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Europäischen Zentrum für Föderalismus-Forschung Tübingen (EZFF) (Ed.)

Jahrbuch des Föderalismus 2020

Föderalismus, Subsidiarität und Regionen in Europa

1. Edition 2020, ISBN print: 978-3-8487-7020-5, ISBN online: 978-3-7489-1081-7, https://doi.org/10.5771/9783748910817

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Jahrbuch des Föderalismus 2020 Europäisches Zentrum für Föderalismus-Forschung Tübingen (EZFF) Föderalismus, Subsidiarität und Regionen in Europa Band 21 Nomos Jahrbuch des Föderalismus 2020 Band 21 Herausgegeben vom Vorstand des Europäischen Zentrums für Föderalismus-Forschung Tübingen (EZFF): Prof. Dr. Gabriele Abels (Sprecherin des Vorstands) Prof. Dr. Jochen von Bernstorff, LL.M. Prof. em. Dr. Dr. h.c. Horst Förster Dr. Martin Große Hüttmann (Geschäftsführendes Vorstandsmitglied) Prof. em. Dr. Rudolf Hrbek Prof. Dr. Sebastian Kinder Prof. Dr. Martin Nettesheim Prof. Dr. Barbara Remmert (Stellv. Sprecherin des Vorstands) Prof. Dr. Oliver Schlumberger Prof. Dr. Josef Schmid Prof. Dr. Gunter Schubert Prof. Dr. Christian Seiler Prof. Dr. Hans-Georg Wehling Koordination und redaktionelle Betreuung: Dr. Carmen Thamm BUT_EZFF_Jahrb_2020_7020-5.indd 2 18.08.20 14:03 Europäisches Zentrum für Föderalismus-Forschung Tübingen (EZFF) Jahrbuch des Föderalismus 2020 Föderalismus, Subsidiarität und Regionen in Europa Nomos BUT_EZFF_Jahrb_2020_7020-5.indd 3 18.08.20 14:03 Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. ISBN 978-3-8487-7020-5 (Print) ISBN 978-3-7489-1081-7 (ePDF) 1. Auflage 2020 © Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2020. Gedruckt in Deutschland. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier. Onlineversion Nomos eLibrary BUT_EZFF_Jahrb_2020_7020-5.indd 4 18.08.20 14:03 Inhaltsverzeichnis 5 Inhaltsverzeichnis Vorwort 9 1. BEITRAG AUS DER POLITIK Verfassungsgerichtsrechtsprechung und ihre Wirkung auf föderale Einheiten 25 Hans-Jürgen Papier 2. SCHWERPUNKTTHEMA „Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten“ Subnationale Verfassungsgerichte im Vergleich 37 Werner Reutter Die Kompetenznormen des Grundgesetzes in der Rechtsprechung der Landesverfassungsgerichte 51 Hans Alexy The Constitutional Court’s Impact on Federalism in Belgium: a Weakening of the Centralization Theory 67 Patricia Popelier Der österreichische Verfassungsgerichtshof: Klammer einer „höheren Einheit“? 79 Peter Bußjäger/Christoph Schramek Litigating Regionalism in Italy: the Constitutional Court and the Dynamics of the Territorial Constitution 93 Matteo Nicolini Das spanische Verfassungsgericht: politischer Akteur wider Willen 107 Mario Kölling Europäischer Grundrechtsföderalismus und Bundesverfassungsgericht 119 Martin Nettesheim/Sabine Schäufler Das Verfassungsgericht der Russischen Föderation: jüngste Gerichtspraxis und ihre Wirkung auf den Status der russischen Föderationssubjekte 135 Alexander Gorskiy Roles of the U.S. Supreme Court in American Federalism 153 John Kincaid 6 Inhaltsverzeichnis 3. THEMEN DER FORSCHUNG Innerverbandliche Kontrolle als Problemfeld des Wohlfahrtsföderalismus: historische Entwicklungslinien und aktuelle Herausforderungen am Beispiel der Arbeiterwohlfahrt 165 Jürgen Mittag Dezentralisierung: die pragmatische Alternative zum Föderalismus in Autokratien? Der Fall Marokko 179 Roland Sturm/Erik Vollmann Bund und Land im parteipolitischen Gleichschritt? Zur Eigenständigkeit und bundespolitischen Inklusion der Parteiensysteme der deutschen Bundesländer 195 Everhard Holtmann 4. BEITRÄGE ZUM DEUTSCHEN FÖDERALISMUS Wenn dem Bundesstaat die Stunde der Exekutive schlägt: der deutsche (Exekutiv-)Föderalismus in Zeiten der Coronakrise 209 Ursula Münch Der Bundesrat in Zeiten diffuser Mehrheiten: kein Bedarf an Reformen mit Nebenwirkungen 227 Hendrik Träger Reform der Grundsteuer: Strukturerhalt statt Föderalisierung? 241 Henrik Scheller Unsicherheit als föderale Grenzerfahrung: staatliche Steuerung und bundesdeutsche Flüchtlingspolitik am Beispiel minderjähriger Geflohener ohne Begleitung 257 Georg Weinmann 5. EUROPÄISCHE LÄNDERBERICHTE Eine Abstimmungslandschaft im Spiegel der Demokratie: ein Rückblick auf die kantonalen Abstimmungen in den Jahren 2012 bis 2020 275 Florian Bergamin/Nicolas Schmitt Frankreich: territoriale Politik im Fadenkreuz der Krisenbewältigung? 291 Gregor Halmes Italiens Regionalismus im Ausnahmezustand: die Regierung Conte II auf der Suche nach Stabilität und Koordination 307 Carolin Zwilling/Elisabeth Alber Inhaltsverzeichnis 7 Abschied von der Homogenität? Die Entwicklung des Dienstrechts der öffentlich Bediensteten in Österreich seit 1999 321 Peter Bußjäger/Mathias Eller Türkei: Verwaltungsstruktur- und regionalpolitische Entwicklungen 331 Funda Tekin Das Vereinigte Königreich zwischen Brexit und Corona 341 Simon Meisch 6. AUSSEREUROPÄISCHE LÄNDERBERICHTE The Argentine Federalism 359 Antonio María Hernández 7. REGIONALE UND KOMMUNALE KOOPERATION IN EUROPA Grenzüberschreitende Beziehungen nach dem Aachener Vertrag 375 Stefan Seidendorf Baden-württembergische Städte und Kommunen im europäischen Mehrebenensystem 389 Anna-Lena Beilschmidt-Pilz/Annegret Eppler 8. EUROPÄISCHE UNION/EUROPÄISCHE INTEGRATION Von einer Politik der Solidarität zum europäischen Konjunkturimpuls: der funktionale Wandel der EU-Strukturfonds 405 Peter Becker Frauen in der lokalen und regionalen Politik: 28,9 Prozent in Räten, aber nur 15,4 Prozent Bürgermeisterinnen – ein europaweiter Vergleich 417 Sedef Cankoçak/Andreas Kiefer 9. REZENSIONEN Eine interessante Studie über das Spannungsverhältnis von Eigenständigkeit und Homogenität in den USA, in Deutschland und in der EU 433 Martin Große Hüttmann Ein imposantes Handbuch zu den rechtlichen Grundlagen der EU und ihrer Politik 435 Martin Große Hüttmann 8 Inhaltsverzeichnis Ein breiter historischer Überblick über Theorien und Grundverständnisse von Föderalismus 437 Martin Große Hüttmann Eine lesenswerte ideengeschichtliche Rekonstruktion der intellektuellen Wurzeln des Europarechts und der beliebten „Motoren“-Metapher 439 Martin Große Hüttmann Die Autorinnen und Autoren 441 Vorwort 9 Vorwort Seit nunmehr 20 Jahren erscheint im Herbst jeden Jahres das „Jahrbuch des Föderalismus“. Mit diesem Band liegt nun Nummer 21 vor und der erste Band, der nach der langjährigen redaktionellen Verantwortung von Prof. em. Dr. Rudolf Hrbek, nun von der neuen EZFF-Sprecherin, Prof. Dr. Gabriele Abels, verantwortet wird. Die Gründe für die Herausgabe haben sich seit dem ersten Jahrbuch im Jahr 2000 auch mit dem personellen Wechsel in der Sprecherfunktion nicht geändert. Das Vorhaben war im Vorwort des ersten Bandes damit begründet worden, dass Fragen der Territorialstruktur im heutigen Europa eine zunehmend wichtige Rolle spielen. Vier Punkte wurden genannt: „In einer Reihe europäischer Staaten finden – erstens – seit Jahren Dezentralisierungs-, Regionalisierungs- und Föderalisierungsprozesse statt. Ihnen liegt meist die Auffassung zugrunde, dass föderale und regionale Territorialstrukturen einer zentralistischen Ordnung hinsichtlich erfolgreicher Aufgabenerledigung und Gewährleistung demokratischer Legitimation überlegen sind. Zweitens zeigt die gegenwärtig in der Bundesrepublik Deutschland sehr intensiv geführte Diskussion um den deutschen Föderalismus, dass auch in etablierten Föderalstaaten die Territorialstruktur immer wieder grundsätzlich darauf geprüft wird, ob und inwieweit ihre Ausgestaltung und ihr Funktionieren geeignet sind, effiziente Problemlösung und Demokratie zu gewährleisten und zu fördern. Nachdem sich der Prozess der Integration einer ständig größer werdenden Zahl europäischer Staaten in die Europäische Union beschleunigt und intensiviert hat, rückt – drittens – die Frage der rechtlichen und politischen Ausgestaltung und Qualität der Territorialstruktur der EU immer mehr in den Vordergrund, was nicht zuletzt die seit Jahren intensiv geführte Debatte um Bedeutung und Beachtung des Subsidiaritätsprinzips zeigt. Die dynamische Entwicklung von Territorialstrukturen wird – viertens – begleitet von einem unübersehbaren Bedeutungszuwachs der ‚Regionen’ als Akteure im nationalen, transnationalen und supranationalen Kontext.“ Diese Feststellungen, die auf die Themenschwerpunkte des Jahrbuchs verweisen, haben unverändert Gültigkeit. Das Jahrbuch ist, so hieß es im Vorwort des ersten Bandes weiter, „als ein thematisch breit angelegtes Kompendium konzipiert, das den Leserinnen und Lesern – primär in Politik und Verwaltung, in Wissenschaft und Forschung, Lehre und Studium sowie in der interessierten Öffentlichkeit – fortlaufend ohne erheblichen eigenen Rechercheaufwand einen aktuellen, verlässlichen und zusammenfassenden Überblick über die verschiedenen Aspekte föderaler und regionaler Struktur und Politik bieten soll.“ Da diese Themen verstärkte Aufmerksamkeit – in Wissenschaft und Politik, aber auch in einer breiteren Öffentlichkeit – finden, ist auch der Bedarf an entsprechender Information gewachsen. Aus den Reaktionen auf die ersten zwanzig Bände des Jahrbuchs (sie erschienen seit dem Jahr 2000 regelmäßig) spricht Zustimmung zu unserem Projekt. Wir freuen uns deshalb, jetzt das Jahrbuch 2020 vorlegen zu können. Die Gliederung des Buches in mehrere Hauptabschnitte, darunter – wie seit einer Reihe von Jahren – auch ein Abschnitt mit einem Schwerpunktthema, wird beibehalten. Vier der insgesamt 28 Beiträge erscheinen in englischer Sprache; die Heraus- 10 Vorwort geberinnen und Herausgeber geben dieser Lösung wegen der größeren sprachlichen Authentizität der Texte den Vorzug vor der früher gelegentlich praktizierten Übung, Übersetzungen in die deutsche Sprache anzufertigen. Als Schwerpunkt des Jahrbuchs des Föderalismus 2020 wurde das Thema „Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten“ gewählt. Eine starke Verfassungsgerichtsbarkeit gilt als Ausweis von Rechtsstaatlichkeit und Demokratie. Gefährdungen ihrer Unabhängigkeit hingegen als Ausweis von autoritären Bestrebungen, wie wir sie leider in den letzten Jahren auch in einigen EU-Staaten in dramatischer Weise beobachten können. Die Frage von Kompetenzordnungen in vertikaler und horizontaler Hinsicht ist zentral für die Ausgestaltung demokratischer Systeme. Aus dem deutschen Föderalismus ist uns gut bekannt, wie stark die Urteile des Bundesverfassungsgerichts die föderale Kompetenzordnung geprägt und gestaltet haben. Weniger Aufmerksamkeit erfährt hingegen, dass auch die subnationalen Einheiten – hier die Bundesländer – im Sinne ihrer Eigenstaatlichkeit über Landesverfassungsgerichte verfügen, deren Effekte auf föderale Strukturen bislang kaum erforscht sind. Diese Forschungslücke war Anlass dafür, die allgemeinere Frage nach dem Verhältnis von Verfassungsgerichtsbarkeit und Föderalismus im internationalen Vergleich zu stellen. Inwiefern und wenn ja, welche Muster lassen sich in der Verfassungsrechtsprechung feststellen; und zwar in Bezug auf die in föderalen Systemen zentrale Frage nach Dezentralisierungs- und Zentralisierungstendenzen, nach der Gewaltenteilung auch in vertikaler Perspektive. Diesem Schwerpunktthema angemessen kommt der diesjährige einleitende „Beitrag aus der Politik“ nicht von einer Politikerin oder einem Politiker, sondern von einem ehemaligen Bundesverfassungsrichter. Das Bundesverfassungsgericht ist von seiner Bestimmung her an der Schnittstelle von Recht und Politik angelegt. Verfassungsrecht entfaltet in hohem Maße politische Wirkungen. Der Beitrag aus der Politik stammt von Hans- Jürgen Papier, der 1998 als Richter an das Bundesverfassungsgericht in Karlsruhe, dessen Präsident er von 2002 bis zu seinem Ausscheiden 2010 war, berufen wurde. In seinem verfassungsrechtlich argumentierenden Beitrag diskutiert Papier die Wirkungen der Karlsruher Urteile in zweifacher Hinsicht: erstens auf die bundesstaatliche Ordnung und zweitens im Hinblick auf den „europäischen Verfassungsverbund“. Von besonderer Bedeutung ist dabei der Grundrechtsschutz, der – außer vom Bundesverfassungsgericht – auch auf Länderebene, die „in den letzten Jahren zunehmend an Gewicht gewonnen hat“, ausgeübt wird. Papier plädiert für deren Stärkung durch die „Einführung einer Landesverfassungsbeschwerde zur Durchsetzung der Landesgrundrechte“. Dies sieht er als wichtigen „Integrationsfaktor und als Medium der Identitätsstiftung auch auf der Landesebene“. Der Beitrag verweist damit auf die komplexe Mehrebenen-Verfassungsordnung mit entsprechenden Verfassungsgerichten, die im Verbund für einen effektiven Grundrechteschutz und den Schutz der föderalen Struktur verantwortlich sind. Die Beiträge zum Schwerpunktthema untersuchen die Frage von föderalen Kompetenzordnungen und der Rolle von Verfassungsgerichten und ihren Entscheidungen mit einem geographischen Fokus auf die EU-Staaten. Inwiefern Verfassungsgerichtsentscheide auf die territoriale Ordnung Einfluss nehmen und diese mitgestalten, ob sich eher zentralisierende oder dezentralisierende Tendenzen feststellen lassen und ob und wenn ja, wie Vorwort 11 die Gliedstaaten an der Organisation von Verfassungsgerichten beteiligt sind, das sind zentrale Forschungsperspektiven. Die Beiträge im Schwerpunkt untersuchen die klassischen Föderalstaaten Deutschland, Belgien und Österreich ebenso wie die stark dezentralen Staaten Italien und Spanien. Für die EU-Staaten spielt in Bezug auf die Kompetenzordnung natürlich die Konstruktion der EU als föderalisiertes System eine wichtige Rolle. Auch Nicht-EU-Perspektiven finden hier Berücksichtigung, nämlich Russland und – als klassisches Beispiel – die USA. Die Beiträge von Werner Reutter und von Hans Alexy befassen sich vorrangig mit den Verfassungsgerichten in den deutschen Bundesländern, wobei Reutter einen Vergleich mit den 52 State Supreme Courts in den USA unternimmt. In beiden Staaten kommt, so die These Reutters, den subnationalen Verfassungsgerichten eine wichtige, gar wachsende Bedeutung zu, wie er exemplarisch anhand des New York Court of Appeals und des Berliner Verfassungsgerichtshofs demonstriert. Sie operieren „in einem verfassungsrechtlich und politisch definierten Umfeld“; in Bezug auf die Besetzung der Ämter, ihre Arbeitsweise und die Reichweite ihrer Entscheidungen. Auch wenn, so Reutter, die State Supreme Courts in den USA eine stärkere Rolle im politischen Prozess spielen als die Landesverfassungsgerichte in Deutschland, so lasse sich doch in beiden Fällen zeigen, „dass subnationale Verfassungsgerichte in unterschiedlicher Weise zur Stabilität und Funktionsweise bundesstaatlicher Ordnungen beitragen (können)“. Hans Alexy fokussiert in seinem Beitrag „Die Kompetenznormen des Grundgesetzes in der Rechtsprechung der Landesverfassungsgerichte“ auf die vertikale Kompetenzordnung des Grundgesetzes. Er stellt die Frage, ob „ein Landesverfassungsgericht prüfen (darf), ob […] der Landesgesetzgeber […] die Grenzen, die ihm aus der Bundesverfassung erwachsen, beachtet hat“ und ob er im Falle eines Kompetenzverstoßes „die betreffende Norm […] für nichtig erklären (darf)“. Er untersucht diesbezüglich die Rechtsprechung der 16 Landesverfassungsgerichte und kommt zu dem Ergebnis, dass diese nicht einheitlich ist. Die allermeisten Gerichte nehmen für sich die entsprechende „Prüfkompetenz“ in Anspruch, ob der Landesgesetzgeber gegen die Kompetenzordnung verstoßen habe; hierbei werde auf unterschiedliche landes- und bundesverfassungsrechtliche Bestimmungen Bezug genommen. Welche Begründungsklausel(n) herangezogen wird/werden, hätte ferner Auswirkungen darauf, ob das Landesverfassungsgericht für sich auch eine „Verwerfungskompetenz“ reklamiere. In dieser Praxis dokumentiere sich zugleich die normative Bindung des Gesamtstaates sowie die eigene Staatsqualität der Länder. Der belgische Föderalismus ist bekanntermaßen äußerst komplex. Das zeigt sich auch in dem Beitrag „The Constitutional Court’s Impact on Federalism in Belgium“, allein schon in Bezug auf die Besetzung der Richterinnen- und Richterämter. Patricia Popelier fragt danach, ob das belgische Verfassungsgericht, dessen Einrichtung als „power-sharing court“ eine Reaktion auf die Föderalisierungswellen in Belgien war, eher eine dezentrale oder eine unitarische Agenda verfolge. Sie untersucht die Urteile zur föderalen Kompetenzordnung in Bezug auf diese Fragestellung und kommt zu dem Ergebnis, dass das Verfassungsgericht eine ausbalancierte Position vertrete, welche zentrale und dezentrale Gestaltungsansprüche und Dynamiken austariere. Gerade in besonders strittigen Fällen 12 Vorwort agiere das Verfassungsgericht mit Bedacht, um seine Wahrnehmung als neutraler Vermittler nicht zu gefährden. Zugleich werden den föderalen Einheiten in vielen Fällen weitreichende Kompetenzen zugestanden. Bemerkenswert sei, wie stark das Gericht die politischen Verhandlungsergebnisse im Kontext der Föderalismusreformen als Begründungsmaßstab in dem Bestreben, das instabile Gleichgewicht im belgischen Föderalismus nicht zu gefährden, mit heranziehe. Hierdurch werde letztlich ein stärker kooperativer Föderalismus befördert. Peter Bußjäger und Christoph Schramek befassen sich mit dem österreichischen Verfassungsgerichtshof. Anders als in Deutschland – oder auch anderen Föderalstaaten – ist in Österreich die Verfassungsgerichtsbarkeit „beim Bund monopolisiert“. Es gibt somit keine Pendants auf Landesebene. Die Autoren stellen die Frage, ob der Verfassungsgerichtshof (ebenso wie auch der Verwaltungsgerichtshof) als „einigende Klammer“ zwischen Bundes- und Landesebene betrachtet werden kann, um die bundesstaatliche Ordnung zu gewährleisten. Ein großer Teil der Rechtsprechung zielt in der Tat auf die föderale Kompetenzverteilung ab, wobei die wesentlichen Fragen geklärt sind und es eher zu kleinen Nachjustierungen in der jüngeren Zeit kommt. In der Judikatur sei, so die Einschätzung, keine zentralisierende Tendenz feststellbar. Vielmehr gelte eine „föderalistische Auslegungsmaxime“. Zugleich werde diese in der Praxis aber kaum angewendet; so gebe es „wenig Innovationen zugunsten des Gestaltungsspielraumes der Länder“, wie die Autoren an verschiedenen Beispielen aufzeigen. Sowohl in Italien als auch in Spanien sind in den letzten Dekaden die Kompetenzen der subnationalen Einheiten, der Regionen bzw. Gemeinschaften, erheblich gestärkt worden. Beide Staaten werden heute als stark regionalisiert oder gar als quasi-föderal eingeordnet. Welche Rolle haben für und in diesen Entwicklungen Verfassungsgerichte gespielt? In seinem Beitrag „Litigating Regionalism in Italy: the Constitutional Court and the Dynamics of the Territorial Constitution“ fragt Matteo Nicolini danach, wie und befördert durch welche Akteure sich eine „territorial constitution“ – und damit territoriale Governance-Strukturen – entwickelt habe. Nicolini argumentiert, das italienische Verfassungsgericht habe die Entwicklung eines regionalen „frameworks“ und dessen Wandel entscheidend vorangetrieben. „Not only has it elucidated the meaning, scope, and application of the distribution of powers, but it has also elaborated judicial techniques and rules of construction in order to accommodate regions’ self-rule with the ‘strategic role’ the constitution assigns to the state.“ Drei konstitutionelle Aspekte seien dabei zentral, die Nicolini als „prevention, adjudication, and evolution“ charakterisiert und näher beleuchtet. Durch die Verfassungsrechtsprechung wurde, so Nicolini, in Italien einerseits ein territorialer Pluralismus und ein stärker kooperativer Föderalismus befördert, andererseits sei zugleich eine auf die Einheit des Landes ausgerichtete Haltung im Verfassungsgericht festzustellen. Auch dem spanischen Verfassungsgericht wird eine zentrale Rolle attestiert. Wenngleich, wie Mario Kölling in seinem Beitrag konstatiert, ein „politischer Akteur wider Willen“, so sei das Gericht an der „politischen Gestaltung des Staates“, und zwar in seiner Rolle als „Schiedsrichter über die Kompetenzverteilung“, seit den 1980er Jahren ent- Vorwort 13 scheidend beteiligt. Und dies obgleich oder gerade weil die Verfassung selber das territoriale Modell nicht eindeutig definiere. Denn in Anbetracht fehlender politischer Foren der Konfliktbearbeitung um das territoriale Modell sei eine verfassungsgerichtliche Konfliktbearbeitung unabdingbar gewesen. Neben der Frage, warum dem Verfassungsgericht für die „Entwicklung des territorialen Modells“ eine so besondere Rolle zukam, untersucht Kölling des Weiteren die Urteile des Gerichts hinsichtlich ihrer Präferenzen für De-/Zentralisierung. Während den Richterinnen und Richtern vielfach parteipolitische Präferenzen unterstellt werden, zeigt Kölling, dass die Entscheidungen in den meisten Fällen einstimmig getroffen werden. Durch die Urteile wurden teilweise die Kompetenzen der Zentralregierung gestärkt, aber oftmals auch die der Autonomen Gemeinschaften, so dass Spanien „heute zu den am weitetesten dezentralisierten Ländern (zählt)“ und typische föderalstaatliche Merkmale aufweise. In der Verfassungsjudikatur spielt neben der Kompetenzausordnung die Ausgestaltung von Grundrechten eine herausragende Rolle. Auch diese ist selbstredend mit kompetenzrechtlichen Fragen verbunden. Dies wird nicht zuletzt am Beispiel des „europäischen Grundrechtsföderalismus“ deutlich, wie Martin Nettesheim und Sabine Schäufler darlegen. Ob die Gefahr bestehe, dass die „ehedem so stolze mitgliedstaatliche Verfassungsgerichtsbarkeit in der Bedeutungslosigkeit“ versinke oder auch nicht, machen die Autorin und der Autor für das Bundesverfassungsgericht deutlich. Sie argumentieren, dass das Bundesverfassungsgericht in jüngsten Urteilen von 2019 (zum „Recht auf Vergessen“ I und II) vielmehr die „EU-Grundrechtsarchitektur“ in einer Weise umkonstruiert habe, die „ihm eine fortdauernde bedeutsame Rolle als Grundrechtsgericht“ und eine ausgeweitete Prüfkompetenz ermögliche. Hieraus ergeben sich weitreichende unions- und verfassungsrechtliche Folgen. In beiden Urteilen habe das Gericht ein „neues und ambitiöses Funktionsverständnis“ entwickelt, das auf eine parallele Prüfkompetenz und damit auf eine „institutionelle Komplementarität“ zwischen Europäischem Gerichtshof und Bundesverfassungsgericht bei der Durchsetzung der EU-Grundrechte abziele. Hieraus ergebe sich für ein so komplexes, föderalisiertes System, wie die EU es darstellt, eine staatsorganisationsrechtliche Problematik. Nettesheim und Schäufler argumentieren, dass die auf Machterhalt ausgelegte Strategie des Bundesverfassungsgerichts zumindest zwiespältig sei; sie könne für die Weiterentwicklung des europäischen Grundrechtsschutzes durchaus gewinnbringend sein. Die beiden letzten Beiträge im Schwerpunkt gehen geographisch über die EU hinaus. Beiden behandeln Staaten die, anders als viele der zuvor genannten, durchaus über einen „Gerichtsföderalismus“ verfügen, in denen Verfassungsgerichte auf Ebene der Gliedstaaten vorhanden sind. Dass dies auch in der Russischen Föderation der Fall ist, mag überraschen. Alexander Gorskiy untersucht in seinem Beitrag die Praxis des russischen Verfassungsgerichts im Hinblick auf ihre Wirkung auf den Status der sogenannten Föderationssubjekte. Die Rechtsstreitigkeiten betreffen dabei teils sehr grundlegende Fragen der territorialen Grenzziehung zwischen Föderationssubjekten und wer darüber Entscheidungskompetenz auszuüben vermag. Eine fakultative regionale Verfassungsgerichtsbarkeit entstand in den 1990er Jahren im Kontext der Föderalisierung nach dem Zusammen- 14 Vorwort bruch der Sowjetunion. Seit einigen Jahren sei allerdings eine Stagnation und sogar „Regression der Verfassungsgerichtsbarkeit auf der regionalen Ebene“ feststellbar. Dabei wird dieser Zentralisierungsprozess vom föderalen Verfassungsgericht unterstützt. Die regionalen Verfassungsgerichte werden de facto schachmatt gesetzt, und zwar dadurch, dass die Gerichtsorganisation nun in die ausschließliche Zuständigkeit der Föderation überführt wird. Diese Entwicklung folgt dem allgemeinen Trend zur Aushöhlung der Bundesstaatlichkeit in Russland. Für die Entwicklung eines dualen Föderalismusmodells hat der US-amerikanische Supreme Court von Anfang an eine einflussreiche Rolle gespielt, wie John Kincaid in seinem Beitrag analysiert. Dabei habe der Oberste Gerichtshof nie eine kohärente Doktrin entwickelt. In der Phase vor dem Bürgerkrieg standen Fragen der Kompetenzordnung im Mittelpunkt der Rechtsprechung, wobei die Rechte der Bundesregierung vor den starken Staaten geschützt und gestärkt werden mussten. In Folge des Bürgerkriegs wurde der 14. Verfassungszusatz angenommen, der dem Kongress das Recht gibt, Bürgerrechte mit Wirksamkeit für die Einzelstaaten zu verabschieden und durchzusetzen. In anderen Bereichen, vor allem die Regulierung von Wirtschaftsbeziehungen, wurden die Rechte der Einzelstaaten gestärkt. Auch in der Periode des New Deal lässt sich eher eine Rechtsprechung zugunsten der Bundesregierung und ihrer regulativen Kompetenzen etwa im Bereich von Handel zwischen den Bundesstaaten oder – heute wieder sehr aktuell – im Bereich der „US race relations“ oder auch des Waffenrechts feststellen. In der Phase seit 1969 finden sich aber auch wieder Gerichtsentscheide, welche die Rechte der Einzelstaaten stärken und ihre Eigenstaatlichkeit betonen, wie Kincaid an zahlreichen Beispielen illustriert. Gleichwohl haben diese Entscheidungen nicht „stemmed the tide of centralization“. Die Ausdehnung der Bundeskompetenzen in vielen Bereichen zeige durchaus problematische Konsequenzen und habe eine parteipolitische Polarisierung in der Wählerschaft sowie in den Bundesinstitutionen befördert. In der Rubrik „Themen der Forschung“ finden sich drei Beiträge, die sich mit ganz unterschiedlichen Feldern aus der aktuellen Föderalismus-Forschung beschäftigen. Im ersten Beitrag beschäftigt sich Jürgen Mittag mit dem „Wohlfahrtsföderalismus“, und zwar am Beispiel der Arbeiterwohlfahrt. Die AWO feierte 2019 ihr hundertjähriges Bestehen. Dieses Jubiläum der Verbandsgründung war freilich überschattet von Ermittlungen der Staatsanwaltschaft und von Razzien wegen des Verdachts des Betrugs an insgesamt 14 AWO-Standorten, vor allem in Hessen und Rheinland-Pfalz. Der Imageschaden und die öffentliche Kritik, die die Ermittlungen nach sich gezogen haben, hat die Berichterstattung über die AWO dominiert, so dass die aktuellen Herausforderungen der Verbandsarbeit, die Zusammenhänge mit der föderalen Autonomie der Strukturen der AWO, völlig in den Hintergrund gedrängt worden sind. Jürgen Mittag zeigt in seinem Beitrag, der auf eine Studie zurückgeht, die er zusammen mit Philipp Kufferath 2019 veröffentlich hat, in welchen Bereichen er Reformbedarf und Möglichkeiten der stärkeren Kontrolle und Interventionsmöglichkeiten durch den Bundesverband gegenüber den Bezirks- und Kreisverbänden sieht – ohne dass es am Ende zu einer „Aushebelung des Subsidiaritätsprinzips“ komme. Vorwort 15 Mit einer anderen Form der Machtteilung und Dezentralisierung beschäftigen sich Roland Sturm und Erik Vollmann in ihrem Beitrag. Am Beispiel von Marokko präsentieren sie die Ergebnisse eines von der DFG geförderten Forschungsprojektes, in dem neben Marokko auch die Länder Tunesien, Ägypten und Jordanien untersucht wurden. Der Fall Marokko ist aus der Perspektive der Dezentralisierungs- und Föderalismus-Forschung aus verschiedenen Gründen interessant: Zum einen gilt Marokko als Vorreiter der Dezentralisierung in der arabischen Welt. Und zum anderen wird an diesem Beispiel deutlich, dass der Prozess der Regionalisierung vor allem der Sicherung der politischen Macht des Königshauses dient – nach innen und nach außen. Auf der Grundlage eines Analyserasters legen die Autoren eine Fallanalyse vor, die zeigt, dass Dezentralisierung in Autokratien spezifischen Zielen und Interessen folgt. Die politische Kontrolle wird zum Beispiel auch dadurch ausgeübt, dass die subnationale Ebene in einem hohen Maße abhängig ist von den Finanztransfers durch das Zentrum. Am Ende kommen Sturm und Vollmann zum Ergebnis, dass die aktuelle Dezentralisierungsreform eine von oben gesteuerte Reform ist, die wenig zu tun habe mit „der zum Beispiel durch einen Föderalismus garantierten Autonomie substaatlicher Strukturen“. Seit dem Jahr der deutschen Einheit 1990 hat sich die Parteienlandschaft in der Bundesrepublik Deutschland in mehrfacher Hinsicht gewandelt. Das ist der Ausgangspunkt des Beitrags von Everhard Holtmann. Er geht dabei der Frage nach, wie eigenständig die Parteiensysteme auf Landesebene sind bzw. ob – anders gefragt – „Bund und Land im parteipolitischen Gleichschritt“ marschieren? Die in der Parteienforschung auf die Bundesebene bezogenen Fragen und Thesen diskutiert Holtmann und überträgt sie auf die Landesebene; er illustriert dies anhand der Dimensionen der Wählerbindung, der Mitgliederbasis und der programmatischen Ausrichtung der Landesverbände im Vergleich zu den Bundesparteien. Im Abschnitt „Beiträge zum deutschen Föderalismus“ sind insgesamt vier Artikel aufgenommen worden. Das dominierende Thema im Jahr 2020 war die Corona-Pandemie. Sie hat auch die Debatten um den deutschen Föderalismus geprägt, wie Ursula Münch in ihrem Beitrag (Stand Juli 2020) verdeutlicht. Krisen sind die Stunde der Exekutive! Aber welcher? Im Seuchenschutz war die Bundesregierung zunächst schwach aufgestellt; über Reformen des Infektionsschutzgesetzes „in rekordverdächtiger Geschwindigkeit“ erlangte sie ab März 2020 zunehmend, vor allem koordinierende Kompetenzen und agierte über Verordnungen. Erst im weiteren Verlauf der Pandemie und angesichts des geographisch unterschiedlich starken Infektionsgeschehens fanden die Vorzüge dezentraler Entscheidungsfindung und Aufgabenvollzugs vermehrt Anerkennung, wobei auch die freiheitsbeschränkenden Verordnungen der Landesregierungen nicht unumstritten sind. Die Pandemie hat aber zugleich auch die Nachteile des dezentralen Modells gezeigt, etwa die lange Dauer und Komplexität von Koordination zwischen den Bundesländern. Auch die Unterschiedlichkeit von Regelungen und der Wettbewerb zwischen den Bundesländern um Verschärfung oder Lockerung oder um Schutzausrüstung sind nicht immer sachlich nachvollziehbar. Im Ergebnis zeigt sich, so Münch, dass „im deutschen Verbundmodell […] nicht die Stunde der einen (zentralstaatlichen) Exekutive (schlägt), sondern die ‚Stunde der Exekutiven‘ im Bund, den 16 Ländern und durchaus auch in den Kommunen“. Die 16 Vorwort Pandemie verdeutlicht aber auch den vielfältigen Reform-Bedarf, den es „nach Corona“ anzupacken gilt. Mit den Folgen diffuser Mehrheiten im Bundesrat für dessen Entscheidungsfindung befasst sich der Beitrag von Henrik Träger. In der politischen und wissenschaftlichen Diskussion finden sich Vorschläge für die Reform des Mehrheitsquorums bis hin zum Verbot der Stimmenthaltung im Bundesrat. Die unklaren Mehrheiten sind Resultat eines parteipolitischen Flickenteppichs mit Blick auf die 16 Landesregierungen, was dazu führt, dass Bundestagsoppositionsparteien als Landesregierungsparteien im Bundesrat – parteipolitisch motiviert – Mehrheiten verhindern könnten. Erstaunlicherweise lässt sich ein solches Vetomacht-Verhalten für die letzten Wahlperioden empirisch jedoch nicht nachweisen; so sind Stimmenthaltungen die Ausnahme. Angesichts dieser Befunde sind, so Träger, die vorliegenden Reformvorschläge bestenfalls als wirkungslos, schlimmstenfalls als kritikwürdig oder gar problemverschärfend zu beurteilen. Henrik Scheller befasst sich mit der Debatte um die Reform der Grundsteuer, die den Kommunen als Steuereinnahme zusteht. Gleichwohl hat die Grundsteuer „föderale Implikationen“, die aus „der spezifischen Konstruktion dieser Steuer selber und ihrer Einbettung in das gesamtdeutsche Steuer-, Verteilungs- und Ausgleichssystem“ resultieren. Der Reformdruck ist aufgrund der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahr 2018 noch gewachsen. Zwei Reformmodelle – eine wertabhängige und eine wertunabhängige Bemessungsgrundlage für die Grundsteuer – dominieren; ein Reformvorschlag wurde 2019 vom Bundesfinanzministerium vorgelegt. Dieser ist strukturkonservativ angelegt und sieht Abweichungsoptionen für die Länder vor. Inwieweit diese genutzt werden, ist derzeit noch unklar, da sowohl die rechtlichen wie auch administrativen Voraussetzungen auf Länderebene fehlen. Angesichts der für die Kommunen derzeit pandemiebedingt dramatisch einbrechenden Gewerbesteuereinnahmen dürfte die Grundsteuer weiterhin oben auf der Prioritätenliste stehen. Ein weiteres Thema, das im deutschen Föderalismus in den letzten Jahren eine zentrale Rolle spielte, ist die Flüchtlingspolitik. Georg Weinmann diskutiert am Beispiel unbegleiteter minderjähriger Flüchtlinge – als eine besonders symbolträchtige, da vulnerable Gruppe – Probleme der staatlichen Steuerung in Bezug auf die „Aufnahme, Unterbringung, Versorgung, Betreuung und Integration“ aus einer Perspektive des Umgangs mit Unsicherheit. Umfang und Komplexität stelle für die föderalen Strukturen eine große Herausforderung dar. Denn es gelte nicht zuletzt auch verfassungsrechtlich motivierte Ansprüche, die nicht zuletzt aus internationalen Verpflichtungen und besonderen Bedarfslagen dieser Gruppe resultieren, einerseits und andererseits die politische Wirklichkeit, zu der unter anderem begrenzte Ressourcen (trotz zugesagter Bundeszuschüsse) und administrative Überforderung vor Ort (zum Beispiel in der Kinder- und Jugendhilfe) zählen, auszubalancieren. Diese Balance wurde nicht immer erreicht, auch wenn Zivilgesellschaft und Wirtschaft kompensatorisch wirkten und Lernprozesse stattgefunden haben, wie Weinmann feststellt. Vorwort 17 In der Kategorie „Europäische Länderberichte“ finden sich insgesamt sechs Beiträge. Die Schweiz ist das Paradebeispiel für eine Referendumsdemokratie. Auf der Basis einer breit angelegten empirischen Untersuchung, die die kantonalen Abstimmungen in den Jahren 2012 bis 2020 analysiert, zeichnen Florian Bergamin und Nicolas Schmitt die Umrisse einer „Abstimmungslandschaft“. In diesem Zeitraum wurde über 644 Vorlagen abgestimmt. In den einzelnen Kantonen wird ganz unterschiedlich häufig abgestimmt: Während im Kanton Basel-Landschaft die Stimmbürgerinnen und Stimmbürger über 75 Abstimmungsvorlagen entscheiden konnten, waren es im Aargau nur sieben Vorlagen. Auch in Bezug auf die Themen der Vorlagen gibt es eine Varianz, wobei sich aber auch inhaltliche Schwerpunkte zeigen, die in mehreren Kantonen sichtbar geworden sind; das sind etwa „grüne“ Themen im Zusammenhang von Landschaft, Energie und Verkehr. Am Ende kommen die beiden Autoren zum Ergebnis, dass das von ihnen gezeichnete „Bild der Abstimmungslandschaft“ auch Rückschlüsse erlaube zur „Stabilität einer Demokratie“ und der „Zufriedenheit der Stimmberechtigten“; als Indikator dafür sehen sie, dass die Bürgerinnen und Bürger bei den Abstimmungen „in einer klaren Mehrheit“ den Behördenempfehlungen gefolgt seien. Der französische Präsident Emmanuel Macron hat – entgegen seinen ursprünglichen Absichten – inzwischen eine dritte Phase der Dezentralisierung angekündigt. Die seit Ende 2018 zu beobachten Protestaktionen der „Gelbwesten“ haben die öffentliche und politische Aufmerksamkeit darauf gerichtet, dass viele der sozialen Spannungen und Krisen in Frankreich auch auf Strukturprobleme zurückgehen, die eine territoriale Dimension haben. In seiner Wahlkampfschrift mit dem vielsagenden Titel „Revolution“ hat Macron den Umbau des politischen Systems in Richtung eines dezentralen Modells angekündigt. Vor dem Hintergrund der bisherigen Reformen, die Sarkozy und Hollande angestoßen haben, beschäftigt sich Gregor Halmes in seinem Beitrag mit den Dysfunktionalitäten der politischen Strukturen und den zu beobachtenden Tendenzen einer „Rezentralisierung“. Die Corona-Pandemie hat, so der Autor, die Schwächen des französischen Zentralismus sichtbar werden lassen. Was fehle, so Halmes, sei eine „in sich stimmige Gesamtrenovierung des politisch-administrativen Systems“. Auch im Falle Italiens hat die Pandemie auf das Verhältnis zwischen Regionen und der Zentrale durchgeschlagen. Elisabeth Alber und Carolin Zwilling sehen sogar ein „window of opportunity“, das sich im Zuge der Krise geöffnet habe. Den Regionen und insbesondere den Regionalpräsidentinnen und Regionalpräsidenten sei seit dem Frühjahr 2020 eine besondere politische Verantwortung in der Bewältigung der politischen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen der Corona-Krise zugewachsen. Gleichzeitig lasse sich, so die Autorinnen, aber auch ein Trend in Richtung Zentralisierung, die ebenfalls krisenbedingt ist, beobachten. Der von der Regierung in Rom ausgerufene Notstand war und sei für Italien – und das gilt für alle anderen Föderal- und Regionalstaaten – ein „Stresstest“, der noch lange nachwirken werde. Was Alber und Zwilling als Problem ansehen und was die Pandemie und ihre Bekämpfung sichtbar gemacht habe, sei der Mangel eines „gemeinsamen Ortes“ für Entscheidungen, an dem Gesamtstaat und Regionen zusammenkommen und Entscheidungen treffen; darüber hinaus vermissen sie einen „föderalen Geist“, der eine effiziente Koordination erst möglich mache. 18 Vorwort Mit einem besonderen Thema des österreichischen Bundesstaates beschäftigen sich Peter Bußjäger und Mathias Eller; sie untersuchen die unterschiedlichen Regelungen zum Dienstrecht der öffentlichen Bediensteten, die beim Bund und bei den Ländern und Gemeinden beschäftigt sind. Im Jahr 1999 wurde das sogenannte Homogenitätsprinzip im Dienstrecht aufgehoben; welche Folgen dies hatte, zeigen die beiden Autoren in ihrem Beitrag. Die aktuelle österreichische Bundesregierung hat sich die „Modernisierung des Dienstrechts“ auf die Fahne geschrieben. Das Ziel ist eine einheitliche Basis und ein durchlässiges Dienstrecht für alle neu eintretenden Bediensteten in Bund und in allen Ländern“, so das Regierungsprogramm, aus dem Bußjäger und Eller zitieren. Sie zeigen die Entwicklung der letzten Jahre und gehen davon aus, dass die Aufhebung des Homogenitätsprinzips „die Innovationsfähigkeit des Föderalismus auf dem Gebiet des Dienstrechts“ eindeutig gestärkt habe. Die Kehrseite dieser Entwicklung sei jedoch, dass „ein befruchtender Wechsel des Dienstes zwischen Bund und Ländern (weniger zwischen Ländern und Gemeinden) erschwert“ werde. Mit den Entwicklungen der Regionalpolitik in der Türkei setzt sich Funda Tekin auseinander. Die Türkei ist laut Verfassung ein „unteilbares Ganzes“ (Art. 3), das heißt, dass der türkische Staat seinem Selbstverständnis nach ein Einheits- und Zentralstaat ist, der nur die Kommunen als substaatliche politische und Verwaltungsebene kennt, jedoch keine mittlere oder regionale Ebene. Gleichwohl gab es in den vergangenen 20 Jahren eine Reihe von Reformen der Verwaltungsstrukturen und der Regionalpolitik in der Türkei; ein wesentlicher Treiber dieser Umstrukturierung war die Europäisierung und die im Umfeld des EU-Beitrittsprozesses von Brüssel angestoßenen regionalpolitischen Reformen in der Türkei. Mit der Etablierung des auf die Person Erdogans zugeschnittenen Präsidialsystems im Jahr 2018 und den innerstaatlichen Entwicklungen im Zuge des Putschversuchs in eine autokratische Richtung scheinen sich die Beitrittschancen der Türkei und auch die innenpolitischen Reformperspektiven in eine Sackgasse bewegt zu haben. Der Ende Januar 2020 formal erfolgte Austritt Großbritanniens aus der EU („Brexit“) und die Corona-Pandemie, die seit dem Frühjahr des gleichen Jahres die britische Politik in Atem halten, schlagen auch durch auf die Beziehungen zwischen den Landesteilen im Vereinigten Königreich. Simon Meisch zeichnet die Entwicklungen seit der Unterhauswahl im Dezember 2019 nach; die Wahl hat nicht nur der Konservativen Partei und Premierminister Boris Johnson eine überraschend hohe Mehrheit der Sitze beschert, sondern auch der schottischen Scotish National Party einen deutlichen Wahlsieg gebracht. Die SNP hat ihren Sieg – wenig überraschend – dann als Votum für ein zweites schottisches Unabhängigkeitsreferendum gedeutet. Auch wenn die Regierung Johnson dieses Ansinnen zurückgewiesen hat, haben sich das Spiel und die Grundlagen seit dem Brexit geändert. Da die schottischen Wählerinnen und Wähler 2016 bei der Brexit-Abstimmung mehrheitlich für den Verbleib in der EU gestimmt haben, scheint nun der „Austritt“ aus dem Vereinigten Königreich eine logische Folge zu sein, um Schottland in der EU zu halten. Aber auch hier hat die Corona-Pandemie die politische Agenda verändert und die schottische Seite dazu gebracht, die Pläne für ein neues Referendum erst einmal auf Eis zu legen. Da die schottische Regierungschefin Sturgeon einen „vorsichtigeren Ansatz“ in Vorwort 19 der Corona-Politik verfolgt, gibt es Hinweise, dass diese Politik sich auch positiv auf die Höhe der Zustimmung in einem zweiten Unabhängigkeitsreferendum auswirken könnte. In der Kategorie „Außereuropäische Länderberichte“ erläutert Antonio Hernandez die historischen Entwicklungslinien und die aktuelle Lage des Föderalismus in Argentinien. Der argentinische Bundesstaat geht zurück auf das Jahr 1853. Seither hat er sich in verschiedenen Etappen immer wieder verändert und auch einige Staatsstreiche erlebt. Die „Constitutional Convention“ von 1853 war geprägt von der Philadelphia Constitution aus dem Jahr 1787; der argentinische Verfassungstext war jedoch von Anfang an stärker zentralistisch ausgerichtet als sein nordamerikanisches Vorbild. Die damals und heute immer noch wichtige Provinz von Buenos Aires trat erst 1859 der Argentinischen Föderation bei. Eine wichtige Verfassungsreform im Jahr 1994 brachte eine Dezentralisierung der politischen Macht – die explizite Stärkung des Föderalismus war eines der zentralen Ziele dieser Reform. Aktuell ist jedoch, so der Autor, ein starker Trend in Richtung Zentralisierung zu beobachten; dies hänge mit der dominanten Stellung des Präsidenten zusammen, so dass das politische System als „hyper-presidentialism“ beschrieben werden müsse, in dem die machtteilenden Strukturen des Föderalismus unter die Räder gekommen seien. Ein weiteres Manko laut Hernandez ist auch die fehlende Verfassungs- und politische Kultur in der Gesellschaft, die als zusätzliches Bollwerk gegen einen zu starken Präsidentialismus dienen könnte. Am Ende des Beitrags werden 20 Vorschläge präsentiert, die zu einer Neubelebung des Föderalismus in Argentinien führen sollen, unter anderem durch eine Stärkung des Obersten Gerichtshofes in seiner Rolle als Wächter des Föderalismus oder durch die Föderalisierung des Bildungssystems. In der Rubrik „Regionale und kommunale Kooperation in Europa“ sind zwei Beiträge versammelt. Im ersten Beitrag geht Stefan Seidendorf der Frage nach, wie es um die grenz- überschreitenden Beziehungen seit der Unterzeichnung des Aachener Vertrags steht. Der im Januar 2019 in einem feierlichen Rahmen unterzeichnete deutsch-französische Freundschaftsvertrag hat dem Thema der grenzüberschreitenden Beziehungen ein eigenes Kapitel gewidmet. Der Staatsminister Michael Roth beschreibt diesen Bereich sogar als das „Herzstück“ des neuen Vertrags. Eine wichtige institutionelle Neuerung, die durch den Aachener Vertrag geschaffen wurde, ist der „Ausschuss zur grenzüberschreitenden Zusammenarbeit“, in dem Interessenvertreter sowie nationale, regionale und lokale Gebietskörperschaften vertreten sind, aber auch Parlamentarierinnen und Parlamentarier sowie Einrichtungen wie die Eurodisktrikte. Der Ausschuss soll und kann als „Frühwarnsystem“ fungieren und die (negativen) Folgen der unterschiedlichen nationalen Rechtsvorschriften auf die Grenzgebiete identifizieren und Probleme an die entsprechenden Stellen weiterleiten. Die Verzahnung der unterschiedlichen Ebenen und die regelmäßige Kommunikation wichtiger politischer Akteure auf beiden Seiten der Grenze sollen nach Ansicht des Autors einen „grenz- überschreitenden Politikprozess“ ermöglichen und auch ganz praktische Fragen klären helfen; das reicht von der Integration der Arbeitsmärkte, die Organisation der Aus- und Weiterbildung wie auch die Klärung von Fragen der Steuer- und Sozialabgaben. 