online, etwa in einer Cloud, gespeichert, ist dies nicht möglich.1043 Schutzbedürfnis In diesem Fall wird zum Teil vertreten, dass Daten über das „sonstige Recht“ nach § 823 Abs. 1 BGB geschützt werden.1044 Für den deliktsrechtlichen Schutz könne es nicht auf die Art und Weise der Speicherung ankommen.1045 Darüber hinaus bestehe ein hohes Schutzinteresse.1046 Denn Daten werden relativ häufig manipuliert, was enorme Schäden hervorrufen könne.1047 Wagner1048 führt zwei weitere Argumente an. Zum einen dürfe das Deliktsrecht nicht hinter den schnellen Entwicklungen der Technologie zurückbleiben. Zum anderen zeige § 303 a StGB, dass der Gesetzgeber nicht nur körperliche Sachen, sondern auch Daten in erheblicher Weise schützen wolle. Sie werden zwar von § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Vorschriften der Datenschutz-Grundverordnung erfasst. Dem Schutz müssen ihm zufolge aber auch solche Daten unterfallen, die keinen Personenbezug aufweisen.1049 Kein absoluter, aber ausreichender Schutz Gegen diese Ansicht spricht, dass nur absolute Rechte, also solche, die Wirkung gegenüber jedermann entfalten, als „sonstige Rechte“ i.S.d. aa. bb. 1042 MüKoBGB/Wagner, § 823 BGB Rn. 294; Herzog/Pruns, § 2 Rn. 28; Härting, CR 2016, 646, 647; Riehm, VersR 2019, 714, 717; Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 45 f. 1043 Herzog/Pruns, § 1 Rn. 29; Riehm, VersR 2019, 714, 717; Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 46, 52. 1044 MüKoBGB/Wagner, § 823 BGB Rn. 296; Hoeren, MMR 2013, 486, 491; Riehm, VersR 2019, 714, 720 f.; einschränkend: Faustmann, VuR 2006, 260, 262 f., ihm zufolge setzt dies voraus, dass die Daten verkörpert sind; a.A.: Boehm, ZEuP 2016, 358, 384 f.; Faust, NJW-Beil. 2016, 29, 32; Kornmeier/Baranowski, BB 2019, 1219, 1223; i.E. auch: Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 49. 1045 MüKoBGB/Wagner, § 823 BGB Rn. 294; Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 49. 1046 Härting, CR 2016, 646, 649. 1047 Härting, CR 2016, 646, 649. 1048 MüKoBGB/Wagner, § 823 BGB Rn. 294 ff. 1049 Auch: Faustmann, VuR 2006, 260, 261. V. Übergang der Daten selbst 161 § 823 Abs. 1 BGB anzuerkennen sind.1050 Der Grund dafür ist, dass der Wortlaut des § 823 Abs. 1 BGB das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum und sonstige Rechte nennt. Die ersten vier Kategorien stellen Rechtsgüter und nicht – wie das Eigentum – Rechte dar.1051 § 823 Abs. 1 BGB spricht aber von sonstigen Rechten und nicht von sonstigen Rechtsgütern, sodass eine Ähnlichkeit zum Eigentum bestehen muss.1052 Für das Eigentum ist neben der Zuweisungs- auch die Ausschließungsfunktion charakteristisch.1053 Riehm zufolge kann man die Ausschließlichkeit aus der vertraglichen Vereinbarung zwischen dem Dienstanbieter und dem Nutzer ableiten.1054 Aus dieser ergebe sich, dass dem Dienstanbieter der Zugriff auf die Daten verwehrt sei.1055 Ausschließlichkeitsrechte, die lediglich auf schuldrechtlicher Basis beruhen und somit relativ wirken, genügen jedoch nicht.1056 Der Grund dafür ist, dass die Ausschlussfunktion die Fähigkeit voraussetzt, ungewollte Beeinträchtigungen jedes Dritten abwehren zu können.1057 Die Voraussetzung ist auch nicht schon dadurch erfüllt, dass Dritten der Zugang infolge eines Passwortschutzes faktisch verwehrt wird.1058 Es kommt vielmehr auf den rechtlichen Ausschluss an.1059 Darüber hinaus muss die Kategorie der „sonstigen Rechte“ eng ausgelegt werden.1060 Ansonsten würde der Schutzumfang ausufern.1061 Das Schutzgut dient nur als Auffangtatbestand, um den Anforderungen des Verfassungsrechts gerecht zu werden.1062 Dies wird unter anderem dadurch deutlich, dass das allgemeine Persönlichkeitsrecht so- 1050 BeckOK BGB/Förster, § 823 BGB Rn. 143; HK-BGB/Staudinger, § 823 BGB Rn. 28; MüKoBGB/Wagner, § 823 BGB Rn. 267; Stender-Vorwachs/Steege, NJOZ 2018, 1361, 1364 f.; Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 47. 1051 Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 46 f. 1052 Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 46 f. 1053 HK-BGB/Staudinger, § 823 BGB Rn. 28; Riehm, VersR 2019, 714, 720; Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 47. 1054 Riehm, VersR 2019, 714, 720. 1055 Riehm, VersR 2019, 714, 720. 1056 BGHZ 192, 204, 210 f.; MüKoBGB/Wagner, § 823 BGB Rn. 268; Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 49. 1057 BGHZ 192, 204, 210 f.; HK-BGB/Staudinger, § 823 BGB Rn. 28; Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 47. 1058 Vgl. BGHZ 192, 204, 210 f.; a.A.: Riehm, VersR 2019, 714, 720. 1059 BGHZ 192, 204, 210 f. 1060 HK-BGB/Staudinger, § 823 BGB Rn. 28; Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 47 f. 1061 BeckOK BGB/Förster, § 823 BGB Rn. 143; Stender-Vorwachs/Steege, NJOZ 2018, 1361, 1364. 1062 Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 47. D. Art und Weise des Übergangs 162 wie das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb als sonstige Rechte anerkannt werden.1063 Die Rechtsprechung muss die Möglichkeit haben, besonders schutzwürdige Rechte und damit in der Regel Verfassungsgüter dem Schutz des § 823 Abs. 1 BGB flexibel zu unterwerfen.1064 Darüber hinaus besteht aufgrund des vorhandenen gesetzlichen Schutzes kein Bedürfnis, eine Rechtsgutverletzung künstlich zu kreieren.1065 Zum einen begründet § 303 a StGB – als Schutzgesetz – einen zivilrechtlichen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB.1066 § 303 a StGB setzt zwar Vorsatz voraus, sodass fahrlässige Rechtsgutverletzungen – anders als bei § 823 Abs. 1 BGB – nicht erfasst werden.1067 Es ist aber gerade Sinn und Zweck des § 823 Abs. 1 BGB reine Vermögensschäden, die lediglich fahrlässig verursacht wurden, aus dem deliktischen Schutz auszuklammern.1068 Zum anderen unterfällt das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Kategorie der „sonstigen Rechte“.1069 Dadurch wird der Inhalt der Daten ausreichend geschützt.1070 Daneben können personenbezogene Daten über das Recht auf informationelle Selbstbestimmung in den Schutzbereich einbezogen werden.1071 Wegen der weiten Auslegung ist ein Personenbezug fast immer gegeben.1072 Schließlich würden viele Unklarheiten entstehen.1073 Dies gilt zum einen für die Reichweite des Schutzes – insbesondere im Falle von Kollisionen mit inhaltlichen Rechten Dritter.1074 Und zum anderen für den per- 1063 Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 47. 1064 Vgl. Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 47. 1065 Härting, CR 2016, 646, 649. 1066 BeckOK BGB/Fritzsche, § 90 BGB Rn. 27; Faustmann, VuR 2006, 260, 261; Härting, CR 2016, 646, 649; Hoeren, MMR 2013, 486, 491; Riehm, VersR 2019, 714, 718; Zech, CR 2015, 137, 143; Zech, GRUR 2015, 1151, 1159; Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 36, 46. 1067 MüKoBGB/Wagner, § 823 BGB Rn. 296; Faust, NJW-Beil. 2016, 29, 32; Riehm, VersR 2019, 714, 718. 1068 MüKoBGB/Wagner, § 823 BGB Rn. 265; Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 47 f. 1069 Stender-Vorwachs/Steege, NJOZ 2018, 1361, 1365; Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 51. 1070 Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 51. 1071 Stender-Vorwachs/Steege, NJOZ 2018, 1361, 1365. 1072 Determann, ZD 2018, 503, 507; Stender-Vorwachs/Steege, NJOZ 2018, 1361, 1365. 1073 Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 50. 1074 Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 50. V. Übergang der Daten selbst 163 sönlichen Schutzbereich.1075 So wird beispielsweise der Arbeitgeber im Rahmen von Computerprogrammen durch § 69 b UrhG als Berechtigter identifiziert.1076 Eine derartige Norm gibt es für Daten indes nicht.1077 Demzufolge begründet die Inhaberschaft von Daten kein „sonstiges Recht“ i.S.d. § 823 Abs. 1 BGB. Zusammenfassung und Ergebnis Es gibt zahlreiche Versuche, einen besonderen Schutz für Daten zu kreieren. Es ist jedoch keiner davon mit dem Bürgerlichen Gesetzbuch vereinbar. Folglich sind Daten weder eigentums- oder besitzfähig, noch unterliegen sie absoluten Rechten. Um dies zu ändern, müsste der Gesetzgeber tätig werden.1078 Ein Handeln seinerseits ist aber gar nicht erforderlich.1079 Auch wenn Daten keine Ausschließlichkeitsrechte begründen,1080 sind sie nicht schutzlos. Sie erfahren Schutz sowohl über das Strafrecht als auch über Spezialgesetze wie das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG)1081 und das Urhebergesetz (UrhG).1082 Daneben werden sie ausreichend durch die neue Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO) abgesichert.1083 Dadurch, dass sie einen Herausgabeanspruch nach Art. 20 DS- GVO gewährt, ist § 985 BGB obsolet.1084 Dass die Datenschutz-Grundverordnung nur für personenbezogene Daten gilt, schränkt den Schutz allene. 1075 Vgl. Taeger/Pohle/Czychowski/Siesmayer, CHB Kap. 20.5 Rn. 21; Faust, NJW- Beil. 2016, 29, 32; Härting, CR 2016, 646, 649; Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 50. 1076 Vgl. Taeger/Pohle/Czychowski/Siesmayer, CHB Kap. 20.5 Rn. 21; Härting, CR 2016, 646, 649. 1077 Vgl. Taeger/Pohle/Czychowski/Siesmayer, CHB Kap. 20.5 Rn. 21; Faust, NJW- Beil. 2016, 29, 32; Härting, CR 2016, 646, 649. 1078 Vgl. LG Konstanz NJW 1996, 2662. 1079 Dorner, CR 2014, 617, 626; Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 88. 1080 A.A.: Faustmann, VuR 2006, 260, 263, ihm zufolge resultiert die Ausschlussfunktion aus den außerhalb des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu findenden Schutzvorschriften. 1081 Die §§ 17 ff. UWG sind weggefallen und wurden zum 26.4.2019 durch das neu in Kraft getretene Geschäftsgeheimnisgesetz (GeschGehG) ersetzt (Riehm, VersR 2019, 714, 719). 1082 Kornmeier/Baranowski, BB 2019, 1219, 1223; Stender-Vorwachs/Steege, NJOZ 2018, 1361, 1367; Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 55 ff. 1083 Kornmeier/Baranowski, BB 2019, 1219, 1223; Stender-Vorwachs/Steege, NJOZ 2018, 1361, 1367. 1084 Stender-Vorwachs/Steege, NJOZ 2018, 1361, 1364. D. Art und Weise des Übergangs 164 falls marginal ein, da ein Personenbezug wegen der weiten Auslegung fast immer gegeben ist.1085 Dies ist insbesondere dadurch begründet, dass ein Datum nie alleine auftritt, sondern immer im Zusammenhang mit weiteren Informationen zu betrachten ist.1086 Durch solche Verknüpfungen weisen selbst rein sachbezogene Daten häufig einen Personenbezug auf.1087 Auch die Anwendung des § 823 Abs. 1 BGB ist nicht notwendig. Dadurch, dass die oben genannten Spezialnormen Schutzgesetze darstellen, gewähren sie einen Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB.1088 Darüber hinaus bestehen in der Regel ausreichende, allumfassende vertragliche Ansprüche.1089 Wenn der Berechtigte beispielsweise Daten in eine Cloud hochgeladen hat und diese vom Dienstanbieter verändert, beschädigt oder gelöscht werden, folgen vertragliche Schadensersatzansprüche aus §§ 280 ff. BGB – selbst bei fahrlässigem Handeln.1090 Auch die Vereinbarung von Vertragsstrafen ist möglich.1091 Sofern der Berechtigte nicht selbst vertragliche Ansprüche gegen den Täter hat, kann eine Drittschadensliquidation oder die Konstellation des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter weiterhelfen.1092 Verträge über Daten sind aufgrund der Privatautonomie jeglichen Vereinbarungen zugänglich, sodass bereits dadurch ein hohes Schutzniveau erzeugt werden kann.1093 Es kann genau geregelt werden, wem die Verfügungsbefugnis zusteht, wie weit sie reichen und wann sie enden soll.1094 1085 Determann, ZD 2018, 503, 507; Stender-Vorwachs/Steege, NJOZ 2018, 1361, 1362; a.A.: Faustmann, VuR 2006, 260, 261. 1086 Kornmeier/Baranowski, BB 2019, 1219, 1220. 1087 Kornmeier/Baranowski, BB 2019, 1219, 1220. 