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Max Grewe

Missbrauchsverbot als Durchsetzungsinstrument

Eine Untersuchung der Schnittstellen des Kartellrechts mit dem Datenschutz-, Lauterkeits- und AGB-Recht

1. Edition 2020, ISBN print: 978-3-8487-7683-2, ISBN online: 978-3-7489-2081-6, https://doi.org/10.5771/9783748920816

Series: Schriften zum Medien- und Informationsrecht, vol. 47

Bibliographic information
Missbrauchsverbot als Durchsetzungsinstrument Max Grewe Eine Untersuchung der Schnittstellen des Kartellrechts mit dem Datenschutz-, Lauterkeits- und AGB-Recht Nomos Schriften zum Medien- und Informationsrecht 47 Schriften zum Medien- und Informationsrecht herausgegeben von Prof. Dr. Boris P. Paal, M.Jur. Band 47 BUT_Grewe_7683-2.indd 2 01.09.20 13:02 Max Grewe Missbrauchsverbot als Durchsetzungsinstrument Eine Untersuchung der Schnittstellen des Kartellrechts mit dem Datenschutz-, Lauterkeits- und AGB-Recht Nomos BUT_Grewe_7683-2.indd 3 01.09.20 13:02 Onlineversion Nomos eLibrary Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. Zugl.: Freiburg, Univ., Diss., 2020 u.d.T.: Das kartellrechtliche Missbrauchsverbot als Mittel zur Durchsetzung des AGB-, Lauterkeits- und Datenschutzrechts unter Berücksichtigung von Facebook . / . Bundeskartellamt ISBN 978-3-8487-7683-2 (Print) ISBN 978-3-7489-2081-6 (ePDF) 1. Auflage 2020 © Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2020. Gesamtverantwortung für Druck und Herstellung bei der Nomos Verlagsgesellschaft mbH & Co. KG. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier. BUT_Grewe_7683-2.indd 4 01.09.20 13:02 Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2020 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur sind bis Februar 2020 berücksichtigt. Nicht berücksichtigt werden konnte daher die Entscheidung des BGH im einstweiligen Rechtsschutz, die – wie auch in dieser Arbeit vertreten – das Vorgehen des Bundeskartellamts prinzipiell billigt, deren Urteilsbegründung zum Zeitpunkt der Drucklegung noch nicht veröffentlicht war. Bedanken möchte ich mich bei den zahlreichen Menschen, die zum Gelingen dieser Arbeit beigetragen haben. Mein größter Dank gilt zunächst meinem Doktorvater und Erstgutachter Herrn Prof. Dr. Boris P. Paal, M.Jur (Oxford). Seit Beginn des Promotionsvorhabens hat er die Arbeit mit wertvollen Impulsen befruchtet und begleitet. Zugleich hat er mir dabei ein großes Maß an wissenschaftlicher Freiheit zugestanden. Ebenfalls danken möchte ich Herrn Prof. Dr. Thomas Dreier, M.C.J. (NYU) für die schnelle Erstellung des Zweitgutachtens sowie seine wertvollen Anregungen. Schließlich haben mich viele Freunde bei der Abfassung der Arbeit unterstützt und mir gerade in den letzten Monaten vor Einreichung des Manusskripts viel Rückhalt gegeben. Besonders danken möchte ich hier Herrn RA Tilman Winterling, Frau Sandra Dittmer, Herrn Jonas Uelsmann, Herrn David Leuthold sowie Frau RA’in Lea Stegemann. Vor allem aber möchte ich meinen Eltern Frau Dr. Denise de Masi-Grewe und Herrn Christof Grewe danken, die mich während des gesamten Promotionsvorhabens stets vorbehaltlos und in jeder Hinsicht unterstützt haben. Berlin, im Juli 2020 Max Grewe 5 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis 19 EinführungErstes Kapitel: 25 EinstiegA. 25 Zweck der UntersuchungB. 27 Gang der UntersuchungC. 28 Durchsetzungsmechanismen de lege lataZweites Kapitel: 30 Durchsetzung des LauterkeitsrechtsA. 33 Einzelne VerhaltensverboteI. 33 WettbewerberII. 35 Verbände zur Förderung gewerblicher und beruflicher Interessen III. 36 VerbraucherIV. 36 Qualifizierte EinrichtungenV. 37 Staatliche DurchsetzungVI. 39 ZwischenfazitVII. 40 Durchsetzung des AGB-RechtsB. 41 IndividualrechtsschutzI. 42 UKlaGII. 43 UWG und VSchDGIII. 44 ZwischenfazitIV. 44 Durchsetzung des DatenschutzrechtsC. 45 Rechtlicher RahmenI. 45 AufsichtII. 46 Private RechtsdurchsetzungIII. 50 Kollektive RechtsdurchsetzungIV. 53 ZwischenfazitV. 54 Prozessfinanzierer, Massenabtretungen und die Musterfeststellungsklage D. 55 7 Die Durchsetzung des KartellrechtsDrittes Kapitel: 58 Tatbestände des kartellrechtlichen MissbrauchsverbotsA. 59 § 19 GWBI. 60 Ausbeutungsmissbrauch1) 62 Unangemessene Preise und Bedingungena) 62 Das Problem ausbeuterischer Geschäftsbedingungenb) 63 Quantitativer Ansatz(aa) 63 Qualitativer Ansatz(bb) 64 Unangemessenheit und Interessenabwägungc) 64 Behinderungsmissbrauch2) 66 Nachweis von Auswirkungen3) 67 Kausalität4) 68 Art. 102 AEUVII. 69 Verhältnis zwischen GWB und EU-KartellrechtIII. 70 „Rechtsbruchtatbestand“IV. 71 Allgemeiner Rechtsbruchtatbestand1) 71 Spezialfall ausbeuterischer Konditionen2) 72 ZwischenfazitV. 73 Das kartellrechtliche DurchsetzungsregimeB. 73 Die Europäische KommissionI. 74 Maßnahmen und Sanktionen1) 74 Untersuchungsbefugnisse2) 75 Das BundeskartellamtII. 75 Verhältnis zur Europäischen Kommission und zu den Landeskartellämtern sowie den Kartellämtern der Mitgliedstaaten 1) 75 Maßnahmen und Sanktionen2) 76 Untersuchungsbefugnisse3) 76 Zivilrechtliche RechtsdurchsetzungIII. 77 Würdigung und FazitIV. 79 Weites Aufgreifermessen der KartellbehördenC. 80 Vergleich mit Durchsetzung der zu untersuchenden Rechtsgebiete D. 82 Inhaltsverzeichnis 8 Tendenzen zunehmender Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht Viertes Kapitel: 85 Die Spruchpraxis von EuG und EuGHA. 86 Normzweck der MissbrauchsaufsichtI. 87 Einflüsse der europäischen Missbrauchsaufsicht1) 88 Ordoliberalismus und verwandte Schulena) 88 Wohlfahrtsökonomischer Ansatz und Chicago School b) 92 Der more economic approach der Kommissionc) 94 Fairness und die New Brandeis Schoold) 98 Fairness in der europäischen Debatte(aa) 100 Stellungnahme(bb) 101 Ausbeutungsmissbrauch als Ausprägung direkten Verbraucherschutzes 2) 103 Ausbeutungsmissbrauch als Bestandteil der Missbrauchsaufsicht a) 106 Kritik und Würdigungb) 110 Methodische und praktische Schwierigkeiten(aa) 111 Stellungnahme(bb) 112 Ökonomische Sinnhaftigkeit(cc) 112 Stellungnahme(dd) 113 Zwischenfazitc) 115 Behinderungsmissbrauch als Schutz des Wettbewerbsprozesses und des Restwettbewerbs 3) 115 Duales, normatives Schutzkonzept der Missbrauchsaufsicht 4) 117 Schutz des Wettbewerbsprozesses und der Marktgegenseite a) 118 Normatives Schutzkonzeptb) 120 Die Rechtsprechung des EuGH zu unangemessenen Konditionen II. 124 BRT/SABAM/Fonior1) 126 Alsatel/Novasam2) 127 TetraPak II3) 128 Unangemessene Klauselna) 129 Kausalitätb) 131 Zwischenfazit4) 134 Berücksichtigung außerkartellrechtlicher NormenIII. 135 ASNEF Equifax1) 136 Allianz Hungaria2) 138 Inhaltsverzeichnis 9 AstraZeneca3) 142 Sachverhalt und Entscheidung der Europäischen Kommission a) 143 Argumentation AstraZenecas und Entscheidung der Gerichte b) 146 Der vermeintliche Vorrang des Durchsetzungsund Überprüfungsregimes ergänzender Schutzzertifikate (aa) 147 Kartellrechtlich unbeachtlicher Verbotsirrtum(bb) 148 Zwischenfazit4) 149 Ergebnis: Ansatzpunkte für eine Berücksichtigung von Verbraucherschutzrecht in der Rspr. von EuG und EuGH IV. 150 Die Enscheidungspraxis der Europäischen KommissionB. 152 Keine Berücksichtigung datenschutzrechtlicher Normen in jüngerer Entscheidungspraxis I. 152 Facebook/WhatsApp1) 154 Microsoft/LinkedIn2) 156 Google/Sanofi/DMI3) 157 Telefonica UK/Vodafone UK/Everything Everywhere4) 159 Fazit5) 160 AGB-rechtliche Parallelwertung – Sequential Flight Coupon II. 161 Plattformmärkte und Daten als GegenleistungC. 163 Daten als GegenleistungI. 163 Eigenschaften von DatenII. 164 Nicht-rivalisierend, nicht-exklusiv1) 164 Kein Dateneigentum2) 165 Datenspezifische Gefährdungslagen3) 167 FazitIII. 168 Die Konvergenz von Lauterkeits- und KartellrechtD. 169 Historische Entwicklung des NormenverhältnissesI. 169 Von der Trennungsthese zur Konvergenz1) 170 Von der Anstandsformel zum wettbewerbsfunktionalen Konzept 2) 171 Wettbewerb als Schutzzweck von Kartell- und Lauterkeitsrecht II. 172 Das Prinzip des Leistungswettbewerbs1) 173 Begriff des Leistungswettbewerbsa) 174 Kritikb) 175 Inhaltsverzeichnis 10 Europarechtliche Dimension2) 177 Teilweise Kongruenz auf TatbestandsebeneIII. 180 Berücksichtigung von Marktmacht und Marktwirkung im UWG 1) 181 Marktmachta) 181 Marktwirkungb) 182 Kein subjektives Element2) 182 Schutz des lauteren Wettbewerbs3) 183 Unterschiede4) 184 VerhältnisIV. 185 Insbesondere: § 3a UWGV. 185 ZwischenfazitVI. 186 Deutsche RechtsprechungE. 186 Berücksichtigung fremder Rechtsnormen im Behinderungsmissbrauch I. 187 Berücksichtigung von Normen des UWG1) 187 Doppelverstoßa) 189 Eigenständige Abwägungb) 190 Berücksichtigung des Regulierungsrechts2) 192 § 46 EnWG: Stromnetz Berkenthin, Stromnetz Heiligenhafen a) 192 GSM-Wandlerb) 195 Berücksichtigung anderer Normen3) 195 Kritik(aa) 197 Stellungnahme(bb) 197 Fazit4) 198 Berücksichtigung fremder Rechtsnormen im Ausbeutungsmissbrauch II. 200 Favorit1) 201 VBL Gegenwert2) 202 VBL Gegenwert Ia) 203 VBL Gegenwert IIb) 205 Allgemeiner Grundsatz: keine Berücksichtigung rechtswidriger Interessen 3) 206 Zwischenergebnis4) 207 Einfluss (unions-)grundrechtlicher AspekteF. 207 PechsteinI. 209 Entscheidung des BGH1) 209 Kontext und Bewertung2) 211 Inhaltsverzeichnis 11 Verfassungsrechtliche Grundlagen der zu untersuchenden Rechtsgebiete II. 213 Datenschutz1) 214 Art. 2 Abs. 1 i.V.m Art. 1 Abs. 1 GGa) 214 Art. 8 EMRKb) 215 Art. 8 GRChc) 215 Anlehnung der datenschutzrechtlichen Rechtfertigungssystematik an grundrechtliche Methodik d) 217 Lauterkeitsrecht/AGB-Recht2) 218 Generalklauseln als EinfallstorIII. 219 Querschnittsklauseln als Argument1) 219 Berücksichtigung von Verbraucherschutza) 219 Reichweite des Berücksichtigungsgebotsb) 221 Der Grundsatz mittelbarer Drittwirkung2) 222 Inhalta) 222 Deutsches Kartellrechtb) 224 EU-Kartellrechtc) 225 Mittelbare Drittwirkung der Datenschutzgrundrechte im Kartellrecht IV. 226 Zum Vorrang anderer Regelungsregimes1) 227 Die Freiwilligkeit der Einwilligung – zwischen Privatautonomie und effektivem Grundrechtsschutz 2) 229 Besonderheiten aufgrund der Wechselwirkungen zwischen sekundär- und primärrechtlichem Datenschutz 3) 231 Datenschutzrechtliche Wertung als gesetzgeberisches Leitbild praktischer Konkordanz 4) 233 Zur Normenhierarchie5) 235 FazitV. 235 Beobachtungskompetenz des Bundeskartellamts nach der neunten GWB Novelle G. 236 Das Verfahren Bundeskartellamt . / . FacebookH. 239 SachverhaltI. 241 Soziales Netzwerk1) 241 Instagram2) 242 Messenger3) 242 Angebote für Werbetreibende4) 243 Nutzungsbedingungen5) 244 Inhaltsverzeichnis 12 EntscheidungII. 245 Konditionenmissbrauch gem. § 19 Abs. 1 GWB1) 247 Feststellung der Unangemessenheit2) 248 Einwilligung (Art. 6 Abs. 1 lit. a DSGVO)a) 250 Datenverarbeitung zur Vertragserfüllung (Art. 6 Abs. 1 lit. b DSGVO) b) 250 Besondere Zwecke (Art. 6 Abs. 1 lit. c-e DSGVO)c) 251 Wahrung berechtigter Interessen (Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO) d) 251 Ergebnise) 252 Kausalität3) 253 Normative Kausalität nach der Entscheidung des Bundeskartellamts a) 254 Ergebniskausalitätb) 254 Weitergehende Interessenabwägung4) 255 Idealkonkurrenz von Kartellrecht und Datenschutzrecht5) 256 Würdigung im Schrifttum und BewertungIII. 257 Schadenstheorien1) 258 Vermögensschadena) 259 Kontrollverlustb) 260 Verstoß gegen Datenschutzrechtc) 260 Stellungnahme und Fazitd) 261 Ausbeutungsmissbrauch unabhängig von monetärer Leistung anwendbar (aa) 261 Ausbeutungsmissbrauch trotz formaler Zustimmung (bb) 263 Schaden für Verbraucher(cc) 263 Normative Anknüpfung2) 264 Ausbeutungsmissbrauch(aa) 264 Behinderungsmissbrauch(bb) 266 Case Law(cc) 267 Stellungnahme(dd) 269 Schutzzweck3) 269 Feststellung der Unangemessenheit4) 271 Als-Ob-Wettbewerba) 271 Normative Begrenzung wettbewerbsanaloger Bedingungen b) 272 Rechtsbruch und Differenzierung nach Art des Rechtsbruchs c) 272 Interessenabwägungd) 273 Inhaltsverzeichnis 13 Stellungnahmee) 275 Kausalität5) 277 Darstellung der in der Literatur vertretenen Kausalitätsformen a) 278 Normative Kausalität(aa) 278 Strenge Kausalität(bb) 279 Zur „normativen Kausalität“ nach der Entscheidung des Bundeskartellamts b) 280 Argumente für eine strenge Kausalitätc) 281 Argumente für eine normative Kausalitätd) 284 Stellungnahmee) 286 Vergleich zur Rechtsprechung des EuGH(aa) 287 Zusammenhang zwischen strenger Kausalität und Als-Ob-Wettbewerb (bb) 288 Parallele zum Preishöhenmissbrauch(cc) 290 Strenge Kausalität und Normzweck – Methodische Bedenken (dd) 291 Systematik(ee) 294 Zur normativen Kausalität(ff) 296 Zwischenergebnisf) 299 Wettbewerbs- oder Marktbezug der fraglichen Norm6) 299 Kausalität genügenda) 300 „Wirkungsorientierte“ Ansätzeb) 301 Relevanz für die Feststellung eines Ausbeutungsmissbrauchs (aa) 301 Kritik und maßgeblicher Vorteil(bb) 302 Fazit(cc) 306 Kriterium der Marktwertrelevanzc) 307 Marktstruktur- oder Marktverhaltensregeld) 308 Ausgestaltung einer Anbieter-Nachfrager-Beziehunge) 310 Machtbezogene Norm zur Ausgestaltung von Konditionen – der Ansatz des Bundeskartellamts f) 311 Stellungnahmeg) 313 Strenge Kausalität, Markt- und Machtbezug(aa) 313 Funktionsgrenzen der normativen Kausalität(bb) 314 Kriterium der exzessiven Gegenleistung(cc) 314 Konkurrenz- und Zuständigkeitsprobleme7) 316 Inhaltsverzeichnis 14 Eigener Ansatz zur Berücksichtigung von Rechtsverstößen im Rahmen des Marktmachtmissbrauchs Fünftes Kapitel: 318 Differenzierender AnsatzA. 318 AusbeutungsmissbrauchB. 318 Vorliegen einer GeschäftsbedingungI. 319 UnangemessenheitII. 319 Aufgrund eines Abweichens vom hypothetischen Wettbewerb 1) 320 Aufgrund normativer Bewertung2) 321 Relevante Normena) 321 Verstoßb) 322 Kausalitätc) 324 Aufgrund mittelbarer Drittwirkung3) 325 Weitergehende Abwägung oder Rechtfertigung durch Effizienz III. 326 Kritik und EinordnungC. 327 Bezug zum NormzweckI. 327 Kein Unterlaufen der Voraussetzungen des RegelbeispielsII. 328 Keine ÜberregulierungIII. 329 BehinderungsmissbrauchD. 330 Objektive BehinderungI. 331 Vorteilserlangung des Marktbeherrschers1) 332 Beeinträchtigung der Wettbewerbschancen2) 332 Daten als Marktzutrittsbarrierea) 333 Besonderheiten im Fall Facebookb) 334 Rechtsbruch und UnbilligkeitII. 336 Normative KausalitätIII. 337 Einzelne Vorschriften in den zu untersuchenden RechtsgebietenE. 337 Recht auf Datenportabilität Art. 20 DSGVOI. 337 Überblick1) 337 Kartellrechtliche Berührungspunkte2) 339 Behinderungsmissbrauch(aa) 339 Ausbeutungsmissbrauch(bb) 343 Löschungs- und BerichtigungsanspruchII. 343 Behinderungsmissbrauch1) 343 Ausbeutungsmissbrauch2) 344 Inhaltsverzeichnis 15 Unerlaubte Weitergabe personenbezogener DatenIII. 345 Ausbeutungsmissbrauch1) 345 Behinderungsmissbrauch2) 345 InformationspflichtenIV. 346 Technische und organisatorische MaßnahmenV. 347 Grundlagen1) 347 Möglicher Ausbeutungsmissbrauch2) 348 Behinderungsmissbrauch unwahrscheinlich3) 349 Daten als Gegenleistung und ÄquivalenzkontrolleVI. 349 Art. 7 Abs. 4 DSGVO1) 350 Inhalt der Norma) 350 Art. 7 Abs. 4 DSGVO als absolutes Verbot(aa) 350 Zugang zu gleichwertigen Alternativen(bb) 351 Art. 7 Abs. 4 DSGVO als Transparenzpflicht(cc) 352 Stellungnahme(dd) 353 Art. 7 Abs. 4 DSGVO, Art. 6 DSGVO als Regelung der Gegenleistung b) 353 Intransparenz und Ausbeutungc) 355 Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO2) 356 AGB-Recht3) 357 Kontrollfähigkeita) 357 Kontrollmaßstabb) 358 Fazit4) 359 Art. 7 Abs. 4 DSGVO und das kartellrechtliche Koppelungsverbot VII. 360 Unterschiede zur kartellrechtlichen Koppelung1) 360 Denkbare Vorteilserlangung2) 361 AGB-RechtVIII. 362 Ausbeutungsmissbrauch1) 362 Behinderungsmissbrauch2) 363 Lauterkeitsrechtliches Verbot der IrreführungIX. 363 Werbevorschriften des UWGX. 364 Überblick1) 364 Mögliche Behinderung2) 365 Europarechtliche Dimension3) 366 Vorschriften im Grenzbereich zwischen Kartell- und Lauterkeitsrecht XI. 366 Inhaltsverzeichnis 16 Resümee und Ausblick 368 Literaturverzeichnis 371 Inhaltsverzeichnis 17 Abkürzungsverzeichnis a.A. andere Ansicht Abs. Absatz AcP Archiv für civilistische Praxis AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union a.E. am Ende a.F. alte Fassung AGB Allgemeine Geschäftsbedingungen Alt. Alternative Art. Artikel (Singular) Artt. Artikel (Plural) BB BetriebsBerater BDSG Bundesdatenschutzgesetz BeckOK Beck’scher Online-Kommentar BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBl Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof BGHZ Amtliche Entscheidungssammlung des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen BKartA Bundeskartellamt BT-Drs. Bundestagsdrucksache BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts bzgl. bezüglich bzw. beziehungsweise CMLR Common Market Law Review CR Computer und Recht ders. derselbe 19 DuD Datenschutz und Datensicherheit DSGVO Verordnung (EU) 2016/679 des europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutz- Grundverordnung) DSRITB Deutsche Stiftung für Recht und Informatik Tagungsband DSRL Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz na-türlicher Personen bei der Verarbeitung personenbe-zogener Daten und zum freien Datenverkehr (Datenschutzrichtlinie) EDSA Europäischer Datenschutzausschuss EGV Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft EnZW Zeitschrift für das gesamte Recht der Energiewirtschaft EMRK Europäische Menschenrechtskonvention etc. et cetera EU Europäische Union EuG Gericht der europäischen Union EuGH Europäischer Gerichtshof EUV Vertrag über die Europäische Union EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht EWiR Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht f. folgend (Singular) ff. folgende (Plural) Fn. Fußnote FS Festschrift GG Grundgesetz GRCh Charta der Grundrechte der Europäischen Union GRUR Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Abkürzungsverzeichnis 20 GRUR Int. Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, International GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Hrsg. Herausgeber Hs. Halbsatz i.E. Im Ergebnis InTeR Zeitschrift zum Innovations- und Technikrecht i.S.d. im Sinne des i.S.v. im Sinne von i.V.m. in Verbindung mit JuS Juristische Schulung JZ Juristen/Zeitung K&R Kommunikation und Recht LG Landgericht lit. Litera lt. laut m.W.n. mit weiteren Nachweisen m.Vw.a. mit Verweis auf MMR Multimedia und Recht MüKo Münchener Kommentar n.F. neue Fassung NetzDG Netzwerkdurchsetzungsgesetz NJOZ Neue Juristische Online Zeitschrift NJW Neue Juristische Wochenschrift NJW-RR Neue Juristische Wochenschrift-Rechtsprechungs-Report No. Number Nr. Nummer NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht NZKart Neue Zeitschrift für Kartellrecht OLG Oberlandesgericht Abkürzungsverzeichnis 21 ORDO Jahrbuch für die Ordnung von Wirtschaft und Gesellschaft RDV Recht der Datenverarbeitung RL Richtlinie RL 93/13 EWG Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen RL 98/27 EG Richtlinie 98/27/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Mai 1998 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen RL 2019/770 EU Richtlinie 2019/770/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 2019 über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte und digitaler Dienstleistungen Rn. Randnummer Rs. Rechtssache RW Rechtswissenschaft S. Satz (einer Norm) oder Seite Slg. Sammlung sog. sogenannte/r TKG Telekommunikationsgesetz TMG Telemediengesetz Tz. Textziffer u.a. und andere u.U. unter Umständen UWG Gesetz gegen Unlauteren Wettbewerb v. vom Verf. Verfasser vgl. vergleiche VO Verordnung VO 2006/2004 EG Verordnung 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Oktober 2004 über die Zusammenarbeit zwischen den für die Durchsetzung der Verbraucherschutzgesetze zuständigen nationalen Behörden Abkürzungsverzeichnis 22 VO 2017/2394 EU Verordnung 2017/2394 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2017 über die Zusammenarbeit zwischen den für die Durchsetzung der Verbraucherschutzgesetze zuständigen nationalen Behörden und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 Vol. Volume VSchDG EG-Verbraucherschutzdurchsetzungsgesetz VuR Verbraucher und Recht WRP Wettbewerb in Recht und Praxis WuW Wirtschaft und Wettbewerb z.B. zum Beispiel z.T. zum Teil ZD Zeitschift für Datenschutz ZEuP Zeitschrift für Europäisches Privatrecht ZfPW Zeitschrift für die gesamte Privatrechtswissenschaft ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik ZUM Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht ZWeR Zeitschrift für Wettbewerbsrecht zzgl. zuzüglich Abkürzungsverzeichnis 23 Einführung Einstieg „Daten sind das Öl des 21. Jahrhunderts.“ Mit dieser allzu geläufigen Wendung wird in der Regel die Wichtigkeit von Daten in den unterschiedlichsten Lebensbereichen betont. Für die Zwecke dieser Arbeit, die an der Schnittstelle von Kartellrecht und insbesondere Datenschutzrecht ansetzt, ist aber nicht nur der Vergleich von Daten und Öl im Sinne eines Rohund Treibstoffs interessant. Vor allem lohnt der Blick auf Öl- und Datenindustrie als wirtschafts- und gesellschaftspolitisch ambivalente Phänomene. Die gemeinwohlfördernde Einhegung dieser „Motoren des Fortschritts“ wird und wurde als regulatorisches Großprojekt ihres jeweiligen Jahrhunderts begriffen.1 Im deutschen Kartellrecht wird diese Bedeutung nicht zuletzt an der neunten GWB-Novelle, sowie der geplanten zehnten GWB Novelle deutlich, die sich explizit zum Ziel gesetzt haben, Digitalunternehmen besser zu erfassen.2 Die Digitalisierung sowie die flächendeckende Nutzung des Internets haben in einem lange nicht für möglich gehaltenen Ausmaß Transaktionskosten gesenkt, indem sie einen weltweiten, kostengünstigen und effizienten Austausch von Informationen ermöglichen. Dies hat dazu geführt, dass sich veralteten Prozessen überlegene Programme und neue Systeme schnell weltweit durchsetzen konnten. In diesem Zusammenhang wird oft Erstes Kapitel: A. 1 Sehr drastisch Aslund, The Hill vom 18.04.2018:“Data is the new oil and Facebook is Standard Oil“ abrufbar unter: https://thehill.com/opinion/finance/383617-data-is-th e-new-oil-and-facebook-is-standard-oil (letzter Abruf: 15.01.2020); vgl. auch Spitz, Daten – das Öl des 21. Jahrhunderts? Nachhaltigkeit im digitalen Zeitalter. 2 Vgl. Referentenentwurf, Entwurf eines Zehnten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen für ein fokussiertes, proaktives und digitales Wettbewerbsrecht 4.0 (GWB-Digitalisierungsgesetz), S. 59: „Drittens wird ein neuer § 19a eingeführt, der dem Bundeskartellamt eine effektivere Kontrolle derjenigen großen Digitalkonzerne ermöglichen soll, denen eine überragende marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb zukommt.“ abrufbar unter https://www.bmwi.de/Redakt ion/DE/Downloads/G/gwb-digitalisierungsgesetz-referentenentwurf.pdf?__blob=pu blicationFile&v=10 (letzter Abruf: 28.01.2020). 25 eine Monopolaffinität des Internets angenommen.3 So sind etwa die Unternehmen Facebook und Google binnen kurzer Zeit von beschaulichen Anfängen zu weltweit aktiven und bekannten, extrem wertvollen Unternehmen avanciert. Bei den zugrundeliegenden Geschäftsmodellen – sogenannten mehrseitigen Märkten – wird den Nutzern der populären Plattformen Facebook und Google Werbung angezeigt. Ausgeklügelte Algorithmen zur Verarbeitung riesiger Mengen personenbezogener Daten verschaffen diesen beiden Playern intime Kenntnisse über ihre Nutzer. Diese Kenntnisse sowie die enorme Verbreitung von Facebook und Google erlauben es Werbetreibenden, in bisher unerreichtem Umfang und mit größter Präzision mit potenziellen Kundinnen und Kunden4 in Kontakt zu treten. Die hierdurch entstehende informationelle wie wirtschaftliche Macht der betroffenen Unternehmen wird – auch vor dem Hintergrund jüngerer „Datenskandale“ – als bedrohlich wahrgenommen, woraus der Wunsch nach beherztem Eingreifen entsteht. Ähnlich verhielt es sich mit den um die Wende zum zwanzigsten Jahrhundert entstehenden Trusts5, unter denen Standard Oil der wohl bekannteste war.6 Auch diese waren nach einer kurzen und intensiven „Goldgräberstimmung“ schnell zu bis dahin beispiellos wertvollen Unternehmen herangewachsen. Die hiermit einhergehende wirtschaftliche Macht wurde als Bedrohung der Demokratie wahrgenommen, was in den USA schließlich zum Erlass des damals neuartigen Kartellrechts führte.7 Nachdem in den Anfangstagen des Sherman Acts ein beherzter Interventionismus gegen marktmächtige Unternehmen propagiert wurde, setzte in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts unter dem Eindruck des Zeitgeists wie auch neuer wirtschaftswissenschaftlicher Erkenntnisse eine größere Zurückhaltung in der Kartellaufsicht ein.8 Inzwischen wird allerdings im Heimatland des Antitrust-Rechts vermehrt der Wunsch nach einem Ende des 3 Die Ursachen hierfür sind vielfältig, so geht etwa Ewald, Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, § 7 Rn. 70 auf sog. Netzwerkeffekte ein; s. auch Paal, GRUR-Beilage 2014, 69, 70. 4 Die vorliegende Arbeit verwendet, um die Lesbarkeit zu erleichtern, das generische Maskulinum. Soweit im Folgenden bei Personengruppen nur die männliche Form verwendet wird, sind Personen mit anderen Identitäten mit eingeschlossen. 5 Vgl. dazu Galambos, in Engerman/Gallman (Hrsg.), The Cambridge Economic History of The United States, Vol. III, S. 930ff. 6 Wurmnest, Marktmacht und Verdrängungsmissbrauch, S. 26 f. 7 Schweitzer, The History, Interpretation and Underlying Principles of Section 2 Sherman Act and Article 82 EC, S. 6 f.; Galambos, in Engerman/Gallman (Hrsg.), The Cambridge Economic History of The United States, Vol. III, S. 933. 8 Vgl. dazu im Folgenden, Viertes Kapitel, A.I.1)b). Erstes Kapitel: Einführung 26 wettbewerbspolitischen laissez-faire und einer stärkeren Kontrolle marktmächtiger Internetunternehmen geäußert.9 Auch innerhalb Deutschlands und der Europäischen Union geraten die Geschäftspraktiken marktmächtiger Internetunternehmen zusehends in den Blick der Wettbewerbsbehörden. Während es etwa 2010 noch umstritten war, ob deren „kostenlose“ Angebote überhaupt einen Markt im kartellrechtlichen Sinne darstellen können10 – mit der Folge einer Anwendbarkeit des Kartellrechts – hat das Bundeskartellamt im Jahr 2016 Aufsehen erregt mit der Ankündigung, gegen Facebook aufgrund zu umfangreicher Datennutzung vorzugehen. Damit leistet die Behörde „Pionierarbeit“ auf dem Feld der Plattformökonomie, die zum Teil als Übergriff in fremde Rechts- und Zuständigkeitsgebiete, zum Teil aber auch als lang überfällige Hilfe, um grundrechtlich überformtem Recht auch im Internet zu Geltung zu verhelfen, aufgefasst wird. Mit seinem innovativen Ansatz verschränkt das Bundeskartellamt zwei Rechtskreise, die bislang wohl eher als getrennt wahrgenommen wurden. Das Amt rechtfertigt dies unter anderem mit einer Rechtsprechung des BGH zum AGB-Recht, die auch auf das Datenschutzrecht übertragbar sei.11 Ältere Urteile des BGH legen zudem einen partiellen Gleichlauf von Lauterkeits- und Kartellrecht nahe.12 Zweck der Untersuchung Die vorliegende Arbeit geht vor dem Hintergrund des Verfahrens des Bundeskartellamts sowie der hiergegen ergangenen Entscheidung des OLG Düsseldorf im einstweiligen Rechtsschutz der Frage nach, inwieweit der Ansatz des Bundeskartellamts mit dem geltenden Recht vereinbar ist. Über das Datenschutzrecht hinaus wird zudem untersucht, ob auch Normen des AGB- und Lauterkeitsrechts als Maßstab der kartellrechtlichen Mißbrauchsaufsicht herangezogen und so mit den Mitteln des Kartellrechts durchgesetzt werden können. B. 9 Dabei ist es kein Zufall, dass entsprechende Autoren oft in Anlehnung an einen bekannten Richter der 1920er als New Brandeisans bezeichnet werden, vgl. hierzu unten, viertes Kapitel, A.I.1)d). 10 Vgl. dazu unten, Viertes Kapitel, C.I. 11 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 529 – Facebook. 12 Vgl. dazu eingehend unten, Viertes Kapitel, E.I.1). B. Zweck der Untersuchung 27 Da im Hintergrund zudem der Vorwurf steht, die zu untersuchenden Normen des AGB-, Lauterkeits- und Datenschutzrechts seien nicht hinreichend durchsetzungsstark und ihnen könne nur mittels des Kartellrechts sinnvoll zu Geltung verholfen werden,13 soll auch überprüft werden, welche Durchsetzungsdefizite der zu untersuchenden Rechtsgebiete sich durch das Kartellrecht – die Vereinbarkeit eines solchen Ansatzes mit dem geltenden Recht unterstellt – adressieren ließen. Zugleich birgt die Integration der – unterstellt – klareren Maßstäbe der benannten Rechtsgebiete in das Missbrauchsbrauchsverbot auch den möglichen Vorteil einer erleichterten Kartellrechtsdurchsetzung. Die bislang in der Literatur diskutierten Konzepte zum Zusammenspiel der zu untersuchenden Rechtsnormen mit dem Kartellrecht sind vergleichsweise vage. Daher sollen zum Ende der Untersuchung einzelne Normen der zu untersuchenden Rechtsgebiete in den Blick genommen und ihre Durchsetzung durch das Kartellrecht erörtert werden. Gang der Untersuchung Eingangs sollen im zweiten Kapitel zunächst die Durchsetzungsregimes der zu untersuchenden Rechtsnormen aus AGB-, Lauterkeits- und Datenschutzrecht in den Blick genommen werden. Hierbei soll insbesondere Beachtung finden, inwieweit diese Durchsetzungsregimes dem Recht nicht hinreichend zur Geltung verhelfen (S. 30ff.). Im dritten Kapitel (S. 58ff.) wird sodann im Sinne einer Einführung das kartellrechtliche Missbrauchsverbot kurz vorgestellt, das im Verfahren des Bundeskartellamts gewissermaßen als „Hebel“ dient, um außerkartellrechtliches Recht durchzusetzen. Dabei wird auch schon aufgezeigt welche Ansätze und Streitpunkte mit Blick auf die Berücksichtigung außerkartellrechtlichen Rechts existieren. Schließlich wird das Durchsetzungsregime des Kartellrechts näher beleuchtet. Die hieraus gewonnenen Ergebnisse werden im Anschluss den Ergebnissen aus dem zweiten Kapitel gegen- übergesetellt, wobei zu der Frage Stellung genommen wird, inwieweit ein Einsatz des Kartellrechts bestehende Durchsetzungsdefizite in den zu untersuchenden Rechtsgebieten lindern könnte. Ein solches Vorgehen steht wohlgemerkt unter dem Vorbehalt der Zulässigkeit der Berücksichtigung außerkartellrechtlichen Rechts in der Miss- C. 13 Vgl. hierzu etwa auch Grothe, Datenmacht in der kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle, S. 202 f. Erstes Kapitel: Einführung 28 brauchsaufsicht. Diese materielle Kernfrage der vorliegenden Arbeit ist Gegenstand des vierten Kapitels (S. 85ff.). Dieses Kapitel geht unterschiedlichen Verschränkungstendenzen der zu untersuchenden Rechtsgebiete mit dem Kartellrecht nach. Ausgangspunkt der Untersuchung sind dabei die Zwecke des Kartellrechts (S. 87ff.). Diesen wird aus der Perspektive des Unionsrechts nachgespürt. Schließlich werden die Spruch- und Entscheidungspraxis der Unionsgerichte (S. 124ff.) und der Europäischen Kommission (S. 152ff.) auf Ansatzpunkte für die Berücksichtigung außerkartellrechtlichen Rechts überprüft. Hierbei werden auch Entscheidungen gewürdigt, die gegen einen solchen Ansatz sprechen. Bevor sich der deutschen Rechtsprechung (S. 186ff.) zugewendet wird, folgt ein kurzer Blick auf das Phänomen der Plattformmärkte, deren Auftreten maßgeblich dazu beigetragen hat, dass die Berücksichtigung insbesondere des Datenschutzrechts im Kartellrecht diskutiert wird (S. 163ff.). Gleichwohl zeigt der sich anschließende Blick auf die deutsche Rechtsprechung, dass auch jenseits von Plattformmärkten außerkartellrechtliches Recht in der Missbrauchsaufsicht eine Rolle gespielt hat. Der Schwerpunkt des vierten Kapitels liegt schließlich auf dem Verfahren des Bundeskartellamts (S. 239ff.). Hier sollen der Ansatz der Behörde eingehend gewürdigt und die Literatur hierzu bewertet werden. Aus den hierzu angestellten Überlegungen wird ein eigener Ansatz zur Berücksichtigung außerkartellrechtlichen Rechts in der Missbrauchsaufsicht abgeleitet. Dieser eigene Ansatz wird im fünften Kapitel dargestellt und anschlie- ßend auf bestimmte Normen aus den zu untersuchenden Rechtsgebieten angewendet (S. 318ff.). Zum Abschluss folgen ein kurzes Resümee sowie ein Ausblick auf weitere Entwicklungen. C. Gang der Untersuchung 29 Durchsetzungsmechanismen de lege lata Datenschutz-, AGB- und Lauterkeitsrecht spielen in der Digitalökonomie eine enorme Rolle. Dementsprechend müssen gerade die – zumeist grundrechtlich überformten – Normen dieser Rechtsgebiete Wirksamkeit gerade auch gegenüber den entstandenen mächtigen Internetunternehmen entfalten. Wirksamkeit erlangen die Normen grundsätzlich durch die Durchsetzungsregimes der betroffenen Rechtsgebiete, die jedoch zum Teil als unzulänglich moniert werden. Ein Argument für die Heranziehung des Kartellrechts zur Durchsetzung der zu untersuchenden Rechtsgebiete könnte es sein, wenn deren Durchsetzungsregimes tatsächlich als partiell defizitär anzusehen wären. Daher sind zunächst die Durchsetzungsregimes der zu untersuchenden Rechtsgebiete zu überprüfen und Schwachstellen zu identifizieren. Bei der Durchsetzung von Rechtsnormen unterscheidet man üblicherweise die öffentliche und die private Rechtsdurchsetzung. Die öffentliche Rechtsdurchsetzung erfolgt dabei typischerweise durch eine Behörde, die über die Einhaltung der Normen innerhalb ihres Zuständigkeitsbereiches wacht, Verstöße ermittelt und auf deren Abstellung und Beseitigung hinwirkt. Wegen des Vorbehalts des Gesetzes gem. Art. 20 Abs. 3 GG benötigt die Behörde hierzu detaillierte Ermittlungsbefugnisse sowie Ermächtigungen zum Erlass von Maßnahmen und Sanktionen, typischerweise Abstellund Beseitigungsverfügungen, Entzug von Berechtigungen (etwa Genehmigungen) sowie Bußgelder und Strafen. Der Effektivität der Verwaltung dienend, werden solche Maßnahmen in aller Regel erlassen und werden, meist mit Zeitablauf, vollziehbar, sofern der Adressat nicht (gerichtlich) dagegen vorgeht. Die private Rechtsdurchsetzung erfordert dagegen in der Regel, dass ein Privater ein Gericht anruft, um seine Rechte gegenüber einem Anderen durchzusetzen. Dabei muss der Betroffene bestehende Ansprüche, z.T. mit Hilfe des Gerichts, selbst ermitteln. Je nach Anspruch erhält der Kläger bei erfolgreicher Klage einen Titel, mit dem er vom Beklagten ein Tun oder Unterlassen, oder eine Zahlung verlangen kann. Etwaige Zahlungen haben dabei – im Gegensatz zu anderen Rechtsordnungen – keinen Sanktionscharakter. Zweites Kapitel: 30 Beide Formen der Durchsetzung haben Vor- und Nachteile, die Gegenstand umfangreicher Diskussion gewesen sind.14 Ausgehend von einem Desiderat der Wirksamkeit von Normen15 soll im Folgenden untersucht werden, inwieweit die bestehenden Durchsetzungsmechanismen zu einer hohen Normbefolgung führen. Der Zusammenhang zwischen Durchsetzungsmechanismen und Normbefolgung ist ein Feld der rechtsökonomischen und rechtssoziologischen Forschung.16 Wegen des starken Bezugs der zu untersuchenden Rechtsordnungen zum Wirtschaftsleben, werden im Folgenden vor allem amorale, neoliberale Erklärungsmuster zu Grunde gelegt, nach denen die Akteure vor allem aufgrund von Wirtschaftlichkeitserwägungen handeln.17 Von maßgeblicher Bedeutung für eine Rechtsdurchsetzung sind danach: • Kenntnis Betroffener/Aufsicht über bestehende Rechte,18 • Kenntnis Betroffener/Aufsicht über einen Verstoß,19 • Einschätzung über die Erfolgsaussichten einer Klage/eines Aufsichtsverfahrens, • Kostenrisiko als das Verhältnis zwischen möglichem Gewinn und Verlust,20 hier muss auch die Verfahrensdauer als eine Art Zinslast berücksichtigt werden, • Abschreckung21 14 Einen Überblick verschafft etwa die Darstellung bei Kerber/Schwalbe, Müko Kartellrecht, Einl., Rn. 643ff. 15 EuGH vom 20.09.2001,Rs. C-453/99, Rn. 26ff. – Courage fordert ebenfalls eine solche Wirksamkeit, die auch durch effektive private Rechtsbehelfe erzielt werden soll; Gleiches gilt für weite Teile des UWG sowie das AGB-Recht vgl. Towfigh/Chatziathanasiou, Ökonomische Aspekte der Durchsetzung des Verbraucherschutzrechts, in Schulte-Nölke (Hrsg.), Neue Wege zur Durchsetzung des Verbraucherschutzrechts, S. 93, 98 mit Verweis auf EuGH vom 18.03.2010, Rs. C-317-320/08 Rn. 48 – Alassini. 16 Vgl. etwa Kerber/Schwalbe, MüKo Kartellrecht, Einl. Rn. 649ff., 17 Vgl. etwa Cooter/Ulen, Law and Economics, S. 383ff., S. 469ff.; s. auch Weber, VuR 2013, 323, 325 f. 18 Spindler/Thorun/Wittmann, Rechtsdurchsetzung im Verbraucherdatenschutzrecht S. 13, abrufbar unter: https://library.fes.de/pdf-files/wiso/12536.pdf, (letzter Abruf: 14.12.2019). 19 Spindler/Thorun/Wittmann, Rechtsdurchsetzung im Verbraucherdatenschutzrecht S. 13; Weber, Consumer law enforcement, an appraisal of the German case, Working Paper 2015, S. 5. 20 Cooter/Ulen, Law and Economics, S. 386ff; Weber, Consumer law enforcement, an appraisal of the German case, Working Paper 2015, S. 4 m.w.N. 21 Cooter/Ulen, Law and Economics, S. 463 f. Zweites Kapitel: Durchsetzungsmechanismen de lege lata 31 – Sanktionen – Schadensersatz Dem Prinzip der Privatautonomie folgend, wird die Durchsetzung in den zu untersuchenden Rechtsgebieten maßgeblich dem Einzelnen und den ordentlichen Gerichten zugewiesen.22 Aufgrund zahlreicher Marktgegebenheiten gerade im Umfeld digitaler Märkte entfalten diese Durchsetzungsmöglichkeiten, wie gezeigt werden wird, nur eine geringe verhaltenssteuernde Wirkung. Der zivilrechtlichen Rechtsdurchsetzung soll daher in den zu untersuchenden Rechtsgebieten durch die Möglichkeit der Verbandsklage zusätzliche Schlagkraft verliehen werden. Dies ist zunächst vor allem im Lauterkeitsrecht geschehen,23 sodass hierauf zunächst einzugehen sein wird (hierzu unter A.). Einige dieser Mechanismen wurden auch im AGB-Recht vorgesehen, dessen Durchsetzung dennoch von einigen Besonderheiten gekennzeichnet ist (hierzu unter B.). Im – gerade in Deutschland – öffentlich-rechtlich geprägten Datenschutzrecht24 gibt es zudem seit jeher auch eine Aufsicht durch die Landesdatenschutzämter, an der zumindest unter dem BDSG jedoch vielfach die Unzulänglichkeit ihrer personellen, finanziellen und rechtlichen Mittel gerügt wird.25 Wie sich die Lage durch die DSGVO und das BDSG-neu ändern wird, bleibt abzuwarten. Gleichwohl kommt dem Datenschutzrecht aufgrund der stärker staatlich geprägten Durchsetzung eine Sonderrolle zu (hierzu unter C.). Schließlich hat der VW-Abgasskandal die Diskussion um die Einführung weiterer kollektiver Rechtsschutzmöglichkeiten in Anlehnung an das KapMuG weiter belebt. Schon jetzt werden einige große Verfahren durch Rechtsdienstleister geführt, die sich zuvor von Geschädigten die Ansprüche haben abtreten lassen. Diese Art der Prozessführung lässt sich prinzipiell auf alle zu untersuchenden Rechtsgebiete anwenden, weshalb auch hierauf einzugehen sein wird (hierzu unter D.). 22 Weber, Consumer law enforcement, an appraisal of the German case, Working Paper 2015, S. 11, abrufbar unter: http://ssrn.com/abstract=2607448, (letzter Abruf: 14.12.2019). 23 Schon das Gesetz zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs von 1896 sah eine Klagebefugnis für Verbände vor. 24 So wurde etwa die Verbandsklage, anders als im Lauterkeits- und AGB-Recht erst 2016 für das Datenschutzrecht eingeführt, zuvor oblag die Durchsetzung vor allem der Aufsichtsbehörde. 25 Spindler/Thorun/Wittmann, Rechtsdurchsetzung im Verbraucherdatenschutzrecht S. 16; Podszun/de Toma, NJW 2016, 2987. Zweites Kapitel: Durchsetzungsmechanismen de lege lata 32 Durchsetzung des Lauterkeitsrechts Das Lauterkeitsrecht enthält eine Vielzahl an Geboten, die in ihrer Gesamtheit einen unverfälschten Wettbewerb ermöglichen (hierzu unter I.) und Mitbewerber, Verbraucher und sonstige Marktteilnehmer (hierzu unter II. – V.) vor unlauteren Verhaltensweisen schützen sollen.26 Bemerkenswert ist, dass das UWG, obwohl es Marktverhaltensregeln aufstellt und damit in gewisser Weise ein allgemeines Marktordnungsrecht27 darstellt, nur eine äußerst lückenhafte staatliche Durchsetzung vorsieht.28 Dies ist seit dem UWG von 1896 unverändert geblieben und gilt als bewährt.29 Damit wird zum einen in gewisser Weise das Zunftwesen30 fortgesetzt, bei dem ebenfalls die anderen Zunftangehörigen über die Einhaltung gemeinsamer Normen31 wachten,32 zum anderen spricht daraus auch eine neoliberale Grundannahme, dass der Wettbewerb zu einer besseren Regulierung führt.33 Einzelne Verhaltensverbote Von besonderer Bedeutung im Zusammenhang mit Digitalmärkten sind das Verbot der Irreführung gem. § 5 UWG sowie das Verbot unzumutbarer Belästigung nach § 7 Abs. 2 UWG. Beide Normen sind im Detail überaus komplex, verfolgen aber in ihren Gründzügen eine klare Ratio: A. I. 26 Sosnitza, MüKo Lauterkeitsrecht, § 1 UWG, Rn. 11 spricht etwa von einem „integrierten Modell“, das die Schutzsubjekte in gleicher Weise schützen soll. 27 Drexl, MüKo BGB, Bd. 12, Teil 9., Internationales Lauterkeitsrecht, Rn. 7. 28 Demgegenüber ist die Durchsetzung durch eine Verbraucherschutzbehörde o.Ä. in Europa verbreitet vgl. Ohly, Ohly/Sosnitza, § 8 UWG Rn. 85; auch in Deutschland wird eine behördliche Durchsetzung immer wieder diskutiert vgl. zuletzt etwa im Zuge der 9. GWB Novelle s. Podszun/Schmieder, Kersting/Podszun, die 9. GWB Novelle , Kapitel 6 Rn. 3ff. 29 BT-Drs. 15/1487, S. 22; Ottofülling, MüKo Lauterkeitsrecht, § 8 UWG, Rn. 317. 30 Vgl. zu den Auswirkungen der Zunftordnungen Sosnitza, MüKo Lauterkeitsrecht, Vor. § 1 UWG Rn. 5. 31 Beater, Unlauterer Wettbewerb, § 3, Rn. 225ff. 32 Dies gilt insbesondere für die Verbandsklage der Verbände zur Förderung gewerblicher und beruflicher Interessen vgl. Beater, Unlauterer Wettbewerb, § 3, Rn. 291. 33 Vgl. Ohly, Ohly/Sosnitza, § 8 UWG Rn. 85. A. Durchsetzung des Lauterkeitsrechts 33 So schadet, wer durch Irreführung Einfluss auf das Nachfrageverhalten seiner Kunden ausübt nicht nur diesen34, sondern auch seinen sich lauter verhaltenden Mitbewerbern35. Auch das Verbot unzumutbarer Belästigung schützt in gleicher Weise Mitbewerber und die Werbeadressaten vor Werbung, die nach Art und Weise unzumutbar ist.36 Beide Gebote können auch in einem Zusammenhang auftreten. So verstieß etwa nach Ansicht des BGH die Art und Weise wie Facebook die Funktion „Freunde finden“ seinen Nutzern anbot sowohl gegen das Verbot der Irreführung als auch gegen das Verbot unzumutbarer Belästigung.37 Hier hatte Facebook neu angemeldeten Nutzern angeboten, ihr Emailkonto nach anderen Emailadressen abzusuchen und diese mit den bei Facebook angemeldeten Emailadressen zu vergleichen. Sofern Übereinstimmungen vorlagen, konnten diese als „Freunde“ zum neuen Facebookkonto hinzugefügt werden. Gleichzeitig konnte an solche Emailadressen, die nicht bei Facebook registriert waren, eine „Einladung“ verschickt werden, mit der Aufforderung, sich zu registrieren. Zum einen werde dabei derjenige, der sich registriert, über die beabsichtigte Verwendung seiner Emailkontakte getäuscht, wenn nach der Gestaltung des Anmeldevorgangs vordergründig die Suche nach schon angemeldeten Freunden und die Tatsache, dass das Passwort des Emailkontos nicht von Facebook gespeichert wird herausgestellt werden.38 Dabei werde verschleiert, dass tatsächlich auch die übrigen Emailkontakte genutzt werden sollen. Zum anderen liege gegenüber den so gewonnenen Emailkontakten dann eine unzumutbare Belästigung gem. § 7 Abs. 2 Nr. 3 Alt. 3 UWG vor, denn diese hätten in den Emailkontakt nicht eingewilligt.39 Der Fall veranschaulicht zugleich in prägnanter Weise ein zentrales Problem der Durchsetzung zahlreicher Verbote im Bereich digitaler Medien: Ein Verstoß führt in vielen Fällen zu einer vergleichsweise geringen Beeinträchtigung eines Schutzsubjekts. So führt etwa das Zusenden uner- 34 Ruess, MüKo Lauterkeitsrecht, § 5 UWG Rn. 21ff.; Bornkamm/Feddersen, Köhler/ Bornkamm/Feddersen, § 5 UWG Rn. 0.09; Sosnitza, Ohly/Sosnitza, § 5 UWG, Rn. 11. 35 Ruess, MüKo Lauterkeitsrecht, § 5 UWG Rn. 20; Bornkamm/Feddersen, Köhler/ Bornkamm/Feddersen, § 5 UWG Rn. 0.10; Sosnitza, Ohly/Sosnitza, § 5 UWG, Rn. 11. 36 Ohly, Ohly/Sosnitza, § 7 UWG Rn. 24 f.; Menebröcker, Götting/Nordemann, § 7 UWG Rn. 24. 37 BGH vom 14.01.2016, Az. I ZR 65/14, NJW 2016, 3445 – Freunde finden. 38 BGH Urt. vom 14.01.2016, NJW 2016, 3445, 3451 – Freunde finden. 39 BGH Urt. vom 14.01.2016, NJW 2016, 3445, 3449 – Freunde finden. Zweites Kapitel: Durchsetzungsmechanismen de lege lata 34 wünschter Werbung in aller Regel nur zu einer kleinen Belästigung des Werbeempfängers. Dieser muss die Werbung schließlich lediglich entsorgen oder löschen. Allerdings werden solche Verstöße – wie auch im Fall der „Freunde finden“-Funktion – typischerweise massenhaft begangen, weshalb insgesamt doch eine beachtliche Beeinträchtigung erfolgen kann, nur eben auf sehr viele Schutzsubjekte verteilt.40 Dabei handelt es sich um sog. Streuschäden. Gegen diese wird oft von einzelnen Geschädigten nicht vorgegangen,41 da der Aufwand – etwa eines gerichtlichen Verfahrens – in keinem Verhältnis zu dem dadurch erzielbaren Nutzen steht. Man spricht dabei von rationaler Apathie.42 Dieser rationalen Apathie kann abgeholfen werden, indem die Durchsetzung auf andere Parteien verlagert wird, die daran ein größeres Interesse haben oder die Interessen vieler gebündelt werden. Wettbewerber Zentral für die Durchsetzung lauterkeitsrechtlicher Normen sind seit jeher die Mitbewerber. Einem sehr wirtschaftsliberalen Verständnis folgend, soll deren Anspruchs- und Klagebefugnis die effizienteste Durchsetzung von Marktverhaltensregeln gewährleisten.43 An dieser grundsätzlichen Konzeption wird im Wesentlichen seit 1896 festgehalten.44 Erforderlich für einen Anspruch ist der Nachweis, dass der Anspruchsprätendent mit dem Anspruchsschuldner in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht, d.h. dass das beanstandete Verhalten ihn in seiner Position als Anbieter von Waren oder Dienstleistungen beeinträchtigen kann.45 Den Mitbewerbern steht bei einem Verstoß gegen ein Verhaltensverbot neben einem Anspruch auf Beseitigung und Unterlassen gem. II. 40 Towfigh/Chatziathanasiou, Ökonomische Aspekte der Durchsetzung des Verbraucherschutzrechts, in Schulte-Nölke (Hrsg.), Neue Wege zur Durchsetzung des Verbraucherschutzrechts, S. 93, 100. 41 Was im Falle der Werbeempfänger wegen ihrer fehlenden Anspruchsberechtigung nach dem UWG wohl nur über §§ 1004, 823 BGB möglich wäre vgl. Köhler, Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 7 UWG Rn. 14. 42 Frank/Henke/Singbartl, VuR 2016, 333, 334; Towfigh/Chatziathanasiou, Ökonomische Aspekte der Durchsetzung des Verbraucherschutzrechts, in Schulte-Nölke (Hrsg.), Neue Wege zur Durchsetzung des Verbraucherschutzrechts, S. 93, 100; Thomas, NZKart 2017, 92, 94 spricht von „rationaler Ignoranz“. 43 Ohly, Ohly/Sosnitza, § 8 UWG Rn. 85. 44 Beater, Unlauterer Wettbewerb, § 3, Rn. 291. 45 Ottofülling, MüKo Lauterkeitsrecht, § 8 UWG Rn. 340. A. Durchsetzung des Lauterkeitsrechts 35 § 8 Abs. 1 UWG bei Vorsatz oder Fahrlässigkeit auch ein Anspruch auf Schadensersatz gem. § 9 UWG zu. Verstöße gegen einen Titel aus einem Unterlassungsurteil können gem. § 890 Abs. 1 S. 2 ZPO mit einem Ordnungsgeld i.H.v. bis zu 250.000 € belegt werden. Verbände zur Förderung gewerblicher und beruflicher Interessen Um dem allgemeinschützenden Charakter des Lauterkeitsrechts Rechnung zu tragen, sieht das UWG bereits seit 1896 eine Klagebefugnis für Verbände zur Förderung gewerblicher und beruflicher Interessen vor.46 Auch wenn durch einen Verstoß eines Marktteilnehmers Interessen der Verbandsmitglieder berührt sind, sollen diese Verbände entsprechend klagen können.47 Neben dem Anspruch auf Unterlassen können die Verbände im Falle eines vorsätzlichen Handelns des Verletzers gem. § 10 UWG auf Gewinnabschöpfung an den Bundeshaushalt klagen. Die entsprechende Regelung zielt vor allem auf Verbraucherschutzverbände ab,48 weshalb hierauf unter V. eingegangen wird. Verbraucher Verbraucher sollen ausweislich der Gesetzesbegründung nach §§ 8 Abs. 3, 9 S. 1, 10 Abs. 1 UWG nicht klagebefugt sein.49 Dahinter steckt die im ersten Zugriff kontraintuitive Befürchtung, eine Klagebefugnis der Verbraucher könne tatsächlich zu einem niedrigeren Verbraucherschutzniveau führen. Dies wäre dann der Fall, wenn Unternehmer mit einer Flut von (zum Teil) unbegründeten Klagen von Verbrauchern überzogen würden, die erheblichen wirtschaftlichen Schaden anrichten und den Gesetz- III. IV. 46 Ohly, Ohly/Sosnitza, § 8 UWG Rn. 95. 47 Einzelheiten sind str. im Ergebnis läuft die Voraussetzung darauf hinaus, dass auch zahlreiche Mitglieder des Verbands zumindest in einem abstrakten Wettbewerbsverhältnis mit dem Verletzer stehen vgl. Ohly, Ohly/Sosnitza, § 8 UWG Rn. 99. 48 Vgl. Micklitz, MüKo Lauterkeitsrecht, § 10 UWG Rn. 2ff. 49 BT-Drs. 15/1487 S. 22; z.T. wird bezweifelt, dass ein solcher Ausschluss der Verbraucher von jeder Anspruchsberechtigung nach dem UWG unionsrechtskonform oder auch nur verfassungskonform ist, die entsprechende Ansicht hat sich bislang jedoch nicht durchsetzen können vgl. Keßler, ZRP 2016, 2, 3. Zweites Kapitel: Durchsetzungsmechanismen de lege lata 36 geber letztenendes dazu zwingen würden, sich von dem hohen Schutzniveau des UWG zu verabschieden oder heimischen Unternehmen einen gravierenden Standortnachteil aufzubürden.50 Nach der Konzeption des UWG soll der Schutz der Verbraucher zum einen durch den Schutz des Wettbewerbs „als solchem“51 und zum anderen durch eine Klagebefugnis qualifizierter Einrichtungen gem. § 4 UKlaG gewährleistet werden. Qualifizierte Einrichtungen Es sollen die Interessen der Verbraucher seit Umsetzung der RL 98/27 EG durch das Gesetz über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts vom 27.06.2000 durch sog. qualifizierte Einrichtungen verfolgt werden. Diesen steht ebenfalls ein Anspruch auf Beseitigung und Unterlassen zu. Daneben besteht auch ein Anspruch auf Gewinnabschöpfung gem. § 10 Abs. 1 UWG. Danach muss ein erfolgreich verklagter Verletzer den mit der Verletzung erzielten Gewinn an den Bundeshaushalt auskehren. Dies soll nach dem Willen des Gesetzgebers Durchsetzungsdefiziten bei Streuschäden entgegenwirken, die dadurch entstehen, dass der für den Einzelnen erforderliche Aufwand der Rechtsdurchsetzung in keinem vernünftigen Verhältnis zu dem erlittenen Schaden steht, sodass er von einer Rechtsverfolgung absieht.52 Zu Recht wird dieser Regelung jedoch vorgeworfen, der Verhaltensanreiz, den sie setze, sei überschaubar. Die maximale Sanktion besteht danach für einen Verletzer darin, den Gewinn – den er bei lauterem Verhalten ohnehin nicht erwirtschaftet hätte – auszukehren, zzgl. Gerichts- und Prozesskosten. Dieses Risiko dürfte in Anbetracht des möglichen Gewinns überschaubar, wenn nicht sogar rational sein.53 Zudem steht diese Rechtsfolge unter der Prämisse, dass ein Unternehmen überhaupt entsprechend verklagt wird. Eine solche Klage – mit einem entsprechenden Streitwert – birgt aber für die klagebefugten Verbraucherverbände ein ganz erhebliches Kostenrisiko. Entsprechende Prozesse binden z.T. langfristig die personel- V. 50 Goldmann, Harte-Bavendamm, § 8 UWG Rn. 250; Ottofülling, MüKo Lauterkeitsrecht, § 8 UWG Rn. 319. 51 Ohly, Ohly/Sosnitza, Einf. A. Rn. 31. 52 BT-Drs. 15/1487 S. 23. 53 So auch Towfigh/Chatziathanasiou, Ökonomische Aspekte der Durchsetzung des Verbraucherschutzrechts , in Schulte-Nölke (Hrsg.), Neue Wege zur Durchsetzung des Verbraucherschutzrechts, S. 93, 107. A. Durchsetzung des Lauterkeitsrechts 37 len und finanziellen Ressourcen der betroffenen Verbände,54 und zwar ohne dass diese von einem Erfolg profitieren könnten, indem sie etwa umfangreichere Mittel für zukünftige Prozesse zur Verfügung hätten. Sehr wohl müssen die Verbände dagegen die Kosten im Falle einer Niederlage tragen, die bei einem entsprechenden Streitwert sehr hoch ausfallen können.55 Beim Anspruch auf Gewinnabschöpfung muss zudem der Vorsatz des Verletzers positiv nachgewiesen werden, was in der Praxis erhebliche Schwierigkeiten bereitet.56 Etwas abgemildert werden soll das Kostenrisiko, insbesondere von Verbraucherverbänden, über die Regelung zur Streitwertherabsetzung gem. § 12 Abs. 4 UWG. Diese erlaubt es dem Gericht auf Antrag, den Gebührenstreitwert für eine Partei niedriger anzusetzen, soweit ansonsten ihre Existenz bedroht würde. Richtigerweise ist die Vorschrift seit 2013 wegen des geänderten Wortlautes auch auf den Anspruch auf Gewinnabschöpfung anzuwenden.57 Allerdings sind die Anforderungen an den Nachweis der Existenzgefährdung hoch.58 Es spricht daher vieles dafür, dass die Regelung nicht dazu führt, dass das Instrument der Gewinnabschöpfungsklage häufiger genutzt wird, sondern allenfalls im Einzelfall eine Insolvenz abgewendet wird. Wegen der unterschiedlichen Voraussetzungen von Unterlassungs- und Gewinnabschöpfungsanspruch besteht zudem nicht die Möglichkeit, zunächst ein Unterlassungsurteil mit Bindungswirkung zu erstreiten und sodann hieran anknüpfend – aber mit niedrigerem Kostenrisiko – auf Gewinnabschöpfung zu klagen.59 54 Als Beispiel für das z.T. erhebliche finanzielle Ungleichgewicht zwischen Verbraucherschutzverbänden und international tätigen Unternehmen nennt Franck, ZWeR 2016, 137, 141 das Verfahren des Verbraucherzentrale Bundesverband gegen Facebook im Zusammenhang mit der Funktion „Freunde finden“. 55 Etwas polemisch veranschaulicht dies Halfmeier, VuR 2015, 441: „Wer unter den gegenwärtigen Bedingungen als Verbraucherverband eine Millionenklage auf Gewinnabschöpfung erhebt, der muss sich auf seine geistige Gesundheit untersuchen lassen, denn im Erfolgsfall gibt es null Euro; bei Misserfolg droht die Insolvenz des Verbands.“; Keßler, ZRP 2016, 2, 3. 56 Ohly, Ohly/Sosnitza, § 10 UWG Rn. 3. 57 Köhler/Feddersen, Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 12 UWG Rn. 5.18; Bei der davor geltenden Fassung, die sich ausdrücklich nur auf die Unterlassungsansprüche nach § 8 UWG bezog, wurde z.T. eine Analogie vertreten, vgl. Micklitz, MüKo Lauterkeitsrecht, § 10 UWG Rn. 152. 58 Köhler/Feddersen, Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 12 UWG Rn. 5.21. 59 So zum Verhältnis von Unterlassungs- und Schadensersatzanspruch: Sosnitza, Ohly/Sosnitza § 12 UWG Rn. 96. Zweites Kapitel: Durchsetzungsmechanismen de lege lata 38 Staatliche Durchsetzung Ganz vereinzelt findet sich im UWG die Möglichkeit staatlicher Durchsetzung. So sind gem. § 20 Abs. 1 UWG Verstöße gegen die Verbotsvorschriften für Telefonwerbung aus § 7 Abs. 2 Nr. 2, 3 UWG bußgeldbewährt. Zuständige Behörde ist gem. § 20 Abs. 3 UWG i.V.m. § 36 Abs. 1 Nr. 1 OWiG die Bundesnetzagentur. Dieser stehen gem. § 46 Abs. 1 OWiG (soweit verhältnismäßig) die Ermittlungsbefugnisse aus der StPO sowie gem. § 20 Abs. 2 UWG ein Bußgeldrahmen bis zu 300.000 € zu. Entsprechende Bußgelder werden verhältnismäßig häufig verhängt (vgl. etwa zehn mal im Oktober 2017 oder fünf mal im Dezember 2019), wobei auch der Bußgeldrahmen weit ausgeschöpft wird.60 Auffällig ist jedoch, dass § 7 Abs. 2 Nr. 2, 3 UWG noch einmal eingeschränkt werden auf die jeweilige Variante, bei der ein Telefon verwendet wird. Dies mag an der besonderen Überrumpelungssituation bei diesen Kontaktformen liegen, ist aber mit Blick auf das Vordringen neuer äquivalenter Kommunikationsmittel (VoIP, Instant Messaging) eine sicherlich nicht mehr ganz zeitgemäße Einschränkung des Bußgeldtatbestands. Daneben sieht das VSchDG61 eine staatliche Aufsicht vor, die in der Praxis jedoch nur äußerst selten ausgeübt wird.62 Aktuell ist eine umfangreiche Reform des VSchDG geplant.63 Zum gegenwärtigen Zeitpunkt ist jedenfalls absehbar, dass der Anwendungsbereich des VSchDG ausgeweitet werden soll. Im Gegensatz zur VO 2006/2004 EG, die das VSchDG näm- VI. 60 Vgl. Maßnahmenliste Unerlaubte Telefonwerbung der Bundesnetzagentur (fortlaufend aktualisiert), abrufbar unter: https://www.bundesnetzagentur.de/DE/Sach gebiete/Telekommunikation/Verbraucher/UnerlaubteTelefonwerbung/massnah menliste/massnahmenliste-node.html (letzter Abruf: 15.01.2020) sowie Pressemitteilung der Bundesnetzagentur vom 08.02.2017, abrufbar unter: https://www.bun desnetzagentur.de/SharedDocs/Downloads/DE/Allgemeines/Presse/Pressemitteilu ngen/2017/31072017_Bussgeld.pdf?__blob=publicationFile&v=4 (letzter Abruf: 15.01.2020). 61 EG Verbraucherschutzdurchsetzungsgesetz. 62 Das Gesetz dient der Umsetzung der VO 2006/2004/EG, die die Durchsetzung des EU-Verbraucherschutzrechts im grenzüberschreitenden Verkehr zum Inhalt hat. Dementsprechend fand das Gesetz nur Anwendung, soweit im grenzüberschreitenden Verkehr gegen Recht verstoßen wird, das zumindest auf einer Verbraucherschutzrichtlinie aus der Liste im Anhang der VO beruht, wozu auch zahlreiche verbraucherschützende Vorschriften des UWG zählen gem. Nr. 1,16 Anhang zu Art. 3a VO 2006/2004/EG. 63 Vgl. hierzu die Informationen auf den Seiten des BMJV, abrufbar unter: https://w ww.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/DE/VSchDG.html (letzter Abruf: 06.01.2020). A. Durchsetzung des Lauterkeitsrechts 39 lich ursprünglich umgesetzt hat, findet die neue, diese ersetzende VO 2017/2394 EU nämlich nicht nur bei „innergemeinschaftlichen Verstö- ßen“, sondern auch bei weitverbreiteten Verstößen und weitverbreiteten Verstößen mit Unions-Dimension Anwendung. Zwischenfazit Wegen der geschilderten Nachweisschwierigkeiten und Prozesskostenrisiken ist das in der Praxis bedeutsamste Mittel der Durchsetzung lauterkeitsrechtlicher Normen die Unterlassungsklage. Diese entfaltet allerdings eine nur sehr geringe Abschreckungswirkung.64 Angesichts des geringen Ordnungsgeldes von maximal 250.000 € kann im Verhältnis zu marktmächtigen Internetunternehmen nicht einmal zwingend von einer Abschreckung für die Zukunft gesprochen werden.65 Auch fällt auf, dass die aufsehenerregenden Verfahren im Bereich der Digitalökonomie nicht – wie sonst im Lauterkeitsrecht üblich – von Konkurrenten, sondern tendenziell eher von qualifizierten Einrichtungen geführt werden, die oft über geringere Mittel und auch weniger Informationen verfügen als Wettbewerber.66 Die bisher vorgesehene staatliche Durchsetzung nach dem VSchDG ist im Anwendungsbereich sehr eng und das Verfahren sehr umständlich, weshalb es allenfalls geringfügig zur Wirksamkeit des UWG beiträgt.67 Es bleibt abzuwarten, inwieweit die geplante Reform des VSchDG hier eine Neuerung bringt. VII. 64 Towfigh/Chatziathanasiou, Ökonomische Aspekte der Durchsetzung des Verbraucherschutzrechts, in Schulte-Nölke (Hrsg.), Neue Wege zur Durchsetzung des Verbraucherschutzrechts, S. 93, 105. 65 So verstieß etwa Facebook gegen ein anderes von VZBV erstrittenes Unterlassungsurteil und wurde daraufhin zu einem Ordnungsgeld i.H.v. 100.000 € verurteilt vgl. LG Berlin Beschluss vom 11.02.2016, Az. 16 O 551/10, abrufbar unter: https://www.vzbv.de/sites/default/files/downloads/Facebook_Beschluss-LG_Berli n-2016-02-11.pdf (letzter Abruf: 16.01.2020). 66 Weber, VuR 2013, 323, 329. 67 Die aufgrund einer Rahmenvereinbarung in etwa der Hälfte der Fälle mit der Durchsetzung beauftragte Zentrale zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs (vgl. Bekanntmachung vom 17.11.2015, BAnz AT 17.11.2015 B2) wurde im Jahr 2016 lediglich sieben mal beauftragt, vgl. Wettbewerbszentrale, Jahresbericht 2016 S. 55, abrufbar unter: https://www.wettbewerbszentrale.de/media/getlivedoc .aspx?id=35674 (letzter Abruf: 14.12.2019). Zweites Kapitel: Durchsetzungsmechanismen de lege lata 40 Durchsetzung des AGB-Rechts Das AGB-Recht schränkt die Privatautonomie in erheblicher Weise zum Schutz insbesondere auch der Verbraucher ein.68 Soweit eine Klausel als AGB anzusehen ist, darf weder in überraschender69 noch in zu weitreichender70 Weise vom gesetzlichen Leitbild – also etwa auch Vorgaben der DSGVO71 – abgerückt werden. Neben dem Bestehen einer wie auch immer gearteten Machtasymetrie72 wird als Grund für das Abrücken von dem sonst ehernen Prinzip der Privatautonomie zum Teil das Bestehen eines partiellen Marktversagens genannt.73 Dieses Marktversagen wird im Wesentlichen so beschrieben, dass es sich für den Geschäftspartner des Verwenders in den meisten Fällen schlicht nicht lohnt, den (häufig nicht aussichtsreichen) Versuch zu unternehmen, eine Nebenabrede individuell auszuhandeln. Das kann daran liegen, dass die Bedeutung des gesamten Geschäfts nicht besonders groß ist, da es nur einmal ausgeführt werden soll, oder weil eine bestimmte Regelung nicht von besonderer Bedeutung ist, etwa da ihre Anwendung unsicher ist und ihre Folgen auch im Falle einer Anwendung überschaubar bleiben würden.74 Hier zeigt sich, dass die selben Effekte, die im Rahmen der Durchsetzung lauterkeitsrechtlicher Ansprüche eine Rolle spielen, auch schon beim Aushandeln von Verträgen auftreten können. Nahezu spiegelbildlich hierzu ist auch die Interessen- und Motivationslage bei der individualrechtlichen Durchsetzung von Ansprüchen im Zusammenhang mit dem AGB-Recht (hierzu unter I.), der ebenfalls mit den Mitteln kollektiver Rechtsdurchsetzung begegnet werden soll (hierzu unter II.-III.). B. 68 Schmidt, BeckOK, § 307 BGB Rn. 1. 69 Schmidt, BeckOK, § 305c BGB Rn. 2. 70 Stadler, Jauernig, § 307 BGB Rn. 10 f. 71 Hennemann, ZUM 2017, 544, 548 f. 72 Dabei betonen die meisten Autoren schlicht eine Überlegenheit des Verwenders dadurch, dass er die Vertragsgestaltung bestimmt hat: Lehmann-Richter, BeckOGK § 305 BGB Rn. 8; Schmidt, BeckOK, § 307 BGB Rn. 1; von Westphalen, NJW 2015, 2223, 2224. 73 Anschaulich: Basedow, MüKo BGB, Vorbem. §§ 305-310 BGB, Rn. 5; Podszun/de Toma, NJW 2016, 2987, 2933; Thomas, NZKart 2017, 92, 94. 74 Vgl. Kötz, JuS 2003, 209, 211. B. Durchsetzung des AGB-Rechts 41 Individualrechtsschutz Wie das Lauterkeitsrecht soll auch das AGB-Recht vorrangig vom Einzelnen durchgesetzt werden, der im Prozess die Unwirksamkeit oder fehlende Einbeziehung einer Klausel gem. § 306 Abs. 1 BGB behauptet. Anders als im Lauterkeitsrecht ist hier nicht in erster Linie die Konkurrenz gemeint, sondern die Marktgegenseite, also i.d.R. gewerbliche und insbesondere auch private Kunden, die die Klauselverbote der §§ 308 f. BGB zusätzlich schützen sollen. Auch hier besteht häufig das Problem der Streuschäden sowie rationaler Apathie.75 Schließlich werden allgemeine Geschäftsbedingungen gerade auch in alltäglichen Verträgen mit einem verhältnismäßig geringen Vertragsvolumen verwendet. Auf Seite des Verwenders, der typischerweise zahlreiche Verträge unter Zugrundelegung derselben Klauseln geschlossen hat, besteht hingegen ein ungleich größeres Interesse daran, eine Klausel aufrechtzuerhalten. Hinzu kommen aber auch Informationsdefizite. So ist die Kasuistik zu AGB-rechtlich unzulässigen Klauseln mittlerweile extrem umfangreich und zudem stets in Weiterentwicklung begriffen.76 Einem Rechtslaien wird daher in vielen Fällen nicht einmal bewusst sein, dass eine Klausel, auf die sich sein Vertragspartner beruft, garnicht wirksam sein könnte. Zumindest diesen Nachteil soll die Rechtsprechung des EuGH ausgleichen, nach der die Unwirksamkeit einer Klausel nach AGB-Recht von Amts wegen zu prüfen ist.77 Dabei ist allerdings zu beachten, dass dies natürlich nur hilft, wenn es zu einem Prozess gekommen ist. Auch davor bestehen aber Informationsdefizite, die gerade auch im Zusammenspiel mit rationaler Apathie78 dazu führen können, dass eine Klage nicht angestrengt wird, oder ein vermeintlicher Anspruch beglichen wird, obwohl dies eigentlich nicht notwendig wäre. Auch wirkt ein Urteil in einem solchen Verfahren grundsätzlich nur inter partes. Gleichwohl geht von Urteilen zu besonders verbreiteten Klauseln i.d.R. eine Signalwirkung aus, die dazu führt, dass entsprechende I. 75 Towfigh/Chatziathanasiou, Ökonomische Aspekte der Durchsetzung des Verbraucherschutzrechts, in Schulte-Nölke (Hrsg.), Neue Wege zur Durchsetzung des Verbraucherschutzrechts, S. 93, 99. 76 Vgl. von Westphalen/Thüsing, Graf von Westphalen Vertragsrecht und AGB Klauselwerke, Vorwort zur 43. Ergänzung. 77 EuGH vom 27.06.2000, Rs. C-240/98 bis C-244/98, Rn. 29 – Océano Group. 78 Towfigh/Chatziathanasiou, Ökonomische Aspekte der Durchsetzung des Verbraucherschutzrechts, in Schulte-Nölke (Hrsg.), Neue Wege zur Durchsetzung des Verbraucherschutzrechts, S. 93, 100. Zweites Kapitel: Durchsetzungsmechanismen de lege lata 42 Klauseln deutlich weniger verwendet werden.79 Dies gilt insbesondere wegen des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion im AGB-Recht, das durch das damit einhergehende Risiko, die Vorzüge einer zu weitgehenden Klausel vollständig zu verlieren, eine disziplinierende Wirkung auf den AGB-Steller entfaltet.80 UKlaG Etwas weiter reicht der Unterlassungsanspruch gem. § 1 UKlaG. Dieser verpflichtet den Anspruchsgegner, eine Klausel in Zukunft nicht mehr zu verwenden und sich auch auf Klauseln in bereits geschlossenen Verträgen nicht mehr zu berufen.81 Zum Teil wird sogar eine Pflicht angenommen, die Vertragspartner von Altverträgen über die Unwirksamkeit der entsprechenden Klauseln zu unterrichten.82 Neben dem Anspruchsinhalt erweitert das UKlaG auch den Kreis der Anspruchsberechtigten. Die § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 1-3 UKlaG entsprechen dabei § 8 Abs. 3 Nr. 2-4 UWG83. Dem Telos des UKlaG als verbraucherschützendes Gesetz folgend, bleiben gem. § 3 Abs. 2 UKlaG Ansprüche ausgeklammert, die aus der unzulässigen Verwendung von AGB gegenüber einem Unternehmer i.S.v. § 14 BGB herrühren. Weiterhin ermöglichen die Regelungen des § 79 Abs. 2 Nr. 3 ZPO sowie § 8 Abs. 1 Nr. 4 RDG auch eine Forderungseinziehung durch Verbraucherzentralen im eigenen Namen. Verbraucher können hierzu bestehende Forderungen abtreten und die Verbraucherzentralen bündeln diese bei der Durchsetzung von Zahlungsklagen, etwa auf Schadensersatz oder aus ungerechtfertigter Bereicherung, insbesondere im Zusammenhang mit nach AGB-Recht unzulässigen Klauseln.84 Dies kann insbesondere bei Streuschäden bestehende Motivationsdefizite dämpfen. Wegen des bei vielen II. 79 Meller-Hannich/Höland, S. 143. 80 Bonin, BeckOGK, § 306 BGB, Rn. 32; die genaue Reichweite des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion sowie bestehende Ausnahmen davon sind umstritten vgl. etwa Basedow, MüKo BGB, § 306 Rn. 12ff. 81 BGH, vom 23.01.2003, Az. III ZR 54/02, NJW 2003, 1237, 1238. 82 Köhler, Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 1 UKlaG Rn. 12. 83 Gemeint sind die qualifizierten Einrichtungen (vgl. dazu oben, Zweites Kapitel, A.V.) sowie Verbände zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen (vgl. dazu oben, Zweites Kapitel, A.III.) und die Industrie- und Handelskammern. 84 Meller-Hannich/Höland, S. 31, 66 f. B. Durchsetzung des AGB-Rechts 43 Forderungen entstehenden hohen Prozessrisikos und eines trotz Bündelung bestehenden Verwaltungs- und Organisationsaufwandes wird jedoch auch von dieser Möglichkeit nur vergleichsweise selten Gebrauch gemacht.85 Gleichwohl kann eine solche Einziehung den Unterlassensanspruch aus § 1 UKlaG sinnvoll ergänzen und etwa auch im Nachgang zu einer erfolgreichen Klage nach § 1 UKlaG eingesetzt werden.86 UWG und VSchDG Nach überwiegender Meinung sollen die §§ 305ff. BGB Marktverhaltensregelungen i.S.v. § 3a UWG darstellen.87 Hierdurch wird ein Verstoß gegen das AGB-Recht zugleich auch zu einem Verstoß gegen ein Gebot des UWG, mit der Folge, dass die dort vorgesehenen Ansprüche und Aktivlegitimationen Anwendung finden. Weiterhin beruhen die Vorschriften des AGB-Rechts auf der RL 93/13 EWG, die wiederum im Anhang der VO 2017/2394 EU aufgelistet ist (Nr. 1), sodass auch eine Durchsetzung über das VSchDG in Zukunft möglich sein dürfte.88 Zwischenfazit Die Kritik an der Wirksamkeit des Individualrechtsschutzes im AGB- Recht89 verfängt gerade auch im Zusammenhang mit den eingangs erwähnten Internetunternehmen, denn gerade diese bieten ihre Dienste massenhaft, zum Teil aber sogar kostenlos an, sodass der Einzelne nur sehr selten das nötige Interesse und die nötige Ausdauer besitzen dürfte, um gegen nichtige Klauseln vorzugehen. III. IV. 85 Meller-Hannich/Höland, S. 109 f.; Keßler, ZRP 2016, 2, 3; Weber, VuR 2013, 323, 324; Weber, Consumer law enforcement, an appraisal of the German case, Working Paper 2015, S. 9. 86 Meller-Hannich/Höland, S. 109 f. 87 BGH vom 31.05.2012, Az. I ZR 45/11, GRUR 2012, 949; Köhler, Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 3a UWG, Rn. 1.288; kritisch: Ohly, Ohly/Sosnitza, § 3a UWG Rn. 78a. 88 Vgl. hierzu oben, Zweites Kapitel, A.VI. 89 Micklitz, MüKo ZPO, Vorbem. § 1 UKlaG Rn. 1ff.; Walker, Dauner-Lieb/Langen, BGB, Vorbem. § 1 UKlaG Rn. 6. Zweites Kapitel: Durchsetzungsmechanismen de lege lata 44 Dagegen ermöglichen die Klagebefugnis, sowie der Beseitigungsanspruch für qualifizierte Einrichtungen eine deutlich wirksamere Durchsetzung des AGB-Rechts, sofern es um Klauseln geht, die gegenüber Verbrauchern angewandt werden.90 Ähnliche Funktion hat die Kontrolle über das UWG für kleine Unternehmen, hinsichtlich derer ähnliche Motivationsdefizite bestehen könnten. In einzelnen Fällen spricht allerdings viel dafür, dass die maximale Höhe des Ordnungsgeldes bei wiederholtem Verstoß nicht ausreichend ist, um erstrittene Urteile wirksam durchzusetzen.91 Durchsetzung des Datenschutzrechts Die Durchsetzung des Datenschutzrechts ist im Vergleich zu den übrigen untersuchten Rechtsgebieten von einigen Besonderheiten gekennzeichnet. Zum einen ist das Datenschutzrecht deutlich umfangreicher, zum Teil bereichsspezifisch ausgestaltet worden, sodass zunächst die zu untersuchenden Bereiche abzustecken sind (hierzu unter I.). Zum anderen wurde das Datenschutzrecht in Deutschland seit seinen Anfängen zugleich auch als staatliches Eingriffsrecht verstanden einschließlich einer behördlichen Aufsicht. Dies führt zu einer deutlich weniger fragmentarischen behördlichen Rechtsdurchsetzung (hierzu unter II.). Größere Schnittmengen mit dem Lauterkeits- und AGB-Recht gibt es bei der privaten Rechtsdurchsetzung, die allerdings ebenfalls von Besonderheiten, gerade auch tatsächlicher Art gekennzeichnet ist (hierzu unter III.). Auch hier besteht das Problem rationaler Apathie, dem auch im Datenschutzrecht durch Möglichkeiten kollektiven Rechtsschutzes abgeholfen werden soll (hierzu unter IV.). Rechtlicher Rahmen Noch stärker als AGB- und Lauterkeitsrecht ist das Datenschutzrecht europarechtlich geprägt und darüber hinaus auch verfassungsrechtlich überformt. Kern des deutschen Datenschutzrechts bilden ab Mai 2018 die C. I. 90 So auch die Beurteilung nach einer empirischen Untersuchung von Meller- Hannich/Höland, S. 143. 91 Vgl. hierzu schon oben, Zweites Kapitel, A.VII., der in Fn. 65 zitierte Beschluss erging nach einem Verstoß gegen ein Unterlassungsgebot aus einem Urteil, das wegen einer AGB-rechtlich unzulässigen Klausel erging. C. Durchsetzung des Datenschutzrechts 45 DSGVO sowie das BDSG, das die Umsetzungsspielräume der DSGVO umsetzen soll. Daneben treten etwa das nationale TKG und die ePrivacy-VO.92 Das BDSG unterscheidet wie schon das BDSG a.F. an vielen Stellen nach Eingriffen durch öffentliche und nicht-öffentliche Stellen,93 von denen im Rahmen dieser Untersuchung nur letztere interessieren sollen. Die Handlungsgebote, die die DSGVO dabei für den Umgang privater Stellen mit Daten aufgibt, lassen sich im Wesentlichen in folgende Regelungskomplexe gliedern: • Rechtmäßigkeit der Verarbeitung personenbezogener Daten. - Gesetzliche Rechtfertigungen - Einwilligung In diesem Zusammenhang spielt die Freiwilligkeit eine große Rolle, die möglicherweise fehlt, wenn sie vom Verantwortlichen an den Erhalt einer anderen Leistung „gekoppelt“ wird. • Rechte der betroffenen Personen (z.B. Information, Berichtigung, Löschung und Widerspruch) sowie das Recht auf Datenportabilität. • Vorschriften betreffend die Organisation von für die Verarbeitung Verantwortlichen (z.B. Auftragsdatenverarbeitung, Sicherheits- und Meldevorschriften). • Vorschriften betreffend die Übermittlung in Drittländer. Aufsicht Ein wichtiges Anliegen der DSGVO war es, die Vollzugsniveaus der Mitgliedsstaaten anzugleichen, um eine einheitliche Durchsetzung des Datenschutzrechts sicherzustellen.94 Daher sieht die DSGVO unmittelbar geltende Befugnisnormen für die Aufsichtsbehörden in Art. 58 DSGVO vor. Diese Befugnisnormen gliedern sich in Untersuchungs-, Abhilfe- und Geneh- II. 92 Bereichsspezifische Regelungen, wie vom BVerfG in seinem Volkszählungsurteil verlangt vgl. BVerfG, NJW 1984, 419, 422, sind ein Ausfluss der verfassungsrechtlichen Überformung des Datenschutzrechts. Die datenschutzrechtlichen Regelungen des TMG werden dagegen nach h.M. von der DSGVO verdrängt vgl. Sydow, Sydow, DSGVO, Einl. Rn. 43; Keppeler, MMR 2015, 779; Hennemann, ZUM 2017, 544, 546. 93 Vgl. etwa § 22 Abs. 1 Nr. 1, 2 BDSG. 94 Vgl. hierzu EG 129 DSGVO. Zweites Kapitel: Durchsetzungsmechanismen de lege lata 46 migungsbefugnisse,95 wobei die Absätze jeweils schon eine Art Eskalationsprogramm anlegen.96 Nach Art. 58 Abs. 6 DSGVO dürfen die Mitgliedsstaaten zudem weitergehende Befugnisse vorsehen, sofern diese nicht Zusammenarbeit und Kohärenz beeinträchtigen. Die Ausübung dieser Befugnisse richtet sich nach dem jeweiligen mitgliedstaatlichen Recht, in Deutschland also dem VwVfG und dem VwZG.97 Behörden können nicht nur von selbst tätig werden, sondern Verstöße gegen die DSGVO können den Behörden auch zur Kenntnis gebracht werden.98 Dies führt allerdings nur zu einer Befassungspflicht der Behörden, die ihr Entschließungsermessen weiterhin behalten.99 Mit besonderer Aufmerksamkeit verfolgt wurde die massive Erhöhung des Bußgeldrahmens,100 der in Art. 83 DSGVO ebenfalls mit unmittelbarer Wirkung festgeschrieben wird. Bei der Bemessung des Bußgeldes anhand des Umsatzes ist nach EG 150 S. 3 DSGVO der Unternehmensbegriff der Artt. 101, 102 AEUV heranzuziehen.101 § 42 BDSG sieht zudem ggü. § 43 BDSG a.F. eine deutlich veränderte Strafvorschrift vor. Diese bestraft die unberechtigte Verarbeitung personenbezogener Daten, soweit diese gewerbsmäßig, oder mit Bereicherungs- oder Schädigungsabsicht erfolgt. Die Bußgeldvorschriften werden nach dem OWiG und ergänzend der StPO durchgesetzt.102 Bei der Durchführung von § 42 BDSG ist die StPO zu beachten. Obwohl durchaus berechtigterweise von einer erheblichen Stärkung der Durchsetzung des Datenschutzrechts durch die DSGVO gesprochen wird, gilt es zu beachten, dass das Datenschutzrecht kollisionsrechtlich im Ge- 95 Körffer, Paal/Pauly, DSGVO, Art. 58 DSGVO, Rn. 2; Ziebarth, Sydow, DSGVO, Art. 58 DSGVO, Rn. 9, 77; die Terminologie entspricht der in EG 129 der DSGVO. 96 Ziebarth, Sydow, DSGVO, Art. 58 DSGVO, Rn. 9. 97 Körffer, Paal/Pauly, DSGVO, Art. 58 DSGVO, Rn. 31. 98 Sydow, Sydow, DSGVO, Art. 77 DSGVO, Rn. 1 f. 99 Str. dafür: Sydow, Sydow, DSGVO, Art. 77 Rn. 24 f.; Körffer, Paal/Pauly, DSGVO, Art. 77 Rn. 5; kritisch: Bergt, Kühling/Buchner, DSGVO, Art. 77 DSGVO, Rn. 17. 100 So betrug das höchste vom BDSG-alt vorgesehene Bußgeld 300.000 €, während Art. 83 Abs. 5 DSGVO Bußgelder bis zu 20.000.000 € oder in Höhe von 4 % des weltweiten Jahresumsatzes des Unternehmens erlaubt, wobei jeweils die höhere Grenze zu wählen ist. 101 Bergt, Kühling/Buchner, DSGVO, Art. 83 DSGVO, Rn. 39 f.; Dieser führt dazu, dass bei Konzernsachverhalten jeweils der Umsatz des gesamten Konzerns, und nicht nur der bußgeldpflichtigen Gesellschaft zu berücksichtigen ist. 102 Körffer, Paal/Pauly, DSGVO, Art. 58 DSGVO, Rn. 31. C. Durchsetzung des Datenschutzrechts 47 gensatz zu Lauterkeits-103 und AGB-Recht104 innerhalb der EU das Niederlassungsprinzip vorsieht.105 Dieses hatte sich in der Vergangenheit der Kritik106 ausgesetzt gesehen, dass durch die Möglichkeit insbesondere amerikanischer Internetkonzerne ihre Niederlassung – und damit das anwendbare Datenschutzregime – aktiv auszuwählen ein „race to the bottom“107 zwischen europäischen „Datenschutz-Paradiesen“108 ermöglicht werde. Diesem Vorwurf ist durch die fortschreitende Harmonisierung und die Implementierung des Marktortprinzips bei Verarbeitung durch Verantwortliche und Auftragsverarbeiter, die nicht in der EU niedergelassen sind,109 im Wesentlichen die Grundlage entzogen.110 Allerdings könnte ein solches „race to the bottom“ auch auf der Ebene der behördlichen Zuständigkeit fortgeführt werden durch ein forum shopping nach der aus Sicht von Verantwortlichen nachsichtigsten Datenschutzbehörde. Ausgangspunkt hierzu ist die Bestimmung der zuständigen Datenschutzbehörde eines Mitgliedsstaates. Art. 55 Abs. 1 DSGVO bestimmt dabei nur, dass „Jede Aufsichtsbehörde [...] für die Erfüllung der Aufgaben und die Ausübung der Befugnisse [...] im Hoheitsgebiet ihres eigenen Mitgliedstaats zuständig“ ist. Hieraus folgt aber noch keine Festlegung auf den jeweils relevanten Anknüpfungspunkt dieser Zuständigkeit. In Betracht kämen insoweit der Verantwortliche (bzw. dessen Niederlassungen) oder der Betroffene.111 Keine ausdrückliche Regelung findet sich daher für den Fall einer Datenverarbeitung bei der sich ein Betroffener in einem anderen Mitgliedstaat befindet als die relevante Niederlassung des Verantwortlichen. Für diesen Fall wird sowohl eine Zuständigkeit der Behörde im Mitgliedstaat 103 Hier gilt gem. Art. 6 Abs. 1 ROM II VO i.d.R. das Marktortprinzip: Poelzig/ Windorfer, BeckOGK, Art. 6 ROM II VO Rn. 70. 104 Hier gelten i.d.R. die Regeln der ROM I VO vgl. Lehmann-Richter, BeckOGK, § 305 BGB, Rn. 27ff. 105 Ernst, Paal/Pauly, DSGVO, Art. 3 DSGVO, Rn. 5ff. 106 S. hierzu Kamann/Miller, NZKart 2016, 405, 409. 107 Kritisch zur entsprechenden Auslegung der DS-RL: Herbrich, ZD 2016, 243, 249. 108 Ernst, Paal/Pauly, DSGVO, Art. 3 DSGVO, Rn. 9. 109 Klar, Kühling/Buchner, DSGVO, Art. 3 DSGVO, Rn. 6. 110 Ernst, Paal/Pauly, DSGVO, Art. 3 DSGVO, Rn. 9; Kühling/Martini, EuZW 2016, 448, 450; Schantz, NJW 2016, 1841, 1842. 111 Vgl. Körffer, DSGVO, Art. 55 DSGVO, Rn. 2 der darüber hinaus noch die Verarbeitung als denkbaren Anknüpfungspunkt nennt, was aber wohl nicht mit dem für die Auslegung von Art. 55 DSGVO relevanten EG 122 in Einklang steht. Zweites Kapitel: Durchsetzungsmechanismen de lege lata 48 des Betroffenen112 als auch im Mitgliedstaat der Niederlassung113 vertreten. Der Streit ist nur eingeschränkt relevant, denn sobald eine „grenzüberschreitende Verarbeitung“ i.S.v. Art. 4 Nr. 23 DSGVO vorliegt, begründet dies die Zuständigkeit der federführenden Auffsichtsbehörde (Art. 56 DSGVO). Diese ist gem. Art. 4 Nr. 16 lit. a DSGVO die Niederlassung der Hauptverwaltung innerhalb der Union oder die Niederlassung, die Entscheidungen über die Zwecke und Mittel der Datenverarbeitung trifft und umsetzen darf. Hier erscheint es denkbar, dass die für die Bestimmung der federführenden Aufsichtsbehörde maßgebliche Hauptniederlassung bewusst so verortet wird, dass jeweils eine unterbesetzte und/oder als besonders nachsichtig geltende Aufsichtsbehörde zuständig ist,114 um einer wirksamen staatlichen Durchsetzung möglichst auszuweichen.115 Dies dürfte allerdings nur für solche Unternehmen in Betracht kommen, die besonders viel personenbezogene Daten verarbeiten, da eine entsprechende Strukturierung der Unternehmensorganisation um der Zuständigkeit bestimmter Aufsichtsbehörden zu entkommen mit großem Aufwand verbunden sein dürfte. Zudem soll das in Artt. 63ff. DSGVO geregelte Kohärenzverfahren einem uneinheitlichen Vollzug der DSGVO in den Mitgliedsstaaten entgegenwirken.116 Dieses kommt bei Unstimmigkeiten der Aufsichtsbehörden mit der federführenden Aufsichtsbehörde zur Anwendung gem. Art. 60 Abs. 4 DSGVO. Inwieweit das aufwändige117 Verfahren in der Praxis genutzt wird, bleibt abzuwarten. Nicht zuletzt wird auch die personell und finanziell unzulängliche Ausstattung vieler Datenschutzbehörden beklagt.118 Zwar wurden in den den letzten Jahren neue Stellen geschaffen,119 gleichwohl sind die Appelle, die 112 Eichler, BeckOK DSR, Art. 55 DSGVO, Rn. 4ff., nach dem die Niederlassung in der Regel unerheblich ist. 113 Polenz, Simitis, DSGVO, Art. 55 DSGVO, Rn. 6ff. scheint zu einer Bestimmung nach der Niederlassung zu neigen. 114 Das viel bemühte Beispiel für eine solche Datenschutzbehörde zu Zeiten der DSRL war der irische Data Protection Commissioner. 115 So auch Peuker, Sydow, DSGVO, Art. 56 DSGVO, Rn. 22; ebenso Hornung, Simitis, DSGVO, Art. 3 DSGVO, Rn. 38. 116 Schöndorf-Haubold, Sydow, DSGVO, Art. 63 DSGVO, Rn. 1 f. 117 Nguyen, BeckOK DSR, Art. 61 DSGVO, Rn. 11. 118 Spindler/Thorun/Wittmann, Rechtsdurchsetzung im Verbraucherdatenschutzrecht S. 16; Lüdemann/Wenzel, RDV 2015, 285ff. 119 Tätigkeitsbericht des BfDI 2015-2016, S. 13; Tätigkeitsbericht LDI NRW 2015-2016, S. 8; Tätigkeitsbericht HmbBfDI 2018, S. 17ff. C. Durchsetzung des Datenschutzrechts 49 personellen und finanziellen Mittel der Aufsichtsbehörden aufzustocken, aber nicht abgeklungen.120 Private Rechtsdurchsetzung Komplementär zur staatlichen Aufsicht, die gem. Art. 77 Abs. 1 DSGVO auch auf Beschwerde eines Betroffenen tätig wird, besteht im Datenschutzrecht für Betroffene die Möglichkeit, die Einhaltung ihrer Rechte durch Verantwortliche einzuklagen.121 Bei Rechtsverletzungen infolge eines Verstoßes gegen die DSGVO oder präzisierende Vorschriften sieht Art. 82 Abs. 1 DSGVO einen Anspruch auf Schadensersatz vor. Erforderlich ist allerdings, dass die entsprechende Norm der DSGVO auch subjektiv-rechtlich ausgestaltet ist.122 Dies ist bei allen Rechten im III. Kapitel der DSGVO der Fall. Anders verhält es sich mit Geboten der DSGVO, die eher einen abstrakten Schutz der Betroffenen vor Gefahren bezwecken, wie den Regeln zu IT-Sicherheit oder zur Auftragsdatenverarbeitung. So spricht etwa Art. 32 DSGVO nicht von einem „Recht“ des Betroffenen oder einer „Pflicht“ des Verantwortlichen, wie dies die Artt. 13 – 20 DSGVO tun,123 sondern nutzt schlicht eine Indikativformulierung, die auf ein objektives Gebot und keinen Anspruch hindeutet.124 Grundsätzlich spricht nichts dagegen, nicht jedes Gebot auch mit einem Anspruch zu verknüpfen. Hierdurch wird etwa auch verhindert, dass sich Einzelne zu Hilfspolizisten ihres persönlichen Mikrokosmos aufschwingen und sowohl die Gerichte als auch ihre Mitmenschen dadurch überlasten. Im Falle etwa der IT-Si- III. 120 Tätigkeitsbericht des BfDI 2015-2016, S. 13, 185; Tätigkeitsbericht des BfDI 2017-2018, S. 124; Tätigkeitsbericht HmbBfDI 2014-2015, S. 9, 12; Tätigkeitsbericht HmbBfDI 2018, S. 15. 121 Dies gilt insbesondere für die Rechte gem. Artt. 13ff. im III. Kapitel der DSGVO vgl. Herbst, Kühling/Buchner, DSGVO, Art. 16 DSGVO, Rn. 37; Specht, Sydow, DSGVO, Art. 15 DSGVO, Rn. 26 f; Kreße, Sydow, DSGVO, Art. 79 DSGVO, Rn. 24. 122 Martini, Paal/Pauly, DSGVO, Art. 79 DSGVO, Rn. 21. 123 Vgl. schon die amtliche Überschrift des Kapitel III der DSGVO, sowie die amtlichen Überschriften der Artt. 13 – 20 DSGVO. 124 Dementsprechend nennt Jandt, Kühling/Buchner, DSGVO, Art. 32 DSGVO, Rn. 40a zwar von der Aufsichtsbehörde zu verhängende Bußgelder und einen Anspruch auf Schadensersatz im Falle eines eingetretenen materiellen oder immateriellen Schadens, nicht aber von einem Anspruch auf Einhaltung angemessener Standards. Zweites Kapitel: Durchsetzungsmechanismen de lege lata 50 cherheitsvorschriften des Art. 32 DSGVO besteht jedoch ein erhebliches Interesse derjenigen, deren Daten von einem Verantwortlichen gespeichert sind, dass dieser diese Daten auch angemessen aufbewahrt. Schließlich soll verhindert werden, dass die Daten an Unbefugte gelangen und es somit zu einer Rechtsverletzung kommt. Weiterhelfen könnte hier ein vorbeugender Unterlassungsanspruch gestützt auf §§ 823 Abs. 2, 1004 BGB i.V.m. Art. 32 DSGVO als Schutzgesetz.125 Ob ein solcher Anspruch außerhalb der Betroffenenrechte der DSGVO mit dem Konzept der Vollharmonisierung126 in Einklang zu bringen ist, ist indes fraglich.127 Noch unklarer ist die Situation für Art. 28 DSGVO, der die Zusammenarbeit mit Auftragsdatenverarbeitern regelt. Art. 28 Abs. 1 DSGVO sieht etwa vor, dass nur mit Auftragsdatenverarbeitern zusammengearbeitet wird, die hinreichend Garantien dafür bieten, dass geeignete technische und organisatorische Maßnahmen ergriffen werden und der Schutz der Rechte Betroffener gewährleistet wird. Außerdem wird die Vertragsfreiheit von Verantwortlichem und Auftragsdatenverarbeiter dahingehend eingeschränkt, dass ihre Zusammenarbeit durch einen Vertrag geregelt sein muss, der die in Art. 28 Abs. 3 DSGVO vorgesehenen Regelungen trifft. Hierzu zählen etwa der Abschluss einer Verschwiegenheitserklärung mit mit der Verarbeitung betrauter Personen beim Auftragsdatenverarbeiter (Art. 28 Abs. 3 S. 2 lit. b DSGVO). Auch diese Regelungen sollen dazu dienen, dass die Daten Betroffener ordnungsgemäß aufbewahrt werden, um Rechtsverletzungen entgegenzuwirken. Dies wird etwa dadurch deutlich, dass die die Auftragsverarbeitung betreffenden Erwägungsgründe 81ff. immer wieder auf den Schutz Betroffener zurückkommen.128 Selbst wenn man Teile von Art. 28 DSGVO als Schutznorm ansieht, müssten vor der Durchsetzung seiner Rechte durch den Betroffenen je- 125 So wohl herrschend für § 9 BDSG a.F., vgl. Karg, BeckOK DSR (Altauflage, 23. Edition), § 9 BDSG, Rn. 118; s. aber auch Wagner, MüKo, BGB, § 823 BGB, Rn. 526. 126 Pötters, Gola, DSGVO, Art. 1 DSGVO, Rn. 24 mit Verweis auf EuGH vom 24.11.2011, Rs. C 468/10 – ASNEF in dem der EuGH schon der DSRL den Charakter einer umfassenden Harmonisierung zuspricht vgl. Rn. 29 ebd. 127 Auch die Öffnungsklausel in Art. 23 Abs. 1 DSGVO erlaubt nur eine Einschränkung der Rechte und Pflichten. Hier würde ein bestehendes Recht und die damit korrespondierende Pflicht aber ausgeweitet werden. In diese Richtung auch Kreße, Sydow, DSGVO, Art. 79 DSGVO, Rn. 30; a.A. wohl Spindler, BeckOGK, § 823 BGB, Rn. 330. 128 Vgl. etwa EG 81 DSGVO oder auch EG 83 DSGVO „zur Vorbeugung gegen eine gegen diese Verordnung verstoßende Verarbeitung“. C. Durchsetzung des Datenschutzrechts 51 doch erhebliche Informationsdefizite überwunden werden.129 So weiß dieser in aller Regel nicht einmal ob seine Daten von einem Auftragsdatenverarbeiter verabeitet werden. Auch wird ein Betroffener keine Kenntnis darüber haben, wie seine Daten technisch geschützt werden und auch nicht einschätzen können, ob dies dem Stand der Technik entspricht oder den Anforderungen der DSGVO genügt. Dieses Wissen könnte ein Betroffener theoretisch erlangen über ein entsprechendes Auskunftsrecht. So ist nach herrschender Meinung Art. 15 Abs. 1 Hs. 2 lit. c DSGVO so auszulegen, dass als „Empfänger“ auch eventuelle Auftragsdatenverarbeiter zählen.130 Allerdings ist noch nicht geklärt, inwieweit überhaupt konkrete Empfänger oder nur „Kategorien von Empfängern“ benannt werden müssen.131 Zudem ist dadurch allenfalls die Frage nach dem „ob“ der Auftragsdatenverarbeitung beantwortet. Zur Art der Sicherung der Daten, sei es beim Verantwortlichen selbst oder beim Auftragsdatenverarbeiter, besteht dagegen kein Auskunftsrecht. Selbst das Recht des Betroffenen, bei der Aufsichtsbehörde eine Beschwerde einzulegen gem. Art. 77 Abs. 1 DSGVO, würde in diesen Fällen also nicht weiterhelfen, da es Betroffenen nicht einmal möglich ist, über einen möglicherweise stattfindenden Verstoß gegen die DSGVO Kenntnis zu erlangen. Damit soll nicht insinuiert werden, dass entsprechende Auskunftsrechte in jedem Fall sinnvoll wären. Von den erheblichen zusätzlichen Belastungen der Verantwortlichen abgesehen, könnte ein solches Auskunftsrecht sogar die Rechte von Betroffenen schwächen, etwa wenn Informationen über die Sicherung von Daten zu Missbrauchszwecken erlangt werden. Allerdings wird dadurch deutlich, dass zahlreiche überaus wichtige Normen des Datenschutzes132 nur von den Datenschutzbehörden durchgesetzt werden können. Dieser Befund folgt hier nicht nur aus den wohl – wie auch 129 Das Problem fehlender Informationen bei der Durchsetzung datenschutzrechtlicher Ansprüche nennen auch: Ritter/Schwichtenberg, VuR 2016, 95, 96. 130 Bäcker, Kühling/Buchner, DSGVO, Art. 13 DSGVO, Rn. 28; Paal/Hennemann, Paal/Pauly, DSGVO, Art. 13 DSGVO, Rn. 18; zur strittigen Frage unter § 4 Abs. 3 Nr. 3 BDSG vgl. Bäcker, BeckOK DSR (Altauflage, 23. Edition), § 4 BDSG, Rn. 60. 131 Für ein Wahlrecht des Verarbeiters etwa Paal, Paal/Pauly, DSGVO, Art. 15 DSGVO, Rn. 26; Specht, Sydow, DSGVO, Art. 15 DSGVO, Rn. 10; dagegen: Bäcker, Kühling/Buchner, DSGVO, Art. 15 DSGVO, Rn. 16; Schmidt-Wudy, BeckOK DSR, Art. 15 DSGVO, Rn. 58; Ehmann, Ehmann/Selmayr, DSGVO, Art. 15 DSGVO, Rn. 20. 132 So nennt etwa Spoerr, BeckOK DSR, DSGVO, Art. 28 DSGVO, Rn. 2 die Zuteilung von Verantwortung in Art. 28 DSGVO eine „Bedingung dafür, dass der Datenschutz auch in der Praxis seine Wirkung entfalten kann“. Zweites Kapitel: Durchsetzungsmechanismen de lege lata 52 oben133 – bestehenden Motivationsdefiziten oder fehlendem technischem oder juristischem Wissen, sondern schon aus der fehlenden Möglichkeit überhaupt Kenntnis von dem einen Verstoß begründenden Sachverhalt zu erlangen. Kollektive Rechtsdurchsetzung Auch das Datenschutzrecht kennt Möglichkeiten kollektiver Rechtsdurchsetzung durch Verbände. So besteht gem. Art. 80 Abs. 1 DSGVO das Recht, sich bei der Durchsetzung der Ansprüche aus Art. 77-79 DSGVO von einer gemeinnützigen Organisation vertreten zu lassen. Gem. Art. 80 Abs. 1 a.E. DSGVO ist eine solche Vertretung auch bei Schadensersatzklagen möglich, soweit dies von den Mitgliedsstaaten vorgesehen ist.134 Im deutschen Recht ist die Vertretung durch eine gemeinnützige Organisation innerhalb der Grenzen des RDG möglich.135 Ferner besteht gem. § 79 Abs. 2 Nr. 3 ZPO die Möglichkeit einer Einziehungsklage.136 Art. 80 Abs. 2 DSGVO enthält eine Öffnungsklausel, die es den Mitgliedstaaten ermöglicht, bestimmten Verbänden und Organisationen die Durchsetzung von Betroffenenrechten, gem. den Artt. 77–79 DSGVO auch im eigenen Namen zu verfolgen. Diese Öffnungsklausel füllt das UKlaG aus.137 Zu beachten sind allerdings zwei gewichtige Einschränkungen: Zum einen dürfen die Rechte der berechtigten Verbände und Organisationen nicht über die Rechte der Betroffenen hinausgehen.138 Damit wird § 2 Abs. 2 S. 1 Nr. 11 UKlaG eingeschränkt, der lediglich einen Verstoß gegen eine verbraucherschützende Vorschrift, nicht aber eine Rechtsverletzung voraussetzt.139 Ebenso werden Beseitigungsansprüche dadurch eingeschränkt.140 Zum anderen enthält auch § 2 Abs. 2 S. 1 Nr. 11 UKlaG eine Einschränkung. Die Voschrift greift nämlich nur bei einer Verarbeitung der Daten zu bestimmten (kommerziellen) Zwecken, wozu aber nicht Ver- IV. 133 Hierzu schon oben Zweites Kapitel, B.I.. 134 Kreße, Sydow, DSGVO, Art. 80 DSGVO, Rn. 11. 135 Bergt, Kühling/Buchner, DSGVO, Art. 80 DSGVO, Rn. 18 f. 136 S. hierzu oben Zweites Kapitel, B.II. 137 S. hierzu auch oben Zweites Kapitel, B.II. 138 Kreße, Sydow, DSGVO, Art. 80 DSGVO, Rn. 17; Bergt, Kühling/Buchner, DSGVO, Art. 80 DSGVO, Rn. 14. 139 Frenzel, Paal/Pauly, DSGVO, Art. 80 DSGVO, Rn. 11. 140 Kreße, Sydow, DSGVO, Art. 80 DSGVO, Rn. 17; Bergt, Kühling/Buchner, DSGVO, Art. 80 DSGVO, Rn. 16. C. Durchsetzung des Datenschutzrechts 53 arbeitungen zur Begründung, Durchführung oder Beendigung eines Schuldverhältnisses zählen.141 Unter dem BDSG a.F. wurde weiterhin eine Durchsetzung des Datenschutzrechts über den Rechtsbruchtatbestand § 3a UWG diskutiert.142 Wegen der abschließenden Natur der DSGVO dürfte dagegen eine Anwendung der im UWG geregelten Möglichkeiten kollektiven Rechtsschutzes sowie der Rechtsschutzmöglichkeiten von Wettbewerbern143 über § 3a UWG ausscheiden.144 Zwischenfazit Wegen erheblicher Informationsdefizite, zum Teil bestehender Unklarheiten bezüglich des Bestehens einer Klagebefugnis sowie massiven finanziellen Ungleichheiten zwischen Betroffenen und Internetunternehmen sowohl mit Blick auf das Klageinteresse als auch die Möglichkeiten zur Prozessfinanzierung erscheint es plausibel, dass die Bedeutung des Individualrechtsschutzes zur Durchsetzung des Datenschutzrechts auch unter der DSGVO nicht erheblich zunimmt. Während die Verbandsklage sicherlich ein hilfreiches Instrument ist, um Durchsetzungslücken wegen der bei Streuschäden bestehenden Motivationsdefizite zu schließen, dürften sich die Informationsdefizite der Verbraucher145 bei den Verbänden im Wesentlichen fortsetzen. Deren Personal verfügt zwar typischerweise über eine größere Sachkenntnis als der typische Verbraucher und es können innerhalb einer qualifizierten Einrichtung über Beschwerden von Verbrauchern und den Austausch innerhalb ihres Netzwerk Informationen über gängige, möglicherweise datenschutzrechtswidrige Praktiken zusammengetragen werden. Sofern sich aber bestimmte Praktiken nur vermuten lassen, sind auch die qualifizierten Einrichtungen jedoch auf Informationsansprüche angewiesen, wobei ihnen jeweils nur die Ansprüche zustehen, über die auch Betroffene verfügen.146 V. 141 Vertiefend zu dieser Regelung siehe: Podszun/de Toma, NJW 2016, 2987, 2989; Halfmeier, NJW 2016, 1126, 1127; kritisch auch Ritter/Schwichtenberg, VuR 2016, 95, 98. 142 Ohly, Ohly/Sosnitza, UWG, § 3a UWG, Rn. 79. 143 S. hierzu oben, Zweites Kapitel, A.II. 144 Köhler, Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a UWG, Rn. 1.40a; Schaffert, MüKo Lauterkeitsrecht, § 3a UWG, Rn. 84. 145 S. hierzu oben, Zweites Kapitel, C.III. 146 Zu den Informationsrechten Betroffener vgl. oben, Zweites Kapitel, C.II. Zweites Kapitel: Durchsetzungsmechanismen de lege lata 54 Dies führt dazu, dass der öffentlichen Rechtsdurchsetzung wohl weiterhin die größte Bedeutung im Datenschutzrecht zukommen wird. Nur eine Behörde kann, ausgestattet mit vernünftigen Ermittlungsbefugnissen, auch die zu Grunde liegenden Tatsachen wirksam aufklären. Insbesondere die Anpassung der Bußgelder, weg von einer absoluten Grenze und hin zu einer Orientierung am Umsatz des Verantwortlichen, wie dies im Kartellrecht bereits bekannt ist, stärkt diese Form der Durchsetzung erheblich. Größter Hemmschuh der öffentlichen Durchsetzung bleibt danach wohl weiterhin die unzureichende personelle Ausstattung der zuständigen Behörden. Prozessfinanzierer, Massenabtretungen und die Musterfeststellungsklage Der VW-Abgasskandal hat die Debatte um die Einführung einer Musterfeststellungsklage neu belebt.147 Dieses aus dem KapMuG bekannte Instrument kollektiven Rechtsschutzes soll es ermöglichen, mit Bindungswirkung für eine Vielzahl von Fällen das Bestehen oder Nichtbestehen bestimmter Rechtsverhältnisse feststellen zu lassen. Auch das KapMuG geht auf einen besonders aufsehenerregenden Fall eines Massenschadens zurück, seinerzeit wollte man enttäuschten Aktionären ein Mittel zum wirksamen Vorgehen gegen die Telekom AG an die Hand geben und damit nicht zuletzt auch das zuständige LG Frankfurt entlasten.148 Seit Ende 2018 sehen nunmehr §§ 606 ZPOff. eine „allgemeine“ Musterfeststellungsklage für Ansprüche zwischen Verbrauchern und Unternehmern vor. Diese ermöglicht es qualifizierten Einrichtungen i.S.v. § 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG, die bestimmte Voraussetzungen erfüllen ein Musterverfahren zu führen, in dem das Bestehen oder Nichtbestehen bestimmter Rechtsverhältnisse geklärt werden soll.149 Hiervon betroffene Verbraucher können sich in einem Register anmelden und sind sodann an die Entscheidung im Musterverfahren gebunden, wenn sie im Anschluss eigene Ansprüche geltend machen wollen. Eine Bindungswirkung tritt grundsätzlich auch ein für einen geschlossenen Vergleich, hierbei besteht aber die Möglichkeit, vor dem Vergleich auszutreten (§ 611 Abs. 4 S. 1 ZPO) Mit der Musterfeststel- D. 147 Kutschaty/Freudenberg/Gerhardt, ZRP 2017, 27; Halfmeier, ZRP 2017, 201; Weber/van Boom, VuR 2017, 290. 148 Möllers/Weichert, NJW 2005, 2737; Gängel/Huth/Gansel, Heidel, Aktienrecht,Vorbemerkungen KapMuG Rn. 3ff. 149 Eingehend zur Musterfeststellungsklage Waclawik, NJW 2018, 2921. D. Prozessfinanzierer, Massenabtretungen und die Musterfeststellungsklage 55 lungsklage können dabei nur abstrakt bestimmte Rechtsfragen, die für eine Vielzahl an Fällen relevant sind geklärt werden. Die anschließende Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen geschieht weiterhin im Individualklageverfahren. Ob mit der Musterklage das Problem von Streuschäden in den Griff zu bekommen ist, darf durchaus bezweifelt werden. Jedenfalls zum KapMuG sind die Erfahrungen mit der Musterfeststellungsklage gemischt.150 Die lange Verfahrensdauer151, verbunden mit der Notwendigkeit, nach Abschluss des Verfahrens zur Durchsetzung des Schadens selbst Klage erheben zu müssen erscheint jedenfalls bei kleinen Schäden als ein zum möglichen Ertrag unverhältnismäßiger Aufwand.152 Eine andere, auch im Abgasskandal rege genutzte, Möglichkeit kollektiven Rechtsschutzes ist die Bündelung von Ansprüchen durch Abtretungen an Rechtsdienstleister wie z.B. myRight. Ein solches Vorgehen ist unter anderem auch im Kartellprivatrecht gängig.153 Hierbei werden alle Ansprüche an den Rechtsdienstleister abgetreten, der „treuhänderisch“ durchsetzt und im Erfolgsfall den Erlös unter Einbehalt einer Provision auskehrt. Eine solche Abtretung zur Forderungseinziehung ist in Deutschland möglich, sofern der Rechtsdienstleister gem. § 10 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 RDG als Rechtsdienstleister registriert ist.154 Rein rechtlich wäre eine solche Abtretung auch bei (Zahlungs-)Ansprüchen AGB-, Lauterkeits- und Datenschutzrecht denkbar. Ein solches Vorgehen war in der Vergangenheit jedoch nicht immer von Erfolg gekrönt.155 So war nach Ansicht des OLG Düsseldorf, die Abtretung von Ansprüchen Geschädigter eines Zementkartells an die Cartel Damages Claims S.A. sittenwidrig, da diese nicht über hinreichende Mittel verfüge, um die Prozesskosten zu tragen.156 Dies erschien auch in der Klage gegen VW vor dem LG Braunschweig zunächst möglich,157 wurde aber schließlich vom Gericht verworfen.158 150 Wolf/Lange, NJW 2012, 3751. 151 Das Musterverfahren zum KapMuG gegen die Deutsche Telekom dauerte in erster Instanz etwa über 10 Jahre vgl. Wolf/Lange, NJW 2012, 3751. 152 Ähnlich Waclawik, NJW 2018, 2921, 2925. 153 Vgl. etwa Hempel, NJW 2015, 2077. 154 Vertiefend: Zivanic, ZJS 2016, 687, 690. 155 S. auch Bornkamm/Tolkmitt, Langen/Bunte, § 33a GWB Rn. 9. 156 OLG Düsseldorf vom 18.02.2015, Az. VI-U 3/14, NZKart 2015, 201. 157 http://www.spiegel.de/wirtschaft/unternehmen/dieselskandal-vw-klaeger-haltenbraunschweiger-richterin-fuer-befangen-a-1190457.html. 158 https://www.lto.de/recht/zukunft-digitales/l/lg-braunschweig-3-o-5657-18-vw-abg asskandal-klage-myright-modell-abtretung-zulaessig/. Zweites Kapitel: Durchsetzungsmechanismen de lege lata 56 Diesem Vorgehen ähnelt die „Sammelklage nach österreichischem Recht“, die Gegenstand eines Verfahrens gegen Facebook war.159 Dabei hatte sich der Aktivist Maximilian Schrems von über 25.000 Facebook-Nutzern ihre Ansprüche gegen Facebook abtreten lassen. Seine eigenen Ansprüche sowie die Ansprüche sieben anderer wollte er sodann vor dem Gericht seines Wohnortes in Wien mit der „Sammelklage nach österreichischem Recht“ durchsetzen. Der Oberste Gerichtshof in Wien hatte unter anderem Zweifel an seiner Zuständigkeit gem. Art. 16 Brüssel-I-VO160 und legte an den EuGH vor.161 Die Beantwortung der maßgeblichen zweiten Vorlagefrage durch den EuGH dürfte einer Durchsetzung der Rechte deutscher Anspruchsinhaber auf diesem Wege entgegenstehen.162 Prinzipiell sind solche Klagen, bei denen mehrere Ansprüche gebündelt werden, sicherlich geeignet, um das finanzielle Ungleichgewicht zu beseitigen zwischen großen Internetunternehmen, die sich ohne weiteres auch einen Instanzenzug leisten können und Geschädigten, deren (behaupteter) Anspruch geringer ist, als die potentiellen Gerichtskosten. Allerdings erscheint es gerade wegen der bestehenden rechtlichen Unsicherheiten wahrscheinlich, dass Prozessfinanzierer sich nur solcher Fälle annehmen, bei denen der mögliche Erlös besonders hoch ist. Towfigh/Chatziathanasiou sprechen hier von Massenschäden, die sich im Gegensatz zu Streuschäden dadurch auszeichnen, dass in vielen Fällen ein erheblicher Schaden entsteht.163 Ansonsten dürfte es kaum wirtschaftlich sein, in Anbetracht der bestehenden Unsicherheiten die Prozesskosten unter Umständen über viele Jahre vorzustrecken. 159 EuGH vom 25.01.2018, C-498/16 – Schrems/Facebook. 160 Entspricht Art. 18 Brüssel-Ia-VO. 161 EuGH vom 25.01.2018, C-498/16, Rn. 23 – Schrems/Facebook. 162 EuGH vom 25.01.2018, C-498/16, Rn. 44, 47 – Schrems/Facebook. 163 Towfigh/Chatziathanasiou, Ökonomische Aspekte der Durchsetzung des Verbraucherschutzrechts, in Schulte-Nölke (Hrsg.), Neue Wege zur Durchsetzung des Verbraucherschutzrechts, S. 93, 102. D. Prozessfinanzierer, Massenabtretungen und die Musterfeststellungsklage 57 Die Durchsetzung des Kartellrechts Das kartellrechtliche Missbrauchsverbot ist seinem Wortlaut nach sehr weitreichend und bietet dadurch prinzipiell einen Ansatzpunkt, Verhaltensweisen, die gegen außerkartellrechtliche Rechtsnormen verstoßen, zu sanktionieren und die Befolgung solcher Normen durchzusetzen. Traditionell wird das Kartellrecht in Deutschland und der EU behördlich durchgesetzt.164 Die deutschen und europäischen Behörden können dabei sowohl verwaltungsrechtlich handeln und Abstellverfügungen erlassen als auch ein Bußgeldverfahren einleiten. Daneben gewinnt die zivilrechtliche Rechtsdurchsetzung (private enforcement) insbesondere aufgrund europarechtlicher Harmonisierung zunehmend an Bedeutung, wobei sie allerdings häufig auf einem behördlichen Verfahren aufbaut. Die Behörden werden entweder von Amts wegen tätig oder aufgrund einer Beschwerde von Wettbewerbern. In beiden Fällen verfügen die Behörden über ein weites Aufgreifermessen, in dessen Rahmen auch die Rechtswidrigkeit nach anderen Rechtsnormen und ein dort bestehendes Durchsetzungsdefizit berücksichtigt werden könnte. Nach einem kurzen Überblick über den Tatbestand des kartellrechtlichen Missbrauchsverbots, der bereits die diskutierten Anknüpfungspunkte einer Berücksichtigung außerkartellrechtlicher Rechtsvorschriften skizziert (hierzu unter I.), werden die Grundzüge der Kartellrechtsdurchsetzung (hierzu unter II.) und des behördlichen Ermessens aufgezeigt (hierzu unter III.). Dabei fällt auf, dass obwohl das Kartellrecht insgesamt über ein rigideres Durchsetzungsregime verfügt als die zu untersuchenden Rechtsgebiete, es in Teilen aber auch ähnliche Durchsetzungsdefizite aufweist (hierzu unter IV.). Auch wenn im weiteren Verlauf der Studie eine partielle Tatbestandskongruenz der zu untersuchenden Rechtsgebiete mit dem Kar- Drittes Kapitel: 164 Eine von der EU-Kommission in Auftrag gegebenen Studie aus dem Jahr 2004 fand etwa unionsweit nur 60 zivilrechtliche (Schadensersatz-)Verfahren wegen Verstoßes gegen Kartellrecht, vgl. Waelbroeck/Slater/Evan-Shoshan, Study on the conditions of claims for damages in case of infringement of EC competition rules, S. 1, abrufbar unter: http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamag es/comparative_report_clean_en.pdf (letzter Abruf: 11.09.2019); seitdem dürfte diese Zahl aber dank der Erleichterungen für Kläger durch die Kartellschadensersatzrichtlinie, steigend sein, vgl. Thiede, China EU Law Journal 2017, 233, 236 m.w.N. 58 tellrecht festgestellt wird, erscheint es deshalb abwegig, anzunehmen, dass mit dem Kartellrecht sämtliche bestehende Durchsetzungsdefizite beseitigt werden könnten. Tatbestände des kartellrechtlichen Missbrauchsverbots Die Missbrauchsaufsicht aus Art. 102 AEUV, § 18ff. GWB ist Teil eines bewährten und in zahlreichen Rechtsordnungen anzutreffenden165 dreigliedrigen Schutzkonzepts des Kartellrechts. Dieses Schutzkonzept schützt den Wettbewerb ausgehend von der Prämisse, dass dieser im Bereich der Wirtschaft bestmögliche Ergebnisse für das Gemeinwohl produziert. Danach bewirke die Unabhängigkeit verschiedener Anbieter auf der einen sowie die Freiheit der Marktgegenseite auf der anderen Seite, dass die Einzelegoismen aller Marktteilnehmer kraft einer „List des Systems“166 einen Gemeinwohleffekt – sprich möglichst gute und günstige Güter – bewirken.167 Um diese Mechanismen und ihre Früchte zu bewahren, verbietet das Kartellrecht, dass sich Wettbewerber zum Beispiel über Preise, Produkte, Mengen oder Märkte absprechen und so Wettbewerb verhindern (Kartellverbot, Art. 101 AEUV, § 1 GWB).168 Ebenfalls verboten ist es, den Wettbewerb auszuschalten, indem Wettbewerbsverhältnisse durch Zukauf oder Fusion beseitigt werden (Fusionskontrolle, Art. 2ff. FKVO, §§ 35ff. GWB). Dagegen verbietet es das Kartellrecht nicht, wenn ein Unternehmen sich im Wettbewerb derart durchsetzt (zum Beispiel aufgrund eines überlegenen Produktes), dass es keinem oder nur noch einem sehr geringem Wettbewerb ausgesetzt ist. Das Kartellrecht nimmt also hin, dass das Ergebnis des Wettbewerbsprozesses auch sein kann, dass ein einzelner Wettbewerber siegreich hervorgeht und Ergebnisoffenheit169 und Dynamik des Wettbe- A. 165 Auch das US Antitrust Recht verbietet in Sec. 1 des Sherman Act Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die eine Beschränkung des Wettbewerbs bezwecken. Der Clayton Act verbietet Zusammenschlüsse, durch die ein marktbeherrschendes Unternehmen entsteht und Sec. 2 des Sherman Act verbietet bestimmte wettbewerbschädliche Verhaltensweisen eines marktbeherrschenden Unternehmens; auch der auf das Jahr 1889 zurückgehende und damit gegenüber dem Sherman Act ein Jahr ältere Kanadische Competition Act verfolgt diesen Dreiklang vgl. Connor, World Competition 2016, 557, 561ff.; Beriault/Borgers, The Antitrust Review of the Americas 2004, 76ff. 166 Säcker, MüKo Kartellrecht, Einl., Rn. 9. 167 Säcker, MüKo Kartellrecht, Einl., Rn. 9. 168 Wiedemann, Wiedemann, § 2, Rn. 2. 169 Ewald, Wiedemann, § 7, Rn. 1. A. Tatbestände des kartellrechtlichen Missbrauchsverbots 59 werbsprozesses auf dem betroffenen Markt strukturell in Frage gestellt werden.170 Allerdings kann auch eine mit kartellrechtlich erlaubten Mitteln erreichte Freiheit von den Zwängen des Wettbewerbs zumindest über Dauer dieselben negativen Folgen für das Gemeinwohl haben wie ein Kartell oder eine unzulässige Fusion. Daher unterliegen marktbeherrschende Unternehmen der Missbrauchskontrolle gem. Art. 102 AEUV, §§ 19ff. GWB. Die Missbrauchskontrolle verfolgt dabei – stark vereinfacht – zwei Ziele: Zum einen soll verhindert werden, dass das marktbeherrschende Unternehmen potentielle Wettbewerber gänzlich vom Wettbewerb auf dem beherrschten Markt ausschließt. Man spricht in diesem Zusammenhang davon, den Markt „offen zu halten“.171 Zum anderen sollen besonders schädliche Verhaltensweisen, die einem marktbeherrschenden Unternehmen möglich sind, unterbunden werden, etwa das Verlangen ausbeuterischer Preise. Die relevanten Normen § 19 GWB und Art. 102 AEUV ähneln sich dabei in erheblichem Maße. Bei der Auslegung von § 19 GWB orientieren sich Behörden und Gerichte zudem an Art. 102 AEUV.172 Gleichwohl existieren zu beiden Normen bestimmte Auslegungstraditionen, die eine separate Betrachtung rechtfertigen.173 § 19 GWB Das deutsche Missbrauchsverbot gliedert sich in eine Generalklausel in Absatz 1 sowie Regelbeispiele in Absatz 2. Die Generalklausel wie auch die Regelbeispiele sind dabei offen formuliert. Rechtswissenschaft und Praxis differenzieren grob zwischen Ausbeutungsmissbrauch, der sich gegen Abnehmer des Marktbeherrschers richtet174 und Behinderungsmissbrauch175, bei dem der Marktbeherrscher seine Wettbewerber behindert. Diese Typi- I. 170 Schweitzer, Mestmäcker/Schweitzer, § 16, Rn. 16; Wiedemann, Wiedemann, § 2, Rn. 9; Fuchs, Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 128. 171 Vgl. Arbeitskreis Kartellrecht, Hintergrundpapier vom 04.10.2018, S. 4. 172 Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 33; Wolf, MüKo Kartellrecht, § 19 GWB, Rn. 8; vgl. zum Verhältnis zwischen Unions- und nationalem Recht auch sogleich unter 0. 173 Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 35. 174 Brand, FK Kartellrecht, Art. 102 AEUV, Rn. 147; Wurmnest, Marktmacht und Verdrängungsmissbrauch, S. 92; Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 125 f. 175 Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 113; Busche, Busche/Röhling, § 19 GWB, Rn. 25; Brand, FK Kartellrecht, Art. 102 AEUV, Rn. 148. Drittes Kapitel: Die Durchsetzung des Kartellrechts 60 sierung wird teilweise durch die Fallgruppe des Marktstrukturmissbrauchs176 ergänzt177 und lässt sich auch nicht immer trennscharf aufrechterhalten. So kann etwa die ausbeuterische, langfristige Bindung von Endkunden gleichzeitig Wettbewerber behindern. Ebenso gibt es häufig Fälle, in denen ein Marktbeherrscher sowohl ein Ausgangsprodukt als ein daraus abgeleitetes Produkt auf einer niedrigeren Marktebene anbietet. Verlangt der Marktbeherrscher in diesem Fall ausbeuterische Preise oder Bedingungen für das Ausgangsprodukt, behindert dies gleichzeitig die Abnehmer, die auf der niedrigeren Marktebene mit dem Marktbeherrscher konkurrieren.178 Eine weitere typische Missbrauchsstrategie, die Elemente sowohl des Behinderungs- als auch des Ausbeutungsmissbrauchs umfassen kann, betrifft die „Koppelung“ oder „Bündelung“ mehrerer Produkte. Hierbei wird ein Produkt, mit dem ein Unternehmen marktbeherrschend ist (das sog. Koppelungsprodukt), nur noch in Verbindung mit einem anderen „gekoppelten“ Produkt verkauft. Dies kann zum einen Konkurrenten auf dem Markt des gekoppelten Produktes behindern. Kaufen Abnehmer des Kopplungsproduktes häufig auch das gekoppelte Produkt oder konkurrierende Produkte, so wird durch die Koppelung deren Kaufkraft auf das gekoppelte Produkt gelenkt. Wettbewerbern wird der Verkauf ihrer Produkte erschwert, da eine Vielzahl potentieller Kunden bereits (gezwungener- 176 Dabei geht es um Fälle, die nah am Anwendungsbereich der Fusionskontrolle liegen und die für die Durchsetzung von AGB-, Lauterkeits- und Datenschutzrecht keine Rolle spielen. 