20 Vorwort Der zweite Beitrag in dieser Rubrik zeigt die Möglichkeiten der Städte und Kommunen in Baden-Württemberg, sich als erfolgreiche Mitspieler im EU-Mehrebenensystem zu positionieren. Anna-Lena Beilschmidt-Pilz und Annegret Eppler geben in ihrem Text sehr detailliert Auskunft über die kommunale Europapolitik und die Nutzung der europäischen Netzwerke sowie der EU-Institutionen in Brüssel für Städte und Gemeinden, die seit Jahren mit der Umsetzung von europarechtlichen Vorgaben (zum Beispiel Wettbewerbs- und Vergaberecht) zu tun haben und die „Europafähigkeit“ ihrer Arbeit jeden Tag unter Beweis stellen müssen. In der Kategorie „Europäische Union/Europäische Integration“ zeigt Peter Becker auf, welche Beschlüsse der Europäische Rat im Juli 2020 getroffen hat, die von vielen Beobachterinnen und Beobachtern als „historisch“ beschrieben wurden. Als „historisch“ gelten die Beschlüsse, weil zur Bekämpfung der Corona-Pandemie die EU-Kommission nun Kredite an den Finanzmärkten aufnehmen und diese in Form von Zuschüssen an die besonders von der Pandemie betroffenen Staaten und Sektoren weitergeben kann. Da die Verhandlungen über den nächsten Mehrjährigen Finanzrahmen und das Konjunkturpaket zur Bekämpfung der Corona-Folgen („Next Generation EU“) verknüpft wurden, waren die Summen und die Form der Verteilung, über die gestritten wurde, entsprechend hoch. Peter Becker zeichnet in seinem Beitrag den Prozess der Verhandlungen nach und zeigt die Tendenzen und die Richtung eines Wandels auf. Einen Wandel macht er zum einen fest an der Verschiebung der Förderschwerpunkte von Mittel- und Osteuropa in Richtung Südeuropa und zum anderen an den neuen Leitlinien der EU-Förderpolitik, die mit den Stichworten „European Green Deal“ und „Digitalisierung“ beschrieben werden. Dieser sich schon früher abzeichnende Wandel in Richtung eines neuen „Anreiz- und Sanktionsinstrumentes der europäischen Wirtschaftspolitik“ hat im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie nun eine zusätzliche Dynamik erfahren. Da die Förderpolitik künftig durch die Regierungen in den Hauptstädten der EU-Staaten und die Europäischen Kommission bestimmt wird, engt dies jedoch die „Spielräume der regionalen Akteure in der Kohäsionspolitik“ ein. Mit der Frage, wie es um die Repräsentation von Frauen in der Politik in Europa steht, beschäftigen sich Sedef Cankoçak und Andreas Kiefer. Auf der Grundlage von verschiedenen Studien wird erläutert, wie Frauen in der Kommunal- und Regionalpolitik politisch vertreten sind. Eine Studie des RGRE aus dem Jahr 2019 hat gezeigt, dass keines der untersuchten Länder „eine perfekte Parität“ erreicht hat: Der durchschnittliche Anteil der Mandatsträgerinnen auf kommunaler Ebene lag bei 28,9 Prozent, im Vergleich zu 2008 eine leichte Steigerung (23,4 Prozent). Der Kongress der Gemeinden und Regionen des Europarates versucht in seiner eigenen Arbeit den Anteil der Frauen zu erhöhen. Im Jahr 2008 führte er eine Mindestquote für die nationalen Delegationen ein. Am Ende ihres Beitrags wird eine Liste mit Vorschlägen, die der Förderung von Frauen in der Politik dienen sollen, präsentiert; dazu zählen Anpassungen der Wahlsysteme, Änderungen in den Nominierungsverfahren in politischen Parteien, die Einführung von Quoten sowie die Erfassung von geschlechtsspezifischen Daten, um den Erfolg oder Misserfolg von entsprechenden Maßnahmen besser einschätzen zu können. Vorwort 21 Martin Große Hüttmann bespricht in der Kategorie Rezensionen vier Bücher, zwei Sammelbände und zwei Monographien. In dem von Skadi Siiri Krause herausgegeben Band „Theories of Federalism“ sind ein gutes Dutzend Beiträge versammelt, die sich zum einen mit der europäischen Tradition des Föderalismus auseinandersetzen und dadurch zeigen, dass nicht nur das US-amerikanische Modell den Theoriedebatten und der politischen Praxis reiches Anschauungsmaterial geliefert hat, sondern auch „Good Old Europe“ hier einiges zu bieten hat. Andere Beiträge zeigen zum anderen die große Faszination, die der amerikanische Föderalismus auf die europäischen Beobachterinnen und Beobachter ausgeübt hat. Ein dritter Teil setzt sich mit dem Thema Föderalismus aus der EU-Perspektive auseinander. Den intellektuellen Wurzeln der Rolle der Europäischen Kommission spürt Martin Thiele in seinem Band „Motor der Integration“ nach. Auf der Grundlage intensiver Archivstudien zeigt er in den Quellen die Ursprünge der Idee, dass der Kommission eine Motorrolle zukommen soll, nach und macht in seiner Analyse deutlich, wie sehr die Mitglieder etwa der deutschen Verhandlungsdelegation, die in den 1950er Jahren die Europäischen Verträge ausgehandelt haben, von föderalen und bundesstaatlichen Ideen inspiriert waren. Eine rechtsvergleichende Studie legt Holger Hestermeyer unter dem Titel „Eigenständigkeit und Homogenität in föderalen Systemen“ vor. Die Beispiele, die er in den Blick nimmt, sind die Vereinigten Staaten von Amerika, die Bundesrepublik Deutschland und die Europäische Union. Durch den systematischen Vergleich illustriert er, dass die Balance zwischen den beiden Polen Eigenständigkeit und Homogenität eine typisch föderale Herausforderung darstellt und – wie die drei Systeme zeigen – zu ganz unterschiedlichen Lösungen führen kann. Der dritte Band, der besprochen wird, ist die Neuauflage eines europarechtlichen Handbuches, das Mattias Niedobitek verantwortet. In vielen Einträgen wird direkt oder indirekt der Bezug zur föderalen Struktur der Europäischen Union diskutiert – dies macht den imposanten Band für alle Leserinnen und Leser, die die EU als quasi-föderales politisches System sehen, zu einer interessanten Lektüre und zu einem sehr empfehlenswerten Nachschlagwerk und nützlichem Instrument für die europarechtliche Forschung, Lehre und Praxis. Wir haben uns, wie in den vergangenen Jahren auch, darum bemüht, ausgewiesene Sachkennerinnen und Sachkenner als Autorinnen und Autoren für die Einzelbeiträge zu gewinnen. Wir danken denen, die uns zum wiederholten Mal einen Beitrag zur Verfügung gestellt haben; und wir begrüßen ganz herzlich auch die neuen Autorinnen und Autoren und danken ihnen allen für ihre Kooperationsbereitschaft. Weitere Worte des Dankes gehen an den Nomos-Verlag für die bewährte gute, vertrauensvolle und verlässliche Zusammenarbeit und an Dr. Carmen Thamm, der Wissenschaftlichen Koordinatorin des EZFF und Redakteurin des Jahrbuchs, für ihre engagierte und umsichtige Begleitung des Projekts in seinen unterschiedlichen Stadien, einschließlich der Erstellung der Druckvorlage. Besonders danken wir schließlich der Juristischen Gesellschaft Tübingen e.V. für den von ihm gewährten Druckkostenzuschuss zur Finanzierung des Jahrbuchs. Last but not least danken wir Herrn Professor Dr. Rudolf Hrbek ganz herzlich für seinen Beitrag, 22 Vorwort dass das Jahrbuch des Föderalismus zum zentralen Ort der europäischen Föderalismus- Forschung geworden ist. Wir freuen uns, dass er als Mitglied des Vorstands des EZFF die Arbeit am Jahrbuch auch in den nächsten Jahren begleiten und unterstützen wird. Für den Vorstand des EZFF Prof. Dr. Gabriele Abels Dr. Martin Große Hüttmann Tübingen, im August 2020 1. Beitrag aus der Politik Verfassungsgerichtsrechtsprechung und ihre Wirkung auf föderale Einheiten 25 Verfassungsgerichtsrechtsprechung und ihre Wirkung auf föderale Einheiten Hans-Jürgen Papier 1 Der deutsche Bundesstaat 1.1 Ewigkeitsverbürgung Der Bundesstaat des Grundgesetzes, so formulierte es schon der renommierte Staatsrechtslehrer Josef Isensee, „ist Staatsform deutscher Herkunft und deutscher Prägung. Er wurzelt im politischen Boden Deutschlands und lässt sich nicht verpflanzen“.1 Zahlreich und detailliert sind die Kompetenz-, Organisations- und Verfahrensvorschriften, mit denen das Grundgesetz die konkrete Form des deutschen Bundesstaates ausgestaltet. Die unmittelbar oder mittelbar bundesstaatsrelevanten Regelungen machen gut die Hälfte des Verfassungstextes des Grundgesetzes aus. Eine besondere Würdigung erfährt die Bundesstaatlichkeit durch Art. 79 Abs. 3 GG. Danach ist eine Änderung des Grundgesetzes unzulässig, durch welche die in Art. 1 und 20 niedergelegten Grundsätze, zu denen auch das Bundesstaatsprinzip gehört, berührt werden. Zusätzlich werden ausdrücklich die Gliederung des Bundes in Länder sowie die grundsätzliche Mitwirkung der Länder bei der Gesetzgebung des Bundes für alle Ewigkeit einer Grundgesetzänderung entzogen. 1.2 Wandlung Unter diesem verfassungsrechtlichen Regelungssystem hat sich der deutsche Bundesstaat allerdings sehr bald von einer dualistischen Prägung, die vorrangig die Eigenständigkeit der Verfassungsräume von Bund und Ländern und die Eigenstaatlichkeit der Länder betonte, zu einer eher unitarisch-kooperativen Staatsform entwickelt. Unverzichtbare Existenzbedingung der föderalen Ordnung Deutschlands ist und bleibt gleichwohl die Eigenstaatlichkeit der Länder mit einer eigenen demokratisch-parlamentarischen Verfassungsordnung und einer eigenen Verfassungsgerichtsbarkeit. Der Ausbau zu einem unitarischkooperativen Bundesstaat findet dort seine verfassungsrechtlichen Grenzen, wo den Mitgliedstaaten kein Raum zur eigenen politischen Gestaltung der Lebensverhältnisse ihrer Bürgerinnen und Bürger mehr bleibt. Das gilt zum einen für die vertikale Aufgabenverschiebung oder Hochzonung von Aufgaben von der unteren Ebene, also den Bundesländern, auf die höhere Ebene, also auf den Bund beziehungsweise auf die Europäische Union, und die vielfältigen Formen vertikal vermischter Aufgabenfinanzierungen. Man wird in jedem Fall unter staatsrechtlichen Aspekten darauf achten müssen, dass es nicht zu Ausuferungen eines Exekutivföderalismus unter einer Entparlamentarisierung auf der Länderebene kommt. Das parlamentarische System muss mit anderen Worten auch in den 1 Isensee, Josef 2003, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.): Handbuch des Staatsrechts, 3. Auflage, Band VI, § 126 Rn. 1. 26 Beitrag aus der Politik eigenstaatlichen Verfassungsräumen der Länder gewahrt bleiben. Die Entmachtung der Landesparlamente muss also auch von Seiten der Bundesverfassung kritisch beobachtet werden. Dasselbe gilt für die Landesverfassungsgerichtsbarkeit. Nach Art. 30 GG ist die Ausübung der staatlichen Befugnisse und die Erfüllung der staatlichen Aufgaben Sache der Länder. Allerdings gilt dies nur, soweit dieses Grundgesetz keine andere Regelung trifft oder zulässt. Dass in der Staatspraxis nicht der erste Satz, sondern der zweite Satz in weiten Teilen Realität geworden ist, ist allseits bekannt. Jedenfalls bei der Gesetzgebung sind die Zuständigkeiten zugunsten des Bundes in den Jahrzehnten der Geltung des Grundgesetzes permanent ausgebaut worden. Zu den förmlichen Verfassungsänderungen kommt hinzu, dass die bestehende konkurrierende Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes nahezu vollständig vom Bund auch an sich gezogen und ausgeschöpft worden ist. Der Verfassungsgrundsatz, wonach die Länder das Recht zur Gesetzgebung haben (Art. 70 Abs. 1 GG), darf also nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Gesetzgebungshoheit in der Bundesrepublik heute weitgehend – und zwar verfassungsrechtlich im Grundsatz korrekt – auf den Zentralstaat oder gar die Europäische Union verlagert ist. Es gibt jedenfalls im Bereich der Gesetzgebung nicht mehr viele Lebensbereiche, die der alleinigen oder überwiegenden Gesetzgebungshoheit der Gliedstaaten überantwortet sind. Dies hat selbstverständlich auch Auswirkungen auf die Bedeutung und die Rolle der Landesverfassungsgerichte. Sie können grundsätzlich nur Hoheitsakte der Länder beziehungsweise der landesunmittelbaren juristischen Personen des öffentlichen Rechts sowie der Kommunen am Maßstab des Landesverfassungsrechts überprüfen. Da weite Teile der Lebensbereiche von Gesellschaft und Wirtschaft heute weitestgehend bundesgesetzlich geregelt sind, schwindet die Zuständigkeit der Landesverfassungsgerichtsbarkeit enorm. Zu den Lebensbereichen, die noch der alleinigen oder noch überwiegenden Gesetzgebungshoheit der Bundesländer überantwortet sind, zählen nach wie vor insbesondere Schule, Bildung und Kultur sowie weite Teile des Rechts der öffentlichen Sicherheit. Auf diesen Feldern halten die erwähnten Verfassungsartikel 30 und 70 des Grundgesetzes mit ihrer vom föderalen Subsidiaritätsgrundsatz geleiteten Zuständigkeitsvermutung zugunsten der Gliedstaaten noch das, was sie nach ihrem Text versprechen. Auf diesen Feldern können nach wie vor die Landesverfassungsgerichte ihre Bedeutung entfalten, insbesondere im Hinblick auf die Durchsetzung der Grundrechte in den Landesverfassungen. 1.3 Bestreitung Aber selbst hier ist in der Öffentlichkeit die zunehmende Bestreitung des föderalen Grundprinzips unüberhörbar. Auch auf diesen klassischen Feldern der Länderhoheit wird zunehmend der Kern der Problematik deutscher Bundesstaatlichkeit deutlich. Er ist nicht verfassungsrechtlicher Natur, sondern er besteht in der offensichtlichen Diskrepanz zwischen dem Loblied der bundesstaatlichen Vielfalt, das dem Föderalismus sonn- und feiertags gesungen wird, und den Schmähungen, denen er sich werktags ausgesetzt sieht. Dann nämlich wird das unschöne Wort vom Sonderweg, vom Flickenteppich und von der Kleinstaaterei immer schnell beinahe reflexartig im Munde geführt. Es kommt hinzu, dass Verfassungsgerichtsrechtsprechung und ihre Wirkung auf föderale Einheiten 27 auch in diesen Bereichen einer Gesetzgebungshoheit der Länder neben den Grundrechten der Landesverfassung die des Grundgesetzes gelten, so dass auch das Bundesverfassungsgericht angerufen werden kann, wenn es um die Durchsetzung der Grundrechte gegen Akte der Landeshoheit geht. Es ist ganz unbestreitbar, dass selbst auf diesen Feldern eine deutliche Dominanz der Bundesverfassungsgerichtsbarkeit anzutreffen ist, von deren Entscheidungen selbstredend eine erhebliche unitarisierende Wirkung ausgeht. 2 Europäische Union als Staatenverbund sui generis Die Europäische Union ist zwar kein Bundesstaat in dem traditionellen Sinne, sondern ein sogenannter Staatenverbund sui generis, gleichwohl kann auch hier von einer föderalen Ordnung gesprochen werden. Das Bundesverfassungsgericht hatte bereits in einer Entscheidung zum Vertrag von Maastricht für die Europäische Union diesen neuen Begriff des „Verbundes demokratischer Staaten“ entwickelt.2 Damit hat man für die teils supranationale, mit unmittelbar wirkender Hoheitsgewalt ausgestattete Union einen Begriff gewählt, der zwischen den im 19. Jahrhundert entwickelten Topoi des „Bundesstaates“ und des „Staatenbundes“ vermittelte. Die vom Bundesverfassungsgericht entwickelte Sicht eines „Verbundmodells“ hat sich in der Rechtswissenschaft mittlerweile als Leitbild für verschiedene Bereiche des Unionsrechts durchgesetzt. Im Anschluss an die Begriffsschöpfung „Europäischer Staatenverbund“ ist mit Blick auf die verfassungsrechtlichen Quellen in der Europäischen Union und ihre Verflochtenheit ein „Europäischer Verfassungsverbund“ identifiziert worden.3 Mit dem Begriff „Europäischer Verfassungsverbund“ soll deutlich gemacht werden, dass nationales und europäisches Verfassungsrecht zwei Ebenen bilden, die materiell-rechtlich, funktional und institutionell zu einem einheitlichen System verbunden sind. 3 „Ultra-Vires“- Akte Sowohl das Bundesverfassungsgericht als auch der Europäische Gerichtshof gehen von einem grundsätzlichen Anwendungsvorrang des Unionsrechts vor nationalem Recht aus. Allerdings entwickeln beide Gerichte ihre Rechtsauffassung von unterschiedlichen Ausgangspunkten her, was dann letztlich auch zu einigen nicht unwesentlichen Divergenzen führt. So hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung zum Lissabon-Vertrag für sich eine sogenannte „ultra-vires-Kontrolle“ vorbehalten. Wenn Rechtsschutz auf Unionsebene nicht zu erlangen sei, prüfe das Bundesverfassungsgericht, ob Rechtsakte der Europäischen Union und ihrer Einrichtungen sich unter Wahrung des Unionsrechts in 2 BVerfGE 89, 155, 184. 3 Begriff geprägt von Pernice, Ingolf 1995, in: Bieber, Roland/Widmer, Pierre (Hrsg.): Der europäische Verfassungsraum, S. 225, 261 ff. 28 Beitrag aus der Politik den Grenzen der ihnen gemäß der begrenzten Einzelermächtigung eingeräumten Hoheitsrechte halten.4 Dieser Vorbehalt des Bundesverfassungsgerichts steht im Widerspruch zur Rechtsprechung des EuGH, der für sich die vorbehaltlose Befugnis zur Letztentscheidung über die Auslegung und Anwendung des Unionsrechts, auch in Kompetenzfragen, in Anspruch nimmt.5 Im Interesse der Funktionsfähigkeit der Unionsrechtsordnung sollen nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht jeder denkbare oder streitbare Kompetenzverstoß, sondern nur die offensichtlichen wesentlichen Befugnisüberschreitungen als verfassungswidrig eingestuft werden können. Das Bundesverfassungsgericht erachtet es als verfassungsrechtlich unzulässig, wenn Rechtsakte der Union „aufgrund ersichtlicher Kompetenzüberschreitungen erfolgen“. „Ersichtlich“ soll eine Kompetenzüberschreitung dann sein, wenn „das kompetenzwidrige Handeln der Unionsgewalt offensichtlich ist und der angegriffene Akt im Kompetenzgefüge zwischen Mitgliedstaaten und Union im Hinblick auf das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung und die rechtsstaatliche Gesetzbindung erheblich ins Gewicht fällt“.6 Gleichwohl besteht aufgrund dieses „ultra-vires- Vorbehalts“ die Gefahr, dass Unionsrecht nicht mehr unbedingt in allen Mitgliedstaaten gleichermaßen gilt beziehungsweise gleichmäßig angewendet wird. Dies gilt insbesondere dann, wenn auch andere Mitgliedstaaten entsprechende Vorbehalte zugunsten des eigenen Rechts für sich in Anspruch nehmen. 4 Grundrechtsschutz im europäischen Verfassungsverbund 4.1 Die verschiedenen Ebenen In diesen Zusammenhang gehört aber auch eine Betrachtung zum Grundrechtsschutz im Europäischen Staatenverbund. Dieser Grundrechtsschutz gehört zum Kernbereich des Europäischen Verfassungsverbundes, weil diesbezüglich die Verfassungsbestimmungen innerhalb der Europäischen Union am weitesten miteinander verwoben sind. In der Europäischen Union existieren auf mehreren Ebenen Grundrechtsverbürgungen mit jeweils eigener Gerichtsbarkeit. Über die Einhaltung der Europäischen Menschenrechtskonvention wacht der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in Straßburg, über die Auslegung und Anwendung der EU-Grundrechte entscheidet der Europäische Gerichtshof in Luxemburg und für die Kontrolle der Einhaltung der mitgliedstaatlichen Grundrechte existiert in vielen Mitgliedstaaten der Europäischen Union ein nationales Verfassungsgericht. In Deutschland kommt noch die Besonderheit hinzu, dass wir einen verfassungsrechtlichen Grundrechtsschutz nicht nur auf der Bundesebene, sondern regelmäßig auch auf der Länderebene haben, der in den letzten Jahren zunehmend an Gewicht gewonnen hat. 4 BVerfGE 123, 267, Ls. 4. 5 EuGH Rs. 6/64, Costa/E.N.E.L., ECLI:EU:C:1964:66, Slg. 1964, 1251, 1270; EuGH Rs. 11/70, Internationale Handelsgesellschaft, ECLI:EU:C:1970:114, Slg. 1970, 1135 Rn. 3. 6 BVerfGE 126, 286, 304. Verfassungsgerichtsrechtsprechung und ihre Wirkung auf föderale Einheiten 29 Eine solche Vielzahl von Grundrechtsgewährleistungen und von Gerichten, die über die Einhaltung der Grundrechte wachen, stellt zunächst etwas Positives für die Bürgerinnen und Bürger Europas dar. So kann man mit Fug und Recht sagen, ein Mehr an Grundrechtsschutz ist besser als ein Zuwenig. Gleichwohl besteht wegen dieser Vielfalt die Gefahr, dass der Rechtsschutz für die Bürgerinnen und Bürger unübersichtlich und damit letztlich ineffektiv wird, weil niemand genau weiß, an welches Gericht er sich wann wenden muss oder sollte und welche Maßstäbe jeweils gelten. Es kann auch nicht übersehen werden, dass eine Verdoppelung oder gar Verdreifachung der Rechtsschutzebenen zu einer unangemessen langen Verfahrensdauer oder gar zu widersprüchlichen Entscheidungen führen kann. Diesen Gefahren kann man sicherlich zunächst durch eine Angleichung der materiellen Grundrechtsstandards auf dem Wege des Dialogs zwischen den Gerichten begegnen. So ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass etwa das Bundesverfassungsgericht bei seinen Entscheidungen die Rechtsprechung des Menschenrechtsgerichtshofes in Straßburg durchaus berücksichtigt. Auch der EuGH orientiert sich bei der Auslegung der EU-Grundrechte seit einigen Jahren verstärkt an den Entscheidungen des Europäischen Menschenrechtsgerichthofes. Überdies kann darauf hingewiesen werden, dass der EuGH bei seiner Grundrechtsrechtsprechung rechtsvergleichend auch die Verfassungs- überlieferungen der Mitgliedstaaten heranzieht. Umgekehrt können die mitgliedstaatlichen Gerichte bei der Auslegung der nationalen Grundrechte auf einzelne, bislang nur im Unionsrecht anerkannte Aspekte des Grundrechtsschutzes verweisen beziehungsweise diese rezipieren. Aufgrund eines solchen Dialogs der Verfassungsgerichte in der Union kann im besten Fall ein Wettbewerb um die angemessenste Lösung initiiert werden, ohne dass die Vielfalt des Grundrechtsschutzes, die aufgrund nationaler Besonderheiten besteht, verlorengeht. Alles in allem ist auf eine ergänzende Aufgabenverteilung und eine verfahrensmäßige Kooperation der Gerichte zu setzen, um bei der Vielzahl von Grundrechtsverbürgungen und Rechtsschutzmöglichkeiten für eine hinreichende Effektivität des Grundrechtsschutzes in Europa zu sorgen. Dieses Ziel eines komplementären und kooperativen Grundrechtsschutzes in der Europäischen Union ist zwar zu einem großen Teil durchaus schon Wirklichkeit, gleichwohl zeigen sich doch noch gravierende Mängel und die Notwendigkeit einer Gegensteuerung. 4.2 Grundrechtsschutz gegen sekundäres Unionsrecht Soweit es um den Grundrechtsschutz gegen sekundäres Unionsrecht geht, können wir eine weitgehende Klärung der Kompetenzen verzeichnen; insoweit ist also der komplementäre und kooperative Grundrechtsschutz in der Europäischen Union im Wesentlichen verwirklicht. Kennzeichnend für diesen Zustand ist die sogenannte „Solange-Formel“ des Bundesverfassungsgerichts. 30 Beitrag aus der Politik „Solange“, so heißt es, „die europäischen Gemeinschaften einen wirksamen Schutz der Grundrechte gegenüber der Hoheitsgewalt der Gemeinschaften generell gewährleisten, der dem vom Grundgesetz als unabdingbar gebotenen Grundrechtsschutz im Wesentlichen gleich zu erachten ist, wird das Bundesverfassungsgericht seine Gerichtsbarkeit über die Anwendung von abgeleitetem Gemeinschaftsrecht nicht aus- üben und dieses Recht mithin nicht am Maßstab der Grundrechte des Grundgesetzes überprüfen“.7 Im Maastricht-Urteil aus dem Jahre 1993 hat das Bundesverfassungsgericht diese Rechtsprechung noch einmal zusammengefasst und mit einer weiteren Formel präzisiert: Das Bundesverfassungsgericht übe seine Gerichtsbarkeit über die Anwendung von abgeleitetem Gemeinschaftsrecht in Deutschland in einem „Kooperationsverhältnis“ zum Europäischen Gerichtshof aus, indem der Europäische Gerichtshof den Grundrechtsschutz in jedem Einzelfall für das gesamte Gebiet der Europäischen Gemeinschaft garantiert, das Bundesverfassungsgericht sich deshalb auf eine generelle Gewährleistung der unabdingbaren Grundrechtsstandards beschränken kann.8 Daher erscheinen Konflikte zwischen den beiden Gerichtshöfen speziell in diesen Fallgestaltungen praktisch weitestgehend ausgeschlossen. Denn ein Grundrechtsverfall im Unionsrecht erscheint im Wesentlichen ausgeschlossen, zumal seit dem Inkrafttreten des Lissabon-Vertrags gemäß Art. 6 EUV die Gewährleistungen der Grundrechte-Charta der Union als Teil des Primärrechts rechtsverbindlich geworden sind. Die Gefahr eines Rechtsprechungskonflikts zwischen dem Europäischen Gerichtshof und den nationalen Verfassungsgerichten, für Deutschland also dem Bundesverfassungsgericht, erscheint mithin im Hinblick auf den Grundrechtsschutz gegen sekundäres Unionsrecht ziemlich gering. 4.3 EU-Grundrechte und innerstaatliche Rechtsakte Anders sieht es im Hinblick auf den Grundrechtsschutz gegen innerstaatliche Rechtsakte aus. Hier lässt der Europäische Gerichtshof eine restriktive, also die Kompetenzen des nationalen Verfassungsgerichts achtende Rechtsprechung nach wie vor vermissen. Nach der Rechtsprechung des EuGH sollen die EU-Grundrechte im Bereich der innerstaatlichen Gesetzgebung nicht nur Geltung beanspruchen, soweit das mitgliedstaatliche Recht lediglich zwingende Vorgaben des Unionsrechts umsetzt, sondern auch soweit den Mitgliedstaaten im Anwendungsbereich des Unionsrechts ein Gestaltungsspielraum verbleibt. Der EuGH verwendete die Formulierung, dass die Mitgliedstaaten im Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts an die Unionsgrundrechte gebunden seien. Der Begriff des Anwendungsbereichs des Unionsrechts wird vom EuGH in der neueren Rechtsprechung immer weiter ausgedehnt. Dies wird insbesondere in dem berühmten Fall Fransson deutlich.9 Diese Entscheidung ist letztlich der Anlass für eine mehr oder weniger offene Kollision zwischen dem deutschen Bundesverfassungsgericht und dem Europäischen Gerichtshof in der Frage der Anwendung der EU-Grundrechte geworden. 7 BVerfGE 73, 339, 387 – Solange II. 8 BVerfGE 89, 155, 175. 9 EuGH Rs. C-617/10, Aklagare/Fransson., ECLI:EU:C:2013:105, Slg. 2013 Rn. 29. Verfassungsgerichtsrechtsprechung und ihre Wirkung auf föderale Einheiten 31 Dieser Entscheidung lag die Vorlage eines schwedischen Gerichts im Vorabentscheidungsverfahren zugrunde. In diesem wurde die Frage gestellt, ob gegen das Verbot der Doppelbestrafung aus der EU-Grundrechtecharta verstoßen werde. Im Ausgangsfall ging es darum, dass einem schwedischen Bürger von den nationalen Behörden vorgeworfen wurde, er habe Steuern und Sozialabgaben hinterzogen. Deshalb musste er einen Zuschlag auf seine Steuern und Abgaben zahlen und wurde zusätzlich auch noch strafrechtlich belangt. An sich gilt die Grundrechtecharta gemäß ihrem Art. 51 nur für Organe und Behörden der Europäischen Union, für die Mitgliedstaaten aber nur dann, wenn sie Recht der Union „durchführen“. Der Generalanwalt des Europäischen Gerichtshofs hatte den Richtern deshalb empfohlen, sich für unzuständig zu erklären. Das Steuerrecht beruhe schließlich auf nationalem Recht. Auch die EU-Kommission und fünf weitere EU-Staaten sahen das genauso. Da aber auch die Mehrwertsteuer tangiert werde, erklärte sich der EuGH für zuständig. Weil das Mehrwertsteueraufkommen die Höhe der EU-Beiträge beeinflusse, so die Begründung, habe der Mitgliedstaat die Verpflichtung der wirksamen Ahndung von Verhalten, das finanzielle Interessen der EU gefährden würde.10 Das Bundesverfassungsgericht hat sich nicht zuletzt aufgrund dieser Entscheidung veranlasst gesehen, gegen ein allzu großzügiges Verständnis der Zuständigkeit des EuGH in Grundrechtssachen Stellung zu beziehen. In seiner Entscheidung zur sogenannten Antiterrordatei im Jahre 201311 stellt es klar, dass unionsrechtliche Grundrechte nicht heranzuziehen und eine Zuständigkeit des Europäischen Gerichtshofes nicht angenommen werden könne, wenn unionsrechtlich geordnete Rechtsbeziehungen von einem nationalen Gesetz unmittelbar nicht betroffen sein können. Nicht jeder irgendwie geartete Bezug einer innerstaatlichen Regelung zum bloß abstrakten Anwendungsbereich des Unionsrechts oder rein tatsächliche Auswirkungen auf dieses reichten aus. Für diese restriktive Sicht des Bundesverfassungsgerichts spricht in der Tat schon der Wortlaut des Art. 51 GrCh der Union, wonach die EU-Grundrechte nur Geltung haben, wenn es um die „Durchführung“ von EU-Recht geht. Auch im Übrigen kann auf das Vertragsrecht hingewiesen werden, wonach es in keinem Fall dazu kommen könne, dass der Geltungsbereich der EU-Grundrechte über die vertraglich festgelegten Zuständigkeiten hinaus ausgedehnt und so neue Zuständigkeiten der Union begründet werden könnten. 4.4 Restriktion geboten Daher erscheinen die Bedenken gegen eine allzu übergreifende Judikatur des EuGH berechtigt. Es geht eben nicht nur um den mehr oder weniger positiv zu bewertenden Aspekt der Vermehrung des Grundrechtsschutzes. Es besteht nämlich auch die Gefahr, dass die Entscheidungen der verschiedenen Rechtsschutzebenen bezüglich der jeweiligen Grundrechtsverbürgungen divergieren. Vor allem aber gilt unter dem Aspekt der Wahrung der föderalen Ordnung, dass die recht großzügige Interpretation des Jurisdiktionsbereichs des EuGH unweigerlich mit einem weiteren Unitarisierungsschub in der EU verbunden sein wird. Wird nationales Recht, das durch europäisches Recht nicht unmittelbar determiniert 10 Ebenda, Rn. 26. 11 BVerfGE 133, 277 Rn. 88 ff. 32 Beitrag aus der Politik oder vorgegeben ist und das nicht unmittelbar zu seiner Durchführung erlassen ist, in seiner Anwendbarkeit nach den Maßgaben der EU-Grundrechte und der dazu entwickelten interpretatorischen Judikatur des Europäischen Gerichtshofs beurteilt, entscheidet also letztlich der EuGH über die Auslegung und Anwendung nationalen Rechts, so erfolgt indirekt eine weitere Vergemeinschaftung und Unitarisierung des Rechts und seiner Anwendung auch dort, wo Unionsrecht unmittelbar gar nicht gilt und nach dem Primärrecht auch gar nicht gelten soll. Damit könne genau das eintreten, was das primäre Unionsrecht explizit ausschließen wollte: „Durch die Bestimmungen der Charta werden die in den Verträgen festgelegten Zuständigkeiten der Union in keiner Weise erweitert.“ (Art. 6 Abs. 1 UAbs. 2 EUV). Speziell für Deutschland gilt noch auf folgendes hinzuweisen. Der Eingriff in das System des nationalen Grundrechtsschutzes ist besonders gravierend, wenn dieser nationale Grundrechtsschutz – wie in der Bundesrepublik Deutschland – besonders ausgeprägt ist. Werden in rein nationalrechtlich geregelten Fallgestaltungen fast immer auch EU- Grundrechte als betroffen und maßgeblich erachtet, dann sind die mitgliedstaatlichen Fachgerichte berechtigt oder gar verpflichtet, Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH einzuleiten. Auf diese Weise könnte die nationale Verfassungsgerichtsbarkeit im Bund und in den Ländern weitestgehend „ausgeschaltet“ werden. Nach Lage der Dinge scheint das Bundesverfassungsgericht nicht länger bereit zu sein, eine solche Entwicklung hinzunehmen. 5 Bundes- und Landesverfassungsgerichtsbarkeit 5.1 Eigenstaatlichkeit der Länder Unverzichtbare Existenzbedingung der bundesstaatlichen Ordnung Deutschlands ist und bleibt – wie bereits gesagt – die Eigenstaatlichkeit der Länder mit einer eigenen Verfassungsordnung. Die Verfassungsräume des Bundes und der Länder stehen in einem föderativ gestalteten Staat wie der Bundesrepublik Deutschland grundsätzlich selbständig nebeneinander. Entsprechendes gilt notwendigerweise auch für die Verfassungsgerichtsbarkeit des Bundes und der Länder. Die Länder können ihr Verfassungsrecht bei Wahrung des Homogenitätsgebots nach Art. 28 Abs. 1 GG und damit auch ihre Verfassungsgerichtsbarkeit nach eigenem Ermessen regeln. Dies ist originärer Ausdruck der Eigenstaatlichkeit.12 Durch Art. 142 GG wird den Ländern ausdrücklich die Möglichkeit eingeräumt, in ihren Landesverfassungen eigene Bestimmungen über Grundrechte aufzunehmen und – in der Konsequenz – die entsprechenden Landesverfassungsgerichte damit zu betrauen, bei Verletzung von Landesgrundrechten durch die Landesstaatsgewalt entsprechend einzugreifen. 12 BVerfGE 4, 178, 189; 96, 345, 368. Verfassungsgerichtsrechtsprechung und ihre Wirkung auf föderale Einheiten 33 5.2 Landesverfassungsbeschwerde Die Grundrechte des Bundes und der Länder sind gleichermaßen als justiziable Individualrechte ausgestaltet, also keine bloßen Programmsätze oder Staatsziele, sondern einklagbare subjektive Rechte des Einzelnen. Gerichtlicher Rechtsschutz im Hinblick auf Grundrechtsverletzungen ist unzweifelhaft auch durch die allgemeinen Fachgerichte zu gewähren, gleichwohl erscheint in der verfassungsrechtlichen Ordnung Deutschlands ein spezifischer Grundrechtsschutz durch eine besondere Verfassungsgerichtsbarkeit als prägende „Krönung“ der Rechtsstaatlichkeit und der Grundrechtsjustiziabilität. So hat sich seit den 1950er Jahren in Deutschland eine Grundrechtsordnung nicht zuletzt durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, vor allem in den Verfassungsbeschwerdeverfahren, in einer Weise entfaltet, dass diese nicht nur zu einem ganz entscheidenden Integrationsfaktor dieses Gemeinwesens, sondern auch zu einer „weltweit beachteten Referenzordnung“ (Georg Nolte) geworden ist.13 Gerade durch die verfassungsgerichtliche Durchsetzung im Wege einer Verfassungsbeschwerde erlangten die Grundrechte in Deutschland unübersehbare reale Wirksamkeit in Staat und Gesellschaft. Normativität und Justiziabilität der Grundrechte ersetzten geschichtlich gewohnte Programmhaftigkeit und „verfassungslyrische Verheißungen“. Verfassungsstaatlichkeit, wirksame und justiziable Grundrechte sowie eine spezifische Durchsetzbarkeit dieser Grundrechte mittels einer verfassungsgerichtlichen Individualbeschwerde gehören in verfassungspolitischer Sicht mithin untrennbar zusammen. Die Einführung einer Verfassungsbeschwerde zur Durchsetzung der Landesgrundrechte ist für die Sicherung und Erhaltung der Eigenstaatlichkeit der Bundesländer daher unverzichtbar. Sie verleiht der Landesverfassung und der Landesverfassungsgerichtsbarkeit erst die Bedeutung, die sie im öffentlichen Bewusstsein benötigen, um die Eigenstaatlichkeit und damit eine zentrale Existenzbedingung der Bundesstaatlichkeit dauerhaft zu sichern. Nur durch Einführung einer Landesverfassungsbeschwerde zur Durchsetzung der Landesgrundrechte können sich die Landesverfassung und speziell die Landesgrundrechtsordnung als Integrationsfaktor und als Medium der Identitätsstiftung auch auf der Landesebene entfalten. Für die dauerhafte Akzeptanz und die reale Wirksamkeit des Föderalismus in Deutschland ist dies unerlässlich. Das gilt in besonderem Maße für das Verfahren der Individualverfassungsbeschwerde, weil damit die Stellung und Funktion des Verfassungsgerichts von einem bloßen „Staatsgerichtshof“ zu einem „Bürgergericht“ verändert wird. Dies sollte – wie auf der Bundesebene – in allen Bundesländern Verfassungsrang erhalten. 13 Das Verfassungsrecht vor den Herausforderungen der Globalisierung, in: VVDStRL 67, S. 129, 147. 2. Schwerpunktthema „Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten“ Subnationale Verfassungsgerichte im Vergleich 37 Subnationale Verfassungsgerichte im Vergleich Werner Reutter 1 Einleitung1 Seitdem Hans Kelsen vor bald 80 Jahren auf die Unterschiede zwischen der amerikanischen und österreichischen Form der Normenkontrolle aufmerksam gemacht hat, wird zwischen dem Einheits- und dem Trennmodell der Verfassungsrechtsprechung unterschieden.2 Das (amerikanische) Einheitsmodell versteht Verfassungsrechtsprechung als Teil der allgemeinen Gerichtsbarkeit. Verfassungsrechtsprechung ist dann nichts anderes als ein „Fall normaler Rechtsprechung“.3 Die Verfassung ist in dieser Perspektive das Normengefüge, das auf den zu verhandelnden Einzelfall anzuwenden ist.4 Folgerichtig gibt es im amerikanischen System weder besondere Verfahren (wie Verfassungsbeschwerden, abstrakte Normenkontrollen oder Organstreitverfahren) noch speziell berufene Richter oder Institutionen, die über die Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen oder anderen Hoheitsakten exklusiv entscheiden würden. Der U.S. Supreme Court ist, wie der Name sagt, oberste und letzte Instanz des amerikanischen Rechtssystems. Davon unterscheidet Kelsen das österreichische Trennmodell, weil hier ein gesonderter Gerichtshof über Verfassungsfragen allein entscheidet. Der österreichische Verfassungsgerichtshof prüft, ob „behördliche Akte (Bescheide) und über sie mittelbar auch Verordnungen und Gesetze“ Grundrechte der Bürger verletzen.5 Im österreichischen Modell, so Böckenförde, ist der Verfassungsgerichtshof den anderen Gerichten nicht über-, sondern gleichgeordnet. Folgerichtig kann er Urteile von Fachgerichten nicht auf ihre Verfassungsmäßigkeit prüfen. Anders im deutschen Modell, das Kelsen naturgemäß nicht berücksichtigen konnte, weil es zum damaligen Zeitpunkt nicht existierte. Das Bundesverfassungsgericht passt nicht zum österreichischen Trennmodell, weil es den anderen Gerichten nicht gleich-, sondern übergeordnet ist. Auch „und gerade die Gerichte werden“, so Böckenförde, im 1 Der Beitrag entstand im Rahmen eines von der DFG finanzierten Forschungsprojektes zur Verfassungspolitik in Bundesländern (GZ: RE 1376/4-1). – Sofern nicht anders angegeben, verwende ich im Weiteren das generische Maskulinum. – Ich danke Gabriele Abels für konstruktive Hinweise und Kritik. Selbstredend bleibe ich für alle Fehler und Schwächen des Aufsatzes allein verantwortlich. 2 Kelsen, Hans 1942: Judicial Review of Legislation. A Comparative Study of the Austrian and the American Constitution, in: Journal of Politics, Jg. 4, Nr. 2, S. 183–200. https://www.jstor.org/stable/2 125770 (06.01.2020). Häufig werden die beiden Typen auch als „diffuse“ oder „spezialisierte“ Verfassungsgerichtsbarkeit bezeichnet; zum Beispiel Kneip, Sascha 2008: Verfassungsgerichtsbarkeit im Vergleich, in: Gabriel, Oscar W./Kropp, Sabine (Hrsg.): Die EU-Staaten im Vergleich. Strukturen. Prozesse, Politikinhalte. 3. Auflage, Wiesbaden, S. 631–655 (632–635). 3 Böckenförde, Ernst-Wolfgang 1999: Verfassungsgerichtsbarkeit. Strukturfragen, Organisation, Legitimation, in: ders. (Hrsg.): Staat, Nation, Europa. Studien zur Staatslehre, Verfassungstheorie und Rechtsphilosophie, Frankfurt a. M., S. 157–182 (171). 4 Ebenda, S. 171. 5 Ebenda. 38 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten deutschen Modell „auf die Verfassungsmäßigkeit ihres Handelns kontrolliert“.6 Diese idealtypische Modellbildung gründet mithin vor allem in der organisatorischen Stellung und den Kompetenzen der obersten Gerichte eines Nationalstaates. Kelsens Untersuchung bildet den Ausgangspunkt einer langen Kette von vergleichenden Studien zur Rolle von Verfassungsgerichten in Europa (einschließlich des Europäischen Gerichtshofes, der als „Quasi-Verfassungsgerichtshof“ fungiert), den USA oder anderen Weltregionen.7 Es gibt also einen ebenso umfang- wie ertragreichen Forschungsstand. Es gibt aber auch einen blinden Fleck in der vergleichenden Forschung zur Verfassungsgerichtsbarkeit: subnationale Verfassungsgerichte. Solche Verfassungsgerichte existieren nur in wenigen Ländern; die wichtigsten davon sind die USA und die BRD. Trotz der geringen Verbreitung dieses Gerichtstyps erstaunt das angesprochene Desiderat. Denn sowohl den amerikanischen State Supreme Courts als auch den deutschen Landesverfassungsgerichten wird eine wachsende Bedeutung zugeschrieben. So treffen die meisten State Supreme Courts pro Jahr mehr Entscheidungen als der U.S. Supreme Court und zwar in relevanten Politikbereichen. Während der U.S. Supreme Court pro Jahr rund 7000 Eingänge verzeichnet, circa 80 Anhörungen durchführt und weitere rund 100 Fälle nach Aktenlage entscheidet, trafen 26 State Supreme Courts 2016 durchschnittlich 415 Sachentscheidungen wie etwa zum Haftungsrecht (die sogenannte Tort Law Revolution ging von State Supreme Courts aus), zur gleichgeschlechtlichen Ehe8 oder zur Todesstrafe, die, so der Supreme Court des Bundesstaates Washington 2018, „in an arbitrary and racially biased manner“ angewandt werde und deswegen nicht mehr ausgeführt werden dürfe – “for the time being”.9 In den 1970er Jahren habe sich sogar ein New Judicial 6 Ebenda, S. 173. 7 Vgl. zum Beispiel: Hönnige, Christoph 2007: Verfassungsgericht, Regierung und Opposition. Eine vergleichende Analyse eines Spannungsdreiecks, Wiesbaden; Hirschl, Ran 2007: Towards Juristocracy. The Origins and Consequences of the New Constitutionalism, Cambridge et al.; Pócza, Kálmán (Hrsg.) 2018: Constitutional Politics and the Judiciary: Decision-making in Central and Eastern Europe, London et al.; Höreth, Marcus 2008: Die Selbstautorisierung des Agenten. Der Europäische Gerichtshof im Vergleich zum U.S. Supreme Court, Baden-Baden; Glatzmeier, Armin 2019: Gerichte als politische Akteure. Zur funktionalen Rolle der Verfassungsgerichtsbarkeit in Demokratien, Baden-Baden. 8 Tarr, G. Allan 2015: Judicial federalism in the United States: structure, jurisdiction and operation, in: Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, Jg. 2, Nr. 3, S. 7–34 (21). DOI: http://dx.doi.org/1 0.5380/rinc.v2i3.44526; https://www.supremecourt.gov/about/justicecaseload.aspx; http://popup.ncsc. org/CSP/CSP_Intro.aspx (26.10.2018); Reutter, Werner 2020: State Supreme Courts: Verfassungsgerichtsbarkeit in amerikanischen Bundesstaaten, in: ders. (Hrsg.): Verfassungsgerichtsbarkeit in Bundesländern. Theoretische Perspektiven, methodische Überlegungen, empirische Befunde, Wiesbaden, S. 427–460; Williams, Robert, F. 2006: Juristocracy in the American states?, in Maryland Law Review, Jg. 65, Nr. 1, S. 68–81. 9 State vs. Gregory, Wash No. 88086-7, S. 2; das Urteil und seine Hintergründe sind dokumentiert auf: https://www.courts.wa.gov/appellate_trial_courts/SupremeCourt/?fa=supremecourt.StatevGregory. Subnationale Verfassungsgerichte im Vergleich 39 Federalism herausgebildet, da State Supreme Courts die in den Verfassungen der Bundesstaaten kodifizierten Bill of Rights zum Teil extensiver auslegten als der U.S. Supreme Court die Bürgerrechte der US-amerikanischen Verfassung.10 Auch den deutschen Landesverfassungsgerichten wird ein Bedeutungsgewinn attestiert, der für Matthias Dombert „unübersehbar“ ist.11 Landesverfassungsgerichte haben nach Dombert eine „eigene Kontur“ gewonnen, sie sind gleichsam „‚in‘“.12 Für andere Autoren sind Landesverfassungsgerichte ein „wichtiger Bestandteil der Staatlichkeit der Länder“;13 sie vollenden den Rechtsstaat und die föderative Ordnung des Grundgesetzes. Zu diesem Bedeutungsgewinn beigetragen haben: die Errichtung von Verfassungsgerichten in den neuen Bundesländern (1993–1995), in Berlin (1992) und in Schleswig-Holstein (2008), eine im Zeitverlauf vielfach steigende Fallzahl sowie auch bundesweit beachtete Urteile wie diejenigen des Berliner Verfassungsgerichtshofes vom 12.1.1993 zum Fall Honecker oder des Bayerischen Verfassungsgerichtshofes zum „Verbot für Richter, Staatsanwälte und Landesanwälte, in Verhandlungen religiös oder weltanschaulich geprägte Symbole oder Kleidungsstücke zu tragen“.14 Der am Beispiel des obersten Gerichtes des Bundesstaates New York, dem New York Court of Appeals (NYCoA),15 und des Berliner Verfassungsgerichtshofs (VerfGH BE) vorgenommene Vergleich verspricht vor diesem Hintergrund in doppelter Hinsicht einen besonderen Ertrag: Zum einen wird mit dem Vergleich ein Desiderat der Forschung zur Verfassungsgerichtsbarkeit zwar nicht geschlossen, aber doch immerhin zum ersten Mal 10 Meyer, Bernard S/Agata, Burton C./Agata, Seth H. 2006: The History of the New York Court of Appeals 1932–2003, New York, S. 157–216; Tarr, G. Allan 1999: New Judicial Federalism in Perspective, in: Notre Dame Law Review, Jg. 72, Nr. 4, S. 1097–1118. http://scholarship.law.nd.edu/ndlr/ vol72/iss4/6. (28.09.2018). 11 Dombert, Matthias 2012: Landesverfassungen und Landesverfassungsgerichte in ihrer Bedeutung für den Föderalismus, in: Härtel, Ines (Hrsg.): Handbuch Föderalismus. Band II: Probleme, Reformen, Perspektiven des deutschen Föderalismus, Heidelberg et al., S. 19–37 (19). 12 Ebenda, S. 20. 13 Heimann, Markus 2001: Die Entstehung der Verfassungsgerichtsbarkeit in den neuen Ländern und in Berlin, München, S. 1; vgl. auch: Papier, Hans-Jürgen 2002: Die Bedeutung der Landesverfassungsgerichtsbarkeit im Verhältnis zur Bundesverfassungsgerichtsbarkeit, in: Sodan, Helge (Hrsg.): Zehn Jahre Berliner Verfassungsgerichtsbarkeit. Ansprachen anläßlich des Festaktes am 24. Mai 2002, Köln et al., S. 19–34; Sommer, Claudia 2017: Das sachsen-anhaltische Landesverfassungsgericht: „Hüter der Verfassung“, in: Träger, Henrik/ Priebus, Sonja (Hrsg.): Politik und Regieren in Sachsen-Anhalt, Wiesbaden, S. 89–102; Reutter, Werner 2020: Verfassungsgerichtsbarkeit in Bundesländern und Justizialisierung – zur Einführung, in: Reutter, Werner (Hrsg.): Verfassungsgerichtsbarkeit in Bundesländern. Theoretische Perspektiven, methodische Überlegungen und empirische Befunde, Wiesbaden, S. 1–23. 14 Bayerischer Verfassungsgerichtshof, Entscheidung vom 18.03.2019, VF. 3 – VII-18; Starck, Christian 1993: Der Honecker-Beschluß des Berliner VerfGH: Anwendung von Bundesprozeßrecht durch Landesgerichte unter Kontrolle der Landesverfassungsgerichte?, in: JuristenZeitung, 48 (5) S. 231–234. 15 Im Unterschied zu den meisten anderen Bundesstaaten heißt das oberste Gericht in New York nicht Supreme Court, sondern Court of Appeals. Verwirrenderweise bestehen unterhalb dieses obersten Gerichtes vier Supreme Courts – Appellate Division. Genau genommen ist der NYCoA kein Verfassungsgericht im engeren Sinne, sondern oberste Rechtsschutzinstanz, die im Zuge von Berufungsverfahren auch Verfassungsfragen behandelt. Auf die administrativen Funktionen, die der NYCoA für das Gerichtswesen in New York State erfüllt, wird nicht eingegangen. 40 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten produktiv adressiert. Zum anderen lassen sich Rolle und Bedeutung subnationaler Verfassungsgerichte in Bundesstaaten theoretisch und empirisch explorativ erschließen. Obschon sich die 16 Landesverfassungsgerichte in der BRD und die 52 existierenden State Supreme Courts durchaus unterscheiden, stehen der VerfGH BE und der NYCoA hier pars pro toto. Sie werden als typisch betrachtet für subnationale Verfassungsgerichte in den USA und der BRD. Wie ihre jeweiligen Pendants in den anderen amerikanischen Bundesstaaten bzw. deutschen Bundesländern fungieren der VerfGH BE und der NYCoA als oberste Rechtsschutzinstanz. Gleichzeitig verspricht die Beschränkung auf zwei Gerichte eine größere analytische Tiefenschärfe als der generelle Vergleich aller 16 Landesverfassungsgerichte mit den 52 State Supreme Courts. Zudem konnte ich im Rahmen eines laufenden, von der DFG finanzierten Forschungsprojektes auf Daten und Vorstudien zum Berliner Verfassungsgerichtshof zurückgreifen, und mein Aufenthalt als Senior Fellow am Baldy Center for Law & Social Policy an der University at Buffalo (SUNY) im Herbst 2018 bot mir die Gelegenheit, mich intensiv mit amerikanischen State Supreme Courts im Allgemeinen und dem NYCoA im Besonderen zu beschäftigen.16 Unterlegt ist dabei ein weites Verständnis von Verfassungsgerichten. Verfassungsgerichte werden im Weiteren nicht auf ihre Urteile sowie deren Ursachen und Wirkungen reduziert, sondern als Institutionen verstanden, die in einem verfassungsrechtlich und politisch definierten Umfeld operieren. Subnationale Verfassungsgerichte werden mithin „kontextualisiert“.17 Dem Beitrag von subnationalen Verfassungsgerichten für die beiden bundesstaatlichen Ordnungen wird in drei Schritten nachgegangen: Zuerst wird anhand der Wahl und Besetzungsverfahren die demokratische Legitimation und Zusammensetzung der Richter untersucht (2). Sodann werden die institutionellen Voraussetzungen und die Arbeitsweise der beiden Gerichte dargestellt (3). Schließlich wird dem Einfluss der Gerichte auf die Politik nachgegangen (4). Auf dieser Grundlage werden tentative Schlussfolgerungen gezogen (5). 2 Richterinnen und Richter Nach Sascha Kneip18 können Verfassungsgerichte (zumindest in Europa) nur dann als neutral und unabhängig gelten, wenn der parlamentarischen Minderheit ein institutionalisiertes Mitspracherecht bei der Wahl der Richter zukommt. Konkret bedeutet dies, dass Richter mit „Supermajorität“ (von mindestens zwei Drittel der gesetzlichen Mitglieder eines Parlamentes) gewählt werden sollten. 16 Reutter 2020 (Fn. 8); Reutter, Werner 2017: Der Verfassungsgerichtshof des Landes Berlin, in Reutter, Werner (Hrsg.): Landesverfassungsgerichte. Entwicklung – Aufbau – Funktionen, Wiesbaden, S. 77–104. 17 Vgl. dazu grundlegend: Clayton, Cornell/Gillman, Howard (Hrsg.) 1999: Supreme Court Decision- Making. New Institutionalist Approaches, Chicago/London. 18 Kneip 2008 (Fn. 2), S. 640. Subnationale Verfassungsgerichte im Vergleich 41 Der Berliner Verfassungsgerichtshof ist ein „Kind der Wende“.19 Obgleich die Berliner Verfassung von 1950 bereits einen obersten Gerichtshof vorgesehen hatte (Art. 64 und 72 VvB a.F), verhinderten das Besatzungsstatut und Auseinandersetzungen über die kompetenzrechtliche Ausgestaltung des Gerichtshofes die Verabschiedung eines notwendigen Ausführungsgesetzes. Da die Alliierten zudem ausgeschlossen hatten, das Bundesverfassungsgericht nach Art. 99 GG, über Verfassungsstreitigkeiten in Berlin entscheiden zu lassen, blieb die Stadt bis 1992 ein „weißer Fleck auf der Landkarte der deutschen Verfassungsgerichtsbarkeit“.20 Denn bis dahin verfügte der Stadtstaat weder über ein eigenes Verfassungsgericht noch unterlag er der Jurisdiktion des Bundesverfassungsgerichtes. Erst der Zwei-Plus-Vier-Vertrag und die Aufhebung der alliierten Vorbehaltsrechte im Zuge der deutschen Vereinigung ermöglichten dem Land Berlin, 1992 ein Verfassungsgericht zu schaffen. Der Berliner Verfassungsgerichtshof besteht seitdem aus neun Richtern (einschließlich dem Vorsitzenden), die vom Abgeordnetenhaus Berlin in geheimer Abstimmung auf sieben Jahre gewählt werden. Eine Wiederwahl ist ausgeschlossen. Bis Ende 2018 wurden insgesamt 37 Richter gewählt. Das Privileg, dem Abgeordnetenhaus Kandidaten zur Wahl vorzuschlagen, liegt bei den Parlamentsfraktionen. Darüber hinaus müssen Richter mindestens 35 Jahre alt sein. Die Richter sind ehrenamtlich tätig, beziehen also lediglich eine Aufwandsentschädigung vom Verfassungsgericht. In ihrem Hauptberuf müssen drei der neun Richter des VerfGH BE Richter an einem Fachgericht sein, drei weitere müssen einen juristischen Abschluss haben. Infolgedessen könnten drei der neun Richter des VerfGH BE Laienrichter sein; eine Option, die bisher noch nicht genutzt wurde (im Gegensatz zu anderen Bundesländern). Schließlich existiert eine Geschlechterquote, nach der dem VerfGH BE mindestens drei Männer und drei Frauen angehören müssen. Die Wahl findet – wie in allen Landesparlamenten – ohne Aussprache und in geheimer Abstimmung statt; es ist guter parlamentarischer Brauch, dass sich die Kandidaten in den Fraktionen vorstellen. Richter des VerfGH BE genießen Unabhängigkeit und sind nur durch eine Entscheidung des Landesverfassungsgerichtes selbst abzuberufen (wenn sie zum Beispiel dauerhaft dienstunfähig sind oder zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verurteilt wurden). Die rechtlichen Vorgaben für die Wahl von Verfassungsrichtern in Berlin entsprechen somit nur teilweise Sascha Kneips theoretisch begründeten Kriterien. Berlin gehört damit zur Mehrheit der Bundesländer, in denen nicht die Stimmen von zwei Dritteln der gesetzlichen Mitglieder verlangt werden, sondern der abgegebenen Voten.21 Zudem erfolgten 19 Finkelnburg, Klaus, 2001: Die ersten acht Jahre des Verfassungsgerichtshofes des Landes Berlin, in: Präsident des Verfassungsgerichtshofes des Landes Berlin (Hrsg.): Wechsel und Kontinuität im Verfassungsgerichtshof des Landes Berlin. Ansprachen anläßlich des Festaktes am 14. April 2000, Köln et al., S. 13–20 (14); Reutter 2017 (Fn. 16), S. 79. 