1088 Vgl. BeckOK BGB/Fritzsche, § 90 BGB Rn. 26; MüKoBGB/Wagner, § 823 BGB Rn. 296; Härting, CR 2016, 646, 649; Hoeren, MMR 2013, 486, 491; Zech, CR 2015, 137, 143; Zech, GRUR 2015, 1151, 1159; Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 36, 46, 59. 1089 Kornmeier/Baranowski, BB 2019, 1219, 1221; Riehm, VersR 2019, 714, 716; Stender‑Vorwachs/Steege, NJOZ 2018, 1361, 1365; Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 46, 53 f. 1090 Vgl. Faust, NJW-Beil. 2016, 29, 32; vgl. Riehm, VersR 2019, 714, 716; Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 46, 53 f. 1091 Kornmeier/Baranowski, BB 2019, 1219, 1221. 1092 Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 46, 53 f.; Zweifel: Faustmann, VuR 2006, 260, 262 f.; Riehm, VersR 2019, 714, 717. 1093 Determann, ZD 2018, 503, 508; Riehm, VersR 2019, 714, 716; Stender‑Vorwachs/ Steege, NJOZ 2018, 1361, 1367. 1094 Peschel/Rockstroh, MMR 2014, 571, 576; Riehm, VersR 2019, 714, 716; Stender‑Vorwachs/Steege, NJOZ 2018, 1361, 1366. V. Übergang der Daten selbst 165 Im Ergebnis ist festzuhalten, dass zwar ein „Flickenteppich“1095 an Schutzvorschriften besteht, der aber eine ausreichende und umfassende Sicherheit gewährleistet. Handlungsbedarf besteht demnach nicht. 1095 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 55; Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 60. D. Art und Weise des Übergangs 166 Handlungsmöglichkeiten des Dienstanbieters Nutzungsverträge globaler Netzwerke gehen nach § 1922 Abs. 1 BGB automatisch auf die Erben über. Daher stellt sich die Frage, ob Dienstanbieter die Möglichkeit haben, den Übergang individualvertraglich oder durch Allgemeine Geschäftsbedingungen auszuschließen. Wie bereits gesehen, versetzt Facebook den Account nach dem Tod des Nutzers in den sog. Gedenkzustand.1096 Dadurch wird den Erben der Zugang zum vollständigen Konto und demnach die Hauptleistung verwehrt. Instagram handhabt es genauso. Darüber hinaus gewähren sie nahen Familienangehörigen, die Löschung des Kontos zu beantragen.1097 Das gleiche Recht steht den Verwandten bei iCloud zu. ICloud bestimmt daneben ausdrücklich, dass der Account nicht übertragbar ist und alle Rechte an den Inhalten mit dem Tod des Nutzers untergehen.1098 Google gibt dem Accountinhaber die Möglichkeit, den postmortalen Umgang mit seinem Konto zu Lebzeiten festzulegen. Er kann die Löschung verlangen oder einer konkreten Person den Zugriff auf seine Daten gewähren. Wenn er keine Anweisungen getroffen hat, erlaubt Google den Zugang zu dem Konto und den dort gespeicherten Inhalten nur in ganz engen Ausnahmefällen.1099 Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen Allgemeine Geschäftsbedingungen müssen anhand der §§ 305 ff. BGB überprüft werden. Voraussetzung ist jedoch, dass deutsches Recht überhaupt anwendbar ist. Viele soziale Netzwerke wurden im Ausland entwickelt. Facebook beispielsweise ist ein amerikanisches Unternehmen mit Sitz in Kalifornien.1100 Für Verbraucherverträge regelt E. I. 1096 Facebook-Hilfebereich, https://de-de.facebook.com/help/103897939701143 (zuletzt abgerufen am 17.3.2019). 1097 Instagram-Hilfebereich, https://de-de.facebook.com/help/instagram/264154560 391256 (zuletzt abgerufen am 17.3.2019). 1098 iCloud-Nutzungsbedingungen, https://www.apple.com/legal/internet-services/i cloud/de/terms.html (zuletzt abgerufen am 17.3.2019). 1099 Google-Konto-Hilfe, https://support.google.com/accounts/troubleshooter/6357 590?hl=de#ts=6357650 (zuletzt abgerufen am 17.3.2019). 1100 Wagner, jurisPR-ITR 15/2018 Anm. 2, lit. A. 167 Art. 6 Abs. 1 lit. b Rom I-VO, welches Recht anzuwenden ist. Danach unterliegen Verträge zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer dem Recht des Staates, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, sofern der Unternehmer eine solche Tätigkeit in irgendeiner Weise auf diesen Staat ausrichtet. Letzteres ist gegeben, wenn hinreichend deutlich wird, dass der Dienstanbieter die Verträge auch mit in Deutschland ansässigen Personen schließen möchte.1101 Bei international tätigen Providern wie Facebook wird dies in der Regel zu bejahen sein.1102 Mithin kann auch bei ausländischen Unternehmen eine Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB erfolgen, vorausgesetzt es handelt sich um einen Verbrauchervertrag.1103 Das ist selbst dann der Fall, wenn die Parteien das auf den Vertrag anzuwendende Recht gemäß Art. 6 Abs. 2 S. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO frei gewählt haben.1104 Der Grund dafür ist Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO.1105 Danach darf die Rechtswahl nicht dazu führen, dass dem Verbraucher der Schutz entzogen wird, der ihm durch diejenigen Bestimmungen gewährt wird, von denen nach dem Recht, das nach Absatz 1 anzuwenden wäre, nicht durch Vereinbarung abgewichen werden darf. Das bedeutet, dass die deutschen Vorschriften trotz abweichender Rechtswahl anzuwenden sind, wenn sie erstens zwingend und zweitens für den Verbraucher günstiger sind. Die §§ 305 ff. BGB stellen derart zwingendes Recht dar.1106 Ist der Nutzer hingegen kein Verbraucher, kommt es gemäß Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO auf die zwischen den Parteien getroffene Rechtswahl an. Haben die Beteiligten keine Rechtswahl getroffen, bestimmt sich das anzuwendende Recht nach dem Staat, in dem der Dienstleister seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, Art. 4 Abs. 1 lit. b Rom I-VO. Demzufolge ist die Anwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB bei Nutzungsverträgen zwischen einem ausländischen Provider und einer Person, die kein Verbraucher ist, in der Regel ausgeschlossen.1107 1101 Kutscher, S. 82. 1102 Kutscher, S. 82. 1103 Herzog/Pruns, § 5 Rn. 10, § 7 Rn. 11. 1104 Herzog/Pruns, § 7 Rn. 12; Kutscher, S. 77, 83 f.; Schack, JZ 2019, 864, 871. 1105 Herzog/Pruns, § 7 Rn. 12; Kutscher, S. 77, 83 f.; Schack, JZ 2019, 864, 871. 1106 Herzog/Pruns, § 7 Rn. 12; Kutscher, S. 83. 1107 Vgl. Herzog/Pruns, § 7 Rn. 15, 17. E. Handlungsmöglichkeiten des Dienstanbieters 168 Vorliegen von AGB, § 305 Abs. 1 BGB Nach § 305 Abs. 1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt. Verträge über Online-Dienste werden häufig mit Verbrauchern geschlossen. Dies sind gemäß § 13 BGB alle natürlichen Personen, die Rechtsgeschäfte zu Zwecken abschließen, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können. An Verbraucherverträge werden geringere Anforderungen gestellt. Hier reicht gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB die einmalige Verwendung. Darüber hinaus gelten die Vertragsbedingungen schon dann als einseitig gestellt, wenn der Unternehmer das Gegenteil nicht beweisen kann, § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB. Die Norm begründet demnach eine Vermutung zugunsten des Verbrauchers.1108 Alle Online-Dienste geben auf ihrer Internetseite detaillierte Nutzungsbedingungen vor.1109 Damit liegen – selbst bei Verträgen mit Unternehmern – einseitig gestellte und für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen vor.1110 Wirksame Einbeziehung, § 305 Abs. 2 BGB Die Vertragsparteien sind nur dann an die Allgemeinen Geschäftsbedingungen gebunden, wenn die drei Voraussetzungen des § 305 Abs. 2 BGB kumulativ vorliegen. § 305 Abs. 2 BGB legt die Anforderungen für die Einbeziehung der Bestimmungen in den Vertrag fest. Der Verwender muss bei Vertragsschluss grundsätzlich ausdrücklich auf die Bestimmungen hinweisen und der anderen Partei die Möglichkeit der Kenntnisnahme geben. Letztere muss sich schließlich mit den Allgemeinen Geschäftsbedingungen einverstanden erklären. 1. 2. 1108 Möhrke, ZJS 2015, 31, 33. 1109 Facebook-Nutzungsbedingungen, https://de-de.facebook.com/legal/terms/ (zuletzt abgerufen am 17.3.2019); Google-Nutzungsbedingungen, https://polici es.google.com/terms?hl=de&gl=DE (zuletzt abgerufen am 17.3.2019); iCloud- Nutzungsbedingungen, https://www.apple.com/chde/legal/internet-services/icl oud/de/terms.html (zuletzt abgerufen am 17.3.2019); WhatsApp-Nutzungsbedingungen, https://www.whatsapp.com/legal/#terms-of-service (zuletzt abgerufen am 17.3.2019). 1110 BGH NJW 2018, 3178, 3179 f.; Gomille, ZUM 2018, 660, 665. I. Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen 169 Beim Errichten eines neuen Accounts verlangen alle Online-Dienste, der Geltung ihrer Nutzungsbedingungen zuzustimmen. Facebook weist darauf hin, dass sich der Nutzer durch das Anklicken des Buttons „Registrieren“ gleichzeitig mit den Nutzungsbedingungen einverstanden erklärt (ausdrücklicher Hinweis, Einverständnis). Dadurch, dass ein Link zu den Allgemeinen Geschäftsbedingungen hinterlegt ist, hat der Nutzer auch die Möglichkeit der Kenntnisnahme.1111 Dieses und vergleichbare Verfahren entsprechen den gesetzlichen Anforderungen. Das Anklicken eines dafür vorgesehenen Kästchens genügt dem Erfordernis eines ausdrücklichen Hinweises.1112 Ein einzelner Link zum Herunterladen der Geschäftsbedingungen, der irgendwo versteckt auf der Internetseite platziert ist, reicht dagegen nicht.1113 Er dient aber dazu, die Voraussetzungen des Verbraucherschutzes für Verträge im elektronischen Geschäftsverkehr zu erfüllen.1114 Nach § 312 i Abs. 1 S. 1 Nr. 4 BGB muss dem Verbraucher die Möglichkeit verschafft werden, die Vertragsbestimmungen einschließlich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen bei Vertragsabschluss abzurufen und in wiedergabefähiger Form zu speichern. Damit die in Rede stehenden erbrechtlichen Regelungen anhand der §§ 305 ff. BGB überprüft werden können, müssen sie jedoch von den vertraglich einbezogenen Nutzungsbedingungen erfasst sein.1115 Google beispielsweise informiert über das postmortale Vorgehen nicht in den Nutzungsbedingungen, zu denen ausdrücklich zugestimmt wurde, sondern nur in seinem Hilfebereich.1116 Gleiches galt früher für Facebook.1117 Die Bestimmungen zum Gedenkzustand waren allein im Hilfebereich zu finden, sodass sie die Anforderungen an eine wirksame Einbeziehung nicht erfüllt haben.1118 Im angeführten BGH-Fall kam eine Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB somit nicht in Betracht.1119 Mittlerweile hat Facebook über den Hilfebereich hinaus auch in seinen Nutzungsbedingungen geregelt, dass ein Übergang der Daten auf die Erben oder Angehörigen grund- 1111 Facebook Registrierung, https://de-de.facebook.com/r.php (zuletzt abgerufen am 17.3.2019). 1112 Herzog/Pruns, § 5 Rn. 19. 1113 Herzog/Pruns, § 5 Rn. 19. 1114 Herzog/Pruns, § 5 Rn. 20. 1115 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 91; Herzog/Pruns, § 5 Rn. 19. 1116 Google-Hilfebereich, https://support.google.com/accounts/troubleshooter/635 7590?hl=de (zuletzt abgerufen am 17.3.2019). 1117 BGH NJW 2018, 3178, 3179; Herzog/Pruns, § 5 Rn. 20. 1118 Herzog/Pruns, § 5 Rn. 20. 