177 Einige Autoren nennen zusätzlich die Diskriminierung als Dritte Kategorie. Allerdings wird diese Differenzierung im Ergebnis vernachlässigt, da ohnehin dieselben Maßstäbe anwendbar sind vgl. Markert, Immenga/Mestmäcker, § 19 GWB, Rn. 101; Wolf/Westermann, MüKo Kartellrecht § 19 GWB, Rn. 40; Loewenheim, Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, § 19 GWB, Rn. 15. 178 Hierfür gibt es zahlreiche Beispiele: So ist etwa die Deutsche Telekom AG Marktbeherrscherin für die Bereitstellung sogenannter Vorleistungsprodukte (WIA und L2 BSA), die für das Angebot von VDSL und ADSL Anschlüssen an Endkunden notwendig sind. Gleichzeitig bietet die Deutsche Telekom AG selbst DSL-Tarife für Endkunden an, würde die DTAG den Preis für das Vorleistungsprodukte so weit erhöhen, dass dieser ähnlich hoch ist, wie der Endkundenpreis oder diesen sogar übersteigt, so hätten Wettbewerber keine Möglichkeit, ihr Endprodukt mit Profit anzubieten. Dieses Problem wird vgl. dazu etwa Petzold, Die Preis-Kosten-Schere im EU-Kartellrecht, S. 38ff.; In EuGH vom 06.03.1974, verb. Rs. 6 und 7/73, Slg. 1974, 223ff. – Commercial Solvents ging es um ein vertikal integriertes Unternehmen, das sowohl bestimmte Arzneimittel verkaufte, als auch Stoffe, die für die Zubereitung dieser Arzneimittel notwendig sind. Auch ein solches Unternehmen kann durch die Erhöhung seiner Preise gleichzeitig seine Wettbewerber behindern. A. Tatbestände des kartellrechtlichen Missbrauchsverbots 61 maßen) über ein Konkurrenzprodukt verfügt. Zum anderen kann eine Koppelungsstrategie auch ausbeuterische Wirkung haben, wenn sich durch den Verkauf beider Produkte im Bündel der Verkaufspreis erhöht, obwohl die Zugabe des gekoppelten Produktes (aus Sicht der Abnehmer) wertlos ist. Ausbeutungsmissbrauch Der zumindest nach europäischer Deutung179 paradigmatische Fall180 des Ausbeutungsmissbrauchs oder des Marktmachtmissbrauchs überhaupt181 ist das Fordern unangemessener Preise oder Bedingungen gem. § 19 Abs. 2 Nr. 2, 3 GWB. Hinzu kommt das Fordern unangemessener Vorteile gem. § 19 Abs. 2 Nr. 5 GWB.182 Unangemessene Preise und Bedingungen § 19 Abs. 2 Nr. 2 Hs. 1 GWB verbietet das Fordern von Entgelten oder Geschäftsbedingungen, „die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden“ und verweist damit auf das Prinzip des Als-Ob-Wettbewerbs.183 Damit sind die Bedingungen gemeint, die sich bei hypothetischem Wettbewerb ergeben würden (z.T. auch „wettbewerbsanaloge Bedingungen“ genannt). Das wirft die Frage auf, wie sich solche hypothetischen Wettbewerbsbedingungen zeigen und ermitteln lassen. § 19 Abs. 2 Nr. 2 Hs. 2 GWB verweist hierzu auf das 1) a) 179 Ganz im Gegensatz dazu gilt im amerikanischen Recht, dass die Möglichkeit des Forderns einer Monopolrente gerade einen gewollten Wettbewerbsanreiz darstellt, vgl. hierzu unten, Viertes Kapitel, A.I.2). 180 Ackermann, Excessive pricing and the goals of competition law, in Zimmer (Hrsg.) The Goals of Competition Law, S. 349, 354. 181 Eilmansberger/Bien, MüKo Kartellrecht, Art. 102 Rn. 199. 182 Die Einordnung des Anzapfverbots zum Ausbeutungs- oder Behinderungsmisbrauch ist nicht ganz eindeutig: während die ursprüngliche Fassung des Anzapfverbots dieses wohl als Sonderfall des Behinderungsmissbrauchs vorgesehen haben dürfte, steht heute der Ausbeutungsaspekt mindestens gleichberechtigt daneben vgl. hierzu eingehend, Viertes Kapitel, H.III.5)e)(ee). 183 Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 128; Fuchs/Möschel, Immenga/Mestmäcker, § 19 GWB, Rn. 259; Wolf, MüKo Kartellrecht, § 19 GWB, Rn. 84. Drittes Kapitel: Die Durchsetzung des Kartellrechts 62 Vergleichsmarktprinzip.184 Danach sind solche Preise und Bedingungen missbräuchlich, die von denen abweichen, die das marktbeherrschende oder ein anderes Unternehmen auf einem vergleichbaren Markt fordern, auf dem „normaler“ Wettbewerb herrscht.185 Aus der Wendung „insbesondere“ in § 19 Abs. 2 Nr. 2 Hs. 2 GWB folgt, dass es noch andere Maßstäbe gibt, um unangemessene Preise oder Bedingungen festzustellen. Dies kann etwa auch im Wege einer Analyse der Kosten des Unternehmens, zuzüglich eines angemessenen Gewinns erfolgen.186 Das Problem ausbeuterischer Geschäftsbedingungen Geschäftsbedigungen, die ausweislich § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB ebenfalls ausbeuterischer Natur sein können, sind gegenüber Preisen wesentlich schwieriger zu vergleichen. In der Praxis haben sich zur Beurteilung (vermeintlich) missbräuchlicher Klauseln im Wesentlichen zwei Ansätze etabliert, auf die im Folgenden näher einzugehen sein wird,187 die aber schon jetzt im Sinne einer Einfühgung kurz skizziert werden sollen. Quantitativer Ansatz Der erste Ansatz besteht darin, angelehnt an den Preishöhenmissbrauch Klauseln einen Preiswert zuzuordnen und sie so miteinander zu vergleichen.188 Dies gerät erwartbar schnell an methodische Grenzen.189 Das liegt zum einen schon daran, dass ein Geschäft regelmäßig nicht nur einer einzelnen Bedingung unterliegt, sondern vielmehr von einem ganzen Konvolut aus Geschäftsbedingungen näher bestimmt wird. Die darin enthaltenen Klauseln können einmal üblich, einmal ungewöhnlich und aus Sicht der b) (aa) 184 Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 140ff.; Wolf, MüKo Kartellrecht, § 19 GWB, Rn. 92; Bechtold/Bosch, Bechtold/Bosch, § 19 GWB, Rn. 57 f. 185 Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 140ff.; Wolf, MüKo Kartellrecht, § 19 GWB, Rn. 92; Bechtold/Bosch, Bechtold/Bosch, § 19 GWB, Rn. 57 f. 186 Wolf, MüKo Kartellrecht, § 19 GWB, Rn. 108ff.; Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 167ff; kritisch, Busche, Busche/Röhling, § 19 GWB, Rn. 31 f. 187 Vgl. hierzu unten, Viertes Kapitel, H.III.4). 188 Telle, WRP 2016, 814, 819; Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 183 f.; Wolf, MüKo Kartellrecht, § 19 GWB, Rn. 122. 189 Telle, WRP 2016, 814, 819; Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 184ff.; Ellger, WuW 2019, 446, 450. A. Tatbestände des kartellrechtlichen Missbrauchsverbots 63 Marktgegenseite mitunter auch grenzwertig sein. Vergleicht man zwei solche Konvolute miteinander, werden viele schon nicht einmal völlig deckungsgleiche Regelungsgegenstände haben, geschweige denn soweit übereinstimmen, dass ohne weiteres feststellbar ist, welches Konvolut „im Ganzen“ günstiger oder weniger günstig ist. Ebenfalls ist beachtlich, dass Klauseln – im Gegensatz zum Preis – sich bei der Durchführung des Geschäfts häufig gar nicht auswirken. Kommt es etwa nicht zu einem Rechtsstreit, ist eine Gerichtsstandsklausel unwesentlich. Der Preis wird dagegen immer bezahlt. Qualitativer Ansatz Ein anderer Ansatz besteht darin, Klauseln aufgrund wertender Betrachtung zu beurteilen.190 Diese Betrachtung kann vertypt sein, indem sie sich an andere Rechtsnormen anlehnt oder in einer weitestgehend „freien“ Interessenabwägung bestehen. Wesentliche Probleme einer solchen Herangehensweise sind die Unwägbarkeit einer solchen Abwägungsentscheidung sowie eine drohende „Zweckentfremdung“ des Kartellrechts.191 Unangemessenheit und Interessenabwägung Bei der Feststellung des Missbrauchs marktbeherrschender Stellung ist beim Ausbeutungs- wie auch beim Behinderungsmissbrauch regelmäßig eine Interessenabwägung durchzuführen. Gleichwohl ist die Einordnung einer solchen Interessenabwägung im Ausbeutungsmissbrauch nicht eindeutig geklärt. Anerkannt ist, dass eine Interessenabwägung zur Rechtfertigung unangemessener Preise und Klauseln herangezogen werden kann.192 Nicht eindeutig beantwortet ist dagegen die Frage, inwieweit auch zur Feststellung der Unangemessenheit beim Ausbeutungsmissbrauch auf eine (bb) c) 190 Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 186; ähnlich: Möschel, Immenga/Mestmäcker, § 19 GWB, Voraufl., 4. Aufl., Rn. 174; Möschel, Der Oligopolmissbrauch, S. 198 f.; Wolf, MüKo Kartellrecht, § 19 GWB, Rn. 123; Ellger, WuW 2019, 446, 450 f. 191 kritisch daher etwa Frenz, EWS 2014, 193, 195. 192 BGH vom 16.12.1976, Az. KVR 2/76, GRUR 1977, 269, 274 f. – Valium; OLG München vom 15.01.2015, Az. U 1110/14 Kart, NZKart 2015, 198, 200 – Claudia Pechstein; Fuchs/Möschel, Immenga/Mestmäcker, § 19 GWB, Rn. 278; vgl. auch Podszun, JZ 2017, 201, 211. Drittes Kapitel: Die Durchsetzung des Kartellrechts 64 Interessenabwägung zurückgegriffen werden kann.193 Die Frage ist auch deshalb nicht geklärt, da sie nur selten eindeutig benannt wird. Denn häufig wird nicht hinreichend stringent getrennt zwischen der Interessenabwägung zur Begründung der Unangemessenheit und der Interessenabwägung zur Rechtfertigung einer unangemessenen Klausel.194 Auch wird nicht immer sauber zur Feststellung der Unangemessenheit beim Behinderungsmissbrauch abgegrenzt.195 Dies überrascht, denn der Unterschied zwischen einer Interessenabwägung zur Begründung eines Verstoßes und einer Interessenabwägung, um einen solchen Verstoß zu rechtfertigen, ist erheblich. Die vorliegende Arbeit möchte deshalb auch ein Beitrag zur Beantwortung der Frage nach der Funktion einer Interessenabwägung im Tatbestand des Ausbeutungsmissbrauchs leisten. Nimmt man schließlich an, dass die Interessenabwägung auch durch die Feststellung der Unangemessenheit eine belastende Wirkung haben kann, fragt sich zudem, ob in diesen Fällen dann noch eine weitere, potentiell entlastende, Interessenabwägung durchzuführen ist.196 193 Ablehnend, Telle, Taeger (Hrsg.) DSRITB Tagungsband 2016, 835, 839ff.; Telle, WRP 2016, 814, 818 f.; Nuys, WuW 2016, 512, 518 f.; auch Fuchs/Möschel, Immenga/Mestmäcker, § 19 GWB, Rn. 278 sprechen von einer Interessenabwägung nur unter dem Gesichtspunkt der Rechtfertigung einer unangemessenen Kondition; dafür etwa Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 186; Wolf, MüKo Kartellrecht, § 19 GWB, Rn. 34, 123; ähnlich: Möschel, Immenga/Mestmäcker, § 19 GWB, Voraufl., 4. Aufl., Rn. 174; Möschel, der Oligopolmissbrauch, S. 198 f.; für eine Interessenabwägung im Rahmen der Generalklausel auch Busche, Busche/Röhling, § 19 GWB, Rn. 15; zu Art. 102 AEUV vgl. auch Fuchs, Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 186ff. 194 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 893 – Facebook führt etwa die Rechtsprechung aus Pechstein an als Beleg dafür, dass die Unangemessenheit einer Klausel mittels einer Interessenabwägung festgestellt werden kann. Nicht erwähnt wird in der Entscheidung, dass die Abwägung in Pechstein im Rahmen der Rechtfertigung durchgeführt wird; so auch Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 189. 195 So stellt etwa Schreiber, GRUR Prax 2019, 266 im Zusammenhang mit der Entscheidung des Bundeskartellamts fest, es stehe mit der Rechtsprechung des BGH im Einklang, sich zur kartellrechtlichen Beurteilung auf die Wertungen anderer Rechtsnormen zu stützen, verweist dann aber auf das Urteil GSM- Wandler, das einen Behinderungsmissbrauch betrifft vgl. unten, Viertes Kapitel, E.I.2)b). 196 Dementsprechend führt das Bundeskartellamt noch eine vorsorgliche rechtfertigende Interessenabwägung durch vgl. Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 894ff. A. Tatbestände des kartellrechtlichen Missbrauchsverbots 65 Behinderungsmissbrauch Das Regelbeispiel des Behinderungsmissbrauchs § 19 Abs. 2 Nr. 1, 4 GWB verbietet generalklauselartig197 die unmittelbare oder mittelbare unbillige Behinderung. Dabei lässt die Regelung offen, wie ein Missbrauch zu bestimmen ist. Üblich ist ein zweistufiger Tatbestandsaufbau. Zunächst wird objektiv eine mittelbare oder unmittelbare Behinderung festgestellt. Hierunter versteht man jede Beeinträchtigung der wettbewerblichen Betätigungsfreiheit.198 Die Behinderung zerfällt danach wiederum in zwei Bestandteile. Sie erfordert ein (beliebiges) Verhalten, das eine (potentiell) behindernde oder verdrängende Wirkung hat. Die Feststellung und Begründung dieser potentiellen Wirkungen ist zentral für die Begründung des Behinderungsmissbrauchs.199 Die Wettbewerbsbehörden müssen darlegen, wie ein Verhalten die Wettbewerbschancen von Mitbewerbern zu beeinträchtigen droht. Das angelsächsisch geprägte Schrifttum und zunehmend auch die Wettbewerbsbehörden sprechen dabei von einer „theory of harm“ oder einer Schadenstheorie.200 Wenig überraschend, sind die Anforderungen an Art und Intensität einer solchen behindernden Wirkung und ihres Nachweises umstritten. Je nach Zugehörigkeit zu der einen oder anderen „Schule“ kartellrechtlicher Doktrin201 werden hier unterschiedliche Herangehensweisen diskutiert. Während die einen bestimmten Verhaltensweisen typische Wirkungen zuschreiben, wollen andere solche Wirkungen jeweils im Einzelfall, aufgrund eingehender ökonomischer Analyse, nachgewiesen wissen. Ebenfalls umstritten ist, welcher Art diese Wirkungen sein müssen. So fragt sich etwa, inwieweit schon rein finanzielle Vor- oder Nachteile die aus einer Verhaltensweise resultieren, zu berücksichtigen sind.202 2) 197 Busche, Busche/Röhling, § 19 GWB, Rn. 89 spricht etwa von einer „kleinen Generalklausel“. 198 Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 289; Wolf, MüKo Kartellrecht, § 19 GWB, Rn. 41; Busche, Busche/Röhling, § 19 GWB, Rn. 88. 199 Vgl. Wurmnest, Marktmacht und Verdrängungsmissbrauch, S. 366ff.; Eilmansberger/Bien, MüKo Kartellrecht, Art. 102 AEUV, Rn. 181. 200 Vgl. zum Begriff auch unten, Viertes Kapitel, H.III.1). 201 Vgl. hierzu unten, Viertes Kapitel, A.I.1) 202 Vgl. etwa Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 291; kritisch zu „deep pockets“ als relevanter Wettbewerbsvorteil Schweitzer/Haucap/Kerber/Welker, Modernisierung der Missbrauchsaufsicht für marktmächtige Unternehmen, S. 41 f., 117; vgl. hierzu auch im Zusammenhang mit dem Facebook Verfahren des Bundeskartellamts unten, Viertes Kapitel, H.III.6)b). Drittes Kapitel: Die Durchsetzung des Kartellrechts 66 Die einmal festgestellte Behinderung muss auch unbillig sein. Bei der Feststellung der Unangemessenheit bedient sich der BGH im Ergebnis einer Abwägung zwischen den Interessen des Normadressaten und der behinderten Partei.203 Diese Interessen werden mit Rücksicht auf die Zielsetzung des GWB miteinander abgewogen. Ebenso wie bei der Feststellung der Behinderungswirkung gibt es unterschiedliche Auffassungen darüber, nach welchen Kriterien diese Interessenabwägung durchzuführen ist. Nachweis von Auswirkungen Teilweise wurde zur Vorgängernorm von § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB vertreten, die Behinderungs- oder Verdrängungswirkung müsse tatsächlich eingetreten sein.204 Nach heute wohl herrschender Meinung genügt es sowohl im Rahmen von § 19 Abs. 1 GWB als auch § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB, dass sich das gerügte Verhalten eignet, eine solche Wirkung zu entfalten.205 Damit wird § 19 GWB im Bereich des Behinderungsmissbrauchs faktisch zu einem Gefährdungsdelikt. Dies entspricht auch der Rechtsprechung zu Art. 102 AEUV.206 Dem ist zuzustimmen. Wurmnest hat dies sehr überzeugend damit begründet, dass der Wettbewerb nur geschützt werden kann, indem man Verhaltensweisen, die drohen, ihn außer Kraft zu setzen, verfolgt und abstellt und nicht darauf wartet, dass sie einen – unter Umständen nur schwer reversiblen –Wettbewerbsschaden bewirken.207 3) 203 BGH v. 06.10.2015, KZR 87/13 – Porsche-Tuning, NZKart 2015, 535, 537; Bechtold/Bosch, Bechtold/Bosch, § 19 GWB Rn. 9; Wolf, MüKo Kartellrecht, § 19 GWB Rn. 31. 204 Loewenheim, Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, § 19 GWB, Rn. 16 mit Nachweisen zum alten Recht. 205 BGH vom 06.11.2012, Az. KVR 54/11, Rn. 41 – Gasversorgung Ahrensburg; Loewenheim, Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, § 19 GWB, Rn. 16; Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 293; Eilmansberger/Bien, MüKo Kartellrecht, Art. 102 AEUV, Rn. 181; a.A. Westermann, MüKo Kartellrecht, § 19 GWB, Rn. 41. 206 Fuchs, Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 144ff.; Wurmnest, Marktmacht und Verdrängungsmissbrauch, S. 366ff.; Emmerich, Kartellrecht, § 10, Rn. 12. 207 Wurmnest, Marktmacht und Verdrängungsmissbrauch, S. 368. A. Tatbestände des kartellrechtlichen Missbrauchsverbots 67 Kausalität Für sämtliche Formen des Missbrauchs nach § 19 GWB wird zudem ganz überwiegend das Erfordernis einer kausalen Verklammerung der einzelnen Tatbestandsmerkmale gefordert. Hergeleitet wird dies aus dem Wortlaut der Generalklausel, der die „Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung“ sanktioniert.208 Dabei werden unterschiedliche Kausalitätsformen209 unterschieden, auf die noch im Einzelnen einzugehen sein wird.210 Geläufig sind dabei die folgenden Konzepte, wobei die Begrifflichkeiten nicht immer einheitlich verwendet werden: Von Verhaltenskausalität, Handlungskausalität211, strenger Kausalität oder instrumenteller Kausalität spricht man, wenn man meint, dass der Normadressat allein aufgrund seiner Marktmacht in der Lage ist, die für unangemessen befundenen Klauseln durchzusetzen. Die Marktmacht ist insofern kausal für das in Frage stehende Verhalten. Ergebniskausalität212 meint dagegen, dass Verwendung und Vollzug der Klauseln die Marktmacht des Normadressaten verstärken. In diesem Fall besteht also eine Kausalität zwischen der Marktmacht und den Wirkungen des beanstandeten Verhaltens. Ebenfalls wird diskutiert, ob unter Umständen auch eine normative Kausalität genügt, deren Voraussetzungen nicht ganz eindeutig sind.213 Traditionellerweise wird unter normativer Kausalität aber dasselbe verstanden wie unter Ergebniskausalität.214 Während die wohl herrschende Meinung für 4) 208 Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB Rn. 179, 471ff.; Lorenz, Berg/Mäsch, Kartellrecht, § 19 GWB, Rn. 10; Wolf, MüKo Kartellrecht, § 19 GWB, Rn. 35; Franck, ZWeR 2016, 137, 145ff. 209 Vgl. etwa Franck, ZWeR 2016, 137, 145ff.; Brinkmann, Marktmachtmissbrauch durch Verstoß gegen außerkartellrechtliche Rechtsvorschriften, S. 164ff., 199 ff.; Körber, NZKart 2016, 348, 352. 210 Vgl. hierzu unten, Viertes Kapitel, H.III.5). 211 Monopolkommission, Hauptgutachten 22, 2018, Rn. 677. 212 Ibid. 213 Monopolkommission, Hauptgutachten 22, 2018, Rn. 682 f. deutet eine Art normative Kausalität an für Fälle, bei denen der Verstoß gegen die Norm aufgrund derer eine beanstandete Klausel unangemessen ist nur deshalb möglich ist, weil das Unternehmen, das diese Klausel einfordert, marktbeherrschend ist. Allerdings verwirft die Monopolkommission diesen Ansatz; Für Mohr, EuZW 2019, 265, 273 ist normative Kausalität gleichbedeutend mit Ergebniskausalität; Nach Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 876ff. – Facebook, liegt normative Kausalität vor, wenn die Normen, gegen die eine unangemessene Klausel verstößt, auf die Marktmacht des Normadressaten Bezug nehmen. 214 Normative Kausalität geht zurück auf Möschel, der Oligopolmissbrauch, S. 204ff., der den Begriff entsprechend definierte. Drittes Kapitel: Die Durchsetzung des Kartellrechts 68 den Behinderungsmissbrauch normative Kausalität oder Ergebniskausalität für hinreichend hält,215 ist dies beim Ausbeutungsmissbrauch umstritten.216 Anlass dieser Diskussion ist im Wesentlichen das Facebook Verfahren des Bundeskartellamts, sodass in diesem Zusammenhang nachstehend eine eingehende Befassung mit der Thematik erfolgen soll. Art. 102 AEUV Art. 102 AEUV weist die gleiche Struktur aus Generalklausel in Absatz 1 und Regelbeispielen in Absatz 2 auf. Wie auch bei § 19 GWB ist die Differenzierung zwischen Ausbeutungs- und Behinderungsmissbrauch sowie Marktstrukturmissbrauch üblich.217 Der Wortlaut der korrespondierenden Regelbeispiele unterscheidet sich dagegen erheblich von § 19 GWB. Dies ist insbesondere auffällig beim Konditionenmissbrauch, der weder auf den Als-Ob-Wettbewerb noch auf die Vergleichsmarktmethode ausdrücklich Bezug nimmt.218 Vielmehr verwendet Art. 102 Abs. 2 lit. a AEUV schlicht den unbestimmten Rechtsbegriff „unangemessen“, der von der Rechtsprechung – mit überschaubarem Erkenntnisgewinn – dahingehend konkretisiert wurde, dass eine „unbillige“ Geschäftsbedingung unangemessen i.S.v. Art. 102 Abs. 2 lit. a AEUV ist.219 Auch die europäischen Gerichte führen hier im Ergebnis eine Interessenabwägung durch.220 Hierbei geht der EuGH davon aus, dass der Marktbeherrscher eine „besondere Verantwor- II. 215 Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 473; vgl. schon Möschel, Der Oligopomissbrauch, S. 204ff.; Fuchs, Immenga/Mestmäcker, § 19 GWB, Rn. 82b; Loewenheim, Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, § 19 GWB, Rn. 14. 216 Vgl. hierzu unten viertes Kapitel, H.III.5) 217 Bulst, Langen/Bunte, Art. 102 AEUV, Rn. 90; Fuchs, Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 132 f.; Paal, BeckOK Informationsrecht, Art. 102 AEUV, Rn. 25; Brand, FK, Art. 102 AEUV, Rn. 146. 218 Das Vergleichsmarktprinzip findet im Rahmen von Art. 102 Abs. 2 lit. a AEUV auch nur in geringem Maße Anwendung, vgl. Bulst, Langen/Bunte, Art. 102 AEUV, Rn. 181; Huttenlauch/Lübbig, Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Art. 102 AEUV, Rn. 182; s. hierzu auch unten, viertes Kapitel, H.III.5)e) (cc). 219 Bulst, Langen/Bunte, Art. 102 AEUV, Rn. 180; Eilmansberger/Bien, MüKo Kartellrecht, Art. 102 AEUV, Rn. 235. 220 EuGH vom 27.03.1974, Rs. C 127/73 Rn. 6/8– BRT/SABAM/Fonior; Bulst, Langen/Bunte, Art. 102 AEUV, Rn. 180; Eilmansberger/Bien, MüKo Kartellrecht, Art. 102 AEUV, Rn. 239. A. Tatbestände des kartellrechtlichen Missbrauchsverbots 69 tung“ für den noch bestehenden Wettbewerb trägt.221 Wegen des Vorrangs des Unionsrechts soll die Vereinbarkeit einer Geschäftsbedingung mit nationalem Recht die Unangemessenheit nicht ausschließen.222 Obwohl Art. 102 AEUV wie auch § 19 GWB eine „Ausnutzung“ verlangt, wird das Erfordernis eines kausalen Zusammenhangs zwischen Marktmacht und Missbrauch ganz überwiegend verneint.223 Verhältnis zwischen GWB und EU-Kartellrecht Das Verhältnis zwischen § 19 GWB und Art. 102 AEUV regelt Art. 3 Abs. 2 VO 1/2003 EG. Anders als für das Kartellverbot, sieht dieser für den Missbrauch marktbeherrschender Stellung keinen absoluten Gleichlauf vor, was sich auch in dem Vergleich zu Art. 102 AEUV unterschiedlichen Wortlaut von § 19 GWB widerspiegelt. Mitgliedstaaten ist es insbesondere erlaubt, strengere Sonderregeln für einseitige Handlungen von Unternehmen zu erlassen.224 Zumindest soweit Art. 102 AEUV anwendbar ist, muss dagegen milderes mitgliedstaatliches Recht außer Acht gelassen werden.225 Daraus ist mitunter der Schluss gezogen worden, § 19 GWB sei in jedem Fall gleich wie Art. 102 AEUV auszulegen.226 In diese Richtungen weisen etwa Bekundungen des Gesetzgebers227, das III. 221 EuGH vom 02.04.2009, Rs. C-202/07, Rn. 105 – France Télécom; Brand, FK, Art. 102 AEUV, Rn. 141. 222 EuGH vom 15.07.1964, Rs. C-6/64, Slg. 1964, 1251, 1269ff. – Costa/ENEL; Bulst, Langen/Bunte, Art. 102 AEUV, Rn. 182; Eilmansberger/Bien, MüKo Kartellrecht, Art. 102 AEUV, Rn. 238. 223 Monopolkommission, Sondergutachten 68, Rn. 527; Bulst, Langen/Bunte, Art. 102 AEUV, Rn. 134; Jung, Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 102 AEUV, Rn. 135; Emmerich, Kartellrecht, § 10, Rn. 7; a.A. Eilmansberger/Bien, MüKo Kartellrecht, Art. 102 AEUV, Rn. 138ff.; Schröter/Bartl, von der Groeben/Schwarze/ Hatje, Art. 102 AEUV, Rn. 26. 224 Wurmnest, Marktmacht und Verdrängungsmissbrauch, S. 80; damit schafft die Regelung insbesondere Raum für den von vielen Mitgliedstaaten gewünschten Mittelstandsschutz vgl. O’Donoghue/Padilla, The Law and Economics of Article 102 TFEU, S. 47 f. 225 Rehbinder, Immenga/Mestmäcker, Art. 3 VO 1/2003 EG, Rn. 15; Zuber, Immenga/Mestmäcker, Art. 3 VO 1/2003 EG, Rn. 6; Bardong, MüKo Kartellrecht, Art. 3 VO 1/2003 EG, Rn. 97ff. 226 Wolf, MüKo Kartellrecht, § 19 GWB, Rn. 29 m.Vw.a. BGH vom 07.12.2010, Az. KZR 5/10, Rn. 55 – Entega II, sowie die Gesetzesbegründung zum GWB; a.A. Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 34 f. 227 BT-Drs 15/3640, S. 21. Drittes Kapitel: Die Durchsetzung des Kartellrechts 70 GWB an Art. 102 AEUV anzupassen, die auch der BGH so deutet.228 Auch wenn eine Anwendung strengerer Normen Marktmachtmissbrauch und eine Anwendung milderer Normen auf rein nationale Sachverhalte nach Art. 3 Abs. 2 S. 2 VO 1/2003 EG wohl möglich ist, so spricht doch die Herstellung einheitlicher Wettbewerbsbedingungen auf dem Binnenmarkt dafür, die Normen weitestgehend gleich auszulegen und nur unter besonderen Umständen – etwa bei Vorliegen einer entsprechenden gesetzgeberischen Entscheidung – hiervon abzuweichen.229 „Rechtsbruchtatbestand“ Im Zusammenhang mit dem Verfahren des Bundeskartellamts gegen Facebook wurden zuletzt im Schrifttum vermehrt Überlegungen angestellt, inwieweit mit dem kartellrechtlichen Missbrauchsverbot auch ein Verhalten sanktionierbar ist, bei dem der Vorwurf im Kern lautet, dass gegen zwingendes, außerkartellrechtliches Recht verstoßen wird. Allgemeiner Rechtsbruchtatbestand Einige Autoren, namentlich die Monopolkommission in ihrem Sondergutachten 68, nehmen eine Art allgemeinen Rechtsbruchtatbestand an, der sowohl Ausbeutungs- als auch Behinderungsmissbrauch umfasst.230 Ein Verstoß gegen bestimmte Normen könne danach – sofern ein marktbeherrschendes Unternehmen einen solchen Verstoß begeht – immer zugleich einen Missbrauch marktbeherrschender Stellung darstellen. Maßgeblich sei, ob die fragliche Norm, gegen die verstoßen wird, einen „ausreichenden Wettbewerbsbezug“ aufweist.231 Lettl hat weitergehend das Erfordernis aufgestellt, eine entsprechende Norm müsse (i) eine Marktstruktur- IV. 1) 228 BGH vom 06.11.2013, Az. KZR 58/11, Rn. 51 – VBL Gegenwert I. 229 So auch Wurmnest, Marktmacht und Verdrängungsmissbrauch, S. 81. 230 Monopolkommission, Sondergutachten 68, Rn. 515ff.; so wohl auch Rempe, K&R 2017, 149, 152; Lettl, WuW 2016, 214, 216ff. 231 Monopolkommission, Sondergutachten 68, Rn. 523 schildert nicht, was zu einem ausreichenden Wettbewerbsbezug führt, sondern stellt lediglich fest, dass dieser bei bestimmten Verstößen gegen Urheberrecht und Datenschutzrecht in der Regel vorliegen dürfte. Die weitere von der Monopolkommission aufgestellte Bedingung der wirtschaftlichen Tätigkeit (Rn. 524) hat keine wirkliche Auslesefunktion. A. Tatbestände des kartellrechtlichen Missbrauchsverbots 71 oder Marktverhaltensregel sein, (ii) marktteilnehmerschützenden Charakter aufweisen und (iii) über kein eigenes abschließendes System an Rechtsfolgen verfügen.232 Spezialfall ausbeuterischer Konditionen Andere Autoren beschränken die Verfolgung eines Rechtsbruches mittels des Kartellrechts vornehmlich auf ausbeuterische Klauseln. Sie weisen darauf hin, dass § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB ausweislich der Formulierung „insbesondere“ im Obersatz von § 19 Abs. 2 GWB nicht die einzige denkbare Konstellation ist in der die Verwendung von Geschäftsbedinungen missbräuchlich sein könnte, sondern vielmehr nur eine typische von zahlreichen denkbaren Konstellationen ist.233 Ein Rechtsbruch könne danach dazu führen, dass Klauseln aufgrund eines qualitativen Beurteilungsmaßstabs234 als unangemessen anzusehen sind.235 Auch nach der Generalklausel sei nicht maßgeblich, welche Geschäftsbedingungen sich voraussichtlich bei bestehendem Wettbewerb ergeben würden,236 es gebe schlicht bestimmte normative Untergrenzen kartellrechtlich zulässigen Verhaltens, die ein Marktbeherrscher auch dann nicht unterschreiten dürfe, wenn dies alle verbliebenen Wettbewerber tun.237 Die Missbräuchlichkeit erfordere wegen ihres normativen Charakters auch im Falle ausbeuterischer Geschäftsbedingungen keine „Betrachtung des Leistungsbündels“, sondern sei auch schon dann gegeben, wenn eine einzelne Klausel unzulässig sei.238 Auch ein Erheblichkeitszuschlag sei nicht 2) 232 Lettl, WuW 2016, 214, 216ff. 233 Lettl, WuW 2016, 214 219; Pomana/Schneider, BB 2018, 965, 971; so wohl auch Franck, ZWeR 2016, 137, 147; Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 126, 127, 129, 183ff., 186ff. differenziert stets zwischen „quantitiativem Konditionenmissbrauch“, der unter § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB fällt und „qualitativem Konditionenmissbrauch“, der auch unter die Generalklausel § 19 Abs. 1 GWB fallen könne. 234 Vgl. hierzu bereits oben unter A.I.1)b). 235 Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 187ff. 236 Anders wohl Franck, ZWeR 2016, 137, 147, der auch unter der Generalklausel Rückgriff auf die Vergleichsmarktmethode nehmen will, wobei allerdings die §§ 307ff. BGB eine Art normative Festlegung wettbewerbsanaloger Konditionen darstellen sollen. 237 Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 Rn. 196; so auch Lettl, WuW 2016, 214, 218. 238 Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 Rn. 198; so auch Lettl, WuW 2016, 214 219. Drittes Kapitel: Die Durchsetzung des Kartellrechts 72 zu gewähren.239 Die Feststellung der Missbräuchlichkeit erfolge allein anhand einer Interessenabwägung, wobei teilweise angenommen wird, dass die Interessenabwägung durch den Rechtsbruch determiniert wird.240 Zwischenfazit Inwieweit das Kartellrecht herangezogen werden kann, um außerkartellrechtliches Recht durchzusetzen, hängt von der Auslegung der fraglichen Verbotsnormen ab, die im Einzelnen umstritten ist. Während außerkartellrechtliches Recht im Rahmen eines „Rechtsbruchtatbestands“ oder einer Interessenabwägung bei Vorliegen anderer, ebenfalls strittiger Voraussetzungen, determinierend für die kartellrechtliche Beurteilung sein könnte, dürfte eine Durchsetzung außerkartellrechtlichen Rechts im Rahmen eines rein quantitativen Ansatzes eher zufällig sein. Nachdem im Folgenden die Durchsetzung des Kartellrechts dargestellt wird, soll daher im vierten Kapitel eingehend erörtert werden, was auf materiellrechtlicher Ebene für oder gegen die Berücksichtigung außerkartellrechtlichen Rechts im Rahmen der Missbrauchsaufsicht spricht. Das kartellrechtliche Durchsetzungsregime Das Verbot des Missbrauchs marktbeherrschender Stellung wird von der EU-Kommission und dezentral durch die Kartellbehörden der Mitgliedstaaten – etwa dem Bundeskartellamt – im European Competition Network behördlich durchgesetzt. Daneben ist für Private der Zivilrechtsweg eröffnet. V. B. 239 Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 Rn. 198; so auch Lettl, WuW 2016, 214 218. 240 Lettl, WuW 2016, 214 218, 220 hält bei einem Rechtsbruch eine weitere Interessenabwägung für unzulässig; Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 Rn. 197 f. führt eine Interessenabwägung durch, innerhalb derer sich der Rechtsverstoß wegen des Gebots der Einheit der Rechtsordnung determinierend auswirkt; ähnlich verfahren Pomana/Schneider, BB 2018, 965, 974. B. Das kartellrechtliche Durchsetzungsregime 73 Die Europäische Kommission Die Europäische Kommission ist gem. Art. 105 AEUV, Art. 4 VO 1/2003 EG zuständig für die Durchsetzung von Art. 101, 102 AEUV. Maßnahmen und Sanktionen Die EU-Kommission verfügt dazu über die in Art. 7 - 10, 23 f. VO 1/2003 EG vorgesehenen Befugnisse. Im Verwaltungsverfahren kann die Kommission einen Verstoß feststellen und die Abstellung verlangen gem. Art. 7 VO 1/2003 EG. Hierzu kann sie verhaltensorientierte (z.B. die Anordnung, eine Geschäftsbeziehung zu einem diskriminierten oder behinderten Marktteilnehmer wieder aufzunehmen) oder strukturelle Maßnahmen (sog. Entflechtung) anordnen, wobei letztere nur als ultima ratio in Betracht kommen.241 Vor Erlass einer Entscheidung kann die Kommission außerdem vorläufige Maßnahmen treffen (Art. 8 VO 1/2003 EG) oder ein Verfahren aufgrund von Verpflichtungszusagen einstellen (Art. 9 VO 1/2003 EG). In solchen Verpflichtungszusagen verpflichtet sich ein Unternehmen, bestimmte Verhaltensweisen in Zukunft zu unterlassen. Indem es sich auf dieses stärker konsensuale Verfahren einlässt, kann das Unternehmen einerseits verhindern, dass es zu einer endgültigen Entscheidung (mit u.U. gravierenderen Folgen) kommt und die Kommission kann andererseits den mit einem Verfahren einhergehenden Arbeitsaufwand erheblich verringern. Ferner kann die Kommission gem. Art. 23 f. VO 1/2003 EG Buß- und Zwangsgelder erheben. Für Verstöße gegen die VO 1/2003 EG können Bußgelder bis 1 % des konzernweiten Umsatzes im vorausgegangenen Geschäftsjahr erhoben werden. Für Verstöße gegen Art. 101, 102 AEUV sind es 10 %. Für die Höhe ihrer Bebußung hat die EU-Kommission verbindliche242 Leitlinien für die Behördenpraxis erlassen.243 I. 1) 241 Art. 7 Abs. 1 S. 3 VO 1/2003 EG. 242 Schneider/Engelsing, MüKo Kartellrecht, Art. 23 VO 1/2003 EG, Rn. 116 f.; Biermann, Immenga/Mestmäcker, Art. 23, VO 1/2003 EG, Rn. 148; Schütz, Busche/ Röhling, Art. 23 VO 1/2003 EG, Rn. 32. 243 Vgl. Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen. Drittes Kapitel: Die Durchsetzung des Kartellrechts 74 Untersuchungsbefugnisse Die EU-Kommission hat zur Durchsetzung des Kartellrechts die sich aus Art. 18 bis 22 VO 1/2003 EG ergebenden Befugnisse. Sie kann etwa Auskunft und Unterlagen verlangen oder Geschäftsräume durchsuchen. Dabei kann sie gem. Art. 20 Abs. 5 S. 1 VO 1/2003 EG Unterstützung der Kartellbehörde des Mitgliedstaates verlangen, in dessen Hoheitsgebiet eine Untersuchungsmaßnahme durchgeführt wird. Umgekehrt darf die Kartellbehörde des Mitgliedstaates auch verlangen, an einer solchen Untersuchung mitzuwirken.244 Muss die EU-Kommission bei einer Untersuchung Zwang anwenden, so muss die Behörde hierzu die Behörden des Mitgliedsstaates hinzuziehen gem. Art. 20 Abs. 6 VO 1/2003 EG. Das Bundeskartellamt Das Bundeskartellamt setzt Art. 101, 102 AEUV, sowie die Normen des GWB durch. Verhältnis zur Europäischen Kommission und zu den Landeskartellämtern sowie den Kartellämtern der Mitgliedstaaten Gem. Art. 5 VO 1/2003 EG sind die Kartellämter der Mitgliedstaaten neben der Kommission für die Durchsetzung von Art. 101, 102 AEUV zuständig. Sofern die Kommission jedoch ein Verfahren eröffnet, so entfällt gem. Art. 11 Abs. 6 VO 1/2003 EG die Zuständigkeit der mitgliedstaatlichen Behörden.245 Im Verhältnis der Mitgliedstaaten zueinander gilt das Auswirkungsprinzip, sodass die Behörden des jeweiligen Mitgliedstaates das Verhalten verfolgen, das sich in ihrem Hoheitsgebiet auswirkt.246 2) II. 1) 244 Die Unterstützung durch die Behörde des Mitgliedstaates erfolgt nämlich gem. Art. 20 Abs. 5VO 1/2003 EG auf Ersuchen der Kommission oder der Behörde, vgl. Nowak, Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Art. 20 VO 1/2003 EG, Rn. 80; Hennig, Immenga/Mestmäcker, Art. 20 VO 1/2003 EG 81; Schütz, Busche/ Röhling, Art. 20 VO 1/2003 EG, Rn. 13. 245 Puffer-Mariette, von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 5 VO 1/2003 EG, Rn. 8; Bardong, MüKo Kartellrecht, Art. 11 VO 1/2003 EG, Rn. 79; Ritter/Wirtz, Immenga/Mestmäcker, Art. 11 VO 1/2003 EG, Rn. 22. 246 Ritter/Wirtz, Immenga/Mestmäcker, Art. 5 VO 1/2003 EG, Rn. 7ff.; Puffer-Mariette, von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 5 VO 1/2003 EG, Rn. 6. B. Das kartellrechtliche Durchsetzungsregime 75 Im Verhältnis der Landeskartellämter zum Bundeskartellamt gilt § 48 Abs. 2 GWB, wonach das Bundeskartellamts immer dann allein zuständig ist, wenn ein Verhalten den Zuständigkeitsbereich mehrerer Landeskartellämter berührt. Die Landeskartellämter sind also im Ergebnis nur zuständig, wenn sich ein Verstoß allein in ihrem territorialen Zuständigkeitsbereich auswirkt.247 Maßnahmen und Sanktionen Das Bundeskartellamt kann gem. §§ 32ff. GWB im Ergebnis dieselben Maßnahmen treffen wie die europäische Kommission. Auch die Bußgeldregelung gem. § 81 GWB orientiert sich bei der Sanktionierung von Verstößen gegen Art. 101, 102 AEUV, §§ 1, 19 GWB an der europäischen Regelung.248 Obwohl § 81 GWB nach seinem Wortlaut durchaus auch eine Ahnung natürlicher Personen zulässt, kommt dies in der Praxis nicht vor. § 81 GWB ist als echtes Sonderdelikt zu sehen, dass sich an Unternehmensträger richtet.249 Natürliche Personen können über § 9 OWiG bestraft werden.250 Zusätzlich kann die Kartellbehörde – ähnlich wie dies im UWG für Verbände vorgesehen ist251 – den Gewinn eines Kartellverstoßes abschöpfen gem. § 34 Abs. 1 GWB. Untersuchungsbefugnisse Bei den Untersuchungsbefugnissen der deutschen Kartellbehörden muss zwischen Verwaltungs- und Bußgeldverfahren unterschieden werden. Die Untersuchungsbefugnisse im Verwaltungsverfahren richten sich nach §§ 57 bis 59 GWB. Danach kann die Kartellbehörde etwa Zeugen ver- 2) 3) 247 Quellmalz, Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, § 48 GWB, Rn. 8; Klaue, Immenga/Mestmäcker, § 48 GWB, Rn. 6; Schneider, Langen/Bunte, § 48 GWB, Rn. 8. 248 Meyer-Lindemann, Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, § 81 GWB, Rn. 89; Raum, Langen/Bunte, § 81 GWB, Rn. 5. 249 Sackreuther, BeckOK OWiG, § 81 GWB, Rn. 2; Dannecker/Biermann, Immenga/ Mestmäcker, § 81 GWB, Rn. 76ff. 250 Sackreuther, BeckOK OWiG, § 81 GWB, Rn. 2; Raum, Langen/Bunte, § 81 GWB, Rn. 16 f. 251 Vgl. hierzu oben, Zweites Kapitel, A.III. Drittes Kapitel: Die Durchsetzung des Kartellrechts 76 nehmen252, die Herausgabe von Unterlagen verlangen oder diese beschlagnahmen und Geschäftsräume durchsuchen253. Im Bußgeldverfahren verfügt das Bundeskartellamt als Verfolgungsbehörde gem. § 81 Abs. 10 Nr. 3 GWB und § 82 GWB i.V.m. § 35 Abs. 1 OWiG nach § 46 Abs. 2 OWiG über dieselben Ermittlungsbefugnisse wie die Staatsanwaltschaft in Strafverfahren.254 Zivilrechtliche Rechtsdurchsetzung Neben der überaus wichtigen behördlichen Durchsetzung kennt das Kartellrecht auch die private Rechtsdurchsetzung. Diese erlaubt es zunächst privaten Betroffenen gem. § 33 Abs. 1 GWB Beseitigung und Unterlassen zu fordern.255 Damit geht § 33 Abs. 1 GWB über die Aktivlegitimation des UWG und des UKlaG hinaus, bei dem nur Mitbewerber oder Verbraucher klagebefugt sind.256 Der Anspruch kann – wie dies auch im UWG üblich ist257 – ebenfalls von qualifizierten Einrichtungen i.S.v. § 4 UKlaG oder Art. 4 Abs. 3 RL 2009/22 EG erhoben werden.258 Diese Verbände sind ebenfalls berechtigt, Gewinnabschöpfung an den Bundeshaushalt zu verlangen gem. § 34a Abs. 1 GWB. Die Verweisung auf § 32 Abs. 2 GWB dürfte ein Redaktionsversehen darstellen. Denn bei Erlass von § 34a Abs. 1 GWB enthielt § 32 Abs. 2 GWB die Regelung der Klagebefugnis von Verbänden bei Unterlassens- und Beseitigungsansprüchen.259 Durch die 9. GWB Novelle sind § 32 Abs. 1 S. 2, 3 GWB a.F. in jeweils eigene Absätze 2 und 3 ausgelagert worden, wodurch die Klagebefugnis der III. 252 Bechtold/Bosch, Bechtold/Bosch, § 59 GWB, Rn. 14; Schneider, Langen/Bunte, § 57 GWB, Rn. 33; Quellmalz, Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, § 57 GWB, Rn. 11. 253 Bechtold/Bosch, Bechtold/Bosch, § 58 GWB, Rn. 3; Bechtold/Bosch, Bechtold/ Bosch, § 59 GWB, Rn. 17ff.; Schneider, Langen/Bunte, § 57 GWB, Rn. 28ff.; Schneider, Langen/Bunte, § 58 GWB, Rn. 1ff.; Schneider, Langen/Bunte, § 59 GWB, Rn. 40ff. 254 Inhofer, BeckOK OWiG, § 35 OWiG, Rn. 1, 4. 255 Lt. O’Donoghue/Padilla, The Law and Economics of Art. 102 TFEU, S. 220 sind europäische Kläger weniger aktiv, als dies in den USA der Fall ist. 256 Podszun/de Toma, NJW 2016, 2987, 2994. 257 Vergleich hierzu oben, Zweites Kapitel, A.V. 258 Emmerich, Kartellrecht, § 40, Rn. 12; Bornkamm/Tolkmitt, Langen/Bunte, § 33 GWB, Rn. 66 f,; Rehbinder, Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, § 33 GWB, Rn. 65. 259 Emmerich, Immenga/Mestmäcker, § 34a GWB, Rn. 6 B. Das kartellrechtliche Durchsetzungsregime 77 Verbände in Absatz 4 gerutscht ist, ohne dass dies in § 34a Abs. 1 GWB, der ansonsten in seinem Wortlaut gleich geblieben ist, berücksichtigt wurde. Ferner können Betroffene Schadensersatz verlangen. Besonders wichtig ist in diesem Fall § 33b GWB, der eine Bindungswirkung von Entscheidungen der Kartellbehörden zu Art. 101, 102 AEUV statuiert. Bei sog. „followon“-Klagen müssen Geschädigte also in einem im Nachgang an ein behördliches Verfahren geführten Zivilprozess nicht erneut den Verstoß gegen Art. 101, 102 AEUV beweisen, sondern können ihre Prozessbemühungen auf den – auch nicht ohne weiteres zu erbringenden – Nachweis von haftungsbegründender und haftungsausfüllender Kausalität konzentrieren.260 Für §§ 1, 19 GWB gilt die Norm, die auf Art. 9 der Kartellschadensersatzrichtlinie RL 2014/104/EU zurückgeht261 zumindest ihrem Wortlaut nach nicht.262 Auch bei Verstößen gegen §§ 1, 19 GWB oder im Falle sog. „Stand-alone“-Verfahren ohne vorausgegangene behördliche Entscheidung, können die Geschädigten über §§ 33g GWB die Herausgabe von Beweismitteln gegenüber jedermann sowie aus § 89c GWB gegenüber der Wettbewerbsbehörde verlangen. Darüber hinaus steht Geschädigten die gesetzliche Vermutungsregel aus § 33c GWB zu. Diese Vermutungsregel erschwert die zuvor übliche „passing-on-defence“, wonach ein Geschädigter etwa im Falle überhöhter Preise, diese einfach an seine Abnehmer weitergeben konnte und dadurch keinen Schaden erlitten habe.263 Bei der Durchsetzung von Kartellschadensersatzansprüchen ist darüber hinaus die oben264 beschriebene Verfolgung der Ansprüche durch einen Prozessfinanzierer, an den die entsprechenden Ansprüche abgetreten wurden, üblich.265 Ebenfalls denkbar ist – soweit Verbraucher als Geschädigte betroffen sind – eine Musterfeststellungsklage nach § 606 ZPOff.266 260 Mengden, NZKart 2018, 398, 401; Bornkamm/Tolkmitt, Langen/Bunte, § 33b GWB, Rn 13ff. 261 Bornkamm/Tolkmitt, Langen/Bunte, § 33b GWB, Rn. 1. 262 Bornkamm/Tolkmitt, Langen/Bunte, § 33b GWB, Rn. 9. 263 Bornkamm/Tolkmitt, Langen/Bunte, § 33c GWB, Rn. 49ff. 264 Vgl. hierzu oben unter D. 265 Vgl. Bundeskartellamt, Tätigkeitsbericht 2017/2018, S. 39, abrufbar unter: https: //www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/DE/Jahresbericht/Jahresbe richt_2018.pdf?__blob=publicationFile&v=8 (letzter Abruf: 07.11.2019). 266 Mengden, NZKart 2018, 398; zur Musterfeststellungsklage vgl. oben, Zweites Kapitel, D. Drittes Kapitel: Die Durchsetzung des Kartellrechts 78 Würdigung und Fazit Das Kartellrecht verfügt über eine überaus robuste behördliche Durchsetzung. Sowohl die Untersuchungsbefugnisse als auch die möglichen Sanktionen gehören zu den schärfsten im Wirtschaftsrecht und dürften in erheblichem Maße disziplinierende und abschreckende Wirkung entfalten. Die Verfahren sind wegen der aufwändigen Sachverhaltsermittlung extrem personalintensiv267, sodass gerade im Bereich des Marktmachtmissbrauchs nur eine vergleichsweise geringe Anzahl an Fällen jedes Jahr verfolgt werden kann. Dies gilt ebenso für ein gerichtliches Verfahren, das sich aufgrund der hohen Sanktionen häufig an eine Entscheidung der Kartellbehörden anschließt. Entsprechend wichtig ist ein effektives Privatklageverfahren.268 Allerdings sind Verfahren im Kartellzivilrecht häufig sehr aufwändig für die Betroffenen und die zu Grunde liegenden Verstöße auch nicht immer zu entdecken. Neben Kartellen, die im Grunde immer verdeckt sind, können auch zahlreiche Missbrauchspraktiken im Verborgenen umgesetzt werden. So dürften diskriminierte Unternehmen nicht selten erst sehr spät von einer Preisdiskriminierung erfahren. Auch sind z.B. Koppelungsgeschäfte mit behindernder Wirkung denkbar, von denen die behinderten Unternehmen aufgrund von Verschwiegenheitsklauseln nichts erfahren. In bestimmten Konstellationen, namentlich beim sog. Anzapfverbot, ist es sogar denkbar, dass ein von einem marktbeherrschenden Unternehmen geschädigtes Unternehmen gar keine Schritte gegen ein missbräuchliches Verhalten unternimmt. Bei dieser sog. „Ross-und-Reiter“-Problematik ist die Abhängigkeit eines Unternehmens vom Marktbeherrscher so stark, dass es eine mögliche Vergeltung nicht überstehen würde. Eine starke Rolle der Kartellbehörden sowie der qualifizierten Einrichtungen ist daher aus Sicht einer effektiven Rechtsdurchsetzung wünschenswert. Im Sinne einer Effektivierung der Rechtsdurchsetzung gilt dasselbe für die Verknüpfung von behördlichem und zivilrechtlichem Verfahren. Auch letztere können eine starke Abschreckungswirkung entfalten.269 IV. 267 Podszun/Busch/Henning-Bodewig, GRUR 2018, 1004, 1009. 268 Emmerich, Kartellrecht, § 40, Rn. 3. 269 Dies zeigt sich auch daran, dass zuletzt eine Ausnahme von der Schadensersatzpflicht solcher Unternehmen statuiert werden musste, die von der sog. Kronzeugenregelung Gebrauch machen. Da der Schadensersatz in einigen Fällen auch die hohen Bußgelder noch übertreffen kann, wäre eine Teilnahme am Kronzeugenprogramm dadurch unattraktiv geworden, dass ein teilnehmendes Unter- B. Das kartellrechtliche Durchsetzungsregime 79 Weites Aufgreifermessen der Kartellbehörden Bei der Verfolgung von Kartellrechtsverstößen besteht ein weites Aufgreifermessen der handelnden Behörden.270 Wegen des Nebeneinanders privater und behördlicher Rechtsdurchsetzung wird insoweit davon ausgegangen, dass – anders als etwa im Strafrecht – die behördliche Durchsetzung für sich nicht den Anspruch erhebt, das Recht flächendeckend durchzusetzen.271 Die Behörden werden lediglich in Fällen tätig, die von besonderem Interesse sind.272 Ein entsprechendes Interesse kann sich aus den unterschiedlichsten Umständen begründen. Neben einer schwierigen privaten Rechtsdurchsetzung oder der Neuartigkeit der zu Grunde liegenden Rechtsfragen273 kommt als Grund – insbesondere im Falle der Kommission – eine Beeinträchtigung des Binnenmarkts274 in Betracht. Durch die Durchsetzungsprioritäten hat die Kommission ihr Aufgreifermessen konkretisiert.275 Allerdings sind diese Durchsetzungsprioritäten nicht abschlie- ßend,276 sodass die Kommission weiterhin frei darin ist, die Kriterien aufgrund derer sie ihr Aufgreifermessen ausübt, selbst zu definieren und auch neue Kriterien zu entwickeln oder einzelne besonders zu berücksichtigen.277 Das sehr weite Aufgreifermessen hat jedoch auch Grenzen. So muss die Kommission tätig werden, wenn es das Gemeinschaftsinteresse erfor- C. nehmen dann dennoch den hohen Schadensersatzforderungen ausgesetzt ist, vgl. Emmerich, Kartellrecht, § 40, Rn. 3. 270 Ost, MüKo Kartellrecht, § 54 GWB, Rn. 5; Bach, Immenga/Mestmäcker, § 54 GWB, Rn. 7; Podszun/Busch/Henning-Bodewig, Behördliche Durchsetzung des Verbraucherrechts?, S. 242. 271 Kallfaß, EuR 2018, 175, 176. 272 Kallfaß, EuR 2018, 175, 176; Künstner, ZRP 2019, 98, 100 f. 273 Kallfaß, EuR 2018, 175, 176; Künstner, ZRP 2019, 98, 99. 274 Dahlheimer, Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 7 VO 1/2003 EG, Rn. 29 f.; Breit, von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 7 VO 1/2003 EG, Rn. 55. 275 Mestmäcker/Schweitzer, Mestmäcker/Schweitzer, § 3, Rn. 46; Fuchs, Immenga/ Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 14. 276 Dies zeigt sich etwa daran, dass die Durchsetzungsprioritäten den Ausbeutungsmissbrauch nicht näher thematisieren, die Kommission sich aber ausdrücklich auch vorbehält, diesen zu verfolgen vgl. Prioritätenmitteilung, Rn. 9. 277 Dahlheimer, Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 7 VO 1/2003 EG, Rn. 30 f.; Breit, von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 7 VO 1/2003 EG, Rn. 56; Suma, Langen/ Bunte, Art. 7 VO 1/2003 EG, Rn. 27. Drittes Kapitel: Die Durchsetzung des Kartellrechts 80 dert.278 Soweit sie auf eine Beschwerde hin nicht tätig wird, muss sie zudem die Gründe für ihre Untätigkeit darlegen.279 Stark verkürzt sehen die Durchsetzungsprioritäten der Kommission vor, dass die Kommission in den folgenden Fällen tätig wird: • Fälle von Behinderungsmissbrauch, die wahrscheinlich zu einem Nachteil für Verbraucher führen (etwa aufgrund steigender Preise).280 • Fälle von Ausbeutungsmissbrauch, wenn der Schutz von Verbauchern ansonsten nicht angemessen gewährleistet werden kann (etwa durch Regulierung oder das Recht der Mitgliedstaaten).281 Während das Bundeskartellamt keine ähnliche offizielle Mitteilung seiner Durchsetzungsprioritäten im Bereich des Marktmachtmissbrauchs282 ver- öffentlicht hat, verfolgt die Behörde einen ähnlichen Ansatz mit dem insbesondere solche Praktiken priorisiert werden, die zunächst dem Wettbewerb schaden und sodann einen Schaden von Verbrauchern befürchten lassen (sog. wettbewerbswidrige Marktverschließung).283 Die Entscheidungspraxis der Jahre 2015 – 2019 lässt jedoch eine gegenüber der Kommission stärker ausgeprägte Verfolgung von Ausbeutungsmissbräuchen gegenüber Endkunden erkennen.284 278 Jung, Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 102 AEUV, Rn. 21; Suma, Langen/Bunte, Art. 7 VO 1/2003 EG, Rn. 25. 279 Dahlheimer, Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 7 VO 1/2003 EG, Rn. 31; Breit, von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 7 VO 1/2003 EG, Rn. 54, 57. 280 Prioritätenmitteilung, Rn. 19; Fuchs, Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 204. 281 Prioritätenmitteilung, Rn. 9; Bania, European Competition Journal 2018, 38, 68. 282 Nur zum Kartellverbot gibt es die Bagatellbekanntmachung des Bundeskartellamts. 283 Auch wenn das Verfahren gegenüber Facebook vorwiegend einen Ausbeutungsmissbrauch zum Gegenstand hat (vgl. zum Verfahren unten, viertes Kapitel, H), haben die Missbrauchsverfahren des Bundeskartellamts der letzten 5 Jahre, zu denen ein Fallbericht veröffentlicht ist, überwiegend einen Behinderungsmissbrauch zum Gegenstand, der mittelbar zu einem Schaden für Verbraucher führen kann, vgl. B2-88/18 – Amazon; B6-132/14 – CTS Eventim; B9-136/13 – Deutsche Bahn; B9-128/12 – Deutsche Post; B3-50/12 und B3-164/14 – Soda Stream. 284 Vgl. die Fallberichte zu den Verfahren B9-175/17 – Lufthansa; B4-13/10 und B4-117/15 – Entgelte bei Bankautomaten; B10-16/09 – Entega. C. Weites Aufgreifermessen der Kartellbehörden 81 Vergleich mit Durchsetzung der zu untersuchenden Rechtsgebiete Im Vergleich zu den zu untersuchenden Rechtsgebieten ist das Kartellrecht prinzipiell durchsetzungsstärker. So ist zunächst der Kreis potentiell Klagebefugter weiter, als dies nach dem UKlaG oder UWG der Fall ist. Auch die im Kartellrecht möglichen follow-on-Klagen erleichtern die privatrechtliche Rechtsdurchsetzung gegenüber den zu untersuchenden Rechtsgebieten. Ferner existiert im Vergleich zu UKlaG und UWG eine durchgängige behördliche Durchsetzung durch hierzu eigens vorgesehene Behörden. Gegenüber dem Datenschutzrecht, dessen Aktivlegitimation des datenschutzrechtlich Betroffenen ähnlich weit ist und das ebenfalls behördlich durchgesetzt wird, ist dieser Unterschied nicht so groß. Insbesondere sind durch die DSGVO die Bußgelder erheblich erhöht worden und orientieren sich nunmehr am Kartellrecht, dessen Bußgelder jedoch nach wie vor höher sind. Trotz der prinzipiell ähnlich ausgestalteten behördlichen Durchsetzung von DSGVO und Kartellrecht wird den Datenschutzbehörden tendenziell eine geringere Durchsetzungsstärke nachgesagt. Auch aufsehenerregend hohe Bußgelder jüngerer Zeit,285 zerstreuen diese Kritik nicht, die vor allem mit der als defizitär empfundenen personellen Ausstattung zusammenhängt. Die Schaffung entsprechender Stellen in den Landesdatenschutzbehörden und das allgemeine Erstarken eines Bewusstseins für Datenschutz könnten dies jedoch ändern. Interessant ist in diesem Zusammenhang allerdings auch der Blick auf die behördliche Zuständigkeit. Während das Kartellrecht auch bei der Regelung der innereuropäischen Behördenzuständigkeit stark vom Auswirkungsprinzip gezeichnet ist,286 setzt das Datenschutzrecht hier stärker auf das Niederlassungsprinzip.287 Dies birgt das Risiko eines forum shoppings nach weniger durchsetzungsstarken Datenschutzbehörden bestimmter Mitgliedsstaaten. Auch deshalb ist das Kartellrecht etwas durchsetzungsstärker, weil es nicht möglich ist, sich durch eine bestimmte Unterneh- D. 285 Vgl. etwa das Bußgeld i.H.v. € 14,5 Mio., das die Berliner Datenschutzbeauftragte gegenüber der Deutschen Wohnen verhängte, weil das Unternehmen Mieterselbstauskünfte auch nach vorheriger Ermahnung durch die Behörde nach wie vor nicht löschte, vgl. Betschka/Kiesel/Christ, Tagesspiegel (online) vom 05.11.2019, abrufbar unter: https://www.tagesspiegel.de/berlin/rekordbussgeldwegen-datenschutzverstoessen-deutsche-wohnen-muss-14-5-millionen-euro-straf e-bezahlen/25191038.html (letzter Abruf: 13.01.2020). 286 Vgl. dazu oben, Drittes Kapitel, B.II.1). 287 Vgl. dazu oben, Zweites Kapitel, C.II. Drittes Kapitel: Die Durchsetzung des Kartellrechts 82 mensorganisation der Zuständigkeit einer Kartellbehörde zu entziehen und gleichzeitig in ihrem Hoheitsgebiet tätig zu sein. Allerdings ist die Verfolgung eines Kartellverstoßes erheblich aufwändiger, als dies bei den zu untersuchenden Rechtsgebieten in der Regel der Fall ist. Insbesondere entsteht schon durch die Ermitttlung der Normadressatenschaft ein immenser Aufwand. Wohl auch deshalb werden in der Praxis Verstöße gegen AGB-Recht nur selten kartellzivilrechtlich verfolgt.288 Ein von einem Marktmachtmissbrauch Betroffener wird diesen Aufwand nur in solchen Fällen eingehen, in denen er ein ganz erhebliches Interesse daran hat, den Verstoß abzustellen und über erhebliche Mittel verfügt. Dieses Problem wird im Falle von follow-on-Klagen erheblich abgemildert, die letztendlich aber auch Ausdruck der überragenden Bedeutung der behördlichen Verfahren im Kartellrecht sind. Auch Prozessfinanzierer können die in der zivilrechtlichen Rechtsdurchsetzung bestehende rationale Apathie ein Stück weit überbrücken. Die bisherige Erfahrung mit Prozessfinanzierern – vor allem in den prominenten Fällen Kartellschadensersatzrecht289, Rückabwicklungen der Kaufverträge manipulierter Dieselfahrzeuge290, Fluggastrechte291 und Mietpreisbremse292 – deutet jedoch darauf hin, dass diese auch bevorzugt große oder mittlere Schadensersatzansprüche durchsetzen.293 Dagegen gibt es rechtstatsächlich – soweit ersichtlich – keine Durchsetzung von Kleinstansprüchen durch Prozessfinanzierer, bezüglich derer aber das größte Durchsetzungsdefizit besteht.294 288 Lt. Köhler, Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 3a UWG, Rn. 1.284a spielt diese Art der Verfolgung in der Praxis neben der Durchsetzung durch das UWG oder UKlaG keine Rolle. 289 Vgl. etwa das Unternehmen Cartel Damage Claims, das unter anderem im Zementkartell Ansprüche gebündelt hat, vgl. OLG Düsseldorf vom 18.02.2015, VI- U 3/14, NZKart 2015, 201. 290 Vgl. den Anbieter myRight, oben, Zweites Kapitel, D. 291 Vgl. etwa das bekannte Unternehmen flighright, Kotowski/Jung faz.net vom 03.04.2017, abrufbar unter: https://www.faz.net/aktuell/wirtschaft/unternehmen /flightrights-buisnessplan-14955834.html (letzter Abruf 09.11.2019). 292 Vgl. das Start-Up Wenigermiete.de, Jung, faz.net vom 16.10.2019, abrufbar unter: https://www.faz.net/aktuell/wirtschaft/start-up-jurist-will-die-rechte-von-miet ern-staerken-16434701.html (letzter Abruf 09.11.2019). 293 Vgl. hierzu bereits oben zu denselben Problemen im Zusammenhang mit der Durchsetzung von Ansprüchen aus den zu untersuchenden Rechtsgebieten, Zweites Kapitel, D; zum Kartellzivilrecht vgl. auch Fiedler, Class Actions zur Durchsetzung des europäischen Kartellrechts, S. 112, 115 f. 294 Auch eine tabellarische Übersicht des deutschen Anwaltsvereins (Stand 2014) deutet darauf hin, dass eine Prozessfinanzierung in der Regel erst ab mindestens dreistelligen Beträgen in Betracht kommt. Die Übersicht ist abrufbar unter: D. Vergleich mit Durchsetzung der zu untersuchenden Rechtsgebiete 83 Allerdings erscheint es plausibel, dass schon die Möglichkeit einer Durchsetzung der zu untersuchenden Rechtsnormen durch das Kartellrecht eine abschreckende Wirkung auf potentielle Normadressaten entfaltet. Eine solche Verhaltensanpassung kann sich unter Umständen auch auf Wettbewerber auswirken, die zumindest bei Preisen die Tendenz haben, sich dem Marktbeherrscher anzupassen.295 https://anwaltverein.de/files/anwaltverein.de/downloads/praxis/Verguetungsrech t/Uebersicht%20Prozessfinanzierer-Stand%2029%2009%2014.pdf (Letzter Abruf: 08.11.2019); auch die typischerweise notwendige Prüfung der Solvenz des Beklagten und der Erfolgsaussichten der Klage führt dazu, dass Prozessfinanzierung (zur Zeit) wohl nur bei Ansprüchen ab einem bestimmten Wert in Betracht kommt, vgl. etwa Zander, Anwaltsblatt vom 28.01.2019, online abrufbar unter: https://anwaltsblatt.anwaltverein.de/de/news/mit-hohem-einsatz?full= 1 (letzter Abruf: 09.11.2019). 295 Dies entspricht dem sog. umbrella-effect vgl. Schröter/Bartl, von der Groeben/ Schwarze/Hatje, Art. 102 AEUV, Rn. 202; Deselaers, Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 102 AEUV, Rn. 401; Eilmansberger/Bien, MüKo Kartellrecht, Art. 102 AEUV, Rn. 228. Drittes Kapitel: Die Durchsetzung des Kartellrechts 84 Tendenzen zunehmender Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht Nachdem soeben gezeigt wurde, dass eine Durchsetzung der zu untersuchenden außerkartellrechtlichen Rechtsnormen aus AGB-, Lauterkeitsund Datenschutzrecht durch das Kartellrecht den benannten Rechtsnormen nur in eng abgesteckten Bereichen zu einer besseren Geltung verhelfen kann, soll sich nunmehr der Frage zugewendet werden, inwieweit dies materiellrechtlich überhaupt zulässig ist. Damit ist die Frage angesprochen, inwieweit das Kartellrecht für die Wertungen anderer Rechtsnormen offen ist. Dies hängt widerum davon ab, welchen Zweck das Kartellrecht verfolgt. Nach verbreiteter, vor allem im Ordoliberalismus296 verwurzelter Auffassung,297 dienen Art. 102 AEUV, § 19 GWB primär dem Schutz der Marktstruktur298 oder des Wettbewerbs „als Prozess“299. Vertreter dieser Auffassung begreifen das Kartellrecht zum Teil als ein in sich geschlossenes System, das weitestgehend frei ist von Einflüssen anderer Rechtsgebiete. „Außerwettbewerbliche“ Ziele, wie etwa der Verbraucherschutz, sollen bei der Missbrauchsaufsicht wahlweise keine Rolle spielen oder sich eher als Reflex aus einem Schutz des Wettbewerbs ergeben.300 Dagegen gibt es zahlreiche Tendenzen im Kartellrecht, außerkartellrechtliche Normen bei der Missbrauchsaufsicht heranzuziehen. Diese ergeben sich etwa aus der Rechtsprechung oder aus tatsächlichen Entwicklungen, wie dem Aufkommen neuer, digitaler Geschäftsmodelle. Im Folgenden soll diesen Tendenzen nachgespürt werden, wobei auch jeweils die Argumente, die gegen eine Berücksichtigung außerkartellrechtlichen Rechts sprechen berücksichtigt werden sollen. Ausgangspunkt dieser Untersuchung ist dabei zunächst das europäische Recht und die Rechtsprechung des EuGH (hierzu unter A.). Zur Beantwortung der Frage, inwieweit das Kartellrecht offen ist für die Wertungen anderer Rechtsbereiche, soll in Viertes Kapitel: 296 Vgl. hierzu sogleich, Viertes Kapitel, A.I.1)a). 297 Hierzu ausführlich: Riesenkampff, FS Möschel, S. 489ff. 298 Bechtold/Bosch/Brinker, Bechtold, Art. 102 AEUV Rn. 27ff. 299 Zimmer, WuW 2007, 1198, 1202. 300 Basedow, WuW 2007, 712, 713; Körber, NZKart 2016, 348, 356; Körber, ZUM 2017, 93, 100. 85 diesem Zusammenhang ein besonderer Schwerpunkt auf die Frage nach dem Normzweck des kartellrechtlichen Missbrauchsverbots gelegt werden. Im Anschluss daran werden die Praxis der Kommission (hierzu unter B.) und der deutschen Rechtsprechung (hierzu unter E.) näher untersucht. Verflechtungstendenzen ergeben sich auch aus dem Auftreten von Plattformmärkten (hierzu unter C.), der Konvergenz von Lauterkeits- und Kartellrecht (hierzu unter D.) sowie aus den (Unions-)Grundrechten (hierzu unter F.). Vorsichtig in diese Richtung weist auch die Beobachtungskompetenz für das Verbraucherschutzrecht, die dem Bundeskartellamt im Rahmen der neunten GWB Novelle zuerkannt wurde (hierzu unter G.). Gewissermaßen „Pionierarbeit“ für die Berücksichtigung außerkartellrechtlichen Rechts im Rahmen der Missbrauchsaufsicht leistet das Bundeskartellamt mit seiner Entscheidung gegenüber Facebook. Diese Entscheidung sowie die hierzu ergangene Entscheidung des OLG Düsseldorfs im einstweiligen Rechtsschutz und die umfangreiche Literatur zum Verfahren sollen zum Abschluss der folgenden Untersuchung eingehend gewürdigt werden (hierzu unter H.) Die Spruchpraxis von EuG und EuGH Die Durchsetzung der Gebote, Sanktionen und Ziele der zu untersuchenden Rechtsgebiete AGB-, Lauterkeits- und Datenschutzrechts mittels des Missbrauchsverbots setzt eine jedenfalls partielle Tatbestandskongruenz der maßgeblichen Rechtsnormen mit dem Missbrauchsverbot voraus. Hiermit sind auf sehr basaler Ebene die Fragen aufgeworfen, was Schutzgut des Missbrauchsverbots ist und wie dieser Schutz konkret ausgestaltet ist. Die zu untersuchenden Rechtsnormen schützen Verbraucher301 und andere Vertragspartner302, Wettbewerber303 und natürliche Personen als A. 301 Vgl. etwa den Schutz von Verbrauchern im AGB-Recht: Basedow, MüKo BGB, § 310 BGB, Rn. 49. 302 § 307 BGB etwa ist auch anwendbar zwischen zwei Unternehmern. Auch die unmittelbar nur im Verhältnis zu Verbrauchern geltenden Klauselverbote des § 309 BGB besitzen im Verhältnis zu Unternehmern Indizwirkung für die Beurteilung nach § 307 BGB, vgl. Eckelt, BeckOGK, § 307 BGB, Rn. 100, 104; Schmidt, BeckOK, § 307 BGB, Rn. 1. 303 Köhler, Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 1 UWG, Rn. 9; Podszun, Harte-Bavendamm, § 1 UWG, Rn. 43ff.; Ohly, Ohly/Sosnitza, § 1 UWG, Rn. 14ff. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 86 datenschutzrechtlich304 Betroffene. Eine Tatbestandskongruenz, die nicht bloß zufällig ist, kann dann hergestellt werden, wenn Missbrauchsverbot und die zu untersuchenden Rechtsnormen zumindest partiell deckungsgleiche Schutzgüter haben und sich deren Schutz zudem an denselben übergeordneten Zielen orientiert. Daher folgt zunächst eine Untersuchung des Schutzzwecks der Missbrauchsaufsicht in der Rechtsprechung der europäischen Gerichte (hierzu unter I.). Hierbei wird insbesondere der Frage nachgegangen, inwieweit Verbraucher, Wettbewerber oder natürliche Personen, die von den zu untersuchenden Rechtsnormen geschützt werden, auch unter den Schutz des Missbrauchsverbots fallen. Im Anschluss daran werden einzelne Urteile näher beleuchtet, die einen Gleichlauf der Wertungen der zu untersuchenden Rechtsnormen und des Missbrauchsverbots stützen könnten (hierzu unter II., III.). Normzweck der Missbrauchsaufsicht Zweck und Schutzrichtung der europäischen Missbrauchsaufsicht sind immer wieder Gegenstand reger Debatte.305 Dabei geht es insbesondere darum, ob und inwieweit der Wettbewerb „als Prozess“ zu schützen ist oder (auch)306 die Interessen der Marktgegenseite sowie der Wettbewerber von Art. 102 AEUV geschützt werden. Der generalklauselartige Normtext entscheidet diese Frage nicht, sondern bildet im Gegenteil seit jeher den Ansatzpunkt für unterschiedliche Lesarten. Nachdem im Folgenden zunächst bedeutende oder aktuelle Auffassungen zum Normzweck der Missbrauchsaufsicht skizziert werden und ihr Einfluss auf die Rechtsprechung der europäischen Gerichte erläutert wird (hierzu unter 1), soll unter Rückgriff auf die Fallgruppe des Ausbeutungs- I. 304 Frenzel, Paal/Pauly, DSGVO, Art. 4 DSGVO, Rn. 4; Schild, BeckOK DSR, Art. 4 DSGVO, Rn. 28. 305 So etwa im Vorfeld von EuGH vom 21.02.1973, Rs. 6/72 – Continental Can, dem ersten Urteil des EuGH zum Missbrauch marktbeherrschender Stellung oder im Zusammenhang mit der Debatte um den more economic approach der Kommission. 306 Andere Autoren gehen hingegen davon aus, dass nicht der Wettbewerbsprozess zu schützen ist, sondern ausschließlich die Verbraucherwohlfahrt und dies auch einziges relevantes Kriterium der Missbrauchskontrolle ist vgl. Schweitzer, The History, Interpretation and Underlying Principles of Section 2 Sherman Act and Article 82 EC, S. 8 f. sowie unten, Viertes Kapitel, A.I.1)b). A. Die Spruchpraxis von EuG und EuGH 87 missbrauchs und die Rechtsprechung des EuGH zu Continental Can dargelegt werden, dass der Gerichtshof seit jeher sowohl den Wettbewerbsprozess (hierzu unter 3), als auch die Marktgegenseite (hierzu unter 2) als vom Missbrauchsverbot geschützt angesehen hat. Diesen Schutz begründet der EuGH mit höherliegenden Wertungen, an die die zu untersuchenden Rechtsnormen prinzipiell anschlussfähig sind (hierzu unter 4). Einflüsse der europäischen Missbrauchsaufsicht Während weithin Einigkeit darüber besteht, dass das Kartellrecht vor allem das Ziel verfolgt, positive Gemeinwohleffekte zu erzeugen, besteht Uneinigkeit darüber, wie dieses Ziel zu erreichen oder sogar zu definieren ist. Die großen Strömungen innerhalb dieser Debatte bilden Autoren, die dem Ordoliberalismus nahestehen (hierzu unter a) und solche, die einen wohlfahrtsökonomischen Ansatz vertreten (hierzu unter b). Letztere haben insbesondere innerhalb der Europäischen Kommission Gehör finden können (hierzu unter c). Im jüngeren Schrifttum wird dagegen mitunter eine Abkehr von der Wohlfahrtsökonomie angeregt. Vertreter dieser Auffassung stellen überdies Bezüge zu den in dieser Arbeit zu untersuchenden Rechtsgebieten her (hierzu unter d). Ordoliberalismus und verwandte Schulen Der Ordoliberalismus tritt ein für einen Schutz des Wettbewerbs als einen interaktiven Prozess, der seinerseits positive Gemeinwohleffekte erzeugt und individuelle Freiheit vor zu großer wirtschaftlicher Macht schützt. Diese im Deutschland der 1930er Jahre aufkommende und insbesondere auf Eucken, Böhm, Müller-Armack und von Hayek307 zurückgehende Schule gilt als wichtige Grundlage der Spruchpraxis von EuG und EuGH zu 1) a) 307 Von Hayek wird nicht immer dem Ordoliberalismus zugerechnet, vgl. etwa Wurmnest, Marktmacht und Verdrängungsmissbrauch, S. 145 f., der ihn in die Schule der Austrian Economics einordnet. Wegen seines prozessorientierten Wettbewerbsverständnisses steht er jedoch dem Ordoliberalimus zumindest nahe vgl. etwa Behrens, The ordoliberal concept of „abuse“ of a dominant position and its impact on Article 102 TFEU, Discussion Paper No. 7/15, Europa-Kolleg Hamburg, S. 7 abrufbar unter: http://hdl.handle.net/10419/120873 (letzter Abruf: 26.04.2019). Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 88 Art. 102 AEUV.308 Die Erarbeitung des EGV und des GWB fielen zeitlich zusammen, letzteres gegen starken Druck der deutschen Wirtschaft, die in erheblichem Maße von Kartellen geprägt war.309 Der deutschen Delegation war in den Verhandlungen zum EGV daher daran gelegen, eine größtmögliche Kohärenz beider Systeme durchzusetzen, um Kritikern des GWB keinen Vorschub zu leisten, wohingegen die übrigen Verhandlungsparteien wegen des damals noch nicht vorgesehenen Durchsetzungsregimes der genauen Gestalt der Wettbewerbsregeln nicht dieselbe Bedeutung zumaßen.310 Dadurch fanden die Ideen der Ordoliberalen maßgebliche Berücksichtigung bei der Erarbeitung des EU-Wettbewerbsrechts.311 Dieser Einfluss wurde im Folgenden gefestigt, indem dem Ordoliberalismus na- 308 Vgl. etwa Ahlborn/Padilla, From Fairness to Welfare: Implications for the Assessment of Unilateral Conduct under EC Competition Law, in Ehlermann/ Marquis (Hrsg.) European Competition Law Annual 2007, S. 55, 69ff.; Behrens, The ordoliberal concept of „abuse“ of a dominant position and its impact on Article 102 TFEU, Discussion Paper No. 7/15, Europa-Kolleg Hamburg, S. 18 f.; Gerber, in Ehlermann/Marquis (Hrsg.) European Competition Law Annual 2007, S. 37, 39ff. 309 Vgl. etwa Akman, The Concept of Abuse in EU Competition Law, S. 63 f., die allerdings argumentiert, wegen der Beteiligung der deutschen Wirtschaft wäre der Einfluss Ordoliberaler geringer gewesen als nach dem überwiegenden Teil der Literatur angenommen. 310 Schweitzer, The History, Interpretation and Underlying Principles of Section 2 Sherman Act and Article 82 EC, S. 13. 311 Ahlborn/Padilla, From Fairness to Welfare: Implications for the Asssessment of Unilateral Conduct under EC Competition Law, in Marquis/Ehlermann (Hrsg.) European Competition Law Annual 2007, A Reformed Approach to Article 82 EC, S. 55, 69 f.; Schweitzer, The History, Interpretation and Underlying Principles of Section 2 Sherman Act and Article 82 EC, S. 13 f.; Zum Teil wird der Einfluss des Ordoliberalismus auf die Bildung des EU Wettbewerbsrechts aber auch bestritten, so etwa von Akman, The Concept of Abuse in EU Competition Law, S. 61, 96 f. mit dem Argument, dass ein Verbot einer marktbeherrschenden Stellung (angeblich entgegen der herrschenden ordoliberalen Lehre) nicht aufgenommen wurde. Tatsächlich war ein solches Verbot kein Anliegen, dass von Anhängern des Ordoliberalismus mehrheitlich verfolgt wurde vgl. Wurmnest, Marktmacht und Verdrängungsmissbrauch, S. 155, 158; und Schweitzer, The History, Interpretation and Underlying Principles of Section 2 Sherman Act and Article 82 EC, S. 15; Auch Akmans zweiter Einwand, die Verfasser von Art. 82 EG hätten gar keinen Schutz der Marktstruktur bezweckt, sondern Effizienzen schützen wollen, ist in Ansehung der Regelbeispiele Art. 102 Abs. 1 lit. c, d AEUV und der seinerzeit angesprochenen Anwendungsfälle nur schwer haltbar vgl. Schweitzer, The History, Interpretation and Underlying Principles of Section 2 Sherman Act and Article 82 EC, S. 15. A. Die Spruchpraxis von EuG und EuGH 89 hestehende Personen wichtige Positionen in den EU Institutionen einnahmen.312 Innerhalb des Ordoliberalismus, dessen grundlegende Ideen von Ordoliberalen späterer Generation fortgeführt wurden,313 gibt es zum Teil erhebliche konzeptionelle Unterschiede, auf die hier nicht näher eingegangen werden soll.314 Vielmehr soll nur der Grundkonsens dargestellt werden, um dessen Einfluss im EU-Kartellrecht nachzuvollziehen. Die Grundsätze der ordoliberalen Schule können wie folgt beschrieben werden:315 • Wettbewerb folgt aus der individuellen Freiheit von Produzenten zu wählen, was sie herstellen wollen, und der Freiheit der Konsumenten zu wählen, was sie kaufen wollen. • Wettbewerb ist ein dynamischer, interaktiver Prozess zwischen Individuen, die Entscheidungen treffen und dadurch ihre Präferenzen offenlegen, die wiederum anderen Individuen dazu dienen, ihre eigenen Entscheidungen zu treffen. • Es ist Aufgabe des Privatrechts, Individuen mit Rechten auszustatten, deren uneingeschränkte Nutzung die Grundlage des Wettbewerbs zwischen Produzenten und der Wahlfreiheit der Konsumenten zwischen alternativen Bezugsquellen ist. Aus der Sicht des Ordoliberalismus ist es Ziel des Wettbewerbsrechts, den Wettbewerb als dynamischen, interaktiven Prozess aufrecht zu erhalten, weil davon ausgegangen wird, dass hieraus auch langfristig wünschenswerte Effekte für das Gemeinwohl erwachsen, so insbesondere eine nachfragegerechte Versorgung mit Waren und Dienstleistungen. Unmittelbar auf 312 So etwa die Auswahl von Hans von der Groeben als erstem Wettbewerbskommisar oder Ernst-Joachim Mestmäcker als dessen Sonderberater vgl. Schweitzer, The History, Interpretation and Underlying Principles of Section 2 Sherman Act and Article 82 EC, S. 41. 313 Behrens, The ordoliberal concept of „abuse“ of a dominant position and its impact on Article 102 TFEU, Discussion Paper No. 7/15, Europa-Kolleg Hamburg, S. 12 spricht etwa von mindestens vier Generationen an Ordoliberalen. 314 Hierzu zählen bereits die sehr basalen Fragen nach der Anerkennung eines Ausbeutungsmissbrauchs vgl. hierzu unten A.I.2) oder ob die Erlangung einer marktbeherrschenden Stellung an sich problematisch oder nur deren Ausnutzung zu unterbinden ist, vgl. hierzu Akman, The Concept of Abuse in EU Competition Law, S. 82, die – wie auch andere Autoren im englischsprachigen Schrifttum – dem Ordoliberalismus eine solche Kritik an bigness as such zuschreibt. 315 Nach Behrens, The ordoliberal concept of „abuse“ of a dominant position and its impact on Article 102 TFEU, Discussion Paper No. 7/15, Europa-Kolleg Hamburg, S. 17. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 90 diese Gemeinwohleffekte hinzuwirken sei dagegen keine Alternative.316 Ein etwaiger Erfolg einer solchen Vorgehensweise könne nur von kurzer Dauer sein, da hierzu notwendigerweise solche wünschenswerten Effekte definiert werden müssten. Was Konsumenten wollen, solle sich ebenfalls aus einem interaktiven, dynamischen Prozess ergeben.317 Mit diesem Anliegen – dem Schutz des Wettbewerbsprozesses – konnten Ordoliberale spätestens nach dem Continental Can-Urteil des EuGH auch durchdringen.318 Aus dieser allen Strömungen des Ordoliberalismus gemeinen Idealisierung des Wettbewerbsprozesses ergibt sich logischerweise eine Skepsis oder Ablehnung einer Kontrolle von Wettbewerbsergebnissen.319 Diesem Gedanken folgend, kann das Recht lediglich „Spielregeln“ des Wettbewerbs vorgeben, die bestimmte Handlungen verbieten, etwa solche die typischerweise den Wettbewerbsprozess schädigen.320 Das Ziel eines offenen Wettbewerbsprozesses wird nicht nur ökonomisch, sondern auch normativ begründet. So wird der freie Wettbewerb nicht bloß als Mittel zur Erreichung optimaler Ressourcenallokation verstanden, sondern als Vorraussetzung individueller Freiheit und einer offe- 316 Wurmnest, Marktmacht und Verdrängungsmissbrauch, S. 156; auch Meessen/ Kersting, Loewenheim/Meessen/Reisenkampff, Einf., Rn. 9ff. betonen den Schutz des Wettbewerbsprozesses. 317 Behrens, The ordoliberal concept of „abuse“ of a dominant position and its impact on Article 102 TFEU, Discussion Paper No. 7/15, Europa-Kolleg Hamburg, S. 29; damit ist „Der Wettbewerb als Entdeckungsverfahren“ angesprochen, wie es von Hayek in seinem Vortrag am 05.07.1968 im Institut für Weltwirtschaft der Universität Kiel formulierte, vgl. von Hayek, Schneider (Hrsg.) Kieler Vorträge, Folge 56. 318 EuGH vom 21.02.1973, Rs. 6/72, Rn. 26 – Continental Can; vgl. hierzu auch unten unter A.I.2)a). 319 Vgl. etwa Fuchs, Immenga/Mestmäcker, § 19 GWB Rn. 37 f.; Eilmansberger/Bien, MüKo Kartellrecht, Art. 102 AEUV, Rn. 200 f.; Möschel, Der Oligopolmissbrauch, S. 158ff., 201; vgl. zu den Einwänden auch unten, Viertes Kapitel, A.I.2)b); weitere Nachweise bei Brinkmann, Marktmachtmissbrauch durch Verstoß gegen außerkartellrechtliche Rechtsvorschriften, S. 39. 320 Vgl. Fuchs, Immenga/Mestmäcker, § 19 GWB, Rn. 23 nach dem Aufgabe des Kartellrechts die Sanktionierung bestimmter wettbewerbsschädigender Verhaltensweisen ist; Eilmansberger/Bien, MüKo Kartellrecht, Art. 102 AEUV, Rn. 115; de Bronett, Wiedemann, § 22, Rn. 37. A. Die Spruchpraxis von EuG und EuGH 91 nen Gesellschaft.321 Auch hierzu finden sich in der Rechtsprechung des EuGH entsprechende Anklänge.322 Wohlfahrtsökonomischer Ansatz und Chicago School Im Gegensatz zum Ordoliberalismus interessieren sich wohlfahrtsökonomische Ansätze nicht für den Wettbewerbsprozess, sondern lediglich für dessen Ergebnisse. Zur Prognose der Ergebnisse von Wettbewerbsverhalten bedienen sich Vertreter solcher Ansätze wirtschaftswissenschaftlicher Modelle. Vor allem die bekannte, in den 1970er Jahren in den Vereinigten Staaten entwickelte und bis heute einflussreiche Chicago School hat also ein wesentlich instrumentelleres Verhältnis zum Wettbewerbsprozess. Dieser möge häufig zu positiven Ergebnissen führen, entscheidendes Kriterium dafür, ob eine Verhaltensweise als wettbewerbswidrig anzusehen ist, soll aber deren Auswirkungen auf die Verbraucher- oder Gesamtwohlfahrt sein.323 Aufbauend auf Wettbewerbsmodellen der Neoklassik324 entwickelten Vertreter der Chicago School wie Bork und Posner eine Wettbewerbstheorie, die utilitaristischen Lehren folgend, die Förderung der Gesamtwohlfahrt als zentrales Ziel des Wettbewerbsrechts definierte. Unter Gesamtwohlfahrt verstehen Vertreter der Chicago School unter Zugrundelegung des Kaldor-Hicks-Kriteriums325 den (i.d.R. pekuniär messbaren) Gewinn, der aus einer bestimmten Handlung erwächst. Dafür werden die hypothetische Zahlungsbereitschaft bzw. der Preis, für den ein Produzent günstigstenfalls bereit wäre zu verkaufen, und der tatsächliche Verkaufspreis einer Transaktion einander gegenübergestellt.326 Der Wohlfahrtseffekt der b) 321 Maier-Rigaud, On the normative foundations of competition law – efficiency, political freedom and the freedom to compete, in Zimmer (Hrsg.) The Goals of Competition Law, S. 133, 136ff. 322 Vgl. Schweitzer, Efficiency, political freedom and the freedom to compete, in Zimmer (Hrsg.) The goals of competition law, S. 169, 181; s. hierzu auch unten unter A.I.4)b). 323 Bork, The Antitrust Paradox, S. 405 f.; vgl. auch Khan, Yale Law Review 2017, 710, 728. 324 Vgl. Wurmnest, Marktmacht und Verdrängungsmissbrauch, S. 117ff. 325 Vgl. Wurmnest, Marktmacht und Verdrängungsmissbrauch, S. 131. 326 Glick, the unsound theory behind the consumer (and total) welfare goal in antitrust, Roosevelt Institute Working Paper 2018, S. 9; Towfigh, Towfigh/Petersen Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 92 Transaktion ergibt sich dann aus der entsprechenden Differenz.327 Die Methode verhelfe auch dazu, Veränderungen im Markt beobachten zu können. Dazu habe man den Wohlfahrtseffekt zweier Konstellationen miteinander zu vergleichen und dabei alle relevanten Transaktionen auf dem jeweiligen Markt zu betrachten.328 Um das Kriterium handhabbar zu machen, wurde zudem unterstellt, dass dieselbe Menge Geld für jeden Marktteilnehmer denselben Wohlfahrtsgewinn zur Folge hat und der Grenznutzen zusätzlichen Geldes konstant ist.329 Später wurde der Gesamtwohlfahrtsstandard zu Gunsten eines Verbraucherwohlfahrtsstandards aufgegeben, bei dem nur die Wohlfahrtseffekte von Abnehmern berücksichtigt werden.330 Als wesentliches Verdienst der Chicago School gilt es, ein zuvor politisches bis populistisches Rechtsgebiet versachlicht und modernisiert zu haben.331 Während das Antitrust Recht in seinen Anfangstagen häufig herangezogen wurde um gezielt kleine Betriebe zu schützen und – so ein gängiger Vorwurf – großen Unternehmen kategorisch kritisch gegenüberstand, kehrte mit der Chicago School eine größere Nüchternheit in der Analyse wettbewerblichen Verhaltens ein. Mit ihren rigiden und leicht handhabbaren Modellannahmen und Vermutungen332 hat die Chicago School einen (Hrsg.) Ökonomische Methoden im Recht, S. 42; Scheufen, Angewandte Mikro- ökonomie und Wirtschaftspolitik, S. 9ff. 327 K wäre bereit, für eine Kugel Eis 2€ zu bezahlen. V kann eine Kugel günstigstenfalls für 0,50€ verkaufen. Beträgt der Kaufpreis 1,50€ ist der Wohlfahrtsgewinn für K 0,50€ und für V 1,00€. Der Gesamtwohleffekt beträgt 1,50€. 328 V ist es gelungen, seine Kosten um 0,25€ pro Kugel zu senken. Alle übrigen Faktoren bleiben gleich. Der Gesamtwohleffekt beträgt nun (durch den um 0,25€ gestiegenen Gewinn für V) 1,75€. Gibt V 0,10€ seiner Einsparungen weiter und erreicht er dadurch mehr Kunden, sind die Wohlfahrtsgewinne dieser Transaktionen ebenfalls hinzuzuaddieren. 329 Glick, the unsound theory behind the consumer (and total) welfare goal in antitrust, Roosevelt Institute Working Paper 2018, S. 14. 330 Wurmnest, Marktmacht und Verdrängungsmissbrauch, S. 126 f.; Eingehend zu den beiden Wohlfahrtsstandards auch Kaplow, On the choice of welfare standards in competition law, in Zimmer (Hrsg.) The Goals of Competition Law, S. 3ff. 331 Schweitzer, The History, Interpretation and Underlying Principles of Section 2 Sherman Act and Article 82 EC, S. 6ff.; Fox, The Antitrust Bulletin 2014, 129, 132; Dementsprechend lautet ein gängiges Narrativ, auch das EU-Kartellrecht müsse eine Entwicklung ähnlich dem amerikanischen Antitrust Recht vollziehen vgl. Ahlborn/Padilla, From Fairness to Welfare: Implications for the Assessment of Unilateral Conduct under EC Competition Law, in Ehlermann/ Marquis (Hrsg.) European Competition Law Annual 2007, S. 55. 332 Wurmnest, Marktmacht und Verdrängungsmissbrauch, S. 133 f. A. Die Spruchpraxis von EuG und EuGH 93 großen Einfluss auf das amerikanische Antitrust Recht gehabt. Dieser Einfluss hat sich im Sinne einer starken Zurückdrängung der Wettbewerbsaufsicht ausgewirkt.333 So führt etwa die Schutzzielverengung auf die Gesamtwohlfahrt dazu, dass Zusammenschlüsse i.d.R. als aufgrund größerer Effizienzen gerechtfertigt angesehen werden. Auch einseitiges Verhalten (unilateral conduct) eines Marktbeherrschers ist nach der Chicago School in der Regel effizient und zulässig.334 Der Marktmachtmissbrauch ist danach ein eher theoretisches Problem. Die Chicago School hat umfangreiche Kritik erfahren. So wird ihr zum Teil vorgeworfen, ihre vermeintlich ökonomisch fundierten Modelle seien in Wahrheit eher Daumenregeln,335 die darüber hinaus auch empirisch widerlegt seien.336 Zudem sei ein quantitatives Wohlfahrtskriterium, das vor allem den Preis in den Blick nehme, zu schlicht und eine Erweiterung um weitere qualitative Elemente, etwa Wahlmöglichkeit337 und Qualität, dringend geboten.338 Die Post-Chicago-School hat ab den 1990er Jahren diese Kritik zum Teil aufgenommen und insbesondere die empirisch-ökonomischen Grundannahmen der Chicago School differenziert und verfeinert. Zugleich wurde aber am Effizienzkriterium festgehalten, wobei nach wie vor umstritten ist, ob Gesamtwohlfahrt oder Verbraucherwohlfahrt vorzuziehen sei. Neben dem Preis können nach der Post Chicago School aber auch andere Faktoren, etwa Innovation zur Wohlfahrt beitragen.339 Der more economic approach der Kommission Die EU-Kommission hat im Rahmen des sog. more economic approach wohlfahrtsökonomische Konzepte in die Missbrauchsaufsicht integriert. Um die Jahrtausendwende sah sich die Kommission von Seiten der c) 333 Wurmnest, Marktmacht und Verdrängungsmissbrauch, S. 133 f. 334 Fox, Utah Law Review 2006, 725, 728; Khan, Yale Law Review 2017, 710, 728 f. 335 Brietzke, Valparaiso Law Review 1979, 403, 418; zur wirtschaftswissenschaftlichen Kritik am Effizienzkriterium eingehend: Glick, the unsound theory behind the consumer (and total) welfare goal in antitrust, Roosevelt Institute Working Paper 2018; Khan, Yale Law Journal Forum 2018, 960, 972. 336 Wurmnest, Marktmacht und Verdrängungsmissbrauch, S. 134; Khan, Yale Law Journal Forum 2018, 960, 972 f. 337 Lande, Pittsburgh Law Review 2001, 503, 525, hält „choice“ sogar für ein gegen- über der Verbraucherwohlfahrt übergeordnetes Ziel des Antitrust-Rechts. 338 Vgl. etwa Khan, Yale Law Review 2017, 710, 737. 339 Kerber/Schwalbe, MüKo Kartellrecht, Bd. I, Einl., Rn. 127. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 94 europäischen Gerichte340 der Kritik ausgesetzt, ihre Entscheidungen seien nicht hinreichend ökonomisch begründet.341 Dies nahm sie zum Anlass, ihre Arbeitsweise in die Richtung eines „more economic approach“ zu reformieren, wobei sie Ansätze der Chicago School übernahm,342 die passenderweise gerade in dem Ruf stand, moderne wirtschaftswissenschaftliche Erkenntnisse in das amerikanische Antitrust Recht überführt zu haben. Diese Bemühungen manifestierten sich zunächst in der Herausgabe eines Weißbuchs; für die nähere Zukunft waren Leitlinien für die Kartell- und Missbrauchsaufsicht vorgesehen.343 Für den Bereich der Missbrauchsaufsicht folgte aber zunächst im Jahre 2005 ein unverbindliches Diskussionspapier344 das – ganz auf Linie der (Post) Chicago School – eine stärkere Prüfung der Auswirkungen eines Verhaltens empfahl345 und zum Teil auch die hierbei anzuwendenden ökonometrischen Modelle346 erläuterte. Besonders bezeichnend an dem Diskussionspapier war jedoch die Schutzzielverengung der Missbrauchsaufsicht, welche die Verbraucherwohlfahrt zum zentralen Schutzzweck der Missbrauchsaufsicht machte.347 Nach dem der Prioritätenmitteilung zugrundeliegenden Konzept der wettbewerbswidrigen Marktverschließung348 ist auch beim Behinderungsmissbrauch 340 Im Jahr 2002 erklärte das EuG gleich drei Entscheidungen der Kommission im Fusionskontrollverfahren für nichtig, mit denen die Kommission die Fusionen jeweils untersagt hatte. Zentraler Kritikpunkt des EuG war jeweils die nicht hinreichende wirtschaftliche Begründung der Kommissionsentscheidungen vgl. EuG vom 06.06.2002, Rs. T-342/99 – Airtours; EuG vom 22.10.2002, Rs. T-77/02 – Schneider Electric; EuG vom 25.10.2002, Rs. T-5/02 – Tetra Laval. Zum ganzen s. auch Weitbrecht, European Competition Law Review 2008, 81, 85. 341 Schmidtchen, Effizienz als Leitbild der Wettbewerbspolitik: Für einen „more economic approach“, S. 32, abrufbar unter: http://hdl.handle.net/10419/23071 (letzter Abruf, 10.05.2019). 342 Weitbrecht, European Competition Law Review 2008, 81, 84 f. 343 Mestmäcker/Schweitzer, Mestmäcker/Schweitzer, § 3, Rn. 43ff. 344 DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses. 345 DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, Rn. 4. 346 Etwa den as efficient competitor-Test vgl. DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, Rn. 64ff. 347 DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, Rn. 54ff.; so zur Prioritätenmitteilung auch Fuchs, Immenga Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 12. 348 Prioritätenmitteilung, Rn. 19; Wurmnest, Marktmacht und Verdrängungsmissbrauch, S. 355. A. Die Spruchpraxis von EuG und EuGH 95 stets ein potentieller Schaden für Verbraucher erforderlich.349 Eine wettbewerbswidrige Marktverschließung liegt nämlich nur dann vor, wenn „das marktbeherrschende Unternehmen durch sein Verhalten vorhandenen oder potenziellen Wettbewerbern den Zugang zu Lieferquellen oder Märkten erschwert oder unmöglich macht und als Folge das marktbeherrschende Unternehmen aller Wahrscheinlichkeit nach in der Lage ist, die Preise zum Nachteil der Verbraucher gewinnbringend zu erhöhen.“350 Die Möglichkeit eines direkten Schadens für Verbraucher ist danach – entgegen der ordoliberalen Sichtweise – für die Begründung eines Behinderungsmissbrauchs neben der Beeinflussung des Wettbewerbsprozesses erforderlich. Ferner kann nach den Durchsetzungsprioritäten ein positiver Effekt auf die Verbraucherwohlfahrt auch dazu führen, dass ein problematisches Verhalten zulässig ist, weil es zu Effizienzvorteilen führt, die den Verbrauchern zugute kommen.351 Im Diskussionspapier ausgeklammert wurde demgegenüber der Ausbeutungsmissbrauch.352 Nicht als bindende Leitlinien sondern lediglich als „Durchsetzungsprioritäten“ wurden die Ideen des Diskussionspapiers dann im Jahre 2009 in ein offizielleres Dokument mit Auswirkungen auf die Verfolgungspraxis der Kommission gegossen. Hinter dem Begriff „Durchsetzungsprioritäten“ steckt nach Ansicht der Kommission, dass sie das ihr eingeräumte Aufgreifermessen353 nur dann nutzen wird, wenn ein Behinderungsmissbrauch354 sich zu Lasten des Verbraucherwohls auswirkt.355 Ausdrücklich bewahrt sich die Kommission daneben vor, gegen Fälle von Ausbeutungsmissbrauch auch ungeachtet der Vorgaben der Prioritätenmitteilung vorzugehen.356 Kritiker des stark quantitativen Effizienzkriteriums der Kommission haben vorgeschlagen, diese Betrachtung um qualitative Kriterien anzurei- 349 Prioritätenmitteilung, Rn. 19; Wurmnest, Marktmacht und Verdrängungsmissbrauch, S. 355. 350 Prioritätenmitteilung, Rn. 19. 351 Prioritätenmitteilung, Rn. 30. 352 DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, Rn. 53. 353 Hierzu oben, Viertes Kapitel, C. 354 Wie schon das Diskussionspapier klammern die Durchsetzungsprioritäten den Ausbeutungsmissbrauch aus. 355 Prioritätenmitteilung, Rn. 19. 356 Prioritätenmitteilung, Rn. 7. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 96 chern.357 Neben den Auswirkungen eines wettbewerblichen Verhaltens auf den Preis solle auch berücksichtigt werden, wie sich dies auf die Auswahl an Produkten am Markt oder den Schutz der Privatssphäre auswirkt.358 Vereinzelt wurde sogar befürwortet, Erwägungen wie Nachhaltigkeit und Naturschutz als Wohlfahrtseffekte zu berücksichtigen.359 Mit Blick auf Datenschutz hat die Kommission hier eine entsprechende Tendenz angedeutet.360 Auch Nachhaltigkeitsaspekte können nach Ansicht der Kommission berücksichtigt werden, allerdings nur soweit diese von den Verbrauchern im entsprechenden Markt als Zugewinn angesehen werden.361 Der Versuch, qualitative Kriterien im Rahmen einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise in Ansatz zu bringen, lässt freilich das grundsätzliche Problem wohlfahrtsökonomischer Ansätze zu Tage treten. Im Gegensatz zum Preis, der ja auch nur aufgrund mehrerer (zweifelhafter) Hypothesen362 als zählbares Kriterium der Verbraucherwohlfahrt verwendet werden kann, sind qualitative Kriterien nicht ohne weiteres zählbar und 357 Graef, Blurring boundaries of consumer Welfare, S. 4, abrufbar unter: https:// papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2881969, (letzter Abruf 16.05.2019); Costa-Cabral/Lynskey, The Internal and External Constraints of Data Protection on Competition Law in the EU, LSE Working Paper 2015, S. 16. 358 Graef, Blurring boundaries of consumer Welfare, S. 4. 359 Vgl. Gerbrandy, Competition Law and sustainable devolpment. An enquiry by legal essay. Utrecht University Working Paper 2012, S. 11ff., abrufbar unter: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2398962 (letzter Abruf 16.05.2019). 360 Vgl. hierzu die Rede der Wettbewerbskommisarin Vestager auf der GCLC annual conference 2018:“Because we know that competition gives consumers the power to demand a fair deal. To shop around to find a better price, or a wider choice of products. To seek out better quality, whatever that means to them – whether it’s a more reliable car, or a social network that protects their private data better“ abrufbar unter: https://ec.europa.eu/commission/commissioners/2014-2019/vestager/announcements/fairness-and-competition_en (letzter Abruf 16.05.2019; Vgl. auch Graef/ Clifford/Valcke, International Data Privacy Law 2018, 200, 213ff.; Im einzelnen zu Entscheidungen der Kommission aus denen eine entsprechende Tendenz erkennbar wird vgl. unten, Viertes Kapitel, B.I. 361 Vgl. das Schreiben des Generaldirektors der Generaldirektion Wettbewerb Laitenberger an das niederländische Wirtschaftsministerium vom 26.02.2016, abrufbar unter: https://www.rijksoverheid.nl/documenten/brieven/2016/02/26/briefeu-over-mededinging-en-duurzaamheid (letzter Abruf 16.05.2019):“EU Competition Law [...] allows us to take into account sustainability concerns when and to the extent that these also are perceived as benefits in the eyes of the actual consumers in the relevant markets (as compared to society as a whole).“ 362 Etwa die Annahme des konstanten Grenznutzens, vgl. oben unter A.I.1)b). A. Die Spruchpraxis von EuG und EuGH 97 lassen sich folglich auch nicht ohne weiteres wertmäßig gegeneinander aufwiegen. Der EuGH hat wohlfahrtsökonomische Ansätze der Kommission nur zurückhaltend aufgenommen. Insbesondere gegenüber dem Konzept der wettbewerbswidrigen Marktverschließung hat er sich kritisch gezeigt und den Nachweis einer Verbraucherschädigung als notwendiges Kriterium eines kartellrechtswidrigen Verhaltens wiederholt verworfen.363 Allerdings hat das Gericht in engen Bereichen, zur Tatbestandsauslegung – etwa im Rahmen der Preis-Kosten-Schere364 – das Kriterium der Verbraucherwohlfahrt herangezogen. Damit ist der EuGH eher bei einer klassischen Rechtsprechungslinie geblieben. Dem entspricht es auch, dass das Gericht für den Nachweis der erforderlichen Verdrängungswirkung genügen lässt, dass diese wahrscheinlich ist, weil sie typische Folge des fraglichen Verhaltens ist.365 Fairness und die New Brandeis School Seit einiger Zeit mehren sich in den Vereinigten Staaten kritische Stimmen an der immer noch vorherrschenden wirtschaftsliberalen Lesart des Sherman Acts, die unter maßgeblichem Einfluss der Chicago School steht.366 Die betreffenden Autoren werden zum Teil als „New Brandeisians“ bezeichnet und propagieren unter Berufung auf Louis Brandeis, einen bedeutenden Supreme Court Richter des frühen zwanzigsten Jahrhunderts, eine „Rückbesinnung“ auf ein Wettbewerbsverständnis, das in wesentlichen Teilen dem einiger Ordoliberaler der ersten Stunde ähnelt.367 Danach habe die Schutzzielverengung auf „consumer welfare“ nie dem Wild) 363 EuGH vom 15.03.2007, C-95/04, Rn. 106 – British Airways; EuGH vom 06.10.2009, verb. Rs. C-501/06, C-513/06, C-515/06 und C-519/06, Rn. 62ff. – GlaxoSmithKline (zu Art. 101 AEUV). 364 Huttenlauch/Lübbig, Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Art. 102 AEUV, Rn. 16; Fuchs, Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 16. 365 EuGH vom 15.03.2007, C-95/04, Rn. 96ff., 123ff. – British Airways; vgl. auch Dittert, EuR 2012, 570, 581 f.: kritisch dazu Wurmnest, Marktmacht und Verdrängungsmissbrauch, S. 350; ebenfalls kritisch O’Donoghue/Padilla, The Law and Economics of Art. 102 TFEU, S. 217ff. 366 Glick, the unsound theory behind the consumer (and total) welfare goal in antitrust, Roosevelt Institute Working Paper 2018, S. 2; Khan, Journal of European Competition Law and Practice 2018, 131 f. 367 Vgl. hierzu die fünf Positionen von Khan, Journal of European Competition Law and Practice 2018, 131 f., die als eine Wortführerin dieser Bewegung gilt. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 98 len des Gesetzgebers entsprochen und stehe ihm zum Teil sogar diametral gegenüber.368 Auch um bestehende soziale Probleme in den Vereinigten Staaten zu beseitigen sei es dringend erforderlich, zum ursprünglichen, prozessbezogenen Wettbewerbsrecht zurückzukehren.369 Maßgebliches Kriterium des Wettbewerbsrechts sei nicht ein preiszentrierter Wohlfahrtsbegriff, sondern der Schutz des Wettbewerbsprozesses370 sowie weiterer politisch zu definierender Ziele.371 Hieraus folge auch, dass die Analyse wettbewerblicher Handlungen nicht allein auf ökonomischen Kriterien fu- ßen dürfe, sondern stärker normative Aspekte in den Blick nehmen solle. Diese amerikanischen Autoren werden auch in Europa rezipiert,372 wobei in Europa stärker betont wird, dass Brandeis nicht nur als Befürworter eines normativen Wettbewerbsverständnisses,373 sondern auch als Begründer des Datenschutzrechts gilt.374 Auch wegen ihrer relativen Neuheit haben die New Brandeisans in der Rechtsprechung der europäischen Gerichte (noch) keinen Wiederhall gefunden. Gleichwohl bietet die mit ihnen assoziierte europäische Debatte über die Auslegung des Merkmals der „fairness“ interessante Erkenntnisse im Hinblick auf die Verschränkung des Kartellrechts mit andereren Rechtsgebieten. 368 Werden, Back to School: What the Chicago School and the New Brandeis School get right, Vortrag Symposium: Re-Assessing the Chicago School of Antitrust Law, S. 7, abrufbar unter: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3247116 (letzter Abruf: 17.05.2019):“Nevertheless, conduct that harms consumers, but does not harm competition, is lawful under antitrust law, and conduct that harms competition is unlawful, even if it might benefit consumers“. 369 Khan, Yale Law Forum 2018, 960 f., 979. 370 Hierin stimmen den Vertretern der New Brandeis School auch Autoren zu, die nicht im Verdacht stehen mit dieser assoziiert zu sein, vgl. etwa Werden, Back to School, what the Chicago School and the New Brandeis School get right, S. 12. 371 Vaheesan, Yale law Forum 2018, 980, 989 f.; Khan, Journal of European Competition Law and Practice 2018, 132, nennt in diesem Zusammenhang etwa Innovation und den Schutz von Arbeitern und Lieferanten vor Ausbeutung. 372 Vgl. etwa Buttarelli, CPI Antitrust Chronicle, Februar 2019, 1, der sich ebenfalls auf Brandeis beruft. 373 Khan, Journal of European Competition Law and Practice 2018, 131 f. 374 Buttarelli, CPI Antitrust Chronicle, Februar 2019, 1. A. Die Spruchpraxis von EuG und EuGH 99 Fairness in der europäischen Debatte Im Ergebnis ähnlich mit den Autoren, die den Effizienzbegriff um nichtpreisbezogene Aspekte anreichern wollen, wenngleich mit anderer Begründung, versuchen Teile der jüngeren Literatur Aspekte, die außerhalb des tradierten kartellrechtlichen Kanons relevanter Parameter liegen, in die Missbrauchsaufsicht zu integrieren. Ansatzpunkt hierfür bildet der Wortlaut der englischen Fassung von Art. 102 AEUV, nach welchem Bedingungen eines Marktbeherrschers missbräuchlich sein können, wenn sie „unfair“ sind. Unter Berufung auf das Prinzip der Einheit der Rechtsordnung wird im englischsprachigen Schrifttum argumentiert, dass „fairness“ auch etwa im Datenschutzrecht ein entscheidendes Kriterium sei und daher die dort anwendbaren Kriterien – zumindest in Teilen – auch im Kartellrecht zur Ermittlung (un)zulässiger Bedingungen herangezogen werden könnten.375 Im etwas älteren Schrifttum finden sich dagegen zahlreiche Einlassungen, wonach „fairness“ als wettbewerbsrechtliches Kriterium ungeeignet sei. Diese Kritik stammt sowohl von Vertretern eines wohlfahrtsökonomischen Ansatzes376 als auch von solchen Autoren, die dem Ordoliberalismus nahestehen377. Insbesondere wird der Vorwurf erhoben, eine solche Fixierung auf „fairness“ schütze einzelne, auch inneffiziente Wettbewerber um ihrer selbst Willen und schade somit letztendlich auch Verbrauchern, die um die Früchte eines besonders rigoros geführten Wettbewerbs gebracht würden.378 Die Berücksichtigung von „fairness“ im Rahmen der Missbrauchsaufsicht führe mit anderen Worten dazu, dass ineffiziente Wettbewerber künstlich am Leben erhalten werden und die Allgemeinheit hierfür den Preis (etwa in Gestalt höherer Preise) zahlt. (aa) 375 Kalimo/Majcher, European Law Review 2017, 210, 213, 231; Costa-Cabral/Lynskey, Common Market Law Review 2017, 10, 33 f.; In diese Richtung auch Graef/ Clifford/Valcke, International Data Privacy Law 2018, 200, 211 f.; vgl. hierzu auch European Data Protection Supervisor, Opinion 08/16, S. 14ff. 376 Ahlborn/Padilla, From Fairness to Welfare: Implications for the Assessment of Unilateral Conduct under EC Competition Law, in Ehlermann/Marquis (Hrsg.) European Competition Law Annual 2007, S. 55, 75 377 Schweitzer, The History, Interpretation and Underlying Principles of Section 2 Sherman Act and Article 82 EC, S. 42 f., weist daher die Auffasung zurück, dass „fairness“ im Rahmen von Art. 82 EUV ein tragendes Prinzip sei, das zudem auf den Einfluss Ordoliberaler zurückzuführen sei. 378 Ahlborn/Padilla, From Fairness to Welfare: Implications for the Assessment of Unilateral Conduct under EC Competition Law, in Ehlermann/Marquis (Hrsg.) European Competition Law Annual 2007, S. 55, 80 f. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 100 Stellungnahme Hier scheint eine gewisse Differenzierung geboten: Während der Schutz vor Ausbeutung durchaus einen direkten Schutz (potentieller) Wettbewerber bietet, soweit diese auch als Abnehmer des Marktbeherrschers in Erscheinung treten, existiert ein solcher Schutz beim Behinderungsmissbrauch nur in Ausnahmefällen, namentlich der missbräuchlichen Lieferverweigerung und dem Kontrahierungszwang bei notwendigem geistigen Eigentum.379 Der Einwand eines Schutzes ineffizienter Wettbewerber um ihrer selbst willen zu Lasten der Allgemeinheit greift daher nicht durch: Das Verbot ausbeuterischer Preise gegenüber Abnehmern schützt auch Verbraucher, die vom Marktbeherrscher kaufen. Ebenso schützt es Abnehmer, die auf einer nachgelagerten Marktstufe mit dem Marktbeherrscher im Wettbewerb stehen. Müssen solche Waren günstiger an die Abnehmer abgegeben werden, können die Preisvorteile an die Verbraucher weitergegeben werden. Denkbar sind Nachteile für die Allgemeinheit in dieser Konstellation daher nur in Gestalt der allgemeinen Einwände gegen den Ausbeutungsmissbrauch.380 Von einem Schutz ineffizienter Wettbewerber um ihrer selbst Willen kann allerdings gerade keine Rede sein. Vielmehr ist die Wettbewerbereigenschaft in dieser Konstellation unbeachtlich und Wettbewerber werden nur so geschützt, wie alle anderen Abnehmer auch. Ähnlich verhält es sich beim Schutz vor missbräuchlichen, behindernden Lieferverweigerungen und dem Kontrahierungszwang bei notwendigem geistigen Eigentum, also etwa sog. standardessentiellen Patenten.381 Beide ermöglichen es Wettbewerbern, mit dem Marktbeherrscher auf einer nachgelagerten Marktstufe in Wettbewerb zu treten. Dies fördert einerseits den Preiswettbewerb und ermöglicht Wettbewerbern andererseits auf der Grundlage der Arbeitsergebnisse des Marktbeherrschers eigene in- (bb) 379 So auch Schweitzer, The History, Interpretation and Underlying Principles of Section 2 Sherman Act and Article 82 EC, S. 38. 380 Vgl. hierzu unten, Viertes Kapitel, A.I.2)b). 381 Standardessentielle Patente sind solche Patente, deren Verwendung zwingend notwendig ist, um einer technischen Norm zu entsprechen. Solche Patente sollen zu fairen Bedingungen lizensiert werden, um anderen Marktteilnehmern den Marktzutritt zu ermöglichen, vgl. dazu Fuchs, Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 362ff.; Klawitter, Wiedemann, § 14, Rn. 391ff.; Hennemann, ZWeR 2018, 161, 171 f. A. Die Spruchpraxis von EuG und EuGH 101 novative Produkte zu schaffen.382 Die Gefahr, dass sich dies innovationshemmend auswirkt oder dass „Trittbrettfahrer“ sich ohne eigene Leistung an der Arbeit des Marktbeherrschers bereichern383, erscheint dagegen etwas überdramatisiert384 und wird durch angemessene Bepreisung385 der Leistung des Marktbeherrschers sowie die engen Voraussetzungen, die von der Rechtsprechung an einen Kontrahierungszwang geknüpft werden, aufgefangen.386 Schwieriger zu beurteilen ist dagegen der Fall eines sich ausbeuterisch verhaltenden Nachfragers.387 Eine Untersagung dieses Verhaltens könnte als gemeinwohlschädlicher einseitiger Schutz des Produzenten um seiner selbst willen interpretiert werden: Schließlich könnte ja der aufgrund seiner starken Verhandlungsposition durch den Marktbeherrscher gewonne- 382 Daher besteht in diesen Bereichen ein Gleichlauf zwischen den Interessen der Wettbewerber und dem Wettbewerbsschutz vgl. EuGH vom 29.04.2002, Rs. C-481/01, Rn. 48 f. – NDC Health vs. IMS Health; und EuGH vom 11.04.2002, Rs. C-481/01 P(R)1, Rn. 84 – NDC Health vs. Kommission ; s. auch Wessely, Frankfurter Kommentar Kartellrecht, Anwendungsgrundsätze Art. 82 EGV, Rn. 64ff; Zur Innovationsförderung auf nachgelagerten Märkten s. auch Prioritätenmitteilung, Rn. 87. 383 Es besteht das Risiko, dass Wettbewerber im Wissen um einen möglichen zukünftigen Kontrahierungszwang bewusst untätig bleiben könnten, und dass auch der (spätere) Marktbeherrscher wegen des einmal drohenden Kontrahierungszwanges davon absehen könnte, auf dem betroffenen Markt je tätig zu werden, vgl. Prioritätenmitteilung, Rn. 75; Jung, Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 102 AEUV, Rn. 314. 384 Im Ergebnis läuft auch dieses Argument auf die Vorstellung hinaus, dass Unternehmen überhaupt nur dann tätig werden, wenn sie sich sicher sein können, mit ihrer Tätigkeit eines Tages eine Monopolrente einzufahren (vgl. hierzu die Argumentation unten, Viertes Kapitel, A.I.2)b)). 385 Keineswegs bedeutet eine Lieferverpflichtung aus Art. 102 AEUV nämlich, dass diese kostenlos zu erfolgen hat. Im Falle des Abbruchs laufender Geschäftsbeziehungen ist mit den bisherigen Konditionen i.d.R. auch schnell ein angemessener Preis gefunden, der zudem auch aus Sicht des marktbeherrschenden Unternehmens zunächst wirtschaftlich war und daher in Abwesenheit besonderer Gründe als angemessen gilt. Auch bei der erstmaligen Lieferverweigerung lässt sich durch Vergleich mit anderen bestehenden Lieferverhältnissen zumeist ein angemessener Preis bestimmen vgl. Rehbinder, Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, § 33 GWB, Rn. 63. 386 Eingehend hierzu: Fuchs, Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 305ff. 387 Gleichwohl besitzt diese Fallgruppe eine vergleichsweise geringe Relevanz, Wiedemann, Wiedemann, § 23, Rn. 201. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 102 ne Preisvorteil an die Allgemeinheit weitergegeben werden.388 Bei näherem Hinsehen spricht indes vieles dafür, dass auch in diesem Fall keinesfalls nur Produzenten geschützt werden, sondern der Allgemeinheit durch ein solches Gebaren eines Marktbeherrschers ebenfalls Nachteile entstünden.389 Die Berücksichtigung von „fairness“ dient nach alledem nicht dazu, ineffiziente Wettbewerber auf Kosten der Allgemeinheit zu schützen. Vielmehr besteht ein Wettbewerberschutz nur dann, wenn dieser gleichgerichtet ist mit dem Schutz des Wettbewerbs. Die stark vom amerikanischen Schrifttum beeinflussten Vertreter der Wohlfahrtsökonomie übersehen, dass es sich bei diesem Schutz der Wettbewerbsmöglichkeiten von Wettbewerbern um ein Kerncharakteristikum des EU-Wettbewerbsrechts handelt, das es gerade vom amerikanischen Wettbewerbsrecht unterscheidet.390 Zugleich macht diese Ausgestaltung des Wettbewerberschutzes deutlich, dass wohl nicht jede Auslegung einer Norm, die einen Wettbewerber schützt und auf das Kriterium der „fairness“ zurückgreift auch für Art. 102 AEUV von Bedeutung sein kann. Denn Art. 102 AEUV schützt den Wettbewerber nicht alleine, sondern vielmehr nur im Zusammenhang mit dem Wettbewerbsprozess. Etwas anderes könnte dagegen für den Ausbeutungsmissbrauch gelten, wenn dieser ausschließlich den Schutz der Marktgegenseite bezweckt. Ausbeutungsmissbrauch als Ausprägung direkten Verbraucherschutzes Der Ausbeutungsmissbrauch genießt weder bei Ordoliberalen, noch bei an Wohlfahrtsökonomik orientierten Autoren einen besonders guten Ruf. Dennoch ist die Figur sowohl in Spruchpraxis der Europäischen Gerichte 2) 388 Vgl. Zimmer, On Fairness and Welfare: The Objectives of Competition Policy, in Ehlermann/Marquis (Hrsg.) European Competition Law Annual 2007, S. 103, 106 der den Schutz von Produzenten vor einem marktbeherrschenden Abnehmer mit dem Schutz ihrer Freiheitsrechte rechtfertigt. Dieser Schutz sei gleichsam Voraussetzung dafür, dass solche Produzenten überhaupt am Markt aktiv werden. 389 Ausführlich hierzu Raeder, Der Schutz des Lieferanten als Marktgegenseite im Kartellrecht, S. 214 f., der erläutert, dass eine Ausbeutung von Lieferanten entweder zu einer Verknappung des Angebots oder sinkender Qualität und Innovationsbereischaft führt. 390 Parret, The multiple personalities of EU competition law: time for a comprehensive debate on its objectives, in Zimmer (Hrsg.) The goals of competition law, S. 61, 67. A. Die Spruchpraxis von EuG und EuGH 103 etabliert391 als auch nach der Kommission392 weiterhin Teil der Missbrauchsaufsicht, auch wenn ihm in den Durchsetzungsprioritäten393, wie auch in der Anwendungspraxis394 keine vorrangige Bedeutung zukommt. Ordoliberale, die den Wettbewerbsschutz für das vorrangige und den Schutz der Marktgegenseite für ein untergeordnetes Ziel oder sogar nur erwünschten, mittelbaren395 Effekt des Ersteren halten, verbinden mit dieser Grundannahme auch die Forderung, das Verbot des Ausbeutungsmissbrauchs äußerst zurückhaltend396 oder aber gar nicht397 anzuwenden. Dies ist durchaus konsequent, dient doch der Schutz vor Ausbeutungsmissbrauch – zumindest in seiner Reinform398 – nicht dazu, den (Rest-)Wettbewerb zu schützen, indem Verhaltensweisen sanktioniert werden, die andere Wettbewerber vom Markt drängen, sondern dazu Abnehmer – auch solche zu denen keinerlei Wettbewerbsbeziehung besteht – vor „überhöhten“ 391 EuGH vom 14.02.1978, Rs. 27/76, Rn. 235/241ff. – United Brands hier hat der EuGH allerdings im konkreten Fall entschieden, dass die Kommission einen Ausbeutungsmissbrauch nicht hinreichend dargelegt hat; Fuchs, Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 173.; Röller, Exploitative Abuses, in Marquis/Ehlermann (Hrsg.) European Competition Law Annual 2007, S. 525. 392 Prioritätenmitteilung, Rn. 7. 393 Die Prioritätenmitteilung beschränkt sich auf Behinderungsmissbräuche, s. hierzu bereits DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, Rn. 53. 394 Vgl. hierzu die Auswertung bei Ackermann, Excessive pricing and the goals of competition law, in Zimmer (Hrsg.) The Goals of Competition Law, S. 351, 355 m.w.N.; vgl. auch Bulst, Langen/Bunte, Art. 102 AEUV, Rn. 95; O’Donoghue/ Padilla, The Law and Economics of Article 102 TFEU, S. 846. 395 Mestmäcker/Schweitzer, Mestmäcker/Schweitzer, § 18, Rn. 2. 396 Fuchs, Immenga/Mestmäcker, Art. 102, Rn. 169 Anwendung als „Notbehelf“; Fuchs/Möschel, Immenga/Mestmäcker, § 19 GWB, Rn. 248ff.; Huttenlauch/ Lübbig, Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Art. 102, Rn. 179ff. 397 Hoppmann, Wirtschaftsordnung und Wettbewerb, S. 537 f. 541 hält die Verfolgung eines Ausbeutungsmissbrauchs für mit dem Sinn und Zweck von § 22 GWB a.F. (heute § 19 GWB) unvereinbar. Zwar scheint er daraus eher den rechtspolitischen Schluss zu ziehen, die Verfolgung des Ausbeutungsmissbrauchs sei abzuschaffen (vgl. S. 538), konsequent dürfte es aber bei einem Verdikt der Unvereinbarkeit mit dem Telos der Norm nur sein, den Ausbeutungsmissbrauch bereits de lege lata für unanwendbar zu halten. 398 Häufiger als der „reine“ Ausbeutungsmissbrauch ist eine Mischung aus Ausbeutungs- und Behinderungsmissbrauch, bei der ein Marktbeherrscher von Konkurrenten für ein Produkt, das diese ebenfalls benötigen überhöhte Preise verlangt, um diesen einen Wettbewerbsnachteil zuzufügen (s. hierzu schon oben unter A. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 104 Preisen zu schützen,399 die letztlich eine Folge des Wettbewerbsprozesses400 sind. Denn dass ein Marktbeherrscher aufgrund geringer Konkurrenz nur einem überschaubaren Preisdruck ausgesetzt ist und dies zu seinen Gunsten ausnutzt, ist gerade ein möglicher Ausgang des Wettbewerbsprozesses. Anstatt weiterhin auf den Wettbewerb zu vertrauen, um „angemessene“ Preise zu bilden, läuft die Missbrauchsaufsicht im Ausbeutungsmissbrauch gewissermaßen darauf hinaus, Wettbewerb zu simulieren, indem sie dem Marktbeherrscher Preise auferlegt, die so hoch sind, als wären sie das Ergebnis eines funktionierenden Wettbewerbsprozesses.401 Ebenso kritisch betrachtet wird der Ausbeutungsmissbrauch von amerikanisch geprägten Autoren, die sich am wohlfahrtsökonomischen Ansatz der Chicago School orientieren.402 Für diese hat die bloße Möglichkeit einer kartellrechtlichen Preisaufsicht innovationsfeindliche Wirkung, da sie die Motivation von Unternehmen, sich im Wettbewerb durchzusetzen, schwächen könnte. Diese Auffassung, nach der die Möglichkeit des Forderns einer Monopolrente gerade einen gewollten Wettbewerbsanreiz darstellt, brachte Scalia in dem Verfahren Trinko auf den Punkt: „The mere possession of monopoly power, and the concomitant charging of monopoly prices, is not only not unlawful; it is an important element of the free-market system. The opportunity to charge monopoly prices – at least for 399 Hoppmann, Wirtschaftsordnung und Wettbewerb, S. 524 f. spricht daher beim reinen Ausbeutungsmissbrauch von einer „Ausbeutung ohne Wettbewerbswidriges Verhalten“. 