20 Finkelnburg 2001 (Fn. 19), S. 15; Reutter 2017 (Fn. 16), S. 79. 21 Reutter, Werner 2018: Richterinnen und Richter am Berliner Verfassungsgerichtshof, in: LKV – Landes- und Kommunalverwaltung, 28. Jg., Heft 11, S. 489–495. Mehr Ja- als Nein-Stimmen genügen in Bayern, Baden-Württemberg und Hamburg; eine Mehrheit der gesetzlichen Mitglieder eines Landesparlamentes ist notwendig in: Bremen; mindestens zwei Drittel der abgegebenen Stimmen sind erforderlich in: Berlin, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Rheinland-Pfalz und Sachsen-An- 42 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten die Wahlen keineswegs immer reibungslos. So verfehlten vorgeschlagene und in den Absprachen zwischen den Fraktionen akzeptierte Kandidaten bisweilen die notwendige Mehrheit. Zudem mussten einige Wahlen verspätet durchgeführt werden,22 so dass Richter häufig geschäftsführend im Amt blieben, was unmittelbar die Frage aufwirft, welche Rechtskraft Entscheidungen haben, die von Richtern gefällt wurden, deren demokratisch legitimierte Amtszeit abgelaufen ist. Im amerikanischen Kontext wird dem doppelten Anspruch nach demokratischer Legitimation und richterlicher Unabhängigkeit in anderer Weise entsprochen. Eine Wahl von Verfassungsrichtern durch ein Landesparlament erfolgt in den amerikanischen Bundesstaaten aktuell nur in Virginia und South Carolina. „Legislative appointments“, so die Kritik, gefährden die Unabhängigkeit der Gerichte, begünstigen Nepotismus und führen zu einer Politik der „revolving doors“, weil amtierende Abgeordnete ehemalige Abgeordnete zu Posten verhelfen würden.23 Das in den Bundesstaaten der USA am weitesten verbreitete Besetzungsverfahren wurde 1940 zum ersten Mal in Missouri eingesetzt und heißt seitdem „Missouri Plan“ (oder „merit selection“). Aktuell wird es in Variationen in 21 Bundesstaaten angewandt, darunter auch in New York; in den restlichen Bundesstaaten werden die Richter direkt vom „Volk“ gewählt oder vom Gouverneur ernannt. Der NYCoA besteht aus dem Chief Judge (CJ), das ist aktuell die Vorsitzende Richterin Janet DiFiore, sowie sechs beisitzenden Richtern, den Associate Judges (AJ), deren Gehalt 2018 deutlich über 200.000 US Dollar betrug.24 Seit 1974 werden diese Richter durch den Gouverneur für eine Amtszeit von 14 Jahren ernannt (Art. 6 § 2a Constitution of New York State). Der Gouverneur ist allerdings an Vorschläge der Commission on halt; in den restlichen sieben Landtagen müssen mindestens zwei von drei MdL für den vorgeschlagenen Kandidaten votieren. Zu den variierenden Mehrheitserfordernissen für die Wahl von Verfassungsrichtern vgl. Reutter, Werner 2020: Verfassungsrichterinnen und Verfassungsrichter: zur personalen Dimension der Verfassungsgerichtsbarkeit in den Bundesländern, in: Reutter, Werner (Hrsg.): Verfassungsgerichtsbarkeit in Bundesländern. Theoretische Perspektiven, methodische Überlegungen und empirische Befunde, Wiesbaden, S. 203–233 (215–218). 22 Reutter 2018 (Fn. 21). Bei den Wahlen am 31. Oktober 2019 scheiterte die von der Linkspartei vorgeschlagene Kandidatin; Abgeordnetenhaus Berlin, PlPr 18/48 vom 31.10.2019, S. 5724–5726; Kiesel, Robert et al. 2019: „Eklat bei Richterwahl für Berliner Verfassungsgericht“, in: Der Tagesspiegel vom 31.10.2019. https://www.tagesspiegel.de/berlin/linke-faellt-durch-eklat-bei-richterwahl-fuer-berlinerverfassungsgericht/25176116.htm (05.01.2020). Zudem hat eine Richterin, deren Amtszeit im März 2019 abgelaufen wäre, zum Jahresende ihren Rücktritt erklärt, so dass zum Jahresanfang 2020 eine Richterstelle unbesetzt war; Beikler, Sabine 2019: „Nach Eklat bei Richterwahl drängt die Zeit“, in: Der Tagesspiegel vom 19.11.2019. https://www.tagesspiegel.de/berlin/aerger-beim-berliner-verfassungsgerichtshof-nach-eklat-bei-richterwahl-draengt-die-zeit/25242378.html (05.01.2020). 23 Keith, Douglas/Robbins, Laila 2017: Legislative Appointments for Judges. Lessons from South Carolina, Virginia, and Rhode Islands. Brennan Center for Justice. https://www.brennancenter.org/analysis/legisl ative-appointments-judges-lessons-south-carolina-virginia-and-rhode-island (04.10.2018). In Rhode Island gilt inzwischen ebenfalls der Missouri Plan. 24 Die AJ erhielten 215.700 US Dollar und die CJ 222.500 US Dollar. Errichtet wurde der NYCoA 1846/47; er hat seinen Sitz in Albany, der Hauptstadt des Bundesstaates New York; zu seiner Entwicklung vgl. Bergan, Francis 1985: The History of the New York Court of Appeals 1847–1932, New York; Meyer et al. 2006 (Fn. 10). Zudem veröffentlicht der Clerk des NYCoA einen Jahresbericht; zu finden sind die Berichte sowie weitere Informationen unter: https://www.nycourts.gov/ctapps/index.htm. Subnationale Verfassungsgerichte im Vergleich 43 Judicial Nomination gebunden. Diese Nominierungskommission besteht aus zwölf Mitgliedern, von denen vier vom Gouverneur, vier vom CJ des Court of Appeals und je eines vom Sprecher sowie vom Oppositionsführer der beiden Parlamentskammern (Assembly und Senat) ernannt werden (Art. 6 § 2 d (1) Constitution of New York State). Dabei gelten strikte Vorgaben: So dürfen höchstens zwei der vier vom Gouverneur vorgeschlagenen Kommissionsmitglieder derselben Partei angehören, zwei müssen der New Yorker Rechtsanwaltskammer (Bar of the State) angehören und zwei dürfen dieser Vereinigung nicht angeschlossen sein. Die Kommission erstellt eine Liste von qualifizierten Personen, die aufgrund ihres „Charakters, ihres Temperaments, ihrer beruflichen Eignung und Erfahrung“ als geeignet für das Richteramt am NYCoA erscheinen (Art. 6 § 2c Constitution of New York State, eigene Übersetzung). Der Senat muss den Vorschlag des Gouverneurs bestätigen.25 Wenn ein Richter vor Ablauf seiner Amtszeit zurücktritt oder ein Richter das 70. Lebensjahr vollendet, kann der Gouverneur einen neuen Richter ernennen, der wiederum der Bestätigung durch den Senat bedarf. Grundsätzlich können Richter des NYCoA ihres Amtes enthoben werden, wenn beide Häuser der State Legislature mit Zweidrittelmehrheit einen entsprechenden Beschluss fassen. Dies ist seit 1974 noch nicht vorgekommen,26 allerdings trat CJ Sol Wachtler 1992 zurück, nachdem er vom FBI verhaftet worden war.27 Unbeschadet der rechtlichen Unterschiede weist die Zusammensetzung der beiden Gerichte durchaus Parallelen auf.28 Bei ihrer Ernennung waren die zwischen 1992 und 2018 gewählten 37 Richter des VerfGH BE durchschnittlich rund 51 Jahre alt, während die im selben Zeitraum ernannten 29 Justices des NYCoA rund 57 Jahre zählten. Darüber 25 Vgl. zum Missouri Plan: Tarr, G. Allan 2010: Judicial Process and Judicial Policymaking, 5. Auflage, Boston, S. 59–61. Neben dem Missouri Plan werden drei weitere Verfahrenstypen zur Ernennung von Richtern zu State Supreme Courts unterschieden: die erwähnte “legislative appointment”, also die Wahl durch ein Regionalparlament (nur in Virginia und South Carolina), die ungebundene und die parteigebundene Volkswahl, bei der Richter direkt gewählt werden (in 13 Bundesstaaten sind die Kandidaten an keine Partei gebunden, in neun erfolgt die Wahl auf einem Parteiticket), sowie schließlich die Ernennung durch den Gouverneur (in fünf Bundestaaten). Diese Verfahren gelten jeweils für die Ersternennung; in den meisten Bundesstaaten müssen sich Richter in einer sogenannten “Retention Election” bestätigen lassen; Reutter 2020 (Fn. 8), S. 438–441. 26 In anderen Bundesstaaten sieht dies anders aus. So beschloss das House of Delegates von West Virginia 2018 gegen vier amtierende Richter des Supreme Courts – eine Richterin war bereits zurückgetreten, der Chief Justice war suspendiert worden – ein Amtsenthebungsverfahren einzuleiten; die Richter des State Supreme Courts in Oklahoma sollten ihres Amtes enthoben werden, weil sie ein im Kapitol des Bundestaates aufgestelltes Mahnmal, auf dem die zehn Gebote Moses standen, 2015 entfernt sehen wollten; vgl. Reutter 2020 (Fn. 8), S. 447; sowie Bannon, Alicia/Sobel, Nathanial 2017: Assaults on the Courts: A Legislative Round-Up. Brennan Center for Justice. https://www.brennancenter.org/ analysis/assaults-courts-legislative-round (03.10.2018). 27 Wachtler wurde später zu einem Jahr Gefängnis verurteilt, weil er eine ehemalige Lebensgefährtin bedroht hatte; vgl. dazu https://history.nycourts.gov/biography/sol-wachtler/ (03.01.2020). 28 Die folgenden Angaben basieren auf: Reutter 2018 (Fn. 21); Abgeordnetenhaus Berlin, Parlamentsdokumentation. https://www.parlament-berlin.de/de/Dokumente/Parlamentsdokumentation; New York Court of Appeals 1998–2018: Annual Reports of the Clerk of the Court. https://en.wikipedia.org/wiki/List _of_Associate_Judges_of_the_New_York_Court_of_Appeals; Historical Society of New York Courts. http://www. courts.state.ny.us/history/legal-history-new-york/history-legal-bench-court-appeals.html (31.07.2019). 44 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten hinaus blieben die Richter des NYCoA durchschnittlich knapp zwei Jahre länger im Amt als ihre Kollegen in Berlin (8,2 vs. 6,5 Jahre), was insoweit bemerkenswert ist, als in Berlin Richter für sieben Jahre gewählt werden, während in New York State die Amtszeit 14 Jahre beträgt. Zwischen 1992 und 2018 waren nur neun Richterinnen am NYCoA tätig (31 Prozent); in Berlin wählte das Parlament immerhin 15 Richterinnen (40,5 Prozent) in demselben Zeitraum an den VerfGH BE. Schließlich weist die politische Zusammensetzung Parallelen auf. In Berlin wurden 21 von 37 Richtern von Parteien links von der Mitte (SPD; Grüne, Piraten, PDS/Linkspartei) vorgeschlagen und auch mit Stimmen aus der Opposition gewählt, während in New York die Gouverneure der Demokratischen Partei 21 von 29 Richtern nominierten (die vom Senat mit meist republikanischer Mehrheit bestätigt wurden). Die Demokratische Partei besaß zwischen 1992 und 2020 nur vier Jahre lang (2009/10 und 2019/20) eine Mehrheit im Senat und stellte für 17 Jahre den Gouverneur.29 Gouverneure der Demokratischen Partei standen folglich 13 Jahre einem „oppositionellen Senat“ gegenüber. Diese Befunde verweisen darauf, dass Wahl und Zusammensetzung der Richterschaft in subnationalen Verfassungsgerichten Ergänzung oder Korrektiv zur nationalen Verfassungsgerichtsbarkeit sein können. Dies betrifft politische Dimensionen ebenso wie die Vertretung von Minderheiten oder von Frauen. Ein Beispiel: Von allen zwischen 1789 und 2019 amtierenden 114 Richtern des U.S. Supreme Court waren gerade einmal vier weiblich. Die erste Richterin am U.S. Supreme Court, Sandra Day O’Connor, wurde 1981 von Ronald Reagan ernannt. Erste Richterin an einem State Supreme Court wurde Florence Allen 1922; und 2009 betrug der Frauenanteil an den amerikanischen State Supreme Courts immerhin fast ein Drittel, nämlich 31,9 Prozent.30 Am NYCoA waren es seit 1992, wie erwähnt, neun von 29 (31 Prozent). Ähnliche Schlussfolgerungen lassen sich für die deutschen Landesverfassungsgerichte treffen. Trotz einer Reihe von Defiziten ergänzt die geschlechtsspezifische Zusammensetzung der Richterschaft bei den Landesverfassungsgerichten das zahlenmäßig erdrückende Übergewicht der männlichen Juristen beim Bundesverfassungsgericht.31 3 Subnationale Verfassungsgerichte: institutionelle Strukturen und Entscheidungsfindung Nach Mathilde Cohen lassen sich Verfassungsgerichte danach unterscheiden, wie sich Beratung und Entscheidung, Deliberation und Dezision zueinander verhalten. Im „exante-model“ geht die Entscheidung der richterlichen Beratung sozusagen voraus, im „expost-model“ folgt sie der öffentlichen Anhörung bzw. der Debatte eines Falles in der 29 Vgl.: https://ballotpedia.org/Party_control_of_New_York_state_government (09.01.2020). 30 Reutter 2020 (Fn. 8) m.w.N. 31 Reutter 2020 (Fn. 8); kritisch: Gärditz, Klaus F. 2013: Landesverfassungsrichter. Zur personalen Dimension der Landesverfassungsgerichtsbarkeit, in: Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart, N.F. Bd. 61, Tübingen, S. 449–493. Subnationale Verfassungsgerichte im Vergleich 45 Vollversammlung der Richter. Bedingt werden diese Differenzen nach Cohen durch unterschiedliche institutionelle Voraussetzungen und Arbeitsweisen der Gerichte.32 In formaler Hinsicht weisen die beiden hier untersuchten Gerichte große Ähnlichkeiten auf. Sie sind im deutschen Verständnis Verfassungsorgane. Beide können auf Grundlage der Verfassung ihre inneren Angelegenheiten und ihre Budgets selbständig verwalten.33 Doch die institutionellen Voraussetzungen und Arbeitsweisen der Gerichte könnten unterschiedlicher kaum sein. Dies fängt schon damit an, dass der VerfGH BE verwaltungstechnisch dem Kammergericht Berlin angegliedert ist und dessen Infrastruktur nutzt. Dagegen residiert der New York Court of Appeals in der Court of Appeals Hall in Albany und verfügt über einen eigenständigen organisatorischen und personellen Unterbau. So waren 2018 am NYCoA knapp 130 Mitarbeiter beschäftigt (ohne Richter). Im gleichen Jahr bestand das Personal des Berliner Verfassungsgerichts aus sechs Mitarbeitern (auch hier ohne Richter). Schließlich ist das Budget des VerfGH BE im Vergleich zum NYCoA minimal. Allein im Haushaltsjahr 2019/20 betrug der Etat des NYCoA rund 17 Millionen US Dollar (oder 15,8 Millionen Euro); dem VerfGH BE standen in 16 Jahren (1992 bis 2018) insgesamt rund zwei Millionen Euro weniger zur Verfügung, nämlich gerade einmal 13,9 Millionen Euro (oder 15,6 Millionen US Dollar). Nach der Geschäftsordnung des VerfGH BE entscheidet das Plenum, also die Vollversammlung der Richter, mit Stimmenmehrheit über die anstehenden Fälle. Eine Stimmenthaltung ist nicht möglich. Zwar sollen Entscheidungen grundsätzlich erst nach mündlicher Verhandlung erfolgen (Art. 24 Abs. 1 VerfGHG BE). Doch kann auf Letzteres verzichtet werden, wenn alle Beteiligten einverstanden sind oder der Verfassungsgerichtshof dies einstimmig beschließt. In der Gerichtspraxis wurde die Ausnahme zur Regel. Jedenfalls fanden zwischen 1992 und 2018 gerade einmal 39 mündliche Verhandlungen statt, das heißt rund zwei pro Jahr.34 Über 96 Prozent aller Sachentscheidungen wurden ohne vorherige Anhörung gefällt. Im Durchschnitt tagen die Richter ein- bis zweimal im Monat. Folgt man Berichten von ehemaligen Präsidenten und Vizepräsidenten, prägen Teamarbeit, Expertise und Kollegialität die Beratungs- und Entscheidungsprozesse.35 Die ehrenamtliche Basis des Amtes stellt eine zusätzliche Herausforderung dar. Denn die Verfassungsrichter müssen sich die verfassungsrechtliche Expertise selbständig aneignen (neben ihrer hauptberuflichen Tätigkeit). Die Entscheidung wird dabei von einem Berichterstatter vorbereitet, der entweder vor der öffentlichen Verhandlung oder bei Beschlüssen ein „Votum oder einen begründeten Entscheidungsentwurf“ vorlegt (§ 10 Abs. 1 VerfGHGO BE). Zwischen 1992 und 2018 wurden gerade einmal 38 Sondervoten eingelegt und ver- öffentlicht (bei insgesamt 738 Entscheidungen, die in der Datenbank des VerfGH BE für 32 Cohen, Mathilde 2014: Ex Ante Versus Ex Post Deliberations: Two Models of Judicial Deliberations in Courts of Last Resort, in: The American Journal of Comparative Law, Vol. 62, S. 951–1007. 33 Vgl. dazu die Geschäftsordnung des VerfGH BE vom 22. Januar 2016 (GVBl. S. 53) sowie Court of Appeals State of New York, Part 500, Rules of Practice (22 NYCRR Part 500), https://www.nycourts. gov/ctapps/500rules.htm (10.01.2020). 34 Vgl. dazu: Reutter 2017 (Fn. 16), S. 91; Verfassungsgerichtshof Berlin 2019: Übersicht über erledigte Verfahren aller Art mit Gegenüberstellung der Verfahrenseingänge (mit Angabe der isolierten Anträge e. A.) des Verfassungsgerichtshofs des Landes Berlin. E-Mail an den Autor vom 31.07.2019. 35 Vgl. dazu: Reutter 2017 (Fn. 16), S. 13–15. 46 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten diese Periode zu finden sind). Die skizzierten organisatorischen und personellen Voraussetzungen privilegieren kollektive Entscheidungen, machen langwierige Deliberationen einzelner Fälle unwahrscheinlich und stellen eine Hürde für die Abgabe von Sondervoten dar. Insgesamt unterstützen diese organisatorischen Voraussetzungen die Vermutung, dass die Entscheidungsfindung am VerfGH BE dem oben skizzierten „ex-ante-Modell“ entspricht. Der NYCoA funktioniert in geradezu konträrer Weise.36 Dies gilt für alle drei Phasen der gerichtlichen Entscheidungsfindung: für die Vorbereitung, die Beratung und die Entscheidung selbst. Für die Entscheidungsvorbereitung können die Richter auf eine große Anzahl von Mitarbeitern zurückgreifen. Diese sind für die Fallbearbeitung zuständig und erstellen Berichte über Anträge in Zivil- und Strafsachen. Selbstredend entbindet dies die Richter nicht von ihrer Verantwortung zur Letztentscheidung bzw. zur eigenständigen Aufarbeitung des jeweiligen Falles. Die Beratung von Entscheidungen erfolgt grundsätzlich nach der öffentlichen Anhörung. „In-Court-“-Perioden finden monatlich für zwei Wochen in Albany in der Court of Appeals Hall statt. In diesen Perioden treffen sich die Richter täglich, um Fälle zu besprechen und Entscheidungen zu treffen. Öffentliche Anhörungen finden regelmäßig in diesen Zeiträumen dienstags bis donnerstags statt. Die Zeit zwischen den „In-Court-Sessions“ verbringen die Richter in ihren „Chambers“, um anhängige Fälle vorzubereiten, Stellungnahmen zu verfassen und andere mit dem Amt verknüpfte Verpflichtungen zu erledigen. Die Beratungen der Richter erfolgen nichtöffentlich. Die Entscheidungen werden mit einfacher Mehrheit getroffen. Sonder- oder abweichende Voten sind häufig. So gab es bei den zwischen 2005 und 2018 entschiedenen 2.924 Berufungsverfahren 831 abweichende Meinungen, die stets veröffentlicht werden.37 Die organisatorischen Voraussetzungen und die formalen Verfahrensschritte im NYCoA entsprechen damit dem ex-post-Modell. 4 Subnationale Verfassungsgerichtsbarkeit: Entscheidungen Neben Wahl und Zusammensetzung sowie institutioneller Struktur und Arbeitsweise ergibt sich die Bedeutung von subnationalen Verfassungsgerichten für Politik und Demokratie aus Anzahl und Inhalt der Entscheidungen. Solche Zusammenhänge werden unter den Begriffen, „Justizialisierung“, „judicial activism“ oder „Juristokratie“ diskutiert.38 Angesprochen sind damit grundlegende Fragen der Gewaltenteilung, wobei unterstellt ist, dass Urteile von Verfassungsgerichten in den politischen Bereich zumindest hineinragen, 36 NYCoA 2018: 2018 Annual Report of the Clerk of the Court, S. 3–7. https://www.nycourts.gov/ ctapps/news/annrpt/AnnRpt2018.pdf (06.01.2020). 37 Von dem Standardverfahren kann abgewichen werden, wenn die Parteien eine Überprüfung nach Sua Sponte Merits beantragen (z.B. bei engbegrenzten Rechtsfragen), was seit 2005 für 460 Verfahren gewährt wurde. 38 Hönnige 2007 (Fn. 7); Hirschl 2007 (Fn. 7). Subnationale Verfassungsgerichte im Vergleich 47 für manche kolonisieren sie diesen sogar.39 Belegt werden solche Thesen mit der Kompetenz von Verfassungsgerichten zur Normenkontrolle und den darauf beruhenden Entscheidungen. VerfGH BE: Im Vergleich zu anderen Landesverfassungsgerichten kennt der VerfGH BE nur ausgewählte Verfahrensarten, aber viele Eingänge.40 Neben den klassischen Zuständigkeiten im Bereich der Staatsgerichtsbarkeit (Organstreitverfahren) und der Normenkontrolle (abstrakt und konkret) sind hier vor allem zu nennen: die Individualverfassungsbeschwerde, die Wahlprüfung sowie Einsprüche gegen Entscheidungen über Volksinitiativen und Volksbegehren. In quantitativer Hinsicht dominieren mit weitem Abstand die Verfassungsbeschwerden, die zwischen 1992 und 2018 über 95 Prozent aller Eingänge ausmachten (von 4823 Eingängen waren 4609 Verfassungsbeschwerden). Danach folgten Organstreitverfahren (78 Anträge) und Wahlprüfungsbeschwerden 52 (Fälle). Über eine Normenkontrolle entschied der VerfGH BE im Durchschnitt damit nur jedes zweite Jahr. Auch in anderen Bundesländern wird dieses Verfahren nur selten in Anspruch genommen, was die Vermutung stützt, dass Landesgesetze – und nur diese können in solchen Verfahren angefochten werden – kaum verfassungsrechtliches Konfliktpotential aufweisen. Wie angedeutet, dominieren dabei Beschlüsse als Entscheidungstyp, wobei in lediglich 26 Prozent der Fälle ein Beschluss oder ein Urteil in der Sache getroffen wurde. Alle anderen Entscheidungen ergingen ohne Begründung, wurden verworfen, als unzulässig oder offensichtlich unbegründet zurückgewiesen oder erledigten sich in anderer Weise. Lediglich 4,4 Prozent aller Anträge waren erfolgreich. Nach Dimitrios Parashu hat der Berliner Verfassungsgerichtshof in seinen ersten 25 Jahren „rechtspolitische Prägekraft“ entwickelt und „wichtige Impulse“ gesetzt.41 Allerdings gibt es keine Hinweise für die Vermutung, es existiere ein säkularer Trend zur Justizialisierung von Politik in Berlin.42 Der VerfGH BE mag zwar rechtspolitisch prägend sein, er ist aber kein „Ersatzgesetzgeber“. 39 Die „Stärke“ von Landesverfassungsgerichten untersuchen: Flick, Martina 2008: Landesverfassungsgerichtsbarkeit, in: Freitag, Markus/Vatter, Adrian (Hrsg.): Die Demokratien der deutschen Bundesländer, Opladen et al., S. 237–156; Lembcke, Oliver W./Güpner, Michael 2018: Analyse der Landesverfassungsgerichtsbarkeit in vergleichender Absicht. Ein Beitrag zur Typologisierung und Quantifizierung, in: ZLVR – Zeitschrift für Landesverfassungsrecht und Landesverwaltungsrecht, Heft 3, S. 94–104. https://www.zlvr.de/archiv/ (15.09.2019); Reutter, Werner 2019: Subnational Constitutional Adjudication and Judicial Activism in Germany, in: Perspectives on Federalism, Jg. 11, Nr. 2, S. 95–125; Lembcke, Oliver W. 2017: Thüringer Verfassungsgerichtshof, in: Reutter, Werner (Hrsg.): Landesverfassungsgerichte. Entwicklung – Aufbau – Funktionen, Wiesbaden, S. 389–420. Zu den amerikanischen State Supreme Courts vgl. Reutter 2020 (Fn. 8). 40 Vgl. dazu Reutter 2017 (Fn. 16), S. 94 f: Verfassungsgerichtshof Berlin 2012 ff: Jahresstatistiken 2012– 2018. Eingänge und Erledigungen. https://www.berlin.de/gerichte/sonstige-gerichte/verfassungsgerichts hof/artikel.798814.php (25.07.2019); Verfassungsgerichtshof Berlin 2019: Übersicht über erledigte Verfahren aller Art mit Gegenüberstellung der Verfahrenseingänge (mit Angabe der isolierten Anträge e. A.) des Verfassungsgerichtshofs des Landes Berlin. Email an den Autor vom 31.07.2019. 41 Parashu, Dimitrios 2017: 25 Jahre Berliner Verfassungsgerichtsbarkeit: Eine Würdigung, in: Recht und Politik, 52. Jg. H. 1, S. 83–93 (93). 42 Vgl. dazu: Reutter 2019 (Fn. 39). 48 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten NYCoA: Die Hauptaufgabe des NYCoA besteht darin, „to unify, clarify, and pronounce the law of New York State“.43 Er sagt also, was Recht ist im Staate New York. Zwischen 2005 und 2018 registrierte der NYCoA fast 55.000 Eingänge, davon waren 4.312 Berufungen, 93 „constitutional questions“ und 363 sonstige Anträge. Der Rest waren Motions auf Haftverschonung, Verfahrensanträge etc. Entschieden wurden – neben den Motions – 2.924 Berufungen, davon 1.950 einstimmig.44 Der NYCoA legt damit keineswegs nur die Verfassung aus, sondern setzt Recht in umfassender Weise. Wie die meisten anderen State Supreme Courts ist der NYCoA oberstes Berufungsgericht für Zivil- und Strafverfahren. In diesen Fällen kann er entscheiden, ob er eine Berufung annimmt oder nicht (Appeals of Permission). Bei Appeals as of Right steht ihm dieses Privileg nicht zu. Darunter fallen unter anderem Entscheidungen zur Todesstrafe, Anfragen von Fachgerichten zur Verfassungsmäßigkeit von rechtlichen Normen („constitutional question“) oder Anfragen von Gerichten aus anderen Bundesstaaten oder von Bundesgerichten („certified questions“) über die Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen oder anderen staatlichen Rechtsakten, Entscheidungen des Appellate Court über den Staatsaufbau sowie konkurrierende Rechtsauffassungen von Richtern in Zivilstreitverfahren.45 Solche Appeals as of Right muss der NYCoA zur Entscheidung annehmen.46 Dennoch dominieren wie in den meisten anderen State Supreme Courts die Appeals of Permission, die 95 Prozent der zu entscheidenden Verfahren ausmachen. Angenommen werden diese Berufungen entweder vom Plenum des Gerichtes (bei Zivilsachen), von einem Einzelrichter (bei Strafsachen) oder von einem Appellate Court. Im Unterschied zum VerfGH BE weist der NYCoA eine lange Rechtsprechungstradition auf und war in vielen Bereichen rechtsgestaltend tätig.47 In ihrer umfassenden Studie nennen Bernard S. Meyer et al. alleine 18 Materien, die der NYCoA mit seinen Urteilen beeinflussen konnte. Insbesondere in den Bereichen des Common Law war das Gericht aktiv. Die Entwicklung des Haftungsrechts, der Bürgerrechte, des Familienrechts oder des Unternehmensrechts wurde maßgeblich von Urteilen des Gerichtes geprägt. Bei constitutional questions, die einer konkreten Normenkontrolle entsprechen (Art. VI § 3 Abs b lit 2 der Verfassung von New York), zeigte sich das Gericht allerdings äußerst zurückhaltend und bestätigt damit den generellen Befund, dass die State Supreme Courts bisher kaum 43 NYCoA, 2018 (Fn. 36), S. 2. 44 Die Angaben beruhen auf: NYCoA 1998 ff: Annual Reports of the Clerk of the Court. https://www.nycourts.gov/ctapps/news/annrpt/AnnRpt2018.pdf (06.01.2020). Entscheidungen können unterschiedliche Formen annehmen. Die wichtigste ist die „opinion“, in der der Sachverhalt beschrieben und die tragenden Entscheidungsgründe ausgeführt werden; in einer „concurrent opinion“ wird die Entscheidung der Mehrheit mitgetragen, aber anders begründet; eine „dissenting opinion“ ist ein Sondervotum; Meyer et al. 2006 (Fn. 10), S. 124–132. 45 Beweiserhebungen oder Tatsachenüberprüfungen kommen nur in seltenen Fällen zum Tragen. 46 Es ist schwer zu sagen, ob bei einer Nichtannahme von Fällen die wenig klare „political question doctrine“ eine Rolle spielt. Gründe für die Nichtannahme werden nicht veröffentlicht, und grundsätzlich werden seit Marbury vs. Madison Verfassungsfragen als Rechtsfragen betrachtet und sind damit justiziabel. Zu erwähnen ist zudem, dass der NYCoA ebenso wie der U.S. Supreme Court Gesetze nicht für verfassungswidrig erklären, sondern nur deren Anwendung verbieten kann, was allerdings im Ergebnis keinen Unterschied macht. 47 Meyer et al. 2006 (Fn. 10). Subnationale Verfassungsgerichte im Vergleich 49 eigenständige Maßstäbe für die Auslegung der Verfassungen der Bundesstaaten entwickeln konnten.48 Das gilt auch für den NYCoA. Die zwischen 2006 und 2019 eingereichten constitutional questions wurden meist ohne Begründung zurückgewiesen und blieben ohne Folgen für die Legislative. Zugespitzt lässt sich sagen, dass der New York Court of Appeals zwar einen geringen Einfluss auf die State Legislature hatte, aber sich als rechtschöpfende Instanz profilieren konnte. 5 Subnationale Verfassungsgerichtsbarkeit: tentative Schlussfolgerungen Folgt man einschlägigen Studien, spielen State Supreme Courts eine „bedeutende Rolle“ in amerikanischen Bundesstaaten.49 Sie sind umfassend beteiligt am „state policymaking“.50 Solch weitreichende Aussagen finden sich für die deutschen Landesverfassungsgerichte nicht, auch wenn ihnen seit 1990 ein Bedeutungsgewinn attestiert wird. Dennoch zeigt der Vergleich, dass subnationale Verfassungsgerichte in unterschiedlicher Weise zur Stabilität und Funktionsweise bundesstaatlicher Ordnungen beitragen (können). Sie können die nationale Verfassungsgerichtsbarkeit ergänzen und korrigieren, indem sie eine pluralistische Zusammensetzung der Richterschaft gewährleisten, alternative Besetzungs- und Wahlverfahren praktizieren und damit föderale Vielfalt befördern. Zu erwähnen ist in diesem Zusammenhang zudem, dass subnationale Verfassungsgerichte in ihren jeweiligen Rechtsbereichen grundsätzlich autonom und unabhängig von ihrem nationalen Verfassungsgericht operieren. Das jeweilige nationale Verfassungsgericht kann zwar Gesetze, die auf subnationaler Ebene verabschiedet wurden, für verfassungswidrig erklären, aber nur wenn diese gegen Bundesrecht (einschließlich der Bundesverfassung und höchstrichterlicher Urteile) verstößt. Gleichzeitig haben weder State Supreme Courts noch Landesverfassungsgerichte die Kompetenz, über Bundesrecht zu entscheiden oder über Struktur und Funktionsweise des Bundesstaates. Prüfungsmaßstab für Landesverfassungsgerichte bzw. für State Supreme Courts sind die subnationalen Verfassungen, wobei sie selbstredend an Urteile von nationalen Verfassungsgerichten gebunden sind. Verfassungsgerichte können als „countermajoritarian institutions“ über deliberative Verfahren politische Entscheidungen an grundlegende gesellschaftliche Werte zurückbinden. In dieser Hinsicht ist weniger von Bedeutung, ob Verfassungsgerichtsbarkeit eher einem Trenn- oder Einheitsmodell folgt, als vielmehr deren institutionelle Ausstattung und Arbeitsweise. Schließlich widerspricht der Berliner Fall der verbreiteten Annahme, Verfassungsgerichtsbarkeit ziehe stets eine Verrechtlichung der Politik nach sich oder bringe eine Tendenz zur Juristokratie hervor. 48 Bierman, Luke 1995: The Dynamics of State Constitutional Decision-Making: Judicial Behavior at the New York Court of Appeals, in: Temple Law Review, Vol. 68, S. 1403–1995; Gardner, James A. 1996: The More Things Change ...: Superficial State Constitutional Analysis at the New York Court of Appeals, in: Touro Law Review, Jg. 12, S. 709–714. 49 Langer, Laura 2002: Judicial Review in State Supreme Courts. A Comparative Study, Albany, S. 133. 50 Porter, Cornelia Aldis/Tarr, G. Allan 1982: Introduction, in: dies. (Hrsg.): State Supreme Courts. Policymaking in the Federal System, Westport, S. XVI–XXVII. 50 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten Die dargestellten empirischen Befunde qualifizieren zudem den deliberativen Beitrag, den subnationale Verfassungsgerichte in den bundesstaatlichen Systemen der USA und der BRD leisten (können). So ist nach John Rawls51 in Verfassungsdemokratien mit Verfassungsgerichten die öffentliche Vernunft die Vernunft des Verfassungsgerichtes. Und er bezeichnet den U.S. Supreme Court als „exemplarische Instanz öffentlicher Vernunft“. In „countermajoritarian institutions“ wie Verfassungsgerichten sollten mithin nicht Interessen und Mehrheiten dominieren, vielmehr sollte dort der „zwanglose Zwang des besseren Arguments“ herrschen.52 Es spricht wenig dagegen, warum dies nicht auch für subnationale Verfassungsgerichte gelten sollte. 51 Rawls, John 2016: Politischer Liberalismus, 5. Auflage, Frankfurt a. M., S. 333–345; vgl. auch: Ferejohn, John/Pasquino, Pascale 2010: The Countermajoritarian Opportunity, in: Journal of Constitutional Law, Jg. 13, Nr. 2, S. 353–395; Cohen 2014 (Fn. 32), S. 956–963. 52 Habermas, Jürgen 1991: Erläuterungen zur Diskurstheorie, Frankfurt a. M., S. 123. Kompetenznormen des GG in der Rechtsprechung der Landesverfassungsgerichte 51 Die Kompetenznormen des Grundgesetzes in der Rechtsprechung der Landesverfassungsgerichte Hans Alexy 1 Einleitung Die Bundesrepublik Deutschland ist nach Art. 20 Abs. 1 GG ein demokratischer und sozialer Bundesstaat. Das Grundgesetz akzentuiert diese Entscheidung für eine Bundesstaatlichkeit noch dadurch, dass nach Art. 79 Abs. 3 GG eine Verfassungsänderung, durch die die Gliederung des Bundes in Länder oder die grundsätzliche Mitwirkung der Länder bei der Gesetzgebung infrage gestellt werden, unzulässig ist. Das Grundgesetz enthält eine Vielzahl von Normen, die die Beziehung zwischen Gesamtstaat und Gliedstaaten regeln und der deutschen Bundesstaatlichkeit ihr eigenes Gepräge verleihen. Gesamtstaat und Gliedstaaten stehen nach der Konzeption des Grundgesetzes nicht beziehungslos nebeneinander, sondern sind bundesverfassungsrechtlich miteinander verschränkt. Die Gesetzgebung ist dabei für die föderale Ordnung von zentraler Bedeutung. Nach Art. 70 Abs. 1 GG haben die Länder das Recht zur Gesetzgebung, soweit das Grundgesetz nicht dem Bund Gesetzgebungsbefugnisse verleiht. Nach Art. 70 Abs. 2 GG bestimmt sich die Abgrenzung der Gesetzgebungszuständigkeit zwischen Bund und Ländern nach den Vorschriften über die ausschließliche und konkurrierende Gesetzgebung, die Art. 71 und 72 GG näher definieren. Art. 73 und 74 GG listen weiterhin die Rechtsmaterien auf, die einer dieser beiden Kategorien unterfallen. Soweit das Grundgesetz dem Bund Gesetzgebungsbefugnisse verleiht, sind die Länder in ihrer Gesetzgebung gesperrt. Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) hat im Hinblick auf diese Kompetenznormen von einer vertikalen Gewaltenteilung gesprochen.1 Die Kompetenznormen binden unmittelbar den Bund und die Länder. Ihre Missachtung – sei es durch den Bund, der mit seiner Gesetzgebung in den Kompetenzbereich des Landes eingreifen kann, sei es durch die Länder, die mit ihrer Landesgesetzgebung in den Kompetenzbereich des Bundes eingreifen können – verletzt Bundesverfassungsrecht. Im Streitfall entscheidet hierüber das BVerfG, das zu den Rechtsfragen, die sich im Zusammenhang mit der Abgrenzung stellen, eine umfangreiche Judikatur entwickelt hat.2 Soweit die Kompetenznormen die Landesgesetzgeber binden, das heißt deren Gesetzgebungsbefugnisse umreißen, stellt sich die Frage, ob neben dem BVerfG auch die Landesverfassungsgerichte über deren Einhaltung wachen. Darf ein Landesverfassungsgericht prüfen, ob ein Landesgesetz die Kompetenznormen des Grundgesetzes verletzt, der Landesgesetzgeber also die Grenzen, die ihm aus der Bundesverfassung erwachsen, beachtet hat? Darf das Gericht, wenn es einen Kompetenzverstoß festgestellt hat, die betreffende Norm überdies verwerfen, sie also für nichtig erklären? Die Antworten hierauf 1 BVerfG, Beschluss vom 14.01.2015, BVerfGE 138, 261 (273). 2 Vgl. dazu Herbst, Tobias 2014: Gesetzgebungskompetenz im Bundesstaat – Eine Rekonstruktion der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, Tübingen, S. 110 ff. 52 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten fallen sehr unterschiedlich aus. Im Folgenden soll die Rechtsprechung der Landesverfassungsgerichte zu diesen Fragen untersucht werden, wobei insbesondere die Gründe, auf die die Gerichte ihren jeweiligen Standpunkt stützen, näher analysiert werden sollen. Dazu ist es zunächst erforderlich, die Argumentation der Landesverfassungsgerichte darzustellen. In einem zweiten Schritt schließt sich die kritische Würdigung an. 2 Die Rechtsprechung der Landesverfassungsgerichte Kontrollgegenstand in Verfahren vor den Landesverfassungsgerichten ist das Landesrecht, Kontrollmaßstab die jeweilige Landesverfassung. Die Verfassungen der 16 Bundesländer stellen dies ausdrücklich klar.3 Daraus könnte man den Schluss ziehen, dass die Kompetenznormen des Grundgesetzes, also die Art. 70 bis 74 GG, von vornherein als Kontrollmaßstab für die Landesverfassungsgerichte ausscheiden. So einfach liegen die Dinge jedoch nicht. Ganz überwiegend beziehen die Landesgerichte die Kompetenznormen in ihr Prüfprogramm ein. Teilweise bejahen sie im Falle einer Verletzung der Art. 70 ff. GG darüber hinaus auch eine Verwerfungskompetenz. Prozessual werden die Landesgerichte entweder in Verfassungsbeschwerdeverfahren – sofern das Landesrecht diesen außerordentlichen Rechtsbehelf vorsieht – oder in Normenkontroll- bzw. Organstreitverfahren mit diesen Fragen konfrontiert. Einen Sonderfall bilden die Verfahren, die die Zulassung eines Volksentscheids oder Volksbegehrens zum Gegenstand haben; insoweit sieht das Landesrecht regelmäßig ausdrücklich eine Prüfkompetenz des Landesverfassungsgerichts vor. 2.1 Baden-Württemberg Der Staatsgerichtshof Baden-Württemberg (am 05.12.2015 umbenannt in Landesverfassungsgerichtshof für das Land Baden-Württemberg – VerfGH BW) hat Landesgesetze wiederholt auf ihre Vereinbarkeit mit den Art. 70 ff. GG überprüft.4 Er hat dies damit begründet, dass ein Landesgesetz, das in Landesgrundrechte eingreife, kompetenzmäßig erlassen sein müsse. Andernfalls werde das Landesgrundrecht verletzt. In den konkreten Verfahren erwiesen sich die Landesgesetze als kompetenzgemäß, so dass der StGH bzw. der VerfGH Baden-Württemberg bislang ausdrücklich offen lassen konnte, ob ihm für den Fall der Feststellung eines Kompetenzverstoßes auch eine eigene Verwerfungskompetenz zukommt oder gemäß Art. 100 Abs. 1 GG eine Entscheidung des BVerfG einzuholen ist. 3 Art. 68 Abs.1 Satz 2 Verf B-W; Art.65 iVm Art. 92, Art. 66 iVm 120, Art. 98 Satz 4 BayVerf; Art. 84 Abs. 2 BlnVerf; Art. 113 BbgVerf; Art. 140 Abs. 1 BremVerf; Art. 64 Abs. 2, Art. 65 Abs. 3 HmbVerf; Art. 131 ff. HessVerf; Art. 58 Verf M-V; Art. 54 NdsVerf; Art. 75 Verf NRW; Art. 130, Art. 135 Abs. 1 Verf Rh-Pf; Art. 97 SaarlVerf; Art. 81 Abs. 1 SächsVerf; Art. 75 LSA Verf; Art. 44 Verf Schl-Hol; Art. 80 ThürVerf. 4 StGH Baden-Württemberg, Urteil vom 17.06.2014, Juris Rn. 306 (Verfassungsbeschwerde); Beschluss vom 03.12.2015, Juris Rn.27/28 (Verfassungsbeschwerde). Kompetenznormen des GG in der Rechtsprechung der Landesverfassungsgerichte 53 2.2 Bayern Nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs (BayVerfGH) verstößt bayerisches Landesrecht, das die Art. 70 ff. GG verletzt, gegen das Rechtsstaatsgebot in Art. 3 Abs. 1 Satz 1 BayVerf.5 Allerdings macht der BayVerfGH eine bedeutende Einschränkung. Verletzt ist das landesverfassungsrechtliche Rechtsstaatsprinzip erst dann, wenn der Widerspruch des Landesgesetzes zur bundesstaatlichen Kompetenzordnung nicht nur offensichtlich zutage tritt, sondern auch inhaltlich nach seinem Gewicht als schwerwiegender, krasser Eingriff in die Rechtsordnung zu werten ist. Die reklamierte bloße Evidenzkontrolle hindert den BayVerfGH indes nicht, mitunter eine sehr eingehende und sorgfältige Überprüfung, die nicht weit von einer Vollkontrolle entfernt ist, vorzunehmen. Der BayVerfGH nimmt sowohl eine Prüf- als auch eine Verwerfungskompetenz für sich in Anspruch. 2.3 Berlin Der Verfassungsgerichtshof des Landes Berlin (BerlVerfGH) prüft Landesrecht in ständiger Rechtsprechung auf seine Vereinbarkeit mit den Kompetenznormen des Grundgesetzes.6 Zur Begründung führt er aus, dass die Verpflichtung zur Wahrung der grundgesetzlichen Kompetenzordnung ein Kernelement der bundesstaatlichen Verfasstheit sei. Überdies ergebe sich diese Verpflichtung aus der Gliedstaatsklausel in Art. 1 Abs. 2 BlnVerf, in der sich Berlin als ein Land der Bundesrepublik Deutschland bezeichne. Der BerlVerfGH beansprucht für sich sowohl die Prüf- als auch die Verwerfungskompetenz. Art. 100 Abs. 1 GG stehe dem nicht entgegen, weil lediglich mittelbar auf die Art. 70 ff. GG zurückgegriffen werde. 2.4 Brandenburg Das Verfassungsgericht des Landes Brandenburg prüft auf entsprechende Rügen ebenfalls, ob Landesrecht die Art. 70 ff. GG wahrt.7 Das Gericht begründet dies damit, dass das Rechtsstaatsgebot in Art. 2 BbgVerf dem Landesgesetzgeber untersagt, Landesrecht zu setzen, ohne hierzu befugt zu sein. Das Gericht nimmt sowohl eine Prüf- als auch eine Verwerfungskompetenz für sich in Anspruch. 5 Vgl. aus jüngerer Zeit nur BayVerfGH, Entschluss vom 21.01.2016, Juris Rn. 34 (Volksbegehren); Entschluss vom 09.05.2016, Juris Rn.117 (Organstreit und Popularklage gegen Gesetz); Entschluss vom 29.06.2018, Juris Rn 67 (Popularklage gegen Gesetz); Entschluss vom 16.07.2019, Juris Rn. 55 (Volksbegehren); Entschluss vom 03.12.2019, Juris Rn. 95 (Organstreit). 6 Vgl. aus jüngerer Zeit nur VerfGH Berlin, Urteil vom 13.05.2013, LVerfGE 24,26 (39) (Volksbegehren); Urteil vom 11.04.2014, LVerfGE 25,115 (124) (abstrakte Normenkontrolle); Urteil vom 14.05.2014, Juris Rn. 127; Urteil vom 20.06.2014, LVerfGE 25,146 (154) (Urteilsverfassungsbeschwerde); Urteil vom 16.01.2019, Juris Rn. 58 (Verfassungsbeschwerde gegen Gesetz). 7 VerfG Brandenburg, Urteil vom 21.03.1996, LVerfGE 4,114 (129) (abstrakte Normenkontrolle); Urteil vom 30.06.1999, LVerfGE 10,157 (161) (abstrakte Normenkontrolle), Urteil vom 20.03.2003. Juris Rn. 57 (kommunale Verfassungsbeschwerde). 54 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten 2.5 Bremen Der Staatsgerichtshof der Freien Hansestadt Bremen (StGH Bremen) hat sich auf den Standpunkt gestellt, dass es außerhalb seiner Prüfkompetenz stehe, Landesrecht darauf zu überprüfen, ob es die Kompetenznormen des Grundgesetzes wahre.8 Die Art. 70 ff. GG würden allein der Jurisdiktion des BVerfG unterliegen. Die bundesverfassungsrechtliche Abgrenzungen der Gesetzgebungszuständigkeiten seien keine ungeschriebenen Bestandteile der Landesverfassung und würden auch nicht durch die in Art. 64 BremVerf enthaltene Gliedstaatsklausel in Landesverfassungsrecht transformiert. Das landesverfassungsrechtliche Rechtsstaatsprinzip sei ebenfalls kein Anknüpfungspunkt, um die Art. 70 ff. GG in die Prüfung einzubeziehen. Der StGH Bremen lehnt sich ausdrücklich an eine Entscheidung des BVerfG vom 7.5.2001 an, in der das BVerfG – als Landesverfassungsgericht für das Land Schleswig- Holstein nach Art. 99 GG – mit derselben Begründung ebenfalls eine Prüfkompetenz für sich verneint hatte.9 Es heißt dort, die Verfassungsbereiche des Bundes und der Länder stünden grundsätzlich nebeneinander. Die Art. 70 ff. GG seien Normen der Bundesverfassung und damit der Prüfkompetenz des Landesverfassungsgerichts entzogen. Bei der Prüfung, ob die Voraussetzungen für die Zulassung eines Volksbegehrens gegeben sind, zieht der StGH Bremen allerdings die Art.70 ff. GG als Prüfmaßstab heran.10 Er stützt sich hierbei auf eine Ermächtigung im einfachen Landesrecht, wonach der StGH Bremen einen Gesetzentwurf, der Gegenstand eines Volksbegehrens sein soll, auf seine Vereinbarkeit mit Bundesrecht überprüft. 2.6 Hamburg Das Hamburgische Verfassungsgericht hat die Art. 70ff. GG als Prüfungsmaßstab herangezogen, um auf Antrag der Landesregierung den von einer Volksinitiative vorgelegten Gesetzentwurf auf seine Vereinbarkeit mit Bundesrecht zu überprüfen.11 Diese Kompetenz ist dem Gericht durch einfaches Landesrecht übertragen worden. 8 StGH Bremen, Urteil vom 12.04.2013, LVerfGE 24,133 (142 ff) (abstrakte Normenkontrolle). 9 BVerfG, Beschluss vom 07.05.2001, BVerfGE 103,332 (349–358) (abstrakte Normenkontrolle). 10 StGH Bremen, Urteil vom 20.02.2020, Juris Rn. 46 (Volksbegehren). 11 HmbgVerfG, Urteil vom 07.05.2019, Juris Rn. 49 (Volksbegehren). Kompetenznormen des GG in der Rechtsprechung der Landesverfassungsgerichte 55 2.7 Hessen Der Staatsgerichtshof des Landes Hessen (StHG Hessen) hat zu der Frage, ob ihm hinsichtlich der Vereinbarkeit von Landesrecht mit den Art. 70 ff. GG eine Prüfkompetenz zustehe, eine Kehrtwende vollzogen. Zunächst bejahte das Gericht eine solche Prüfkompetenz.12 Die Bestimmungen des Grundgesetzes über die Aufteilung der Gesetzgebungszuständigkeiten zwischen Bund und Ländern wirkten in die Landesverfassung hinein. Die vor dem Grundgesetz in Kraft getretene Hessische Landesverfassung habe dies in Art. 153 im Voraus anerkannt. Das BVerfG verwarf die gegen diese Entscheidung erhobene Verfassungsbeschwerde mit Beschluss vom 24.3.1982.13 Es nahm dieses Verfahren zum Anlass, um grundsätzlich zur Frage der Prüfkompetenz eines Landesverfassungsgerichts Stellung zu nehmen. Es gelangte zum selben Ergebnis wie der StGH Hessen und führte aus, dass die Aufteilung der Gesetzgebungszuständigkeiten zwischen Bund und Ländern im Grundgesetz die Grenze der nach der Hessischen Landesverfassung grundsätzlich unbeschränkten Gesetzgebungsbefugnis der Landesstaatsgewalt bilde. Die Prüfkompetenz des StGH Hessen schlie- ße auch die Frage ein, ob dem Land für die einschlägige Gesetzesmaterie die Gesetzgebungsbefugnis zustehe. Landesverfassungsgerichte seien, wie aus Art. 100 Abs. 3 GG folge, berechtigt, bei der Entscheidung der ihnen unterbreiteten Streitigkeiten die Vorschriften des Grundgesetzes heranzuziehen und auszulegen. Im Jahr 2004 hat der StGH Hessen dann den angesprochenen Richtungswechsel vollzogen. Seitdem lehnt er es ab, die Art. 70 ff. GG in die Prüfung einzubeziehen.14 Die Normen würden allein der Jurisdiktion des BVerfG unterliegen. Der StGH Hessen nimmt dazu Bezug auf die bereits erwähnte Entscheidung, die das BVerfG am 7.5.2001 – als Landesverfassungsgericht des Landes Schleswig-Holstein – getroffen hat (siehe oben 2.5). Er hat sich im Einzelnen der dort gegebenen Begründung angeschlossen. 2.8 Mecklenburg-Vorpommern Das Landesverfassungsgericht Mecklenburg-Vorpommern bejaht seine Prüfkompetenz in Bezug auf die Art. 70 ff. GG.15 Diese Normen grenzten mit Verbindlichkeit für den Gesamtstaat die Verfassungsräume von Bund und Ländern ab. Wenn der Landesgesetzgeber eine Norm außerhalb seines Zuständigkeitsbereichs erlasse, könne diese einen Eingriff in die Grundrechte der Landesverfassung nicht rechtfertigen. Offen gelassen hat das Gericht, ob ihm gegenüber Landesrecht, das kompetenzwidrig erlassen wurde, neben der Prüf- auch eine Verwerfungskompetenz zusteht oder ob es in diesem Fall einer Vorlage an das BVerfG nach Art. 100 Abs. 1 GG bedarf. 12 STGH Hessen, Beschluss vom 14.01.1982, Juris Rn. 94 (Volksbegehren). 13 BVerfG, Beschluss vom 24.03.1982, BVerfGE 60,175 (205/206). 14 StGH Hessen, Urteile vom 04.05.2004, Juris Rn. 296 und 225 (kommunale Verfassungsbeschwerden); Urteil vom 12.02.2014, LVerfGE 25, 295 (302) (Grundrechtsklage). 15 VerfG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 21.10.1999, LVerfGE 10,337 (334) (Verfassungsbeschwerde gegen Gesetz). 56 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten 2.9 Niedersachsen Der Niedersächsische Staatsgerichtshof (NdsStGH) hat ebenfalls seine Prüfkompetenz in Bezug auf die Art. 70 ff. GG bejaht.16 Landesrecht, das außerhalb der Gesetzgebungsbefugnis des Landesgesetzgebers stehe, verstoße gegen die Landesverfassung. Zur Frage der Verwerfungskompetenz hat das Gericht bislang nicht Stellung genommen. 2.10 Nordrhein-Westfalen Der Verfassungsgerichtshof für das Land Nordrhein-Westfalen (VerfGH NRW) hat in einer Entscheidung aus dem Jahr 1992, die immer wieder von anderen Landesverfassungsgerichten herangezogen worden ist, sowohl seine Prüf- als auch seine Verwerfungskompetenz gegenüber kompetenzwidrigem Landesrecht angenommen.17 Die Bestimmungen des Grundgesetzes, die die Gesetzgebungskompetenzen der Länder regelten, seien Teil des materiellen Landesverfassungsrechts. Die Kompetenznormen wirkten in die Landesverfassung hinein. Das Land Nordrhein-Westfalen habe sich durch die Betonung seiner Gliedstaatlichkeit in Art. 1 Satz 1 Verf NRW für ein solches Einwirken geöffnet. Es trage überdies der generell gebotenen Rücksicht auf den eigenen Verfassungsraum der Länder und deren Verfassungsgerichtsbarkeit Rechnung, wenn die Gesetzgebungskompetenz des Landes auch dem Landesverfassungsrecht zugerechnet werde. Wegen dieser Verankerung im Landesverfassungsrecht komme dem VerfGH NRW gegenüber kompetenzwidrigem Landesrecht auch eine Verwerfungsbefugnis zu. 2.11 Rheinland-Pfalz Der Verfassungsgerichtshof Rheinland-Pfalz (VerfGH Rheinland-Pfalz) betrachtet die Normen des Grundgesetzes über die Aufteilung der Gesetzgebungszuständigkeiten zwischen Bund und Ländern ebenfalls nicht nur als Bestandteil des Bundesverfassungsrechts, sondern auch des Landesverfassungsrechts.18 Da sich Rheinland-Pfalz ausdrücklich als „Gliedstaat Deutschlands“ begreife (Art 74 Abs. 1 LV), bilde die bundesrechtliche Kompetenzverteilung zugleich die Grenze der nach der Landesverfassung grundsätzlich unbeschränkten Gesetzgebungsbefugnis des Landes. Deshalb schließe die Vereinbarkeit eines Gesetzes mit der Landesverfassung die Prüfung der Frage ein, ob das Land für die betreffenden Materie gesetzgebungsbefugt sei. In einer jüngeren Entscheidung hat das Gericht diesen Standpunkt bekräftigt, allerdings offengelassen, ob ihm darüber hinaus auch eine Verwerfungskompetenz zustehe.19 16 NdsStGH, Urteil vom 06.09.2005, Juris Rn. 44 (abstrakte Normenkontrolle). 