1119 BGH NJW 2018, 3178, 3179. E. Handlungsmöglichkeiten des Dienstanbieters 170 sätzlich ausgeschlossen ist. Nur ein ausdrücklich vom Verstorbenen bestimmter Nachlasskontakt oder eine durch Testament ausdrücklich für den digitalen Nachlass vorgesehene Person kann die Offenlegung beantragen.1120 Demzufolge ist das Verfahren nunmehr Teil des Vertrages geworden. Kontrollfähigkeit, § 307 Abs. 3 S. 1 BGB Nach § 307 Abs. 3 S. 1 BGB findet eine Inhaltskontrolle nur bei solchen Bestimmungen statt, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Alle anderen Bestimmungen können gemäß § 307 Abs. 3 S. 2 BGB nur am Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB gemessen werden. Hiermit sind Klauseln gemeint, die das Gesetz lediglich deklaratorisch widergeben oder gesetzlich nicht geregelte Bestimmungen zur Leistung enthalten.1121 Derartige Leistungsbeschreibungen sind beispielsweise in Katalogen zu finden.1122 Auch Bestimmungen zur unmittelbaren Vergütung von Hauptleistungen fallen unter § 307 Abs. 3 S. 2 BGB, da sie gesetzlich nicht geregelt sind.1123 Daraus ergibt sich, dass die Klauseln, die den postmortalen Umgang mit dem Nutzeraccount festlegen, nur dann einer Kontrolle entzogen sind, wenn sie den Leistungsgegenstand unmittelbar betreffen. Das KG1124 hat die Einschlägigkeit des § 307 Abs. 3 S. 2 BGB bejaht. Ihm zufolge legen die Bestimmungen die Leistung insoweit fest, dass sie auf den Zeitpunkt des Todes und damit auf eine konkrete Person beschränkt ist. Demzufolge liege eine Leistungsbeschreibung vor, die der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB entzogen sei. Dagegen spricht, dass die geschuldete Leistung allein darin besteht, den Zugang zum Konto zu gewähren.1125 Aus diesem Grund bedarf es der postmortalen Regelung nicht, um die Leistungspflicht des Providers eindeutig zu definieren.1126 Derartige Bestimmungen bewirken lediglich, dass der Leistungsumfang im Nachhinein modifiziert 3. 1120 Facebook-Nutzungsbedingungen, https://de-de.facebook.com/legal/terms/ (zuletzt abgerufen am 17.3.2019). 1121 HK-BGB/Schulte-Nölke, § 307 BGB Rn. 5; Jauernig/Stadler, § 307 BGB Rn. 14; MüKoBGB/Wurmnest, § 307 BGB Rn. 6 ff. 1122 HK-BGB/Schulte-Nölke, § 307 BGB Rn. 8; Jauernig/Stadler, § 307 BGB Rn. 14. 1123 HK-BGB/Schulte-Nölke, § 307 BGB Rn. 5; Jauernig/Stadler, § 307 BGB Rn. 14 f. 1124 KG DNotZ 2018, 286, 289. 1125 Pruns, ErbR 2018, 614, 616. 1126 Pruns, ErbR 2018, 614, 616. I. Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen 171 wird.1127 Demzufolge ist eine Wirksamkeitskontrolle nach §§ 307 ff. BGB möglich. Inhaltskontrolle, §§ 307 ff. BGB Im Folgenden wird untersucht, ob die Bestimmungen der Online-Dienste, die den Tod des Nutzers betreffen, einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB standhalten. Zunächst ist zu prüfen, ob eines der in § 309 BGB aufgelisteten Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit einschlägig ist.1128 Ist dies nicht der Fall, kommt es im weiteren Verlauf auf § 308 BGB, namentlich die Klauselverbote mit Wertungsmöglichkeit, an.1129 Wird auch dies verneint, ist schließlich auf § 307 BGB einzugehen.1130 § 307 BGB enthält in Absatz 1 Satz 1 eine Generalklausel, die durch die Regelbeispiele des Absatzes 2 ausgefüllt wird.1131 Ausschluss der Vererbbarkeit Manche Dienstanbieter – etwa iCloud – schließen die Vererbbarkeit der digitalen Daten ausdrücklich aus.1132 Eine daraus resultierende Verletzung von §§ 308, 309 BGB ist nicht ersichtlich.1133 4. a. 1127 BGH NJW 2018, 3178, 3180. 1128 HK-BGB/Schulte-Nölke, § 307 BGB Rn. 2. 1129 HK-BGB/Schulte-Nölke, § 307 BGB Rn. 2. 1130 BeckOK BGB/Schmidt, § 307 BGB Rn. 20; HK-BGB/Schulte-Nölke, § 307 BGB Rn. 2; Jauernig/Stadler, § 307 BGB Rn. 1; MüKoBGB/Wurmnest, § 307 BGB Rn. 25. 1131 BeckOK BGB/Schmidt, § 307 BGB Rn. 20; MüKoBGB/Wurmnest, § 307 BGB Rn. 25. 1132 Z.B.: iCloud-Nutzungsbedingungen, https://www.apple.com/legal/internet-ser vices/icloud/de/terms.html (zuletzt abgerufen am 17.3.2019). 1133 MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 58; Lange/Holtwiesche, ZErb 2016, 125, 128; Kutscher, S. 122; der Deutsche Bundestag hat die Bundesregierung aber nunmehr aufgefordert, in § 309 BGB eine Regelung zu ergänzen, wonach der erbrechtliche Übergang eines Nutzungsverhältnisses nicht durch Allgemeine Geschäftsbedingungen ausgeschlossen werden darf, BT-Drs. 19/13275, S. 4. E. Handlungsmöglichkeiten des Dienstanbieters 172 § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB Es könnte aber ein Verstoß gegen § 307 Abs. 2 BGB vorliegen. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nimmt im Zweifel eine unangemessene Benachteiligung an, wenn die Bestimmung mit den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Wird der erbrechtliche Übergang ausgeschlossen, liegt eine Abweichung von § 1922 Abs. 1 BGB vor.1134 Einer der wesentlichen Grundgedanken des § 1922 Abs. 1 BGB ist, dass die Schuldverhältnisse des Erblassers mit allen Rechten und Pflichten auf die Erben übergehen.1135 Deshalb wird zum Teil ein Verstoß gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB angenommen.1136 § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB In diesem Zusammenhang ist auch § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB zu berücksichtigen. Danach ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn die Bestimmung wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. Hauptleistungspflicht des Dienstanbieters ist es, dem Nutzer den Zugang zu dem Konto und den darauf gespeicherten Daten zu gewähren.1137 Dieses Recht geht gemäß § 1922 Abs. 1 BGB grundsätzlich auf die Erben über.1138 Wenn aber die Vererbbarkeit des Nutzungsvertrages ausgeschlossen wird, kann niemand auf den Account zugreifen. Damit ist das Erreichen des Vertragszwecks, namentlich das Zurverfügungstellen einer technischen Plattform zum Austausch von Nachrichten und Bildern, nicht nur gefährdet, sondern unmöglich.1139 Aus diesem Grund wird die generelle Unwirksamkeit einer derartigen Klausel auch oft auf § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB gestützt.1140 aa. bb. 1134 Biermann, ErbR 2018, 577, 578; Gloser, MittBayNot 2016, 12, 19. 1135 BGH NJW 2018, 3178, 3180. 1136 Gloser, MittBayNot 2016, 12, 19; Heintz/Ludyga, jM 2018, 398, 400; Pruns, NWB 2014, 2175, 2185; Willems, ZfPW 2016, 494, 509. 1137 Bock, AcP 217 (2017), 370, 378; Hohenstein, K&R 2018, 5, 9. 1138 Raude, RNotZ 2017, 12, 20. 1139 Gloser, MittBayNot 2016, 12, 19. 1140 Gloser, MittBayNot 2016, 12, 19; Heintz/Ludyga, jM 2018, 398, 400; Pruns, ErbR 2018, 614, 619; Kutscher, S. 126 f.; auch Zweifel an der Wirksamkeit: Hohenstein, K&R 2018, 5, 9. I. Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen 173 § 307 Abs. 1 S. 1 BGB Gomille stützt die Nichtigkeit nicht auf § 307 Abs. 2 BGB, sondern auf den Auffangtatbestand des § 307 Abs. 1 S. 1 BGB.1141 Danach sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Das ist der Fall, wenn der Verwender eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne den Willen des Partners hinreichend zu berücksichtigen.1142 Der Erbe hat ein berechtigtes Interesse daran, durch den Zugriff von noch ausstehenden Verbindlichkeiten zu erfahren.1143 Trotz der Tatsache, dass dem Verwender die Stilllegung des Accounts weder geschäftlichen Mehrwert noch verringerten Aufwand bringt, lässt er die Belange des Erblassers völlig unberücksichtigt.1144 Daher ist ein Verstoß gegen § 307 Abs. 1 S. 1 BGB nicht völlig ausgeschlossen. Einzelfallbetrachtung Richtigerweise darf man aber keine generelle Unwirksamkeit annehmen.1145 Es kommt vielmehr auf den Einzelfall an.1146 Lange/Holtwiesche1147 führen die entscheidende Begründung an: § 1922 Abs. 1 BGB ist nicht zwingend, sondern dispositiv.1148 Zwingend sei nur die Tatsache, dass der Nachlass im Wege der Universalsukzession und nicht durch Eincc. dd. 1141 Gomille, ZUM 2018, 660, 666; auch Hohenstein, K&R 2018, 5, 9 zieht eine unangemessene Benachteiligung in Betracht. 1142 BGHZ 187, 360, 377; BGH NJW 2009, 3227, 3228; BGHZ 175, 102, 107. 1143 Dopatka, NJW-aktuell 2010, 14; Gomille, ZUM 2018, 660, 666. 1144 Gomille, ZUM 2018, 660, 666. 1145 Vgl. Staudinger/Kunz, § 1922 BGB Rn. 638; Alexander, K&R 2016, 301, 306; Bock, AcP 217 (2017), 370, 412 f.; Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 589; Lange/Holtwiesche, ZErb 2016, 125, 127 ff.; Lieder/Berneith, FamRZ 2018, 1486, 1488; Raude, RNotZ 2017, 17, 23; Raude, ZEV 2017, 433, 437. 1146 Vgl. Staudinger/Kunz, § 1922 BGB Rn. 638; Alexander, K&R 2016, 301, 306; Bock, AcP 217 (2017), 370, 412 f.; Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 589; Lange/Holtwiesche, ZErb 2016, 125, 127 ff.; Lieder/Berneith, FamRZ 2018, 1486, 1488; Raude, RNotZ 2017, 17, 23; Raude, ZEV 2017, 433, 437; BT-Drs. 19/13275, S. 5. 1147 Lange/Holtwiesche, ZErb 2016, 125, 128. 1148 Auch: Bock, AcP 217 (2017), 370, 412; Lieder/Berneith, FamRZ 2018, 1486, 1488; Raude, ZEV 2017, 433, 437. E. Handlungsmöglichkeiten des Dienstanbieters 174 zelrechtsnachfolge übergeht. Dies verdeutliche auch § 2087 Abs. 2 BGB. Danach liegt im Zweifel ein Vermächtnis vor, wenn dem Bedachten nur einzelne Gegenstände zugewendet werden sollen. Beim Vorliegen eines Vermächtnisses bleibt es dennoch beim Übergang auf die Erben im Wege der Universalsukzession. Gemäß § 2174 BGB hat der Vermächtnisnehmer gegen die Erben nur einen Anspruch auf Übertragung der einzelnen Nachlassgegenstände. Die hier maßgebliche Frage, welche Hinterlassenschaften übergehen, stelle sich aber noch vor der Frage, wie sie übergehen, namentlich im Wege der Universalsukzession. Auch das Gesetz verdeutlicht, dass der erbrechtliche Übergang nach § 1922 Abs. 1 BGB nicht zwingend ist. Als Beispiel dient § 727 Abs. 1 BGB.1149 Danach wird eine Gesellschaft im Regelfall mit dem Tod eines Gesellschafters aufgelöst, sodass die Gesellschafterstellung nicht vererbt wird. Gleiches gilt für Verpflichtungen und Rechte, die an eine konkrete Person anknüpfen – etwa der Auftrag nach § 673 S. 1 BGB.1150 Diese gehen mit dem Tod unter, sodass auch hier eine Abweichung vom erbrechtlichen Übergang nach § 1922 Abs. 1 BGB vorliegt. Demzufolge kann man § 1922 Abs. 1 BGB keine generelle Aussage zur Vererblichkeit bestimmter Rechtspositionen entnehmen.1151 Für die Wirksamkeitskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist demnach entscheidend, ob die Klausel den Erblasser unangemessen in seiner Privatautonomie sowie seiner durch Art. 14 GG geschützten Testierfreiheit einschränkt.1152 Dass den Erben entgegen § 1922 Abs. 1 BGB einzelne Rechtspositionen verwehrt werden, ist nicht maßgeblich.1153 Der Erbe hat vor dem Erbfall keinen Anspruch auf und keine Anwartschaftsrechte an einem konkreten Nachlassumfang.1154 Demnach kann nicht pauschal auf § 1922 Abs. 1 BGB abgestellt werden. Lange/Holtwiesche1155 zufolge kann auch aus § 399 Alt. 2 BGB keine verallgemeinernde Aussage abgeleitet werden. Nach § 399 Alt. 2 BGB können Vertragsparteien die Abtretbarkeit von Rechten durch eine Vereinbarung ausschließen. Gemäß § 413 BGB ist das Abtretungsverbot zwar auf die Übertragung anderer Rechte auszudehnen. § 413 BGB erfasse aber nur 1149 Vgl. Lange/Holtwiesche, ZErb 2016, 125, 128. 1150 Lange/Holtwiesche, ZErb 2016, 125, 128. 1151 Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 589; Lange/Holtwiesche, ZErb 2016, 125, 130. 1152 Bock, AcP 217 (2017), 370, 412; Lange/Holtwiesche, ZErb 2016, 125, 128 f.; Lieder/Berneith, FamRZ 2018, 1486, 1488; Raude, ZEV 2017, 433, 437. 1153 Bock, AcP 217 (2017), 370, 412; Lange/Holtwiesche, ZErb 2016, 125, 128 f. 1154 Lange/Holtwiesche, ZErb 2016, 125, 129. 1155 Lange/Holtwiesche, ZErb 2016, 125, 130. I. Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen 175 eigenständige Rechte, zu denen § 1922 BGB nicht zähle. Daher könne § 399 Alt. 2 BGB i.V.m. § 413 BGB auf den erbrechtlichen Übergang nicht angewendet werden. Zusammenfassend lässt sich sagen, dass es für die Wirksamkeit einer Unvererbbarkeitsklausel maßgeblich auf den Einzelfall ankommt. Eine derartige Bestimmung ist zulässig, wenn der Dienstanbieter ein berechtigtes Interesse am Ausschluss der Vererbbarkeit hat.1156 Dies ist etwa der Fall, wenn der Provider wegen der großen Anzahl an Nutzungsverträgen eine vernünftige und einheitliche Abwicklung bezweckt, um „Karteileichen“ zu vermeiden.1157 Beim Ausgleich der kollidierenden Interessen müssen wegen der erheblichen Bedeutung des § 1922 BGB jedoch strenge Maßstäbe angesetzt werden.1158 Als Orientierung dient das Urteil des BGH hinsichtlich des Gedenkzustandes.1159 Gedenkzustand Facebook sowie Instagram regeln die Unvererbbarkeit zwar nicht ausdrücklich, versetzen das Konto aber nach dem Tod des Nutzers in den sog. Gedenkzustand. Dies bewirkt, dass keiner mehr auf den Account und die Daten zugreifen kann.1160 Der BGH hat in seinem Urteil vom 12.7.2018 die Unwirksamkeit einer derartigen Klausel sowohl nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB als auch nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB festgestellt.1161 Es widerspreche dem wesentlichen Grundgedanken des § 1922 Abs. 1 BGB, die Pflichten gegenüber dem Erben – als neuem Vertragspartner – vollständig zu verändern.1162 Dass der Dienstanbieter den Zugang zu den Daten gewährt, entspreche gerade dem Zweck des Providervertrab. 