400 Behrens, The ordoliberal concept of „abuse“ of a dominant position and its impact on Article 102 TFEU, Discussion Paper No. 7/15, Europa-Kolleg Hamburg, S. 18 abrufbar unter: http://hdl.handle.net/10419/120873 (letzter Abruf: 26.04.2019). 401 Gleichwohl sei gesagt, dass das Prinzip des „als ob“ Wettbewerbs auf Eucken, und Miksch – Ordoliberale der ersten Stunde – zurückgeht. Diese wendeten das Prinzip aber deutlich umfangreicher an und verbanden damit die Forderung, das gesamte Verhalten eines Unternehmens, nicht nur die Preisbildung unter Aufsicht zu stellen, um das marktbeherrschende Unternehmen zu zwingen, sich fortan insgesamt so zu verhalten als stünde es im Wettbewerb vgl. Behrens, The ordoliberal concept of „abuse“ of a dominant position and its impact on Article 102 TFEU, Discussion Paper No. 7/15, Europa-Kolleg Hamburg, S. 15; Schweitzer, The History, Interpretation and Underlying Principles of Section 2 Sherman Act and Article 82 EC, S. 14 f. 402 Motta/de Streel, Excessive Prices – Never say Never?, in The Pros and Cons of High Prices, Swedish Competition Authority, S. 17, 17 f.; So auch Röller, Exploitative Abuses, in Marquis/Ehlermann (Hrsg.) European Competition Law Annual 2007, A Reformed Approach to Article 82 EC, S. 525, 527. A. Die Spruchpraxis von EuG und EuGH 105 a short period – is what attracts “business acumen” in the first place; it induces risk taking that produces innovation and economic growth.“403 Im amerikanischen Antitrust Law hat diese Überzeugung einen deutlichen Niederschlag gefunden durch den Verzicht darauf, die Ausbeutung der Marktgegenseite zu verbieten,404 soweit sie nicht auch behindernde Wirkung hat. Für das europäische Recht lässt sich dasselbe dagegen nicht nachweisen. Vielmehr ist der Ausbeutungsmissbrauch seit jeher Bestandteil der Missbrauchsaufsicht unter Art. 102 AEUV (hierzu unter a), woraus sich die doppelte Schutzrichtung des Art. 102 AEUV zu Gunsten des Wettbewerbs sowie zu Gunsten der Marktgegenseite ableiten lässt.405 Dennoch soll die umfangreiche Kritik am Ausbeutungsmissbrauch bewertet und insbesondere mit Blick auf den Unterfall des Konditionenmissbrauchs überprüft werden (hierzu unter b). Ausbeutungsmissbrauch als Bestandteil der Missbrauchsaufsicht Wenngleich wegen der systematisch-teleologischen Auslegungsmethode des EuGH406 nicht ausschlaggebend, zeigt der Blick auf Entstehungsgeschichte und frühe Anwendung von Art. 86 EGV, dass dieser im Gegensatz zum Kartellrecht anderer Rechtsordnungen407 von Beginn an einen Ausa) 403 VERIZON COMMUNICATIONS INC., PETITIONER v. LAW OFFICES OF CURTIS V. TRINKO, LLP, 504 U.S. 398 (2004). 404 Allgemeine Meinung, vgl. Eilmansberger/Bien, MüKo Kartellrecht, Art. 102, Rn. 200. 405 Hierzu im Folgenden, Viertes Kapitel, A.I.3). 406 Baudenbacher/Busche/Am Ende, MüKo Kartellrecht, Bd. 1, Verfahren vor den Europäischen Gerichten in Wettbewerbs- und Beihilfesachen, B., Rn. 38; ebenso, Schweitzer, The History, Interpretation and Underlying Principles of Section 2 Sherman Act and Article 82 EC, S. 5 f.; a.A. Akman, Oxford Journal of Legal Studies 2009, 267ff., deren Studie zum Normzweck von Art. 102 AEUV einen historischen Ansatz wählt und die ausdrücklich betont, der EuGH müsse bei seiner Auslegung auch den historischen Willen in den Blick nehmen vgl. ibid. S. 272. 407 Etwa USA, vlg. oben unter A.I.2); Allerdings ist der Aubeutungsmissbrauch auch im Wettbewerbsrecht anderer Länder verankert, etwa Südafrika, vgl. Roberts/Fox, Effects-Based Tests for Abuse of Dominance, The Case of South Africa, S. 9, abrufbar unter https://www.researchgate.net/publication/265874885_EFFE CTS-BASED_TESTS_FOR_ABUSE_OF_DOMINANCE_IN_PRACTICE_THE_ CASE_OF_SOUTH_AFRICA_I_am_grateful_for_comments_from (letzter Abruf 26.04.2019) Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 106 beutungsmissbrauch vorsah und noch heute in Gestalt von Art. 102 AEUV vorsieht. In der frühen Diskussion zum damaligen Art. 86 EGV wurde sogar angenommen, der Ausbeutungsmissbrauch könne dessen einziger Anwendungsfall sein,408 was zunächst zu der aus heutiger Sicht kaum noch nachvollziehbaren409 Diskussion darüber führte, ob durch Art. 86 EGV auch der Wettbewerbsprozess und die Marktstruktur geschützt würden.410 Diese Diskussion mündete schließlich in dem berühmten Ausspruch aus Continental Can, nach dem Art. 86 EGV: „nicht nur auf Verhaltensweisen, durch die den Verbrauchern ein unmittelbarer Schaden erwachsen kann [anwendbar ist], sondern auch auf solche, die ihnen durch einen Eingriff in die Struktur des tatsächlichen Wettbewerbs, von dem Artikel 3 Buchstabe f des Vertrages handelt, Schaden zufügen.“411 408 Vgl. Joliet, Monopolization and Abuse of Dominant Position. A Comparative Study of the American and European Approaches to the Control of Economic Power; s. auch Eilmansberger/Bien, MüKo Kartellrecht, Art. 102, Rn. 6. 409 Heute wird das maßgebliche Urteil EuGH vom 21.02.1973 Rs. 6/72,– Continental Can eher dazu herangezogen, um zu argumentieren, dass Art. 102 AEUV vorrangig den Schutz des Wettbewerbsprozesses bezweckt, vgl. Paulis, Article 82 EC and Exploitative Conduct, in Marquis/Ehlermann (Hrsg.) European Competition Law Annual 2007, A Reformed Approach to Article 82 EC, S. 515: „Many contributors to the recent lively debate on Article 82 take a view almost completely opposite of that of the early commentators mentioned above (gemeint ist die Ansicht Joliets, der davon ausging, Art. 86 EGV schütze nur die Marktgegenseite vor Ausbeutung des Marktbeherrschers Anm. d. Verf.), arguing that enforcement of Article 82 should concentrate on exclusionary abuses; competition authorities should thus either abstain from or be very restrained in enforcement actions against exploitative abuses“; Vgl. auch Schweitzer, The History, Interpretation and Underlying Principles of Section 2 Sherman Act and Article 82 EC, S. 20 sowie sogleich. 410 S. hierzu die Darstellung des Streites zwischen Mestmäcker und Joliet bei Behrens, The ordoliberal concept of „abuse“ of a dominant position and its impact on Article 102 TFEU, Discussion Paper No. 7/15, Europa-Kolleg Hamburg, S. 19ff. abrufbar unter: http://hdl.handle.net/10419/120873 (letzter Abruf: 26.04.2019). Mestmäcker hielt als prominenter Vertreter des Ordoliberalismus den Schutz des Wettbewerbsprozesses für das primäre Ziel des Wettbewerbsrechts. Positive Effekte für Verbraucher sollten lediglich Folge hiervon sein. Joliet dagegen ging davon aus, dass das Ziel von Art. 86 EUV „zuvörderst – wenn nicht ausschließlich – der Schutz der Verbraucher sowie der Kunden und Lieferanten des Marktbeherrschers“ sei, vgl. Joliet, Monopolization and Abuse of Dominant Position. A Comparative Study of the American and European Approaches to the Control of Economic Power, S. 11 (Übersetzung d. Verfassers). 411 EuGH vom 21.02.1973, Rs. 6/72, Rn. 26 – Continental Can. A. Die Spruchpraxis von EuG und EuGH 107 Die genannte Entscheidung, die heute vielfach bemüht wird, um den Primat des Marktstrukturschutzes zu betonen,412 darf sicher als Durchbruch des ordoliberalen Einflusses auf die Auslegung von Art. 102 AEUV gedeutet werden.413 Aus der Entscheidung folgt allerdings nicht ein Abschied vom Ausbeutungsmissbrauch als selbständige Kategorie des Marktmachtmissbrauchs.414 Vielmehr wurde der Ausbeutungsmissbrauch auch in nachfolgenden Entscheidungen des EuGH angewandt und bestätigt.415 Dem hat sich auch die Kommission ausdrücklich angeschlossen.416 412 Vgl. etwa die Ausführungen der Generalanwältin Kokott in ihren Schlussanträgen zum British Airways Verfahren, Schlussanträge, EuGH Rs. C 95/04, Rn. 68 – British Airways: „Dementsprechend ist Artikel 82 EG, wie auch die übrigen Wettbewerbsregeln des Vertrages, nicht nur und nicht in erster Linie dazu bestimmt, die unmittelbaren Interessen einzelner Wettbewerber oder Verbraucher zu schützen, sondern die Struktur des Marktes und damit den Wettbewerb als solchen (als Institution)“. Mit der zitierten Passage wird der Schutz des Wettbewerbsprozesses im Gegensatz zu der Continental Can Rechtsprechung, auf die die Generalanwältin ebenfalls Bezug nimmt, deutlich stärker betont; Vgl. auch Schweitzer, The History, Interpretation and Underlying Principles of Section 2 Sherman Act and Article 82 EC, S. 22, nach der die zitierte Passage nunmehr dafür stehe, dass zum Nachweis des Missbrauchs marktbeherrschender Stellung neben einer Schädigung der Marktstruktur kein zusätzlicher Nachweis eines Schadens für Verbraucher zu erbringen ist. 413 So auch Behrens, The ordoliberal concept of „abuse“ of a dominant position and its impact on Article 102 TFEU, Discussion Paper No. 7/15, Europa-Kolleg Hamburg, S. 22, der darauf hinweist, dass Mestmäcker, der zu der Zeit als Sonderberater der Generaldirektion Wettbewerb fungierte, die Entscheidung der Kommission mit vorbereitete; Ebenso Schweitzer, The History, Interpretation and Underlying Principles of Section 2 Sherman Act and Article 82 EC, S. 20. 414 Dies verkennt Brinkmann, Marktmachtmissbrauch durch Verstoß gegen außerkartellrechtliche Rechtsvorschriften, S. 91ff. 415 So auch Ackermann, Excessive pricing and the goals of competition law, in Zimmer (Hrsg.) The Goals of Competition Law, S. 351, 356 f.; s. hierzu auch unten, Viertes Kapitel, A.II. 416 Kommission, vom 20.07.1999, Az. IV/36.888 Rn. 100 – Fußball-Weltmeisterschaft 1998:“Artikel 82 schützt nämlich auch die Interessen der Verbraucher und verbietet deswegen sowohl Verhaltensweisen von beherrschenden Unter- nehmen, die den freien und ungestörten Wettbewerb beeinträchtigen, als auch solche, die unmittelbar für den Verbraucher von Nachteil sind. Somit kann Artikel 82 auch von sich aus, wie vom Europäischen Gerichtshof in einem früheren Fall ausdrücklich bestätigt wurde (38), gegebenenfalls auf Situationen angewendet werden, in denen das Verhalten eines marktbeherrschenden Unternehmens direkt die Interessen der Verbraucher beeinträchtigt, auch wenn keine Auswirkungen auf die Wettbewerbsstruktur festgestellt werden.“ (Hervorhebung d.Verf.). Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 108 Auch der Wortlaut von Art. 102 AEUV spricht für einen unmittelbaren Schutz von Abnehmern und Verbrauchern im Rahmen des Ausbeutungsmissbrauchs. Zwar kann die „Erzwingung von unangemessenen Einkaufsoder Verkaufspreisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen“ (Art. 102 Abs. 2 lit. a) AEUV), insbesondere in der englischen Sprachfassung mit Verwendung des Ausdrucks „unfair“ anstelle von „unangemessen“ auch so verstanden werden, dass die Geschäftsbedingungen deshalb „unfair“ sind, weil sie etwa eine zu lange Bindung an das marktbeherrschende Unternehmen vorsehen und deshalb Wettbewerber behindern. Einem natürlichen Sprachverständnis dürfte eine solche Lesart allerdings nur eingeschränkt entsprechen. Unangemessen sind Vertragsbedingungen in der Regel, wenn sie unausgewogen sind. Erster Bezugspunkt, um die Ausgewogenheit zu bestimmen, dürfte dabei zunächst das Vertragsverhältnis, also das Verhältnis zwischen marktbeherrschendem Unternehmen und Abnehmer sein. Betrachtet man die gesamte Vorschrift, wird dieser Eindruck noch verstärkt, denn Art. 102 AEUV Abs. 2 lit. b) – d) AEUV nennen durchgehend die Marktgegenseite als Partei, deren Interessen durch das Verhalten des marktbeherrschenden Unternehmens berührt werden. Dadurch drängt sich der Schluss geradezu auf, dass auch in Art. 102 Abs. 2 lit. a) AEUV „unangemessen“ so verstanden werden kann, dass die Preise oder Geschäftsbedingungen deshalb „unangemessen“ sind, weil sie die Interessen der Marktgegenseite unmittelbar beeinträchtigen.417 In systematischer Hinsicht ist das Bild weniger eindeutig. Der EuGH hat Art. 102 AEUV in der Vergangenheit vor dem Hintergrund der Ziele des EG-Vertrags (Art. 3 EGV), insbesondere Art. 3 Abs. 1 lit. g) EGV, ausgelegt.418 Durch den Vertrag von Lissabon sind diese Ziele in leicht modifizierter Form in Art. 3 EUV verschoben worden. Art. 3 Abs. 3 EUV nennt nicht mehr ausdrücklich das „System, das den Wettbewerb innerhalb des Binnenmarkts vor Verfälschungen schützt“ (Art. 3 Abs. 1 lit. g) EGV), das in das gem. Art. 51 EUV ebenfalls verbindliche Protokoll Nr. 27 zum AEUV ausgelagert wurde. Dieses Ziel spricht, durch die Betonung des „Systems“ in der Tat eher für den Schutz des Wettbewerbsprozesses.419 Gleichwohl wird dadurch der Abnehmerschutz, den Art. 102 AEUV aus- 417 Joliet, Monopolization and Abuse of Dominant Position. A Comparative Study of the American and European Approaches to the Control of Economic Power, S. 242ff. zog aus diesen Regelbeispielen bekanntermaßen den Schluss, dass Art. 102 AEUV nur Abnehmerschutz bezwecke. 418 EuGH vom 21.02.1973, Rs. C- 6/72, Rn. 25 – Continental Can. 419 So auch EuGH vom 21.02.1973, Rs. 6/72, Rn. 26 – Continental Can; vgl. auch Behrens, The ordoliberal concept of „abuse“ of a dominant position and its im- A. Die Spruchpraxis von EuG und EuGH 109 drücklich selbst benennt, nicht ausgeschlossen. Durch den Vertrag von Lissabon wurde allerdings auch die sog. Querschnittsklausel Verbraucherschutz (Art. 12 AEUV) aus dem eigenständigen Titel „Verbraucherschutz“ (Art. 153 EGV) in den Titel „Allgemein geltende Bestimmungen“ überführt. Dadurch ist der Verbraucherschutz nunmehr bei allen Maßnahmen der Union zu berücksichtigen.420 Dies spricht auch für eine stärkere Berücksichtigung dieser Belange bei Missbrauchsaufsicht421 und damit auch für einen Schutz der Marktgegenseite vor Ausbeutung im Rahmen von Art. 102 AEUV. Kritik und Würdigung Obwohl eigentlich kein vernünftiger Zweifel daran bestehen kann, dass der Ausbeutungsmissbrauch Teil der Missbrauchsaufsicht ist, werden gegen seine Anwendung zahlreiche Einwände erhoben. Hieraus leiten einige Autoren die Empfehlung ab, den Ausbeutungsmissbrauch entweder gar nicht422 oder nur äußerst sparsam423 einzusetzen. Mit Blick auf die Bedeutung, die dem Ausbeutungsmissbrauch im Verfahren des Bundeskartellamts gegen Facebook sowie in der Diskussion um die Einbeziehung verbraucherschützender Vorschriften in die Missbrauchsaufsicht zukommt, sollen diese Einwände im Folgenden auf ihre Stichhaltigkeit überprüft werden. Da die Einwände zudem überwiegend den Fall der Ausbeutung durch überhöhte Preise betreffen, soll überdies erörtert werden, ob die Einwände auch auf den Konditionenmissbrauch übertragbar sind. b) pact on Article 102 TFEU, Discussion Paper No. 7/15, Europa-Kolleg Hamburg, S. 23. 420 Tamm, von der Groeben/Schwarze, Art. 14 AEUV, Rn. 3ff. 421 Parret, The multiple personalities of EU competition law: time for a comprehensive debate on its objectives, in Zimmer (Hrsg.) The goals of competition law, S. 61, 76; vorsichtiger: Wurmnest, Marktmacht und Verdrängungsmissbrauch, S. 88, 91. 422 Hoppmann, Wirtschaftsordnung und Wettbewerb, S. 537ff. 423 Eilmansberger/Bien, MüKo Kartellrecht, Art. 102 AEUV, Rn. 200; Paulis, Article 82 EC and Exploitative Conduct, in Marquis/Ehlermann (Hrsg.) European Competition Law Annual 2007, A Reformed Approach to Article 82 EC, S. 535. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 110 Methodische und praktische Schwierigkeiten Sehr häufig wird der Einwand erhoben, den Ausbeutungsmissbrauch zu verfolgen, sei mit erheblichen praktischen Schwierigkeiten verbunden. So sei bereits der „angemessene“ Preis einer Ware eigentlich kaum seriös zu ermitteln.424 Die Ermittlung des Zuschlags, der den noch angemessenen Preis so stark erhöht, dass dieser schließlich unangemessen wird, sei vielmehr notwendig mit Willkür verbunden.425 Selbst wenn man dann annähme, ein marktanaloger Preis könne einmal bestimmt werden, seien damit noch lange nicht alle Schwierigkeiten ausgeräumt. Zwar könnte dann eine Kartellbehörde eine Entscheidung erlassen, die es dem Marktbeherrscher verbieten würde, seine Produkte für mehr als den so bestimmten Preis zu verkaufen. Es müsse aber berücksichtigt werden, dass auch der marktanaloge Preis ebenso Schwankungen unterworfen wie jeder Marktpreis auch. So sei es möglich, dass ein Preis, der zum Zeitpunkt der Entscheidung tatsächlich als missbräuchlich zu betrachten sei, bereits wenige Monate später aufgrund veränderter Rahmenbedingungen (z.B. höhere Kosten beim Erwerb notwendiger Ausgangsprodukte) zulässig oder sogar zu günstig sein könnte. Die Verfolgung eines Ausbeutungsmissbrauchs würde daher nicht nur den Erlass einer einzelnen Entscheidung erfordern, sondern müsste eigentlich eine ständige Preishöhenaufsicht durch die Kartellbehörde nach sich ziehen.426 Dieser Aufgabe sei eine Kartellbehörde aber weder inhaltlich noch organisatorisch gewachsen. Weder verfüge sie in der Regel über das erforderliche Know-How, um Preise zu bestimmen und Veränderungen im Markt nachzuvollziehen, noch habe sie ausreichendes Personal, um dies in mehreren (aa) 424 Fletcher/Jardine, Towards an Appropriate Policy for Excessive Pricing, in Marquis/Ehlermann (Hrsg.) European Competition Law Annual 2007, A Reformed Approach to Article 82 EC, S. 517. 425 Vgl. Paulis, Article 82 EC and Exploitative Conduct, in Marquis/Ehlermann (Hrsg.) European Competition Law Annual 2007, A Reformed Approach to Article 82 EC, S. 517; Akman, The Concept of Abuse in EU Competition Law, S. 209. 426 Hoppmann, Wirtschaftsordnung und Wettbewerb, S. 536; ähnlich auch Paulis, Article 82 EC and Exploitative Conduct, in Marquis/Ehlermann (Hrsg.) European Competition Law Annual 2007, A Reformed Approach to Article 82 EC, S. 517. A. Die Spruchpraxis von EuG und EuGH 111 Fällen zu tun. Hierzu sei, etwa im Bereich staatlicher Monopole, eine dedizidierte Regulierungsbehörde erforderlich.427 Stellungnahme Die Bedenken taugen eher als Grundlage einer rechtspolitischen denn einer juristischen Argumentation. Allein dadurch, dass die Verfolgung bestimmter Verstöße kompliziert ist oder einen großen Personalaufwand erfordert, werden sie nicht weniger ahndbar. Auch sollte ein entsprechender Aufwand bei der Verfolgung – sofern man die Verstöße für ahndungswürdig hält – nicht der Grund sein, sie gar nicht mehr zu verfolgen. Wegen des weiten Aufgreifermessens der Kommission erscheint es dagegen plausibel, bestimmte (mögliche) Verstöße dann nicht zu verfolgen, wenn die Kapazitäten nicht für die Verfolgung aller Verstöße reichen und die (vermuteten) Ausbeutungsmissbräuche weniger schwer wiegen oder zukünftig ohne Zutun der Behörde abgestellt werden könnten (etwa wegen eines erhöhten Preisdrucks aufgrund von Marktzutritten). Zudem lassen sich diese Einwände nicht übertragen auf das Fordern unangemessener Geschäftsbedingungen. Soweit sich der Maßstab für unangemessene Geschäftsbedingungen an gesetzliche Regelungen wie das AGB- Recht knüpft und nicht etwa mit Hilfe der Vergleichsmarktmethode ermittelt wird, ist die Bestimmung einer unangemessenen Geschäftsbedingung methodisch vergleichsweise einfach. Auch müssten Marktveränderungen nicht aufwändig beobachtet werden. Es würde vielmehr genügen, entsprechende Gesetzesänderungen zu verfolgen. Ökonomische Sinnhaftigkeit Auch aus ökonomischer Sicht werden Bedenken gegen den Ausbeutungsmissbrauchs, in der Form der Preishöhenkontrolle, vorgetragen. Hierdurch würden zwar kurzfristig Vorteile für Verbraucher geschaffen (die zunächst niedrigere Preise bezahlen), langfristig wirke sich aber die Kontrolle von Preisen negativ auf die Interessen von Verbrauchern aus. Dieser paradoxe Effekt wird dabei auf zweierlei Art hergeleitet: (bb) (cc) 427 Paulis, Article 82 EC and Exploitative Conduct, in Marquis/Ehlermann (Hrsg.) European Competition Law Annual 2007, A Reformed Approach to Article 82 EC, S. 517. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 112 Einmal heißt es, Newcomer würden aufgrund des behördlich festgesetzten Preises abgeschreckt.428 Da das marktbeherrschende Unternehmen nur einen bestimmten Preis mit einer vertretbaren Marge erheben dürfe, senke dies den Anreiz für andere Unternehmen, auf den Markt zu drängen, um dem Marktbeherrscher mit Preiswettbewerb Marktanteile abzugraben. Durch diesen Effekt werde die Marktmacht des Marktbeherrschers weiter verstärkt. Mit einer entsprechend gefestigten Marktstellung habe auch der Marktbeherrscher selber keine signifikanten Anreize (mehr), seine Produkte zu verbessern. Dagegen sei es denkbar, dass ein Marktbeherrscher andere Faktoren wie Qualität oder Service vernachlässigen könnte, um angesichts eines festgelegten Preises dennoch die Marge steigern zu können.429 Der zweite Ansatz gleicht der Argumentation von Scalia in der Rechtssache Trinko.430 Danach sei die Möglichkeit, einmal ausbeuterische Preise zu verlangen, die zentrale Motivation für Menschen überhaupt, unternehmerisch tätig zu werden.431 Danach würde allein die Möglichkeit einer Preisaufsicht einer innovativen Wirtschaft gewissermaßen den Nährboden entziehen. Stellungnahme Dieser zweite Ansatz erscheint zu drastisch. Zwar sind finanzielle Vorteile für sich selbst und sein Unternehmen sicherlich das überragende Ziel des Marktverhaltens der meisten Unternehmensgründer und -Lenker. Solche Vorteile würden ihnen aber selbst unter einer einer Preisaufsicht zugestanden werden. Gleichzeitig dürften nur die wenigsten unter ihnen davon ausgehen – und sei es auch nur ein fernes Ziel – irgendwann einmal Teil eines so marktmächtigen Unternehmens zu sein, dass es der Missbrauchsaufsicht überhaupt unterfällt. Die These, dass die Erlangung einer Mono- (dd) 428 Huttenlauch/Lübbig, Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Art. 102 AEUV, Rn. 179 f.; Fuchs, Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 170; Eilmansberger/ Bien, MüKo Kartellrecht, Art 102 AEUV, Rn. 236; Akman, The Concept of Abuse in EU Competition Law, S. 211 meint sogar, überhöhte Preise seien sogar als prokompetitiv anzusehen, da sie Markteintritte von Newcomern begünstigen würden. 429 Fuchs, Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 169ff. 430 Vgl. oben, Viertes Kapitel, A.I.2). 431 Vgl. Paulis, Article 82 EC and Exploitative Conduct, in Marquis/Ehlermann (Hrsg.) European Competition Law Annual 2007, A Reformed Approach to Article 82 EC, S. 518. A. Die Spruchpraxis von EuG und EuGH 113 polrente das Ziel sei, das Menschen dazu motiviert wirtschaftlich tätig zu werden, erscheint daher als fernliegend. Der erste Ansatz hingegen überzeugt stärker. In der Tat erfolgt ein Marktzutritt häufig nur nach genauer Prüfung des Marktumfeldes und einer Abwägung der Risiken und Chancen eines entsprechenden Marktzutritts.432 Ergibt eine solche Prüfung, dass ein Markt von einem Unternehmen beherrscht wird, das ohne nachvollziehbaren Grund überhöhte Preise verlangt – und bekommt –, kann dies Newcomer motivieren, in diesen Markt vorzudringen. Werden die Margen dagegen von einer Behörde kontrolliert, gibt es weniger Gewinn, der von Newcomern abgegraben werden könnte und folglich geringere Anreize für einen Marktzutritt. Gleichzeitig sollte dieser Effekt nicht überschätzt werden. Ein Marktbeherrscher, der überhöhte Preise fordert, ist in der Regel auch in der Lage, diese im Falle eines Marktzutritts eines Wettbewerbers wieder zu senken, um kompetitiv zu bleiben. Dementsprechend können sich Newcomer ohnehin nicht darauf verlassen, dass überhöhte Preise stabil bleiben. Allerdings lässt sich auch dieser erste Ansatz nicht auf den Konditionenmissbrauch übertragen. Die Motivation für Newcomer rührt daher, dass sich ein Marktbeherrscher kraft seiner Marktmacht und ohne dass ihm Einhalt geboten wird, besonders attraktive Vertragsbedingungen (in Form überhöhter Preise) zugestehen lässt. Das Delta zwischen „angemessenem“ Preis und dem (überhöhten) Preis des Marktbeherrschers bietet für Newcomer besonders attraktive Möglichkeiten, einerseits der Marktgegenseite ein attraktives Angebot zu unterbreiten (nämlich ein günstigeres als das des Marktbeherrschers) und so einen hohen Absatz zu erzielen sowie andererseits eine immer noch hohe Marge zu erzielen. Regelt eine Behörde den zulässigen Höchstpreis des Marktbeherrschers, verkleinert dies das Delta, innerhalb dessen der Newcomer kompetitive Angebote machen kann. Dadurch sinkt dessen Motivation, am Markt tätig zu werden. Im Falle des Konditionenmissbrauchs aufgrund Verstoßes gegen geltendes Recht werden aber nicht neue Regeln an einen Marktbeherrscher gestellt, die ihn bisher nicht betrafen, sondern es wird lediglich die Durchsetzung bereits bestehender Regeln effektiviert. Zudem gelten diese Regeln auch für jeden potentiellen Newcomer, sodass dessen Handlungsspielraum durch eine entsprechende Anwendung des Konditionenmissbrauchs auch nicht verkürzt wird. Daher dürfte eine Anwendung des Konditionenmissbrauchs 432 Vgl. etwa Oberländer, Markteintritts- und Marktbearbeitungsstrategien international agierender deutscher Versandhandelsunternehmen, S. 98ff. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 114 bei Verstoß gegen geltendes Recht regelmäßig gerade nicht abschreckend auf potentielle Newcomer wirken. Zwischenfazit Die dargestellte Kritik am Ausbeutungsmissbrauch überzeugt insbesondere mit Blick auf die Fallgruppe des Konditionenmissbrauchs ganz überwiegend nicht. Es sprechen vielmehr gute Gründe für eine aktive Verfolgung des Ausbeutungsmissbrauchs. Dahinter steht vor allem der im Rahmen des Ausbeutungsmissbrauchs bezweckte Schutz der Abnehmer. Allerdings sollte im Rahmen des Aufgreifermessens berücksichtigt werden, ob ein Verstoß voraussichtlich von selbst beseitigt wird. Denkbar ist dies etwa für den Fall absehbarer Konkurrenz durch Newcomer. Aus einer Anerkennung des Ausbeutungsmissbrauchs als Fallgruppe von Art. 102 AEUV folgt, dass dieser auch die Abnehmer des Marktbeherrschers, beispielsweise Verbraucher, schützt. Dieser Schutz wird dabei nicht lediglich über einen Schutz des Wettbewerbs vermittelt, der dann wiederum den Abnehmern zu Gute kommen soll. Vielmehr erfolgt dieser Schutz unmittelbar. Dieser Schutz der Abnehmer steht neben dem Schutz des Wettbewerbsprozesses durch das Verbot des Behinderungsmissbrauchs. Behinderungsmissbrauch als Schutz des Wettbewerbsprozesses und des Restwettbewerbs Seit Continental Can bildete die Verfolgung von Behinderungsmissbräuchen den Schwerpunkt der Missbrauchsaufsicht.433 Danach ist es marktbeherrschenden Unternehmen verboten, auf Märkten, auf denen der Wettbewerb bereits durch ihre Anwesenheit und beherrschende Stellung geschwächt ist, zusätzlich in die Wettbewerbsstruktur einzugreifen.434 Hieraus wurde eine „besondere Verantwortung“ des Marktbeherrschers für die Marktstruktur auf dem beherrschten Markt gefolgert.435 Dem Marktbeherrscher ist es also verboten, Wettbewerber – die ja die Träger des Restc) 3) 433 Vgl. schon oben, Viertes Kapitel, A.I.2)a). 434 EuGH vom 13.02.1979, Rs. 85/76, Rn. 120 – Hoffmann-La Roche. 435 Fuchs, Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 130; Huttenlauch/Lübbig, Loewenheim/Meessen/Riessenkampff, Art. 102 AEUV, Rn. 218. A. Die Spruchpraxis von EuG und EuGH 115 wettbewerbs sind – zu verdrängen. Das Dilemma, dass jedes – und so auch erwünschtes – wettbewerbliches Verhalten wie die Herstellung besserer oder günstigerer Produkte zu einer Zurückdrängung von Wettbewerbern führen kann, gleichzeitig aber erlaubt bleiben soll, löst der EuGH durch Rückgriff auf das Prinzip des Leistungswettbewerbs.436 Dieses normativ etwas diffuse Prinzip soll erwünschten Leistungswettbewerb trennen von pönalisierten Nichtleistungswettbewerb, der nur der Marktstruktur schadet, ohne zugleich eine prokompetitive Wirkung zu haben. Solche prokompetitiven Wirkungen können im Rahmen einer Interessenabwägung Berücksichtigung finden. Der EuGH spricht insoweit regelmäßig von der Möglichkeit einer objektiven Rechtfertigung.437 Diese Terminologie wird mitunter kritisiert, da doch Art. 102 AEUV im Gegensatz zu Art. 101 Abs. 3 AEUV eben nicht von einer Rechtfertigungsmöglichkeit spreche.438 Entsprechende Einwände seien schon im Rahmen der Prüfung ob ein Verhalten missbräuchlich ist zu berücksichtigen. Der Streit betrifft damit vornehmlich das Problem der Beweislastverteilung.439 Gedanklich kann die vom EuGH vorgenommene Zweiteilung hilfreich sein, da sie die Interessenabwägung etwas strukturiert.440 Prinzipiell ist eine vom Leistungswettbewerb abweichende Praxis, von der die Gefahr einer Verdrängung ausgeht danach wettbewerblich problematisch. Zulässig ist eine solche Praxis nur, wenn sie durch objektive Gründe gerechtfertigt ist. Anerkannte objektive Gründe sind in begrenztem Umfang Effizienzerwägungen441 und eigene wirtschaftliche Interessen, die aber widerum nicht im Kern in der Ausschaltung des Restwettbewerbs bestehen dürfen.442 436 Fuchs, Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 201; Huttenlauch/Lübbig, Loewenheim/Meessen/Riessenkampff, Art. 102 AEUV, Rn. 218; Bulst, Langen/ Bunte, Art. 102 AEUV, Rn. 87. 437 Bulst, Langen/Bunte, Art. 102 AEUV, Rn. 139ff.; Fuchs, Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 152ff. Huttenlauch/Lübbig, Loewenheim/Meesen/Riesenkampff, Art. 102 AEUV, Rn. 294ff. 438 Vgl. Fuchs, Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 152, 162; Brinkmann, Marktmachtmissbrauch durch Verstoß gegen außerkartellrechtliche Rechtsvorschriften, S. 176 f. 439 Vgl. Fuchs, Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 163; Bulst, Langen/ Bunte, Art. 102 AEUV, Rn. 153. 440 Vgl. Brinkmann, Marktmachtmissbrauch durch Verstoß gegen außerkartellrechtliche Rechtsvorschriften, S. 176 f. 441 EuGH vom 13.03.2007, Rs. C-95/04 P, Rn. 69 – British Airways; Bulst, Langen/ Bunte, Art. 102 AEUV, Rn. 144 f.; Fuchs, Immenga/Mestmäcker, Art. 102, Rn. 155. 442 Fuchs, Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 154; Bulst, Langen/Bunte, Art. 102 AEUV, Rn. 142 f. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 116 Die Kontrolle des Behinderungsmissbrauchs zielt darauf ab, den Restwettbewerb so lange wie möglich aufrecht zu erhalten, da davon ausgegangen wird, dass dieser typischerweise die besten Ergebnisse für die Allgemeinheit produziert. Auch der Schutz vor Behinderungsmissbrauch bezweckt daher unter anderem einen Schutz von Verbrauchern, allerdings einen mittelbaren, über die Aufrechterhaltung des Wettbewerbs. Ein direkter Wettbewerberschutz besteht nur dann, wenn dieser gleichgerichtet ist mit dem Schutz des Wettbewerbs.443 Dieser Fokus auf den Schutz des Wettbewerbsprozesses zeigt sich auch daran, dass beim Behinderungsmissbrauch ausdrücklich kein Nachweis einer Verbraucherschädigung notwendig ist.444 Es reicht vielmehr der Nachweis einer Gefährdung des Wettbewerbsprozesses. Im Gegensatz zum Ausbeutungsmissbrauch ist der Behinderungsmissbrauch daher deutlich stärker dem Schutz des Wettbewerbsprozesses verpflichtet.445 Zu einem unmittelbaren Schutz der Marktgegenseite kommt es hiernach nur, wenn dieser gleichgerichtet ist mit dem Schutz des Wettbewerbsprozesses. Duales, normatives Schutzkonzept der Missbrauchsaufsicht Aus dem Schutz der Marktgegenseite vor Ausbeutung folgt, dass Art. 102 AEUV neben dem Schutz des Wettbewerbsprozesses auch den Schutz der Marktgegenseite verfolgt. Dieser Schutz erfolgt unmittelbar und nicht lediglich vermittelt über den Schutz des Wettbewerbsprozesses (hierzu unter a). Dabei orientiert sich das EU-Kartellrecht nicht in erster Linie an Effizienzerwägungen, sondern an den höherrangigen Zielen des EU-Rechts (hierzu unter b). 4) 443 EuGH vom 11.04.2002, Rs. C-481/01 P(R)1, Rn. 84 – NDC Health vs. Kommission; Eilmansberger/Bien, MüKo Kartellrecht, Art. 102 AEUV, Rn. 6; s. zum Schutz von Wettbewerbern auch schon oben unter A.I.1)d). 444 EuGH vom 13.03.2007, Rs. C-95/04 P, Rn. 106 – British Airways; EuGH vom 06.10.2009, verb. Rs. C-501/06, C-513/06, C-515/06 und C-519/06, Rn. 62ff. – GlaxoSmithKline (zu Art. 101 AEUV); Eilmansberger/Bien, MüKo Kartellrecht, Art. 102 AEUV, Rn. 12. 445 Vgl. auch Mohr, EuZW 2019, 265, 271. A. Die Spruchpraxis von EuG und EuGH 117 Schutz des Wettbewerbsprozesses und der Marktgegenseite Nach nahezu einhelliger Meinung schützt Art. 102 AEUV sowohl den Wettbewerbsprozess als auch die Marktgegenseite.446 Diese zwei unterschiedlichen Schutzziele sind – wie gezeigt – beim Ausbeutungsmissbrauch und beim Behinderungsmissbrauch unterschiedlich akzentuiert.447 Eine Schutzzielverengung auf das eine oder andere Ziel ist de lege lata nicht möglich. Die Ausführungen zum Ausbeutungsmissbrauch448 haben gezeigt, dass Art. 102 AEUV nicht nur den Wettbewerbsprozess, sondern auch die Marktgegenseite schützt. Aber auch eine Schutzzielverengung auf die (effizienzorientierte) Konsumentenwohlfahrt wäre nicht ohne legislatorisches Einschreiten möglich.449 Die gegenteilige Auffassung450 vertauscht das Verhältnis von rechtlichen Argumenten und solchen, die die Zweckmäßigkeit betreffen: So gereicht beispielsweise das Argument, dass nach EU-Kartellrecht verbotene Praktiken nach (irgend einer) ökonomischen Analyse möglicherweise effizient sind, erstens nicht dazu, diese Praktiken außerhalb bestehender Effizienzausnahmen vom Verbot auszunehmen und täuscht zweitens eine vermeintliche Absolutheit und Sicherheit dieser ökonomischen Analyse vor, die es so nicht gibt. Vielmehr ist das Ergebnis ökonomischer Analysen immer abhängig von den verwendeten Modellen und Annahmen. Dadurch ergeben sich für ein und dieselbe Situation zahlreiche denkbare Prognosen, sodass es absurd und aus rechtsstaatlichen Gesichtspunkten unhaltbar erscheint, den mühsam gefunden Interessenausgleich einer gesetzlichen Regelung mit Blick auf eine ökonoa) 446 Bulst, Langen/Bunte, Art. 102 AEUV, Rn. 10; Eilmansberger/Bien, MüKo Kartellrecht, Art. 102, Rn. 10; Paal, BeckOK Informationsrecht, Art. 102 AEUV, Rn. 2; Fuchs, Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 4 f.; Jung, Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 102 AEUV, Rn. 7; Wurmnest, Marktmacht und Verdrängungsmissbrauch, S. 92. 447 Vgl. auch Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 200. 448 Vgl. oben unter A.I.2). 449 Wurmnest, Marktmacht und Verdrängungsmissbrauch, S. 228; Schweitzer, The History, Interpretation and Underlying Principles of Section 2 Sherman Act and Article 82 EC, S. 39. 450 Etwa Ahlborn/Padilla, From Fairness to Welfare: Implications for the Asssessment of Unilateral Conduct under EC Competition Law, in Marquis/Ehlermann (Hrsg.) European Competition Law Annual 2007, A Reformed Approach to Article 82 EC, S. 55. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 118 mische Analyse und ohne einen entsprechenden Legislativakt zu verwerfen.451 Ferner stehen die Schutzgüter Wettbewerbsprozess und Marktgegenseite in der Rechtsprechung der europäischen Gerichte in einem Alternativverhältnis, sodass die Verwirklichung von Art. 102 AEUV nur die Gefährdung eines der beiden Schutzgüter voraussetzt.452 Dies geht bereits aus dem Urteil des EuGH zu Continental Can453 hervor. Danach verbietet Art. 102 AEUV auch solche Praktiken, die die Marktstruktur negativ beeinflussen. Diese Ausführung des EuGH wäre aber ohne Belang gewesen, wenn zusätzlich eine Schädigung der Marktgegenseite erforderlich wäre. Die Auffassung Akmans, dass ein Missbrauch kumulativ eine Schädigung von Abnehmern, eine Gefährdung der Marktstruktur sowie das Fehlen von Effizienzen erfordert,454 lässt sich dagegen nur erklären als der Versuch, Art. 102 AEUV weiter Teile seines Anwendungsbereichs zu berauben.455 Im Ergebnis liefe eine solche Anwendung von Art. 102 AEUV darauf hinaus, dass nur überlange, ausbeuterische Bezugsklauseln oder Koppelungsmissbräuche, auf die Verbraucher überdies nur deshalb eingehen, weil sie sich der Marktmacht des Normadressaten nicht entziehen können,456 erfasst würden. Implizit räumt Akman dies selbst dadurch ein, dass die einzigen Beispiele an denen sie ihr Konzept zu verdeutlichen sucht 451 Ähnlich: Gerber, The Future of Article 82: Dissecting the Conflict, in Ehlermann/Marquis (Hrsg.) European Competition Law Annual 2007, S. 37, 49; Zimmer, On Fairness and Welfare: The Objectives of Competition Policy, in Ehlermann/Marquis (Hrsg.) European Competition Law Annual 2007, S. 103, 107. 452 Vgl. auch Bulst, Langen/Bunte, Art. 102 AEUV, Rn. 13: „Wenn eine Verbraucherschädigung nach der Rspr. auch nicht notwendig ist, ist sie nach der [...] zitierten Rspr. sicherlich hinreichend (sofern die übrigen Missbrauchsvoraussetzungen gegeben sind), schützt Art. 102 Verbraucher doch auch vor unmittelbaren Nachteilen und nicht nur vor mittelbaren.“ 453 EuGH vom 21.02.1973, Rs. 6/72, Rn. 26 – Continental Can; vgl. hierzu auch oben, Viertes Kapitel, A.I.2)a). 454 Akman, The Concept of Abuse in EU Competition Law, S. 300ff. 455 So im Ergebnis auch Eilmansberger/Bien, MüKo Kartellrecht, Art. 102 AEUV, Rn. 12.: „Dieser Ansatz, der im Grunde darauf hinausläuft, solche Missbräuche als besondere Form des Ausbeutungsmissbrauchs zu begreifen, ist mit der Grundkonzeption von Art. 102 nicht vereinbar.“ 456 Akman geht nämlich überdies davon aus, dass die für einen Marktmachtmissbrauch erforderliche Ausbeutung „Handlungskausalität“ oder „strenge Kausalität“ voraussetzt vgl. Akman, The Concept of Abuse in EU Competition Law, S. 303, 305; vgl. zu unterschiedlichen Auffassung der erforderlichen kausalen Verklammerung von Ausbeutung und Marktmacht unten, Viertes Kapitel, H.III.5). A. Die Spruchpraxis von EuG und EuGH 119 eben solche Koppelungsmissbräuche sind.457 Dies erscheint vor dem Hintergrund, dass Art. 102 AEUV zahlreiche über den Koppelungsmissbrauch aus Art. 102 Abs. 2 lit. d AEUV hinausgehende Regelbeispiele enthält, als kaum haltbar. Auch der Versuch Akmans, ihre Auffassung mit Rechtsprechung des EuG zu untermauern458 übersieht, dass der EuGH wiederholt klargestellt hat, dass der Nachweis einer Schädigung der Marktgegenseite für die Erfüllung des Missbrauchstatbestands nicht zwingend erforderlich ist.459 Normatives Schutzkonzept Der benannte zweifache Schutzzweck geht dabei nicht auf ein übergeordnetes Effizienzziel zurück, sondern ist wiederum Ausfluss höherrangiger Ziele des EU-Rechts.460 Bereits in Continental Can hat der EuGH Art. 102 AEUV (damals Art. 86 EGV) anhand der Zielbestimmungen des Vertrages – namentlich Art. 3 lit. f EGV (heute Protokoll Nr. 27 zum AEUV) – ausgelegt und damit deutlich gemacht, dass auch die auf Ebene des Primärrechts angesiedelten Vorschriften des EU-Kartellrechts kein Selbstzweck sind, sondern ihrerseits anderen Zwecken dienen. Dieses instrumentelle Verhältnis461 wird besonders deutlich an dem in Art. 102 Abs. 2 lit. c AEUV enthaltenen Verbot der Preisdiskriminierung b) 457 Akman, The Concept of Abuse in EU Competition Law, S. 303:“A good example that demonstrates this [Anm. d. Verf: einen Missbrauch, der sowohl den Wettbewerbsprozess als auch Verbraucher schädigt] is the practice of ‘tying’” – tatsächlich dürfte es sich dabei nahezu um den einzigen Anwendungsfall handeln. 458 Akman, The Concept of Abuse in EU Competition Law, S. 308. 459 Vgl. aus jüngerer Zeit: EuGH vom 06.10.2009, verb. Rs. C-501/06, C-513/06, C-515/06 und C-519/06, Rn. 62ff. – GlaxoSmithKline (zu Art. 101 AEUV); EuGH vom 02.04.2009, C-202/07, Rn. 105 – France Télécom; EuGH vom 15.03.2007, C-95/04, Rn. 106 – British Airways; vgl. auch Schweitzer, Efficiency, political freedom and the freedom to compete, in Zimmer (Hrsg.) The goals of competition law, S. 169, 173. 460 Parret, The multiple personalities of EU competition law: time for a comprehensive debate on its objectives, in Zimmer (Hrsg.) The goals of competition law, S. 61, 63. 461 Voet van Vormizeele, von der Groeben/Schwarze, Art. 26 AEUV, Rn. 28; Kling, Kling/Thomas, Kartellrecht, § 1, Rn. 4; Parret, The multiple personalities of EU competition law: time for a comprehensive debate on its objectives, in Zimmer (Hrsg.) The goals of competition law, S. 61, 62. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 120 aufgrund der Nationalität.462 Dieses Verbot untersagt es, ohne sachlichen Grund (etwa höhere Transportkosten, Lohnkosten oder Steuerbelastung) gegenüber Abnehmern aus unterschiedlichen Mitgliedstaaten unterschiedlich hohe Preise zu verlangen. Damit dient Art. 102 Abs. 2 lit. c AEUV ersichtlich auch der Verwirklichung des freien Warenverkehrs463 und der Binnenmarkintegration (Art. 26 AEUV),464 was bereits aus dem EuGH-Urteil zu United Brands hervorgeht.465 Ein solcher werteorientierter Ansatz ist in der Rechtsprechung der europäischen Gerichte nicht auf die Verwirklichung des Binnenmarktziels beschränkt geblieben. So hat das EuG in Association Belge466 die Querschnittsklausel Verbraucherschutz in Stellung gebracht, um die Klagebefugnis eines Verbraucherschuzverbandes zu begründen. Im Verfahren klagte ein belgischer Verbraucherschutzverband gegen die Freigabe des Zusammenschlusses zweier Anbieter auf dem Stromgroßhandelsmarkt durch die EU-Kommission.467 Die Klage des Verbraucherschutzverbandes stützte sich dabei im Wesentlichen auf die Verletzung von Verfahrensrechten durch die Kommission. Nach Ansicht des Verbraucherschutzverbands hätte er vor der Freigabe durch die Kommission gem. Art. 18 Abs. 4 S. 2 VO 139/2004 EG i.V.m. Art. 11 lit. c VO 802/2004 EG angehört werden müssen. Dabei war das Bestehen eines Anhörungsrechts zweifelhaft, da dies nach dem Wortlaut von Art. 11 lit. c VO 802/2004 EG voraussetzt, dass das Zusammenschlussvorhaben von Endverbrauchern genutzte Waren und Dienstleistungen betrifft. Die betroffenen Unterneh- 462 EuGH vom 17.05.1994, Rs. C-18/93 – Corsica Ferries Italia; EuGH vom 14.02.1978, C-27/76 – United Brands; EuG vom 07.10.1999, Rs. T-228/97 – Irish Sugar; Jung, Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 102 AEUV, Rn. 192; vgl. auch die Darstellung bei Temple Lang/O’Donoghue, Fordham Law Review 2002, 83, 115ff. für weitere Beispiele aus der Anwendungspraxis. 463 Vgl. Schweitzer, Efficiency, political freedom and the freedom to compete, in Zimmer (Hrsg.) The goals of competition law, S. 169, 179 m. Vw. auf EuGH vom 16.09.2008, Rs. C468/06-C478/06, Rn. 66 – Sot. Lelos kai Sia EE et al vs. GlaxoSmithKline. 464 Vgl. auch Ahlborn/Padilla, From Fairness to Welfare: Implications for the Asssessment of Unilateral Conduct under EC Competition Law, in Marquis/ Ehlermann (Hrsg.) European Competition Law Annual 2007, A Reformed Approach to Article 82 EC, S. 58. 465 In EuGH vom 14.02.1978, C-27/76, Rn. 227/233 – United Brands nennt der EuGH ausdrücklich den „einheitlichen Markt“ sowie den „freien Warenverkehr“, die durch die Preisdiskriminierung behindert würden, weshalb die Preisdiskriminierung als Missbrauch anzusehen sei. 466 EuG vom 12.10.2011, T-224/10 – Association Belge. 467 EuG vom 12.10.2011, T-224/10, Rn. 9 – Association Belge. A. Die Spruchpraxis von EuG und EuGH 121 men verkauften aber nur große Mengen Strom für Großkunden. Das Gericht entschied, dass Art. 152 Abs. 2 EG (heute Art. 12 AEUV) einer engen, am Wortlaut orientierten Auslegung entgegenstehe und es deshalb für die Annahme eines Verfahrensrechts genügt, dass der Zusammenschluss mittelbare Auswirkungen auf Endverbrauchermärkte hat.468 Bemerkenswert ist die Argumentation des EuG, obwohl sie in concreto nur ein Verfahrensrecht behandelt, deshalb, weil sie einer insularen Betrachtung des Kartellrechts – losgelöst von anderen Regelungszielen als dem reinen Schutz des Wettbewerbs – entgegenzustehen scheint.469 Allerdings berührt die Auslegung aufgrund von Art. 152 Abs. 2 EG hier nicht Art. 101, 102 AEUV, sondern lediglich eine normenhierarchisch darunter stehende EU-Verordnung. Aus einem anderen Urteil des EuG zur mit Art. 12 AEUV (die sog. Querschnittsklausel Verbraucherschutz) verwandten Querschnittsklausel Kultur aus Art. 151 Abs. 4 EG (heute Art. 167 Abs. 4 AEUV) geht jedoch hervor, dass Art. 12 AEUV wohl auch bei der Auslegung der ranggleichen Art. 101, 102 AEUV herangezogen werden kann.470 Das Urteil Allianz Hungaria471 weist in eine ähnliche Richtung. Gegen einen solchen wertorientierten Ansatz ist der Vorfwurf erhoben worden, er sei polemisch472 und führe überdies zu nicht hinnehmbarer Rechtsunsicherheit.473 Diese Kritik ist nur teilweise berechtigt. Zwar führt die Auslegung anhand höherrangiger Ziele, die typischerweise einen Inter- 468 EuG vom 12.10.2011, T-224/10, Rn. 43 – Association Belge. 469 In diese Richtung aber Körber, NZKart 2016, 348, 353: „Das Kartellrecht ist kein Universalinstrument für die Lösung aller Probleme der Gesellschaft. Es ist ganz bewusst „einseitig“ auf den Schutz des Wettbewerbs ausgerichtet, denn dadurch werden die Kartellbehörden vor einer politischen Instrumentalisierung geschützt. Diese weise Selbstbeschränkung ist für das Funktionieren des Kartellrechtssystems und damit letztlich auch für das Funktionieren des Wettbewerbs von zentraler Bedeutung.“, der allerdings auch anerkennt, dass die Kommission eine so strikte Trennung vielfach auch nicht vornehme, was aber in den betreffenden Fällen an „pragmatischen Gründen“ liege. 470 EuG vom 12.04.2013, T-451/08, Rn. 73 – Stim; Vgl. auch Parret, The multiple personalities of EU competition law: time for a comprehensive debate on its objectives, in Zimmer (Hrsg.) The goals of competition law, S. 61, 76, 80. 471 S. hierzu eingehend unten, Viertes Kapitel, A.III.1). 472 Vgl. etwa Akman, The Concept of Abuse in EU Competition Law, S. 157:“[...] and it seems as if ‘fairness’ has sometimes been used as an umbrella notion under which to condemn practices that the EU authorities would like to sanction under Article 102.“ 473 Vgl. Ahlborn/Padilla, From Fairness to Welfare: Implications for the Asssessment of Unilateral Conduct under EC Competition Law, in Marquis/Ehlermann (Hrsg.) European Competition Law Annual 2007, A Reformed Approach to Ar- Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 122 pretationsspielraum eröffnen, zu einer gewissen Rechtsunsicherheit, sie fördert aber auch die Einheit der Rechtsordnung, indem dieselben Ziele in zahlreiche Rechtsmaterien ausstrahlen. Zudem ist zu beachten, dass auch der als wissenschaftlicher oder neutraler präsentierte wohlfahrtsökonomische Ansatz474 ebenfalls von Unsicherheiten behaftet ist.475 Auch das vermeintlich neutrale Konzept der „Wohlfahrt“ ist hochgradig normativ geprägt476 und es steht weder fest, wie diese zu messen ist, noch was sie ausmacht.477 Selbst wenn man diese Probleme aus dem Weg räumt, verbleiben kaum zu überkommende Schwierigkeiten bei der Bewertung eines Marktverhaltens allein anhand seiner Auswirkungen, die bereits von Bork seinerzeit konzediert wurden.478 Somit sprechen die besseren Argumente dafür, dass kartellrechtlich nicht nach rein ökonomischen Kriterien auszulegen, sondern auch vor dem Hintergrund des sonstigen Rechts, insbesondere dem jeweils höherrangigen Recht. ticle 82 EC, S. 55, 83; vgl. zu Allianz Hungaria auch Nagy, World Competition 2013, 541, 563. 474 Vgl. etwa Ahlborn/Padilla, From Fairness to Welfare: Implications for the Asssessment of Unilateral Conduct under EC Competition Law, in Marquis/ Ehlermann (Hrsg.) European Competition Law Annual 2007, A Reformed Approach to Article 82 EC, S. 56ff. 475 Vgl. hierzu schon oben, Viertes Kapitel, A.I.4)a). 476 Vgl. Wils, World Competition 2014, 405, 420. 477 Vgl. etwa Wright/Ginsburg, Fordham Law Review 2013, 2405ff.; sowie oben zu den Problemen des wohlfahrtsökonomischen Ansatzes, Viertes Kapitel, A.I.1)b) und A.I.1)c). 478 Bork, The Antitrust Paradox, S. 125:“A statement of what must be done in any direct measurement approach is sufficient to make its impossibility apparent. The Court would have to make a reasonably accurate estimate of efficiency and deadweight loss in an actual situation, and then make the same estimates of those two quantities in a hypothetical situation, in order to determine whether the real or the hypothetical situation is more favourable to consumers [...]. Passably accurate measurement of the actual situation is not even a theoretical possiblity; much less is there any hope of arriving at a correct estimate of the hypothetical situation. Consider two of the factors that would have to be known: the demand curve over all possible ranges of output and the marginal cost curve over those same ranges. Only by knowing where marginal cost and demand intersect, could one know whether there was a restriction of output and what its size was. Nobody knows their curves. Even the companies involved do not.“ A. Die Spruchpraxis von EuG und EuGH 123 Die Rechtsprechung des EuGH zu unangemessenen Konditionen In seinem Verfahren gegen Facebook hat das Bundeskartellamt in den AGB Facebooks einen Konditionenmissbrauch gem. § 19 Abs. 1 GWB gesehen und sich dabei maßgeblich auf die Rechtsprechung des BGH zu VBL Gegenwert I479 und II480 gestützt.481 Dies wirft die Frage auf, ob und inwieweit sich in der Rechtsprechung des EuGH ähnliche Anknüpfungspunkte finden lassen. Diese Rechtsprechung ist nicht besonders umfangreich,482 was sich auch vor dem Hintergrund der eher zurückhaltenden Verfolgung von ausbeuterischen Preismissbräuchen durch die Europäische Kommission erklärt, von denen die unangemessenen Konditionen gewissermaßen eine Abwandlung darstellen. Hinzu kommen methodische Unsicherheiten bei der Bestimmung unangemessener Konditionen. Hierbei ergeben sich mehrere Probleme: Zunächst fragt sich, ob die Vertragskonditionen insgesamt unangemessen sein müssen oder ob es ausreicht, dass nur eine Klausel oder Regelung unangemessen ist.483 Danach ist zu überlegen, wie eine solche Unangemessenheit festzustellen ist. Methodisch bieten sich hier grundsätzlich mehrere Vorgehensweisen an.484 Denkbar wäre es, die Unangemessenheit subjektiv aus der Sicht der Vertragsparteien485 oder aber objektiv zu beurteilen.486 Auch eine solche objektive Beurteilung lässt sich mit unterschiedlicher Methodik verwirklichen. Nach der Vergleichsmarktmethode würde man hierzu vergleichbare Vertragsbeziehungen auswerten, um zu bestim- II. 479 BGH vom 06.11.2013, Az. KZR 58/11 – VBL Gegenwert I. 480 BGH vom 24.01.2017, Az. KZR 47/14 – VBL Gegenwert II. 481 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 522ff. 482 Vgl. hierzu auch O’Donoghue/Padilla, The Law and Economics of Article 102 TFEU, S. 846ff.; Bulst, Langen/Bunte, Art. 102 Rn. 95. 483 Diese Frage wird im deutschen Schrifttum unter dem Stichwort „Vergleich des Leistungsbündels“ diskutiert vgl. etwa Satzky, NZKart 2018, 554, 557. 484 Akman, The Concept of Abuse in EU Competition Law, S. 166 schlägt außerdem vor, Unangemessenheit formell oder prozessual zu bestimmen. Für die Bestimmung unangemessener Konditionen als Teil des Missbrauches marktbeherrschender Stellung ist dabei allerdings nicht ersichtlich, inwieweit sich die bei der Bestimmung „prozessualer Unangemessenheit“ verwendeten Kriterien von denen des Marktmachtmissbrauchs (Marktmacht, ggf. Kausalität) unterscheiden sollen; vgl. zur Methodenpluralität auch Mohr, EuZW 2019, 265, 271. 485 Akman, The Concept of Abuse in EU Competition Law, S. 189. 486 Hierfür spricht wohl schon die Tatsache, dass der Missbrauchsbegriff im allgemeinen objektiver Natur ist vgl. Bulst, Langen/Bunte, Art. 102 AEUV, Rn. 115 m.w.N. aus der Rspr. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 124 men, was innerhalb eines bestimmten Marktes als „üblich“ gelten kann. „Ausreißer“ hiervon würden dann unangemessen sein, wenn sie eine der Vertragsparteien (diejenige, die nicht marktbeherrschend ist) benachteiligen. Wendet man diese Methode konsequent an, ist es auch unbeachtlich, wenn die fraglichen Konditionen gegen geltendes Recht verstoßen, solange ein solcher Verstoß innerhalb des bestimmten Marktes üblich oder zumindest weit verbreitet ist.487 Alternativ kann man auch weniger empirisch vorgehen, als nach der Vergleichsmethode und durch wertende Betrachtung die Unangemessenheit von Vertragskonditionen feststellen. Hierzu kämen etwa ein etwas allgemeiner Test der Verhältnismäßigkeit in Betracht oder eine Orientierung an gesetzlichen Regelfällen, wie sie etwa in den gesetzlichen Vertragstypen zum Ausdruck kommen. Diese unterschiedlichen Herangehensweisen entsprechen der oben eingeführten Differenzierung zwischen einem quantitativen und einem qualitativen Ansatz zur Bestimmung der Unangemessenheit.488 Hat man einmal ermittelt, dass eine Bedingung unangemessen ist, stellt sich sodann die Frage, ob schon eine „leichte“ Unangemessenheit genügt, oder ob zusätzlich noch eine Art „Sicherheitszuschlag“ zu gewähren ist.489 Zudem wird – insbesondere in der deutschsprachigen Literatur – aus dem Wortlaut von Art. 102 AEUV „Ausnutzung“ zum Teil gefolgert, dass zwischen der marktbeherrschenden Stellung des Normadressaten und den unangemessenen Konditionen ein kausaler Zusammenhang490 bestehen muss, wobei vor allem die oben eingeführte Handlungskausalität sowie die Ergebniskausalität diskutiert werden.491 Im Folgenden sollen die Urteile des EuGH zu unangemessenen Konditionen darauf hin überprüft werden, wie der EuGH die sich bei der Bestimmung unangemessener Konditionen stellenden Probleme gelöst hat und welches methodische Vorgehen hiermit vereinbar ist. 487 So auch im Ergebnis Franck, ZWeR 2016,137, 154. 488 Vgl. hierzu oben, Drittes Kapitel, A.I.1)b). 489 So etwa Thomas, NZKart 2017, 92, 97; Ablehnend für Fälle des Konditionenmissbrauchs: Franck, ZWeR 2016, 137, 154; Im Ergebnis wohl auch Brinkmann, Marktmachtmissbrauch durch Verstoß gegen außerkartellrechtliche Rechtsvorschriften, S. 222ff. 490 Das Thema Kausalität wird im Folgenden nur unter dem Gesichtspunkt der Rechtsprechung der europäischen Gerichte zu unangemessenen Konditionen erörtert. Vertiefend zum Thema Kausalität vgl. unten, Viertes Kapitel, H.III.5). 491 Vgl. hierzu oben, Drittes Kapitel, A.I.4). A. Die Spruchpraxis von EuG und EuGH 125 BRT/SABAM/Fonior In einem Vorabentscheidungsverfahren betreffend die Klage zweier Urheber gegen die Verwertungsgesellschaft mit faktischer Monopolstellung auf dem belgischen Markt skizzierte der EuGH worauf es bei der Feststellung nach Art. 86 EUV (heute Art. 102 AUEV) missbräuchlicher Klauseln, die die Marktgegenseite ausbeuten,492 ankomme. Im konkreten Fall sahen die Verträge vor, dass Urheber sämtliche Rechte abtreten mussten, ohne zwischen bestimmten Sparten von Rechten zu unterscheiden. Zudem wurde der Verwertungsgesellschaft erlaubt, die Rechte der Urheber auch noch fünf Jahre nach deren Austritt aus der Verwertungsgesellschaft wahrzunehmen.493 Der EuGH führte aus, dass bei der Bewertung der Missbräuchlichkeit einer Klausel eine Abwägung durchzuführen sei zwischen den Interessen der Urheber, den Interessen der Verwertungsgesellschaft und den Interessen Dritter.494 Missbräuchlich seien solche Klauseln, die dem marktbeherrschenden Unternehmen Rechte einräumen, die über das hinausgehen, was zum Erreichen des Vertragszweckes erforderlich oder unentbehrlich ist.495 Dabei sei zu ermitteln, wie sich Klauseln „einzeln oder in Verbindung miteinander auswirken“496. Die Formel hat die Kommission später in einem ähnlich gelagerten Fall betreffend die GEMA angewandt.497 Zunächst wird klar, dass der EuGH die Missbräuchlichkeit einer Klausel anhand objektiver Kriterien feststellt. Ferner ermittelt er die Missbräuchlichkeit nicht empirisch, sondern anhand einer eigenen wertenden Betrachtung unter Berücksichtigung des Vertragszwecks. Die Verknüpfung mit dem Vertragszweck mutet dabei sehr eng an. Insbesondere erwähnt der EuGH keinen „Sicherheits-“ oder Erheblichkeitszuschlag, wie er beim Preismissbrauch üblich ist. Auch bewertet der EuGH entsprechende Klauseln unter Umständen auch einzeln, was dahingehend verstanden werden kann, dass eine Klausel nicht durch eine andere kompensiert werden kann. Mit Blick auf die deutsche Diskussion betreffend eine „Betrachtung des 1) 492 Vgl. EuGH vom 27.03.1974, C 127/73 Rn. 6/8– BRT/SABAM/Fonior, der EuGH spricht hier davon, dass Konditionen erzwungen werden, was auf einen Ausbeutungsmissbrauch hinweist. 493 EuGH vom 27.03.1974, C 127/73, Rn. 3/4 – BRT/SABAM/Fonior. 494 EuGH vom 27.03.1974, C 127/73, Rn. 9/11, 12/14 – BRT/SABAM/Fonior. 495 EuGH vom 27.03.1974, C 127/73, Rn. 9/11 – BRT/SABAM/Fonior. 496 EuGH vom 27.03.1974, C 127/73, Rn. 12/14 – BRT/SABAM/Fonior. 497 K ommission, Entscheidung vom 04.12.2981, Comp IV/29.971, Rn. 36ff. – GEMA. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 126 Leistungsbündels“ kann die zitierte Passage daher dahingehend verstanden werden, dass eine solche Betrachtung gerade entbehrlich ist.498 Das Erforderlichkeitskriterium weist zudem Ähnlichkeit zum „Koppelungsverbot“ aus Art. 7 Abs. 4 DSGVO auf, das nach einer Lesart zudem berücksichtigt, ob ein datenschutzrechtlich Betroffener seinem Vertragspartner „ausgeliefert“ ist.499 Danach spreche es gegen die Freiwilligkeit einer datenschutzrechtlichen Einwilligung (und damit gegen die Einwilligung insgesamt vgl. Art. 4 Nr. 11 DSGVO), wenn diese zur Bedingung für einen Vertrag gemacht wurde, für dessen Erfüllung sie nicht erforderlich ist.500 Dieses „Koppelungsverbot“ des Datenschutzrechts schützt danach ausschließlich die Nutzer eines Anbieters vor zu weitreichenden oder – wie noch zu zeigen sein wird501 – zu intransparenten Bedingungen. Dadurch unterscheidet sich das datenschutzrechtliche „Koppelungsverbot“ vom kartellrechtlichen Koppelungsverbot, dem in der Regel eher eine horizontale Schutzrichtung zukommt.502 Alsatel/Novasam Im Fall Alsatel/Novasam entschied der EuGH, dass Mietverträge über fest verbaute, komplexe Telefonanlagen missbräuchlich sein können, wenn sie auf eine Dauer von 15 Jahren mit einer stillschweigenden Verlängerung auf jeweils fünf Jahre abgeschlossen werden und sich die ursprüngliche Miete im Fall zukünftiger Vertragsänderungen aufgrund unbestimmter Zusatzverträge um über 25 % erhöhen kann.503 Zudem waren bei diesen langfristigen Mietverträge die Möglichkeiten des Mieters, Modifikationen oder Anpassungen an den Anlagen vorzunehmen, aufgrund von Ausschließlichkeitsbindungen nahezu ausgeschlossen.504 2) 498 So auch: Franck, ZWeR 2016, 137, 147. 499 So auch Kalimo/Majcher, European Law Review 2017, 210, 227; zu unterschiedlichen Auslegungen des Koppelungsverbots vgl. unten, Viertes Kapitel, E.VI.1)a); vgl. auch Buchner/Kühling, Kühling/Buchner, DSGVO, Art. 7 DSGVO, Rn. 43; Frenzel, Paal/Pauly, DSGVO, Art. 7 DSGVO, Rn. 18; Ingold, Sydow, Art. 7 DSGVO, Rn. 27 f. 500 Buchner/Kühling, Kühling/Buchner, DSGVO, Art. 7 DSGVO, Rn. 46. 501 Vgl. hierzu unten, Viertes Kapitel, E.VI.1)a). 502 Gleichwohl ist anerkannt, dass eine verbotene Koppelung auch ausbeutende Wirkung haben kann, vgl. hierzu oben, Drittes Kapitel, A.I. 503 EuGH vom 05.10.1988, Rs. C-247/86, Slg. 1988, 5987 Rn. 10 – Alsatel/Novasam. 504 EuGH vom 05.10.1988, Rs. C-247/86, Slg. 1988, 5987 Rn. 4 – Alsatel/Novasam. A. Die Spruchpraxis von EuG und EuGH 127 Wie auch in BRT/SABAM/Fonior hatte der zu Grunde liegende Vertrag eine unnötig lange Laufzeit, die mit dem Vertragszweck nicht zu rechtfertigen war. Gleiches galt für die lange automatische Verlängerung. Verständnis äußerte das Gericht hingegen für die Ausschließlichkeitsbindung, diese sei möglicherweise noch damit zu rechtfertigen, dass die Telefonanlage im Eigentum von Alsatel verbleibt.505 Bei anderen langfristigen Mietverträgen und auch im Fall von TetraPak506 sollte ein Verbot, auch nur kleine Modifikationen an der Mietsache von jemand anderem als dem Vermieter vornehmen zu lassen, jedenfalls nicht ohne weiteres mit dem Vertragszweck vereinbar sein. Interessant ist ferner, dass der EuGH ebenfalls Anstoß nimmt an der Unbestimmtheit einiger Regelungen. Hierdurch entstehe für den Vertragspartner eine Unsicherheit hinsichtlich der zukünftigen Vertragsbedingungen. TetraPak II In TetraPak II hat die Kommission sich umfassend zur Missbräuchlichkeit eines ganzen Katalogs von Klauseln geäußert. Die Entscheidung wurde vom EuGH bestätigt. Die Kommission befand die Firma TetraPak für marktbeherrschend auf den Märkten für aseptische und nicht-aseptische Abfüllanlagen und Kartons.507 Dabei stütze die Kommission sich zur Begründung der Marktbeherrschung auf den Märkten für nicht-aseptische Abfüllanlagen und Kartons entscheidend darauf, dass TetraPak auf den verbundenen Märkten für aseptische Abfüllanlagen und Kartons marktbeherrschend sei. Vor diesem Hintergrund könne in Anbetracht der hohen Marktanteile auf dem Markt für nicht-aseptische Abfüllanlagen und Kartons auch auf diesen Märkten von einer marktbeherrschenden Stellung ausgegangen werden. TetraPaks Quasimonopol auf dem Markt für aseptische Abfüllanlagen und Kartons ermögliche es dem Unternehmen, sich auch auf dem nicht weniger eindeutig beherrschten, verbundenen Markt 3) 505 EuGH vom 05.10.1988, Rs. C-247/86, Slg. 1988, 5987 Rn. 10 – Alsatel/Novasam. 506 Vgl. sogleich, Viertes Kapitel, A.II.3). 507 Kommission, Entscheidung vom 24.07.1991, Az. COMP IV/31.043 – Tetra Pak II, Rn. 104. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 128 für nicht-aseptische Abfüllanlagen hinreichend unabhängig vom Marktgeschehen zu verhalten.508 Unangemessene Klauseln Neben anderen Verhaltensweisen hielt die Kommission auch zahlreiche Klauseln in den Verkaufs- und Leasingverträgen der aseptischen und nichtaseptischen Abfüllanlagen für missbräuchlich. So durfte eine gekaufte Anlage nicht umgebaut oder umgesetzt werden.509 Zudem durfte während der gesamten Lebenszeit der Anlage, über das Bestehen einer Garantie hinaus die Wartung nur von TetraPak vorgenommen werden, wobei für die Wartung sogar monatliche Zahlungen vorgesehen waren.510 TetraPak räumte sich sogar das Recht ein, verkaufte Anlagen auch gegen den Willen des Käufers zu modernisieren.511 Bei Weiterverkäufen stand TetraPak ein Vorkaufsrecht zu. Zudem war der Verkäufer verpflichtet bei einem Verkauf dem Käufer dieselben Verpflichtungen aufzuerlegen, die ihn nach dem mit TetraPak abgeschlossenen Kaufvertrag trafen.512 Ebenfalls durften die Verpackungsmaschinen nur zusammen mit von TetraPak hergestellten Kartons verwendet werden.513 Mit der Verwendung einiger Klauseln verfolgte TetraPak nach Ansicht der Kommission die Strategie, Kunden für aseptische und nicht-aseptische Verpackungsmaschinen zum Nachteil seiner Wettbewerber langfristig an sich und den Bezug der von TetraPak hergestellten und für die Benutzung in den Verpackungsmaschinen vorgesehenenen Kartons zu binden.514 Der a) 508 Kommission, Entscheidung vom 24.07.1991, Az. COMP IV/31.043 – Tetra Pak II, Rn. 104; im Ergebnis bestätigt durch EuG vom 06.10.1994, Rs. T-83/91, Rn. 122 – Tetra Pak II; sowie durch EuGH vom 14.11.1996, Rs. C-333/94 P, Rn. 31 f. – Tetra Pak II. 509 Kommission, Entscheidung vom 24.07.1991, Az. COMP IV/31.043 – Tetra Pak II, Rn. 106. 510 Kommission, Entscheidung vom 24.07.1991, Az. COMP IV/31.043 – Tetra Pak II, Rn. 108, 111. 511 Kommission, Entscheidung vom 24.07.1991, Az. COMP IV/31.043 – Tetra Pak II, Rn. 109. 512 Kommission, Entscheidung vom 24.07.1991, Az. COMP IV/31.043 – Tetra Pak II, Rn. 123, 128. 513 Kommission, Entscheidung vom 24.07.1991, Az. COMP IV/31.043, Rn. 116 – Tetra Pak II. 514 Kommission, Entscheidung vom 24.07.1991, Az. COMP IV/31.043, Rn. 170 – Tetra Pak II. A. Die Spruchpraxis von EuG und EuGH 129 Bezug der Maschinen werde deshalb an den späteren Bezug der Kartons gekoppelt. Mit diesem „Koppelungsmissbrauch“ behindere TetraPak seine Wettbewerber in den Märkten für Verpackungsmaschinen und hierfür hergestellte Kartons.515 Andere Klauseln hielt die Kommission für unfair, da sie Käufer über Gebühr einschränke, sie mit anderen Worten ausbeute.516 Die Kommission begründete die Missbräuchlichkeit dieser Klauseln unter anderem damit, dass diese in keinem sinnvollen Zusammenhang mit dem Kaufvertrag stünden, sondern die Zwecksetzung eines Verkaufsvertrags, einem anderen das Eigentumsrecht einzuräumen, einschränkten oder dem sogar entgegenliefen.517 Diese Argumentation weist eine bemerkenswerte Ähnlichkeit zur Methodik der Feststellung einer missbräuchlichen Klausel nach der AGB-rechtlichen Generalklausel § 307 Abs. 2 Nr. 1, 2 BGB auf.518 Auch der zugrundeliegende Art. 3 Abs. 1 RL 93/13/EG wird durch den EuGH so ausgelegt, dass den nationalen idealtypischen Verträgen bei der AGB-Kontrolle eine Leitbildfunktion zukommt.519 Da die Kommissionsentscheidung aus 1991 stammt, konnte sie auf die RL 93/13/EG sowie die erwähnte EuGH Rechtsprechung noch nicht hinweisen. Auch in dem im Ausgangsfall anwendbaren italienischen Recht520 gab es vor der Umsetzung der RL kein AGB-Recht.521 Ausdrücklich wurde die Entscheidung der Kommission hinsichtlich der Klauseln vom EuG bestätigt.522 Allerdings unterließ Tetra Pak den Versuch, im Verfahren vor dem EuGH zahlreiche Klauseln – darunter auch die vorgenannten mit vorgeworfener ausbeutender Wirkung – zu rechtfertigen, sodass sich die Gerichte im Einzelnen nur zu den Klauseln äußern mussten, mit denen der Bezug von Kartons an den Kauf der Maschinen gekoppelt wurde.523 515 Kommission, Entscheidung vom 24.07.1991, Az. COMP IV/31.043, Rn. 117 – Tetra Pak II. 516 Kommission, Entscheidung vom 24.07.1991, Az. COMP IV/31.043 – Tetra Pak II, Rn. 115. 517 Kommission, Entscheidung vom 24.07.1991, Az. COMP IV/31.043 – Tetra Pak II, Rn. 107, 110, 115, 123. 518 Zu einem ähnlichen Ergebnis gelangt auch Akman, The Concept of Abuse in EU Competition Law, S. 158, 182. 519 EuGH vom 16.01.2014, C-226/12 – Aziz, Rn. 21. 520 Der Missbrauch fand zu einem erheblichen Teil in Italien statt. 521 Börger/Fischer/Meyer-Schwickerath/Scheuren-Brandes, Schulte-Nölke/Twigg-Flesner/Ebers (Hrsg.) Compendium Consumer Law, S. 350. 522 EuG vom 06.10.1994, Rs. T-83/91, Rn. 135 – Tetra Pak II. 523 EuG vom 06.10.1994, Rs. T-83/91, Rn. 125 – Tetra Pak II; sowie EuGH vom 14.11.1996, Rs. C-333/94 P, Rn. 34 – Tetra Pak II. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 130 Bei der Beurteilung dieser Klauseln mit koppelnder Wirkung bemühte die Kommission den aus BRT/SABAM/Fonior bekannten Erforderlichkeitsgrundsatz. Insbesondere befand sie, dass eine Verwendung nur der von TetraPak hergestellten Kartons unter keinem Gesichtspunkt erforderlich sein könnte.524 Hier besteht also ebenfalls eine Nähe zum (datenschutzrechtlichen) Art. 7 Abs. 4 DSGVO. Dabei ist allerdings anzumerken, dass die in Rede stehende kartellrechtliche Koppelung von Verpackungsmaschinen und Kartons, anders als in BRT/SABAM/Fonior in erster Linie einen Behinderungsmissbrauch darstellt, der sich nach Ansicht der Kommission weniger zu Lasten der von Art. 7 Abs. 4 DSGVO geschützten Abnehmer als vielmehr der Wettbewerber auswirkt. der Schutz dieser Wettbewerber bzw. des von ihnen getragenen Restwettbewerbs bildet den Schwerpunkt des Schutzes vor kartellrechtlichen Kopplungsmissbräuchen. Auch die Argumentation der Kommission zum Vertragszweck wird bei der Prüfung des Behinderungsmissbrauchs durch die Gerichte nicht mehr aufgegriffen. Dies erscheint vor dem Hintergrund der Unterschiede zwischen Ausbeutungs- und Behinderungsmissbrauch durchaus folgerichtig. Bei Formen des Koppelungsmissbrauchs, bei denen der Ausbeutungsaspekt dagegen stärker betont ist (etwa weil Käufer kein Interesse an der gekoppelten Leistung haben), könnte dagegen ein Rückgriff auf den Vertragszweck weiterhin aufschlussreich sein. Kausalität Da sich zahlreiche Verhaltensweisen TetraPaks auf dem Markt für nichtaseptische Abfüllanlagen und Kartons ihren Ursprung hatten und sich auch auf diesen Märkten auswirkten, griff TetraPak die Argumentation der Kommission an, wonach TetraPaks Verhalten auch auf diesen Märkten nach Art. 86 EGV zu bewerten sei.525 Das EuG folgte allerdings im Ergebnis der Ansicht der Kommission, und führte aus, das wegen der hohen Marktanteile auf den Märkten für nicht-aseptische Abfüllanlagen und Kartons und des Quasimonopols TetraPaks auf den verbundenen Märkten für aseptische Verpackungen und Kartons das Verbot des Missbrauchs marktbeherrschender Stellung für TetraPak auch für solche Verhaltensweisen b) 524 Kommission, Entscheidung vom 24.07.1991, Az. COMP IV/31.043, Rn. 119 f. – Tetra Pak II; bestätigt durch EuGH vom 14.11.1996, Rs. C-333/94 Ρ, Rn. 35ff. – Tetra Pak II. 525 EuG vom 06.10.1994, Rs. T-83/91, Rn. 100ff. – Tetra Pak II. A. Die Spruchpraxis von EuG und EuGH 131 gelte, die sowohl auf den Märkten für nicht-aseptische Abfüllanlagen ihren Ursprung haben als auch sich dort auswirken.526 Im Verfahren vor dem EuGH hielt TetraPak ihr Vorbringen gegen diese Rechtsaufassung aufrecht. Der EuGH führte hierzu aus: „Es trifft zu, daß die Anwendung von Artikel 86 einen Zusammenhang zwischen der beherrschenden Stellung und dem angeblich mißbräuchlichen Verhalten voraussetzt, der in der Regel nicht gegeben ist, wenn sich ein Verhalten auf einem von dem beherrschten Markt verschiedenen Markt dort auswirkt. Handelt es sich wie im vorliegenden Fall um verschiedene, aber verbundene Märkte, so können nur besondere Umstände eine Anwendung von Artikel 86 auf ein Verhalten rechtfertigen, das auf dem verbundenen, nicht beherrschten Markt festgestellt wurde und sich dort auswirkt.“527 Aus dem vom EuGH geforderten „Zusammenhang“ zwischen der beherrschenden Stellung und dem missbräuchlichen Verhalten ist in der Literatur das Erfordernis eines Kausalzusammenhangs zwischen Marktbeherrschung und missbräuchlichem Verhalten in Form einer Ergebniskausalität gefolgert worden.528 Eine solche Auffassung übersieht jedoch, dass mit einem „Zusammenhang“ keinesfalls zwangsläufig ein kausaler Zusammenhang gemeint sein muss.529 In gewöhnlichen Fällen des Missbrauchs marktbeherrschender Stellung besteht ein Zusammenhang zwischen Marktbeherrschung und Missbrauch etwa bereits dergestalt, dass beide denselben Markt betreffen.530 526 EuG vom 06.10.1994, Rs. T-83/91, Rn. 122 – Tetra Pak II; bestätigt durch EuGH vom 14.11.1996, Rs. C-333/94 P, Rn. 31 f. – Tetra Pak II. 527 EuGH vom 14.11.1996, Rs. C-333/94 P, Rn. 27 – Tetra Pak II. 528 Körber, NZKart 2016, 348, 352; deutlich vorsichtiger dagegen Franck, ZWeR 2016, 137, 150, der aus dem Urteil nur schließt, dass es jedenfalls nicht ausgeschlossen ist, dass Art. 102 AEUV in bestimmten Situationen einen Kausalzusammenhang zwischen Marktmacht und deren Missbrauch erfordert. 529 Auch Brinkmann, Marktmachtmissbrauch durch Verstoß gegen außerkartellrechtliche Vorschriften, S. 169 f. spricht im Hinblick auf das europäische Recht bei Marktdivergenz deshalb auch nicht von Kausalität, sondern von Umständen, aus denen sich ein solcher Zusammenhang ergeben kann und nennt hierzu beispielhaft die Verwendung gleicher Rohstoffe oder das Vorhandensein eines im Wesentlichen gleichen Kundenkreises. 530 Ähnlich auch zum Anzapfverbot des GWB: BGH vom 23.02.2018, Az. KVR 3/17, Rn. 85: „Der Zusammenhang zwischen überlegener Marktmacht und den in § 19 Abs. 2 Nr. 5 GWB beanstandeten Verhaltensweisen wird bereits durch die Beschränkung der Normadressaten auf marktstarke Unternehmen gewährleistet.“ Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 132 Das Problem im Ausgangsfall war auch nicht etwa, dass ein Verhalten auf dem beherrschten Markt seinen Ausgangspunkt hat und sich auf einem anderen auswirkt, sodass ein Zusammenhang, zumindest in Form einer kausalen Verknüpfung von Ursache und Wirkung, verlangt werden könnte, um die besondere Verantwortung eines marktbeherrschenden Unternehmens nicht in alle Märkte, auf denen es tätig ist, auszudehnen.531 Bezeichnend an der vom EuGH aufgegriffenen Konstellation in TetraPak II war vielmehr, dass weder die beanstandeten Verhaltensweisen, noch deren Wirkung auf den beherrschten Märkten für aseptische Abfüllanlagen und Kartons stattfanden. Insofern können auch nicht Verhalten auf dem beherrschten Markt und Auswirkungen auf einem nicht beherrschten Markt – oder umgekehrt – kausal verklammert werden. Auch der EuGH macht folglich keine Ausführungen zur Kausalität.532 Den „Zusammenhang“ stellt er vielmehr dadurch her, dass die wirtschaftliche Machtstellung TetraPaks dem Unternehmen auf den nicht (eindeutig) beherrschten Märkten gestützt wird durch TetraPaks Quasimonopol auf den eng verbundenen beherrschten Märkten und so eine Anwendung von Art. 86 EGV rechtfertigt. Die Argumentation betrifft damit auch nicht einzelne Verhaltensweisen, für die eine Kausalität nachgewiesen werden muss, sondern die Normadressatenstellung für Verhaltensweisen auf den Märkten für aseptische Abfüllanlagen und Kartons in toto. Dementsprechend erscheint es nicht zwingend, der zitierten Passage aus TetraPak II ein Erfordernis der Ergebniskausalität zu entnehmen. Mit Blick auf die ungewöhnliche Konstellation, dass sich ein Missbrauch vollständig auf einem nicht beherrschten Markt abspielt erscheint es zudem fernliegend, ein solches Erfordernis zu verallgemeinern.533 Erst recht kann TetraPak II kein Erfordernis der strengeren Handlungskausalität beim Konditionenmissbrauch entnommen werden.534 In Anbetracht der Tatsache, dass TetraPak II einen Konditionenmissbrauch zum Gegenstand hat und dabei auch ausbeuterische Konditionen betrifft (die im Verfahren allerdings nicht angegriffen wurden) spricht 531 Vgl. insoweit die Konstellation des leveraging: Fuchs, Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 138ff.; Schweitzer, Mestmäcker/Schweitzer, § 19, Rn. 35ff.; Eilmansberger/Kruis, Streinz, EUV/AEUV, Art. 102 AEUV, Rn. 121; gleichwohl wird auch vertreten, Art. 102 AEUV solle ohne Einschränkungen auf allen Märkten gelten, auf denen ein marktbeherrschendes Unternehmen tätig ist, gleich ob diese Märkte auch beherrscht werden oder nicht, vgl. Fuchs, Immenga/ Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 141 f. 532 Vgl. auch Bulst, Langen/Bunte, Art. 102 AEUV, Rn. 135 f. 533 So im Ergebnis auch Franck, ZWeR 2016, 137, 150. 534 So auch Franck, ZWeR 2016, 137, 162. A. Die Spruchpraxis von EuG und EuGH 133 TetraPak II deshalb eher gegen ein Kausalitätserfordernis im Bereich des Konditionenmissbrauchs. Zwischenfazit Bei der Feststellung unangemessener Klauseln legt der EuGH einen objektiven Maßstab an. Unangemessenene Klauseln ermittelt er zudem nicht empirisch anhand der Vergleichsmarktmethode, sondern normativ, sprich durch Rückgriff auf den Vertragszweck. Zwar hat der EuGH – anders als der BGH in VBL Gegenwert – keinen ausdrücklichen Bezug zu anderen Rechtsnormen hergestellt, die als Maßstab eines angemessenen Vertragsverhältnisses angesehen werden könnten. Hier wären etwa § 307 Abs. 2 Nr. 1, 2 BGB oder der zugrundeliegende Art. 3 Abs. 1 RL 93/13/EG in Betracht gekommen. Mit Blick auf das Datum der jeweiligen Entscheidungen kann dies unter Umständen aber auch daran liegen, dass die in Betracht kommenden Rechtsnormen im Zeitpunkt der zu entscheidenden Sachverhalte noch nicht in Kraft waren. Gleichwohl nahm die Beurteilung der Angemessenheit in allen drei untersuchten Fällen beim Vertragszweck ihren Ausgangspunkt. Implizit dürfte daher für den EuGH der jeweilige Vertragstyp das Modell des angemessenen Vertrages darstellen, von dem nur eine gewisse Abweichung zulässig ist. Als Ausbeutungsmissbrauch unzulässig ist eine Abweichung vom Vertragstyp, die dem Vertragszweck widerspricht. Hier besteht eine methodische Nähe zu § 307 Abs. 2 Nr. 1, 2 BGB sowie dem zugrundeliegenden Art. 3 Abs. 1 RL 93/13/EG. Noch enger ist die Formel aus BRT/SABAM/Fonior, nach der eine Klausel unzulässig ist, die dem Marktbeherrscher Rechte einräumt, die zur Erreichung des Vertragszwecks nicht erforderlich sind. Die Formel gilt sowohl für ausbeuterische als auch für behindernde Klauseln. Sie ähnelt dem Koppelungsverbot aus Art. 7 Abs. 4 DSGVO, auf das noch näher einzugehen sein wird.535 Ebenfalls interessant und im Folgenden zu untersuchen ist, dass auch die Unbestimmtheit – sowie möglicherweise die Intransparenz – von Rege- 4) 535 Vgl. hierzu unten, Viertes Kapitel, E.VI.1). Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 134 lungen für deren Missbräuchlichkeit sprechen kann. Entsprechende Grundsätze finden sich in den zu untersuchenden Rechtsgebieten.536 Hinsichtlich eines möglicherweise erforderlichen Kausalzusammenhangs zwischen Marktmacht und Misssbrauch lassen sich der dargestellten Rechtsprechung keine eindeutigen Schlussfolgerungen entnehmen. Mit Blick auf die deutsche Debatte zum Konditionenmissbrauch folgt aus der Rechtsprechung zudem, dass der EuGH eine „Betrachtung des Leistungsbündels“ wohl für entbehrlich hält. Ebenfalls wird nach der Feststellung der Unangemessenheit kein „Erheblichkeitszuschlag“ aufgeschlagen. Berücksichtigung außerkartellrechtlicher Normen Im Zusammenhang mit der Bedeutung außerkartellrechtlicher Normen als Maßstab (noch zulässigen) kartellrechtlichen Verhaltens werden immer wieder die verhältnismäßig jungen Urteile ASNEF Equifax, Allianz Hungaria und AstraZeneca bemüht. Während aus ASNEF Equifax vielfach der Schluss gezogen wird, dass das Datenschutzrecht für die kartellrechtliche Beurteilung ohne Belang sei,537 scheint aus den Urteilen Allianz Hungaria und AstraZeneca ein partieller Gleichlauf des Kartellrechts und anderer Rechtsnormen zu folgen, der so wohl auch für das Datenschutzrecht gelten müsse.538 Für diese Berücksichtigung fremder Rechtsnormen haben die Urteile Allianz Hungaria und AstraZeneca vielfältige Kritik erfahren.539 Im Folgenden sollen die genannten Urteile untersucht und auf ihren Aussagegehalt mit Blick auf die Durchsetzung des AGB-, Lauterkeits- und Datenschutzrechts untersucht werden. Dabei soll insbesondere herausgearbeitet werden, inwieweit die III. 536 Etwa im Datenschutzrecht die Informiertheit der Einwilligung im Datenschutzrecht gem. Art. 4 Nr. 11 DSGVO, vgl. hierzu Article 29 WP, Guidelines on Consent under Regulation 2016/679, S. 12ff. oder die Transparenzvoraussetzungen der Art. 12ff. DSGVO; im AGB Recht die Transparenzregeln aus § 305 c BGB; im UWG das Verbot irreführender geschäftlicher Handlungen gem. § 5 UWG. 537 So etwa Schneider, Journal of European Competition Law & Practice 2018, 213, 215; Grave/Nyberg, WuW 2017, 363, 365; Körber, NZKart 2016, 348, 356, bei Fn. 64. 538 Vgl. mit Blick auf das Urteil Allianz Hungaria: Paal/Hennemann, ABIDA Gutachten, Big Data as an Asset, S. 37. 539 Vgl. etwa Fiebig, WuW 2016, 462; Nagy, World Competition 2013, 541; Körber, NZKart 2016, 348, 353. A. Die Spruchpraxis von EuG und EuGH 135 genannten Urteile bereits Antworten auf die im Zusammenhang mit dem Verfahren des Bundeskartellamts gegen Facebook diskutierten Probleme bereithalten. ASNEF Equifax Das – soweit ersichtlich – erste Urteil des EuGH zum Kartellrecht, bei dem die Verarbeitung personenbezogener Daten eine Rolle spielte, war ASNEF Equifax.540 In dem Vorabentscheidungsverfahren ging es um einen Zusammenschluss von Banken, der beabsichtigte, ein Schuldnerverzeichnis einzuführen, in dem Daten zur Kreditwürdigkeit einzelner Schuldner (etwa Insolvenz, Ausfall, Säumigkeit) zusammengeführt werden sollten und das sich dabei im Wesentlichen auf das bereits existierende und von der spanischen Zentralbank geführte Schuldnerverzeichnis stützen sollte.541 Das mit dem Verfahren schließlich befasste oberste Gericht legte dem EuGH die Fragen vor, ob ein solches Verzeichnis und der damit verbundene Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern eine verbotene Absprache i.S.v. Art. 81 Abs. 1 EG (heute Art. 101 Abs. 1 AEUV) darstellen könne und ob eine solche Absprache ggf. wegen der aus einem solchen Verzeichnis erwachsenden Vorteile für Verbraucher und Nutzer ggf. freistellungsfähig sein könnte gem. Art. 81 Abs. 3 EG (heute Art. 101 Abs. 3 AEUV).542 Nachdem das Gericht feststellte, dass ein solches Verzeichnis grundsätzlich eine Absprache darstellen könne,543 erläuterte es, wie zu ermitteln sei, ob mit einem solchen Register auch eine Beschränkung des Wettbewerbs bezweckt sei.544 Im vorliegenden Fall spreche maßgeblich gegen eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung und damit gegen eine verbotene Absprache, dass die Identität der Gläubiger (also der potentiellen Wettbewerber) nicht aufgedeckt werde545 und die Daten auch nicht deshalb Aufschluss über das Verhalten der Wettbewerber gäben, weil der Markt, den 1) 540 EuGH vom 23.11.2006, Rs. C-238/05 – ASNEF Equifax; Einige Kommentatoren sprechen daher auch von einer „Leitentscheidung“ vgl. etwa Podszun/de Toma, NJW 2016, 2987, 2992. 541 EuGH vom 23.11.2006, Rs. C-238/05, Rn. 7 – ASNEF Equifax. 542 EuGH vom 23.11.2006, Rs. C-238/05, Rn. 11 – ASNEF Equifax. 543 EuGH vom 23.11.2006, Rs. C-238/05, Rn. 31 – ASNEF Equifax. 544 EuGH vom 23.11.2006, Rs. C-238/05, Rn. 46 - 61 – ASNEF Equifax. 545 EuGH vom 23.11.2006, Rs. C-238/05, Rn. 59 – ASNEF Equifax. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 136 sie betreffen, nicht so stark konsolidiert sei, dass ein Rückschluss546 auf einen Wettbewerber erleichtert werde.547 Außerdem sei wichtig, dass der Zugang zu dem Register diskriminierungsfrei gewährt werde.548 Gewissermaßen als Reserveerwägung führte das Gericht sodann aus, dass Bedenken betreffend die Sensibilität personenbezogener Daten durch das Datenschutzrecht ausgeräumt werden könnten. Insbesondere sei es Verbrauchern möglich, die über sie gespeicherten Daten zu prüfen und gegebenenfalls korrigieren oder entfernen zu lassen.549 Diese Passage wird von einem beachtlichen Teil der Literatur dahingehend verstanden, dass Datenschutzrecht und Kartellrecht zwei voneinander vollständig getrennte Rechtsgebiete sind und datenschutzrechtliche Wertungen keinerlei Einfluss auf das Kartellrecht haben.550 Einige Autoren merken jedoch an, dass vor dem Hintergrund der stärkeren Betonung von Verbraucherinteressen in jüngerer Rechtsprechung sowie einer zu erwartenden größeren prakti- 546 Ein solcher Rückschluss wäre etwa dann möglich, wenn es auf einem Markt nur zwei Wettbewerber gibt. Werden in diesem Fall Daten eines Schuldners abgerufen und können diese nicht in den eigenen Daten wiedergefunden werden, so müssten diese mit großer Wahrscheinlichkeit den anderen Wettbewerber betreffen. 547 EuGH vom 23.11.2006, Rs. C-238/05, Rn. 58 – ASNEF Equifax. 548 EuGH vom 23.11.2006, Rs. C-238/05, Rn. 60 – ASNEF Equifax. 549 EuGH vom 23.11.2006, Rs. C-238/05, Rn. 61 – ASNEF Equifax.:„Wie zudem der Generalanwalt in Nummer 56 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, sind etwaige Fragen im Zusammenhang mit der Sensibilität personenbezogener Daten, die als solche nicht wettbewerbsrechtlicher Natur sind, nach den einschlägigen Bestimmungen zum Schutz solcher Daten zu beantworten. Im Ausgangsverfahren geht aus den Akten hervor, dass betroffene Verbraucher nach den auf das Register anwendbaren Vorschriften die sie betreffenden Daten im Einklang mit dem spanischen Recht prüfen und gegebenenfalls korrigieren oder entfernen lassen können.“ 550 So etwa Schneider, Journal of European Competition Law & Practice 2018, 213, 215; Grave/Nyberg, WuW 2017, 363, 365; Körber, NZKart 2016, 348, 356, bei Fn. 64; ähnlich: Diaz, World Competition 2017, 393, 413, der allerdings einräumt, dass die Regelungen des Datenschutzes für die Beurteilung ausbeuterischer Bedingungen einen sinnvollen Maßstab darstellen könnten; vorsichtiger: Kamann/Miller, NZKart 2016, 405; so mit Verweis auf Kommission, Entscheidung vom 03.10.2014, Comp M.7217 – Facebook/WhatsApp auch Körber, NZKart 2019, 187, 194, der allerdings übersieht, dass sich die Kommission in der nachfolgenden Entscheidung Kommission, Entscheidung vom 06.12.2016, Case M.8124, – Microsoft/LinkedIn differenzierter ausgedrückt hat vgl. auch Hladjk/ Werner/Stoican, CPI Antitrust Chronicle Februar 2019, S. 2 f. A. Die Spruchpraxis von EuG und EuGH 137 schen Relevanz des Datenschutzrechts ab der Geltung der DSGVO im Mai 2018, eine solche Sichtweise auch bald schon überkommen sein könnte.551 Ebenso denkbar wäre es, dass der EuGH sich gar nicht so weitreichend zum Verhältnis von Kartell- und Datenschutzrecht positionieren wollte.552 Da dem EuGH auch die Frage gestellt wurde, ob eine Absprache wie die vorliegende gem. Art. 81 Abs. 3 EG freistellungsfähig ist, ist er nämlich auch gehalten, die Vor- und Nachteile einer solchen Absprache für Verbraucher zu beurteilen, denn nur eine Absprache, die Verbrauchern einen Vorteil bringt, ist freistellungsfähig.553 Insofern ist es denkbar, dass der EuGH sich bereits im Abschnitt über das Vorliegen einer Absprache mit möglichen Vor-554 und Nachteilen für Verbraucher auseinandersetzt und das Entstehen von Nachteilen hier deshalb für unwahrscheinlich hält, da sie durch das Datenschutzrecht bereits abgewendet werden. Hierfür spricht, dass auch die Rn. 55 und 56 des Urteils die Vorteile der Absprache behandeln, obgleich die Frage nach der Freistellungsfähigkeit erst ab Rn. 64 beantwortet wird. Die Passage, die typischerweise bemüht wird, um eine generelle Unbeachtlichkeit datenschutzrechtlicher Erwägungen im Kartellrecht zu belegen, ist daher jedenfalls mehrdeutig. Vor dem Hintergrund der zu erwartenden steigenden Relevanz des Datenschutzrechts, wie auch der erforderlichen Berücksichtigung von Verschraucherschutzbelangen,555 erscheint eine solche Auslegung deshalb vorschnell. Allianz Hungaria Die Entscheidung Allianz Hungaria betrifft vertragliche Regelungen zwischen dem Versicherer Allianz und Kfz-Vertragshändlern, die auch Werkstätten betrieben. Diese hatten bestimmte Stundensätze für Reparaturen vereinbart, die sie auf Kosten der Versicherer vornahmen.556 Neben Repa- 2) 551 Paal/Hennemann, ABIDA Gutachten, Big Data as an Asset, S. 37 f.; Podszun/de Toma, NJW 2016, 2987, 2992. 552 So im Ergebnis auch Costa-Cabral/Lynskey, The Internal and External Constraints of Data Protection on Competition Law in the EU, LSE Working Paper 2015, S. 19 f. 553 Kommission, Leitlinien zur Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EG, Rn. 85; Ellger, Immenga/Mestmäcker, Art. 101 AEUV, Rn. 227. 554 EuGH vom 23.11.2006, Rs. C-238/05, Rn. 55, 56 – ASNEF Equifax. 555 Vgl. hierzu oben, Viertes Kapitel, A.I.2)a). 556 EuGH vom 14.03.2013, C-32/11, Rn. 7 – Allianz Hungaria. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 138 raturen beschädigter (und versicherter) Fahrzeuge wurden die genannten Kfz-Vertragshändler aber auch durch die Vermittlung von Versicherungsverträgen für Allianz tätig. Diese beiden Geschäftsbereiche wurden durch weitere vertragliche Regelungen verknüpft, nach denen der einem Kfz-Vertragshändler gewährte Stundensatz für die Reparaturen steigt, wenn die Versicherungsverträge von Allianz mindestens einen bestimmten prozentualen Anteil an den von diesem Kfz-Vertragshändler vermittelten Versicherungsverträgen ausmachen.557 Mit anderen Worten sahen die Regelungen vor, dass ein Kfz-Vertragshändler für Reparaturen einen höheren Stundensatz erhielt, der in seiner Funktion als Versicherungsmakler überwiegend oder ausschließlich Versicherungsverträge von Allianz vermittelte. Die ungarische Wettbewerbsbehörde untersagte diese Praxis, wogegen Allianz wiederum Klage vor dem zuständigen ungarischen Gericht erster Instanz erhob. Am Ende des Instanzenzuges legte der ungarische oberste Gerichtshof558 schließlich dem EuGH die Frage vor, ob eine Vereinbarung mit Reparaturbetrieben und Versichungsmaklern nach Art. 101 AEUV sowie der äquivalenten Regelung des ungarischen Kartellrechts als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung einzustufen sei.559 Unter solchen bezweckten Wettbewerbsbeschränkungen versteht man in der Regel „typische“ kartellrechtswidrige Vereinbarungen wie Gebietsoder Preisabsprachen oder Vereinbarungen über Wiederverkaufspreise.560 Solche bezweckten Wettbewerbsbeschränkungen sind ausnahmslos nach Art. 101 AEUV verboten, ohne dass es auf den Nachweis einer wettbewerbsbeschränkenden Wirkung ankommt.561 Diese Differenzierung hat weitreichende Folgen, denn der Nachweis wettbewerbsbeschränkender Wirkung ist oft sehr mühsam und nicht ohne weiteres zu leisten. In Allianz Hungaria hatte sich die Wettbewerbsbehörde auch darauf beschränkt, eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung festzustellen und keine Ausführungen zu den Auswirkungen gemacht.562 Nach dem EuGH könnte in den streitgegenständlichen Vereinbarungen zwischen Versicherung und Werkstätten dann eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung zu sehen sein, wenn „[...] die Rolle, die das nationale 557 EuGH vom 14.03.2013, C-32/11, Rn. 8 f. – Allianz Hungaria. 558 EuGH vom 14.03.2013, C-32/11, Rn. 13ff. – Allianz Hungaria; Nagy, World Competition 2013, 541, 557 f. 559 EuGH vom 14.03.2013, C-32/11, Rn. 16 – Allianz Hungaria. 560 Vgl. Hengst, Langen/Bunte, Art. 101 AEUV, Rn. 229, 236; Füller, Busche/ Röhling, Art. 101 AEUV Rn. 209. 561 Hengst, Langen/Bunte, Art. 101 AEUV, Rn. 224 562 Nagy, World Competition 2013, 541, 557 f. A. Die Spruchpraxis von EuG und EuGH 139 Recht den als Versicherungsagenten oder -makler tätig werdenden Vertragshändlern zuweist, deren Unabhängigkeit von den Versicherungsgesellschaften erfordert.“563 In diesem Fall wäre die Vereinbarung mit dem mitgliedstaatlichen Recht über die Unabhängigkeit der Versicherungsagenten unvereinbar. Diese Unvereinbarkeit mit mitgliedstaatlichem Recht führt dann dazu, dass die Klausel nicht nur eine wettbewerbswidrige Wirkung, sondern einen wettbewerbswidrigen Zweck verfolgt.564 Das Urteil hat zum Teil deutliche Kritik erfahren.565 Danach habe der EuGH das Verhältnis zwischen bezweckter und bewirkter Wettbewerbsbeschränkung durcheinandergebracht, indem er (an anderer Stelle) geäußert hat, dass er eine Vereinbarung für eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung hält, wenn diese hinreichend starke wettbewerbsbeschränkende Wirkung hat.566 Diese Kritik ist berechtigt, denn in der Tat droht ein solcher Ansatz die Differenzierung zwischen bezweckter und bewirkter Wettbewerbsbeschränkung ad absurdum zu führen und darüber hinaus die Vorteile dieser Differenzierung für die Rechtssicherheit und das Senken der Verfolgungskosten zu verspielen.567 Diese Kritik betrifft aber vornehmlich eine andere Passage als die eingangs zitierte Randziffer 47.568 Zwar stellt der EuGH auch die Vereinbarkeit der Vereinbarung mit dem mitglied- 563 EuGH vom 14.03.2013, C-32/11, Rn. 47 – Allianz Hungaria. 564 Vgl. auch das Verständnis von Barth, GWR 2013, 254, der allerdings weiter davon auszugehen scheint, dass für den EuGH ein Verstoß gegen Recht ohne Wettbewerbsbezug genügt, um eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung anzunehmen; Nagy, World Competition 2013, 541, 561. 565 Fiebig, WuW 2015, 462, 471 f.; Vedder, Blogbeitrag European Lawblog, abrufbar unter: http://europeanlawblog.eu/?p=1664 (letzter Abruf: 22.03.2019). 566 EuGH vom 14.03.2013, C-32/11, Rn. 36 – Allianz Hungaria: „Im Rahmen der Beurteilung [der Frage ob eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung vorliegt]sind auch die Natur der betroffenen Waren und Dienstleistungen, die auf dem betreffenden Markt oder den betreffenden Märkten bestehenden tatsächlichen Bedingungen und die Struktur dieses Marktes oder dieser Märkte zu berücksichtigen.“ Nagy, World Competition 2013, 541, 562ff.; Peeperkorn, World Competition 2016, 389, 404 f. 567 Nagy, World Competition 2013, 541, 562. 568 Besonders deutlich wird das Vermischen der beiden Konzepte in Rn. 48 des Urteils (Hervorhebungen d. Verf.): „Außerdem würde es sich bei diesen Vereinbarungen auch dann um eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung handeln, wenn das vorlegende Gericht feststellen sollte, dass angesichts des wirtschaftlichen Zusammenhangs, der Wettbewerb auf dem genannten Markt infolge des Abschlusses dieser Vereinbarungen wahrscheinlich beseitigt oder erheblich geschwächt werden wird. Um die Gefahr einer solchen Folge beurteilen zu können, wird das vorlegende Gericht insbesondere die Struktur dieses Marktes, die Existenz alternativer Vertriebswege und deren jeweilige Bedeutung sowie die Marktmacht der betroffenen Gesellschaften zu berücksichtigen haben.“ Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 140 staatlichen Recht über die Unabhängigkeit der Versicherungsmakler unter die Frage, ob die Vereinbarung eine „hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs [...] erkennen (lässt), um eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung darzustellen“569. Die Unvereinbarkeit mit dem mitgliedstaatlichem Recht über die Unabhängigkeit des Versicherungsmaklers knüpft aber eher an die Analyse des rechtlichen Zusammenhangs an, die nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH bei der Feststellung einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung stets durchzuführen ist.570 Kritisiert wurde allerdings auch der Ansatz, das – zumal nationale – Recht über die Rolle des Versicherungsmaklers heranzuziehen, um eine Vereinbarung als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung zu verbieten (also ohne deren wettbewerbliche Auswirkungen zu untersuchen).571 Dies stelle einen Übergriff „des Kartellrechts in andere Politikfelder“572 dar und zeuge im europäischen Kontext auch vor fehlendem Respekt gegenüber der legislatorischen Souveränität der Mitgliedstaaten. Diesen stünde es frei, über die für das Funktionieren des Versicherungsmarktes erforderlichen Regelungen und deren Durchsetzung zu entscheiden.573 Dieser Einwand überzeugt aus zwei Gründen nicht: Zum einen kann die Tatsache, dass etwas nach mitgliedstaatlichem Recht nicht verboten ist oder dieses Verbot nur sehr zurückhaltend durchgesetzt wird, keinesfalls die kartellrechtliche Zulässigkeit präjudizieren. Schon aus Gründen der Normenhierarchie kann das mitgliedstaatliche Recht – in Abwesenheit einer Öffnungsklausel – hier keine Ausnahmen statuieren.574 Zum anderen verlangte der EuGH gerade, dass eine Vereinbarung nicht mit dem mitgliedstaatlichen Recht vereinbar ist. Anzuerkennen ist allerdings, dass ein Verstoß gegen mitgliedstaatliches Recht nicht alleine eine Vereinba- 569 EuGH vom 14.03.2013, C-32/11, Rn. 47 – Allianz Hungaria. 570 EuGH vom 14.03.2013, C-32/11, Rn. 36 – Allianz Hungaria; EuGH vom 06.10.2009, verb. Rs. C-501/06, C-513/06, C-515/06 und C-519/06, Rn. 58 – GlaxoSmithKline; EuGH vom 08.11.1983, verb. Rs. 96 bis 102, 104, 105, 108 und 110/72, Rn. 45 – IAZ Belgium; EuGH 20.11.2008, Rs. C-209/07, Rn. 16 – Beef Industries; in diese Richtung auch Fiebig, WuW 2015, 462, 472, der vornehmlich die Passage in Rn. 36 kritisiert, in der der EuGH zusätzlich die tatsächlichen Bedingungen und die Struktur des Marktes berücksichtigen will. 571 Fiebig, WuW 2016, 462 472; Franck, ZWeR 2016, 137, 142ff. 572 Franck, ZWeR 2016, 137, 143. 573 Franck, ZWeR 2016, 137, 143. 574 EuGH vom 16.12.1975, verbundene Rs. C-40 bis 48, 50, 54 bis 56, 111, 113 und 114/73, Rn. 478, 481 – Suiker Uni; S. auch Bulst, Langen/Bunte, Art. 102 AEUV, Rn. 137 m.w.N.; Eilmansberger/Bien, MüKo Kartellrecht, Art. 102 AEUV, Rn. 238. A. Die Spruchpraxis von EuG und EuGH 141 rung zu einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung machen kann. So würde wohl niemand auf die Idee kommen, eine Vereinbarung sei allein deshalb kartellrechtswidrig, weil sie ein Formerfordernis nicht einhalte oder einen zu hohen Säumniszins vorsehe.575 Das hat der EuGH wohl auch nicht gemeint, ärgerlich ist aber, dass er allenfalls angedeutet hat, worauf es ankommen könnte. So führte er lediglich aus, dass die Unabhängigkeit der Versicherungsmakler gegenüber den Versicherungen und deren Tätigwerden im Sinne des Versicherungsnehmers, auch vor dem Hintergrund der Erwartungen der Versicherungsnehmer, Voraussetzungen für das Funktionieren des Marktes für Kfz-Versicherungen sein könnten.576 Die Störung dieser Voraussetzungen würde dann dazu führen, dass die Vereinbarung eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt. Teilweise wird angenommen, der EuGH habe durch sein späteres Urteil Cartes Bancaires577 Aspekte seiner Rechtsprechung zu Allianz Hungaria zurückgenommen.578 Ein solcher Befund ist aber keinesfalls eindeutig579 und betrifft wohl auch nur den Aspekt der Prüfung von Auswirkungen für die Feststellung einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung.580 Nach Allianz Hungaria wird also mitgliedstaatliches Recht und insbesondere ein Bruch mitgliedstaatlichen Rechts bei der Kartellaufsicht berücksichtigt, soweit dieses Recht Voraussetzung für das Funktionieren des jeweiligen Marktes ist. Dabei sind auch die Erwartungen der Marktteilnehmer zu berücksichtigen. AstraZeneca In eine ähnliche Richtung wie Allianz Hungaria weist das bis zum EuGH geführte Verfahren der Kommission gegen AstraZeneca. Auch hier war es für die Missbräuchlichkeit eines Verhaltens von Belang, dass dieses Verhal- 3) 575 Ähnlich Lettl, WuW 2016, 214 zu Art. 102 AEUV. 576 EuGH vom 14.03.2013, C-32/11, Rn. 47 – Allianz Hungaria. 577 EuGH vom 11.09.2014, C-67/13 P – Cartes Bancaires. 578 Wolf, NZKart 2015, 78; Fiebig, WuW 2016, 462 579 Dies räumt auch ein Fiebig, WuW 2016, 462 475: „Nun muss man aber festhalten, dass Allianz Hungaria in dieser Hinsicht kein einmaliges Versehen der Ersten Kammer gewesen war“. 580 Vgl. Wolf, NZKart 2015, 78, 83, der zudem keine klare Abkehr von der eigenen Rechtsprechung erkennt, sondern lediglich feststellt, dass der EuGH einer „allein durch ein Potenzial wettbewerbsbeschränkender Auswirkungen begründeten bezweckten Wettbewerbsbeschränkung kritisch gegenübersteht“. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 142 ten nicht dem geltenden Recht entsprach. Dadurch wurde das Kartellrecht gewissermaßen zum Hebel, um die Durchsetzung dieser Rechtsnormen zu verstärken.581 Sachverhalt und Entscheidung der Europäischen Kommission In ihrer Entscheidung gegenüber AstraZeneca warf die Europäische Kommission dem Pharmaunternehmen vor, seine marktbeherrschende Stellung auf zweierlei Weise missbraucht zu haben. Zum einen habe es unrechtmäßig ergänzende Schutzzertifikate erlangt und damit einen Wettbewerb durch die Hersteller von Generika behindert.582 Zum anderen habe es durch die Rückgabe bestehender Zulassungen im Zusammenspiel mit geringfügigen Veränderungen seines Produktes, den Zulassungsprozess für und den Parallelimport von Generika erschwert.583 Beiden Strategien ist gemein, dass AstraZeneca versuchte, durch sein Verhalten zusätzliche rechtliche Hürden für die Hersteller von Generika zu errichten und so seine Marktstellung über den Zeitraum, in dem seine Medikamente patentrechtlichen oder patentrechtsähnlichen Schutz genießen, hinaus aufrecht zu erhalten. Bei der ersten Strategie (unrechtmäßige Erlangung ergänzender Schutzzertifikate) haben die Kommission – und ihr folgend EuG und EuGH – bei ihrer Beurteilung der Missbräuchlichkeit entscheidend damit argumentiert, dass die Erlangung der Schutzzertifikate unrechtmäßig gewesen sei, weshalb dieser Teil der Entscheidung für die Frage, inwieweit außerkartellrechtliche Normen bei der Missbrauchsaufsicht zu berücksichtigen sind, eine nähere Betrachtung verdient. Ergänzende Schutzzertifikate verlängern den Patentschutz für Arzneimittel. Damit soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass zwischen der Erlangung eines Patents für ein Arzneimittel und dessen Zulassung für den Verkauf häufig eine beträchtliche Zeit vergeht, in der der zeitlich befristete Patentschutz bereits gilt. Aufgrund einer Übergangsregea) 581 Gegen (vermeintlich) unberechtigte Patente ist zunächst nur ein Patentnichtigkeitsverfahren statthaft. Ansonsten behalten aber auch materiell unrechtmäßig erlangte Patente ihre Wirksamkeit. Ebenso sieht das Patentrecht keine Sanktionen vor, die geeignet wären, den aus einem unberechtigt ausgeübten Patent entstandenen Gewinn abzuschöpfen. 582 Kommission, Entscheidung vom 15.06.2005, Comp A.37.507/F3 Rn. 773 –Astra- Zeneca. 583 Kommission, Entscheidung vom 15.06.2005, Comp A.37.507/F3 Rn. 860 – AstraZeneca. A. Die Spruchpraxis von EuG und EuGH 143 lung konnten in einigen Ländern, nämlich in Dänemark, Deutschland, Norwegen und Finnland solche Schutzzertifikate nur erlangt werden, wenn das Arzneimittel erstmals vor dem Jahre 1988 im EWR als Arzneimittel zugelassen worden ist.584 Ab etwa 1993 begann AstraZeneca sich in zahlreichen europäischen Ländern um ergänzende Schutzzertifikate zu bemühen, um für das Arzneimittel, für das die meisten Patente gegen Ende der 90er-Jahre auslaufen würden, weiterhin von einem Ausschließlichkeitsrecht zu profitieren. Bei der Schutzrechtsanmeldung gab AstraZeneca in den genannten Ländern (Dänemark, Deutschland, Norwegen und Finnland) an, das Arzneimittel sei erstmals in Luxemburg im März 1988 zugelassen worden.585 Tatsächlich erhielt AstraZeneca für das Arzneimittel die Zulassung selbst bereits früher, nämlich bereits im April 1987586 und damit zu früh, um in den genannten Ländern ein ergänzendes Schutzzertifikat zu erhalten. Nach der Argumentation von AstraZeneca war der für die Übergangsregelung relevante Zeitpunkt aber März 1988, denn erst dann habe man das Arzneimittel erstmals in den Verkehr bringen dürfen, da erst dann sämtliche Verfahren abgeschlossen waren, die hierfür erforderlich waren, in Frankreich und Luxemburg etwa eine offizielle Festsetzung der Preise.587 Diese von AstraZeneca vorgebrachte Auslegung der Zulassungsvoraussetzungen (die sogenannte „Theorie der effektiven Vermarktung“588) wurde 2003 vom EuGH in Vorabentscheidungsverfahren zu den Voraussetzungen eines ergänzenden Schutzrechts zugunsten der sogenannten „Theorie der technischen Zulassung“589 verworfen, nach der es allein auf die arzneimittelrechtliche Zulassung ankommt, unabhängig davon, ob hiernach noch andere Verfahren notwendig sind, bevor das Arzneimittel 584 Kommission, Entscheidung vom 15.06.2005, Comp A.37.507/F3 Rn. 157 – AstraZeneca. 585 Kommission, Entscheidung vom 15.06.2005, Comp A.37.507/F3 Rn. 219, 221, 234, 243 – AstraZeneca. 586 Kommission, Entscheidung vom 15.06.2005, Comp A.37.507/F3 Rn. 634 – AstraZeneca. 587 Kommission, Entscheidung vom 15.06.2005, Comp A.37.507/F3 Rn. 223, 640 – AstraZeneca; Vgl. auch EuGH vom 11.12.2003, Rs. C-127/00, Rn. 20 – Hässle. 588 Allerdings ist auch AstraZeneca selbst nicht ganz konsequent in der Anwendung dieser „Theorie“, die unter Umständen auch erst nachträglich ersonnen wurde, um AstraZenecas Verhalten zu rechtfertigen vgl. Kommission, Entscheidung vom 15.06.2005, Comp A.37.507/F3 Rn. 657ff., 667 – AstraZeneca. 589 Zu den Begrifflichkeiten vgl. Müller-Graff/Fischmann, GRUR Int 2010, 792, 796. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 144 in den Verkehr gebracht werden kann.590 Von zahlreichen Patentämtern wurde dagegen ein Zertifikat erteilt. Dabei half es AstraZeneca wohl auch, dass einige Patentämter hinsichtlich des Zeitpunktes der ersten Zulassung keine eigene Prüfung vornahmen, sondern sich auf die Selbstauskunft der Unternehmen verließen.591 Zudem stellte AstraZeneca gegenüber den Patentämtern zunächst nicht klar, wie es zum Termin „März 1988“ gelangte, sondern nannte diesen schlicht als den Zeitpunkt der ersten Zulassung.592 In der Folge konnte AstraZeneca aufgrund der ergänzenden Schutzzertifikate Generikahersteller in den betroffenen Ländern über den eigentlichen Patentschutz hinaus vom Wettbewerb ausschließen.593 Darüber hinaus konnte AstraZeneca in anderen Ländern, in denen es wegen anderer Übergangsregeln grundsätzlich einen Anspruch auf ergänzende Schutzzertifikate hatte, die Schutzdauer durch irreführende Angaben verlängern.594 Die Komission sah in der unrechtmäßigen Erlangung von Schutzzertifikaten ein gegen Art 82 EGV (Art. 102 AEUV) verstoßendes Abweichen vom Leistungswettbewerb.595 Da schon eine Gefährdung der Marktstruktur ausreiche, stelle bereits die Anweisung des Patentanwalts, unter irreführenden Angaben ein solches Schutzzertifikat zu beantragen, einen Marktmachtmissbrauch dar.596 Darauf, ob Schutzzertifikat dann durch die ausgebende Behörde gewährt oder vom marktbeherrschenden Unterneh- 590 EuGH vom 11.12.2003, Rs. C-127/00, Rn. 58 – Hässle; Die Entscheidung erging auf ein Ersuchen des BGH hin, der die Frage in einem Nichtigkeitsverfahren betreffend die ergänzenden Schutzzertifikate zu entscheiden hatte vgl. BGH, Beschluss vom 01.02.2000, Az. X ZR 237/98, GRUR 2000, 392 – Omeprazol. 591 Kommission, Entscheidung vom 15.06.2005, Comp A.37.507/F3 Rn. 153 f. – AstraZeneca. 592 Kommission, Entscheidung vom 15.06.2005, Comp A.37.507/F3 Rn. 679 – AstraZeneca. 593 Kommission, Entscheidung vom 15.06.2005, Comp A.37.507/F3 Rn. 630, 760 – AstraZeneca; In Dänemark wurde der Antrag allerdings zurückgezogen, weil das dortige Patentamt hinsichtlich des Datums der ersten Zulassung genauere Nachforschungen anstellte und AstraZeneca darin eine Gefährdung ihrer globaleren europäischen Strategie zur Erlangung von Schutzzertifikaten sah vgl. Kommission, Entscheidung vom 15.06.2005, Comp A.37.507/F3 Rn. 219, – AstraZeneca. 594 Kommission, Entscheidung vom 15.06.2005, Comp A.37.507/F3 Rn. 630, 681, 761 – AstraZeneca. 595 Kommission, Entscheidung vom 15.06.2005, Comp A.37.507/F3 Rn. 676ff. – AstraZeneca; bestätigt durch EuGH vom 06.12.2012, Rs. C-457/10 P, Rn. 62 – Astra- Zeneca. 596 Kommission, Entscheidung vom 15.06.2005, Comp A.37.507/F3 Rn. 628, 773 – AstraZeneca. A. Die Spruchpraxis von EuG und EuGH 145 men genutzt wird um die Hersteller von Generika vom Wettbewerb auszuschließen, komme es nicht an. Im Gegensatz zur Kommission, die sich in ihrer Argumentation stärker auf die irreführenden Darstellungen AstraZenecas stützt – allerdings auch für maßgeblich erachtet, dass AstraZenca hierbei Schutzrechte erlangt, auf die es eigentlich keinen Anspruch hat – stellt das EuG noch deutlicher darauf ab, dass die unrechtmäßig erlangten Schutzrechte ein Abweichen vom Leisstungswettbewerb darstellen.597Die Kommission stützt sich bei ihrer Argumentation zum Abweichen vom Leistungswettbewerb nicht auf die unzutreffende Auslegung der Übergangsregeln für ergänzende Schutzzertifikate, sondern auf die Praxis Astra- Zenecas, die Daten nicht ordnungsgemäß zu kennzeichnen und so die Patentämter in die Irre zu führen, um (unrechtmäßig) die Schutzzertifikate zu erlangen.598 Trotzdem ist auch für die Kommission maßgeblich, dass die Bemühungen AstraZenecas darauf hinauslaufen Schutzrechte zu erlangen, die dem Unternehmen eigentlich nicht zustehen.599 Das dürfte auch dem Standpunkt des EuGH entsprechen. Dieser hat bezeichnenderweise – anders als er dies zum weiteren Missbrauch durch Widerruf der Zulassungen getan hat600 – nicht einmal erwogen, ob es für die unrechtmäßige Erlangung der Schutzzertifikate eine objektive Rechtfertigung geben könnte. Argumentation AstraZenecas und Entscheidung der Gerichte Betreffend diesen Missbrauch durch die unrechtmäßige Erlangung von Schutzzertifikaten erhob AstraZeneca mehrere Einwände gegen die Entscheidung, die es auch im folgenden gerichtlichen Verfahren vor EuG und EuGH zum Teil wiederholte. Einigen dieser Einwände liegt dabei die Annahme zu Grunde, dass die Frage nach der Rechtmäßigkeit eines Schutzrechtes für die kartellrechtliche Beurteilung keine Rolle spielen dürfe und es sich insoweit um zwei getrennte Rechtskreise handelt. Auch ähneln diese Einwände denen, die in der jüngeren Debatte zur Berücksichtigung fremder Rechtsnormen im Rahmen der Missbrauchsaufsicht erhoben werb) 597 EuG, Entscheidung vom 01.07.2010, T-321/05, Rn. 355, 358 – AstraZeneca. 598 Kommission, Entscheidung vom 15.06.2005, Comp A.37.507/F3 Rn. 666, 749 – AstraZeneca. 599 Vgl. etwa Kommission, Entscheidung vom 15.06.2005, Comp A.37.507/F3 Rn. 741 – AstraZeneca. 600 Vgl. etwa EuGH vom 06.12.2012, Rs. C-457/10 P, Rn. 134ff. – AstraZeneca. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 146 den.601 Diese Einwände werden daher im Folgenden – zusammen mit der Beurteilung der Gerichte – näher untersucht. Der vermeintliche Vorrang des Durchsetzungs- und Überprüfungsregimes ergänzender Schutzzertifikate Ein zentrales Argument AstraZenecas lautet, dass für die kartellrechtliche Beurteilung nicht an die Rechtmäßigkeit des Schutzzertifikats angeknüpft werden dürfe, da sonst die hierfür vorgesehenen Zuständigkeiten, Verfahren und Sanktionsmittel unterlaufen würden.602 Zwar möge für die Aus- übung dieser Schutzrechte etwas anderes gelten, das bloße Innehaben der Schutzrechte – und sei es auch unrechtmäßig – könne aber keinesfalls kartellrechtlich relevant sein.603 Dies überzeugte die Kommission nicht. Es entspreche der ständigen Rechtsprechung der Europäischen Gerichte, dass bereits das Innehaben eines Schutzrechtes einen Missbrauch marktbeherrschender Stellung darstellen könne.604 Vor allem aber könne es der Anwendbarkeit des Kartellrechts nicht entgegenstehen, dass gegen ein Verhalten (auch) ein Rekurs nach anderen Normen als dem europäischen Kartellrecht bestehe.605 Anderenfalls liefe dieses Argument darauf hinaus, dass nur solches Verhalten kartellrechtswidrig sein könnte, welches entweder nicht gegen andere Rechtsnormen verstößt oder nur gegen Rechtsnormen verstößt, die über keinen Durchsetzungsmechanismus verfügen. Dieser Rechtsauffassung der (aa) 601 Vgl. etwa Körber, NZKart 2016, 348, 353; Cunnane/Shanbhag, Warum wir die Auffassung des Bundeskartellamts nicht teilen, Blogeintrag vom 07.02.2019, abrufbar unter https://de.newsroom.fb.com/news/2019/02/warum-wir-die-auffassu ng-des-bundeskartellamts-nicht-teilen/ (letzter Abruf: 14.03.2019). 