17 VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 19.05.1992, Juris Rn. 66 (Organstreitverfahren); vgl. auch Urteil vom 21.11.2017, Juris Rn. 47 (Organstreitverfahren). 18 VerfGH Rheinland-Pfalz, Urteil vom 20.11.2000, Juris Rn. 14 (abstrakte Normenkontrolle). 19 VerfGH Rheinland-Pfalz, Urteil vom 13.05.2014, Juris Rn.77–81 (Verfassungsbeschwerde gegen Gesetz). Kompetenznormen des GG in der Rechtsprechung der Landesverfassungsgerichte 57 2.12 Saarland Der Verfassungsgerichtshof des Saarlandes (VerfGH Saarland) nimmt die Prüfkompetenz für sich in Anspruch.20 Die Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen sei im Bundesstaat nicht nur Bestandteil der Verfassung des Bundes, sondern auch der Verfassung eines jeden Bundeslandes. In die Grundrechte der Landesverfassung dürfe nur durch kompetenzmäßig erlassene Landesgesetze eingegriffen werden. Aus diesen Gründen sei es Aufgabe des Gerichts, die Beachtung der Gesetzgebungszuständigkeit des Landtags unter Berücksichtigung auch der bundesrechtlichen Kompetenzverteilung zu überprüfen. Zur Frage, ob er auch eine eigene Verwerfungskompetenz bei Überschreitung der Gesetzgebungsbefugnis besitzt, hat der VerfGH Saarland noch keine Stellung bezogen. 2.13 Sachsen Der Verfassungsgerichtshof des Freistaats Sachsen (VerfGH Sachsen) prüft landesrechtliche Normen ebenfalls auf einen Verstoß gegen die bundesstaatliche Kompetenzordnung.21 Die Landesverfassung habe sich der bundesstaatlichen Kompetenzabgrenzung geöffnet. Das Gericht hat insoweit auf die Art. 3 Abs. 2 und Art. 39 Abs. 2 SächsVerf, die die Gesetzgebungsbefugnis des Landtags betreffen, sowie den Art. 1 Satz 1 SächsVerf, der Sachsen als ein „Land der Bundesrepublik Deutschland“ bezeichnet, Bezug genommen. Der VerfGH Sachsen nimmt neben der Prüfkompetenz auch die Verwerfungskompetenz für sich in Anspruch. 2.14 Sachsen-Anhalt Das Landesverfassungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt überprüft die Kompetenzmä- ßigkeit von Landesgesetzen und begründet dies mit dem in Art. 2 Abs. 1 der Landesverfassung des Landes Sachsen-Anhalt (LSAVerf) verankerten Rechtsstaatsprinzip.22 Dieses verbiete dem Landesgesetzgeber, Landesgesetze außerhalb seiner Gesetzgebungszuständigkeit zu erlassen und verpflichte das Landesverfassungsgericht, Art.70 ff. GG sowie die darauf beruhende Gesetzgebungstätigkeit des Bundes in seine Prüfung einzubeziehen. Eine Verwerfungskompetenz stehe dem Gericht aber nicht zu. Gelange es zu der Überzeugung, dass Landesrecht kompetenzwidrig erlassen sei, müsse die Sache gemäß Art. 100 Abs. 1 GG dem BVerfG vorgelegt werden. 20 VerfGH Saarland, Beschluss vom 29.08.2016, LVerfGE 27,394 (403) (Verfassungsbeschwerde gegen Gesetz). 21 VerfGH Sachsen, Urteil vom 10.07.2003, LVerfGE 14,333 (358) (abstrakte Normenkontrolle); Urteil vom 21.06.2012, LVerfGE 23,245 (267) (abstrakte Normenkontrolle); Urteil vom 23.10.2014, Juris Rn. 66 (Verfassungsbeschwerde gegen Gesetz). 22 LVerfG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 12.07.2005, LVerfGE 16,569 (583) (kommunale Verfassungsbeschwerde); Urteil vom 11.11.2014, LVerfGE 25, 509 (532) (abstrakte Normenkontrolle); Urteil vom 07.05.2019, Juris Rn. 41 (abstrakte Normenkontrolle). 58 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten 2.15 Schleswig-Holstein Das Schleswig-Holsteinische Landesverfassungsgericht (LVerfG Schleswig-Holstein)23 hat entschieden, dass sich seine Prüfung bei Streitigkeiten um die Durchführung von Volksinitiativen, Volksbegehren und Volksentscheiden auch darauf erstrecke, ob sich der vorgelegte Gesetzentwurf im Rahmen der Gesetzgebungsbefugnisse des Landes nach Art. 70 ff. GG bewege.24 Diese Prüfkompetenz war zuvor unter Berufung auf die Entscheidung des BVerfG vom 7.5.2001 bestritten worden. Das LVerfG Schleswig-Holstein hat dabei ausdrücklich offengelassen, ob es an dieser vom BVerfG seinerzeit als Landesverfassungsgericht von Schleswig-Holstein erlassenen Entscheidung zukünftig festhalten werde. 2.16 Thüringen Der Thüringer Verfassungsgerichtshof (ThürVerfGH) nimmt in ständiger Rechtsprechung eine Prüfkompetenz in Bezug auf die Art. 70 ff. GG wahr.25 Die Gesetzgebungsbefugnisse des Landes ließen sich nur unter Berücksichtigung der Kompetenzordnung des Grundgesetzes bestimmen. Insbesondere im Rahmen der landesgrundrechtlichen Gesetzesvorbehalte sei deshalb ein Rückgriff auf diese Normen erforderlich. Aufgrund des klaren Wortlauts von Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 sowie Art. 100 Abs. 1 GG besitze der ThürVerfGH im Falle einer von ihm festgestellten Kompetenzwidrigkeit jedoch keine Verwerfungskompetenz. 3 Analyse der Rechtsprechung Der vorstehenden Übersicht ist zu entnehmen, dass die Landesverfassungsgerichte ganz überwiegend auf entsprechende Rügen hin prüfen, ob Landesgesetze im Einklang mit der Kompetenzordnung des Grundgesetzes erlassen wurden. Sie nehmen also eine entsprechende Prüfkompetenz für sich in Anspruch. Eher uneinheitlich ist demgegenüber die Position zur Frage einer eigenen Verwerfungskompetenz. Der Inanspruchnahme der Prüfkompetenz liegt in allen Fällen die Überlegung zugrunde, dass sich das Landesverfassungsgericht nicht darauf beschränken kann, die Landesgesetzgebung allein am Maßstab der materiellen Bindungen, die die jeweilige Landesverfassung enthält, zu überprüfen, also insbesondere am Maßstab der Landesgrundrechte. In die Prüfung werden auch die formellen Bindungen einbezogen, die aus den Art. 70 ff. GG resultieren und die die Gesetzgebungsbefugnisse des Landesgesetzgebers festlegen. 23 Das Bundesland hat nach einer am 27.10.2006 erfolgten Verfassungsänderung (GVOBl. Schl-Hol, S. 220) im Mai 2008 als letztes Bundesland ein eigenes Verfassungsgericht eingerichtet. 24 LVerfG Schleswig-Holstein, Urteil vom 06.12.2019, Juris Rn. 88–91 (Volksinitiative). 25 ThürVerfGH, Urteil vom 05.12.2008, Juris Rn. 54 (Verfassungsbeschwerde gegen Gesetz); Urteil vom 07.09.2010, LVerfGE 21,502 (514) (konkrete Normenkontrolle); Urteil vom 01.06.2011, Juris Rn. 60 (Verfassungsbeschwerde gegen Gesetz); Urteil vom 21.11.2012, LVerfGE 23,385 (407) (Verfassungsbeschwerde gegen Gesetz); Urteil vom 07.12.2016, Juris Rn. 76 (Verfassungsbeschwerde gegen Gesetz), Urteil vom 25.09.2018, LVerfGE 29,276 (296) (abstrakte Normenkontrolle). Kompetenznormen des GG in der Rechtsprechung der Landesverfassungsgerichte 59 Für ein solches umfassendes Prüfprogramm sprechen gute Gründe, würde eine Beschränkung auf die materiellen Bindungen doch zu schwer nachvollziehbaren Ergebnissen führen. In Verfassungsbeschwerdeverfahren bliebe die Frage der formellen Rechtmäßigkeit der landesrechtlichen Eingriffsnorm ausgespart. Da eine Überschreitung der Gesetzgebungsbefugnisse bei Eingriffsnormen für den Normadressaten stets eine Rechtsverletzung begründet, würde ein zentraler Rechtsschutzaspekt ausgeklammert. Für die abstrakten Normenkontrollverfahren bzw. Organstreitverfahren, in denen über die Vereinbarkeit von Landesrecht mit der Landesverfassung gestritten wird, gilt nichts anderes. Diese Verfahren bieten der jeweiligen Minderheit im Landesparlament – bei Erfüllung der dafür jeweils vorgesehenen Quoren – die Möglichkeit, Landesgesetze, die aus ihrer Sicht gegen die Landesverfassung verstoßen, dem Landesverfassungsgericht zur Überprüfung vorzulegen. Die Prüfung bliebe fragmentarisch, wenn die Frage, ob überhaupt eine Gesetzgebungsbefugnis besteht, im Rahmen dieser Überprüfung übergangen würde. Allerdings ist damit noch nicht geklärt, wie sich der Rückgriff auf die Art. 70 ff. GG normativ begründen lässt. Kontrollmaßstab für die Landesverfassungsgerichte ist ausdrücklich die jeweilige Landesverfassung. Wie lässt sich unter diesem Gesichtspunkt eine Berücksichtigung der Bindungen, die aus der Kompetenzordnung der Bundesverfassung resultieren, rechtfertigen? Die Landesverfassungsgerichte weichen dieser Frage nicht aus, bieten für die Inanspruchnahme der Prüfkompetenz jedoch unterschiedliche Begründungen an. Im Folgenden sollen die verschiedenen Begründungsansätze erörtert werden. Dabei ist vorauszuschicken, dass diese Ansätze von den Gerichten nicht immer strikt voneinander geschieden und teilweise auch kombiniert werden. 3.1 Die Art. 70 ff. GG als ungeschriebene Bestandteile der Landesverfassung Teilweise wird angenommen, die Normen über die Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen in den Art. 70 ff. GG wirkten kraft Bundesverfassungsrechts in die Landesverfassung hinein und seien dort ungeschriebene Bestandteile des Landesverfassungsrechts (VerfGH Nordrhein-Westfalen, VerfGH Rheinland-Pfalz, VerfGH Saarland). Prüfungsmaßstab für das Gericht sei, weil die Normen in ihrer Eigenschaft als Bestandteil des Landesverfassungsrechts herangezogen werden würden, die Landesverfassung. Die „Hineinwirkungslehre“, auf die die Landesverfassungsgerichte dabei zurückgreifen, geht auf eine frühe Entscheidung des BVerfG zurück.26 In der Literatur wird diese verfassungsdogmatische Konstruktion teilweise heftig kritisiert, weil sie der Verfassungsautonomie der Bundesländer Schaden zufüge.27 Ob die Kritik in dieser Allgemein- 26 BVerfG, Urteil vom 05.04.1952, BVerfGE 1, 208 (232 ff). 27 Vgl. etwa Rozek, Jochen 1993: Das Grundgesetz als Prüfungs- und Entscheidungsmaßstab der Landesverfassungsgerichte, Baden-Baden, S. 135 ff; Menzel, Jörg 2002: Landesverfassungsrecht, Stuttgart/München, S. 157 ff; Wolff, Heinrich Amadeus 2018, in: Hömig, Dieter/Wolff, Heinrich Amadeus (Hrsg.): Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 12. Auflage, Baden-Baden, Art. 28 Rn. 2; Pieroth, Bodo 2016, in: Jarass, Hans D./Pieroth, Bodo (Hrsg.): Grundgesetz für die Bundesrepublik 60 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten heit gerechtfertigt ist, erscheint zweifelhaft. Im Einzelfall können gute Gründe dafür sprechen, bestimmte Normen des Grundgesetzes zugleich als Bestandteile der Landesverfassungen anzusehen. Das BVerfG sowie die Landesverfassungsgerichte nehmen dies etwa in ständiger Rechtsprechung für Art. 21 GG an.28 Das hat sich als sachgerecht erwiesen, weil es die Stellung und Chancengleichheit der Parteien auf Landesebene wesentlich gefördert hat.29 Auch in Bezug auf die Art. 70 ff. GG ist diese Konstruktion nicht von vornherein zurückzuweisen. Letztlich bedarf es, wie weiter unten ausgeführt werden wird, zur Begründung der Prüfkompetenz des Rückgriffs auf die „Hineinwirkungslehre“ aber nicht. 3.2 Landesverfassungsrechtliche Öffnungsklausel In engem Zusammenhang mit der „Hineinwirkungslehre“ steht die Position, nach der die Landesverfassung sich durch eine ausdrückliche Bestimmung, etwa eine Gliedstaatsklausel, den Art. 70 ff. GG geöffnet habe, wodurch diese Normen in das Landesverfassungsrecht aufgenommen worden seien (VerfGH Berlin, VerfGH Nordrhein-Westfalen, VerfGH Rheinland-Pfalz, VerfGH Sachsen). Dies ist auch als „Hebeltechnik“ bezeichnet worden.30 Die Bestimmungen der Landesverfassungen, die eine solche eigenständige Anordnung treffen sollen, haben etwa folgenden Wortlaut: Es handele sich bei dem Bundesland um ein „Land der Bundesrepublik Deutschland“ (Art. 1 Abs. 2 BlnVerf) oder um einen „Gliedstaat der Bundesrepublik Deutschland“ (Art. 1 Satz 1 Verf NRW; Art. 74 Abs. 1 Verf Rh-Pf). Diese Ansicht führt zum selben Ergebnis wie die „Hineinwirkungslehre“, in beiden Fällen werden die Art. 70 ff. GG als Bestandteile der Landesverfassung betrachtet, wobei im ersten Fall die Geltungsanordnung im Bundesrecht liegt und im zweiten Fall im Landesrecht. Mitunter werden gerade in diesem Punkt auch die Begründungsansätze vermengt. Eine gewisse Schwäche dieser Konstruktion besteht darin, dass die einschlägigen Normen der Landesverfassungen, die die Transformation bewirken sollen, eine ausdrückliche Bezugnahme auf die 70 ff. GG nicht enthalten. Sie unterscheiden sich insofern von denjenigen Rezeptionsklauseln verschiedener Landesverfassungen, die die Grundrechte des Grundgesetzes explizit zu Bestandteilen des Landesverfassungsrechts erklären.31 Die Intention, die hinter diesem Begründungsansatz steht, ist nachvollziehbar, zu fragen bleibt jedoch, ob das Ergebnis nicht auf eine tragfähigere Grundlage gestellt werden kann. Deutschland: GG, 14. Auflage, München, Art. 28 Rn. 1; Dreier, Horst 2015 in: ders. (Hrsg.): Grundgesetz – Kommentar 3.Auflage, Art. 28 Rn. 45. 28 Vgl. BVerfG, Urteil vom 13.02.2008, BVerfGE 120,82 (104 mwN). 29 Löwer, Wolfgang 2010: Bundesverfassungsrechtliche Ergänzungen der Landesverfassungen zur Gewinnung landesverfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstäbe, NdsVBl., S. 138–144 (143). 30 Voßkuhle, Andreas 2011: Die Landesverfassungsgerichtsbarkeit im föderalen und europäischen Verfassungsverbund, in: JöR 59 (2011), Tübingen, S. 215–243 (143). 31 Vgl. Art. 2 Abs. 1 Verf Ba-Wü; Art. 5 Abs.3 Verf M-V, Art. 1 Abs. 2 NdsVerf; Art. 4 Abs. 1 VerfNRW; Art. 2a VerfSchl-Hol. Kompetenznormen des GG in der Rechtsprechung der Landesverfassungsgerichte 61 3.3 Das landesverfassungsrechtliche Rechtsstaatsprinzip Nicht selten wird auch das landesverfassungsrechtliche Rechtsstaatsprinzip herangezogen, um die Prüfkompetenz des Landesverfassungsgerichts in Bezug die Art. 70 ff. GG zu begründen (BayVerfH, VerfG Berlin-Brandenburg, LVerfG Sachsen-Anhalt). Die in Anspruch genommene Prüfkompetenz diene der Durchsetzung des Rechtsstaatsprinzips, weil sie die Rechtsbindung des Landesgesetzgebers sichere. Dieser Begründungsansatz gelangt im Ergebnis, was gelegentlich auch ausdrücklich hervorgehoben wird, zu einer mittelbaren Anwendung der Normen des Grundgesetzes. Er ist verfassungsdogmatisch deutlich weniger ambitioniert als die Argumentationen, die die Art. 70 ff. GG zu Bestandteilen der Landesverfassung erklären. Das Abstellen auf das Rechtsstaatsprinzip verdeutlicht aber den Konflikt, in dem sich die Landesverfassungsgerichte befinden, wenn es um die Frage der Prüfkompetenz geht. Darf (und kann) sich ein Landesverfassungsgericht, wenn in einem Verfassungsbeschwerde- oder Normenkontrollverfahren in substanzierter Weise der Einwand erhoben wird, der Landesgesetzgeber habe mit der angegriffenen Norm seine Gesetzgebungsbefugnis überschritten, „blind“ stellen? Eine besondere Situation besteht in Bayern. Der BayVerfGH rekurriert zwar ebenfalls auf das in der Landesverfassung verankerte Rechtsstaatsprinzip, die Prüfungsdichte wird aber auf offensichtlich zutage tretende und zudem inhaltlich schwere Grenzüberschreitungen beschränkt. Abgesehen davon, dass die vermeintliche Evidenzkontrolle, analysiert man die betreffenden Entscheidungen, mitunter – wie erwähnt – stark in die Nähe einer Vollkontrolle gerät, ist eine solche zurückgenommene Prüfungsdichte, wenn es um das Rechtsstaatsprinzip als Kontrollmaßstab geht, auch aus grundsätzlichen Erwägungen nicht unbedenklich. 3.4 Der landesgrundrechtliche Gesetzesvorbehalt Verschiedene Landesverfassungsgerichte leiten ihre Prüfkompetenz auch direkt aus ihrer Aufgabe ab, Rechtsschutz zu gewähren (VerfGH Baden-Württemberg, VerfG Mecklenburg-Vorpommern, VerfGH Rheinland-Pfalz, ThürVerfGH). Der ihnen anvertraute Schutz der Landesgrundrechte verpflichte sie, bei landesrechtlichen Eingriffsnormen die Gesetzgebungsbefugnis des Landesgesetzgebers, deren Grenze sich aus den Art. 70 ff. GG ergebe, in die Prüfung einzubeziehen. Hier wird von der Rechtsschutzaufgabe auf die Prüfkompetenz geschlossen, was zwar ein durchaus nachvollziehbarer Standpunkt ist, die aufgeworfenen bundesverfassungsrechtlichen Fragen werden damit aber umgangen. Aufschlussreich ist, dass die Landesverfassungsgerichte, die auf das Rechtsstaatsprinzip oder den Gesetzesvorbehalt zur Begründung ihrer Prüfkompetenz zurückgreifen, eher dahin tendieren, eine darüber hinausgehende Verwerfungskompetenz für sich abzulehnen, das heißt im Falle eines von ihnen festgestellten Verstoßes gegen die Art. 70 ff. GG eine Pflicht zur Vorlage an das BVerfG nach Art. 100 Abs. 1 GG annehmen. Demgegen- über nehmen die Landesverfassungsgerichte, die in den Art. 70 ff. GG unmittelbar geltendes Landesverfassungsrecht erblicken, regelmäßig neben der Prüf- auch die Verwerfungskompetenz für sich in Anspruch. 62 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten 4 Gliedstaatlichkeit und Verfassungsautonomie Vergleicht man die verschiedenen Begründungsansätze, stützen sich diejenigen, die die Art. 70 ff. GG zu Bestandteilen der Landesverfassung erklären – entweder im Wege der „Hineinwirkungslehre“ oder über eine landesverfassungsrechtliche Öffnungsklausel – auf die stärksten Annahmen. Nicht nur eine Prüfkompetenz, sondern auch eine Verwerfungskompetenz lässt sich so argumentativ absichern. Allerdings ist fraglich, ob dieser vermeintlichen Stärke nicht eher eine überschießende Tendenz innewohnt, die diese Position für Kritik anfällig macht und den zutreffenden Kern verdeckt. Es soll deshalb der Versuch unternommen werden, aus den verschiedenen Begründungen den gemeinsamen Grundgedanken herauszuarbeiten, um die Prüfkompetenz so auf eine tragfähigere Grundlage zu stellen. Den Entscheidungen der Landesverfassungsgerichte, die die Prüfkompetenz für sich in Anspruch nehmen, ist gemeinsam, dass sie die Art. 70 ff. GG nicht als „externes“ Recht ansehen, sondern als einen von den Verfassungsorganen des Landes – einschließlich der Verfassungsgerichtsbarkeit – zu beachtenden Maßstab. Im Mittelpunkt der Überlegungen steht dabei die Gliedstaatlichkeit der Bundesländer. Gliedstaatlichkeit beinhaltet einerseits Bindung durch Normen des Gesamtstaats, andererseits wird den Gliedstaaten dadurch aber nicht die eigene Staatsqualität genommen. Das BVerfG hat immer wieder hervorgehoben, dass die Länder unter der Geltung des Grundgesetzes Staatsqualität besitzen.32 Die Grenzen der Gesetzgebungsbefugnis, die sich aus den Art. 70 ff. GG ergeben, sind insofern für die Staatlichkeit der Bundesländer konstitutiv, das heißt ihre Staatlichkeit kann ohne diese Grenzen nicht gedacht werden. Es handelt sich bei dieser Grenzziehung um eine genau austarierte Verschränkung von Bundesstaats- und Landesstaatsgewalt auf dem Gebiet der Gesetzgebung, die den Bundesländern nicht etwa von „oben“ oder „außen“ auferlegt worden ist. Es sei daran erinnert, dass das Grundgesetz mit seiner bundesstaatlichen Verfassung überhaupt erst Geltung erlangt hat, nachdem es von den Volksvertretungen der beteiligten deutschen Länder angenommen worden ist. Die Gliedstaatsklauseln, die in verschiedenen Landesverfassungen enthalten sind, bekennen sich nochmals zu diesen mit der Gründung der Bundesrepublik Deutschland übernommenen bzw. eingegangenen Bindungen. 32 BVerfG, Urteil vom 23.10.1951, BVerfGE 1, 14 (34); Beschluss vom 29.01.1974, BVerfGE 36, 342 (360 ff); Beschluss vom 24.03.1982, BVerfGE 60, 175 (207); Urteil vom 11.11.1995, BVerfGE 101, 158 (222); Urteil vom 18.07.2005, BVerfGE 113, 167 (204); Bethge, Herbert 2020 in: Maunz, Theodor/Schmidt-Bleibtreu, Bruno/Klein, Franz/Bethge, Herbert (Hrsg.): Bundesverfassungsgerichtsgesetz: BVerfGG, München, Vorb Rn. 230 (Stand Februar 2016). Kompetenznormen des GG in der Rechtsprechung der Landesverfassungsgerichte 63 Wegen dieser Bedeutung für die Konstituierung des Bundesstaats kann man die Art. 70 ff. GG durchaus als gemeinsamen Rechtsbestand von Bund und Ländern ansehen, das heißt als gemeinsames Grenzrecht für beide Teilrechtsordnungen.33 Wenn verschiedene Landesverfassungsgerichte ausführen, dass diese Normen den Bund und die Länder „zugleich“ binden, bringen sie genau diesen Gedanken zum Ausdruck. Es geht um die Wahrung der aus der Gliedstaatlichkeit resultierenden Bindungen. Dass sich diese Bindungen aus dem Grundgesetz, also einer bundesrechtlichen Norm ergeben, ist eine zwingende Folge der bundesstaatlichen Verfasstheit. Aus diesem Grund kann es den Landesverfassungsgerichten nicht verwehrt werden, der Frage nachzugehen, ob Landesgesetze durch die Gesetzgebungskompetenzen der Länder gedeckt sind.34 Diese Konzeption liegt im Ergebnis auch der Entscheidung des BVerfG vom 24.3.1982 zugrunde,35 die von den Landesverfassungsgerichten, die ihre Prüfkompetenz bejahen, immer wieder herangezogen wird. Das BVerfG hebt in dieser Entscheidung hervor, dass die nähere Bestimmung der dem Landesgesetzgeber zustehenden Gesetzgebungsbefugnisse die Berücksichtigung der bundesrechtlichen Kompetenzordnung voraussetze. Diese bilde die Grenze der grundsätzlich unbeschränkten Gesetzgebungsbefugnis der Landesstaatsgewalt. Das schließe für das Landesverfassungsgericht die Prüfung der Frage ein, ob der Landesstaatsgewalt für das strittige Landesgesetz die entsprechende Befugnis zustehe. Das Verfassungsgericht des Landes sei bei dieser Prüfung nicht daran gehindert, Regelungen des Grundgesetzes anzuwenden.36 Allerdings hat das BVerfG in der Entscheidung vom 7.5.2001 – als Landesverfassungsgericht des Landes Schleswig-Holstein – einen überdeutlichen Kontrapunkt zu dieser Position gesetzt.37 Die Heranziehung der Art. 70 ff. GG als Kontrollmaßstab hat es ausdrücklich abgelehnt. Weder aus der „Hineinwirkungslehre“ noch aus der Norm der Landesverfassung, mit der das Land sich als Gliedstaat der Bundesrepublik Deutschland bezeichne, noch aus dem Rechtsstaatsprinzip ergebe sich eine entsprechende Prüfkompetenz. In diesem Zusammenhang verweist das BVerfG auf die grundsätzlich nebeneinander stehenden Verfassungsbereiche des Bundes und der Länder. Weiter heißt es, dass die Verfassungsautonomie des Landes und damit seine Staatlichkeit „ganz erheblich beschädigt“ werden würden, je mehr an Prinzipien oder Normen der Bundesverfassung in die Landesverfassung „hineingelesen“ werden würden. Auf diese Weise würde letztlich ein 33 Löwer 2010 (Fn. 29), S. 143; zustimmend Mehde 2020, in: Maunz, Theodor/Dürig, Günther (Hrsg.): Grundgesetz, München, Art. 28 Rn. 26 (Stand Dezember 2014); Rinken, Alfred 2016 in: Fischer-Lescano, Andreas/Rinken, Alfred (Hrsg.): Verfassung der Freien Hansestadt Bremen, Baden-Baden, Art. 140 Rn. 43. 34 So auch Pestalozza, Christian 1991: Verfassungsprozessrecht, 3. Auflage, München, § 11 Rn. 15, § 13 Rn. 24, § 15 Rn. 9; Benda, Ernst/Klein, Eckart 2012: Verfassungsprozessrecht, 3. Auflage, Heidelberg, § 2 Rn. 54; Caspar, Johannes 2008: Kompetenzen des Landesverfassungsgerichts im Schnittfeld zwischen Bundes- und Landesrecht, NordÖR, S. 193–200 (195); a.A. etwa Dreier 2015 (Fn. 27), Art. 28 Rn. 44. 35 BVerfG, Beschluss vom 24.03.1982, BVerfGE 60, 175 (205/206). 36 Das BVerfG hat in dieser Entscheidung Art. 153 HessVerf nicht etwa als eine eigenständige Anordnung betrachtet, durch die die Art. 70 ff. GG in Landesverfassungsrecht transformiert worden seien. Es heißt lediglich, die Vorschrift trage der bundesstaatlichen Kompetenzordnung „Rechnung“. Das ist weniger als eine eigenständige Anordnung. Das BVerfG lässt dann auch keinen Zweifel daran, dass das Landesverfassungsgericht bei seinem Rückgriff auf die Art. 70 ff. GG Bundesrecht anwendet. 37 BVerfG, Beschluss vom 07.05.2001, BVerfGE 103, 332 (357). 64 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten Eckpfeiler des Staatswesens der Bundesrepublik Deutschland, das föderale Prinzip in Art. 20 Abs. 1 GG „untergraben“. Das sind starke Worte. Es ist bereits fraglich, ob damit die ausdifferenzierten Beziehungen zwischen Bund und Ländern angemessen beschrieben werden. Erst recht können diese Ausführungen aber nicht als Kritik an der von den Landesverfassungsgerichten ganz überwiegend in Anspruch genommenen Prüfkompetenz in Bezug auf Art. 70 ff. GG überzeugen. Weshalb der Verfassungsautonomie des Landes und seiner Staatlichkeit dadurch nachhaltiger Schaden zugefügt werden soll, ist nicht nachvollziehbar. Die Verfassungsautonomie der Länder besteht nur innerhalb der von der Bundesverfassung gezogenen Grenzen; die Einschränkung geht soweit, dass nach Art.31 GG sogar einfaches Bundesrecht Landesverfassungsrecht brechen kann.38 Ungeachtet dieser Bindungen besitzen die Länder ausreichend Spielraum, um ihre Verfassungsautonomie und Staatlichkeit zu entfalten. Die Art. 70 ff. GG stecken insoweit den Entfaltungsraum in Bezug auf die Gesetzgebung ab. Das grundsätzlich richtige Bild von den nebeneinander stehenden Verfassungsräumen von Bund und Ländern sollte nicht den Blick auf die zahlreichen Verschränkungen zwischen Gesamtstaat und Gliedstaaten verstellen.39 Es geht bei der Inanspruchnahme der Prüfkompetenz auch keineswegs darum, den Ländern zusätzliche Bindungen aufzuerlegen, sondern allein um die Frage, ob neben dem BVerfG auch das jeweilige Landesverfassungsgericht berechtigt ist, die aus der föderalen Ordnung resultierenden Verpflichtungen des Landesgesetzgebers zu überwachen. In keinem der Bundesländer, in denen die Landesverfassungsgerichte gegenüber dem Landesgesetzgeber eine solche Kontrolle wahrnehmen, haben sich die in der Entscheidung vom 7.5.2001 heraufbeschworenen Gefahren verwirklicht. Die Landesverfassungsgerichte werden durch die Wahrnehmung der Prüfkompetenz nicht etwa in eine Abhängigkeit vom Bundesverfassungsrecht gebracht, sondern in ihrer Stellung als Hüter der Landesverfassung gestärkt. Das gilt nicht nur für die Verfassungsbeschwerdeverfahren, in denen dem Verfassungsgericht auf diese Weise eine Vollüberprüfung der angegriffenen Landesnorm möglich ist, sondern auch für die von der jeweiligen Opposition im Landtag angestrengten Normenkontroll- bzw. Organstreitverfahren, die auf die Überprüfung der Vereinbarkeit von Landesgesetzen mit der Landesverfassung zielen. Der Gang zum BVerfG ist der überstimmten Minderheit des Landtags bekanntlich nicht eröffnet (vgl. Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG), so dass das Verfahren vor dem Landesverfassungsgericht für die Opposition ein bedeutendes Kontrollinstrument ist. Die Verfassungsgerichte der Länder sind dementsprechend auch ganz überwiegend nicht dem vom BVerfG in der Entscheidung vom 7.5.2001 vertretenen Standpunkt gefolgt. Lediglich der StGH Hessen sowie der StGH Bremen haben sich ihm angeschlossen. 38 BVerfG, Beschluss vom 29.01.1974, BVerfGE 36, 342 (363); Beschluss vom 15.10.1997, BVerfGE 96, 345 (364). 39 So zutreffend Hestermeyer, Holger P. 2011: Verschränkte Verfassungsräume in Bund und Land, in: Europäisches Zentrum für Föderalismus-Forschung (Hrsg.): Jahrbuch des Föderalismus 2011. Föderalismus, Subsidiarität und Regionen in Europa, Baden-Baden, S. 127–140 (139). Zum Verhältnis der Verfassungsräume von Bund und Ländern vgl. auch: Möstl, Markus 2005: Landesverfassungsrecht – zum Schattendasein verurteilt?, in: AöR 130 (2005), S. 350–391 (367ff). Kompetenznormen des GG in der Rechtsprechung der Landesverfassungsgerichte 65 Dass den Landesverfassungsgerichten der Kontrollmaßstab der Art. 70ff. GG nicht fremd ist, verdeutlichen im Übrigen die zahlreichen Entscheidungen, die sich mit der Zulassung von Volksbegehren befassen. Zwar geht es in diesen Verfahren „lediglich“ um die Prüfung von Gesetzesentwürfen, während die gegen Landesgesetze gerichteten Verfassungsbeschwerden und Normenkontroll- bzw. Organstreitverfahren geltendes Landesrecht zum Gegenstand haben. Funktionell, das heißt im Hinblick auf die Wahrung der föderalen Ordnung, bestehen aber Parallelen. 5 Verwerfungskompetenz Unter dem Gesichtspunkt der bundesstaatlichen Verfassung, das heißt der Gliedstaatlichkeit der Länder, bestehen also gute Gründe, den Landesverfassungsgerichten in den an sie herangetragenen Verfahren eine Prüfkompetenz in Bezug auf die 70 ff. GG zuzugestehen. Anders ist jedoch die Frage der Verwerfungskompetenz zu beurteilen. Die Rechtsprechung der Landesverfassungsgerichte ist in diesem Punkt- wie gezeigt – uneinheitlich, die für die Inanspruchnahme der Verwerfungskompetenz gegebenen Begründungen heterogen. Je stärker die Art. 70 ff. GG dabei für die jeweilige Landesverfassung vereinnahmt werden, desto plausibler lässt sich eine Verwerfungskompetenz begründen. Ob man dem besonderen Charakter dieser bundesverfassungsrechtlichen Normen damit gerecht wird, erscheint indes fraglich. Die Art. 70 ff. GG gelten im Bundesstaat für beide Seiten, für den Bund und für die Länder. Was der einen Seite an Gesetzgebungskompetenzen gegeben wird, wird der anderen Seite genommen. Maßstab für diese Grenzziehung bilden dabei allein die Normen der bundesstaatlichen Verfassung. Deren Inhalt legen die Landesverfassungsgerichte, wenn sie die Art. 70 ff. GG im Rahmen ihrer Prüfkompetenz heranziehen, aus; dass sie diesen Vorschriften einen eigenen, originär landesverfassungsrechtlichen Inhalt geben könnten, ist ausgeschlossen. Gelangen sie zu dem Ergebnis, dass ein Landesgesetz gegen die Art. 70 ff. GG verstößt, haben sie das für diesen Fall in Art. 100 Abs. 1 Satz 2 GG vorgesehene Verfahren zu beachten. Danach ist, wenn ein Gericht zu der Überzeugung gelangt, dass Landesrecht das Grundgesetz verletzt, das Verfahren auszusetzen und eine Entscheidung des BVerfG einzuholen. Diese Regelung gilt auch für Landesverfassungsgerichte. Auch sie sind zur Vorlage an das BVerfG verpflichtet, wenn sie von der Verletzung des Grundgesetzes durch Landesrecht überzeugt sind.40 Gegenstand einer Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 Satz 2 GG können allerdings nur formelle Gesetze sein; das Vorlageverfahren dient der Kontrolle konkreter gesetzgeberischer Entscheidungen auf ihre Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz.41 Deshalb besteht keine Vorlagepflicht, wenn Landesverfassungsgerichte über die Zulassung von Volksbegehren befinden.42 Gelangt das Gericht zu dem Ergebnis, dass der Gesetzentwurf gegen die Art. 70 ff. GG verstößt und das Volksbegehren aus diesem Grund nicht zugelassen werden kann, hat es in diesem Fall das „letzte Wort“. Lediglich in der wohl eher seltenen 40 BVerfG, Beschluss vom 29.01.1974, BVerfGE 36, 342 (356); Beschluss vom 31.03.2016, Juris Rn. 54. 41 StRspr des BVerfGE seit Urteil vom 20.03.1952, BVerfGE 1, 184 (201). 42 Vgl. VerfGH Berlin, Urteil vom 13.05.2013, LVerfGE 24, 26 (40). 66 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten Konstellation, dass zu der maßgeblichen Auslegungsfrage bereits einschlägige Rechtsprechung des BVerfG oder des Verfassungsgerichts eines anderen Bundeslandes vorliegt und das Gericht hiervon abweichen will, ist gemäß Art. 100 Abs. 3 GG eine Entscheidung des BVerfG einzuholen. 6 Ergebnis Den Landesverfassungsgerichten steht in Bezug auf die Art. 70 ff. GG eine Prüfkompetenz, aber keine Verwerfungskompetenz zu.43 Diese Differenzierung gewährleistet einerseits, dass die Verfassungsgerichte der Länder die ihnen nach den Landesverfassungen übertragenen Aufgaben wahrnehmen können, insbesondere bleibt die Frage der Gesetzgebungsbefugnis des Landes im Verfassungsstreit auf Landesebene nicht ausgeklammert. Zögen sich die Gerichte in dieser Frage schlicht auf ihre „Unzuständigkeit“ zurück, würde das ihre Stellung als Hüter der Verfassung schwächen. Andererseits sichert die Pflicht, im Falle eines aus ihrer Sicht gegebenen Verstoßes gegen die Art. 70 ff. GG eine Entscheidung nach 100 Abs.1 GG einzuholen, das dem BVerfG bei Verletzungen des Grundgesetzes eingeräumte Verwerfungsmonopol. Das Verwerfungsmonopol erstreckt sich nach Art. 100 Abs. 1 Satz 2 GG explizit auch auf grundgesetzwidriges Landesrecht. Zwischen Landesverfassungsgerichten und BVerfG besteht insoweit eine Arbeitsteilung, die man auch durchaus als Kooperation bezeichnen kann. So wie die Verfassungsräume von Bund und Ländern nicht strikt voneinander getrennt sind, stehen auch die Verfassungsgerichte nicht beziehungslos nebeneinander.44 Der hier unterbreitete Vorschlag wäre nicht nur dazu geeignet, die recht unübersichtliche Rechtsprechung der Landesverfassungsgerichte zusammenzuführen und auf eine tragfähige gemeinsame Grundlage zu stellen. Er könnte auch dazu beitragen, die widersprüchlichen Signale zu entwirren, die bislang vom BVerfG in der Frage der Prüfkompetenz der Landesverfassungsgerichte ausgehen. 43 So im Ergebnis auch: Pestalozza 1991 (Fn. 34), § 13 Rn. 24; Benda/Klein 2012 (Fn. 34), § 2 Rn. 54. 44 Bethge 2020 (Fn. 32), Vorb Rn. 243. The Constitutional Court’s Impact on Federalism in Belgium 67 The Constitutional Court’s Impact on Federalism in Belgium: a Weakening of the Centralization Theory Patricia Popelier 1 Building on the Centralization Theory: a Constitutional Court with a Hidden Unitarist Agenda? In a blog post for the Flemish television broadcast website, the political scientist Bart Maddens expressed his dissatisfaction with the course taken by the Belgian Constitutional Court in federalism disputes.1 According to the author, the competence, obtained after the Sixth State Reform of 2012–2013, to review Parliamentary Acts against the federal loyalty principle was likely to trigger a ‘tsunami’ of federalism disputes, enabling the Court to implement a hidden unitary agenda. He feared that the politicized appointment of the judges and obscure judicial decision-making would prompt the Court to resolve these disputes on the basis of politics rather than law, and that it would turn into a neo-unitary counterweight to Belgian decentralizing dynamics. At the same time the author gave a sneer to the newly appointed judge, nominated by the Flemish-nationalist party N-VA: to him, her legal expertise did not outweigh the fact that, to his knowledge, she never expressed any opinion defending the Flemish case. The latter remark gave away that the author acted as a Flemish-nationalist opinion maker rather than a political scientist. It gave the impression that the Court’s assumed political activism was only a problem when it served the Belgian instead of the Flemish case. Nevertheless, his assumptions were not without scientific basis. It is widely claimed that courts in federal systems have a centralizing effect, shifting powers to the central level. They can do so because judicial interpretation allows the court to continuously define and redefine vertical power relations.2 Some scholars regard this as an empirical truism,3 others uplift it to a normative device.4 In addition, there is abundant evidence that judges’ ideological preferences impact on their decisions.5 While this research is usually focused on the US Supreme Court, recent studies show that ideology also plays a role 1 Maddens, Bart 2015: Het machtigste parlement van België. http://deredactie.be/cm/vrtnieuws/opinie blog/opinie/1.2361963 (07.05.2020). 2 Palermo, Francesco 2012: Italy: A Federal Country without Federalism?, in: Burgess, Michael/Tarr, George Alan (eds.): Constitutional Dynamics in Federal States, Montreal & Kingston, p. 248. The author notes that ‘constitutional adjudication has shaped the contours of Italian regionalism much more than constitutional amendments have’. 3 Shapiro, Martin, 1981: Courts: a comparative political analysis, Chicago, p. 55. 4 Bzdera, André 1993: Comparative Analysis of Federal High Courts: A Political Theory of Judicial Review, in: Canadian Journal of Political Science, vol. 26, no. 1, p. 19. 5 Dyévre, Arthur 2010: Unifying the Field of Comparative Judicial Politics: Towards a General Theory on Judicial Behaviour, in: European Political Science Review, vol. 2, no. 2, p. 300; Segal, Jeffrey/ Spaeth, Harold 2002: The Supreme Court and the Attitudinal Model Revisited, Cambridge, pp. 86–96; Unah, Isaac/Hancock, Ange-Marie 2006: U.S. Supreme Court Decision Making, Case Salience and the Attitudinal Model, in: Law & Policy, vol. 26, no. 3, p. 295. 68 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten in European constitutional courts, albeit in a more moderate way,6 and also in the Belgian Constitutional Court.7 In reality, however, not all courts have a centralising impact, and not all courts with a centralizing impact have this effect in any given period.8 Especially courts in centrifugal multinational systems tend to take a more balanced position.9 The Belgian Constitutional Court is one of them. In this paper, I will first give a short introduction to the organisation of the Belgian Constitutional Court as a so-called ‘power sharing court’.10 Next, the impact of this court on federal power relations is discussed, based on quantitative empirical research. Finally, the main traits of the Court’s jurisprudence in federalism disputes are highlighted, before concluding. 2 The Belgian Constitutional Power-Sharing Court Unlike most constitutional courts, the Belgian Constitutional Court was not established as a guardian of the constitution and fundamental rights, but from a federal necessity: the need to make sure that the balance of competences between the federal and federated entities is respected.11 In 1980, the Constitution gave legal basis for a so-called ‘Court of Arbitration’ with the sole task of resolving disputes on the allocation of power between the federal government and the federated entities (Communities and Regions). From 1988 on, the Court’s powers expanded gradually until it transformed into a fully-fledged fundamental rights court. Eventually, its name was changed from Court of Arbitration into Constitutional Court. By now, federalism disputes account for less than 15 percent of the Court’s judgments.12 6 Dalla Pellegrina, Lucia/Garoupa, Nuno 2013: Choosing between the Government and the Regions: An Empirical Analysis of the Italian Constitutional Court Decisions, in: European Journal of Political Research, vol. 52, no. 4, pp. 558–580; Garoupa, Nuno/Gomez-Pomar Fernando/Grembi, Veronica 2013: Judging under Political Pressure: An Empirical Analysis of Constitutional Review Voting in the Spanish Constitutional Court, in: Journal of Law, Economics and Organization, vol. 29, no. 3, pp. 513–534; Magalhães, Pedro 2003: The limits of judicialization: legislative politics and constitutional review in the Iberian Democracies, Colombus, PhD Dissertation, pp. 271–320. 7 Dalla Pellegrina, Lucia/De Mot, Jos/Faure, Michael/Garoupa, Nuno 2016: Litigating Federalism: An Empirical Analysis of Decisions of the Belgian Constitutional Court, in: European Constitutional Law Rev, vol. 13, no. 2, pp. 305–346. 8 For an overview of courts world-wide, see Aroney, Nicholas/Kincaid, John (eds.) 2017: Courts in Federal Countries: Federalists or Unitarists?, Toronto. 9 Popelier, Patricia 2016: Federalism Disputes and the Behavior of Courts: Explaining Variation in Federal Courts’ Support for Centralization, in: Publius: the Journal of Federalism, vol. 47, no. 1, pp. 27–48 (41–44). 10 Graziadei, Stefan 2016: Power Sharing Courts, Contemporary Southeastern Europe, vol. 3, no. 1, pp. 66–105. 11 Rigaux, Marie-Françoise/Renauld, Bernadette 2008: La Cour constitutionnelle, Brussels, p. 25. 12 Based on the database (1985–2015) built by Josephine De Jaegere under supervision of Patricia Popelier and Jan Beyers and updated for 2016 by Patricia Popelier and Samantha Bielen. The Court’s most recent annual report shows that in 2018, this percentage even decreased to seven percent. The Constitutional Court’s Impact on Federalism in Belgium 69 The Belgian Constitutional Court only reviews acts of the federal and federated Parliaments. Its ex post abstract review complements the non-binding ex ante review by the Council of State, Legislative Branch, and is widely accessible by political actors as well as individuals, through preliminary court references or through annulment requests. Individuals must show an interest in the invalidation of the Act, but not in the plea, which means that individuals can invoke violation of power distributing provisions. Considering the fragile construction of Belgian federalism as a form of multinational conflict management, to secure the cohabitation of essentially two major (Dutch and French) linguistic groups in a divided state, safeguards were built in to ensure that judgments are accepted on both sides of the language border. One set of guarantees pertains to the composition of the Court. The Court is composed of twelve judges, with linguistic as well as professional parity. Linguistic parity means that half of the judges are Dutch-speaking and the other half is French-speaking.13 Professional parity implies that half of the judges in each language group has a legal background, and the other half has a political background, with the requirement that they have served in the federal or a federated Parliament for five years.14 For the latter group legal expertise is no requirement, and occasionally judges without a law degree have been appointed. However, as a rule, ‘political’ judges do have some legal training and most recently, Parliament refused to appoint the judge, nominated by the francophone green party Ecolo, invoking, amongst others, her lack of legal background.15 Judges are appointed by a Royal Order after selection, by a two-thirds majority, in, alternately, the House and the Senate.16 In practice, political parties select the judges according to a rotation plan within each language group, based on the proportional D’Hondt system.17 As a result, the political ideologies represented in the Court balance each other out. Another set of guarantees concerns the functioning of the Court. The Court has two Presidents, one from each language group, rotating as acting President on an annual basis. Deliberations in the bench are prepared by two judges, appointed as Reporters, one from each language group. Cases are decided in chambers of seven judges or in plenary sessions of ten or twelve judges, always on the basis of language parity, with the remaining judge in the chamber of seven rotating between both language groups. In plenary sessions, the acting President has the tie-breaking vote. Decisions are made by consensus, and no concurring or dissenting opinions are issued. This way, judgments cannot be regarded as partisan to one or the other language community. 13 Art. 31 Special Majority Law on the Constitutional Court. 14 Art. 34 Special Majority Law on the Constitutional Court. 15 Senate (2019–2020): Annals, 17 January 2020. 16 Art. 32 Special Majority Law on the Constitutional Court. 17 Bossuyt, Marc 2011 : Séparation des pouvoirs et indépendance des cours constitutionnelles et instances équivalentes, Report for the Belgian Court at the Second World Congress of Constitutional Courts, Rio de Janeiro, 16–18 January 2011, p. 7, http://www.venice.coe.int/WCCJ/Rio/Papers/BEL_Cour_ constitutionnelle_F.pdf (09.05.2020); Graziadei 2016 (fn. 10), p. 80. Albeit in practice extreme right and left practice have been excluded from the game. 70 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten 3 The Belgian Constitutional Court’s Position in Federalism Disputes Bart Madden’s contention that the Belgian Constitutional Court has a hidden unitary agenda was not shared in legal doctrine, where the impression was that the Court was in fact quite balanced.18 Until then, however, this was not backed by statistical evidence. Therefore, Samantha Bielen and I made a quantitative study of the Court’s jurisprudence in federalism disputes from 1985 to 2016, to examine the Court’s stance and the drivers for the Court’s position. What follows, is a brief overview of our results. For data, method and more detail, I refer to the paper that was published elsewhere.19 First of all, there is no evidence for Madden’s accusation that the Court is biased in favor of the central government. Instead, the Court is very balanced, in the sense that about half of the plea outcomes are decentralist or predominantly decentralist, and the other half is centralist or predominantly centralist. Over the years, there are some trends, first towards more decentralist positions, followed, since 2013, to a slightly more centralist direction. Overall, the outcome is balanced, with even a slightly greater tendency to pronounce decentralist decisions. The question, then, is why the Court takes a balanced stance, and what explains variations in time. There seems to be no single explanation; instead, we found a set of reasons, linked with legal, attitudinal and strategic considerations. An important finding is that legal considerations seem to play an important role, through the interpretation rule that laws are interpreted as much as possible in conformity with the constitution. As a result, if in a specific period more federal laws than federated laws are challenged for violating allocation rules but interpreted in conformity with those rules, then more outcomes will be regarded as ‘centralist’, because in favor of the federal authority. This means that trends towards a more centralist or decentralist position can be explained as the result of a random fact rather than a prejudice by the constitutional court. Other findings point to strategic or attitudinal effects, but this does not necessarily rule out legal merit: (constitutional) law is the fixation of political agreements, which means that in legal considerations as well political and legal arguments are sometimes intertwined. One such finding is that with each state reform that pulled the Belgian system towards more decentralization, the Constitutional Court took a significantly more decentralist position. This can be considered a legal effect, because each state reform will give the Court more legal arguments for a decentralist outcome. The results, however, point to non-legal considerations, because the effect was significant only in the case of political conflict, when federal and federated entities opposed each other, not when the act was challenged by private actors only. 18 Peeters, Patrick/Mosselmans, Jens 2017: The Constitutional Court of Belgium: Safeguard of the autonomy of the Communities and Regions, in Aroney/Kindcaid 2017 (fn. 8), p. 102. 19 Popelier, Patricia/Bielen, Samantha 2019: How Courts Decide Federalism Disputes: Legal Merit, Attitudinal Effects, and Strategic Considerations in the Jurisprudence of the Belgian Constitutional Court, in: Publius: the Journal of Federalism, vol. 49, no. 4, pp. 587–616. The Constitutional Court’s Impact on Federalism in Belgium 71 Another finding is that the Court does not change its position in times of political crisis, but that salience does play a role, but in a more moderate way, and especially if the case is referred to the plenary session. Such referral has become a more regular practice in recent times and may explain the recent trend to more centralist decisions. Finally, an important finding was that Maddens was wrong to believe that attitudinal effects play an important role. This is most probably due to the organization and functioning of the Constitutional Court as a power-sharing court. Political affiliation can be measured by the nominating political party, past functions and, for judges-politicians, for which party they seated in Parliament. For our study, we referred to a doctrinal contribution that gave an overview of the judges’ political affiliations.20 We also coded the language group to which each judge belonged. The language group and political affiliation of the President or Reporters had no effect on the outcome. What did matter, was the political affiliation of the majority of judges in the bench. With a Christian-democratic majority, outcomes were more centralist, and with a socialist majority, outcomes were more decentralist. As the bench changes with every case, these effects balance each other out over time. This way, we gave quantitative evidence that the Constitutional Court takes a balanced position in federalism disputes, and that variation can be explained by a mixture of mostly legal and strategic considerations. To get full insight in the impact of the Court on federalism in Belgium, however, quantitative data have to be completed with more qualitative analysis of the judgments. This is what follows in the next section. 