1156 Bock, AcP 217 (2017), 370, 413; Lange/Holtwiesche, ZErb 2016, 125, 129; Raude, ZEV 2017, 433, 437. 1157 Bock, AcP 217 (2017), 370, 413; Lange/Holtwiesche, ZErb 2016, 125, 129. 1158 Lieder/Berneith, FamRZ 2018, 1486, 1488. 1159 Lieder/Berneith, FamRZ 2018, 1486, 1488. 1160 Facebook-Hilfebereich, https://de-de.facebook.com/help/103897939701143 (zuletzt abgerufen am 17.3.2019); Instagram-Hilfebereich, https://de-de.facebo ok.com/help/instagram/264154560391256 (zuletzt abgerufen am 17.3.2019). 1161 BGH NJW 2018, 3178, 3180; auch: vgl. LG Berlin DNotZ 2016, 537, 541; Heintz/Ludyga, jM 2018, 398, 401; vgl. Litzenburger, FD-ErbR 2017, 392155, S. 4; Ludyga, ZEV 2018, 1, 3; vgl. Ludyga, jM 2016, 442, 446; vgl. Willems, Zf- PW 2016, 494, 506 f. 1162 BGH NJW 2018, 3178, 3180; LG Berlin DNotZ 2016, 537, 541. E. Handlungsmöglichkeiten des Dienstanbieters 176 ges.1163 Die Erreichung dieses Zweckes sei gefährdet, wenn die Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, derart eingeschränkt werden.1164 Auch der Telos des § 1922 Abs. 1 BGB spricht für die Unwirksamkeit der Klausel.1165 Die durch § 1922 Abs. 1 BGB bewirkte eindeutige Zuordnung der Positionen soll Rechtsklarheit schaffen.1166 Darüber hinaus müssen die Interessen der Erben berücksichtigt werden. Die Erben haben im Gedenkstatus nicht mehr die Möglichkeit, auf den Account zuzugreifen. Den Gedenkzustand kann aber jede beliebige Person herbeiführen, da es lediglich der Vorlage einer Todesanzeige bedarf.1167 Der Zugang der Erben zum Account hinge mithin vom Zufall ab, ob die Meldung bereits erfolgt ist oder nicht.1168 Der Zugang ist aber für die Erben von großer Bedeutung. Zum einen haften sie, wenn sie rechtswidrige Inhalte des Profils nicht löschen.1169 Zum anderen müssen sie Kenntnis von Urheberrechten erlangen, die nach §§ 1922 Abs. 1 BGB, 28 UrhG auf sie übergehen.1170 Mittlerweile räumt Facebook einem dort angegebenen Nachlasskontakt oder einer durch Testament ausdrücklich dazu ermächtigten Person die Möglichkeit ein, die Offenlegung des in den Gedenkzustand versetzten Kontos zu beantragen.1171 Dadurch werden Verfügungen von Todes wegen, welche die Daten des Erblassers betreffen, zwar berücksichtigt.1172 Die Klausel widerspricht dennoch dem Grundgedanken des § 1922 Abs. 1 BGB.1173 Nach § 1922 Abs. 1 BGB geht das gesamte Vermögen im Wege der Universalsukzession automatisch auf die Erben über.1174 Facebook gewährt dem angegebenen Nachlasskontakt den Zugriff jedoch nicht unmit- 1163 BGH NJW 2018, 3178, 3180; Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 589; Gloser, MittBayNot 2016, 12, 19. 1164 BGH NJW 2018, 3178, 3180. 1165 BGH NJW 2018, 3178, 3180; Biermann, ErbR 2018, 577, 578. 1166 BeckOK BGB/Müller-Christmann, § 1922 BGB Rn. 15. 1167 LG Berlin DNotZ 2016, 537, 541. 1168 Gloser, DNotZ 2018, 859, 861. 1169 Heintz/Ludyga, jM 2018, 398, 401; Ludyga, jM 2016, 442, 446. 1170 Heintz/Ludyga, jM 2018, 398, 401; Ludyga, ZEV 2018, 1, 3; Ludyga, jM 2016, 442, 446; Kutscher, S. 37 f. 1171 Facebook-Nutzungsbedingungen, https://www.facebook.com/legal/terms/ (zuletzt abgerufen am 12.2.2019). 1172 LG Berlin DNotZ 2016, 537, 541. 1173 Gomille, ZUM 2018, 660, 666 hat Zweifel daran, ob das nicht § 1922 Abs. 1 BGB widerspreche. 1174 BeckOK BGB/Müller-Christmann, § 1922 BGB Rn. 18; HK-BGB/Hoeren, § 1922 BGB Rn. 3; Staudinger/Kunz, § 1922 BGB Rn. 12. I. Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen 177 telbar. Es bedarf zunächst eines Antrags und ihrer anschließenden Zustimmung.1175 Dies widerspricht dem erbrechtlichen System.1176 Darüber hinaus bestünde regelmäßig Unsicherheit, wer tatsächlich Erbe geworden ist.1177 Eine Auseinandersetzung zwischen dem „Facebook-Erben“ und dem Erben kraft Gesetzes wäre vorherbestimmt.1178 Der Erblasser hat nur die Möglichkeit, eine schriftliche Vollmacht zu verfassen, die einer bestimmten Person den Umgang mit seinen digitalen Daten nach seinem Tod erlaubt.1179 Demzufolge ist auch die überarbeitete Klausel gemäß § 307 Abs. 2 BGB unwirksam.1180 Daneben könnte man an einen Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB denken. Danach kann sich eine unangemessene Benachteiligung auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Die Klausel von Facebook bestimmt nur, dass der Nachlasskontakt die Offenlegung beantragen kann. Dazu, unter welchen Voraussetzungen dem Antrag stattgegeben wird oder wie viel Zeit das Verfahren in Anspruch nimmt, schweigt sie. Der Erbe weiß aufgrund dieser pauschalen Aussage mithin nicht, ob überhaupt eine Chance auf den Zugriff besteht. Ausschluss der Abtretbarkeit – Auswirkungen für Vermächtnisnehmer Für Vermächtnisnehmer sind nicht Klauseln, welche die Vererbbarkeit ausschließen, relevant, sondern solche, die die Übertragung zu Lebzeiten verbieten.1181 Der Grund dafür ist, dass der Erbfall den Nachlassgegenstand nicht automatisch auf den Vermächtnisnehmer übergehen lässt, wie es nach § 1922 Abs. 1 BGB bei einem Erben der Fall ist.1182 Gemäß § 2174 BGB haben die Bedachten gegen den Erben lediglich einen Anspruch auf Leistung des vermachten Gegenstandes. Somit handelt es sich c. 1175 Facebook-Nutzungsbedingungen, https://www.facebook.com/legal/terms/ (zuletzt abgerufen am 12.2.2019). 1176 Pruns, ErbR 2018, 614, 616. 1177 Vgl. Raude, RNotZ 2017, 17, 23. 1178 Vgl. Raude, RNotZ 2017, 17, 23. 1179 Singer, NWB 2018, 2495, 2499. 1180 Vgl. Martini, JZ 2012, 1145, 1152. 1181 Herzog/Pruns, § 10 Rn. 8 f. 1182 Vgl. BeckOK BGB/Müller-Christmann, § 1939 BGB Rn. 2; Burandt/Rojahn/Gro- ße-Boymann, § 1939 BGB Rn. 7; MüKoBGB/Leipold, § 1939 BGB Rn. 2. E. Handlungsmöglichkeiten des Dienstanbieters 178 um eine rechtsgeschäftliche Übertragung.1183 Facebook bestimmt unter Punkt 3.1. seiner Nutzungsbedingungen, dass der Nutzer sein Konto ohne Zustimmung nicht auf andere übertragen darf.1184 Auch Google räumt nur ein „nicht übertragbare[s] […] Recht zur Nutzung der von Google im Rahmen der Dienste bereitgestellten Software ein.“1185 Solche Bestimmungen sind grundsätzlich zulässig.1186 Es ist jedoch fraglich, ob sie auch die Übertragung zur Erfüllung eines Vermächtnisses erfassen. Dagegen spricht, dass sich die Abtretung zu Lebzeiten wesentlich von der Übertragung im Rahmen der Nachlassabwicklung unterscheidet.1187 Letztere ist zwingender Bestandteil der Erbauseinandersetzung.1188 Der Erbe hat – anders als bei einer lebzeitigen Zession – nicht die freie Wahl, sondern ist gemäß § 2174 BGB zur Übertragung der Rechtsposition gezwungen.1189 Dies ist durch die in Art. 14 Abs. 1 GG verankerte Testierfreiheit begründet.1190 Der Wille des Erblassers genießt Vorrang vor der gesetzlichen Erbfolge.1191 Dies wird durch die §§ 1937, 1938 und 1941 BGB verdeutlicht, die dem Erblasser allesamt die Möglichkeit einräumen, seine Erben selbst festzulegen oder bestimmte Personen vom Erbe auszuschließen.1192 Hier ist auch § 133 BGB zu berücksichtigen, der zur Auslegung einseitiger, letztwilliger Verfügungen heranzuziehen ist.1193 Danach ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften. Anders als bei Verträgen, für die §§ 133, 157 BGB gilt, kommt es hier also nicht auf die Verkehrssitte und damit den objektiven Empfängerhorizont, sondern auf den wirklichen Willen des Erblassers an.1194 Lässt der Inhalt 1183 Burandt/Rojahn/Große-Boymann, § 1939 BGB Rn. 7; Firsching/Graf/Falkner, § 50 Rn. 67; Herzog/Pruns, § 10 Rn. 8. 1184 Facebook-Nutzungsbedingungen, https://de-de.facebook.com/legal/terms (zuletzt abgerufen am 1.8.2019). 1185 Google-Nutzungsbedingungen, https://policies.google.com/terms?hl=de (zuletzt abgerufen am 1.8.2019). 1186 Kutscher, S. 127. 1187 Vgl. Herzog/Pruns, § 10 Rn. 9. 1188 Herzog/Pruns, § 10 Rn. 9. 1189 Herzog/Pruns, § 10 Rn. 9. 1190 Vgl. BeckOK BGB/Müller-Christmann, § 1937 BGB Rn. 1; vgl. Burandt/Rojahn/ Große-Boymann, § 1937 BGB Rn. 1; vgl. Firsching/Graf/Krätzschel, § 7 Rn. 1. 1191 BeckOK BGB/Müller-Christmann, § 1937 BGB Rn. 1; Burandt/Rojahn/Große- Boymann, § 1937 BGB Rn. 1. 1192 BeckOK BGB/Müller-Christmann, § 1937 BGB Rn. 1; Burandt/Rojahn/Große- Boymann, § 1937 BGB Rn. 1. 1193 BayObLG, Beschl. v. 9.3.1994 – 1Z BR 24/93 Rn. 20; HK-BGB/Dörner, § 133 BGB Rn. 7. 1194 Jauernig/Mansel, § 133 BGB Rn. 7. I. Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen 179 einer letztwilligen Verfügung verschiedene Auslegungen zu, so ist im Zweifel diejenige Auslegung vorzuziehen, bei welcher die Verfügung Erfolg haben kann, § 2084 BGB. Mithin entspricht es auch dem Telos dieser Norm, den Erblasserwillen durchzusetzen.1195 Das System der Nachlassabwicklung darf nicht durch Klauseln, welche die Abtretung untersagen, gestört werden. Die Gegenstände würden zwar wegen des automatischen Übergangs auf die Erben nicht herrenlos werden. Man müsste sie aber – entgegen der Testierfreiheit – Personen überlassen, die dem Willen des Verstorbenen widersprechen. Der Erblasser hat verschiedene Möglichkeiten, seinem Willen Ausdruck zu verleihen, unter anderem Testamente (§ 1937 BGB) und Vermächtnisse (§ 1937 BGB). Ob seinen Wünschen nachgegangen wird, kann nicht von dem gewählten Verfahren abhängen.1196 Mithin kann die rechtsgeschäftliche Übertragung im Rahmen der Nachlassabwicklung nicht mit der Zession zu Lebzeiten gleichgesetzt werden. Erstere ist von Abtretungsverboten ausgenommen. Bezieht eine Klausel erbrechtliche Übertragungen explizit mit ein, ist sie gemäß § 307 BGB unwirksam. Dieses Ergebnis wird durch § 29 Abs. 1 UrhG bekräftigt. Danach ist ein Urheberrecht nicht übertragbar, es sei denn, es wird in Erfüllung einer Verfügung von Todes wegen übertragen.1197 Begrenzung der Nutzungsrechte auf den Tod, § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG Eine Klausel, die das Nutzungsrecht zeitlich auf den Tod beschränkt, kommt der Unvererbbarkeit gleich. Sie ist – wie bereits erläutert – gemäß § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG zulässig, sodass sie Gegenstand von Individualabreden sein kann. Es ist jedoch fraglich, ob Allgemeine Geschäftsbedingungen gleichen Inhalts einer Wirksamkeitskontrolle nach §§ 307 ff. BGB standhalten. d. 1195 BeckOK BGB/Litzenburger, § 2084 BGB Rn. 30; Burandt/Rojahn/Czubayko, § 2084 BGB Rn. 1; MüKoBGB/Busche, § 133 BGB Rn. 24. 1196 Herzog/Pruns, § 10 Rn. 9. 1197 Zu diesem Absatz: Herzog/Pruns, § 10 Rn. 9. E. Handlungsmöglichkeiten des Dienstanbieters 180 Unwirksamkeit nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB Viele Dienstanbieter regeln ein Verbot der Weitergabe der Werke – sowohl entgeltlich als auch unentgeltlich – oder beschränken das Nutzungsrecht auf den ausschließlich persönlichen Gebrauch.1198 So bestimmt YouTube in seinen Nutzungsbedingungen, dass es den Nutzern untersagt ist, ihr Passwort anderen zu überlassen, um ihnen den Gebrauch des kostenpflichtigen Dienstes zu ermöglichen.1199 Darüber hinaus verbieten sie jegliche Formen der Weitergabe der Inhalte an Dritte.1200 Derartige Regelungen halten einer Inhaltskontrolle stand.1201 Der Grund dafür ist zum einen, dass sie dem Interesse des Urhebers, einen unkontrollierbaren Sekundärmarkt zu verhindern, gerecht werden.1202 Zum anderen geben sie die gesetzliche Situation lediglich deklaratorisch wieder.1203 Das folgt daraus, dass der Erschöpfungsgrundsatz auf Online-Werke nicht anwendbar ist.1204 Das auf den Tod beschränkte Nutzungsrecht kommt einem Verbot der Weitergabe der Werke gleich. Daher ist fraglich, ob das Ergebnis auf den erbrechtlichen Übergang übertragen werden kann. Dafür spricht, dass sich die Möglichkeit des Providers, das Werk zu verwerten, erhöht, wenn das Nutzungsrecht mit dem Tod erlischt.1205 Aber auch hierin liegt ein Verstoß gegen die Universalsukzession.1206 Das Nutzungsrecht auf den Tod zu beschränken und dadurch die Vererbung zu verhindern, widerspricht dem Grundgedanken des § 1922 Abs. 1 BGB.1207 Bei geerbten CDs, die rechtmä- ßig in das Eigentum des Erblassers gelangt sind, würde niemand verlanaa. 