602 Kommission, Entscheidung vom 15.06.2005, Comp A.37.507/F3 Rn. 604 f. – AstraZeneca; Im Zusammenhang mit dem Verfahren des Bundeskartellamts gegen Facebook problematisiert dies auch Monopolkommission, Hauptgutachten 22, 2018, Rn. 687ff. Die Monopolkommission sieht das Problem aber vor allem im Risiko sich widersprechender Entscheidungen unterschiedlicher Behörden, das in Deutschland durch die vorgesehene Zusammenarbeit gem. § 50c Abs. 1 GWB gelöst werden kann. 603 Kommission, Entscheidung vom 15.06.2005, Comp A.37.507/F3 Rn. 602 – AstraZeneca. 604 Kommission, Entscheidung vom 15.06.2005, Comp A.37.507/F3 Rn. 741 – AstraZeneca. 605 Kommission, Entscheidung vom 15.06.2005, Comp A.37.507/F3 Rn. 744 – AstraZeneca. A. Die Spruchpraxis von EuG und EuGH 147 Kommission hat sich das EuG angeschlossen und noch ergänzt, dass es auch nicht darauf ankommen soll, ob die ebenfalls anwendbaren (außerkartellrechtlichen) Rechtsnormen dem Recht der Mitgliedsstaaten entstammen oder nicht.606 Vor dem EuGH hat AstraZeneca dieses Argument sodann nicht mehr vorgetragen. Kartellrechtlich unbeachtlicher Verbotsirrtum AstraZeneca trug ebenfalls vor, dass es sich bei ihrer Interpretation des für die Übergangsregel für ergänzende Schutzzertifikate maßgeblichen Zeitraums (die sog. „Theorie der effektiven Vermarktung“ vgl. oben unter A.III.3)a)) um eine vertretbare Rechtsauffassung handele.607 Die Tatsache, dass sie sich (gutgläubig) hierauf berufen habe, um ein Ausschließlichkeitsrecht zu erlangen, könne nicht als Missbrauch angesehen werden. Schließlich sei die Anwendung und Auslegung des Rechts Sache der Gerichte und auch von marktbeherrschenden Unternehmen könne diesbezüglich keine Unfehlbarkeit verlangt werden. Die Kommission und das EuG hielten diesen Vortrag im Ergebnis für unbeachtlich. Die Auslegung AstraZenecas möge vertretbar gewesen sein, Anknüpfungspunkt des Missbrauchs marktbeherrschender Stellung sei aber nicht die unzutreffende Rechtsauffassung, sondern die irreführende Darstellung gegenüber den die ergänzenden Schutzzertifikate ausstellenden Behörden. So habe AstraZeneca seine Interpretation in den meisten Fällen nicht offengelegt, sondern lediglich den (späteren) Zeitpunkt „März 1988“ angegeben.608 Damit habe es AstraZeneca darauf ankommen lassen, dass die die ergänzenden Schutzzertifikate ausstellenden Behörden auf einer unrichtigen Tatsachengrundlage entscheiden. Dies laufe aber auch nach Ansicht des EuGH dem Prinzip des Leistungswettbewerbs entgegen.609 Der Vorwurf ist mit anderen Worten nicht der unter Umständen vertretbare Auslegungsirrtum AstraZenecas, sondern die irreführende Darstellung gegenüber den Patentbehörden. Diese entsprächen erkennbar nicht der besonderen Verantwortung eines marktbeherrschenden Unter- (bb) 606 EuG, Entscheidung vom 01.07.2010, T-321/05, Rn. 366 – AstraZeneca. 607 Kommission, Entscheidung vom 15.06.2005, Comp A.37.507/F3 Rn. 605 – AstraZeneca. 608 EuG, Entscheidung vom 01.07.2010, T-321/05, Rn. 496 – AstraZeneca; Kommission, Entscheidung vom 15.06.2005, Comp A.37.507/F3 Rn. 666 – AstraZeneca. 609 EuGH, Entscheidung vom 0612.2012, C-457/10P, Rn. 98 – AstraZeneca. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 148 nehmens, die es ihm verbiete, auf stark irreführende Darstellungen zurückzugreifen und eventuelle Fehler nicht zu korrigieren.610 Anknüpfungspunkt eines kartellrechtlich relevanten Rechtsbruches könnte also bereits die Missachtung der (Verfahrens-)grundsätze zur Erlangung eines Ausschließlichkeitsrechts sein. Im Lichte der Ausführungen des EuG wird allerdings auch deutlich, dass die Widerrechtlichkeit der Ausschließlichkeitsrechte ebenfalls entscheidend für die Einstufung des Verhaltens als Missbrauch ist.611 Allerdings will das EuG wohl auch marktbeherrschenden Unternehmen einen gewissen Raum für Rechtsirrtümer zugestehen, weshalb es sich in seiner Argumentation vornehmlich auf den eindeutigeren Verstoß gegen das Gebot der Vollständigkeit und Richtigkeit der Anmeldung stützt. Zwischenfazit Die geschilderten Entscheidungen lassen mit Blick auf die Frage nach der Durchsetzung fremder Rechtsnormen durch das Kartellrecht mehrere Rückschlüsse auf die Position der Gerichte zu. Zunächst zeigt sich, insbesondere mit Blick auf die zeitlich späteren Urteile AstraZeneca und Allianz Hungaria, dass die aus ASNEF Equifax gefolgterte Irrelevanz anderer Rechtsnormen bei der kartellrechtlichen Beurteilung so nicht haltbar ist. Zum anderen findet der Fundamentaleinwand, andere Rechtsnormen dürften bei der Missbrauchsaufsicht keine Rolle spielen, weil sonst deren Durchsetzungs- und Sanktionsmechanismen unterlaufen würde, ebenfalls keinen Rückhalt in der Rechtsprechung der Gerichte.612 Das EuG hat diese Auffassung sogar ausdrücklich verworfen.613 Dies überzeugt insbesondere mit Blick auf die Normenhierarchie. Anderenfalls könnten Mitgliedsstaaten durch nationales Recht ganze mögliche Missbrauchstypen der unionsrechtlichen Missbrauchsaufsicht entziehen. Auch im Bereich des europäischen Rechts scheint es wenig überzeugend, das Kartellrecht dann nicht anzuwenden, wenn das beanstandete Verhalten auch auf andere Art beseitigt oder sanktioniert werden kann. Die Missbrauchsaufsicht läuft darauf hinaus, dass marktbeherrschenden Unternehmen bestimmte Strategien 4) 610 Vgl. etwa EuGH, Entscheidung vom 0612.2012, C-457/10P, Rn. 98 f. – AstraZeneca. 611 EuG, Entscheidung vom 01.07.2010, T-321/05, Rn. 355, 358 – AstraZeneca. 612 So auch Müller-Graff/Fischmann, GRUR Int 2010, 792, 798. 613 EuG, Entscheidung vom 01.07.2010, T-321/05, Rn. 366 – AstraZeneca. A. Die Spruchpraxis von EuG und EuGH 149 verwehrt sind, die für Unternehmen, die im Wettbewerb stehen, erlaubt sind. Es ist aber nicht ersichtlich, warum solche Strategien eines Marktbeherrschers vom Missbrauchsverbot ausgenommen sein sollten, die auch im Wettbewerb stehenden Unternehmen verboten sind.614 Zum anderen haben die Gerichte auch marktbeherrschenden Unternehmen einen gewissen Spielraum für vertretbare Irrtümer eingeräumt. Zwar kann in einer Konstellation wie der Entscheidung AstraZeneca das geltende Recht (hier: zur Schutzfähigkeit ergänzender Schutzrechte) für die Bestimmung, wann ein Verhalten nicht mehr als Leistungswettbewerb angesehen wird herangezogen werden. Schließlich wäre im Falle materiell rechtmäßiger Schutzrechte sicherlich kein Missbrauchsverfahren angestrebt worden.615 Die Kommission und – ihr folgend die Gerichte – haben ihrer Beurteilung aber ausdrücklich das eindeutigere Fehlverhalten – die auf die unrechtmäßige Erlangung der Schutzrechte abzielende Irreführung – zu Grunde gelegt. Ergebnis: Ansatzpunkte für eine Berücksichtigung von Verbraucherschutzrecht in der Rspr. von EuG und EuGH Mit Blick auf das Zusammenspiel zwischen Kartellrecht und den zu untersuchenden Rechtsgebieten AGB-, Lauterkeits- und Datenschutzrecht lassen sich aus der vorangegangenen Untersuchung folgende Ergebnisse festhalten: 1. Das Kartellrecht schützt nicht nur den Wettbewerbsprozess, sondern auch Verbraucher sowie in geringerem Maße Wettbewerber. Insofern besteht eine Anschlussfähigkeit zu den hier zu untersuchenden Rechtsgebieten, die ebenfalls deren Schutz dienen. 2. Das Kartellrecht dient nicht allein der Schaffung von „Effizienz“ oder Verbraucherwohlfahrt, sondern verfolgt übergeordnete Ziele, die auch in anderen Rechtsnormen zum Ausdruck kommen. 3. Außerkartellrechtliches Recht kann grundsätzlich eine Grenze kartellrechtlich zulässigen Verhaltens darstellen. Dies hat der EuGH im Falle IV. 614 Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 199. 615 Sehr deutlich in diese Richtung: EuGH, Entscheidung vom 0612.2012, C-457/10P, Rn. 111 – AstraZeneca: „[...] Gesamtstrategie besteht, mit der die Generikahersteller durch die Erlangung ergänzender Schutzzertifikate unter Verstoß gegen die Rechtsvorschriften, mit denen sie geschaffen wurden, unzulässigerweise vom Markt ferngehalten werden sollten [...].“ Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 150 des Behinderungsmissbrauchs (AstraZeneca) sowie des Kartellverbots (Allianz Hungaria) festgestellt. Selbiges sollte dann erst recht gelten für den Ausbeutungsmissbrauch, bei dem der unmittelbare Individualschutz – der auch in anderen Rechtsnormen zur Geltung kommt – stärker betont ist. Ein solches Ergebnis überzeugt auch vor dem Hintergrund, dass das Kartellrecht übergeordnete normative Ziele verfolgt, die auch in anderen Rechtnormen zum Ausdruck kommen. Der dort vorgenommene Interessenausgleich kann folglich auch für die kartellrechtliche Beurteilung von Belang sein. 4. Für die Feststellung ausbeuterischer Klauseln hat der EuGH in der Vergangenheit einen qualitativen Ansatz gewählt. Insbesondere hat er darauf abgestellt, ob eine fragliche Klausel mit dem Vertragszweck vereinbar ist. Methodisch erinnert dieses Vorgehen an die Generalklausel § 307 BGB im AGB-Recht. 5. Aus dem an überordneten Zielen orientierten Ansatz folgt auch, dass eine einzelne Klausel auch isoliert betrachtet kartellrechtswidrig sein kann. Dieser Befund wird durch die Rspr. zu BRT/SABAM/Fonior bestätigt. 6. Bei der Beurteilung der Missbräuchlichkeit eines Verhaltens hat der EuGH sich in mehreren Fällen darauf gestützt, dass eine Verhaltensweise irreführend war, z.B. weil sie mit Erwartungen der Marktgegenseite nicht im Einklang stand. Auch in den zu untersuchenden Rechtsgebieten AGB-, Lauterkeits- und Datenschutzrecht gibt es ähnliche Verbote. 7. Für die Anwendung des Kartellrechts ist es nach der Rspr. des EuGH ohne Belang, dass der kartellrechtswidrige Zustand auch mit Hilfe anderer Rechtsbehelfe beseitigt werden könnte. Die Existenz eines anderen Durchsetzungsregimes spricht daher nicht gegen die Anwendung des kartellrechtlichen Missbrauchsverbots. 8. Der Rechtsprechung des EuGH kann mit Blick auf den Konditionenmissbrauch keine eindeutige Festlegung hinsichtlich eines bestimmten Kausalitätserfordernisses entnommen werden. Allerdings spricht die untersuchte Rechtsprechung eher gegen ein strenges Kausalitätserfordernis. A. Die Spruchpraxis von EuG und EuGH 151 Die Enscheidungspraxis der Europäischen Kommission Keine Berücksichtigung datenschutzrechtlicher Normen in jüngerer Entscheidungspraxis In der Entscheidungspraxis der Kommission wurde das Problem eines Marktmachtmissbrauchs durch einen Verstoß gegen das Datenschutzrecht bislang nicht thematisiert. Gestriffen wird das Thema Datenschutzrecht allerdings in einigen jüngeren Fusionskontrollverfahren, in welchen sich die Kommission auch zum Verhältnis zwischen Fusionsaufsicht und Datenschutzrecht geäußert hat. So heißt es etwa in Facebook/WhatsApp: „Any privacy-related concerns flowing from the increased concentration of data within the control of Facebook as a result of the Transaction do not fall within the scope of the EU competition law rules but within the scope of the EU data protection rules.“616 Auch eine Passage aus der Entscheidung Google/Doubleclick scheint eher auf ein dichotomes Verhältnis zwischen Datenschutz- und Kartellrecht hinzudeuten: „Diese Entscheidung berührt nicht die Pflichten der Parteien, die aus den Rechtsvorschriften der Gemeinschaft über den Schutz natürlicher Personen und den Schutz der Privatsphäre im Zusammenhang mit der Verarbeitung personenbezogener Daten und insbesondere aus der Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr [...].“617 Insbesondere aus der Entscheidung Facebook/WhatsApp ist zum Teil der Schluss gezogen worden, Datenschutz- und Kartellrecht seien zwei voneinander vollständig isolierte Rechtsgebiete, von denen allein letzeres die Kommission zu interessieren habe.618 Anhänger dieser Lesart dürften sich B. I. 616 Kommission, Entscheidung vom 03.10.2014, Comp M.7217, Rn. 164 – Facebook/WhatsApp. 617 Kommission, Entscheidung vom 11.03.2008, Comp M.4731, Rn. 368 – Google/ Doubleclick. 618 Vgl. Diaz, World Competition 2017, 393, 413; Grave/Nyberg, WuW 2017, 363, 365; Kamann/Miller, NZKart 2016, 405; in diese Richtung auch: Körber, NZKart 2016, 348, 356; einschränkend Volmar/Helmdach, European Competition Journal 2018, 197, 207; ebenso Colangelo/Maggiolino, Journal of European Competition Law and Practice 2017, 363, 365. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 152 nicht zuletzt durch öffentliche Äußerungen der Wettbewerbskommissarin Vestager bestätigt fühlen.619 Ob diese Aussagen, die allesamt die Fusionskontrolle betreffen, in ihrer Absolutheit auch auf die Missbrauchskontrolle übertragen werden können ist allerdings zweifelhaft.620 In der Fusionsaufsicht geht es nicht darum, missbräuchliche Verhaltensweisen durch Unternehmen in marktmächtiger Stellung zu verbieten, sondern – sehr vereinfacht ausgedrückt – darum zu verhindern, dass eine solche Stellung durch Zukauf eines anderen Unternehmens überhaupt erst entsteht.621 Denkbare (und unter Umständen missbräuchliche) Strategien des fusionierten Unternehmens werden dabei eher randständig erwogen. So kann es etwa einem geplanten Zusammenschluss entgegenstehen, wenn dieser einen Anreiz zu Koppelungs- und Bündelungsstrategien schaffen würde.622 Die Kommission prüft daher bei konglomeraten Zusammenschlüssen, ob ein fusioniertes Unternehmen solche Koppelungs- und Bündelungsstrategien zum Ausbau seiner Marktmacht einsetzen könnte.623 Solche Koppelungs- und Bündelungsstrategien können, wenn sie von einem marktbeherrschenden Unternehmen eingesetzt werden, gegen das Verbot des Missbrauchs marktbeherrschender Stellung verstoßen.624 Daher können Entscheidungen im Fusionskontrollverfahren zumindest hinsichtlich solcher Koppelungs- und Bündelungsstrate- 619 In diesem Zusammenhang häufig zitiert wird die Rede von Kommissarin Vestager vom 18.01.2016 anlässlich der DLD Konferenz in München (abrufbar unter: https://wayback.archive-it.org/12090/20191130155750/https://ec.europa.eu/com mission/commissioners/2014-2019/vestager/announcements/competition-big-dat a-world_en). Dort heißt es: „So I don't think we need to look to competition enforcement to fix privacy problems.“ Nicht immer erwähnt wird, dass die Kommissarin gleich im nächsten Satz klarstellt „But that doesn't mean I will ignore genuine competition issues just because they have a link to data“. 620 Lt. Brinkmann, Marktmachtmissbrauch durch Verstoß gegen außerkartellrechtliche Rechtsvorschriften, S. 19, berühren diese Entscheidungen sogar überhaupt nicht die Frage, inwieweit ein Datenschutzverstoß einen Marktmachtmissbrauch darstellen kann. 621 Seit 2004 firmiert das Entstehen einer marktbeherrschenden Stellung nur noch als Regelbeispiel des nunmehr für die Fusionsuntersagung entscheidenden Kriteriums der erheblichen Behinderung wesentlichen Wettbewerbs, vgl. Kellerbauer, Berg/Mäsch, Kartellrecht, Art. 2 FKVO, Rn. 2. 622 EuG, Entscheidung vom 11.12.2013, Rs. T-79/12, Rn. 116 – Microsoft/Skype; Bardong/Käseberg, Langen/Bunte, Art. 2 FKVO, Rn. 330ff. 623 Kommission, Leitlinien zur Bewertung nichthorizontaler Zusammenschlüsse, Rn. 93ff. 624 Zu beachten ist allerdings, dass nach Kommission, Leitlinien zur Bewertung nichthorizontaler Zusammenschlüsse, Rn. 46, solche Koppelungen und Bünde- B. Die Enscheidungspraxis der Europäischen Kommission 153 gien Rückschlüsse auf die Missbrauchsaufsicht durch die Kommission enthalten. Facebook/WhatsApp Im Zusammenschlussverfahren zwischen Facebook und WhatsApp ging die Kommission davon aus, dass Befürchtungen betreffend die Privatssphäre und den Datenschutz (privacy related concerns), die aus der gestiegenen Datenkonzentration erwachsen, nicht durch das europäische Wettbewerbsrecht zu adressieren seien (do not fall within the scope of the EU competition law rules).625 Dennoch hat sie die Verwendung von Nutzerdaten bei der Beurteilung des Zusammenschlussvorhabens nicht außer Acht gelassen, sondern lediglich nur insoweit betrachtet, wie sich hieraus eine Verfestigung der Stellung auf vom Zusammenschluss betroffenen Märkten ergeben könnte. Betreffend den Online Werbemarkt, auf dem Facebook aktiv ist, hat die Kommission daher die Möglichkeit erwogen, dass Facebook nach dem Erwerb von WhatsApp dieses als Quelle für Nutzerdaten nutzen könnte um die Zielgenauigkeit seiner Werbung zu verbessern und so einen Vorteil gegenüber Wettbewerbern zu erlangen.626 Hierbei wurde auch erörtert, dass für eine solches Vorgehen wohl eine Änderung der Nutzungsbedingungen 1) lungen u.U. dann außer Betracht bleiben, wenn sie eindeutig gegen Art. 102 AEUV verstoßen, voraussichtlich aufgedeckt werden und von hoher Strafe bedroht wären. Dem liegt die Überlegung zu Grunde, dass die Kommission davon ausgeht, dass solche eindeutigen, leicht feststellbaren Verstöße für den Zusammenschluss ökonomisch i.d.R. nicht sinnvoll sind und deshalb nicht zu befürchten sind. Diese umstrittene Herangehensweise der Kommission (vgl. hierzu Körber, Immenga/Mestmäcker, Art. 2 FKVO, Rn. 554) ändert indes nichts an dem Befund, dass bei der Prüfung vertikaler und konglomerater Zusammenschlüsse auch geprüft wird, ob sich für den Zusammenschluss Möglichkeiten zu Koppelungs- und Bündelungsstrategien ergeben, die u.U. gegen Art. 102 AEUV verstoßen könnten, würden sie von einem marktbeherrschenden Unternehmen begangen. Eher wird dieser Befund bestätigt, denn um nach der strittigen Auffassung der Kommission außer Acht gelassen zu werden, muss ein Verstoß gegen Art. 102 AEUV zunächst eindeutig festgestellt werden. 625 Kommission, Entscheidung vom 03.10.2014, Comp M.7217, Rn. 164 – Facebook/WhatsApp; vgl. zuvor schon Kommission, Entscheidung vom 11.03.2008, Comp M.4731, Rn. 368 – Google/Doubleclick. 626 Kommission, Entscheidung vom 03.10.2014, Comp M.7217, Rn. 164 – Facebook/WhatsApp. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 154 von WhatsApp nötig wäre.627 Wegen der zahlreichen verbleibenden Alternativen auf dem Online Werbemarkt ging die Kommission allerdings nicht von einer Wettbewerbsverschließung durch den Zusammenschluss aus und prüfte die dadurch entstehenden Handlungsmöglichkeiten Facebooks mit Blick auf Nutzerdaten und deren wettbewerbliche Folgen auch eher kursorisch.628 Ebenso erörtert wurde, ob durch eine Integration von Facebook Messenger und WhatsApp Netzwerkeffekte entstehen könnten, die eine Vermachtung auf den Märkten für Kommunikationsdienste für Endverbraucher629 oder für Soziale Netzwerke630 zur Folge hätten. Auch hier ging die Kommission davon aus, dass sich die Wettbewerbssituation auf den betroffenen Märkten wohl nicht erheblich verschlechtern würde,631 und folgte zudem der Aussage Facebooks, dass eine Integration mit erheblichen technischen Schwierigkeiten verbunden und deshalb unwahrscheinlich wäre.632 Hier fällt auf, dass die Kommission im Gegensatz zu späteren Entscheidungen633 nicht auf die datenschutzrechtliche Zulässigkeit einer solchen Integration oder eines Zusammenlegens von Daten eingeht, sondern die wettbewerblichen Bedenken bereits dadurch zerstreut sieht, dass eine entsprechende Integration nach Auskunft von Facebook technisch schwierig und nicht geplant ist. Dies wäre insofern naheliegend gewesen, als dass die Nutzung der Daten sowohl von Facebook als auch von WhatsApp gerade 627 Kommission, Entscheidung vom 03.10.2014, Comp M.7217, Rn. 184 – Facebook/WhatsApp. 628 Kommission, Entscheidung vom 03.10.2014, Comp M.7217, Rn. 185, 189ff. – Facebook/WhatsApp. 629 Kommission, Entscheidung vom 03.10.2014, Comp M.7217, Rn. 136ff. – Facebook/WhatsApp. 630 Kommission, Entscheidung vom 03.10.2014, Comp M.7217, Rn. 159ff. – Facebook/WhatsApp 631 Auf dem Markt für Kommuniktionsdienste schätzte die Kommission die Auswirkungen für unerheblich ein, da ein beachtlicher Teil der Nutzer ohnehin schon sowohl Facebook Messenger als auch WhatsApp nutzen würden vgl. Kommission, Entscheidung vom 03.10.2014, Comp M.7217, Rn. 140 – Facebook/WhatsApp; diese Einschätzung gelte im Wesentlichen auch für den Markt für Soziale Netzwerke vgl. Kommission, Entscheidung vom 03.10.2014, Comp M.7217, Rn. 160ff. – Facebook/WhatsApp. 632 Diese Angaben hielt die Kommission in einer späteren Bußgeldentscheidung für falsch und irreführend und verhängte ein Bußgeld gegenüber Facebook, vgl. Kommission, Entscheidung vom 17.05.2017, Comp M.8228 – Facebook/Whats- App II. 633 Vgl. hierzu unten, die Fälle Google/Sanofi, Viertes Kapitel, B.I.3) und Microsoft/ LinkedIn, Viertes Kapitel, B.I.2). B. Die Enscheidungspraxis der Europäischen Kommission 155 den Vorwurf des Bundeskartellamts im Verfahren gegen Facebook darstellt.634 Der Grund hierfür mag sein, dass die DSGVO sich zum Zeitpunkt der Entscheidung noch im Gesetzgebungsverfahren befand.635 Microsoft/LinkedIn Auch in dem Fusionsverfahren zwischen Microsoft und LinkedIn betrachtete die Kommission zukünftige Abschottungsstrategien im Zusammenhang mit personenbezogenen Daten. Neben den Endverbrauchern bekannten Produkten der Parteien – Softwarelösungen (insbesondere Betriebsysteme) für Privatanwender und eine Art soziales Netzwerk für berufliche Kontakte – betraf die Entscheidung weniger bekannten Produkten für gewerbliche Kunden. So bietet Microsoft sogenannte Client Relations Management (CRM) Dienste an, die die Organisation von Kundenkontakten erleichtern. Mit solchen Diensten können etwa Kontaktinformationen verwaltet und mit Informationen über laufende Vertragsbeziehungen angereichert werden. Die entsprechenden Daten können von verschiedenen Stellen innerhalb des den Dienst nutzenden Unternehmens eingepflegt und durch eine Nutzeroberfläche angesteuert und angeordnet werden. In der Praxis werden solche CRM Dienste häufig im Verkauf eingesetzt.636 LinkedIn hingegen bot unter dem Namen „Sales Navigator“ zum Zeitpunkt des Zusammenschlusses einen Informationsdienst auf Abobasis an, über welchen Abonnenten Zugriff auf Kontakt- und Hintergrundinformationen bestimmter Mitarbeiter von Unternehmen sowie Informationen über Unternehmen (Unternehmensstruktur, Finanzdaten etc.) bekamen.637 Auch dieser Informationsdienst wurde vor allem für den Bereich Verkauf genutzt, etwa um zu akquerierende Unternehmen und deren Ansprechpartner zu recherchieren. 2) 634 vgl. hierzu unten, Viertes Kapitel, H. 635 Vgl. bis zum Zeitpunkt der Entscheidung lag lediglich eine Entschließung des Europäischen Parlaments vor, vgl. die Timeline des Europäischen Datenschutzbeauftragten, abrufbar unter https://edps.europa.eu/data-protection/data-protect ion/legislation/history-general-data-protection-regulation_de (letzter Abruf: 13.09.2019). 636 Kommission, Entscheidung vom 06.12.2016, Case M.8124, Rn. 29 – Microsoft/ LinkedIn. 637 Kommission, Entscheidung vom 06.12.2016, Case M.8124, Rn. 37 – Microsoft/ LinkedIn. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 156 Wegen dieser Verbindung beider Produkte zur Verkaufstätigkeit in Unternehmen, hat die Kommission den Zusammenschluss im Hinblick auf vertikale Auswirkungen untersucht. Dabei hat sie ausführlich die Möglichkeiten von Microsoft erwogen, nach dem Erwerb von LinkedIn durch LinkedIn erhobene, (personenbezogenene) Daten wie die im Abo von „Sales Navigator“ zur Verfügung gestellten Daten und die anderen Daten, die LinkedIn von seinen Nutzern erhebt (etwa Nutzerprofile, Nachrichten, Kontakte mit Unternehmen) in Microsofts CRM Dienste einzuspeisen. In diesem Zusammenhang könnten die Sales Daten als Input des CRM Dienstes angesehen werden, sodass ein Zusammenschluss in der Vertikalen wettbewerbsfeindliche Wirkungen zeitigen könnte.638 Diese könnten sich etwa daraus ergeben, dass die „Sales Navigator“-Daten in Zukunft nur im Zusammenhang mit CRM Diensten von Microsoft verfügbar sein könnten oder Microsoft ein CRM anbieten könnte, das nicht nur die „Sales Navigator“-Daten sondern auch andere personenbezogene Daten von LinkedIn verwertet um so einen Wettbewerbsvorteil gegenüber anderen Anbietern von CRM zu haben. Dem stünde aber aus Sicht der Kommission bereits entgegen, dass geltendes Datenschutzrecht eine Nutzung der in Rede stehenden Daten erheblich einschränke, weswegen entsprechende Wirkungen nicht zu besorgen seien. In diesem Zusammenhang erwähnt die Kommission auch, dass nach der DSGVO ein Recht auf Portabilität bestehen wird, erörtert aber nicht, im Einzelnen, welche Bedeutung ein solches Recht hat.639 Google/Sanofi/DMI Deutlicher sind die Ausführungen der Kommission zum Thema Portabilität im Fusionsverfahren Google/Sanofi/DMI. Dieses betraf ein geplantes Joint Venture zwischen Google und dem Pharmaunternehmen Sanofi (jeweils durch ein Tochterunternehmen). Ziel des zu gründenden Joint Ventures war die Herstellung und Vermarktung integrierter Diagnoselösungen für Diabetespatienten.640 Solche Diagnoselösungen sind im Vergleich zu 3) 638 Kommission, Entscheidung vom 06.12.2016, Case M.8124, Rn. 246 – Microsoft/ LinkedIn. 639 Kommission, Entscheidung vom 06.12.2016, Case M.8124, Rn. 255 – Microsoft/ LinkedIn. 640 Kommission, Entscheidung vom 23.02.2016, Comp M. 7813, Rn. 5, 16 – Google/ Sanofi/DMI. B. Die Enscheidungspraxis der Europäischen Kommission 157 früheren Anwendungen verhältnismäßig datenaffin und führen diverse Daten des Patienten zusammen, um eine besonders komfortable und sichere Therapie zu ermöglichen.641 Ein Teil der Wettbewerber befürchtete, das zu gründende Unternehmen könne die so entstehenden Datensätze auf einer Plattform zusammenführen ohne sie herauszugeben und Kunden so locked-in halten.642 Dieses Risiko schloss die Kommission allerdings aus mit einer Argumentation, die der in Microsoft/LinkedIn ähnelt: Die DSGVO gebe Betroffenen mit dem Recht auf Portabilität (Art. 20 DSGVO) ein Mittel an die Hand, ihre Daten herauszuverlangen oder die Übertragung an einen anderen Verantwortlichen zu begehren.643 Es sei daher nicht zu befürchten, dass Patienten aufgrund des überragenden Datenzugangs des zu gründenden Unternehmens locked-in644 werden. Dass die Kommission Portabilität für ein wichtiges Werkzeug zur Vermeidung von lock-in-Effekten erachtet, hatte sie zuvor schon mit ihren Verpflichtungserklärungen im Fall Google Search erkennen lassen.645 641 Im Gegensatz zur früher üblichen Methode, bei der Patienten selbst entnommenes Blut in regelmäßigen Abständen auf seinen Blutzucker hin untersuchen und daraufhin nach bestimmten Regeln und Empfehlungen Insulin und Nahrungsmittel zu sich nehmen, sind durch den technischen Fortschritt komplexere Produkte üblich. Diese Produkte messen z.T. automatisch und in sehr kurzen Zeitabständen den Zuckergehalt der Flüssigkeit zwischen den Zellen der Gewebespalten und können diesen in Echtzeit ausgeben und Patienten i.d.R. grafisch anzeigen. Integrierte Lösungen können diese Daten zudem zusammenführen mit anderen Informationen wie Bewegung, Medikamenten- und Nahrungseinnahme, vgl. Kommission, Entscheidung vom 23.02.2016, Comp M. 7813, Rn. 31ff., 39 – Google/Sanofi/DMI. 642 Kommission, Entscheidung vom 23.02.2016, Comp M. 7813, Rn. 67 – Google/ Sanofi/DMI. 643 Kommission, Entscheidung vom 23.02.2016, Comp M. 7813, Rn. 69 – Google/ Sanofi/DMI. 644 Vgl. zur Funktion eines Rechts auf Portabilität, lock-in-Effekte zu bekämpfen: Paal/Hennemann, ABIDA Gutachten, Big Data as an Asset, S. 41 f. 645 Vgl. Kommission, Presseerklärung vom 05.02.2014, Ziff. 4, abrufbar unter: https://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-14-87_en.htm?locale=en (letzter Abruf: 16.01.20), anzumerken ist allerdings, dass die Portabilität im Falle von Google Search weniger eine datenschutzrechtliche Stoßrichtung hatte. Die betroffenen Daten in Google Search waren nämlich solche zur Koordinierung von Werbekampagnen, deren Portabilität nicht im Sinne der datenschutzrechtlich Betroffenen, sondern derjenigen, die solche Werbekampagnen durchführen verlangt wurde; vgl. auch Graef, Mandating portability and interoperability in online social networks: regulatory and competition law issues in the European Union, S. 13, abrufbar unter: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_i Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 158 Einige Autoren haben die pauschalen Ausführungen der Kommission kritisiert und insbesondere darauf hingewiesen, dass zwischen dem Recht auf Portabilität aus Art. 20 DSGVO und einem Anspruch auf Portabilität der unter rein wettbewerblichen Gesichtspunkten gewährt werden könnte beträchtliche Unterschiede bestünden.646 Auf diese Unterschiede wird weiter unten einzugehen sein.647 Telefonica UK/Vodafone UK/Everything Everywhere Auch in ihrer Entscheidung zum Joint Venture zwischen Telefonica UK, Vodafone UK und Everything Everywhere sprach sich die Kommission zu wettbewerblichen Effekten der Verwendung personenbezogener Daten aus. Das zu gründende Joint Venture der Mobilfunkanbieter sollte unter anderem für die Joint Venture Partner bestimmte Werbedienste (etwa Massen SMS, Analytics Dienste) für gewerbliche Kunden erbringen.648 Da die Joint Venture Partner als Mobilfunkanbieter über umfangreiche Kundendaten verfügen, sollten diese auch für die zielgenaue Erbringung der Werbedienste fruchtbar gemacht werden.649 Insbesondere bei den Analytics Diensten wurde dabei umfangreich abgewogen, inwieweit die gemeinsame Datengrundlage hotizontale Auswirkungen haben könnte.650 Anders als in der späteren Entscheidung Microsoft/LinkedIn ging die Kommission dabei nicht auf die datenschutzrechtliche Zulässigkeit dieser Praxis ein. 4) d=2296906 (letzter Abruf: 13.09.2019); vgl. zu Portabilität im Zusammenhang mit Google Search auch Bania, European Competition Journal 2018, 38, 56ff.; Diker Vanberg/Ünver, European Journal of Law and Technology, Vol. 8 No. 1, abrufbar unter: http://ejlt.org/rt/printerFriendly/546/726 (letzter Abruf: 03.01.2020). 646 Graef, Mandating portability and interoperability in online social networks: regulatory and competition law issues in the European Union, S. 13 f.; Graef/ Clifford/Valcke, International Data Privacy Law 2018, 200, 217; Bania, European Competition Journal 2018, 38, 76. 647 Vgl. hierzu unten, Fünftes Kapitel, E.I.2)(aa). 648 Kommission, Entscheidung vom 04.09.2012, Comp M. 6314, Rn. 5, 6 – Telefonica UK/Vodafone UK/Everything Everywhere/JV. 649 Kommission, Entscheidung vom 04.09.2012, Comp M. 6314, Rn. 531 f. – Telefonica UK/Vodafone UK/Everything Everywhere/JV. 650 Kommission, Entscheidung vom 04.09.2012, Comp M. 6314, Rn. 538ff. – Telefonica UK/Vodafone UK/Everything Everywhere/JV. B. Die Enscheidungspraxis der Europäischen Kommission 159 Fazit Die referierten Entscheidungen betreffen allesamt die Fusionskontrolle, sodass sie nur vorsichtige Schlüsse auf die Anwendungspraxis in der Missbrauchskontrolle zulassen. Dennoch verdienen mit Blick auf die Frage nach der Verschränkung von Datenschutz- und Kartellrecht zwei Tendenzen Beachtung. Erstens wird deutlich, dass die Nutzung von Daten sehr wohl wettbewerbliche Wirkung zeitigen kann, was mittlerweile aber wohl als allgemein anerkannt gelten darf.651 Insbesondere können Daten auf diversen Märkten einen wichtigen Input darstellen. Sind diese Daten personenbezogen, so findet auf deren Nutzung auch das Datenschutzrecht Anwendung. Das Datenschutzrecht begrenzt dann die Nutzungsmöglichkeiten der Daten und damit auch die mit ihnen rechtmäßigerweise zu erzielenden wettbewerblichen Wirkungen. Datenschutz- und Kartellrecht als zwei perfekt dichotome Rechtsgebiete zu betrachten erscheint demnach auch aus der Entscheidungspraxis der Kommission nicht zu folgen. Zweitens wird aus den Analysen der Kommission zu komglomeraten Effekten deutlich, dass Daten als wichtiger Input für Koppelungs- und Bündelungsstrategien genutzt werden können. Auf mehrseitigen (Plattform-)Märkten kann zudem die Integration zweier Plattformen auf beiden Marktseiten marktverschließende Wirkung haben. Solche Strategien sind aus kartellrechtlicher Sicht problematisch. Ist es hinreichend wahrscheinlich, dass ein Unternehmen nach dem Zusammenschluss solche Strategien verfolgt und würden diese, im Einzelfall hinreichend marktverschließende Wirkungen nach sich ziehen (etwa weil ein am Zusammenschluss beteiligtes Unternehmen bereits vor dem Zusammenschluss eine marktbeherrschenden Stellung auf einem benachbarten Markt innehat), steht dies einem Zusammenschluss entgegen. Wird ein solcher Zusammenschluss doch freigegeben, wäre in einem solchen Verhalten wohl ein Missbrauch marktbeherrschender Stellung zu sehen. Die Kommission stellt fest, dass entsprechende problematische Verhaltensweisen, etwa eine Koppelung oder Integration, nach geltendem Datenschutzrecht entweder nicht oder 5) 651 S. hierzu Paal/Hennemann, ABIDA Gutachten, Big Data as an Asset, S. 36ff.; eingehend auch Schweitzer/Haucap/Kerber/Welker, Modernisierung der Missbrauchsaufsicht für marktmächtige Unternehmen, S. 128ff.; Brinkmann, Marktmachtmissbrauch durch Verstoß gegen außerkartellrechtliche Rechtsvorschriften, S. 247ff.; im deutschen Recht manifestiert sich diese Entwicklung insbesondere an der Normierung von § 18 Abs. 3a Nr. 4. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 160 nicht ohne weiteres zulässig und deshalb auch nicht zu besorgen sind. Gleichzeitig legt sie damit den Schluss nahe, dass unter bestimmten Voraussetzungen Datenschutz wie Kartellrecht übereinstimmende Grenzen rechtlich zulässigen Verhaltens vorgeben.652 Drittens kann es eine wettbewerblich bedenkliche Strategie darstellen, Abnehmer locked-in zu halten, indem diesen bestimmte Daten vorenthalten werden. Entsprechende Bedenken können nach Ansicht der Kommission durch ein Recht auf Portabilität, welches auch umgesetzt wird, zerstreut werden. Betrachtet man die Entscheidungen zudem in zeitlicher Perspektive und zieht darüber hinaus noch das Vorabentscheidungsverfahren Asnef-Equifax653 hinzu ergibt sich zudem ein vergleichsweise klarer Trend hin zur zunehmenden Beachtung der Verwendung von Daten in der europäischen Praxis. Dabei nimmt insbesondere auch der Rekurs auf Datenschutzrecht zu.654 AGB-rechtliche Parallelwertung – Sequential Flight Coupon In dem Verfahren Sequential Use of Flight Coupons655 hat die Kommission zur Begründung der kartellrechtlichen Unbedenklichkeit allgemeiner Be- II. 652 Dies sieht auch Körber, NZKart 2019, 187, 194, der in dieser Tatsache allerdings ein Indiz dafür erkennen will, dass Datenschutzrecht und Kartellrecht getrennt von einander zu beurteilen seien: „In zwei aktuellen Fällen hat die Kommission sogar darauf hingewiesen, dass die Unternehmen die durch einen Zusammenschluss erlangten Daten nicht ohne weiteres Nutzen (sic) dürften, gerade weil die DSGVO die Datennutzungsrechte begrenze. Die DSGVO wurde von der Kommission mithin als Faktor angesehen, welcher die Wettbewerbsrelevanz großer Datenbestände begrenzt.“; ähnlich Volmar/Helmdach, European Competition Journal 2018, 195, 207, die aus der Entscheidung ableiten, dass die Kommission das Datenschutzrecht als Argument heranziehen, ihre eigene Prüfung einzuschränken. 653 Vgl. hierzu oben, Viertes Kapitel, A.III.1). 654 Vgl. auch Paal/Hennemann, ABIDA Gutachten, Big Data as an Asset, S. 37 f.; a.A. Volmar/Helmdach, European Competition Journal 2018, 195, 205ff. die ebenfalls die Entscheidungen in zeitliche Perspektive setzen, aus Asnef-Equifax aber ein „separation dogma“ herleiten, dass immer noch gelte, allerdings auch nicht unverrückbar sei. 655 Kommission vom 14.07.2005, Az. COMP/A.38763/D2 – Sequential Use of Flight Coupons, dabei handelt es sich um eine Ablehnungsentscheidung gem. Art. 7 Abs. 1 VO 773/2004/EG, die nicht veröffentlichte Entscheidung liegt dem Verf. vor. B. Die Enscheidungspraxis der Europäischen Kommission 161 dingungen der International Air Transport Association mit der Zulässigkeit dieser Klauseln nach AGB-Recht argumentiert. Die Beschwerdeführerin hatte einen Flug von Mailand nach Dar es Salaam mit Verbindung über London gebucht, den ersten Abschnitt der Strecke aber sodann mit einem Privatflugzeug zurückgelegt. In London wurde ihr sodann der Mitflug von der Fluggesellschaft British Airways verwehrt, da die allgemeinen Beförderungsbedingungen der International Air Transport Association vorsahen, dass die für Flüge mit Verbindungsflug ausgegebenen Flugscheine jeweils hintereinander eingelöst werden müssten.656 Nach Ansicht der Beschwerdeführerin verstießen die Beförderungsbedingungen der International Air Transport Association – der sich British Airways angeschlossen hatte – gegen Art. 81 Abs. 1 EG (entspricht Art. 101 Abs. 1 AEUV).657 Indem British Airways diese Bedingungen durchsetze verstoße das Unternehmen, das auf der Strecke von London nach Dar es Salaam marktbeherrschend sei, gegen Art. 82 EG (entspricht Art. 102 AEUV).658 Die Klauseln seien unter anderem unangemessen und missbräuchlich („unfair terms“). Die Kommission entschied sich dagegen, ein förmliches Verfahren einzuleiten und argumentierte damit, dass die britische Verbraucherschutzbehörde Office of Fair Trading bereits eine Prüfung der fraglichen Klausel durchgeführt habe. Dabei habe die Behörde festgestellt, dass die Klausel nicht gegen die dem AGB-Recht zugrundeliegende Richtlinie RL 93/13 EG verstoße.659 Die Klausel sei nicht unangemessen im Sinne der RL 93/13 EG und ebensowenig unangemessen i.S.v. Art. 102 AEUV. Das Erfordernis sequentiell entwerteter Fluggutscheine erlaube vielmehr eine zulässige Produktdifferenzierung (z.B. Direktflug London – Dar es Salaam oder Flug Mailand – Dar es Salaam über London).660 Die Entscheidung der Kommission – die nicht veröffentlicht wurde – dürfte ein Stück weit ergebnisorientiert sein. Zu kurz greift sicherlich das Argument, eine Bedingung sei deshalb nicht missbräuchlich, da sie AGB- 656 Kommission vom 14.07.2005, Az. COMP/A.38763/D2, Rn. 9 – Sequential Use of Flight Coupons. 657 Kommission vom 14.07.2005, Az. COMP/A.38763/D2, Rn. 13 f. – Sequential Use of Flight Coupons. 658 Kommission vom 14.07.2005, Az. COMP/A.38763/D2, Rn. 15 – Sequential Use of Flight Coupons. 659 Kommission vom 14.07.2005, Az. COMP/A.38763/D2, Rn. 29 – Sequential Use of Flight Coupons. 660 Kommission vom 14.07.2005, Az. COMP/A.38763/D2, Rn. 29 – Sequential Use of Flight Coupons. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 162 rechtlich zulässig ist. Häufig kann auch eine AGB-rechtlich zulässige Klausel kartellrechtlich bedenklich sein, etwa weil von ihr eine behindernde Wirkung für Dritte ausgeht, die nicht Vertragspartei sind. Allerdings stützt die Entscheidung den Eindruck, dass soweit das Verhältnis zwischen den Vertragsparteien betroffen ist, ein Gleichlauf besteht zwischen fairness i.S.d. AGB-Rechts und unfaire Bedingungen i.S.e. Ausbeutungsmissbrauchs nach Art. 102 AEUV.661 Plattformmärkte und Daten als Gegenleistung Neben datenbezogenen Missbrauchsstrategien sind im Zusammenhang mit dem Auftreten der Plattformmärkte zu Beginn des 21. Jahrhunderts auch (personenbezogene) Daten als Gegenleistung Gegenstand der (Kartell-)Rechtswissenschaft geworden. Während zunächst noch bestritten wurde, dass Daten – gerade bei Dienstleistungen, die ohne finanzielle Gegenleistung erfolgen – gewissermaßen als Zahlungsmittel fungieren können, dürfte dies mittlerweile als allgemein anerkannt gelten (hierzu unter I.). In der Folge wurde sich vermehrt den Eigenschaften von Daten als Zahlungsmittel zugewandt (hierzu unter II.). Daten als Gegenleistung Im Zusammenhang mit dem Verfahren der Europäischen Kommission betreffend Google Search, wurde im deutschen Schrifttum zunächst diskutiert, ob überhaupt ein „Markt für Suche“ bestehe, da die Suchfunktion von Google schließlich kostenfrei genutzt werden könne.662 Schon damals wurde überwiegend angenommen, dass auch für Online-Suche ein Markt bestehe. Eine wirtschaftliche Gegenleistung wurde mitunter schon in der Aufmerksamkeit gesehen, die Nutzer bei der Verwendung der Online-Suche aufwenden und die für die von Google beabsichtigte Verbreitung von Werbung benötigt wird.663 Schon damals wurde allerdings herausgearbei- C. I. 661 Vgl. hierzu bereits oben unter A.I.1)d), A.I.2)a) und A.II.4). 662 Ablehnend noch Schulz/Held/Laudien, Suchmaschinen als Gatekeeper der öffentlichen Kommunikation, S. 84; vgl. auch Haucap, Big Data aus Wettbewerbsund Ordnungspolitischer Perspektive, in: Morik/Krämer (Hrsg.) Daten – wem gehören sie, wer speichert sie, wer darf auf sie zugreifen?, S. 95, 102. 663 Kühling/Gauß, MMR 2007, 751, 752; vorsichtiger Ott, MMR 2006, 195, 197 f. C. Plattformmärkte und Daten als Gegenleistung 163 tet, dass Google nicht nur die Aufmerksamkeit der Nutzer monetarisiert, sondern auch die beim Suchvorgang erhobenen Daten. Diese würden dazu verwendet, den Suchalgorithmus zu verbessern und personalisierte Werbung zu schalten.664 Das überzeugt und dürfte heute anerkannt sein.665 Es stellt danach eine für das Kartellrecht beachtliche Gegenleistung dar, einem Unternehmen durch die Nutzung seines Angebots die Erhebung der eigenen personenbezogenen Daten zu ermöglichen. Für das Unternehmen das die Daten erhebt, sind diese zugleich ein wichtiger „Rohstoff“666, der – sofern ausreichend vorhanden – auch einen Marktmachtindikator darstellen kann (vgl. § 18 Abs. 3a Nr. 4 GWB). Eigenschaften von Daten Um ein besseres Verständnis der wettbewerblichen Wirkungen des Umgangs mit Daten zu erhalten, ist es hilfreich, sich einige Eigenschaften von Daten zu vergegenwärtigen. Nicht-rivalisierend, nicht-exklusiv Daten sind nicht-rivalisierend, was bedeutet, dass sie – im Gegensatz etwa zu Geld – von einer potenziell unbegrenzten Zahl an Personen gleichzeitig II. 1) 664 Paal, GRUR 2013, 873, 876; Dörr/Natt, ZUM 2014, 829, 834; Körber, WRP 2012, 761, 764. 665 Paal, Datenschutz – Regulierung – Wettbewerb: Online-Plattformen als Referenzgebiet, in: Körber/Kühling (Hrsg.), Regulierung – Wettbewerb – Innovation, S. 143, 151 f. ; Paal, BeckOK Informations- und Medienrecht, § 18 GWB Rn. 6; Volmar, Digitale Datenmacht, S. 101ff.; weiter Brinkmann, Marktmachtmissbrauch durch Verstoß gegen außerkartellrechtliche Rechtsvorschriften, S. 132 f., die einen Markt auch dann annimmt, wenn eine Leistung ohne jede Gegenleistung erbracht wird (etwa bei Free-TV Zuschauermärkten); vgl. auch Schweitzer, Neue Machtlagen in der digitalen Welt? Das Beispiel unentgeltlicher Leistungen, in: Körber/Kühling (Hrsg.), Regulierung – Wettbewerb – Innovation, S. 269, 291ff.; neuere Beiträge nehmen auch recht lapidar an, „bezahlt“ werde bei vielen entsprechenden Geschäftsmodellen mit privaten Informationen, vgl. Guski, ZWeR 2019, 272, 285. 666 Brinkmann, Marktmachtmissbrauch durch Verstoß gegen außerkartellrechtliche Rechtsvorschriften, S. 216. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 164 genutzt werden können. Auch sind Daten prinzipiell nicht-exklusiv. Werden Daten weitergegeben, sind sie nicht „weg“, sondern ein anderer verfügt nunmehr ebenfalls über sie. Auch nutzen sich Daten nicht ab, allerdings können sie an Aktualität verlieren.667 Hieraus folgt allerdings nicht, dass Daten allgemein verfügbar wären. Vielmehr stehen zahlreiche Datensätze tatsächlich exklusiv einem einzelnen Verantwortlichen zur Verfügung.668 Datensätze können faktisch, vertraglich oder unter bestimmten Voraussetzungen auch urheberrechtlich vor dem Zugriff Dritter geschützt werden.669 Ein solcher „Datenschatz“ kann einen wesentlichen Wettbewerbsvorteil und eine tatsächliche Marktzutrittsbarriere begründen.670 Kein Dateneigentum Im Schrifttum gibt es seit langem Überlegungen zur Anerkennung eines (eigentumsartigen) Rechts an Daten. Dabei ist bereits die zutreffende Zuweisung eines solchen Rechts strittig. Die prinzipiellen Ansätze671 hierzu sind die datenschutzrechtliche Betroffenheit (wen betreffen die Daten672), der die Erstellung bzw. die Skriptur des Datums (wer hat die Daten er- 2) 667 Paal, Datenschutz – Regulierung – Wettbewerb: Online-Plattformen als Referenzgebiet, in: Körber/Kühling (Hrsg.), Regulierung – Wettbewerb – Innovation, S. 143, 146. 668 Hoeren, Big Data und Zivilrecht, in: Hoffmann-Riem (Hrsg.), Big Data – Regulative Herausforderungen, S. 187, 190; Bergmann/Modest, NZKart 2019, 531, 532. 669 Furman, Unlocking digital competition Report of the Digital Competition Expert Panel, S. 23 f., abrufbar unter: https://www.gov.uk/government/publication s/unlocking-digital-competition-report-of-the-digital-competition-expert-panel (letzter Abruf: 18.12.2019). 670 Vgl. dazu etwa die Diskussion um den Datenbestand von Google als essential facility, die notwendig sei, um eine Suchmaschine anbieten zu können, Schweitzer/Fetzer/Peitz, Digitale Plattformen: Bausteine für einen künftigen Ordnungsrahmen, S. 51. 671 Die insoweit ebenfalls in Betracht kommende Variante des Eigentums am Trägermedium, vgl. Hoeren/Völkel, in Hoeren (Hrsg.) Big Data und Recht, S. 19 f. dürfte abzulehnen sein. Eine solche Zuweisung würde nicht dem Grundsatz entsprechen, die Zuweisung immaterieller Güter von der Zuweisung ihrer Verkörperung zu trennen vgl. überzeugend Specht, CR 2016, 288, 292. 672 Buchner, Informationelle Selbstbestimmung im Privatrecht, S. 203 f.; Specht, Konsequenzen der Ökonomisierung informationeller Selbstbestimmung: Die zivilrechtliche Erfassung des Datenhandels, S. 76 f. C. Plattformmärkte und Daten als Gegenleistung 165 stellt/aufgezeichnet673) gegenübersteht.674 Auf diese Diskussion im Detail einzugehen dürfte im Rahmen dieser Arbeit nicht leistbar und für ihre Zwecke auch nicht notwendig sein. Es kann vielmehr mit der wohl überwiegenden Auffassung der Standpunkt eingenommen werden, das de lege lata kein Eigentum an (personenbezogenen) Daten besteht.675 Gleichwohl sei angemerkt, dass es Ansätze gibt, die Rechte an personenbezogenen Daten verkehrsfähig zu machen.676 So gewährt die RL 2019/770 EU über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte und digitaler Dienstleistungen („RL Digitale Inhalte“) Verbrauchern beim Bezug digitaler Produkte oder Dienstleistungen ein Gewährleistungsrecht, wenn sie für das Produkt gezahlt oder dafür personenbezogene Daten bereitgestellt haben (Art. 3 Abs. 1 RL Digitale Inhalte). Auch weist das Datenschutzrecht dem Betroffenen zu einem gewissen Grad eine Entscheidungsbefugnis über seine personenbezogenen Daten zu.677 So kann er – insbesondere wenn Daten im Rahmen eines Vertragsverhältnis ausgetauscht werden – Portierung gem. Art. 20 DSGVO und in vielen Fällen auch Löschung Art. 17 DSGVO derjenigen Daten verlangen, die der Verantwortliche nach Abschluss des Vertragsverhältnisses nicht mehr benötigt. Insofern besteht eine Parallele zu Immaterialgüterrechtern.678 Diese Entwicklungen weisen vorsichtig in Richtung eines eigentumsartigen Rechts des Betroffenen an seinen personenbezogenen Da- 673 Vgl. zu den verschiedenen Ansätzen z.B. Ehlen/Brandt, CR 2016, 570ff. 674 Vgl. zu den verschiedenen Ansätzen Specht, CR 2016, 288, 291ff.; Hoeren/Völkel, Big Data und Recht, S. 16ff.; Drexl, NZKart 2017, 339, 340ff. 675 Paal, Datenschutz – Regulierung – Wettbewerb: Online-Plattformen als Referenzgebiet, in: Körber/Kühling (Hrsg.), Regulierung – Wettbewerb – Innovation, S. 143, 147 f.; Paal/Hennemann, NJW 2017, 1697, 1698; Kühling/Sackmann, ZD 2020, 24, 25 f. 676 Paal, Datenschutz – Regulierung – Wettbewerb: Online-Plattformen als Referenzgebiet, in: Körber/Kühling (Hrsg.), Regulierung – Wettbewerb – Innovation, S. 143, 147 f.; auch Kühling/Sackmann, ZD 2020, 24, 29 f. gehen davon aus, dass Daten über die Einwilligung ökonomiserbar sind und Gegenstand einer Verfügung sein können. 677 Monopolkommission, Sondergutachten 68, Rn. 523. 678 Monopolkommission, Sondergutachten 68, Rn. 523; a.A. Brinkmann, Marktmachtmissbrauch durch Verstoß gegen außerkartellrechtliche Rechtsvorschriften, S. 224 f. nach der dieser Vergleich nicht verfängt, da Urheberrechte im Gegensatz zu Daten rival seien. Das mag für exklusive Urheberrechte noch zutreffen, gleichwohl steht außer Frage, dass auch die Einräumung eines nicht-exklusiven Nutzungsrechtes einen Vermögensnachteil darstellt. Dies gilt auch für die Preisgabe personenbezogener Daten, vgl. sogleich und unten, Viertes Kapitel, H.III.1)d)(aa). Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 166 ten.679 Das dagegen vorgebrachte Argument, ein eigentumsartiges „Recht am eigenen Datum“ würde mit der Informations- und Meinungsfreiheit kollidieren und könne den vielfältigen Interessen, Daten zu nutzen nicht Rechnung tragen680 erscheint dagegen nicht zwingend. Vielmehr erscheinen solche Konflikte gerade typisch für Immaterialgüterrechte und dürften durch das etwa aus dem Urheberrecht bekannte Institut der Schranken lösbar sein.681 Für das Kartellrecht ausreichend dürfte dagegen bereits die faktische Vermögensmehrung sein. Eine solche folgt aus der Bereitstellung (personenbezogener) Daten.682 Hacker hat dabei überzeugend dargelegt, dass – für die Zwecke der RL Digitale Inhalte – eine solche faktische Vermögensmehrung ausreicht und auch dann nicht außer Acht gelassen werden sollte, wenn die zugrundeliegende Datenverarbeitung rechtswidrig ist. Anderenfalls würde derjenige, der seine Daten zur Verfügung gestellt hat, um eine digitale Dienstleistung zu erhalten, gegenüber seinem Vertragspartner sogar schlechter stehen, wenn dieser sich nicht an das Datenschutzrecht hält. Der Vertragspartner käme in diesen Fall in den Genuss einer Art Privilegierung, die ersichtlich nicht gewollt sein kann, denn er wäre dann keinen Gewährleistungsansprüchen ausgesetzt.683 Aus denselben Erwägungen heraus dürfte auch für den Ausbeutungsmissbrauch das Erlangen einer faktischen Vermögensposition hinreichend sein. Datenspezifische Gefährdungslagen Wegen der nicht-rivalisierenden, nicht-exklusiven Natur personenbezogener Daten, führt deren Weggabe nicht zu einem unmittelbaren Vermögensabfluss bei den jeweiligen Betroffenen. Auch muss die Preisgabe von Daten nicht stets einen Nachteil bedeuten.684 So wird etwa ins Feld geführt, dass durch personenbezogene Daten ermöglichtes targeted advertising 3) 679 Für nicht personenbezogene Daten wäre es in diesem Fall weiterhin möglich – und möglicherweise sogar folgerichtig – auf die Erstellung des Datums abzustellen. 680 Vgl. etwa Härting, CR 2016, 646, 648; ähnlich Zech, GRUR 2015, 1151, 1154. 681 Specht, CR 2016, 288, 294; Zech, GRUR 2015, 1151, 1159 f. 682 Hacker, ZfPW 2019, 148, 160; Paal/Hennemann, NJW 2017, 1697, 1698. 683 Hacker, ZfPW 2019, 148, 159ff. 684 Schweitzer, Neue Machtlagen in der digitalen Welt? Das Beispiel unentgeltlicher Leistungen, in: Körber/Kühling (Hrsg.), Regulierung – Wettbewerb – Innovation, S. 269, 275 f. C. Plattformmärkte und Daten als Gegenleistung 167 einen Vorteil für Nutzer darstellen könne, da sie sich hierdurch weniger belästigt fühlen als durch herkömmliche Werbung oder die auf ihre Bedürfnisse zugeschnittene Werbung sogar als nützlich empfinden.685 Dennoch liegt in der Gewährung von Zugriff oder Erhebung der eigenen personenbezogenen Daten immer auch eine Beeinträchtigung der eigenen Rechtsposition mit Vermögenswert.686 Dem steht auch nicht entgegen, dass die Hergabe von Daten auch dazu genutzt wird, das Angebot für den Nutzer zu verbessern, sodass dieser durch die Hergabe der Daten gleichzeitig in den Genuss eines besseren Angebotes kommt. Dabei handelt es sich nicht zwingend um ein Partikulum datengetriebener Geschäftsmodelle. Auch bei traditionellen Geschäften wird die Gegenleistung (zum Teil) dafür aufgewendet, dem Nachfrager ein ansehnliches Produkt zur Verfügung zu stellen, das dieser gerne nutzt. Beachtlich ist zudem, dass durch die Weg- und Preisgabe von Daten immer zugleich das Risiko erhöht wird, dass mit Ihnen Missbrauch getrieben wird.687 Dieses Risiko erhöht sich zugleich mit der Menge an Daten, die zur Verfügung gestellt werden. Fazit Daten können eine für die Zwecke des Kartellrechts beachtliche Gegenleistung darstellen. Dies ist für die Begründung eines Marktes mittlerweile wohl nahezu unstrittig. Auch für den Missbrauch dürfte aber nichts anderes gelten. Auch ohne Anerkennung eines eigentumsähnlichen Rechts an Daten bereichert die Preisgabe personenbezogener Daten gegenüber einem Unternehmen dessen Vermögen. Zugleich verschlechtert sich die Vermögenssituationen desjenigen, der diese Daten preisgibt. Diese Einbu- ße ist zwar nicht unmittelbar pekuniär qualifizierbar, besteht aber zum III. 685 So auch die Argumentation Facebooks in Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 691 – Facebook; vgl. auch Grothe, Datenmacht in der kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle, S. 56ff. 686 Buchner, Informationelle Selbstbestimmung im Privatrecht, S. 215 spricht etwa mit Blick auf das Recht am eigenen Bild von einem vermögenswerten Ausschließlichkeitsrecht, was wohl auch auf die informationelle Selbstbestimmung übertragbar sein dürfte, anhand der Buchner das Recht an den eigenen Daten konstruiert, vgl. ibid. S. 212 f. 687 Schweitzer, Neue Machtlagen in der digitalen Welt? Das Beispiel unentgeltlicher Leistungen, in: Körber/Kühling (Hrsg.), Regulierung – Wettbewerb – Innovation, S. 269, 276; Hacker, ZfPW 2019, 148, 181 f. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 168 einen in dem eher immateriellen Verlust an Privatssphäre und zum anderen in dem potentiellen Schaden, der mit einem Missbrauch der personenbezogenen Daten einhergehen könnte. Die Konvergenz von Lauterkeits- und Kartellrecht Das Lauterkeitsrecht und das Kartellrecht haben sich im Laufe der Zeit in bemerkenswerter Weise aufeinander zubewegt (hierzu unter I.). Es ist heute in der Literatur weitgehend anerkannt, dass beide Rechtsgebiete dieselben Ziele verfolgen und dieselben Schutzgüter schützen (hierzu unter II.). Daraus ergeben sich Überschneidungen auf Tatbestandsebene (hierzu unter III.), die mitunter auch in der Rechtsprechung nachgewiesen werden können.688 Historische Entwicklung des Normenverhältnisses Während früher von einer Dichotomie der beiden Rechtsgebiete ausgegangen wurde, wird das Verhältnis der beiden Rechtsgebiete zueinander heute verbreitet beschrieben mit dem Bild einander mehr oder weniger überlappender Kreise (hierzu unter 1).689 Diese Entwicklung wird auch deutlich auf der Schutzzweckebene. Während nach früherer Auffassung das UWG 1909 einen an Sittlichkeit und Moralvorstellungen orientierten individuellen Wettbewerberschutz bezweckte,690 normiert § 1 UWG seit 2004 eine „Schutzzwecktrias“691 aus dem Schutz von Wettbewerbern, Verbrauchern und dem Wettbewerb als Institution (hierzu unter 2).692 Dieser D. I. 688 Vgl. hierzu unten, Viertes Kapitel, E.I.1). 689 Vgl. Pichler, Das Verhältnis von Kartell- und Lauterkeitsrecht, S. 424 f.: „zwei aufeinander liegende Kreise“, wobei das Kartellrecht als kleinerer Kreis auf dem Lauterkeitsrecht liege; Ohly, Ohly/Sosnitza, UWG, Einl. D. Rn. 72: „sich schneidende Kreise“. Köhler, WRP 2005, 645, 646: „konzentrische Kreise“. 690 Vgl. noch § 1 UWG 1909: „Wer im geschäftlichen Verkehre zu Zwecken des Wettbewerbes Handlungen vornimmt, die gegen die guten Sitten verstoßen, kann auf Unterlassung und Schadensersatz in Anspruch genommen werden.“ 691 Vgl. eingehend zur Rechtsfortbildung vom subjektiven Individualschutz hin zur Schutzzwecktrias mit objektivrechtlichem Gehalt Pichler, Das Verhältnis von Kartell- und Lauterkeitsrecht, S. 110ff. 692 Ohly, Ohly/Sosnitza, Einf. D., Rn. 71; Diese Schutzzwecktrias wurde keinesfalls erst durch § 1 UWG begründet, sondern entsprach bereits davor der gängigen Rspr. und Lehre, vgl. etwa Podszun, Harte-Bavendamm, § 1, Rn. 11; Indem D. Die Konvergenz von Lauterkeits- und Kartellrecht 169 Schutz orientiert sich dabei nicht an Sittlichkeit und Moral, sondern soll „wettbewerbsfunktional“ ausgestaltet sein.693 Von der Trennungsthese zur Konvergenz In den 1950er Jahren wurde von Würdinger vertreten, UWG und GWB hätten keinerlei gemeinsamen Anwendungsbereich. Dem UWG gehe es allein um die Formen des Wettbewerbskampfes, während es der Institution Wettbewerb gleichgültig gegenüberstehe.694 Dieser sog. „Trennungsthese“ Würdingers ähnelt die heute immer noch geläufige, von Fikentscher geprägte Wendung, nach der das GWB das „Ob“ und das UWG das „Wie“ des Wettbewerbs regele695 (sog. Antinomisches Spannungsverhältnis).696 Beiden Theorien ist gemein, dass ihre rhetorisch eindeutige Differenzierung sich in den vom Wettbewerbsrecht erfassten Sachverhalten nicht widerspiegelt.697 Daher wurde schon früh gefordert, dass das UWG Wertungen des GWB berücksichtigen müsse.698 Heute ist es allgemein anerkannt, dass auch im Rahmen des UWG Wettbewerbsfolgen zu berücksichtigen sind,699 sodass das UWG dem Wettbewerb als Institution keineswegs gleichgültig gegenübersteht. Ebenso regelt dass GWB nicht 1) § 1 UWG dies jedoch nunmehr normiert, schreibt er diese Entwicklung fest vgl. Pichler, Das Verhältnis von Kartell- und Lauterkeitsrecht, S. 181. 693 vgl. Hetmank, GRUR 2014, 437; Podszun, Harte-Bavendamm, § 1 UWG, Rn. 73; so wohl auch Pichler, Das Verhältnis von Kartell- und Lauterkeitsrecht, S. 182 f. 694 Würdinger, WuW 1953, 721, 730ff.; beschreibend: Glöckner, WRP 2007, 490, 497. 695 Vgl. auch Fikentscher, WuW 1955, 205, 223; Glöckner, Europäisches Lauterkeitsrecht, S. 212 f. 696 Pichler, Das Verhältnis von Kartell- und Lauterkeitsrecht, S. 166; Brinkmann, Marktmachtmissbrauch durch Verstoß gegen außerkartellrechtliche Rechtsvorschriften, S. 78 697 Holtorf, Gloy/Loschelder/Danckwerts, Wettbewerbsrecht, § 16, Rn. 3 spricht treffend vom „trügerischen Charme einer trennscharfen Differenzierung“. 698 Mestmäcker, AcP 1968, S. 235, 254; Möschel, der Oligopolmissbrauch, S. 196 f. 699 S. bereits Hefermehl, Baumbach/Hefermehl (22. Aufl.), Einl. UWG, Rn. 96; Holtorf, Gloy/Loschelder/Danckwerts, Wettbewerbsrecht, § 16, Rn. 3; Köhler, WRP 2005, 645, 651; Koppensteiner, WRP 2007, 475, 477; vgl. auch BGH vom 20.11.2003, Az. I ZR 151/01, GRUR 2004, 602, 603 f. – 20 Minuten Köln: „Eine Marktverhaltenskontrolle läuft in diesem Fall - ähnlich wie bei den die Kontrolle von Marktmacht betreffenden Bestimmungen der §§ 19 und 20 GWB, die den Wettbewerb als Institution zu schützen bestimmt sind - gleichzeitig auf eine Marktstrukturkontrolle hinaus.“ Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 170 nur das „Ob“ des Wettbewerbs (etwa im Bereich des Kartellverbots gem. § 1 GWB), sondern setzt bei der Missbrauchsaufsicht über marktbeherrschende Unternehmen auch dem Marktverhalten dieser Unternehmen Grenzen.700 Nach heutigem Verständnis wird daher von einer Konvergenz der beiden Rechtsgebiete ausgegangen. Diese Entwicklung wird auch an der Entwicklung des lauterkeitsrechtlichen Schutzkonzepts deutlich. Von der Anstandsformel zum wettbewerbsfunktionalen Konzept Das UWG 1909 war bis zur Novelle 2004 geprägt von der „legendären“701 Generalklausel in § 1 UWG 2004. Diese lautete: „Wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbes Handlungen vornimmt, die gegen die guten Sitten verstoßen, kann auf Unterlassung und Schadenersatz in Anspruch genommen werden.“ Damit knüpfte das UWG an Sittlichkeit und Moral an.702 Dieses sehr interpretationsoffene Konzept wurde nach einiger Zeit konkretisiert und an den Anschauungen der betroffenen Verkehrskreise ausgelegt.703 Hieran werden auch die Ursprünge des UWG im Zunftwesen deutlich,704 die eher auf eine an hergebrachten Berufs- und Standesbildern orientierte Kontrolle der anderen Zunftangehörigen hinausliefen. Im Zuge einer allgemeinen Liberalisierung und auch beeinflusst vom insbesondere ab den 1950er Jahren einflussreichen Ordoliberalismus,705 geriet diese Funktion jedoch zusehends in den Hintergrund.706 Im Wesentlichen wurden zwei erhebliche Defizite an der lauterkeitsrechtlichen Generalklausel, die an Sittlichkeit und Moral anknüpfte, konstatiert: 2) 700 Ähnlich: Holtorf, Gloy/Loschelder/Danckwerts, Wettbewerbsrecht, § 16, Rn. 3. 701 Podszun, Harte-Bavendamm, § 1 UWG, Rn. 10. 702 Diese sog. „Anstandsformel“ geht auf die – damals noch recht neuen – Motive des BGB zu § 826 BGB zurück, vgl. Pichler, das Verhältnis von Kartell- und Lauterkeitsrecht, S. 89 703 Pichler, das Verhältnis von Kartell- und Lauterkeitsrecht, S. 89. 704 Vgl. hierzu schon oben, Zweites Kapitel, A. 705 Vgl. hierzu oben, Viertes Kapitel, A.I.1)a). 706 Böhm vertrat schon ab den 1930er Jahren ein funktionales Verständnis des Lauterkeitsrechts, mit dem Ziel, den Leistungswettbewerb zu schützen, vgl. etwa Böhm, Wettbewerb und Monopolkampf, S. 195ff., 206; vgl. auch Pichler, Das Verhältnis von Kartell- und Lauterkeitsrecht, S. 90. D. Die Konvergenz von Lauterkeits- und Kartellrecht 171 Zum einen stelle die Anstandsformel eine „Leerformel“ ohne eigenen normativen Sinngehalt dar.707 Zum anderen versage auch die Anknüpfung an die üblichen Gepflogenheiten immer dann, wenn neuartige Wettbewerbshandlungen in Rede stehen. Sinn und Zweck des UWG könne es aber auch nicht sein, den technischen Fortschritt zu behindern.708 Indem es den status quo zum normativen Maßstab wettbewerblichen Handelns mache, drohe ein solches Lauterkeitsrecht, den Wettbewerbsprozess als interaktiven Entdeckungsprozess seiner Innovationskraft zu berauben. Auch der BGH hat daher schon unter dem UWG 1909 den Begriff der guten Sitten i.S.d. Generalklausel wettbewerbsbezogen ausgelegt.709 Damit ist eine Annäherung gemacht an das Kartellrecht, insbesondere § 19 GWB und Art. 102 AEUV, die den Missbrauch ebenfalls frei von moralisch-ethischem Unwerturteil feststellen.710 Diese Ausrichtung des Schutzes, nicht an moralisch-ethischen Vorstellungen, sondern am Schutz unverfälschten Wettbewerbs rechtfertigt es, von einem wettbewerbsfunktionalen Konzept des Lauterkeitsrechts zu sprechen. Damit ist allerdings die Frage aufgeworfen, welches Wettbewerbsverständnis dem Lauterkeitsrecht zu Grunde liegt. Wettbewerb als Schutzzweck von Kartell- und Lauterkeitsrecht Die Schutzzweckklausel des § 1 UWG normiert verbindlich die schon zum UWG 1909 anerkannten Schutzgüter des Lauterkeitsrechts. Genannt werden namentlich der Schutz der Mitbewerber, Verbraucherinnen und Verbraucher sowie der sonstigen Markteilnehmer und der Schutz des Interesses der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb. Die verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffe sind ihrerseits auslegungsfähig. Da der II. 707 Pichler, das Verhältnis von Kartell- und Lauterkeitsrecht, S. 90 708 Pichler, das Verhältnis von Kartell- und Lauterkeitsrecht, S. 90 709 BGH vom 16.12.2001, Az. ZR I, 284/00, GRUR 2002, 360, 362 – HIV Positive: „Schon aus diesem Grund richtet sich die Vorschrift des § 1 UWG nicht schlechthin gegen anstößiges Verhalten von Gewerbetreibenden. Ebensowenig darf sich das Sittenwidrigkeitsurteil des § 1 UWG an allgemeinen ethischen Moralvorstellungen oder Anforderungen an den guten Geschmack orientieren. [...] Der in § 1 UWG enthaltene Begriff der Sittenwidrigkeit ist vielmehr wettbewerbsbezogen auszulegen“; vgl. auch BGH vom 11.05.2000, Az. ZR I, 28/98, GRUR 2000, 1076 – Abgasemissionen. 710 Fuchs, Immenga/Mestmäcker, § 19 GWB, Rn. 17; Möschel, der Oligopolmissbrauch, S. 152ff.; Schröter/Bartl, von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 102 AEUV, Rn. 164. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 172 Gesetzgeber mit der § 1 UWG keinen normativen Paradigmenwechsel beabsichtigt hat, sondern vielmehr eine sprachliche Modernisierung711 und eine Normierung des schon von der Rechtsprechung vollzogenen „Funktionswandels“712,713 ist auch diese Rechtsprechung zu berücksichtigen. Das Prinzip des Leistungswettbewerbs Unter Rückgriff auf Rechtsprechung des BGH ist in der Literatur ausgeführt worden, das UWG schütze – wie auch das GWB – das Prinzip des Leistungswettbewerbs, den es abzugrenzen gelte von unerwünschtem Nichtleistungswettbewerb und Behinderungswettbewerb.714 Soweit der Schutz des Leistungswettbewerbs als verbindendes Element von Kartellund Lauterkeitsrecht betont wird, führt dies zum normativen Kernproblem des Behinderungsmissbrauchs. Auch hier folgt auf die Einsicht, dass jedes – auch erwünschtes – wettbewerbliches Verhalten zu einer Behinderung anderer Marktteilnehmer führen kann715 zur Frage, wie denn erwünschter Wettbewerb von unerwünschtem Verhalten getrennt werden kann, wenn die Behinderungswirkung alleine hierzu nicht ausreicht. Zur Abgrenzung zu solchem unerwünschten Wettbewerb wird auch in der Rechtsprechung der europäischen Gerichte der Begriff des Leistungswettbewerbs gebraucht.716 Die übereinstimmende Verwendung des Begriffs des Leistungswettbewerbs, zusammen mit Ausführungen, die diesen zum zentralen Abgrenzungskriterium beider Rechtsmaterien erheben,717 legen 1) 711 BT-Drs. 15/1487, S. 16. 712 BT-Drs. 15/1487, S. 13. 713 v. Ungern-Sternberg/Schaub, Gloy/Loschelder/Danckwerts, Wettbewerbsrecht, § 23, Rn. 1; Sosnitza, MüKo Lauterkeitsrecht, § 1 UWG, Rn. 10. 714 S. bereits Ulmer, GRUR 1977, 565; Koppensteiner, WRP 2007, 475, 478, 484; Bunte, Langen/Bunte, Einl. GWB, Rn. 151. 715 Vgl. etwa EuGH vom 06.09.2017, Rs. C-413/14 P, NZKart 2017, 525, 527, Rn. 134 – Intel; EUGH vom 27. 03. 2012, Rs. C-209/10, EuZW 2012, 540, 541, Rn. 22 – Post Danmark. 716 EuGH vom 06.09.2017, Rs. C-413/14 P, NZKart 2017, 525, 527, Rn. 134, 136 – Intel; EuGH vom 19. 4. 2012, Rs. C-549/10 P, EuZW 2012, 741, Rn. 16 – Tomra. 717 In BGH vom 21.06.1971, Az. KZR 8/70, GRUR 1972, 40, 43 – Verbandszeitschrift argumentierte der BGH, dass – trotz der insoweit nach damaliger Auffassung unterschiedlichen Zielsetzung von Lauterkeits- und Kartellrecht, die kartellrechtliche Wertung für die allgemeine Marktbehinderung zu beachten sei; weitergehend BGH vom 10.12.1985, KZR 22/85, GRUR 1986, 397, 399 – Abwehrblatt II. D. Die Konvergenz von Lauterkeits- und Kartellrecht 173 einen Gleichlauf des Tatbestandsmerkmals der Unangemessenheit beim Behinderungsmissbrauch gem. § 19 GWB sowie bei der gezielten Behinderung gem. § 4 Nr. 4 UWG sowie der allgemeinen Marktbehinderung gem. § 3 UWG718 nahe. Dies gilt umso mehr, als dass eine Übernahme kartellrechtlicher Wertungen schon in Verbindung mit der an Sittlichkeit und Moralvorstellungen orientierten Praxis zum alten UWG vertreten wurde.719 Umso mehr müsste dies also gelten, wenn man von einer zunehmenden Konvergenz von Kartell- und Lauterkeitsrecht ausgeht. Während eine solche Konvergenz in der Sache Zustimmung findet720 und sich auch in der Rechtsprechung namentlich des BGH widerspiegelt,721 sieht sich das Konzept des Leistungswettbewerbs, beachtlicher Kritik ausgesetzt, auf die im Folgenden einzugehen ist. Begriff des Leistungswettbewerbs Unter Leistungswettbewerb wird, zurückgehend insbesondere auf Böhm722 der Wettbewerb verstanden, bei dem im Rahmen des Wettbewerbs als freiem, allokativem Entdeckungsverfahren die Parameter Qualität, Preis, Vertrieb oder Werbung genutzt werden, um sich gegen die Angebote der Wettbewerber durchzusetzen.723 Dabei wird zum Teil das Bild eines sportlichen Wettkampfs bemüht, bei dem der Konsument als der Schiedsrichter fungiert.724 Nach Böhm fällt jede wirtschaftliche Handlung in die Dichotoa) 718 Die Existenz der allgemeinen Marktbehinderung als Bestandteil des UWG ist umstritten, vgl. etwa Lux, Der Tatbestand der allgemeinen Marktbehinderung, S. 423ff. der eine solche ablehnt; Hasselblatt/Witschel, Gloy/Loschelder/Danckwerts, § 52, Rn. 210ff. nehmen eine solche an; vor dem Hintergrund des seit 2004 nicht zurückgenommenen ausdrücklichen Bekenntnisses des Gesetzgebers für eine allgemeine Marktbehinderung, BT-Drs. 15/1487, S. 19 ist von ihrer Existenz wohl weiterhin auszugehen. 719 BGH vom 10.12.1985, KZR 22/85, GRUR 1986, 397, 399 – Abwehrblatt II. 720 Sosnitza, MüKo Lauterkeitsrecht, Einl. Teil I., Rn. 30; Köhler, Köhler/Bornkamm/Feddersen, Einl. 6.11, 6.13; Köhler, WRP 2005, 645; Koppensteiner, WRP 2007, 475ff.; Omsels, Harte-Bavendamm, § 4 UWG, Rn. 12; Ohly, Ohly/Sosnitza, Einl. Rn. 70 f. 721 Vgl. hierzu unten, Viertes Kapitel, E.I.1). 722 Böhm, Wettbewerb und Monopolkampf, S. 179ff., 206ff. 723 Hetmank, GRUR 2014, 437, 439; Pichler, das Verhältnis von Kartell- und Lauterkeitsrecht, S. 120 f. erläutert, dass dieser scheinbar klare Kanon zulässiger Aktionsparameter schnell um weitere ergänzt werden musste. 724 Böhm, Wettbewerb und Monopolkampf, S. 260ff.; Pichler, das Verhältnis von Kartell- und Lauterkeitsrecht, S. 119; Hetmank, GRUR 2014, 437, 438; Ulmer, Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 174 mie aus Leistungs- und Nichtleistungswettbewerb.725 Leistungswettbewerb führe dazu, dass der Wettbewerb seine positive gesamtgesellschaftliche Wirkung entfalte. Der Nichtleistungswettbewerb dagegen könne dem Wettbewerbsprozess schaden, etwa soweit er sich behindernd auswirke.726 Dieser sog. Behinderungswettbewerb ziele nicht auf den Wettbewerb um den Kunden ab, sondern auf die Behinderung der Mitbewerber, etwa durch Boykott, Anschwärzung oder Täuschung.727 Ebenfalls kritisch sei ein Nichtleistungswettbewerb, der zwar nicht unmittelbar auf eine Behinderung der Mitbewerber abziele, aber dennoch darauf hinauslaufe, einem Wettbewerber einen Vorteil zu sichern, der nicht in erster Linie auf einem leistungsbedingten Vorteil beruht.728 Teilweise wird als entscheidendes Element des Nichtleistungswettbewerbs auch herausgearbeitet, dass ein „echter Leistungsvergleich“729 durch den Kunden nicht stattfindet.730 Kritik Am Begriff des Leistungswettbewerbs ist vielfach kritisiert worden, dass er zu unbestimmt sei und auch von der Rechtsprechung nicht einheitlich verwendet731 und in brauchbarer Weise konkretisiert werde.732 Besonders offenkundig werde dieses Versäumnis an der fortlaufenden Ergänzung der zulässigen Aktionsparameter, bis hin zu den völlig diffusen „sonstige besonb) GRUR 1977, 565, 568; Zur Kritik an diesem Bild vgl. auch Sosnitza, Wettbewerbsbeschränkungen durch die Rechtsprechung, S. 82. 725 Böhm, Wettbewerb und Monopolkampf, S. 108ff.; Pichler, das Verhältnis von Kartell- und Lauterkeitsrecht, S. 119. 726 Ulmer, GRUR 1977, 565, 567 fasste den Behinderungswettbewerb daher als einen Unterfall des Nichtleistungswettbewerbs auf. 727 Ulmer, GRUR 1977, 565, 567. 728 Ulmer, GRUR 1977, 565, 567ff. spricht hier von leistungsfremdem Verhalten, wozu er etwa das Verteilen von Gratisexemplaren; s. hierzu auch Hefermehl, Baumbach/Hefermehl (22. Aufl.), Einl. UWG, Rn. 96 der auch erkennt, dass auch bestimmte Mittel des „Leistungskampfes“ in den Dienst des Behinderungswettbewerbs gestellt werden können. 729 Hefermehl, Baumbach/Hefermehl (22. Aufl.), Einl. UWG, Rn. 99. 730 Hefermehl, Baumbach/Hefermehl (22. Aufl.), Einl. UWG, Rn. 99; ähnlich, Hetmank, GRUR 2014, 437, 440. 731 Sosnitza, Wettbewerbsbeschränkungen durch die Rechtsprechung, S. 77. 732 Sosnitza, Wettbewerbsbeschränkungen durch die Rechtsprechung, S. 81 f. D. Die Konvergenz von Lauterkeits- und Kartellrecht 175 dere Leistungselemente“733.734 Schon diese Unbestimmtheit mache das Kriterium unbrauchbar, um eine um die für eine Verbotsnorm gebotene Rechtssicherheit zu gewährleisten. Die genannten Argumente sind nicht von der Hand zu weisen. Gleichwohl wohnt allen Generalklauseln und unbestimmten Rechtsbegriffen eine gewisse Rechtsunsicherheit inne. Da das UWG nur in eng abgesteckten Teilbereichen behördlich durchgesetzt wird oder sogar durch ein Bußgeld oder eine Strafandrohung bewehrt ist,735 sollten die Anforderungen an die Rechtssicherheit außerhalb dieser Teilbereiche auch nicht überspannt werden. Im Kartellrecht gelten dagegen engere Grenzen.736 Beachtenswert ist auch ein anderer Einwand: dem Wettbewerb als interaktiven Entdeckungsverfahren ist auch eigen, dass die Parameter, über die miteinander in den Wettbewerb getreten wird, sich immer wieder ändern können. Es entspricht gerade auch diesem Prinzip, dass der Wettbewerb immer neue Mittel entwickelt, um bei Kunden Begehrlichkeiten zu wecken. Vorab zulässige Parameter zu definieren, über die in Wettbewerb getreten werden darf, könnte – ähnlich wie ein an vorherrschenden Vorstellungen orientierter Maßstab737 – solche Innovationen behindern, durch die nicht nur ein bekannter Parameter verbessert, sondern ein ganz neuer erfunden wird.738 733 BGH vom 16.01.1976, NJW 1976, 753 – Unicef Grußkarten. 734 Sosnitza, Wettbewerbsbeschränkungen durch die Rechtsprechung, S. 80. 735 Vgl. hierzu oben, Zweites Kapitel, A.VI. 736 Allerdings werden auch im Bereich der Missbrauchsaufsicht durchaus auch neuartige – und umstrittene – Behinderungsstrategien verfolgt, wobei auch hohe Bußgelder verhängt werden, was etwa auch das Verfahren in Sachen Google Shopping zeigt, vgl. hierzu Brauneck, GRUR Int. 2018, 103ff. 737 Vgl. hierzu oben, Viertes Kapitel, D.I.2). 738 Pichler, Kartell- und Lauterkeitsrecht, S. 121; Sosnitza, Wettbewerbsbeschränkungen durch die Rechtsprechung, S. 82: „ Ihr (das der Rspr. Anm. des Verf.) Leitbild des Leistungswettbewerbs scheint in Wahrheit eher das Althergebrachte zu figurieren, das unorthodoxen Marketing- und Kosten-Nutzen-Überlegungen sowie innovativer Sortimentspolitik von vornherein skeptisch gegenübersteht.“; a.A. Hetmank, GRUR 2014, 437, 439 f., der den Begriff des Leistungswettbewerbs nicht vollends aufgeben möchte, sondern diesen für eine gute Orientierungshilfe hält. Maßgeblich dürfe aber nicht die Zugehörigkeit einer Verhaltensweise zum Leistungs- oder Nichtleistungswettbewerb sein, sondern die Frage, ob eine solche Verhaltensweise darauf hinausläuft, das marktwirtschaftliche „Marktentdeckungsverfahren“ zu verfälschen oder zu manipulieren. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 176 Europarechtliche Dimension Die Kritik aus dem lauterkeitsrechtlichen Schrifttum ist beachtlich, zeigt aber – soweit ersichtlich – auch kein Konzept auf, das rechtssicher und ohne mögliche Innovationshemmnisse operationabel wäre. Insbesondere führt eine vorgeschlagene Konzentration auf den „unverfälschten Wettbewerb“ i.S.v. § 1 S. 2 UWG nicht zur Lösung der mit einer Generalklausel einhergehenden Probleme für die Rechtssicherheit.739 Auch spricht gerade dieses Prinzip des unverfälschten Wettbewerbs dafür, das Prinzip des Leistungswettbewerbs noch nicht gänzlich aufzugeben. Der unverfälschte Wettbewerb lässt sich zwanglos auf Art. 51 EUV i.V.m. Protokoll Nr. 27 zum AEUV zurückführen.740 Damit erhalten EU-Kartellrecht741 und UWG einen gemeinsamen Bezugspunkt sowohl des EU-Kartellrechts und des Lauterkeitsrechts, sowohl für den harmonisierten Bereich des Verbraucherlauterkeitsrechts als auch den B2B-Bereich. Neben dem nahezu übereinstimmenden Wortlaut spricht für eine solche Sichtweise auch die Intention der UWG Novelle 2004, mit der die Normzweckklausel § 1 UWG eingeführt wurde, die Kompatibilität des UWG mit dem Gemeinschaftsrecht zu erhöhen.742 Beachtlich ist sodann, dass der EuGH seit Hoffmann-La Roche auf das Prinzip des Leistungswettbewerbs zurückgreift, um sich dem ebenfalls un- 2) 739 Pichler, Kartell- und Lauterkeitsrecht, S. 113ff. stellt ebenfalls die Verbindung zum EG-Kartellrecht her, geht aber nicht darauf ein, dass der Begriff des Leistungswettbewerbs auch dort geläufig ist und herangezogen wird, um den „unverfälschten Wettbewerb“ zu konkretisieren; auch Sosnitza, MüKo Lauterkeitsrecht, § 1 UWG, Rn. 37 erkennt nur einen Rückgang der Verwendung des Begriffs Leistungswettbewerb in der Rechtsprechung des BGH, geht aber nicht darauf ein, dass dieser in der Rspr. des EuGH weiterhin gebräuchlich ist. Auch der Befund für die Rechtsprechung des BGH ist im Hinblick auf BGH vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, Rn. 53, 55 – Stromnetz Berkenthin und BGH vom 24.10.2011, Az. KZR 7/10, Rn. 37 – Grossistenkündigung alles andere als eindeutig; vgl. auch Sosnitza, MüKo Lauterkeitsrecht, Einl. Rn. 17ff.; für einen Schutz des unverfälschten Wettbewerbs aus Art. 51 EUV i.V.m. Protokoll Nr. 27 zum AEUV im UWG auch Fezer, Fezer/Büscher/Obergfell, § 1 UWG, Rn. 118ff.; ebenso Podszun, WRP 2009, 509, 510. 740 In diesem Sinne Pichler, das Verhältnis von Kartell- und Lauterkeitsrecht, S. 115 f.; Sosnitza, MüKo Lauterkeitsrecht, § 1 UWG, Rn. 36; v. Ungern-Sternberg/ Schaub, Gloy/Loschelder/Danckwerts, Wettbewerbsrecht, § 27, Rn. 5. 741 Vgl. zur Bedeutung von Art. 51 EUV i.V.m. Protokoll Nr. 27 zum AEUV für das EU-Kartellrecht schon oben, Viertes Kapitel, A.I.2)a). 742 BT-Drs. 15/1487, S. 16. D. Die Konvergenz von Lauterkeits- und Kartellrecht 177 bestimmten Rechtsbegriff des unverfälschten Wettbewerbs zu nähern.743 Diese Auslegung des unverfälschten Wettbewerbs wäre auch für das UWG zu beachten. Diesen Aspekt berücksichtigt die lauterkeitsrechtliche Kritik am Konzept des Leistungswettbewerbs nicht ausreichend. Zuzugestehen ist allerdings, dass sich der Leistungswettbewerb auch im kartellrechtlichen Schrifttum erheblicher Kritik ausgesetzt sieht, die im Wesentlichen der soeben referierten entspricht.744 So lange allerdings kein besseres System existiert,745 spricht auch viel dafür, am Prinzip des Leistungswettbewerbs bestehende Defizite zu beheben. So wäre es etwa denkbar, im Anschluss an Hetmank den Leistungswettbewerb weniger positiv anhand bestimmter (unvollständiger) Parameter zu definieren, sondern einen negativen Ansatz zu wählen. Leistungswettbewerb wäre danach solcher Wettbewerb, der nicht die Funktionen des Wettbewerbs beeinträchtigt.746 Dies ist etwa der Fall, wenn der Auswahlprozess der Abnehmer gestört wird, etwa durch Täuschung oder Anschwärzung. Dem ähnelt auch der Ansatz Glöckners, der den unverfälschten Wettbewerb unter Rückgriff auf das acquis communautaire definieren will.747 Danach verfälschen solche Handlungen den Wettbewerb, die sich als Angriff auf das Binnenmarktziel (durch Abschottung der nationalen 743 EuGH vom 13.02.1979, C-85/76, Slg. 1979, 461, Rn. 90 – Hoffmann-La Roche; s. zuletzt auch EuGH vom 06.09.2017, Rs. C-413/14 P, NZKart 2017, 525, 527, Rn. 134, 136 – Intel; EuGH vom 19. 4. 2012, Rs. C-549/10 P, EuZW 2012, 741, Rn. 16 – Tomra; Eilmansberger/Bien, Münchener Kommentar Kartellrecht, Art. 102 AEUV, Rn. 3; Fuchs, Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 201: „Damit greift der EuGH erkennbar auf eine aus dem deutschen Wettbewerbsrecht stammende Konzeption des Nichtleistungswettbewerbs zurück, um behinderndes von legitimem Geschäftsverhalten zu unterscheiden.“; so auch Weiß, Callies/Ruffert, Art. 102 AEUV, Rn. 30; Schröter/Bartl, von der Groeben/Schwarze, Art. 102 AEUV, Rn. 163. 744 Fuchs, Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 201; Wurmnest, Marktmacht und Verdrängungsmissbrauch, S. 345ff.; Fuchs, Immenga/Mestmäcker, § 19 GWB, Rn. 133ff.; den Leistungswettbewerb als Schutzgegenstand des (EU-)Kartellrechts erkennen dagegen an Eilmansberger/Bien, MüKo Kartellrecht, Art. 102 AEUV, Rn. 3ff.; ebenso Lübbert/Schöner, Wiedemann, § 23, Rn. 61; eingehend Weyer, FK Kartellrecht, § 19 GWB, Rn. 107ff.; wohl auch Wolf, MüKo Kartellrecht, § 19 GWB, Rn. 32, 49. 745 Auch Fuchs, Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 203 räumt ein, dass die von ihm vertretene „Theorie der beweglichen Schranken“ mit noch großer Rechtsunsicherheit einhergeht, allerdings den Vorteil besitze, Innovationen besser Rechnung tragen zu können. 746 Hetmank, GRUR 2014, 437, 440; Götting/Hetmank, Fezer/Büscher/Obergfell, § 4 UWG, Rn. 19a f. 747 Glöckner, Europäisches Lauterkeitsrecht, S. 279ff. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 178 Märkte, etwa durch Parallelimportverbote) oder als Angriff auf die Funktionsbedingungen des Wettbewerbs darstellen. Von den Funktionsbedingungen erfasst sind die freie Kaufentscheidung der Marktgegenseite, die Markttransparenz sowie die Marktstruktur, die insbesondere durch künstliche Markzutrittsschranken beeinträchtigt wird.748 Nach Glöckner kann an dieser Stelle auch Verbraucherschutz Berücksichtigung finden.749 So ließe sich unter Umständen auch die Herangehensweise des EuGH in Allianz Hungaria,750 erklären, nach der ein Verstoß gegen eine verbraucherschützende Regelung des ungarischen Versicherungsrechts, die die Unabhängigkeit der Versicherungsmakler sicherstellen sollte, als Verstoß gegen das Kartellverbot eingeordnet wurde. Eine solcher Verstoß erscheint dann als Angriff auf die freie Kaufentscheidung, denn potentielle Kunden werden über die Unabhängigkeit des Versicherungsmaklers getäuscht.751 Ein solches System hat den Vorteil, dass es keine Festlegung auf hergebrachte Leistungsparameter trifft, aber dennoch darauf ausgerichtet ist, dass sich die von der Marktgegenseite als beste wahrgenommene Leistung durchsetzen kann. Auch in Post Danmark finden sich Ansätze, nach denen der EuGH für die Bestimmung von Leistungswettbewerb nicht auf die Aktionsparameter „Preise, Auswahl, Qualität oder Innovation“752 abstellt, sondern danach fragt, ob eine Verhaltensweise darauf hinausläuft „dem Abnehmer die Wahl zwischen mehreren Bezugsquellen unmöglich zu machen oder zu erschweren, den Konkurrenten den Zugang zum Markt zu verwehren, Handelspartnern für gleichwertige Leistungen ungleiche Bedingungen aufzuerlegen und ihnen damit einen Wettbewerbsnachteil zuzufügen“753. Schließlich lässt sich auch auf die geäußerte Kritik reagieren, die Anwendung des handlungsorientierten Prinzips Leistungswettbewerb würde den Blick auf die Wirkungen eines fraglichen Verhaltens verstellen.754 Gerade 748 Glöckner, Europäisches Lauterkeitsrecht, S. 282 f. 749 Glöckner, Europäisches Lauterkeitsrecht, S. 284 f. 750 Vgl. hierzu oben, Viertes Kapitel, A.III.2). 751 Sehr kritisch hierzu wohl Franck, ZWeR 2016, 137, 141ff. nach dem das Kartellrecht gerade nicht dazu dient, Marktinformationsdefizite zu beheben; die Entscheidung Kommission vom 27.06.2017, Az. AT.39740, Rn. 341ff. – Google Search, nach der es die Kommission für ein Abweichen vom Leistungswettbewerb (competition on the merits) gehalten hat, die Betreiber spezialisierter Suchmaschinen (etwa Preisvergleichsportale) bei der Anzeige in der sog. allgemeinen Suchmaschine Google gegenüber den konkurrierenden spezialisierten Suchmaschinen Googles zu benachteiligen weist jedoch in eine ähnliche Richtung. 752 EuGH vom 06.09.2017, Rs. C-413/14 P, NZKart 2017, 525, 527, Rn. 134 – Intel. 753 EuGH vom 27.03.2012, Rs. C-209/10, Rn. 26 – Post Danmark. 754 Vgl. Wurmnest, Marktmacht und Verdrängungsmissbrauch, S. 346 f. D. Die Konvergenz von Lauterkeits- und Kartellrecht 179 im Behinderungsmissbrauch, für den das Konzept herangezogen werden könnte, versteht es sich von selbst, dass die (zu besorgenden) Wirkungen des Verhaltens in Form der Gefahr einer Behinderung zwingende Voraussetzung des Tatbestands des Marktmachtmissbrauchs wie auch der lauterkeitsrechtlichen Behinderung sind. Es sprechen daher durchaus Gründe dafür, das Konzept des Leistungswettbewerbs aufgrund seiner erfolgten Rezeption im europäischen Recht nicht vorschnell zu entsorgen. Letztlich braucht die hier aufgeworfene Frage nach der Brauchbarkeit des Prinzips des Leistungswettbewerbs im Zusammenhang mit der Durchsetzung des UWG durch das kartellrechtliche Missbrauchsverbot allerdings nicht abschließend beantwortet zu werden. Im Wesentlichen ist nämlich anerkannt, dass die beiden Rechtsgebiete zahlreiche Gemeinsamkeiten aufweisen, aus denen sich gerade für bestimmte Normen des UWG eine übereinstimmende Anwendung von UWG und GWB ergibt, auf die später noch einzugehen sein wird.755 Teilweise Kongruenz auf Tatbestandsebene Eine Gleichheit von Zielen wie etwa dem Schutz des Wettbewerbs ist noch nicht gleichbedeutend mit einer kongruenten Anwendung der Gebote des UWG und des Kartellrechts. Diese haben auf Tatbestandsebene nach wie vor Unterschiede (hierzu unter 4), sodass eine parallele Anwendung nur in bestimmten Fällen in Betracht kommt – mit der möglichen Folge einer Durchsetzung des UWG durch das kartellrechtliche Missbrauchsverbot. Der augenscheinlichste dieser Unterschiede ist der eng abgesteckte Adressatenkreis im Bereich des kartellrechtlichen Missbrauchsverbots. Allerdings gibt es auch einige Gemeinsamkeiten in den Schutzkonzepten von UWG und GWB (hierzu unter 1-3), die dazu führen, dass es in bestimmten Bereichen zu einer Tatbestandskongruenz kommt, sofern das betreffende Unternehmen über eine marktbeherrschende Stellung verfügt. III. 755 de Bronett, Wiedemann, § 23, Rn. 57; vgl. eingehend zu überschneidenden Tatbeständen auch Pichler, das Verhältnis von Kartell- und Lauterkeitsrecht, S. 425ff.; Holtorf, Gloy/Loschelder/Danckwerts, § 16, Rn. 8ff.; Götting/Hetmank, Fezer/Büscher/Obergfell, § 4 UWG, Rn. 13ff.; vgl. hierzu auch unten, Fünftes Kapitel, E.XI. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 180 Berücksichtigung von Marktmacht und Marktwirkung im UWG Die Berücksichtigung von Marktmacht756 und Marktwirkung im UWG ist eine der Folgen des wettbewerbsfunktionalen Lauterkeitsrechts.757 Marktmacht Einerseits ist bei einigen Verhaltensweisen Marktmacht erforderlich: So erfüllt ein nach § 19 GWB als unbillig anzusehender Missbrauch bei Vorliegen eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses grundsätzlich den Tatbestand der gezielten Behinderung gem. § 4 Nr. 4 UWG. Ist der Tatbestand von § 19 GWB aber nicht ganz erfüllt, da es an der notwendigen Marktmacht fehlt, findet auch § 4 Nr. 4 UWG keine Anwendung. Damit soll verhindert werden, dass die Wertungen des GWB unterlaufen werden. Nach der gegenteiligen Vorfeldthese758, sollte das UWG dagegen gerade auch solche Verhaltensweisen untersagen, die einem marktbeherrschenden Unternehmen nach § 19 GWB verboten sind.759 Diese Auffassung gilt heute als überholt. Es sei gerade Ausdruck der besonderen Verantwortung des Marktbeherrschers, dass ihm bestimmte Verhaltensweisen verboten sind, die anderen Unternehmen erlaubt wären. Soweit also ein Verhalten nur wegen des Fehlens von Marktmacht nicht nach § 19 GWB unzulässig ist, sind besondere die Unlauterkeit begründende Faktoren erforderlich.760 Ebenfalls kann das Vorliegen von Marktmacht dazu führen, dass ein Unternehmen auch nach lauterkeitsrechtlicher Wertung größere Rücksicht zu nehmen hat.761 1) a) 756 Köhler, Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 UWG, Rn. 4.11. 757 Hetmank/Götting, Fezer/Büscher/Obergfell, § 4 Nr. 4 UWG, Rn. 19a f.; Koppensteiner, WRP 2007, 475, 476ff. 758 Vgl. zum Hintergrund der von Ulmer entwickelten Vorfeldthese Paal, Medienvielfalt und Wettbewerbsrecht, S. 150 f. 759 Ulmer, GRUR 1977, 565ff. 760 Str. aber wohl überwiegende Meinung, vgl. BGH vom 07.02.2006 – KZR 33/04, GRUR 2006, 773, 774 – Probeabonnement; Köhler, WRP 2005, 645, 651; vgl. auch Podszun, WRP 2009, 509, 511 f. 761 Köhler, Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 UWG, Rn. 4.11. D. Die Konvergenz von Lauterkeits- und Kartellrecht 181 Marktwirkung Andererseits können die Marktwirkungen eines Verhaltens dazu beitragen, dass es als unlauter anzusehen ist, weil es Verdrängungswirkung haben kann. So ist es im Bereich der allgemeinen Marktbehinderung erforderlich, dass von dem Marktverhalten eine konkrete Gefahr für den Wettbewerbsbestand ausgeht.762 Wie auch im Kartellrecht besteht dabei das Problem, dass eine Behinderung oder Verdrängung auch erwünschte Folge des Wettbewerbsprozesses sein kann. Das dabei bestehende Abgrenzungsproblem ergibt sich im Kartellrecht wie auch im Lauterkeitsrecht.763 Ebenfalls gleich dem Kartellrecht genügt, dass durch das fragwürdige Verhalten die Gefahr einer Beeinträchtigung entsteht.764 Kein subjektives Element Ebenfalls ist beachtlich, dass das UWG im Bereich der gezielten und der allgemeinen Marktbehinderung nach überwiegender Auffassung, der wohl auch die Rechtsprechung zuzurechnen ist, kein subjektives Element aufweist. So ist, trotz der nach dem Wortsinn eigentlich naheliegenden Interpretation, eine gezielte Behinderung i.S.v. § 4 Nr. 4 UWG nicht dahingehend auszulegen, dass Absicht oder auch nur ein Kennenmüssen der Wirkungen des Verhaltens erforderlich sind.765 Vielmehr soll es darauf ankomb) 2) 762 Dies gilt insbesondere im Bereich der allgemeinen Marktbehinderung gem. § 3 Abs. 1 UWG vgl.: Koppensteiner, WRP 2007, 475, 477; Köhler, WRP 2005, 645, 651; für die gezielte Marktbehinderung Köhler, Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 UWG, Rn. 4.10 763 Vgl. dazu soeben, Viertes Kapitel, D.II. 764 Köhler, Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 UWG, Rn. 4.6; Hasselblatt/Witschel, Gloy/Loschelder/Erdmann, § 52, Rn. 22c; BGH vom 29.10.2009, Az. I ZR 180/07, GRUR 2010, 455, 457 – Stumme Verkäufer. 765 BGH vom 11.01.2007, Az. I ZR 96/04, GRUR 2007, 800, 802 – Außendienstmitarbeiter; Köhler, Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 2 UWG, Rn. 46; Köhler, Köhler/ Bornkamm/Feddersen, § 4 UWG, Rn. 4.7ff.; Koppensteiner, WRP 2007, 475, 477; Ohly, Ohly/Sosnitza, § 4 UWG, Rn. 4/9; Pichler, das Verhältnis von Kartell- und Lauterkeitsrecht, S. 217ff.; a.A. Götting/Hetmank, Fezer/Büscher/Obergfell, § 4 Nr. 4 UWG, Rn. 21 mit dem Verweis auf den Worlaut; vermittelnd: Jänich, MüKo Lauterkeitsrecht, § 4 Nr. 4 UWG, Rn. 12bff., der einerseits von objektiven Merkmalen auf eine Absicht i.S.v. § 4 Nr. 4 UWG schließen will und andererseits bei Fehlen entsprechender subjektiver Elemente auf § 3 Abs. 1 UWG zurückgreifen will. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 182 men, dass das Verhalten „bei objektiver Würdigung der Umstände in erster Linie auf die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung des Mitbewerbers und nicht auf die Förderung des eigenen Wettbewerbs gerichtet ist“.766 Eine solche Herangehensweise ähnelt in erheblicher Weise der objektiven Konzeption des Missbrauchsbegriffs nach Art. 102 AEUV. Auch hier ist lediglich objektiv festzustellen, ob eine Verhaltensweise vorliegt, „die die Struktur eines Marktes beeinflussen [kann], auf dem der Wettbewerb gerade wegen der Anwesenheit des fraglichen Unternehmens bereits geschwächt ist, und die die Aufrechterhaltung des auf dem Markt noch bestehenden Wettbewerbs oder dessen Entwicklung durch den Einsatz von Mitteln [behindert], die von den Mitteln eines normalen Produkt- oder Dienstleistungswettbewerbs auf der Grundlage der Leistungen der Marktbürger abweichen“767. Wie auch im Kartellrecht768 kann allerdings eine entsprechende Absicht herangezogen werden, als Indiz für die objektive Behinderung.769 Schutz des lauteren Wettbewerbs Die Konvergenz von Kartell- und Lauterkeitsrecht hat bisweilen auch tatbestandsausschließende Funktion. So schützen sowohl Kartell- als auch Lauterkeitsrecht nur den lauteren Wettbewerb.770 Reflex aus dieser Erkenntnis ist, solche Verhaltensweisen, die sich gegen sich unlauter verhaltende Wettbewerber richten, nicht vom Kartellrecht erfasst werden.771 Me- 3) 766 BGH vom 11.01.2007, Az. I ZR 96/04, GRUR 2007, 800, 802 – Außendienstmitarbeiter. 767 St. Rspr. vgl. EuGH vom 17.02.2011, Rs. C-52/09, EuZW 2011, 339, 340, Rn. 27 – TeliaSonera m.w.N. 768 Fuchs, Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 150; Schröter/Bartl, von der Groeben/Schwarze, Art. 102 AEUV, Rn. 164; ähnlich Jung, Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 102 AEUV, Rn. 125; a.A Eilmansberger/Bien, MüKo Kartellrecht, Art. 102 AEUV, Rn. 159ff. wonach der Zweck der Verhaltensweise maßgebliches Kriterium des Marktstrukturmissbrauchs sei. 769 BGH vom 07. 10. 2009, Az. I ZR 150/07, GRUR 2010, 346, 347 f., Rn. 12 – Rufumleitung; Ohly, Ohly/Sosnitza, § 4 UWG, Rn. 4/11; a.A. Köhler, Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 UWG, Rn. 4.9, der bei Verdrängungsabsicht in jedem Fall eine gezielte Behinderung annimmt. 770 Sosnitza, Ohly/Sosnitza, § 1 UWG, Rn. 31; Fezer, Fezer/Büscher/Obergfell, § 1 UWG, Rn. 123ff.; Sosnitza, MüKo Lauterkeitsrecht, § 1 UWG, Rn. 17. 771 Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 313; Busche, Busche/Röhling, § 19 GWB, Rn. 18; Markert, Immenga/Mestmäcker, § 19 GWB, Rn. 126 f.; F. Immenga, Immenga/Mestmäcker, § 24 GWB, Rn, 24; vgl. hierzu auch unten unter E.I.3); Sosnitza, MüKo Lauterkeitsrecht, Einl. Teil I. Rn. 30, 42. D. Die Konvergenz von Lauterkeits- und Kartellrecht 183 thodisch geschieht dies dadurch, dass bei der nach § 19 GWB durchzuführenden Interessenabwägung die gegen das UWG verstoßenden Interessen nicht berücksichtigt werden. Unterschiede Während insbesondere die Behinderungsverbote des UWG erhebliche Parallelen zum GWB aufweisen, gilt dieser Befund nicht für alle Normen des UWG. Hier ist beachtlich, dass das UWG gewissermaßen zweigeteilt ist in Normen, die im Wesentlichen Wettbewerber und lauteren Wettbewerb schützen und solchen, die ganz überwiegend dem Verbraucherschutz dienen und durch die RL 2005/29 EG europarechtlich überformt sind.772 Diese schützen den Verbraucher – anders als das Verbot des Ausbeutungsmissbrauchs – nicht vor Ausbeutung, sondern in erster Linie auch vor Belästigung und unseriösen Praktiken. Das Verbot von cold calling gem. § 7 Abs. 2 Nr. 2, 3 UWG etwa, dient nicht dazu, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer vor Ausbeutung zu schützen, sondern soll ganz allgemein eine Geschäftspraxis verbieten, die für lästig und störend gehalten wird und den Verbraucher oder Marktteilnehmer in seiner Privatssphäre schützen.773 Anders als der Ausbeutungsmissbrauch setzt das Verbot auch keinerlei (vertragliche) Beziehung zum Verbraucher voraus. Sollten Verstöße gegen entsprechende Regelungen wie das Verbot von cold calling im Einzelfall von einem marktbeherrschenden Unternehmen ausgehen und eine behindernde Wirkung zeitigen (etwa weil die angerufenen Verbraucher auf die Offerten eingehen oder in die Irre geführt werden), so erscheint dagegen eine Verfolgung des Verhaltens als Behinderungsmissbrauch denkbar.774 4) 772 Fezer, Fezer/Büscher/Obergfell, § 3 UWG, Rn. 25 f.; Fezer, Fezer/Büscher/Obergfell, § 1 UWG, Rn. 27; Ohly, Ohly/Sosnitza, Einl. C, Rn. 43ff. 773 Leible, MüKo Lauterkeitsrecht, § 7 UWG, Rn. 59; Köhler, Köhler/Bornkamm/ Feddersen, § 7 UWG, Rn. 2 f.; Ohly, Ohly/Sosnitza, § 7 UWG, Rn. 1. 774 Vgl. hierzu unten, Fünftes Kapitel, E.X. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 184 Verhältnis Wenn mehrere Normen nun dasselbe Ziel verfolgen und deshalb auch einheitlich oder zumindest widerspruchsfrei auszulegen sind, drängt sich die Frage auf, welche Norm im Zweifel Vorrang genießt. Hinsichtlich der kartellrechtsverwandten Normen des UWG spricht einiges dafür, diese Fallgruppen unter Berücksichtigung des Kartellrechts auszulegen. Wegen der übereinstimmenden Anknüpfung an Art. 51 EUV i.V.m. Protokoll Nr. 27 zum AEUV bietet es sich an, die entsprechenden Tatbestände des UWG europarechtsfreundlich – und damit auch kartellrechtsfreundlich, namentlich unter Berücksichtigung von Art. 102 AEUV – auszulegen.775 Mit einer solchen Auslegung lassen sich auch die typischen Probleme zum Verhältnis von UWG und Kartellrecht lösen: Fehlt es an einer Voraussetzung des kartellrechtlichen Missbrauchsverbots, fehlt es wegen der „kartellrechtsfreundlichen Auslegung“776 grundsätzlich auch an einem Verstoß gegen das Lauterkeitsrecht. Das UWG will nämlich nicht die Wertentscheidungen des Kartellrechts unterwandern und grundsätzlich keinen Vorfeldschutz gewährleisten. Nur bei Vorliegen besonderer Umstände kann das UWG dennoch angewendet werden.777 Aus demselben Grund würde ein Kartellrechtsverstoß auch nicht als schon allein wegen des Verstoßes gegen Kartellrecht nach dem Rechtsbruchtatbestand gem. § 3a UWG verfolgt werden. Hierdurch könnte ansonsten das differenzierte Durchsetzungsregime des Kartellrechts unterlaufen werden.778 Insbesondere: § 3a UWG Bisher ging es überwiegend um Normen des UWG, die durch die kartellrechtsfreundliche Auslegung gewissermaßen den Wertungen des Kartellrechts folgen. § 3a UWG hat dagegen die Funktion, dass er andere Gesetze rezipiert. Dementsprechend kann hinsichtlich der Durchsetzung von IV. V. 775 So i.E. auch für § 19 GWB, Wolf, MüKo Kartellrecht, § 19 GWB, Rn. 16ff. 776 Jänich, MüKo Lauterkeitsrecht, § 4 Nr. 4 UWG, Rn. 5. 777 Ohly, Ohly/Sosnitza, § 4 UWG, Rn. 4/15 f.; Ohly, Ohly/Sosnitza, Einl. D., Rn. 74; eingehend Osterrieth/Schöningh, Fezer/Büscher/Obergfell, § 3 UWG, Rn. 132ff.; a.A. Ulmer, GRUR 1977, 565, 577. 778 BGH vom 07.02.2006 – KZR 33/04, GRUR 2006, 773, 774 – Probeabonnement; Ohly, Ohly/Sosnitza, Einl. D., Rn. 76; Köhler, Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 3a UWG, Rn. 1.37. D. Die Konvergenz von Lauterkeits- und Kartellrecht 185 § 3a UWG keine pauschale Aussage darüber getroffen werden, ob er durch das kartellrechtliche Missbrauchsverbot durchgesetzt werden kann. Es kommt vielmehr auf die jeweilige Norm an. Ebenfalls hängt die Anwendbarkeit von § 3a UWG nach der Rechtsprechung im Wesentlichen vom Normzweck der Norm, gegen die verstoßen wurde, ab.779 Wirkungen dieses Verstoßes sollen dagegen für § 3a UWG weniger erheblich sein.780 Dies entspricht nicht einem an tatsächlichen Wirkungen orientierten Ansatz im Rahmen des Behinderungsmissbrauchs.781 Zwischenfazit Die Konvergenz von Lauterkeits- und Kartellrecht und die gemeinsame Anknüpfung an Art. 51 EUV i.V.m. Protokoll Nr. 27 zum AEUV führen dazu, dass die kartellrechtsverwandten Tatbestände des UWG kartellrechtsfreundlich auszulegen sind. Dementsprechend sind diese Tatbestände regelmäßig weitgehend deckungsgleich mit den Tatbeständen des kartellrechtlichen Behinderungsverbots. Eine Durchsetzung des UWG durch das Kartellrecht scheint daher in diesen Bereichen möglich. Hierauf wird im Einzelnen noch einzugehen sein.782 Deutsche Rechtsprechung Während in der Rechtsprechung des EuGH wohl nur in den Urteilen Allianz Hungaria und AstraZeneca kartellrechtsfremde Rechtsnormen in einem Kartellrechtsfall herangezogen wurden, ist die deutsche Rechtsprechung hierzu um einiges umfangreicher. Insbesondere gibt es zahlreiche Fälle, in denen ein Verstoß gegen außerkartellrechtliches Recht auch für die Bewertung eines möglichen Marktmachtmissbrauchs herangezogen wurde. Wohl auch deshalb begründet das Bundeskartellamt seine Entscheidung VI. E. 779 BGH vom 08.10.2015, Az. I ZR 225/13, GRUR 2016, 513, 516, Rn. 32 – Eizellspende; BGH vom 21.05.2015, Az. I ZR 183/13, GRUR 2015, 1237, 1238, Rn. 17 f. – Erfolgsprämie für die Kundengewinnung. 780 BGH vom 02.12.2009, Az. I ZR 152/07, GRUR 2010, 654, 657, Rn. 25 – Zweckbetrieb; Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 202; kritisch dazu Glöckner, GRUR 2008, 960ff. 781 Vgl. dazu auch Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 202; vgl. zu diesem Ansatz unten, Fünftes Kapitel, D. 782 Vgl. hierzu unten, Fünftes Kapitel, E.XI. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 186 im Fall Facebook vornehmlich mit § 19 Abs. 1 GWB und der hierzu ergangenen deutschen Rechtsprechung.783 Die nachfolgende Analyse soll diese Rechtsprechung zusammentragen und einordnen und hieraus Schlüsse für die Durchsetzung fremder Rechtsnormen durch das Kartellrecht ableiten. Wegen der bestehenden tatbestandlichen Unterschiede wird dabei zwischen Urteilen unterschieden, denen ein Behinderungsmissbrauch zu Grunde lag (hierzu unter I.) und solchen, die einen Ausbeutungsmissbrauch behandeln (hierzu unter II.). Berücksichtigung fremder Rechtsnormen im Behinderungsmissbrauch Für den Behinderungsmissbrauch bestehen weitgehende Parallelen zu den kartellrechtsverwandten Normen des UWG (hierzu unter 1) sowie zum Regulierungsrecht (hierzu unter 2). Vereinzelt werden im Rahmen der kartellrechtlichen Interessenabwägung auch andere Rechtsnormen herangezogen (hierzu unter 3). Berücksichtigung von Normen des UWG Die oben vorrangig aus der Literatur nachgezeichnete Konvergenz zwischen Lauterkeits- und Kartellrecht784 wird auch in der Rechtsprechung des BGH deutlich. So finden sich in einigen Urteilen des BGH Ansätze, im Bereich des Behinderungsmissbrauchs, die Grenze rechtlich (noch) zulässigen Verhaltens weitestgehend übereinstimmend mit anderen Rechtsnormen, insbesondere dem UWG, zu ziehen.785 Bei dem in vielen der zitierten I. 1) 783 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 914 – Facebook geht nur in einer Randnummer auf Art. 102 AEUV ein, wobei das Bundeskartellamt davon ausgeht, dass im vorliegenden Fall keine der Rechtsprechung zu § 19 Abs. 1 GWB entsprechende Anwendungspraxis existiert und die Entscheidung daher u.U. als zulässige Anwendung strengerer innerstaatlicher Vorschriften zur Unterbindung einseitiger Verhaltensweisen i.S.v. Art. 3 Abs. 2 S. 2 VO 1/2003 EG zu sehen ist. 784 Vgl. hierzu oben, Viertes Kapitel, C. 785 BGH vom 20.11.2003, Az. I ZR 151/01, GRUR 2004, 602, 603 – 20 Minuten Köln; BGH vom 21.06.1971, Az. KZR 8/70, GRUR 1972, 40, 41 – Verbandszeitschrift; BGH vom 10.12.1985, Az. KZR 22/85, GRUR 1986, 397, 399 – Abwehrblatt II; BGH vom 12.03.1991, Az. KZR 26/89, NJW 1991, 2963, 2967 – Krankentransporte II; BGH vom 22.07.1999, Az. KZR 13/97, NJW 2000, 866 – Kartenlesegerät. E. Deutsche Rechtsprechung 187 Fälle relevant werdenden lauterkeitsrechtlichen Verbot der gezielten Behinderung gem. § 4 Nr. 4 UWG ist der Bezug zum Kartellrecht schon terminologisch unübersehbar.786 Dieses verbietet etwa den Boykottaufruf, den Verkauf zu Kampfpreisen und einen bunten Strauß anderer behindernder Geschäftspraktiken. Voraussetzung ist, dass durch eine geschäftliche Handlung ein Mitbewerber i.S.v. § 2 Nr. 3 UWG unangemessen in seinen wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten gehindert wird.787 Dieser Tatbestand ähnelt stark den Voraussetzungen des Missbrauchs beim Missbrauch marktbeherrschender Stellung. Während die Definition des Mitbewerbers gem. § 2 Nr. 3 UWG ein konkretes Wettbewerbsverhältnis verlangt, das nach allgemeiner Meinung nicht vorliegt, wenn das behinderte Unternehmen ausschließlich auf einer vor- oder nachgelagerten Marktstufe tätig ist, und sich mit dem behindernden Unternehmen nicht denselben Kundenkreis teilt,788 ähneln sich die sonstigen Voraussetzungen sehr. Sowohl das Merkmal der Behinderung als auch das der Unangemessenheit sind zudem nach dem wettbewerbsfunktionalen Verständnis des UWG mit Blick auf die Marktwirkungen des fraglichen Verhaltens zu beurteilen.789 Insoweit verwundert es nicht, dass die beiden Verbotsnormen in einigen Fällen parallel zur Anwendung kamen. Dabei wählen die Gerichte unterschiedliche Anknüpfungspunkte. Teilweise wird argumentiert, dass wegen des Verstoßes gegen eines der beiden Gesetze auch ein Verstoß gegen das andere vorliegt (hierzu unter a). Dabei stellt er mitunter ab auf das umstrittene Prinzip des Leistungswettbewerbs, dessen Schutz sowohl dem UWG als auch dem GWB gemein sei.790 Andere Urteile betonen eher die methodische Nähe zwischen den jeweils in Frage stehenden Verboten des UWG und des GWB.791 Es erfolgt dann eine 786 Jänich, MüKo Lauterkeitsrecht, § 4 UWG, Rn. 131 spricht daher von kartellrechtlich geprägten Behinderungspraktiken; so auch Köhler, Köhler/Bornkamm/ Feddersen, § 4 UWG, Rn. 4.19. 787 Ohly, Ohly/Sosnitza, § 4 UWG, Rn. 4/8; Omsels, Harte-Bavendamm, § 4 Nr. 4 UWG, Rn. 13; Köhler, Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 UWG, Rn. 4.6. 788 Bähr, MüKo Lauterkeitsrecht, § 2 UWG, Rn. 240; Fezer, Fezer/Büscher/Obergfell, § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG, Rn. 34 f., 40, 44ff. 789 Vgl. hierzu schon oben, Viertes Kapitel, D.III.1). 790 So etwa BGH vom 10.12.1985, Az. KZR 22/85, GRUR 1986, 397, 399 – Abwehrblatt II; BGH vom 12.03.1991, Az. KZR 26/89, NJW 1991, 2963, 2967 – Krankentransporte II; vgl. zum Prinzip des Leistungswettbewerbs oben, Viertes Kapitel, D.II.1). 791 BGH vom 21.06.1971, Az. KZR 8/70, GRUR 1972, 40, 41 – Verbandszeitschrift. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 188 getrennte Anwendung der unterschiedlichen Gebote, wobei allerdings ähnliche Erwägungen herangezogen werden (hierzu unter b). Doppelverstoß Sowohl Kartell- als auch Lauterkeitsrecht kommt die ordnungspolitische Aufgabe zu, erlaubtes von unerlaubtem Wettbewerbsverhalten zu trennen. In Anbetracht der Konvergenz der beiden Rechtsgebiete liegt es daher nahe, in einer Konstellation, in der möglicherweise Verbote beider Rechtsgebiete erfüllt sind, nicht alle Voraussetzungen beider Rechtsgebiete zu prüfen, sondern dort wo sich die Verbote decken nur die Voraussetzungen einer Norm zu prüfen. Dies hat der BGH etwa in Abwehrblatt II792 getan. Hier erklärte das Gericht zunächst, dass auch im Rahmen des kartellrechtlichen Behinderungsmissbrauchs für die Feststellung missbräuchlich niedriger Kampfpreise auf die zu § 1 UWG a.F. (die alte Generalklausel) entwickelten Maßstäbe zurückgegriffen werden könne.793 Sodann erfolgt eine entsprechende Prüfung im Rahmen von § 26 Abs. 2 GWB a.F. (entspricht § 19 Abs. 1 GWB), woraufhin festgestellt wird, dass für § 1 UWG nichts anderes gelten könne.794 Dabei hebt das Gericht darauf ab, dass es sowohl im UWG als auch im GWB darauf ankomme, ob ein Verhalten dem Leistungswettbewerb zuzuordnen ist oder nicht.795 Diese Ausführung gewinnt dadurch an Bedeutung, dass der erste Zivilrechtssenat die Sache zuvor in Abwehrblatt an den Kartellsenat verwiesen hatte, da die Frage, inwieweit die lauterkeitsrechtlichen „guten Sitten“ und die „unbillige Behinderung“ aus dem Kartellrecht deckungsgleich seien, noch nicht entschieden sei.796 Auch in den späteren Urteilen Beteiligungsverbot für Schilderpräger und sitzender Krankentransport entschied der BGH, dass sich die Tatbestandsmerkmale des kartellrechtlichen Boykottverbots und § 1 UWG a.F. weitestgehend deckten.797 Daher müssten „die Erwägungen, die im Rahmen der kara) 792 BGH vom 10.12.1985, Az. KZR 22/85, GRUR 1986, 397 – Abwehrblatt II. 793 BGH vom 10.12.1985, Az. KZR 22/85, GRUR 1986, 397, 399 – Abwehrblatt II. 794 BGH vom 10.12.1985, Az. KZR 22/85, GRUR 1986, 397, 400 – Abwehrblatt II. 795 BGH vom 10.12.1985, Az. KZR 22/85, GRUR 1986, 397, 399 – Abwehrblatt II. 796 BGH vom 28.02.1985, Az. I ZR, 174/82, GRUR 883, 884 – Abwehrblatt. 797 BGH vom 28.09.1999, Az. KZR 18/98, GRUR 2000, 344, 347 – Beteiligungsverbot für Schilderpräger; in BGH vom 27.04.1999, Az. KZR 54/97, GRUR 1999, 1031, 1032ff. hat das Gericht, nachdem Berufungsgericht einen Anspruch wegen verbotenen Boykotts nach § 1 UWG a.F. geprüft und verneint hatte, die Voraussetzungen eines Boykotts nach § 21 Abs. 1 GWB a.F. geprüft und bejaht und sich E. Deutsche Rechtsprechung 189 tellrechtlichen Prüfung maßgeblich die Interessenabwägung bestimmen, auch im Rahmen der lauterkeitsrechtlichen Prüfung zum Tragen kommen“798. Das Ergebnis der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung hänge daher von der kartellrechtlichen Interessenabwägung ab.799 Eigenständige Abwägung In anderen Fällen prüfte der BGH ebenfalls einen Verstoß gegen GWB und UWG, trennte die dabei durchzuführende Abwägung aber deutlicher, auch wenn es letztlich im Wesentlichen auf dieselben Faktoren ankam. Besonders deutlich wird dies in Verbandszeitschrift. Darin ging es um die Klage eines Herausgebers einer Zeitschrift für Landwirte, der sich dagegen wandte, dass eine Kreisbauernschaft beschlossen hatte, unter Erhöhung der Mitgliedsbeiträge fortan die (konkurrierende) Zeitschrift des Landwirtschaftsverbands all seinen Mitgliedern zur Verfügung zu stellen.800 Das Gericht prüfte einzeln, ob es sich dabei um eine unbillige Behinderung i.S.v. § 26 Abs. 2 GWB a.F. (entspricht § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB) oder eine sittenwidrige Wettbewerbshandlung i.S.v. § 1 UWG a.F. (alte Generalklausel) handelt. Dabei stellte es sogar klar, dass das allgemeine Interesse am Bestand des Wettbewerbs bei § 1 UWG a.F. im Vergleich zu § 26 Abs. 2 GWB a.F. in den Hintergrund trete,801 die Abwägungsentscheidungen also anders strukturiert seien. Diese Differenzierung erklärt sich vor dem Hintergrund des damaligen Verständnisses vom Verhältnis zwischen UWG und GWB. Damals war die Auffassung verbreitet, dass UWG stünde dem Wettbewerb als Institution gleichgültig gegenüber.802 Insoweit ist das Urteil letztlich auch ein Schritt in Richtung des heute herrschenden Verständnisses, denn das Gericht erkennt an, dass das Interesse am Bestand des Wettbewerbs auch im Rahmen von § 1 UWG a.F. von Bedeutung ist – wenn auch in anderem Umfang als beim Verbot der unbilligen Behinderung. b) hinsichtlich § 1 UWG a.F. auf die Aussage beschränkt, dass dessen Voraussetzungen im wesentlichen gleichartig seien. 798 BGH vom 28.09.1999, Az. KZR 18/98, GRUR 2000, 344, 347 – Beteiligungsverbot für Schilderpräger. 799 Ibid. 800 BGH vom 21.06.1971, Az. KZR 8/70, GRUR 1972, 40, 41 – Verbandszeitschrift. 801 BGH vom 21.06.1971, Az. KZR 8/70, GRUR 1972, 40, 42 – Verbandszeitschrift. 802 Vgl. hierzu oben unter D.I.1). Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 190 Auch die jüngeren Entscheidungen Probeabonnement803 und Kartenlesegerät804 deuten im Ansatz eher auf eine getrennt zu führende Abwägung hin.805 In Kartenlesegerät ging es um die irreführende Auskunft einer Kassenzahnärztlichen Vereinigung, dass für im Zuge der Umstellung auf Gesundheitskarten erforderliche Kartenlesegeräte nur dann ein Zuschuss von den Krankenkassen gewährt würde, wenn diese über die Kassenzahnärztliche Vereinigung bezogen würden. Das Gericht sah hierin eine unbillige Behinderung i.S.v. § 20 Abs. 1 GWB a.F. (entspricht § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB) und eine irreführende Werbung i.S.v. § 3 UWG a.F. (entspricht § 5 UWG). Maßgeblich für beide Verbote sind dabei nach Ansicht des Gerichts die Unwahrheit der Behauptung und die dadurch zu besorgende Beeinflussung der die Geräte kaufenden Zahnärzte.806 Auch die Ausführungen in Probeabonnement zur „eigenständigen lauterkeitsrechtlichen Beurteilung“807 darf nicht über den grundsätzlichen Gleichlauf der kartell- und lauterkeitsrechtlichen Abwägung hinwegtäuschen. In Probeabonnement ging es nämlich auf kartellrechtlicher Ebene nicht um einen Marktmachtmissbrauch, sondern um einen Missbrauch der Preisbindung gem. § 30 Abs. 3 Nr. 1 GWB a.F.808 Ein Verstoß hiergegen konnte gem. § 30 Abs. 3 Nr. 1 GWB a.F nur durch das Bundeskartellamt verfolgt werden. In Probeabonnement revidierte der Senat seine bisherige Rechtsprechung, nach der jegliche Verstöße gegen das Kartellrecht auch nach dem UWG als unlauterer Rechtsbruch verfolgt werden konnte ausdrücklich.809 Ein Verstoß UWG und Kartellrecht könne sich aber weiterhin ergeben, soweit ein entsprechender lauterkeitsrechtlicher Tatbestand einschlägig ist. 803 BGH vom 07.02.2006 – Az. KZR 33/04, GRUR 2006, 773 – Probeabonnement. 