4 A Cautious Court and an Occasional Swipe The Constitutional Court pronounced its first decision in 1985. Until 1988, it only ruled on conflicts of competences. In this period, it pronounced 64 judgments on the merits. These were few, but important decisions. Communities and Regions were exploring the boundaries of their newly acquired competences, and a clear delineation was expected from the Court. By now, the principles that shape power relations between the federal authority, the Communities and Regions are more or less established, although at times the Court is provoked to take a stance when a specific entity tries to expand its powers. An analysis of the Constitutional Court’s decisions in federalism disputes reveals the following threads: (1) the Court takes a balanced position in federalism disputes, (2) takes the decentralist developments of the constitutional structure as a reference point and (3) is cautious in particular in salient cases. This confirms the picture drawn on the basis of the quantitative study. However, (4) the Court sometimes lashes out, which becomes clear in a broader notion of federalism disputes. 20 Moonen, Toon 2015: De keuzes van het Grondwettelijk Hof, Bruges, pp. 191–196. 72 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten (1) A Balanced Position To resolve federalism disputes, the Court makes use of interpretation rules. These are important especially if different outcomes are possible according to law: in that case, they may lead the Court to a more centralist or decentralist position. What stands out, is that the Belgian Constitutional Court only refers to unwritten interpretation rules in half of the cases.21 The other half is decided on the basis of an analysis of the wordings of the challenged Act and the allocation rule, and parliamentary proceedings, which gives the impression that the judgment is the outcome of a purely legaltechnical exercise. An interpretation rule can be centralist, decentralist or neutral. It is decentralist, if it formulates a premise that favors the federated entities and centralist if the premise favors the federal authority. For example, the Court frequently reminds that the federated Communities and Regions were given full powers, which means that, even though these powers are assigned to them and residual powers lie with the federal authority, they have to be interpreted broadly, and exceptions have to be interpreted narrowly,22 which favors the federated entities. A centralist interpretation rule is for example the broad application of the federal exception to Regional competences in Art. 6 of the Special Law on the Reform of the Institutions, in view of establishing an economic and monetary union.23 At first, this was limited to regional competences,24 but from 1987 on the interpretation rule was that this exception also applies to Community competences listed in Art. 5.25 Neutral interpretation rules seek to balance subnational autonomy and coherency and efficiency of the entire system. They take no predefined side: their application may favor either the federal or the federated authorities. The most frequently used neutral interpretation rule is the proportionality principle which the Court reads in the allocation rules, even before it was given the competence to review Acts against the loyalty principle enshrined in the Constitution. According to this principle, both federal and federated entities, even if they remain within the boundaries of their competences, are precluded from taking measures that prevents other entities from pursuing adequate policy-making or makes this extremely difficult.26 21 For this paragraph on the use of interpretation rules, I refer to the data provided in Popelier, Patricia/ Bielen, Samantha 2019: De positie van het Grondwettelijk Hof in bevoegdheidsconflicten: een verborgen agenda?, in: Rechtskundig Weekblad (RW), vol. 80, no. 26, pp. 1003–1016. 22 See already Const. Court Nos 7/1985, 20 December 1985 and 8/1986, 22 January 1986. Established case law since Constitutional Court No. 40/1987, 15 October 1987. See also Peeters/Mosselmans 2017 (fn. 18), p. 91. 23 See also Peeters/Mosselmans 2017 (fn. 18), p. 98. 24 Constitutional Court No. 25/1986, 26 June 1986. 25 Constitutional Court No. 36/1987, 10 June 1987. 26 See already Constitutional Court. No. 55/1992, 9 July 1992. The Constitutional Court’s Impact on Federalism in Belgium 73 Interestingly, decentralist interpretation rules usually lead to decentralist outcomes, but where the Court explicitly refers to centralist interpretation rules, this does not necessarily predict a centralist outcome. By contrast, balanced principles are most often used to support a centralist outcome. This may signal that even if the Court favors the federal authority, it still keeps in mind decentralist dynamics that underpin the Belgian form of state. As mentioned, the Court invoked the proportionality principle long before it was given, in 2014, the power to review against the loyalty principle.27 This alone invalidates Maddens’ suspicion that the loyalty principle would trigger a turn in the Court’s jurisprudence. The principle did enable the Court to push the dual Belgian federation into a more cooperative one. In practice, the test often involves an examination of the decision-making procedure: if affected entities have a say in the exercise of authority, this is an indication that the law is proportional.28 In some cases the Constitutional Court even requires the conclusion of a cooperation agreement. This is in particular the case in converging but fragmented competences. For example, the Court decided that the Communities, competent for radio and television broadcasting, and the federal authority, competent for other means of telecommunication, need to cooperate when regulating in the field of electronic transmission infrastructures, considering the converging nature of the matter.29 In 2014, the competence allocating rules were adjusted accordingly. Another example of the Court’s balanced take, is the use of the ‘double aspect doctrine’, well-known in Canadian and Austrian constitutional law, according to which a subject-matter can be regulated by different levels of authority, when approached from their own angle of competences.30 Even though the Court underlines the exclusive nature of power distribution in the Belgian federal system, meaning that any matter, in principle, can only be regulated by one level of authority,31 it sometimes validates regulation of the same matter by different authorities, albeit each from a different angel. For example, it upheld the Flemish Care Insurance Law as lying within the Communities’ sphere of competence for social policy but stated that the federal authority remained competent to design a similar insurance mechanism, within its competence for social security.32 Ironically, the very decision that upset Maddens, was in reality an example of balanced decision-making.33 In this case, the Flemish government had challenged the federal law that attributed “all consular activities” to federal consuls and honorary consuls, whereas this included cultural and economic activities that fall under the powers of the Communities and Regions. The Court, in an effort to balance subnational autonomy against the concern for coherency in foreign affairs, referred to two cooperation agreements which 27 Art. 143, § 1 Constitution. See Rasson, Anne-Catherine 2012: Le principe du “vivre ensemble” belge: une épopée constitutionnelle, Chroniques de Droit Public (CDPK), vol. 7, no. 1, pp. 27–46. 28 In particular Constitutional Court Nos 4/95, 6 to 10/95, 2 February 1995. 29 Constitutional Court Nos 132/2004, 14 July 2004 and 128/2005, 13 July 2005. 30 For an analysis of the Belgian case law through the lens of the double aspect doctrine: Vanpraet, Jürgen 2011: De latente staatshervorming, Bruges, pp. 127–146; Vanpraet Jürgen 2011: Towards a twospeeds social security system in federal Belgium?, in Cantillon, Bea/Popelier, Patricia/Mussche, Ninke (eds.): Social Federalism: the Creation of a Layered Welfare State, Antwerp, p. 159. 31 E.g. Constitutional Court Nos. 7, 20 December 1985 and 76/2000, 21 June 2000. 32 Constitutional Court Nos. 33/2001, 13 March 2001 and 11/2009, 21 January 2009. 33 Constitutional Court, No. 80/2015, 28 May 2015. 74 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten enabled the presence of Communities and Regions in diplomatic and consular posts. The Flemish government feared that the Act would give the federal government arguments for normative interference in exclusive subnational matters, but the Court reassured the government that it could not. Instead of ‘nibbling’ the Flemish government’s powers, as Maddens claimed, the Court actually confirmed them. (2) The Constitutional Structure as a Reference Point Belgium is a divided state and a dyadic federation, that serves multinational conflict management, and revolves around two antagonist language communities – with an additional small German-speaking community and a bilingual Brussels capital to complicate the matter. It is a federation of distrust,34 caught in vicious decentralist dynamics. Competences are conferred to the federated entities, on the basis of exclusivity, if different preferences and distrust between the two language groups paralyze decision-making at the federal level.35 This explains the shaping of the Belgian state into a form of dual federalism. It also makes the decentralist trend in the Court’s jurisprudence in parallel with decentralist state reforms quite logical. This background is why the Court takes the exclusivity of federal and federated powers as its baseline and gives broad interpretation to the powers assigned to the federated entities. It also explains why the Court meticulously examines what the political parties initially agreed upon when transferring new powers to the Communities and Regions. Sometimes it gives more weight to political agreements than to the actual phrasing in legal acts. For example, the Constitutional Court decided that although ‘health prevention’ had been transferred to the Communities, they were not competent to introduce a tobacco advertising ban. This is because the parliamentary proceedings reveal the intention to maintain foodstuff policy as a federal competence, and the law regarding foodstuff policy in force at the time of the transfer, included foodstuff in the strict sense, but also tobacco and cosmetics.36 Also, when the Court partly annulled a Flemish law on the inspection in French speaking schools situated on Flemish territory, it referred to a political agreement that was concluded between French and Dutch speaking political parties in 1970.37 (3) Salient Cases The context of Belgium as a divided state makes the federal construct very fragile. Where Constitutional Courts usually take a restraint position, in view of the counter-majoritarian difficulty, the Belgian context further reinforces this initial judicial reflex. In doctrine, it 34 For this term, see Requejo, Ferran 2005: Multinational Federalism ad Value Pluralism, London, p. 74. 35 Pas, Wouter 2004: A Dynamic Federalism Built on Static Principles: The Case of Belgium, in: Tarr, George Alan/Williams, Robert/Marko, Joseph (eds.): Federalism, Subnational Constitutions, and Minority Rights, Santa Barbara, p. 160. 36 Constitutional Court Nos 7/93, 27 January 1993; 17/93, 4 March 1993; 102/99, 30 September 1999. 37 Constitutional Court No. 124/2010, 28 October 2010. The Constitutional Court’s Impact on Federalism in Belgium 75 was even stated, somewhat exaggerated, that the Belgian Court, unlike other Constitutional Courts, “has remained mostly absent from the country’s debate over the essence of federalism, from jurisdictional issues over the competence of the new ethnic subnational entities, and indeed from the constitutionality of the state reforms that ushered in the recognition of ethnicity and subsequent federalization”.38 Especially in salient cases, the Court takes a cautious position, in the absence of stable constitutional reference points in a context of unstable political dynamics,39 and is anxious to be taken seriously as a neutral arbiter instead of a political actor. One way to deal with salient cases, is by adhering very closely to what was agreed in political agreements or expressed in parliamentary discussions. This was already discussed above. Also, the Court tends to invoke supranational law and court decisions in salient cases. This was already noticed on the basis of a quantitative study of the Court’s entire case law, not limited to federalism disputes.40 But in federalism disputes as well, the European Court of Justice may give the Constitutional Court a way out. Another way is by resolving the case in such a way that every party gets something. For example, the Flemish Care Insurance case, mentioned above, was a politically salient case. Interestingly, the alleged encroachment upon federal competences was not criticized by the federal government. Instead, the French Community contested the Flemish Community’s power to establish such system because it did not have equivalent means and feared internal competition. On the French Community government’s request, the Constitutional Court sent a preliminary reference to the ECJ. The ECJ’s decision41 made it possible to uphold the Flemish decree on the one hand, but to partially satisfy the French Community by imposing the ‘place of employment’ criterion to those employees that have exercised their right of free movement and, once returned to Belgium, resided in Wallonia but worked in Flanders or Brussels.42 Also, as mentioned, the Court still allowed the federal government to take action.43 This cautious position can also be observed in salient cases that do not concern the allocation of powers but focus on institutional innovations. These cases as well give the Court an opportunity to impact on the federal structure. Here, the Court often refers to the delicate balance on which the Belgian system is built to validate the arrangements that were agreed upon, usually after long and difficult negotiations. 38 Erk, Jan 2018: Why Multi-Ethnic Belgium’s Constitutional Court Keeps Mum: The Constitutionalization of Ethnicity, Judicial Review, and Passive Virtues, in: Constitutional Studies, vol. 3, p. 103. 39 Ibidem, p. 121. 40 De Jaegere, Josephine 2019: Judicial Review and Strategic Behaviour. An Empirical Case Law Analysis of the Belgian Constitutional Court, Cambridge. 41 Case C-212/6, Government of the French Community and Walloon Government v Flemish Government, 1 April 2008. 42 For critical comments: Verschueren, Herwig 2011: Social Federalism and EU Law on the Free Movement of Persons, in: Cantillon, Bea/Popelier, Patricia/Mussche, Ninke (eds.): Social Federalism: the Creation of a Layered Welfare State, Antwerp, p. 197. 43 Belgian Constitutional Court No. 11/2009, 21 January 2009. 76 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten An example is the system of fixed seat allocation in the Brussels Parliament. While Flemings are a (narrow) majority overall, they are a small minority in Brussels Capital. In 2001, seats in the Brussels Parliament were fixed, with 17 seats for the Dutch language group and 72 for the French language group, thereby institutionalizing an overrepresentation of Flemings. In doctrine, this was considered a disturbing fact, because the deviation from the proportionality principle was found to be ‘destabilizing’ and not reflecting the situation in the federal parliament, where seats are allocated proportionally to the French and Dutch language groups.44 The Court, however, justified the system on the basis of three arguments: (1) the Constitution imposes proportionality only for the federal Parliament, and the core of the right to vote was respected; (2) the arrangement has to be viewed as part of the entire institutional system and the balances it seeks, with the peculiar situation of Brussels Region, as the sole bilingual region, in need of specific institutional bodies and mechanisms and (3) under a strict proportionality system, there are too few Dutch-speaking representatives to adequately fulfil their functions in Parliament and in the other commissions attached to it due to the specific institutional complexity of Brussels, and this would endanger the democratic functioning of the Brussels institution.45 (4) An Occasional Swipe And yet, in exceptional cases, the Constitutional Court delivers a judgment that cuts firmly in an extremely salient case. The most prominent example here is the judgment on an electoral district that divided the Flemish and francophone parties for decades. This electoral district, comprising the territory of the bilingual Brussels territory and parts of the Flemish districts Halle and Vilvoorde, was the only district to cross language and regional borders. This made it possible for Flemish politicians in Brussels to get elected in the federal Parliament, despite the small proportion of Flemish electors in Brussels. Nevertheless, it was an eyesore to Flemish politicians because it also allowed francophone politicians in the Flemish districts Halle and Vilvoorde to campaign and to get elected with the help of the Brussels branches. After decades of sharp and unresolved disputes, the Constitutional Court finally decided that the district Brussels-Halle-Vilvoorde created an “unjustified differentiation”.46 The Court was very cautious in the way it phrased this, avoiding the term ‘discrimination’, and gave the legislature time to negotiate a solution. Nevertheless, this was an unexpected decision, first, because it had validated the arrangement in an earlier decision,47 and second, because it gave the impression of side-taking in a sharp political conflict. It dragged the country in a long constitutional crisis, which almost turned into a regime crisis when, after the 2011 elections, the parties for a year and a half were not able to conclude a government agreement as the basis for a new government. 44 Cochrane, Feargal/Loizides Neophytos/Bodson Thibaud 2018: Mediating Power-Sharing, London, pp. 69–72. 45 Constitutional Court No. 35/2003, 25 March 2003. 46 Constitutional Court. No. 73/2003, 26 May 2003. 47 Constitutional Court. No. 90/94, 22 December 1994. The Constitutional Court’s Impact on Federalism in Belgium 77 In the end, the electoral district was split, as part of a comprehensive sixth state reform that reinforced the decentralist dynamics. This case shows how the Constitutional Court can weigh heavily on federal dynamics, and why it is important to remain cautious, for the sake of its perceived legitimacy, and considering the fragility of the Belgian institutional architecture. 5 Conclusion The reviewability of the loyalty principle has not caused a tsunami of federalism disputes before the Constitutional Court, as Maddens initially thought. Also, the Court did not use its jurisdiction to shift powers in favor of the central authority, as appears to be the case in many other federations. This is due to the devolving dynamics of the Belgian state structure, the fact that the Court needs to safeguard fragile compromises between antagonist parties, and the design of this Court as a power-sharing body. Arguably, an additional reason is that Belgium revolves around two major linguistic communities with their own Regions and Communities, which means that there is no significant centralist force in Belgium to push the Court in its direction. The fact that in the Social Care Insurance case the French Community instead of the federal government challenged the Flemish decree to protect federal competences, is telling. In the Belgian construction, with region-based political parties, the federal authority is simply the sum of Flemish and francophone interests. The fragility of the Belgian state structure also explains the Court’s cautious way of handling and its preference for solutions that are in line with political agreements. The Brussels-Halle-Vilvoorde case shows that when the Court acts in a more expeditious way and, instead of enforcing a political agreement, tries to force the political parties to reach an agreement in a situation that is politically blocked, it risks destabilization. Yet, the Court is not merely a safeguard of the political status quo. Whenever an entity explores its limits, the Court resolves the case taking in mind both respect for subnational autonomy and a concern for the coherency and integrity of the entire country. This way, the Court pushes Belgium towards a more cooperative form of federalism, despite a political mindset of distrust and separation. Der österreichische Verfassungsgerichtshof: Klammer einer „höheren Einheit“? 79 Der österreichische Verfassungsgerichtshof: Klammer einer „höheren Einheit“? Peter Bußjäger/Christoph Schramek 1 Einleitung: die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts als „einigende Klammer“ zwischen Bund und Ländern Der österreichische Verfassungsgerichtshof (VfGH) wurde, wie der Verwaltungsgerichtshof (VwGH), nach Implementierung der bundesstaatlichen Verfassung am 1. Oktober 1920 als „gemeinsame Einrichtung“ von Bund und Ländern betrachtet. In der Literatur wurden unterschiedliche Termini verwendet: So war von „gemeinsamen Institutionen“1, „gemeinsamen Instanzen“2, „gemeinsamen Organen“3 oder „einigenden Klammern zwischen Bund und Ländern“4 die Rede. Diese Bezeichnungen gehen allesamt zurück auf den Bericht des Verfassungsausschusses der Konstituierenden Nationalversammlung vom 26. September 1920 „über den Entwurf eines Gesetzes, womit die Republik Österreich als Bundesstaat eingerichtet wird (Bundes-Verfassungsgesetz)“.5 Dieser führte zu VfGH und VwGH aus: „Die grundsätzliche Bedeutung dieser Gerichtshöfe für einen Bundesstaat im allgemeinen wie im besonderen für die bundesstaatliche Ordnung kann nicht hoch genug eingeschätzt werden. Verfassungs- und Verwaltungsgerichtshof sind gewissermaßen als die Klammern gedacht, welche die dualistische Konstruktion von Bund und Ländern zu einer höheren Einheit zusammenfügen und das nur zu leicht beziehungslose und anarchische Nebeneinanderfunktionieren der beiden organisatorischen Apparate zu einem harmonischen Zusammenwirken verbinden. Schon die vom Entwurf vorgesehene Zusammensetzung der beiden Gerichtshöfe, deren Mitglieder teils vom Bunde, teils von den Ländern bestellt werden, läßt sie gewissermaßen als eine dem Bunde und den Ländern gemeinsame und ihnen zugleich übergeordnete Instanz erscheinen.“6 1 In Bezug auf den VwGH: Werner, Leopold 1966: Altes und Neues von der Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Verwaltungsgerichtshof (Hrsg.): 90 Jahre Verwaltungsgerichtsbarkeit in Österreich, Wien, S. 40–45 (42). 2 MwN bezogen auf den VwGH: Pernthaler, Peter 1977: Die Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag, Wien, S. 127. 3 Melichar, Erwin 1967: Entwicklungstendenzen des österreichischen Föderalismus, in: ÖZÖR, S. 220– 269 (248 ff). In Bezug auf den VwGH: Loebenstein, Edwin 1976: Verwaltungsgerichtsbarkeit – Föderalismus, in: Lehne, Friedrich/Loebenstein, Edwin/Schimetschek, Bruno (Hrsg.): Die Entwicklung der österreichischen Verwaltungsgerichtsbarkeit – FS zum 100jährigen Bestehen des österreichischen Verwaltungsgerichtshofes, Wien/New York, S. 241–292 (241, 258). 4 Jabloner, Clemens, 2009: Wie soll die Anrufbarkeit des Verwaltungsgerichtshofes gestaltet werden?, in: Jabloner, Clemens/Lucius Otto/Schramm Alfred (Hrsg.): Theorie und Praxis des Wirtschaftsrechts – FS René Laurer (2009), S. 61–75 (66). 5 991 der Beilagen zum Stenographischen Protokoll der konstituierenden Nationalversammlung. 6 Abgedruckt bei Kelsen, Hans/Froehlich, Georg/Merkl, Adolf 2003 (Neudruck): Die österreichische Bundesverfassung vom 1. Oktober 1920, Wien, S. 518. Siehe auch zur so bezeichneten „Klammer- Theorie“ Werner, Leopold 1960: Zum Problem der Differenzen in der höchstgerichtlichen Rechtsprechung, in: Juristische Blätter (JBl), S. 513–514 (514). 80 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten Diese Ausführungen zeigen, dass der VfGH – wie auch der VwGH – seit jeher zumindest aus funktioneller Sicht als dem Bund und den Ländern gemeinsame Einrichtung angesehen wurde, was auch in der Literatur entsprechenden Niederschlag gefunden hat.7 Zudem wird deutlich, dass sich der (Verfassungs-)Gesetzgeber zumindest der Notwendigkeit bewusst war, den Ländern Mitwirkungsmöglichkeiten bei der Zusammensetzung der beiden Gerichtshöfe einzuräumen und somit der besonderen funktionellen bundesstaatlichen Bedeutung durch entsprechende organisatorische Einflussmöglichkeiten zu entsprechen.8 Dass sich dies, wie im Folgenden gezeigt wird, in mehrfacher Hinsicht als Schimäre erweisen würde, konnten die Schöpfer der Bundesverfassung nicht vorhersehen. Vor diesem Hintergrund beziehen sich die nachfolgenden Ausführungen einerseits auf die organisatorischen Aspekte (nachfolgend 2.), andererseits auf die bundesstaatlich relevanten Funktionen des VfGH sowie die bundesstaatlich relevante Judikatur (3.). 2 Organisatorische Aspekte Hinsichtlich der organisatorischen Seite wird zwischen der Zuständigkeit für die Organisation des VfGH und der Frage der Richterbestellung differenziert. 2.1 Kompetenzgrundlagen Art 82 B-VG wies in seiner ursprünglichen Fassung „alle Gerichtsbarkeit“ fernab der „allgemeinen Kompetenzverteilung“ in den Art 10 bis 15 B-VG dem Bund zu und bildete insofern den im wahrsten Sinn des Wortes zentralen Anknüpfungspunkt9 bei der Untersuchung des Verhältnisses von Gerichtsbarkeit und Föderalismus in Österreich.10 Die Ursprünge dieser von 1920 bis zum 1. Jänner 2014 unverändert gebliebenen Norm reichen bis in die Mitte des 19. Jahrhunderts zurück.11 Sie wurde schließlich in die Verfassung der ersten Republik übernommen und mitunter dahingehend interpretiert, dass sie nicht nur die ordentliche, sondern auch die Verfassungs- und Verwaltungsgerichtsbarkeit miteinschließt,12 wobei diesbezüglich in der Literatur aufgrund historischer und systematischer Überlegungen – Verfassungs- und Verwaltungsgerichtsbarkeit sind im Achten Hauptstück des B-VG geregelt, während der Art 82 B-VG im Dritten Hauptstück angesiedelt ist – auch andere Meinungen vertreten wurden.13 7 Hierzu auch Schramek, Christoph 2017: Gerichtsbarkeit im Bundesstaat, Wien, S. 136. 8 Vgl. auch Klecatsky, Hans 1970: Die föderalistischen Strukturelemente der österreichischen Gerichtsbarkeit, in: Hellbling, Ernst C./Mayer-Maly, Theo/Marcic, René (Hrsg.): Föderalismus in Österreich, Salzburg/München, S. 157–203 (167 f). 9 Vgl. Kelsen et al., die in diesem Zusammenhang von einem „für einen Bundesstaat ungewöhnlichen Grad von Zentralisation“ sprachen [Kelsen et al. 2003 (Fn. 6), S. 178]. 10 Siehe Schramek 2017 (Fn. 7), S. 164 f. 11 Melichar 1967 (Fn. 3), S. 230. 12 Siehe schon Kelsen et al. 2003 (Fn. 6), S. 178. Vgl. auch die Erläuterungen zur VwG-Novelle 2012, ErlRV 1618 BlgNR XXIV. GP, S. 9, die darauf Bezug nehmen. 13 Vgl. etwa mwN die Ausführungen bei Khakzadeh-Leiler, Lamiss 2013 (12. Lfg.): Art 82 B-VG, in: Kneihs, Benjamin/Lienbacher, Georg (Hrsg.): Rill-Schäffer-Kommentar Bundesverfassungsrecht, Der österreichische Verfassungsgerichtshof: Klammer einer „höheren Einheit“? 81 Mit Inkrafttreten der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 (VwG-Novelle 2012)14 und der Schaffung eigener Landesverwaltungsgerichte15 wurde Art 82 B-VG abgeändert. Nunmehr ist der Bund dafür zuständig, die ordentlichen Gerichte einzurichten, zu besetzen und zu verwalten. Dadurch ist nun auch ausdrücklich klargestellt, dass sich die Bestimmung ausschließlich auf die ordentlichen Gerichte und eindeutig nicht auf die Verwaltungs- und – für den gegenständlichen Beitrag von Interesse – die Verfassungsgerichtsbarkeit bezieht.16 Die maßgeblichen Kompetenzgrundlagen für den VfGH finden sich somit an anderer Stelle: Der in Art. 10 Abs. 1 Z. 1 B-VG, angesiedelte Kompetenztatbestand „Verfassungsgerichtsbarkeit“ bezieht sich iZm Art 148 B-VG insbesondere auf das Verfahren des VfGH,17 wobei auch hier die Meinungen auseinander gehen. Es existiert nämlich noch Art 148 B-VG, der unter anderem festlegt, dass die näheren Bestimmungen über die Organisation und das Verfahren des VfGH durch ein besonderes Bundesgesetz geregelt werden. In der Literatur wird diese Bestimmung mitunter allerdings nicht als Zuständigkeitsregel verstanden, sondern vielmehr als Norm, die den Bundesgesetzgeber dazu verpflichtet, entsprechend gesetzgeberisch tätig zu werden. Nach dieser Ansicht gründen nicht nur Regelungen betreffend das Verfahren, sondern auch solche zur Organisation des VfGH ausschließlich auf dem vorerwähnten Tatbestand in Art 10 B-VG.18 Letzten Endes handelt es sich allerdings um eine Frage von akademischer Natur, welche Kompetenzgrundlage herangezogen wird, da im einen wie im anderen Fall der Bundesgesetzgeber für die Erlassung der entsprechenden einfachgesetzlichen Bestimmungen, die im sogenannten Verfassungsgerichtshofgesetz 1953 (VfGG)19 zu finden sind, zuständig ist. Interessanterweise dürfte sich aber auch der Bundesgesetzgeber selbst nicht sicher sein, welche Kompetenzgrundlage heranzuziehen ist: So wurde beispielsweise bei der Novellierung des VfGG im Zuge der Novelle BGBl I 24/2017 in den Materialien lediglich Art. 10 Abs. 1 Z. 1 B-VG als Kompetenzgrundlage angeführt.20 Demgegenüber gründete die Novellierung durch BGBl I 89/2004 – laut Erläuterungen – auf Art. 10 Abs. 1 Z. 1 B-VG in Verbindung mit Art. 148 B-VG,21 dies auch ungeachtet der Tatsache, dass letztere Novelle ausschließlich verfahrensrechtliche Bestimmungen betroffen hat. Und auch Wien, Rz 13. Siehe auch Melichar, Erwin 1979: Die verfassungsrechtlichen Grundlagen der Justizorganisation, in: Hoyer, Hans (Hrsg.): Österreichische Landesreferate zum X. Internationalen Kongreß für Rechtsvergleichung in Budapest 1978, Wien, S. 53–68 (56 ff) sowie Welan, Manfried 1971: Die Struktur des Verfassungsgerichtshofes, in: Pelinka, Anton/Welan, Manfried (Hrsg.): Demokratie und Verfassung in Österreich, Wien, S. 241–262 (241). 14 BGBl I 51/2012. 15 Vgl. auch Art. 10 Abs. 1 Z. 1 B-VG, der die „Verwaltungsgerichtsbarkeit mit Ausnahme der Organisation der Verwaltungsgerichte der Länder“ dem Bund in Gesetzgebung und Vollziehung zuweist. 16 Schramek 2017 (Fn. 7), S. 165; Khakzadeh-Leiler 2013 (Fn. 13), Rz 12. 17 So Mayer, Heinz/Muzak, Gerhard 2015: Das österreichische Bundes-Verfassungsrecht, 5. Auflage, Wien, S. 28. 18 Zellenberg, Ulrich 2003 (6. Lfg.): Art 148 B-VG, in: Korinek, Karl/Holoubek, Michael et al. (Hrsg.): Österreichisches Bundesverfassungsrecht, Wien, Rz 13. 19 BGBl 85/1953 idF BGBl I 104/2019. 20 ErlRV 1255 BlgNR XXV. GP, S. 2. 21 ErlRV 447 BlgNR XXII. GP, S. 2. 82 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten der VfGH selbst hat sich zu Art. 148 B-VG schon geäußert: „Da nach Art. 148 B-VG die nähere Organisation und das Verfahren des Verfassungsgerichtshofes durch Bundesgesetz geregelt werden, ist es Aufgabe des Bundesgesetzgebers, auch diese Frage zu regeln.“22 Diese Ausführungen lassen darauf schließen, dass es sich bei Art 148 B-VG um eine kompetenzrechtliche Bestimmung handelt, unseres Erachtens wohl als lex specialis zu Art. 10 Abs. 1 Z. 1 B-VG.23 Wie auch immer: Unmittelbare Einflussmöglichkeiten der Länder in den Bereichen Organisation und Verfahrensrecht des VfGH gibt es jedenfalls nicht. Und noch etwas ergibt sich aus dieser Rechtslage: Die Verfassungsgerichtsbarkeit ist beim Bund monopolisiert.24 Den Ländern wird die Einrichtung eigener Verfassungsgerichte verwehrt. 2.2 Bestellungsmodus der Verfassungsrichter Vor dem Hintergrund, dass, wie eingangs beschrieben, dem VfGH – wie auch dem VwGH – die Aufgabe zukommt, als einigende Klammer zwischen Bund und Ländern zu fungieren und somit die bundesstaatliche Ordnung zu sichern, bestand seit jeher ein erhebliches föderalistisches Interesse der Länder, an der Bestellung der Mitglieder der beiden Höchstgerichte mitzuwirken. Was den VfGH betrifft, wurde diesem Interesse im B-VG von 192025 in Form des damaligen Art. 147 Abs. 3 B-VG Rechnung getragen. Diese Bestimmung legte fest, dass der Bundesrat, das Organ der Vertretung der Länderinteressen in der Bundesgesetzgebung, die Hälfte der Mitglieder und Ersatzmitglieder des VfGH wählen konnte. Allerdings kam es mit der B-VG-Novelle 192926 zu einer erheblichen Abschwächung dieses föderalistischen Ansatzes, indem das Wahlrecht in ein Vorschlagsrecht des Bundesrates für drei Mitglieder und ein Ersatzmitglied umgewandelt wurde. Immerhin wurde mit derselben Novelle ein neues föderalistisches Element geschaffen, indem in derselben Bestimmung festgelegt wurde, dass drei Mitglieder und zwei Ersatzmitglieder des VfGH, somit ein Viertel des insgesamt 20-gliedrigen Gremiums, ihren Wohnsitz außerhalb der Bundeshauptstadt Wien haben „müssen“. Diese neue Vorgabe sowie das Vorschlagsrecht – beides gilt in dieser Form heute noch (siehe Art. 147 Abs. 2 B-VG) – konnten jedoch keinesfalls als gleichwertiger Ersatz für das ursprüngliche gleichberechtigte Bestellungsrecht des Bundesrates angesehen werden. 22 VfSlg 3864/1960. 23 Siehe Jabloner, Clemens 2009 (9. Lfg.): Art 136 B-VG, in: Korinek, Karl/Holoubek, Michael et al. (Hrsg.): Österreichisches Bundesverfassungsrecht, Wien, Rz 3, der die frühere Fassung des Art. 136 B-VG (vor der VwG-Novelle 2012; vgl. heute Art. 136 Abs. 4 und 5 B-VG), die Parallelbestimmung zu Art. 148 B-VG, als lex specialis zum Kompetenztatbestand „Verwaltungsgerichtsbarkeit“ in Art. 10 Abs. 1 Z. 1 B-VG bezeichnete [Zellenberg 2003 (Fn 18), Rz 13 (dort Fn. 28)]. 24 Zudem ist unmittelbar in der Bundesverfassung (Art. 5 B-VG) festgelegt, dass der VfGH als „oberstes Organ des Bundes“ seinen Sitz in Wien hat [mwN Wieser, Bernd 2009: Art 5 B-VG, in: Korinek, Karl/Holoubek, Michael et al. (Hrsg.): Österreichisches Bundesverfassungsrecht, Wien, (9. Lfg 2009) Rz 3]. Vgl auch Bußjäger, Peter/Schramek, Christoph 2017: Föderalismus durch Behördendezentralisierung?, in: Europäisches Zentrum für Föderalismus-Forschung Tübingen (Hrsg.): Jahrbuch des Föderalismus 2017. Föderalismus, Subsidiarität und Regionen in Europa, Baden-Baden, S. 172–183 (174 f). 25 BGBl 1/1920. 26 BGBl 392/1929. Siehe hierzu auch Welan 1971 (Fn. 13), S. 243 f. Der österreichische Verfassungsgerichtshof: Klammer einer „höheren Einheit“? 83 Kennzeichnend ist, dass der VfGH selbst an der Bestellung seiner Mitglieder nicht mitwirkt. Neben dem Bundesrat verfügen die Bundesregierung (Präsident, Vizepräsident, sechs Mitglieder und drei Ersatzmitglieder) und der Nationalrat (drei Mitglieder und zwei Ersatzmitglieder) über das Recht, dem Bundespräsidenten die Verfassungsrichter zur Bestellung vorzuschlagen. Im Gegensatz zum VwGH verfügen die Länder mit dem seit 1929 eingeschränkten Vorschlagsrecht des Bundesrates beim VfGH zumindest über ein indirektes Mitwirkungsrecht am Bestellungsvorgang der Höchstrichter. Die einzige Berücksichtigung von Länderinteressen beim VwGH erfolgt über das sogenannte „Länderviertel“ in Art. 134 Abs. 4 B-VG, nach welchem wenigstens der vierte Teil aus Berufsstellungen in den Ländern, womöglich aus dem Verwaltungsdienst der Länder, entnommen werden „soll“. Während allerdings dem Länderviertel in Art. 134 B-VG lediglich der Charakter einer bloßen Ordnungsvorschrift hat (arg. „soll“),27 ist jenes in Art 147 B-VG als verpflichtende Vorgabe ausgestaltet (arg. „müssen“). Dies führt dazu, dass sich die jeweils vorschlagsberechtigten Organe sowie der Bundespräsident, der die vorgeschlagenen Personen ernennt, davon überzeugen müssen, dass die „Länderquote“ nicht unterschritten wird,28 was wiederum in der Praxis dann mit Schwierigkeiten verbunden sein kann, wenn mehrere Stellen gleichzeitig zu besetzen und verschiedene Organe vorschlagsberechtigt sind, da eine Zuordnung der zu besetzenden Stellen zu einem bestimmten vorschlagsberechtigten Organ nicht vorgesehen ist.29 Eine komplementäre Anordnung zu Art. 147 B-VG findet sich in § 2 Abs. 2 VfGG, wonach der Präsident oder der Vizepräsident, wenigstens zwei der ständigen Referenten und wenigstens zwei Ersatzmitglieder ihren Wohnsitz in Wien haben müssen. Diese Bestimmung, welche die jederzeitige Beschlussfähigkeit des VfGH gewährleisten soll, ist allerdings nicht im Zuge der Richterbestellung zu beachten, sondern vielmehr vom VfGH in Eigenverantwortung.30 Die beiden „Länderviertel“ Art. 134 Abs. 4 (VwGH) und Art. 147 Abs. 2 (VfGH) B-VG stellen zwar minimale föderalistische Ansätze dar, allerdings haben sie für die bundesstaatliche Struktur der Gerichtsbarkeit des öffentlichen Rechts nur eine geringe prak- 27 Vgl. Jabloner, Clemens 2009 (9. Lfg.): Art 134 B-VG, in: Korinek, Karl/Holoubek, Michael et al. (Hrsg.): Österreichisches Bundesverfassungsrecht, Rz 18, der von einem „bloßen ‚Wunsch‘ des Verfassungsgesetzgebers“ spricht. Siehe auch Hinterauer, Werner 1974: Die gerichtsförmige Justizverwaltung des Verwaltungsgerichtshofes, in: Fischer, Michael/Jakob, Raimund/Mock, Erhard/Schreiner, Helmut (Hrsg.): Dimensionen des Rechts – Gedächtnisschrift für René Marcic, Bd. 1, Berlin, S. 509–534 (516 ff). 28 Dies wird in Form einer Liste gewährleistet, die der an die vorschlagsberechtigten Organe ergehenden Mitteilung durch den Präsidenten über das Freiwerden einer Stelle am VfGH (gemäß § 1 Abs. 2 VfGG) angeschlossen wird. 29 Frank, Stefan Leo 2016: Art 147 B-VG, in: Kneihs, Benjamin/Lienbacher, Georg (Hrsg.): Rill- Schäffer-Kommentar Bundesverfassungsrecht, Wien, Rz 32. 30 Ebenda. Vgl. auch Jabloner, Clemens 1998: Die Gerichtsbarkeit im Bundesstaat, in: Schäffer, Heinz/Berka, Walter/Stolzlechner, Harald/Werndl, Josef (Hrsg.): Staat – Verfassung – Verwaltung – FS Friedrich Koja, Wien, New York, S. 245–265 (259, dort Fn. 44), der das Verhältnis von § 2 Abs. 2 VfGG zu Art. 147 Abs. 2 B-VG insofern kritisch sieht, als angenommen werden könnte, dass letztere Bestimmung die Frage des Wohnsitzes der Mitglieder und Ersatzmitglieder des VfGH abschließend regelt. 84 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten tische Bedeutung erlangt. Insbesondere die Umsetzung der Sollvorschrift des „Länderviertels“ im heutigen Art. 134 Abs. 4 B-VG scheitert an der faktischen Gegebenheit, dass es nicht genug Bewerber aus den Ländern gibt.31 Im Übrigen wäre in Bezug auf den VwGH auch zu hinterfragen, ob nicht der Besetzungsmodus, der im Unterschied zum VfGH im Wesentlichen durch den VwGH selbst erfolgt (sogenanntes „Selbstergänzungsrecht“), bereits zentralisierende Wirkung entfaltet. Zwar ernennt der Bundespräsident sämtliche Mitglieder des VwGH auf Vorschlag der Bundesregierung, letztere ist allerdings – mit Ausnahme bei der Bestellung des Präsidenten oder Vizepräsidenten – an einen Dreiervorschlag der Vollversammlung des Gerichtshofes gebunden.32 Der Bestellungsmodus der Verfassungsrichter wird in Österreich in regelmäßigen Abständen diskutiert, zuletzt im Anschluss an das Erkenntnis33 des VfGH zur Bundespräsidentenwahl im Juli 2016.34 Mitunter wird dabei allerdings vergessen, obwohl es auch mehrere entsprechende Forderungspapiere von Seiten der Länder gibt,35 dass es sich beim VfGH um eine gemeinsames Organ von Bund und Ländern handelt und dass diesem Umstand mit einer stärkeren Einbindung der Länder an der Richterbestellung wesentlich besser als aktuell Rechnung getragen werden könnte. Allerdings wäre die (mehrmals) 31 Vgl. mwN Schramek 2017 (Fn. 7), S. 23 (dort Fn. 140). Siehe außerdem die Ausführungen von Univ.- Prof. Dr. Clemens Jabloner (stellvertretender Ausschussvorsitzender sowie zum damaligen Zeitpunkt Präsident des VwGH) im Ausschuss 9 des Österreich Konvents [Protokoll über die 8. Sitzung des Ausschusses 9 am 6. Mai 2004, Tagesordnungspunkt 2) a). http://www.konvent.gv.at/K/DE/P-REG- K/P-REG-K_00012/fnameorig_021561.html (22.01.2020)]. Interessant auch die Analyse zum VfGH aus dem Jahr 1971, Welan 1971 (Fn. 13), S. 245 f, wonach „die meisten Verfassungsrichter aus dem Wiener Raum kommen“. 32 Faber, Roland 2013: Verwaltungsgerichtsbarkeit, Wien, S. 115. Vgl. Art 134 Abs.4 B-VG, § 1 Abs. 4 und § 10 Abs. 2 Z. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG, BGBl 10/1985 idF BGbl I 104/2019). Diese Bindung besteht allerdings nicht hinsichtlich der Reihung [vgl. Gamper, Anna 2013: Verfassungsrechtliche Voraussetzungen des öffentlich-rechtlichen Richteramts in Österreich und Europa, in: Giese, Karim/Holzinger, Gerhart/Jabloner, Clemens (Hrsg.): Verwaltung im demokratischen Rechtsstaat – Festschrift für Harald Stolzlechner zum 65. Geburtstag, Wien, S. 137–154 (146)]. 33 „Das Erkenntnis“ ist ein terminus technicus, den die Autoren bewusst in dieser Form verwenden. 34 VfGH 27.7.2016, WI12/2016. Vgl. „Höchstrichterbestellung im österreichischen Bundesstaat“, in: Föderalismus-Info 4/2016 vom 2. November 2016. http://foederalismus.at/publikationen_foederalismus _info.php (08.03.2020). 35 Siehe zuletzt den Beschluss der Landeshauptleutekonferenz vom 10. November 2017 („Gemeinsam Perspektiven schaffen – aktuelle Länderpositionen“, VSt-56/971 vom 10.11.2017, S. 6 der Beilage): „Bei der Nominierung für gemeinsame Organe des Bundes und der Länder (insbesondere Verfassungsgerichtshof, Verwaltungsgerichtshof, Rechnungshof und Volksanwaltschaft) soll den Ländern ein dem Bund gleichwertiges Vorschlags- und Mitwirkungsrecht eingeräumt werden.“ Siehe (unter anderem) auch: Beschluss der Landeshauptleutekonferenz vom 12. November 2013 (VSt-56/969 vom 12.11.2013, Seite 4 der Beilage). Weiters die nachfolgenden Papiere jeweils in Bezug auf die Forderung nach einer stärkeren Einbindung des Bundesrates bei der Bestellung von gemeinsamen Organen: Beschluss der Landeshauptleutekonferenz vom 24. Oktober 2012 (VSt-1521/45 vom 25.10.2012) und Erklärung der Landtagspräsidentinnen und Landtagspräsidenten vom 7. Oktober 2013 [VSt-56/967 vom 09.10.2013; siehe auch Beschluss vom 15.10.2012 (VSt-1521/44 vom 15.10.2012)]. Vgl. außerdem Bußjäger, Peter/ Lütgenau, Stefan August/Thöni, Erich 2012: Föderalismus im 21. Jahrhundert, Innsbruck, S. 30 f: „[…] die Mitwirkungsrechte der Länder bei der Bestellung [gemeinsamer] Organe [sind] zu stärken. Ein Anteil der Mitglieder aus Berufsstellungen in den Ländern soll verpflichtend sein.“ Der österreichische Verfassungsgerichtshof: Klammer einer „höheren Einheit“? 85 geäußerte Forderung, den Bundesrat bei der Bestellung der Verfassungsrichter aufzuwerten, realpolitisch für die Länder wohl nur bedingt hilfreich, da der österreichische Bundesrat in erster Linie (bundes-)parteipolitisch dominiert ist und insofern „die ihm verfassungspolitisch zugedachte Funktion, Interessenvertretungsorgan der Länder zu sein, seit vielen Jahren kaum [erfüllt].“36 Dieser Befund trifft letzten Endes auch auf die Bestellung der Mitglieder des VfGH zu,37 deren Auswahl regelmäßig das Ergebnis parteipolitischer Absprachen ohne konkreten Bezug auf Länderinteressen ist. 3 Föderale Funktionen des Verfassungsgerichtshofs 3.1 Übersicht Der VfGH hat aus föderaler Sicht vielfache relevante Funktionen.38 Im Vordergrund stehen dabei vor allem die Kontrolle von Landesgesetzen (Art. 140 Abs. 1 B-VG), Verordnungen von Landesbehörden (Art. 139 Abs. 1 B-VG) sowie von auf der Grundlage eines Landesgesetzes ergangenen Erkenntnissen der Landesverwaltungsgerichte („Sonderverwaltungsgerichtsbarkeit“, Art 144 B-VG). Im Bereich der Prüfung von Gesetzen und Verordnungen sind insbesondere auch die wechselseitigen Antragsbefugnisse der Bundes- (Art. 139 Abs. 1 Z. 6, Art. 140 Abs. 3 B-VG) oder einer Landesregierung (Art. 139 Abs. 1 Z. 5, Art. 140 Abs. 2 B-VG) von Bedeutung. Ebenso ist hervorzuheben, dass der VfGH nicht nur die Vereinbarkeit landesrechtlicher Normen mit Bundes(verfassungs)recht prüft, sondern auch mit Landes(verfassungs)recht.39 Auch die sogenannte „Staatsgerichtsbarkeit“, in deren Rahmen der VfGH über die Anklage erkennt, mit der die verfassungsmä- ßige Verantwortlichkeit der obersten Bundes- und Landesorgane für die durch ihre Amtstätigkeit erfolgten schuldhaften Rechtsverletzungen geltend gemacht wird (Art. 142 B- VG), erweist sich als aus föderaler Sicht bedeutsam. Zudem sind die Kompetenzen des VfGH gemäß Art. 141 B-VG in den Bereichen Wahlen (zum Beispiel Landtag oder Wahlen in die Landesregierung), Mandats- (zum Beispiel eines Mitglieds eines Landtages) und Amtsverlust (zum Beispiel eines Mitglieds einer Landesregierung) relevant. 36 Schäffer, Heinz 2007: Reformperspektiven für den Bundesrat, in: Journal für Rechtspolitik, Band 15, S. 11–22 (11 f). 37 Eingehend hierzu Gamper, Anna 2009: Judge Made Federalism? The Role of the Constitutional Court in Austria, in: Schneider, Hans-Peter/Kramer, Jutta/Caravita di Toritto, Benjamin (Hrsg.): Judge made Federalism?, Baden-Baden, S. 205–225 (208 f). 38 Siehe Jabloner 1998 (Fn. 30), S. 259 ff, der den VfGH als „‘Gesamtstaatsorgan‘ schlechthin“ qualifiziert. „Er ist dazu berufen, die Gesamtstaatsverfassung, die im wesentlichen in der Kompetenzverteilung zum Ausdruck kommt, zu vollziehen.“ Vgl. zu den Funktionen auch Gamper 2009 (Fn. 37), S. 10. 39 Jabloner 1998 (Fn. 30), S. 262, spricht davon, dass der VfGH bei der Prüfung der Vereinbarkeit mit Landesverfassungsrecht als „mittelbares Landesverfassungsgericht“ fungiert. Vgl. hierzu etwa VfSlg 12.397/1990. 86 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten In besonderem Maße hervorzuheben sind außerdem die Zuständigkeiten des VfGH in finanziellen Fragen (Art. 137 B-VG – „vermögensrechtliche Ansprüche gegen den Bund, die Länder, die Gemeinden und die Gemeindeverbände“, die sogenannte „Kausalgerichtsbarkeit“), Fragen der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung (Art. 138 Abs. 1 Z. 3 B-VG – Kompetenzkonflikte zwischen Verwaltungsbehörden des Bundes und der Länder oder der Länder untereinander; Art. 138 Abs. 2 B-VG – Kompetenzfeststellung) sowie der Vereinbarungen gemäß Art. 15a B-VG (Art. 138a B-VG). Diese bilden unseres Erachtens den eigentlichen „Kern“ bundesstaatsrelevanter Judikatur, da sie – mit Ausnahme von Art 137 B-VG – unmittelbar Verhältnisse der Gebietskörperschaften untereinander betreffen. Im Falle der Kausalgerichtsbarkeit können unter anderem finanzielle Ansprüche aus dem Finanzausgleich beispielsweise eines Landes gegen den Bund durchgesetzt werden.40 3.2 Bisherige Literatur Einzelne Aspekte der bundesstaatsrelevanten Rechtsprechung des VfGH, insbesondere betreffend die bundesstaatliche Kompetenzverteilung, wurden bisher in diversen Beiträgen und Monographien behandelt.41 Neben der Judikaturanalyse in den jährlich erscheinenden Föderalismusberichten des Instituts für Föderalismus42 sind zwei gehaltvolle Werke, die in den Jahren 198043 und 199444 in der Schriftenreihe des Instituts für Föderalismus veröffentlicht wurden, hervorzuheben. An diese beiden Werke anknüpfend ist im Jahr 2017 ein Beitrag von Peter Bußjäger in der Festschrift für den ehemaligen Präsidenten des VfGH, Gerhart Holzinger, erschienen, der die seit dem Jahr 1995 ergangene relevante Judikatur eingehend analysiert; dies vor allem in Bezug auf einzelne wesentliche Elemente des österreichischen föderalen Systems, nämlich – unter anderem – Kompetenzverteilung, Verfassungsautonomie und Mitwirkung der Länder an der Bundesgesetzgebung.45 Hervorgehoben wird in diesem Beitrag zunächst, dass sich der überwiegende Teil der bundesstaatlich relevanten Judikatur des VfGH auf die Kompetenzverteilung bezieht, was auch für die Rolle von Verfassungsgerichten in anderen föderalen Systemen zutrifft.46 Dementsprechend wird auch konstatiert, dass die Zahl der Fälle, in welchen Fragen der 40 Berka, Walter 2018: Verfassungsrecht, 7. Auflage, Wien, Rz 1122. 