1198 Marly/Wirz, EuZW 2017, 16. 1199 YouTube – Nutzungsbedingungen für kostenpflichtige Dienste (Punkt 6), https://www.youtube.com/t/terms_paidservice (zuletzt abgerufen am 25.8.2019). 1200 YouTube – Nutzungsbedingungen für kostenpflichtige Dienste (Punkt 6), https://www.youtube.com/t/terms_paidservice (zuletzt abgerufen am 25.8.2019). 1201 OLG Hamburg MMR 2015, 740, 741; OLG Hamm NJW 2014, 3661, 3667; Bäcker/Höfinger, ZUM 2013, 623, 637; Hauck, NJW 2014, 3616, 3619. 1202 Marly/Wirz, EuZW 2017, 16. 1203 OLG Hamm NJW 2014, 3661, 3667; Bäcker/Höfinger, ZUM 2013, 623, 637; Hauck, NJW 2014, 3616, 3618. 1204 OLG Hamm NJW 2014, 3661, 3667; Bäcker/Höfinger, ZUM 2013, 623, 637; Hauck, NJW 2014, 3616, 3618. 1205 Gomille, ZUM 2018, 660, 666. 1206 MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 64. 1207 MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 64; Gloser, MittBayNot 2016, 12, 13. I. Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen 181 gen, diese direkt zu entsorgen.1208 Gleiches muss für urhebergeschützte Online-Werke gelten. Die Verkörperung der Inhalte kann für den erbrechtlichen Übergang nicht ausschlaggebend sein. Wie bereits festgestellt, wird eine differenzierte Betrachtung zwar hinsichtlich des Erschöpfungsgrundsatzes vorgenommen,1209 dieser hat aber für die Vererbbarkeit keinerlei Aussagekraft.1210 Insoweit gilt vielmehr, dass analoge und digitale Hinterlassenschaften gleich zu behandeln sind.1211 Nicht gleichzusetzen sind dagegen die Vererbbarkeit von Nutzungsrechten und anderweitige Übertragungen.1212 Per Download heruntergeladene Musik oder Bücher stellen für den Dienstanbieter ein großes Risiko dar.1213 Er kann weder kontrollieren, wie weit sich die Werke verbreiten, noch kann er diese Verbreitung ohne technische Hilfsmittel verhindern.1214 Die Vervielfältigung führt dazu, dass eine Person für die elektronische Datei zahlt und sie anschließend in gleicher Qualität und ohne Kosten an eine Vielzahl von Personen übertragen kann.1215 Dadurch werden die Inhalte von vielen Menschen gleichzeitig genutzt.1216 Dies birgt ein enormes Missbrauchsrisiko.1217 Die Gefahr ist beim erbrechtlichen Übergang ausgeschlossen.1218 Der Erbe nimmt die Rechtsposition des Verstorbenen ein, sodass sich die Zahl der Nutzer nicht erhöht.1219 Aus den vorgenannten Gründen sind Allgemeine Geschäftsbedingungen, die das Nutzungsrecht auf den Tod beschränken, unwirksam.1220 Sie sind mit dem wesentlichen Grundgedanken des § 1922 Abs. 1 BGB und demnach mit § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unvereinbar.1221 1208 Gloser, MittBayNot 2016, 12, 13. 1209 Siehe C. VI. 2. b. aa. 1210 Siehe C. VI. 2. b. bb. 1211 Siehe C. I. 4; siehe ferner C. III. 2. c. bb. 1212 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 37 c; Steiner/Holzer, ZEV 2015, 262, 265. 1213 Hofmann, ZUM 2018, 107, 108; Marly/Wirz, EuZW 2017, 16. 1214 Hofmann, ZUM 2018, 107, 108; Marly/Wirz, EuZW 2017, 16. 1215 Hoeren, MMR 2019, 5, 6; Marly/Wirz, EuZW 2017, 16; Zech, CR 2015, 137, 139; vgl. Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 30. 1216 Hoeren, MMR 2019, 5, 6; Marly/Wirz, EuZW 2017, 16; Zech, CR 2015, 137, 139; Arbeitsgruppe “Digitaler Neustart”, S. 30. 1217 OLG Hamburg MMR 2015, 740, 742. 1218 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 37 c; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 18; Steiner/Holzer, ZEV 2015, 262, 265. 1219 MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 18; vgl. Marly/Wirz, EuZW 2017, 16, 19. 1220 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 37 c, 92. 1221 Vgl. NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 92; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 64; Zweifel an der Wirksamkeit: Gloser, MittBayNot 2016, 12, 13; a.A.: Gomille, ZUM 2018, 660, 666; Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 23. E. Handlungsmöglichkeiten des Dienstanbieters 182 Exkurs: Überraschende Klausel, § 305 c Abs. 1 BGB Die Unzulässigkeit der Klausel könnte sich bereits aus § 305 c Abs. 1 BGB ergeben. Danach werden Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, nicht Vertragsbestandteil. Liegt eine überraschende Klausel vor, kommt es auf eine Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB nicht mehr an.1222 § 305 c Abs. 1 BGB setzt voraus, dass die Klausel objektiv ungewöhnlich ist und dadurch einen Überraschungseffekt verursacht.1223 Was objektiv ungewöhnlich ist, ist aus der Sicht eines durchschnittlichen Vertragspartners des entsprechenden Kundenstamms zu beurteilen.1224 Es kommt darauf an, inwieweit seine berechtigten Erwartungen von der tatsächlichen Regelung abweichen.1225 Dabei ist entscheidend, ob der Adressat die Bestimmung vernünftigerweise erwarten musste.1226 Der Überraschungseffekt stellt damit das subjektive Element dar, das jedoch aus der Sicht eines objektiven Dritten beurteilt wird.1227 In Bezug auf das lebzeitige Nutzungsrecht muss zwischen verschiedenen Vertragsgestaltungen differenziert werden. Ist die zeitliche Begrenzung auf den ersten Blick erkennbar, ist § 305 c Abs. 1 BGB zu verneinen.1228 Hier ist an Streaming-Dienste wie Spotify zu denken.1229 Die Nutzer zahlen monatlich 9,99 Euro, um Musik hören zu können.1230 Durch die monatliche Vergütung ist jedem bewusst, dass das Nutzungsrecht nicht in sein „Eigentum“ übergegangen ist.1231 Anderes gilt für Plattformen, die Formulierunbb. 1222 HK-BGB/Schulte-Nölke, § 305 c BGB Rn. 1. 1223 BeckOK BGB/Schmidt, § 305 c BGB Rn. 13. 1224 BGHZ 130, 150, 154; BeckOK BGB/Schmidt, § 305 c BGB Rn. 14; Jauernig/ Stadler, § 305 c BGB Rn. 2; MüKoBGB/Basedow, § 305 c BGB Rn. 7. 1225 BeckOK BGB/Schmidt, § 305 c BGB Rn. 14; MüKoBGB/Basedow, § 305 c BGB Rn. 6; Herzog/Pruns, § 5 Rn. 23. 1226 BGHZ 130, 150, 154; BGH NJW 1994, 1656, 1657; BeckOK BGB/Schmidt, § 305 c BGB Rn. 18; HK-BGB/Schulte-Nölke, § 305 c BGB Rn. 2; Jauernig/ Stadler, § 305 c BGB Rn. 2. 1227 BeckOK BGB/Schmidt, § 305 c BGB Rn. 18; HK-BGB/Schulte-Nölke, § 305 c BGB Rn. 2. 1228 Herzog/Pruns, § 5 Rn. 24. 1229 Herzog/Pruns, § 5 Rn. 24. 1230 Spotify-Premium, https://www.spotify.com/de/premium/?checkout=false (zuletzt abgerufen am 31.7.2019). 1231 Herzog/Pruns, § 5 Rn. 24. I. Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen 183 gen wie „Jetzt kaufen“ enthalten, da sie den Eindruck erzeugen, dem Vertragspartner stünden die Nutzungsrechte – dem Kauf einer CD vergleichbar – unbeschränkt zu.1232 Letzteres verstößt somit gegen das Verbot überraschender Klauseln nach § 305 c Abs. 1 BGB.1233 Einseitiges Löschungsrecht Genauso wie der Ausschluss der Vererbbarkeit nicht Gegenstand von Allgemeinen Geschäftsbedingungen sein kann, darf der Provider nicht regeln, dass die Daten mit dem Tod erlöschen.1234 Auch dies stellt eine unangemessene Benachteiligung gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1, 2 BGB dar.1235 Gleiches gilt für Klauseln, die die automatische Löschung des Nutzerkontos vorsehen.1236 Die Universalsukzession und die lebzeitige Verfügungsbefugnis des Erblassers stehen derartigen Bestimmungen entgegen.1237 Dem Willen des Erblassers, der sich aus seiner letztwilligen Verfügung ergibt, könnte häufig nicht entsprochen werden.1238 Der Grund dafür ist, dass die Vernichtung der Daten in der Regel nicht mehr rückgängig zu machen ist.1239 Überdies haben Geschäftspartner des Erblassers ein Interesse daran, dass die Erben die Daten einsehen, um Verbindlichkeiten begleichen zu können.1240 Die Erben würden letztlich auch von Urheberrechten, die nach §§ 28, 30 UrhG auf sie übergehen, keine Kenntnis erlangen.1241 Hier wird aber teilweise eine Einschränkung vorgenommen. Lieder/ Berneith zufolge ist ein einseitiges Löschungsrecht dann zulässig, wenn es an eine Frist gebunden ist und der Erbe über diesen Umstand informiert e. 1232 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 37 b; Herzog/Pruns, § 5 Rn. 25. 1233 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 37 b; Herzog/Pruns, § 5 Rn. 25. 1234 Brisch/Müller-ter Jung, CR 2013, 446, 449; Gloser, DNotZ 2018, 859, 864; Heintz/Ludyga, jM 2018, 398, 400; Herzog, NJW 2013, 3745, 3751. 1235 Vgl. NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 95; Gloser, DNotZ 2018, 859, 864; Heintz/Ludyga, jM 2018, 398, 400. 1236 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 95; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 60; Alexander, K&R 2016, 301, 306; Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 589; Gloser, MittBayNot 2016, 12, 19; Lange/Holtwiesche, ZErb 2016, 125, 128 f.; Ludyga, ZEV 2018, 1, 3. 1237 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 95; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 60. 1238 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 95. 1239 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 95. 1240 Ludyga, ZEV 2018, 1, 3; Ludyga, jM 2016, 442, 447. 1241 Ludyga, ZEV 2018, 1, 3; Kutscher, S. 37 f. E. Handlungsmöglichkeiten des Dienstanbieters 184 wird.1242 Bezüglich der Frist könne man sich an der Sechs-Wochenfrist der Ausschlagung gemäß § 1944 Abs. 1 BGB orientieren.1243 Sie würde dem Erben genug Zeit einräumen, um sich zu überlegen, ob er Zugriff auf das Konto nehmen möchte.1244 Gleichzeitig sei dem Interesse des Dienstanbieters Rechnung getragen, nicht so viele „tote Konten“ zu haben.1245 Auch Biermann und Gloser halten das Löschen des Kontos nach einer „angemessenen Inaktivitätszeit“ für tragbar.1246 Gloser stellt aber entsprechend § 73 Abs. 1 GmbHG auf eine Jahresfrist ab.1247 Außerordentliches Kündigungsrecht Ferner ist zu untersuchen, ob der Provider ein einseitiges, außerordentliches Kündigungsrecht festlegen kann. Die außerordentliche Kündigung von Dauerschuldverhältnissen richtet sich grundsätzlich nach § 314 Abs. 1 BGB.1248 Danach kann jeder Teil das Vertragsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist beenden, § 314 Abs. 1 S. 1 BGB. Ein wichtiger Grund liegt nach § 314 Abs. 1 S. 2 BGB vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dadurch, dass der Nutzungsvertrag – wie bereits festgestellt – nicht auf eine konkrete Person bezogen ist, ist dem Provider die Fortführung des Vertrages mit dem Erben zumutbar.1249 Somit liegt kein wichtiger Grund vor, der ein Kündigungsrecht nach § 314 Abs. 1 BGB rechtfertigen könnte. f. 1242 Lieder/Berneith, FamRZ 2018, 1486, 1488; vgl. auch: MüKoBGB/Leipold, § 1922 BGB Rn. 45; Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 590; Litzenburger, FD- ErbR 2017, 392155, S. 4; Kutscher, S. 127 f. 1243 Lieder/Berneith, FamRZ 2018, 1486, 1488. 1244 Lieder/Berneith, FamRZ 2018, 1486, 1488. 1245 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 97; Herzog/Pruns, § 5 Rn. 14; Gloser, DNotZ 2018, 859, 864 f.; Lieder/Berneith, FamRZ 2018, 1486, 1488; Kutscher, S. 128. 1246 MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 63; Gloser, DNotZ 2018, 859, 865; auch: NK‑NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 97; Herzog/Pruns, § 5 Rn. 14. 