804 BGH vom 22.07.1999 – Az. KZR 13/97, NJW 2000, 866 – Kartenlesegerät. 805 Vgl. hierzu insbesondere BGH vom 07.02.2006 – Az. KZR 33/04, GRUR 2006, 773, 774 – Probeabonnement: „Aber auch im Rahmen einer eigenständigen lauterkeitsrechtlichen Beurteilung erweist sich das beanstandete Verhalten der Bekl. nicht als wettbewerbswidrig.“ (Hervorh. d. Verf.); ähnlich auch BGH vom 04.11.2003, Az. KZR 16/02, NJW 2004, 1178, 1182 – Strom und Telefon I. 806 BGH vom 22.07.1999 – Az. KZR 13/97, NJW 2000, 866, 868 f. – Kartenlesegerät. 807 Vgl. hierzu insbesondere BGH vom 07.02.2006 – Az. KZR 33/04, GRUR 2006, 773, 774 – Probeabonnement. 808 Emmerich, JuS 2006, 1030, 1031. 809 BGH vom 07.02.2006 – Az. KZR 33/04, GRUR 2006, 773, 774 – Probeabonnement: „Soweit der zum alten Recht ergangenen Senatsrechtsprechung entnommen werden kann, dass kartellrechtliche Verstöße unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs lauterkeitsrechtlich verfolgt werden können [...] hält der Senat an dieser Auffassung nicht fest.“ E. Deutsche Rechtsprechung 191 In diesem Zusammenhang ist auch die Wendung des BGH zu sehen, der im Anschluss einen Verstoß gegen die Generalklausel prüft. Die Urteile Kartenlesegerät, Probeabonnement und Verbandszeitschrift sprechen also allesamt nicht gegen einen Gleichlauf von UWG und Kartellrecht. Berücksichtigung des Regulierungsrechts Regulierungsrecht verfolgt die Aufgabe, Wettbewerb zu schaffen in Sektoren, in denen er bislang garnicht oder kaum vorhanden ist. Dies ist typischerweise bei ehemaligen staatlichen Monopolen der Fall, die zudem häufig auf dem schon für sich genommen monopolgeneigten Gebiet der Bereitstellung von Netzen eingerichtet wurden.810 Soweit es im Regulierungsrecht § 19 GWB entsprechende Regelungen gibt, wendet der BGH beide Vorschriften einheitlich an, wobei dem spezielleren Regulierungsrecht eine konkretisierende Rolle zuzukommen scheint. § 46 EnWG: Stromnetz Berkenthin, Stromnetz Heiligenhafen In den am selben Tag ergangenen Entscheidungen Stromnetz Heiligenhafen811 und Stromnetz Berkenthin812 ging es um die Konzessionierung des Stromnetzes an Netzbetreiber durch zwei Gemeinden. Diese wird maßgeblich geregelt durch § 46 EnWG, der den Besonderheiten des Marktes für Stromnetze im Spannungsverhältnis zwischen gemeindlicher Selbstbestimmung (Art. 28 GG), Daseinsvorsorge und Monopolgeneigtheit von Netzmärkten Rechnung tragen soll.813 § 46 Abs. 1 S. 1 EnWG verpflichtet die Gemeinden zu einer diskriminierungsfreien Vergabe der für die Versorgung notwendigen Wegerechte durch Vertrag (§ 46 Abs. 2 EnWG).814 Dabei ist das Verfahren aus § 46 Abs. 3 lit. f EnWG zu beachten.815 Dies dient der Liberalisierung des Stromnetzmarktes und soll Wettbewerb im Bereich dieses ehemaligen 2) a) 810 Vgl. O’Donoghue/Padilla, The Law and Economics of Article 102 TFEU, S. 44 f. 811 BGH vom 17.12.2013 – Az. KZR 65/12 – Stromnetz Heiligenhafen. 812 BGH vom 17.12.2013 – Az. KZR 66/12 – Stromnetz Berkenthin. 813 Vgl. Theobald, Danner/Theobald, § 46 EnWG, Rn. 1-13. 814 Theobald, Danner/Theobald, § 46 EnWG, Rn. 27. 815 Theobald, Danner/Theobald, § 46 EnWG, Rn. 115ff. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 192 staatlichen Monopols ermöglichen.816 § 46 Abs. 2 EnWG bestimmt, dass Verträge mit Energieversorgern maximal eine Laufzeit von 20 Jahren haben dürfen und die Netze im Anschluss der Gemeinde zu übereignen sind. Diese Regelung hat den Zweck, den Wettbewerb um das Stromnetz dauerhaft aufrecht zu erhalten und nicht ein staatliches Monopol in ein dauerhaftes privates Monopol übergehen zu lassen.817 Gem. § 46 Abs. 4 S. 1 EnWG ist die Gemeinde bei der Vergabe § 1 Abs. 1 EnWG verpflichtet. Dessen Ziel ist „eine möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas, die zunehmend auf erneuerbaren Energien beruht“818. In den beiden Entscheidungen wollte die jeweilige Gemeinde die Stromversorgung nach Ablauf eines zwangzigjährigen Konzessionsvertrages nunmehr einem Eigenbetrieb übertragen (sog. Rekommunalisierung).819 Die bei beiden Konzessionsentscheidungen jeweils nicht berücksichtigte Rechtsnachfolgerin des bisher für die Stromversorgung verantwortlichen Energieversorgers trat dem entgegen. Auch nach Ansicht des Berufungsgerichts stellte das Vorgehen der Gemeinden jeweils einen Verstoß gegen § 46 Abs. 1 EnWG sowie eine unbillige Behinderung gem. § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB dar.820 Der BGH bestätigte die Entscheidungen des Berufungsgerichts. Interessant für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung sind dabei die Ausführungen zum Zusammenspiel des Regulierungsrechts und des allgemeinen Kartellrechts. Zur Rechtfertigung der Auswahl eines Eigenbetriebes beriefen sich die Gemeinde in Stromnetz Heiligenhafen insbesondere auf das kartellrechtliche Konzernprivileg821 bzw. die vergaberechtliche Pri- 816 BT-Drs. 13/7274, S. 20 zu § 8 EnWG a.F. (entspricht § 46 EnWG). 817 Vgl. BT-Drs. 13/7274, S. 21 zu § 8 EnWG a.F. (entspricht § 46 EnWG). 818 § 1 Abs. 1 EnWG. 819 BGH vom 17.12.2013 – Az. KZR 66/12, Rn. 4 – Stromnetz Berkenthin; BGH vom 17.12.2013 – Az. KZR 65/12, Rn. 3 – Stromnetz Heiligenhafen. 820 BGH vom 17.12.2013 – Az. KZR 65/12, Rn. 9 f. – Stromnetz Heiligenhafen; BGH vom 17.12.2013 – Az. KZR 66/12, Rn. 10 f. – Stromnetz Berkenthin. 821 Das kartellrechtliche Konzernprivileg wirkt sich zunächst dahingehend aus, dass das Kartellverbot (Art. 101 AEUV, § 1 GWB) Vereinbarungen zwischen Unternehmen desselben Konzerns nicht erfasst (allg. Meinung, vgl. Huttenlauch/ Lübbig, Loewenheim, Meessen, Riesenkampff, Art. 102 AEUV, Rn. 24; Schroeder, Wiedemann, § 9, Rn. 2). Für das kartellrechtliche Missbrauchsverbot (Art. 102 AEUV, § 19 GWB) wird daraus gefolgert, dass das Diskriminierungsverbot aus § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB erfordert, dass eine Ungleichbehandlung mit E. Deutsche Rechtsprechung 193 vilegierung des Inhouse-Geschäfts822.823 Dies wies der BGH zurück. Aus dem Normzweck von § 46 EnWG ergebe sich vielmehr, dass das Diskriminierungsgebot des § 46 Abs. 1 EnWG auch bei der „"Systementscheidung" für den Netzbetrieb durch einen Eigenbetrieb“ zu berücksichtigen sei.824 Eine pauschale Bevorzugung eines Eigenbetriebs sei daher unzulässig. Es gölten bei der Konzessionsentscheidung vielmehr die prozeduralen und materiellen Vorgaben insbesondere des EnWG.825 Diese liest der BGH auch in § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB hinein, sodass er nach beiden Rechtsgrundlagen letztlich zu einem Verstoß kommt.826 Derselbe Schluss lässt sich aus Stromnetz Berkenthin ziehen.827 Das – strengere – Regulierungsrecht konkretisiert also nach Auffassung des BGH das Behinderungsverbot.828 Dementanderen als Konzerneigenen Unternehmen vorliegt. m.a.W. kann aus § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB aufgrund des Konzernprivilegs keine „Gleichbehandlung mit sich selbst“ gefordert werden (allg. Meinung für § 19 GWB, vgl. BGH vom 10. 02. 1987, Az. KZR 6/86, NJW 1987, 3197 – Freundschaftswerbung; BGH vom 24.10.2011 – Az. KZR 7/10, Rn. 31 – Grossistenkündigung; Markert, Immenga/ Mestmäcker, § 19 GWB, Rn. 121; Loewenheim, Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, § 19 GWB, Rn. 44; Bechtold/Bosch, Bechtold/Bosch, § 19 GWB, Rn. 37 jeweils m.w.N.; strittig allerdings für Art. 102 AEUV vgl. Huttenlauch/Lübbig, Loewenheim, Meessen, Riesenkampff, Art. 102 AEUV, Rn. 24ff.; Bulst, Langen/ Bunte, Art. 102 AEUV, Rn. 212; kein Konzernprivileg bei Zugangsansprüchen zu Netzen Deselaers, Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 102 AEUV, Rn. 429 jeweils m.w.N.; abgelehnt wird das Konzernprivileg für § 19 TKG Körber, Immenga/ Mestmäcker, Sonderbereiche, Abschnitt VIII. Rn. 155; Geppert/Attendorn, Beck’scher TKG Kommentar, § 19 TKG, Rn. 51). 822 Unter der Privilegierung des Inhouse-Geschäfts wird eine Bereichsausnahme des Vergaberechts für Aufgaben, die ein öffentlicher Auftraggeber selbst erledigt, verstanden (§ 108 GWB). Dadurch soll eine Rekommunalisierung ehemals öffentlich ausgeschriebener Aufgaben ermöglicht werden (vgl. Pünder/Klafki, Pünder/Schellenberg, § 108 GWB, Rn. 1ff.; Gurlit, Beck’scher Vergaberechtskommentar, § 108 GWB, Rn. 6 f.). 823 BGH vom 17.12.2013 – Az. KZR 65/12, Rn. 31 – Stromnetz Heiligenhafen. 824 BGH vom 17.12.2013 – Az. KZR 65/12, Rn. 35 – Stromnetz Heiligenhafen. 825 BGH vom 17.12.2013 – Az. KZR 65/12, Rn. 43 – Stromnetz Heiligenhafen. 826 BGH vom 17.12.2013 – Az. KZR 65/12, Rn. 54 f. – Stromnetz Heiligenhafen. 827 BGH vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, Rn. 58 – Stromnetz Berkenthin: „Bei der im Rahmen der Prüfung des kartellrechtlichen Behinderungsverbots gebotenen Gesamtwürdigung stellt ein gegen § 46 EnWG verstoßendes Auswahlverfahren somit eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber dar, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt wurden (§ 33 Abs. 1 GWB) (sic).“ 828 Vgl. auch Weiß, EnWZ 2014, 274, 281 m.Vw.a. BGH vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, Rn. 52 – Stromnetz Heiligenhafen; ähnlich Brinkmann, Marktmachtmissbrauch durch Verstoß gegen außerkartellrechtliche Rechtsvorschriften, S. 123 (stimmen insoweit überein). Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 194 sprechend sind in diesem Fall bei der Anwendung von § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB auch die Ziele des § 1 Abs. 1 EnWG zu berücksichtigen.829 GSM-Wandler Die gegenteilige Konstellation tatbestandsausschließenden Regulierungsrechts stellt der Fall GSM-Wandler dar. Darin hatte der Netzbetreiber E- Plus von ihm ausgegebene SIM-Karten gesperrt, als er erfuhr, dass diese in sog. GSM-Wandlern verwendet wurden. Diese ermöglichen die Herstellung einer Verbindung zwischen einem Festnetzanschluss und einem Mobilfunknetz (hier, dem Netz von E-Plus).830 Üblicherweise erfolgt diese Zusammenschaltung sonst über einen sog. Übergabepunkt eines Festnetzbetreibers, wobei der jeweilige Mobilfunkbetreiber eine von der Bundesnetzagentur festgesetzte Gebühr erheben darf.831 Das Gericht entschied, dass die Sperrung der SIM-Karten nicht missbräuchlich sei. Es stelle weder nach Art. 82 EG (entspricht Art. 102 AEUV) noch nach § 19 GWB einen Missbrauch dar, den Zugang zum Netz von E- Plus nur unter den Bedingungen zu gewähren, die die BNetzA aufgestellt hat. Es könne grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass durch die Zugangsregulierung „der Gefahr einer missbräuchlichen Zugangsverweigerung in einem ausreichenden Maß begegnet wird“832. Berücksichtigung anderer Normen Andere Urteile argumentieren, dass im Rahmen der kartellrechtlichen Interessenabwägung jedenfalls solche Interessen nicht geschützt werden, die b) 3) 829 Brinkmann, Marktmachtmissbrauch durch Verstoß gegen außerkartellrechtliche Rechtsvorschriften, S. 123. 830 BGH vom 29.06.2010, Az. KZR 31/08, GRUR 2011, 165, 166, Rn. 4 – GSM- Wandler. 831 BGH vom 29.06.2010, Az. KZR 31/08, GRUR 2011, 165, 166, Rn. 3 – GSM- Wandler. 832 BGH vom 29.06.2010, Az. KZR 31/08, GRUR 2011, 165, 166, Rn. 3 – GSM- Wandler. E. Deutsche Rechtsprechung 195 von der Rechtsordnung missbilligt werden.833 Dies gilt in erster Linie für die Interessen des behinderten Unternehmens. Für die Interessen des Normadressaten kann aber nichts anderes gelten.834 In diesen Fällen wird keine parallele Abwägung vorgenommen, sondern der Rechtsverstoß führt dazu, dass im Rahmen der Interessenabwägung das Interesse des verstoßenden Unternehmens „auf Null“ reduziert ist.835 Die weiteren Voraussetzungen des Behinderungsmissbrauchs, wie das Bestehen von Marktmacht und das Vorliegen einer Behinderung, müssen zusätzlich nachgewiesen werden. Angesichts der insoweit tripolaren Interessenlage aus Interessen des Normadressaten, des behinderten Unternehmens und dem Allgemeininteresse an einer Aufrechterhaltung des Wettbewerbs, hat der BGH offengelassen, ob sich aus letzterem nicht auch etwas 833 In zahlreichen Urteilen stellt der BGH klar, dass ein Interesse des behinderten Unternehmens, das auf einen Verstoß gegen geltendes Recht hinausläuft, an der Interessenabwägung nicht teilnimmt. Vgl. zum Warenzeichengesetz BGH v. 10.02.1987, KZR 43/85 – Handtuchspender, GRUR 1987, 438; zum RabattG BGH v. 18.11.1986, KZR 41/85 – Aktion Rabattverstoß, GRUR 1987, 304; So ausdrücklich, allerdings ohne einen Verstoß des Normadressaten festzustellen auch BGH vom 12.03.1991, Az. KZR 26/89, NJW 1991, 2963, 2967 – Krankentransporte II: „In die Gesamtabwägung dürfen wirtschaftliche Individualinteressen danach nur einbezogen werden, wenn sie von der Rechtsordnung anerkannt sind [...].“; einschränkend Markert, Immenga/Mestmäcker, § 19 GWB, Rn. 126, demzufolge nur solche Interessen nicht abwägungsfähig sind, die gegen das Verbot der gezielten Behinderung aus § 4 Nr. 10 UWG a.F. (entspricht § 4 Nr. 4 UWG) versto- ßen; Wolf, MüKo Kartellrecht, § 19 GWB, Rn. 47 nennt außerdem noch „etwa“ einen Verstoß gegen gewerbliche Schutzrechte, der dazu führe, dass ein Interesse nicht berücksichtigungsfähig sei; Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 312 lässt dagegen jedes von der Rechtsordnung missbilligte Interesse außer Acht; so wohl auch Emmerich, Kartellrecht, § 27, Rn. 72; ebenso Brinkmann, Marktmachtmissbrauch durch Verstoß gegen außerkartellrechtliche Rechtsvorschriften, S. 227. 834 Markert, Immenga/Mestmäcker, § 19 GWB, Rn. 126; Emmerich, Kartellrecht, § 27, Rn. 72; Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 312; Monopolkommission, Sondergutachten 68, Rn. 517 f.; ähnlich (Handelsbrauch, mit dem eine Koppelung begründet wird darf nicht gegen Recht der Union oder der Mitgliedsstaaten verstoßen) Brand, FK Kartellrecht, Art. 102 AEUV, Rn. 530. 835 BGH vom 25.08.1988, Az. KVR 1/87, WuW/E, BGH 2535, 2541 – Lüsterbehangsteine; zum Preismissbrauch BGH vom 24.01.2017, Az. KZR 2/15, NZKart 2017, 198, 200, Rn. 31 – Kabelanlagen: „Diese Interessenabwägung kann immer nur einzelfallbezogen vorgenommen werden. Nicht berücksichtigt werden dürfen dabei Interessen, deren Durchsetzung rechtlich missbilligt wird, wobei insbesondere die kartellrechtlichen Wertungen einzubeziehen sind.“. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 196 anderes ergeben kann.836 Richtigerweise müsste hier stets berücksichtigt werden, dass auch die Allgemeinheit nur ein Interesse am lauteren und mit rechtmäßigen Mitteln geführten Wettbewerb haben kann.837 Kritik Dem ist Kubiciel entgegengetreten mit dem Argument, bei einer solchen Herangehensweise fehle ein „Funktionsbezug“838 zum Missbrauchsverbot.839 Außerwettbewerbliche Erwägungen wie die Rechtswidrigkeit nach einer anderen Norm seien für das Kartellrecht regelmäßig unerheblich.840 Ein solcher Funktionsbezug bestehe nur da, wo die privatautonome Interessenkoordination gestört sei.841 Ansonsten sollten privatrechtlich ausgehandelte Verträge grundsätzlich frei vom Einfluss öffentlich-rechtlicher Gesichtspunkte sein.842 Solche selbstbestimmt ausgehandelten Verträge trügen reflexartig auch zu einer Allgemeinwohlförderung bei. Auch Körber sieht eine Berücksichtigung außerkartellrechtlicher Normen im Rahmen des Behinderungsmissbrauchs im Ergebnis kritisch. Es sei denkbar, dass dadurch quasi jeder Rechtsbruch von den Kartellbehörden sanktionierbar werde, da aus solchen Rechtsverstößen in vielen Fällen auch ein (mittelbarer) Wettbewerbsvorteil erwachsen könne.843 Stellungnahme Die Auffassung Kubiciels läuft darauf hinaus, den Behinderungsmissbrauch als Fall des Marktmachtmissbrauchs grundsätzlich auszuklammern. Es ist aber nicht einzusehen, warum nur solche Rechtsbrüche einen Missbrauch (aa) (bb) 836 BGH vom 25.08.1988, Az. KVR 1/87, WuW/E, BGH 2535, 2541 – Lüsterbehangsteine: „die Betroffene kann – selbst unter Berücksichtigung des Allgemeininteresses an der Aufrechterhaltung des Wettbewerbs – [...] nicht dazu verpflichtet werden, [...] ein [...] wettbewerbswidriges Verhalten zu unterstützen.“ 837 Vgl. hierzu schon oben, Viertes Kapitel, D.III.3). 838 Kubiciel, WuW 2004, 162, 164. 839 Ibid. 840 Kubiciel, WuW 2004, 162, 165. 841 Kubiciel, WuW 2004, 162, 166 f. 842 Kubiciel, WuW 2004, 162, 166. 843 Körber, NZKart 2016, 348, 354. E. Deutsche Rechtsprechung 197 von Marktmacht darstellen sollen, die sich (auch) ausbeuterisch auswirken.844 Diese Schwäche legt schon das Konzept offen, mit dem Kubiciel den seiner Ansicht nach erforderlichen Funktionsbezug herstellen will. Anders als er meint, kann nämlich daraus, dass die Parteien eines Vertrages mit dem Inhalt ebendieses Vertrags zufrieden sind, nicht geschlossen werden, dass der Vertrag sich auch insgesamt allgemeinwohlfördernd auswirkt. Vielmehr ist es eine sehr grundlegende Erkenntnis des Kartellrechts, dass Marktteilnehmer auch zu Lasten der Allgemeinheit kolludieren können. Auch der Einwand Körbers überzeugt nicht. Zwar ist es richtig, dass die Kartellbehörden keine allgemeine Rechtsaufsicht über marktbeherrschende Unternehmen führen sollen. Dieses Problem entsteht jedoch nur, wenn man für eine Behinderungswirkung jeglichen auch nur mittelbaren Vorteil genügen lässt. Eine so weitgehende Berücksichtigung dürfte aber wohl zu weitgehend sein. Vorzugswürdig erscheint es, relevante Wettbewerbsvorteile als Verbesserung der Kritierien aus § 18 Abs. 3, 3a GWB zu definieren.845 Fazit Aufgrund der herausgearbeiteten Konvergenzen zwischen Kartellrecht und Lauterkeitsrecht846 kommt es im Bereich des UWG zu zahlreichen Überschneidungen. Insbesondere bei den kartellrechtsverwandten Tatbeständen des UWG wie den Kampfpreisen und dem Boykott folgt dabei die lauterkeitsrechtliche Bewertung auch in der Rechtsprechung des BGH der kartellrechtlichen Bewertung. Beide sind letztendlich wie gezeigt auf Art. 51 EUV i.V.m. Protokoll Nr. 27 zum AEUV zurückzuführen. Auch für die gezielte Behinderung dürfte nichts anderes gelten. Ein Verstoß gegen bestimmte eigenständige Verbote des Lauterkeitsrechts kann daher unter dem Gesichtspunkt des Behinderungsmissbrauchs auch kartellrechtlich relevant sein, wenn hierin zugleich ein Abweichen vom Leistungswettbewerb liegt. Das Regulierungsrecht nimmt, soweit es § 19 GWB entsprechende Regelungen vorsieht, eine Konkretisierung der dort getroffenen Abwägung 4) 844 Vgl. hierzu bereits oben, Viertes Kapitel, A.I.4)a). 845 Vgl. hierzu unten, Viertes Kapitel, H.III.6)b). 846 Vgl. hierzu oben, Viertes Kapitel, D. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 198 vor.847 Diese dürfte grundsätzlich sowohl tatbestandseinschließende als auch tatbestandsausschließend wirken. Die Interessenabwägung ist in der Rechtssprechung des BGH auch das Scharnier für die Wertungen anderer Normen. Diese werden insofern berücksichtigt, als dass ein gegen die Rechtsordnung verstoßendes Anliegen im Rahmen der Interessenabwägung außer Acht bleibt. Dies birgt gleichzeitig die Gefahr einer zu weiten Öffnung des Kartellrechts zu den Wertungen anderer Normen. In der Tat sollte nicht jeder Rechtsverstoß eines marktbeherrschenden Unternehmens zusätzlich durch das Kartellrecht sanktioniert werden. Der Verstoß gegen geltendes Recht muss daher einen Bezug zum Kartellrecht aufweisen. Zu beachten ist allerdings, dass die Interessenabwägung – im Rahmen derer der Rechtsverstoß berücksichtigt werden kann – überhaupt erst eröffnet ist, wenn das fragliche Verhalten eine Behinderungswirkung zur Folge hat. Schon dadurch wird ein Bezug zum Kartellrecht hergestellt. Es werden nämlich keinesfalls alle Verstöße eines marktbeherrschenden Unternehmens sanktioniert. Mindestens ist es erforderlich, dass sie die Gefahr einer Behinderung oder Verdrängungswirkung entstehen lassen, wofür wohl nicht schon jeder wirtschaftliche Vorteil für das marktbeherrschende Unternehmen ausreicht.848 Auch die Interessenabwägung selbst kann eine Filterfunktion entfalten. Hierbei sind nämlich auch die Interessen der Allgemeinheit zu berücksichtigen. Dient das fragliche Verhalten deren Interessen, kann dies im Einzelfall auch gegen eine unbillige Behinderung sprechen. Dabei ist allerdings zu beachten, dass auch die Allgemeinheit nur an einem lauteren Wettbewerb interessiert sein kann. Das Interesse des marktbeherrschenden Unternehmens wird zudem nur dann nicht berücksichtigt, wenn es sich ausschließlich um ein gegen geltendes Recht verstoßendes Verhalten handelt. Daher ist das von Thomas bemühte argumentum ad absurdum849 irreführend: der teilweise Verstoß von Fahrern eines Logistikunternehmens gegen Geschwindigkeitsbegrenzungen wird regelmäßig schon nicht einmal eine Behinderungswirkung entfalten. Zudem wird sich dahinter wohl kaum eine Anordnung des Unternehmens verbergen, Geschwindigkeitsbegrenzungen 847 Wolf, MüKo Kartellrecht, § 19 GWB, Rn. 19 spricht von einer „Ausstrahlungswirkung“. 848 Vgl. hierzu eingehend unten, Viertes Kapitel, H.III.6)b). 849 Thomas, NZKart 2017, 92, 96; davon abgesehen will Thomas mit dem genannten Argument auch die Berücksichtung außerkartellrechtlicher Rechtsvorschriftem im Ausbeutungsmissbrauch widerlegen. Das ist schon deshalb verfehlt, weil der Verstoß gegen Vorschriften der StVO ohnehin niemals ausbeutende Wirkung entfalten würde. E. Deutsche Rechtsprechung 199 gezielt zu missachten, sondern vielmehr die Vorgabe ehrgeiziger Ausfahrzeiten – grundsätzlich ein legitimes Anliegen im Speditionsgewerbe. Gerade im Einzelfall auftretende Normverstöße (z.B. Geschwindigikeitsverstoß eines einzelnen Fahrers) dürften nach den hier vertretenen Kriterien keinen Marktmachtmissbrauch darstellen. Verlangt man zusätzlich mit der herrschenden Meinung beim Behinderungsmissbrauch eine normative Kausalität, so kann von einer uferlosen Anwendung des Kartellrechts keine Rede sein. Nicht zuletzt die überschaubare Fallpraxis der letzten Jahrzehnte zeigt, dass Konstellationen, in denen ein marktbeherrschendes Unternehmen durch einen Verstoß gegen geltendes Recht zugleich gegen das Behinderungsverbot verstößt, eher selten sind. Berücksichtigung fremder Rechtsnormen im Ausbeutungsmissbrauch Die zentralen Urteile zur Berücksichtigung fremder Rechtsnormen im Ausbeutungsmissbrauch sind Favorit und die Urteile betreffend die Gegenwertregelung der Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder (VBL Gegenwert I und II). Bereits im Verfahren Favorit hatte das Bundeskartellamt das AGB-Recht als alternativen Maßstab zur Feststellung der Unangemessenehit von Klauseln im AGB-Recht ins Spiel gebracht. Während der BGH in Favorit noch die Frage offen lassen konnte inwieweit er dem folgen möchte, hat er dies in VBL Gegenwert I bejaht und genaueres hierzu festgestellt. Umstritten ist dagegen, welcher Aussage VBL Gegenwert I und II mit Blick auf das richtige Kausalverhältnis zwischen Marktmacht und Missbrauch zu entnehmen ist. Andere Urteile sprechen zudem dafür, den aus der Rechtsprechung zum Behinderungsmissbrauch herausgearbeiteten Grundsatz,850 dass solche Interessen, die auf einen Rechtsverstoß hinauslaufen, im Rahmen einer Interessenabwägung außen vor zu bleiben haben, auch auf den Ausbeutungsmissbrauch anzuwenden. II. 850 Vgl. hierzu oben, Viertes Kapitel, E.I.3). Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 200 Favorit Bereits im Jahr 1981 hat das Bundeskartellamt in seiner Favorit-Entscheidung die Wertungen des AGB-Rechts herangezogen, um einen Missbrauch marktbeherrschender Stellung zu begründen.851 Das Unternehmen Favorit belieferte mehrere Neubaugebiete mit Fernwärme. Die dort wohnenden waren aufgrund von Verträgen zwischen den Bauträgern der Neubaugebiete und der Muttergesellschaft von Favorit, die eine an die Erwerber oder Mieter der neu entstehenden Häuser und Wohnungen weiterzugebende Bezugspflicht vorsahen, an den Bezug von Fernwärme von Favorit gebunden.852 Die AGB von Favorit sahen für die Abnehmer die Zahlung eines vom tatsächlichen Bezug unabhängigen Grundpreises vor.853 Sollten sich die Kosten für die Herstellung von Fernwärme ändern, hatte Favorit zudem die Möglichkeit, die Preise entsprechend zu erhöhen.854 Das Bundeskartellamt hielt es für missbräuchlich, dass nicht auch eine mögliche Preisersparnis an die Abnehmer weitergegeben würde. Vielmehr müssten diese laufend die einmal festgelegten Grundpreise zahlen, auch wenn diese im Laufe der Vertragsbeziehung einmal unüblich hoch würden.855 Die Missbräuchlichkeit ergebe sich sowohl aus § 22 Abs. 4, S. 2 Nr. 2 GWB a.F.856 (entspricht § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB) als auch aus § 22 Abs. 4 S. 1 GWB a.F.857 (entspricht § 19 Abs. 1 GWB), wobei der letztgenannte Ansatz vom Bundeskartellamt erst im Laufe des gerichtlichen Verfahrens verfolgt wurde.858 Der BGH führte aus, dass zur Festellung eines Missbrauch nach § 22 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 GWB auch im Falle unbilliger Konditionen zunächst nach der Vergleichsmarktmethode zu ermitteln sei, was für Konditionen 1) 851 Bundeskartellamt vom 20.11.1981, Az. B8-82500, WuW/E BKartA 1983 – Favorit; KG vom 13.07.1983, Az. Kart. 2/82, WuW/E OLG 3091, 3105 – Favorit. 852 BGH vom 06.11.1984, KVR 13/38, GRUR 1985, 318 – Favorit; Bundeskartellamt vom 20.11.1981, Az. B8-82500, WuW/E BKartA 1983, 1984 – Favorit. 853 Ibid. 854 Ibid. 855 BGH vom 06.11.1984, KVR 13/38, GRUR 1985, 318 f. – Favorit. 856 Bundeskartellamt vom 20.11.1981, Az. B8-82500, WuW/E BKartA 1983, 1985 – Favorit. 857 BGH vom 06.11.1984, KVR 13/38, GRUR 1985, 318, 320 f.– Favorit. 858 Aus der Entscheidung ergibt sich nämlich keine entsprechende Argumentation vgl. Bundeskartellamt vom 20.11.1981, Az. B8-82500, WuW/E BKartA 1983ff. – Favorit; vgl. dagegen KG vom 13.07.1983, Az. Kart. 2/82, WuW/E OLG 3091, 3105 – Favorit. E. Deutsche Rechtsprechung 201 sich bei wirksamem Wettbewerb ergeben würden.859 Dabei seien Klauseln nicht einzeln zu bewerten, sondern es müsse das gesamte „Leistungbündel“ betrachet werden, wobei einzelne ungünstige Klauseln durch andere Faktoren aufgewogen werden könnten. Auch wenn ein solcher Nachweis in der Regel nur unter deutlich größeren Schwierigkeiten als beim Preismissbrauch erbracht werden könnte, könne hiervon keine Ausnahme gemacht werden.860 Der BGH ließ die Frage unbeantwortet, ob nach der Generalklausel die Feststellung eines Missbrauchs auch unter Rückgriff auf „die allgemeinen Gerechtigkeitsvorstellungen [...] wie sie dem dispositiven Recht, insbesondere auch dem Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen [...] zugrunde liegen“861 erfolgen könne.862 Vorliegend sah er in den betreffenden Geschäftsbedingungen der Firma Favorit nämlich keinen Verstoß gegen das AGB-Recht.863 VBL Gegenwert In zwei späteren Urteilen betreffend die sog. Gegenwertregelung der Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder (VBL) hat der BGH die bereits in Favorit aufgeworfene Frage beantwortet, ob die Missbräuchlichkeit von Geschäftsbedingungen auch unter Rückgriff auf die Wertungen des AGB- Rechts festgestellt werden können, ausdrücklich bejaht. In den an einigen Stellen etwas sibyllinischen Urteilen hat das Gericht sich zum Verhältnis zwischen AGB-Recht und dem Missbrauchsverbot des GWB ausgesprochen und auf der Grundlage der Generalklausel ein alternatives Prüfkonzept für die Feststellung missbräuchlicher Geschäftsbedingungen skizziert. Die VBL schließt mit Arbeitgebern des öffentlichen Dienstes Gruppenversicherungsverträge und leistet auf Grundlage dieser Verträge bestimmte zusätzliche Versorgungsleistungen für die versicherten Arbeitnehmer der jeweiligen Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes.864 Kündigt ein Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes seinen Gruppenversicherungsvertrag bei der VBL, so zahlt diese gleichwohl den Versicherten die ihnen zustehenden 2) 859 BGH vom 06.11.1984, KVR 13/38, GRUR 1985, 318, 319 – Favorit. 860 Ibid. 861 BGH vom 06.11.1984, KVR 13/38, GRUR 1985, 318, 321 – Favorit. 862 Ibid. 863 Ibid. 864 BGH vom 06.11.2013, Az. KZR 58/11, Rn. 1 – VBL Gegenwert I. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 202 (zukünftigen) Leistungen aus. Um diese zukünftigen Leistungen zu kompensieren, sah § 23 Abs. 2, 4 der Satzung der VBL vor, dass Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes, die ihren Gruppenversicherungsvertrag der VBL kündigen, dieser den nach versicherungsmathematischen Grundsätzen zu berechnenden sog. Gegenwert der von der VBL zu erbringenden (potentiellen) Leistungen zuzüglich eines Zuschlages i.H.v. 10% für eventuelle Fehlbeträge innerhalb von einem Monat nach der erfolgten Berechnung der Höhe dieses Gegenwertes zahlen müssen.865 VBL Gegenwert I In VBL Gegenwert I866 klagte zunächst die VBL gegen eine Versicherungsnehmerin, die die von der VBL errechnete Gegenwertforderung nach ihrem Ausscheiden nicht in voller Höhe geleistet hatte. Die Versicherungsnehmerin forderte dagegen Rückzahlung der geleisteten Gegenwertforderung nebst Zinsen. Zur Begründung eines Zinssatzes i.H.v. 8% stützte sie sich dabei auf § 33 Abs. 4, 5 GWB i.V.m. § 288 BGB,867 weshalb der BGH neben der Prüfung der AGB-rechtlichen Zulässigkeit der Klausel868 auch die Frage zu entscheiden hatte, ob die Verwendung AGB-rechtswidriger Klauseln ebenfalls gegen das kartellrechtliche Missbrauchsverbot verstößt.869 Der BGH entschied, dass § 23 Abs. 2, 4 der Satzung der VBL gem. § 307 Abs. 1 BGB unwirksam sei, da er die Versicherungsnehmerin unangemessen benachteilige. Dies folge bereits daraus, dass die Gegenwertforderung mit einem Mal zu leisten sei und bei der Berechnung der Gegenwertforderung auch Versicherte mit nicht erfüllter Wartezeit voll berücksichtigt würden.870 a) 865 BGH vom 06.11.2013, Az. KZR 58/11, Rn. 2 – VBL Gegenwert I. 866 BGH vom 06.11.2013, Az. KZR 58/11 – VBL Gegenwert I. 867 BGH vom 06.11.2013, Az. KZR 58/11, Rn. 36ff. – VBL Gegenwert I. 868 BGH vom 06.11.2013, Az. KZR 58/11, Rn. 17ff. – VBL Gegenwert I. 869 Zur Begründung der Widerklage auf Rückzahlung des auf die Gegenwertsforderung geleisteten Geldbetrages – die vorliegend wegen einer Prozessvereinbarung unzulässig war – hätte nämlich auch ein Anspruch aus § 812 BGB genügt vgl. BGH vom 06.11.2013, Az. KZR 58/11, Rn. 30ff., 36 – VBL Gegenwert I. 870 BGH vom 06.11.2013, Az. KZR 58/11, Rn. 24 – VBL Gegenwert I. E. Deutsche Rechtsprechung 203 Im Anschluss daran stellte das Gericht fest: „Die Verwendung unzulässiger Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch marktbeherrschende Unternehmen kann grundsätzlich einen Missbrauch im Sinne von § 19 GWB darstellen. Das gilt insbesondere dann, wenn die Vereinbarung der unwirksamen Klausel Ausfluss der Marktmacht oder einer großen Machtüberlegenheit des Verwenders ist.“871 Im vorliegenden Fall käme ein Ausbeutungsmissbrauch in Form eines Konditionenmissbrauchs in Betracht, der unter die Generalklausel gem. § 19 Abs. 1 GWB falle. Bei der Prüfung sei die gesetzliche Wertentscheidung von § 307 Abs. 1 BGB zu berücksichtigen.872 Mit dem Hinweis auf seine Rechtsprechung zu Favorit macht der BGH zudem deutlich, dass sich eine solche Vorgehensweise vom Vergleichsmarktprinzip unterscheidet. Dabei verweist das Gericht auf Möschel, der ebenfalls in den „Gerechtigkeitsvorstellungen, wie sie dem dispositiven Recht zugrunde liegen“873, einen gegen- über dem Vergleichsmarktprinzip vorzugswürdigen Beurteilungsmaßstab unangemessener Konditionen sieht. Folge dieser Abkehr vom Vergleichsmarktprinzip sei auch, dass – anders als in Fällen des Preismissbrauchs – ein Erheblichkeitszuschlag bei einem Verstoß gegen § 307 Abs. 1 BGB nicht erforderlich sei, denn dieser erfordere bereits selbst einen Nachteil von einigem Gewicht.874 Die Verwendung des Singulars in der zitierten Passage (vgl. „der unwirksamen Klausel“) legt zudem nahe, dass in diesem Fall keine Betrachtung des Leistungsbündels erforderlich ist.875 Nicht eindeutig ist die Wendung vom „Ausfluss der Marktmacht oder einer großen Machtüberlegenheit des Verwenders“. In der Literatur ist sie überwiegend dahingehend verstanden worden, dass die Marktmacht oder Macht- überlegenheit kausal für die Verwendung der Klausel geworden ist. Mit anderen Worten hätte ein anderes Unternehmen keine solche Klausel durchgesetzt (sog. strenge Kausalität). Aus der Formulierung „insbesondere“ wird dagegen geschlossen, dass eine entsprechende Handlungskausalität zwar hinreichendes Kriterium eines Ausbeutungsmissbrauchs sei, nicht aber notwendiges.876 Es folge nämlich aus „insbesondere“ dass es daneben 871 BGH vom 06.11.2013, Az. KZR 58/11, Rn. 65 – VBL Gegenwert I. 872 Ibid. 873 Möschel, Immenga/Mestmäcker, Voraufl. 4. Aufl., § 19 GWB, Rn. 174. 874 BGH vom 06.11.2013, Az. KZR 58/11, Rn. 66 – VBL Gegenwert I. 875 So auch Fuchs/Möschel, Immenga/Mestmäcker, § 19 GWB, Rn. 256. 876 So auch Franck, ZWeR 2016, 137, 146; Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 208. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 204 auch andere Konstellationen gibt, in denen die Verwendung einer AGBrechtswidrigen Klausel einen Ausbeutungsmissbrauch darstelle. VBL Gegenwert II Gut drei Jahre später entschied der BGH über den Anspruch einer Ärztekammer, die Rückzahlung der Gegenwertforderung nebst Zinsen forderte.877 In diesem Fall hatte das Berufungsgericht (anders als in VBL Gegenwert I) bereits einen Verstoß gegen § 19 Abs. 1 GWB angenommen, was die VBL mit der Revision angriff. Der BGH bestätigte dagegen die Entscheidung des OLG Karlsruhe.878 Dabei wiederholte es die zitierte Passage aus VBL Gegenwert I, fügte aber noch den klarstellenden Satz ein, dass nicht jede Verwendung einer unwirksamen AGB durch einen Normadressaten einen Verstoß gegen § 19 Abs. 1 GWB begründe. Im Anschluss an VBL Gegenwert I, sei dies der Fall, wenn die Klausel „Ausfluss der Marktmacht“ sei. Bei Geschäftsbedingungen, die eine Kündigung oder einen Austritt aus der Vertragsbeziehung unangemessen erschweren, sei dies aber der Fall.879 Das Gericht prüft – anders als bei einer Gesamtbetrachtung des Leistungsbündels880 – auch nicht, ob die Kündigungsregelung durch andere günstige Regelungen aufgefangen wird. Die Konkretisierung des „Ausfluss der Marktmacht“ überrascht insoweit, als dass sie auf den Inhalt der Klausel abstellt und nicht auf die Umstände ihres Zustandekommens.881 Das spricht wohl zumindest gegen ein strenges Kausalitätserfordernis,882 denn der Inhalt einer Klausel sagt nichts darüber aus, ob sie nur aufgrund der Marktmacht des Verwenders akzeptiert wurde. Stellt man allein auf den Inhalt der Klausel ab, wäre es sogar denkbar, solche Klauseln als „Ausfluss der Marktmacht“ zu werten, von denen die akzeptierende Seite überhaupt keine Kenntnis hatte.883 b) 877 BGH vom 24.01.2017, Az. KZR 47/14, Rn. 3 – VBL Gegenwert II. 878 BGH vom 24.01.2017, Az. KZR 47/14, Rn. 35 – VBL Gegenwert II. 879 Ibid. 880 So etwa in BGH vom 06.11.1984, KVR 13/38, GRUR 1985, 318, 319 – Favorit. 881 BGH vom 24.01.2017, Az. KZR 47/14, Rn. 35 – VBL Gegenwert II. 882 So auch Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 208. 883 Gerade solche „verdeckten Verstöße“ rechtfertigen nach Franck, ZWeR 2016, 137, 151ff. nicht die Anwendung des kartellrechtlichen Missbrauchsverbots, da sie lediglich auf einem Marktinformationsdefizit beruhten, dessen Behebung nicht Aufgabe des Missbrauchsverbots sei. Hieraus leitet Franck die Forderung nach einer strengen Kausalität ab. E. Deutsche Rechtsprechung 205 Für die Gegenansicht – dass auch im Rahmen des Ausbeutungsmissbrauchs lediglich normative Kausalität erforderlich sei – liefert die Passage dagegen Anhaltspunkte. Regelungen, die die Kündigung über Gebühr erschweren, sind gerade typische Klauseln, die zu einer wettbewerbswidrigen Marktverschließung führen können, wenn sie durch ein marktbeherrschendes Unternehmen verwendet werden.884 Auch hätte der BGH – würde er wirklich auf einer strengen Kausalität beharren – Untersuchungen dazu anstellen können, ob (im konkreten Fall vorhandene) Wettbewerber ähnliche Kündigungsregelungen für ihre Vertragspartner vorsehen. Dass er dies unterlassen hat, spricht ebenfalls eher für die normative Kausalität.885 Allgemeiner Grundsatz: keine Berücksichtigung rechtswidriger Interessen Zwei weitere Urteile binden die Wertungen anderer Normen – wie auch beim Behinderungsmissbrauch886 – im Rahmen der bei der sachlichen Rechtfertigung durchzuführenden Interessenabwägung ein. Hierbei gilt der Grundsatz, dass an der Interessenabwägung solche Interessen nicht teilnehmen, die von der Rechtsordnung missbilligt werden.887 3) 884 Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 208; Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 874 – Facebook; a.A. OLG Düsseldorf vom 26.08.2019, S. 23 mit dem Argument, so etwas stelle eine Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung dar, die wohl deutlicher erfolgt wäre. 885 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 874 – Facebook. 886 S. hierzu oben unter E.I.3). 887 Zu § 315 BGB, OLG Düsseldorf vom 09.12.2015, Az. VI – U (Kart) 3/15, Rn. 83 – Trassenpreisänderung: „Zu beachten ist auch, dass Behinderungen oder Ungleichbehandlungen im Wettbewerb, die auf Verstöße eines marktbeherrschenden Unternehmens gegen Rechtsvorschriften – wie etwa das zivilrechtliche Billigkeitsgebot des § 315 BGB – zurückzuführen sind, kartellrechtlich grundsätzlich sachlich nicht zu rechtfertigen und deshalb im Sinne von Art. 102 AEUV bzw. § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB missbräuchlich sind.“; zum Preismissbrauch BGH vom 24.01.2017, Az. KZR 2/15, NZKart 2017, 198, 200, Rn. 31 – Kabelanlagen: „Diese Interessenabwägung kann immer nur einzelfallbezogen vorgenommen werden. Nicht berücksichtigt werden dürfen dabei Interessen, deren Durchsetzung rechtlich missbilligt wird, wobei insbesondere die kartellrechtlichen Wertungen einzubeziehen sind.“ Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 206 Zwischenergebnis Die für sich genommen relativ kurzen Passagen aus Favorit, VBL Gegenwert I und VBL Gegenwert II erlauben in der Gesamtschau etwas deutlichere Aussagen. Zum einen stellt der BGH fest, dass die Unangemessenheit von Klauseln nicht nur anhand der quantitativen Methode des Vergleichsmarktprinzips festzustellen ist, sondern sich auch aufgrund einer wertenden Betrachtung, die sich etwa an den Vorgaben des AGB-Rechts orientiert, ergeben kann. Eine solche qualitative Betrachtung muss denknotwendig isoliert anhand einzelner Klauseln erfolgen. Aus der Rechtsprechung geht überdies hervor, dass hierbei kein Erheblichkeitszuschlag zu gewähren ist. Da im Rahmen des AGB-Rechts letztendlich eine Interessenabwägung durchzuführen ist, spricht einiges dafür, dass in der Rechtsprechung des BGH eine Interessenabwägung auch im Ausbeutungsmissbrauch nicht nur im Zusammenhang mit der sachlichen Rechtfertigung zu führen ist, sondern auch zur Begründung der Unangemessenheit führen kann. Insoweit besteht ein Gleichlauf zum Behinderungsmissbrauch. Im Rahmen der sachlichen Rechtfertigung haben solche Interessen, die auf einen Rechtsverstoß hinauslaufen außen vor zu bleiben. Dies dürfte auf die eine Unangemessenheit begründende Interessenabwägung übertragbar sein. Die Aussagen zur strittigen Frage nach der erforderlichen Kausalität beim Ausbeutungsmissbrauch sind dagegen weniger eindeutig, sodass hierauf im Folgenden noch einzugehen sein wird.888 Einfluss (unions-)grundrechtlicher Aspekte In der Diskussion um die Regulierung marktmächtiger Internetunternehmen wird immer wieder schlagwortartig der Bezug zu Grundrechten hergestellt, die es auch im Internet zu verteidigen gelte.889 Diese im Ansatz tri- 4) F. 888 Vgl. hierzu unten, dritte Kapitel, H.III.5). 889 Vgl. von Danwitz, DuD 2015, 581, 584 f.; Knebel, Die Drittwirkung der Grundrechte und –freiheiten gegenüber Privaten, S. 21ff.; vgl. auch Vestager, Rede vom 13.09.2019: „So as competition authorities, we need to keep a close eye on the way that digital platforms deal with data – on how they collect data, and what they do it.“, abrufbar unter: https://ec.europa.eu/commission/commissioners/ 2014-2019/vestager/announcements/security-and-trust-digital-world_en (letzter Abruf: 06.11.2019). F. Einfluss (unions-)grundrechtlicher Aspekte 207 viale Erkenntnis, dass Grundrechte grundsätzlich auch im Internet Geltung beanspruchen, hat dennoch im Diskurs zu Rechtspolitik und Rechtsanwendung deutliche Spuren hinterlassen. Wegen der Gatekeeper-Funktion einiger Internetunternehmen stellt sich hier die Frage, inwieweit der Schutz von Grundrechten auch Privaten aufgebürdet werden darf oder sogar muss. Besonders virulent wurde diese Problematik im Zusammenhang mit auf Plattformen – insbesondere Twitter oder Facebook – getätigten Äußerungen. Einerseits wurde diesen Plattformen durch das NetzDG die Aufgabe zugewiesen, Persönlichkeitsschutz auf ihren jeweiligen Plattformen effektiver zu gewährleisten als dies bisher aufgrund von Selbstverpflichtungen der Unternehmen890 oder staatlicher Durchsetzung der Fall war. Andererseits wurde eingewandt, dass die Plattformbetreiber ihre Meinungsmacht auch nicht dazu missbrauchen dürften, andere bewusst „mundtot“ zu machen oder sogar nur „übervorsichtig“ ihren Verpflichtungen aus dem NetzDG nachzukommen und damit das Meinungsspektrum zu beschneiden.891 Vor dem Hintergrund dieses allgemeinen Trends, Plattformbetreiber – in der Regel im Wege der mittelbaren Drittwirkung – stärker an die Grundrechte zu binden, hat auch das Bundeskartellamt in seiner Entscheidung gegenüber Facebook grundrechtlich argumentiert,892 und sich dabei auf die Entscheidung des BGH in Sachen Pechstein berufen. In diesem Abschnitt soll untersucht werden, inwieweit möglicherweise einschlägige Grundrechte dazu führen, dass im Rahmen des Marktmachtmissbrauchs die Wertungen anderer Rechtsnormen zu berücksichtigen sind. Dazu wird zunächst die Entscheidung des BGH in Sachen Pechstein vorgestellt (hierzu unter I.). Danach werden kurz die (unions-)verfassungsrechtlichen Grundlagen der hier interessierenden Rechtsgebiete Datenschutz-, AGB- und Lauterkeitsrecht skizziert (hierzu unter II.). Sodann werden die Möglichkeiten und Grenzen der Berücksichtigung von Grundrechten bei der Auslegung der (kartellrechtlichen) Generalklauseln beleuchtet (hierzu unter III.). Im Anschluss soll ein eigener Ansatz zur Be- 890 Vgl. hierzu die Gesetzesbegründung BT-Drs. 18/12356, S. 1 f.; Hoven/Gersdorf, BeckOK Informationsrecht, § 1 NetzDG, Rn. 1ff. 891 Vgl. zum Problem des sog. Overblocking etwa Guggenberger, ZRP 2017, 98, 100; Papier, NJW 2017, 3025, 3030; Liesching, Liesching, NetzDG, Einl., Rn. 6; Hoven/ Gersdorf, BeckOK Informationsrecht, § 1 NetzDG, Rn. 6 f. halten das Gesetz daher für materiell verfassungswidrig. 892 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 526ff. – Facebook; vgl. eingehend zur Facebook Entscheidung unter H. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 208 rücksichtigung der Wertungen des Datenschutzrechts zur Herstellung praktischer Konkordanz entwickelt werden (hierzu unter IV.). Pechstein Besonders umfangreich ist die Heranziehung von Grundrechten im Rahmen von § 19 GWB im Falle der Eisschnelläuferin Claudia Pechstein. Diese war nach einer positiven Dopingprobe vom Verband gesperrt worden, wodurch sie nicht zu den olympischen Winterspielen 2010 zugelassen wurde.893 Gegen die Entscheidung der Zuständigen Disziplinarkommission des Verbandes legte sie aufgrund der zwischen ihr und dem internationalen Eisschnelllaufverband geschlossenen Schiedsabrede Berufung zum Court of Arbitration for Sport ein.894 Nachdem diese ohne Erfolg blieb,895 griff sie sodann vor deutschen Gerichten mit mehreren Argumenten die zwischen ihr und dem Verband geschlossene Schiedsabrede an und verlangte überdies Schadensersatz wegen entgangener Einnahmen durch die Teilnahme an den olympischen Spielen.896 Entscheidung des BGH Wegen der Schiedsklausel war die Klage von Frau Pechstein vor dem BGH – eine Wirksamkeit der Schiedsklausel unterstellt – unzulässig. Die Prüfung des Gerichts, das die Schiedsklausel im Ergebnis für wirksam hält, beschränkt sich daher auf die Zulässigkeit der Klage, inbesondere auf die Wirksamkeit der fraglichen Schiedsklausel. Der BGH prüfte zunächst die Zulässigkeit der Schiedsabrede nach der ZPO. Besonderes Augenmerk liegt dabei auf der Frage, ob die Regelung zur Besetzung des Schiedsgerichts zu einem manifesten Übergewicht des Verbands führt, mit der Folge, dass es sich nicht um ein unabhängiges Schiedsgericht, sondern um ein Verbandsgericht handele.897 Nur durch solche unabhängigen Gerichte, die eine neutrale und ausgewogene Ent- I. 1) 893 BGH vom 07.06.2016, Az. KZR 6/15, Rn. 3 – Claudia Pechstein. 894 BGH vom 07.06.2016, Az. KZR 6/15, Rn. 4 – Claudia Pechstein. 895 Zusätzlich ging Claudia Pechstein gegen die Entscheidung des CAS – ebenfalls erfolglos – vor dem Schweizer Bundesgericht vor vgl. BGH vom 07.06.2016, Az. KZR 6/15, Rn. 5 – Claudia Pechstein. 896 BGH vom 07.06.2016, Az. KZR 6/15, Rn. 6 – Claudia Pechstein. 897 BGH vom 07.06.2016, Az. KZR 6/15, Rn. 24ff. – Claudia Pechstein. F. Einfluss (unions-)grundrechtlicher Aspekte 209 scheidung erwarten lassen, soll der Zugang zu den ordentlichen Gerichten wirksam ausgeschlossen werden können.898 Der BGH nimmt eine ausreichende Neutralität an und bejaht die Zulässigkeit der Schiedsklausel nach der ZPO.899 Sodann misst der BGH die Schiedsklausel an § 19 GWB, wobei er offen lässt, ob die Generalklausel oder das Verbot ausbeuterischer Klauseln maßgeblich sind. Die Verwendung der Klauseln sei nämlich in jedem Fall aufgrund einer Interessenabwägung gerechtfertigt, die hier zu Gunsten des Verbandes ausgehe.900 Dabei wägt er vorrangig das Interesse Claudia Pechsteins an einem fairen Verfahren ab mit dem Interesse des Sportverbandes an einer funktionierenden, weltweiten Sportschiedsgerichtsbarkeit901.902 Der Zugang zur ordentlichen Gerichtsbarkeit ist typischerweise dann nicht beeinträchtigt, wenn hierauf freiwillig verzichtet wurde.903 Daher geht der BGH zunächst darauf ein, ob ein freiwilliger Verzicht auf den Zugang zur ordentlichen Gerichtsbarkeit vorliegt.904 Hierzu stellt das Gericht fest, dass die Unterzeichnung der Schiedsklausel nicht unfreiwillig, etwa durch Zwang oder Täuschung, geschah.905 Gleichwohl sei die Unterzeichnung aber fremdbestimmt gewesen, denn zur Ausübung des Berufs „Eisschnelläuferin“ sei es notwendig, an den vom Verband veranstalteten Meisterschaften teilzunehmen.906 Zur Sicherung des Grundrechtsschutzes seien daher bei der Anwendung von § 19 GWB die kollidierenden Grundrechtspositionen im Wege der praktischen Konkordanz in Ausgleich zu bringen.907 Dies geschieht wohlgemerkt nachdem festgestellt wurde, dass die Schiedsvereinbarung prinzipiell freiwillig unterzeichnet wurde – mit der Folge, dass keine Verletzung des Anspruchs auf Justizgewährung vorliegt. 898 Vgl. eingehend hierzu Podszun, JZ 2017, 201, 210. 899 BGH vom 07.06.2016, Az. KZR 6/15, Rn. 30 – Claudia Pechstein. 900 BGH vom 07.06.2016, Az. KZR 6/15, Rn. 48 – Claudia Pechstein. 901 Tatsächlich sind die Interessen an einer solchen Sportschiedsgerichtsbarkeit durchaus erheblich. Da internationale sportliche Wettkämpfe naturgemäß weltweit stattfinden, kann eine einheitliche Auslegung und Anwendung der Verbandsregeln nach allgemeiner Auffassung wohl nur sinnvoll durch ein Schiedsgericht gewährleistet werden vgl. Bleistein/Degenhart, NJW 2015, 1353, 1355; Duve/Rösch, SchiedsVZ 2015, 69, 77. 902 BGH vom 07.06.2016, Az. KZR 6/15, Rn. 49 – Claudia Pechstein. 903 Geimer, Zöller, ZPO, Vor. § 1025 ZPO, Rn. 1ff. 904 BGH vom 07.06.2016, Az. KZR 6/15, Rn. 53 – Claudia Pechstein. 905 BGH vom 07.06.2016, Az. KZR 6/15, Rn. 54 f. – Claudia Pechstein. 906 BGH vom 07.06.2016, Az. KZR 6/15, Rn. 56 – Claudia Pechstein. 907 BGH vom 07.06.2016, Az. KZR 6/15, Rn. 57 – Claudia Pechstein. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 210 Wegen des starken Übergewichts des Verbands908 folgt eine umfangreiche Abwägung, ob der Abschluss der Schiedsabrede mit Blick auf die betroffenen Grundrechte angemessen war. Dabei wägt das Gericht ab, ob das Erfordernis des Abschlusses einer Schiedsklausel mit Blick auf die dadurch erfolgende Beeinträchtigung der Berufsfreiheit durch die Verbandsautonomie des Eisschnellaufverbands gerechtfertigt werden kann.909 Nach dieser Abwägung hat die Schiedsklausel Bestand. Insbesondere sei innerhalb der Abwägung zu beachten, dass die Sportschiedsgerichtsbarkeit nicht nur den Interessen des Verbandes, sondern auch der teilnehmenden Sportler diene.910 Zudem enthalte die Schiedsklausel mehrere Mechanismen, die bei konkreten Bedenken an der Unabhängigkeit des Schiedsgerichts Abhilfe schaffen könnten. Dasselbe gelte für die in bestimmtem Umfang zulässige Überprüfung der Urteile vor Schweizer Gerichten. Kontext und Bewertung Die vorausgegangene Entscheidung des OLG München hatte die Schiedsklausel wegen Verstoßes gegen § 19 GWB für nichtig gehalten.911 Die Klausel wäre nach dem OLG München unter Marktbedingungen nicht an- 2) 908 BGH vom 07.06.2016, Az. KZR 6/15, Rn. 55 – Claudia Pechstein. 909 BGH vom 07.06.2016, Az. KZR 6/15, Rn. 58 f. – Claudia Pechstein. 910 BGH vom 07.06.2016, Az. KZR 6/15, Rn. 62 – Claudia Pechstein; dies wird in der Literatur als grobe Vereinfachung kritisiert. Es sei verfehlt anzunehmen, dass sanktionierte Athleten und der sanktionierende Verband bei der schiedsgerichtlichen Klärung beide nur den gemeinsam geführten Kampf gegen Doping verfolgen, vgl. etwa Rombach, SchiedsVZ 2016, 268, 278; Heermann, WRP 2016, 1022, 1023. 911 OLG München vom 15.01.2015, Az. U 1110/14 Kart, NZKart 2015, 198, 200 – Claudia Pechstein. F. Einfluss (unions-)grundrechtlicher Aspekte 211 genommen worden und sei daher unangemessen.912 Auch eine Interessenabwägung ändere hieran nichts.913 Die Urteile des BGH und des OLG München sind umfangreich diskutiert worden. Sehr detailliert erörtert wurde dabei das Bestehen eines strukturellen Übergewichts von Verbandsinteressen durch das Auswahl- und Ernennungsverfahren der Schiedsrichter des CAS sowie dessen Verfahrensvorschriften. Dieser Punkt ist für die vorliegende Untersuchung weniger interessant. Beachtenswert sind dagegen zwei Punkte: Zum einen wurde kritisiert, das Kartellrecht überhaupt auf die Schiedsklausel anzuwenden.914 Entweder sei dessen Anwendungsbereich schon garnicht eröffnet.915 Oder aber die Anwendung des Kartellrechts sei hier nicht erforderlich und sein Sanktionsinstrumentarium sei zu weitreichend.916 Die Nichtigkeit der Schiedsklausel hätte vielmehr vorrangig nach dem Schiedsrecht und durch die zuständigen Schweizer Gerichte beurteilt werden sollen.917 Zum anderen wurde die zugrundeliegende Schadenstheorie kritisiert. Es sei zweifelhaft, ob unter Marktbedingungen eine entsprechende Schiedsklausel nicht auch eingeführt worden wäre. Es sei realitätsfern, dass sich Sportler, bevor sie sich für einen internationalen Wettbewerb anmelden, mit den Implikationen einer Schiedsklausel auseinandersetzen.918 Indem der BGH § 19 GWB prüft, erteilt er dem ersten Einwand implizit eine Absage. Dem ist, nicht zuletzt mit Blick auf die Rechtsprechung zu AstraZeneca, beizupflichten.919 912 OLG München vom 15.01.2015, Az. U 1110/14 Kart, NZKart 2015, 198, 200 – Claudia Pechstein: „Dagegen wäre [wenn auf dem Markt für die Durchführung internationaler Wettkämpfe wirksamer Wettbewerb herrschte (Einf. d. Verf.)] die Schiedsvereinbarung zugunsten des CAS nicht abgegeben worden, da sie durch die einseitige Ausgestaltung der Schiedsrichterbestellung den daran beteiligten Verbänden (den Internationalen Sportverbänden – zu denen die Beklagte zu 2. gehört -, den Nationalen Olympischen Komitees und dem Internationale Olympische Komitee) für Streitigkeiten mit Athleten ein Übergewicht bei der Zusammensetzung des Schiedsgerichts verleiht, das von Athleten nur hingenommen wird, weil sie keine andere Möglichkeit haben, an internationalen Sportveranstaltungen teilzunehmen.“ 913 OLG München vom 15.01.2015, Az. U 1110/14 Kart, NZKart 2015, 198, 200 – Claudia Pechstein. 914 Nordmann/Förster, WRP 2015, 312, 314; Schlosser, SchiedsVZ 2015, 257, 259. 915 Ausgesprochen zweifelhaft Schlosser, SchiedsVZ 2015, 257, 259. 916 Nordmann/Förster, WRP 2015, 312, 314. 917 Duve/Rösch, SchiedsVZ 2015, 69, 71ff.; andeutungsweise, Nordmann/Förster, WRP 2015, 312, 314. 918 Schlosser, SchiedsVZ 2015, 252, 262; Nordmann/Förster, WRP 2015, 312, 314. 919 Vgl. hierzu oben, Viertes Kapitel, A.III.3)b)(aa). Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 212 Hinsichtlich der anwendbaren Schadenstheorie trifft das Gericht keine eindeutige Festlegung.920 Geht man davon aus, dass sich aus VBL Gegenwert ergibt, dass im Rahmen des mithilfe qualitativer Kriterien festzustellenden Konditionenmissbrauchs das Abweichen vom Als-Ob-Wettbewerb als maßgebliche Schadenstheorie in den Hintergrund tritt, kann man Pechstein als Bestätigung dieser Auffassung lesen. Es wäre durchaus plausibel gewesen anzunehmen, dass auch unter Marktbedingungen eine Schiedsklausel nicht zwingend an ein Schiedsgericht mit ausgewogenerem Besetzungsverfahren verwiesen hätte – wie es der Beklagte Verband auch getan hat.921 In der Tat ist es naheliegend, dass teilnehmende Sportler sich nicht vor Beginn eines Wettkampfes eingehend mit den prozessualen Vorschriften des Schiedsgerichts auseinandersetzen, an das sie sich im Falle von Streitigkeiten wenden könnten. Zwingend ist diese Annahme aber auch nicht. Das Gericht entscheidet die Frage nicht, sondern überspringt vielmehr die Prüfung eines möglichen Missbrauchs und kommt sogleich dazu, dessen Rechtfertigung aufgrund einer Interessenabwägung festzustellen.922 Nach hier vertretener Auffassung wäre es im Lichte der Rechtsprechung zu VBL Gegenwert konsequent923 und auch im Übrigen zulässig gewesen, bereits die Unangemessenheit der Schiedsklausel (ebenso wie deren Rechtfertigung) mittels einer Interessenabwägung festzustellen.924 Verfassungsrechtliche Grundlagen der zu untersuchenden Rechtsgebiete Bei einer solchen Interessenabwägung sind regelmäßig auch Grundrechte zu berücksichtigen. Im europäischen Recht werden neben Unionsgrundrechten auch die sog. Querschnittsklauseln bei der Auslegung des Kartellrechts herangezogen. Während sich das Datenschutzrecht einigermaßen zwanglos an die Rechte aus Art. 8 GRCh, Art. 8 EMRK bzw. Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG anknüpfen lässt, gelingt eine entsprechend eindeutige Zuordnung im Lauterkeits- und AGB-Recht nicht. II. 920 Dies bedauert auch Podszun, JZ 2017, 201, 211. 921 Nordmann/Förster, WRP 2015, 312, 314. 922 BGH vom 07.06.2016, Az. KZR 6/15, Rn. 48 – Claudia Pechstein: „durch sachliche Gründe gerechtfertigt“; Podszun, JZ 2017, 201, 211. 923 Vgl. hierzu oben, Viertes Kapitel, E.II.4). 924 Vgl. hierzu unten, Viertes Kapitel, H.III.4)e). F. Einfluss (unions-)grundrechtlicher Aspekte 213 Datenschutz Die DSGVO dient ausweislich ihrer Erwägungsgründe dem grundrechtlichen Schutz personenbezogener Daten.925 Zentralnorm des Datenschutzrechts ist Art. 6 DSGVO, der sämtliche Verarbeitungen personenbezogener Daten unter einen Rechtfertigungsvorbehalt stellt. Damit kommt der europäische Gesetzgeber ersichtlich seinem Schutzauftrag aus Art. 8 GRCh nach. Zugleich wird hierdurch ein Schutz des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG und Achtung des Privatlebens gem. Art. 8 EMRK bewirkt. Alle angesprochenen Grundrechte schützen personenbezogene Daten vor Verarbeitung durch die Staatsgewalt. Notwendig ist, dass eine solche Verarbeitung aufgrund eines legitimen Grundes geschieht und den Interessen der Person dabei Rechnung getragen wird. Art. 2 Abs. 1 i.V.m Art. 1 Abs. 1 GG Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung schützt als Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts sämtliche personenbezogene Daten vor der Verwendung durch staatliche Stellen.926 Dieser Schutz jeglicher personenbezogener Daten soll die freie Persönlichkeitsentfaltung ermöglichen. Schon das Wissen, dass Daten über sie zusammengetragen werden könnten, birgt danach die Gefahr, dass Personen zu einer Verhaltensanpassung neigen, da sie nicht sicher sein können, welche Informationen zu welchem Zweck erfasst werden.927 Gerade vor dem Hintergrund der zunehmenden technischen Möglichkeiten könne zudem auch die Verwendung eines vermeintlich unverfänglichen Datums, je nach Fallgestaltung, erhebliche Folgen für den Betroffenen haben.928 1) a) 925 Vgl. EG 1 zur DSGVO; vgl. auch Ernst, Paal/Pauly, DSGVO, Art. 1 DSGVO, Rn. 8; Schantz, BeckOK DSR, Art. 1 DSGVO, Rn. 5. 926 Lorenz, Bonner Kommentar GG, Art. 2 Abs. 1 GG, Rn. 328; Gersdorf, BeckOK InformationsR, Art. 2 GG, Rn. 17; Di Fabio, Maunz/Dürig, Art. 2 Abs. 1 GG, Rn. 176. 927 BVerfG vom 15.12.1983, 1 BvR 209/83 u.a., NJW 1984, 419, 422 – Volkszählung: „Wer unsicher ist, ob abweichende Verhaltensweisen jederzeit notiert und als Information dauerhaft gespeichert, verwendet oder weitergegeben werden, wird versuchen, nicht durch solche Verhaltensweisen aufzufallen.“ 928 BVerfG vom 15.12.1983, 1 BvR 209/83 u.a., NJW 1984, 419, 422 – Volkszählung; Augsberg, von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 8 GRCh, Rn. 6. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 214 Ein Eingriff ist nach der allgemeinen Grundrechtsdogmatik nur zulässig, wenn er geeignet ist, einen legitimen Zweck zu befördern und hierzu erforderlich und verhältnismäßig ist. Wegen des Bezugs zur Persönlichkeitsentfaltung, steht es Betroffenen frei, ihre personenbezogenen Daten für eine bestimmte Verwendung preiszugeben. Ein Eingriff liegt dann nicht vor. Allerdings muss dabei darauf geachtet werden, dass diese Preisgabe auch freiwillig ist.929 Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG ist gem. Art. 1 Abs. 3 GG von allen staatlichen Stellen zu beachten. Über die mittelbare Drittwirkung strahlt er zudem in die Auslegung des Zivilrechts aus. Art. 8 EMRK Im europäischen Recht ist der Schutz personenbezogener Daten zunächst aus Art. 8 EMRK entwickelt worden. Dieses Recht auf Achtung des Privatund Familienlebens soll dem Einzelnen einen geschützten Bereich zur Entfaltung seiner Persönlichkeit gewähren und zerfällt in unterschiedliche Teilbereiche, zu denen auch ein Recht auf die Vertraulichkeit bestimmter personenbezogener Daten zählt.930 Vor Erlass der GRCh wurde Art. 8 EMRK zur Auslegung der RL 95/46 EG herangezogen.931 Seit Erlass der GRCh dürften deren Gewährleistungsgehalte jedoch regelmäßig weitergehend und damit für die Auslegung maßgeblich sein.932 Art. 8 GRCh Das Grundrecht auf den Schutz personenbezogener Daten aus Art. 8 GRCh schützt in Anlehnung an die Datenschutzrichtlinie RL 95/46 EG – auf die die Erläuterung auch ausdrücklich verweist933 – personenbezogene Daten934 vor jedweder Verarbeitung935 durch öffentliche b) c) 929 Vgl. hierzu sogleich unter F.IV.2). 930 Vgl. die Aufzählung bei Pätzold, Karpenstein/Mayer, EMRK, Art. 8 EMRK, Rn. 28ff.; Meyer-Ladewig/Nettesheim, dies., EMRK, Art. 8 EMRK, Rn. 30ff. 931 Vgl. EG 10 zur RL 95/46 EG. 932 Vgl. insoweit EG 1 zur DSGVO, der nur auf die GRCh sowie Art. 16 EUV Bezug nimmt. 933 Erläuterung zur Grundrechtecharta, Art. 8 GRCh. 934 Jarass, ders., GRCh, Art. 8 GRCh, Rn. 5. 935 Jarass, ders., GRCh, Art. 8 GRCh, Rn. 8 F. Einfluss (unions-)grundrechtlicher Aspekte 215 Stellen. Personenbezogene Daten sind dabei – wiederum in Anlehnung an die RL 95/46 EG – alle Informationen, die einer bestimmten oder bestimmbaren (natürlichen936) Person zugeordnet werden können.937 Kein Eingriff liegt vor, soweit die betreffende Person eingewilligt hat. Anderenfalls ist die Verarbeitung rechtfertigungsbedürftig (Art. 8 Abs. 2 S. 1 GRCh).938 Zulässig ist eine Verarbeitung gem. Art. 8 Abs. 2 S. 1 GRCh nur nach Treu und Glauben und für festgelegte Zwecke oder aufgrund einer sonstigen gesetzlichen Grundlage. Darüber hinaus enthält Art. 8 GRCh ein Recht auf Auskunft und Berichtigung (Art. 8 Abs. 2 S. 2 GRCh).939 Die Grundrechtecharta hat die Besonderheit eine im Vergleich sehr junge Verbürgung von Grundrechten zu sein. Insbesondere geht sie dem sekundärrechtlichen Schutz personenbezogener Daten zeitlich nach und rezipiert diesen recht offensichtlich.940 Art. 8 GRCh steht daher in einer Wechselwirkung mit dem Sekundärrecht, das seine Auslegung und Reichweite konkretisiert.941 Gem. Art. 51 Abs. 1 S. 1 GRCh ist Art. 8 GRCh von den Organen und Einrichtungen der Union stets zu beachten. Für die Mitgliedstaaten gilt 936 Nach wohl herrschender Meinung schützt Art. 8 GRCh wie auch das datenschutzrechtliche Sekundärrecht juristische Personen nur soweit sie einen Rückschluss auf natürliche Personen zulassen vgl. EuGH vom 09.11.2010, Rs. C-92/09 und 93/09, Rn. 53 – Volker; Johlen, Stern/Sachs, GRCh, Art. 8 GRCh, Rn. 27; kritisch: Jarass, ders., GRCh, Art. 8 GRCh, Rn. 7; a.A. Wolff, Pechstein/ Nowak/Häde, Art. 8 GRCh, Rn. 11. 937 Vgl. Jarass, ders., GRCh, Art. 8 GRCh, Rn. 5 f. mit zahlreichen Beispielen; Ausberg, von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 8 GRCh, Rn. 6; Gersdorf, BeckOK InformationsR, Art. 8 GRCh, Rn. 13ff. 938 Jarass, ders., GRCh, Art. 8 GRCh, Rn. 9; 939 Jarass, ders., GRCh, Art. 8 GRCh, Rn. 16. 940 Johlen, Stern/Sachs, GRCh, Art. 8 GRCh, Rn. 13. 941 In diese Richtung Kingreen, Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 8 GrCh, Rn. 9ff. und insbesondere Rn. 12 wonach ein Eingriff bei einer Verarbeitung i.S.d. DS- RL vorliegen soll; Ebenso Bernsdorff, Meyer, Charta der EU Grundrechte, Art. 8 GRCh, Rn. 15ff; Schorkopf in Ehlers, Grundrechte, § 16.1 Rn. 40 f.; entsprechend muss wohl auch Jarass, ders., GRCh, Art. 8 GRCh, Rn. 7 verstanden werden, der den persönlichen Schutzbereich unter Rückgriff auf das Sekundärrecht definiert; vgl. auch die Ausführungen zur Konkretisierung durch die RL 95/46 EG: Jarass, ders., GRCh, Einl. Rn. 53 – 55, Art. 8 GRCh, Rn. 4a.; nach Johlen, Stern/Sachs, GRCh, Art. 8 GRCh, Rn. 13 sind Begriffsbestimmungen und Kommentierungen der RL 95/46 EG bei der Auslegung von Art. 8 GRCh heranzuziehen; a.A. Wolff, Pechstein/Nowak/Häde, Art. 8 GRCh, Rn. 4: autonome Auslegung von Art. 8 GRCh. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 216 Art. 8 GRCh bei der Durchführung des Unionsrechts,942 also etwa bei der Anwendung von Art. 102 AEUV durch das Bundeskartellamt. Auch im Verhältnis Privater untereinander entfaltet Art. 8 GRCh eine zumindest mittelbare Drittwirkung, indem die Rechtsauslegung und -anwendung das Recht auf den Schutz personenbezogener Daten berücksichtigen muss.943 Anlehnung der datenschutzrechtlichen Rechtfertigungssystematik an grundrechtliche Methodik Vergleicht man die Gewährleistungsgehalte der benannten Grundrechte und Art. 6 DSGVO944 fällt auf, dass Art. 6 DSGVO deren Schutzmechanismus gewissermaßen kopiert und – außerhalb der Haushaltsausnahme gem. Art. 2 Abs. 2 lit. c DSGVO – auf Private überträgt.945 So kommt der europäische Gesetzgeber seiner Schutzpflicht aus Art. 8 GRCh nach. Praktische Konkordanz wird dadurch hergestellt, dass die Rechtfertigungsgründe aus Art. 6 Abs. 1 lit. b – e DSGVO vertypt bestimmte Interessenlagen vorzeichnen. Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO lässt dann auch andere Interessen der datenverarbeitenden Stelle als Rechtfertigung zu und bildet daher – betrachtet man Art. 6 DSGVO in erster Linie als Eingriff in die Berufsfreiheit oder allgemeine Handlungsfreiheit – gewissermaßen eine Härtefallklausel. d) 942 Gersdorf, BeckOK Informationsrecht, Art. 7 GRCh, Rn. 9; Jarras, ders., GRCh, Art. 51 GRCh, Rn. 17. 943 Jarass, ders., GRCh, Art. 51 GRCh, Rn. 36ff.; Ladenburger/Vondung, Stern/Sachs, GRCh, Art. 51 GRCh, Rn. 17; Pache, Pechstein/Nowak/Häde, Art. 51 GRCh, Rn. 38; Gersdorf, BeckOK Informationsrecht, Art. 7 GRCh, Rn. 11. 944 Vgl. zu den verschiedenen Ausprägungen von Art. 6 DSGVO auch unten, Viertes Kapitel, H.II.2) im Zusammenhang mit der Entscheidung des Bundeskartellamts. 945 Vgl. hierzu insbesondere GA Kokott, Schlussanträge vom 18.07.2007, Rs. C-275/06, Rn. 57 – Promusicae: „Das Sekundärrecht konkretisiert die grundrechtlichen Vorgaben für den Datenschutz und erweitert sie in einem Punkt, der für den vorliegenden Fall mitentscheidend ist. Die Richtlinien sehen nämlich nicht nur eine Bindung staatlicher Stellen an den Datenschutz vor, sondern erstrecken ihn zugleich auf Einzelne, soweit es sich nicht gemäß Art. 3 Abs. 2 zweiter Spiegelstrich der Richtlinie 95/46 um eine Tätigkeit handelt, die von einer natürlichen Person zur Ausübung ausschließlich persönlicher oder familiärer Tätigkeiten vorgenommen wird.“ ; zum alten BDSG vgl. Schliesky/Hoffmann/Luch/Schulz/Borchers, Schutzpflichten und Drittwirkung im Internet, S. 104 f.; so i.E. auch zum Verhältnis GRCh/ RL 95/46 EG: Johlen, Stern/Sachs, GRCh, Art. 8 GRCh, Rn. 44ff.; auch Sobotta, Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 16 AEUV, Rn. 11 f. spricht von einer „Drittwirkungsdimension“. F. Einfluss (unions-)grundrechtlicher Aspekte 217 Besondere Beachtung verdient die Rechtfertigung aufgrund der Einwilligung gem. Art. 6 Abs. 1 lit. a DSGVO, die in der allgemeinen Grundrechtsdogmatik einem Verzicht entspricht. Auch ein Verzicht ist grundsätzlich Ausdruck freier Entfaltung. Die durch die Einwilligung gewährte Möglichkeit der Freiheitsentfaltung wird allerdings durch das Gebot der Freiwilligkeit aus Art. 4 Nr. 11 i.V.m. 7 Abs. 4 DSGVO begrenzt. Dieses soll unter anderem verhindern, dass sich Privatautonomie im Angesicht einer Machtasymetrie in das Gegenteil verkehrt.946 Lauterkeitsrecht/AGB-Recht Die verbraucherschützenden Vorschriften von AGB- und Lauterkeitsrecht knüpfen an das Verbrauchergrundrecht aus Art. 38 GRCh an.947 Dieses wird komplementiert durch die Querschnittsklausel Verbraucherschutz aus Art. 12 AEUV. Wie auch die Grundrechte kann die Querschnittsklausel dabei zur Auslegung insbesondere des Sekundärrechts herangezogen werden.948 Allerdings gewährt die Querschnittsklausel im Vergleich zu den Grundrechten kein subjektives Schutzrecht.949 Gleiches gilt für das Verbrauchergrundrecht aus Art. 38 GRCh.950 Beide sind allerdings bei der Rechtssetzung zu berücksichtigen und können auch bei der Rechtsauslegung als Argument herangezogen werden. Auf einfachrechtlicher Ebene fällt auf, dass die Vorschriften von AGBund Lauterkeitsrecht weniger den Schutz eines einzelnen Grundrechts gestalten. Vielmehr müssen inbesondere im Rahmen der Generalklauseln von AGB- und Lauterkeitsrecht selbst zahlreiche Grundrechte miteinander in Ausgleich gebracht werden.951 2) 946 Vgl. hierzu sogleich, Viertes Kapitel, F.IV.2). 947 Vgl. Knops, von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 38 GRCh, Anhang Richtlinien und Verordnungen zum Verbraucherschutz. 948 Vgl. hierzu oben Viertes Kapitel, A.I.4)b) mit weiteren Nachweisen. 949 Tamm, von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 12 AEUV, Rn. 6. 950 Tamm, von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 12 AEUV, Rn. 6; Schmidt-Kessel, Pechstein/Nowak/Häde, Art. 38 GRCh; Jarass, ders., GRCh, Art. 38 GRCh, Rn. 3; a.A. Knops, von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 38 GRCh, Rn. 35ff. 951 s. hierzu etwa OLG München, vom 24.08.2018 – 18 W 1294/18, MMR 2018, 753, 754, Rn. 23 zur AGB-widrigen Klausel, die Facebook berechtigte, Beiträge zu löschen, „wenn wir [Facebook, Anm. d. Verf.] der Ansicht sind, dass diese gegen die Erklärung oder unsere Richtlinien verstoßen.“ Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 218 Generalklauseln als Einfallstor (Unions-)Grundrechte und Querschnittsklauseln können und müssen bei der Auslegung der weiten Tatbestände von § 19 GWB und Art. 102 AEUV berücksichtigt werden. Die Berücksichtigung der Querschnittsklauseln und des Verbrauchergrundrechts ist allerdings normativ unergiebig (hierzu unter 1). Den (Unions-)Grundrechten muss aus Sicht eines kartellrechtlichen Normadressaten nicht nur die klassische Schutzfunktion gegenüber dem Staat zukommen. Insbesondere ist es denkbar, dass sich deren Berücksichtigung nicht nur zu Gunsten des Normadressaten auswirkt, sondern diesen auch belasten kann, wenn nämlich nicht nur seine Belange, sondern auch die Belange Dritter und der Allgemeinheit Berücksichtigung finden. Eine solche Belastung von Grundrechtsträgern aufgrund der Grundrechte Dritter ist Ausdruck der mittelbaren Drittwirkung von Grundrechten (hierzu unter 2). Querschnittsklauseln als Argument Die Querschnittsklausel Verbraucherschutz wie auch das Verbrauchergrundrecht aus Art. 38 GRCh können bei der Auslegung des Kartellrechts grundsätzlich herangezogen werden (hierzu unter a). Allerdings treffen beide Vorschriften keine hinreichenden Festlegungen, um ihnen konkrete Normauslegungsgebote zu entnehmen (hierzu unter b). Berücksichtigung von Verbraucherschutz Das Bundeskartellamt und die Autorité de la Concurrence haben in ihrem gemeinsamen Papier „Competition Law and Data“ eine Heranziehung von Art. 16 AEUV bei der Anwendung des Kartellrechts ins Spiel gebracht, wobei auf die bestehende Praxis zur Querschnittsklausel Kultur hingewiesen wird.952 Dabei folgern die Behörden daraus ausdrücklich, dass das einfache Datenschutzrecht einen sinnvollen Benchmark bilde, um ausbeuterische III. 1) a) 952 Bundeskartellamt/Autorité de la Concurrence, Competition Law and Data, S. 24. F. Einfluss (unions-)grundrechtlicher Aspekte 219 Konditionen festzustellen. Dies gelte insbesondere in Fällen, in denen Kunden die entsprechenden Vertragsbedingungen nicht lesen.953 Auch O’Callaghan zieht Art. 16 AEUV heran, um für eine Berücksichtigung von Datenschutzrecht bei der Missbrauchsaufsicht zu argumentieren. Wegen des im Vergleich zur Querschnittsklausel Kultur eher programmsatzartigen Wortlauts von Art. 16 AEUV geht sie allerdings davon aus, dass Art. 16 AEUV nur im Zusammenhang mit dem Prinzip der Konsistenz gem. Art. 7 AEUV berücksichtigt werden kann.954 Allerdings müsse der Datenschutz als Aspekt des Verbraucherschutzes auch schon aufgrund von Art. 12 AEUV bei der Anwendung des Wettbewerbsrechts beachtet werden, wofür insbesondere die Praxis zur Querschnittsklausel Kultur spreche.955 In beiden Fällen sei die Pflicht, Belange des Datenschutzes oder Verbraucherschutzes zu berücksichtigen aber eher formaler Art, ohne dass hieraus konkrete Maßstäbe wettbewerbsrechtlicher Anwendungspraxis erwüchsen. Von Ordoliberalen sowie von Anhängern einer rein auf Verbraucherwohlfahrt ausgerichteten Wettbewerbspolitik wird dagegen vertreten, dass Kartellrecht bilde gewissermaßen einen Sonderfall des EU-Primärrechts und sei ungeachtet der Querschnittsklauseln auszulegen.956 Gleiches müsste wohl für das Verbrauchergrundrecht aus Art. 38 GRCh gelten. Diese Auffassung, die eine „Isolation der Wettbewerbsvorschriften“ propagiert, ist vor dem Hintergrund des oben herausgearbeiteten normativen Schutzkonzepts957 jedoch abzulehnen.958 Sie überzeugt auch deshalb nicht, weil die Querschnittsklauseln keine Bereichsausnahme kennen, sondern im Gegenteil durch ihre Stellung im allgemeinen Teil des AEUV bei sämtlichen Maßnahmen Geltung beanspruchen. Dies ist gerade der Sinn einer Querschnittsklausel. 953 Bundeskartellamt/Autorité de la Concurrence, Competition Law and Data, S. 25. 954 O’Callaghan, Trinity College Law Review 2018, Vol. 21, S. 110, 117f. 955 O’Callaghan, Trinity College Law Review 2018, Vol. 21, S. 110, 117. 956 So etwa insbesondere zur Querschnittsklausel Umweltschutz Basaran, ECLR 2006, 479ff.; Koch, ZWeR 2005, 380, 387; einschränkend Fuchs, ZWeR 2005, 1, 17, 25 f. 957 Vgl. hierzu oben, Viertes Kapitel, A.I.4)b). 958 Vgl. zur Kritik eingehend Breuer, Das EU-Kartellrecht im Kraftfeld der Unionsziele, S. 570ff. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 220 Reichweite des Berücksichtigungsgebots Damit ist freilich noch nichts gesagt über den Grad, in dem der Verbraucherschutz aufgrund der Querschnittsklausel bei der Auslegung von Art. 102 AEUV zu berücksichtigen ist. Nicht zuletzt gilt, dass „Verbraucherschutz“ keineswegs ein normativ eindeutiges Ziel ist. Umstritten ist schon das Verbraucherleitbild des EU-Rechts959 und nicht weniger die Art, wie Verbraucherschutz zu gewährleisten ist. Letztendlich ist auch die vorliegende Arbeit ein Ausdruck hiervon. Diese Vielgestalt denkbarer Modi zur Gewährleistung von Verbraucherschutz spricht auch dafür, Art. 12 AEUV und Art. 38 GRCh argumentativ nicht zu sehr in den Dienst eines bestimmten Verbraucherschutzkonzepts zu stellen. Auch lässt sich weder Art. 12 AEUV noch Art. 38 GRCh entnehmen, welches Gewicht dem Verbraucherschutz bei Abwägung oder Auslegung zukommen soll.960 Die richtlinienförmigen sekundärrechtlichen Vorgaben des Verbraucherschutzrechts sind nur eine Möglichkeit dem primärrechtlichen Verbraucherschutzgebot Folge zu leisten, sie folgen nicht zwingend aus Art. 38 GRCh. Dasselbe gilt erst recht für ihre mitgliedstaatliche Umsetzung in AGB- und Lauterkeitsrecht. Es wäre daher verfehlt zu argumentieren, wegen der Querschnittsklausel aus Art. 12 AEUV müsse auch der Verbraucherschutz, wie er in AGB- und Lauterkeitsrecht einen Niederschlag gefunden hat, im Rahmen des kartellrechtlichen Missbrauchsverbots Berücksichtigung finden. Der primärrechtlichen Anknüpfung des verbraucherschützenden AGBund Lauterkeitsrechts kann daher kein zwingendes Argument entnommen werden, die Wertungen dieser Gesetze in Art. 102 AEUV, § 19 GWB zu übernehmen. Ausgeschlossen wird ein solches Vorgehen dadurch allerdings auch nicht. Zudem verdeutlichen die vorangegangenen Ausführungen einmal mehr, dass eine pauschale Zurückweisung der geschützten Belange als „dem Kartellrecht fremd“ zu weit geht. b) 959 Vgl. Schmidt-Kessel, Pechstein/Nowak/Häde, Art. 12 AEUV, Rn. 51ff.; Rudolf, Meyer, Charta der EU Grundrechte, Art. 38 GRCh, Rn. 2; Knops, von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 38 GRCh, Rn. 16ff. 960 Tamm, von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 12 AEUV, Rn. 5 f. F. Einfluss (unions-)grundrechtlicher Aspekte 221 Der Grundsatz mittelbarer Drittwirkung Als Generalklauseln bieten § 19 GWB und Art. 102 AEUV grundsätzlich einen Ansatzpunkt für die sowohl im deutschen als auch im europäischen Recht anerkannte Lehre von der (mittelbaren) Drittwirkung von Grundrechten (hierzu unter a). Dies entspricht auch der Rechtsprechung des BGH zu § 19 GWB (hierzu unter b) und dürfte auch für Art. 102 AEUV gelten (hierzu unter c). Inhalt Die mittelbare Drittwirkung ist seit dem Lüth-Urteil in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts anerkannt. In der Sache geht es darum, auch das Privatrecht und insbesondere Generalklauseln im Lichte der Grundrechte auszulegen, um diesen zu möglichst großer Wirksamkeit zu verhelfen. In Lüth etwa mahnte das Bundesverfassungsgericht an, bei der Beurteilung eines Boykottaufrufs nach § 826 BGB die Meinungsfreiheit desjenigen zu berücksichtigen, der zum Boykott aufrief.961 Zur Begründung der mittelbaren Drittwirkung wird typischerweise auf zwei Überlegungen zurückgegriffen. Nach der ersten strahlen die Grundrechte in die gesamte Rechtsordnung aus.962 Insbesondere Generalklauseln lassen dabei eine Berücksichtigung der vielfältigsten Grundrechtspositionen zu. Der ebenfalls an die Grundrechte gebundene Zivilrichter muss diese miteinander in schonenenden Ausgleich bringen. Dadurch entsteht eine Grundrechtsbindung die „mittelbar“ ist, da sie über die von staatlicher Seite vorgenommene Herstellung praktischer Konkordanz zu Stande kommt.963 Die zweite Überlegung ist eher funktional964: Danach üben Private bisweilen ähnliche Rollen aus wie dies der Staat tut965 oder ihre soziale Macht 2) a) 961 BVerfG vom 15.01.1958, 1 BvR 400/51, Rn. 27 – Lüth. 962 BVerfG vom 15.01.1958, 1 BvR 400/51, Rn. 27 – Lüth; BVerfG vom 10.03.1993, 1 BvR 1192/92, NJW 1993, 1252, 1253 – Parabolantenne; Jobst, NJW 2020, 11. 963 Heldt, NVwZ 2018, 813, 818. 964 Jobst, NJW 2020, 11, 12 f. spricht von einer situativen Anwendbarkeit der Grundrechte. 965 Vgl. schon BVerfG vom 22.02.2011, 1 BvR 699/06, NJW 2011, 1201, 1204, Rn. 68 – Fraport, wo das Bundesverfassungsgericht eine mittelbare Drittwirkung angedacht hat für dem öffentlichen Verkehr geöffnete Plätze und Stätten; ebenso BVerfG vom 18.7.2015, 1 BvQ 25/15 – Bierdosenflashmob; BVerfG vom Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 222 führt dazu, dass die Interessen anderer Grundrechtsträger besonders stark von ihrem Verhalten beeinträchtigt werden können. Beide Überlegungen werden häufig – wenngleich nicht immer966 – miteinander verknüpft. Normativer Anknüpfungspunkt sind Generalklauseln. Der Grad der Berücksichtigung von Grundrechten im Wege der mittelbaren Drittwirkung bestimmt sich dann danach, inwieweit zwischen den Parteien ein Ungleichgewicht besteht. Die mittelbare Drittwirkung war in mehreren Fällen auch innerhalb vertraglicher Beziehungen zwischen zwei Grundrechtsträgern zu berücksichtigen. Im Fall einer mittellosen Frau, die eine sie überfordernde Bürgschaft zu Gunsten ihres Vaters abgeschlossen hatte, wurde der allgemeinen Handlungsfreiheit im Rahmen von § 138 BGB zu größerer Wirksamkeit verholfen. Dabei wurde insbesondere die Überlegenheit des anderen Vertragspartners berücksichtigt.967 Auch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. 1 Abs. 1 GG ist bei der Beurteilung der Zulässigkeit bestimmter Klauseln zu berücksichtigen.968 Die (mittelbare) Drittwirkung im europäischen Recht stützt sich auf dieselben Überlegungen. Auch hier steht im Hintergrund die Erkenntnis, dass die Einschränkung grundrechtlich verbürgter Freiheiten häufig insbesondere durch Private droht.969 Im Gegensatz zum deutschen Recht ist die Terminologie etwas uneinheitlicher und es wird bisweilen auch eine unmittelbare Drittwirkung (oder „Horizontalwirkung“) bestimmter Grundrechte und Grundfreiheiten vertreten.970 Der EuGH übt sich in Anbetracht der unterschiedlichen mitgliedstaatlichen Traditionen im Hinblick auf eine unmittelbare oder mittelbare Drittwirkung in respektvoller Zurückhaltung bei der Entscheidung für die eine oder die andere Varian- 11.04.2018, 1 BvR 3080/09, NJW 2018, 1667, 1668, Rn. 41 – Stadionverbot zur gesellschaftlichen Teilhabe durch den Besuch eines Fußballspiels. 966 Etwa in BVerfG vom 15.01.1958, 1 BvR 400/51– Lüth bestand kein Übergewicht des auf Unterlassung klagenden Regisseurs. 967 BVerfG vom 19.10.1993, 1 BvR 567/89 und 1044/89, BVerfGE 89, 214, 232 – Angehörigenbürgschaft; ebenso BVerfG vom 11.04.2018, 1 BvR 3080/09, NJW 2018, 1667, 1669, Rn. 41 – Stadionverbot. 968 BVerfG vom 23.10.2006, 1 BvR 2027/02, Rn. 28, 29 – Berufsunfähigkeitszusatzversicherung dabei bleibt unklar, ob das Recht auf informationelle Selbstbestimmung im Rahmen von § 307 BGB oder § 138 BGB berücksichtigt wird. 969 Knebel, Die Drittwirkung der Grundrechte und –freiheiten gegenüber Privaten, S. 70. 970 Knebel, Die Drittwirkung der Grundrechte und –freiheiten gegenüber Privaten, S. 73ff.; Augsberg, von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 8 GRCh, Rn. 8ff. F. Einfluss (unions-)grundrechtlicher Aspekte 223 te.971 Die Auswirkungen des Streits sind im Ergebnis begrenzt.972 Nach beiden Ansichten müssen das einfache Recht und insbesondere dessen Generalklauseln unter Berücksichtigung der des höherrangigen Rechts ausgelegt werden. Teilweise begründet der EuGH dies auch mit dem effet utile- Prinzip.973 Deutsches Kartellrecht Auch in der Rechtsprechung der deutschen Gerichte ist die Berücksichtigung von Grundrechten bei der Auslegung des kartellrechtlichen Missbrauchsverbots anerkannt.974 Dabei werden Grundrechte nicht nur auf Seiten des marktbeherrschenden Unternehmens berücksichtigt.975 Vielmehr wurden in Kartellzivilverfahren auch die Grundrechte der Gegenseite im Wege der mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte zur Auslegung der Generalklausel herangezogen.976 Im Wege einer Interessenabwägung stellt der BGH praktische Konkordanz her. Dabei werden auch Interessen und Ziele der Normadressatin identifiziert und gegen die Interessen der Klägerin abgewogen. Während sich in vielen Fällen in erster Linie jeweils die Rechte der Parteien auf Berufsfreiheit gegenüberstehen, was für die Interessenabwägung häufig wenig ergiebig ist, wird bei einer Betroffenheit mehrerer Grundrechte i.d.R. vertieft hierauf eingegangen.977 Ein maßgebb) 971 Jarass, ZEuP 2017, 310, 331. 972 Jarass, ZEuP 2017, 310, 332. 973 EuGH vom 13.05.2014, C-131/12, Rn. 58 – Google Spain; vgl. zur Heranziehung des effet utile-Prinzips in Drittwirkungskonstellationen auch Michaelis, NJW 2001, 1841; Schmahl/Jung, NVwZ 2013, 607, 612. 974 BGH vom 08.11.2005, KZR 37/03, GRUR 2006, 249, 251 – Hörfunkrechte an Bundesligaspielen; BGH vom 04.03.2008, KVR 21/07, NJW-RR 2008, 996, 1000 – Sodastream II; BGH vom 07.06.2016, KZR 6/15, NZKart 2016, 328, 331 ff.– Claudia Pechstein; vgl auch Weyer, FK Kartellrecht, § 19 GWB Rn. 72. 975 So etwa in BGH vom 04.03.2008, KVR 21/07, NJW-RR 2008, 996, 1000 – Sodastream II. 976 In BGH vom 07.06.2016, KZR 6/15, NZKart 2016, 328, 332, Rn. 57 – Claudia Pechstein verweist der BGH sogar ausdrücklich auf Urteile des Bundesverfassungsgerichts zur mittelbaren Drittwirkung. 977 So prüfte der BGH in BGH vom 07.06.2016, KZR 6/15 – Claudia Pechstein, die Rechte der Eisschnellläuferin auf Berufsfreiheit aus Art. 12 GG und auf ein faires Verfahren aus Art. 6 EMRK, sowie ihren Justizgewährungsanspruch aus Art. 20 Abs. 3, 2 Abs. 1 GG, die wiederrum mit der Verbandsautonomie aus Art. 9 GG des Eisschnelllaufverbandes abzuwägen waren; In BGH vom Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 224 liches Abwägungskriterium der kartellrechtlichen Interessenabwägung ist dabei die Abhängigkeit von der Normadressatin.978 Hier besteht eine gewisse Parallele zwischen der kartellrechtlichen Rechtsprechung und der Judikatur zur mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte. In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hängt die Bindung Privater an die Grundrechte im Wege der mittelbaren Drittwirkung ebenfalls davon ab, inwieweit zwischen zwei Grundrechtsträgern ein Abhängigkeitsverhältnis oder ein Machtungleichgewicht besteht.979 EU-Kartellrecht Deutlich übersichtlicher ist dagegen die Rechtsprechung der Unionsgerichte zur Berücksichtigung von Grundrechten in Kartellrechtsfällen. Diese beschränkt sich darauf, dass die Grundrechte des Normadressaten bei der Kartellverfolgung zu berücksichtigen sind. So hat etwa das EuG in Van den Bergh Foods festgestellt, dass eine Einschränkung des Eigentumsrechts als allgemeinem Grundsatz des Gemeinschaftsrechts der entwickelten Schrankensystematik genügen und verhältnismäßig sein muss.980 Dagegen gibt es für das EU-Kartellrecht keine Rechtsprechung, nach der mit der Anwendung des kartellrechtlichen Instrumentariums auch den Grundrechten Dritter zu effektiverer Geltung verholfen werden kann. Einigerma- ßen etabliert ist dagegen eine Auslegung des Kartellrechts unter Berücksichtigung der Querschnittsklauseln,981 was methodisch einer mittelbaren Drittwirkung nahekommt. Zudem gibt es außerhalb des Kartellrechts beachtliche Rechtsprechung zur Auslegung insbesondere des Sekundärrechts anhand von Unionsgrundrechten, durch die es zu einer mittelbaren Drittwirkung kommt.982 Auch Danwitz betont deshalb im Zusammenhang mit c) 08.11.2005, KZR 37/03, GRUR 2006, 249 – Hörfunkrechte an Bundesligaspielen, war dagegen die Rundfunkfreiheit zu beachten. 978 BGH vom 06.10.2015, KZR 87/13, NZKart 2015, 535, 537, Rn. 59 – Porsche Tuning. 979 BVerfG vom 11.04.2018, 1 BvR 3080/09, NJW 2018, 1667, 1668 – Stadionverbot; BVerfG vom 19.10.1993, 1 BvR 567/89 und 1044/89, BVerfGE 89, 214, 232 – Angehörigenbürgschaft; BVerfG vom 22.02.2011, 1 BvR 699/06, BVerfGE 128, 226, 249 f. – Fraport. 980 EuG vom 23.10.2003, T-65/98 – Van den Bergh Foods, Rn. 170. 981 Vgl. hierzu oben, Viertes Kapitel, A.I.4)b). 982 EuGH vom 13.05.2014, C-131/12, Rn. 58 – Google Spain; EuGH vom 29.01.2008, Rs. C-275/06, Rn. 61ff. – Promusicae. F. Einfluss (unions-)grundrechtlicher Aspekte 225 der notwendigen wirkungsvollen Anwendung des Wettbewerbsrechts gegenüber Unternehmen der Digitalökonomie die mittelbare Drittwirkung von Art. 8 GrCh und verweist dabei auf die EuGH Urteile Google Spain, ASNEF FECEMD983 und Promusicae.984 Die teilweise vertretene „Isolation der Wettbewerbsvorschriften“, die einer Einbeziehung von Grundrechten entgegenstehen könnte, ist wie oben im Zusammenhang mit den Querschnittsklauseln abzulehnen.985 Sie ist schon in Bezug auf die Querschnittsklauseln wenig überzeugend, die keine Bereichsausnahme kennen, sondern im Gegenteil durch ihre Stellung im allgemeinen Teil des AEUV bei sämtlichen Maßnahmen Geltung beanspruchen. Für die Grundrechte lässt sich dies schon am Wortlaut von Art. 51 GRCh feststellen, nachdem diese bei Anwendung des Unionsrechts stets zu beachten sind. Mittelbare Drittwirkung der Datenschutzgrundrechte im Kartellrecht Aus einer Berücksichtigung von Grundrechten im Wege der mittelbaren Drittwirkung und einer Berücksichtigung der Rechte auf den Schutz personenbezogener Daten und informationelle Selbstbestimmung folgt gleichwohl nicht automatisch eine Berücksichtigung des Sekundärrechts, das dem effektiven Schutz dieser Grundrechte dient, im Rahmen der Missbrauchskontrolle. Gerade wegen des umfangreichen und ausdifferenzierten Schutzes, den die Rechte auf den Schutz personenbezogener Daten und informationelle Selbstbestimmung aufgrund des Sekundärrechts erhalten, könnte eine Berücksichtigung im Rahmen des Marktmachtmissbrauchs gar nicht geboten sein (hierzu unter 1). Erkennt man dagegen eine Drittwirkung auch im Kartellrecht an, stellt sich die Frage inwieweit sich daraus auch ein Schutz vor vermeintlich privatautonomen Entscheidungen ergeben kann (hierzu unter 2). Denkbar wäre dann, dass es aufgrund der Wechselbeziehung zwischen Art. 8 GRCh und dem sekundärrechtlichen Datenschutz986 im Rahmen der mittelbaren Drittwirkung zu einer materiellrechtlichen Verzahnung von Marktmachtmissbrauch und Datenschutz kommt (hierzu unter 3). Die folgende Untersuchung wird dabei zeigen, dass weder das Vorhandensein des materiellen Datenschutzrechts IV. 983 EuGH vom 24.11.2011, verb. Rs. C-468/10 und C-469/10 – ASNEF FECEMD. 984 von Danwitz, DuD 2015, 581, 584 f. 985 Vgl. hierzu oben Viertes Kapitel, F.III.1)a). 986 Vgl. hierzu oben, Viertes Kapitel, F.II.1)c). Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 226 noch die Abgabe einer Einwilligung der (mittelbaren) Drittwirkung der Datenschutzgrundrechte im Kartellrecht prinzipiell entgegenstehen. Der grundrechtliche Datenschutz ist dabei jedoch nicht synonym mit dem einfachrechtlichen Datenschutz. Allerdings kann das Datenschutzrecht auch mit Blick auf die mittelbare Drittwirkung von Grundrechten als Leitbild praktischer Konkordanz herangezogen werden, das auch im Kartellrecht Geltung beansprucht (hierzu unter 4). Dem stehen auch keine grundsätzlichen normenhierarchischen Bedenken entgegen (hierzu unter 5). Zum Vorrang anderer Regelungsregimes Dass Grundrechte im Wege der mittelbaren Drittwirkung prinzipiell zu beachten sind, sagt noch nichts darüber aus, in welchem Rahmen dies erfolgen muss. Gerade die Anwendung des Kartellrechts kann, aufgrund des umfangreichen Durchsetzungsinstrumentariums nicht zuletzt auch mit erheblichen Grundrechtseingriffen zu Lasten des betroffenen Unternehmens einhergehen. Deshalb könnte es im Sinne der Verhältnismäßigkeit vorzugswürdig sein, zunächst auf andere Generalklauseln oder – sofern diese zur Verfügung stehen – speziellere Regelungsregimes zurückzugreifen, um den beeinträchtigten Grundrechten zur Geltung zu verhelfen. Zunächst fällt auf, dass viele der Entscheidungen zur mittelbaren Drittwirkung Konstellationen betreffen, in denen den Betroffenen keine andere Möglichkeit eröffnet war, ihre Grundrechte zur Geltung zu bringen. So konnte in Stadionverbot987 die allgemeine Handlungsfreiheit des klagenden Fußballfans nur verwirklicht werden, indem dem Stadionbetreiber ein Beharren auf seinem Hausrecht versagt wurde. Ähnlich musste die allgemeine Handlungsfreiheit der Tochter in Angehörigenbürgschaft988 dergestalt geschützt werden, dass sie durch die Nichtigkeit des Bürgschaftsvertrags von der finanziellen Last des Kredits, den sie nicht zu bedienen im Stande war, befreit wurde. Auch in Pechstein wurde zunächst die Zulässigkeit der Schiedsklausel nach den Regeln der ZPO geprüft und sodann nach § 19 GWB. Aus dieser eher tatsächlichen Beobachtung könnte man die Regel ableiten, dass eine mittelbare Drittwirkung – im Wege der Auslegung des einfachen Rechts – vorrangig dann in Betracht kommt, wenn zur Grundrechts- 1) 987 BVerfG vom 11.04.2018, 1 BvR 3080/09 – Stadionverbot, NJW 2018, 1667. 988 BVerfG vom 19.10.1993, 1 BvR 567/89 und 1044/89, BVerfGE 89, 214 – Angehörigenbürgschaft. F. Einfluss (unions-)grundrechtlicher Aspekte 227 verwirklichung keine anderen Mechanismen zur Verfügung stehen. Die mittelbare Drittwirkung würde dann eine Art „Überdruckventil“ darstellen, auf das nur in Ausnahmefällen zurückgegriffen werden muss und darf. Gewendet auf das Kartellrecht würde dies bedeuten, dass eine mittelbare Drittwirkung nur in Betracht käme, wenn die Grundrechtsbeeinträchtigung nicht auf anderem Wege beseitigt werden könnte. Hier kämen sowohl andere Generalklauseln in Betracht, deren Anwendung weniger weitreichende Folgen hätte – etwa § 307 BGB oder § 138 BGB. Diese haben zwar die Nichtigkeit eines Vertrags/einer Klausel zur Folge, sind aber aufgrund der fehlenden behördlichen Durchsetzung deutlich weniger invasiv für den durch die mittelbare Drittwirkung belasteten Privaten. Insofern könnte sich eine Anwendung solcher Generalklauseln als eine Art „milderes Mittel“ darstellen. Soweit es um den Schutz personenbezogener Daten geht, könnte insbesondere auch argumentiert werden, dass es für diese bereits ein detailliertes Regelungsregime gibt, mit dem unzulässige Datenverarbeitung – auch behördlich – abgestellt werden kann.989 Es bedürfe deshalb keines Rückgriffs auf Art. 102 AEUV, § 19 GWB. Praktische Konkordanz könne vielmehr durch die konsequente Anwendung des Datenschutzrechts erreicht werden. Dagegen spricht freilich, dass die Lehre von der mittelbaren Drittwirkung keine „Bereichsausnahmen“ kennt. Vielmehr, sollen Generalklauseln als Einbruchsstelle für sämtliche Grundrechte dienen und nicht nur für solche, für die kein spezifischer Schutzmechanismus vorgesehen ist. Dementsprechend hat auch der BGH in Pechstein nach der Prüfung von §§ 1025ff. ZPO a.F. – die ebenfalls das Grundrecht auf rechtliches Gehör schützen – die strittige Schiedsabrede unter Berücksichtigung eben dieses Grundrechts ebenfalls an § 19 GWB gemessen. Damit stellt das Gericht den Grundrechtsschutz über ein spezielleres Regelungsregime neben den Schutz über Generalklauseln. Beachtet man zudem, dass Art. 102 AEUV, § 19 GWB zudem auch öffentlich-rechtliche Vorschriften sind, fällt ins Gewicht, dass die durch diese Vorschriften berechtigten öffentlichen Stellen stets Grundrechte zu berücksichtigen haben. Diese binden alle Staatsorgane bei jeder Rechtsanwendung und nicht nur solche, die aufgrund ihres 989 So auch Holzweber, NZKart 2016, 104, 107 f. nach dem dieses Vorrangverhältnis allerdings auch nur gilt, soweit es keine „wettbewerbsrechtliche Veranlassung“ für die Anwendung des Kartellrechts gibt; weitergehend Brinkmann, Marktmachtmissbrauch durch Verstoß gegen außerkartellrechtliche Rechtsvorschriften, S. 246. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 228 Tätigkeitsbereichs besonders häufig mit bestimmten Grundrechten in Berührung kommen. Die Freiwilligkeit der Einwilligung – zwischen Privatautonomie und effektivem Grundrechtsschutz Der Grundsatz mittelbarer Drittwirkung führt bisweilen auch zu einer Durchbrechung des Prinzips der Privatautonomie. So stehen Grundrechtsausübung und -verzicht zwar im Grundsatz jedem frei. In Konstellationen, die von einer besonderen Abhängigkeit oder einem Machtungleichgewicht gezeichnet sind, kann es dagegen erforderlich sein, diese Privatautonomie zum Schutze der Grundrechtsträger wieder einzuschränken. Ist eine Machtasymetrie nämlich groß genug, kann ein vermeintlich privatautonomes Verhalten des Grundrechtsträgers auch Ausdruck ebendieser Machtasymetrie und nicht seiner eigenverantwortlichen Entscheidung sein.990 Dieser Gedanke liegt etwa der Rechtsprechung zu Angehörigenbürgschaft991 und Berufsunfähigkeitszusatzversicherung992 zu Grunde. Einfachgesetzliche Ausprägungen hiervon sind der Schutz vor unangemessen benachteiligenden AGB aus § 307 BGB oder – im Datenschutz – die besonderen Anforderungen an die Rechtmäßigkeit der Datenverarbeitung im Arbeitsverhältnis gem. § 26 Abs. 2 BDSG993. Auch der Schutzmechanismus aus Art. 7 Abs. 4 DSGVO i.V.m. Art. 6 DSGVO994 ist Ausdruck hiervon.995 Würde man in solchen asymmetrischen Machtverhältnissen allzu formalis- 2) 990 Vgl. zur Problematik Eckel/Richter, WuW 2015, 1078, 1083 f.; Bäcker, Der Staat 2012, 91, 105ff.; Buchner/Kühling, Kühling/Buchner, DSGVO, Art. 7 DSGVO, Rn. 19. 991 BVerfG vom 19.10.1993, 1 BvR 567/89 und 1044/89, BVerfGE 89, 214, 232 – Angehörigenbürgschaft. 992 BVerfG vom 23.10.2006, 1 BvR 2027/02, Rn. 33, 35 – Berufsunfähigkeitszusatzversicherung. 993 Nach BT-Drs. 18/11325, 96 f. soll § 26 Abs. 2 BDSG die Grundrechte des Arbeitgebers und des Beschäftigten im Wege praktischer Konkordanz zu größtmöglicher Geltung verhelfen. Die Abhängigkeit des Beschäftigten von seinem Arbeitgeber kann dabei situativ dazu führen, dass eine Einwilligung nicht taugliche Grundlage einer Verarbeitung ist; vgl. Maschmann, Kühling/Buchner, § 26 BDSG, Rn. 63; Gräber/Nolden, Paal/Pauly, DSGVO, § 26 BDSG, Rn. 26ff. 994 Vgl. eingehend zu Art. 7 Abs. 4 DSGVO und verschiedenen Auslegungen unten, Fünftes Kapitel, E.VI.1). 995 Buchner/Kühling, Kühling/Buchner, DSGVO, Art. 7 DSGVO, Rn. 10, 41; Klement, Simitis, DSGVO, Art. 7 DSGVO, Rn. 56ff. F. Einfluss (unions-)grundrechtlicher Aspekte 229 tisch jede Einwilligung genügen lassen, ohne an diese Einwilligung bestimmte materielle Kriterien zu stellen, liefe man Gefahr, die Privatautonomie in Teilbereichen in ihr Gegenteil zu verkehren. Bäcker hat mit Blick auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts herausgearbeitet, inwieweit eine solche Einschränkung der Privatautonomie unmittelbar aus einem verfassungsrechtlichen Schutzauftrag folgt.996 Damit definiert er für die Freiwilligkeit der Einwilligung einen grundrechtlich verbürgten Mindeststandard. Nach Bäcker ist eine datenschutzrechtliche Einwilligung dann nicht freiwillig, wenn (i) ein Machtungleichgewicht zwischen den Parteien besteht, (ii) die betreffende Informationshandlung den Betroffenen nicht nur unerheblich gefährdet (Intensität des Eingriffs) und (iii) der Betroffene keine ernsthafte Alternative hat, weil der fragliche Dienst, für den er die Einwilligung abgeben muss, von wesentlicher Bedeutung ist.997 Die dann erforderliche staatliche Interventionsmaßnahme könne unterschiedliche Formen annehmen. Denkbar seien etwa eine Befristung oder eine besondere Formvorschrift, nicht zuletzt aber auch der Ausschluss der Einwilligung in entsprechenden Konstellationen. Hieraus kann man, gewendet auf § 19 GWB zwei unterschiedliche Schlussfolgerungen ziehen: Einerseits ließe sich argumentieren, zum Kern der informationellen Selbstbestimmung gehöre auch eine Beschränkung der Einwilligung im Angesicht von Machtasymmetrien. Soweit in einem Austauschverhältnis, auf das § 19 GWB anwendbar ist, Daten hergegeben werden für den Erhalt einer Leistung, muss diese Grenze berücksichtigt werden. Die Hergabe der Daten ist dann entweder zeitlich zu beschränken oder an anderen Kriterien zu messen. Denkbar wäre es allerdings auch darauf zu verweisen, dass der Gesetzgeber seinem Schutzauftrag bereits nachgekommen ist und in diesen Situationen Schutz über die (weitergehenden)998 Anforderungen der DSGVO gewährt. Diesen Schutz auch über § 19 GWB zu gewähren, sei dann nicht erforderlich. Diese Argumentation ist jedoch mit den oben999 dargelegten Argumenten zu verwerfen. Ein anderer Ansatz, um den gelegentlich zu Tage tretenden Konflikt zwischen effektivem Grundrechtsschutz und Privatautonomie zu lösen, be- 996 Bäcker, Der Staat 2012, 91, 105ff. 997 Bäcker, Der Staat 2012, 91, 106. 998 Bäcker, Der Staat 2012, 91, 107 erkennt etwa, dass das Koppelungsverbot des BDSG über den von ihm definierten Mindeststandard hinausreicht. 999 Vgl. hierzu oben, Viertes Kapitel, F.IV.1). Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 230 steht darin, die Möglichkeit des Grundrechtsverzichts zu beschränken und gewissermaßen einen unverzichtbaren Kern anzuerkennen. So haben sich etwa Eckel/Richter im Zusammenhang mit dem Urteil Pechstein dafür ausgesprochen, bei der Bewertung einer Schiedsklausel nach Art. 102 AEUV danach zu differenzieren, auf welche Art der verfassungsrechtlich verbürgten Verfahrensgarantien (Art. 6 EMRK) verzichtet wird.1000 Danach stelle ein Verzicht auf „unverzichtbare“ Verfahrensgarantien wie das faire Verfahren oder die Unabhängigkeit des Gerichts immer einen Missbrauch marktbeherrschender Stellung i.S.v. Art. 102 AEUV dar. Bei verzichtbaren Garantien gelte dies nur im Einzelfall.1001 Im Datenschutzrecht könnte ein solcher Kern etwa der Zweckbindungsgrundsatz aus Art. 8 Abs. 2 S. 1 GRCh sein.1002 Auch der Auskunfts- und Berichtigungsanspruch aus Art. 8 Abs. 2 S. 2 GRCh könnte hierzu zu zählen sein. Das Koppelungsverbot aus Art. 7 Abs. 4 DSGVO geht über diesen verfassungsrechtlichen Mindeststandard hinaus. Es ist im Gegensatz zum Ansatz Bäckers etwa nicht zwingend erforderlich, dass die Bedingungen kumulativ vorliegen, damit die Verarbeitung als unfreiwillig gilt. Noch deutlicher ist der Gegensatz zu Eckel/Richter, da Art. 7 Abs. 4 DSGVO auch insoweit berührt sein kann, obwohl dem Zweckbindungsgrundsatz genüge getan ist und Auskunfts- und Berichtigungsansprüchen entsprochen wird. Während die materiellen Voraussetzungen der Einwilligung im Datenschutzrecht also ihren Ursprung in einer staatlichen Schutzpflicht haben, gehen sie in concreto darüber hinaus. Deshalb scheidet einerseits der Schutz des Datenschutzgrundrechts Betroffener im Rahmen von Art. 102 AEUV und § 19 GWB nicht schon deshalb aus, weil die Betroffenen der Verarbeitung zugestimmt haben. Andererseits muss allein wegen der mittelbaren Drittwirkung Art. 7 Abs. 4 DSGVO nicht in Art. 102 AEUV hineingelesen werden, denn Art. 7 Abs. 4 DSGVO geht über das (Unions-)Verfassungsrechtliche Mindestniveau hinaus. Besonderheiten aufgrund der Wechselwirkungen zwischen sekundärund primärrechtlichem Datenschutz Enger könnte die Verbindung zwischen grundrechtlichem Mindeststandard und den Vorgaben der DSGVO dann sein, wenn man die zwischen 3) 1000 Eckel/Richter, WuW 2015, 1078, 1084. 1001 Eckel/Richter, WuW 2015, 1078, 1083 f. 1002 Wolff, Pechstein/Nowak/Häde, Art. 8 GRCh, Rn. 37 F. Einfluss (unions-)grundrechtlicher Aspekte 231 sekundär- und primärrechtlichem Datenschutz bestehenden Wechselwirkungen in den Blick nimmt. So sieht Art. 8 GRCh vor, dass eine Datenverarbeitung dann zulässig ist, wenn sie auf einer Einwilligung beruht. Ausweislich der Erläuterungen wird hier auf die Einwilligung im Sinne der RL 95/46 EG verwiesen,1003 die gem. Art. 2 lit. h RL 95/46 EG ebenfalls frei von Zwang zu erteilen war. Hierunter wurde in der Literatur, vergleichbar mit dem heutigen Prinzip der Freiwilligkeit auch verstanden, dass die Einwilligung nicht in einer Situation „wirtschaftlicher oder sozialer Schwäche“ oder Unterordnung erteilt wurde.1004 Durch die Bezugnahme der Grundrechtecharta auf das Sekundärrecht werden Teile des Schutzmechanismus „konstitutionalisiert“1005, sodass die Wertung des Sekundärrechts auch im Rahmen von Art. 8 GRCh zu beachten ist.1006 Dies gilt für den Zweckbindungsgrundsatz, die Einwilligung sowie die Auskunfts- und Berichtigungsrechte.1007 Wenn sich Primär- und Sekundärrecht so weit annähern, könnte man argumentieren, die Anforderungen, die das Sekundärrecht an die Freiwilligkeit der Einwilligung stellt, seien über das Prinzip der mittelbaren Drittwirkung auch im Rahmen von Art. 102 AEUV zu berücksichtigen. Führt man diese Überlegung fort und geht man insgesamt von einer Wechselwirkung zwischen sekundär- und primärrechtlichem Datenschutz aus, so fragt sich, welche Auswirkungen dies auf die mittelbare Drittwirkung hat. Wenn Art und Umfang des Schutzes personenbezogener Daten durch das Sekundärrecht konkretisiert werden, spräche dies dafür, diese Konkretisierungen auch im Rahmen der mittelbaren Drittwirkung zu beachten. Dann wären bei der Missbrauchsaufsicht, sobald das Datenschutzgrundrecht im Wege mittelbarer Drittwirkung anwendbar ist, immer auch die Regelungen der DSGVO zu beachten, weil Datenschutzgrundrecht und DSGVO materiellrechtlich verzahnt sind. 1003 Erläuterungen zur Grundrechtecharta, Art. 8 GRCh. 1004 Brühann, Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 2 RL 95/46 EG, Rn. 28; vgl. auch EG 43 zur DSGVO: „klares Ungleichgewicht“; Spindler/Dalby, Spindler/Schuster, Art. 7 DSGVO, Rn. 16 f. 1005 Kühling/Raab, Kühling/Buchner, Einf., Rn. 26. 1006 Vgl. Kingreen, Callies/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 8 GRCh, Rn. 5, nach dem die Auslegung von Art. 8 GRCh in allen Stufen der Grundrechtsprüfung durch Rechtsakte der Union bestimmt wird; so wohl auch Johlen, Stern/Sachs, Art. 8 GRCh, Rn. 44ff. der für die Rechtfertigung eines Eingriffs in Art. 8 GRCh die Vorgaben der DSRL übernimmt, allerdings ohne auf das Problem des Zwangs einzugehen. 1007 Vgl. Art. 8 Abs. 2 GRCh; Kühling/Raab, Kühling/Buchner, Einf., Rn. 26; Bernsdorff, Meyer, Charta der EU Grundrechte, Art. 8 GRCh, Rn. 15. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 232 Dem widerspricht mit Blick auf die DSGVO freilich, dass nicht diese, sondern die ihr vorgehende RL 95/46 EG von Art. 8 GRCh in den Blick genommen wird. Der Grundrechtecharta eine Art dynamische Verweisung zu entnehmen dürfte dagegen aus demokratietheoretischer Perspektive abzulehnen sein. Auch dürfte es zu weit gehen, alle Wertungen der RL 95/46 EG in Art. 8 GRCh hineinzulesen. Konstitutionalisiert sind nur einzelne Prinzipien der DSRL. Aus der Wechselwirkung zwischen primärund sekundärrechtlichem Datenschutzrecht ergibt sich daher kein Gebot, sämtliche Maßstäbe der DSGVO in die Bewertung der Unangemessenheit i.S.v. Art. 102 AEUV einzubringen. Datenschutzrechtliche Wertung als gesetzgeberisches Leitbild praktischer Konkordanz Die vorausgegangengen Überlegungen haben dennoch gezeigt, dass Art. 8 GRCh und Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG auch im Kartellrecht im Wege der mittelbaren Drittwirkung zu berücksichtigen sind. Das Datenschutzrecht begnügt sich allerdings nicht damit, die grundrechtlichen Mindeststandards zu normieren, sondern geht darüber hinaus. Insbesondere zwingen die Regelungen des Datenschutzrechts stets, die Datenschutzgrundrechte Dritter zu beachten. Diese Pflichten gelten unabhängig davon, ob im konkreten Fall eine Machtasymetrie zwischen datenschutzrechtlich Verantwortlichem und Betroffenem besteht – wenngleich eine solche Machtasymetrie zusätzlich berücksichtigt werden kann. So stellen die Regelungen des Datenschutzrechts, die das Verhältnis zwischen Betroffenem und datenschutzrechtlich Verantwortlichem ausgestalten, praktische Konkordanz her zwischen den häufig ebenfalls grundrechtlich verbürgten Interessen des Verantwortlichen1008 und den Rechten des Betroffenen aus Art. 8 GRCh und Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG. Auch im Rahmen von Art. 102 AEUV und § 19 GWB ist bei der Feststellung der Unangemessenheit von Klauseln eine Interessenabwägung durchzuführen.1009 Dabei sind wie gezeigt die Interessen des Normadressaten zu 4) 1008 Im Anwendungsbereich des Kartellrechts ist hier regelmäßig die unternehmerische Freiheit aus Art. 16 GRCh bzw. die Berufsfreiheit aus Art. 12 GG zu nennen. 1009 Vgl. EuGH vom 27.03.1974, C 127/73 Rn. 6/8– BRT/SABAM/Fonior; Eilmansberger/Bien, MüKo Kartellrecht, Art. 102 AEUV, Rn. 239; Bulst, Langen/Bunte, Art. 102 AEUV, Rn. 180; Fuchs, Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV, F. Einfluss (unions-)grundrechtlicher Aspekte 233 berücksichtigen sowie die Interessen der Marktgegenseite. Wegen der generalklauselartigen Struktur von Art. 102 AEUV und § 19 GWB zählen zu diesen Interessen insbesondere auch die Datenschutzgrundrechte. Soweit die betroffenen Normen denselben Interessenausgleich operationalisieren, spricht vieles dafür, dass beide Abwägungsprozesse zum selben Ergebnis führen müssen. Ist die datenschutzrechtliche Abwägung klarer konturiert, so ist es naheliegend auf diese konkretere Norm zurückzugreifen. Für die Übernahme des datenschutzrechtlichen Maßstabes im Wege der mittelbaren Drittwirkung spricht auch die Anlehnung des Datenschutzrechts an die grundrechtliche Methodik. Ansatzpunkt der mittelbaren Drittwirkung ist grundsätzlich, dass Private ähnliche Pflichten treffen können wie den Staat, nur werden diese anders – mittelbar – konstruiert. Der Grad, in dem einen Privaten solche Pflichten treffen, ist dabei abhängig von seiner sozialen Macht. Bei marktbeherrschenden Unternehmen liegt eine soziale Macht häufig vor, sodass ihnen im Wege der mittelbaren Drittwirkung weitgehende Pflichten auferlegt werden können. Das Datenschutzrecht nimmt entsprechende Pflichten für einen Verantwortlichen aber schon immer an. Durch die Übernahme grundrechtlicher Methodik bildet die DSGVO so eine Blaupause für ein System im Wege der mittelbaren Drittwirkung aufzuerlegender Pflichten. Werden diese schon jedem Verantwortlichen auferlegt, so dürfte deren Befolgung erst recht einem im Wege der mittelbaren Drittwirkung gebundenen Unternehmen zuzumuten sein. Diese Bindung tritt allerdings nicht in jedem Fall ein, sondern erfordert eine qualifizierte Vertragsasymmetrie, die sich etwa mit den durch Bäcker herausgerarbeiteten Kriterien feststellen lässt.1010 Dadurch wird zugleich ein Abstand zu § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB hergestellt, da der hier vorgeschlagene Ansatz unter § 19 Abs. 1 GWB eben nicht in jedem Fall verfängt, in dem der Vergleich mit hypothetischem Wettbewerb die Anwendung des Missbrauchsverbots trägt. Rn. 186; Busche, Busche/Röhling, § 19 GWB Rn. 15; Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB Rn. 129 f. 1010 Vgl. hierzu oben, Viertes Kapitel, F.IV.2). Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 234 Zur Normenhierarchie Bei der de facto Übernahme von Wertungen ist stets die Normenhierarchie zu beachten. Es wäre unzulässig, würde eine hierarchisch niedriger liegende Norm einer darüberliegenden Norm derogieren. Die vorhergegangene Untersuchung betrifft mit der GRCh und dem AEUV Normen des europäischen Primärrechts, die hierarchisch auf derselben Stufe stehen. Darunter steht die DSGVO als Norm des Sekundärrechts. Bei der Anwendung des AEUV sind die Grundrechte zu beachten, dabei darf allerdings kein Widerspruch entstehen – dies ist hier auch nicht der Fall. Unter dem Aspekt der Normenhierarchie nicht unproblematisch ist dagegen die Übernahme der DSGVO in Art. 102 AEUV, der zum Primärrecht gehört.1011 Zu beachten ist allerdings, dass DSGVO und AEUV hinsichtlich der Interessenabwägung nicht im Widerspruch zueinander stehen – diese ist vielmehr nach beiden Normen durchzuführen. Wenn die Wertungen der DSGVO konkreter sind, können diese auch im Rahmen von Art. 102 AEUV Berücksichtigung finden. Der in der DSGVO vom Gesetzgeber getroffene Interessenausgleich dürfte auch bei der Anwendung von Art. 102 AEUV Geltung beanspruchen, soweit dort dieselben Interessen abzuwägen sind.1012 Keine Probleme bereitet die Konkretisierung von § 19 GWB aufgrund der Maßstäbe der DSGVO. § 19 GWB liegt einerseits normenhierarchisch unterhalb des Sekundärrechts und ist andererseits mit Rücksicht auf Art. 102 AEUV auszulegen. Fazit Die vorangegangene Untersuchung zu den grundrechtlichen Aspekten der materiellrechtlichen Verzahnung von AGB-, Lauterkeits- und Datenschutzrecht mit dem kartellrechtlichen Missbrauchsverbot ergibt ein differenziertes Bild. Während alle zu untersuchenden Rechtsgebiete unionsverfassungsrechtlich verankert sind, sind nur die Datenschutzgrundrechte als subjektive Schutzrechte ausgestaltet. Auch inhaltlich bleiben das Verbraucherschutzgrundrecht und die Querschnittsklausel Verbraucherschutz zu vage, um hieraus spezifische Anwendungsgebote für das kartellrechtliche 5) V. 1011 a.A. wohl Lettl, WuW 2016, 214, 216, für den jede Norm, die dem Unionsrecht entspringt im Rahmen von Art. 102 AEUV zu berücksichtigen sei. 1012 Nettesheim, EuR 2006, 737, 753ff. nimmt in ähnlichenen Konstellationen eine „Sekundärrechtsrespektierende Auslegung des Primärrechts“ an. F. Einfluss (unions-)grundrechtlicher Aspekte 235 Missbrauchsverbot abzuleiten. Dagegen enthält insbesondere das Datenschutzgrundrecht aus Art. 8 GRCh bereits verhältnismäßig präzise Mindeststandards, denen im Wege der mittelbaren Drittwirkung grundsätzlich auch durch Anwendung des Missbrauchsverbot zur Wirksamkeit verholfen werden kann. Der Schutz von Grundrechten ist allerdings noch nicht gleichbedeutend mit dem Schutz einfachrechtlicher Ausprägungen des Grundrechtsschutzes. Soweit allerdings praktische Konkordanz zwischen den Interessen eines Normadressaten des Missbrauchsverbots und der Marktgegenseite herzustellen ist, kann für diese Abwägung auf die Regelungen der DSGVO zurückgegriffen werden, soweit diese genauere Vorgaben enthält. Die DSGVO ist hierbei als durch den Gesetzgeber vorgeschriebenes Leitbild einer solchen Abwägungsentscheidung zu sehen. Beobachtungskompetenz des Bundeskartellamts nach der neunten GWB Novelle Auch die neuen Kompetenzen des Bundeskartellamts nach der neunten GWB Novelle werden gelegentlich herangezogen, um eine stärkere Berücksichtigung von verbraucherschützendem Recht im Rahmen der Missbrauchsaufsicht zu begründen.1013 Diese sah einerseits beachtliche materiellrechtliche Änderungen für die „Digitalwirtschaft“ vor,1014 darunter die neue Aufgreifschwelle für Fusionen mit besonders hohem Kaufpreis1015 sowie die Klarstellung, dass eine unentgeltlich angebotene Leistung1016 der G. 1013 Vgl. Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 200, 205; kritisch Brinkmann, Marktmachtmissbrauch durch Verstoß gegen außerkartellrechtliche Rechtsvorschriften, S. 109. 1014 Kersting/Podszun, Kersting/Podszun, die 9. GWB Novelle, Vorwort. 1015 Mit der Aufgreifschwelle, die entgegen der sonst üblichen Methodik beim Kaufpreis, anstatt beim Umsatz der beteiligten Unternehmen ansetzt (vgl. § 35 GWB i.d.F. der 8. GWB Novelle), sollte vor allem reagiert werden auf aufsehenerregende Transaktionen mit hohem Marktpotential wie etwa der Erwerb von WhatsApp durch Facebook. Dieser wäre trotz des beachtlichen Transaktionsvolumens von 19 Milliarden Dollar beinahe einer Prüfungskompetenz entzogen geblieben, da WhatsApp – wie viele andere Plattformen – zunächst (überwiegend) unentgeltlich angeboten wurde und dementsprechend kaum Umsatz generierte vgl. Meyer-Lindemann, Kersting/Podszun, die 9. GWB Novelle, Kapitel 12 Rn. 7ff. 1016 Dies war zuvor insbesondere im ersten Missbrauchsverfahren der Europäischen Kommission gegen Google noch umstritten gewesen vgl. Podszun, Kersting/Podszun, die 9. GWB Novelle, Kapitel 1 Rn. 2ff. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 236 Annahme eines Marktes nicht entgegensteht. Zum anderen sieht das GWB nunmehr in § 32e Abs. 5 GWB die Möglichkeit einer Sektoruntersuchung vor bei Verdacht erheblicher, dauerhafter oder wiederholter Verstöße gegen das Verbraucherschutzrecht.1017 Diese wird flankiert durch § 90 Abs. 6 GWB, der es dem Bundeskartellamt erlaubt, an entsprechenden zivilgerichtlichen Verfahren als amicus curiae teilzunehmen. Mit verbraucherrechtlichen Vorschriften meint der Gesetzgeber vor allem Normen des UWG, sowie verbraucherschützende Vorschriften i.S.v. § 2 Abs. 2 UKlaG.1018 Damit sind die zu untersuchenden Rechtsgebiete zumindest soweit sie (auch) Verbraucher i.S.v. § 13 BGB schützen erfasst. Zu beachten ist, dass beide Normen jeweils nur dann zu Anwendung kommen, wenn die Durchsetzung der relevanten Vorschriften nicht in die Zuständigkeit einer anderen Bundesbehörde fällt. Die Beschränkung auf Bundesbehörden bedeutet gleichwohl, dass das Datenschutzrecht, welches eine Durchsetzung durch die Landesbehörden vorsieht, hiervon nicht erfasst ist. Da die zu untersuchenden Gebiete ansonsten nur äußerst fragmentarisch behördlich durchgesetzt werden (hierzu oben, Zweites Kapitel, A.VI und B.III) besteht die Kompetenz des Bundeskartellamts zur Sektoruntersuchung in weiten Teilen der zu untersuchenden Rechtsgebiete. Obwohl dies diskutiert wurde, hat der Gesetzgeber, indem er lediglich die Sektoruntersuchung für das Verbraucherschutzrecht eingeführt hat, davon abgesehen, das Bundeskartellamt auch explizit mit entsprechenden Durchsetzungsbefugnissen auszustatten.1019 Dennoch wird der neuen Befugnis eine Signalwirkung zugesprochen.1020 Vor dem Hintergrund einer zunehmenden Beschäftigung des Bundeskartellamts mit Verbraucherschutzrecht – insbesondere im Bereich der Internetökonomie – etwa durch Publikationen wie die „Schriftenreihe Digitales“1021 – sowie entsprechender Äußerungen seines Präsidenten Andreas Mundt, das Bundeskartellamt 1017 Vertiefend zu den Voraussetzungen der verbraucherrechtlichen Sektoruntersuchung s. Alexander, NZKart 2017, 391, 392ff. 1018 BT-Drs. 18/11446, S. 26; zum UKlaG s. auch Zweites Kapitel, B.II und C.IV. 1019 Podszun/Schmieder, Kersting/Podszun, die 9. GWB Novelle, Kapitel 6, Rn. 2 f. 1020 Podszun/Schmieder, Kersting/Podszun, die 9. GWB Novelle, Kapitel 6, Rn. 13; Alexander, NZKart 2017, 391, 397. 1021 Die Publikationen der Schriftenreihe sind abrufbar unter https://www.bundes kartellamt.de/DE/UeberUns/Publikationen/Schriftenreihe_Digitales/Schriftenr eihe_node.html (letzter Abruf: 08.12.2019). G. Beobachtungskompetenz des Bundeskartellamts nach der neunten GWB Novelle 237 werde sich den Verbraucherschutz im Internet vornehmen,1022 lässt sich die Befugnis auch als eine Billigung dieses Kurses durch den Gesetzgeber lesen. Weiterhin wird geäußert, dass es sich hierbei um einen gewichtigen Schritt auf dem Weg zur Abkehr vom Modell der überwiegend zivilrechtlichen Durchsetzung des Verbraucherschutzrechts, hin zu einer (komplementären) behördlichen Durchsetzung durch das Bundeskartellamt handeln könnte,1023 die sicherlich einen Paradigmenwechsel darstellen würde. De lege lata lassen sich die neuen Kompetenzen freilich auch dahingehend deuten, dass jede Verzahnung von Kartellrecht mit Datenschutz-, Lauterkeits- und AGB-Recht jeweils aus entsprechenden gesetzlichen Regelungen folgen muss. Zu beachten ist zudem, dass auch die neuen Regelungen jeweils Rücksicht vor der Zuständigkeit einer anderen Bundesbehörde anmahnen. Auch für das durch die Länder durchzusetzende Datenschutzrecht sollen „Alleingänge“ des Bundeskartellamts vermieden werden. Insoweit sieht § 50c Abs. 1 GWB eine Zusammenarbeit mit den jeweils zuständigen Datenschutzbehörden vor. Letztlich ist in den Blick zu nehmen, dass Sektoruntersuchung und amicus curiae Regelung sehr spezielle Handlungsbefugnisse des Bundeskartellamts beschreiben, sodass den Regelungen hierzu wenn überhaupt, dann nur sehr behutsam Schlüsse entnommen werden sollte, die über die konkreten Handlungsbefugnisse selbst hinausgehen. Keineswegs kann den Regelungen deshalb entnommen werden, dass das Bundeskartellamt nunmehr über eine allgemeine Befugnis zur Durchsetzung des Verbraucherrechts verfügt. Auch der gegenteilige Schluss, dass eine Kompetenz für jegliche Sachverhalte, die auch das Verbraucherrecht berühren, erscheint aber abwegig. Die Sektoruntersuchung nach § 32e Abs. 5 S. 1 GWB erlaubt es dem Bundeskartellamt tätig zu werden, wenn es „reine“ Verstöße gegen Verbraucherrecht beobachtet, die von einer gewissen Dauer und Intensität sind. Solche Verstöße lagen bisher gänzlich außerhalb der Kompetenz des Bundeskartellamts, dass nunmehr eine Beobachtungszuständigkeit erhält. Soweit solche Verstöße allerdings etwa im Zusammenhang mit einem Missbrauch von Marktmacht stehen, hat die bisherige Untersuchung ge- 1022 Vgl. die Aussage v. Andreas Mundt in FAZ vom 18.08.2017: „Im Verbraucherschutz können wir zunächst nur Misstände aufdecken, wir haben keine Durchsetzungsbefugnisse“ (Hervorh. d. Verfassers), abrufbar unter: https://www.bundesk artellamt.de/SharedDocs/Interviews/DE/2017/170818_FAZ.html (letzer Abruf: 29.01.2020). 1023 Bornkamm/Tolkmin Langen/Bunte, § 32e GWB, Rn. 16 f.; Alexander, NZKart 2017, 391, 397. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 238 zeigt, dass solche Verstöße sowohl im europäischen als auch im deutschen Kartellrecht prinzipiell berücksichtigt werden können. Insofern sind die neuen Kompetenzen des Bundeskartellamts für die Frage nach dem Zusammenspiel von Verbraucherschutz- und Kartellrecht eher unergiebig.1024 Rechtstatsächlich scheint es dagegen plausibel, dass ein Bundeskartellamt, das Verstöße gegen Verbraucherschutzvorschriften nunmehr beobachtet, diese unter Umständen auch als Missbrauch von Marktmacht verfolgen könnte, soweit die Voraussetzungen hierfür vorliegen. Rechtspolitisch kann die Sektoruntersuchung auch dafür sprechen, dass eine stärkere Befassung des Bundeskartellamts mit Verbraucherschutzrecht erwünscht ist.1025 Den neuesten und mit Abstand spektakulärsten Fall hiervon lieferte das Verfahren des Bundeskartellamts gegen Facebook, auf das im Folgenden einzugehen ist. Das Verfahren Bundeskartellamt . / . Facebook Im März 2016 gab das Bundeskartellamt bekannt, dass es wegen eines möglichen Kartellrechtsverstoßes ein Verfahren gegen Facebook eröffnet habe.1026 Es bestehe der Anfangsverdacht, dass die Nutzungsbedingungen von Facebook gegen Datenschutzrecht – zum Zeitpunkt der Eröffnung des Verfahrens noch das BDSG a.F.1027 – verstießen und einen Konditionenmissbrauch darstellten. Die Eröffnung des Verfahrens wurde auch interna- H. 1024 Ähnlich Brinkmann, Marktmachtmissbrauch durch Verstoß gegen außerkartellrechtliche Rechtsvorschriften, S. 109. 1025 Vgl. etwa auch die Empfehlungen der vom Bundesministerium für Wirtschaft in Auftrag gegebene Studie Podszun/Busch/Henning-Bodewig, Behördliche Durchsetzung des Verbraucherrechts?, S. 3 f. 1026 Bundeskartellamt, Presseerklärung vom 02.03.2016, abrufbar unter: https://ww w.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/DE/Pressemitteilungen/2016/02_ 03_2016_Facebook.html (letzter Abruf: 17.01.2020). 1027 Dieses sah u.A. deutlich geringere Bußgelder vor, vgl. hierzu oben unter C.II, sodass mit der Ankündigung des Bundeskartellamts auch die Hoffnung verbunden wurde, dass die Verbote des Datenschutzrechts nun endlich auch gegenüber Facebook Wirksamkeit entfalten, vgl. Franck, ZWeR 2016, 137, 141. H. Das Verfahren Bundeskartellamt . / . Facebook 239 tional zur Kenntnis genommen1028 und im deutschen1029 wie auch im englischsprachigen1030 Schriftum eingehend diskutiert. Nach knapp 3 Jahren veröffentlichte das Bundeskartellamt seine lang erwartete Entscheidung im Februar 2019 und untersagte Facebook damit bestimmte Datenverarbeitungen, die gegen das Datenschutzrecht verstießen und einen Verstoß gegen § 19 Abs. 1 GWB darstellten. Facebook klagte dagegen und erlangte im August 2019 zunächst im einstweiligen Rechtsschutz die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner gegen die Entscheidung gerichteten Klage in der Hauptsache.1031 Das Bundeskartellamt hat gegen die Entscheidung des OLG Düsseldorf bereits Rechtsbeschwerde zum BGH eingelegt1032 und soll dem Vernehmen nach angekündigt haben, den Rechtsweg notfalls bis zum EuGH auszuschöpfen.1033 Auch Facebook – dessen Geschäftsmodell nach derzeitigem Stand von der Verarbeitung personenbezogener Daten abhängt – vertritt seine Position im Verfahren mit Nachdruck. Davon zeugt insbesondere, dass Facebook zur Untermauerung seiner Rechtsauffassung Privatgutachten namhafter Ökonomen eingeholt hat, etwa des für seine Forschung zu mehrseitigen Märkten bekannten David Evans1034 sowie dem ehemaligen Vorsitzenden der Monopolkommission Justus Haucap1035. 1028 Vgl. etwa Scott, Facebook Faces German Antitrust Investigation, New York Times vom 02.03.2016, abrufbar unter: https://www.nytimes.com/2016/03/03/bu siness/international/facebook-faces-german-antitrust-investigation.html (letzter Abruf: 17.01.2020). 1029 Vgl. etwa die Beiträge von Brinkmann, Marktmachtmissbrauch durch Verstoß gegen außerkartellrechtliche Rechtsvorschriften; Grothe, Datenmacht in der kartellrechtliche Missbrauchskontrolle, S. 189ff.; Franck, ZWeR 2016, 137; Körber, NZKart 2019, 187, Nuys, WuW 2016, 512; Wiedmann/Jäger, K&R 2016, 217; Engert, AcP 2018, 304. 1030 Vgl. etwa Kalimo/Majcher, European Law Review 2017, 210, 223ff.; Schneider, Journal of European Competition Law and Practice 2018, 213, 222; Volmar/ Helmdach, European Competition Journal 2018, 195. 1031 OLG Düsseldorf vom 26.08.2019, Az. VI Kart 1/19 (V). 1032 Vgl. Interview des Präsidenten des Bundeskartellamts Mundt mit der Frankfurter Allgemeinen Zeitung vom 16.09.2019, abrufbar unter: https://www.bundes kartellamt.de/SharedDocs/Interviews/DE/2019/190916_FAZ.html (letzter Abruf: 03.01.2020). 1033 Vgl. Höppner/Westerhoff, Blogbeitrag vom 20.11.2019, abrufbar unter: https://w ww.hausfeld.com/news-press/abrupt-end-to-hipster-antitrust-tackling-facebookexpansion-following-the-first-court-ruling-in-germany, (letzter Abruf: 03.01.2020). 1034 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 158 – Facebook. 1035 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 156 – Facebook. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 240 Auch die Politik hat das Vefahren schließlich erreicht. So sieht der Referentenentwurf für eine 10. GWB Novelle eine Änderung des Wortlauts von § 19 Abs. 1 GWB vor, welche ausdrücklich durch die Entscheidung des OLG Düsseldorfs im einstweiligen Rechtsschutz motiviert ist1036 und den zugrundeliegenden Streit um den richtigen Kausalitätsbegriff1037 im Sinne des Bundeskartellamts beilegen soll. Sachverhalt Facebook bietet eine Reihe unterschiedlicher Produkte an (hierzu unter 1-4)1038, die miteinander verknüpft werden, um deren Monetarisierung zu ermöglichen. Diese Verknüpfung ist auch in den Nutzungsbedingungen von Facebook angelegt, die das Bundeskartellamt für missbräuchlich gehalten hat (hierzu unter 5). Soziales Netzwerk Am bekanntesten ist Facebook für sein gleichnamiges soziales Netzwerk (Soziales Netzwerk). Hier können sich Nutzer mit einem Profil registrieren, das – je nach individueller Einstellung – für andere sichtbar ist und zudem die Profile anderer privater und gewerblicher (etwa Unternehmen) Nutzer einsehen und diesen Nutzern „folgen“ oder sich mittels einer Freundschaftsanfrage mit Ihnen verknüpfen.1039 Auf diesen Profilen können jeweils Beiträge veröffentlicht und kommentiert werden. Beim Öffnen von Facebook sieht jeder Nutzer zudem einen individuellen, scrollbaren Screen (den sog. news feed), auf dem Inhalte zu sehen sind, etwa Kommentare, Beiträge, Links, Fotos und Videos, Veranstaltungen sowie andere Aktivitäten anderer Nutzer, mit denen er sich verknüpft hat.1040 In diesem I. 1) 1036 Vgl. RefE zur 10. GWB Novelle (Stand 07.10.2019), S. 72 f., abrufbar unter: https://www.bmwi.de/Redaktion/DE/Downloads/G/gwb-digitalisierungsgesetz -referentenentwurf.pdf?__blob=publicationFile&v=10 (letzter Abruf: 28.01.2020). 1037 Vgl. hierzu eingehend unten unter H.III.5). 1038 Ebenfalls Teil der Entscheidung sind die Facebook-Produkte Oculus und Masquerade, die aber für die Zwecke der Untersuchung keine über die Produkte WhatsApp und Instagram hinausgehende Relevanz haben. 1039 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 21ff. – Facebook. 1040 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 25ff. – Facebook. H. Das Verfahren Bundeskartellamt . / . Facebook 241 Stream erscheint zudem Werbung von Werbetreibenden.1041 Durch den Verkauf dieser Werbung generiert Facebook Gewinn, sodass es sich beim Geschäftsmodell Facebooks um einen sogenannten „mehrseitigen Markt“1042 handelt, für dessen Gelingen es darauf ankommt, unterschiedliche Nutzergruppen (hier Nutzer und Werbetreibende) in optimaler Weise zusammen zu bringen. Im Falle von Facebook hängt die Attraktivität des Angebots für Werbetreibende (dazu sogleich unter 4), maßgeblich von den Möglichkeiten mit potentiellen Kunden – etwa den Facebook Nutzern – möglichst zielgenau in Kontakt zu treten, ab. Instagram Zudem betreibt Facebook die mittels einer App oder eines Browsers erreichbare Plattform Instagram, die im Wesentlichen eine ähnliche Aufmachung wie das Soziale Netzwerk besitzt, allerdings mit einem stärkeren Fokus auf Fotos und Videos anstelle anderer Inhalte. Auch hier gibt es einen news feed, durch den Nutzer scrollen können und in dem ebenfalls Werbung erscheint.1043 Messenger Sowohl das Soziale Netzwerk1044 als auch Instagram verfügen über eine Messenger-Funktion, mit der Nutzer der jeweiligen Plattform einander private Nachrichten schicken können. Daneben betreibt Facebook seit dem Erwerb im Jahr 2014 auch die App Whatsapp, die ebenfalls eine Kommunikation unter Nutzern dieser App ermöglicht.1045 Im Gegensatz zum Sozialen Netzwerk oder Instagram bietet WhatsApp keinen Stream und es besteht so auch nicht die Möglichkeit, passiv Inhalte unterschiedlicher Nutzer zu konsumieren. 2) 3) 1041 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 37ff. – Facebook. 1042 Vgl. dazu grundlegend Evans/Schmalensee, The Antitrust Analysis of Multi-Sided Platform Businesses, abrufbar unter: http://ssrn.com/abstract=2185373 (letzter Abruf: 03.01.2020). 1043 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 74ff. – Facebook 1044 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 27 – Facebook 1045 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 83ff. – Facebook Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 242 Angebote für Werbetreibende Facebook bietet Werbetreibenden und gewerblichen Kunden die Möglichkeit, ähnlich wie andere Nutzer unentgeltlich Profile anzulegen (sog. fanpages), und sich auf diesen zu präsentieren, um so mit Nutzern in Kontakt zu treten.1046 Daneben besteht die Möglichkeit, entgeltlich Werbung zu schalten, die sodann in den news feeds bestimmter Nutzer oder auf Facebook Messenger, WhatsApp,1047 Instagram oder über Schnittstellen verbundenen Drittwebsites auftaucht.1048 Dabei bietet Facebook die Möglichkeit, relativ zielgerichtet Nutzer anzusprechen und diese etwa nach Alter, Wohnort, Interessen, Freunden oder ihren Verbindungen zu filtern, sodass nur Nutzern, die diese Kriterien erfüllen, eine entsprechende Anzeige angezeigt wird.1049 Dabei handelt es sich um sog. targeted advertising, das davon lebt, Nutzer möglichst präzise anzusprechen, was widerum voraussetzt, dass möglichst viel über sie bekannt ist. Solche Daten können sich aus der Nutzung der Produkte von Facebook selbst (also des Sozialen Netzwerks, Instagrams oder WhatsApp) ergeben oder auch von den Werbekunden stammen. Ein im Zusammenhang mit targeted advertising besonders relevantes Datum ist nämlich, ob ein Nutzer in der Vergangenheit bereits Kunde war, oder die Webseite eines Werbetreibenden bereits angeschaut hat, ggf. also interessiert ist. Diese Informationen können Werbekunden auf zweierlei Art mit den Daten von Facebook verknüpfen: Werbekunden können sog. custom audiences erstellen. Hierbei laden sie E-Mail Adressen oder andere Daten ihrer Kunden (etwa Namen, Adressen, Telefonnummern) in einem verschüsselten Format hoch. Diese Daten können dann mit den Nutzern von Facebook verknüpft werden, sodass der Werbetreibende nun die Möglichkeit hat, bei seiner zielgerichteten Werbung etwa danach zu differenzieren, ob ein Nutzer bereits bei ihm gekauft hat.1050 Zum anderen besteht die Möglichkeit, auf der eigenen Webseite oder in der eigenen App sog. Facebook Business Tools zu integrieren. Diese führen dazu, dass beim Besuchen einer Webseite, die ein solches Facebook Busi- 4) 1046 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 32 – Facebook 1047 Lt. der Entscheidung des Bundeskartellamts ist Werbung auf WhatsApp geplant ab 2019, vgl. Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 40 – Facebook. 1048 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 38ff. – Facebook. 1049 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 43ff. – Facebook 1050 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 45ff. – Facebook H. Das Verfahren Bundeskartellamt . / . Facebook 243 ness Tool integriert hat, Daten an Facebook abfließen.1051 War ein Nutzer, der eine solche Seite aufruft, in der Vergangenheit bei Facebook angemeldet, ist es möglich, diesen z.B. aufgrund eines in seinem Browser gespeicherten tracking cookies zu identifizieren, sodass die Information, dass er eine bestimmte Seite besucht hat, nun ebenfalls mit seinem Nutzerprofil verknüpft werden kann. Auch in diesem Fall besteht für Werbende die Möglichkeit, solche Nutzer gezielt anzusprechen, die zuvor ihre Webseite besucht haben.1052 Darüber hinaus erhalten Werbetreibende, die eine Fanpage betreiben oder auf ihrer Webseite ein Facebook Business Tool integriert haben, regelmäßig aggregierte Nutzerstatistiken zu ihrer Fanpage bzw. ihrer Webseite, auf der ein Facebook Business Tool integriert ist. Diese erlaubt es Werbetreibenden – ähnlich klassischer Marktforschung – ihre Zielgruppe oder Kunden besser kennenzulernen (Altersdurchschnitt/Wohnort etc.).1053 Nutzungsbedingungen Das Geschäftsmodell von Facebook basiert, wie erläutert, auf targeted advertising. Hierzu müssen umfangreiche Daten verarbeitet werden. Die anfallenden Daten – etwa solche die mit Hilfe von Facebook Business Tools erhoben wurden – werden mit einem Nutzerprofil verknüpft1054 und (spätestens) hierdurch zu personenbezogenen Daten, deren Verarbeitung nur im Einklang mit dem geltenden Datenschutzrecht zulässig ist. Dieses erfordert unter anderem, dass für eine Verarbeitung personenbezogener Daten eine Rechtfertigung vorliegt, etwa in Form einer Einwilligung oder eines anderen Rechtfertigungsgrundes aus Art. 6 DSGVO und dass über die Verarbeitung in transparenter Weise informiert und aufgeklärt wird gem. Artt. 12-15 DSGVO. In dem Bestreben, sowohl dem Datenschutzrecht als auch dem eigenen Geschäftsmodell möglichst gerecht zu werden, verfügen alle Produkte von 5) 1051 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 61, 139ff. – Facebook 1052 Vgl. Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 146ff. – Facebook; darüber hinaus gibt es auch noch andere technische Möglichkeiten, über Business Tools erfasste Daten mit einem Facebook Profil zu verknüpfen. 1053 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 66ff. – Facebook. 1054 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 146ff. – Facebook. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 244 Facebook über Nutzungsbedingungen und Datenrichtlinien. Diese sind sehr ähnlich ausgestaltet1055 und sehen insbesondere Folgendes vor: o Facebook verknüpft die Daten die es über einen Nutzer aus dem Sozialen Netzwerk, Instagram und WhatsApp hat.1056 o Facebook verknüpft mit dem Profil eines Nutzers auch Daten, die es von Werbetreibenden erhält (also etwa über Custom Audiences oder Facebook Business Tools, vgl. oben H.I.4)).1057,1058 Nicht ganz klar wird dabei, ob diese Ausführungen Teil der datenschutzrechtlichen Einwilligung sind, oder ob Facebook davon ausgeht, diese Verarbeitungen seien ohne datenschutzrechtliche Einwilligung zulässig, mit der Folge, dass die Ausführungen nur als notwendige Information gem. Artt. 13, 14 DSGVO einzuordnen wären. Zumindest betreffend die Bereitstellung personalisierter Werbung – für die die Daten aus den oben aufgeführten Quellen ja vor allem verarbeitet werden – geht Facebook ausweislich seiner Nutzungsbedingungen selbst von einer Einwilligung aus.1059 Allerdings ist auch eine solche Festlegung nach zutreffender Ansicht in der Literatur zum Datenschutz nicht verbindlich.1060 Entscheidung Nach Ansicht des Bundeskartellamts stellt die „Verwendung und Durchführung von Nutzungsbedingungen konkretisiert durch die Daten- und Cookie- II. 1055 Vgl. für Instagram Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 125ff. – Facebook; für WhatsApp Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 118ff. – Facebook. 1056 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 101 – Facebook. 1057 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 100 – Facebook. 1058 Die Nutzungsbedingungen von WhatsApp sind zu diesem Punkt widersprüchlich, sehen aber auch das Zusammenführen von Daten von Facebook und WhatsApp vor. Diese Daten sollen aber lt. der Nutzungsbedingungen von WhatsApp nicht dazu verwendet werden, zielgerichtete Facebook-Anzeigen anzuzeigen vgl. Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 120ff. – Facebook. 1059 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 109 – Facebook. 1060 Vgl. Schulz, Gola, Art. 6 DSGVO, Rn. 11 f. mit dem überzeugenden systematischen Argument, dass anderenfalls die Formel aus Art. 17 Abs. 1 lit. b DSGVO, dass ein Datum dann zu löschen ist, wenn die Einwilligung widerrufen wurde und es „an einer anderweitigen Rechtsgrundlage für die Verarbeitung“ fehlt, ansonsten widersinnig wäre; Schantz, Simitis, DSGVO, Art. 6 DSGVO, Rn. 12; a.A. wohl Article 29 WP, Guidelines on Consent under Regulation 2016/679, S. 23; Buchner/Petri, Kühling/Buchner, DSGVO, Art. 6 DSGVO, Rn. 23. H. Das Verfahren Bundeskartellamt . / . Facebook 245 Richtlinie oder vergleichbare Vertragsdokumente“1061 einen Konditionenmissbrauch nach der Generalklausel § 19 Abs. 1 GWB dar. Eine beherrschende Stellung stellte das Bundeskartellamt hierfür nur auf dem bundesweiten Markt für soziale Netzwerke fest. Allein mit dem Produkt des Sozialen Netzwerks1062 sei Facebook daher marktbeherrschend. Die aufgrund der beanstandeten Vertragsbedingungen durchgeführte Zusammenführung von Daten des Facebook-Nutzerprofils mit Daten von Instagram, WhatsApp und Drittwebseiten stelle eine Ausbeutung der Nutzer dar. Daher untersagte das Bundeskartellamt die Nutzung sowie die Durchführung entsprechender Nutzungsbedingungen.1063 Im Gegensatz zu anderen datenschutzrechtlichen Verfahren gegen Facebook, die durchaus inhaltliche Überschneidungen mit dem Verfahren des Bundeskartellamts haben,1064 betrachtete das Bundeskartellamt lediglich das Verhalten gegenüber registierten Nutzern von Facebook. Im Rahmen des Konditionenmissbrauchs gem. § 19 Abs. 1 GWB (hierzu unter 1) stellt das Bundeskartellamt die Unangemessenheit der Klauseln unter Rückgriff auf das Datenschutzrecht fest (hierzu unter 2). Hinsichtlich des erforderlichen Kausalverhältnisses zwischen Marktbeherrschung und missbräuchlichem Verhalten, lässt das Bundeskartellamt eine normative Kausalität genügen, wobei es allerdings ein anderes Begriffsverständnis zugrunde legt, als dies bislang in der Literatur der Fall war. Im konkreten Falle liege nach Ansicht des Bundeskartellamts sogar strenge Kausalität vor. Hinsichtlich des Zusammenhangs zwischen Marktmacht und Wirkung sei Ergebniskausalität ausreichend und im konkreten Fall gegeben (zum Ganzen unter 3). Eine weitergehende rechtfertigende Interessenabwägung sei nicht erforderlich (hierzu unter 4). 1061 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 163 – Facebook. 1062 Vgl. oben, Viertes Kapitel, H.I.1). 1063 Vgl. Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16 Beschluss zu 1. a.-c. sowie 2. a.-c. – Facebook. 1064 In den Verfahren EuGH vom 05.06.2018, Rs. C-210/16 – Wirtschaftsakademie Schleswig-Holstein; und EuGH vom 29.07.2019, C-40/17 – Fashion ID, ging es ebenfalls um das Sammeln von Daten auf Facebook sowie auf Drittseiten, die ein Business Tool integriert haben. Im Gegensatz zum Verfahren des Bundeskartellamts wurde in den genannten Verfahren aber vor allem kritisiert, dass Facebook sogar von solchen Nutzern Daten erhebt, die nicht bei Facebook registiert sind und deshalb auch nicht aufgrund der Nutzungsbedingungen eine möglicherweise gültige Einwilligung abgegeben haben vgl. etwa EuGH vom 05.06.2018, Rs. C-210/16, Rn. 41 – Wirtschaftsakademie Schleswig-Holstein. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 246 Konditionenmissbrauch gem. § 19 Abs. 1 GWB Das Bundeskartellamt sieht die Klauseln Facebooks als einen Konditionenmissbrauch gem. § 19 Abs. 1 GWB. Ausdrücklich und unter Berufung auf ihr Recht aus Art. 3 Abs. 1 S. 2 VO 1/2003, strengere innerstaatliche Vorschriften anzuwenden, prüft sie einen solchen Missbrauch nicht nach Art. 102 AEUV.1065,1066 Auch wenn das Geschäftsmodell Facebooks auf der Entgegennahme der Daten basiere und Daten auch in der allgemeinen Wahrnehmung als „Währung“ des Internets gölten, sei die Nutzung der Daten durch Facebook nicht als Preis im kartellrechtlichen Sinne zu sehen.1067 Dies liege zum einen an der durch Facebook hervorgerufenen Nutzersicht („Facebook ist und bleibt kostenfrei“1068) als auch an der nicht-rivalisierenden1069 Natur von Daten1070 und lasse sich auch aus der Neuregelung des § 18 Abs. 2a GWB entnehmen.1071 Ferner seien die beanstandeten Vertragsbedingungen auch dann als Geschäftsbedingungen oder Konditionen i.S.d. Kartellrechts anzusehen, wenn sie nur dem datenschutzrechtlichen Transparenzgebot geschuldet wären – sie also gar nicht selbst die Rechtfertigung für die Datenverarbeitung darstellten.1072 Der Begriff der Geschäftsbedingung sei weit auszulegen und umfasse „die gesamte von einem Machtgefälle geprägte Anbieter-Nachfragerbeziehung“.1073 Dazu gehörten neben den geregelten Bedingungen 1) 1065 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 914 – Facebook. 1066 Podszun, Blogbeitrag vom 08.02.2019, abrufbar unter: https://www.d-kart.de/en /die-facebook-entscheidung-erste-gedanken-von-podszun/ (letzter Abruf: 17.01.2020) deutet an, dass im Hintergrund auch die Überlegung stehen könnte, eine Beteiligung der Kommission gem. Art. 11, 13 VO 1/2003 zu verhindern. 1067 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 569ff. – Facebook. 1068 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 570 – Facebook. 1069 Damit ist gemeint, dass Daten – im Gegensatz etwa zu Geld – nicht exklusiv sind und mehrfach verwendet und weitergegeben werden können; vgl. hierzu auch oben, Viertes Kapitel, C.II.1). 1070 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 571 – Facebook. 1071 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 572 – Facebook, danach steht es gem. § 18 Abs. 2a GWB, der eigens für Plattformmärkte (etwa Google, Facebook etc.) entwickelt wurde, der Annahme eines Marktes nicht entgegen nicht entgegen, wenn eine Leistung „unentgeltlich“ erbracht wird. Dieser Klarstellung hätte es aber nicht bedurft, wenn der Gesetzgeber davon ausgegangen sei, dass auch die Hingabe von Daten ein Entgelt darstelle. 1072 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 561, 568 – Facebook. 1073 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 562 – Facebook. H. Das Verfahren Bundeskartellamt . / . Facebook 247 auch faktische Bedingungen, die ohne die Zustimmung der Nachfrager durchgeführt würden.1074 Gegenstand des Verfahrens sei danach die gesamte tatsächlich durchgeführte Datenverarbeitung im Rahmen des Vertragsverhältnisses, ungeachtet dessen, auf welcher Rechtsgrundlage diese geschehe.1075 Nach der Rechtsprechung des BGH zu VBL Gegenwert I1076 und II1077 könnten solche Konditionen oder Geschäftsbedingungen neben § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB auch der Generalklausel aus § 19 Abs. 1 GWB unterfallen.1078 Maßgeblich für die Feststellung der Unangemessenheit der Klauseln sei dann nicht die Vergleichsmarktanalyse, sondern es könnten hier andere Methoden angewandt werden. Namentlich könne die Unangemessenheit Folge eines Verstoßes gegen Wertungen der Rechtsordnungen sein, soweit ein hinreichender Marktmachtbezug bestehe.1079 Bezogen auf den Ausbeutungsmissbrauch bedeute das, dass bei hinreichendem Marktmachtbezug, alle Wertungen der Rechtsordnung als Maßstab dienen könnten, die ebenfalls die Angemessenheit von Konditionen in ungleichgewichtigen Verhandlungssituationen betreffen.1080 Dies diene nicht zuletzt dem effektiven Schutz von Grundrechten und Unionsgrundrechten.1081 Feststellung der Unangemessenheit Die Unangemessenheit der Klauseln stellt das Bundeskartellamt sodann unter Rückgriff auf das Datenschutzrecht – namentlich die DSGVO – fest. Facebook verarbeite1082 aufgrund der Nutzungsbedingungen personenbezogene Daten, darunter auch besonders schutzwürdige besondere Kate- 2) 1074 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 562 – Facebook. 1075 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 564, 568 – Facebook. 1076 BGH vom 06.11.2013, Az. KZR 58/11 – VBL Gegenwert I. 1077 BGH vom 24.01.2017, Az. KZR 47/14 – VBL Gegenwert II. 1078 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 527 f. – Facebook. 1079 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 528 f. – Facebook. 1080 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 529 – Facebook. 1081 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 529 – Facebook. 1082 Die Verarbeitung gem. Art. 4 Nr. 2 DSGVO ist ein Grundbegriff des Datenschutzrechts. Darunter fällt im Grunde jede Handlung, die mit einem (personenbezogenen) Datum vorstellbar ist, etwa die Erhebung, Löschung, Verarbeitung, Verknüpfung, Veränderung, Veröffentlichung, Weitergabe etc. vgl. Ernst, Paal/Pauly, DSGVO, Art. 4 DSGVO, Rn. 20. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 248 gorien personenbezogener Daten (Art. 9 DSGVO)1083 und sei als datenschutzrechtlich Verantwortlicher1084 anzusehen.1085 Daher sind diese Verarbeitungsprozesse rechtfertigungsbedüftig. Sodann prüft das Bundeskartellamt, ob die beanstandeten Verarbeitungsprozesse, die zumindest als „faktische Bedingung“1086 Teil der Konditionen Facebooks seien, mit dem Datenschutzrecht vereinbar sind. Mithin geht es um die Frage, inwieweit die Daten vom Sozialen Netzwerk, Whats- App, Instagram und Drittwebseiten zusammengefügt und verarbeitet werden dürfen. Dazu stellt das Bundeskartellamt zunächst fest, dass Facebook und seine zugehörigen Unternehmen nach dem Datenschutzrecht jeweils als einzelne Verantwortliche anzusehen seien, da insoweit, anders als im Kartellrecht, kein Konzernprivileg1087 bestehe.1088 Daraus ergebe sich auch, dass eine Übertragung von Daten an ein Konzernunternehmen in jedem Fall rechtfertigungsbedürftig sei.1089 Auch der Empfang und die Verarbeitung von Daten von Drittwebseiten seien nicht unter den gelockerten Voraussetzungen einer Auftragsdatenverarbeitung (Art. 28 DSGVO) zulässig.1090 Wegen der großen Eigenständigkeit von Facebook im Hinblick auf die Datenverarbeitung könne nämlich von einer Auftragsverarbeitung keine Rede sein, deren zentrale Voraussetzung die Weisungsgebundenheit des Auftragsverarbeiters ist.1091 Daher bedürfen die Verarbeitungsprozesse einer Rechtfertigung nach Art. 6 DSGVO bzw. Art. 9 DSGVO, sofern besondere Kategorien personenbezogener Daten betroffen sind. Das Bundeskartellamt greift insoweit die Datenschutzerklärung Facebooks auf und prüft die Rechtfertigungsgründe, auf die sich Facebook beruft, nämlich alle nach der DSGVO verfügbaren.1092 Dabei kommt es zu dem Ergebnis, dass keine der angeführten 1083 Darunter etwa besonders schutzwürdige Daten über die sexuelle Orientierung, Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 584ff. – Facebook. 1084 Datenschutzrechtlich Verantwortlicher gem. Art. 4 Nr. 7 DSGVO ist derjenige, der über die Zwecke und Mittel einer Datenverarbeitung bestimmt vgl. Ernst, Paal/Pauly, DSGVO, Art. 4 DSGVO, Rn. 55. 1085 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 573 – Facebook. 1086 S. hierzu oben, Viertes Kapitel, H.II.1). 1087 Vgl. zum Konzernprivileg schon oben, Viertes Kapitel, E.I.2)a). 1088 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 608ff. – Facebook. 1089 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 609 – Facebook. 1090 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 617 – Facebook. 1091 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 620, 626 – Facebook. 1092 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 631 – Facebook H. Das Verfahren Bundeskartellamt . / . Facebook 249 Rechtfertigungsgründe die genannten Verarbeitungsprozesse rechtfertigen können. Einwilligung (Art. 6 Abs. 1 lit. a DSGVO) Eine Einwilligung könnte sowohl die Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten (Art. 9 DSGVO) als auch „normaler“ personenbezogener Daten rechtfertigen. Das Bundeskartellamt kommt allerdings zu dem Ergebnis, dass es wegen der marktbeherrschenden Stellung Facebooks an der erforderlichen Freiwilligkeit fehle (Art. 7 Abs. 4 DSGVO).1093 Dabei verweist das Bundeskartellamt explizit auf das Koppelungsverbot, dass es verbiete, die Erfüllung eines Vertrages von der Verarbeitung personenbezogener Daten abhängig zu machen, die für die Erfüllung des Vertrages nicht erforderlich ist. Dies sei hier der Fall und führe vor dem Hintergrund der Marktmacht Facebooks dazu, dass die Einwilligung nicht freiwillig und daher unwirksam sei.1094 Auch die eingeschränkten Wahlmöglichkeiten in den Einstellungsmöglichkeiten des Browsers oder des genutzten Gerätes, mit denen die Datenverarbeitung zum Teil unterbunden werden könne, ändere hieran nichts. Diese seien erstens unzulässigerweise nur als opt-out gestaltet und erlaubten es dem Nutzer überdies nicht, wirksam die Datenverarbeitung zu unterbinden, sondern verhinderten lediglich einzelne technische Umsetzungen derselben Datenverarbeitung.1095 Für die Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten fehle es ohnehin an einer „ausdrücklichen“ Einwilligung, da diese nicht hinreichend deutlich gemacht werde.1096 Datenverarbeitung zur Vertragserfüllung (Art. 6 Abs. 1 lit. b DSGVO) Hinsichtlich des Rechtfertigungsgrundes der Datenverarbeitung zur Erfüllung eines Vertrages, verweist das Bundeskartellamt auf eine Stellungnahme der Art. 29 Working Party, nach der dieser dann nicht anwendbar sei, a) b) 1093 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 643ff. – Facebook. 1094 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 645 – Facebook. 1095 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 660ff. – Facebook 1096 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 648 – Facebook. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 250 wenn eine Seite den Vertragsinhalt einseitig vorgibt.1097 Im Übrigen seien die problematischen Verarbeitungsprozesse auch nicht für die Vertragserfüllung erforderlich. Ähnlich wie bei der Einwilligung sei auch im Rahmen der Datenverarbeitung zur Vertragserfüllung die Marktstellung Facebooks zu berücksichtigen, denn anderenfalls berge Art. 6 Abs. 1 lit. b DSGVO das Risiko, dass eine anderenfalls unwirksame Einwilligung durch entsprechende Vertragsgestaltung in eine Vertragsbedingung umgedeutet werde.1098 Besondere Zwecke (Art. 6 Abs. 1 lit. c-e DSGVO) Die Voraussetzungen der Art. 6 Abs. 1 lit. c-e DSGVO, also das Vorliegen einer rechtlichen Verpflichtung zur Datenverarbeitung, lebenswichtiger Interessen oder öffentlicher Interessen liegen nach zutreffender Ansicht des Bundeskartellamts im Hinblick auf die problematischen Verarbeitungsprozesse erkennbar nicht vor.1099 Wahrung berechtigter Interessen (Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO) Sodann prüft das Bundeskartellamt, ob die Datenverarbeitungsprozesse nicht für die Wahrung berechtigter Interessen Facebooks erforderlich sein könnten. Dabei differenziert es zwischen der Verknüpfung und Auswertung von Daten des Sozialen Netzwerks, Instagram und WhatsApp und der Verknüpfung und Auswertung von Daten von Drittwebsites.1100 Dabei führt das Bundeskartellamt eine umfangreiche datenschutzrechtliche Interc) d) 1097 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 668 – Facebook; das entsprechende Dokument der Art. 29 Working Party ist Art. 29 WP, Stellungnahme 06/2014 zum Begriff des berechtigten Interesses des für die Verarbeitung Verantwortlichen gemäß Artikel 7 der RL 95/46 EG, S. 21 f. Die Art. 29 Working Party führt darin zum mit Art. 6 Abs. 1 lit. b DSGVO wortlautgleichen Art. 7 lit. b RL 95/46 EG aus, dass dieser nur zu Verarbeitungen berechtige, die im engeren Sinne erforderlich zur Vertragserfüllung seien (etwa Lieferanschrift bei einer Bestellung) und nicht in Situationen gilt, in denen die Verarbeitung der betroffenen Person einseitig auferlegt wird. Ausdrücklich führt die Art. 29 Working Party aus, dass daher auch das Profiling nicht auf Art. 7 lit. b RL 95/46 EG gestützt werden könne. 1098 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 675ff. – Facebook. 1099 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 716 - 726 – Facebook. 1100 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 731 – Facebook. H. Das Verfahren Bundeskartellamt . / . Facebook 251 essenabwägung durch, in die sowohl die (gegenläufigen) Interessen von Facebook1101 und seinen Nutzern1102 als auch die Interessen von Dritten1103 – vor allem Werbetreibenden – einfließen. Dazu führt es auch eine Folgenabwägung für die datenschutzrechtlich betroffenen Nutzer durch, einschließlich einer Bewertung der durch Facebook getroffenen Schutzmaßnahmen1104 und der vernünftigen Erwartungen1105 der Nutzer. Teil des Abwägungsprozesses ist ebenfalls das Verhältnis zwischen Facebook und seinen Nutzern, das gekennzeichnet sei von der Marktstellung Facebooks, wegen der die Nutzer als besonders schutzwürdig anzusehen seien.1106 Dagegen seien einige von Facebook vorgetragenen Interessen wie die Möglichkeit der Integration der Dienste selbst kartellrechtssensibel.1107 Auch die daraus erwachsende wettbewerbliche Gefahr sei in der Interessenabwägung zu berücksichtigen.1108 Insgesamt kommt das Bundeskartellamt zu dem Ergebnis, dass die problematischen Verarbeitungsprozesse auch nicht aufgrund berechtigter Interessen gem. Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO gerechtfertigt werden können. Ergebnis Das Bundeskartellamt erachtet daher die tatsächlich durchgeführten Datenverarbeitungsprozesse, die aus den Datenschutzrichtlinien Facebooks hervorgehen und als Konditionen der geschäftlichen Beziehung zwischen e) 1101 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 735 - 754, 799 - 829 – Facebook. 1102 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 759 - 763, 835 – Facebook. 1103 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 755 - 758, 830 - 834 – Facebook. 1104 Vgl. etwa Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 861ff. – Facebook; solche Maßnahmen, die zum Schutze der Nutzer getroffen werden, können dazu führen, dass eine Datenverarbeitung aufgrund überwiegender Interessen gerechtfertigt sind, da die drohenden Folgen für die Nutzer aufgrund der Schutzmaßnahmen (etwa besonders guter technischer Schutz, oder eine Erleichterung der Ausübung der Betroffenenrechte) stark abgeschwächt werden, vgl. hierzu etwa Schantz, Simitis, DSGVO, Art. 6 Abs. 1 DSGVO, Rn. 114; Art. 29 WP, Stellungnahme 06/2014 zum Begriff des berechtigten Interesses des für die Verarbeitung Verantwortlichen gemäß Artikel 7 der RL 95/46 EG, S. 53ff. 1105 Vgl. Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 778ff. – Facebook. 1106 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 783ff., 858ff. – Facebook. 1107 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 747ff. – Facebook. 1108 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 749 – Facebook. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 252 Facebook und seinen Nutzern anzusehen seien, als datenschutzwidrig. Da das Datenschutzrecht ebenso wie § 19 Abs. 1 GWB einen Interessenausgleich in einer ungleichgewichtigen Verhandlungssituation vornehme, sei die datenschutzrechtliche Wertung auch im Rahmen von § 19 Abs. 1 GWB zu berücksichtigen. Wegen des Verstoßes gegen Datenschutzrecht seien die problematischen Verarbeitungsprozesse daher als unangemessene Geschäftsbedingungen i.S.v. § 19 Abs. 1 GWB anzusehen.1109 Nach dem Bundeskartellamt komme es dabei ausdrücklich nicht darauf an, ob solche Verarbeitungsprozesse innerhalb der Industrie üblich sind1110 oder für Verbraucher zu Effizienzen führen.1111 Kausalität Das Bundeskartellamt differenziert zwischen dem Kausalverhältnis zwischen Marktmacht und Verhalten (Verstoß gegen Datenschutzrecht) und der Marktmacht und den Auswirkungen des beanstandeten Verhaltens (Auswirkungen für den Wettbewerb aufgrund weitreichenderen Datenzugriffs).1112 Dabei erachtet es hinsichtlich des Verhaltens eine normativ-kausale Verknüpfung für hinreichend.1113 Die Auswirkungen hingegen müssten kausal im Sinne einer Ergebniskausalität auf die Marktmacht zurückzuführen sein. Obwohl es nicht ganz deutlich wird, scheint das Bundeskartellamt davon auszugehen, dass diese Voraussetzungen kumulativ vorliegen müssen. Das unterscheidet den Ansatz des Bundeskartellamts von bislang vertretenen Konzepten, bei denen entweder eine Kausalität zwischen Marktmacht und Verhalten oder Marktmacht und Auswirkungen des Verhaltens verlangt wurde. Darüber hinaus weicht das Begriffsverständnis des Bundeskartellamts bei der normativen Kausalität vom üblichen Gebrauch 3) 1109 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 530ff. – Facebook; vgl. hierzu schon oben, Viertes Kapitel, H.II.1). 1110 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 884 – Facebook: „Das möglicherweise ebenfalls gegen datenschutzrechtliche Wertungen verstoßende Verhalten Dritter kann entgegen Facebooks Ansicht nicht zu einem „etablierten Industriestandard“ stilisiert werden [...].“ 1111 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 904, 906ff. – Facebook. 1112 Das Bundeskartellamt geht ausdrücklich auf beide Verbindungen ein vgl. Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 873 – Facebook. 1113 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 873 – Facebook: „Für die „Ausnutzung“ einer marktbeherrschenden Stellung genügt nach allgemeinen Regeln vielmehr eine „normative Kausalität“ zwischen der Marktbeherrschung und dem Verhalten“(Hervorh. d.Verf.). H. Das Verfahren Bundeskartellamt . / . Facebook 253 ab. Soweit im Folgenden also von normativer Kausalität nach dem Begriffsverständnis des Bundeskartellamts die Rede ist, wird dies ausdrücklich erwähnt. Normative Kausalität nach der Entscheidung des Bundeskartellamts Aus der Rechtsprechung des BGH zu Hochzeitsrabatte1114 leitet das Bundeskartellamt her, dass zwischen Marktmacht und Verhalten allenfalls eine normative Kausalität erforderlich ist.1115 Diese normative Kausalität, die sich im Vertikalverhältnis – also im Verhältnis zu den Nutzern Facebooks – auswirke, belegt das Bundeskartellamt damit, dass diese Vertikalbeziehung von der Marktmacht Facebooks geprägt sei und sich dies auch in den datenschutzrechtlichen Wertungen widerspiegele. Die Marktstellung Facebooks sei eng mit dem Verstoß gegen Datenschutzrecht verbunden, da sie entscheidendes Kriterium der datenschutzrechtlichen Unzulässigkeit sei.1116 Zahlreiche einschlägigen datenschutzrechtlichen Rechtfertigungsgründe würden die Marktmacht Facebooks als Abwägungs- oder Entscheidungskriterium berücksichtigen. In all diesen Fällen führe die Marktmacht Facebooks auch letztendlich zur Unzulässigkeit der problematischen Datenverarbeitungsprozesse.1117 Mit normativer Kausalität meint das Bundeskartellamt also offenbar, dass die Marktmacht (mit-)kausal ist für die Normwidrigkeit des beanstandeten Verhaltens. Ergebniskausalität Schließlich entnimmt das Bundeskartellamt der Rechtsprechung des BGH zu VBL Gegenwert I1118 und II1119, dass zwischen der Marktmacht Facebooks und den Auswirkungen des beanstandeten Verhaltens ein ergebniskausaler Zusammenhang bestehen müsse. Dieser könne sich insbesondere dadurch zeigen, dass das Verhalten die Marktstellung Facebooks verstärke, a) b) 1114 BGH vom 23.01.2018, Az. KVR 3/17 – Hochzeitsrabatte, vgl. hierzu unten, Viertes Kapitel, H.III.5)e)(ee). 1115 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 873 – Facebook, vgl. dort die Fn. 723. 1116 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 876ff. – Facebook. 1117 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 877, 878 – Facebook. 1118 BGH vom 06.11.2013, Az. KZR 58/11 – VBL Gegenwert I. 1119 BGH vom 24.01.2017, Az. KZR 47/14 – VBL Gegenwert II. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 254 indem es Wettbewerber behindere.1120 Hierzu führt das Bundeskartellamt aus, durch das rechtswidrige Erheben und Verknüpfen von Daten erhalte Facebook einen Wettbewerbsvorteil, da die Datengrundlage des Unternehmens es ermögliche, Werbetreibenden ein besseres Angebot zu unterbreiten.1121 Aus § 18 Abs. 3a GWB lasse sich entnehmen, dass ein solcher Zugang zu Daten eine Marktzutrittsschranke darstellen könne.1122 Ferner führe eine Integration von Facebook, WhatsApp und Instagram zu Vorteilen im Wettbewerb um Nutzer, da die Märkte für diese Produkte von starken Netzwerkeffekten1123 geprägt seien.1124 Auch das Verstärken solcher Netzwerkeffekte errichte eine Marktzugangsschranke und führe zu einem lock-in der Nutzer.1125 Weitergehende Interessenabwägung Nur vorsorglich führt das Bundeskartellamt dann eine weitergehende Interessenabwägung durch. Aus Pechstein ergebe sich nicht, dass eine solche Abwägung bei der Kontrolle ausbeuterischer Klauseln immer erforderlich sei. Vielmehr sei diese dort nur deshalb durchgeführt worden, weil die beanstandeten Klauseln nach der ZPO zulässig gewesen seien.1126 Auch VBL Gegenwert II zeige, dass die Interessenabwägung innerhalb der Rechtsvorschriften, gegen die verstoßen werde (also etwa AGB- oder Datenschutzrecht) auch kartellrechtlich zu beachten sei, soweit durch Nachweis der Kausalität nachgewiesen worden sei, dass der Verstoß Ausfluss der Marktmacht des Normadressaten sei. Die Entbehrlichkeit einer weitergehenden Interessenabwägung ergebe sich auch schon daraus, dass innerhalb einer 4) 1120 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 885 – Facebook. 1121 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 886 f. – Facebook. 1122 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 888 – Facebook. 1123 Unter Netzwerkeffekten versteht man die gesteigerte Attraktivität, die eine – typischerweise vermittelnde – Dienstleistung dadurch erhält, dass sie von einer Vielzahl von Personen in Anspruch genommen wird. So ist etwa ein geschlossener Messenger umso attraktiver, je mehr Nutzer er hat. Selbiges gilt etwa für Partner- oder Immobilienvermittlungsportale, vgl. hierzu Ewald, Wiedemann, § 7, Rn. 68 – 72. Besonders typisch sind Netzwerkeffekte für mehrseitige Märkte, wie auch im Fall Facebooks vgl. oben, Viertes Kapitel, H.I.1). 1124 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 887 – Facebook. 1125 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 887 – Facebook. 1126 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 893 – Facebook. H. Das Verfahren Bundeskartellamt . / . Facebook 255 solchen Interessenabwägung nicht das Interesse des Normadressaten an einem Rechtsbruch berücksichtigt werden könne.1127 Bei der weitergehenden Interessenabwägung kommt das Bundeskartellamt sodann mit Verweis auf die datenschutzrechtliche Abwägung zu demselben Ergebnis wie dort.1128 Dabei sei nach der Pechstein-Entscheidung ein wertender Ansatz zu wählen, der insbesondere grundrechtliche Positionen mit einbeziehe. Zu berücksichtigen sei hierbei, dass die Rechtfertigungsgründe der DSGVO für die Abwägung der Interessen von datenschutzrechtlich Betroffenen und datenschutzrechtlich Verantwortlichen bereits einen Abwägungsrahmen vorgäben, der auch im Rahmen der kartellrechtlichen Abwägung zu berücksichtigen sei.1129 Ausdrücklich weist das Bundeskartellamt die Argumentation Facebooks zurück, nach der sich die Zulässigkeit des beanstandeten Verhaltens auch aus der Saldierung von Wohlfahrtseffekten ergeben könne.1130 Weder sei ein entsprechender Wohlfahrtseffekt sicher nachgewiesen,1131 noch könne er einen Verstoß gegen Rechtsvorschriften rechtfertigen, die den Betroffenen „weniger Vermögenspositionen als Freiheitsräume“1132 einräumen.1133 Idealkonkurrenz von Kartellrecht und Datenschutzrecht Nach Ansicht des Bundeskartellamts besteht kein Vorrang des Datenschutzrechts. Dieses treffe im Hinblick auf marktbeherrschende Unternehmen keine abschließenden Regelungen und sei daher neben dem Kartellrecht anwendbar.1134 Soweit kartellrechtliche Sachverhalte Bezüge zum Datenschutzrecht hätten, gebiete es aber schon die Bindung an die Grundrechte der GRCh und des Grundgesetzes, die Wertungen des allgemeinen Datenschutzrechts zu berücksichtigen.1135 Indem das Bundeskartellamt seiner Bewertung nach § 19 Abs. 1 GWB Regelungen des Datenschutzrechts zu Grunde lege, verstoße es auch nicht gegen Zuständigkeits- oder Kohärenzregeln. Es maße sich keine daten- 5) 1127 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 890 f. – Facebook. 1128 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 901 – Facebook. 1129 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 900 – Facebook. 1130 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 906, 913 – Facebook. 1131 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 907 - 912 – Facebook. 1132 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 913 – Facebook. 1133 Ibid. 1134 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 544 – Facebook. 1135 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 551 – Facebook. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 256 schutzrechtlichen Eingriffsbefugnisse zu, sondern setze lediglich Kartellrecht durch und zwar im konkreten Fall gegenüber einem Normadressaten des Missbrauchsverbots.1136 Daneben folge aus den Kohärenzregeln der DSGVO auch kein „Auslegungsmonopol“1137 der Datenschutzbehörden. Dies zeige sich schon daran, dass das Datenschutzrecht nicht nur behördlich, sondern auch zivilrechtlich durchsetzbar sei.1138 Eine konsistente Auslegung des Datenschutzrechts, auch im Rahmen vermittelnder Normen des Kartellrechts bleibe auch dadurch möglich, dass eine Anrufung des EuGH möglich sei, der auch für das europäische Datenschutzrecht zuständig sei.1139 Würdigung im Schrifttum und Bewertung Im Schrifttum wurde bereits die Eröffnung des Verfahrens gegen Facebook aufgeregt zur Kenntnis und zum Anlass für umfangreiche Auseinandersetzung mit dem Ansatz des Bundeskartellamts genommen.1140 Die Eingaben reichen von grundsätzlicher Ablehnung1141 bis hin zu Lob für den „innovativen Ansatz“.1142 Wesentliche Ansatzpunkte der Diskussion sind dabei zunächst die zugrundeliegende „Schadenstheorie“ (hierzu unter 1) sowie – daran anknüpfend – die richtige normative Verortung der Verfolgung eines Rechtsverstoßes als Missbrauch marktbeherrschender Stellung (hierzu unter 2). Ausgehend von zum Teil unterschiedlichen Vorstellungen über den Schutzzweck des kartellrechtlichen Missbrauchsverbots (hierzu unter 3), gehen III. 1136 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 536 – Facebook. 1137 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 539 – Facebook. 1138 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 540 – Facebook. 1139 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 541 – Facebook. 1140 Vgl. etwa Paal, NZKart 2018, 157 f.: „Dieses Verfahren dürfte eine – erste – grundlegende Weichenstellung für das Verhältnis von Kartellrecht und Daten(schutz)recht vornehmen.“ 1141 Vgl. etwa Härting, Blogbeitrag vom 07.02.2019: „Das 19. Rad am Wagen: Das Kartellamt maßt sich Befugnisse an und legt die DSGVO fragwürdig aus“, abrufbar unter: https://www.cr-online.de/blog/2019/02/07/das-19-rad-am-wagen-das-kart ellamt-masst-sich-befugnisse-an-und-legt-die-dsgvo-fragwuerdig-aus/ (letzter Abruf:09.02.2020). 1142 Vgl. etwa Verbraucherzentrale Bundesverband, Pressemitteilung vom 07.02.2019, abrufbar unter: https://www.verbraucherzentrale.de/aktuelle-meld ungen/digitale-welt/wie-das-bundeskartellamt-facebooks-marktmacht-begrenze n-will-33644 (letzter Abruf: 16.01.2020). H. Das Verfahren Bundeskartellamt . / . Facebook 257 sodann auch die Vorstellungen darüber auseinander, wie sich ein in Rede stehender Konditionenmissbrauch feststellen lässt. Dabei propagieren einige Autoren einen sehr klassischen Ansatz, nachdem der Konditionenmissbrauch gewissermaßen parallel zum Preishöhenmissbrauch auszulegen sei. Ein Verstoß könne sich danach nur daraus ergeben, dass die Geschäftsbedingungen negativ solchen Geschäftsbedingungen abweichen, die sich bei hypothetischem Wettbewerb gebildet hätten. Andere Autoren wollen dagegen die Unangemessenheit von Bedingungen auch anhand gesetzlicher Wertungen feststellen. Da aber nicht jeder Rechtsverstoß eines marktbeherrschenden Unternehmens zugleich einen Konditionenmissbrauch darstellen soll, werden insbesondere von diesen Autoren ergänzende Kriterien aufgestellt. Zum einen soll ein Machtbezug des normwidrigen Verhaltens durch den Nachweis normativer oder strenger Kausalität erbracht werden (hierzu unter 5). Zum anderen muss ein Markt- oder Wettbewerbsbezug1143 des Verhaltens nachgewiesen werden. Hierzu werden in der Regel bestimmte Anforderungen an die Norm, gegen die ein Verstoß festgestellt wurde, aufgestellt (hierzu unter 6). Schließlich kann eine solche Anwendung außerkartellrechtlichen Rechts zu kompetenziellen Verwerfungen führen, auf die ebenfalls einzugehen ist (hierzu unter 7). Schadenstheorien In der Diskussion um die Entscheidung des Bundeskartellamts wird gelegentlich geäußert, das Bundeskartellamt erprobe eine neue Schadenstheorie.1144 Unter dem etwas schillernden Begriff der Schadenstheorie wird typischerweise eine gedankliche Plausibilisierung der wettbewerblichen Auswirkungen eines Verhaltens verstanden.1145 Dabei werden Ziel und Wirkungen eines Verhaltens analysiert und auf den daraus erwachsenden Schaden für die Marktteilnehmer zugespitzt.1146 Dies ist vor allem bei der Zuordnung eines Verhaltens zu einem der Regelbeispiele des Marktmacht- 1) 1143 Vgl. mit der Differenzierung zwischen Macht- und Marktbezug auch Ellger, WuW 2019, 446, 452; Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 203. 1144 Vgl. etwa Monopolkommission, Hauptgutachten 2018, Rn. 652 „neue wettbewerbliche Schadenstheorien“. 1145 Monopolkommission, Hauptgutachten 2018, Rn. 652; Wiedemann, Wiedemann, § 7, Rn. 2, 19. 1146 Monopolkommission, Hauptgutachten 2018, Rn. 652; Nothdurft, Langen/ Bunte, § 19 GWB, Rn. 115. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 258 missbrauchs hilfreich.1147 Damit haben Schadenstheorien einerseits einen Bezug zur normativen Anknüpfung (hierzu sogleich unter 2). Anderseits spielen sie tendenziell im Behinderungsmissbrauch eine größere Rolle, wo die Festellung von (Behinderungs-)Wirkungen wesentlicher Bestandteil der Prüfung ist.1148 Dennoch ist die nach Ansicht des ersten Kartellsenates inkonsistente Schadenstheorie des Bundeskartellamts ein Hauptkritikpunkt des OLG Düsseldorf an der Entscheidung. Das Bundeskartellamt habe kein wettbewerbsschädliches Ergebnis nachgewiesen. Im Fall des Ausbeutungsmissbrauchs könne ein solches aber schon in einem (alleinigen) Schaden des Verbraucherschutzes liegen.1149 Insofern ist das OLG Düsseldorf weniger streng als einige Kommentatoren, für die stets ein Schaden für den Wettbewerbsprozess nachzuweisen ist.1150 Insoweit ist dem OLG Düsseldorf zuzustimmen, denn die Verengung des Ausbeutungsmissbrauchs auf Fälle, in denen der Wettbewerbsprozess schaden nimmt, wäre mit dem Schutzzweck des Ausbeutungsmissbrauchs nicht vereinbar (hierzu sogleich unter 3). Das OLG Düsseldorf denkt im Falle von Facebook drei mögliche Schäden für Verbraucher an. Vermögensschaden Ein relevanter Schaden wäre aus Sicht des OLG Düsseldorfs ein Vermögensschaden. Dieser liege aber wegen der Reproduzierbarkeit der Daten nicht vor.1151 Auch könne nicht von einem Vermögensschaden im weiteren Sinne ausgegangen werden, da zu dem Marktwert der relevanten Daten keine Feststellungen getroffen würden.1152 a) 1147 Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 115. 1148 Monopolkommission, Hauptgutachten 2018, Rn. 652 nennt insoweit die Prioritätenmitteilung der Kommission zu Behinderungsmissbräuchen. 1149 OLG Düsseldorf vom 26.08.2019, Az. VI Kart 1/19 (V), S. 8 - Facebook. 1150 Wiemer, WuW 2018, 53; Pomana/Schneider, BB 2018, 965, 975; Nuys, WuW 2016, 512, 519. 1151 OLG Düsseldorf vom 26.08.2019, Az. VI Kart 1/19 (V), S. 8 f. – Facebook. 1152 OLG Düsseldorf vom 26.08.2019, Az. VI Kart 1/19 (V), S. 9 - Facebook; so auch Körber, NZKart 2019, 187, 191. H. Das Verfahren Bundeskartellamt . / . Facebook 259 Kontrollverlust Auch den vom Bundeskartellamt in seinem Hintergrundpapier erwähnten „Kontrollverlust“1153 lehnt das OLG Düsseldorf ab. Dieser liege hier nicht vor, weil der Nutzer frei von Zwang oder Druck in die Nutzung seiner Daten einwillige, über die er durch die Nutzungsbedingungen auch informiert sei.1154 Verstoß gegen Datenschutzrecht Ernstlich in Betracht kommt nach Ansicht des ersten Kartellsenates daher nur ein Schaden in Gestalt eines Verstoßes gegen zwingendes Datenschutzrecht.1155 Aus dem Verstoß alleine ergebe sich aber noch kein Wettbewerbsschaden.1156 Ein solcher könne etwa liegen in einem Abweichen vom Als-Ob-Wettbewerb1157 oder anderen Wettbewerbsschäden, wie einem Vermögensschaden oder einer Behinderung anderer Wettbewerber.1158 Hier gerät die Argumentation des ersten Kartellsenats etwas zirkulär. Ein Normverstoß könne danach prinzipiell einen Wettbewerbsschaden begründen, erforderlich sei aber, dass ein Wettbewerbsschaden gezeigt wird – wobei der Senat den in Betracht kommenden Vermögensschaden bereits abgelehnt hat. Es könne allerdings mit Blick auf VBL Gegenwert auch sein, dass ein Verstoß gegen Datenschutzrecht, der im Sinne strenger Kausalität auf die Marktbeherrschung zurückzuführen ist, einen Wettbewerbsschaden darstellt. Das Beschwerdegericht lässt diese Frage aber offen, da der erforderliche Kausalzusammenhang hier nicht vorliege. b) c) 1153 Hintergrundinformation zum Facebook-Verfahren des Bundeskartellamts vom 19.12.2017, S. 4 abrufbar unter: https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/ Publikation/DE/Diskussions_Hintergrundpapier/Hintergrundpapier_Faceboo k.pdf?__blob=publicationFile&v=5 (letzter Abruf: 17.01.2020); vgl. auch Mundt, NZKart 2019, 117, 118. 1154 OLG Düsseldorf vom 26.08.2019, Az. VI Kart 1/19 (V), S. 10 f. – Facebook. 1155 OLG Düsseldorf vom 26.08.2019, Az. VI Kart 1/19 (V), S. 12 – Facebook. 1156 OLG Düsseldorf vom 26.08.2019, Az. VI Kart 1/19 (V), S. 12ff. – Facebook. 1157 OLG Düsseldorf vom 26.08.2019, Az. VI Kart 1/19 (V), S. 13 – Facebook. 1158 OLG Düsseldorf vom 26.08.2019, Az. VI Kart 1/19 (V), S. 14 – Facebook unter Berufung auf VBL Gegenwert. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 260 Stellungnahme und Fazit Zuzustimmen ist dem OLG Düsseldorf insofern, als dass es die zugrundeliegende Entscheidung am Verbot des Ausbeutungsmissbrauchs misst. Ansonsten liegt den vom ersten Kartellsenat erwogenenen Schadenstheorien erkennbar der Wille zu Grunde, eine Ausdehnung des Ausbeutungsmissbrauchs hin zu einer allgemeinen Rechtsaufsicht für marktbeherrschende Unternehmen auszuschließen. Auch das ist im Ansatzpunkt anerkennenswert. Allerdings schießt das OLG Düsseldorf dabei nach hier vertretener Auffassung über das Ziel hinaus und begrenzt den Konditionenmissbrauch im Ergebnis auf Fälle, die als Behinderungsmissbrauch zu begreifen wären oder solche, bei denen sich die Parallele zum Preishöhenmissbrauch geradezu aufdrängt, weil der betreffenden Kondition ohne weiteres ein Marktwert zugewiesen werden kann. Ausbeutungsmissbrauch unabhängig von monetärer Leistung anwendbar Zu schematisch ist etwa die Annahme des Senats, eine Ausbeutung könne nur bezüglich rivalisierender Güter eintreten. Dies verschränkt den Blick auf die Tatsache, dass die Preisgabe von Daten maßgeblicher Teil der Austauschbeziehung zwischen Facebook und seinen Nutzern ist.1159 Auch wird dabei erstens nicht berücksichtigt, dass zwar die gleichen Daten beliebig häufig reproduziert werden können, die einmal erfolgte Preisgabe eines Datums dagegen nicht wieder rückgängig gemacht werden kann. Insofern werden zum Teil vermögenswerten Interessen der Nutzer durch die Erhebung und Verknüpfung von „off-Facebook“ Daten schon dauerhaft gemindert. Zweitens haben die Nutzer auf diese Daten eben keinen Zugriff, sodass der Einwand des OLG, die Nutzer könnten die Daten ohne weiteres reproduzieren, fehlgeht.1160 Bemerkenswert ist auch die Ähnlichd) (aa) 1159 So auch Buchner, WRP 2019, 1243, 1245; Bunte, EWiR 2019, 575, 576; insofern wäre es in diesem Fall verfehlt, mit Thomas, NZKart 2017, 92, 94 von accidentalia negotii zu sprechen. 1160 Bergmann/Modest, NZKart 2019, 531, 532; denkbar wäre ein Zugriff auf die durch Facebook erhobenen und gespeicherten Daten prinzipiell aus Art. 20 DSGVO oder aus Art. 15 Abs. 3 DSGVO. Art. 20 DSGVO betrifft allerdings nicht alle Daten, die Facebook über einen Nutzer zur Verfügung hat (vgl. dazu auch unten, Fünftes Kapitel, E.I.1). Wie weit der Anspruch auf Datenkopie aus Art. 15 Abs. 3 DSGVO reicht ist dagegen umstritten, vgl. einge- H. Das Verfahren Bundeskartellamt . / . Facebook 261 keit der Debatte zum bis zur 9. GWB Novelle geführten Streit, ob auch bei einer „Unentgeltlichkeit“ der Leistung von einem Markt ausgegangen werden könne, etwa wenn mit Daten „bezahlt“ werde.1161 Diese Frage ist mittlerweile – im Übrigen entgegen der damaligen Ansicht des ersten Kartellsenats1162 – dahingehend entschieden, dass die Unentgeltlichkeit einer Leistung der Annahme eines Marktes nicht entgegensteht. Die Wertungen der neu eingeführten § 18 Abs. 2a, 3a Nr. 4 GWB sprechen dafür, den Ausbeutungsmissbrauch nicht allein wegen des Fehlens einer monetären Geldleistung ausser Anwendung zu lassen.1163 Recht zu geben ist dem Senat allerdings insoweit, dass der wirtschaftliche Wert der Daten jedenfalls dann festzustellen wäre, wenn die Missbräuchlichkeit der Konditionen mittels eines quantitativen Ansatzes festzustellen wäre.1164 Würde man annehmen, die datenschutzrechtlich zulässige Preisgabe der Daten ginge über das bei hypothetischem Wettbewerb bestehende Maß hinaus, müssten in der Tat wettbewerbsanaloge Konditionen mit den Konditionen von Facebook verglichen werden.1165 Bei bestehenden Unterschieden müsste den jeweiligen Konditionen ein Preiswert zugeordnet und die Summe aller Klauseln (und der jeweiligen Leistungen) miteinander verglichen werden. Dies entspricht jedoch nicht dem Ansatz des Bundeskartellamts, das einen Missbrauch aufgrund qualitativer Kriterien feststellt und die Preisgabe personenbezogener Daten auch ausdrücklich nicht als „Preis im kartellrechtlichen Sinne“1166, wohl aber als maßgebliche Gegenleistung ansieht.1167 hend Schmidt-Wudy, BeckOK DSR, Art. 15 DSGVO, Rn. 85. Jedenfalls die von Facebook zur Verfügung gestellten Tools zur Überprüfung der über einen Nutzer gespeicherten Daten erlauben keinen Zugriff auf die durch Facebook erhobenen „off-Facebook“-Daten. 1161 Vgl. hierzu schon oben, Viertes Kapitel, C.I. 1162 Vgl. OLG Düsseldorf vom 09.01.2015, Az. VI Kart 1/14 (V), BeckRS 2015, 3467, Rn. 27 – HRS. 1163 So auch Körber, NZKart 2019, 187, 191; Bergmann/Modest, NZKart 2019, 531, 532. 1164 Vgl. dazu oben, Drittes Kapitel, A.I.1)b)(aa). 1165 Vgl. hierzu auch unten, Fünftes Kapitel, B.II.1). 1166 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 569 – Facebook; s. schon oben, Viertes Kapitel, H.II.1). 1167 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 572, 246 – Facebook. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 262 Ausbeutungsmissbrauch trotz formaler Zustimmung Auch kann dem OLG nicht gefolgt werden, wenn es davon ausgeht, dass wegen der Zustimmung der Nutzer eine Ausbeutung ausscheide. Diese soll nach Ansicht des Senates freiwillig erteilt worden sein, da eine erhebliche Zahl der in Deutschland lebenden Menschen (rund 50 Millionen) sich schließlich dagegen entscheiden würden, das soziale Netzwerk zu nutzen. Legte man diese Sichtweise zu Grunde, ist nicht ersichtlich, in welchen Sektoren überhaupt noch ein Ausbeutungsmissbrauch möglich sein soll. Schließlich lässt sich bei nahezu jedem Produkt stets eine signifikante Gruppe finden, die dieses nicht bezieht.1168 Der Ausbeutungsmissbrauch findet auch gerade da Anwendung, wo Abnehmer einem Geschäft formal zugestimmt haben. Besonders plastisch ist dies beim Preishöhenmissbrauch. Dieser ist auch nicht etwa deshalb ausgeschlossen, weil die Kunden schließlich freiwillig ein Produkt gekauft hätten. Der erhöhte Preis, den sie dabei bezahlt haben, ist vielmehr Anwendungsgrund des Ausbeutungsmissbrauchs. Schaden für Verbraucher Nach alledem liegt ein potentieller Schaden für Verbraucher in einer unter normativen Gesichtspunkten zu weitreichenden Preisgabe ihrer vermögenswerten personenbezogenen Daten. Ein solcher Schaden hätte auch Marktrelevanz, denn die personenbezogenen Daten sind sowohl Gegenstand des Austauschverhältnisses als auch Wettbewerbsfaktor in horizontaler Perspektive.1169 Dieses Zuviel im Vertikalverhältnis ist der maßgebliche wettbewerbliche Schaden im Ausbeutungsmissbrauch.1170 Dass der aus der zu weitreichenden Preisgabe personenbezogener Daten folgende Nachteil nicht unmittelbar in Geld kommensurabel ist, steht dem nicht entgegen. Dass ein konkreter Nachteil für die Abnehmer noch vom Hinzutreten weiterer Umstände abhängt, ist vielmehr typisch für den Konditionenmiss- (bb) (cc) 1168 So zurecht Bergmann/Modest, NZKart 2019, 531, 533; kritisch hierzu auch Bueren, ZWeR 2019, 403, 444; so im Ergebnis auch Bunte, EWiR 2019, 575, 576. 1169 Bergmann/Modest, NZKart 2019, 531, 533; Bunte, EWiR 2019, 575, 576; Buchner, WRP 2019, 1243, 1245. 1170 Vgl. auch Arbeitskreis Kartellrecht, Hintergrundpapier vom 04.10.2018, S. 28, abrufbar unter: https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/DE /Diskussions_Hintergrundpapier/AK_Kartellrecht_2018_Hintergrundpapier.p df?__blob=publicationFile&v=3 (letzter Abruf: 30.10.2019) H. Das Verfahren Bundeskartellamt . / . Facebook 263 brauch im Allgemeinen1171 und von Daten als Gegenleistung im Speziellen.1172 Wie man die Grenze zwischen zu viel und noch angemessen zieht, ist strittig und klärungsbedürftig. Dabei läuft die Aufstellung besonders konkreter „Schadenstheorien“ (etwa: „verhaltenskausaler Verstoß gegen zwingendes Recht“) Gefahr, die strittigen Tatbestandsvoraussetzungen des Ausbeutungsmissbrauchs de facto vorzugeben und so dem zugrundeliegenden Streit1173 um das richtige Prüfkonzept aus dem Weg zu gehen. Im Folgenden soll deshalb der Streitstand zu den Grenzen des Konditionenmissbrauchs anhand des Facebook-Verfahrens möglichst umfassend nachvollzogen und bewertet werden. Uneinheitlich bewertet wird dabei bereits die normative Anknüpfung. Normative Anknüpfung Während die deutschsprachige Literatur den Ansatz des Bundeskartellamts, mit dem kartellrechtlichen Missbrauchsverbot gegen Datenschutzverstöße vorzugehen im Wesentlichen beim (ausbeuterischen) Konditionenmissbrauch nach § 19 Abs. 1 GWB oder § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB verortet, diskutieren einige Autoren, inwieweit ein Normverstoß auch einen Behinderungsmissbrauch darstellen kann. In der englischsprachigen Literatur wird dagegen häufig mittels eines Case-Law Ansatzes das Verfahren innerhalb der Praxis insbesondere der europäischen Gerichte sowie der Kommission eingeordnet. Ausbeutungsmissbrauch Der überwiegende Teil der deutschen Literatur verortet den Verstoß gegen Datenschutzrecht – wie auch das Bundeskartellamt – als Ausbeutungsmissbrauch, der nach § 19 Abs. 1 GWB bzw. § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB zu bewerten sei. Die Verortung bei § 19 Abs. 1 GWB folgt dabei im Wesentlichen 2) (aa) 1171 Die Pechstein zugrundeliegende Gerichtsstandsvereinbarung etwa ist solange unproblematisch, wie kein Streit über das Vertragsverhältnis entsteht vgl. zum Verfahren schon oben, Viertes Kapitel, F.I. Auch eine Kündigungsregelung wie in VBL Gegenwert wird nur im Falle einer beabsichtigten Kündigung relevant, vgl. zu den Verfahren oben, Viertes Kapitel, E.II.2). 1172 Vgl. hierzu oben, Viertes Kapitel, C.II.3). 1173 Vgl. Bergmann/Modest, NZKart 2019, 531, 535. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 264 der Argumentation des Bundeskartellamts sowie des BGH in VBL Gegenwert1174, wonach die Generalklausel Raum für andere Missbrauchsvarianten lasse und hierbei insbesondere für die Feststellung unangemessener Klauseln nicht auf die Vergleichsmarktmethode zurückgegriffen werden müsse.1175 Andere Autoren knüpfen missbräuchliche Konditionen dagegen zwingend an § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB.1176 Hierbei sei stets die Missbräuchlichkeit der Klauseln nach der Vergleichsmarktmethode festzustellen, insbesondere sei hierbei auch nicht nur eine einzelne Klausel zu bewerten, sondern stets das gesamte Klauselwerk, einschließlich des Hauptleistungsverhältnisses zu berücksichtigen. Bei dieser „Betrachtung des Leistungsbündels“ könnten etwa einzelne besonders vorteilhafte Regelungen auch andere weniger vorteilhafte ausgleichen.1177 Danach wäre ein Verstoß gegen außerkartellrechtliches Recht in der Regel unbedeutend für die Beurteilung nach § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB. Brinkmann hält die Anknüpfung an den Konditionenmissbrauch für verfehlt. Das Bundeskartellamt kritisiere nicht die Konditionen, sondern die 1174 Vgl. hierzu oben, Viertes Kapitel, E.II.2). 1175 Mohr, NZKart 2019, 265, 271; Rempe, K&R 2017, 149, 151; Nothdurft, Langen/ Bunte, § 19 GWB, Rn. 196 versöhnt dagegen das Konzept des Als-Ob-Wettbewerbs mit dem von ihm vorgeschlagenen normativen Ansatz mit dem Argument, auch das Konzept des Als-Ob-Wettbewerbs sei kein rein empirischer Vorgang, sondern ein normatives, das dementsprechend auch für Erwägungen des Gesetzgebers zu den Grenzen zulässiger Konditionen offen sei. 1176 Telle, WRP 2016, 815, 818 f.; Thomas, NZKart 2017, 92, 93; ähnlich, Wiedmann/Jäger, K&R 2016, 217, 218 f.; auch Körber, NZKart 2019, 187, 193 geht davon aus, ein Marktmachtmissbrauch könne nur auf § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB gestützt werden dessen Voraussetzungen nicht durch Rückgriff auf § 19 Abs. 1 GWB unterlaufen werden dürften; so wohl auch Brinkmann, Marktmachtmissbrauch durch Verstoß gegen außerkartellrechtliche Rechtsvorschriften, S. 234ff., die allerdings innerhalb sehr enger Grenzen auch Anwendungsbereich für einen Ausbeutungsmissbrauch bei Verstoß gegen außerkartellrechtliches Recht nach einer weitergehenden Interessenabwägung sieht, vgl. ibid. S. 254; auch Franck, ZWeR 2016, 137, 154 knüpft an § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB an, löst sich aber dennoch vom Vergleichsmarktprinzip mit dem Argument, das zwingende Recht bilde hier eine normative Untergrenze; ähnlich auch Lettl, WuW 2016, 214 220 nach dem ein solcher Rechtsbruch beachtlich sei, da ein solcher bei funktionierendem Wettbewerb „weniger wahrscheinlich“ sei. Allerdings erörtert Lettl nicht, ob es sich bei der von ihm aufgestellten Regel nur um eine widerlegliche Vermutung oder eine zwingende Grenze handelt. 1177 Nuys, WuW 2016, 512, 518; Thomas, NZKart 2017, 92, 97; unschlüssig mit Blick auf die Rspr. des BGH, Körber, NZKart 2016, 348, 353 f. H. Das Verfahren Bundeskartellamt . / . Facebook 265 dahinterliegende Datenverarbeitung.1178 Dieses sei ein tatsächliches Verhalten und könne im Falle rechtswidriger AGB auch nicht auf eine dieses tatsächliche Verhalten legitimierende Geschäftsbedingung gestützt werden.1179 Dem scheint die Vorstellung zu Grunde zu liegen, dass nur rechtmäßige Geschäftsbedingungen der Fallgruppe des Konditionenmissbrauchs unterfallen können. Das ist aber in mehrfacher Hinsicht unzutreffend. Erstens sind alle Art. 102 AEUV unterfallenden missbräuchlichen Konditionen gem. § 134 BGB i.V.m. Art. 102 AEUV bzw. § 19 GWB nichtig.1180 Zweitens impliziert auch die Rechtsprechung des BGH zu VBL Gegenwert, dass eine Missbrauchskontrolle auch auf zivilrechtlich verpönte Geschäftsbedingungen Anwendung findet.1181 Für die Anwendbarkeit des Konditionenmissbrauchs ist es daher ohne Belang, ob die betreffenden Geschäftsbedingungen wirksam sind. Entscheidend ist allein, ob sie tatsächlich gefordert oder durchgeführt werden. Behinderungsmissbrauch Ausgehend vom Verfahren des Bundeskartellamts stellen einige Autoren (weitergehende) Überlegungen an, inwieweit ein Verstoß gegen außerkartellrechtliches Recht auch einen Behinderungsmissbrauch darstellen kann.1182 Hierzu hatte die Monopolkommission schon in ihrem Sondergutachten von 2015 allgemeinere Überlegungen angestellt, inwieweit im Rahmen des Marktmachtmissbrauchs eine § 3a UWG ähnliche Fallgruppe des Marktmachtmissbrauchs durch Rechtsbruch denkbar sei.1183 Dagegen ist eingewandt worden, eine solche Fallgruppe drohe das kartellrechtliche Missbrauchsverbot jeglicher Kontur zu berauben, schließlich könne eine Viel- (bb) 1178 Brinkmann, Marktmachtmissbrauch durch Verstoß gegen außerkartellrechtliche Rechtsvorschriften, S. 233 f. 1179 Ibid. 1180 Eilmansberger/Bien, MüKo Kartellrecht, Art. 102 AEUV, Rn. 664. 1181 Vgl. hierzu oben, Viertes Kapitel, E.II.2). Die vom BGH für missbräuchlich befundene Kündigungsregelung hätte nämlich auch einer AGB Kontrolle nicht standgehalten und wäre daher gem. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam gewesen. 1182 S. dazu insbesondere Brinkmann, Marktmachtmissbrauch durch Verstoß gegen außerkartellrechtliche Rechtsvorschriften, S. 247ff.; Mohr, NZKart 2019, 265, 273; Hladjk/Werner/Stoican, CPI Antitrust Chronicle, Februar 2019, S. 4 f.; kritisch: Rempe, in Taeger (Hrsg.), DSRITB Tagungsband 2016, S. 835, 841. 1183 Monopolkommission, Sondergutachten 68, Rn. 515ff. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 266 zahl von Regelverstößen zu Vorteilen im Wettbewerb führen.1184 Allerdings verlangt auch der Ansatz der Monopolkommission, dass die Norm gegen die verstoßen wird, einen Wettbewerbsbezug aufweist. Diesen nimmt die Monopolkommission an in Fällen, in denen das Recht, gegen das ein Verstoß vorliegt, einem anderen Marktteilnehmer eine Art Zuweisungsbefugnis im Hinblick auf ein Wirtschaftsgut zuweist und der Marktbeherrscher diese missachtet – dem anderen Marktteilnehmer also gewissermaßen etwas „wegnimmt“.1185 In horizontaler Perspektive könne auch die unrechtmäßige Erlangung einer solchen Zuweisungsbefugnis einen Behinderungsmissbrauch darstellen. Dem entspricht der Ansatz Brinkmanns, die unter Berufung auf die Rechtsprechung des EuGH zu AstraZeneca dafür plädiert, Verstöße gegen außerkartellrechtliches Recht, die zu einem Wettbewerbsvorteil führen als vom Leistungswettbewerb abweichendes Verhalten als Behinderungsmissbrauch zu verfolgen.1186 So sei es etwa denkbar, dass durch einen Rechtsbruch – wie in AstraZeneca – eine Marktzutrittsbarriere errichtet werde.1187 Ebenfalls könne nach Brinkmann ein Rechtsbruch auch zur Ausdehnung von Marktmacht durch leveraging führen.1188 Case Law Der Bezug zu AstraZeneca wird auch von der englischsprachigen Literatur hergestellt. So argumentieren einige Autoren, es sei in der Rechtsprechung des EuGH bereits auf andere Rechtsnormen rekurriert worden, um ein Abweichen vom Leistungswettbewerb festzustellen.1189 Das nur ausnahmsweise vom Gesetzgeber gewährte Ausschließlichkeitsrecht sei nur dann (cc) 1184 Körber, NZKart 2016, 348, 354. 1185 In den Beispielen der Monopolkommission geht es um das Leistungsschutzrecht und datenschutzrechtliche Normen, die Betroffenen eine Entscheidungsgewalt über ihre Daten zuweisen, vgl. Monopolkommission, Sondergutachten 68, Rn. 523; kritisch hierzu, Körber, NZKart 2016, 343, 348 f. 1186 Brinkmann, Marktmachtmissbrauch durch Verstoß gegen außerkartellrechtliche Rechtsvorschriften, S. 247ff. 1187 Brinkmann, Marktmachtmissbrauch durch Verstoß gegen außerkartellrechtliche Rechtsvorschriften, S. 249. 1188 Brinkmann, Marktmachtmissbrauch durch Verstoß gegen außerkartellrechtliche Rechtsvorschriften, S. 250. 1189 Costa-Cabral/Lynskey, The Internal and External Constraints of Data Protection on Competition Law in the EU, LSE Working Paper 2015, S. 23 f.; Costa-Cabral/Lynskey, Common Law Market Review 2017, 11, 36. H. Das Verfahren Bundeskartellamt . / . Facebook 267 vom Leistungswettbewerb umfasst, wenn es rechtmäßig erlangt worden sei. Anderenfalls stelle es eine illegitime Barriere dar. Ähnliches könne auch für die gegen das Datenschutzrecht verstoßende Nutzung personenbezogener Daten gelten.1190 Andere Autoren stellen im Zusammenhang mit AstraZeneca stärker auf den Aspekt der Irreführung ab.1191 Ein Schaden für Verbraucher entstehe dabei aufgrund der herabgesetzten Qualität der Dienstleistung, die in dem Datenschutzverstoß zum Ausdruck komme.1192 Ebenso wird eine Verbindung hergestellt zu Kommissionsentscheidungen gegen Verwertungsgesellschaften, in denen die Kommission die Ansicht vertreten hat, dass Vertragsbedingungen nur das zur Vertragsdurchführung erforderliche abdecken dürften.1193 Dieses Erforderlichkeitskriterium komme bereits in Alsatel1194, DSD1195 und weiteren Entscheidungen des EuGH zum Ausdruck.1196 Schneider verknüpft diese nebeneinander stehenden Fälle zu einem Prüfschema, nachdem Geschäftsbedingungen dann unangemessen sein sollen, wenn sie (i) unverhältnismäßig, (ii) nicht erforderlich für die Vertragsziele und (iii) intransparent oder irreführend sind.1197 In Fällen in denen diese Bedingungen kumulativ erfüllt sind, dürften Geschäftsbedingungen in der Tat regelmäßig als unangemessen anzusehen sein. In der zitierten Entscheidungspraxis hat dagegen regelmäßig auch schon ausgereicht, dass sie alternativ vorliegen.1198 1190 Costa-Cabral/Lynskey, Common Law Market Review 2017, 11, 37. 1191 Kalimo/Majcher, European Law Review 2017, 210, 227; Schneider, Journal of European Competition Law and Practice 2018, 213, 222; so i.E. auch Bania, European Competition Journal 2018, 38, 69 allerdings mit Bezug zu Kommission, Entscheidung vom 26.02.2014, Az. AT.39398 – Visa Europe. Allerdings wurde in der betreffenden Verbindlicherklärung von Verpflichtungszusagen mangelnde Transparenz gar nicht in erster Linie kritisiert („practices raising concerns“), vielmehr waren Transparenzverpflichtungen nur Teil der Zusagen vgl. ibid. Rn. 21-25, 33. 1192 Kalimo/Majcher, European Law Review 2017, 210, 227. 1193 Kalimo/Majcher, European Law Review 2017, 210, 227; vgl. zur dahinterstehenden Rspr. des EuGH oben unter A.II.1). 1194 Vgl. hierzu oben, Viertes Kapitel, A.II.2). 1195 Kommission vom 20.04.2001, Comp D3/34493 – DSD. 1196 Kalimo/Majcher, European Law Review 2017, 210, 224ff. 1197 Schneider, Journal of European Competition Law and Practice 2018, 213, 223. 1198 Vgl. hierzu oben unter A.II. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 268 Stellungnahme Letztendlich hängt die normative Anknüpfung maßgeblich von der zugrundegelegten Schadenstheorie ab.1199 Case Law ist dabei vor allem insoweit hilfreich, als dass er bei der Identifizierung einer Schadenstheorie helfen und Aufschluss über die näheren Tatbestandsvoraussetzungen geben kann. Soweit auch eine Behinderung feststellbar ist, entspricht es der Praxis der Kartellbehörden, vorrangig eine Spielart Behinderungsmissbrauchs zu verfolgen.1200 Insofern überrascht es, dass das Bundeskartellamt nur einen Ausbeutungsmissbrauch verfolgt, wo es doch auch eine Behinderungswirkung des fraglichen Verhaltens konstatiert.1201 Wettbewerbspolitisch empfiehlt es sich, vorrangig Behinderungen zu verfolgen, um zu gewährleisten, dass der Wettbewerb sich selbst reguliert und eine Ergebniskontrolle durch den Ausbeutungsmissbrauch gar nicht notwendig ist. Insbesondere wenn ein Markt stark vermachtet ist, ist eine Intervention zum Schutz der Marktgegenseite aber auch nach dem Normzweck des Missbrauchsverbots zulässig.1202 Dabei kann der Ausbeutungsmissbrauch – insbesondere in der Form des Konditionenmissbrauchs – nicht nur auf § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB und ein Abweichen vom Vergleichsmarkt gestützt werden. Eine solche enge Sichtweise ist schon nach dem Wortlaut der Vorschrift selbst nicht geboten1203 und lässt auch die Auffangfunktion der Generalklausel1204 außer Acht. Schutzzweck Der immer noch nicht abgeschlossene Streit um den Schutzzweck der Missbrauchsaufsicht,1205 wirkt sich auch in der Debatte um das Vorgehen gegenüber Facebook im Wege des Ausbeutungsmissbrauchs aus. Insbesondere in der deutschen Literatur gibt es dabei nach wie vor gewichtige Stim- (dd) 3) 1199 Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 115. 1200 Vgl. etwa zum Anzapfverbot: Arbeitskreis Kartellrecht, Hintergrundpapier vom 04.10.2018, S. 28. 1201 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 885ff. – Facebook. 1202 Vgl. hierzu bereits eingehend oben, Viertes Kapitel, A.I.2). 1203 Vgl. § 19 Abs. 2 Nr. 2, 2. Hs. „hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen“. 1204 Fuchs, Immenga/Mestmäcker, § 19 GWB, Rn. 82. 1205 Vgl. hierzu schon eingehend oben, Viertes Kapitel, A.I. H. Das Verfahren Bundeskartellamt . / . Facebook 269 men, für die das Kartellrecht primär auf den Schutz des Wettbewerbsprozesses ausgerichtet ist.1206 Hiernach bestehen grundsätzliche Vorbehalte gegen eine Kontrolle des Ausbeutungsmissbrauchs.1207 Mit Verbraucherschutz- oder Datenschutzrecht bestehe auch keine Zielgleichheit und die Wertungen anderer Rechtsnormen seien regelmäßig für die Missbrauchsaufsicht unergiebig.1208 Begründet wird diese normative Festlegung unter anderem unter Berufung auf die nach Continental Can1209 weiterentwickelte Formel.1210 Dies erscheint mit Blick auf den oben dargestellten Hintergrund dieser Formel mindestens verkürzt.1211 Gänzlich unzutreffend ist die ebenfalls geäußerte Auffassung, die Entscheidung sei schon deshalb verfehlt, weil der Bezugspunkt des Kartellrechts ausschließlich der Schutz des Wettbewerbs und nicht der Abnehmer sei.1212 Diese Aussage mag für den Behinderungsmissbrauch noch zutreffend sein, nicht aber für den Ausbeutungsmissbrauch.1213 Das erkennt im Ansatz auch das OLG Düsseldorf, wenn es differenziert zwischen den unterschiedlichen Schutzzwecken von Ausbeutungs- und Behinderungsmissbrauch, um daraus divergierende Kausalitätsmaßstäbe abzuleiten.1214 Diese Differenzierung geht dem OLG an anderer Stelle allerdings verloren, wenn es einzig auf den Schutzzweck der „Freiheit des Leistungswettbewerbs und Offenheit der Marktzugänge“1215 abstellt. Dagegen sehen andere Autoren zu Recht größere Schnittmengen zwischen Kartell- und Datenschutzrecht. So stellen etwa Costa-Cabral und Lynskey fest, dass beiden die Ziele der Binnenmarktintegration, des Individualsschutzes sowie der Bekämpfung von Machtasymetrien gemein 1206 Körber, NZKart 2016, 348, 352 f.; so wohl auch Thomas, NZKart 2017, 92, 94; a.A. Mohr, EuZW 2019, 265, 271. 1207 Vgl. hierzu schon oben, drittes Kapite, A.I.2)b). 1208 Thomas, NZKart 2017, 92, 97 f. 1209 Vgl. hierzu oben, Viertes Kapitel, A.I.2)a). 1210 Körber, NZKart 2016, 348, 354: „Dass das Kartellrecht auch der Konsumentenwohlfahrt dient, legitimiert es noch lange nicht, die Verletzung jedweder konsumentenschützenden Norm zusätzlich mit Mitteln des Kartellrechts zu sanktionieren. Art. 101 und 102 AEUV sind nach der EuGH-Rechtsprechung ‚nicht nur dazu bestimmt, die unmittelbaren Interessen einzelner Wettbewerber oder Verbraucher zu schützen, sondern die Struktur des Marktes und damit den Wettbewerb als solchen’“. 1211 Erstmals verwendete der EuGH die Formel nämlich, um zu begründen, dass das Kartellrecht nicht nur den Abnehmerschutz bezwecke, sondern ebenfalls die Marktstruktur schützen solle vgl. hierzu oben, Viertes Kapitel, A.I.2)a). 1212 So aber Thiede, EuZW 2019, 779, 791. 1213 Vgl. hierzu etwa oben, Viertes Kapitel, A.I.4). 1214 OLG Düsseldorf vom 26.08.2019, Az. VI Kart 1/19 (V), S. 20 – Facebook. 1215 OLG Düsseldorf vom 26.08.2019, Az. VI Kart 1/19 (V), S. 14 – Facebook. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 270 sind.1216 Auch im deutschen Schrifttum werden unter Berufung auf höchstrichterliche Rechtsprechung überschneidende Schutzzwecke insbesondere des AGB- und des Datenschutzrechts mit dem Kartellrecht konstatiert.1217 Sowohl AGB- als auch Datenschutzrecht wiesen einen Bezug zu Marktmacht und Marktverhalten auf und verfolgten den auch § 19 GWB immanenten verfassungsrechtlichen Schutzauftrag, privatautonome Selbstbestimmung nicht in eine Fremdbestimmung zu verkehren.1218 Feststellung der Unangemessenheit Ein weiterer maßgeblicher Streitpunkt in der Literatur ist, wie die Unangemessenheit der streitigen Konditionen festzustellen sei. Vertreten wird insoweit, die Unangemessenheit müsse sich aus einem Vergleich mit dem Als-Ob-Wettbewerb ergeben (hierzu unter a, b). Andere Autoren möchten dagegen auf eine Interessenabwägung zurückgreifen, bei der insbesondere auch die Wertungen anderer Normen berücksichtigt werden können (hierzu unter c, d). Als-Ob-Wettbewerb Nach dem OLG Düsseldorf kann die Unangemessenheit von Geschäftsbedingungen ebenso wie die Unangemessenheit von Preisen nur unter Rückgriff auf den Als-Ob-Wettbewerb bestimmt werden.1219 Es sei für die kartellrechtliche Unangemessenheit unerheblich, ob Klauseln zivilrechtlich unwirksam seien. Dies gelte selbst, wenn die Unwirksamkeit auf eine strukturelle Unterlegenheit eines Vertragspartners zurückzuführen sei.1220 Auch wenn sie dies nicht explizit äußern, so dürften einige Stimmen in der Literatur im Ergebnis auch das Abweichen vom Als-Ob-Wettbewerb 4) a) 1216 Costa-Cabral/Lynskey, Common Law Market Review 2017, 11, 21ff. 1217 Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 191 f., 195; Mohr, EuZW 2019, 265, 271; Guski, ZWeR 2019, 272, 305; so i.E. wohl auch Franck, ZWeR 2016, 137, 146 f. für den „die Wertungen der §§ 307ff. BGB als Entscheidung dafür anzusehen sind, welche Konditionen „sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden““. 1218 Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 191; eingehend dazu auch Mohr, EuZW 2019, 265, 272. 1219 OLG Düsseldorf vom 26.08.2019, Az. VI Kart 1/19 (V), S. 15 – Facebook. 1220 Ibid. H. Das Verfahren Bundeskartellamt . / . Facebook 271 für den einzig erheblichen Test der Unangemessenheit von Geschäftsbedingungen nach Art. 102 AEUV und § 19 GWB halten.1221 Dies ist besonders deutlich bei solchen Autoren, die einen „Vergleich des Leistungsbündels“ fordern, der tendenziell mit dem Als-Ob-Wettbewerb verknüpft ist. Der „Vergleich“ der hier gefordert wird, ist nämlich ohne Überlegungen zu denkbaren Konditionen bei hypothetischem Wettbewerb nicht möglich. Normative Begrenzung wettbewerbsanaloger Bedingungen Auch Franck misst Geschäftsbedingungen im Ausgangspunkt am Maßstab hypothetischen Wettbewerbs. Allerdings bildet für ihn die Rechtmäßigkeit eine zwingende Untergrenze wettbewerbsanaloger Bedingungen.1222 Grundsätzlich sei die Unangemessenheit von Klauseln mit der Vergleichmarktanalyse festzustellen. Verstoße eine Klausel aber gegen eine Rechtsnorm mit Marktwertrelevanz1223, stehe es dem Rechtsanwender nicht zu, Überlegungen anzustellen, mit welchem Maß an Rechtsverstößen bei hypothetischem Wettbewerb zu rechnen wäre.1224 Auch wenn unter Wettbewerbsbedingungen ähnliche Klauseln zu Stande kämen, seien sie demnach unangemessen. Rechtsbruch und Differenzierung nach Art des Rechtsbruchs Andere Autoren knüpfen die Unangemessenheit an einen Rechtsbruch. Lettl etwa geht davon aus, dass ein Rechtsbruch zur Unangemessenheit – und zur Missbräuchlichkeit – eines Verhaltens eines Normadressaten fühb) c) 1221 So etwa Wiedmann/Jäger, K&R 2016, 217, 219; Nuys, WuW 2016, 512, 518; so wohl auch Körber, NZKart 2016, 348, 354; unklar Telle, WRP 2016, 814, 819; Thiede, EuZW 2019, 779, 791. 1222 Franck, ZWeR 2016, 137, 152 f.; ähnlich ist das Postulat von Lettl, WuW 2016, 214, 219 f., wonach Marktteilnehmer bei bestehendem Wettbewerb immer das Angebot rechtstreuer Anbieter vorziehen würden; auch Nothdurft, Langen/ Bunte, § 19 GWB, Rn. 196 stützt den von ihm vorgeschlagenen Ansatz zusätzlich ab mit der Erwägung, dass auch der Als-Ob-Wettbewerb ein normatives Konzept sei, der nicht dazu führen dürfe, dass das Unrecht anderer zum Maßstab erhoben werde; ähnlich Mohr, EuZW 2019, 265, 271. 1223 Vgl. dazu sogleich unten, Viertes Kapitel, H.III.6)c). 1224 Franck, ZWeR 2016, 152 f. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 272 ren kann.1225 Dabei differenziert er nicht ausdrücklich zwischen Ausbeutungs- und Behinderungsmissbrauch. Nach diesem Ansatz ist freilich eine Eingrenzung der in Betracht kommenden Normen erforderlich.1226 Dem ähnelt der Ansatz der Monopolkommission, die in ihrem 68. Sondergutachten einen Marktmachtmissbrauch durch Verstoß gegen Normen mit Wettbewerbsbezug“1227, etwa solche des Datenschutzrechts, des Urheberrechts oder des Lauterkeitsrechts für möglich gehalten hat.1228 Dabei wird nicht ganz deutlich, wie dieser Wettbewerbsbezug zu zeigen ist. Im Gegensatz zu Lettl scheint die Monopolkommission den Marktbezug allein mit der Kausalität nachweisen zu wollen.1229 Kann ein solcher Rechtsbruch festgestellt werden, ist weder das Überschreiten einer Erheblichkeitsschwelle, noch das Fehlen einer Rechtfertigung zu prüfen. Die Unangemessenheit ergibt sich vielmehr ipso iure aus dem Rechtsbruch.1230 Interessenabwägung Nach anderer Ansicht sei die Unangemessenheit der Nutzungsbedingungen im Falle von Facebook nicht aufgrund einer Abweichung vom Als-Ob- Wettbewerb zu bestimmen. Sie ergebe sich viel mehr aus einer Interessenabwägung, für die die gesetzlichen Regelungen (namentlich der DSGVO) determinierende Wirkung haben.1231 Die Feststellung der Unangemessenheit mittels einer Interessenabwägung entspreche der Rechtsprechung des EuGH1232 sowie des BGH1233. Beim Ausbeutungsmissbrauch genüge es für die Unangemessenheit, dass die fraglichen Klauseln gegen zwingendes Recht verstießen. Eine zusätzliche Marktwirkung sei dagegen nicht erforderlich.1234 Eine Eingrenzung d) 1225 Lettl, WuW 2016, 214, 217 f., 220. 1226 Vgl. dazu eingehend unten, Viertes Kapitel, H.III.6)d). 1227 Monopolkommission, Sondergutachten 68, Rn. 523. 1228 Monopolkommission, Sondergutachten 68, Rn. 516. 1229 Vgl. hierzu unten, Viertes Kapitel, H.III.6)a). 1230 Lettl, WuW 2016, 214, 218. 1231 Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 193; Mohr, EuZW 2019, 265, 271. 1232 Mohr, EuZW 2019, 265, 271; so i.E. auch Eckel/Richter, WuW 2015, 1078, 1082; Bulst, Langen/Bunte, Art. 102, Rn. 180. 1233 Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 193; Mohr, EuZW 2019, 265, 271; Ellger, WuW 2019, 446, 450 f. 1234 Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 194. H. Das Verfahren Bundeskartellamt . / . Facebook 273 der relevanten Normen wird hierbei entsprechend dem dem Ausbeutungsmissbrauch zugrundeliegenden Vertikalverhältnis vorgenommen. Maßgeblich seien solche Normen, die „konkrete Vorgaben zur Ausgestaltung einer Anbieter-Nachfrager-Beziehung“1235 enthalten. Dies sei etwa der Fall beim gesamten AGB-Recht, dem Datenschutzrecht und bestimmten Vorschriften des Urheber- und Produktsicherheitsrechts.1236 Neben Vorschriften, die den Inhalt des Vertrags regeln, könne auch ein Verstoß gegen Transparenzvorschriften und Informationspflichten einen Ausbeutungsmissbrauch begründen.1237 Dies entspreche dem Schutzzweck des Ausbeutungsmissbrauchs, die schwächere Marktseite zu schützen, der es in Anbetracht der Marktmacht des Normadressaten nicht ohne weiteres möglich ist, diesem auszuweichen.1238 Fällt eine Interessenabwägung wegen des Vorliegens eines entsprechenden Rechtsbruchs zu Lasten des Normadressaten aus, folgt daraus die Unangemessenheit der Klausel. Auch nach dieser Meinung besteht für eine Erheblichkeitsanforderung oder eine rechtfertigende Interessenabwägung kein Raum.1239 1235 Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 203. 1236 Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 205; für eine Beachtlichkeit des AGB- Datenschutz-, Urheber- und Produktsicherheitsrechts im Ergebnis auch Franck, ZWeR 2016, 137, 160, 163. 1237 Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 205; dies wird unter Berufung auf AstraZeneca und Alsatel/Novosam zum Teil auch im englischsprachigen Schrifttum angenommen, vgl. Bania, European Competition Journal 2018, 38, 68 f.; Kalimo/Majcher, European Law Review 2017, 210, 226 f. 1238 Mitunter könne die Marktmacht des Normadressaten sogar dazu führen, dass dessen Abnehmer ihre gesetzlichen Rechte weder in Vertragsverhandlungen noch gerichtlich geltend machen – etwa um Sanktionen zu entgehen, vgl. Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 195 mit dem Vergleich zur sog. „Ross-und-Reiter Problematik“. Damit ist das Phänomen beschrieben, das (insbesondere in stark vermachteten Sektoren wie dem Lebensmitteleinzelhandel) Marktteilnehmer teilweise derart abhängig von einem Normadressaten sind, dass sie auch dessen Rechtsverstöße nicht gerichtlich oder behördlich sanktionieren, weil sie potenziell existenzbedrohende Vergeltungsmaßnahmen durch den Normadressaten fürchten (z.B. vollständiger Abbruch des Bezugs von Lebensmitteln) vgl. zur Problematik auch Bach, Immenga/Mestmäcker, § 32e GWB, Rn. 8. 1239 Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 198. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 274 Stellungnahme Auch wenn die von Franck vorgenommene normative Begrenzung sowie die von Nothdurft und Lettl vorgenommene normative Aufladung des Konzepts des Als-Ob-Wettbewerbs1240 den Gegensatz verwischen, besteht doch ein bedeutender konzeptioneller Unterschied zwischen den unter (aa), (bb) und den unter (cc), (dd) dargestellten Auffassungen. Während erstere, insbesondere unter Berufung auf den Wortlaut von § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB am Konzept des Als-Ob-Wettbewerbs als einzig maßgeblichem Maßstab der Unangemessenheit festhalten, stellen letztere diesem Maßstab eine eigenständige Alternative gegenüber. Es überrascht, dass dieser Ansatz nicht stärker diskutiert wird und sich die Diskussion im Wesentlichen auf die Kausalität konzentriert. Anders als mitunter vorgetragen, ist die Interessenabwägung zur Begründung der Unangemessenheit einer Klausel in der Rechtsprechung des BGH erst seit VBL Gegenwert etabliert.1241 Das in diesem Zusammenhang häufig zitierte Urteil Pechstein betrifft dagegen eine rechtfertigende Interessenabwägung.1242 Andere Urteile, in denen mittels einer Interessenabwägung die Unangemessenheit festgestellt wird, betreffen dagegen den Behinderungsmissbrauch.1243 Dennoch sprechen gute Gründe dafür, im Als-Ob-Wettbewerb nicht den einzigen relevanten Test der Unangemessenheit von Geschäftsbedingungen zu sehen. Eine solche Interessenabwägung ist zweckmäßig und steht – wie zutreffend ausgeführt wird1244 – im Einklang mit der in der vorliegenden Arbeit ausgewerteten Rechtsprechung des EuGH.1245 Auch der BGH muss wohl dieser Meinung zugerechnet werden.1246 Fasst man den Konditionenmissbrauch zudem mit dem BGH unter § 19 Abs. 1 GWB, lässt sich dies auch mit dem Wortlaut ohne weiteres vereinbaren. Die mit der Anwendung des Als-Ob-Wettbewerbs auf den Konditionenmissbrauch verbundenen Schwierigkeiten würden dazu führen, dass unangemessene Konditionen gar nicht als Marktmachtmissbrauch verfolgt würe) 1240 Vgl. hierzu Viertes Kapitel, H.III.4)b). 1241 Vgl. etwa Schreiber, GRUR Prax 2019, 266. 1242 BGH vom 07.06.2016, Az. KZR 6/15, Rn. 48 – Claudia Pechstein: „durch sachliche Gründe gerechtfertigt“; Podszun, JZ 2017, 201, 211; vgl. hierzu auch oben, Viertes Kapitel, F.I. 1243 Vgl. hierzu etwa oben, Viertes Kapitel E.I. 1244 Mohr, EuZW 2019, 265, 271. 1245 Vgl. hierzu oben, Viertes Kapitel, A.II. 1246 Vgl. hierzu oben, Viertes Kapitel, E.II.4). H. Das Verfahren Bundeskartellamt . / . Facebook 275 den.1247 Insbesondere mit Art. 102 Abs. 2 lit. a AEUV wäre es aber wohl nicht vereinbar, ein Regelbeispiel in Gänze auszuklammern mit Verweis auf ein – im Übrigen nicht unstrittiges – ökonomisches Konzept. Sogar für den Bereich des Preismissbrauchs – bei dem die Schwierigkeiten mit dem Konzept des Als-Ob-Wettbewerbs geringer sind1248 – hat dieser in der Rechtsprechung des EuGH eine geringere Bedeutung als in der deutschen Rechtsprechung.1249 Den Vorzug erhalten stärker abwägungsund angemessenheitsbasierte Ansätze,1250 was dafür spricht, erst recht beim Konditionenmissbrauch so zu verfahren.1251 Gegen solche Ansätze wird der Einwand erhoben, sie gäben die Dynamik des Wettbewerbs auf.1252 Das ist nicht von der Hand zu weisen, haftet doch einer Angemessenheitsentscheidung etwas Statisches an. Sie wird jedenfalls nicht in erster Linie von dem bestimmt, was (potentielle) Wettbewerber machen (könnten). Das ist mit Blick auf die Preishöhenaufsicht nicht unproblematisch.1253 Ermittelt man einmal Preise, die noch als angemessen gelten, so kann dies den Wettbewerb darum, auch diese Preise zu unterbieten, ausbremsen. Dieses Argument verfängt aber dann nicht, wenn man einen abwägungsbasierten Test der Unangemessenheit anwendet auf nach anderen Rechtsnormen unzulässige Klauseln.1254 Hinsichtlich dieser Klauseln, hat der Gesetzgeber durch die Normierung der entsprechendenen Verbote 1247 Vgl. auch zum ähnlichen Problem bei § 19 Abs. 2 Nr. 5 GWB, Loewenheim, Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, § 19 GWB, Rn. 112. 1248 Eilmansberger/Bien, MüKo Kartellrecht, Art. 102 AEUV, Rn. 236ff.; Fuchs, Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 186. 1249 Huttenlauch/Lübbig, Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Art. 102 AEUV, Rn. 182; nach Eilmansberger/Bien, MüKo Kartellrecht, Art. 102 AEUV, Rn. 203 ist die Vergleichsmarktmethode im Vergleich zur Kosten-Preis-Methode nur eine „Alternativmethode“; vgl. auch Bulst, Langen/Bunte, Art. 102 AEUV, Rn. 164ff. 1250 Vgl. hierzu Viertes Kapitel, H.III.5)e)(cc). 1251 Entsprechend ist die Vergleichsmarktmethode beim Konditionenmissbrauch nach Bulst, Langen/Bunte, Art. 102 AEUV, Rn. 181 quasi irrelevant. Das hat auch die Untersuchung der Rechtsprechung des EuGH ergeben, vgl. dazu Viertes Kapitel, A.II.4). 1252 Fuchs, Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 176. 1253 Vgl. hierzu auch Eilmansberger/Bien, MüKo Kartellrecht, Art. 102 AEUV, Rn. 236. 1254 Vgl. allgemeiner zu den Vorbehalten gegenüber der Kontrolle des Ausbeutungsmissbrauchs und ihre nur eingeschränkte Übertragbarkeit auf die Verfolgung missbräuchlicher Konditionen auch Eilmansberger/Bien, MüKo Kartellrecht, Art. 102 AEUV, Rn. 236ff.; s. hierzu auch schon oben, Viertes Kapitel, A.I.2)b). Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 276 klargestellt, dass ein Wettbewerb jenseits dieser Verbote nicht erwünscht ist. Insofern schadet auch eine statische Begrenzung nicht. Dabei besteht allerdings Einigkeit, dass nicht jeder Normverstoß einen Konditionenmissbrauch darstellt. Erforderlich, um einen Bezug zum Normzweck des Missbrauchsverbots herzustellen ist es vielmehr, einen Macht- sowie einen Markt- oder Wettbewerbsbezug des Normverstoßes nachzuweisen. Dies geschieht zum einen durch den Nachweis der Kausalität (dazu sogleich unter 5) sowie mittels anderer Kriterien zur Herstellung eines Marktbezugs (dazu sogleich unter 6). Überzeugen können schließlich die Ausführungen etwa des Bundeskartellamts zur Entbehrlichkeit einer weitergehenden Interessenabwägung. Stellt man bereits die Unangemessenheit mittels einer Interessenabwägung fest, so erschiene es wenig überzeugend, eine solche Unangemessenheit mit einer weiteren Interessenabwägung zu rechtfertigen. Es entspricht zudem der Rechtsprechung des BGH, dass ein Verstoß gegen geltendes Recht bei der Interessenabwägung regelmäßig nicht zu berücksichtigen ist.1255 Kausalität Die Frage nach der richtigen kausalen Verknüpfung zwischen Marktmacht, Verstoß gegen außerkartellrechtliches Recht und dessen Auswirkungen wird für zentral im Verfahren des Bundeskartellamts gegen Facebook erachtet1256 und nimmt dementsprechend auch in der Entscheidung des Bundeskartellamts viel Raum ein. Bei der Frage der notwendigen kausalen Verknüpfung besteht ein Bezug zur Frage nach der richtigen normativen Anknüfung. So halten solche Autoren, die beim Behinderungsmissbrauch anknüpfen, (allenfalls) eine normative Kausalität für erforderlich.1257 Beim Ausbeutungsmissbrauch hingegen wird zum Teil die Ansicht vertreten, nur eine strenge Handlungskausalität stelle den notwendigen Zusammenhang her zwischen dem Verstoß gegen außerkartellrechtliches Recht und dem Schutzzweck des Kartellrechts.1258 So differenziert etwa Körber ausdrücklich zwischen Ausbeutungsmissbrauch, der eine strikte 5) 1255 Vgl. hierzu oben, Viertes Kapitel, E.II.3). 1256 Paal, GRUR 2019, 43, 50; Körber, NZKart 2019, 187, 192. 1257 Brinkmann, Marktmachtmissbrauch durch Verstoß gegen außerkartellrechtliche Rechtsvorschriften, S. 252, 254. 1258 Franck, ZWeR 2016, 137, 146 f., 153 f. H. Das Verfahren Bundeskartellamt . / . Facebook 277 Kausalität verlange und Behinderungsmissbrauch, bei dem eine normative Kausalität notwendig sei.1259 Darstellung der in der Literatur vertretenen Kausalitätsformen Das Bundeskartellamt hebt sich in seiner Terminologie von den in der Literatur vertretenen Ansätzen ab. Die Begrifflichkeiten sollen daher sehr kurz dargestellt und anschließend gewürdigt werden. Normative Kausalität Normative Kausalität wird ganz überwiegend verstanden als das Bestehen einer Kausalität zwischen Marktmacht des Normadressaten und den Auswirkungen des beanstandeten Verhaltens. Das heißt mit anderen Worten, dass ein Verhalten, wie das des Normadressaten auch anderen Marktteilnehmern möglich wäre, es allerdings aufgrund der Marktstellung des Normadressaten wettbewerbsfeindliche Wirkungen zeitigt, die ein gleiches Verhalten der anderen Marktteilnehmer nicht auslösen würde.1260 Dabei wird unter dem Verhalten im Fall Facebook das Aufstellen und Durchführen der Datenverarbeitungskonditionen verstanden. Die Auswirkungen werden in der Regel in den Marktwirkungen gesehen, die Aufstellen und Durchführung solcher Datenverarbeitungskonditionen – in der Regel in einer Vielzahl von Fällen – haben. Eine entsprechende Marktwirkung könne etwa in der Schwächung anderer Wettbewerber oder der Absicherung der eigenen Machtstellung liegen.1261 Häufig wird auch der Begriff Ergebniskausalität als Synonym für normative Kausalität verwendet. Das Bundeskartellamt dagegen, verwendet die beiden Begriffe nicht synonym und nennt die oben beschriebene Kausalität nur Ergebniskausalität. Normative Kausalität stellt das Bundeskartellamt dagegen dadurch her, dass die Norm, gegen die verstoßen wird, ebenfalls an die Marktstellung a) (aa) 1259 Körber, NZkart 2016, 348, 355. 1260 Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 211; Mohr, EuZW 2019, 165, 272 f.; Fuchs, Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 188; Haus/Deniz Ceserano, NZKart 2019, 637, 641; vgl. auch Eckel/Richter, WuW 2015, 1078, 1084; mit weiteren Differenzierungen vgl. auch Eilmansberger/Bien, MüKo Kartellrecht, Art. 102 AEUV, Rn. 140ff. 1261 Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 211; Fuchs, Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 188. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 278 anknüpft.1262 Bezugspunkt dieser „normativen Kausalität“ sind dann nicht tatsächliche Auswirkungen des Verhaltens, sondern der Normverstoß. Wettbewerber könnten nämlich auch dieselben Datenverarbeitungskonditionen stellen, diese wären dann aber nicht unbedingt rechtswidrig, da das Datenschutzrecht das Kriterium der Marktmacht berücksichtige. Laut Franck müssen dagegen beim Konditionenmissbrauch Verhalten und Marktwirkung zwingend zusammenfallen, sodass ein Ausbeutungsmissbrauch keine über den Vertragsschluss hinausgehende Wirkung haben könne.1263 Das verwundert, denn tatsächlich zeitigen eine Vielzahl von Geschäftsbedingungen Marktwirkungen, welche mitunter auch der Grund für ihre Verwerflichkeit sind.1264 Der Einwand geht daher in (rechts-)tatsächlicher Hinsicht fehl. Zuzugestehen ist allerdings, dass es dogmatisch gewöhnungsbedürftig anmutet, über das Tatbestandsmerkmal der Kausalität eine Behinderungswirkung zu prüfen, die eigentlich nicht zum Tatbestand des Ausbeutungsmissbrauchs gehört.1265 Ob das zulässig ist, hängt mit der Frage zusammen, was mit dem Kausalitätserfordernis gezeigt werden soll.1266 Strenge Kausalität Unter strenger Kausalität wird verstanden, dass das beantstandete Verhalten nur einem marktbeherrschenden Unternehmen möglich wäre. Gewendet auf die Verwendung unangemessener Konditionen bedeutet das, dass (bb) 1262 Vgl. hierzu oben, Viertes Kapitel, H.II.3); ausdrücklich anders dagegen Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 206: „Stützt man das den MIssbrauchsvorwurf tragende Unwerturteil allein auf die Verletzung außerkartellrechtlicher Normen, die ihrerseits keine Marktmacht voraussetzen [...]“ (Hervorh. d. Verf.). 1263 Franck, ZWeR 2016, 137, 151; so verstehen die zitierte Aussage Francks auch Mohr, EuZW 2019, 265, 272 und Brinkmann, Marktmachtmissbrauch durch Verstoß gegen außerkartellrechtliche Rechtsvorschriften, S. 201. 1264 Vgl. etwa Eilmansberger/Bien, MüKo Kartellrecht, Art. 102 AEUV, Rn. 244, der zu den unangemessenen Konditionen insbesondere auch solche zählt, von denen eine Behinderungswirkung ausgeht, die auch im Rahmen einer Interessenabwägung erschwerend zu berücksichtigen sei. 1265 Vgl. hierzu unten, Viertes Kapitel, H.III.5)e)(ff). 