41 Vgl. mwN Bußjäger, Peter 2017: Der Bundesstaat in der jüngeren Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes, in: Adamovich, Ludwig K./ Funk, Bernd-Christian/Holzinger, Kerstin/ Frank, Stefan Leo (Hrsg.): Festschrift für Gerhart Holzinger, Wien, S. 201–214 (202, dort Fn. 4 sowie 204, dort Fn. 10). Siehe z.B. aus dem Jahr 1960: Werner, Leopold 1960: Die Kompetenzartikel der Bundesverfassung in der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes, in: Juristische Blätter, Wien/New York, S. 161–165. 42 Zuletzt Institut für Föderalismus 2018: 43. Bericht über den Föderalismus in Österreich, Wien. 43 Funk, Bernd-Christian 1980: Das System der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung im Lichte der Verfassungsrechtsprechung, Wien. 44 Thurner, Gerhard 1994: Der Bundesstaat in der neuen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes unter besonderer Berücksichtigung der Kompetenzverteilung, Wien. 45 Bußjäger 2017 (Fn. 41), S. 201 ff. 46 MwN ebenda S. 203 (dort Fn. 6). Der österreichische Verfassungsgerichtshof: Klammer einer „höheren Einheit“? 87 Kompetenzverteilung angesprochen wurden, in keiner Weise abgenommen hat. Allerdings scheinen „große Fragen“ der Kompetenzverteilung geklärt zu sein, was aus der Tatsache ersichtlich wird, dass das letzte Erkenntnis aufgrund eines Antrags zur Kompetenzfeststellung gemäß Art. 138 Abs. 2 B-VG aus dem Jahr 199947 stammt.48 Dieser Befund aus dem Jahr 2017 ist, soviel kann schon vorweggenommen werden, nach wie vor gültig. Warum Bund und Länder von diesem Instrument der präventiven Normenkontrolle49 durch den VfGH keinen Gebrauch mehr machen, ist hingegen unklar. Die schwierige Frage, ob die bisherige Judikatur des VfGH eher zentralisierende oder umgekehrt länderfreundliche Tendenzen aufweist, wird von Bußjäger zurückhaltend so beantwortet, dass sich eine zentralisierende Tendenz nicht bestätigen lasse. Schwerwiegende Eingriffe in Landeskompetenzen habe es nicht gegeben, umgekehrt allerdings auch wenig Innovationen zugunsten des Gestaltungsspielraumes der Länder. Dies gilt insbesondere für deren (relative) Verfassungsautonomie, die vor dem Hintergrund des Erkenntnisses zur sogenannten „Volksgesetzgebung“ in Vorarlberg, wo der VfGH eine Systementscheidung zugunsten der repräsentativen Demokratie getroffen hatte,50 nur in einem engen Rahmen ausgeübt werden kann.51 Zu diesem ambivalenten Ergebnis passt, dass der VfGH bei der Interpretation der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung zwar eine „föderalistische Auslegungsmaxime“ (im Zweifel zugunsten der Landeskompetenz) judiziert, diese aber in der Praxis kaum jemals zur Anwendung gelangt.52 3.3 Ausgewählte jüngere Rechtsprechung des VfGH zum Bundesstaat In der Folge werden ausgewählte Erkenntnisse des VfGH seit dem Jahr 2017 behandelt, die unseres Erachtens signifikante Beispiele für die Entwicklung in der jüngeren Vergangenheit sind: 3.3.1 Kompetenzwidrigkeit einer Regelung des Vorarlberger Baugesetzes Aus kompetenzrechtlicher Sicht von Interesse war ein Erkenntnis des VfGH vom 26. Juni 2018.53 Den Anlass bildete die Versagung einer Bewilligung zur Neuerrichtung eines Verkehrskontrollplatzes in der Gemeinde Lauterach (Vorarlberg) nach dem Vorarlberger Baugesetz. Bei der Behandlung der Beschwerde entstanden beim VfGH kompetenzrechtliche Bedenken dahingehend, dass es sich bei Verkehrskontrollplätzen samt der darauf befindlichen Bauwerke – soweit diese in unmittelbarem Zusammenhang mit der Funktion der Verkehrskontrollplätze stehen – um einen Bestandteil der Bundesstraßenkompetenz 47 VfSlg 15.637/1999. 48 Bußjäger 2017 (Fn. 41), S. 205. 49 Hierzu Sonntag, Niklas 2011: Präventive Normenkontrolle in Österreich, Wien, S. 139 ff. 50 Vgl. zu diesem Erkenntnis Bußjäger, Peter/Sonntag, Niklas 2015: Zur Bundesverfassungskonformität des Veto-Referendums, in: Öhlinger, Theo/Poier, Klaus (Hrsg.): Direkte Demokratie und Parlamentarismus, Wien/Graz, S. 349–358. 51 Bußjäger 2017 (Fn. 41), S. 214. 52 Hierzu Gamper, Anna 2016: Kompetenzgerichtsbarkeit und Kompetenzinterpretation in Österreich, in: dieselbe et al. (Hrsg.): Föderale Kompetenzverteilung in Europa, Baden-Baden, S. 575–605 (599 ff). 53 VfSlg 20.262/2018. 88 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten des Bundes (Art. 10 Abs. 1 Z. 9 B-VG) und nicht um eine Angelegenheit der (baurechtlichen) Kompetenz der Länder nach Art. 15 Abs. 1 B-VG handeln könnte. Der VfGH blieb im anschließend eingeleiteten Gesetzesprüfungsverfahren bei dieser Auffassung. Demnach ist der Vorarlberger Landesgesetzgeber nicht befugt, einen Verkehrskontrollplatz an einer Bundesstraße samt einem darauf befindlichen Gebäude oder Bauwerk, welches in Zusammenhang mit der Funktion einer solchen Einrichtung steht, einer baurechtlichen Regelung zu unterwerfen. Als unstrittig erwies sich diese Sichtweise in Bezug auf den Verkehrskontrollplatz an sich, der schließlich der Verkehrskontrolle auf der Bundesstraße dient. Komplizierter war allerdings die Beurteilung der darauf befindlichen Gebäude. Dies vor dem Hintergrund, dass der VfGH die sogenannte „Versteinerungstheorie“ heranzog – eine historische Auslegungsmethode, die auf den Rechtsbestand zum Zeitpunkt des Inkrafttretens eines Kompetenztatbestandes abstellt – und die Bundesstraßenkompetenz im „Versteinerungszeitpunkt“ nur den Bundesstraßen zugehörige bauliche Anlagen, wie Straßengräben, Stütz- und Futtermauern, Brücken, Durchlässe und dergleichen (§ 24 Abs. 1 Bundesstraßengesetz 1921) umfasste. Unter Anwendung der Interpretationsmethode der intrasystematischen Fortentwicklung kam der VfGH allerdings letztendlich zum Ergebnis, dass es sich bei Bauwerken auf einem Verkehrskontrollplatz – den Zusammenhang mit der Erfüllung der Funktion des Verkehrskontrollplatzes vorausgesetzt – um Anlagen handelt, die „der Art nach“ unter jene in § 24 Abs. 1 Bundesstraßengesetz 1921 fallen. Insofern kommt nach Ansicht des VfGH die Kompetenz zur Regelung derartiger Einrichtungen dem Bund zu, womit sich der VfGH für eine vergleichsweise weitgehende Anwendung der intrasystematischen Fortentwicklung zu Lasten der Baurechtskompetenz der Länder entschieden hat, die unseres Erachtens in dieser Form nicht nachvollziehbar ist.54 Schließlich wird in der Literatur betont, „dass von einer intrasystematischen Fortentwicklung nur dann die Rede sein kann, wenn zum Versteinerungszeitpunkt zumindest vom Ansatz her vergleichbare Regelungen bestanden haben, dass eine Regelungsmaterie also kein völliges Novum [Hervorhebung im Original] darstellt“, was insbesondere bei technischen Weiterentwicklungen der Fall ist.55 Nun hat freilich ein derartiges Gebäude seiner Art nach nichts mit jenen Anlagen zu tun, die bereits das Bundesstraßengesetz 1921 vor Augen hatte. Auch dieses Beispiel zeigt, dass der VfGH in der Praxis gerade nicht auf die föderalistische Auslegungsmaxime zurückgreift. 3.3.2 Das Sozialhilfe-Grundsatzgesetz Im Bereich der Grundsatz- und Ausführungsgesetzgebung, die seit jeher Gegenstand von Kritik war, allerdings seit Inkrafttreten der B-VG Novelle BGBl I 14/2019 durchaus als Auslaufmodell bezeichnet werden kann,56 hat die bisherige Judikatur des VfGH zwar den 54 Vgl. auch Institut für Föderalismus 2018 (Fn. 42), S. 120 f. 55 Gamper, Anna 2012: Regeln der Verfassungsinterpretation, Wien, S. 180. 56 Vgl. Bußjäger, Peter/Schramek, Christoph 2019: Grundsatzgesetzgebung als Auslaufmodell. Zu den Kompetenzverschiebungen zwischen Bund und Ländern im Zuge der B-VG-Novelle 2019, in: Baumgartner, Gerhard (Hrsg.): Jahrbuch Öffentliches Recht, Wien/Graz, S. 11–33. Der österreichische Verfassungsgerichtshof: Klammer einer „höheren Einheit“? 89 Gestaltungsspielraum des Landes-Ausführungsgesetzgebers grundsätzlich betont, allerdings keinen Ausweg aus der bisherigen Praxis geboten, dass Grundsatzgesetze vielfach zu detailliert ausgestaltet waren und die Länder in ihren Ausführungsgesetzen die Grundsätze vielfach unverändert übernommen haben (sogenannte „Kopiergesetzgebung“). Insbesondere hat der VfGH bislang in keinem einzigen Fall ein Grundsatzgesetz wegen Überdeterminierung aufgehoben,57 weshalb es auch keine justiziablen Kriterien des zulässigen Grades der Bestimmtheit von Grundsatzgesetzen gibt.58 Diesbezüglich hätte das im Juni 2019 in Kraft getretene und anschließend beim VfGH angefochtene Sozialhilfe-Grundsatzgesetz (SH-GG, BGBl I 41/2019)59 interessante Anknüpfungspunkte geboten: So wurde mit dem neuen Grundsatzgesetz insofern ein Paradigmenwechsel vorgenommen, als es erstmals Höchststandards vorgibt, während die Bemühungen um eine Harmonisierung des Sozialhilferechts stets darauf abzielten, einheitliche Mindeststandards festzulegen. Was die Ausführung des SH-GG betrifft, kam hinzu, dass trotz Frist zur Umsetzung bis zum 1. Jänner 2020 im Dezember 2019 mit Niederösterreich (LGBl 79/2019) und Oberösterreich (LGBl 107/2019) erst zwei Länder Ausführungsregelungen getroffen hatten. Nach einer Anfechtung durch ein Drittel der Mitglieder des Bundesrates hob der VfGH mit Erkenntnis vom 12. Dezember 201960 schließlich Teile des SH-GG auf, dies allerdings insbesondere aufgrund von Verletzungen des Gleichheitssatzes durch einzelne Bestimmungen des Grundsatzgesetzes. Föderale Erwägungen spielten dabei keine Rolle, was sich vor dem Hintergrund der vielfältigen bundesstaatlich relevanten Gesichtspunkte als – aus föderaler Sicht – enttäuschend erwies. Zwar erwähnte der VfGH den grundlegenden Systemwechsel von Mindest- zu Höchstsätzen, äußerte sich allerdings nicht zur Frage, ob dies noch dem System der Grundsatz- und Ausführungsgesetzgebung entspricht bzw. lässt sich vielmehr aus den weiteren Ausführungen ableiten, dass der Gerichtshof ein Höchstsatzsystem in einem Grundsatzgesetz prinzipiell als zulässig erachtet. Ebenso sind, das geht aus den weiteren Ausführungen des VfGH unter Verweis auf die bisherige Judikatur hervor, dem Grundsatzgesetzgeber Detailregelungen erlaubt. Durch das Erkenntnis wurde erneut deutlich bestätigt, dass der Kompetenztypus Grundsatz- und Ausführungsgesetzgebung in seiner gegenwärtigen Ausprägung sowie in der Art der Inanspruchnahme keine zweckmäßige Aufgabenteilung ermöglicht. 57 Bußjäger 2017 (Fn. 41), S. 207. 58 Bußjäger, Peter/Schramek, Christoph 2018: „… an ihren Taten messen“. Subsidiarität und Föderalismus im Regierungsprogramm der ÖVP/FPÖ-Koalition in Österreich, in: Europäisches Zentrum für Föderalismus-Forschung Tübingen (Hrsg.): Jahrbuch des Föderalismus 2018. Föderalismus, Subsidiarität und Regionen in Europa, Baden-Baden, S. 273–284 (278). 59 Siehe auch Bußjäger, Peter/ Schramek, Christoph 2019: Entflechtung und Zentralisierung. Paradigmen des Verhältnisses zwischen Bund und Ländern in Österreich, in: Europäisches Zentrum für Föderalismus-Forschung Tübingen (Hrsg.): Jahrbuch des Föderalismus 2019. Föderalismus, Subsidiarität und Regionen in Europa, Baden-Baden, S. 329 (339 f). 60 VfGH 12.12.2019, G 164/2019 ua. 90 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten 3.3.3 Mittelbare Bundesverwaltung Bemerkenswert war außerdem ein Erkenntnis des VfGH vom 10. Oktober 201761 betreffend das System der mittelbaren Bundesverwaltung, das immerhin ein wesentliches Element des bundesstaatlichen Bauprinzips bildet.62 Im konkreten Fall ging es um das Bundesgesetz über die Rechtspersönlichkeit von religiösen Bekenntnisgemeinschaften (BekGG), das den Bundesminister für Unterricht, Kunst und Kultur mit der Entscheidung über den Erwerb der Rechtspersönlichkeit von religiösen Bekenntnisgemeinschaften sowie mit weiteren Aufgaben betraut, obwohl es gemäß Art 102 B-VG in mittelbarer Bundesverwaltung und damit grundsätzlich vom Landeshauptmann zu vollziehen wäre. Vor dem Hintergrund, dass der VfGH bislang Zuständigkeiten eines Bundesministers in erster Instanz „in einem bestimmten Ausmaß und unter Einhaltung sonstiger verfassungsrechtlicher Grenzen“ als zulässig erachtet hatte,63 stellt diese Konstruktion jedoch kein Novum dar. Neu war im gegenständlichen Erkenntnis allerdings die – durchaus fragwürdige – Begründung: Zum einen zog der VfGH die sogenannte „Versteinerungstheorie“ heran, deren eigentlicher Zweck es ist, die Bedeutung eines Kompetenztatbestandes zu ermitteln.64 Eine Versteinerung von Vollziehungszuständigkeiten erwies sich hingegen als äußerst ungewöhnlich. Zudem verwies der VfGH lediglich auf seine frühere Judikatur zu erstinstanzlichen Ministerialkompetenzen, ohne auf nähere Abgrenzungsfragen einzugehen.65 Dies kann insofern als „vertane Chance“ angesehen werden, als das System der mittelbaren Bundesverwaltung durch ein „überkompliziertes Geflecht an Ausnahmen innerwie außerhalb des Art 102 B-VG“66, die mitunter zu einer „Relativierung“ des Prinzips der mittelbaren Bundesverwaltung geführt haben,67 gekennzeichnet ist und der VfGH es versäumt hat, diesbezüglich Klarheit herzustellen.68 Einen kleinen „Lichtblick“ bildete demgegenüber ein VfGH-Erkenntnis vom März 2019.69 Auch hier waren die verschiedenen Ausnahmen rund um Art 102 B-VG Thema. Vor diesem Hintergrund wurden Bestimmungen des ÄrzteG, die ebenfalls den in Angelegenheiten der mittelbaren Bundesverwaltung zentralen Landeshauptmann umgangen haben, wegen fehlender Zustimmung der Länder aufgehoben. Allerdings differenzierte der VfGH am Ende auch hier nicht im Detail dahingehend, welche Ausnahme konkret vorliegt, sondern erkannte pauschal auf einen „Eingriff in das System der mittelbaren 61 VfSlg 20.206/2017. 62 VfSlg 11.403/1987. 63 Siehe zur bisherigen Rechtsprechung Gamper, Anna 2018: Zur verfassungsrechtlichen Systemrelevanz der Bezirksverwaltungsbehörden in der mittelbaren Bundesverwaltung, in: Bußjäger, Peter/Germann, Matthias/Ranacher, Christian/Schramek, Christoph/Steiner, Wolfgang (Hrsg.): Kontinuität und Wandel. Von „guter Polizey“ zum Bürgerservice – FS 150 Jahre Bezirkshauptmannschaften, Wien, S. 555– 575 (557 f). 64 Siehe oben 4.3.1. 65 Gamper 2018 (Fn. 63), S. 559 ff. 66 Ebenda, S. 575. 67 Bußjäger, Peter 2014 (14. Lfg.): Art 102 B-VG, in: Kneihs, Benjamin/Lienbacher, Georg (Hrsg.): Rill- Schäffer-Kommentar Bundesverfassungsrecht, Wien, Rz 2. 68 Vgl. auch „VfGH: Kein verfassungswidriges Unterlaufen des Systems der mittelbaren Bundesverwaltung durch BekGG“, in: Föderalismus-Info 1/2018 vom 24. Januar 2018. 69 VfGH 13.03.2019, G242/2018 ua. Der österreichische Verfassungsgerichtshof: Klammer einer „höheren Einheit“? 91 Bundesverwaltung gemäß Art 102 B-VG“. Die zahlreichen und nicht immer klar ausjudizierten Ausnahmen von der mittelbaren Bundesverwaltung sind jedenfalls kritisch zu sehen, da sie die Integrationswirkung dieses wesentlichen Strukturmerkmals der Vollziehung im Bundesstaat aushebeln. 4 Zusammenfassung Im organisatorischen Bereich des VfGH stehen, wie im ersten Teil dieses Beitrags dargelegt wurde, den Ländern nur geringe Einflussmöglichkeiten offen: Während Regelungen betreffend die Organisation/Einrichtung und das Verfahren zur Gänze dem Bund obliegen, sind die föderalen Mitwirkungsrechte bei der Richterbestellung äußerst bescheiden. Diesem Befund stehen die zahlreichen Funktionen des VfGH als Gerichtshof auch in verschiedenen für die Länder relevanten Angelegenheiten gegenüber.70 Die anschließend vorgenommene Untersuchung der Judikatur des VfGH aus föderaler Sicht brachte folgendes Ergebnis: Eine (qualitative) Beurteilung, ob die Judikatur des VfGH zentralisierende oder föderale Wirkungen entfaltet, ist äußerst schwierig vorzunehmen. Betrachtet man die Judikatur des VfGH seit 1945, lässt sich eine zentralisierende Tendenz nicht unbedingt erkennen, allerdings ragen auch keine besonderen länder- bzw. bundesstaatsfreundlichen Auslegungen hervor.71 Auffallend ist jedenfalls, dass die „gro- ßen Fragen“ der Kompetenzverteilung vielfach geklärt scheinen, umgekehrt jedoch nach wie vor regelmäßig Fragen von geringerer Bedeutung durch den VfGH einer (endgültigen) Klärung zugeführt werden. Betrachtet man die Entscheidungen in der jüngeren Vergangenheit wird zumindest der Eindruck bestätigt, dass der VfGH der Hüter der bundesstaatlichen Kompetenzordnung ist, aber das von ihm in seiner Rechtsprechung zuweilen formulierte „föderalistische Auslegungsprinzip“ deutlich in den Hintergrund tritt. Die Judikate zum Vorarlberger Baugesetz, dem Sozialhilfe-Grundsatzgesetz sowie der mittelbaren Bundesverwaltung lassen jedenfalls große Zurückhaltung des VfGH erkennen, diesem Prinzip zum Durchbruch zu verhelfen. Dieser Eindruck verstärkt sich vor dem Hintergrund einer Äußerung der ehemaligen Präsidentin des VfGH im Jahr 2018, wonach sie eine Zuordnung der gesamten Verwaltungsgerichtsbarkeit zum Bund präferiere und es insofern „nicht gut“ finde, dass die Landesverwaltungsgerichte in der Kompetenz der Länder seien.72 Dass eine – nicht nur aus föderaler Sicht – allgemein anerkannte Reform, nämlich die Einführung einer erstinstanzlichen Verwaltungsgerichtsbarkeit mit Verwaltungsgerichten der Länder, von der amtierenden Präsidentin des VfGH derart kritisch gesehen wird, kam für den einen oder anderen Beobachter doch sehr überraschend. 70 Vgl. zum VwGH Schramek 2017 (Fn. 7), S. 136. 71 Bußjäger 2017 (Fn. 41), S. 214. So auch Gamper 2009 (Fn. 37), S. 224, allerdings: „The more prominent cases are, on the whole, perhaps more typical of a centralistic attitude.“ 72 „Bierlein findet ‚politische Besetzungen ganz schrecklich‘“, in: www.diepresse.com vom 03.12.2018. https://www.diepresse.com/5540016/bierlein-findet-politische-besetzungen-ganz-schrecklich; vgl. auch Institut für Föderalismus 2018: 43. Bericht über den Föderalismus in Österreich [2018] 31). 92 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten Wesentlich bundesstaatsfreundlicher sind die Aussagen des im Februar 2020 vom Bundespräsidenten angelobten neuen Präsidenten des VfGH, Christoph Grabenwarter, der in mehreren Interviews auf die Frage, ob ein föderales System noch zeitgemäß sei, die besonders „wichtige“ Funktion eines bundesstaatlichen Systems als zusätzliches Element der Gewaltenteilung hervorgehoben hat: „Wenn einmal die Dinge aus dem Gleichgewicht geraten, was bei uns nicht der Fall ist, aber sehr wohl in anderen Staaten der Europäischen Union, dann ist die Verteilung von Macht auch im Bereich des Föderalen ein zusätzliches Sicherungsnetz.“73 Vor diesem Hintergrund bleibt es in den kommenden Jahren spannend zu beobachten, wie sich die einschlägige Judikatur des VfGH entwickeln wird. 73 „Grabenwarter: Der Mann fürs Gleichgewicht“, in: www.wienerzeitung.at vom 19.02.2020; „VfGH- Präsident Grabenwarter: ‚Aggressive Auseinandersetzung kann die Justiz massiv beschädigen‘“, in: www.sn.at vom 19.02.2020. Italy: the Constitutional Court and the Dynamics of the Territorial Constitution 93 Litigating Regionalism in Italy: the Constitutional Court and the Dynamics of the Territorial Constitution Matteo Nicolini 1 Italian Regionalism before the Constitutional Court Whether Italy is a quasi-federal system, or a decentralized unitary state is a matter of scholarly disagreement.1 Undoubtedly, the answer to this question depends on the criteria applied when ascribing Italy to either taxonomy. As it lacks a chamber representing regions at the national level,2 for instance, U.S.-related approaches to federalism rank Italy among non-federal jurisdictions. Such uncertainty suggests we reappraise Italian regionalism from an alternative perspective. This article focuses indeed on the dynamics of the Italian constitution, as well as on the actors that allow them to evolve, in order to grasp its most relevant features. Beginning with the dynamics, these revolve around the concept of ‘territorial constitution’, which points to the geography of federal arrangements, i.e. the governance through constituent units. In federal arrangements, the vertical distribution of powers is complemented by other forces, such as territorial interests, which are allocated within regional boundaries and demarcated on a geographical basis.3 The territorial constitution permits us to sidestep the objections that arise under traditional, and formalistic, approaches to federal studies. Not only is it shared by federalising and decentralising processes, but it has also played a pivotal role in those processes not included among mature or emergent federations.4 Italy certainly has a territorial constitution, since the distribution of powers intermingles with interests that are geographically allocated within regional boundaries. Legislative, administrative, and financial responsibilities are constitutionally assigned to regions so that these must meet the needs of their political communities.5 1 On this disagreement see Palermo, Francesco 2007: Italien: Regional- oder Bundesstaat? Jedenfalls asymmetrisch! Auf dem Weg zu asymmetrischem Föderalismus?, in: Palermo, Francesco et al. (eds.): Auf dem Weg zu asymmetrischem Föderalismus, Baden Baden, pp. 97–108; Breton, Albert/Fraschini, Angela 2016: Is Italy a Federal or even a Quasi-Federal State?, in: POLIS Working Papers n. 234/2016, Alessandria. http://polis.unipmn.it/pubbl/RePEc/uca/ucapdv/polis0234.pdf (08.05.2020). 2 See eg. Palermo, Francesco 2018: Beyond Second Chambers: Alternative Representation of Territorial Interests and Their Reasons, in: Perspectives on Federalism, vol. 10, no. 2, p. 60, who defines the Italian Senate as a “purely political chamber.” 3 Walker, Neil 2016: The Territorial Constitution and the Future of Scotland, in: McHarg, Aileen et al. (eds.): The Scottish Independence Referendum: Constitutional and Political Implications, Oxford, p. 248; Nicolini, Matteo 2019: Reforming the territorial constitution in Italy: some reflections on durability and change, in: Abels, Gabriele/Battke, Jan (eds.): Regional Governance in the EU: Regions and the Future of Europe, Cheltenham/Northampton, MA, p. 106. 4 Watts, Ronald L. 2013: Typologies of Federalism, in: Loughlin, John et al. (eds.): The Routledge Handbook of Regionalism and Federalism, Abingdon, p. 25. 5 See Desideri, Carlo 2015: Regioni politiche e territori. Per una storia del regionalismo italiano, Milan. 94 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten This is apparent when we consider the role played by the Italian Constitutional Court (hereafter: ICC) in favouring the connections between territories and interests by way of constitutional interpretation.6 Like its federal counterparts, the ICC has allowed the regional framework to evolve and adapt to several changing (socio-political, economic, and historic) circumstances. Not only has it elucidated the meaning, scope, and application of the distribution of powers, but it has also elaborated judicial techniques and rules of construction in order to accommodate regions’ self-rule with the ‘strategic role’ the constitution assigns to the state.7 In the aftermath of the 2001 constitutional reforms, for example, the ICC rendered several rulings with centripetal effects. Examples of this trend are those judgments establishing a peculiar doctrine of subsidiarity, which allows the state to attract legislative powers vested in the regions if this is necessary to address national concerns. The ICC has thus demarcated the precincts of the territorial constitution. Apart from settling disputes related to regional boundaries,8 it has labelled Italy a “regional state”.9 This means, among other things, that secession is incompatible with the constitutional framework.10 Although the constitution safeguards their sphere of autonomy, legislative councils are not “sovereign organs”;11 nor can they claim “regional” sovereignty.12 Furthermore, they may enact basic laws (statuti), but not subnational constitutions.13 This has repercussions, say, on the denomination of councils: the legislative branch at national level is the sole Italian Parliament.14 Within this framework, regional legislatures are the representative bodies of the people of the regions, and enjoy the powers endowed to them by the constitutional legal system. 2 Prevention, Adjudication, and Evolution: the Narratives of Italy’s Territorial Constitution The article argues that the ICC’s contribution to the dynamics of Italian regionalism is both substantive and procedural. Its role is related to the distribution of powers on regional grounds and to the proceedings whereby the ICC shapes such dynamics. That the ICC plays such a role is apparent when we consider the steady increase in regional litigation after the 2001 reforms: state-region legislative litigation constitutes more than one-third 6 See eg. ICC rulings no. 829/1988 and 51/1991. 7 See § 4. 8 Such as in the dispute between the Veneto and the Trentino-Alto Adige regions concerning the boundary on the watershed of the Marmolada Glacier: see ICC ruling no. 743/1988. 9 Eg. rulings no. 229/1989, 21/1997, and 219/2013. 10 Ruling no. 118/2015. 11 See rulings no. 110/1970, 115/1972, 301/2007, 337/2009, 39/2014, 15/2019, 43/2019, and 20/2020. 12 Ruling no. 365/2007. 13 Ruling no. 372/2003. See Delledonne, Giacomo/Martinico Giuseppe 2009: Handle with Care! The Regional Charters and Italian Constitutionalism’s ‘Grey Zone’, in: European Constitutional Law Review, vol. 5, no. 5, pp. 218–236. 14 Ruling no. 106/2002. Italy: the Constitutional Court and the Dynamics of the Territorial Constitution 95 of the total workload of the ICC.15 Judicial review is thus a structural element in Italian regionalism. Like classical federations, Italy experiences a connection between constitutional litigation and variables that have some bearing on its territorial dynamics. Firstly, the distribution of powers between national government and regions is laid out in the 1948 rigid constitution, which binds both levels under the conclusive interpretation of the ICC.16 Secondly, this connection refashions the black-letter constitution and judicially construes how powers are actually allotted.17 Thirdly, the refashioning depends on how both access to the ICC and constitutional litigation are arranged.18 Finally, judicial doctrines and techniques employed by the ICC have generated considerable changes in the territorial constitution. The ICC contributes to shape Italian regionalism along three constitutional lines, i.e. prevention, adjudication, and evolution. Prevention usually refers to mechanisms that ensure intergovernmental collaboration in areas where responsibilities are shared, such as cooperative regionalism. Certainly, the ICC has shaped cooperation among tiers of government. What I argue here is that, in accommodating self-rule and shared rule,19 the same distribution of competences attempts to eliminate, i.e. prevent, possible causes for conflicts among levels of government. The article will therefore outline the regional framework within which the dynamics of the Italian territorial constitution take place; at the same time, these will be considered through the lenses of constitutional litigation. Take, for example, the relations between regional basic laws and state laws. These are governed by the criterion of competence: as the ICC holds, regional basic laws regulate specific fields of legislation to the exclusion of state ordinary laws.20 The Court added fuel to the intricacies of the distribution of powers, holding that regional basic laws have to be consistent with state legislation in financial matters.21 In a recent judgement, however, it went back in and restored their pristine effectiveness; not only are basic laws assigned matters to the exclusion of state legislation, but they are also hierarchically superior to other regional laws.22 Besides avoiding conflicts between state and regions, such rules of construction are the outcomes of judicial interpretation, and, to various degrees, part of constitutional evolution. 15 See the ICC’s annual report (Giurisprudenza costituzionale dell’anno 2019 dati quantitativi e di analisi) https://www.cortecostituzionale.it/documenti/relazione_cartabia/4_servizio_studi_stat.pdf (08.05.2020). 16 On constitutional adjudicators as independent and tenured judiciaries see Aroney, Nicholas 2009: The Constitution of a Federal Commonwealth: The Making and Meaning of the Australian Constitution, Cambridge, p. 93. 17 See eg. rulings no. 106/2002 and 282/2002. 18 See eg. rulings no. 94/2004, 304/2002, and 274/2003. 19 Elazar, Daniel J. 1987: Exploring Federalism, Tuscaloosa, p. 12. 20 See ICC rulings no. 188/2007, 201/2008, 182/2011, and 188/2011. 21 Ruling no. 35/2014. 22 ICC rulings no. 48/1983, 993/1988, 118/2006, 201/2008, and 81/2015. 96 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten Adjudication comes into the picture when prevention is unsuccessful, and conflicts of competencies arise. It is not just a matter of either disentangling the intricacies of the distribution of powers or matching the rapid changes in territorial communities. Evidently, constitutional adjudication is also servient to the evolution and governance of the territorial constitution. 3 Distributing and Interpreting: Prevention and the Dynamics of the Territorial Constitution The territorial constitution was created by giving a strong voice to the identities of the different areas and territories of the Italian Peninsula.23 The constitution establishes twenty regions (Art. 131), whose territorial demarcation, as the ICC maintains, cannot be unilaterally altered by national Italian Parliament: the regional population must consent to such an alteration through a referendum.24 Five of the twenty regions are labelled “special” regions, as their powers are listed in their basic laws approved with a constitutional state law (Article 116.1).25 They correspond to ethnic and geographical reasons: they possess differentiated responsibilities because they have to meet the ethnic, linguistic, and legal needs of their respective communities.26 For instance, the ICC acknowledged that Trentino-Alto Adige/Südtirol can pass legislation in private law in order to regulate the Bauernhof, i.e. the typical Austro- Tyrolean farmyard.27 Friuli-Venezia Giulia, Aosta Valley/Vallée d’Aoste, and Trentino-Alto Adige/Südtirol regions are border regions with the presence of linguistic minorities, whose protection is part of the fundamental features of the Italian constitution (Art. 6). Consequently, the ICC ruled that constitutional and state legislation outline the general framework, whereas regional legislative action must be localized within the regional borders.28 This geographical accommodation is well illustrated by the implementation of territorial and powersharing mechanisms in the border regions where several communities coexist. The basic law for the Trentino-Alto Adige region (Art. 56), for example, allows linguistic groups 23 See Nicolini 2019 (fn. 3); Desideri, Carlo 2014: A Short History of Regionalism in Italy Since the Republican Constitution. Italian Regionalism and Its Evolution, in: Mangiameli, Stelio (ed.): Italian Regionalism: Between Unitary Traditions and Federal Processes, Zürich/Lausanne, p. 35. 24 Art. 132 Const. See rulings no. 334/2004, 66/2007. New regions must have a minimum of one million inhabitants (ruling no. 278/2011). 25 Trentino-Alto Adige/Südtirol, Friuli-Venezia Giulia, Aosta Valley, Sicily and Sardinia. Within the Trentino-Alto Adige/Südtirol region the provinces of Trento and Bolzano/Bozen have legislative powers (Art. 116.2, Const.), but legislative inter-delegation of powers is prohibited (ruling no. 132/2006). 26 See Palermo, Francesco 2015: Owned or Shared? Territorial Autonomy in the Minority Discourse, in: Malloy, Tove H./Palermo, Francesco (eds.): Minority Accommodation through Territorial and Non- Territorial Autonomy, Oxford, pp. 13–32. 27 Article 8.8 basic law for the Trentino-Alto Adige/Südtirol region; ICC rulings no. 4/1956, 35/1972, 505/1988, 173/2010, and 193/2017. 28 Rulings no. 32/60, 1/1961, 46/1965, 312/1983, 159/2009, and 170/2010. On the constitutionality of ethnic-oriented census in the Alto-Adige/Südtirol region see rulings no. 289/1987 and 768/1988. Italy: the Constitutional Court and the Dynamics of the Territorial Constitution 97 represented within Regional and Provincial legislatures to challenge a bill that affects their mutual relations before the ICC. This ex ante judicial scrutiny is servient to minority protection, prevention of conflicts, and the interpretation of the territorial constitution.29 The remaining fifteen “ordinary” regions have their power listed in the national constitution. They can petition for the conferral of “additional special forms and conditions of autonomy” upon their initiative (Article 116.3). Such a procedure, though, does not allow them to become special regions (ruling no. 118/2015). Regional powers have undergone profound changes in the last few decades. Constitutional (amendment) acts no. 1/1999 and 2/2001 broadened regional constitutional autonomy. Constitutional act no. 2/2001, in particular, granted special regions the capability to determine their form of government and electoral system by adopting an act by absolute majority of the members of the regional legislature. The ICC considers these acts expressions of constitutional autonomy (ruling no. 370/2006). Constitutional (amendment) act no. 3/2001 modified the distribution of powers. Whereas former Article 117 allowed regions to make laws providing that there was a constitutional foundation of their legislative powers, these now encounter only those limitations deriving from the existence of a subject matter reserved to state legislative powers (ruling no. 282/2002). Despite this, however, the distribution of legislative powers is particularly convoluted. Regions are vested with residuary powers (Article 117.4), and the State has exclusive jurisdiction in the subject matters listed in Article 117.2 – and this partially overlaps with several regional specified heads of competence. Article 117.3 lists the subject matters covered by concurring legislation: legislative powers are vested in the Regions, except for the determination of the fundamental principles, which are laid down in State legislation. As the ICC has clarified, if regional laws infringe such fundamental principles, they are inconsistent with the constitution and therefore must be struck down.30 4 Prevention through Litigation: Rearranging Constitutional Arrangements Allocated on a regional basis, territorial interests may encroach upon other forces and interests, which may be supra-regional or advocate for their uniform implementation. There is also the EU integration process: regions take part in both the elaboration and implementation of EU legislation in subject matters falling within their jurisdictions; Articles 117.5 and 120.2 of the Constitution vest the State with substitutive powers in case regions do not fulfil EU obligations (rulings no. 227/2004 and 152/2015). Therefore, it may occur that the distribution of powers matches neither supra-regional interests nor the need for their uniform implementation. As it is impossible to ignore the powers constitutionally assigned to regions, two possibilities have arisen. On the one hand, the ICC has elaborated 29 Rulings no. 216/1995, 356/1988, and 190/2019. 30 Rulings no. 161/2012, 3/2013, and 14/2018. 98 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten judicial techniques to accommodate regions’ self-rule with legal and economic unity within the Republic. On the other hand, and through litigation, it has developed alternative paths of prevention leading to a substantial refashioning of the constitutional arrangements. We shall see in due course their effects on Italian regionalism; in this paragraph I will focus on their judicial refashioning. Take, for example, EU powers, which frequently overlap with regional ones. Since EU law is supreme over national law, this has caused the ‘Europeanisation’ of regional competences.31 According to the ICC, EU legislation does not have to respect the distribution of powers set forth in the Constitution. The EU is free to allocate its powers between state and regions according to the criteria enunciated in the EU Treaties.32 This is due to Article 117.1 of the Constitution, which binds state and regional legislation to the respect of EU constraints and calls for compliance with EU law. In cases of conflict between regional law and EU law, the latter prevails.33 EU law intertwines with supra-regional interests also in the field of intergovernmental financial relations. The 2001 constitutional reform also modified the distribution of finance setting the framework for revenue and expenditure powers, fiscal arrangements, financial responsibility, and equalization (Article 119).34 This, though, did not prevent the ICC from limiting regional and local revenue and expenditure powers in order to fight against the economic crisis. Holding down the raise of the public debt meant adopting severe cuts on the amount of the grants transferred to regions, provinces and municipalities.35 Furthermore, constitutional (amendment) act no. 1/2012 reformed the budgetary rules introducing the principle of balance between revenue and expenditure (article 81 Const.). It then amended Article 119 of the Constitution by stating that EU financial constraints can limit regional and local financial powers;36 this entails a uniform management of financial matters (ruling no. 61/2018), also in the light of the supremacy of the EU.37 The judicial refashioning of the constitutional distribution of powers is also servient to the protection of the legal and economic unity of the Republic, as well as to the uniform implementation of interests allocated at the national level. The 2001 reform has created several intricacies in the distribution of competences making adjustments in terms of constitutional litigation necessary. The formal distribution of powers, for example, assigns regions concurrent legislative powers in areas such as “national production, transportation and distribution of energy” (Article 117.3 Const.), and residual powers (Article 31 See Carter, Caitriona/Pasquier, Romain 2010: The Europeanisation of Regions as ‘Spaces for Politics’: A Research Agenda, in: Regional and Federal Studies, vol. 20, no. 3: pp. 295–314. On Italy see Nicolini, Matteo 2009: Partecipazione regionale e “norme di procedura”. Profili di diritto costituzionale italiano ed europeo, Naples. 32 Rulings no. 399/1987, 458/1995, 126/1996, and 286/2005. 33 Rulings no. n. 384/1994, 94/1995, 406/2005, 126/2006, 102/2008, n. 28/2010, 18/2012, 66/2013, 171/2013, 269/2014, 38/2015, and 161/2019. 34 On such framework see rulings no. 370/2003, 296/2003, 37/2004, 451/2007, 288/2012, and 199/2016. 35 On the constraints set to expenditure powers see rulings no. 289/2008, 139/2009, 237/2009. 36 See ruling no. 184/2016. See Delledonne, Giacomo 2018: La Constitution budgétaire, composante de la Constitution économique dans la longue transition de l'État régional italien, in: Politeia, no. 34, pp. 289–306. 37 See rulings no. 207/2010, 182/2011, 236/2013, 36/2014, 19/2015, 218/2015, 65/2016. Italy: the Constitutional Court and the Dynamics of the Territorial Constitution 99 117.4 Const.), among other things, in ambits such as traffic and circulation, which are traditionally regulated by state law. The new distribution of competences remained largely on paper and its practical design has been determined by the ICC. Several rulings developed a centralistic doctrine and established a peculiar doctrine of subsidiarity (set in Article 118, I of the Constitution). In order to comply with the national concern, the state can enact laws in fields the constitution assigns to regions.38 Finally, the 2001 reform, which only addressed ordinary regions, did not have a direct impact on the competences of special regions, whose powers still derive from their basic laws. Moreover, Article 10 of constitutional act no. 3/2001 establishes that, as long as the autonomous regions do not change their basic laws, the broader forms of legislative autonomy set out in Title V of the Constitution for ordinary regions applies to them as well. In sum, the legislative powers of special regions can be considered as the outcome of the intersection of (often overlapping and contradicting) catalogues contained both in the national constitution and in their own basic laws.39 This provision also allowed the ICC to refashion the constitutional litigation between the state and the special regions. Under special basic laws, the national government may challenge the validity of regional laws before the ICC prior to their enactment, whereas, as regards ordinary regions, this type of litigation is now ex post in character. As the latter constitutes a broader form of autonomy, Article 10 of constitutional act no. 3/2001 makes it applicable also to special regions – as the ICC has repeatedly held.40 5 How Adjudication Works. Judicial Proceedings as Patterns of Centralization Such a judicial refashioning mirrors several forces percolating through the territorial constitution. Not only is this the result of their encroaching upon the territorial constitution, but it also reflects how constitutional adjudication is per se able to shape regional and territorial dynamics. When referring to “constitutional adjudication”, we consider two types of proceedings. On the one hand, there is the judicial review of legislation, through which the ICC strikes down unconstitutional laws on the grounds that they are enacted ultra vires. This review is incidental, when judges are allowed to question the constitutionality of a law before the ICC (Article 134.1 Const.). The access may also be direct: the national government may refer a regional law – vice versa, a regional executive may bring a state law – to the ICC for allegedly being inconsistent with the constitutional distribution of powers (Article 127 Const.). In both cases, if the ICC determines that a national or regional law disregards the distribution of powers, this will be declared unconstitutional to the extent of the inconsistency and for that reason invalid. On the other hand, the ICC guarantees the 38 See rulings no. 303/2003, 6/2004, 383/2005, 278/2010, 232/2011, 163/2011, 7/2016, 61/2018, and 161/2019. 39 See Ruggiu, Ilenia 2011: Le “nuove” materie spettanti alle Regioni speciali in virtù dell’art. 10, legge costituzionale 3/2001, in: Le Regioni, no. 5, pp. 775–820. 40 See rulings no. 65/2002, 377/2002, 408/2002, 533/2002, and 255/2014. 100 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten supremacy of the constitution through arbitration processes, settling cases and controversies between national and regional units at the sub-legislative level (Article 134.3 Const.). Substantive and judicial entanglements are apparent when considering how the ICC understands the dialectics between unity and regional autonomy. According to Art. 5 of the Constitution, the Republic recognizes and promotes local, i.e. territorial, autonomies; at the same time, it acts as the political guarantor of its own “unity” and “indivisibility”. Such unitarist commitment is also shared by legal guarantor of the constitution, i.e. the ICC. The consequences are twofold. Firstly, these centralizing trends affect how the ICC has been construing, interpreting, and adapting the patterns of constitutional adjudication. Secondly, they refer to how the state coordinates the polyarchy of territorial entities, which are part of the Italian territorial constitution. Beginning with the patterns of adjudication, several centralizing trends characterize how the ICC judicially construes its role within constitutional litigation. As territorial pluralism must be coordinated both politically and judicially, the ICC draws an equation between national Parliament and itself. Not only does the constitution establish a sole political guarantor (rulings no. 106/2002, 274/2003, and 303/2003), but it also vests constitutional litigation only in the ICC. Unlike the German Basic Law (Article 93.4), Italy’s constitution sets a polyarchy of regional units but not a polyarchy of constitutional adjudicators. No wonder, therefore, that the ICC stroke down several provisions of the basic law for the Sicily region entrusting a regional court, the High Court for Sicily, with stateregion constitutional disputes and the impeachment of the regional president.41 There are other patterns of litigation which contribute to boosting these centralizing trends at the expenses of politico-territorial pluralism. The first pattern relates to how legislation is brought before the ICC. As far as regional legislation is concerned, we have already noticed that the 2001 constitutional reform altered this type of judicial review. Under the 1948 constitution, regional laws were certified prior to their entry into force; now, the scrutiny takes place after they have been enacted. Like Article 143 of the current Belgian constitution, former Article 127 of the Constitution also allowed Parliament to settle conflicts of interest that could arise between the state and regions. The scrutiny, which was never applied, had a pre-enactment character and was political in nature: the national Parliament, not the ICC, settled the conflicts.42 This changed when constitutional (amendment) act no. 3/2001 altered Article 127. Now both the national government and the regional executives can challenge the constitutional validity of laws within 60 days from their publication in the official gazette. From this, however, it does not follow that the state and regions are now put on an equal footing before the ICC. There is still an asymmetry between their respective standings. The national government may indeed file a case when regional laws exceed ‘regional competence in the broadest sense of the word: any breach of the Constitution could 41 Arts. 25 to 27 Basic Law for the Sicily region. See rulings no. 38/1957, 6/1970, and 161/2001. 42 See Paladin, Livio 2000: Diritto regionale, Padua, pp. 414–418. Italy: the Constitutional Court and the Dynamics of the Territorial Constitution 101 justify [a] challenge’.43 By contrast, regions may challenge state laws – as well as the laws of other regions44–, provided that these interfere with their constitutionally assigned sphere of competence. Nor did the 1999–2001 reforms put an end to the ex ante scrutiny. Constitutional (amendment) acts no. 1/1999 and 2/2001 introduced an ex ante judicial certification of regional basic laws, which national government can challenge before the ICC within 30 days from their notification in the official gazette. The ICC acknowledged that this ex ante judicial certification is a new type of certification (ruling no. 304/2002), which has widened the scope for the ICC judicial intervention in the organization and functioning of both types of regions.45 This certification is indeed aimed at preventing conflicts between the fundamental principles of the constitution and subnational units’ constitutional systems. Article 123 requires regional basic laws to be “in compliance with the Constitution”. This is a very broad and vague notion, which ultimately leaves both regional constitutional autonomy and its scope in the hands of the ICC. A few regions tried to seize the occasion of the elaboration of their new basic laws in order to strengthen their effective autonomy. The Emilia-Romagna, Tuscany, and Umbria regions included some provisions on their goals that mirrored some fundamental rights beyond the national catalogue (such as the “right to knowledge”, the “rights of people with disabilities”, the “recognition” of forms of family life beyond marriage, and so on). The ICC found that these provisions are declaratory in nature, and therefore not binding; hence, they cannot contradict the constitution inasmuch as they lack legal effects (rulings no. 2, 378, and 379/2004). 