1247 Gloser, DNotZ 2018, 859, 865. 1248 MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 60; Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 354. 1249 MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 60; Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 354; Kutscher, S. 123 f. I. Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen 185 Fraglich ist, ob die Abweichung von § 314 Abs. 1 BGB und somit einer gesetzlichen Regelung eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB darstellt. Die hier relevanten Dauerschuldverhältnisse weisen kein bedeutendes vermögensrechtliches Gewicht auf.1250 Daher geht es den Erben allein darum, die Daten des Erblassers einsehen bzw. herausverlangen zu können.1251 Hätten sie Interesse an dem Account, könnten sie einen eigenen Nutzungsvertrag mit dem Dienstanbieter schlie- ßen.1252 Die gewünschte Datenherausgabe ist eine Frage der vertraglichen Rückabwicklung.1253 Es entspricht dem mietrechtlichen Charakter des Nutzungsvertrages, dass der Erbe die Daten nach Vertragsbeendigung „zurückbekommt“.1254 Demnach berührt die Kündigungsklausel die Erbeninteressen nicht.1255 Sie verhindert vielmehr Missbräuche durch „heimliche“ Kontofortführung und schafft somit Sicherheit für die Kommunikationspartner.1256 Demzufolge hält die einseitige Kündigungsklausel einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB stand.1257 Legitimationsnachweis Weiterhin stellt sich die Frage, welchen Legitimationsnachweis der Dienstanbieter einseitig verlangen darf. Fest steht, dass sich der Erbe auf irgendeine Weise als solcher ausweisen muss.1258 Für den Provider muss nach dem Gläubigerwechsel deutlich werden, wer von nun an sein Vertragspartner ist.1259 g. 1250 Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 590. 1251 Vgl. Schmid/Wessels, jurisPR-ITR 22/2017 Anm. 2, S. 4; Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 354. 1252 Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 590; vgl. Schmid/Wessels, jurisPR-ITR 22/2017 Anm. 2, S. 4. 1253 Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 590; Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 354. 1254 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 95; Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 590; Kutscher, S. 124. 1255 Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 354. 1256 Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 354 f. 1257 Vgl. NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 95; Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 590; Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 354 f.; a.A.: Kutscher, S. 123 f., ihm zufolge scheitert ein einseitiges, außerordentliches Kündigungsrecht an § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. 1258 Brisch/Müller-ter Jung, CR 2013, 446, 451. 1259 Brisch/Müller-ter Jung, CR 2013, 446, 451. E. Handlungsmöglichkeiten des Dienstanbieters 186 Ob jedoch das zwingende Erfordernis eines Erbscheins einer Inhaltskontrolle standhält, ist fraglich. Für Dienstanbieter haben Erbscheine den Vorteil, dass sie gemäß §§ 2365, 2367 BGB Vertrauensschutz entfalten.1260 Nach § 2365 HS. 1 BGB wird vermutet, dass demjenigen, welcher im Erbschein als Erbe bezeichnet ist, das dort angegebene Erbrecht zustehe. § 2367 BGB i.V.m. § 2366 BGB bestimmt darüber hinaus, dass der Inhalt des Erbscheins demjenigen gegenüber, der an die in dem Erbschein als Erbe bezeichnete Person aufgrund eines zur Erbschaft gehörenden Rechts leistet, als richtig gilt. Mithin würde nicht nur die widerlegbare Vermutung des § 2365 BGB,1261 sondern auch die Fiktion des § 2367 BGB zum Schutz des Providers beitragen.1262 Zu beachten ist jedoch, dass sich die Schutzwirkung unabhängig davon entfaltet, ob der Erbschein dem Dienstanbieter tatsächlich vorgelegt wird.1263 Voraussetzung ist lediglich, dass er dem Erben ausgehändigt wurde.1264 Mithin überzeugt das Argument nicht. Vielmehr spricht einiges dafür, das Erfordernis einer Erbscheinsvorlage als unangemessene Benachteiligung anzusehen. Zum einen widerspricht es dem Interesse der Erben an einer schnellen Abwicklung.1265 Das Ausstellen eines Erbscheins kann einige Zeit in Anspruch nehmen, sodass die Ausschlagungsfrist von sechs Wochen (§ 1944 Abs. 1 BGB) erheblich verkürzt wäre oder sogar nicht eingehalten werden könnte.1266 Zum anderen ist der Antrag auf einen Erbschein in der Regel als Erbschaftsannahme i.S.d. § 1943 BGB zu bewerten.1267 Der Erbe muss aber die Möglichkeit haben, sich durch den Zugriff auf die Daten erst einmal einen Überblick 1260 MüKoBGB/Grziwotz, § 2366 BGB Rn. 1; Brisch/Müller-ter Jung, CR 2013, 446, 451. 1261 Burandt/Rojahn/Gierl, § 2365 BGB Rn. 12; Troll/Gebel/Jülicher/Gottschalk/ Gottschalk, § 3 ErbStG Rn. 104; Firsching/Graf/Krätzschel, § 38 Rn. 6. 1262 Burandt/Rojahn/Gierl, § 2366 BGB Rn. 1; MüKoBGB/Grziwotz, § 2366 BGB Rn. 2; Schulze/Grziwotz/Lauda/Schwarz, § 2366 BGB Rn. 1. 1263 Jauernig/Stürner, § 2366 BGB Rn. 1; Schulze/Grziwotz/Lauda/Schwarz, § 2366 BGB Rn. 2. 1264 MüKoBGB/Grziwotz, § 2365 BGB Rn. 3; Schulze/Grziwotz/Lauda/Schwarz, § 2366 BGB Rn. 2. 1265 BGHZ 198, 250, 261; Herzog/Pruns, § 6 Rn. 3. 1266 MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 61. 1267 OLG Karlsruhe ZEV 2007, 380, 381; Staudinger/Otte, § 1943 BGB Rn. 10; Solmecke/Köbrich/Schmitt, MMR 2015, 291, 294. I. Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen 187 über die bestehenden Verhältnisse zu verschaffen.1268 Erst danach kann er entscheiden, ob er die Erbschaft annehmen möchte oder nicht.1269 Daher ziehen einige die für Banken entwickelte Rechtsprechung heran.1270 Der Bundesgerichtshof überträgt die Grundsätze des § 35 GBO, der für Eintragungen im Grundbuch gilt, auf Banken.1271 § 35 Abs. 1 S. 1 GBO sieht zwar vor, dass der Nachweis der Erbschaft nur durch einen Erbschein oder ein Europäisches Nachlasszeugnis geführt werden kann. § 35 Abs. 1 S. 2 GBO normiert aber eine entscheidende Ausnahme. Wenn die Erbschaft auf einer Verfügung von Todes wegen beruht, die in einer öffentlichen Urkunde enthalten ist, genügt die Vorlage der öffentlichen Verfügung zusammen mit der Niederschrift über ihre Eröffnung. Ein notarielles Testament i.S.d. § 2232 BGB stellt eine öffentliche Urkunde dar, sodass es die Kriterien des § 35 Abs. 1 S. 2 GBO erfüllt.1272 Der Beweiswert ist dadurch, dass der Notar die Geschäftsfähigkeit und die Identität des Erblassers klärt und seinen letzten Willen unzweideutig ermittelt, im Gegensatz zum eigenhändigen Testament gesteigert.1273 Ein eigenhändiges Testament genügt nach der Rechtsprechung hingegen nur dann, wenn die Erbenstellung eindeutig nachgewiesen wurde.1274 Für den Nachweis der Erbschaft im Rahmen von sozialen Netzwerken können keine strengeren Grundsätze gelten.1275 Der Schwerpunkt liegt hier zwar – anders als im Bankenverkehr – nicht auf finanziellen, sondern auf persönlichen Daten.1276 Für die Übertragung der Rechtsprechung spricht aber, dass so eine einfache und kostengünstigere Nachlassabwicklung erreicht wird.1277 Ansonsten könnte der digitale Rechtsverkehr unver- 1268 Solmecke/Köbrich/Schmitt, MMR 2015, 291, 294. 1269 Solmecke/Köbrich/Schmitt, MMR 2015, 291, 294. 1270 Herzog/Pruns, § 6 Rn. 3; Dopatka, NJW-aktuell 2010, 14; Gloser, DNotZ 2018, 859, 864; Herzog, NJW 2013, 3745, 3750 f.; Preuß, NJW 2018, 3146, 3148. 1271 BGHZ 198, 250, 261 f. 1272 BeckOK BGB/Litzenburger, § 2232 BGB Rn. 20 f.; HK-BGB/ Hoeren, § 2232 BGB Rn. 2; MüKoBGB/Sticherling, § 2232 BGB Rn. 134. 1273 BGHZ 198, 250, 262; BeckOK BGB/Litzenburger, § 2232 BGB Rn. 20; MAH ErbR/Spall, § 71 Rn. 46; Schimansky/Bunte/Lwowski/Bunte, BankR-Hdb, § 10 Rn. 5. 1274 BGHZ 209, 329, 335 f. 1275 Herzog/Pruns, § 6 Rn. 3. 1276 Herzog/Pruns, § 6 Rn. 3; Kutscher, S. 125. 1277 Herzog/Pruns, § 6 Rn. 3; Kutscher, S. 125. E. Handlungsmöglichkeiten des Dienstanbieters 188 hältnismäßig gehemmt werden.1278 Im Ergebnis genügt somit ein notarielles Testament zum Nachweis der Erbschaft.1279 Daraus resultiert, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen, die die Vorlage eines Erbscheins verlangen, einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB nicht standhalten.1280 Ein öffentliches Testament muss genügen.1281 Ansonsten verstößt der Provider gegen seine Pflicht zur Leistungstreue.1282 Solmecke/Köbrich/Schmitt lassen sogar eine Sterbeurkunde zuzüglich eines Ausweises, ein eigenhändiges Testament und einen Erbvertrag ausreichen.1283 Derartige Nutzungsbedingungen sind etwa bei iCloud zu finden. Dort genügt eine Kopie der Sterbeurkunde, um den Account löschen zu lassen.1284 Doch auch hier ist die Leistungstreuepflicht des Providers, die sich aus dem Nutzervertrag ergibt, entgegenzuhalten.1285 Teil der Pflicht ist es, unberechtigte Dritte von jeglicher Kenntnisnahme auszuschließen, vgl. § 88 TKG.1286 Eine Klausel, die die Vorlage einer Sterbeurkunde genügen lässt, verhilft Unbefugten zum Zugriff und verstößt mithin gegen § 307 Abs. 1 und 2 Nr. 1 BGB.1287 Nur der Erbe soll darüber entscheiden können, was nach dem Tod mit dem Account des Erblassers passiert.1288 Ausschluss der Passwortauskunft Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Facebook verbieten, das Passwort an Dritte weiterzugeben.1289 Damit soll die Vermischung der Daten h. 1278 Herzog/Pruns, § 6 Rn. 9. 1279 Vgl. BGHZ 209, 329, 333; vgl. BGHZ 198, 250, 262; vgl. BGH NJW 2005, 2779, 2780; Herzog/Pruns, § 6 Rn. 3, 9; BT-Drs. 19/13275, S. 4. 1280 MüKoBGB/Leipold, § 1922 BGB Rn. 45; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 61; Sorge, MMR 2018, 372 Fn. 34; Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 358; Kutscher, S. 124. 1281 BGHZ 209, 329, 333; BGHZ 198, 250, 261 f.; BGH ZEV 2005, 388, 389. 1282 BGHZ 209, 329, 332 f.; BGH NJW 2005, 2779, 2780. 1283 Solmecke/Köbrich/Schmitt, MMR 2015, 291, 294. 1284 iCloud-Nutzungsbedingungen, https://www.apple.com/legal/internet-services/i cloud/de/terms.html (zuletzt abgerufen am 1.8.2019). 1285 Herzog/Pruns, § 6 Rn. 10. 1286 Herzog/Pruns, § 6 Rn. 10. 1287 Vgl. NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 94; Herzog/Pruns, § 6 Rn. 10; vgl. Kutscher, S. 125. 1288 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 94; Kutscher, S. 125. 1289 Facebook-Nutzungsbedingungen, https://de-de.facebook.com/legal/terms?ref= pf (zuletzt abgerufen am 12.7.2019). I. Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen 189 verschiedener Personen vermieden werden.1290 Mit Abschluss des Vertrages stimmt der Account-Inhaber zu, dass seine Daten verarbeitet und genutzt werden dürfen.1291 Dadurch haben die Dienstanbieter die Möglichkeit, ein eindeutiges Profil des Nutzers zu erstellen und ihm dementsprechende, individualisierte Werbung zuzusenden.1292 Die Weitergabe der Zugangsdaten und die damit verbundene Nutzung durch Dritte würde die Informationen verschiedener Personen vermischen.1293 Das liegt nicht im Interesse der Provider. Darüber hinaus soll eine derartige Klausel den Schutz des Accounts sicherstellen.1294 Es stellt sich jedoch die Frage, ob Erben oder konkret Bevollmächtigte überhaupt „Dritte“ im Sinne der Klausel sind.1295 Dies ist schon mit Blick auf § 1922 Abs. 1 BGB zu verneinen.1296 Mit dem Erbfall tritt der Erbe in das Schuldverhältnis mit dem Provider ein.1297 Er wird neuer Vertragspartner. Demnach muss der Dienstanbieter alle Haupt- und Nebenpflichten und somit auch die Pflicht zur Auskunfterteilung nunmehr ihnen gegenüber erfüllen.1298 Überdies besteht die Gefahr der Datenvermischung im Falle des erbrechtlichen Übergangs nicht. Der Grund dafür ist, dass die Erben kein Recht zur aktiven Weiternutzung des Accounts haben.1299 Sie dürfen auf das Profil allein zugreifen, um die Daten einzusehen. Aus diesen Gründen beziehen sich derartige Klauseln nur auf die Weitergabe des Passworts zu Lebzeiten.1300 Sie regeln den Inhalt des Vertrages, nicht aber die Vererbbarkeit als solche.1301 Dagegen wäre eine einseitige Vertragsbestimmung, die den An- 1290 Gomille, ZUM 2018, 660, 666. 