1266 Nach hier vertretener Auffassung kann mit dem Nachweis normativer Kausalität ein Machtbezug nachgewiesen werden. Strenge Kausalität erbringt dagegen den Nachweis des Abweichens vom Als-Ob-Wettbewerb, der allerdings nicht in jedem Fall erforderlich ist, vgl. hierzu Viertes Kapitel, H.III.5)e)(ff) und H.III.5)e)(bb). H. Das Verfahren Bundeskartellamt . / . Facebook 279 Verbraucher und Abnehmer sich nur deshalb auf die unangemessenen Konditionen einlassen, weil das Unternehmen marktbeherrschend ist. Bestünde dagegen ein wirksamer Wettbewerb, so würden sie sich für die besseren Konditionen der Wettbewerber entscheiden. Typische Synonyme der strengen Kausalität sind Handlungskausalität, Verhaltenskausalität oder instrumentelle Kausalität. Nach Ansicht des Bundeskartellamts soll im Falle von Facebook auch eine solche strenge Kausalität vorliegen. Im Anschluss an seine Ausführungen zur normativen Kausalität führt das Bundeskartellamt aus, dass im konkreten Fall auch eine strenge Kausalität vorliege, denn der Verstoß gegen Datenschutzrecht (und nicht das zu Grunde liegende Verhalten) könne nur von einem marktbeherrschenden Unternehmen begangen werden.1267 Es scheint also nicht darauf anzukommen, ob das Verhalten selbst auch einem anderen Unternehmen möglich wäre, entscheidend ist für die „strenge Kausalität“ nach der Lesart des Bundeskartellamts, dass das beanstandete Verhalten nur einem marktbeherrschenden Unternehmen nach anderen Regeln als dem Kartellrecht verboten ist. Zur „normativen Kausalität“ nach der Entscheidung des Bundeskartellamts Die vom Bundeskartellamt angeführte „normative Kausalität“, nach der es für einen Missbrauch erforderlich sein soll, dass der Rechtsverstoß (und nicht das zugrundeliegende Verhalten) mit der Marktmacht verbunden ist,1268 weicht von den bislang in der Literatur vertretenen Ansätzen ab. Diese Ansätze verknüpfen entweder die Marktmacht mit der Verhaltensweise oder die Marktmacht mit den Auswirkungen der Verhaltensweise. Die „normative Kausalität“ nach der Entscheidung des Bundeskartellamts ist jedoch – entgegen den Ausführungen des Bundeskartellamts1269 – eine kausale Verklammerung von Marktmacht und der normativen Bewertung einer außerkartellrechtlichen Rechtsnorm. b) 1267 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 880. 1268 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 876ff. – Facebook. 1269 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 873 – Facebook spricht ausdrücklich von einer „normativen Kausalität“ zwischen Marktmacht und Verhalten. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 280 Dieser Ansatz des Bundeskartellamts überrascht und – insoweit ist dem OLG Düsseldorf beizupflichten1270 – dürfte sich auch nicht aus VBL Gegenwert ergeben. Danach liegt ein Missbrauch vor, „wenn die Vereinbarung der unwirksamen Klausel Ausfluss der Marktmacht oder der großen Machtüberlegenheit des Verwenders ist“1271. Das Gericht knüpft also an die Vereinbarung – ein Verhalten – und nicht die Unwirksamkeit der Klausel an. Hätte der BGH dieselbe Anforderung aufgestellt, wie es das Bundeskartellamt tut, müsste die zitierte Passage in etwa lauten „wenn die Unwirksamkeit der vereinbarten Klausel Ausfluss der Marktmacht [...] ist.“ Allerdings stellt die Behörde auch fest, dass eine Ergebniskausalität, nämlich zwischen den fraglichen Klauseln und einer (behindernden) Marktwirkung, besteht.1272 Insofern erfüllt die „normative Kausalität“ nach der Rechtsprechung des Bundeskartellamts weniger die Funktion der bislang vertretenen Kausalitätsformen, die einzelnen Tatbestandselemente Marktmacht, Verhalten und Wirkung miteinander zu verklammern. Dies tut auch die Ergebniskausalität. Durch ihren Bezug zum Normverstoß aber nimmt die „normative Kausalität“ nach der Entscheidung des Bundeskartellamts vielmehr eine Selektion der als Maßstab der Unangemessenheit in Betracht kommenden Normen vor. So gewendet besteht kein so erheblicher Unterschied des Prüfkonzepts des Bundeskartellamts zu den in der Literatur vertretenen Ansätzen. Allerdings erscheint es terminologisch unglücklich, gleich zweimal von Kausalität zu sprechen, wenn das Kriterium tatsächlich dazu dient, den Marktbezug der fraglichen Norm festzustellen. Wegen dieser Funktion der „normativen Kausalität“ nach der Entscheidung des Bundeskartellamts soll sie im Rahmen dieser Arbeit sogleich mit den entsprechenden Literaturansätzen verglichen werden.1273 Argumente für eine strenge Kausalität Ein beachtlicher Teil der Literatur sowie das mit dem Fall befasste OLG Düsseldorf halten beim Ausbeutungsmissbrauch eine strenge Kausalität c) 1270 OLG Düsseldorf vom 26.08.2019, Az. VI Kart 1/19 (V), S. 21 f. – Facebook. 1271 BGH vom 24.01.2017, Az. KZR 47/14, Rn. 35 – VBL Gegenwert II; ebenso BGH vom 06.11.2013, Az. KZR 58/11, Rn. 65 – VBL Gegenwert I. 1272 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 885ff. – Facebook; vgl. dazu schon oben, Viertes Kapitel, H.II.3)b). 1273 Vgl. hierzu sogleich unten, Viertes Kapitel, H.III.6). H. Das Verfahren Bundeskartellamt . / . Facebook 281 für erforderlich.1274 Für eine strenge Kausalität als Tatbestandsmerkmal des Konditionenmissbrauchs wird ins Feld geführt, dass nur so ein Bezug zum Schutzzweck des Kartellrechts bestehe.1275 Durch einen Verzicht hierauf, würde das Kartellrecht zu einem reinen „Sanktionsanhängsel“1276 des Verbraucherschutzrechts. Eine solche strenge Kausalität setze voraus, dass (i) die Abnehmer des Normadressaten von dem rechtswidrigen Verhalten wissen1277 und (ii) diesem nicht gleichgültig gegenüberstehen, sondern es nur deshalb dulden, weil das marktbeherrschende Unternehmen unausweichlich ist.1278 Lägen diese Bedingungen nicht vor, so bekämpfe das Bundeskartellamt nicht die Auswüchse wirtschaftlicher Macht, sondern Informationsdefizite1279 oder trete in paternalistischer Weise für Verbraucherpräferenzen ein,1280 die es so nicht gebe. Beides sei in keinem Fall Aufgabe einer Kartellbehörde. Während im Bereich des Behinderungsmissbrauchs der Nachweis normativer Kausalität genügend sei, gelte dies nicht für den Ausbeutungsmissbrauch.1281 Die normative Kausalität knüpfe an wettbewerbliche Wirkungen – namentlich die Schwächung der Wettbewerbsstruktur – an, die dem Behinderungsmissbrauch inhärent seien. Dem Ausbeutungsmissbrauch sei 1274 OLG Düsseldorf vom 26.08.2019, Az. VI Kart 1/19 (V), S. 17ff. – Facebook; Wiedmann/Jäger, K&R 2016, 217, 219; Engert, AcP 2018, 304, 373; Brinkmann, Marktmachtmissbrauch durch Verstoß gegen außerkartellrechtliche Rechtsvorschriften, S. 208. 1275 Franck, ZWeR 2016, 137, 152; Nuys, WuW 2016, 512, 519. 1276 Franck, ZWeR 2016, 137, 152. 1277 Franck, ZWeR 2016, 137, 156ff. 1278 Körber, NZKart 2019, 187, 193; a.A. Franck, ZWeR 2016, 137, 158 f. nach dem die (fehlende) Verbraucherpräferenz zumindest dann unbeachtlich ist, wenn mit dem Rechtsverstoß ein Absinken unter ein grundrechtlich determiniertes Schutzniveau verbunden ist, wie dies beim Datenschutz der Fall ist. In diesem Fall seien zwingende Schutzstandards auch entgegen der persönlichen Präferenzen einzelner für die Behörden und Gerichte verbindlich. 1279 Franck, ZWeR 2016, 137, 141 f.; so auch OLG Düsseldorf vom 26.08.2019, Az. VI Kart 1/19 (V), S. 21. 1280 Körber, NZKart 2019, 187, 193: „Sollte der Akzeptanz der AGB aber tatsächlich nur ein Fall der Vertrags- oder Informationsimparität oder „ra- tionalen Apathie“ der Nutzer zugrunde liegen, so existiert zwar möglicherweise ein Verbraucherschutzproblem, und – soweit die AGB gegen das Datenschutzrecht verstoßen – auch ein Datenschutzproblem, aber nicht notwendig ein Wettbewerbsproblem, denn diese außerwettbewerblichen Probleme werden in anderen Gesetzen adressiert [...].“; dem schließt sich Louven, CR 2019, 352, 358 an. 1281 OLG Düsseldorf vom 26.08.2019, Az. VI Kart 1/19 (V), S. 19 f. – Facebook. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 282 eine solche Wirkung dagegen „typischerweise“1282 fremd.1283 Weil es für den Ausbeutungsmissbrauch alleine darauf ankomme, ob die genannten Konditionen für den Vertragspartner nachteilig sind, könne der anzulegende Maßstab nur die strenge Verhaltenskausalität sein.1284 Auch sei der Konditionenmissbrauch parallel mit dem Preishöhenmissbrauch auszulegen. Hierzu habe der BGH den Grundsatz aufgestellt, dass es: „einer erheblichen Überschreitung des festgestellten wettbewerbsanalogen Preises [bedarf], um daraus mit hinreichender Sicherheit entnehmen zu können, daß der verlangte Preis ungerechtfertigt und nur aufgrund der marktbeherrschenden Stellung durchsetzbar ist. Erst dann steht [...] fest, daß die marktbeherrschende Stellung missbräuchlich ausgenutzt worden ist.“1285 Daraus folge, dass auch beim Konditionenmissbrauch eine strenge Kausalität erforderlich sei.1286 Dieser Auffassung müsse auch der BGH zugerechnet werden. In VBL Gegenwert habe das Gericht klargestellt, dass eine Klausel, die gegen das AGB- Recht verstößt, missbräuchlich sei, wenn sie „Ausfluss der Marktmacht“ ist.1287 Daran ändere auch das Urteil VBL Gegenwert II nichts, in dem der BGH festgestellt hat, dass eine Klausel Ausfluss der Marktmacht ist, die einen Austritt aus dem Vertrag erschwert. Befürworter der normativen Kausalität folgern hieraus, dass der BGH ebenfalls ihrer Ansicht anhänge, da Hindernisse beim Vertragsaustritt das Abwerben durch Konkurrenten erschwerten und deshalb eine typische wettbewerbliche Wirkung seien, mit denen man normative Kausalität zeigen könne.1288 Für das OLG Düsseldorf liegen die Dinge dagegen anders. Es sei „bei vernünftiger Betrachtung auszuschließen“, dass sich der BGH durch die Würdigung der wettbewerblichen Wirkung der Klausel auf die normative Kausalität festlegen wolle. Viel näher liege „die Annahme, dass dem vom Bundesgerichtshof festgestellten Marktmachtmissbrauch die Erwägung zugrunde liegt, dass derart nachteilige Ge- 1282 OLG Düsseldorf vom 26.08.2019, Az. VI Kart 1/19 (V), S. 20 – Facebook. 1283 OLG Düsseldorf vom 26.08.2019, Az. VI Kart 1/19 (V), S. 20 – Facebook; ähnlich Franck, ZWeR 2016, 137, 148 f. 1284 OLG Düsseldorf vom 26.08.2019, Az. VI Kart 1/19 (V), S. 20 – Facebook. 1285 BGH vom 16.12.1976, Az. KVR 2/76, GRUR 1977, 269, 274 – Valium. 1286 So die Argumentation von Thomas, NZKart 2017, 92, 96. 1287 OLG Düsseldorf vom 26.08.2019, Az. VI Kart 1/19 (V), S. 22 f. – Facebook; Körber, NZKart 2019, 187, 193; Nuys, WuW 2016, 512 519; Schweitzer/Haucap/ Kerber/Welker, Modernisierung der Missbrauchsaufsicht für marktmächtige Unternehmen S. 108 f. führen aus, dass das Urteil zwar nicht ausdrücklich eine Verhaltenskausalität prüfe, der Sachverhalt dies aber nahe lege. 1288 Vgl. hierzu unten, Viertes Kapitel, H.III.5)d). H. Das Verfahren Bundeskartellamt . / . Facebook 283 schäftsbedingungen [...] üblicherweise nur wegen der starken Marktstellung der Vertragsgegenseite akzeptiert werden“1289. So sei es auch zu erklären, dass der BGH trotz vorhandener Wettbewerber nicht geprüft habe, ob diese ähnliche Klauseln verwenden.1290 Vereinzelt wird das Erfordernis strenger Kausalität auch mit der Rechtsprechung der europäischen Gerichte und den Urteilen Hilti und United Brands begründet, was allerdings nicht näher ausgeführt wird1291 und – wie sogleich zu zeigen sein wird – auch nicht überzeugt.1292 Argumente für eine normative Kausalität Nach Auffassung insbesondere des Bundeskartellamts sowie des derzeitigen Leiters der Prozessabteilung Nothdurft1293, genügt dagegen eine normative Kausalität bzw. eine Ergebniskausalität. Diese Ansicht wird auch in der Literatur teilweise geäußert.1294 Für das Kausalitätserfordernis beim Ausbeutungsmissbrauch gelte nichts anderes als beim Behinderungsmissbrauch.1295 Beide Verbote erfassten d) 1289 OLG Düsseldorf vom 26.08.2019, Az. VI Kart 1/19 (V), S. 23 – Facebook. 1290 Ibid. 1291 Schröter/Bartl, von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 102 AEUV, Rn. 26 m. Vw. auf die Urteile EuGH vom 14.02.1978, Rs. 27/76, Rn. 248/257 – United Brands und EuG vom 12.12.1991, Rs. T-30/89, Rn. 92 – 95 – Hilti; Eilmansberger/Bien, MüKo Kartellrecht, Art. 102 AEUV, Rn. 146, bei Fn. 468; die angeführten Fundstellen zitiert ebenfalls (mit Ausnahme von Hilti) OLG Düsseldorf vom 26.08.2019, Az. VI Kart 1/19 (V), S. 19. 1292 Vgl. hierzu unten, Viertes Kapitel, H.III.5)e)(aa). 1293 Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 206ff. 1294 Mohr, EuZW 2019, 265, 272 f.; Monopokommission, Sondergutachten 68, Rn. 527 hält im EU-Kartellrecht eine strenge Kausalität für entbehrlich; Lettl, WuW 2016, 214, 215 und 220 mit der Einschränkung, dass zumindest in der Rechtsprechung des BGH die strenge Kausalität i.S.e. „Ausfluss der Marktmacht“ ein wichtiges Indiz für die missbräuchliche Ausnutzung sei; Pomana/Schneider, BB 2018, 965, 974; im Ergebnis wohl auch Bunte, EWiR 2019, 575 f.; Bueren, ZWeR 2019, 403, 443 f.; Guski, ZWeR 2019, 272, 303 äußert ebenfalls Vorbehalte gegenüber einer strengen Kausalität beim Konditionenmissbrauch, der horizontal und vertikal wirkt und will den erforderlichen Zusammenhang ggf. unwiderleglich vermuten; Haus/Deniz Ceserano, NZKart 2019, 637, 642ff. leiten aus der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 102 AEUV her, dass eine normative Kausalität auch für den Ausbeutungsmissbruach gem. § 19 GWB genüge; Rempe, in Taeger (Hrsg.) DSRITB Tagungsband 2016, S. 187, 193 nennt dagegen gar kein Kausalitätskriterium; Eckel/Richter, WuW 2015, 1078, 1084. 1295 Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 211. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 284 gleichermaßen Verhaltensweisen, die dem Grunde nach allen Unternehmen möglich seien.1296 Dies gelte für das Fordern unangemessen hoher Preise ebenso wie für Behinderungsstrategien wie Ausschließlichkeitsbindungen, Koppelungen und andere. Für den Behinderungsmissbrauch sei dies erkannt worden, weshalb dort nur noch normative Kausalität gefordert werde. Dasselbe sollte für den Ausbeutungsmissbrauch gelten. Schon wegen der Marktmacht des Normadressaten sei es regelmäßig nicht im selben Umfang möglich, diesem auszuweichen. Wegen der Unausweichlichkeit des Normadressaten liege es auch nahe, dass andere Unternehmen dessen Beispiel folgen und ebenso missbräuchliche Klauseln verwenden. In Anbetracht solcher „Preisschirmeffekte“ sei es fragwürdig mit den Befürwortern der strengen Kausalität die Missbräuchlichkeit bestimmter Klauseln deshalb abzulehnen, weil Wettbewerber ähnliche Klauseln verwenden.1297 Das Erfordernis einer strengen Kausalität ergebe sich auch nicht aus der Rechtsprechung des EuGH oder des BGH. Der EuGH habe seit Continental Can ein instrumentelles Kausalitätserfordernis ausdrücklich abgelehnt.1298 Mit Blick auf Art. 3 Abs. 2 S. 2 VO 1/2003 sei es wenig überzeugend, zum nationalen Missbrauchsverbot ein strengeres Kausalitätskriterium zu vertreten.1299 Die Ausführungen des BGH, nach der eine gegen das AGB-Recht versto- ßende Klausel zugleich einen Missbrauch marktbeherrschender Stelle darstellen könne, wenn sie sich als „Ausfluss der Marktmacht“1300 darstelle, könne man zwar im Sinne eines strengen Kausalitäterfordernisses verstehen. Indem der BGH jedoch ausgeführt hat, dass ein Missbrauch „insbesondere“ vorliege, wenn die Klausel „Ausfluss der Marktmacht“ sei, habe er jedoch implizit zu erkennen gegeben, dass eine strenge Kausalität zwar ein gewichtiges Indiz1301 oder möglicherweise sogar ein hinreichendes Kritierium1302 1296 Ibid. 1297 Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 211; vgl. auch die Argumentation in Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 884 – Facebook. 1298 Mohr, EuZW 2019, 265, 272; Monopokommission, Sondergutachten 68, Rn. 527 m.Vw. auf EuGH vom 21.02.1973, Rs. 6/72, Rn. 27 – Continental Can; so auch Lettl, WuW 2015, 214, 215. 1299 Haus/Deniz Ceserano, NZKart 2019, 637, 642ff. 1300 BGH vom 06.11.2013, Az. KZR 58/11, Rn. 65 – VBL Gegenwert I. 1301 Lettl, WuW 2015, 214, 220. 1302 Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 208. H. Das Verfahren Bundeskartellamt . / . Facebook 285 für das Vorliegen eines Marktmachtmissbrauchs sei, nicht aber zwingend erforderlich oder notwendig.1303 Gegen das Erfordernis strenger Kausalität spreche ferner, dass das Gericht es unterlassen habe, Untersuchungen dazu anzustellen, ob (im konkreten Fall auch vorhandene) Wettbewerber ähnliche Regelungen gegen- über ihren Vertragspartnern durchsetzen, sondern vielmehr auf den Inhalt der Regelungen abgestellt habe, die – indem sie den Austritt aus dem Vertragsverhältnis erschweren – behindernde Wirkung hätten.1304 Stellungnahme Die Heranziehung der strengen Kausalität als Voraussetzung des Ausbeutungsmissbrauchs ist eingängig und nachvollziehbar, entspricht sie doch dem ebenfalls eingängigen Prinzip des Als-Ob-Wettbewerbs. Allerdings hat die vorliegende Untersuchung gezeigt, dass der Als-Ob-Wettbewerb keinesfalls der einzige Maßstab unangemessener Geschäftsbedingungen ist. In der Rechtsprechung des EuGH spielt er etwa nur eine untergeordnete Rolle. Dasselbe gilt für die strenge Kausalität (hierzu unter aa). Die mit der Rechtsprechung des EuGH im Einklang stehende Entscheidung für eine Interessenabwägung als Maßstab der Unangemessenheit sollte nicht durch das Erfordernis strenger Kausalität negiert werden (hierzu unter bb). Auch aus einer von der Gegenmeinung zum Teil hergestellten Parallele zum Preishöhenmissbrauch ergibt sich nichts anderes (hierzu unter cc). Der Normzweck des Ausbeutungsmissbrauchs spricht auch nicht für eine strenge Kausalität nach dem hierzu in der Literatur verbreiteten Verständnis (hierzu unter dd). Einzelne systematische Erwägungen sprechen sogar eher gegen ein Kausalitätserfordernis (hierzu unter ee). Dennoch kann die normative Kausalität trotz teilweise bestehender Vorbehalte den erforderlichen Zusammenhang des Verhaltens mit der Marktmacht auch für den Bereich des Ausbeutungsmissbrauchs herstellen (hierzu unterff). e) 1303 So beurteilt auch Franck, ZWeR 2016, 137, 145 f., die Aussagen des BGH; auch Monoplkommission, Hauptgutachten 2018, Rn. 679 stellt fest, dass eine Ergebniskausalität wegen der Wendung „insbesondere“ nicht ausgeschlossen ist. 1304 Vgl. dazu schon oben, Viertes Kapitel, E.II.2)b). Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 286 Vergleich zur Rechtsprechung des EuGH Obwohl es in der Rechtsprechung keine ausdrückliche Festlegung des EuGH zum erforderlichen Kausalitätsmaßstab beim Ausbeutungsmisbrauch gibt, spricht die oben ausgewertete Rechtsprechung des EuGH zu missbräuchlichen Klauseln eher gegen ein strenges Kausalitätserfordernis.1305 Auch die Monopolkommission geht in ihrem Hauptgutachten 2018 davon aus, dass aus der Rechtsprechung des EuGH nur ein Erfordernis normativer Kausalität folge.1306 Diesen Eindruck erschüttern auch die Ausführungen des OLG Düsseldorfs unter Berufung auf Teile der Literatur nicht. Den dort zur Begründung eines strengen Kausalitätserfordernisses herangezogenen Ausführungen des EuG zu Hilti kann keinesfalls eine entsprechende Aussage entnommen werden. Weder befasst sich das Gericht dort mit einer kausalen Verklammerung zwischen Marktmacht und vermeintlich missbräuchlichem Verhalten, noch geht es in dem Fall um einen Ausbeutungsmissbrauch. Die Ausführungen des EuGH zu United Brands sind dagegen eher ambivalent. Einerseits formuliert das Gericht im Obersatz wohl den Vergleich mit hypothetischem Wettbewerb.1307 Dieser ist wiederum denklogisch mit strenger Kausalität verknüpft.1308 Andererseits ermittelt er missbräuchlich überhöhte Preise sodann mit der Gewinnbegrenzungsmethode, die nicht auf den hypothetischen Wettbewerb abstellt, sondern ein normatives Konzept darstellt, bei dem den Kosten ein „angemessener“ Aufschlag zugeschlagen wird.1309 Auch wenn man mit dem OLG Düsseldorf bei seiner weiteren Auswertung der Rechtsprechung der europäischen Gerichte folgt, gelangt man nicht zu einem Erfordernis strenger Kausalität – und sei es nur beim Ausbeutungsmissbrauch. Hierzu ruft das OLG Düsseldorf zunächst unter Berufung auf Hoffmann-La Roche die Voraussetzungen der Normadressatenschaft in Erinnerung.1310 Sodann folgt die Definition des Behinderungs- (aa) 1305 Vgl. hierzu oben, Viertes Kapitel, A.II 1306 Monopolkommission, Hauptgutachten 2018, Rn. 677. 1307 Vgl. EuGH vom 14.02.1978, Rs. 27/76, Rn. 248/257 – United Brands: „Es ist also zu prüfen, ob der Inhaber einer solchen Stellung die sich daraus ergebenden Möglichkeiten benutzt hat, um geschäftliche Vorteile zu erhalten, die er bei einem normalen und hinreichend wirksamen Wettbewerb nicht erhalten hätte.“ 1308 Vgl. hierzu sogleich, Viertes Kapitel, H.III.5)e)(bb). 1309 Vgl. hierzu eingehend, Viertes Kapitel, H.III.5)e)(cc) 1310 OLG Düsseldorf vom 26.08.2019, Az. VI Kart 1/19 (V), S. 18 – Facebook m.Vw. auf EuGH vom 03.02.1979, Az. C-85/76, Rn. 38 – Hoffmann-La Roche wo das Gericht das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung prüft. H. Das Verfahren Bundeskartellamt . / . Facebook 287 missbrauchs, wobei die Urteile Hoffmann-La Roche und AstraZeneca bemüht werden, die einen Behinderungsmissbrauch zum Gegenstand haben.1311 Daraus folgt nach Ansicht des OLG Düsseldorf, dass es kein Ziel der Missbrauchsaufsicht sei, „beliebige Rechtsverstöße ohne wettbewerblichen Zusammenhang kartellrechtlich zu verfolgen“1312. Dieses Ergebnis ist in der Sache wohl nicht von der Hand zu weisen. Die sich aufdrängende Frage warum ein wettbewerblicher Zusammenhang nur mit der Verhaltenskausalität nachgewiesen werden kann bleibt das OLG Düsseldorf dagegen schuldig. Ebensowenig drängt sich auf, warum das OLG Düsseldorf, das an anderer Stelle1313 auf die unterschiedliche Zielrichtung von Ausbeutungs- und Behinderungsmissbrauch verweist, um zu begründen, dass im Ausbeutungsmissbrauch ein anderer Kausalitätsmaßstab anzulegen ist, hier aber auf zwei Urteile zum Behinderungsmissbrauch zurückgreift, um den richtigen Kausalitätsmaßstab im Ausbetungsmissbrauch zu bestimmen. Die Rechtsprechung des EuGH spricht daher eher gegen ein strenges Kausalitätserfordernis im Rahmen von Art. 102 AEUV. Mit Blick auf den gewollten Gleichlauf von § 19 GWB und Art. 102 AEUV spricht einiges dafür, in § 19 GWB kein Tatbestandsmerkmal einzuführen, dass den Anwendungsbereich des Missbrauchsverbots gegenüber Art. 102 AEUV eingrenzt. Auch Art. 3 Abs. 2 S. 2 VO 1/2003 weist in die andere Richtung.1314 Zusammenhang zwischen strenger Kausalität und Als-Ob- Wettbewerb In der Debatte ist bisher – soweit ersichtlich – der Zusammenhang zwischen strenger Kausalität und Als-Ob-Wettbewerb unberücksichtigt geblieben. Mitunter wird zugestanden, dass sich die Unangemessenheit einer Geschäftsbedingung auch aus einer Interessenabwägung ergeben kann. Allerdings müsse zwischen der fraglichen Geschäftsbedingung und der Markt- (bb) 1311 OLG Düsseldorf vom 26.08.2019, Az. VI Kart 1/19 (V), S. 18 – Facebook. 1312 OLG Düsseldorf vom 26.08.2019, Az. VI Kart 1/19 (V), S. 18 – Facebook. 1313 OLG Düsseldorf vom 26.08.2019, Az. VI Kart 1/19 (V), S. 20 – Facebook vgl. hierzu auch oben, Viertes Kapitel, H.III.5)a)(bb). 1314 So auch Haus/Deniz Ceserano, NZKart 2019, 637, 642ff. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 288 macht eine strenge Kausalität bestehen.1315 Dies ist etwas widersprüchlich, denn die unter „strenger Kausalität“ und „Als-Ob-Wettbewerb“ verstandenen Tests sind weitestgehend identisch und werden mitunter auch (annähernd) synonym verwendet.1316 Es ist unter Umständen auch kein Zufall, dass die Debatte um das Kriterium der strengen Kausalität im deutschen Schrifttum so kontrovers geführt wird, in dem auch der Als-Ob-Wettbewerb eine größere Rolle spielt. Im europäischen Recht, wo das Konzept des Als-Ob-Wettbewerbs weniger stark rezipiert wurde1317 und auch nicht Teil des Regelbeispiels des Konditionenmissbrauchs ist, ist die Forderung nach strenger Kausalität auch weniger üblich.1318 1315 So etwa Schweitzer/Haucap/Kerber/Welker, Modernisierung der Missbrauchsaufsicht für marktmächtige Unternehmen S. 108ff.; Ellger, WuW 2019, 446, 451 f.; Satzky, NZKart 2018, 554, 557, 559 f. 1316 Vgl. Monopolkommission, Hauptgutachten 2018, Rn. 669: „Sofern der Nachweis eines Konditionenmissbrauchs in der dargestellten Art und Weise gelingt [Ermittlung der Abweichung vom hypothetischem Wettbewerbsniveau, Anm. d. Verf.], ist denklogisch auch die Voraussetzung der Kausalität zwischen Missbrauch und Ausbeutung erfüllt. Da der Nachweis der Ausbeutung durch den Vergleich mit den Konditionen bei funktionsfähigem Wettbewerb erfolgt, ist gleichzeitig belegt, dass das mutmaßlich missbräuchliche Verhalten dem Unternehmen nur aufgrund seiner marktbeherrschenden Stellung möglich ist.“; Körber, NZKart 2019, 187, 192 begründet das Erfordernis strenger Kausalität mit dem Wortlaut von § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB, der auf den Als-Ob-Wettbewerb verweist; auch Franck, ZWeR 2016, 137, 156 setzt strenge Kausalität im Ergebnis mit einem Vergleich mit dem Als-Ob-Wettbewerb gleich; ebenso Satzky, NZKart 2018, 554, 557; Thomas, NZKart 2017, 92, 95 f.; Engert, AcP 2018, 304, 373, dort bei Fn. 300; ebenso Fokken, PinG 2019, 195, 198; so muss wohl auch das OLG Düsseldorf verstanden werden, wenn es die Ausführungen des EuGH aus United Brands (die nach Auffassung des OLG Düsseldorf dafür sprechen, dass der EuGH die Unangemessenheit anhand eines Vergleichs mit dem Als-Ob-Wettbewerb feststellt) heranzieht um das Erfordernis strenger Kausalität zu belegen, vgl. OLG Düsseldorf vom 26.08.2019, Az. VI Kart 1/19 (V), S. 19 f. – Facebook. 1317 Bulst, Langen/Bunte, Art. 102 AEUV, Rn. 181; Huttenlauch/Lübbig, Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Art. 102 AEUV, Rn. 182. 1318 Monopolkommission, Sondergutachten 68, Rn. 527; Bulst, Langen/Bunte, Art. 102 AEUV, Rn. 134; Jung, Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 102 AEUV, Rn. 135; Emmerich, Kartellrecht, § 10, Rn. 7; so erwähnen auch Jones/Sufrin EU Competition Law, S. 566ff. in ihrer Kommentierung zu Ausbeutungsmissbräuchen kein einziges Mal das Thema Kausalität; vgl. aber O’Donoghue/Padilla, The Law and Economics of Art. 102 TFEU, S. 262ff. 265. Die dort aufgeführten Literaturstimmen stammen überwiegend aus dem deutschen Schrifttum (etwa Eilmansberger, CMLR 2005, 129ff.) oder beziehen sich noch auf die im Zusammenhang mit Continental Can geführte Debatte, (etwa Vogelenzang, CMLR 1976, 61ff.) ; für eine strenge Kausalität im Ausbeutungsmissbrauch H. Das Verfahren Bundeskartellamt . / . Facebook 289 Es ist auch nicht schlüssig, einerseits die Angemessenheit mittels einer Interessenabwägung festzustellen, gleichzeitig aber den Nachweis strenger Kausalität zu fordern. Dadurch wird der Vergleich mit dem Als-Ob-Wettbewerb nur über ein anderes Tatbestandsmerkmal wieder in den Tatbestand eingeführt. Dies negiert die in VBL Gegenwert getroffene Entscheidung für die (normgeleitete) Interessenabwägung als Maßstab der Unangemessenheit. Auch die Rechtsprechung des EuGH, nach der die Unangemessenheit ausbeuterischer Konditionen mittels einer Interessenabwägung festgestellt werden kann, würde durch ein strenges Kausalitätskriterium hinfällig, denn dieses würde dazu führen, dass letztendlich doch nur der Vergleich mit dem Als-Ob-Wettbewerb maßgeblich ist. Parallele zum Preishöhenmissbrauch Deshalb folgt auch aus der teilweise vorgebrachten Parallele zum Preishöhenmissbrauch1319 nicht zwingend das Erfordernis strenger Kausalität. Die hierzu herangezogene Rechtsprechung des BGH zu Valium1320 betrifft die Feststellung gegenüber hypothetischem Wettbewerb erheblich erhöhter Preise gem. § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB.1321 Diese Methode weicht wie dargelegt von der in VBL Gegenwert etablierten Methode zur Feststellung unangemessener Klauseln gem. § 19 Abs. 1 GWB ab. Insofern sollten Valium keine zwingenden Schlüsse entnommen werden. Zudem bestehen zwischen Preishöhenmissbrauch und Konditionenmissbrauch durchaus Unterschiede, sodass eine einheitliche Beurteilung nicht zwingend erscheint.1322 Selbst wenn man einen Gleichlauf zwischen Preishöhenmissbrauch und Konditionenmissbrauch annähme, erscheint es mit Blick auf das europäische Recht nicht zwingend, strenge Kausalität – die wie gezeigt mit dem Prinzip des Als-Ob-Wettbewerbs logisch verknüpft ist – für die Feststellung (cc) unter Art. 102 AEUV: Eilmansberger/Bien, MüKo Kartellrecht, Art. 102 AEUV, Rn. 138ff.; Schröter/Bartl, von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 102 AEUV, Rn. 26 jeweils mit dem nach hier vertretener Auffassung unzutreffenden Beleg mit der Rechtsprechung zu United Brands und Hilti. 1319 Vgl. etwa Thomas, NZKart 2017, 92, 96; Telle, WRP 2016, 814, 818. 1320 BGH vom 16.12.1976, Az. KVR 2/76, GRUR 1977, 269, 274 – Valium. 1321 Vgl. hierzu Thomas, NZKart 2017, 92, 96; auch OLG Düsseldorf vom 26.08.2019, Az. VI Kart 1/19 (V), S. 19 beruft sich auf Valium. 1322 Vgl. schon oben, Viertes Kapitel, A.I.2)b) sowie sogleich unten, Viertes Kapitel, H.III.5)e)(ff). Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 290 eines Ausbeutungsmissbrauchs zu fordern. Denn im europäischen Recht sind das Konzept des Als-Ob-Wettbewerbs und die Vergleichsmarktmethode weitaus weniger dominierend als dies im deutschen Recht der Fall ist.1323 Üblicher sind dort die sog. Gewinnbegrenzungsmethode bzw. eine Kosten-Preis-Analyse. Dabei werden im Wesentlichen die Kosten des Unternehmens ermittelt, denen sodann ein angemessener Gewinn zugeschlagen wird.1324 Teilweise erfolgt zusätzlich ein Vergleich mit den Preisen anderer Unternehmen. Diese Methode legt nicht hypothetischen Wettbewerb zu Grunde, sondern ermittelt anhand normativer Kriterien ein iustum pretium, der der Leistung des Normadressaten inhärent ist.1325 Es kann also keinesfalls gesagt werden, dass für den Ausbeutungsmissbrauch in Gestalt des Preishöhenmissbrauchs wie auch des Konditionenmissbrauchs stets der Vergleich mit hypothetischem Wettbewerb maßgeblich sei. Auch wenn die skizzierte Methodik des EuGH einiger Kritik ausgesetzt ist, ist dies hier unbeachtlich, denn diese Kritik ist auf den Konditionenmissbrauch nur sehr eingeschränkt übertragbar.1326 Strenge Kausalität und Normzweck – Methodische Bedenken Befürworter eines strengen Kausalitätsmaßstabs begründen dies nicht zuletzt mit dem Normzweck. So deutet das OLG Düsseldorf an, der Ausbeutungsmissbrauch diene auch dazu, Verhaltensweisen zu verhindern, die mit der besonderen Unabhängigkeit des Marktbeherrschers gegenüber Wettbewerbern und Abnehmern zusammenhängen.1327 Allerdings erscheint die Art, wie eine solche strenge Kausalität festgestellt oder wider- (dd) 1323 Bulst, Langen/Bunte, Art. 102 AEUV, Rn. 181; Huttenlauch/Lübbig, Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Art. 102 AEUV, Rn. 182. 1324 Vgl. eingehend zu den Konzepten und der hieran geäußerten Kritik Eilmansberger/Bien, MüKo Kartellrecht, Art. 102 AEUV, Rn. 204ff. 1325 Bulst, Langen/Bunte, Art. 102 AEUV, Rn. 166; Eilmansberger/Bien, MüKo Kartellrecht, Art. 102 AEUV, Rn. 220; Huttenlauch/Lübbig, Loewenheim/Meessen/ Riesenkampff, Art. 102 AEUV, Rn. 182; Schröter/Bartl, von der Groeben/ Schwarze/Hatje, Art. 102 AEUV, Rn. 192ff. 1326 Vgl. hierzu auch schon oben unter A.I.2)b) und H.III.4)e); Eilmansberger/Bien, MüKo Kartellrecht, Art. 102 AEUV, Rn. 236 f.; Fuchs, Immenga/Mestmäcker, Art. 102 Rn. 186. 1327 OLG Düsseldorf vom 26.08.2019, Az. VI Kart 1/19 (V), S. 18 – Facebook: „Marktbeherrschung ist wettbewerblich problematisch, weil und soweit es das marktbeherrschende Unternehmen in die Lage versetzt, sein Marktverhalten im Wesentlichen unabhängig von seinen Wettbewerbern und Abnehmern zu gestalten und auf H. Das Verfahren Bundeskartellamt . / . Facebook 291 legt werden soll mit Blick auf diesen Normzweck nicht immer sachgerecht. Insbesondere ist es fraglich, inwiefern generalisierende Annahmen dem Phänomen von Massengeschäften gerecht werden. Für Befürworter strenger Kausalität muss die Marktbeherrschung conditio sine qua non für die Verwendung der fraglichen Geschäftsbedingungen sein.1328 Daher könne das Vorliegen strenger Kausalität mit den folgenden Feststellungen widerlegt werden: • Andere Unternehmen auf demselben Markt oder auf Vergleichsmärkten verwenden ähnliche Konditionen.1329 • Nutzer stehen der Verwendung ihrer Daten gleichgültig gegenüber.1330 • Nutzer wehren sich aufgrund „rationaler Apathie“ nicht gegen die verwendeten Klauseln.1331 • Nutzer wissen nichts von der Verwendung ihrer Daten.1332 Nur wenn eine so verstandene strenge Kausalität vorliege, sei eine Anwendung des Missbrauchsverbots vom Regelungsziel des Kartellrechts gedeckt.1333 Soweit dieses Regelungsziel zum Teil allein im Schutz des Wettbewerbsprozesses gesehen wird, trifft dies schon im Ausgangspunkt nicht zu.1334 Aber auch wenn man mit dem OLG Düsseldorf annimmt, der Normzweck bestehe darin, Verhaltensweisen zu verhindern, die mit der besonderen Unabhängigkeit des Marktbeherrschers gegenüber Wettbewerbern und Abnehmern zusammenhängen, geht es zu weit, diesen Zusammenhang schon mit einer der oben aufgeführten Feststellungen zurückzuweisen: diese Weise die Aufrechterhaltung wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt zu verhindern oder zu stören.“ 1328 Franck, ZWeR 2016, 137, 155; OLG Düsseldorf vom 26.08.2019, Az. VI Kart 1/19 (V), S. 19. 1329 Körber, NZKart 2019, 187, 193; ähnlich Franck, ZWeR 2016, 137, 151 f.; OLG Düsseldorf vom 26.08.2019, Az. VI Kart 1/19 (V), S. 21 – Facebook. 1330 Körber, NZKart 2019, 187, 193; einschränkend Franck, ZWeR 2016, 137, 158 f. demzufolge bei einem Rechtsbruch die gesetzgeberische Einschätzung auch dann zu beachten sei, wenn sich empirisch belegen ließe, dass Nutzern tatsächlich gleichgültig ist, dass ihre Daten in rechtswidriger Weise verwendet werden; OLG Düsseldorf vom 26.08.2019, Az. VI Kart 1/19 (V), S. 31 – Facebook. 1331 Körber, NZKart 2019, 187, 193; Ellger, WuW 2019, 446, 453. 1332 Körber, NZKart 2019, 187, 193; Franck, ZWeR 2016, 137, 151 f., 157 f.; OLG Düsseldorf vom 26.08.2019, Az. VI Kart 1/19 (V), S. 21 – Facebook. 1333 OLG Düsseldorf vom 26.08.2019, Az. VI Kart 1/19 (V), S. 21 – Facebook; So wohl auch Körber, NZKart 2019, 187, 192 f.; Franck, ZWeR 2016, 137, 152 1334 Vgl. hierzu oben, Viertes Kapitel, H.III.3). Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 292 Die oben aufgeführten Festellungen dienen nämlich im Ergebnis nicht dazu zu prüfen, ob es einen Zusammenhang zwischen der Marktmacht und den fraglichen Geschäftsbedingungen gibt, sondern gehen darüber hinaus. Einem Geschäftsabschluss liegen in der Regel auf beiden Seiten stets mehrere Motive zu Grunde. Bei Massengeschäften ist das nicht substantiell anders. Betrachtet man alle Nutzer zusammen, so ergeben sich die unterschiedlichsten Gründe und Motivbündel, warum diese sich zu einem Vertragsschluss bewogen sahen. Dies kann im Einzelfall ein Desinteresse an den Verarbeitungsbedingungen sein, in anderen Fällen kann Facebook aber auch das einzige Netzwerk sein, das den Kommunikationsbedürfnissen eines Nutzers gerecht wird. Dasselbe trifft auf die – soweit vorhandenen – konkurrierenden Dienste zu. Um einen instrumentellen Zusammenhang mit der Marktmacht zu zeigen, würde es genügen festzustellen, dass für die Entscheidung eines näher zu qualifizierenden Anteils der Nutzer diese (auch) ausschlaggebend ist. Die oben aufgeführten Feststellungen gehen aber darüber hinaus, denn sie würden nur dann allesamt nicht zutreffen, wenn die Marktbeherrschung in jedem einzelnen Fall der einzige Grund dafür wären, dass ein Vertragspartner diese Geschäftsbedingungen annimmt. Bei Näherem besehen gehen die beschriebenen Anforderungen also noch über das für den Nachweis einer conditio sine qua non Erforderliche hinaus und prüfen vielmehr eine Monokausalität, die in der Realität wohl kaum anzutreffen ist. Auch wenn man mit dem OLG Düsseldorf den Normzweck in der Verhinderung von Verhaltensweisen sieht, die mit der besonderen Unabhängigkeit des Marktbeherrschers gegenüber Wettbewerbern und Abnehmern zusammenhängen, wäre daher der vorgeschlagene Maßstab zu eng. Dem Normzweck wäre auch damit Genüge getan, den Nachweis von Mitkausalität zu erbringen.1335 Diesen müsste das Bundeskartellamt allerdings positiv nachweisen, etwa durch Marktbefragungen oder andere empirische Erhebungen. Der Vorschlag Guskis, wegen der geschilderten Schwierigkeiten, unterschiedliche Motive sinnvoll voneinander zu trennen, die Kausalität im Falle rechtswidriger AGB einfach zu vermuten1336 dürfte dagegen nicht ohne eine gesetzliche Regelung umzusetzen sein. Gleichwohl sprechen die von 1335 Im Ergebnis ähnlich, Ellger, WuW 2019, 446, 453; ebenso Bien, Blogbeitrag vom 20.12.2017, abrufbar unter: https://www.d-kart.de/blog/2017/12/20/das-fac ebook-verfahren-des-bundeskartellamts-zum-zusammenhang-zwischen-marktb eherrschung-und-missbrauch/ (letzter Abruf: 14.01.2020). 1336 Guski, ZWeR 2019, 272, 303. H. Das Verfahren Bundeskartellamt . / . Facebook 293 Guski konstatierten Probleme, informationelle Defizite, rationale Apathie und Marktmacht als Ursachen der Eingehung rechtswidriger AGB sinvoll voneinander zu trennen aber gegen das Erfordernis strenger Kausalität. Diese ist weder nach der Rechtsprechung des EuGH, des BGH oder des Schutzzwecks der Missbrauchsaufsicht zwingend, führt aber – insbesondere in der in der Literatur und vom OLG Düsseldorf vertretenen Lesart – dazu, dass Fälle, in denen Marktmacht ein Grund für die Annahme der fraglichen Konditionen ist, nur deshalb nicht verfolgt werden können, weil auch andere Faktoren die Durchsetzung missbräuchlicher Konditionen begünstigen. Systematik Verortet man den Konditionenmissbrauch aufgrund normativ festgestellter Unangemessenheit unter der Generalklausel des § 19 Abs. 1 GWB, spricht sogar einiges dafür, entweder gar keine Kausalität zu fordern, oder eine normative Kausalität genügen zu lassen. In der Entscheidung Hochzeitsrabatte II1337 hat der BGH sich für das sog. Anzapfverbot aus § 19 Abs. 2 Nr. 5 GWB ganz ausdrücklich gegen das Erfordernis strenger Kausalität beim Fordern unangemessener Einkaufskonditionen ausgesprochen.1338 Das Anzapfverbot stelle eine Ausprägung der Generalklausel dar und verlange auch keine weitergehende Kausalität als diese.1339 Da der BGH ein Kausalitätserfordernis im Ergebnis ablehnt, spricht dies dafür, diese Auslegung auch auf den Anwendungsbereich der Generalklausel zu übertragen. Einer Berücksichtigung dieser Rechtsprechung im Bereich des Konditionenmissbrauchs stehen auch die vom OLG Düsseldorf formulierten Einwände nicht entgegen: Danach soll Hochzeitsrabatte II deshalb nicht auf den Konditionenmissbrauch übertragbar sein, da § 19 Abs. 1 GWB und § 19 Abs. 2 Nr. 5 GWB „grundverschiedene Marktsituationen“1340 beträfen. Zunächst erscheint die Vorstellung, dass einer Generalklausel eine bestimmte Marktsituation zu Grunde liegt, mit der Funktion einer Generalklausel, auch abseitige, neuartige Fallgestaltungen zu erfassen, nur schwer vereinbar. Wenn der BGH (ee) 1337 BGH vom 23.01.2018, Az. KVR 3/17 – Hochzeitsrabatte II. 1338 BGH vom 23.01.2018, Az. KVR 3/17, Rn. 80ff. – Hochzeitsrabatte II. 1339 BGH vom 23.01.2018, Az. KVR 3/17, Rn. 86 – Hochzeitsrabatte II. 1340 OLG Düsseldorf vom 26.08.2019, Az. VI Kart 1/19 (V), S. 24 – Facebook. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 294 schließlich auf die „allgemeinen“ Anforderungen verweist, so können damit auch nur solche gemeint sein, die auch für § 19 Abs. 1 GWB gelten.1341 Auch der Einwand, das Anzapfverbot habe einen vorrangig horizontalen Schutzzweck,1342 verfängt nicht. Dies mag im Jahr 1980 der Intention des Gesetzgebers bei der erstmaligen Einführung des Regelbeispiels entsprochen haben.1343 Nach zahlreichen Neufassungen ist mittlerweile allerdings anerkannt, dass dem Anzapfverbot ebenso eine vertikale Schutzrichtung zukomme. Dies ist nicht zuletzt auch aus den Ausführungen des BGH in Hochzeitsrabatte II ersichtlich.1344 Schließlich hängt das Argument, § 19 Abs. 2 Nr. 5 GWB sei nur auf abhängige Lieferanten anwendbar,1345 nicht mit einem Kausalitätskriterium zusammen. Das Merkmal der Abhängigkeit bezieht sich vielmehr auf die relative Marktmacht gem. § 20 Abs. 1 S. 1 GWB, die in Hochzeitsrabatte II die Normadressatenschaft begründete, obwohl das betreffende Unternehmen keine marktbeherrschende Stellung gem. § 18 GWB inne hatte.1346 Daraus ergibt sich für die Frage nach dem anwendbaren Kausalitätsmaßstab aber nichts. Vielmehr hat BGH an anderer Stelle deutlich gemacht, dass Kriterien der Normadressatenschaft nicht mit der Begründung des Missbrauchs zu vermischen seien.1347 Die besseren systematischen Argumente sprechen deshalb dafür, im Rahmen der Generalklausel § 19 Abs. 1 GWB jedenfalls eine Ergebniskausalität genügen zu lassen. Dafür spricht auch die Gesetzesbegründung zum Referentenentwurf der 10. GWB Novelle, mit der dies nunmehr klargestellt werden soll.1348 1341 So wohl auch Satzky, NZKart 2018, 554, 559. 1342 OLG Düsseldorf vom 26.08.2019, Az. VI Kart 1/19 (V), S. 24 f. – Facebook. 1343 BT-Drs. 8/2136, S. 16. 1344 BGH vom 23.01.2018, Az. KVR 3/17, Rn. 56 f. – Hochzeitsrabatte II. 1345 OLG Düsseldorf vom 26.08.2019, Az. VI Kart 1/19 (V), S. 25 – Facebook. 1346 Vgl. etwa BGH vom 23.01.2018, Az. KVR 3/17, Rn. 15 – Hochzeitsrabatte II. 1347 BGH vom 23.01.2018, Az. KVR 3/17, Rn. 26 – Hochzeitsrabatte II. 1348 Vgl. Referentenentwurf zur 10. GWB Novelle (Stand 24.101.2020), S. 72 f., abrufbar unter: https://www.bmwi.de/Redaktion/DE/Downloads/G/gwb-digitalis ierungsgesetz-referentenentwurf.pdf?__blob=publicationFile&v=10 (letzter Abruf: 28.01.2020). H. Das Verfahren Bundeskartellamt . / . Facebook 295 Zur normativen Kausalität Die normative Kausalität läuft im Ergebnis darauf hinaus, Elemente des Behinderungsmissbrauchs mit Elementen des Ausbeutungsmissbrauchs zu kombinieren. Dass ist insofern etwas widersprüchlich, da Vertreter der entsprechenden Meinung zugleich ausführen, dass der Ausbeutungsmissbrauch gerade keine wettbewerblichen Wirkungen verlange.1349 Andererseits – wie vorliegend im Falle missbräuchlicher Konditionen nach § 19 Abs. 1 GWB – soll er aber damit begründet werden können, dass solche wettbewerblichen Wirkungen auftreten und wegen der Marktmacht des Normadressaten auch besonders ausgeprägt sind. Der Widerspruch entschärft sich allerdings, soweit man in der normativen Kausalität lediglich ein „allgemeines“ Kausalitätserfordernis der Generalklausel erblickt. Der Begriff der normativen Kausalität wurde – soweit ersichtlich1350 – von Möschel geprägt und sollte das damals auch zum Behinderungsmissbrauch überwiegend vertretene Erfordernis strenger Kausalität ablösen.1351 Möschel hat anhand typischer Fälle des Marktmachtmissbrauchs herausgearbeitet, dass eine strenge Kausalität regelmäßig nicht erforderlich sein kann, da zahlreiche solche Verhaltensweisen dem Grunde nach allen Unternehmen möglich seien. So könnten etwa auch nicht marktbeherrschende Unternehmen wettbewerblich problematische Ausschließlichkeitsvereinbarungen eingehen. Ein hinreichender Kausalbezug liege schon dann vor, wenn „die wettbewerbliche Anstößigkeit gerade daraus erwächst, daß sie von einem marktbeherrschenden Einzelunternehmen [...] praktiziert wird.“1352 Unter der wettbewerblichen Anstößigkeit versteht Möschel die „funktionsstörenden Wirkungen“1353 des fraglichen Verhaltens.1354 Damit ist die Behinderungswirkung angesprochen. Diese Argumentation lässt sich im Ansatz zwanglos auf den Ausbeutungsmissbrauch übertragen.1355 So ist es jedem Unternehmen theoretisch möglich, überhöhte Preise zu fordern. Ob die betreffenden Unternehmen damit Erfolg haben, ist – jedenfalls bei funktionierendem Wettbewerb – eine andere Frage. Offen bleibt indes, warum die Feststellung von Behinderungswirkungen für den Ausbeutungsmissbrauch im Rahmen der nor- (ff) 1349 So Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 194. 1350 So auch Satzky, NZKart 2018, 554, 556. 1351 Möschel, Der Oligopolmissbrauch, S. 204ff. 1352 Möschel, Der Oligopolmissbrauch, S. 205 f. 1353 Möschel, Der Oligopolmissbrauch, S. 198. 1354 Möschel, Der Oligopolmissbrauch, S. 205 f., 198. 1355 So auch Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 211. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 296 mativen Kausalität von Bedeutung sein soll, obwohl horizontale Wirkungen für die Begründung des Ausbeutungsmissbrauchs eigentlich nicht erforderlich sind.1356 So lässt sich auch der Einwand Francks verstehen, beim Ausbeutungsmissbrauch fielen Verhalten und Marktwirkung zusammen.1357 Es erscheint in der Tat im ersten Zugriff bedenklich, durch die normative Kausalität im Ausbeutungsmissbrauch eine Art kombinierten Tatbestand einzuführen, bei dem ein Verhalten, das weder die für einen Ausbeutungsmissbrauch notwendige Ausbeutung, noch die für einen Behinderungsmissbrauch erforderliche Behinderungswirkung erreicht, dennoch als Missbrauch zu behandeln ist, da es Ansätze beider Tatbestandsvarianten enthält. So würde die ohnehin schon eher niedrige Hürde der Gefahr einer Behinderung1358 noch weiter unterschritten. Allerdings hat etwa der BGH unter der kartellrechtlichen Generalklausel bislang auch solche Fälle erfasst, die Elemente unterschiedlicher Missbrauchsstrategien miteinander kombinieren.1359 Steht – wie vorliegend – eine Kombination von Ausbeutungs- und Behinderungselementen in Rede, ist eine solche Kombination unterschiedlicher Tatbestandsmerkmale aber auch deshalb problematisch, da Ausbeutungs- und Behinderungsmissbrauch im Ansatz in einem Spannungsverhältnis stehen.1360 Während das Verbot des Behinderungsmissbrauchs darauf abzielt, den Wettbewerbsprozess als Entdeckungsverfahren mit offenem Ergebnis aufrecht zu erhalten, läuft die Kontrolle des Ausbeutungsmissbrauchs gerade darauf hinaus, wettbewerbliche Ergebnisse vorzuschreiben. Unter bestimmten Voraussetzungen kann eine Verfolgung des Ausbeutungsmissbrauchs sogar den Wettbewerbsprozess zum Erliegen bringen, indem sie einen angemessenen Preis festschreibt, und dadurch den Anreiz für Newcomer in den Markt einzutreten senkt.1361 Wie bereits an anderer Stelle erläutert wurde,1362 besteht dieser Zielkonflikt aber nicht bei (ausbeuterischen) Praktiken, die al- 1356 So Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 194. 1357 Franck, ZWeR 2016, 137, 151; vgl. hierzu auch schon oben, Viertes Kapitel, H.III.5)a)(aa). 1358 Vgl. schon oben, Drittes Kapitel, A.I.3); a.A. und insoweit wohl gegen die Rspr. des BGH sowie des EuGH, OLG Düsseldorf vom 26.08.2019, Az. VI Kart 1/19 (V), S. 33 – Facebook. 1359 BGH vom 07.12.2010, Az. KZR 4/10, Rn. 23ff., 54ff. – Entega II für die Kombination von Elementen des Behinderungsmissbrauchs und der verbotenen Diskriminierung; vgl. auch Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 118. 1360 Vgl. Fuchs, Immenga/Mestmäcker, § 19 GWB, Rn. 37ff. 1361 Vgl. zu dieser prokompetitiven Wirkung überhöhter Preise schon oben, Viertes Kapitel, A.I.2)b)(cc). 1362 Ibid. H. Das Verfahren Bundeskartellamt . / . Facebook 297 len Marktteilnehmern untersagt sind.1363 Besteht kein solcher Zielkonflikt, erscheint die Kombination von Elementen des Ausbeutungs- und Behinderungsmissbrauchs weniger problematisch. Dadurch besteht auch keine Gefahr einer Aufweichung des Ausbeutungsmissbrauchs. Dagegen spricht nämlich, dass nach hier vertretener Auffassung die strenge Kausalität eben nicht zwingender Bestandteil des Ausbeutungsmissbrauchs ist, sondern – wie gezeigt – mit dem Als-Ob- Wettbewerb zusammenhängt, der allerdings nicht der einzige Maßstab nach Art. 102 AEUV, § 19 GWB noch zulässiger Geschäftsbedingungen ist. In der Rechtsprechung des EuGH sind vielmehr auch andere Methoden der Feststellung unangemessener Preise etabliert, im Rahmen derer auch nicht das Vorliegen strenger Kausalität geprüft wurde. Allerdings ist Franck insoweit recht zu geben, als dass sich eine normative Kausalität als Tatbestandskonnex in der Tat nicht aufdrängt, weil im Rahmen des Ausbeutungsmissbrauchs regelmäßig keine Wirkungen festgestellt werden.1364 Eingängiger ist das Erfordernis normativer Kausalität allerdings dann, wenn man darin das „allgemeine Kausalitätserfordernis“1365 unter der Generalklausel erblickt.1366 Hiermit kann auch ein Bezug zur Marktmacht gezeigt werden, denn es wird deutlich, dass sich das Verhalten nicht nur auf einem „Nebenkriegsschauplatz“ auswirkt, sondern mit der Marktmacht zusammenhängt. Wie auch beim Behinderungsmissbrauch kann deshalb ein hinreichender Machtbezug beim Ausbeutungsmissbrauch durch Verstoß gegen außerkartellrechtliches Recht bereits mit der normativen Kausalität gezeigt werden. Soweit allerdings eine Behinderungswirkung (im Sinne einer entsprechenden Gefahr) vorliegt, dürfte es vorzugswürdig sein, das entsprechende Verhalten auch als Behinderungsmissbrauch zu prüfen und zu verfolgen. Im Rahmen der Interessenabwägung kann dann berücksichtigt werden, 1363 Vgl. auch Eilmansberger/Bien, MüKo Kartellrecht, Art. 102 AEUV, Rn. 236 f.: „Diejenigen Gründe, die bei Preisen für eine Zurückhaltung bei der Anwendung des Missbrauchsverbots vor allem im behördlichen Vollzug sprechen [...], treffen auf die Missbrauchskontrolle von Geschäftsbedingungen nur sehr eingeschränkt oder gar nicht zu.“ 1364 Franck, ZWeR 2016, 137, 151; Eilmansberger/Bien, MüKo Kartellrecht, Art. 102 Rn. 162; vgl. dazu schon oben, Viertes Kapitel, H.III.5)a)(aa). 1365 Fuchs, Immenga/Mestmäcker, § 19 GWB, Rn. 86. 1366 Vgl. in die Richtung bereits oben, Viertes Kapitel, H.III.5)e)(ee); in der dort er- örterten Entscheidung BGH vom 23.01.2018, Az. KVR 3/17, Rn. 80ff. – Hochzeitsrabatte II hatte sich der BGH allerdings auch gegen eine normative Kausalität ausgesprochen. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 298 dass das entsprechende Verhalten bereits den Interessen der Marktgegenseite zuwiderläuft. Zwischenergebnis Die besseren Argumente sprechen dafür, die strenge Kausalität beim Ausbeutungsmissbrauch nach der Generalklausel für entbehrlich zu halten. Andernfalls würde die zuvor getroffene Entscheidung für eine Interessenabwägung zur Feststellung der Unangemessenheit negiert. Um einen Marktmachtbezug nachzuweisen erscheint es genügend, das Bestehen normativer Kausalität zu prüfen. Dagegen sprechen jedenfalls im Bereich des Konditionenmissbrauchs durch Verstoß gegen außerkartellrechtliches Recht auch keine zwingenden Gründe, die sich aus den strukturellen Unterschieden von Ausbeutungs- und Behinderungsmissbrauch ergeben. Selbst wenn man eine instrumentelle Kausalität nicht für entbehrlich, hält, ist dem Kausalitätserfordernis nicht erst dann Genüge getan, wenn die Marktmacht des Normadressaten der einzige Grund für die Durchsetzung der fraglichen Klauseln ist. Dies wird in der Literatur und im Urteil des OLG Düsseldorf nicht ausreichend beachtet. Wettbewerbs- oder Marktbezug der fraglichen Norm Dadurch, dass die behindernden Auswirkungen eines Verhaltens aufgrund der Marktmacht ausgeprägter sind, kann zwar gezeigt werden, dass der Normadressat nicht in einem Bereich tätig wird, in dem er sich in seiner Stellung nicht erheblich von anderen Wettbewerbern unterscheidet. Die normative Kausalität zeigt also einen Machtbezug des beanstandeten Verhaltens. Darüber hinaus entfaltet die normative Kausalität aber nur eine vergleichsweise geringe Filterfunktion. Deshalb grenzen zahlreiche Autoren den Kreis der Normen ein, deren Bruch zu einem Ausbeutungsmissbrauch führen kann. Bereits die Monopolkommission hatte in ihrem Sondergutachten 68 die Frage aufgeworfen, ob ein Verstoß gegen außerkartellrechtliches Recht nur dann einen Verstoß gegen das Missbrauchsverbot begründen kann, wenn die zugrundeliegende Vorschrift „wettbewerbsbezogen“ ist.1367 Im Schrifttum sind in der Folge unterschiedliche Ansätze entwickelt worden, um den Wettbewerbs- oder Marktbezug der jeweiligen f) 6) 1367 Monopolkommission, Sondergutachten 68, Rn. 523. H. Das Verfahren Bundeskartellamt . / . Facebook 299 Norm festzustellen. Einige Autoren gehen davon aus, die Kausalität sei das einzig maßgebliche Element zur Herstellung eines Marktmachtbezugs (hierzu unter a). Andere vertreten dagegen einen „wirkungsorientierten“ Ansatz, der starke Bezüge zum Behinderungsmissbrauch aufweist (hierzu unter b). Franck stellt dagegen auf die Marktwertrelevanz des Normverstoßes ab (hierzu unter c). Während die letztgenannten Ansätze normexterne Kriterien anlegen, stellen andere Autoren stärker auf den Inhalt der jeweiligen Norm ab. So ist es nach Ansicht Lettls entscheidend, dass es sich um eine marktteilnehmerschützende Marktstruktur- oder Marktverhaltensregel handelt (hierzu unter d). Für Nothdurft ist im Ausbeutungsmissbrauch, in Anlehnung an die Rechtsprechung des BGH zu VBL Gegenwert entscheidend, ob die jeweilige Norm eine Anbieter-Nachfrager-Beziehung ausgestaltet (hierzu unter e). Der Ansatz des Bundeskartellamt ähnelt dieser letztgenannten Ansicht, ergänzt sie aber noch um das terminologisch unglückliche Kriterium der „normativen Kausalität“, das – wie gezeigt1368 – eher den Inhalt der Norm betrifft (hierzu unter f). Nur ganz vereinzelt wird vertreten, dass ein Verstoß gegen das Datenschutzrecht in keinem Fall einen Wettbewerbsbezug aufweist.1369 Dem ist zu widersprechen. Dass Daten als Gegenleistung fungieren können ist ein Faktum, das sich etwa auch in Art. 7 Abs. 4 DSGVO sowie Art. 3 RL Digitale Inhalte1370 oder der Praxis der Kommission1371 widerspiegelt. Davon zu sprechen, der Datenschutz diene allein dem Schutz der Persönlichkeit und habe keinen wettbewerblichen Bezug ist deshalb verfehlt.1372 Kausalität genügend In zahlreichen Beiträgen werden keine inhaltlichen Anforderungen an die Norm gestellt, deren Bruch einen Marktmachtmissbrauch implizieren soll. Der notwendige Marktmachtbezug ergebe sich vielmehr aus der erforderlichen Kausalität. So ist etwa für Kubiciel ein „objektiver Wertbezug“ der Norm zur Zielsetzung des GWB erforderlich. Dieser sei dann gegeben, wenn der Verstoß gegen die Norm auf einem machtbedingten Versagen a) 1368 Vgl. hierzu oben, Viertes Kapitel, H.III.5)b). 1369 So ist aber wohl Louven, CR 2019, 352, 356 f. zu verstehen. 1370 Vgl. hierzu oben, Viertes Kapitel, C. 1371 Vgl. hierzu oben, Viertes Kapitel, B.I.5). 1372 So zurecht auch Buchner, WRP 2019, 1243, 1245. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 300 privater Interessenkoordination beruhe.1373 Damit ist gemeint, dass die Marktgegenseite nur wegen der Marktmacht des Normadressaten davon abgesehen hat, auf die Beachtung der jeweiligen Rechtsvorschrift zu bestehen, mithin also strenge Kausalität.1374 Auch für Körber, der im Ausbeutungsmissbrauch strenge und im Behinderungsmissbrauch normative Kausalität fordert, kann damit jeweils der Wettbewerbsbezug gezeigt werden.1375 In diese Richtung weisen auch die Ausführungen der Monopolkommission. Dies ist besonders deutlich in ihrem Hauptgutachten 2018.1376 Aber schon im Sondergutachten 68 hatte die Monopolkommission angedeutet, dass es letztlich wohl entscheidend sei, ob der Rechtsverstoß tatsächlich zur Behinderung oder Ausbeutung eingesetzt werde.1377 „Wirkungsorientierte“ Ansätze Nach Brinkmann ist ein „wirkungsorientierter“ Ansatz vorzugswürdig.1378 Ein Wettbewerbsbezug besteht danach immer, wenn der Rechtsbruch einen Wettbewerbsvorteil oder eine Beeinträchtigung der Marktstruktur zur Folge hat. Relevanz für die Feststellung eines Ausbeutungsmissbrauchs Das läuft der Sache nach auf die Prüfung eines Behinderungsmissbrauchs hinaus1379 und dürfte der allgemeinen Meinung entsprechen, dass für dessen Nachweis eine Behinderungswirkung und normative Kausalität erforderlich sind. Nicht erforderlich ist es allerdings, beim Ausbeutungsmissbrauch zusätzlich eine Behinderungswirkung dergestalt zu verlangen, dass b) (aa) 1373 Kubiciel, WuW 2004, 162, 168. 1374 So auch Brinkmann, Marktmachtmissbrauch durch Verstoß gegen außerkartellrechtliche Rechtsvorschriften, S. 243 f. 1375 Körber, NZKart 2016, 348, 355; auch Bergmann/Modest, NZKart 2019, 531, 533 sehen schon durch das Vorliegen einer Geschäftsbedingungen den Wettbewerbsbezug als gegeben an. 1376 Monopolkommission, Hauptgutachten XXII, 2018, Rn. 676. 1377 Monopolkommission, Sondergutachten 68, Rn. 523. 1378 Brinkmann, Marktmachtmissbrauch durch Verstoß gegen außerkartellrechtliche Rechtsvorschriften, S. 212ff., 228. 1379 So auch Brinkmann, Marktmachtmissbrauch durch Verstoß gegen außerkartellrechtliche Rechtsvorschriften, S. 228. H. Das Verfahren Bundeskartellamt . / . Facebook 301 der Ausbeutungsmissbrauch zu einem Unterfall des Behinderungsmissbrauchs gerät.1380 Für die Feststellung eines Ausbeutungsmissbrauchs ist dieser Ansatz daher nur sehr eingschränkt brauchbar. Für Behinderungsmissbräuche erscheint es dagegen sachgerecht, zunächst die Wirkung des fraglichen Verhaltens in den Blick zu nehmen und zu beurteilen. Kritik und maßgeblicher Vorteil Allerdings ist es strittig, ab wann ein Wettbewerbsvorteil ausreicht, um eine Behinderungswirkung zu begründen. So wäre es etwa denkbar, bereits in einer finanziellen Ersparnis, die mit einem Rechtsbruch einhergeht, einen solchen Vorteil zu sehen.1381 Etwas restriktiver ist es, einen „unmittelbaren Wettbewerbsvorteil“ zu fordern, also etwa einen Zugang zu maßgeblichen Rohstoffen oder Kundengruppen, der dann widerum dazu genutzt werden kann, die Marktstruktur zu verändern.1382 Körber muss man wohl dahingehend verstehen, dass eine entsprechende Änderung der Marktstruktur auch schon eingetreten sein muss.1383 Die letztgenannte Ansicht ist zu restriktiv und dürfte insbesondere nicht mit der Struktur des Missbrauchsverbot als Gefährdungsdelikt in Einklang zu bringen sein.1384 Ebenfalls unzutreffend ist die Kritik, ein wirkungsorientierter Ansatz erschaffe eine Fallgruppe „Vorsprung durch Rechtsbruch“1385, bei der jeder aus dem Verstoß gegen außerkartellrechtliches Recht hervorgehende wirt- (bb) 1380 So aber Nuys, WuW 2016, 512, 519; vgl. hierzu bereits eingehend oben, Viertes Kapitel, A.I.4)a). 1381 Vgl. Brinkmann, Marktmachtmissbrauch durch Verstoß gegen außerkartellrechtliche Rechtsvorschriften, S. 215 f. die dies verwirft; ähnlich auch Körber, NZKart 2016, 348, 354; gegen einen diffusen „Vorsprung durch Rechtsbruch“ im Kartellrecht auch Ackermann, NZKart 2016, 397, 398; anders Lettl, WuW 2016, 214, 217, für den eine Kosteneinsparung grundsätzlich einen Wettbewerbsvorteil darstellen kann. Maßgeblich ist aber nach Ansicht Lettls die Schutzrichtung der jeweiligen Norm, über die auch ein solcher Wettbewerbsvorteil nicht hinweghelfen kann. 1382 Vgl. auch Brinkmann, Marktmachtmissbrauch durch Verstoß gegen außerkartellrechtliche Rechtsvorschriften, S. 216. 1383 Körber, NZKart 2016, 348, 354. 1384 Vgl. zu Art. 102 AEUV, § 19 GWB als Gefährdungsdelikt schon oben, Drittes Kapitel, A.I.3); so zutreffend auch Bueren, ZWeR 2019, 403, 428. 1385 So in Anlehnung an die alte Rechtsprechung zu § 1 UWG Ackermann, NZKart 2016, 397, 398. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 302 schaftliche Vorteil (etwa in Form von Einsparungen beim Arbeitsschutz) eine Anwendung des Kartellrechts legitimieren würde.1386 Es dürfte keinesfalls der gängigen Praxis entsprechen, jeden (potentiellen) wirtschaftlichen Vorteil eines marktbeherrschenden Unternehmens – und sei er auch noch so gering – als für die Anwendung des Missbrauchsverbots hinreichende Wirkung anzusehen. Hier wird vielmehr ein Scheinproblem errichtet.1387 Zwar trifft es zu, dass der Begriff der Behinderung weit auszulegen ist1388 – womit allerdings auch die zur Behinderung führenden Verhaltensweisen gemeint sind. Auch können die Übergänge zwischen einer beachtlichen und einer für den Behinderungsmissbrauch unbeachtlichen Wirkung im Einzelfall fließend sein.1389 Der große Teil der Behinderungsmissbräuche betrifft allerdings – wie auch in den untersuchten Fällen – Konstellationen, in denen die drohende Verdrängung von Wettbewerbern recht eindeutig ist. Häufig ist dies gerade auch der Anlass des Verfahrens.1390 Ferner ist anerkannt, dass nicht jeder Nachteil (etwa überhöhte Preise), der einem Wettbewerber zugefügt wird, eine Behinderung darstellen kann.1391 So ist insbesondere ein rein finanzieller Nachteil regelmäßig für die Feststellung eines Behinderungsmissbrauchs unerheblich. Erforderlich ist vielmehr, dass die „Chance zu Geschäftsabschlüssen mit Dritten“1392 beeinträchtigt wird. Nicht ganz trennscharf sind die Übergänge in Konstellationen, in denen das marktbeherrschende Unternehmen auf einer nachgelagerten Marktstu- 1386 Körber, NZKart 2016, 348, 354. 1387 Körber, NZKart 2016, 348, 354 kritisiert etwa maßgeblich, der Vorschlag der Monopolkommission, Sondergutachten 68, Rn. 525 würde jeden wirtschaftlichen Vorteil genügen lassen. Allerdings hat die Monopolkommission ibid. in Rn. 517 ausgeführt, dass nur ein Vorteil problematisch ist, der dem marktbeherrschenden Unternehmen „den Ausschluss wirksamen Wettbewerbs ermöglicht“. 1388 Vgl. hierzu schon oben, Drittes Kapitel, A.I.2). 1389 Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 291 1390 Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 290. 1391 Markert, Immenga/Mestmäcker, § 19 GWB, Rn. 103, Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 291; vgl. aus der Rechtsprechung der Berufungsgerichte auch OLG Celle vom 24.02.1999, Az. 13 U (Kart) 162/98, WuW/E DE-R 327, 331 – Unfallersatzwagen; OLG München vom 31.07.1997, Az. U (K) 3806/97, WuW/E OLG 5898, 5900 - Zahnersatz; Loewenheim, Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, § 19 GWB, Rn. 16; vgl. dazu auch den deutlich engeren Ansatz bei O’Donoghue/Padilla, The Law and Economics of Article 102 TFEU, S. 241ff., für die eine Behinderung erfordert, dass das fragliche Verhalten zu einer Einschränkung der verfügbaren Produkte führt. 1392 Loewenheim, Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, § 19 GWB, Rn. 16. H. Das Verfahren Bundeskartellamt . / . Facebook 303 fe mit seinen Geschäftspartnern im Wettbewerb steht1393 oder als Nachfrager auftritt1394. Im ersten Fall liegt allerdings auf der Hand, dass das marktbeherrschende Unternehmen durch die Erhebung erhöhter Preise seinen Konkurrenten den Zugang zu Geschäftsabschlüssen erschweren oder sogar unmöglich machen kann, wenn es deren Kosten für Vorleistungsprodukte erhöht. In letzterem Fall gab dagegen § 103 Abs. 5 S. 2 Nr. 3 GWB a.F. den Ausschlag, nach dem ein Versorgungsunternehmen ein anderes Unternehmen in der Verwertung erzeugter Energie nicht unbillig behindern durfte.1395 Spiegelbildlich sollte nichts anderes gelten. Nicht jeder rein finanzielle Vorteil eines Marktbeherrschers sollte als eine relevante Behinderungswirkung aufgefasst werden. Vielmehr dürfte erforderlich sein, dass sich das marktbeherrschende Unternehmen den Zugang zu Abnehmern und Lieferquellen auf Kosten seiner Wettbewerber sichert und dadurch deren Chancen sich im Wettbewerb durchzusetzen einschränkt.1396 Auch hier gibt es freilich Abgrenzungsschwierigkeiten. Der Zugang zu Lieferquellen ist etwa in vielen Fällen mit Geld leicht erkauft. Auch eine Abgrenzung zwischen „mittelbaren“ und „unmittelbaren Vorteilen“, wie etwa bei Brinkmann1397 ist im Ergebnis schwer durchführbar. So stellen etwa auch die von Brinkmann als Rohstoffe bezeichneten personenbezogenen Daten nicht schon aus sich selbst heraus einen Wettbewerbsvorteil dar, sondern sind prinzipiell unbegrenzt vorhanden. Einen Wettbewerbsvorteil stellen (weitere) personenbezogene Daten nur unter der Prämisse dar, dass sie weiterhin verarbeitet werden können und der Grenznutzen zusätzlicher Daten nicht schon erreicht ist.1398 1393 Vgl. etwa BGH vom 13.10.2009, Az. KZR 41/07, NJOZ 2010, 2269, Rn. 61 – Teilnehmerdaten II. 1394 Vgl. etwa BGH vom 06.10.1992, KZR 10/91, NJW 1993, 396, 398 – Stromeinspeisung. 1395 Vgl. etwa BGH vom 06.10.1992, KZR 10/91, NJW 1993, 396, 397 f.– Stromeinspeisung; Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 291; Markert, Immenga/ Mestmäcker, § 19 GWB, Rn. 103, 216. 1396 Vgl. in diese Richtung auch das Konzept der wettbewerbswidrigen Marktverschließung, dass Rn. 19 zugrunde liegt; s. hierzu auch oben, Viertes Kapitel, A.I.1)c); ähnlich Wurmnest, Marktmacht und Verdrängungsmissbrauch, S. 369; Eilmansberger/Bien, MüKo Kartellrecht, Art. 102 AEUV, Rn. 176, 178, 194. 1397 Brinkmann, Marktmachtmissbrauch durch Verstoß gegen außerkartellrechtliche Rechtsvorschriften, S. 216. 1398 Grothe, Datenmacht in der kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle, S. 137 f.; Körber, NZKart 2016, 303, 305 f.; Bueren, ZWeR 2019, 403, 429. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 304 Letztendlich rekurrieren die meisten Autoren bei der Frage, welcher Vorteil eines Marktbeherrschers einen Behinderungsmissbrauch begründen kann, auf die drohende Gefahr einer Veränderung der Marktstruktur.1399 Dies dürfte in Einklang stehen mit dem Zweck des Behinderungsmissbrauchs, den Wettbewerbsprozess zu schützen.1400 Bei solchen Verhaltensweisen, bei denen die Beeinträchtigung der Wettbewerbschancen der Wettbewerber weniger offensichtlich ist, da die Verhaltensweisen (zumindest vordergründig) in erster Linie Vorteile für das martkbeherrschende Unternehmen erzeugen, kann dieser Gedanke weiterhelfen. So könnte man die Marktmachtkriterien des § 18 GWB in den Blick zu nehmen und fragen, ob der festgestellte Vorteil zu einer Veränderung der dort aufgeführten Kriterien zugunsten des marktbeherrschenden Unternehmens führt.1401 Mit Blick auf die Erlangung von Daten spräche dann etwa § 18 Abs. 3a Nr. 4 GWB dafür, die Erlangung personenbezogener Daten – sofern sie wettbewerbsrelevant sind – als einen im Rahmen des Behinderungsmissbrauchs relevanten Wettbewerbsvorteil zu sehen.1402 Das dürfte auch etwa mit dem von der Kommission vertretenen Ansatz zur Berücksichtigung von Daten bei der kartellrechtlichen Betrachtung übereinstimmen.1403 Auch die Anlehnung an § 18 GWB befreit freilich nicht von allen 1399 Vgl. etwa Wurmnest, Marktmacht und Verdrängungsmissbrauch, S. 369 für den eine Verdrängung erforderlich ist; Eilmansberger/Bien, MüKo Kartellrecht, Art. 102 AEUV, Rn. 178; obwohl Brinkmann, Marktmachtmissbrauch durch Verstoß gegen außerkartellrechtliche Rechtsvorschriften, S. 216 zunächst sagt, eine (Gefahr der) Veränderung der Marktstruktur sei nicht erforderlich, kann sie doch nichts anderes meinen, wenn sie schreibt, dass es genüge, wenn das Unternehmen in die Lage versetzt wird, „seine Marktstellung nachhaltig zu sichern und zu verstärken“; auch der verbesserte Zugang zu Abnehmern und Lieferquellen ist letztlich eine Vorstufe der Veränderung der Marktstruktur. 1400 Vgl. hierzu auch oben, Viertes Kapitel, A.I.3). 1401 Ähnlich Monopolkommission, Hauptgutachten XXII, 2018, Rn. 678 die mit Blick auf den „Missbrauch durch Rechtsbruch“ empfiehlt, eine Spürbarkeitsgrenze einzuführen. 1402 So i.E. auch Modest/Bergmann, NZKart 2019, 531, 534; ähnlich auch Brinkmann, Marktmachtmissbrauch durch Verstoß gegen außerkartellrechtliche Rechtsvorschriften, S. 248 f. „dieses Verständnis [missbräuchlicher Vorsprung im Wettbewerb durch Datenschutzverstöße] deckt sich mit § 18 Abs. 3a Nr. 4 GWB n. F., der seit der 9. GWB-Novelle den Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten als ein Kriterium zur Bestimmung von Marktmacht nennt.“; s. im Zusammenhang mit Ausbeutungsmissbräuchen auch Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 190. 1403 Vgl. hierzu oben, Viertes Kapitel, B.I.5); so auch Brinkmann, Marktmachtmissbrauch durch Verstoß gegen außerkartellrechtliche Rechtsvorschriften, S. 249. H. Das Verfahren Bundeskartellamt . / . Facebook 305 Abgrenzungsschwierigkeiten. So nennt etwa § 18 Abs. 3 Nr. 2 GWB die Finanzkraft eines Unternehmens, womit widerum rein finanzielle Vorteile in Rede stehen, die ja im Regelfall nicht zu berücksichtigen sein sollen. Diese Schwäche wird etwas aufgefangen dadurch, dass auch für § 18 Abs. 3 Nr. 2 GWB wohl nicht schon jeder geringfügige finanzielle Vorteil genügt, sondern nur solche Finanzkraft, die es dem Unternehmen etwa ermöglicht, über längere Zeit Kampfpreisstrategien aufrechtzuerhalten oder auf anderem Wege Wettbewerber abzuschrecken.1404 Ähnlich sollte bei § 18 Abs. 3a Nr. 4 GWB verfahren werden. Nicht schon jedes zusätzliche (personenbezogene) Datum führt zu einer Veränderung der Marktstruktur.1405 Gelingt es einem marktbeherrschenden Unternehmen aber sich Zugang zu derart umfangreichen und wertvollen (personenbezogenen) Daten zu verschaffen, dass dies Wettbewerbern den Marktzutritt erschwert oder ihre Chancen sich im Wettbewerb durchzusetzen erheblich einschränkt, liegt hierin eine für die Anwendung des Behinderungsmissbrauchs beachtliche Wirkung. Fazit Es sprechen gute Gründe dafür, beim Behinderungsmissbrauch im Wesentlichen darauf abzustellen, ob das fragliche Verhalten eine Behinderungswirkung erzielt. Sofern ein entsprechendes Verhalten auch gegen eine andere Rechtsnorm verstößt, kann dies im Rahmen der Interessenabwägung berücksichtigt werden.1406 Dadurch wird der Anwendungsbereich des Missbrauchsverbots auch nicht uferlos, denn nicht jeder (z.B. finanzielle) Vorteil, der mit einem Rechtsbruch einhergeht, begründet die für einen Verstoß gegen des Behinderungsverbot erforderliche Wirkung. (cc) 1404 Fuchs/Möschel, Immenga/Mestmäcker, § 18 GWB, Rn. 110; Nothdurft, Langen/ Bunte, § 19 GWB, Rn. 118 f. 1405 In diese Richtung auch Hennemann, ZWeR 2018, 161, 168 f.; ähnlich Bueren, ZWeR 403, 429, der im Rahmen der Interessenabwägung berücksichtigen will, ob die betroffene Datenmenge zu gering ist um das Risiko einer erheblichen Beeitnrächtigung entstehen zu lassen. 1406 Vgl. insoweit auch die Rechtsprechung des BGH oben, Viertes Kapitel, E.I.4). Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 306 Kriterium der Marktwertrelevanz Franck hat vorgeschlagen, den Kreis in Betracht kommender Rechtsvorschriften dahingehend zu begrenzen, dass für die Begründung eines Ausbeutungsmissbrauchs nur der Bruch solcher Normen relevant sein kann, deren Bruch Auswirkungen auf den Marktwert eines Produkts haben kann.1407 In diesem Fall bestehe in der Regel schon keine Kausalität.1408 Dieser Bezug zum Marktwert bestehe etwa bei Qualitätsvorschriften, die die „intrinsische Qualität“1409 eines Produkts beträfen, nicht aber bei Regeln über die Rahmenbedingungen des Produktionsprozesses. Bereits in der älteren Literatur wurde ein Absenken der Qualität als Ausbeutungsmissbrauch diskutiert.1410 Dies liegt nahe, da Qualitätsfaktoren in der Regel in unmittelbarem Zusammenhang mit der Preishöhe stehen, die ebenfalls der Missbrauchskontrolle unterworfen ist. Insofern kann ein Absenken der Qualität eine Art Umgehung der kartellrechtlichen Preishöhenaufsicht darstellen.1411 Eine solche „kartellrechtliche Qualitätskontrolle“ ist allerdings auch kritisiert worden. Zentraler Gedanke des Wettbewerbsrechts sei, dass der Wettbewerb als Entdeckungsverfahren die besten Produkte hervorbringe. Schon die Preiskontrolle stelle in diesem Fall eine Anomalie dar und sollte nur im Ausnahmefall zur Anwendung kommen. Eine behördliche Kontrolle aber auch über die Eigenschaften von Produkten und Dienstleistungen zu führen sei mit diesem Prinzip gar nicht mehr zu vereinbaren.1412 Hat man sich grundsätzlich für die Kontrolle des Ausbeutungsmissbrauchs entschieden, spricht allerdings einiges dafür, auch naheliegende Umgehungen zu verfolgen.1413 Hierfür spricht auch der Wortlaut von Art. 102 Abs. 2 lit. b AEUV. Soweit Brinkmann von einer „Qualitätsc) 1407 Franck, ZWeR 2016, 137, 160 f. 1408 Insofern ordnet Brinkmann, Marktmachtmissbrauch durch Verstoß gegen außerkartellrechtliche Rechtsvorschriften, S. 200ff., Franck einem „streng kausalen Ansatz“ zu, der im Wesentlichen von ihm vertreten werde. 1409 Franck, ZWeR 2016, 137, 160. 1410 Vgl. hierzu schon Möschel, der Oligpolmissbrauch, S. 156 f., 160; Schmidt, WuW 1971, 868, 878. 1411 Fuchs, Immenga/Mestmäcker, § 19 GWB, Rn. 83. 1412 Brinkmann, Marktmachtmissbrauch durch Verstoß gegen außerkartellrechtliche Rechtsvorschriften, S. 238ff.; Höft, Die Kontrolle des Ausbeutungsmissbrauchs im Recht der Wettbewerbsbeschränkungen, S. 22, 329 f.; kritisch auch von Brunn, WuW 1972, 615ff. 1413 So auch Möschel, der Oligopolmissbrauch, S. 160: „Ein solcher Notbehelf ist immer noch besser als ein kampfloser Verzicht in solchen Fällen auf eine Mißbrauchsaufsicht überhaupt.“ H. Das Verfahren Bundeskartellamt . / . Facebook 307 kontrolle“1414 spricht, ist dies mit Blick auf die Verfolgung von Verstößen gegen zwingende Vorschriften auch etwas irreführend. In diesem Fall geht es nicht darum, dass eine Kartellbehörde geradezu planwirtschaftlich Anforderungen an Produkte definiert und diese über das stellt, was der Markt produziert. Wenn Verstöße gegen zwingende Qualitätsstandards verfolgt werden, wird der Wettbewerb als dynamischer Entdeckungsprozess nicht maßgeblich eingeschränkt, da gegen solche Vorschriften verstoßende Produkte ohnehin aufgrund der gesetzgeberischen Entscheidung unerwünscht sind.1415 Trotzdem bestehen erhebliche Schwierigkeiten mit dem Kriterium der Marktwertrelevanz. Auch Franck räumt ein, dass die Differenzierung zwischen Vorschriften mit Marktwertrelevanz und unbeachtlichen Vorschriften nicht einfach ist und sich letztlich maßgeblich aus Kundensicht bestimmt. So könnten beispielsweise auch Verstöße gegen das Umweltschutzrecht dann Marktwertrelevanz besitzen, wenn Kunden die Einhaltung dieser Vorschriften für so wichtig hielten, dass sie bei intensivem Wettbewerb keine entsprechenden Produkte kaufen würden. Insofern läuft das Kriterium der Marktwertrelevanz widerum auf einen Test strenger Kausalität hinaus. In Einklang mit der von ihm vorgenommenen normativen Begrenzung wettbewerbsanaloger Bedingungen1416 hält Franck allerdings die Kundensicht dann für unbeachtlich, wenn ein Verstoß gegen gegen zwingende Vorschriften, die die Produktqualität betreffen vorliegt. Hier sei die gesetzgeberische Einschätzung bindend. Dabei legt er allerdings – was gegen seinen Ansatz spricht – nicht offen, inwiefern sich diese Bindung an die gesetzgeberische Einschätzung auswirken soll, wenn er trotzdem auf der Stufe der Kausalität strenge Kausalität verlangt.1417 Marktstruktur- oder Marktverhaltensregel Nach Ansicht Lettls ist entscheidend, dass es sich bei der Norm, gegen die der Normadressat verstößt, um eine marktteilnehmerschützende Marktstruktur- oder Marktverhaltensregel handelt. Damit knüpft Lettl der Sache d) 1414 Brinkmann, Marktmachtmissbrauch durch Verstoß gegen außerkartellrechtliche Rechtsvorschriften, S. 239. 1415 Vgl. insoweit auch schon die ähnliche Argumentation oben, Viertes Kapitel, H.III.5)e)(ff) und A.I.2)b). 1416 Vgl. hierzu oben, Viertes Kapitel, H.III.4)b). 1417 Den Widerspruch erkennt auch Brinkmann, Marktmachtmissbrauch durch Verstoß gegen außerkartellrechtliche Rechtsvorschriften, S. 209. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 308 nach an § 3a UWG an.1418 Die Voraussetzungen der lauterkeitsrechtlichen Transformationsnorm werden hier weitestgehend übernommen. Das Erfordernis der marktteilnehmerschützenden Marktstruktur- oder Marktverhaltensregel wird zwar aus dem Telos von Art. 102 AEUV abgeleitet, hat aber im Folgenden dieselbe Bedeutung wie bei § 3a UWG.1419 Die ebenfalls von § 3a UWG bekannte1420 Einschränkung für Normen, die über ein eigenständiges Durchsetzungsregime verfügen, ergebe sich aus der Überlegung, dass dieses unter Umständen differenzierte Durchsetzungsregime nicht dadurch unterlaufen werden solle, dass das Kartellrecht Anwendung finde.1421 Für das sich hier stellende Problem des Ausbeutungsmissbrauchs ist das Schema von § 3a UWG, das nicht zwischen horizontaler und vertikaler Perspektive unterscheidet, nur eingeschränkt geeignet. Der in beide Richtungen einheitliche Ansatz ist hier einerseits zu weit und andererseits zu eng: So würde der Anwendungsbereich des Ausbeutungsmissbrauchs überdehnt, wenn es ausreichen würde, dass eine bestimmte Norm „sonstige Marktteilnehmer“ schützt. Für den Ausbeutungsmissbrauch entscheidend ist der Schutz der Marktgegenseite. Andererseits kann es insbesondere für die Anwendung des Behinderungsmissbrauchs nicht allein auf den Normzweck einer außerkartellrechtlichen Rechtsvorschrift ankommen, sondern müssen insbesondere die Auswirkungen des fraglichen Verhaltens in den Blick genommen werden.1422 Nicht zuletzt die Rechtsprechung des EuGH zu AstraZeneca zeigt, dass 1418 Lettl, WuW 2016, 214, 215; vgl. auch Brinkmann, Marktmachtmissbrauch durch Verstoß gegen außerkartellrechtliche Rechtsvorschriften, S. 185ff.; vgl. auch Weyer, FK Kartellrecht, § 19 GWB, Rn. 70; Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 202 f. 1419 Lettl, WuW 2016, 214, 217. 1420 Ohly, Ohly/Sosnitza, § 3a UWG, Rn. 9; Köhler, Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 3a UWG, Rn. 1.34ff.; Brinkmann, Marktmachtmissbrauch durch Verstoß gegen außerkartellrechtliche Rechtsvorschriften, S. 187. 1421 Lettl, WuW 2016, 214, 218 schränkt dabei im Ansatz zutreffend ein, dass dies aus Gründen der Normenhierarchie nur für Normen des europäischen Rechts gelten könne, da der Anwendungsbereich des europäischen Kartellrechts nicht durch mitgliedstaatliche Regelung eingeschränkt werden könne; hierbei übersieht er allerdings, wie Körber, NZKart 2016, 348, 353 zutreffend einwendet, dass es sich bei Art. 102 AEUV um eine Norm des EU Primärrechts handelt, die prinzipiell auch nicht durch Sekundärrecht eingeschränkt werden darf. 1422 BGH vom 02.12.2009, Az. I ZR 152/07, GRUR 2010, 654, 657 Rn. 25 – Zweckbetrieb; Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 203; vgl. hierzu oben, Viertes Kapitel, H.III.6)b). H. Das Verfahren Bundeskartellamt . / . Facebook 309 auch durch Verstoß gegen Rechtsvorschriften, die nicht als Marktverhaltensregel ausgestaltet sind1423, Marktzutrittsbarrieren errichtet werden können, die zu einem Behinderungsmissbrauch führen. Ausgestaltung einer Anbieter-Nachfrager-Beziehung Dezidiert auf den Ausbeutungsmissbrauch zugeschnitten ist ein weiterer Ansatz, nach dem solche Normen zu berücksichtigen sind, die eine Anbieter-Nachfrager-Beziehung ausgestalten.1424 Dies entspreche dem Zweck des Ausbeutungsmissbrauchs, Abnehmer des marktbeherrschenden Unternehmens in einer vom Machtgefälle geprägten Verhandlungssituation zu schützen.1425 Relevant für den Ausbeutungsmissbrauch seien daher Verstö- ße gegen das AGB-Recht und das Datenschutzrecht,1426 jeweils einschließlich der dazugehörigen Transparenzvorschriften ebenso wie Verstöße gegen das Produktsicherheitsrecht und das Urheberrecht.1427 Dieser Ansatz wird typischerweise verknüpft mit dem Erfordernis normativer Kausalität.1428 Durch die Fokussierung auf die Anbieter-Nachfrager-Beziehung vermeidet diese Ansicht die Schwäche des Kriteriums der Marktstruktur- und Marktverhaltensregel, die die Folge mangelnder Differenzierung ist. Allerdings erscheint auch hier eine genauere Selektion der relevanten Normen geboten. Insoweit besteht ein Abgrenzungsproblem, das dem des Kriteriums der Marktwertrelevanz ähnelt. Nicht alle Regelungen des Datenschutzrechts dienen der Ausgestaltung einer Anbieter-Nachfrager-Beziee) 1423 Vgl. Lettl, WuW 2016, 214, 220, der das Leistungsschutzrecht für Presseverleger nicht für berücksichtigungsfähig hält. Diese Bewertung dürfte ebenfalls für das AstraZeneca zugrundeliegende Recht der ergänzenden Schutzzertifikate für Pharmapatente gelten. 1424 Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 203; Mohr, EuZW 2019, 265, 271; Ellger, WuW 2019, 446, 452; vgl. auch Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 526ff. – Facebook. 1425 Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 203; Mohr, EuZW 2019, 265, 271; Ellger, WuW 2019, 446, 452. 1426 Für Datenschutz und AGB-Recht auch Mohr, EuZW 2019, 265, 271; Ellger, WuW 2019, 446, 452. 1427 Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 204. 1428 Vgl. aber Ellger, WuW 2019, 446, 452 f., der strikte Kausalität verlangt, bei der Anerkennung strikter Kausalität aber großzügiger vorgeht als dies andere Befürworter einer strengen Kausalität tun, vgl. hierzu etwa oben, Viertes Kapitel, H.III.5)e)(dd). Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 310 hung. Die Vorschriften über den betrieblichen Datenschutzbeauftragten etwa stehen allenfalls in indirekter Verbindung mit dem Verhältnis zwischen Normadressaten und Marktgegenseite, in dem eine Ausbeutung begangen wird. Dies gilt selbst dann, wenn ein Schwerpunkt dieses Verhältnisses die Verarbeitung personenbezogener Daten ist.1429 Das Vorgehen des Bundeskartellamts berücksichtigt implizit diesen Einwand. Das Bundeskartellamt prüft nicht einen Verstoß gegen jegliches Datenschutzrecht, sondern nur die Regelungen betreffend die Zulässigkeit der Datenverarbeitung.1430 Die Kritik gegen den beschriebenen Ansatz ist zu großen Teilen getragen von einer grundsätzlichen Skepsis gegenüber dem Ausbeutungsmissbrauch.1431 Da das Kartellrecht den Wettbewerb schütze und der Schutz von Verbrauchern nur ein Reflex hieraus ist, seien die Schutzzwecke von Kartellrecht und etwa dem Datenschutzrecht keineswegs deckungsgleich.1432 Mit dieser Kritik ist sich insbesondere im Zusammenhang mit der Kausalität eingehend befasst worden.1433 Machtbezogene Norm zur Ausgestaltung von Konditionen – der Ansatz des Bundeskartellamts Wie bereits oben erläutert stellt das Bundeskartellamt mit dem Erfordernis „normativer Kausalität“ nach seiner Lesart im Grunde eine inhaltliche Anf) 1429 Die Aufgaben des Datenschutzbeauftragten aus Art. 39 DSGVO weisen dem Datenschutzbeauftragten eine Beratungs- und Aufsichtsfunktion zu und als Anlaufstelle für die Aufsichtsbehörden. Aus dieser innerorganisatorischen Vorschrift ergibt sich eine Stellung des Datenschutzbeauftragten als interne Kontrollinstanz (vgl. Paal, Paal/Pauly, DSGVO, Art. 37 DSGVO, Rn. 3), enthalten aber keine materielle Gewährleistung für Betroffene. Der Datenschutzbeauftragte wacht vielmehr nur über die Einhaltung der Vorschriften, die das Unternehmen ohnehin beachten muss. 1430 Vgl. hierzu oben, Viertes Kapitel, H.II.2). 1431 Vgl. etwa Körber, NZKart 2019, 187, 191: „diese Verantwortung besteht eben nur für den Wettbewerb“; Brinkmann, Marktmachtmissbrauch durch Verstoß gegen außerkartellrechtliche Rechtsvorschriften, S. 238 f. „Das Kartellrecht sieht mit der Preis- und Konditionenkontrolle eine Ausnahme von diesem ergebnisoffenen Wettbewerbsverständnis vor, die jedoch nach zutreffender Auffassung nur als „Notbehelf“ eingreift. Darüber hinaus soll keine umfassende Verhaltenskontrolle vorgenommen werden.“; kritisch dazu Mohr, EuZW 2019, 265, 271. 1432 Körber, NZKart 2019, 187, 191. 1433 Vgl. hierzu oben, Viertes Kapitel, H.III.5)e). H. Das Verfahren Bundeskartellamt . / . Facebook 311 forderung an die Norm, gegen die verstoßen wird. Damit der Verstoß gegen außerkartellrechtliches Recht mit der Marktmacht des Normadressaten kausal verknüpft sein kann, muss die Marktmacht ein Kriterium der maßgeblichen Norm sein. Außerdem kommen auch nur solche Normen in Betracht, die „die Angemessenheit von Konditionen in ungleichgewichtigen Verhandlungssituationen regeln“1434. Dadurch verbindet der Prüfansatz des Bundeskartellamts gewisserma- ßen Elemente des Kritieriums der Marktstrukturregel sowie des Kriteriums der Ausgestaltung einer Anbieter-Nachfrager-Beziehung. Einerseits stellt der Ansatz des Kartellamts – ähnlich dem Ansatz Lettls – auf den Regelungszweck der außerkartellrechtlichen Norm ab. Will diese Norm Situationen aufgrund des Bestehens von Marktmacht anders regeln, so ist das Kriterium der „normativen Kausalität“ nach der Lesart des Bundeskartellamts erfüllt. Dem Kriterium Nothdurfts – der Anbieter-Nachfrager-Beziehung – fügt der Prüfansatz hinzu, dass diese Beziehung ungleichgewichtig sein muss. Trotz der Neuheit dieses Ansatzes, setzt sich das OLG Düsseldorf erstaunlich wenig damit auseinander. Im Wesentlichen begnügt sich der erste Kartellsenat damit, das Erfordernis strenger Kausalität zu begründen.1435 Daneben führt das Gericht lediglich aus, dass dem Unionsgesetzgeber nicht unterstellt werden könne, er habe durch die Regelung von Art. 7 Abs. 4 DSGVO den kartellrechtlich notwendigen Ursachenzusammenhang mitregeln wollen.1436 Mit der Kombination von Elementen der zwei Ansätze, übernimmt das Bundeskartellamt allerdings auch deren Probleme. So ist es zum einen nicht überzeugend, die Frage, ob die Norm als Maßstab für die Unangemessenheit herangezogen werden kann, von ihrer Schutzrichtung abhängig zu machen. Insbesondere kann es nicht überzeugen, wenn danach de facto nur solche Normen in Betracht kommen, die strengere Maßstäbe an marktmächtige Unternehmen anlegen. Es leuchtet nicht ein, weshalb dadurch solche Verhaltensweisen vom Anwendungsbereich des Konditionenmissbrauchs ausgenommen werden, die allen Unternehmen gleichermaßen verboten sind. Das Kriterium der Verhandlungssituation dürfte dagegen – wie auch das Kriterium der Anbieter-Nachfrager-Beziehung zu weit sein. Das zusätzliche Element des „Ungleichgewichts“ führt dagegen – sofern man zusätz- 1434 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 526 – Facebook. 1435 OLG Düsseldorf vom 26.08.2019, Az. VI Kart 1/19 (V), S. 17-27 – Facebook. 1436 OLG Düsseldorf vom 26.08.2019, Az. VI Kart 1/19 (V), S. 27 – Facebook. Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 312 lich fordert, dass die Norm kriteriell die Marktmacht berücksichtigt – zu keiner weitergehenden Einschränkung. Es ist auch nicht ersichtlich, weshalb das Bundeskartellamt die Voraussetzung „normativer Kausalität“ nach seiner Lesart aus VBL Gegenwert ableitet. Es ist aus den zugrundeliegenden Urteilen nicht ersichtlich, inwiefern die Marktmacht beim Verstoß der fraglichen Gegenwertsklausel gegen § 307 Abs. 1 S. 1 BGB berücksichtigt wurde.1437 Stellungnahme Die vorausgegangene Untersuchung hat zunächst aufgezeigt, dass häufig eine Verbindung besteht, zwischen dem vertretenen Ansatz bei der Kausalität und der Auswahl der maßgeblichen Normen (hierzu unter aa, bb). Der ausgesprochen grobe Filter der normativen Kausalität kann zwar prinzipiell einen Zusammenhang mit der Marktmacht zeigen, dennoch sollte nur der Verstoß gegen bestimmte Normen kartellrechtlich relevant sein. Das Kriterium der Anbieter-Nachfrager-Beziehung bietet hierfür einen guten Ausgangspunkt, sollte jedoch weiter eingegrenzt werden (hierzu unter cc). Strenge Kausalität, Markt- und Machtbezug Quasi allgemein konzediert ist die Einsicht, dass nicht jeder Normverstoß kartellrechtlich sanktioniert werden könne.1438 Der hiernach notwendige Filterprozess konzentriert sich bei einigen Autoren auf Feststellung strenger Kausalität, mit der zugleich der Nachweis erbracht ist, dass eine Kondition vom hypothetischen Wettbewerb abweicht.1439 Auch Vertreter anderer Auffassungen erkennen an, dass in diesem Fall sowohl ein Markt- als auch ein Machtbezug besteht. g) (aa) 1437 BGH vom 06.11.2013, Az. KZR 58/11, Rn. 24 – VBL Gegenwert I; auch das Urteil des vierten Zivilsenats, dass die Unzulässigkeit der Gegenwertklausel nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB im einzelnen darlegt, geht nicht auf die Marktmacht der VBL ein, vgl. BGH vom 10.08.2012, Az. IV ZR 10/11. 1438 Vgl. etwa Franck, ZWeR 2016, 137, 144, 160; Nuys, WuW 2016, 512, 517; Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 202ff.; Körber, NZKart 2016, 348, 354; Vgl. hierzu etwa auch Grothe, Datenmacht in der kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle, S. 213. 1439 Vgl. hierzu oben, Viertes Kapitel, H.III.5)e)(bb). H. Das Verfahren Bundeskartellamt . / . Facebook 313 Funktionsgrenzen der normativen Kausalität Weicht man von der hergebrachten Konzeption des Als-Ob-Wettbewerbs ab und lockert deshalb konsequenterweise ebenso das Kausalitätserfordernis, so muss die Auswahl kartellrechtlich relevanter Rechtsverstöße auf anderem Wege getroffen werden. Auch mit der weiteren Variante der normativen Kausalität kann letztendlich ein Machtbezug in dem Sinne gezeigt werden, dass der Normverstoß in einem Zusammenhang (nämlich dem denkbar weiten, normativ-kausalen Zusammenhang) mit der Marktmacht des Normadressaten steht. Dieser Zusammenhang erschöpft sich allerdings nicht schon darin, dass das fragliche Verhalten von einem marktbeherrschenden Unternehmen ausgeübt wird. Verhaltensweisen des Normadressaten auf einem völlig anderen Markt als dem beherrschten etwa, würden hierdurch nicht erfasst: so dürfte etwa ein Verstoß eines Marktführers im Bereich Verbindungstechnik gegen die Vorschriften betreffend die Mitarbeiterdatenverarbeitung nicht aufgrund der Marktführerschaft weitreichendere Auswirkungen haben, als würde er von einem anderen Unternehmen für Verbindungstechnik begangen. Damit ist aber die Filterfunktion der normativen Kausalität im Wesentlichen erschöpft. Findet ein Verhalten auf dem beherrschten oder einem benachbarten Markt statt, wird das Kriterium der normativen Kausalität regelmäßig erfüllt sein, solange es sich dabei nicht um einen Einzelfall handelt.1440 Deshalb nehmen die Autoren, die eine normative Kausalität befürworten, eine Eingrenzung der jeweils relevanten Normen vor. Nur bestimmte Normen könnten für die vorzunehmende Interessenabwägung zur Feststellung der Unangemessenheit herangezogen werden.1441 Kriterium der exzessiven Gegenleistung Die vorgestellten Ansätze, mit denen eine solche Eingrenzung vorgenommen werden könnte, geraten jedoch zu weit. Der Ansatz des Bundeskartellamts übernimmt wie gezeigt Elemente beider Ansätze, behält dabei aber auch deren Schwächen bei. (bb) (cc) 1440 Dies räumt auch Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 474 ein, allerdings sei hinzunehmen, dass „bei dieser Auslegung eine echte Eingrenzungsfunktion mit dem Tatbestandsmerkmal der „Ausnutzung“ kaum noch verbunden ist“. 1441 So etwa Nothdurfts Kriterium der Ausgestaltung eines Anbieter-Nachfrager- Verhältnisses, vgl. dazu oben, Viertes Kapitel, H.III.6)e). Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 314 Entscheidender Einwand gegen das Kriterium der Marktstruktur- und Marktverhaltensregel ist schon die fehlende Differenzierung zwischen Ausbeutungs- und Behinderungsmissbrauch. Aufschlussreicher für den Ausbeutungsmissbrauch ist das Anbieter-Nachfrager-Verhältnis, wobei auch hierdurch noch zu viele Normen eingeschlossen werden. Das Anbieter- Nachfrager-Verhältnis ist mitunter von einer Vielzahl an Rechten und Pflichten geprägt, welche zum Teil nur noch in ausgesprochen losem Verhältnis zum eigentlichen Austauschverhältnis stehen, das charakteristisch für den Ausbeutungsmissbrauch ist. Auch deshalb geht der Ansatz Nothdurfts zu weit, wenn man ihn dahingehend vertsteht, dass „das Datenschutzrecht“ stets zu berücksichtigen sei. Soweit das Produkt, um das es geht, nicht ein Digitalprodukt ist, bei dem die Verarbeitung von Daten einen wesentlichen Teil der Leistung ausmacht, erscheint nicht ersichtlich, warum der Bruch von Datenschutzrecht zu einer Ausbeutung der Nachfrager führen soll. Illustriert wird dieser Einwand durch das Beispiel eines marktbeherrschenden Anbieters für Dübel: Sollten im Zusammenhang mit der Bestellung in dessen Online-Shop Datenschutzverstöße geschehen (etwa eine unzureichende Datenschutzerklärung), so dürfte wohl niemand hierin einen Ausbeutungsmissbrauch sehen. Ob eine Datenschutzerklärung vollständig ist, hat mit dem Wert oder dem Preis solcher Dübel nichts zu tun. Je nachdem, um welches Produkt es geht, kann dies – wie die Auseinandersetzung mit dem Kriterium der Marktwertrelevanz gezeigt hat – allerdings auch im Einzelfall anders sein. Allerdings konnte im Rahmen ebendieser Auseinandersetzung auch gezeigt werden, dass eine entsprechende Eingrenzung kaum abstrakt und trennscharf durchzuführen ist. Deshalb nimmt der Ansatz Francks letztendlich auch wieder Bezug zum Als-Ob-Wettbewerb, um die Marktwertrelevanz einer Vorschrift zu begründen. Das Abgrenzungsproblem im Zusammenhang mit dem Kriterium der Marktwertrelevanz hat auch verdeutlicht, dass ein Anknüpfen an die Leistung des Abnehmers beim Ausbeutungsmissbrauch methodisch am naheliegendsten ist und die Schwierigkeiten dann entstehen, wenn – obwohl teleologisch durchaus folgerichtig – Qualitätsvorgaben in den Blick genommen werden sollen, die darauf hinauslaufen, die Leistung des Normadressaten zu beschreiben. Diese sind zum einen nur mit erheblicher Mühe von den Vorschriften über den Produktionsprozess zu trennen. Zum anderen ist die Vorgabe bestimmter Eigenschaften aus wettbewerblicher Sicht auch besonders kritisch, da hierdurch nicht nur der Preis, sondern auch weitere Eigenschaften des Produkts vorgegen werden, was mit einer wettbewerblichen Dynamik kaum zu vereinbaren ist. Nur in Ausnahme- H. Das Verfahren Bundeskartellamt . / . Facebook 315 fällen sollte solche Vorgaben im Wege der Missbrauchsaufsicht aufgestellt werden. Diese Differenzierung zwischen Anbieter und Abnehmer kann genutzt werden, um ein klareres Kriterium zur Bestimmung der für den Ausbeutungsmissbrauch relevanten Normen zu entwickeln. Während der Preis nämlich typischerweise die Leistung der Marktgegenseite ist, betreffen die Qualitätsvorschriften im Bereich des Ausbeutungsmissbrauchs1442 regelmä- ßig die Leistung des Normadressaten. Wegen der geschilderten Probleme betreffend Qualitätsvorschriften, erscheint es vorzugswürdig, Normen in den Blick zu nehmen, die die Gegenleistung der Marktgegenseite betreffen. Soweit eine solche Gegenleistung gegen geltendes Recht verstößt, dürfte sie als missbräuchlich überhöht anzusehen sein. Relevant wären danach etwa zahlreiche Regelungen des AGB-Rechts. In Geschäftsverhältnissen, in denen die Marktgegenseite mit der Hergabe ihrer Daten „bezahlt“,1443 kann hierbei auch auf die Regelungen des Datenschutzrechts zur Rechtmäßigkeit der Verarbeitung von Daten zurückgegriffen werden.1444 Konkurrenz- und Zuständigkeitsprobleme Die vom Bundeskartellamt vorgebrachten Argumente zur Idealkonkurrenz von Datenschutz- und Kartellrecht1445 sind überzeugend1446 und stehen in Einklang mit den aus der Rechtsprechung des EuGH herausgearbeiteten Grundsätzen.1447 In der Sache prüft das Bundeskartellamt Kartellrecht, dessen Anwendung nicht dadurch beschnitten wird, dass der zugrunde liegende Sachverhalt auch eine datenschutzrechtliche Dimension aufweist.1448 Dies veranschaulicht auch der Vergleich mit dem ähnlichen 7) 1442 Soweit die Leistung des Normadressaten in der Zahlung eines Preises besteht, ist regelmäßig das Anzapfverbot aus § 19 Abs. 2 Nr. 5 GWB einschlägig. 1443 Vergleich eingehend zu den zivilrechtlichen Problemen des „Bezahlens“ mit Daten Hacker, ZfPW 2019, 148ff. 1444 Zu einzelnen Normen vgl. unten, Fünftes Kapitel, E.II, E.III und E.VI. 1445 Vgl. hierzu oben, Viertes Kapitel, H.II.5). 1446 So i.E. auch Steinvorth, WuW 2019, 519, 529; Fokken, PinG 2019, 195, 200; a.A. Lettl, WuW 2016, 214, 218; Brinkmann, Marktmachtmissbrauch durch Verstoß gegen außerkartellrechtliche Rechtsnormen, S. 246, 254, 260 f.; Volmar/Helmdach, European Competition Journal 2018, 195, 210ff. 1447 Vgl. hierzu schon oben, Viertes Kapitel, A.IV. 1448 Einschränkend Monopolkommission, Hauptgutachten 22, 2018, Rn. 687ff. wonach die Entscheidung im Kern die Zulässigkeit nach Datenschutzrecht be- Viertes Kapitel: zunehmeende Verflechtung von Verbraucherschutz- und Kartellrecht 316 Problem der parallelen Anwendung von Kartell- und Lauterkeitsrecht.1449 Während ein Verhalten, das sowohl den Tatbestand von § 19 GWB als auch eines lauterkeitsrechtlichen Tatbestands erfüllt auch, grundsätzlich nach beiden sanktioniert werden kann, gilt dies nicht für § 3a UWG. Dieser hat nämlich, über die Charakterisierung der relevanten Normen hinaus, keine eigenen Voraussetzungen. Der Verstoß gegen Kartellrecht ergibt sich im Falle von Facebook aber nicht allein aus dem Verstoß gegen Datenschutzrecht, die Wertung des Datenschutzrechts wird vielmehr allein bei der Frage nach der Unangemessenheit der Geschäftsbedingung rezipiert. Dies entspricht dem Gedanken der Einheit der Rechtsordnung, führt aber nicht dazu, dass § 19 GWB deshalb als Blankett- oder Transformationsnorm1450 fungiert, durch die das Durchsetzungsregime des Datenschutzrechts unterlaufen würde. Beachtlich ist zudem das Argument, dass eine Sperrwirkung durch das Datenschutzrecht aufgrund der niedrigeren datenschutzrechtlichen Bußgeldsätze zu einer Privilegierung solcher Missbräuche führen würde, die auch gegen Datenschutzrecht verstoßen – was ersichtlich nicht gewollt sein kann.1451 trifft. Auch die Monopolkommission sieht aber in dem Risiko sachlich widersprechender Entscheidungen keinen zwingenden Grund, von dem beschriebenen Ansatz abzuweichen, zumal dieses Risiko durch Zusammenarbeit gem. § 50c Abs. 1 GWB reduziert werden könne. 1449 Vgl. hierzu BGH vom 07.02.2006 – KZR 33/04, GRUR 2006, 773, 774 – Probeabonnement; Ohly, Ohly/Sosnitza, Einl. D., Rn. 76; Köhler, Köhler/Bornkamm/ Feddersen, § 3a UWG, Rn. 1.37. 1450 Ohly, Ohly/Sosnitza, § 3a UWG, Rn. 1; Doepner, GRUR 2003, 825, 830. 1451 Fokken, PinG 2019, 195, 200. H. Das Verfahren Bundeskartellamt . / . Facebook 317 Eigener Ansatz zur Berücksichtigung von Rechtsverstößen im Rahmen des Marktmachtmissbrauchs Aus den Erkenntnissen der vorausgegangenen Untersuchung soll im Folgenden zusammengefasst werden, wie die zu untersuchenenden Rechtsgebiete AGB-, Lauterkeits- und Datenschutzrecht durch das kartellrechtliche Missbrauchsverbot durchgesetzt werden können. Dabei umfasst die Darstellung sowohl den Ausbeutungs- (hierzu unter B.-C.) als auch den Behinderungsmissbrauch (hierzu unter D.). Im Anschluss soll der entwickelte Ansatz auf einzelne Vorschriften aus den zu untersuchenenden Rechtsgebieten angewendet werden (hierzu unter E.) Differenzierender Ansatz Beim hier vertretenen Ansatz handelt es sich um keine einheitliche Herangehensweise. Vielmehr wird im Einklang mit großen Teilen der Literatur differenziert zwischen Ausbeutungs- und Behinderungsmissbrauch. Anknüpfungspunkt des Kartellrechts ist in jedem Fall das dem Rechtsbruch zugrundeliegende Verhalten. Allerdings strahlt die normative Bewertung der gebrochenen Norm in die kartellrechtliche aus. Dies kann entweder mit dem Gedanken der Einheit der Rechtsordnung begründet werden, oder mit einer parallelen Interessenabwägung. Dadurch fügt sich der Ansatz in das bestehende System der Missbrauchsaufsicht ein. Ausbeutungsmissbrauch Zentral im Verfahren des Bundeskartellamts gegen Facebook ist der Ausbeutungsmissbrauch. Aus der Auseinandersetzung mit dem Verfahren und der begleitenden Debatte in der Literatur ist deutlich geworden, dass das Vorliegen missbräuchlicher Konditionen entweder durch ein erhebliches Abweichen vom hypothetischen Wettbewerb oder aufgrund einer normativen Bewertung festgestellt werden kann. Während der hypothetische Wettbewerb logisch mit strenger Kausalität verknüpft ist, wäre es widersprüchlich, das Kriterium der strengen Kausalität auch bei der Feststellung Fünftes Kapitel: A. B. 318 der Unangemessenheit anhand einer normativen Bewertung heranzuziehen. Das alternativ vorgeschlagene Kriterium der normativen Kausalität ist beim Ausbeutungsmissbrauch – im Gegensatz zum Behinderungsmissbrauch – nach nahezu einhelliger Meinung alleine nicht geeignet, um zu verhindern, dass eine Vielzahl von Rechtsbrüchen gleichzeitig einen Marktmachtmissbrauch darstellen würden, ohne dass ein Bezug zum Normzweck des Marktmachtmissbrauchs bestünde. Die vorliegende Arbeit schlägt deshalb vor, nur solche Normen zu berücksichtigen, die die Leistung der Marktgegenseite begrenzen (Kriterium der exzessiven Gegenleistung). Vorliegen einer Geschäftsbedingung Zunächst muss eine Geschäftsbedingung vorliegen. Der Begriff der Geschäftsbedingung ist dabei weit auszulegen und umfasst nicht nur die ausdrückliche vertragliche Regelung, sondern auch faktische Bedingungen einer Geschäftsbeziehung, die nicht auf eine ausdrückliche Zustimmung der Marktgegenseite zurückgehen.1452 Die Flexibilität dieses Tatbestandmerkmals verhindert, dass ein marktbeherrschendes Unternehmen problematische Verhaltensweisen dem Anwendungsbereich des Konditionenmissbrauchs entzieht, indem es sie schlicht nicht ausdrücklich festschreibt. Insofern ist dem Bundeskartellamt in seiner Facebook-Entscheidung darin Recht zu geben, sämtliche im Rahmen des Vertragsverhältnisses durchgeführte Datenverarbeitungen als Geschäftsbedingung einzuordnen.1453 Unangemessenheit Die Unangemessenheit kann mithilfe mehrerer Methoden festgestellt werden. Sie ergibt sich entweder aus einem Abweichen vom hypothetischen Wettbewerb (hierzu unter 1), aus einer normativen Bewertung (hierzu unter 2) oder aus dem Grundsatz der mittelbaren Drittwirkung (hierzu unter 3). I. II. 1452 OLG München vom 15.01.2015, Az. U 1110/14 Kart, NZKart 2015, 198, 199 – Claudia Pechstein; Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 181; Bechtold/Bosch, Bechtold/Bosch, § 19 GWB, Rn. 53; Fuchs/Möschel, Immenga/Mestmäcker, § 19 GWB, Rn. 253 1453 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 564, 568 – Facebook. B. Ausbeutungsmissbrauch 319 Aufgrund eines Abweichens vom hypothetischen Wettbewerb Die Unangemessenheit kann zunächst aufgrund eines quantitativ erheblichen Abweichens vom hypothetischen Wettbewerb festgestellt werden. Das hypothetische Wettbewerbsniveau wird dabei typischerweise mit der Vergleichsmarktmethode festgestellt, die jedoch insbesondere in Digitalmärkten häufig schon deshalb an ihre Grenzen gerät, da bereits kein geeigneter Vergleichsmarkt gefunden werden kann. Hilfsweise ist es denkbar, sich mit dem Kriterium der strengen Kausalität dem Als-Ob-Wettbewerb zu nähern. Die strenge Kausalität lässt Schlussfolgerungen auf den Als-Ob-Wettbewerb zu, da beide Konzepte logisch verknüpft sind.1454 So könnte man, ausgehend von der Hypothese, dass bei funktionierendem Wettbewerb keine Rechtsbrüche begangen werden, dies mit der strengen Kausalität prüfen. Neben der empirischen Methode der Nutzerbefragung1455 käme es dabei in Betracht, auf die von Franck herausgearbeiteten Indizien zur Feststellung strenger Kausalität zurückzugreifen.1456 Strenge Kausalität sollte dabei allerdings nicht im Sinne einer Monokausalität verstanden werden, sondern die allgemeinen Grundsätze berücksichtigen, nach denen eine Kausalität auch dann gegeben ist, wenn mehrere Faktoren zusammenwirken.1457 Hat man so gezeigt, dass bei hypothetischem Wettbewerb eine bestimmte Klausel wohl nicht Eingang in das Vertragswerk gefunden hätte, sagt dies allerdings noch nichts über das restliche Geschäft aus. Im Rahmen der quantitativen Analyse müsste dies konsequenterweise auch ermittelt werden. Diese „Betrachtung des Leistungsbündels“ macht die Ermittlung hypothetischer Konditionen – insbesondere im Hinblick auf die Weite des Konditionenbegriffs – nahezu unmöglich. Während also ein Verstoß gegen geltendes Recht im Prinzip auch im Rahmen einer quantitativen und am hypothetischen Wettbewerb orientierten Konditionenkontrolle abgestellt werden kann, ist es unwahrscheinlich, dass dies passiert. Dies gilt selbst dann, wenn der Rechtsverstoß gedanklich den Ausgangspunkt der Konditionenkontrolle bildet. 1) 1454 Vgl. hierzu oben, Viertes Kapitel, H.III.5)e)(bb). 1455 Vgl. hierzu Buchner, WRP 2019, 1243, 1246 f. 1456 Vgl. Franck, ZWeR 2016, 137, 155ff. 1457 Vgl. hierzu oben, Viertes Kapitel, H.III.5)e)(dd). Fünftes Kapitel: Eigener Ansatz zur Berücksichtigung von Rechtsverstößen 320 Aufgrund normativer Bewertung Eine Alternative ist es, die Unangemessenheit nicht aufgrund eines Vergleichs mit dem Als-Ob-Wettbewerb festzustellen, sondern aufgrund normativer Kriterien. Teilweise wird dasselbe Vorgehen auch damit begründet, der Als-Ob-Wettbewerb sei ein juristisches Konzept und daher auf für Wertungen offen.1458 Dadurch wird verschleiert, dass die Feststellung der Unangemessenheit aufgrund einer (durch andere Wertungen determinierten) Interessenabwägung sich erheblich von der hergebrachten Herangehensweise unterscheidet. Eine solche Interessenabwägung löst sich von einer (hypothetischen) Marktbetrachtung und stellt die Unangemessenheit aufgrund marktexterner Wertungen fest. Ein solches Vorgehen ist aber, wie oben gezeigt wurde, mit dem Zweck des Ausbeutungsmissbrauchs vereinbar und fügt sich sowohl in die Rechtsprechung des EuGH als auch in die Rechtsprechung des BGH ein.1459 Relevante Normen Dabei kann allerdings nicht auf jegliche Normen zurückgegriffen werden, sondern nur solche, die die Leistungspflicht der Marktgegenseite begrenzen. Relevant ist dabei nur der Markt, auf dem der Normadressat eine beherrschende Stellung innehat. Dadurch wird ein enger Zusammenhang zum Normzweck des Ausbeutungsmissbrauchs sichergestellt. Bei Datenschutzverstößen führt dies zudem zu einer sachgerechten Differenzierung, die davon abhängt, ob die Marktgegenseite mit Daten „bezahlt“ oder ob Daten nur anlässlich der Geschäftsbeziehung verarbeitet werden. Dieser Ansatz steht im Einklang mit der Rechtsprechung des BGH zu VBL Gegenwert I und II1460 sowie der Rechtsprechung des EuGH zu BRT/ SABAM/Fonior1461 und TetraPak1462. Die Leistung der Marktgegenseite ist regelmäßig der näherliegende Ansatzpunkt des Ausbeutungsmissbrauchs. In VBL Gegenwert war dies die missbräuchliche Gegenwertzahlung bei Kündigung des Vertrages, in BRT/SABAM/Fonior die zu weitgehende Rech- 2) a) 1458 Vgl. hierzu bereits oben, Viertes Kapitel, H.III.4)b); Franck, ZWeR 2016, 137, 152 f.; ähnlich ist das Postulat von Lettl, WuW 2016, 214, 219 f.; Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 196; ähnlich Mohr, EuZW 2019, 265, 271. 1459 Vgl. hierzu oben, Viertes Kapitel, H.III.4)e). 1460 Vgl. zu den Urteilen VBL Gegenwert I und II oben, Viertes Kapitel, E.II.2). 1461 Vgl. hierzu oben, Viertes Kapitel, A.II.1). 1462 Vgl. hierzu oben, Viertes Kapitel, A.II.3). B. Ausbeutungsmissbrauch 321 teeinräumung und in TetraPak die zu weitgehende Einräumung von Rechten und Verpflichtungen gegenüber TetraPak im Zusammenhang mit vom Unternehmen gekauften Maschinen. Ist eine solche Verpflichtung der Marktgegenseite so weitreichend, dass sie gegen geltendes Recht verstößt, führt dieser Verstoß dazu, dass die Klausel nach der im Rahmen des Ausbeutungsmissbrauchs durchzuführenden Interessenabwägung als unangemessen zu betrachten ist. Da hierdurch für die Beurteilung nach Art. 102 AEUV, § 19 GWB de facto auf die Wertungen anderer Rechtsordnungen zurückgegriffen wird, muss die Normenhierarchie beachtet werden und die betreffenden Gesetze dürfen nicht im Widerspruch zu Art. 102 AEUV, § 19 GWB stehen. Dies ist allerdings nicht der Fall. Insbesondere BRT/SABAM/Fonior und Tetra- Pak zeigen, dass die Kriterien der Angemessenheitskontrolle die vor Einführung des AGB-Rechts im EU-Kartellrecht angewandt wurden mit § 307 BGB weitgehend decken.1463 Die hier relevant werdende DSGVO und die RL 93/13 EG, auf die das AGB-Recht maßgeblich zurückgeht, dürften als europäisches Sekundärrecht aber ohnehin zumindest nach einer primärrechtskonformen Auslegung nicht im Widerspruch zum europäischen Primärrecht stehen.1464 Vorliegend spricht auch nichts für das Gegenteil. Verstoß Dadurch, dass das Fordern oder die Durchsetzung der Geschäftsbedingung gegen geltendes Recht verstoßen, fällt die Interessenabwägung zulasten des Normadressaten aus. Fraglich ist dabei, ob dieser Verstoß „offen“ – also der Marktgegenseite bekannt – sein muss, oder ob auch ein „verdeckter“ Rechtsverstoß als Ausbeutungsmissbrauch zu verfolgen sein könnte. Für einen „offenen“ Verstoß spricht zunächst, dass dies wohl deutlich besser dem klassischen Bild eines Monopolisten entspricht, der seinen Abnehmern gegen deren Willen Preise „aufzwingt“. Allerdings ist es für den Ausbeutungsmissbrauch nicht erforderlich, dass der Normadressat Zwang anwendet.1465 Aus der hier vertretenen Anforderung einer normativen b) 1463 Vgl. hierzu schon oben, Viertes Kapitel, A.II.4). 1464 Vgl. Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, § 10, Rn. 39ff. 1465 Bulst, Langen/Bunte, Art. 102 AEUV, Rn. 161; Schröter/Bartl, von der Groeben/ Schwarze/Hatje, Art. 102 AEUV, Rn. 191; Jung, Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 102 AEUV, Rn. 346. Fünftes Kapitel: Eigener Ansatz zur Berücksichtigung von Rechtsverstößen 322 Kausalität folgt – anders als aus dem Kriterium der strengen Kausalität – auch nicht, dass der Rechtsbruch erkennbar sein muss. Dagegen hat Franck das Erfordernis der strengen Kausalität damit begründet, dass „verdeckte“ Verstöße nach dem Kartellrecht nicht zu sanktionieren seien. Das Kartellrecht diene nicht der Beseitigung von Informationsdefiziten, sondern solle nur Schieflagen aufgrund von Marktmacht ausgleichen.1466 Diese Differenzierung zwischen Informations- und Machtasymmetrie muss freilich nicht so trennscharf sein. Bereits das Bundeskartellamt hat darauf hingewiesen, dass sich Abnehmer eines ohnehin unausweichlichen Anbieters unter Umständen deshalb nur wenig mit dessen Bedingungen auseinandersetzen, weil ihnen klar ist, dass ihnen ohnehin wenig anderes übrig bleibt, als diese zu akzeptieren.1467 Statt einer aufmerksamen Lektüre umfangreicher Bedingungen könnte bei einigen eher „Augen zu und durch“ gelten. Nicht ganz ausgeschlossen ist es zudem, dass einzelne Kunden gerade wegen der Marktstellung des Normadressaten davon ausgehen, dass dieser besonders vertrauenswürdig ist und rechtskonforme Prozesse implementiert hat.1468 Es ist also durchaus denkbar, dass auch zwischen Marktmacht und Informationsdefiziten ein Zusammenhang besteht. Ist der dem Rechtsverstoß zugrunde liegende Sachverhalt zumindest teilweise bekannt wäre es zudem schwer nachvollziehbar, einen solchen Verstoß deshalb nicht zu verfolgen, weil eine mehr oder weniger große Anzahl an Kunden hierüber im Unklaren ist.1469 Es kann dem Normadressaten auch nicht zu einer Privilegierung verhelfen, dass neben seiner Marktmacht auch noch das Bestehen von Informationsdefiziten seinen Verhaltensspielraum gegenüber der Marktgegenseite erweitert.1470 Ein solcher Ansatz würde auch für Normadressaten völlig falsche Verhaltensanreize setzen. Zudem wird darauf hingewiesen, dass auch beim Preishöhenmissbrauch der Verstoß regelmäßig nicht ersichtlich sei.1471 Allerdings muss beim Preishöhenmissbrauch etwas differenziert werden. Hier ist der zugrunde 1466 Franck, ZWeR 2016, 137, 141 f.; so auch OLG Düsseldorf vom 26.08.2019, Az. VI Kart 1/19 (V), S. 21. 1467 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 385 – Facebook. 1468 Bergmann/Modest, NZKart 2019, 531, 534. 