6 Bargaining Competences: the Special Regions The unitarist commitment shared by the ICC also triggered further consequences, in relation to which constitutional adjudication becomes servient to the coordination of stateregion relations. To a broader extent, judicial coordination of territorial pluralism accounts for the third narrative of Italian regionalism, i.e. that of evolution. These consequences are usually conceived of as the outcome of both prevention and resolution. Doctrines, techniques, and accommodation which the ICC employs in avoiding, preventing and resolving conflicts have generated considerable changes in the territorial dynamics of the constitution. Firstly, judicial conflicts regard the scope of powers constitutionally 43 D’Amico, Marilisa 2019: The Constitutional Court, in: Helen, A./Haljan, D. (eds.): Constitutional Law in Italy (Alphen aan den Rijn, p. 212; Ronchetti, Laura 2014: The Judicial Construction of Italian Regionalism, in: Mangiameli, Stelio (ed.): Italian Regionalism: Between Unitary Traditions and Federal Processes, Zürich/Lausanne, p. 230. See also ICC ruling no. 274/2003, 4/2004, and 50/2005. 44 This type of litigation has t resulted in a handful number of judgments: see ICC rulings no. 533/2002, 296/2009, and 251/2015. 45 See ICC rulings no. 304/ 2002, 196/2003, 2/2004, 372/2004, 378/2004, 379/2004, 12/2006, and 63/2012. See Cardone, Andrea 2007: La ‘terza via’ al giudizio di legittimità costituzionale. Contributo allo studio del controllo di costituzionalità degli statuti regionali, Milan; Delledonne, Giacomo et al. 2020: Italy, in: Popelier, Patricia et al. (eds.): Routledge Handbook of Subnational Constitutions and Constitutionalism, Abingdon. 102 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten attributed to a specific level of government. Further, imbrications between national and subnational jurisdictions, as well as overlaps between their powers, require mechanisms of collaboration and consultation between the different levels of government. I understand that one of these types of evolution is triggered by the bargaining of regional competences, i.e. one of the main legacies of the pre-2001 forms of judicial review of legislation. Taking place during the ex ante scrutiny on regional laws, the negotiation tried to limit litigation before the ICC – or, in the case of conflicts of interests, before Parliament. This transactional activity, however, entrusted the state with a strategic role in areas of state-region overlapping jurisdictions. Under no circumstances was the transaction merely aimed at drawing more precise boundaries between the scope of their respective jurisdictions. By contrast, it reflected the imbalance of powers between state interests requiring a uniform implementation and regional interests allocated at the subnational level of government. As already said, state-region litigation now takes place after the enactment of regional laws. This has made the bargaining of competences part of the judicial strategies of both state and regions. The ICC roll is now populated with “the lapsing of causes of action, cessation of matter, or the extinction of the proceeding”; while “awaiting the [ICC]’s rulings,” regions usually change or repeal the provision which has been challenged, therefore “removing the need to appeal.”46 Such a strategic negotiation can be traced back to the origins of Italian regionalism. As is known, ordinary regions were created in 1970,47 whereas in the previous decades (1940s–1960s) only special regions were effectively established. Special basic laws assigned regions differentiated statuses and powers, as is typical of federal asymmetric systems. This prompted the establishment of bilateral relations, which still characterize, among the other things, the implementation of their basic laws through legislative decrees. The basic laws of special regions provide for the creation of joint committees (one committee for each region) composed of an equal number of members appointed by central and regional governments which draft the text of the legislative decrees to be subsequently adopted by the national government.48 Bilateral cooperative mechanisms have also shaped their financial relations with the state. Special basic laws can be amended by either an act at constitutional level approved by Parliament or by an act at primary-legislative level.49 The latter is possible if there is an agreement between the state and the region concerned. As the ICC holds, the act of Parliament based on a state-region agreement counts as a constitutional amendment. 50 46 Ronchetti 2014 (fn. 43), p. 383. 47 See Desideri 2014 (fn. 23). 48 Article 43 basic law for Sicily; Article 56 basic law for Sardinia, Article 107 basic law for Trentino- Alto Adige/Südtirol; Article 65 basic law for Friuli-Venezia Giulia; Article 48 bis basic law for Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste. See ICC ruling no. 316/2004. 49 Article 54, IV, basic law for Sardinia; Article 50, V, basic law for Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste; Article 63, V, basic law for Friuli Venezia-Giulia; Article 104, I, basic law for Trentino Alto-Adige/Südtirol. 50 Rulings no. 99/2014, 46/2015, 77/2015, 82/2015, and 28/2016. Italy: the Constitutional Court and the Dynamics of the Territorial Constitution 103 Finally, the EU integration process and the financial crisis also set constraints on such bilateral negotiations when it comes to implementing the fiscal powers of the special regions.51 7 Patterns of Evolution. Decentralization, Cooperation and … Back Again to Centralization Several patterns of evolution may be inferred from how state and regions bargained their respective spheres of competences under the pre-2001 constitutional arrangements. Together with bilateralism, the practice of legislative, as well as financial, negotiation among levels of governments are mechanisms that fall under the umbrella of what, in modern parlance, we term as cooperative federalism. The Italian constitution has always been silent as regards the principle of federal comity. A reference to it was introduced only in 2001 in order to set the benchmark for the exercise of state substitutive powers vis-à-vis regional and local inactivity (Article 120.2). Apart from this exception, the principle of federal comity is an outcome of judicial creativity,52 which is traceable back to 1950– 1960 state-special regions bilateralism.53 From the 1970s onwards, the ICC has made a wide use of cooperative regionalism in order to allow regions to have a say in law-making processes at the state level if competences are so imbricated that it is possible to disentangle them.54 The ICC has applied it in order to counterbalance the centripetal effects the doctrine of subsidiarity has on regional competences,55 and to have regions involved in the national law-making processes in areas of common concern, such the organization of the public administration and financial matters.56 In addition, it has stimulated the increase in intergovernmental relations and in consultations as a form of participation;57 at the same time, it has put emphasis on the need for multilateral cooperation throughout shared bodies and joint committees, which determine common actions and shared policies. This is the case of the Standing Conference for the Relations between the State and Regions (Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato e le Regioni), a permanent body composed of both the President of the Council of Ministers and the Presidents of regional executives, whose purpose is, in the ICC’s reasoning, to accommodate regions’ self-rule with state interests when competences are inextricably intertwined.58 51 See eg. ICC rulings no. 376/2003, 414/2004, and 399/2006. 52 Bartole, Sergio 1985: Art. 117, in: Branca, Giuseppe (ed.): Commentario della Costituzione, Art. 114–120, Rome/Bologna, pp. 217–218; See Poggi, Annamaria 2017: Corte costituzionale e principio di ‘lealtà’ nella collaborazione tra Stato e Regioni per l’esercizio delle funzioni, in: Federalismi.it, no. 19, p. 1. 53 Eg. rulings no. 21/1956 and 49/1958. See Poggi (fn. 52) 2017, pp. 4–6. 54 See Bartole 1985 (fn. 52); Poggi 2017 (fn. 52), pp. 6–15. Rulings no. 175/1976, 219/1984, 187/1985, 31/2006, 251/2016. 55 Rulings no. 165/2001, 39/2012, and 179/2012. See also rulings no. 437/2001 and 278/2010. 56 Rulings no. 88/2014. 57 Rulings no. 129/2016 and 211/2016. 58 Rulings no. 116/1994 and 31/2006. See Carpani, Guido, 2006: La Conferenza Stato-regioni. Competenze e modalità di funzionamento dall’istituzione ad oggi, Bologna. 104 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten Yet, cooperative regionalism is judicially constructed so as to reflect how the ICC conceives of its role of legal guarantor of the territorial constitution. The dialectic between territorial pluralism and the need for a uniform implementation of those supra-regional interests allocated at the national level is still evident in the most recent judgements of the Court.59 With this in mind, I am not denying the role played by the ICC in fostering regional participation at the national level, as well as in broadening subnational legislative intervention in areas of regional exclusive competence.60 When trying to accommodate the manifold “intricacies” in areas of overlapping jurisdictions,61 the ICC has traditionally placed more emphasis on its role of guarantor of legal and economic unity than on regional self-rule. The outcomes of this centripetal attitude are manifold. They are apparent, for example, in how the ICC judicially construed regional competences at the onset of Italian regionalism. The Court cut out the supra-regional interests within regional competences, and subsequently allocated those interests at the state level alongside the quota of legislative action essential for their uniform regulation. The ICC had already experimented with this technique in the 1950s, when there were only the special regions.62 This technique, which aimed to carve out both national, and legislative, interests from regional powers, was widely perused as regards ordinary regions as well.63 This generated a strict coordination of the different regions in order to secure the superiority of state interests percolating through the constitution.64 The aftermath of the 2001 constitutional reform, finally, has experienced several judicial centralizing trends without making the necessary constitutional amendments. Where competences intertwine, for instance, the ICC has allowed state competences to prevail over the regional ones in order to address the national concern.65 Furthermore, state competences identify “purposes” rather than “objects” of state intervention; therefore, they “cross-cut” regional competences allowing the state to absorb legislative powers constitutionally vested in the regions.66 It should be argued, however, that such centripetal dynamics also characterize classical federations. The need for ensuring legal, social, and economic unity unavoidably has some bearing on the subnational self-rule, as the advent of what we may term as ‘social 59 See eg. rulings no. 61/2018 and 74/2018. 60 The ICC has indeed broadened the scope of regions’ residuary powers in several ambits, such as ‘shop opening hours’ (ruling no. 247/2010), ‘fairs and local marketplaces’ (no. 1/2004), ‘tourism’ (no. 90/2006), and ‘agriculture’ (no. 12/2004). 61 As the ICC literally termed then: see ruling no. 21/2016. 62 Rulings no. 7/1956, 28/1958, 50/1958, 58/1958, and 56/1964. See Crisafulli, Vezio 1963: Le regioni davanti alla Corte costituzionale, in: Rivista trimestrale di diritto pubblico, p. 537. 63 See rulings no. 138/1971, 191/1976, 118/1981, 340/1983, 188/1984, and 18 del 1997. See Falcon, Giandomenico 1981: Prescrizioni costituzionali e indirizzo legislativo nella definizione delle materie regionali, in: Le Regioni, p. 1369. 64 See Mangiameli/Stelio 1997: L’indirizzo e il coordinamento: una funzione legislativa costituzionalizzata dalla Corte, in: Giurisprudenza Costituzionale, p. 1131. 65 See ruling no. 282/2002, 370/2003; 213/2006, 196/2004, 407/2002, and 114/2017. 66 Ronchetti 2014, p. 394. See ruling no. 370/2003; 405/2007. Italy: the Constitutional Court and the Dynamics of the Territorial Constitution 105 federalism’ demonstrates. Take, for example, Germany. Owing to the konkurrierende Gesetzgebung laid down in Article 72 GG – which, needless to say, is overseen by the Federal Constitutional Court –, the Federation may absorb Länder’s powers in order to ensure minimum standards of income, health, education and welfare to all citizens.67 It is not just a matter of applying formal labels or taxonomies to federalizing processes. In federal studies, the application of a politico-legal paradigm, such as the ‘dynamics’ of the territorial constitution, discloses a less formalistic approach when comparing and contrasting different federal frameworks. The focus therefore shifts from the black-letter constitution to how constitutional adjudicators rearrange territorial interests under federal arrangements. In so doing, adjudicators settle conflicts and make the arrangements evolve, thus breathing life into the territorial constitution through interpretation. As this process of judicial interpretation crosses the traditional federal taxonomies, it ultimately has the merit of providing us with the answer to the question we formulated at the very beginning of the article. Italy may be numbered among the federalizing processes not on grounds of taxonomies, but because of its judicially overseen territorial dynamics. And these dynamics, as Germany confirms, are also shared by one of the most classical federalizing processes. 67 See Nicolini, Matteo 2018: The Principles of Separation and Correspondence, the Comparative Method, in: Palermo, Francesco/Valdesalici, Alice (eds.): Comparing Fiscal Federalism, Leiden, p. 89. Das spanische Verfassungsgericht: politischer Akteur wider Willen 107 Das spanische Verfassungsgericht: politischer Akteur wider Willen Mario Kölling 1 Einleitung In den vergangenen Jahren ist das spanische Verfassungsgericht (Tribunal Constitucional – TC) über die Grenzen Spaniens hinaus bekannt geworden. Vor allem das Urteil zum katalanischen Statut 2010 sowie die Entscheidungen im Rahmen des Konflikts in Katalonien ab 2017 sind hinlänglich bekannt. Die tonangebende „politische“ Rolle des Verfassungsgerichts geht aber weit über diesen aktuellen Konflikt hinaus und ist eng mit dem Entstehen und der Entwicklung des spanischen Staates der Autonomen Gemeinschaften verbunden. Mehr als vierzig Jahre nach dem ersten Urteil des Verfassungsgerichts kann die Arbeit dieses Organs als immens bezeichnet werden, sowohl unter dem Gesichtspunkt der Anzahl der ergangenen Urteile als auch hinsichtlich ihrer Auswirkungen auf die Ausgestaltung des territorialen Modells Spaniens. Als Verfassungsorgan beteiligt sich das Verfassungsgericht in diesem Sinn seit den 1980er Jahren an der politischen Gestaltung des Staates und trägt mit seiner Rechtsprechung zur Schaffung von Recht bei.1 Die überwiegende Mehrheit der Konflikte, die vom Verfassungsgericht entschieden wurden, betrafen demnach auch die klassischen Konfliktlinien Spaniens: die Balance von Zentrum und Peripherie, das Verhältnis von Kirche und Staat, zwischen Regierungs- und Oppositionsparteien oder nationaler/linguistischer Minderheiten und der Mehrheitsidentität sowie aktuelle Politikfelder wie die Rolle Spaniens in internationalen Organisationen. Insgesamt gesehen hat das Verfassungsgericht seine Rolle als Hüter der Grundrechte, Garant des Verfassungsvorrangs und Schiedsrichter über die Kompetenzverteilung zwischen Staat und Autonomen Gemeinschaften (Comunidades Autónomas; dt.: Autonome Gemeinschaften) gut erfüllen können, obwohl die Anzahl der Verfahren teilweise zu einer langen Verfahrensdauer führen. Im Rahmen des generellen Vertrauensverlusts der öffentlichen Meinung gegenüber den demokratischen Institutionen seit 2012 ist auch die Kritik am Verfassungsgericht in den letzten Jahren gestiegen. Dabei wird zum einen die lange Verfahrensdauer kritisiert, aber auch die herausgehobene Rolle und der Einfluss des Gerichts in der spanischen Politik. Damit zusammenhängend wird die Ernennung der Richter und deren teilweise klare Positionierung zu gesellschaftspolitischen Fragen beanstandet. Oft stehen daher Urteile des Verfassungsgerichts in Verdacht parteipolitische Präferenzen wiederzugeben oder unitaristische und zentralistische Tendenzen zu intensivieren. Aufgrund seiner herausgehobenen Rolle ist auch die wissenschaftliche Arbeit im Bereich der Rechtswissenschaft zum spanischen Verfassungsgericht sehr umfangreich. In der politikwissenschaftlichen Analyse sind allerdings außer der Analyse spezifischer Urteile bisher kaum Arbeiten erschienen, die systematisch die Entscheidungen des TC untersuchen. Einige Ausnahmen sind Studien, die sich auf den Prozess der richterlichen 1 García Pelayo, M. 1981: El status del Tribunal Constitucional, in: Revista Española de Derecho Constitucional, 1(1), S. 11–34. 108 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten Entscheidungsfindung konzentrieren und dabei den Einfluss persönlicher Eigenschaften, politischer Einstellungen der Richter sowie die Interaktionen innerhalb des Gerichts und sein Selbstverständnis untersuchen. Basierend auf den Erkenntnissen beider Disziplinen gliedert sich der vorliegende Text in zwei Teile. Im ersten Teil, nach einer kurzen Beschreibung der Funktionen und der Komposition des TC, wird der Frage nachgegangen, warum dem spanischen TC eine besondere Rolle in der Entfaltung und Entwicklung des territorialen Modells eingeräumt wird. Dabei werden besonders der offene Charakter des Modelles sowie das Fehlen institutionalisierter Foren für die politische Konfliktlösung betrachtet. Im zweiten Teil analysiere ich die Entscheidungen des Verfassungsgerichts. Ausgehend von der in der öffentlichen Wahrnehmung vorgenommen Zuordnung der Verfassungsrichter entweder zum progressiven (das heißt PSOE-nahen; Partido Socialista Obrero Español) oder zum konservativen (PP-nahen; Partido Popular) Lager bzw. zu zentralistischen (unitarischer) versus dezentralen (föderaler) Positionen wird untersucht, ob die Mehrzahl der Entscheidungen mit „abweichenden Meinungen“ gefällt wird und somit divergente Interessen bestehen, oder ob das Einstimmigkeitsprinzip überwiegt. Abschließend werden die Entscheidungen dahingehend untersucht, ob sie verstärkt die Zentralregierung oder die CCAA begünstigen. 2 Aufbau und Funktionen des Verfassungsgerichts Das Verfassungsgericht knüpft an die spanische Verfassungstradition an (Art. 159 und 165 Spanische Verfassung; sowie Verfassungsgerichtsgesetze LOTC 2/1979), orientiert sich aber auch an der deutschen Verfassungsgerichtsbarkeit.2 Das spanische Verfassungsgericht setzt sich aus zwölf Mitgliedern, die aus verschiedenen Rechtsberufen kommen und eine mindestens mehr als 15-jährige Berufserfahrung haben müssen, zusammen. Die Amtsdauer der Verfassungsrichter beträgt neun Jahre; alle drei Jahre erfolgt die Erneuerung eines Drittels der Richter. Alle Verfassungsrichter dürfen während ihrer Amtszeit kein anderes Amt bekleiden und keine weitere öffentliche Funktion ausüben. Bei der Analyse der juristischen Streitfälle und bei der Vorbereitung von Entscheidungen werden sie von sachverständigen Rechtsexperten (Letrados) unterstützt. An der Benennung der zwölf Verfassungsrichter, die formell vom König ernannt werden, sind alle drei Gewalten des Staates beteiligt: Jeweils vier werden mit 3/5-Mehrheit von den beiden Kammern der Cortes Generales benannt, zwei vom Leitungsorgan der Justizgewalt, dem Consejo Ge- 2 Vgl Blanco, Roberto 1999: La política y el derecho: veinte años de Justicia Constitucional y democracia en España (apuntes para un balance), in: Teoría y Realidad constitucional, Nº 4, S. 241–272. de Miguel, Josu 2012: Poder Judicial y Tribunal Constitucional, in: Colino, César/Ramón Cotarelo (Hrsg.): España en Crisis. Balance de la Segunda Legislatura de Rodriguez Zapatero, Valencia, S. 137–162. Miguel Azpitarte 2016: Tribunal Constitucional: necesidad y posible reforma, in: Freixes, Teresa/ Gavara, Juan C. (Hrsg.): Repensar la Constitución: ideas para una reforma de la Constitución de 1978: reforma y comunicación dialógica: parte primera, Madrid, S. 191–208. Das spanische Verfassungsgericht: politischer Akteur wider Willen 109 neral de Poder Judicial, und schließlich zwei von der Staatsregierung. Aus den erforderlichen Mehrheiten ergibt sich die Notwendigkeit eines Kompromisses zwischen den gro- ßen Parteien. Mit zunehmender Fragmentierung des Parteiensystems ist seit 2015 die Zahl der einzubindenden Parteien allerdings gestiegen.3 Das Verfassungsgericht wählt aus den eigenen Reihen für die Dauer von drei Jahren einen Präsidenten. Es fällt seine Entscheidungen entweder im Plenum oder in den zwei Senaten, die aus je sechs vom Plenum ernannten Verfassungsrichtern bestehen. Traditionell wurden Kandidaten, die sich in Streitfragen bereits allzu entschieden festgelegt hatten, nicht von den Parteien präsentiert. Seit Ende der 1990er Jahre warten die beiden gesamtstaatlichen Parteien jedoch gerade mit Kandidaten auf, die sich bereits politisch positioniert haben, um sich deren richterlicher Entscheidungen sicher zu sein. Das führt zu dem Ergebnis, dass die turnusgemäße Erneuerung des Verfassungsgerichts nicht rechtzeitig gelingt und das Gericht „geschäftsführend“ tagt bzw. jahrelang unterbesetzt bleiben kann. Entscheidungskompetenz besitzt das Verfassungsgericht in folgenden Angelegenheiten: abstrakte und konkrete Normenkontrolle, Verfassungsbeschwerden über die Verletzung der Grundrechte, Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen oder Normen mit Gesetzeskraft (recursos de inconstitucionalidad), Kompetenzstreitigkeiten zwischen Staat und Autonomen Gemeinschaften oder den Autonomen Gemeinschaften untereinander (conflictos de competencia), Kommunalverfassungsbeschwerden sowie Prüfung von internationalen Verträgen hinsichtlich ihrer Vereinbarkeit mit spanischem Verfassungsrecht. Bei der überwiegenden Zahl der dem Verfassungsgericht unterbreiteten Rechtsstreitigkeiten handelt es sich um Verfassungsbeschwerdeverfahren, deren Entscheidung einem der beiden Senate obliegt. Alle anderen Angelegenheiten sowie Verfassungsbeschwerden, für die dies ausdrücklich vorgesehen ist, werden vom Plenum entschieden. Während die Streitigkeiten zwischen Staat und Autonomen Gemeinschaften in Fragen der Gesetzgebungskompetenzen im Verfahren der Verfassungsbeschwerde entschieden werden, ist für den Fall eines Streits im Bereich von Bestimmungen, Beschlüssen oder Handlungen untergesetzlichen Ranges das Verfahren des sogenannten Kompetenzkonflikts vorgesehen. Hier kann der Zentralstaat die automatische Suspendierung einer von ihm angefochtenen Norm erreichen, während die Autonomen Gemeinschaften nur unter bestimmten Bedingungen die präventive Suspendierung einer Staatsnorm vom Verfassungsgericht erwirken können. Das Verfahren der Verfassungsbeschwerde können 50 Mitglieder des Abgeordnetenhauses, 50 Mitglieder des Senats, der Ministerpräsident, der Defensor del Pueblo sowie die Parlamente und Regierungen der Autonomen Gemeinschaften beantragen. Im Gegensatz zu Deutschland können die in ihren Grundrechten betroffenen Bürger in Spanien keine Kontrolle staatlicher Machtentfaltung durch das höchste Gericht initiieren. 3 Nohlen, Dieter/Kölling, Mario 2020: Spanien. Wirtschaft, Gesellschaft, Politik, Wiesbaden. 110 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten Auch besteht bei den Verfahren eine Ungleichheit zwischen den Autonomen Gemeinschaften und dem Ministerpräsidenten. Die Autonomen Gemeinschaften können nur die in ihre Autonomie eingreifenden Gesetze des Staates anfechten, während der Regierungschef alle Gesetze und Normen mit Gesetzeskraft der Autonomen Gemeinschaften anfechten kann. Entscheidet das Gericht nicht einstimmig, haben die unterlegenen Richter die Möglichkeit, einzeln oder gemeinsam der Entscheidung des Gerichtes ein Sondervotum beizufügen. Dieses wird dann gemeinsam mit der Entscheidung des Gerichts unter der Überschrift „Abweichende Meinung des Richters …“ veröffentlicht. 3 Das Verfassungsgericht im Dezentralisierungsprozess 3.1 Die Definition des territorialen Modells: die Definition des Unbestimmten Die spanische Verfassung sieht kein klares territoriales Modell vor, sondern bestimmt lediglich einen strukturellen Rahmen, Grundprinzipien und Verfahren, die von den jeweiligen territorialen Einheiten in ihrer Konstituierung, der Ausarbeitung der Autonomiestatute und in der Übertragung bzw. Ausübung der Kompetenzen zu befolgen sind.4 Innerhalb dieses Rahmens definiert die Verfassung unter anderem die „unauflösliche Einheit“ der spanische Nation (Art. 2), weiterhin, dass die nationale Souveränität beim spanischen Volk liegt sowie, dass „Nationalitäten und Regionen“ das Recht auf Autonomie und Solidarität untereinander haben. Die Vielfalt der „Autonomen Gemeinschaften“ darf aber weder zu Privilegien noch Diskriminierungen führen, so dass alle Spanier in jedem Teil des Staatsgebietes die gleichen Rechte und Pflichten genießen können (Art. 137, 138 und 139). Im Gegensatz zur territorialen Gewaltenteilung in Legislative und Exekutive definiert die Verfassung nur eine einzige und einheitlich aufgebaute zentralstaatliche Judikative (Art. 117).5 Dieser relative grobe Rahmen war folgend der Bezugspunkt für die Rechtsprechung des Verfassungsgerichts und wurde in diesem Sinne auch im Urteil zum Statut Valencias (STC 247/2007) und später zum katalanischen Statut (STC 31/2010)6 als Rahmen der aktuellen Rechtsprechung bestätigt. Angesichts der verfassungsrechtlichen Offenheit, der 4 Roura, Santiago 2003: Federalismo y justicia constitucional en la constitución española de 1978, Madrid; Fernández Farreres, German 2005: La contribución del Tribunal constitucional al Estado autonómico, Madrid. González Rivas, Juan J. 2011: La interpretación de la Constitución por el Tribunal Constitucional: comentario sistemático de la Constitución, Madrid: CEPC. 5 Pérez de los Cobos Orihuel, Francisco 2017: El papel del Tribunal Constitucional en el Estado Autonómico, in: Teoría y Realidad Constitucional, 40, S. 369–384. 6 Im Folgenden wird nicht detailliert auf die Debatte um das Urteil des TC zum Statut von Katalonien eingegangen, zum Thema mehr in: Monográfico: STC 31/2010, Teoría y Realidad Constitucional 27 2011; Delledonne, Giacomo 2011: Speaking in Name of the Constituent Power: the Spanish Constitutional Court and the New Catalan Estatut, Perspectives on Federalism; Colino, Cesar 2009: Constitutional Change without Constitutional Reform: Spanish Federalism and the Revision of Catalonia's Statute of Autonomy, Publius, Jg. 39, Nr. 2, S. 262–288. Das spanische Verfassungsgericht: politischer Akteur wider Willen 111 mangelnden Präzision der Autonomiestatute und der Komplexität des Dezentralisierungsprozesses war es unvermeidlich, dass dem Verfassungsgericht eine entscheidende Rolle in der Artikulation und Definition des Modells zufiel.7 Ohne das Verfassungsgericht, das die territoriale Verteilung der Kompetenzen definierte und garantiert, kurz gesagt, das System ausbalanciert, wäre der Staat der Autonomen Gemeinschaften nicht in der Lage gewesen, zu funktionieren. Konkret waren daher die ersten Urteile des Gerichts von entscheidender Bedeutung. Das Gericht äußert sich bereits 1981 zur Definition der Grundlagen und Reichweite der Rahmengesetzgebung durch die Zentralregierung (STC 33/1981), innerhalb dieser die Autonomen Gemeinschaften die für sie passenden Eigenheiten definieren können (STC 1/1982). Die Definition der Kompetenzen war dabei eine der umstrittensten Fragen. Das TC präzisierte die ausschließlichen Kompetenzen der Zentralregierung des Artikel 149 Absatz 1 zum einen durch eine großzügige Interpretation der Materien, zum Beispiel wurde der Katastrophenschutz zum Bereich der öffentlichen Sicherheit definiert und damit zum Kompetenzbereich der Zentralregierung (STC 123/1984). Zum anderen erfolgte aber auch eine sehr enge Eingrenzung der Materien der ausschließlichen Gesetzgebung der zentralstaatlichen Ebene durch den Ausschluss möglicher Inhalte (STC 35/1982). Die konkrete Kompetenzverteilung zwischen dem Zentralstaat und jeder einzelnen Autonomen Gemeinschaft ergibt sich in diesem Sinne aus der Rechtsprechung des Verfassungsgerichts. Andere wichtige Entscheidungen betreffen die übergeordnete Rolle des spanischen Staates über die Autonomen Gemeinschaften (STC 4/1982). Das Verfassungsgericht hat dabei Natur, Rahmen und Schranken der Statute der Autonomen Gemeinschaften abgegrenzt. In einer seiner ersten Entscheidungen hat das TC dargelegt, dass der Begriff „ausschließliche“ Kompetenzen nicht absolut ist, wenn er in einem Autonomiestatut verwendet wird, da das Statut den Zentralstaat nicht an der Ausübung seiner ausschließlichen Zuständigkeiten hindern kann (STC 56/1986). Die Statute sind demnach Teil des Verfassungsrahmens, der Verfassung untergeordnet und müssen im Einklang mit den Bestimmungen der Verfassung ausgelegt werden (STC 76/1983, 99/1986). Weiterhin wurden die Prinzipien Solidarität, Loyalität und Kooperation nicht nur als politische, sondern auch als rechtliche Bedingungen und Grundlagen des Staates der Autonomen Gemeinschaften definiert (STC 64/1990). Die mangelnde Formalisierung des Dezentralisierungsprozesses ermöglichte zunächst die schrittweise Übertragung von Kompetenzen auf die Autonomen Gemeinschaften, ohne dass in jeder Phase eine Verfassungsreform notwendig wurde. Der offene Charakter der Verfassung führte aber in der Folge zu einer theoretisch unbegrenzten Erweiterung des Kompetenzrahmens bis an die Aushöhlung der von ihr vorgesehenen ausschließlichen Kompetenzen des Zentralstaats, was zur hoch politischen Streitfrage unter den Parteien wurde. Die besondere Rolle des Verfassungsgerichts liegt in diesem Sinn auch in den hohen Hürden einer Verfassungsänderung. Eine verfassungsrechtliche Konkretisierung der Kompetenzverteilung hätte deren Stabilität und damit die Rechtssicherheit erhöht und die Rolle des Verfassungsgerichts beschränkt. 7 Aragón Reyes, Manuel 2006: La construcción del Estado autonómico, in: Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, 54, S. 75–95. 112 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten 3.2 Die Konfliktivität des Modells Die Kompetenzstreitigkeiten zwischen Zentralregierung und Autonomen Gemeinschaften konnten infolge fehlender Foren zur politischen Konfliktbewältigung aber auch aufgrund des wechselseitigen Misstrauens und der mangelnden Kooperationsbereitschaft meist nicht durch politische Verhandlungen beigelegt, sondern nur verfassungsgerichtlich entschieden werden. Die intergouvernementalen Beziehungen sind hauptsächlich vertikaler, bilateraler und technischer Natur.8 Auf politischer Ebene zeichnen sich diese Beziehungen auch heute noch durch ein hohes Konfliktpotential aus.9 Neben dem Fehlen institutionalisierter Foren in denen Konflikte politisch gelöst werden können, führt auch die Komposition und schwache Stellung des Senats im Gesetzgebungsprozess zu keinem Ausgleich zwischen gesamtstaatlichen Interessen und den Interessen der Autonomen Gemeinschaften. Die Anrufung des Verfassungsgerichts war damit für lange Zeit die einzige Möglichkeit, Streifragen zu klären. Das Klagerecht wurde dabei vielfach als passives Mitwirkungsrecht der Autonomen Gemeinschaften bewertet.10 Die Konflikte stellen eine gro- ße Belastung für den Autonomiestaat dar, denn der für ihre Lösung zuständige „Schiedsrichter“, das Verfassungsgericht, wurde hierdurch übermäßig stark beansprucht und in seiner Arbeit überfrachtet. Zum anderen übernahm das Verfassungsgericht eine Rolle als Vermittler im politischen Prozess, die nicht im eigentlichen judikativen Charakter des Gerichts angelegt ist. Ein Teil der Verfassungsklagen durch Regierungsinstitutionen und politische Parteien (bzw. Abgeordnete) dienen demnach auch dem Erreichen kurzfristiger strategischer und politischer Ziele, und zwar in dem Wissen, dass das überlastete Gericht und die lange Verzögerung der Urteilsverkündung eine Verhandlung erst in späteren Legislaturperioden zur Folge hat.11 Daher werden zum Teil auch Klagen zurückgezogen und in der Folge veränderter Regierungsmehrheiten durch politische Verhandlungen gelöst. So wurden seit 1981 jedes Jahr im Durchschnitt mehr als 43 Streitverfahren zwischen Zentralregierung und Regierungen der Autonomen Gemeinschaften an das Verfassungsgericht herangetragen. Besonders zwischen 1982 und 1989 während der Einparteiregierungen der PSOE unter Regierungschef Felipe Gonzalez stieg die jährliche Zahl auf durchschnittlich 83 Kompetenzkonflikte bzw. Verfassungsbeschwerden. Nachdem die 8 Arbós Marín, Xavier/Colino, Cesar/García Morales, Maria Jesus/Parrado, Salvador 2009: Las relaciones intergubernamentales en el Estado autonómico. La posición de los actors. Barcelona: Institut d’Estudis Autonòmics. 9 Colino, César 2013: Intergovernmental Relations in the Spanish federal system: in Search of a Model, in: López Basaguren, Alberto, Escajedo, Leire (Hrsg.): The Ways of Federalism in Western Countries and The Horizons of Territorial Autonomy in Spain, Jg. 2, Berlin Heidelberg; Tudela, José 2016: Memoria y presente del estado autonómico. una aproximación al futuro como desafío, in: Tudela, José/ Kölling, Mario (Hrsg.): Descentralización Constitucional y Organización Local en Iberoamérica, Zaragoza. 10 Tacer, Alexander 2015: Die territoriale Struktur Spaniens: der Weg zum asymmetrischen Föderalismus, Frankfurt a. M., Berlin, Bern, Brüssel, New York, Oxford, Wien. 11 Casanas Adam, Elisenda 2017: The Constitutional Court of Spain: From System Balancer to Polarizing Centralist, in: Aroney, Nicholas/Kincaid, John (Hrsg.): Courts in Federal countries. Federalists or Unitarists?, University of Toronto Press, S. 367–403. Das spanische Verfassungsgericht: politischer Akteur wider Willen 113 PSOE bzw. die PP in den Cortes-Wahlen von 1993 und 1996 jeweils die absolute Mehrheit verfehlten, waren sie, um die Regierungsfähigkeit herzustellen, gezwungen, die Verständigung mit dem baskischen PNV (Partido Nacionalista Vasco) und der katalanischen CiU (Convergència i Unió) zu suchen. In diesen Legislaturperioden pendelte sich die Zahl der Streitverfahren zwischen den Regierungsebenen auf 25 bis 30 ein. Die Konflikte und Kompetenzstreitigkeiten zwischen den Autonomen Gemeinschaften und dem Zentralstaat häuften sich vor allem wieder während der Einparteiregierungen des PP (2004– 2008 und 2011–2015). Die Minderheitsregierungen der PSOE 2004–2011 waren erneut von einen geringen Konfliktpotential geprägt.12 Ab 2016 ist das TC vor allem aufgrund des Katalonienkonfliktes stark beansprucht. Die Streitverfahren sind aber seit Ende der 1980er Jahre tendenziell zurückgegangen (siehe Abbildung 1).13 Abb. 1: Zahl der Streitverfahren vor dem Verfassungsgericht Quelle: Subdirección General de Régimen Jurídico Autonómico, eigene Darstellung. Die Anzahl der Streitverfahren (1980–2014) ist zwischen den Autonomen Gemeinschaften sehr unterschiedlich. An der Spitze der Rangliste steht Katalonien mit 33,2 Prozent aller Rechtsstreitigkeiten, gefolgt vom Baskenland (16,9 Prozent), Galizien (7,9 Prozent) 12 Colino 2013 (Fn. 9). 13 Kölling, Mario 2019: The Catalan secession bid – between structural and contemporary tensions within the State of Autonomies, in: Abels, Gabriele/Battke, Jan (Hrsg.): Regional Governance in the EU: Regions and the Future of Europe, Cheltenham. 55 134 86 41 15 45 51 20 29 77 11 42 42 248 198 63 33 96 166 56 76 136 13 14 1. Legislaturperiode 1979–1982 2. Legislaturperiode 1982–1986 3. Legislaturperiode 1986–1989 4. Legislaturperiode 1989–1993 5. Legislaturperiode 1993–1996 6. Legislaturperiode 1996–2000 7. Legislaturperiode 2000–2004 8. Legislaturperiode 2004–2008 9. Legislaturperiode 2008–2011 10. Legislaturperiode 2011–2016 11. Legislaturperiode 2016–2016 12. Legislaturperiode 2016–2019 Verfassungsbeschwerde durch Zentralregierung Verfassungsbeschwerde durch Autonome Gemeinschaft 114 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten und Andalusien (7,7 Prozent). Klagen der übrigen Autonomen Gemeinschaften machen zwischen 0,8 und 5,4 Prozent der gesamten Streitverfahren aus.14 Diese Daten verdeutlichen zum einen den starken Konflikt zwischen Zentrum und Peripherie, zum anderen aber auch die Rolle der Autonomen Gemeinschaften, die bereits Anfang der 1980er Jahre ein hohes Kompetenzniveau in der Ausgestaltung des Staats der Autonomen Gemeinschaften erreicht hatten. 4 Die Entscheidungen des Verfassungsgerichts Del Castillo (1987) bietet bereits 1987 die erste empirische Analyse für das Verhalten der TC-Richter. Auf der Grundlage der Analysen der ersten Entscheidungen bestimmt er die Existenz zweier ideologischer Abstimmungsmuster (konservativ gegen progressive Richter) und prägt damit für lange Zeit die wissenschaftliche Debatte.15 Ezquiaga Ganuzas erstellt ebenfalls eine deskriptive Analyse der vom TC zwischen 1981 und 1988 erlassenen Urteile. Seine Arbeit ergab, dass die Arbeit des TC sehr wohl ausgeglichen ist und keine Trends oder Meinungsgruppen vorherrschen.16 Sala analysierte für den Zeitraum 1980–2008, inwieweit die Entscheidungen des TC zugunsten der Zentralregierung oder der Autonomen Gemeinschaften ausfielen. Laut der Studie erhöht sich die Wahrscheinlichkeit einer Begünstigung der Zentralregierung, wenn diese der Kläger ist. Die individuellen Präferenzen der Richter kommen auch stärker zum Vorschein, wenn die Grundlage für das Urteil nicht auf Präzedenzfällen beruht.17 Nuno Garoupa et al. bestätigt, dass politische Präferenzen das Verhalten von Verfassungsrichtern teilweise (aber nicht vollständig) erklären. Diese Untersuchung zum Abstimmungsverhalten der Richter weist darauf hin, dass bei Entscheidungen, die starke regionale oder nationale Interessen widerspiegeln, nicht nach parteipolitischen Interessen abgestimmt wurde. Für den Zeitraum 1980–2006 wurden weiterhin die Faktoren untersucht, die bestimmen, ob ein Richter in Übereinstimmung mit der politischen Partei, die seine Nominierung unterstützt hat, entscheidet. Nach den Ergebnissen steigt die Wahrscheinlichkeit, dass ein Richter im Einklang mit den Interessen der Partei abstimmt, wenn diese Partei den Rechtsstreit – auf nationaler oder regionaler Ebene – vor das Verfassungsgericht gebracht hat. Die Autoren kommen jedoch auch zu dem Schluss, dass die 14 Harguindéguy, Jean Baptiste/Sola Rodríguez, Gonzalo/Cruz Díaz, Jose 2018: Between justice and politics: The role of the Spanish Constitutional Court in the state of autonomies, in: Territory, Politics, Governance. DOI: org/10.1080/21622671.2018.1557073. 15 Del Castillo, Pilar 1987: Notas para el Estudio del Comportamiento Judicial. El Caso del Tribunal Constitucional, in: Revista Española de Derecho Constitucional, 20, S. 177–191. 16 Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier 1990: El voto particular, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 17 Sala, Gemma 2014: Can Courts Make Federalism Work? A Game Theory Approach to Court-Induced Compliance and Defection in Federal Systems, in: economies 2014, 2, S. 193–217. DOI: 10.3390/ economies2040193. Das spanische Verfassungsgericht: politischer Akteur wider Willen 115 Interessen der Partei das Verhalten der Richter nicht vollständig erklären können.18 Bercholc untersucht die abweichenden Stimmen in Urteilen des TC bis 2011. Während des gesamten von diesem Autor untersuchten Zeitraums waren etwa 80 Prozent der Entscheidungen des Gerichts einstimmig. Im Zeitraum 2004–2010, eine Periode mit einer größeren politischen Polarisierung, war dieser Wert allerdings deutlich geringer.19 Harguindéguy zeigt, dass die Entscheidungen des Gerichts nicht von den parteipolitischen Präferenzen der Richter determiniert werden, sondern durch die Politisierung seiner Rolle bzw. der Urteile durch die Parteien in politischen Konflikten.20 López findet empirische Beweise dafür, dass sich die spanischen Verfassungsrichter in ihren Entscheidungen nicht von parteipolitischer Logik leiten lassen, sondern vielmehr an dem Ziel einer Konsolidierung der Verfassungsdoktrinen zur Dezentralisierung orientieren. Dabei stützt er sich auf die zum größten Teil auf Einstimmigkeit beruhenden Entscheidungen bei positiven Kompetenzkonflikten zwischen der Zentralregierung und den Autonomen Gemeinschaften. Ideologische Faktoren können aber nicht ausgeschlossen werden.21 Abbildung 2 zeigt die Anzahl der Entscheidungen des TC in positiven Kompetenzstreitigkeiten (Art. 60–67 LOTC). Generell können vier Zeitabschnitte mit unterschiedlicher Aktivität des TC verortet werden. In der ersten Periode, Anfang der 1980er bis Anfang der 1990er Jahre, wurden durch die Übertragung von Kompetenzen auf die Autonomen Gemeinschaften und die fehlende Konkretisierung der jeweiligen Materien Grundsatzentscheidungen nötig. Seit Mitte der 1990er Jahre ist die Rolle des Gerichtshofs stärker fallorientiert, auch wenn die Zahl der Urteile in Kompetenzkonflikten weiterhin bemerkenswert hoch ist.22 Die dritte Periode zeichnet sich durch den Konflikt zwischen den politischen Parteien um die Erneuerung des TC aus. Dieser Konflikt hat die Arbeit des TC stark beeinträchtigt bzw. paralysiert. Die vierte Periode entspricht den Jahren 2012 bis 2016, in denen das TC seine Tätigkeit wieder aufnahm und die angestauten Fälle abarbeitete. Wenn auch in dieser Abbildung die jeweiligen Regierungsmehrheiten berücksichtigt werden, kann kein direkter Zusammenhang zwischen einer Minderheitsregierung bzw. Einparteiregierung und der Leistung des TC bestimmt werden. In der Abbildung sind auch die Entscheidungen sichtbar, die mit Einstimmigkeit entschieden wurden. Der hohe Anteil der Entscheidungen ist nicht nur typisch für Kompetenzstreitigkeiten, sondern auch für Entscheidungen des TC in anderen Bereichen.23 Nach Lopez (2019) wurden zwischen 1981 und 2017 von den 390 gelösten Konflikten 79,7 18 Garoupa, Nuno/Gomez-Pomar, Fernando/Grembi, Veronica 2013: Judging under political pressure: An empirical analysis of constitutional review voting in the Spanish Constitutional Court, in: Journal of Law Economics and Organization, 29(3), S. 513–534. 19 Bercholc, Jorge 2016: La producción del tribunal constitucional español a través del ejercicio de control de constitucionalidad de los actos normativos de los otros poderes políticos de estado (1980–2011), Universidad de Castilla-La Mancha. 20 Harguindéguy et al. 2018 (Fn. 14). 21 López‑Laborda, Julio/Rodrigo, Fernando/Sanz‑Arcega, Eduardo 2019: Consensus and dissent in the resolution of conflicts of competence by the Spanish Constitutional Court: the role of federalism and ideology, in: European Journal of Law and Economics 48, S. 305–330. 22 Casanas Adam 2017 (Fn. 11). 23 Bercholc 2016 (Fn. 19). 116 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten Prozent einstimmig gelöst. Dieser Prozentsatz ist etwas niedriger für die Konflikte, die Katalonien betreffen (76 Prozent) und höher für die Konflikte, die die übrigen Autonomen Gemeinschaften (81,6 Prozent) und insbesondere das Baskenland (87,4 Prozent) berühren. Nach Lopez löst das TC mehr Konflikte einstimmig, die von der Zentralregierung eingereicht werden (88,8 Prozent) als die von CCAAs vorgebracht werden (76,3 Prozent). Dies gilt auch, wenn Konflikte, die verschiedene CCAAs betreffen, getrennt betrachtet werden. Werden die Konflikte von einzelnen Autonomen Gemeinschaften eingereicht, so ist der Anteil der einstimmigen Ergebnisse im Fall des Baskenlandes (85 Prozent) auffallend hoch, während der Anteil im Falle Kataloniens (72,6 Prozent) geringer ist. Abb. 2: Entscheidungen des TC in positiven Kompetenzstreitigkeiten Quelle: TC 2020 Estadísticas jurisdiccionales. https://www.tribunalconstitucional.es/es/memorias/Paginas/ Cuadros-estadisticos.aspx (12.05.2020); eigene Darstellung. Das Prinzip der Einstimmigkeit überwiegt besonders bei herausragenden Entscheidungen, wie zum Beisel die eingangs genannten Grundlagenurteile in den 1980er Jahren. Obwohl auch im Zuge des Katalonienkonfliktes die meisten Entscheidungen einstimmig getroffen wurden, ist im Zeitraum 2011–2019 der Anteil der einstimmig entschiedenen Urteile im Vergleich zu der Gesamtzahl geringer als in vorangegangenen Legislaturperioden.24 24 Harguindéguy et al. 2018 (Fn. 14). 13 62 44 67 27 26 16 12 13 100 11 24 12 56 39 57 17 19 11 4 13 76 8 8 1. Legislaturperiode 1979–1982 2. Legislaturperiode 1982–1986 3. Legislaturperiode 1986–1989 4. Legislaturperiode 1989–1993 5. Legislaturperiode 1993–1996 6. Legislaturperiode 1996–2000 7. Legislaturperiode 2000–2004 8. Legislaturperiode 2004–2008 9. Legislaturperiode 2008–2011 10. Legislaturperiode 2011–2016 11. Legislaturperiode 2016–2016 12. Legislaturperiode 2016–2019 Entscheidung einstimmig Das spanische Verfassungsgericht: politischer Akteur wider Willen 117 Eine Klassifizierung der Rechtsprechung zugunsten der Zentralregierung oder der Autonomen Gemeinschaften ist demnach kaum vorzunehmen. So hat das Verfassungsgericht zum Beispiel 2018 das im Rahmengesetz zur Bildungspolitik (LOMCE) vorgesehene System für die Finanzierung der Schulplätze, in denen ausschließlich auf Spanisch unterrichtet werden sollte, als einen Eingriff in die Kompetenzen der Autonomen Gemeinschaften interpretiert und damit der Kompetenzklage Kataloniens stattgegeben. Das Verfassungsgericht hat aber gleichzeitig die Kompetenzen der Zentralregierung für die Regelung der zentralen Prüfungen im Bereich der obligatorischen Sekundarstufe und des Abiturs als verfassungskonform interpretiert. In diesem Sinne wurde auch der größere Einfluss der Zentralregierung auf die Definition der Inhalte des Lehrplans bestätigt. In mehreren Studien wird daher herausgestellt, dass das Verfassungsgericht viele der expansiven Gesetze und Entscheidungen der zentralstaatlichen Legislative bestätigt und dadurch dazu beigetragen hat, eine besonders zentralisierte Auslegung der Verfassungsbestimmungen über die territoriale Organisation des Staates zu konsolidieren. Dabei wurden andere mögliche Auslegungen, die für die CCAAs viel günstiger gewesen wären, ausgeschlossen wurden.25 Das TC hat aber ebenso wichtige Entscheidungen zur Stärkung der Autonomen Gemeinschaften getroffen und die zentralisierenden Tendenzen der staatlichen Institutionen begrenzt. Im Ergebnis zählt Spanien heute zu den am weitetesten dezentralisierten Ländern und zeigt viele Charakteristika auf, die typisch für föderale Staaten sind. In mehreren Studien werden auch verschiedene Etappen der Entscheidungen des TC ausgemacht. Während sich das Verfassungsgericht bis Mitte der 1990er Jahr positiver gegenüber den Autonomen Gemeinschaften gezeigt hat, hat die Rechtsprechung seit den 2000er Jahren deutlich die Zentralregierung bevorteilt. Laut Harguindéguy wurde zwischen 1980 und 2002 keine Streitpartei bevorzugt. Ab 2003 kam es zu einer starken Ausrichtung hinsichtlich der Zentralregierung, zwischen 2004 und 2010 konnte diese gar 100 Prozent der Klagen gewinnen.26 Aus diesen Daten können Schlüsse auf die Rechtsprechung gezogen werden; freilich ohne, dass eine Abwägung hinsichtlich der Tragweite des Kompetenzkonflikts und des Urteils möglich wäre. Werden Kompetenzstreitigkeiten von Seiten der Zentralregierung vorgebracht, ist die Wahrscheinlichkeit allerdings größer, dass diese in deren Sinne entschieden werden (vgl. Tab. 1). Tab. 1: Entscheidungen des TC (1981–2017) Entscheidung im Sinne von Klage von Zentralregierung CCAA Beide Gesamt Zentralregierung 43 38 17 98 CCAA 121 48 109 278 Beide 4 2 8 14 Gesamt 168 88 134 390 Quelle: Lopez 2019; eigene Darstellung. 