1291 Facebook-Nutzungsbedingungen (Punkt 2), https://de-de.facebook.com/legal/t erms (zuletzt abgerufen am 12.12.2019). 1292 Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 570 f. 1293 Gomille, ZUM 2018, 660, 666. 1294 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 98. 1295 Raude, RNotZ 2017, 17, 26. 1296 LG Berlin DNotZ 2016, 537, 540; vgl. NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 98; vgl. Herzog/Pruns, § 5 Rn. 13. 1297 BGH NJW 2018, 3178, 3179; MüKoBGB/Leipold, § 1922 BGB Rn. 33; Bock, AcP 217 (2017), 370, 382; Heintz/Ludyga, jM 2018, 398, 399; Herzog, AnwBl Online 2018, 472, 476; Lange/Holtwiesche, ZErb 2016, 125, 126 f.; Raude, ZEV 2017, 433, 435; Sorge, MMR 2018, 372; Steiner/Holzer, ZEV 2015, 262, 263; Tölle, FF 2019, 102, 106. 1298 Raude, RNotZ 2017, 12, 20; Tölle, FF 2019, 102, 104. 1299 Siehe D. III. 2. a. 1300 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 98; Herzog/Pruns, § 5 Rn. 13; Pruns, ErbR 2018, 614, 615. 1301 Burandt/Rojahn/Bräutigam, Anhang zu § 1922 BGB Rn. 13; vgl. Hohenstein, K&R 2018, 5, 8; Raude, ZEV 2017, 433, 437. E. Handlungsmöglichkeiten des Dienstanbieters 190 spruch des Erben auf Auskunfterteilung explizit ausschließt, nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB unwirksam.1302 Individualvereinbarungen Allgemeines Individualvertragliche Vereinbarungen können über nahezu jeden Bestandteil eines Vertrages getroffen werden.1303 Dies ist Ausdruck der Privatautonomie.1304 Eine Ausnahme stellt lediglich zwingendes Recht dar.1305 Stehen Vorschriften nicht zur Disposition der Parteien, können sie auch nicht im Wege von Individualabreden abbedungen werden.1306 Rund um den digitalen Nachlass kann jedoch grundsätzlich alles Gegenstand einzelvertraglicher Vereinbarungen sein.1307 Die erbrechtlichen Vorschriften werden dann durch die Parteiabreden verdrängt.1308 Beispiele zulässiger Vereinbarungen Der Erblasser kann beispielsweise vereinbaren, dass bestimmte Personen – etwa seine Angehörigen – den Account nach seinem Tod einsehen dürfen.1309 Genauso kann er festlegen, dass das Konto zu diesem Zeitpunkt automatisch gelöscht werden soll.1310 Der Zugriff auf die Daten kann nicht nur konkludent durch die Löschung des Kontos, sondern auch ausdrücklich ausgeschlossen werden, indem die Vernichtung der Daten vereinbart wird.1311 Demnach ist es möglich, die digitalen Hinterlassenschaften sowie II. 1. 2. 1302 Arbeitsgruppe „Digitaler Neustart“, S. 360. 1303 Wagner, ZEuP 2018, 821, 822. 1304 BeckOK BGB/Müller-Christmann, § 1922 BGB Rn. 35; Burandt/Rojahn/Bräutigam, Anhang zu § 1922 BGB Rn. 13; MüKoBGB/Leipold, § 1922 BGB Rn. 42; Wagner, ZEuP 2018, 821, 821 f. 1305 Gomille, ZUM 2018, 660, 665; Wagner, ZEuP 2018, 821, 823. 1306 Wagner, ZEuP 2018, 821, 823. 1307 Burandt/Rojahn/Bräutigam, Anhang zu § 1922 BGB Rn. 13; MüKoBGB/Leipold, § 1922 BGB Rn. 42; Bock, AcP 217 (2017), 370, 411; Tölle, FF 2019, 102, 107; Willems, ZfPW 2016, 494, 510 f. 1308 Brisch/Müller-ter Jung, CR 2013, 446, 448; Gloser, MittBayNot 2016, 12, 14. 1309 Gloser, MittBayNot 2016, 12, 14. 1310 Brisch/Müller-ter Jung, CR 2013, 446, 448; Gloser, MittBayNot 2016, 12, 14. 1311 Gloser, DNotZ 2018, 859, 864; Willems, ZfPW 2016, 494, 510 f. II. Individualvereinbarungen 191 den Nutzungsvertrag für unvererblich zu erklären.1312 Die Parteien können den Vertrag aber auch direkt auf den Tod befristen.1313 Vereinbarungen mit urheberrechtlichem Bezug In § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG gewährt auch das Urhebergesetz eine derartige Befristungsmöglichkeit. Danach kann das Nutzungsrecht zeitlich beschränkt eingeräumt werden. Von dieser Vorschrift ist auch die zeitliche Begrenzung auf den Tod erfasst, mit der Konsequenz, dass dem Erben die Nutzung der Online-Werke verwehrt ist.1314 Wenn keine ausdrückliche Individualabrede vorliegt, muss durch Auslegung ermittelt werden, ob die Dauer der Nutzungsrechte eingeschränkt ist.1315 Hierfür muss untersucht werden, welcher Umfang zur Erfüllung des Vertragszweckes erforderlich ist.1316 3. 1312 Vgl. BeckOK BGB/Müller-Christmann, § 1922 BGB Rn. 35; vgl. MüKoBGB/Leipold, § 1922 BGB Rn. 42; Biermann, ErbR 2018, 577, 578; Budzikiewicz, AcP 218 (2018), 558, 589; Schack, JZ 2019, 864, 865; vgl. Tölle, FF 2019, 102, 107; BT- Drs. 19/13275, S. 5. 1313 Bock, AcP 217 (2017), 370, 384; Schack, JZ 2019, 864, 870. 1314 Burandt/Rojahn/Bräutigam, Anhang zu § 1922 BGB Rn. 3; NK-NachfolgeR/ Herzog, Kap. 9 Rn. 37; Herzog/Pruns, § 5 Rn. 22; Gloser, MittBayNot 2016, 101. 1315 Herzog/Pruns, § 3 Rn. 10. 1316 Vgl. BGHZ 142, 388, 396; Herzog/Pruns, § 3 Rn. 10. E. Handlungsmöglichkeiten des Dienstanbieters 192 Handlungsmöglichkeiten des Erblassers Der Erblasser hat auch die Möglichkeit, den postmortalen Verbleib seiner Daten durch die Weitergabe von Passwörtern einseitig zu regeln. Ihm stehen mehrere technische Mittel zu, seine Benutzerdaten für die Erben zugänglich zu machen. Zum einen kann er sie online in einen sog. Passwortmanager eingeben.1317 Hier besteht jedoch die Gefahr, dass die Passwörter bei einer Insolvenz des Unternehmens verloren gehen.1318 Nicht ausgeschlossen ist ferner, dass sie an Dritte gelangen. Auch hier ist an den Fall der Insolvenz zu denken.1319 Dadurch, dass der Passwortmanager die Benutzerdaten zahlreicher Personen aufweist, sind schließlich Hacker-Angriffe nicht selten.1320 Demnach birgt ein derartiges System viele Sicherheitslücken.1321 Auch die Auflistung der Passwörter im Testament ist nicht ratsam, weil alle am Nachlass Beteiligten die Möglichkeit haben, das Testament einzusehen.1322 Am sichersten ist es, die Passwörter gesammelt auf einem lokalen Datenträger zu speichern und diesen wiederum mit einem Kennwort zu verschlüsseln.1323 Dieses Masterkennwort wird dann beim Notar hinterlegt, der es im Todesfall an die Erben herausgibt.1324 Den Stick selbst bzw. eine Auflistung aller Passwörter sollte man nicht beim F. 1317 MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 96. 1318 MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 97; vgl. Gloser, MittBayNot 2016, 101, 105; Leeb, K&R 2014, 693, 698; Raude, RNotZ 2017, 17, 23; Rott/Rott, NWB-EV 2013, 160, 168. 1319 MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 97. 1320 MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 97; Gloser, MittBayNot 2016, 101, 105; Martini, JZ 2012, 1145, 1154; Rott/Rott, NWB-EV 2013, 160, 168. 1321 Bleich, c´t 2013, 62, 64; Deusch, ZEV 2014, 2, 7; Leeb, K&R 2014, 693, 698; Steiner/Holzer, ZEV 2015, 262, 266. 1322 Vgl. NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 83 b; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 74. 1323 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 83 b; MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 76; Gloser, MittBayNot 2016, 101, 106 f.; Leeb, K&R 2014, 693, 698; Pruns, ErbR 2018, 614, 621; Raude, RNotZ 2017, 17, 25 ff.; Raude, ZEV 2017, 433, 439; Rott/Rott, NWB-EV 2013, 160, 167 f.; Singer, NWB 2018, 2495, 2499. 1324 Gloser, MittBayNot 2016, 101, 106 f.; Raude, RNotZ 2017, 17, 25 ff. 193 Notar aufbewahren,1325 weil die Nutzer gehalten sind, ihre Zugangsdaten aus Gründen der Sicherheit in regelmäßigen Abständen zu ändern.1326 1325 Bleich, c´t 2013, 62, 64; Deusch, ZEV 2014, 2, 7; Martini, JZ 2012, 1145, 1154; Raude, RNotZ 2017, 17, 25. 1326 MAH ErbR/Biermann, § 50 Rn. 74; Dopatka, NJW-aktuell 2010, 14, 15; Rott/ Rott, NWB-EV 2013, 160, 168. F. Handlungsmöglichkeiten des Erblassers 194 Ausblick auf die ePrivacy-Verordnung Für die Zukunft ist die sog. ePrivacy-Verordnung geplant, die den Umgang mit elektronischen Kommunikationsdaten in der Europäischen Union vereinheitlichen soll.1327 Der Grund für die bislang zum Teil sehr unterschiedlichen nationalen Regelungen ist die Richtlinie 2002/58/EG (ePrivacy-Richtlinie).1328 Richtlinien müssen – im Gegensatz zu Verordnungen – in allen Mitgliedsstaaten selbstständig umgesetzt werden.1329 Bei RL 2002/58/EG wurde den Ländern ein weiter Spielraum eingeräumt,1330 weil sie lediglich eine Mindestharmonisierung regelt.1331 Die Anwendbarkeit der einheitlichen Datenschutz-Grundverordnung wird aufgrund des Art. 95 DS-GVO in vielen Fällen verdrängt.1332 Die Europäische Kommission hat bereits am 10. Januar 2017 einen diesbezüglichen Entwurf bekannt gemacht.1333 Danach soll die RL 2002/58/EG durch die neue Verordnung ersetzt werden.1334 Art. 95 DS-GVO soll künftig nicht mehr das Verhältnis der Datenschutz-Grundverordnung zur ePrivacy‑Richtlinie, sondern zur ePrivacy-Verordnung regeln.1335 An der Auflösung der Kollision zugunsten der ePrivacy-Verordnung wird sich nichts ändern.1336 Nach Art. 1 Abs. 3 ePrivacy-VO-E sollen die neuen Vorschriften die Datenschutz-Grundverordnung präzisieren und ergänzen. Sie sollen nicht nur dem Schutz personenbezogener Daten (vgl. Art. 8 GRCh), sondern auch dem Erhalt der Privatsphäre in Bezug auf die Kommunikation G. 1327 Deusch, ZEV 2018, 687, 688; Martini/Kienle, JZ 2019, 235, 240 f. 1328 Sydow/Sydow, Art. 95 DS-GVO Rn. 6. 1329 Calliess/Ruffert/Ruffert, Art. 288 AEUV Rn. 23. 1330 Sydow/Sydow, Art. 95 DS-GVO Rn. 6. 1331 Auernhammer/Heun/Assion, Art. 95 DS-GVO Rn. 8; Beck TKG/Braun, § 91 TKG Rn. 5; Kühling/Buchner/Kühling/Raab, Art. 95 DS-GVO Rn. 11; Sydow/ Sydow, Art. 95 DS-GVO Rn. 10 ff. 1332 Sydow/Sydow, Art. 95 DS-GVO Rn. 6. 1333 Europäische Kommission, ePrivacy-Verordnung-Entwurf, https://eur-lex.europ a.eu/legal-content/DE/TXT/PDF/?uri=CELEX:52017PC0010 (zuletzt abgerufen am 16.7.2019). 1334 Europäische Kommission, ePrivacy-Verordnung-Entwurf, S. 1, https://eur-lex.e uropa.eu/legal-content/DE/TXT/PDF/?uri=CELEX:52017PC0010 (zuletzt abgerufen am 16.7.2019). 1335 Ehmann/Selmayr/Klabunde/Selmayr, Art. 95 DS-GVO Rn. 22. 1336 Vgl. Ehmann/Selmayr/Klabunde/Selmayr, Art. 95 DS-GVO Rn. 22. 195 (vgl. Art. 7 GRCh) dienen.1337 Demnach werden sie über die Regelungen der Datenschutz-Grundverordnung hinausgehen.1338 Nicht zuletzt dadurch, dass die ePrivacy-Verordnung im Gegensatz zur Datenschutz- Grundverordnung auch auf juristische Personen Anwendung finden soll (Art. 1 Abs. 1 ePrivacy-VO-E). Zwischen den beiden Verordnungen wird mithin ein Spezialitätsverhältnis bestehen (lex specialis derogat legi generali).1339 Die Datenschutz-Grundverordnung wird immer dann anwendbar sein, wenn die ePrivacy-Verordnung keine spezielleren Regelungen vorsieht.1340 Gemäß Erwägungsgrund 5 S. 2 ePrivacy-VO-E muss aber das durch die Datenschutz-Grundverordnung vorgesehene Schutzniveau erhalten bleiben. Für die nationalen Vorschriften des Telekommunikationsund Telemediengesetzes, die auf der RL 2002/58/EG beruhen, wird durch den Anwendungsvorrang des Unionsrechts kaum Raum bleiben.1341 Damit wird die Rechtmäßigkeit von Verarbeitungen elektronischer Kommunikationsdaten zukünftig an Art. 6 ePrivacy-VO-E zu messen sein. Überdies wird der Umgang mit sog. Over-the-top-Diensten klargestellt. Ziel der Verordnung ist es, den Schutz von Daten an die technologischen Entwicklungen und die verschiedenen, neuartigen Kommunikationsmöglichkeiten anzupassen.1342 Der Europäischen Kommission zufolge werden OTT‑Dienste – entgegen der hier vertretenen Ansicht1343 – von der ePrivacy-Richtlinie nicht erfasst, sodass es insbesondere einer diesbezüglichen Reform bedürfe.1344 Der Entwurf zur neuen ePrivacy-Verordnung bezieht sich daher in Erwägungsgrund 11 ausdrücklich nicht nur auf die Übertragung von Signalen, sondern auch auf interpersonelle Kommunikationsdienste wie E-Mail- oder andere Nachrichtenübermittlungsangebote. Es bleibt jedoch abzuwarten, ob und wann die Verordnung überhaupt in dieser Form erlassen wird. Ursprünglich sollte sie ihre Wirksamkeit zu- 1337 Europäische Kommission, ePrivacy-Verordnung-Entwurf, S. 10, https://eur-lex. europa.eu/legal-content/DE/TXT/PDF/?uri=CELEX:52017PC0010 (zuletzt abgerufen am 16.7.2019). 