1469 Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 210; auch Bundeskartellamt/Autorité de la Concurrence, Competition Law and Data, S. 25 wollen Datenschutzrecht zur Bewertung der Unangemessenheit gerade dann heranziehen, wenn Nutzer die Datenschutzerklärung nicht lesen. 1470 Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 210; Guski, ZWeR 2019, 272, 303. 1471 Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 210. B. Ausbeutungsmissbrauch 323 liegende Sachverhalt für die Marktgegenseite, die den Preis bezahlen muss, stets ersichtlich. Unbekannt wird dagegen häufig die rechtliche Bewertung dieses Preises als unangemessen hoch sein. Beim Konditionenmissbrauch ist es dagegen denkbar, dass Kunden bereits die missbräuchliche Kondition selbst nicht kennen. Dennoch ist es richtig, auch „verdeckte“ Verstöße als Ausbeutungsmissbrauch zu verfolgen. Lehnt man das Erfordernis instrumenteller Kausalität ab, entfällt Francks zentrales Argument für das Erfordernis eines „offenen“ Verstoßes. Dass mit einem solchen Vorgehen auch Informationsdefizite behoben werden, steht der Anwendung des Kartellrechts nicht entgegen.1472 Maßgeblich für die Anwendung des Kartellrechts ist hier aber nicht das Bestehen von Informationsdefiziten, sondern das Verhalten eines marktbeherrschenden Unternehmens, das sich auf Kosten der Marktgegenseite über Gebühr bereichert und dabei nicht hinreichend durch den Wettbewerb kontrolliert wird. Diesem Normzweck ist auch dann Genüge getan, wenn nicht alle Abnehmer des Normadressaten den zugrundeliegenden Sachverhalt kennen. Zudem wäre eine faktische Privilegierung heimlich agierender Unternehmen besonders problematisch. Der so nachgewiesene Verstoß ist determinierend für die Interessenabwägung und führt zur Unangemessenheit der fraglichen Geschäftsbedingung. Kausalität Die normative Kausalität entfaltet – wie mitunter auch konzediert wird – im Hinblick auf kartellrechtlich relevante Normverstöße keine erhebliche Selektionswirkung.1473 Insofern sind die Unterschiede, die sich ergeben, wenn man eine normative Kausalität fordert oder auf das Erfordernis eines kausalen Zusammenhangs ganz verzichtet, nicht so gravierend. Ein Machtbezug besteht beim hier vorgeschlagenen Ansatz etwa dann, wenn sich der Missbrauch auf dem beherrschten Markt abspielt. Dies stünde wohl auch der Ansicht des EuGH sowie der wohl überwiegenden Meinung im Schrifttum zu Art. 102 AEUV im Einklang. Im Hinblick auf c) 1472 Mitunter wird die Kommission sogar tätig, um im Rahmen des Ausbeutungsmissbrauchs bessere Transparenz herzustellen, vgl. Bania, European Competition Journal 2018, 38, 69; Kommission, Entscheidung vom 26.02.2014, Az. AT.39398, Rn. 33 – Visa Europe. 1473 Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 474. Fünftes Kapitel: Eigener Ansatz zur Berücksichtigung von Rechtsverstößen 324 Art. 3 Abs. 2 S. 2 VO 1/2003 EG, der es den Mitgliedstaaten erlaubt strengere Vorschriften zu erlassen und anzuwenden stellt sich zudem die Frage, ob man in § 19 GWB – der im Wesentlichen Art. 102 AEUV entspricht – mit der normativen Kausalität ein zusätzliches Tatbestandsmerkmal hineinlesen soll, dass den Anwendungsbereich gegenüber Art. 102 AEUV eingrenzt. Hilfreich ist das Kriterium der normativen Kausalität allerdings, um ein Bezug zur Marktmacht auch in solchen Fällen herzustellen, die sich nicht auf dem beherrschten Markt abspielen.1474 Insofern ist das Tatbestandsmerkmal nicht funktionslos und sollte hinzugezogen werden um zu bestätigen, dass ein Verstoß gegen eine Rechtsvorschrift, die die Leistung der Marktgegenseite regelt, mit der Marktmacht des Normadressaten zusammenhängt. Aufgrund mittelbarer Drittwirkung Ein Rechtsverstoß kann auch dann relevant sein, wenn die mittelbare Drittwirkung dazu zwingt, diesen im Rahmen der Generalklausel des Marktmachtmissbrauchs zu berücksichtigen. Soweit den Grundrechten dann im Wege der Abwägung zur Durchsetzung zu verhelfen ist, kann für diese Abwägung auf die DSGVO zurückgegriffen werden, soweit diese denselben Interessenkonflikt moderiert wie er sich im konkreten Fall stellt. Der Kreis der heranzuziehenden Normen ist hierbei weiter als bei der oben beschriebenen Feststellung der Unangemessenheit aufgrund normativer Bewertung. Insbesondere können auch „Qualitätsvorschriften“ herangezogen werden. Allerdings sind die Anwendungsvoraussetzungen dieser Fallgruppe strenger als beim soeben vorgestellten Konzept. In Anlehnung an die von Bäcker entwickelten Kriterien und unter Berücksichtigung der Rechtsprechung zu Pechstein1475 sind zusätzlich zu dem beim Ausbeutungsmissbrauch immer bestehenden Machtungleichgewicht (i) eine hinreichende Intensität des Eingriffs in Grundrechte und (ii) eine Angewiesenheit der Marktgegenseite auf die Leistung des Normadressaten erforderlich. Die Intensität des Eingriffs kann sich dabei aus zwei unterschiedlichen Erwägungen ergeben, die sich überschneiden. Zum einen ist es denkbar, dass der Eingriff in (Datenschutz-)Grundrechte deshalb besonders intensiv 3) 1474 Vgl. Viertes Kapitel, H.III.5)e)(ff). 1475 Vgl. dazu Viertes Kapitel, F.IV.2) und F.IV.4). B. Ausbeutungsmissbrauch 325 ist, weil besonders sensible Daten verarbeitet werden oder dies in einer besonders kritischen Weise erfolgt (beispielsweise die Veröffentlichung gesundheitsbezogener Daten). Andererseits kann sich eine Intensität auch daraus ergeben, dass der „Kern“ eines Grundrechts angetastet wird.1476 Hier kämen insbesondere die Verweigerung der verfassungsrechtlich verbürgten Rechte auf Auskunft oder Löschung in Betracht.1477 Für die Angewiesenheit ist es erforderlich, dass die nachgefragte Leistung für die Marktgegenseite wichtig ist und sich auch nicht ohne weiteres anderweitig beschaffen lässt. Das kann etwa deshalb der Fall sein, weil die Marktgegenseite die Leistung zur Grundrechtsentfaltung benötigt, wie etwa im Fall Pechstein. Es ist aber auch denkbar, dass der Verzicht auf die Leistung die Marktgegenseite wie in Berufsunfähigkeitszusatzversicherung1478 „nur“ in ihrer allgemeinen Handlungsfreiheit einschränkt. Auch eine solche Beeinträchtigung kann die erforderliche Intensität erreichen, wenn sie im konkreten Fall wesentlich ist. Soweit der Verstoß gegen Datenschutz „offen“ begangen wird, dürfte regelmäßig eine strenge Kausalität gegeben sein, sodass sich eine Auseinandersetzung darüber, ob strenge Kausalität erforderlich ist im Regelfall er- übrigen dürfte. Wegen der oben angestellten Überlegungen zu heimlichen Verstößen1479 dürfte es allerdings auch sachgerecht sein, solche Verstöße als Ausbeutungsmissbrauch zu verfolgen. Weitergehende Abwägung oder Rechtfertigung durch Effizienz Bei der Feststellung quantitativ unangemessener Konditionen aufgrund eines Abweichens vom hypothetischen Wettbewerbs erscheint eine Rechtfertigung aufgrund weitergehender Abwägung oder Effizienzkriterien denkbar. Ausscheiden muss eine solche Rechtfertigung dagegen, wenn bereits die Unangemessenheit mittels einer Interessenabwägung festgestellt wird. Hier eine zweite (rechtfertigende) Interessenabwägung zu führen, wäre III. 1476 Vgl. mit einer ähnlichen Differenzierung für Prozessgrundrechte Eckel/Richter, WuW 2015, 1078ff. 1477 Vgl. hierzu oben, Viertes Kapitel, F.II.1)c). 1478 BVerfG vom 23.10.2006, 1 BvR 2027/02 – Berufsunfähigkeitszusatzversicherung; vgl. hierzu oben unter F.IV.2). 1479 Vgl. hierzu oben, Fünftes Kapitel, B.II.2)b). Fünftes Kapitel: Eigener Ansatz zur Berücksichtigung von Rechtsverstößen 326 wenig überzeugend und ist mit dem Bundeskartellamt und dem BGH abzulehnen.1480 Kritik und Einordnung Der oben dargestellte Ansatz dürfte nicht kritiklos bleiben. Zu solcher Kritik ist bereits oben im Rahmen der Beurteilung des Facebook-Verfahrens Stellung bezogen worden. Insofern kann im Wesentlichen auf die dortigen Ausführungen verwiesen werden. Dennoch sollen drei grundlegende Kritikpunkte noch einmal aufgegriffen und mit Blick auf den konkret entwickelten Ansatz beantwortet werden. Bezug zum Normzweck Gegen entsprechende normative Ansätze wurde in der Vergangenheit der Einwand erhoben, sie führten dazu, dass auch solche Fälle dem Missbrauchsverbot unterfielen, bei dem der Bezug zum Normzweck nicht gegeben sei.1481 Dem liegt zum einen die Vorstellung zugrunde, dass das Wettbewerbsrecht ausschließlich oder primär dem Schutz des Wettbewerbsprozesses dient.1482 Dies ist, wie bereits mehrfach dargelegt, verfehlt. Das Verbot des Ausbeutungsmissbrauchs dient vielmehr in erster Linie dazu, die Abnehmer marktbeherrschender Unternehmen vor einseitig begünstigenden Forderungen zu schützen, denen sie nur unzureichend ausweichen können. Diesem Normzweck wird der hier vorgeschlagene Ansatz gerecht. Das andere zentrale Argument dafür, dass der Normzweck des Kartellrechts durch die Anwendung eines normativen Konzepts verfehlt werde liegt darin, dass das Kartellrecht im Wesentlichen ein in sich geschlossenes System darstelle, das auf andere Wertungen zurückgreife als der Rest der Rechtsordnung oder andere Rechtsgebiete.1483 Auch dies trifft nicht zu. Der Abschnitt zur Konvergenz von Lauterkeits- und Kartellrecht hat etwa C. I. 1480 Vgl. hierzu oben, Viertes Kapitel, E.II.3) und H.II.4) 1481 Vgl. etwa Körber, NZKart 2016, 348, 354; Körber, NZKart 2019, 187, 191; Louven, CR 2019, 352, 357; Thomas, NZKart 2017, 92, 95. 1482 Körber, NZKart 2016, 348, 354; ähnlich Körber, NZKart 2019, 187, 191. 1483 Vgl. etwa Louven, CR 2019, 352, 357; Thomas, NZKart 2017, 92, 95. C. Kritik und Einordnung 327 gezeigt, dass diese einen gemeinsamen Bezugspunkt haben.1484 Aus der Rechtsprechung des EuGH1485 sowie aus den Überlegungen zum Einfluss der Grundrechte1486 konnte zudem festgestellt werden, dass auch das Kartellrecht prinzipiell offen für die Wertungen anderer Rechtsnormen ist. Dies bestreiten Vertreter der Gegenmeinung im Übrigen dann nicht, wenn es darum geht, eine Rechtfertigung eines behindernden Verhaltens zu konstruieren.1487 Kein Unterlaufen der Voraussetzungen des Regelbeispiels Gegen den vorgeschlagenen Ansatz spricht auch nicht das Argument, dass hierdurch die Voraussetzungen des Regelbeispiels § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB unterlaufen würden.1488 Dieser Einwand muss wohl dahingehend verstanden werden, dass § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB ausdrücklich Bezug nimmt auf den hypothetischen Wettbewerb (vgl. § 19 Abs. 2 Nr. 2 Hs. 1 GWB „Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden“) und den Vergleichsmarkt (vgl. § 19 Abs. 2 Nr. 2 Hs. 2 GWB „hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen“). Dieser Einwand ist im Ansatz bedenkenswert. Zwar sind Regelbeispiele ihrer Funktion nach nicht abschließend, gleichwohl haben sie eine Art Modellcharakter, der auf die Generalklausel ausstrahlt. Die Generalklausel dient dann dazu andere Konstellationen zu erfassen, die atypisch sind und von den Regelbeispielen abweichen. Mit diesem Verhältnis zwischen Regelbeispielen und Generalklausel ist es nicht ohne weiteres vereinbar, solche Sachverhalte mit der Generalklausel zu erfassen, die eigentlich gut zu einem konkreten II. 1484 Vgl. hierzu oben, Viertes Kapitel, D.II.2). 1485 Vgl. hierzu oben, Viertes Kapitel, A.III und A.IV. 1486 Vgl. hierzu oben, Viertes Kapitel, F.III und F.IV. 1487 Vgl. etwa Haucap, Big Data aus Wettbewerbs- und Ordnungspolitischer Perspektive, in: Morik/Krämer (Hrsg.) Daten – wem gehören sie, wer speichert sie, wer darf auf sie zugreifen?, S. 95, 102; vgl. auch Bueren, ZWeR 2019, 403, 422; skeptisch allerdings Körber, NZKart 2016, 348, 355 f. nach dem eine Verbesserung des Datenschutzes nicht als Rechtfertigung eines missbräuchlichen Verhaltens herangezogen werden darf. Etwas anderes könnte allerdings für zwingendes Datenschutzrecht gelten. 1488 Körber, NZKart 2019, 187, 193; vgl. auch Telle, WRP 2016, 815, 818 f. Fünftes Kapitel: Eigener Ansatz zur Berücksichtigung von Rechtsverstößen 328 Regelbeispiel passen, die aber ein Merkmal dieses Regelbeispiels nicht erfüllen.1489 Zieht man jedoch Art. 102 Abs. 2 lit. a AEUV hinzu der lediglich von „unangemessenen sonstigen [...] Geschäftsbedingungen“ spricht, so erscheint das aus § 19 GWB hergeleitete systematische Argument eher wie ein Wortlautargument. Dieses ist insbesondere deshalb nicht zwingend, weil § 19 Abs. 1 GWB gerade auch eine „Brückenfunktion“1490 zu Art. 102 AEUV zukommen soll. Mit Blick auf den vorgeschlagenen Ansatz verfängt dieses Argument aber auch nicht. Beide hier vorgeschlagenen normativen Ansätze haben einen gegenüber dem quantitativen Ausbeutungsmissbrauch eigenständigen Charakter, sodass von einem Unterlaufen des Regelbeispiels nicht die Rede sein kann. Zu diesem eigenständigen Charakter gehört auch, dass im Rahmen der normativen Kausalität eine Behinderungswirkung festgestellt wird, die im Rahmen der Generalklausel berücksichtigt werden kann.1491 Keine Überregulierung Durch den vorgeschlagenen Ansatz wird der Ausbeutungsmissbrauch auch nicht zu einer objektiven Rechtsaufsicht für marktbeherrschende Unternehmen.1492 Relevant sind nach dem vorgeschlagenen Ansatz nur bestimmte Normverstöße in bestimmten Situationen, in denen eine Anwen- III. 1489 Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 118, 464ff. spricht in diesem Fall von einer „negativen Indizwirkung“. Allerdings könne auch in solchen Fällen die Generalklausel Anwendung finden, wenn dies unter Berücksichtigung der Zwecksetzung des Missbrauchsverbots geboten scheint. Hierbei soll auch eine Rolle spielen, ob eine Verhaltensweise Elemente des Ausbeutungs- und Behinderungsmissbrauchs vereint; lt. Fuchs, Immenga/Mestmäcker, § 19 GWB, Rn. 82, 86 soll die Generalklausel insbesondere Umgehungen erfassen; ähnlich auch Schröter/Bartl, von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 102 AEUV, Rn. 175: „Sonstige Verhaltensweisen [solche, die nicht von der Generalklausel erfasst werden, Anm. d. Verf.] des Marktbeherrschers, durch die Wettbewerber, Handelspartner oder Verbraucher geschädigt oder die Strukturen des Marktes beeinträchtigt werden, begründen den Vorwurf des Missbrauchs dagegen nur bei Hinzutreten weiterer Tatumstände.“ 1490 Fuchs, Immenga/Mestmäcker, § 19 GWB, Rn. 82a. 1491 Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 118. 1492 Vgl. insoweit etwa den Einwand von Körber, NZKart 2019, 187, 193; s. auch Bergmann/Modest, NZKart 2019, 531, 533 die von einer „allgemeinzuständigen Compliance-Behörde“ sprechen. C. Kritik und Einordnung 329 dung des Missbrauchsverbots mit Blick auf den Normzweck oder auf die mittelbare Drittwirkung der Grundrechte geboten ist. Insbesondere Vorschriften betreffend die Dokumentation oder die internen Abläufe des Verantwortlichen finden im Rahmen des Ausbeutungsmissbrauchs nach dem vorgeschlagenen Ansatz keine Berücksichtigung. Insofern ist auch der Vorwurf einer „allgemeinen Rechtsaufsicht für marktmächtige Unternehmen“ unzutreffend. Ein solcher Ansatz dürfte auch keine wettbewerbsfeindliche Wirkung haben, wie es gegen den Ausbeutungsmissbrauch gelegentlich vorgebracht wird. Oben ist eingehend erörtert worden, dass von rechtswidrigen Konditionen keinerlei prokompetitive Wirkung ausgeht, wie dies etwa bei überhöhten Preisen der Fall sein kann.1493 Insofern begegnet die Verfolgung solcher Konditionen auch keinen wettbewerblichen Bedenken. Behinderungsmissbrauch Ein Verstoß gegen Normen des AGB-, Lauterkeits- und Datenschutzrechts kann – unter weiteren Voraussetzungen – zudem als Behinderungsmissbrauch aufzufassen sein. Insbesondere die fusionskontrollrechtliche Praxis der Kommission liefert einige Beispiele, in denen (personenbezogene) Daten für verschiedene auch datenschutzrechtlich verbotene Missbrauchsstrategien verwendet werden können.1494 Da bei einigen Tatbeständen des UWG ein Gleichlauf zwischen Kartellrecht und Lauterkeitsrecht besteht,1495 ist auch hier eine Durchsetzung dieser Vorschriften über das Kartellrecht möglich. Auch Bedingungen, die gegen das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen verstoßen, können eine Behinderungswirkung entfalten. Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung ist der Verstoß gegen AGB-Recht zu berücksichtigen. Entscheidend für einen Behinderungsmissbrauch ist die Feststellung einer Behinderungs- oder Verzerrungswirkung (hierzu unter I.). Ist diese gegeben, ist im Rahmen einer Interessenabwägung, die die Ziele des Kartellrechts und insbesondere den Schutz des Wettbewerbsprozesses berücksichtigt, zu ermitteln, ob diese Wirkung hinzunehmen ist oder nicht. Bei dieser Interessenabwägung entspricht es dem normativen Schutzkonzept D. 1493 Vgl. hierzu oben, Viertes Kapitel, A.I.2)b)(cc) und H.III.5)e)(ff). 1494 Vgl. hierzu oben, Viertes Kapitel, B.I.5). 1495 Vgl. hierzu oben, Viertes Kapitel, D.VI und E.I.1)a). Fünftes Kapitel: Eigener Ansatz zur Berücksichtigung von Rechtsverstößen 330 des Missbrauchsverbots1496 auch die Wertungen anderer Rechtsnormen zu berücksichtigen (hierzu unter II.). Dabei ist jedenfalls eine normative Kausalität ausreichend und regelmäßig auch gegeben (hierzu unter III.). Objektive Behinderung Zunächst ist erforderlich, dass das fragliche Verhalten eine (potentiell) behindernde Wirkung hervorruft. Die vorangegangene Untersuchung hat ergeben, dass in Randbereichen umstritten ist, wann eine Behinderungswirkung vorliegt. Dies ist der Fall, wenn ein Verhalten zwar zu Vorteilen für den Marktbeherrscher führt, die Entfaltungsmöglichkeiten der Wettbewerber hierdurch aber nicht direkt eingeschränkt werden (hierzu unter 1). Der Rechtsprechung des BGH zu Rechtsbrüchen, von denen eine behindernde Wirkung ausgeht, liegen jedoch größtenteils eindeutigere Konstellationen zu Grunde. Hier werden die Wettbewerbschancen der Wettbewerber direkt beeinträchtigt, etwa indem ihnen Zugänge verweigert werden oder indem in irreführender Weise auf Abnehmer eingewirkt wird. Ebenso betrifft das Urteil des EuGH zu AstraZeneca einen Fall, in dem aufgrund des Rechtsbruchs sogar ein Ausschluss des Wettbewerbs zu besorgen war (hierzu unter 2). In Digitalmärkten ist dabei das Phänomen mehrseitiger Märkte zu beachten. Hier kann sich ein im Vertikalverhältnis begangener Rechtsverstoß auch im Horizontalverhältnis auswirken.1497 Es wäre etwa denkbar, dass der Zugriff Facebooks auf umfangreiche Nutzerdaten zu einer künstlichen Marktzugangsbarriere auf dem Markt für Onlinewerbung führt.1498 I. 1496 Vgl. hierzu oben, Viertes Kapitel, A.I.4)b). Zur deutschen Rechtsprechung siehe auch oben, Viertes Kapitel, E.I.4). 1497 Gleichwohl ist dies nicht allein bei mehrseitigen Märkten denkbar. Auch etwa Alleinbezugsvereinbarungen oder Koppelungen auf klassischen Märkten können sich sowohl ausbeutend im Vertikalverhältnis als auch behindernd im Horizontalverhältnis auswirken, da durch solche Vereinbarungen Absatzmöglichkeiten für Wettbewerber versperrt werden, vgl. Eilmansberger/Bien, MüKo Kartellrecht, Art. 102 AEUV, Rn 234 f. 1498 Bergmann/Modest, NZKart 2019, 352, 354; allgemeiner zu Marktzutrittsbarrieren aufgrund von Datenmacht vgl. etwa Rubinfeld/Gal, Arizona Law Review 2017, 339, 370; Bundeskartellamt/Autorité de la Concurrence, Competition Law and Data, S. 19 f. D. Behinderungsmissbrauch 331 Vorteilserlangung des Marktbeherrschers Wie bereits oben dargelegt,1499 begründet nicht jeder Vorteil, den ein marktbeherrschendes Unternehmen durch ein fragliches Verhalten erlangt, eine potentiell im Rahmen von Art. 102 AEUV, § 19 GWB beachtliche Behinderungswirkung. In diesen Fällen ist nach hier vertretener Ansicht maßgeblich, ob der Vorteil die Kriterien des § 18 GWB zu Gunsten des marktbeherrschenden Unternehmens beeinflusst. So kann der Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten gem. § 18 Abs. 3a Nr. 4 GWB die Marktstruktur beeinflussen. Hierdurch gerät auch nicht jede Erlangung von Daten zu einem Wettbewerbsvorteil. Aus der Gesetzesbegründung zu § 18 Abs. 3a Nr. 4 GWB ist etwa ersichtlich, dass das Kriterium in erster Linie Anwendung findet bei datenbasierten Angeboten. Auch der Umfang der Daten sowie deren Exklusivität und Reproduzierbarkeit sind hierbei zu berücksichtigen.1500 Einiges spricht auch dafür, mit der Monopolkommission eine Spürbarkeitsgrenze zu fordern.1501 Letztendlich wird hier eine Prüfung der Auswirkungen im Einzelfall erforderlich sein. Von einer per se Missbräuchlichkeit von Datenschutzverstößen kann daher keine Rede sein. Beeinträchtigung der Wettbewerbschancen Deutlicher ist die Behinderungswirkung bei Verhaltensweisen, die die Wettbewerbschancen der verbliebenen Wettbewerber direkt beeinträchtigen. Hier ist zunächst an Verhaltensweisen zu denken, die sich direkt gegen (einzelne) Wettbewerber richten. Hierzu zählen insbesondere Verhaltensweisen wie der Boykott oder die Liefersperre, die auch nach dem UWG verboten sein können. Wettbewerber können aber auch dadurch behindert werden, dass die Nachfrage künstlich auf den Marktbeherrscher umgelenkt wird. Die Beispiele hierfür sind mannigfaltig. So können etwa Alleinbezugsvereinbarungen in ihren unterschiedlichen Spielarten den Markt für (potentielle) Wettbewerber verschließen, indem sie die Kaufkraft der Abnehmer allein auf den Marktbeherrscher lenken. Ähnliches gilt für vertragliche Regelun- 1) 2) 1499 Vgl. hierzu oben, Viertes Kapitel, H.III.6)b)(bb). 1500 BT-Drs. 18/10207, S, 51; vgl. hierzu auch eingehend Grothe, Datenmacht in der kartellrechtliche Missbrauchsaufsicht, S. 136ff. 1501 Monopolkommission, Hauptgutachten XXII, 2018, Rn. 678 Fünftes Kapitel: Eigener Ansatz zur Berücksichtigung von Rechtsverstößen 332 gen, die eine überlange Bindung vorsehen oder Koppelungsmissbräuche.1502 Ebenfalls kann eine Behinderung der Wettbewerber dadurch entstehen, dass eine Marktzutrittsbarriere errichtet wird, etwa durch die Eintragung von Schutzrechten, wie im Fall AstraZeneca.1503 In Bezug auf mögliche datenbezogene Missbrauchsstrategien hat auch die Auswertung der Entscheidungspraxis der Kommission denkbare Konstellationen hervorgebracht.1504 So kann die Integration zweier Plattformen unter Umständen zu einer Marktverschließung führen. Ebenso kann es eine künstliche Marktzutrittsbarriere darstellen, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen Kundendaten einbehält, und so die Kunden locked in hält.1505 Die von einem problematischen Verhalten ausgehende Gefahr einer wettbewerbswidrigen Wirkung muss jeweils im Einzelfall nachgewiesen werden. Dafür kann auch erforderlich sein, dass das problematische Verhalten eine gewisse Stringenz aufweist. Nur vereinzelt auftretende Verstö- ße werden etwa kaum (bspw. im Einzelfall aufgrund technischen Defekts fehlgeschlagene Erfüllung des Anspruchs auf Datenportabilität) die notwendige Gefahr für den Wettbewerb entstehen lassen. Diese sind von den Betroffenen über den jeweils vorgesehenen Rekurs1506 oder z.B. den zuständigen Datenschutzbehörden abzustellen. Daten als Marktzutrittsbarriere Diskutiert wird, ob auch das reine Ansammeln personenbezogener Daten eine Marktzutrittsbarriere für andere Wettbewerber darstellen kann.1507 Voraussetzung dafür ist zunächst, dass entsprechende Daten im jeweiligen Markt überhaupt einen Wettbewerbsfaktor darstellen. Im Vergleich zu AstraZeneca und den anderen Behinderungsstrategien sollte hier jedoch die a) 1502 Vgl. zur Koppelung als Marktzutrittsbarriere auch BGH vom 04.11.2003, Az. KZR 16/02, NJW 2004, 1178, 1181 – Strom und Telefon I. 1503 EuG, Entscheidung vom 01.07.2010, T-321/05, Rn. 377 – AstraZeneca. 1504 Vgl. hierzu oben, Viertes Kapitel, B.I.5). 1505 So auch Grothe, Datenmacht in der kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle, S. 156 f. 1506 Vgl. hierzu Zweites Kapitel. 1507 Eingehend zu Daten als Marktzutrittsbarriere Furman Review, S. 32ff.; Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 874, 888 – Facebook; zustimmend auch Bergmann/Modest, NZKart 2019, 531, 534. D. Behinderungsmissbrauch 333 Nichtexklusivität von Daten beachtet werden. Das ergänzende Schutzrecht in AstraZeneca schloss eine Verbreitung desselben Produkts auf den Märkten, für die das Schutzrecht besteht weitgehend aus. Wettbewerber dürfen hier kein solches Produkt anbieten. Ähnlich liegen die Dinge bei Alleinbezugsbindungen oder Koppelungen. Hier können Wettbewerber zwar konkurrierende Produkte anbieten, zahlreiche potentielle Abnehmer werden ihr Budget hierfür aber schon auf die Produkte des Marktbeherrschers verwendet haben. Seine personenbezogenen Daten kann ein jeder dagegen mit einer Vielzahl von Personen unbegrenzt häufig teilen. Dementsprechend steht es auch anderen Unternehmen frei, entsprechende Daten zu erheben. Grundsätzlich wird durch das Ansammeln personenbezogener Daten also nicht künstlich eine Markzutrittsbarriere errichtet.1508 Insofern spricht viel dafür, das Sammeln von Daten eher als einen Vorteil für das marktbeherrschende Unternehmen aufzufassen als darin eine unmittelbare Beeinträchtigung der Wettbewerbschancen der Wettbewerber zu sehen. Besonderheiten im Fall Facebook So könnten die Dinge auch im Verfahren des Bundeskartellamts gegen Facebook liegen. Auch etwa die im Verfahren streitigen Daten von Drittwebseiten könnten prinzipiell auch andere Unternehmen für sich erheben. Häufig sind sogar auf ein und derselben Internetseite Cookies von mehreren Unternehmen integriert, die im Wesentlichen ähnliche Daten erheben. Hier ist neben Facebook vor allem der Dienst Google Analytics zu nennen. Insofern könnte man argumentieren, auch hier würde schon keine Marktzutrittsbarriere errichtet. Dagegen sprechen allerdings in diesem Fall zwei Erwägungen: Erstens muss berücksichtigt werden, dass das massenhafte Verarbeiten von Daten unter Bruch von Datenschutzrecht gerade nicht jedem beliebigen anderen Unternehmen möglich, sondern verboten ist. Dieselben Daten für das Angebot von Online-Werbung auf rechtmäßigem Wege zu erhalten wird vielfach daran scheitern, dass die meisten Menschen schlicht kein Interesse daran haben werden, hierzu ihre Zustimmung zu erteilen. Zweitens dürfte die Erhebung von Daten über Drittwebseiten in der von Facebook praktizierten Form auch nicht jedem beliebigen Unternehb) 1508 Vgl. auch Weck/Fetzer, NZKart 2019, 588, 589, wonach in erster Linie ein exklusiver, nicht reproduzierbarer Datenzugriff eine Marktzutritsbarriere darstellt. Fünftes Kapitel: Eigener Ansatz zur Berücksichtigung von Rechtsverstößen 334 men möglich sein. Drittwebseiten müssen sich hier dazu entscheiden, die hierfür notwendigen technischen Mittel (z.B. Cookies) in ihrer Seite zu implementieren. In Anbetracht der zunehmenden Kritik an solchen third party cookies1509 werden sie dies nur tun, wenn die Vorteile solcher Cookies für sie die Risiken der Verwendung überwiegen. Im Falle von Facebook und Google dürften jedenfalls die Vorteile vergleichsweise groß sein.1510 Ebenso haben Google und Facebook den Vorteil, bereits über eine große Nutzerbasis zu verfügen, zu denen bereits Daten gespeichert sind. Auch dies erhöht den Wert der durch die Cookies gewonnen Informationen für Webseitenbetreiber und Werbende. Es erscheint daher durchaus plausibel, dass das rechtswidrige Sammeln von Daten durch Facebook eine Marktzutrittsbarriere errichtet.1511 Dem ist Körber mit dem eher tatsächlichen Argument entgegengetreten, die maßgebliche Marktzutrittsbarriere bestehe nicht in dem Zugriff auf möglichst viele Daten, sondern in der überlegenen Qualität des Angebots von Facebook und der großen Anzahl aktiver Nutzer.1512 Ähnlich hat das OLG Düsseldorf argumentiert. Insbesondere 1509 Eine Reaktion auf die standardmäßige Blockierung von third party cookies durch einige Webbrowser war zudem die Einführung sog. first party cookies durch Facebook. Diese erscheinen als ein Cookie der Seite, die besucht wird, übermitteln aber tatsächlich (wie auch herkömmliche third party cookies) Daten an andere als den Betreiber der besuchten Webseite. Vgl. hierzu auch auf den FAQ-Seiten von Facebook Business Tools: https://www.facebook.com/busi ness/help/471978536642445?id=1205376682832142 (letzter Abruf: 09.12.2019). 1510 Für die Betreiber solcher Drittwebseiten geht hiermit unter anderem der Vorteil einher, dass dadurch zu schaltende Onlinewerbung etwa auf Bestandskunden oder Besucher der Seite fokussiert werden kann (vgl. hierzu schon oben, Viertes Kapitel, H.I.4)) und der Seitenbetreiber mehr Informationen über seine Kunden erhält. Auf dieser Grundlage können Seitenbetreiber überlegen, sehr gezielt bestimmte (potentielle) Kunden anzusprechen. Um möglichst viele Mitglieder einer unter Umständen recht kleinen und diversen Zielgruppe erreichen zu können ist es widerum sinnvoll, Onlinewerbung bei Anbietern einzukaufen, deren Werbeflächen sich möglichst weit über das gesamte Internet erstrecken. Hier dürften sowohl Google, das über das Adsense Netzwerk über Werbeflächen nahezu im gesamten Internet verfügt und Facebook, das nach wie vor über eine sehr große Zahl regelmäßig aktiver Nutzer verfügt, besonders geeignet sein. 1511 So auch Brinkmann, Blogbeitrag vom 19.02.2019, abrufbar unter: https://www. d-kart.de/blog/2019/02/19/bundeskartellamt-gegen-facebook/ (letzter Abruf 17.01.2020); Bergmann/Modest, NZKart 2019, 531, 514; Mohr, EuZW 2019, 265, 273. 1512 Körber, NZKart 2019, 187, 192. D. Behinderungsmissbrauch 335 reichten die vom Bundeskartellamt getroffenen Feststellungen nicht aus, um eine Behinderungswirkung zu belegen.1513 Wird eine Behinderungswirkung nachgewiesen, ist fraglich ob die Behinderung auch unbillig ist. Rechtsbruch und Unbilligkeit Bei der Bewertung, ob ein Verhalten unbillig ist können – wie gezeigt – im europäischen wie auch im deutschen Kartellrecht Wertungen anderer Rechtsnormen berücksichtigt werden. Bei der durchzuführenden Interessenabwägung gilt grundsätzlich, dass solche Interessen keine Berücksichtigung finden, deren Durchsetzung durch die Rechtsordnung missbilligt wird. Hier kommen sowohl Verstöße gegen AGB-Recht, als auch gegen Lauterkeits- und Datenschutzrecht in Betracht. Wegen der stärker horizontal ausgeprägten Schutzwirkung des Behinderungsmissbrauchs kommen hier rechtstatsächlich wohl in erster Linie die Behinderungsverbote des UWG in Betracht. Allerdings können im Einzelfall auch Vorschriften des AGB- und Lauterkeitsrechts über das Missbrauchsverbot durchgesetzt werden. Beispielsweise werden eine Alleinbezugsbindung oder überlange Kündigungsregeln häufig gegen § 307 BGB verstoßen. Ebenso ist denkbar, dass ein Verstoß gegen die wettbewerblich geprägte Vorschrift Art. 20 DSGVO zur erforderlichen Behinderungswirkung führt. Entsteht durch einen solchen Rechtsbruch eine Behinderungswirkung, weicht der Normadressat dadurch zugleich vom Leistungswettbewerb ab.1514 Mit Blick auf Art. 102 AEUV ist gleichwohl die Normenhierarchie zu beachten. Eine determinierende Wirkung der zu untersuchenden Rechtsnormen, die hierarchisch unterhalb des Primärrechts liegen, ist nicht unproblematisch. Hinsichtlich des UWG dürfte es aber wegen der gemeinsamen Anknüpfung an Art. 51 EUV i.V.m. Protokoll Nr. 27 zum AEUV regelmäßig keinen Widerspruch zwischen UWG und II. 1513 OLG Düsseldorf vom 26.08.2019, Az. VI Kart 1/19 (V), S. 34 f. 1514 Lettl, WuW 2016, 214, 218 „Ein Rechtsbruch steht in keinerlei Zusammenhang mit dem Leistungswettbewerb“; so auch Franck, ZWeR 2016, 137, 149; Bueren, ZWeR 2019, 403, 429 f.; einschränkend Grothe, Datenmacht in der kartellrechtliche Missbrauchskontrolle, S. 242 wonach ein Rechtsbruch nur dann vom Leistungswettbewerb abweicht, wenn die Marktmacht des Normadressaten streng kausal für die Begehung des Verstoßes ist; vgl. zum Leistungswettbewerb schon oben, Viertes Kapitel, D.II. Fünftes Kapitel: Eigener Ansatz zur Berücksichtigung von Rechtsverstößen 336 Art. 102 AEUV geben.1515 Auch zur europäischen DSGVO und zum europarechtlich determinierten AGB-Recht dürfte wegen der Normenhierarchie kein Widerspruch bestehen. Ein nach diesen Rechtsnormen missbilligtes Interesse dürfte daher auch im Rahmen von Art. 102 AEUV nicht anerkennenswert sein. Normative Kausalität Mit der wohl herrschenden Meinung ist beim Behinderungsmissbrauch jedenfalls eine normative Kausalität ausreichend.1516 Einzelne Vorschriften in den zu untersuchenden Rechtsgebieten Im Folgenden soll auf einzelne Vorschriften in den zu untersuchenden Rechtsgebieten eingegangen werden, auf die der soeben dargestellte Ansatz angewendet wird. Recht auf Datenportabilität Art. 20 DSGVO Sehr deutlich ist der Bezug des Rechts auf Datenportabilität zum Wettbewerbsschutz. Im Gegensatz zu ebenfalls denkbaren Portabilitätsanforderungen, die unmittelbar aus Art. 102 AEUV, § 19 GWB hergeleitet werden könnten, stellt Art. 20 DSGVO eine Art „Mindestportabilität“ für personenbezogene Daten dar. Ein Verstoß eines marktbeherrschenden Unternehmens hiergegen dürfte regelmäßig einen Behinderungsmissbrauch darstellen. Überblick Das Recht auf Datenübertragbarkeit aus Art. 20 DSGVO gibt Betroffenen einen Anspruch, vom Verantwortlichen den über ihn angelegten Daten- III. E. I. 1) 1515 Vgl. hierzu schon oben, Viertes Kapitel, D.II.2). 1516 Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 473; vgl. schon Möschel, Der Oligopomissbrauch, S. 204ff.; Fuchs, Immenga/Mestmäcker, § 19 GWB, Rn. 82b; Loewenheim, Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, § 19 GWB, Rn. 14. E. Einzelne Vorschriften in den zu untersuchenden Rechtsgebieten 337 satz herauszuverlangen.1517 Dieses soll in einem strukturierten, gängigen und maschinenlesbaren Format an den Betroffenen oder auf dessen Wunsch auch direkt an einen anderen Verarbeiter übermittelt werden.1518 Neben einer besseren Kontrolle über sie gespeicherten Daten soll Betroffenen dadurch insbesondere erleichtert werden, von einem Verantwortlichen zu einem anderen zu wechseln.1519 Damit wird, wie auch mit anderen Vorschriften, die den Anbieterwechsel erleichtern sollen,1520 auch das Ziel verfolgt, lock-in-Effekte abzubauen.1521 Das Recht auf Datenübertragbarkeit besteht nur unter der Voraussetzung, dass die Daten von der Betroffenen Person bereitgestellt wurden und gilt somit nicht, wenn die Daten indirekt i.S.v. Art. 14 DSGVO erhoben wurden.1522 Wie auch die Abgrenzung zwischen Artt. 13, 14 DSGVO umstritten ist,1523 werden unterschiedliche Ansichten vertreten, unter welchen Voraussetzungen Daten i.S.v. Art. 20 DSGVO „bereitgestellt“ werden.1524 Einigkeit besteht wohl zumindest in sofern, als dass solche Daten – auch wenn sie die Portierung begehrende Person betreffen – nicht erfasst 1517 Paal, Paal/Pauly, DSGVO, Art. 20 DSGVO, Rn. 16; Herbst, Kühling/Buchner, DSGVO, Art. 20 DSGVO, Rn. 19ff.; Dix, Simitis, DSGVO, Art. 20 DSGVO, Rn. 11. 1518 Paal, Paal/Pauly, DSGVO, Art. 20 DSGVO, Rn. 19, 22. 1519 Paal, Paal/Pauly, DSGVO, Art. 20 DSGVO, Rn. 4; Jülicher/Röttgen/von Schönfeld, ZD 2016, 358, 360 f. 1520 Hier sind etwa §§ 20ff. ZKG, § 45 TKG sowie § 20a EnWG zu nennen, vgl. Kamlah, Plath, DSGVO, Art. 20 DSGVO, Rn. 2. 1521 Schweitzer, Neue Machtlagen in der digitalen Welt? Das Beispiel unentgeltlicher Leistungen, in: Körber/Kühling (Hrsg.), Regulierung – Wettbewerb – Innovation, S. 269, 291; Jülicher/Röttgen/von Schönfeld, ZD 2016, 358, 360; Paal/ Hennemann, NJW 2017, 1697, 1701; Paal, Paal/Pauly, DSGVO, Art. 20 DSGVO, Rn. 6; Hennemann, ZWeR 2018, 161, 169. 1522 Paal, Paal/Pauly, DSGVO, Art. 20 DSGVO, Rn. 20. 1523 Lt. Bäcker, Kühling/Buchner, DSGVO, Art. 13 DSGVO, Rn. 13ff. ist unter einer Erhebung bei der betroffenen Person etwa jede Datenerhebung zu verstehen, bei der die Person als „unmittelbare Datenquelle“ dient, also auch in Fällen in denen die Datenerhebung verdeckt, etwa durch versteckte Kameras geschieht; lt. Franck, Gola, DSGVO, Art. 13 DSGVO, Rn. 4 ist Art. 13 DSGVO dagegen nur einschlägig, wenn die Erhebung mit „Kenntnis oder Mitwirkung der betroffenen Person“ erfolgt ist. 1524 Vgl. eingehend die Darstellung bei von Lewinski, BeckOK DSR, Art. 20 DSGVO, Rn. 37ff. Fünftes Kapitel: Eigener Ansatz zur Berücksichtigung von Rechtsverstößen 338 sind, die von anderen Personen bereitgestellt wurden1525 oder vom Verantwortlichen aus den zur Verfügung gestellten Daten abgeleitet1526 wurden. Ebenso umstritten ist, inwieweit sich der Anspruch auch auf Daten(-sätze) erstreckt, die auch personenbezogene Daten Dritter enthalten wie etwa Chat-Verläufe, die von einem sozialen Netzwerk gespeichert sind.1527 Dafür, dass auch Daten umfasst sind, die Dritte betreffen dürfte sprechen, dass die Einschränkung aus Art. 20 Abs. 4 DSGVO sonst weitgehend funktionslos würde.1528 Kartellrechtliche Berührungspunkte Ein Verstoß gegen das Recht auf Datenportabilität kann einen Verstoß gegen das kartellrechtliche Behinderungsverbot und unter den Voraussetzungen der mittelbaren Drittwirkung auch einen Verstoß gegen das Ausbeutungsverbot begründen. Behinderungsmissbrauch Schon aufgrund der Zielrichtung von Art. 20 DSGVO, lock-in-Effekte abzubauen sind Berührungspunkte mit dem Kartellrecht und insbesondere 2) (aa) 1525 Graef, Mandating portability and interoperability in online social networks: regulatory and competition law issues in the European Union, S. 10; Herbst, Kühling/Buchner, DSGVO, Art. 20 DSGVO, Rn. 11; a.A. wohl Schantz, NJW 2016, 1841, 1845. 1526 Paal, Paal/Pauly, DSGVO, Art. 20 DSGVO, Rn. 17; Herbst, Kühling/Buchner, DSGVO, Art. 20 DSGVO, Rn. 11; von Lewinski, BeckOK DSR, Art. 20 DSGVO, Rn. 40. 1527 Dafür etwa Schantz, NJW 2016, 1841, 1845; anders dagegen Herbst, Kühling/ Buchner, DSGVO, Art. 20 DSGVO, Rn. 3, 11 nach dem einerseits dem Anspruch aus Art. 20 DSGVO nicht entgegensteht, dass die Daten auch Dritte betreffen, andererseits aber Nachrichten aus einem Chat-Protokoll, die von Dritten stammen hiervon nicht umfasst sein sollen, weil sie von Dritten bereitgestellt wurden. 1528 Vgl. Paal, Paal/Pauly, DSGVO, Art. 20 DSGVO, Rn. 17; s. aber auch Herbst, Kühling/Buchner, DSGVO, Art. 20 DSGVO, Rn. 18 wonach eine Datenübertragung im Einzelfall auch andere Rechte und Freiheiten Dritter, wie etwa das Urheberrecht oder Geschäftsgeheimnisse beeinträchtigen kann. E. Einzelne Vorschriften in den zu untersuchenden Rechtsgebieten 339 dem Behinderungsverbot evident.1529 Verweigert ein Unternehmen systematisch entsprechende Ansprüche auf Datenübertragung, kann es so den lock-in-Effekt zu seinen Gunsten verstärken.1530 Kunden sind dann stärker geneigt, bei ihrem Anbieter zu bleiben, weil sie die Wechselkosten (etwa, erneuter Upload von Fotos, Anlage von Adressbüchern) scheuen, die Art. 20 DSGVO gerade minimieren soll.1531 Dass ein solches Verhalten – insbesondere wenn es von einem marktbeherrschenden Unternehmen ausgeht – wettbewerblich bedenklich ist, liegt auf der Hand.1532 Hierdurch entsteht eine für das Missbrauchsverbot relevante Behinderungswirkung.1533 Dies untermauern auch allgemeine Überlegungen zum Bestehen eines Rechts auf Datenportabilität gegenüber marktbeherrschenden Unternehmen. Schon vor der Geltung von Art. 20 DSGVO wurde erwogen, ob sich auch unmittelbar aus dem kartellrechtlichen Missbrauchsverbot ein Anspruch auf Datenportabilität ergeben könnte.1534 Auch im Verfahren der Kommission betreffend Google Adwords, das mit Verpflichtungszusagen Googles endete,1535 sah die Kommission die Portabilität von Daten als ein probates Mittel, um lock-in-Effekte abzubauen und wettbewerbliche Bedenken zu zerstreuen. Zwischen einer rein kartellrechtlichen Portabilität 1529 von Lewinski, BeckOK DSR, Art. 20 DSGVO, Rn. 9ff.; lt. Hennemann, PinG 2017, 5, 6 wäre es deshalb empfehlenswert gewesen, die Anwendung der Vorschrift unter den Vorbehalt bestehender Marktmacht zu stellen. 1530 Vereinzelt wird die Befürchtung geäußert, Art. 20 DSGVO könne wettbewerbsfeindliche Wirkung haben, vgl. Swire/Lagos, Maryland Law Review 2013, 341, 350 ff. Diese rühre insbesondere daher, dass das Verbot auf alle Unternehmen, ungeachtet ihrer Größe anwendbar sei. Dadurch könnten kleinere Unternehmen abgeschreckt werden vgl. ibid. S. 352. Für die Frage, ob ein Verstoß gegen Art. 20 DSGVO durch ein marktbeherrschendes Unternehmen einen Kartellrechtsverstoß darstellen kann ist dieser Einwand unbeachtlich. 1531 Jülicher/Röttgen/von Schönfeld, ZD 2016, 358, 360. 1532 Köhler/Bornkamm, Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 3a UWG Rn. 1.74b; Geradin/Kuschewsky, Competition Law and Personal Data: Preliminary Thoughts on a Complex Issue, S. 11; Graef, Mandating portability and interoperability in online social networks: regulatory and competition law issues in the European Union, S. 12. 1533 Zur Erhöhung der Wechselkosten als Missbrauchsstrategie vgl. auch Furman Review, S. 35ff. 1534 Lt. Crémer/de Montjoye/Schweitzer, Competition Policy for the digital era, S. 81ff. sollen marktbeherrschenden Unternehmen über Art. 20 DSGVO hinausgehende Portabilitätspflichten auferlegt werden können, abrufbar unter: https://ec.europa.eu/competition/publications/reports/kd0419345enn.pdf (letzter Abruf: 02.01.2020); vgl. auch Kühling/Sackmann, ZD 2020, 24, 28. 1535 Vgl. hierzu schon oben, Viertes Kapitel, B.I.3). Fünftes Kapitel: Eigener Ansatz zur Berücksichtigung von Rechtsverstößen 340 und Portabilität i.S.v. Art. 20 DSGVO bestehen jedoch einige Unterschiede. Diese betreffen zunächst den Anwendungsbereich. Während rein kartellrechtliche Portabilität nur auf marktbeherrschende Unternehmen anwendbar ist,1536 ist das Bestehen von Marktmacht für die Anwendung von Art. 20 DSGVO unerheblich.1537 Dagegen erstreckt sich Art. 20 DSGVO nur auf personenbezogene Daten, die vom Betroffenen bereitgestellt wurden. Die im Fall von Google Adwords relevanten Kampagnendaten eines werbetreibenden Unternehmens haben dagegen allenfalls einen sehr losen Personenbezug und sind in erster Linie Daten betreffend eine juristische Person, auf die das Datenschutzrecht gerade nicht anwendbar ist (vgl. Art. 4 Nr. 1 DSGVO „natürliche Person“). Bei der kartellrechtlichen Portabilität dürfte dagegen im Vordergrund stehen, dass die betroffenen Daten für konkurrierende Dienstleistungen benötigt werden.1538 Soweit andere Unternehmen die zu portierenden Daten für das Angebot konkurrierender Dienstleistungen nutzen können besteht also eine kartellrechtlich beachtliche Behinderungswirkung. Soll ein Unternehmen im Wege kartellrechtlicher Portabilität verpflichtet werden, solche Daten herauszugeben, mit denen es üblicherweise nicht handelt, besteht ein Nexus zur Fallgruppe der missbräuchlichen Geschäftsverweigerung.1539 Hier sind die Anforderungen traditionell sehr eng, denn auch ein marktbeherrschendes Unternehmen soll grundsätzlich nicht verpflichtet sein, den gegen ihn geführten Wettbewerb aktiv zu fördern.1540 Dies liegt unter anderem daran, dass eine entsprechende Verpflichtung zu einer Trittbrettfahrerproblematik führen könnte.1541 Unternehmen wür- 1536 Graef, Mandating portability and interoperability in online social networks: regulatory and competition law issues in the European Union, S. 12. 1537 Insoweit kritisch Hennemann, PinG 2017, 5, 6; Swire/Lagos, Maryland Law Review 2013, 341, 351ff. 1538 Fuchs, Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 334; Weber, Zugang zu den Softwarekomponenten der Suchmaschine Google nach Art. 102 AEUV, S. 158. 1539 So auch Geradin/Kuschewsky, Competition Law and Personal Data: Preliminary Thoughts on a Complex Issue, S. 13ff.; Diker Vanberg/Ünver, European Journal of Law and Technology 2017, Vol. 8 No. 1 knüpfen an die essential facilities- Doktrin an. 1540 Fuchs, Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 323; EuGH vom 29.04.2004, Rs. C-418/01, Rn. 35ff. – IMS Health; EuGH vom 26.11.1998, Rs. C-7/97, Rn. 38ff.; EuGH vom 06.04.1995, verb. Rs. C-241/91 und C-242/91, Rn. 50ff. – Magill. 1541 Jung, Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 102 AEUV, Rn. 34; Prioritätenmitteilung, Rn. 75. E. Einzelne Vorschriften in den zu untersuchenden Rechtsgebieten 341 den sich keine Mühe mehr machen, selbst aufwändige Infrastrukturen oder Datensätze anzulegen, wenn sie diese im Anschluss mit ihren Wettbewerbern teilen müssten. Daher soll ein Anspruch von Wettbewerbern grundsätzlich nur dann bestehen wenn ein solcher zwingend notwendig ist und die Verweigerung das Aufkommen neuer, innovativer Produkte behindert.1542 Auf die (strittigen) Einzelheiten hierzu kann an dieser Stelle nicht eingegangen werden.1543 Jedenfalls wären solche Erwägungen im Rahmen der Interessenabwägung zu führen, bei der Frage, ob die fragliche Behinderung auch unbillig ist. Denkbar erscheint es auch danach zu differenzieren, wer einen Zugangsanspruch zu den jeweiligen Daten erhalten soll. Soweit Zugangsansprüche für Wettbewerber eröffnet werden sollen, erscheint es in der Tat folgerichtig, die strengen Anforderungen der missbräuchlichen Geschäftsverweigerung beizubehalten. Es ist in der Tat nur in Ausahmefällen ersichtlich, warum ein marktbeherrschendes Unternehmen seinen maßgeblichen Input mit beliebigen Konkurrenten teilen sollte. Geht es dagegen um Portierungsansprüche von Abnehmern betreffend „ihre“ Daten, dürfte auch eine großzügigere Handhabung, wie im Falle von Google Search denkbar sein. Hier dient eine solche Portierung nämlich nicht unmittelbar dazu, Wettbewerbern zu ermöglichen, ein Konkurrenzprodukt herzustellen. Vielmehr soll der Wechsel zu einem Wettbewerber nicht unnötig erschwert werden. Dennoch müssen entsprechende Wettbewerber eigene Anstrengungen unternehmen, um ein Konkurrenzprodukt zu entwickeln und möglichst viele Nutzer „an Bord“ zu bekommen, sodass sich im Gegensatz zu den oben angesprochenen Zugangsansprüchen von Konkurrenten keine entsprechende Trittbrettfahrerproblematik ergibt. Wenn aber die Portierung der Daten an Abnehmer gesetzlich angeordnet ist, muss dies bei der Interessenabwägung berücksichtigt werden. Eine Verweigerung dieser gesetzlichen Ansprüche ist deshalb regelmäßig unbillig. Der Anspruch auf Datenportabilität ist im Vergleich zu den unmittelbar aus dem Kartellrecht folgenden Ansprüchen auf Datenzugang im Übrigen nur eine Art Minimalprogramm. Anders als der Datenzugang für Wettbewerber wird er nur Abnehmern gegenüber gewährt. Im Vergleich 1542 Huttenlauch/Lübbig, Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Art. 102 AEUV, Rn. 279ff.; Fuchs, Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 333ff.; lt. Ellger, ZWeR 2018, 272, 283 dürften diese Voraussetzung nur in den seltensten Fällen vorliegen. 1543 Vgl. dazu aber eingehend etwa Weber, Zugang zu den Softwarekomponenten der Suchmaschine Google nach Art. 102 AEUV, S. 147ff. Fünftes Kapitel: Eigener Ansatz zur Berücksichtigung von Rechtsverstößen 342 zu einem eventuellen kartellrechtlichen Anspruch von Abnehmern betrifft der datenschutzrechtliche Anspruch auf Portabilität wohl auch einen kleineren Kreis an Daten. Erforderlich ist nämlich, dass diese (a) personenbezogen sind und (b) vom Betroffenen zur Verfügung gestellt wurden, sodass jedenfalls solche Daten, die der Verantwortliche aus den Daten des Betroffenen abgeleitet hat, nicht hierunter fallen. Ausbeutungsmissbrauch Ausnahmsweise kann die Verweigerung eines Anspruchs auf Datenportabilität auch einen Ausbeutungsmissbrauch darstellen. Nach dem hier vertretenen Ansatz dürfte Art. 20 DSGVO als Qualitätsvorschrift einzustufen sein, sodass ein Verstoß nur unter den Voraussetzungen der mittelbaren Drittwirkung einen Marktmachtmissbrauch begründet. Löschungs- und Berichtigungsanspruch Die DSGVO gibt Betroffenen mit Artt. 16, 17 DSGVO ein Recht auf Korrektur oder Ergänzung ihrer personenbezogenen Daten soweit diese nicht (mehr) zutreffend sind oder durch die Unvollständigkeit der Daten ein falscher Eindruck entsteht1544 (Art. 16 DSGVO)1545 sowie ein Recht auf Löschung personenbezogener Daten, die der Verantwortliche nicht mehr verarbeiten darf (Art. 17 DSGVO)1546 an die Hand. Behinderungsmissbrauch Ähnlich wie bei der Versagung des Rechts auf Datenportabilität – wenngleich in deutlich geringerem Maße – könnte eine Versagung von Löschungsansprüchen eine Behinderungswirkung i.S.e. lock-in-Effekts hervorrufen. Kunden könnten sich veranlasst sehen, bei einem Verantwortlichen zu bleiben wenn sie den Eindruck gewinnen, dass ihre personenbezogenen (bb) II. 1) 1544 Dies kann etwa der Fall sein, wenn für den Betroffenen ungünstige, geschätzte Daten eingetragen wurden, etwa bei einem Kreditscore, vgl. Worms, BeckOK DSR, Art. 16 DSGVO, Rn. 57. 1545 Worms, BeckOK DSR, Art. 16 DSGVO, vor Rn. 1. 1546 Worms, BeckOK DSR, Art. 16 DSGVO, Rn. 24. E. Einzelne Vorschriften in den zu untersuchenden Rechtsgebieten 343 Daten ohnehin bei diesem liegen. Dies ähnelt der Behinderungswirkung, die von überlangen Vertragsverhältnissen oder solchen mit erheblich erschwerter Kündigungsmöglichkeit ausgeht.1547 Wegen der nicht rivalisierenden Natur von Daten ist es Kunden gleichwohl leicht möglich, ebenfalls die Dienste andere Verantwortlicher in Anspruch zu nehmen und diese widerum mit der Preisgabe ihrer Daten zu „bezahlen“. Insofern setzt die Behinderungswirkung hier voraus, dass es den jeweiligen Kunden ein Anliegen ist, ihre Daten bei möglichst wenigen Verantwortlichen zu wissen. Damit besteht ein Unterschied zu Fällen, in denen ein pekuniäres Entgelt für die Leistung bezahlt wird. Hier geht von überlangen Laufzeiten u.Ä. eine stärkere Bindungswirkung aus, da die finanziellen Ressourcen typischerweise begrenzt sind und nicht mehrfach für dieselbe Leistung ausgegeben werden sollen. Deshalb erscheint ein Behinderungsmissbrauch hier nur unter dem Gesichtspunkt der Vorteilserlangung denkbar, wobei die Vorteile dazu das erforderliche Gewicht erreichen müssen. Eine Behinderungswirkung aufgrund der Versagung von Aktualisierungsansprüchen erscheint dagegen nicht denkbar. Ausbeutungsmissbrauch Stellen Daten in einem Geschäftsverhältnis faktisch die Gegenleistung dar, dürfte das zu lange Einbehalten dieser Daten das Fordern einer exzessiven Gegenleistung darstellen. Dass überlange Vertragsverhältnisse sich auch ausbeutend auswirken können, ist in der Rechtsprechung des EuGH anerkannt.1548 Die Verweigerung von Berichtigungsansprüchen dagegen dürfte häufig schon nicht im Interesse des marktbeherrschenden Unternehmens sein. Schließlich ist die Richtigkeit der Datengrundlage ein maßgeblicher Faktor ihres Wertes.1549 Schlüssiger erscheint es, die Versagung von Berichtigungsansprüchen als Verstoß gegen Qualitätsvorschriften einzustugen. Ein 2) 1547 Vgl. hierzu etwa BGH vom 24.01.2017, Az. KZR 47/14, Rn. 35 – VBL Gegenwert II, s. hierzu auch Brinkmann, Marktmachtmissbrauch durch Verstoß gegen außerkartellrechtliche Rechtsvorschriften, S. 255. 1548 Vgl. etwa EuGH vom 27.03.1974, C 127/73, Rn. 12/14 – BRT/SABAM/Fonior; EuGH vom 5. 10. 1988, Rs. C-247/86, Slg. 1988, 5987 Rn. 10 – Alsatel/Novasam; vgl. zu beiden schon oben, Viertes Kapitel, A.II.1) und A.II.2). 1549 Hackenberg, Hoeren/Sieber/Holznagel, Handbuch Multimedia-Recht, Teil 16.7, Rn. 5. Fünftes Kapitel: Eigener Ansatz zur Berücksichtigung von Rechtsverstößen 344 Ausbeutungsmissbrauch liegt dann nur unter den weitergehenden Voraussetzungen der mittelbaren Drittwirkung vor. Unerlaubte Weitergabe personenbezogener Daten Auch die unerlaubte Weitergabe – also ohne dass hierfür ein Rechtfertigungsgrund gem. Art. 6, 9 DSGVO zur Verfügung steht – kann aus Sicht des marktbeherrschenden Unternehmens den Wert der verwendeten Daten erhöhen und eine exzessive Gegenleistung darstellen. Ferner können hierdurch Behinderungsstrategien ermöglicht werden. Ausbeutungsmissbrauch Nach hier vertetener Auffassung kommt dem Datenschutzrecht eine wettbewerbliche Wirkung auch insoweit zu, dass es begrenzt, inwieweit personenbezogene Daten – die vielfach der Leistungsgegenstand der Abnehmer „kostenloser“ Leistungen sind – zulässigerweise wirtschaftlich verwertet werden dürfen. Diese Grenzen zulässiger wirtschaftlicher Verwertung werden auch dann überschritten, wenn personenbezogene Daten zu wirtschaftlichen Zwecken an Dritte (oder Konzerngesellschaften) weitergegeben werden. Ein solches Verhalten erweist sich als nach einer Interessenabwägung unangemessen. Unter den weiteren Voraussetzungen kann hierin deshalb ein Ausbeutungsmissbrauch liegen. Behinderungsmissbrauch Zugleich kann hiervon grundsätzlich auch eine Behinderungswirkung ausgehen. Insbesondere auf Plattformmärkten erscheint es denkbar, dass ein Marktbeherrschendes Unternehmen personenbezogene Daten nutzt, um auf einem anderen Markt Wettbewerbsvorteile zu erzielen.1550 Ein solches leveraging ist wettbewerblich problematisch. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass mit der (exzessiven) Nutzung personenbezogener Daten in der Regel nur ein Vorteil für das marktbeherr- III. 1) 2) 1550 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 886 – Facebook; Brinkmann, Marktmachtmissbrauch durch Verstoß gegen außerkartellrechtliche Rechtsvorschriften, S. 250; Bergmann/Modest, NZKart 2019, 531, 534. E. Einzelne Vorschriften in den zu untersuchenden Rechtsgebieten 345 schende Unternehmen verbunden ist1551 und nicht zugleich (unmittelbare) Hindernisse für Wettbewerber errichtet werden. Insofern dürfte eine Behinderungswirkung im Regelfall davon abhängen, ob das fragliche Verhalten eine Gefahr der Veränderung der Marktstruktur (vgl. § 18 Abs. 3a Nr. 4 GWB) entstehen lässt. Besteht eine solche Gefahr und verstößt das fragliche Verhalten gegen die DSGVO, liegt hierin ein Abweichen vom Leistungswettbewerb.1552 Informationspflichten Nach dem hier entwickelten Prüfansatz können auch Verstöße gegen die Informationspflichten der DSGVO einen Marktmachtmissbrauch darstellen. Mit Blick auf den Ausbeutungsmissbrauch dürften die Informationspflichten Artt. 13ff. DSGVO als Qualitätsvorschriften zu bewerten sein, sodass nur unter den entsprechenden zusätzlichen Voraussetzungen ein Ausbeutungsmissbrauch in Betracht kommt. Hinsichtlich des Behinderungsmissbrauchs ist es grundsätzlich denkbar, dass (potentielle) Kunden durch unzutreffende Auskünfte in die Irre geführt werden und aufgrund dieser Fehlannahme die Dienstleistungen des Marktbeherrschers in Anspruch nehmen. Eine ähnliche Konstellation liegt etwa Kartenlesegerät zu Grunde.1553 Dass eine fehlerhafte Auskunft tatsächlich die Gefahr einer entsprechenden Behinderungswirkung begründet wird dagegen nur in ausgesprochen seltenen Fällen geschehen. Schließlich werden Datenschutzerklärungen allzuhäufig garnicht gelesen.1554 IV. 1551 Vgl. Schweitzer/Haucap/Kerber/Welker, Modernisierung der Missbrauchsaufsicht für marktmächtige Unternehmen, S. 117: „Eine solche „Schadenstheorie“ überträgt in gewisser Weise das alte Finanzkraft-Argument auf Daten.“ 1552 Vgl. Schweitzer/Haucap/Kerber/Welker, Modernisierung der Missbrauchsaufsicht für marktmächtige Unternehmen, S. 117: „In der Kombination verschiedener Datensets liegt, wenn diese von der DSGVO gedeckt ist, kein grundsätzlich leistungswettbewerbsfremdes Verhalten.“ (Hervorh. d. Verf.). 1553 Vgl. hierzu oben, Viertes Kapitel, E.I.1)b). 1554 Vgl. etwa Rothmann/Buchner, DuD 2018, 342, 343. Fünftes Kapitel: Eigener Ansatz zur Berücksichtigung von Rechtsverstößen 346 Technische und organisatorische Maßnahmen Die Vorschriften zu technischen und organisatorischen Maßnahmen (TOMs) können bei datenbasierten Produkten und Dienstleistungen als wichtige produktbezogene Qualitätsvorschriften einzuordnen sein. Grundlagen Art. 32 DSGVO schreibt vor, dass Verantwortliche personenbezogene Daten, die sie verarbeiten vor unbefugtem Zugriff und anderen Risiken schützen müssen. Die hierzu konkret notwendigen Maßnahmen orientieren sich am Stand der Technik, zu berücksichtigen sind dabei Wahrscheinlichkeit und Art der Risiken sowie die möglichen Folgen für die Betroffenen.1555 Flankiert wird Art. 32 DSGVO von Artt. 33, 34 DSVO, die eine Pflicht statuieren Verletzungen des Schutzes personenbezogener Daten (data breaches) der Aufsichtsbehörde und in bestimmten Fällen auch Betroffenen mitzuteilen. Wie der Rest der DSGVO ist auch Art. 32 DSGVO technikneutral formuliert und gibt dem Rechtsanwender nur ein sehr allgemeines Schema an die Hand, nach dem die geeigneten Maßnahmen auszuwählen sind.1556 Bei einer lange ausgehandelten EU-Vorschrift dürfte eine solche Allgemeinheit allerdings kaum vermeidbar sein. Eine zu konkrete Festlegung auf bestimmte Maßnahmen in bestimmten Fällen liefe Gefahr zu schnell von der technischen Realität überholt zu werden.1557 Die dadurch verbleibende Rechtsunsicherheit soll durch Zertifizierungsverfahren gem. Artt. 32 Abs. 3, 40, 42 DSGVO abgemildert werden.1558 Ferner können technische Normen oder Leitfäden von Behörden Orientierung geben.1559 Zu nennen sind hier etwa das vom BSI herausgegebene IT- V. 1) 1555 Paulus, BeckOK DSR, Art. 32 DSGVO, Rn. 10; 1556 Martini, Paal/Pauly, DSGVO, Art. 32 DSGVO, Rn. 5 1557 Martini, Paal/Pauly, DSGVO, Art. 32 DSGVO, Rn. 56 spricht insoweit vom Stand der Technik als „dynamisierende Bezugsgröße“; vgl. auch Hansen, Simitis, DSGVO, Art. 32 DSGVO, Rn. 18. 1558 Martini, Paal/Pauly, DSGVO, Art. 32 DSGVO, Rn. 61ff. 1559 Martini, Paal/Pauly, DSGVO, Art. 32 DSGVO, Rn. 57ff. E. Einzelne Vorschriften in den zu untersuchenden Rechtsgebieten 347 Grundschutz-Kompendium1560 oder die ZAWAS Praxishilfe1561 des niedersächsischen Landesbeauftragten für den Datenschutz. Auch diese Orientierungshilfen – die zudem wohl allenfalls Indizwirkung haben – bleiben aber in Teilen recht unbestimmt.1562 So lange hier keine etablierte Praxis besteht erscheint eine hohe Bebußung nicht eindeutiger Fälle dagegen fraglich.1563 Ebenso kritisch wäre es, wenn ein solcher Verstoß sogleich auch einen Kartellrechtsverstoß darstellen könnte. Dies dürfte allerdings nur selten der Fall sein. Möglicher Ausbeutungsmissbrauch Die Vorschriften zum Schutz personenbezogener Daten durch technische und organisatorische Maßnahmen regeln ersichtlich nicht die Gegenleistung der Marktgegenseite. Insofern scheidet ein Ausbeutungsmissbrauch aufgrund dieser normativen Bewertung aus. Legt man den hypothetischen Wettbewerb als Maßstab zugrunde dürfte man kaum dazu gelangen, einen Verstoß festzustellen. Die in der Praxis angewandten TOMs dürften dazu vielgestaltig und deshalb nicht miteinander vergleichbar sein. Im Übrigen müssten in die Beurteilung anhand des hypothetischen Wettbewerbs auch die übrigen Bedingungen des Geschäfts mit einfließen. 2) 1560 Grundschutzkompendium 2019 abrufbar unter: https://www.bsi.bund.de/Shar edDocs/Downloads/DE/BSI/Grundschutz/Kompendium/IT_Grundschutz_Ko mpendium_Edition2019.html (letzter Abruf: 13.12.2019). 1561 ZAWAS Praxishilfe (Stand 2018), abrufbar unter: https://lfd.niedersachsen.de/s tartseite/technik_und_organisation/orientierungshilfen_und_handlungsempfe hlungen/zawas/praxisnahe-hilfe-zum-technisch-organisatorischen-datenschutz- 173395.html (letzter Abruf: 13.12.2019). 1562 So lautet etwa die Spezifizierung des IT-Grundschutz-Kompendiums zu der Gefahr des Datenabflusses bei Apps schlicht das bei der Entwicklung überprüft werden sollte, ob ein solcher Abfluss besteht und ob die App ggf. Log- und Hilfsdateien schreibt, die ausgelesen werden könnten, vgl. Grundschutzkompendium 2019, Ziff. APP.1.4.A8. 1563 So aber etwa eine jüngere Entscheidung in der der BfDI ein Bußgeld von € 9,5 Mio. gegenüber einem Telekommunikationsunternehmen, dessen Hotline zur Authentifizierung Kunden nur nach ihrem Namen und dem Geburtsdatum fragte, vgl. Pressemitteilung des BfDI vom 09.12.2019, abrufbar unter: https://www.bfdi.bund.de/DE/Infothek/Pressemitteilungen/2019/30_BfDIverh ängtGeldbuße1u1.html (letzter Abruf: 13.12.2019). Die Zuständigkeit des BfDI für Einhaltung der DSGVO und die Verhängung von Bußgeldern gegen- über Telekommunikationsunternehmen ergibt sich aus § 9 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BDSG. Fünftes Kapitel: Eigener Ansatz zur Berücksichtigung von Rechtsverstößen 348 Ein Ausbeutungsmissbrauch dürfte nach dem entwickelten Prüfungsansatz deshalb praktisch nur dann relevant sein, wenn die Regelungen zu TOMs produktbezogene Qualitätsvorschriften darstellen. Die Beantwortung dieser Frage hängt davon ab, worauf sich das Geschäft im konkreten Fall bezieht. Bei datenbasierten Angeboten (etwa Soziale Netzwerke, Apps, die personenbezogene Daten verwenden) dürfte dies verhältnismäßig offensichtlich sein. Im Gegenzug dürfte die Datenverarbeitung beim Kauf eines Produktes im Einzelhandel kein produktbezogenes Qualitätsmerkmal darstellen. Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben sich etwa bei Dauerschuldverhältnissen, im Rahmen derer der jeweilige Anbieter auch Kundendaten speichert und pflegt. Hier könnte eine Abgrenzung anhand der Verkehrsanschauung1564 oder der Art der betroffenen Daten in Betracht kommen. So dürfte es für ein Qualitätsmerkmal sprechen, wenn Kunden die Vertraulichkeit der Datenverarbeitung beim jeweiligen Geschäft besonders wichtig finden. Das kann zum Beispiel auch daran liegen, dass im Rahmen des Geschäfts besonders vertrauliche Daten, etwa besondere Kategorien personenbezogener Daten gem. Art. 9 DSGVO verarbeitet werden. Behinderungsmissbrauch unwahrscheinlich Ein Behinderungsmissbrauch scheint dagegen ausgesprochen unwahrscheinlich. Ein Bruch der Vorschriften zu TOMs dürfte regelmäßig nur zu einer Einsparung von Kosten führen. Solche finanziellen Vorteile stellen aber wie gezeigt allenfalls im Ausnahmefall eine für den Nachweis eines Behinderungsmissbrauchs relevante Wirkung dar. Daten als Gegenleistung und Äquivalenzkontrolle Wie gezeigt stellt das Zugänglichmachen personenbezogener Daten im Rahmen zahlreicher digitaler Geschäftsmodelle die vom Nutzer zu erbringende Gegenleistung dar.1565 Das wirft die Frage auf, inwieweit es de lege lata Regelungen gibt, nach denen eine solche Gegenleistung exzessiv ist. In zeitlicher Hinsicht können die Regelungen zur Löschung eine solche Grenze aufzeigen.1566 Fraglich ist, ob es auch hinsichtlich des Umfangs der 3) VI. 1564 Ähnlich Franck, ZWeR 2016, 137, 160. 1565 Vgl. hierzu oben, Viertes Kapitel, C. 1566 Vgl. hierzu oben, Fünftes Kapitel, E.II.2). E. Einzelne Vorschriften in den zu untersuchenden Rechtsgebieten 349 Datenerhebung und -verarbeitung Regeln gibt, nach denen diese als Gegenleistung unzulässig ist. Hierbei kommen Art. 7 Abs. 4 DSGVO, Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO und das AGB-Recht in Betracht. Art. 7 Abs. 4 DSGVO Die umstrittene Regelung Art. 7 Abs. 4 DSGVO zieht das Bundeskartellamt heran, um einen Ausbeutungsmissbrauch Facebooks zu begründen. Dies ist auch nach dem hier vertretenen Prüfungsansatz zulässig. Inhalt der Norm Nach Art. 7 Abs. 4 DSGVO ist bei der Beurteilung, ob eine datenschutzrechtliche Einwilligung freiwillig erteilt wurde, auch zu berücksichtigen, ob „die Erfüllung eines Vertrags, einschließlich der Erbringung einer Dienstleistung, von der Einwilligung zu einer Verarbeitung von personenbezogenen Daten abhängig ist, die für die Erfüllung des Vertrags nicht erforderlich sind.“ Eine Einwilligung ist widerum nur dann eine wirksame Grundlage der Datenverarbeitung, wenn sie freiwillig gegeben wurde. Insofern folgt aus Art. 7 Abs. 4 DSGVO, dass die Verarbeitung von Daten unrechtmäßig ist, wenn die Datenverarbeitung zur Bedingung der Durchführung eines Vertrags gemacht wird, hierzu aber eigentlich nicht notwendig ist. Dies ist etwa der Fall, wenn die Daten für einen anderen Zweck als die Erfüllung des Vertrags verarbeitet werden. Die Reichweite der Vorschrift ist insbesondere deshalb umstritten, weil sie das gängige Geschäftsmodell „kostenloser“ Dienstleistungen im Internet in Frage stellt. Dieses läuft regelmäßig darauf hinaus, eine Dienstleistung anzubieten, hierbei Daten zu erheben und mittels dieser Daten sodann Werbedienstleistungen anzubieten (z.B. targeted advertising). Art. 7 Abs. 4 DSGVO als absolutes Verbot Teilweise wird Art. 7 Abs. 4 DSGVO als ein absolutes Verbot aufgefasst, einen Vertrag oder die Erbringung einer Dienstleistung von der Erlaubnis, bestimmte Daten zu anderen Zwecken zu verarbeiten, abhängig zu ma- 1) a) (aa) Fünftes Kapitel: Eigener Ansatz zur Berücksichtigung von Rechtsverstößen 350 chen.1567 Mit Blick auf die prinzipielle Anerkenntnis personenbezogener Daten als Gegenleistung1568 erscheint eine so weitreichende Auslegung eher fernliegend.1569 Fungieren Daten als Gegenleistung, ist gerade charakteristisch, dass diese nicht schon für die Durchführung und Abwicklung des Vertragsverhältnisses erforderlich sind (Bsp. Lieferadresse beim Versandhandel), sondern darüber hinaus verarbeitet werden, um die Gegenleistung zu finanzieren. Solche Geschäftsmodelle würden durch eine strenge Auslegung von Art. 7 Abs. 4 DSGVO komplett ausgeschlossen. Dagegen spricht, dass etwa Art. 3 Abs. 1 RL Digitale Inhalte Verbrauchern beim Bezug digitaler Produkte oder Dienstleistungen ein Gewährleistungsrecht zuspricht, wenn sie für das Produkt gezahlt haben oder dafür personenbezogene Daten bereitstellen. Damit deutet der Gesetzgeber an, dass er das Geschäftsmodell „Leistung gegen Daten“ nicht prinzipiell verwerflich findet, sodass es abwegig erschiene, dies zu Art. 7 Abs. 4 DSGVO zu vertreten.1570 Im Übrigen wäre damit ein erheblicher Einschnitt in Art. 8 GRCh verbunden, der dem Einzelnen eben auch die Offenbarung seiner personenbezogenen Daten erlaubt.1571 Zugang zu gleichwertigen Alternativen Daher wird weitergehend erwogen, eine Freiwilligkeit in den Fällen des Art. 7 Abs. 4 DSGVO auch dann anzunehmen, wenn der Zugang zu einer gleichwertigen Leistung auch möglich ist, ohne entsprechende Daten zu (bb) 1567 Bundeskartellamt vom 06.02.2019, Az. B6-22/16, Rn. 645 – Facebook; auch die Art. 29 WP scheint diese Auffassung zu teilen Art. 29 WP, Guidelines on Consent under Regulation 2016/679, S. 9, allerdings sei es im Einzelfall denkbar, dass eine Einwilligung dennoch wirksam ist, obwohl der Erhalt einer Leistung hiervon abhängig gemacht wird; kritisch dazu Paal/Hennemann, ABIDA Gutachten, Big Data as an Asset, S. 41. 1568 Vgl. hierzu schon oben, Viertes Kapitel, C.I. 1569 Dagegen auch OLG Frankfurt vom 27.06.2019, Az. U 6/19, K&R 2019, 666, 667: „Einer Freiwilligkeit steht nach der Rechtsprechung des Senats [...] nicht entgegen, dass die Einwilligungserklärung mit der Teilnahme an einem Gewinnspiel verknüpft ist. Der Verbraucher kann und muss selbst entscheiden, ob ihm die Teilnahme die Preisgabe seiner Daten “wert” ist.“ 1570 So auch Heckmann/Paschke, Ehmann/Selmayr, DSGVO, Art. 7 DSGVO, Rn. 95. 1571 Heckmann/Paschke, Ehmann/Selmayr, DSGVO, Art. 7 DSGVO, Rn. 95; Gersdorf, BeckOK Informationsrecht, Art. 8 GRCh, Rn. 20; vgl. hierzu auch schon oben, Viertes Kapitel, F.II.1)c). E. Einzelne Vorschriften in den zu untersuchenden Rechtsgebieten 351 offenbaren.1572 Hierbei kann weiter danach unterschieden werden, ob es ausreicht, dass die gleichwertige Gegenleistung auch von anderen Anbietern verfügbar ist, oder ob jedes Unternehmen,1573 dass eine Art. 7 Abs. 4 DSGVO unterfallende Einwilligung einholt gleichsam ein alternatives Modell – etwa eines bei dem mit Geld bezahlt wird – anbieten muss. Eine solche Interpretation entspricht § 28 Abs. 3b BDSG a.F. und dürfte auch über den Begriff der Freiwilligkeit für die DSGVO von Bedeutung sein.1574 Soweit dasselbe Unternehmen verpflichtet werden soll, ein Bezahlmodell anzubieten, wirft dies allerdings widerum die Frage nach dem hierfür angemessenen Preis auf.1575 Art. 7 Abs. 4 DSGVO als Transparenzpflicht Beachtliche Teile der Literatur und wohl auch das Bayrische Landesamt für Datenschutzaufsicht verstehen Art. 7 Abs. 4 DSGVO nicht als absolutes Verbot, sondern vor allem als Pflicht, die Natur des Austauschverhältnisses eindeutig zu benennen.1576 Legt ein Verantwortlicher ausdrücklich und klar dar, dass die Übermittlung personenbezogener Daten die vom Nutzer zu erbringende Gegenleistung ist und erläutert er nachvollziehbar, welche Daten hierbei wie genutzt werden, sei Art. 7 Abs. 4 DSGVO genüge getan. Die Frage nach der Angemessenheit der Datenverarbeitung wird dann teilweise entweder dem Kartellrecht1577 oder dem AGB-Recht1578 überantwortet. (cc) 1572 Dammann, ZD 2016, 307, 311; Buchner, WRP 2019, 1243, 124; Krohm/Müller- Peltzer, ZD 2017, 551, 555; Gierschmann, ZD 2016, 51, 54, der allerdings anmerkt, dass Art. 7 Abs. 4 DSGVO nach seinem Wortlaut weiter ist als das Koppelungsverbot des BDSG a.F. 1573 Ingold, Sydow, DSGVO, Art. 7 DSGVO, Rn. 33. 1574 Buchner/Kühling, Kühling/Buchner, DSGVO, Art. 7 DSGVO, Rn. 52 f. 1575 Golland, MMR 2018, 130, 134 f.; Ingold, Sydow, DSGVO, Art. 7 DSGVO, Rn. 33. 1576 BayLDA, Das BayLDA auf dem Weg zur Umsetzung der Verordnung, XII Verarbeitung personenbezogener Daten für Werbung, S. 2, abrufbar unter: https:// www.lda.bayern.de/media/baylda_ds-gvo_12_advertising.pdf (letzter Abruf: 20.12.2019); Buchner/Kühling, Kühling/Buchner, DSGVO, Art. 7 DSGVO, Rn. 51; Hacker, ZfPW 2019, 148, 183 f.; so auch Heckmann/Paschke, Ehmann/ Selmayr, DSGVO, Art. 7 DSGVO, Rn. 95 f., Plath, Plath, Art. 7 DSGVO, Rn. 21 ähnlich Frenzel, Paal/Pauly, DSGVO, Art. 7 DSGVO, Rn. 21. 1577 Frenzel, Paal/Pauly, DSGVO, Art. 7 DSGVO, Rn. 21. 1578 Hacker, ZfPW 2019, 148, 183. Fünftes Kapitel: Eigener Ansatz zur Berücksichtigung von Rechtsverstößen 352 Stellungnahme Welche Auslegung von Art. 7 Abs. 4 DSGVO sich durchsetzen wird, ist zum Zeitpunkt dieser Untersuchung noch völlig offen. Die erste und strengste Auslegung erscheint jedenfalls mit neuerer Gesetzgebung und dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung nur schwer vereinbar und dürfte deshalb abzulehnen sein. Gegen die erste Alternative spricht außerdem, dass ein solcher Ansatz Teil des Gesetzgebungsentwurfs des Europäischen Palaments war, in die finale Fassung aber nicht übernommen wurde.1579 Insofern sprechen die besseren Gründe für die beiden letztgenannten Auffassungen. Insbesondere die dritte Auffassung ermöglicht Betroffenen am freiesten über ihre Daten zu verfügen. Dabei dürften die Anforderungen an die Transparenz jedoch hoch sein und über die ohnehin gem. Artt. 12-14 DSGVO erforderlichen Auskunftspflichten hinausgehen. Die Tatsache, dass die personenbezogenen Daten im konkreten Fall als Austauschgut fungieren, kann besonders gut deutlich gemacht werden, indem ein alternatives „Bezahlmodell“ angeboten wird. Ist den Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 4 DSGVO genüge getan, kommt unter Umständen noch eine partielle Kontrolle anhand von § 305ff. BGB in Betracht.1580 Art. 7 Abs. 4 DSGVO, Art. 6 DSGVO als Regelung der Gegenleistung Nach allen dargestellten Auffasungen dient Art. 7 Abs. 4 DSGVO i.V.m. Art. 6 DSGVO dem Schutz der Marktgegenseite. Für die vom Bundeskartellamt vertretene strengste Auslegung wird dies auch an der durchgeführten datenschutzrechtlichen Rechtfertigungsprüfung deutlich. Die datenschutzrechtlichen Wertungen dienen dort dem Ausgleich zwischen legitimen Interessen des Verarbeiters an der im Rahmen einer wirtschaftlichen (dd) b) 1579 Vgl. Albrecht, Bericht vom 22.11.2013 über den Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr (allgemeine Datenschutzverordnung) (COM(2012)0011 – C7-0025/2012 – 2012/0011(COD)), S. 84, abrufbar unter: http://www.europarl.europa.eu/sides/ getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGML+REPORT+A7-2013-0402+0+DOC+PDF +V0//DE (letzter Abruf: 31.12.2019). 1580 Hacker, ZfPW 2019, 148, 182 f.; vgl. hierzu auch sogleich unten, Fünftes Kapitel, E.VI.3). E. Einzelne Vorschriften in den zu untersuchenden Rechtsgebieten 353 Tätigkeit erfolgenden Datenverarbeitung und dem Interesse der Marktgegenseite am grundrechtlich überformten Schutz1581 der eigenen personenbezogenen Daten. Die vom Bundeskartellamt propagierte Auslegung weist eine Nähe zu den vom EuGH in seiner Rechtsprechung zu missbräuchlichen Klauseln entwickelten Kriteren der Interessabwägung auf.1582 So geht aus BRT/ SABAM/FONIOR hervor, dass eine Geschäftsbedingung dann unangemessen sein kann, wenn sie zur Erreichung des Vertragszwecks nicht erforderlich ist. Dies entspricht der vom Bundeskartellamt vorgenommen Prüfung der Freiwilligkeit der Einwilligung gem. Art. 7 Abs. 4 DSGVO1583 sowie der Rechtmäßigkeit einer Verarbeitung zur Vertragserfüllung gem. Art. 6 Abs. 1 lit. b DSGVO1584 und der Interessenabwägung nach Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO1585. Ohne Belang ist es, dass die datenschutzrechtlichen Normen in erster Linie dazu dienen, einen Interessenausgleich im bilateralen Verhältnis herzustellen.1586 Es entspricht genau dem Schutzzweck des Ausbeutungsmissbrauchs, auch im bilateralen Verhältnis einen Interessenausgleich herzustellen.1587 Soweit bestimmte Konditionen und Datenverarbeitungen schon in Abwesenheit von Marktmacht unangemessen sind, spricht dies dafür, eine solche Unangemessenheit erst recht dann anzunehmen, wenn die begünstigte Partei marktbeherrschend ist. Dafür sprechen auch der Gedanke der Einheit der Rechtsordnung1588 sowie der Grundrechtsschutz.1589 Wenn man aber – entgegen dem Bundeskartellamt – Art. 7 Abs. 4 DSGVO eher als eine Transparenzvorschrift auslegt, könnte man einwenden, das Datenschutzrecht stelle zwar einen Interessenausgleich in ungleichgewichtigen Verhandlungspositionen her, sei dabei aber nicht primär auf Machtungleichgewichte zugeschnitten.1590 So hat Thomas mit Blick auf das AGB-Recht ausgeführt, dass dieses nicht dazu bestimmt 1581 Vgl. hierzu schon oben, Viertes Kapitel, F.II.1). 1582 Vgl. hierzu oben, Viertes Kapitel, A.II.4). 1583 Vgl. hierzu, Viertes Kapitel, H.II.2)a). 1584 Vgl. hierzu Viertes Kapitel, H.II.2)b). 1585 Vgl. hierzu Viertes Kapitel, H.II.2)d). 1586 So auch Mohr, EuZW 2019, 265, 271; Buchner, WRP 2019, 1243, 1245; a.A. Körber, NZKart 2019, 187, 191; Thomas, NZKart 2017, 92, 94 f. 1587 Vgl. hierzu schon oben, Viertes Kapitel, A.I.2)a) und H.III.3). 1588 Nothdurft, Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 189; kritisch Kubiciel, WuW 2004, 162, 164 f. 1589 Vgl. hierzu schon oben, drites Kapitel, F.IV.4). 1590 So etwa Thomas, NZKart 2017, 92, 94 zum AGB-Recht. Fünftes Kapitel: Eigener Ansatz zur Berücksichtigung von Rechtsverstößen 354 ist, ein machtbezogenes Ungleichgewicht zu beseitigen, sondern in erster Linie ein informationelles. Das verkennt aber die Wirkweise und Funktion des AGB-Rechts sowie von Art. 7 Abs. 4 DSGVO im Zusammenspiel mit dem Art. 6 lit. f DSGVO. So führt ein Verstoß gegen Art. 7 Abs. 4 DSGVO dazu, dass der Verantwortliche die Datenverarbeitung (allenfalls)1591 auf die verbleibenden Rechtfertigungsgründe des Art. 6 Abs. 1 DSGVO stützen kann, insbesondere Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO. Dieser stellt ähnlich wie § 307 Abs. 1 S. 1 BGB i.V.m. der jeweils einschlägigen gesetzlichen Regelung1592 einen Interessenausgleich im bilateralen Verhältnis her. Die Regelung des § 307 Abs. 1 S. 1 BGB verhindert dadurch einerseits, dass besonders problematische Geschäftsbedingungen in AGB „untergeschoben“ werden und bekämpft damit ein mögliches informationelles Defizit. Andererseits verhindert § 307 Abs. 1 S. 1 BGB aber auch, dass (vermeintlich) unausweichliche Unternehmen sich übermäßig günstige Konditionen ausbedingen, denn die Regelung des § 307 Abs. 1 S. 1 BGB gilt unabhängig davon, ob ein informationelles Defizit im Einzelfall besteht oder nicht. Hinsichtlich der Wirkung der Norm lässt sich daher nicht zwischen einem Schutz vor Machtungleichgewichten oder situativen, informationellen Ungleichgewichten differenzieren. Nichts anderes gilt für Art. 7 Abs. 4, Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO. Für beide Ungleichgewichtslagen halten die Normkomplexe eine ausgewogene Regelung bereit. Intransparenz und Ausbeutung Diese fehlende Differenzierung zwischen situativer und machtbezogener Asymmetrie ist auch deshalb sinnvoll, weil sich die Wirkungen von Machtc) 1591 Tatsächlich ist umstritten, inwieweit eine Datenverarbeitung aufgrund einer ungültigen Einwilligung auch auf die verbleibenden Rechtfertigungsgründe des Art. 6 Abs. 1 DSGVO gestützt werden kann. Darauf kann hier nicht im Detail eingegangen werden. Überzeugend ist das systematische Argument aus Art. 17 Abs. 1 lit. b DSGVO, wonach eine Datenverarbeitung neben einer Einwilligung immer auch auf eine andere Rechtsgrundlage gestützt werden kann, vgl. Albers/Veit, BeckOK DSR, Art. 6 DSGVO, Rn. 27; Schulz, Gola, Art. 6 DSGVO, Rn. 11; a.A. Buchner/Petri, Kühling/Buchner, DSGVO, Art. 6 DSGVO, Rn. 23. 1592 Die Rechtsfolge eines Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 S. 1 BGB ist zunächst die Nichtigkeit der betreffenden Klausel und die Ersetzung durch die gesetzliche Regelung gem. § 306 Abs. 2 BGB, vgl. etwa Schmidt, BeckOK, § 307 BGB, Rn. 14. E. Einzelne Vorschriften in den zu untersuchenden Rechtsgebieten 355 und Informationsasymetrien in der Realität nicht immer klar von einander trennen lassen1593 und einander insbesondere auch verstärken können.1594 So halten Bergmann/Modest es für möglich, dass sich Nutzer deshalb nicht im Einzelnen über die Nutzungsbedingungen Facebooks informieren, da sie davon ausgehen, dass ein auf Datenverarbeitung spezialisiertes, marktführendes Unternehmen rechtskonform arbeitet.1595 In diesem Fall würde Marktmacht die Informationsdefizite verstärken. Die tatsächliche Annahme von Bergmann/Modest erscheint im Lichte der gegen Facebook geführten Verfahren aufgrund unzulässiger Datenverarbeitung nicht gänzlich unzweifelhaft. Aber selbst wenn einzelne weit formulierte Datenschutzbedingungen möglicherweise unzulässig wären, würden wohl die allerwenigsten Nutzer diese (mit ungewissem Ausgang) angreifen, gerade weil ein finanzstarkes Unternehmen, dessen Geschäftsmodell auf den streitigen Datenverarbeitungen fußt in der Regel willens sein wird, entsprechende Prozesse bis zur letzten Instanz durchzuführen. In diesem Fall verstärken die Informations- und Motivationsdefizite das Machtungleichgewicht. Dieser Zusammenhang zwischen Informations- und Machtasymmetrien spricht dafür, Art. 7 Abs. 4 DSGVO und den in Folge der Ungültigkeit der Einwilligung eingreifenden Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO im Rahmen des Ausbeutungsmissbrauchs als Maßstab zulässiger Datenverarbeitungsbedingungen heranzuziehen. Es erschiene widersinnig, könne sich ein marktbeherrschendes Unternehmen mit extrem weitreichender Datenverarbeitung darauf berufen, es habe die Datenverarbeitungsprozesse nicht hinreichend deutlich gemacht, sodass es deshalb nicht möglich sei, Nutzer auszubeuten.1596 Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO Liegt ein Verstoß gegen Art. 7 Abs. 4 DSGVO vor, wird eine Datenverarbeitung in der Regel an Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO zu messen sein. Schweitzer hat vorgeschlagen, in Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO eine Regelung zu se- 2) 1593 Vgl. hierzu auch oben, Viertes Kapitel, H.III.5)e)(dd). 1594 Guski, ZWeR 2019, 272, 303. 1595 Bergmann/Modest, NZKart 2019, 531, 534. 1596 So pointiert Guski, ZWeR 2019, 272, 303 (Fn. 177) mit dem Einwand, dass nach dieser Logik ein Monopolist zu seiner Entlastung auch vortragen könnte, dass er seine Preise auch mit Waffengewalt durchsetze. Fünftes Kapitel: Eigener Ansatz zur Berücksichtigung von Rechtsverstößen 356 hen, mit der eine Äquivalenzkontrolle durchgeführt werden kann.1597 Der „Datenpreis“ bestimme sich danach nicht nur einseitig, aufgrund vorformulierter Geschäftsbedingungen, sondern werde durch die im Rahmen von Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO durchzuführende Interessenabwägung begrenzt. Charmant an dieser Ansicht ist jedenfalls, dass es Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO erlaubt, insbesondere die Risiken der Datenverarbeitung und die hiergegen getroffenen Schutzmaßnahmen in den Blick zu nehmen.1598 Diese Risiken stellen wie gezeigt den wesentlichen Teil der Kosten dar, die Nutzer, die ihre Daten zur Verfügung stellen, zu tragen haben.1599 AGB-Recht Eine teilweise Äquivalenzkontrolle erscheint auch über das AGB-Recht denkbar. Kontrollfähigkeit Dabei ist allerdings zu beachten, dass gerade der Preis und die Leistungsbeschreibung in der Regel nicht Gegenstand der AGB-Kontrolle sind.1600 Diese Begrenzung folgt aus § 307 Abs. 3 S. 1 BGB sowie Art. 4 Abs. 2 RL 93/13 EG.1601 Allerdings wird der Kreis der kontrollfreien Vertragsgegenstände sehr eng gezogen.1602 Insbesondere Regelungen zur Laufzeit oder Kündigung oder sonstige Regelungen, die für das Vorliegen eines Vertrages nicht zwingend notwendig sind, unterfallen danach der AGB-Kontrolle. Soweit das Zugänglichmachen von Daten danach nur Teil 3) a) 1597 Schweitzer, Neue Machtlagen in der digitalen Welt? Das Beispiel unentgeltlicher Leistungen, in: Körber/Kühling (Hrsg.), Regulierung – Wettbewerb – Innovation, S. 269, 283. 1598 Schweitzer, Neue Machtlagen in der digitalen Welt? Das Beispiel unentgeltlicher Leistungen, in: Körber/Kühling (Hrsg.), Regulierung – Wettbewerb – Innovation, S. 269, 282; vgl. dazu auch die vom Bundeskartellamt getroffene Folgenabwägung im Falle Facebook, oben, Viertes Kapitel, H.II.2)d). 1599 Vgl. hierzu oben, Viertes Kapitel, C.II.3). 1600 Wurmnest, MüKo BGB, § 307 BGB, Rn. 17. 1601 Schmidt, BeckOK, § 307 BGB, Rn. 88. 1602 Wurmnest, MüKo BGB, § 307 BGB, Rn. 13; Fuchs, Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, § 307 BGB, Rn. 40; vgl. auch BGH vom 12.12.2000, Az. XI ZR, 138/00, NJW 2001, 751, 752. E. Einzelne Vorschriften in den zu untersuchenden Rechtsgebieten 357 der Gegenleistung ist, können entsprechende Bestimmungen deshalb der Kontrolle unterfallen.1603 Für rein „datenfinanzierte“ Geschäftsmodelle schlägt Hacker eine teleologische Reduktion von § 307 Abs. 3 S. 1 BGB vor. Danach sei eine Klauselkontrolle auch dann durchzuführen, wenn Daten in einem Geschäftsmodell die Gegenleistung darstellen. Anders als dies beim Preis der Fall ist, könnten Datenverarbeitungsbedingungen nur schwer miteinander verglichen werden. Die Kontrolle fairer Bedingungen könne daher nicht „über den Markt“ sichergestellt werden, sondern sollte anhand des gesetzlichen Interessenausgleichs erfolgen. Nach anderer Ansicht ist § 307 Abs. 3 S. 1 BGB schon dann nicht anwendbar, wenn aus den Vertragsbedingungen nicht eindeutig hervorgeht, dass die Preisgabe von Daten die Hauptleistung darstellt.1604 Hier besteht ein Gleichlauf zur oben unter E.VI.1)a)(cc) dargestellten Meinung, nach der Art. 7 Abs. 4 DSGVO lediglich erfordert, dass deutlich gemacht wird, dass personenbezogene Daten die Gegenleistung darstellen. In diesen Fällen bestünde dann weder eine weitergehende datenschutzrechtliche, noch eine AGB-rechtliche Kontrolle. Kontrollmaßstab Greift eine AGB-Kontrolle ein, fungieren als deren Maßstab dann widerum Regelungen des Datenschutzrechts, sowie die Regeln des AGB-Rechts, einschließlich der AGB-rechtlichen Generalklauseln.1605 Erwähnt sei hier insbesondere auch das Verbot überraschender Klauseln aus § 305c BGB.1606 Aus dem Datenschutzrecht sollen auch die eher allgemeinen Gebote wie das Gebot der Datensparsamkeit, privacy by design und der Grundsatz der Zweckbindung einen tauglichen Kontrollmaßstab darstellen.1607 Das erscheint insofern nicht unproblematisch, da hierdurch im Ergebnis doch wieder eine strenge Erforderlichkeitsprüfung durchgeführt wird, die im Rahmen von Art. 7 Abs. 4 DSGVO gerade – auch von der hier dargestellten Meinung Hackers – abgelehnt wurde.1608 b) 1603 Hacker, ZfPW 2019, 148, 186ff. 1604 Wendehorst/von Westphalen, NJW 2016, 3745, 3748 f.; Hennemann, ZUM 2017, 544, 548. 1605 Hacker, ZfPW 2019, 148, 190ff. 1606 Zum Zusammenhang zwischen Ausbeutung und Intransparenz vgl. schon oben, vierte Kapitel, E.VI.1)c). 1607 Hacker, ZfPW 2019, 148, 190 f. 1608 Diesen Widerspruch offenlegend Hacker, ZfPW 2019, 148, 191. Fünftes Kapitel: Eigener Ansatz zur Berücksichtigung von Rechtsverstößen 358 Fazit Alle drei hier dargestellten Normkomplexe, die als Maßstab einer Äquivalenzkontrolle in Betracht kämen, sind nicht ohne Schwächen: Inhalt und Reichweite von Art. 7 Abs. 4 DSGVO sind noch weitestgehend ungeklärt. Nach vorzugswürdiger Ansicht ist Art. 7 Abs. 4 DSGVO eher eine Transparenzvorschrift. In diesem Fall gibt die Vorschrift für sich alleine keinen Aufschluss über die (noch) zulässige Gegenleistung und kann daher auch nicht nach der hier vertretenen Auffassung als Maßstab des Ausbeutungsmissbrauchs herangezogen werden. Ein solcher Maßstab ergibt sich aber – insoweit ähnlich wie beim AGB-Recht – aus dem Zusammenspiel von Art. 7 Abs. 4 DSGVO mit Art. 6 DSGVO, insbesondere Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO. Auch das AGB-Recht kann – außerhalb der ausgesprochen unbestimmten Generalklausel § 307 Abs. 1 S. 1 BGB – alleine keine Kontrolle eines angemessenen „Datenpreises“ gewährleisten. Die Verweisung von § 307 Abs. 2 BGB auf bestimmte einzelne Rechtsnormen als Maßstab führt dann widerum mitunter zu einer sehr strengen Erforderlichkeitskontrolle. Die Hergabe personenbezogener Daten als Gegenleistung – die in diesem Fall typischerweise gerade nicht vertragserforderlich sind – wäre damit im Ergebnis kaum möglich. Ein solches Ergebnis erscheint widerum mit dem Grundgedanken der RL Digitale Inhalte, dass auch personenbezogene Daten als Gegenleistung hergegeben werden dürfen, unvereinbar. Am ehesten ist deshalb Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO, insbesondere auch in Verbindung mit Art. 7 Abs. 4 DSGVO brauchbarer Maßstab einer Kontrolle des „Datenpreises“. Dieser erlaubt es, möglichst umfangreich unterschiedliche Interessen und Sicherungsmechanismen miteinzubeziehen und gegeneinander abzuwägen. Gleichzeitig ist diese Wertungsoffenheit auch seine Schwäche. Solange es noch keine gefestigte Rechtsprechung oder Leitlinien hierzu gibt, wird das Ergebnis des durchzuführenden Abwägungsprozesses häufig nicht sicher vorhersehbar sein. Fungiert Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO dann auch als wesentlicher Maßstab des Ausbeutungsmissbrauchs wenn Daten als Gegenleistung verwendet werden, ist diese Rechtsunsicherheit mit Blick auf die hohen kartellrechtlichen Bußgelder durchaus bedenklich. Der Blick auf das zur Verfügung stehende originär kartellrechtliche Instrumentarium – Vergleich mit den hypothetischen Wettbewerbskonditionen aufgrund des Vergleichsmarktkonzepts oder Ermittlung eines iustum pretium aufgrund einer Kosten-Preis-Analyse – relativiert diese Bedenken gewissermaßen. Zu beachten ist auch, dass nicht jeder Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO durch ein marktbe- 4) E. Einzelne Vorschriften in den zu untersuchenden Rechtsgebieten 359 herrschendes Unternehmen einen Ausbeutungsmissbrauch darstellt. Erforderlich nach der hier vertretenen Ansicht ist vielmehr, dass das zur Verfügung stellen von Daten die Gegenleistung des Abnehmers darstellt. Dies ist etwa bei einer gem. Art. 7 Abs. 4 DSGVO nichtigen Einwilligung der Fall. Nichts anderes gilt aber dann, wenn der Verantwortliche überhaupt nicht nach einer Einwilligung fragt, seine Leistung aber auch nur anbietet, um Zugang zu den personenbezogenen Daten zu erhalten. Hierdurch entsteht keine flächendeckende Kontrolle der Zurverfügungstellung personenbezogener Daten als Gegenleistung. Fußt die Datenverarbeitung etwa auf einer mit Art. 7 Abs. 4 DSGVO in Einklang stehenden Einwilligung findet eine Kontrolle des Datenpreises nur anhand des hypothetischen Wettbewerbs statt. Art. 7 Abs. 4 DSGVO und das kartellrechtliche Koppelungsverbot Ein Verstoß gegen Art. 7 Abs. 4 DSGVO könnte zudem einen Behinderungsmissbrauch darstellen. Hier ist zunächst die terminologische Nähe dieses datenschutzrechtlichen „Koppelungsverbots“ zum kartellrechtlichen Koppelungsverbot beachtlich. Diese ist insbesondere dann deutlich, wenn man Art. 7 Abs. 4 DSGVO – entgegen der hier vertretenen Auffassung – als absolutes Verbot auffasst. Unterschiede zur kartellrechtlichen Koppelung In klassischen Koppelungskonstellationen1609 besteht die Behinderungswirkung häufig darin, dass Käufer des Koppelungsproduktes gezwungen sind, auch das gekoppelte Produkt zu kaufen, sodass sie sich hinsichtlich des gekoppelten Produktes nicht frei entscheiden können. Dadurch werden die Wettbewerbschancen der Wettbewerber beeinträchtigt.1610 Auch wenn sie eigentlich ein anderes als das gekoppelte Produkt bevorzugen würden, werden sie es nur in Ausnahmefällen kaufen, da sie ja bereits für das gekoppelte Produkt bezahlt haben und ihnen hierfür in der Regel nur ein begrenztes Budget zur Verfügung steht. VII. 1) 1609 Vgl. hierzu oben, Drittes Kapitel, A.I. 1610 Huttenlauch/Lübbig, Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Art. 102 AEUV, Rn. 194. Fünftes Kapitel: Eigener Ansatz zur Berücksichtigung von Rechtsverstößen 360 Im Fall der datenschutzrechtlichen Koppelung besteht hier der Unterschied, dass Daten – im Gegensatz zu Geld – nicht rivalisierend sind.1611 Kunden könnten ihre Daten daher beliebig häufig auch anderen zur Verfügung stellen. Daraus muss jedoch nicht zwingend folgen, dass der datenschutzrechtliche Koppelungsmissbrauch nicht auch wettbewerblich bedenklich sein kann: Zum einen ist es denkbar, dass einige Kunden eine Weitergabe ihrer personenbezogenen Daten an mehrere Verantwortliche im Sinne einer persönlichen Datensparsamkeit vermeiden wollen. Zum anderen ist es auch für den kartellrechtlichen Koppelungsmissbrauch nicht zwingend erforderlich, dass für das gekoppelte Produkt ein Mehrpreis bezahlt wird.1612 Entscheidend ist dagegen ein anderer Unterschied. Anders als beim kartellrechtlichen Koppelungsmissbrauch werden beim datenschutzrechtlichen Koppelungsmissbrauch nicht zwei voneinander unabhängige Geschäfte gebündelt (etwa: Kauf von Betriebssystem zusammen mit einem Medienplayer). Im Anwendungsbereich des datenschutzrechtlichen „Koppelungsverbotes“ ist es vielmehr typisch, dass es nur um ein einzelnes Geschäft geht (etwa im Falle von Facebook: Nutzung des sozialen Netzwerks). Die Preisgabe von Daten ist nur insoweit an dieses Geschäft „gekoppelt“, dass sie die Gegenleistung hierfür darstellt, nicht aber – wie im Falle der kartellrechtlichen Koppelung – eine zusätzlich abzunehmende Leistung. Da das datenschutzrechtliche „Koppelungsverbot“ deshalb nur die Gegenleistung der Marktgegenseite betrifft, kann hieraus nicht unmittelbar eine Beeinträchtigung der Wettbewerbschancen der Wettbewerber gefolgert werden, denn es wird keine Nachfrage nach deren Produkten abgelenkt. Denkbare Vorteilserlangung Allerdings ist eine Behinderung denkbar unter dem Gesichtspunkt der Vorteilserlangung. Hierzu müssen die Daten aber zum einen wettbewerbsrelevant sein und zum anderen muss auch eine gewisse Menge solcher Da- 2) 1611 Vgl. dazu schon oben, Viertes Kapitel, C.II.1). 1612 EuG vom 17.09.2007, Rs. T-201/04, Rn. 967 – Microsoft; Nothdurft, Langen/ Bunte, § 19 GWB, Rn. 358; anerkannt ist zudem, dass auch die Gewährung von Rabatten für das gekoppelte Produkt schon einen Koppelungsmissbrauch darstellen kann, vgl. Huttenlauch/Lübbig, Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Art. 102 AEUV, Rn. 195; Fuchs, Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 285. E. Einzelne Vorschriften in den zu untersuchenden Rechtsgebieten 361 ten erlangt werden, die zu einer Veränderung der Marktstruktur führt.1613 Dabei wird in vielen Fällen auch das Phänomen mehrseitiger Märkte zu beachten sein. Dies kann auch dazu führen, dass das Unternehmen auf der Marktseite, auf dem der Vorteil eintritt erheblich weniger dominant ist als dort, wo es die Einwilligung fordert.1614 AGB-Recht Ein Verstoß gegen AGB-Recht kann, soweit die jeweiligen zusätzlichen Voraussetzungen vorliegen, zugleich einen Ausbeutungs- oder Behinderungsmissbrauch darstellen. Ausbeutungsmissbrauch Die §§ 307ff. BGB enthalten zahlreiche unterschiedliche Regelungen betreffend den zulässigen Inhalt von Rechtsgeschäften, die unter Verwendung allgemeiner Geschäftsbedingungen geschlossen wurden. Diese dürfen nicht zu weit vom gesetzlichen Leitbild des jeweiligen Vertragstyps abweichen, der typischerweise einen angemessenen Interessenausgleich herstellt.1615 Ein Teil dieser Regelungen regelt bereits die (noch) zulässige Gegenleistung der Partei, die die AGB akzeptiert. Zwar ist richtig, dass gerade der Preis und Leistungsbeschreibung in der Regel nicht Gegenstand der AGB-Kontrolle sind.1616 Diese Begrenzung der Inhaltskontrolle wird jedoch sehr eng gezogen.1617 Nicht erfasst hiervon sind zahlreiche Regelungen, denen ebenfalls ein ökonomischer Wert zukommt und die somit ebenfalls die Gegenleistung mehren oder modifizieren. Hier ist insbesondere an Regelungen zu denken, die Kündigung oder Laufzeit von Dauer- VIII. 1) 1613 Vgl. hierzu oben, Fünftes Kapitel, D.I.1). 1614 So hat etwa Facebook als Anbieter von Onlinewerbung etwa mit Google einen sehr beachtlichen Konkurrenten. 1615 Wurmnest, MüKo BGB, § 307 BGB, Rn. 68; Wendland, Staudinger, § 307 BGB, Rn. 229ff.; vgl. bereits oben, Fünftes Kapitel, E.VI.3)a). 1616 Wurmnest, MüKo BGB, § 307 BGB, Rn. 17. 1617 Wurmnest, MüKo BGB, § 307 BGB, Rn. 13; Fuchs, Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, § 307 BGB, Rn. 40; vgl. auch BGH vom 12.12.2000, Az. XI ZR, 138/00, NJW 2001, 751, 752. Fünftes Kapitel: Eigener Ansatz zur Berücksichtigung von Rechtsverstößen 362 schuldverhältnissen regeln.1618 Verstoßen solche Klauseln gegen das AGB- Recht, liegt hierin, sofern das Unternehmen, das diese fordert, marktbeherrschend ist, regelmäßig ein Verstoß gegen das Verbot des Ausbeutungsmissbrauchs. Auch ein Verstoß gegen das Transparenzgebot kann nach hier vertretener Auffassung eine zu weitgehende Gegenleistung der Marktgegenseite darstellen, etwa wenn hierdurch unklar ist, was sie schuldet, sodass der Marktbeherrscher auf dieser Grundlage überzogene Forderungen erhebt, die ihm einen im Sinne der normativen Kausalität hinreichenden Vorteil einbringen.1619 Hier besteht eine Parallele zu Art. 7 Abs. 4 DSGVO. Die jeweils zusätzlich erforderliche normative Kausalität wird regelmä- ßig vorliegen, wenn das Verhalten weitgehend angewendet wird. Der Schaden für die Marktgegenseite besteht in der Regel bereits in der langen Bindung oder den mit der missbräuchlichen Regelung verbundenen hohen (immateriellen) Kosten. Ebenso können sich AGB nach Vergleich mit dem hypothetischen Wettbewerb als missbräuchlich darstellen. Dieser Vergleich ist allerdings, wie die Praxis zeigt in der Regel ausgesprochen schwer zu führen. Behinderungsmissbrauch Auch ein Behinderungsmissbrauch ist denkbar, wenn die Verwendung der fraglichen Klauseln eine entsprechende Behinderungswirkung zeitigt. So können etwa überlange Vertragslaufzeiten den Wettbewerb stark einschränken. Eine solche Einschränkung wäre wegen des Verstoßes gegen AGB-Recht unangemessen und dürfte auch nicht dem Leistungswettbewerb entsprechen. Lauterkeitsrechtliches Verbot der Irreführung Ein Verstoß eines marktbeherrschenden Unternehmens gegen das lauterkeitsrechtliche Verbot der Irreführung aus § 5 UWG könnte aufgrund sei- 2) IX. 1618 Vgl. hierzu auch die Rechtsprechung des BGH zu VBL Gegenwert, oben, Viertes Kapitel, E.II.2). 1619 Vgl. in diese Richtung auch schon EuGH vom 05.10.1988, Rs. C-247/86, Slg. 1988, 5987 Rn. 10 – Alsatel/Novasam; vgl. hierzu bereits oben, Viertes Kapitel, A.II.2). E. Einzelne Vorschriften in den zu untersuchenden Rechtsgebieten 363 ner Wirkung auch unter das kartellrechtliche Missbrauchsverbot fallen.1620 Das kann insbesondere bei irreführender Werbung der Fall sein. Soweit § 5 UWG rein nationalstaatliche Regelung enthält kann die Unbilligkeit i.R.d. Interessenabwägung bei Art. 102 AEUV nicht allein auf den Verstoß gestützt werden. Allerdings dürfte eine Täuschung oder Irreführung auch im EU-Recht kaum ein anerkennenswertes Interesse darstellen, was etwa die RL 2006/114 EG verdeutlicht.1621 Allein in Grenzfällen könnte sich demnach eine unterschiedliche Beurteilung nach § 19 GWB und Art. 102 AEUV ergeben. Werbevorschriften des UWG Auch Verstöße gegen die Werbevorschriften des UWG sind potentiell geeignet, die Gefahr einer Behinderungswirkung hervorzurufen und so bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen das Verbot des Missbrauchs marktbeherrschender Stellung zu erfüllen. Überblick Das UWG enthält in §§ 5, 6, 7 und 16 UWG Vorschriften zu Lauterkeit von Werbung. § 7 UWG verbietet Werbung, aufgrund der Art und Weise, in der geworben wird.1622 §§ 7, 16 UWG knüpfen dagegen an den Inhalt X. 1) 1620 Vgl. hierzu auch BGH vom 22.07.1999 – Az. KZR 13/97, NJW 2000, 866 – Kartenlesegerät; s. hierzu schon oben, Viertes Kapitel, E.I.1)b); beim Vorliegen normativer Kausalität nahm dies schon an Möschel, Der Oligopolmissbrauch, S. 197 f.; ähnlich Paal, GRUR Int. 2015, 997, 1001; denkbar wäre eine solche Irreführung mit Behinderungswirkung auch im Falle der Funktion „Freunde finden“ von Facebook, vgl. dazu oben, Zweites Kapitel, A.I. vgl. dazu auch Franck, ZWeR 2016, 137, 149. 1621 Vgl. hierzu sogleich unten, Fünftes Kapitel, E.X.3) im Zusammenhang mit irreführender Werbung. 1622 § 7 UWG verbietet werbliche Ansprachen, die belästigend sind und schützt damit in erster Linie die Privatssphäre oder die Ungestörtheit der Betriebsabläufe vgl. Ohly, Ohly/Sosnitza, § 7 UWG, Rn. 1. Fünftes Kapitel: Eigener Ansatz zur Berücksichtigung von Rechtsverstößen 364 der werblichen Ansprache. Diese darf insbesondere nicht irreführend1623 sein oder Wettbewerber verunglimpfen1624. Mögliche Behinderung Eine solche Irreführung, kann – gerade auch wenn sie durch Werbung erfolgt – die Gefahr einer Behinderung hervorrufen. Dasselbe gilt für eine diffamierende Werbung. Auch diese kann geeignet sein, Kunden von Wettbewerbern wegzulenken. Dementsprechend kann ein Verstoß gegen die Werbevorschriften aus §§ 5, 6, 16 UWG auch eine Behinderungswirkung entfalten und bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen als Marktmachtmissbrauch verfolgt werden. Das Bundeskartellamt entschied schon früh, dass eine unlautere Werbung (Schleichwerbung) zu Marktverzerrungen führen kann.1625 Dagegen betreffen diese Regelungen weder die Gegenleistung der Marktgegenseite noch produktbezogene Qualitätsvorschriften, sodass ein Ausbeutungsmissbrauch ausscheidet. Beim Verbot der unzumutbaren Belästigung aus § 7 UWG ist eine Behinderungswirkung wohl zweifelhafter. Solche unerwünschten Anspra- 2) 1623 § 5 Abs. 3 UWG enthält das allgemeine Verbot der Irreführung, zu der auch irreführende Werbung zählt, vgl. Sosnitza, Ohly/Sosnitza, § 5 UWG, Rn. 9. Auch der Katalog in § 6 Abs. 2 UWG (vergleichende Werbung) enthält Fälle, in denen eine Gefahr besteht, dass Kunden in die Irre geführt werden, vgl. etwa zu § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG Koos, Fezer/Büscher/Obergfell, § 6 UWG, Rn. 140: „typisierter Irreführungsschutz“. Gleichzeitig unterfällt irreführende vergleichende Werbung auch dem allgemeinen Verbot irreführender Werbung vgl. § 5 Abs. 3 UWG, s. dazu Köhler, Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 6 UWG, Rn. 23a; Ohly, Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 39; vgl. zu § 16 UWG Ohly, Ohly/ Sosnitza, § 16 UWG, Rn. 3, 33. 1624 Vgl. § 6 Abs. 2 Nr. 4, 5 UWG. 1625 Vgl. dazu auch schon Bundeskartellamt vom 28.11.1972, Az. BM 62 51 50 – TV – 106/71, WuW/E, BKartA 1433, 1438 – Deutscher Fußball-Bund; aufgehoben vom Kammergericht in KG Berlin vom 20.11.1971, Az. Kart 3/73, WuW/E, OLG 1429 – Deutscher Fußball-Bund das in dem streitgegenständlichen Verhalten keine Schleichwerbung, sondern die Verfolgung billigenswerter Interessen sah; kritisch zur Entscheidung Möschel, Der Oligopolmissbrauch, S. 197 f., für den (wie auch hier vertreten) zusätzlich zur Unlauterkeit noch normative Kausalität erforderlich ist, um einen Behinderungsmissbrauch zu begründen; so auch Fuchs, Immenga/Mestmäcker, § 19 GWB, Rn. 49, 85; Brinkmann, Marktmachtmissbrauch durch Verstoß gegen außerkartellrechtliche Rechtsvorschriften, S. 83 f. E. Einzelne Vorschriften in den zu untersuchenden Rechtsgebieten 365 chen dürften in der Regel eher als lästig empfunden werden, als zu höheren Verkaufszahlen führen. Dass hierdurch ein Behinderungsmissbrauch verwirklicht wird erscheint deshalb in tatsächlicher Hinsicht zweifelhaft. Bei der Direktwerbung handelt es sich weder um eine die Gegenleistung der Marktgegenseite betreffende Regelung, noch um eine produktbezogene Qualitätsvorschrift, sodass ein Ausbeutungsmissbrauch nach dem vorgeschlagenen Prüfansatz wohl ausscheidet. Europarechtliche Dimension Das Verbot irreführender Werbung knüpft an die RL 2006/114 EG, die eine Vollharmonisierung für vergleichende Werbung sowie Mindeststandards für irreführende Werbung vorsieht.1626 Insofern dürfte auch zu Art. 102 AEUV kein Widerspruch bestehen. Ein Verstoß wäre dann auch im Rahmen der Interessenabwägung bei Art. 102 AEUV beachtlich. Auch das Verbot der Rufausbeutung und Rufschädigung aus § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG setzt die RL 2006/114 EG um.1627 Dasselbe gilt für § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG.1628 Vorschriften im Grenzbereich zwischen Kartell- und Lauterkeitsrecht Verstöße gegen die kartellrechtlich geprägten Tatbestände des UWG erfüllen – wenn sie durch ein marktbeherrschendes Unternehmen begangen werden – regelmäßig zugleich das Verbot des Missbrauchs marktbeherrschender Stellung.1629 Sofern die erforderliche Wirkung sowie normative Kausalität nachgewiesen werden liegt hier auch ein Verstoß gegen das Verbot unbilliger Behinderung vor. Da das Lauterkeitsrecht in diesem Bereich der kartellrechtlichen Bewertung folgt, kommt es hier auch nicht zu Friktionen zwischen dem deutschen Lauterkeitsrecht und Art. 102 AEUV. Hier 3) XI. 1626 Bornkamm/Feddersen, Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 5 UWG, Rn. 016. 1627 Koos, Fezer/Büscher/Obergfell, § 6 UWG, Rn. 210. 1628 Koos, Fezer/Büscher/Obergfell, § 6 UWG, Rn. 242. 1629 Fuchs, Immenga/Mestmäcker, § 19 GWB, Rn. 240 f.; Köhler, Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 UWG, Rn. 4.18; speziell zu Kampfpreisen vgl. auch Markert, Immenga/Mestmäcker, § 19 GWB, Rn. 189: „Eine unbillige Wettbewerbsbehinderung i. S. von Abs. 2 Nr. 1 ist insb. schon wegen ihrer Rechtswidrigkeit nach § 4 Nr. 10 UWG die gezielte Kampfpreisunterbietung [...]“ (Hervorh. d. Verf.); vgl. dazu bereits oben, Viertes Kapitel, D.VI. Fünftes Kapitel: Eigener Ansatz zur Berücksichtigung von Rechtsverstößen 366 sind insbesondere Kampfpreise1630, der Boykottaufruf1631, die Liefersperre1632 sowie das Anzapfverbot1633 zu nennen. Hinsichtlich des Anzapfverbots ist allerdings zu beachten, dass dieses eine strengere nationale Kartellrechtsvorschrift i.S.v. Art. 3 Abs. 2 S. 2 VO 1/2003 darstellt.1634 Insofern dürfte ein Verstoß gegen das Anzapfverbot in der Regel nur gegen das lauterkeitsrechtliche Behinderungsverbot und die (strengere) deutsche Regel aus § 19 Abs. 2 Nr. 5 GWB verstoßen, nicht aber gegen Art. 102 Abs. 1 AEUV. 1630 Glöckner, Europäisches Lauterkeitsrecht, S. 248 f.; Markert, Immenga/Mestmäcker, § 19 GWB, Rn. 189 f. 1631 Glöckner, Europäisches Lauterkeitsrecht, S. 252ff.; vgl. bereits Möschel, Der Oligopolmissbrauch, S. 196 f. 1632 Glöckner, Europäisches Lauterkeitsrecht, S. 258. 1633 Glöckner, Europäisches Lauterkeitsrecht S. 274 f. 1634 Bardong, MüKo Kartellrecht, Art. 3 VO 1/2003, Rn. 105. E. Einzelne Vorschriften in den zu untersuchenden Rechtsgebieten 367 Resümee und Ausblick Die vorausgegangene Untersuchung und die auf der Basis der dabei gewonnen Ergebnisse angestellten Überlegungen haben gezeigt, dass Schnittstellen zwischen den zu untersuchenden Rechtsgebieten und dem Kartellrecht bestehen und die Wertungen der zu untersuchenden Rechtsbiete im Rahmen der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht teilweise berücksichtigt werden können. Hierfür bestehen insbesondere in der Rechtsprechung Anknüpfungspunkte. Dabei sollte zwischen Ausbeutungs- und Behinderungsmissbrauch unterschieden werden: Zentraler Anknüpfungspunkt für den Behinderungsmissbrauch ist dabei die Wirkung des maßgeblichen Verhaltens. Bei der Bewertung des für diese Wirkung verantwortlichen Verhaltens kann dabei auf die Wertungen anderer Normen zurückgegriffen werden. Beim Ausbeutungsmissbrauch rücken dagegen das Vertikalverhältnis und insbesondere die Forderung des Normadressaten in den Vordergrund. Neben der Marktmacht des Normadressaten können dabei auch Informationsdefizite dazu führen, dass einseitig begünstigende Bedingungen akzeptiert werden. Gerade bei Massenverträgen ist es schwierig, diese beiden Ursachen voneinander zu trennen. Dies spricht – wie auch die Rechtsprechung des EuGH zu Art. 102 AEUV – dafür, das Kriterum der strengen Kausalität für missbräuchliche, rechtswidrige Konditionen aufzugeben. Im Gegensatz zum Vorgehen im Rahmen des Preishöhenmissbrauchs ist ein Einschreiten gegen missbräuchliche Konditionen nicht wettbewerblich ambivalent, sodass es auch aus wettbewerbspolitischer Sicht zulässig erscheint, hier geringere Anforderungen zu stellen. Die Arbeit hat auch gezeigt, dass gerade im Bereich der Massenverträge mit niedrigem Vertragsvolumen (sog. Streuschäden) hinsichtlich der zu untersuchenden Rechtsgebiete partielle Durchsetzungsdefizite bestehen. Diese hängen im AGB- und Lauterkeitsrecht mit dem Fehlen einer staatlichen Durchsetzung zusammen. Hier verhalten sich Betroffene rational apathisch und unterlassen es, ihre Rechte durchzusetzen. Auch die kollektive Rechtsdurchsetzung verschafft hier keine Abhilfe. Im Datenschutzrecht kann ein Durchsetzungsdefizit vom Verantwortlichen insofern provoziert werden, dass er die one-stop-shop Regelung der DSGVO so ausnutzt, dass die Zuständigkeit einer besonders nachsichtigen oder überlasteten Behörde begründet wird. Insofern wäre es wünschenswert, innerhalb der EU 368 auf einheitliche Vollzugsniveaus hinzuwirken. Inhaltlich können dabei Leitlinien des EDSA einen Beitrag leisten. Erforderlich ist allerdings auch, dass die zuständigen Behörden personell und sachlich ausreichend ausgestattet sind. Wo solche Durchsetzungsdefizite verbleiben, kann dies im Rahmen des weiten Aufgreifermessens der Kartellbehörden bei der Frage, ob ein zulässiges Einschreiten zweckmäßig ist berücksichtigt werden. Allerdings schaffen weder das Vorgehen des Bundeskartellamts noch der hier vorgeschlagene Ansatz eine „allgemeine Rechtsaufsicht für marktmächtige Unternehmen“, sondern adressieren genuin kartellrechtliche Probleme: die Behinderung von Wettbewerbern und die Ausbeutung der Marktgegenseite. Die benannten Durchsetzungsdefizite werden hier gewissermaßen en passant beseitigt. Somit versteht es sich von selbst, dass ein Einschreiten der Kartellbehörde nicht alle Probleme der zu untersuchenden Rechtsgebiete lösen kann oder soll.1635 Zum einen können nach dem entwickelten Ansatz schon nicht alle Normen der zu untersuchenden Rechtsgebiete, hinsichtlich derer ein Durchsetzungsdefizit besteht, mittels des Kartellrechts durchgesetzt werden. Zum anderen sind gerade kartellrechtliche Verfahren zum Teil extrem langwierig. Dies zeigt nicht zuletzt das Facebook-Verfahren des Bundeskartellamts, das nach dreijähriger Vorbereitung nunmehr die Gerichte beschäftigen wird – mit offenem Ausgang. Allerdings geht auch Ackermanns Einwand, „Ein kartellrechtlicher Verbraucherschutz wäre ein schlechter Verbraucherschutz“1636 an der Sache vorbei. Die Verfolgung und Abstellung ähnlicher Verhaltensweisen bleibt Betroffenen (im Wege des private enforcements) sowie den (anderen) jeweils zuständigen Behörden unbenommen. Keinesfalls soll das Kartellrecht den Verbraucherschutz ersetzen, sondern eher komplementieren. Soweit es um dasselbe Verhalten geht, empfiehlt sich eine Abstimmung zwischen den Behörden. § 50c GWB weist hier in die richtige Richtung, erfasst aber nicht Fälle, in denen die Zuständigkeit einer Datenschutzbehörde eines anderen Mitgliedstaates als one-stop-shop berührt ist. Lässt sich ein Verstoß gegen außerkartellrechtliches Recht aber mit dem hierfür vorgesehenen Durchsetzungsinstrumentarium nicht adäquat adressieren, kann das Kartellrecht hier eine sinnvolle Ergänzung bilden. Wegen der Vorbildwirkung 1635 So auch Paal, Datenschutz – Regulierung – Wettbewerb: Online-Plattformen als Referenzgebiet, in: Körber/Kühling (Hrsg.), Regulierung – Wettbewerb – Innovation, S. 143, 163. 1636 Ackermann, NZKart 2016, 397 f. Resümee und Ausblick 369 marktbeherrschender Unternehmen kann dies positive Auswirkungen auf den gesamten betroffenen Markt haben. Es bleibt abzuwarten, welche Position insbesondere der BGH im Facebook-Verfahren beziehen wird. Nach der hier vorliegenden Untersuchung stünde es durchaus in Einklang mit seiner bisherigen Rechtsprechung, den Ansatz des Bundeskartellamts zu billigen. In jedem Fall dürfte das Zusammenspiel zwischen Kartellrecht und insbesondere dem Datenschutzrecht in den nächsten Jahren weiterhin ausgelotet werden. Hiervon kündet nicht zuletzt der Referentenentwurf für eine zehnte GWB Novelle, der mehrere neue Regelungen für die Verwendung von (personenbezogenen) Daten durch Unternehmen mit „überragender, marktübergreifender Bedeutung“ vorsieht (vgl. etwa § 19a Abs. 2 Nr. 3, 4 RefE).1637 1637 Vgl. dazu . Referentenentwurf, Entwurf eines Zehnten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen für ein fokussiertes, proaktives und digitales Wettbewerbsrecht 4.0 (GWB-Digitalisierungsgesetz) S. 9 f., 78 f., abrufbar unter https://www.bmwi.de/Redaktion/DE/Downloads/G/gwb-d igitalisierungsgesetz-referentenentwurf.pdf?__blob=publicationFile&v=10 (letzter Abruf 28.01.2020). Resümee und Ausblick 370 Literaturverzeichnis Ackermann, Thomas: Excessive pricing and the goals of competition law, in Zimmer (Hrsg.) The Goals of Competition Law, Cheltenham / Northampton 2012, S. 349–370. Ackermann, Thomas: Kartellrecht und Verbraucherschutz, NZKart 2018, S. 397– 398. 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