1338 Ehmann/Selmayr/Klabunde/Selmayr, Art. 95 DS-GVO Rn. 22. 1339 Sydow/Sydow, Art. 95 DS-GVO Rn. 7. 1340 Sydow/Sydow, Art. 95 DS-GVO Rn. 7; Martini/Kienle, JZ 2019, 235, 241. 1341 Westphalen/Thüsing/Munz, Datenschutzklauseln Rn. 16. 1342 Erwägungsgrund 6 ePrivacy-VO-E; auch: Europäische Kommission, ePrivacy- Verordnung-Entwurf, S. 2, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/PD F/?uri=CELEX:52017PC0010 (zuletzt abgerufen am 16.7.2019). 1343 Siehe C. V. 1. a. cc. (1) (b) (bb). 1344 Europäische Kommission, ePrivacy-Verordnung-Entwurf, S. 2, https://eur-lex.e uropa.eu/legal-content/DE/TXT/PDF/?uri=CELEX:52017PC0010 (zuletzt abgerufen am 16.7.2019). G. Ausblick auf die ePrivacy-Verordnung 196 sammen mit der Datenschutz-Grundverordnung entfalten, also zum 25. Mai 2018.1345 Dadurch, dass sich die EU-Mitgliedsstaaten aber bisher nicht einigen konnten, ist ein Inkrafttreten vor 2021/22 nicht zu erwarten.1346 Wegen einer Übergangsfrist von mindestens einem Jahr wird die eprivacy-Verordnung mithin nicht vor 2023/24 Anwendung finden.1347 Bis dahin gestaltet sich die Rechtslage weiterhin wie in der Arbeit dargestellt.1348 1345 E-Privacy-Verordnung: Die DS-GVO war erst der Anfang, https://www.e-recht 24.de/artikel/datenschutz/11329-e-privacy-verordnung-die-dsgvo-war-erst-der-a nfang.html (zuletzt abgerufen am 16.7.2019); e-Privacy-Verordnung 2019: Das ist der aktuelle Stand, https://www.privacyxperts.de/e-privacy-verordnung2019das-ist-der-aktuelle-stand/ (zuletzt abgerufen am 16.7.2019). 1346 Aktuelle Informationen zur ePrivacy-Verordnung, https://www.bvdw.org/the men/recht/kommunikationsrecht-eprivacy/ (zuletzt abgerufen am 28.6.2020). 1347 Aktuelle Informationen zur ePrivacy-Verordnung, https://www.bvdw.org/the men/recht/kommunikationsrecht-eprivacy/ (zuletzt abgerufen am 28.6.2020). 1348 E-Privacy-Verordnung: Die DS-GVO war erst der Anfang, https://www.e-recht 24.de/artikel/datenschutz/11329-e-privacy-verordnung-die-dsgvo-war-erst-der-a nfang.html (zuletzt abgerufen am 16.7.2019). G. Ausblick auf die ePrivacy-Verordnung 197 Fazit Die Auseinandersetzung mit dem „digitalen“ Nachlass hat gezeigt, dass dieser im ersten Schritt nicht anders zu behandeln ist als der „analoge“ Nachlass.1349 In beiden Fällen gilt § 1922 Abs. 1 BGB. Der Erbe hat die Möglichkeit, auf die Daten des Erblassers zuzugreifen – entweder über das auf ihn übergegangene Eigentum am Speichermedium oder den geerbten Nutzungsvertrag. Eine Reform der erbrechtlichen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs bedarf es mithin nicht.1350 Insbesondere ist es nicht erforderlich, Eigentumsrechte an Daten zu begründen. Daneben spielen aber auch eine Vielzahl anderer Rechte und Gesetze eine Rolle. Hier ist nicht nur das postmortale Persönlichkeitsrecht des Erblassers, sondern insbesondere auch das Datenschutzrecht sowie das Fernmeldegeheimnis zu nennen. Wie in der Arbeit dargelegt wurde, beeinträchtigt das postmortale Persönlichkeitsrecht die Übergangsfähigkeit nicht. Auch wenn die Daten im Gegensatz zum Nutzungsvertrag häufig einen persönlichen Bezug aufweisen, gehen sie vollständig auf die Erben über. Das Persönlichkeitsrecht des Erblassers kann lediglich Abwehransprüche der Angehörigen begründen. Doch auch die Datenschutz-Grundverordnung, das Telekommunikationsgesetz sowie das Telemediengesetz stehen der Vererblichkeit der Daten nicht entgegen. Die Kommunikationspartner haben zwar ein berechtigtes Interesse, dass ihre Nachrichten nur von ausgewählten Personen gelesen werden. Dieses muss aber hinter den Belangen der Erben – insbesondere an einer reibungslosen Nachlassabwicklung – und dem Kontinuitätsgedanken zurücktreten. Dadurch, dass die Erben in den Nutzungsvertrag eintreten (§ 1922 Abs. 1 BGB), ist die Bereitstellung der Nachrichten zur Erfüllung des Vertrages erforderlich. Auch das Facebook-Urteil des Bundesgerichtshofs hat die Übergangsfähigkeit nach § 1922 Abs. 1 BGB mangels entgegenstehender Rechte bestätigt. Dadurch, dass die Entscheidung auf alle Anbieter von Online-Kommunikation übertragen werden kann, hat sie einen großen Beitrag zur H. 1349 JurisPK-BGB/Schmidt, § 1922 BGB Rn. 74; Biesenbach, jM 2018, 305, 307. 1350 Biesenbach, jM 2018, 305, 307; Heintz/Ludyga, jM 2018, 398, 403; Ludyga, ZEV 2018, 592, 593; Willems, ZfPW 2016, 494, 512. 198 Rechtssicherheit geleistet.1351 Sie ist nicht auf etwaige Besonderheiten von Facebook beschränkt.1352 Eine Ausweitung des Ergebnisses ist erst Recht auf Anbieter externer Speicherplätze wie iCloud möglich.1353 Der Grund dafür ist, dass es hier keine Kommunikationspartner gibt, deren Rechte verletzt sein könnten.1354 Dennoch hat das Facebook-Urteil nicht alle Unklarheiten ausgeräumt. Dies folgt daraus, dass der BGH Themen wie die Anwendbarkeit des Telekommunikationsgesetzes und den Umgang mit dem Telemediengesetz offen gelassen hat.1355 Darüber hinaus beruht das Urteil auf einem Fall, der Besonderheiten aufweist.1356 Die Eltern waren gleichzeitig Angehörige, Erben sowie Sachwalter des Persönlichkeitsrechts ihres minderjährigen Kindes. Letzteres führte dazu, dass eine Verletzung des postmortalen Persönlichkeitsrechts schon gar nicht in Betracht kam.1357 Die bestehenden Unklarheiten können auch gesetzlich nicht in vollem Umfang ausgeräumt werden. Offene, auslegungsbedürftige Formulierungen wie in § 88 Abs. 3 S. 1 TKG führen zu vielen verschiedenen Lösungsmöglichkeiten. Eine klare, einheitliche Regelung existiert außerhalb des § 1922 Abs. 1 BGB nicht. Aus Gründen der Rechtssicherheit wären klarstellende, gesetzliche Regelungen zum postmortalen Umgang mit Daten daher äußerst nützlich. Es gibt zwar nur einen einheitlichen Nachlass, der bezüglich aller Gegenstände – analoger sowie digitaler Art – derselben Behandlung bedarf. Die maßgeblichen Vorschriften sind dennoch sehr verschieden. Für analoge Hinterlassenschaften genügt im Wesentlichen die Vorschrift des § 1922 Abs. 1 BGB. Bei Daten wird aber – aufgrund ihrer Besonderheit, insbesondere der ständigen Berührung mit Rechten Dritter – ein ganzes Bündel spezieller Gesetze berührt. Ob die geplante ePrivacy- Verordnung für mehr Klarheit sorgen wird, bleibt abzuwarten. Bis dahin ist es ratsam, den postmortalen Verbleib der eigenen Daten ausdrücklich zu regeln. Der Grund dafür ist zum einen, dass viele Dienstanbieter ihre AGB trotz des BGH-Urteils nicht angepasst haben. Die Bestimmungen halten zwar einer Inhaltskontrolle gemäß §§ 307 ff. BGB nicht stand, sodass die gesetzlichen Regelungen maßgebend sind (§ 306 Abs. 2 BGB). Dies gerichtlich durchzusetzen, wird aber nicht nur kosten-, sondern auch zeitin- 1351 Goratsch, NZFam 2018, 810; Lieder/Berneith, FamRZ 2018, 1486, 1487; Solmecke/Schmitt, ZD 2016, 186, 187. 1352 Lieder/Berneith, FamRZ 2018, 1486, 1487. 1353 Gloser, DNotZ 2018, 859, 865. 1354 Gloser, DNotZ 2018, 859, 865. 1355 BGH NJW 2018, 3178, 3183. 1356 Kuhls, jurisPR-ITR 6/2016 Anm. 2, lit. D; Solmecke/Schmitt, ZD 2016, 186, 187. 1357 Solmecke/Schmitt, ZD 2016, 186. H. Fazit 199 tensiv. Die Umsetzung eigener Auskunfts- und Herausgabeansprüche ist aber auch dann schwierig, wenn der Erblasser sich nicht unter seinem normalen Namen, sondern unter einem Pseudonym registriert hat.1358 Dem Erben bleibt dann nur die Möglichkeit, seine Legitimation durch die Vorlage von Emails oder Daten, die die Zugehörigkeit des Kontos zum Erblasser erkennen lassen, zu beweisen.1359 Um dem Erben solche Beweisschwierigkeiten zu ersparen, sollte der Erblasser seinerseits für die Weitergabe der Benutzerdaten sorgen. Die Passwörter helfen darüber hinaus, einen Überblick über die existierenden Benutzerkonten zu erhalten.1360 Ansonsten ist für die Erben sehr schwer herauszufinden, ob, wo und wie viele Accounts der Erblasser hatte.1361 Zuletzt ist an die stetig fortschreitende, technische Entwicklung zu denken. Schon heute arbeiten einige Anbieter mit der Ende-zu-Ende Verschlüsselung.1362 Dies bedeutet, dass die Nachrichten auf dem Übertragungsweg von niemandem eingesehen werden können.1363 Allein der Absender und der Empfänger haben Zugriff auf die Inhalte, der Provider dagegen nicht.1364 Ohne die entsprechenden Benutzerdaten ist es demnach unmöglich, auf die Nachrichten zuzugreifen.1365 Die bislang sicherste Variante, den Erben die Benutzerdaten zugänglich zu machen, ist, alle Passwörter auf einem lokalen Datenträger zu sammeln. Diesen sollte man mit einem Kennwort, das beim Notar hinterlegt wird, verschlüsseln. Mit Blick auf die schnelle technische Entwicklung wird jedoch auch die Weitergabe der Passwörter bald nicht mehr ausreichen. Sollten sich die Nutzer in Zukunft mithilfe von Gesichtserkennung1366 oder Fingerabdruck1367 einloggen, hilft auch ein solches Masterpasswort nicht weiter. Daher wird die Behandlung des digitalen Nachlasses auch künftig viele Fragen aufwerfen. 1358 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 77. 1359 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 77. 1360 NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 83 a. 1361 Ludyga, ZEV 2018, 1, 2; Kutscher, S. 19. 1362 Z.B. WhatsApp, https://faq.whatsapp.com/general/28030015/?lang=de (zuletzt abgerufen am 22.9.2019). 1363 Herzog/Pruns, § 9 Rn. 20; Bethke, DStR 2019, 1228, 1229; Gloser, MittBayNot 2015, 12, 19; Schrey/Kielkowski/Gola, MMR 2017, 736, 737. 1364 Herzog/Pruns, § 9 Rn. 20; Bethke, DStR 2019, 1228, 1229; Gloser, MittBayNot 2015, 12, 19; Schrey/Kielkowski/Gola, MMR 2017, 736, 737. 1365 Gloser, MittBayNot 2015, 12, 19. 1366 Pruns, ErbR 2018, 550. 1367 Hohenstein, K&R 2018, 5, 10. H. Fazit 200 Literaturverzeichnis Ahlberg, Hartwig/ Götting, Horst-Peter, Beck´scher Online-Kommentar Urheberrecht, 26. Edition, München, 15.10.2019 (zit.: BeckOK UrhR/Bearbeiter, § Rn.) 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Zusammenfassung

Die Vererbbarkeit von Daten hat in jüngster Zeit große Aufmerksamkeit gewonnen. Am Beispiel von Facebook-Konten entwickelt die Dissertation ein allgemeingültiges Konzept zum Umgang mit den Daten nach dem Tod. Es wird dargelegt, dass Daten zwar grundsätzlich auf die Erben übergehen. Die Höchstpersönlichkeit der Portal-Informationen und im Besonderen die Rechte der Kommunikationspartner erfordern jedoch eine weitergehende Prüfung. Daher verknüpft die Arbeit erbrechtliche Fragen mit solchen des Datenschutz-, des Urheber-, des Telekommunikations- und des allgemeinen Vertragsrechts. Es wird dargelegt, dass Daten im Ergebnis nicht selbst übergehen, sondern vom Übergang des Speichermediums oder des schuldrechtlichen Vertrages abhängen.

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Zusammenfassung

Die Vererbbarkeit von Daten hat in jüngster Zeit große Aufmerksamkeit gewonnen. Am Beispiel von Facebook-Konten entwickelt die Dissertation ein allgemeingültiges Konzept zum Umgang mit den Daten nach dem Tod. Es wird dargelegt, dass Daten zwar grundsätzlich auf die Erben übergehen. Die Höchstpersönlichkeit der Portal-Informationen und im Besonderen die Rechte der Kommunikationspartner erfordern jedoch eine weitergehende Prüfung. Daher verknüpft die Arbeit erbrechtliche Fragen mit solchen des Datenschutz-, des Urheber-, des Telekommunikations- und des allgemeinen Vertragsrechts. Es wird dargelegt, dass Daten im Ergebnis nicht selbst übergehen, sondern vom Übergang des Speichermediums oder des schuldrechtlichen Vertrages abhängen.