25 Casanas Adam 2017 (Fn. 11). 26 Harguindéguy et al. 2018 (Fn. 14). 118 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten 5 Schlussfolgerungen Die Dynamiken und Eigenarten des spanischen Dezentralisierungsprozesses haben die Rolle des Verfassungsgerichts über seine ursprüngliche Funktion hinaus gestärkt. Die verhältnismäßige Offenheit des Verfassungssystems erwies sich durch den Prozesscharakter der Dezentralisierung als ein großer Vorteil, wurde aber auch zunehmend zu einer Schwäche des Systems. Ohne institutionellen Rahmen, der einen kontinuierlichen politischen Dialog und eine Zusammenarbeit zwischen den verschiedenen Regierungsebenen gewährleistet, musste das Verfassungsgericht wiederholt politische Konflikte entscheiden. Dadurch wurden auch das Interesse und der Einfluss der politischen Parteien auf das Gericht größer. Dieses Spanungsfeld trat besonders im Rahmen der Entscheidung zum Statut von Katalonien zu Tage. Trotz der Politisierung kann aber keine parteipolitische Tendenz in den Entscheidungen des Gerichts verortet werden. Vielmehr bewegt sich das Gericht auch in diesem Konflikt innerhalb des von der spanischen Verfassung aufgezeigten Rahmens. Der hohe Anteil an einstimmig ergangenen Urteilen wird dabei zum einen mit dem Selbstverständnis des Gerichts und seiner Rolle im Dezentralisierungsprozess erklärt. Das Verfassungsgericht entscheidet sich demnach für eine klare Verteilung der Kompetenzen zwischen der Zentralregierung und den CCAAs im Sinne einer rechtlichen Ausgestaltung des Territorialmodels, und das größtenteils unabhängig von parteipolitischen Präferenzen. Die Rolle des Verfassungsgerichts in der Entfaltung des territorialen Modells ist dabei unbestritten. Eine rein parteipolitische Entscheidungslogik kann diese Entwicklung nicht erklären, obwohl die Urteile in den vergangenen Jahren eher die Zentralregierung begünstigten. Die rein numerische Analyse reflektiert allerdings nicht die Intentionen und die Reichweite der Konflikte, die oft rein politischer Natur sind. Die Defizite des Staates der Autonomen Gemeinschaften und des Verfassungsgerichts wurden in den vergangenen Jahrzehnten offensichtlich. Sie zeigten sich nicht zuletzt in den Schwierigkeiten einer effizienten Politikgestaltung. Verfechter und Gegner des spanischen Dezentralisierungsprozesses sind sich daher einig, dass die Kompetenzverteilung reformbedürftig ist, auch um die Rolle des Verfassungsgerichts auf seine ursprüngliche Funktion zu begrenzen. Die Reformen des Verfassungsgerichtsgesetzes der letzten Jahre hatten vor allem zum Ziel, die Arbeit des Gerichts effizienter zu gestalten. Dazu gehören zum Beispiel nur Klagen mit eindeutigem verfassungsrechtlichem Bezug anzunehmen oder Konflikte im Vorfeld auf bilateraler Basis zu lösen. Im Rahmen der Debatte um eine Verfassungsreform wird daher eine klassisch föderale Kompetenzverteilung diskutiert, nach der die Kompetenzen des Zentralstaates in der Verfassung festgelegt werden und der Rest den Autonomen Gemeinschaften zusteht. Damit würde die Zahl der Konflikte reduziert und die Rolle des Verfassungsgerichts beschränkt. Europäischer Grundrechtsföderalismus und Bundesverfassungsgericht 119 Europäischer Grundrechtsföderalismus und Bundesverfassungsgericht* Martin Nettesheim/Sabine Schäufler I Mitgliedstaatliche Verfassungsgerichte in der föderalen Rechtsarchitektur der EU In den letzten Jahrzehnten war nicht nur eine beständige Ausweitung der EU-Zuständigkeiten zu beobachten. Auch die Regelungsdichte und -tiefe des unionsrechtlichen Rechts nahmen beständig zu. Aufgrund des Vorrangs des EU-Rechts1 verlor der staatliche Gesetzgeber an Gestaltungsspielraum; Verwaltung und Gerichte wurden zu Vollzugsorganen des EU-Rechts. Was aber würde aus den mitgliedstaatlichen Verfassungsgerichten werden? Soweit sie keinen integrationsfesten Kern des Verfassungsrechts entwickelten, wurde auch ihr Maßstab vom Vorrang des EU-Rechts überlagert. Schon vor Jahren wurde prognostiziert, dass die ehedem so stolze mitgliedstaatliche Verfassungsgerichtsbarkeit in der Bedeutungslosigkeit versinken könnte.2 Vor allem die grundrechtssichernde Funktion stand in Gefahr, durch die EuGH-Rechtsprechung zur Europäischen Grundrechtecharta (GRC) überlagert und verdrängt zu werden. In zwei Entscheidungen vom 6. November 20193 unternimmt das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) den Versuch, die EU-Grundrechtsarchitektur so umzukonstruieren, dass ihm eine fortdauernde bedeutsame Rolle als Grundrechtsgericht zukommt. Dem schleichenden Prozess eines Bedeutungsverlusts soll dadurch Einhalt geboten werden, dass sich das BVerfG künftig nicht mehr nur als Hüter der Grundrechte des Grundgesetzes begreift, sondern auch beansprucht, die Grundrechte des EU-Rechts durchzusetzen beziehungsweise auszulegen. Diese Ausweitung der Prüfungskompetenz wirft eine Vielzahl von Rechtsfragen auf – von der Unionsrechtskonformität des neuen Aufgabenverständnisses bis hin zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit einer im Grundgesetz nicht vorgesehenen Funktionsumschreibung. Ohne Zweifel gehören die beiden genannten Entscheidungen zu den Wichtigsten, die das BVerfG in den letzten Jahren getroffen hat. Sie verändern die Architektur des europäischen Grundrechtsföderalismus grundsätzlich. * Der Beitrag ist auf dem Stand Anfang Juni 2020. Literatur und Rechtsprechung wurden bis zu diesem Zeitpunkt berücksichtigt. 1 Oppermann, Thomas/Classen, Claus/Nettesheim, Martin 2019: Europarecht, 8. Auflage. München, § 10 Rn. 4 ff. 2 Siehe nur Kingreen, Thorsten 2013: Die Grundrechte des Grundgesetzes im europäischen Grundrechtsföderalismus, in: JZ, Jg. 68, Nr. 17, S. 801–811 (801 f). 3 BVerfG, Beschluss vom 06.11.2019 – 1 BvR 16/13 = NJW 2020, S. 300–314 – Recht auf Vergessen I; BVerfG Beschluss des Ersten Senats vom 06.11.2019 – 1 BvR 276/17 = NJW 2020, S. 314–328 – Recht auf Vergessen II. 120 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten 1 Bedeutungsverluste des BVerfG als Grundrechtsgericht Die Europäischen Gemeinschaften (EG) kannten in den Anfangsjahren keinen eigenen Grundrechtsschutz. Das BVerfG sah sich veranlasst, die Grundrechte des GG „solange“ auf deutsche Umsetzungs- und Durchführungsakte von Gemeinschaftsrecht anzuwenden, bis die EG einen eigenen und hinreichenden Grundrechtsschutz entwickeln würde. Deutsche Grundrechte hatten danach eine Auffangfunktion. Es war konsequent, dass sich das BVerfG schrittweise in den bekannten „Solange“-Entscheidungen aus der Prüfung gemeinschaftlicher Rechtsakte zurückzog, nachdem die EG – und später die EU – eigene Grundrechte entwickelten.4 Vorübergehend beanspruchte das BVerfG eine Reservekompetenz für sich im Falle eines generellen strukturellen Defizits unionaler Grundrechtsgewährung5 – eine Sonderkonstellation mit eher theoretischem Charme. Zuletzt konzentriert sich das Gericht im Rahmen seiner Rechtsprechung zum Schutz der deutschen Verfassungsidentität auf den Schutz der Garantie der Menschenwürde. Diese Garantie sollte unbedingt und einschränkungslos gewährleistet werden.6 Dem Kern der Grundrechtsordnung wird so eine Komplementärfunktion zugeschrieben, mit der hinreichender Schutz dort gewährt werden kann, wo sich der unionale Grundrechteschutz in speziellen Ausnahmekonstellationen als defizitär erweist.7 Diese Rechtsprechung wurde im Wesentlichen vom Zweiten Senat des Gerichts als Teil staatsorganisatorisch-föderaler Konstruktionsbemühungen entwickelt. Der Erste Senat des Gerichts, eigentlich der „Grundrechtesenat“, verfolgte die Entwicklung der Rechtsprechung des Zweiten Senats wohlwollend, aber ohne eigenen Beitrag. Darüber hinaus bemühte sich das BVerfG, den deutschen Grundrechten einen eigenständigen Anwendungsbereich in Konstellationen zu verschaffen, in denen es um die Umsetzung oder Durchführung von EU-Recht ging. Das Gericht postulierte, dass die Grundrechte des GG immer dort zur Anwendung kommen, wo der deutschen Umsetzungs- oder Durchführungsinstitution ein unionsrechtlich nicht determinierter Gestaltungsspielraum zukomme (Trennungs- beziehungsweise Alternativitätsansatz8). Dies führte zu einer klaren Abschichtung der gerichtlichen Zuständigkeitssphären von EuGH und BVerfG: Während der EuGH, im Dialog mit den deutschen Fachgerichten, zur Interpretation des EU- Rechts am Maßstab der GRC bestimmt sein sollte, ist das BVerfG für die grundrechtliche Steuerung der Wahrnehmung von Spielräumen anhand des GG zuständig. In vollständig 4 BVerfGE 37, 271 – Solange I; 73, 339 – Solange II. 5 BVerfGE 102, 147 – Bananenmarkt. 6 BVerfGE 140, 317 – Europäischer Haftbefehl II, mit Anmerkungen von Sachs 2016: Grundrechte: Identitätskontrolle bei Anwendung von Unionsrecht, in: Juristische Schulung (JuS), Jg. 56, Nr. 4, S. 373– 375; Nettesheim, Martin 2016: Anmerkung, in: Juristenzeitung (JZ), Jg. 71, Nr. 8, S. 424–428. 7 So auch Nettesheim 2016 (Fn. 6), S. 426. 8 Grundlegend BVerfGE 121, 1 (15 f); BVerfG, Beschluss vom 18.05.2016, 1 BvR 895/16, Rn. 28 ff; vgl. hierzu auch Kingreen 2013 (Fn. 2) S. 802 f; Nettesheim 2016 (Fn. 6), S. 425; Thym, Daniel, 2013: Die Reichweite der U-Grundrechte-Charta – Zu viel Grundrechtsschutz?, in: NVwZ, Jg. 32, Nr. 14, S. 889, 891 ff; ders. 2015: Vereinigt die Grundrechte!, in: JZ, Jg, 70, Nr. 2, S. 53 –63 (54 f). Europäischer Grundrechtsföderalismus und Bundesverfassungsgericht 121 unionsrechtlich determinierten Fällen finden die Grundrechte des Grundgesetzes keine Anwendung.9 Der Ansatz erwies sich allerdings als praktisch unbefriedigend.10 Der EuGH stellte fest, dass die GRC auch dort (mit Vorrang) zur Anwendung komme, wo das EU-Recht Entscheidungsspielräume eröffne. Er teilte damit schon die Ausgangsprämisse des BVerfG nicht. Nach Auffassung des EuGH war eine Überlappung beziehungsweise Doppelgeltung von GRC und nationalen Grundrechten hinzunehmen, solange der Vorranganspruch des EU-Rechts respektiert würde. Die Anwendung nationaler Grundrechte wurde nur insoweit zugestanden, als diese weder das Schutzniveau der GRC noch den Vorrang, die Einheit und die Wirksamkeit des sonstigen Unionsrechts beeinträchtigten.11 Der EuGH verfolgte, im Widerspruch zur Trennungsthese des BVerfG, eine Kombinations- beziehungsweise Kumulationsthese.12 An dieser Rechtsprechung hält der EuGH, wenn auch mit gewissen Einschränkungen und Modifikationen, bis heute fest.13 Das BVerfG konnte zudem beobachten, wie deutsche Fachgerichte die Anrufung des EuGH im Vorlageverfahren dazu nutzten, das BVerfG und seine Grundrechtsrechtsprechung zu unterlaufen, wenn dies opportun erschien.14 Das BVerfG rief in der Folge dazu auf, den unbedingten Vorranganspruch des EU-Rechts zurückzudrängen, um so dem Grundgesetz einen Gestaltungsraum zu erhalten.15 Dem BVerfG bot sich damit ein Bild, das auf seine Entmachtung und seinen Funktionsverlust hindeutete.16 Zu erkennen war die Herausbildung eines europäischen Grundrechtsföderalismus, in dem die GRC als eine unionsweite Grundrechteordnung mit höchstem Autoritätsanspruch unter Anleitung durch den EuGH dominierte und den nationalen Grundrechten nur noch die Rolle einer Reservefunktion zukam.17 Für den Gedanken der Subsidiarität war hier nur wenig Raum – allenfalls in der institutionellen Abschichtung 9 So etwa BVerfGE 73, 330 (387); 102, 147 (162); 118, 79 (95); 121, 1 (15); 123, 267 (335); 125, 260 (306); 129, 78 (103); 129, 186 (199). 10 Zu konzeptionellen Einwänden: Kingreen 2013 (Fn. 2), S. 806; Thym 2015 (Fn. 8), S. 56 ff. Siehe auch Wendel, Matthias 2012: Neue Akzente im europäischen Grundrechtsverbund, in: EuZW 2012, Jg. 23, Nr. 6, S. 213–218 (216) „[…] die Konzeption des BVerfG (hat) zwar den Charme der Klarheit, aber den Nachteil der Unterkomplexität […]“. 11 EuGH, Rs. C-399/11, Melloni, ECLI:EU:C:2013:107, Rn. 60; Rs. C-617/10, Åkerberg Fransson, ECLI:EU:C:2013:105, Rn. 29; Rs. C‑476/17, Pelham, ECLI:EU:C:2019:624, Rn. 80. 12 Vgl. auch Kingreen 2013 (Fn. 2), S. 803 f; Thym 2013 (Fn. 8), S. 893 ff. 13 Siehe etwa EuGH, Rs. C‑206/13, Siragusa, ECLI:EU:C:2014:126, Rn. 24 „[…] der Begriff der ‚Durchführung des Rechts der Union‘ im Sinne von Art. 51 der Charta [verlangt] einen hinreichenden Zusammenhang von einem gewissen Grad“. 14 Vgl. etwa EuGH, Rs. C-414/16, Egenberger, ECLI:EU:C:2018:257; Rs. C-476/17, Pelham, ECLI:EU:C:2019:624; Rs. C‑68/17, IR, ECLI:EU:C:2018:696; allgemein: Bäcker, Matthias 2015: Das Grundgesetz als Implementationsgarant der Unionsgrundrechte, in: EuR Jg. 50, Nr. 4, S. 389–415 (400 ff); Lüdicke, Jochen/Roth, Matthias 2014: Zum Konkurrenzverhältnis zwischen der Anrufung des EuGH und der konkreten Normenkontrolle bei der Anfechtung von Steuerbescheiden, in: DStR Jg. 52, Nr. 11, S. 504–508; Kingreen 2013 (Fn. 2), S. 809; Thym 2013 (Fn. 8), S. 895. 15 Siehe etwa BVerfGE 133, 277 (316) – Antiterrordatei. Ähnlich schon Kirchhof, Ferdinand 2011: Grundrechtsschutz durch europäische und nationale Gerichte, in: NJW, Jg. 64, Nr. 51, S. 3681–3686 (3684 ff). 16 Resignierend-kritisch Masing, Johannes 2013: Einheit und Vielfalt des Europäischen Grundrechtsschutzes, in: JZ, Jg. 70, Nr. 19, S. 477–528 (484 f). Siehe auch Thym 2013 (Fn. 8), S. 895 f. 17 So Nettesheim 2016 (Fn. 6), S. 425. 122 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten einer Beantwortung abstrakter Rechtsfragen durch den EuGH und der Einzelfallanwendung durch die mitgliedstaatlichen (Verfassungs-)Gerichte. Dass der EuGH die sachliche Reichweite der GRC in einem Akt kühner Rechtsfortbildung über den Wortlaut von Art. 51 GRC ausweitete, machte die Sache für das BVerfG nur noch schlimmer.18 2 Das neue Verständnis: institutionelle Komplementarität bei der Durchsetzung der EU-Grundrechte In den schon angesprochenen Entscheidungen vom November 2019, die mit den Schlagwörtern „Recht auf Vergessen I“ und „Recht auf Vergessen II“ bezeichnet worden sind, postuliert das BVerfG ein neues und ambitiöses Funktionsverständnis. Beiden Entscheidungen liegen Fallgestaltungen im Bereich der DSGVO zugrunde, genauer das „Recht auf Vergessenwerden“ in Art. 17 DSGVO. Im einen Fall verlangte ein Straftäter von einem deutschen Pressehaus, in dessen Internetpräsenz den vor Jahrzehnten erschienenen Bericht über das Verbrechen zu löschen, weil die namentliche Nennung seine Persönlichkeitsrechte verletzte („Recht auf Vergessen I“). In diesem Fall konnte das BVerfG feststellen, dass das EU-Recht zwar Anwendung fand, den Mitgliedstaaten aber über das sogenannte Medienprivileg des Art. 85 DSGVO Gestaltungsspielräume eröffnete.19 Es folgerte, dass bei der Wahrnehmung dieser Gestaltungsspielräume die Grundrechte des GG zur Anwendung kommen können, und zwar auch dann, wenn die EU-Grundrechte nach dem Rechtsverständnis des EuGH gleichfalls Geltungsanspruch erheben. Das BVerfG begründet dies damit, dass „das Unionsrecht dort, wo es den Mitgliedstaaten Gestaltungsspielräume einräumt, regelmäßig nicht auf eine Einheitlichkeit des Grundrechtsschutzes ziel(e)“.20 Zudem macht es geltend, dass „ein auf Vielfalt gerichtetes grundrechtliches Schutzniveau des Unionsrechts durch die Anwendung der Grundrechte des Grundgesetzes mitgewährleistet“ sei.21 Entgegen dem bisherigen Trennungsansatz behauptet das BVerfG nunmehr, dass GRC und GG parallel zur Anwendung kommen.22 Interessant ist, dass das Gericht in dieser Situation vorrangig das GG anwenden will. Es begründet dies mit einer „Vermutung“, dass auf diese Weise das Schutzniveau der GRC immer auch mitgewährleistet sei. 18 BVerfGE 133, 277 (316), mit Anmerkungen von Gärditz, Klaus F. 2013: Antiterrordateigesetz und nachrichtendienstrechtliches Trennungsgebot, in: JZ, Jg. 68, Nr. 12, S. 633–636; Ohler, Christoph 2013: Grundrechtliche Bindungen der Mitgliedstaaten nach Art. 51 GRC, in: NVwZ, Jg. 32, Nr. 22, S. 1433– 1438. Siehe auch Thym 2013 (Fn. 8). 19 Siehe hierzu ausführlich Nettesheim, Martin 2019: Datenschutz und Meinungsäußerungsfreiheit – Zur Reichweite der Freistellung allgemeiner Meinungsäußerungen nach Art. 85 I DSGVO, in: AfP, Jg. 50, Nr. 6, S. 473–481. 20 BVerfG NJW 2020 (Fn. 3), S. 300 Ls. 1b), S. 302 Rn. 49. 21 Ebenda, Rn. 49. 22 aA Nach Kämmerer, Jörn A./Kotzur, Markus 2020: Vollendung des Grundrechtsverbunds oder Heimholung des Grundrechtsschutzes?, in: NVwZ 2020, Jg. 39, Nr. 3, S. 177–184 (179) hält das BVerfG an der Trennungsthese fest. Europäischer Grundrechtsföderalismus und Bundesverfassungsgericht 123 In dem anderen Fall verlangte die Anspruchstellerin vom Betreiber einer Suchmaschine, den Nachweis und die Verlinkung des in einem Online-Archiv eingestellten Fernsehbeitrags zu unterlassen, durch den sie sich in ihren Persönlichkeitsrechten verletzt sah („Recht auf Vergessen II“). Das BVerfG ging hier davon aus, dass die Entscheidung vollständig unionsrechtlich determiniert sei.23 Nach dem bisherigen Ansatz hätte dies bedeutet, dass für die Anwendung der Grundrechte des GG kein Raum gewesen wäre – und das BVerfG damit auch keine Prüfungszuständigkeit gehabt hätte. Hiervon weicht das Gericht ab, indem es zwar weiterhin von der alleinigen Geltung der GRC ausgeht (es geht also nicht um die Rekonstruktion der verfassungsrechtlichen Grenzen des Vorranganspruchs des EU- Rechts), wohl aber eine parallele Prüfungskompetenz beansprucht. Es erklärt sich nunmehr für zuständig, selbst die GRC anzuwenden, und ermöglicht es damit, eine Verfassungsbeschwerde auf die GRC zu stützen. Im Ergebnis fordert das BVerfG so für sich die Rolle eines europäischen Grundrechtegerichtshofs ein: Es beansprucht für sich, die GRC umfassend anzuwenden und auszulegen, sei es unmittelbar in unionsrechtlich determinierten Fällen, sei es mittelbar in Form der Vermutung einer Inhaltsgleichheit von GRC und GG in unionsrechtlich gelagerten Fällen. Es schließt sich damit einer Entwicklung an, die in der EU auch andernorts zu beobachten ist.24 Das Gericht wehrt sich dagegen, sich „aus der Grundrechtsprüfung zurückziehen“ zu müssen, um gleichermaßen machtbewusst wie beinahe flehentlich darauf hinzuweisen, es gehöre „zu seinen Aufgaben, Grundrechtsschutz am Maßstab der Unionsgrundrechte zu gewährleisten.“25 II Bewertung: gelungener Grundrechtspluralismus im föderalen Mehrebenensystem? In den Entscheidungen positioniert sich das BVerfG in der föderalen Architektur von EU und Mitgliedstaaten grundsätzlich neu. Ein Gericht, das sich bislang als „Hüter des Grundgesetzes“ begriffen hat, wandelt sich zu einem Gericht, das EU-Primärrecht und deutsches Verfassungsrecht durchzusetzen beansprucht. Offenkundig wirft eine derartige Neupositionierung eine Vielzahl von Fragen staatsorganisationsrechtlicher Natur auf: Ob sich die Prüfung der GRC durch das BVerfG noch innerhalb der verfassungsrechtlichen Kompetenz des Art. 93 Abs. 1 GG bewegt, wird vielfach bezweifelt: Weder Art. 23 Abs. 1 GG noch Art. 93 Abs. 1 GG bieten für eine Erweiterung des Prüfungsmaßstabs auf supranationales Recht eine erkennbare Grundlage.26 Man wird davon ausgehen können, dass die 23 BVerfG NJW 2020 (Fn. 3), S. 314, Ls. 2, S. 316 Rn. 37, 41 f. 24 Siehe etwa VfGH Österreich, Erkenntnis vom 14.03.2012, U 466/11 u.a., AT:VFGH:2012:U466.2011, sub. 5.5; Cour Constitutionnel (Belgien), Entscheidung vom 15.03.2018, n° 29/2018, B.9., B.10.5., B.15. ff; Conseil Constitutionnel (Frankreich), Urteil vom 26.07.2018, n° 2018-768 DC, Rn. 10, 12, 38; Corte costituzionale, Entscheidung vom 23.01.2019, Nr. 20/2019, IT:COST:2019:20, Rn. 2.1, 2.3. 25 BVerfG NJW 2020 (Fn. 3), S. 318 Rn. 52. 26 Siehe hierzu etwa Gärditz, Klaus F. 2020: Grundrechts-Mobile statt starrer Kompetenzschichten: Die Beschlüsse des BVerfG in „Recht auf Vergessenwerden I & II“ , VerfBlog, 2020/1/19. https://verfas sungsblog.de/grundrechts-mobile-statt-starrer-kompetenzschichten/; https://doi.org/10.17176/202001 124 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten Entscheidungen zwischen den Senaten informell abgestimmt wurden – daher wiegt der Vorwurf, dass der Erste Senat eine Plenumsentscheidung nach § 16 BVerfGG hätte herbeiführen müssen, wohl eher gering.27 Dass das BVerfG seine neue Rollenzuschreibung als Ausdruck der Wahrnehmung der Integrationsverantwortung aus Art. 23 GG deutet, ist auffällig. In der Vergangenheit wurde dieses Konzept vom Gericht bislang eher mit gegenteiliger Polung zur Verteidigung des GG verwandt.28 Diese Fragen werden die Rechtswissenschaft noch lange beschäftigen. Im Zentrum einer an der Idee des Föderalismus orientierten Betrachtung muss allerdings stehen, ob die neue Rollenzuschreibung des BVerfG eine effektive, angemessene und kluge Verantwortungsteilung bei der Anwendung der Grundrechte im „europäischen Grundrechtsraum“ bewirkt. In diesem Grundrechtsraum treffen bekanntlich verschiedene Akteure aufeinander: Innerhalb Europas gibt es mit der EMRK, der GRC und den nationalen Verfassungen drei verschiedene Grundrechtsordnungen mit teilweise äußerst divergentem Gehalt. Es ist bekannt, dass das Zusammentreffen der jeweiligen Gerichte nicht immer spannungsfrei verläuft. Das Selbstverständnis der einzelnen Akteure und deren Zuordnung ist zudem beständig im Fluss. Für die Kritik der beiden Entscheidungen ist entscheidend, dass es um unterschiedliche Problemlagen geht. In „Recht auf Vergessen I“ geht es darum, welcher materielle Raum den Grundrechten des Grundgesetzes in Lagen, in denen die EU-Grundrechte gelten, noch eingeräumt werden kann (nachfolgend 1.). In „Recht auf Vergessen II“ geht es demgegenüber ganz grundsätzlich um die Stellung des BVerfG in der europäischen Gerichtsarchitektur (nachfolgend 2.) 1 „Recht auf Vergessen I“: Grundrechte des Grundgesetzes im Schatten des EU-Rechts In „Recht auf Vergessen I“ erkennt das BVerfG den Anspruch des EuGH an, die EU- Grundrechte über Art. 51 Abs. 1 GRC auch in Fällen zur Anwendung zu bringen, in denen den mitgliedstaatlichen Institutionen bei der Umsetzung oder Durchführung von EU- Recht Entscheidungsspielräume eröffnet sind.29 Bemühungen, in diesen Fällen auf der Ausschließlichkeit des Geltungsanspruchs der deutschen Grundrechte zu bestehen, werden aufgegeben. Das BVerfG entwickelt in der Folge eine interessante, letztlich aber nicht vollständig überzeugende Konzeption des Zusammenspiels von EU-Grundrechten und deutschen Grundrechten. 20-1 23947-0 (11.05.2020); Michl, Walther 2020: Vielfalt geeinte Grundrechte, VerfBlog, 2019/11/27. https://verfassungsblog.de/in-vielfalt-geeinte-grundrechte/; https://doi.org/10.17176/20191128-180857-0 (11.05.2020); kritisch auch bereits Kingreen 2013 (Fn. 2), S. 808; aA Hoffmann, Martin J. 2020: Unionsgrundrechte als verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, in: NVwZ, Jg. 39, Nr. 1–2, S. 33 ff; Kämmerer/Kotzur 2020 (Fn. 22), S. 177; Kühling 2020: Das „Recht auf Vergessenwerden“ vor dem BVerfG – November(r)evolution für die Grundrechtsarchitektur im Mehrebenensystem, in: NJW, S. 277. 27 Zu dieser Kritik etwa Hoffmann 2020 (Fn. 26), S. 36 f; vorsichtig kritisch Kämmerer/Kotzur 2020 (Fn. 22), S. 183 f; a.A. Kühling 2020 (Fn. 26), S. 277 f. 28 Ähnlich kritisch Kämmerer/Kotzur 2020 (Fn. 22), S. 180 f. 29 BVerfG NJW 2020 (Fn. 3), S. 301, Rn. 44 ff. Europäischer Grundrechtsföderalismus und Bundesverfassungsgericht 125 a) Rechtspluralistisches Grundrechtsverständnis Im Ausgangspunkt ist dem BVerfG darin zuzustimmen, dass Grundrechtsrechtsprechung zu Grundrechten unterschiedlicher Provenienz nur rechtspluralistisch gedacht werden kann. Grundrechte sind keine universalistischen Rechtspositionen mit einheitlicher Struktur und einem allgemeingültigen Gehalt. Sie sind vielmehr historisch gewachsene relationale Institutionen, die das jeweilige Staat-Bürger-Verhältnis reflektieren und ihre Substanz erst in der jeweiligen Konfliktsituation, vor dem Hintergrund der jeweiligen Kulturund Traditionsprägungen und mit Blick auf die spezifischen politischen und gesellschaftlichen Ziele, Interessen und Werte gewinnen.30 Sie sind in besonderer Weise Ausdruck des Staatsverständnisses und der Stellung des Bürgers in Gesellschaft und Staat. Erst in dieser Systemeinfassung wird ein effektiver, in der jeweiligen Staat-Bürger-Beziehung je optimal erlebter Grundrechtsschutz möglich. Der Grundrechtsschutz gewinnt gerade durch diesen Pluralismus an Schlagkraft: Eine unitaristisch-zentralisiert gedachte Grundrechtsvereinheitlichung ist daher auch nicht wünschenswert.31 Dieser Gedanke findet sich in den Art. 6 Abs. 3 EUV, Art. 52 Abs. 3, 4, 53 GRC, wieder, die auf je unterschiedliche Verständnisse der Grundrechte Bezug nehmen. EuGH und BVerfG legen ihrer Rechtsprechung wie selbstverständlich zugrunde, dass die Schutzgehalte von GG und der GRC selbst dann nicht identisch sind, wenn die Formulierung von Grundrechtsbestimmungen übereinstimmt.32 Das BVerfG erklärt dies in der Entscheidung „Recht auf Vergessen I“ gar zum Strukturprinzip der Union.33 b) Kein Anspruch der GRC auf Einheitlichkeit des EU-Rechtsrechtsschutzes? Das BVerfG versucht, sich einen Entscheidungsspielraum zur Anwendung der deutschen Grundrechte im Anwendungsbereich des EU-Rechts mit dem Argument freizuhalten, dass die EU-Grundrechtsordnung dort, wo das EU-Sachrecht den Mitgliedstaaten Gestaltungsspielräume eröffnet, nicht auf die Einheitlichkeit des Grundrechtsschutzes abziele.34 Innerhalb eines „äußeren unionsrechtlichen Rahmens“ sei Raum für „Grundrechtsvielfalt“.35 Das BVerfG nimmt hier auf Entscheidungen des EuGH Bezug, ohne aber deren Sinngehalt vollständig wiederzugeben. Der EuGH spricht in „Åkerberg Fransson“36 und „Pelham“37 in der Tat davon, dass den mitgliedstaatlichen Gerichten bei der Wahrnehmung unionsrechtlich eröffneter Entscheidungsspielräume auch die Freiheit eröffnet ist, nationale Grundrechte anzuwenden. Entscheidend ist nach Auffassung des EuGH aber, 30 Ähnlich Masing 2013 (Fn. 16), S. 486 f. 31 So auch Masing 2013, (Fn. 16), S. 486 f. Eine andere Frage ist, ob zumindest eine gewisse Annäherung zu einem europäischen „Grundrechtsverbund“ angestrebt werden könnte oder sollte, vgl. zu diesem Vorschlag Thym 2013 (Fn. 8). 32 Siehe etwa BVerfG NJW 2020, S. 300-314, S. 304 Rn. 66, Recht auf Vergessen II Rn. 44 ff. 33 BVerfG NJW 2020 (Fn. 3) S. 302 f Rn. 54. 34 Ebenda, S. 301 ff Rn. 49–54. 35 Ebenda, S. 302 Rn. 50. 36 Siehe Fn. 11. 37 Siehe Fn. 11. 126 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten dass „der Vorrang, die Einheit und die Wirksamkeit des Unionsrechts“ nicht beeinträchtigt werden.38 Das vom BVerfG allein erwähnte Kriterium, dass der Schutzstandard der GRC nicht unterschritten werden dürfe, ist nur eine von mehreren Bedingungen für die Anwendung der nationalen Grundrechte. Die EuGH-Rechtsprechung lässt sich daher nicht als Plädoyer für uneingeschränkten Grundrechtspluralismus und beliebige Vielfalt verstehen. Wenn und soweit ein staatliches Gericht die nationalen Grundrechte zur Anwendung bringen will, muss es zwei Prüfungen vornehmen. Erstens ist zu klären, ob dies die Normativität des einschlägigen EU- Fachrechts („Vorrang, Einheit, Wirksamkeit“) im Einzelfall in Frage stellen könnte. Die Steuerungs- und Begrenzungswirkung der mitgliedstaatlichen Grundrechte kann daher nur innerhalb jener Entscheidungsspielräume gelten, die das EU-Fachrecht unter Anwendung dieser Kriterien im Einzelfall eröffnet. Zweitens muss dann gefragt werden, welchen Entscheidungsrahmen die EU-Grundrechte („Schutzniveau der Charta“) vorgeben. Dieser Rahmen wird in bilateralen EU- beziehungsweise Staat-Bürger-Beziehungen anders aussehen als in Fällen horizontaler Grundrechtsanwendung zwischen Privaten. Nur wenn dargelegt werden kann, dass die EU-Grundrechte hier noch Spielräume eröffnen, bleibt für die Anwendung staatlicher Grundrechte Raum.39 Insofern ist die Feststellung des BVerfG, dass die EU-Grundrechtsordnung keine „Einheitlichkeit“ (im Sinne von Uniformität) erzwinge, sicherlich richtig. Auch die Grundrechte des Grundgesetzes lassen bekanntlich in vielen Fällen politischen Entscheidungsraum. Allerdings findet schon die Annahme des BVerfG, dass die EU-Grundrechte „regelmä- ßig“ Raum für die Anwendung nationaler Grundrechte ließen,40 so keinen Rückhalt in der Rechtsprechung des EuGH. Der EuGH stellt gerade kein Regel-Ausnahme-Verhältnis auf, sondern verlangt eine Einzelfallbetrachtung. Wer die Formulierungen des EuGH liest, wird auch nicht erkennen können, dass es dem Luxemburger Gericht um die Schaffung einer „föderative[n] Balance“ geht.41 Vielmehr verfolgt der EuGH die hierarchische Ein- und Unterordnung mitgliedstaatlicher Rechtsordnungen zur Sicherung der Effektivität des unionsrechtlichen Steuerungsanspruchs. Im Grundrechtsverständnis des EuGH ist dementsprechend auch für die Idee der Subsidiarität kein erkennbarer Raum.42 Der Hinweis des BVerfG darauf, dass der EuGH den mitgliedstaatlichen Stellen gelegentlich einen „margin of appreciation“ einräumt,43 passt schon deshalb nicht, weil sich diese „margin“ ja gerade auf Spielräume im allein angewandten EU-Recht (und nicht auf die subsidiäre Anwendung staatlichen Rechts) bezieht.44 38 So z.B. EuGH, Pelham, (Fn. 11) Rn. 80, unter Verweis auf EuGH, Åkerberg Fransson, (Fn. 11), Rn. 29; Melloni, (Fn. 11), Rn. 60. 39 Siehe hierzu auch Bäcker 2015 (Fn. 14), S. 397 ff. 40 BVerfG NJW 2020 (Fn. 3), S. 302 Rn. 51. 41 So jedoch die Behauptung in BVerfG NJW 2020, (Fn. 3) S. 302 Rn. 53. 42 So aber BVerfG NJW 2020, (Fn. 3) S. 302 Rn. 53 f, S. 305 f Rn. 68. 43 BVerfG NJW 2020 (Fn. 3) S. 302 Rn. 54. 44 Vgl. etwa EuGH, Rs.C-110/05, Kommission/Italien, ECLI:EU:C:2009:66 Rn. 65; Rs. 208/09, Sayn- Wittgenstein, EU:C:2010:806, Rn. 87; Rs. 41/74, van Duyn, EU:C:1974:133 Rn. 18/19; Rs. 30/77, Bouchereau, EU:C:1977:172 Rn. 33/35. Europäischer Grundrechtsföderalismus und Bundesverfassungsgericht 127 Wer sich mit der EuGH-Rechtsprechung befasst, weiß, dass der EuGH (über die Durchsetzung seines Autonomieanspruchs hinaus45) um eine eiserne Verteidigung des Effektivitätsanspruchs des Unionsrechts bemüht ist. Das Bild, das das BVerfG in „Recht auf Vergessen I“ von einem bunten Grundrechtspluralismus malt, findet in dieser Rechtsprechung keine Grundlage. Je nach Fall und Sachlage können das Wirksamkeitsgebot des Fachrechts sowie die EU-Grundrechte nicht nur die im EU-Fachrecht angelegten Konkretisierungsspielräume, sondern auch mitgliedstaatliche Entscheidungsspielräume einschränken oder auch vollständig determinieren. Die „Annahme“ des BVerfG, dass EUfachrechtlich zugestandene Spielräume stets Raum für Grundrechtspluralismus eröffneten, entspricht nicht der Rechtslage des EU-Rechts.46 In seinem Verständnis eines europäischen Grundrechtsföderalismus, das auf Hierarchie und Vorrang einerseits, auf Autonomie und Einheitlichkeit andererseits abstellt, positioniert sich der EuGH im Grundsatz klar gegen die Idee des Grundrechtspluralismus. Zugeständnisse an die Grundrechtsvielfalt macht er nur dort, wo die unionsrechtlich gedachte Staat-Bürger-Beziehung nicht betroffen ist oder wo im Einzelfall die Wirksamkeit des Unionsrechts nicht gefährdet ist. Im Anwendungsbereich der GRC bedeutet Subsidiarität zwar dezentrale, pluralistische Durchsetzung der unionalen Grundrechte, dies gleichwohl nur bei einheitlicher Anwendung und prozessualer Unterordnung unter den EuGH. c) Vermutung der „Mitgewährleistung“ der Schutzanforderungen der Charta Von der unionsrechtlichen Rechtslage entfernt sich das BVerfG auch dadurch, dass es eine „Vermutung“ postuliert, dass „durch eine Prüfung am Maßstab der Grundrechte des Grundgesetzes das Schutzniveau der Charta, wie sie vom Europäischen Gerichtshof ausgelegt wird, in der Regel mitgewährleistet“ sei.47 Das BVerfG leitet diese Vermutung aus „einer übergreifenden Verbundenheit des Grundgesetzes in einer gemeinsamen europäischen Grundrechtstradition“ ab.48 Im EU-Recht findet diese Vermutung allerdings keine Grundlage.49 Pragmatisch wird den mitgliedstaatlichen Gerichten im Einzelfall abverlangt, nicht nur das EU-Fachrecht anzuwenden, sondern auch die Geltung und Wirksamkeit der dahinterstehenden EUgrundrechtlichen Vorgaben zu beachten.50 Eine Regelvermutung, dass die Anwendung staatlicher Grundrechte an diese Stelle treten könnte, läuft auf die Verweigerung der Rechtspflicht zur Anwendung des EU-Rechts hinaus. Die GRC begründet einen originären Grundrechteschutz für die Europäische Union. Sie ist, anders als etwa die EMRK, mehr als ein bloßer Mindeststandard, der die konsensfähigen Grundrechtsverständnisse der Mitgliedstaaten zu einem kleinsten gemeinsamen Nenner (grundrechtlicher Acquis) 45 Grundlegend EuGH, Rs. 6/64, Costa/ENEL, ECLI:EU:C:1964:66. Siehe hierzu auch Oppermann/ Classen/Nettesheim 2019 (Fn. 1), § 9 Rn. 5 ff. 46 So jedoch BVerfG NJW 2020 (Fn. 3), S. 301 f Rn. 48, S. 302 Rn. 53, S. 303 Rn. 55. 47 Ebenda, S. 303 Rn. 55 f. 48 Ebenda, S. 303 Rn. 56. 49 A.A. Kühling 2020 (Fn. 26), S. 277 f. 50 Unmittelbare Anwendbarkeit des Unionsrechts, vgl. hierzu ausführlich Oppermann/Classen/Nettesheim 2019 (Fn. 1), § 10 Rn. 14 ff. 128 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten kondensiert.51 Dies wird auch in Art. 6 Abs. 1 und 3 EUV, Art. 52 Abs. 3, 4, GRC deutlich, in denen ein von den unterschiedlichen Grundrechtsquellen losgelöstes, eigenständiges Grundrechtsverständnis der Union herausgestellt wird. Die EMRK kann daher auch nicht als der Katalysator für unionsrechtliches und mitgliedstaatliches Grundrechteverständnis wirken, als den sie das BVerfG begreifen will. Die Behauptung, die Notwendigkeit einer Prüfung der EU-Grundrechte lasse sich durch Prüfung der staatlichen Grundrechte konsumieren, läuft dem Anspruch einer eigenen Grundrechtskultur der EU zuwider. Im Gegensatz zur EMRK, die sich lediglich als Ausgestaltungsauftrag für bestehende nationale Grundrechte begreift, fordert die GRC eine eigene Grundrechtsidentität für sich ein. Diese gründet zwar auf einer gemeinsamen europäischen Grundrechtetradition, geht jedoch darüber hinaus. Hierin offenbart sich einmal mehr die supranationale Struktur der EU, die ihren Unionsbürgern staatsbürgerähnliche Rechte einräumt und so eine eigenständige, neben die der Mitgliedstaaten tretende staatsanaloge Beziehung aufbauen will.52 Vielleicht noch wichtiger ist aber, dass sich zwischen der vom BVerfG propagierten Idee des Grundrechtspluralismus und der zugleich aufgestellten Vermutung von Grundrechtskonkordanz ein nicht auflösbarer Widerspruch auftut. Dieser Fehlschluss wäre nur aufzulösen, wenn mitgliedstaatliche Grundrechte gegenüber der GRC stets ein Mehr an Schutz enthielten, sodass das durch nationale Grundrechte Gewährleistete zugleich den Schutzgehalt der GRC in sich aufnähme. Hier scheint aufs Neue die Skepsis der „Solange“-Rechtsprechung vor dem unionalen Grundrechteschutz durch, wonach die GRC – auch heute noch – im Einzelfall ein Weniger, keinesfalls jedoch ein Mehr an Schutz im Vergleich zum GG beinhalten könne. Dass das grundrechtliche Verständnis des GG mit dem der GRC übereinstimmt, ist mit Blick auf den Grundrechtspluralismus wenig plausibel. Als Beispiel sei etwa der grundrechtliche Datenschutz genannt, bei dem EuGH und BVerfG mit ähnlichen Grundgedanken ganz unterschiedliche Konzeptionen zugrunde legen. Das BVerfG behilft sich in dieser Situation mit der Zitierung der gemeinsamen europäischen Grundrechtetradition,53 überdeckt dabei aber wesentliche Unterschiede. Komparabilität heißt eben nicht Kongruenz, und diese ist es gerade, die die GRC im Gegensatz zur EMRK für sich einfordert. d) Eigene Wege des BVerfG Diese Zweifel werden beim Blick auf die Entscheidung des BVerfG bestätigt. Zwar betrachtet es die Vermutung der Inhaltsgleichheit von GG und GRC als widerlegbar, wenn konkrete und hinreichende Anhaltspunkte vorliegen.54 Herangezogen werden soll hierfür insbesondere die Rechtsprechung des EuGH,55 im Übrigen bleibt jedoch unklar, wann 51 So auch BVerfG NJW 2020 (Fn. 3) S. 304 f Rn. 62. 52 Dieser Gedanke findet sich wesentlich in der Begründung einer Unionsbürgerschaft aus Art. 20 AEUV wieder, die umfassende Rechte verleiht, hierzu ausführlich Oppermann/Classen/Nettesheim 2019 (Fn. 1), § 16 Rn. 1 ff. 53 BVerfG NJW 2020 (Fn. 3), S. 303 Rn. 56, 61. 54 Ebenda, S. 304 Rn. 67, 69 f. 55 Ebenda, Rn. 69. Europäischer Grundrechtsföderalismus und Bundesverfassungsgericht 129 und wie eine solche Widerlegung tatsächlich gelingen kann. Im Weiteren prüft das BVerfG den Sachverhalt ausschließlich anhand der deutschen Grundrechte und -dogmatik. Ein Einbezug der Rechtsprechung des EuGH erfolgt – ohne vertiefte Auseinandersetzung – nur an einer Stelle.56 In einem abschließenden Absatz stellt das BVerfG ohne nähere Begründung fest, Anhaltspunkte für eine Widerlegung der Vermutung der Inhaltsgleichheit von GRC und GG bestünden nicht.57 2 „Recht auf Vergessen II“: Funktion des BVerfG in der europäischen Gerichtsarchitektur Ganz anders stellt sich die Lage in „Recht auf Vergessen II“ dar. Hier erkennt das BVerfG an, dass für die Anwendung der deutschen Grundrechte kein Platz (mehr) ist. Nach der bisherigen Rechtsprechung hätte dies bedeutet, dass dem deutschen Bundesverfassungsgericht keine Prüfungszuständigkeit eröffnet ist; die Verfassungsbeschwerde hätte als unzulässig zurückgewiesen werden müssen. Gegen den damit einhergehenden Bedeutungs- und Positionsverlust sperrt sich das Gericht nunmehr aber. Das BVerfG vollzieht in seiner Entscheidung Recht auf Vergessen II eine Kehrtwende in seiner bisherigen Rechtsprechung. Es wendet nunmehr in vollständig unionsrechtlich determinierten Fallgestaltungen selbst die GRC an. Das widerspricht an sich nicht den Vorgaben des Unionsrechts, setzt aber voraus, dass das BVerfG bereit und fähig ist, sich dem unionsrechtlichen Mechanismus aus Hierarchie, Autonomie und (begrenzter) Einheitlichkeit58 zu unterwerfen.59 a) Schließen einer grundrechtlichen „Schutzlücke“? Die Begründung des neuen Rollenverständnisses bereitet dem BVerfG ersichtlich Schwierigkeiten. Das Gericht macht geltend, dass im Prozess der Integration eine „grundrechtliche Schutzlücke“ entstanden sei.60 Diese Schutzlücke werde dadurch geschlossen, dass das BVerfG gegenüber deutschen Umsetzungs- und Durchführungsakten in eine Prüfung am Maßstab der EU-Grundrechte eintrete. Von einer Schutzlücke wird man allerdings nur aus der besonderen Perspektive des Karlsruher Gerichts sprechen können. Unions- und verfassungsrechtlich steht außer Frage, dass die deutschen Fachgerichte bei der Überprüfung dieser Akte nicht nur das EU-Fachrecht, sondern auch die EU-Grundrechte anzuwenden haben. Ihnen steht es jederzeit frei, den EuGH um Klärung zu ersuchen (Art. 267 AEUV). Nicht vorgesehen ist im Unionsrecht allerdings eine besondere Grundrechtskontrolle 56 Ebenda, S. 309 Rn. 106. 57 Ebenda, S. 314 Rn. 154. 58 Nettesheim, Martin 1995: Der Grundsatz der Einheitlichen Wirkung des Gemeinschaftsrechts, in: Randelzhofer, Albrecht/ Scholz, Rupert/Wilke, Dieter (Hrsg.): Gedächtnisschrift für Eberhard Grabitz, München, S. 447–468. 59 Kämmerer/Kotzur 2020 (Fn. 22), S. 177 f bezeichnen dies als „Grundrechtsprüfung in Treuhandschaft oder Sachwalterschaft für den EuGH“ und weisen auf die Spannungslage hin, die dadurch zwischen EuGH und BVerfG entsteht. 60 BVerfG NJW 2020 (Fn. 3), S. 319 Rn. 61. 130 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten durch ein spezialisiertes Gericht auf der Grundlage eines besonderen Rechtsbehelfs. Es geht also lediglich darum, ein besonderes institutionelles Arrangement an die neuen Gegebenheiten anzupassen. Auch in abschließend unionsrechtlich determinierten Fällen soll Grundrechtsträgern weiter der „Weg nach Karlsruhe“ ermöglicht werden.61 Dem BVerfG gelingt es allerdings nicht wirklich, den Wert der Existenz dieser besonderen Prüfung (über die Bereitstellung richterlicher Kapazität hinaus) klar zu beschreiben.62 Es stellt heraus, dass das EU-Recht den deutschen Fachgerichten eine „eigene Verantwortung“ bei der Konkretisierung des EU-Fachrechts (und der dahinterstehenden EU- Grundrechte) einräumt, die ihnen vom EuGH nicht vollständig abgenommen wird.63 Hieran schließt das BVerfG eine petitio principii an: „Als Garant eines umfassenden innerstaatlichen Grundrechtsschutzes hat das BVerfG die Fachgerichte diesbezüglich zu kontrollieren.“64 In diesem Ansatz kommt ein erhebliches und in dieser Form unzutreffendes Misstrauen gegenüber der unionsrechtlichen Funktion deutscher Fachgerichte zum Ausdruck. Wenn das BVerfG wirklich darin Recht hätte, dass in vollständig unionsrechtlich determinierten Bereichen keinerlei Auslegungs- und Entscheidungsspielraum bestünde,65 würde die Funktionszuweisung, die sich das BVerfG gibt, seiner Stellung nicht gerecht: Es ist gerade nicht die grundgesetzlich zugewiesene Aufgabe des BVerfG, als Kontrollinstanz im Zusammenwirken von EuGH und mitgliedstaatlichen Fachgerichten zu fungieren. Nicht die Durchsetzung irgendwelcher Grundrechte ist die Aufgabe des BVerfG;66 insofern führt die suggestive Rede von der Gewährung unvollständigen beziehungsweise vollständigen Grundrechtsschutzes67 argumentativ nicht weiter. Seine besondere Stellung als Verfassungsorgan verdankt es vielmehr der Funktion, die Verfassung und die dort niedergelegten Grundrechte durchzusetzen. b) Der Wert verfassungsgerichtlicher Kontrolle zwischen EuGH und Fachgericht Die Bewertung der Rechtsprechungsänderung des BVerfG hinsichtlich der Entscheidung „Recht auf Vergessen II“ gestaltet sich ambivalent. Der Entscheidung des Grundgesetzes, an die Spitze des Gerichtssystems ein spezialisiertes „Grundrechtegericht“ zu stellen, liegt die Erwartung zugrunde, dass die dort wirkenden Richterinnen und Richter eine besondere grundrechtliche Sensibilität und Klugheit, eine besondere grundrechtsbasierte Vision vom guten Leben in einer liberalen Gesellschaft entwickeln werden. Diese Erwartung haben die Mitglieder des BVerfG in den letzten Jahrzehnten im besonderen Maße eingelöst. Wenn das BVerfG nunmehr in „Recht auf Vergessen II“ in die unionsrechtlich strukturierte Rechtsbeziehung von EuGH und deutschen Fachgerichten hineindrängt, dann ist dies nur angemessen, wenn es dort diese besondere Rolle spielen wird und wenn 61 So auch BVerfG NJW 2020 (Fn. 3), S. 319 Rn. 63 ff. Die Verfassungsbeschwerde gestützt auf Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG bei willkürlicher Nichtvorlage der Fachgerichte an den EuGH reicht demnach gerade nicht aus. 62 Auffällige Sprachlosigkeit in BVerfG NJW 2020 (Fn. 3), S. 319 Rn. 63 ff. 63 Ebenda, Rn. 65. 64 Ebenda, Rn. 66. 65 Ebenda, Rn. 65 („nicht die Anerkennung eines Freiraums für mitgliedstaatliche Vielfalt“). 66 In diese Richtung BVerfG NJW 2020 (Fn. 3), S. 318 Rn. 58. 67 So BVerfG NJW 2020 (Fn. 3), S. 319 Rn. 60. Europäischer Grundrechtsföderalismus und Bundesverfassungsgericht 131 es – hier überlagert das Unionsrecht das nationale Verfassungsrecht – diese Rolle unionsrechtlich auch spielen darf. Der Hinweis darauf, die Karlsruher Kapazitäten weiter einsetzen und zur Geltung bringen zu wollen, ist als solches hierfür nicht ausreichend. Grundsätzlich gilt: Wenn ein Gericht sein Arbeitsfeld schrittweise verliert, muss man es umstrukturieren, verkleinern oder womöglich sogar ganz abschaffen. Wer „Recht auf Vergessen II“ liest, sieht sich diesbezüglich eher bestärkt als widerlegt. Das BVerfG schreibt sich eine rein nachvollziehende Rolle zu. Es will in Bereichen vollständig EU-rechtlich determinierter Rechtsanwendung ohne Anrufung des EuGH nur entscheiden, wenn „der Europäische Gerichtshof [die] Auslegung [der EU-Grundrechte] bereits geklärt hat oder die anzuwendenden Auslegungsgrundsätze aus sich heraus offenkundig sind.“68 Das stolze Karlsruher Gericht begnügt sich hier mit der Funktion, offenkundige Fehler der Fachgerichtsbarkeit ausbügeln zu wollen – denn wenn die EU-grundrechtliche Lage klar ist, hätten schon die Fachgerichte sie berücksichtigen müssen. Grundrechtstheoretisch steht natürlich außer Frage, dass diese Funktionsbeschreibung unzureichend, vielleicht sogar irreführend ist. Grundrechte haben ihre Wurzeln in hochgradig unbestimmten Texten. Selbst die gefestigte Rechtsprechung eines Verfassungsoder Grundrechtsgerichts wird nie alle Zweifelsfragen beseitigen können. Sich verändernde gesellschaftliche Anschauungen und dynamische tatsächliche Gegebenheiten bringen einen beständigen „Wandel der Grundrechte“ mit sich. Die Einzelfallbezogenheit der Grundrechte lässt es nur schwerlich zu, abstrakte dogmatische Auslegungsfragen von fallspezifischen Eigenheiten abzuschichten. Neue Fallkonstellationen mit grundsätzlicher Bedeutung, in denen die Auslegung „bereits geklärt“ ist, werden das BVerfG im Ergebnis kaum erreichen. Auch in EU-rechtlich vollständig determinierten Fällen werden daher regelmäßig gewisse Entscheidungsspielräume in der Auslegung der GRC bestehen.69 Nur das rechtfertigt es, das neue Aufgabenverständnis des BVerfG nicht schon im Grundansatz zurückzuweisen. Dies ist auch durchaus mit der subsidiär-institutionellen Struktur der EU vereinbar, wo die Anwendung und Anpassung der GRC im Einzelfall den mitgliedstaatlichen Gerichten überlassen bleibt. Ein Rollenverständnis, das die mitgliedstaatlichen Gerichte auf eine mechanisch-treuhänderische Rechtsanwendung der GRC nach Maßgabe des EuGH beschränkt, erscheint verkürzt. Die EU-Grundrechte eröffnen einem deutschen (Verfassungs-)Gericht durchaus Spielräume, die selbstbewusst und funktionsadäquat wahrgenommen werden können und auch sollten und ihm jenseits des Vorlageverfahrens aus Art. 267 AEUV eine gewichtige Stimme im europäischen Grundrechtedialog verschaffen können. Das gilt insbesondere in Lagen, in denen es zum Zusammentreffen der Grundrechte zweier Privater kommt (wie in „Recht auf Vergessen II“), wo die Abwägung widerstreitender Grundrechtspositionen kaum abstrakt bestimmt werden kann. Das BVerfG ist zwar, wie es selbst betont,70 bei der Konkretisierung und Anwendung der EU-Grundrechte gerichtsinstitutionell der Aufsicht durch den EuGH unterstellt. Das BVerfG muss 68 BVerfG NJW 2020 (Fn. 3), S. 320 Rn. 70. 69 So auch Thym 2015 (Fn. 8), S. 58. 70 Etwa BVerfG NJW 2020 (Fn. 3), S. 320 Rn. 70, 74. Siehe auch Ls. 3. 132 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten jedenfalls bei Zweifeln (acte-claire-Doktrin71) den EuGH anrufen und nach dessen Rechtsverständnis fragen. Dies schließt jedoch nicht aus, dass das BVerfG durch entsprechende Grundrechtsinterpretationen grundrechtliche Entwicklungen anstoßen kann. Inhaltlich eröffnen sich weitere Spielräume. Der EuGH hat in den letzten Jahren die Bereitschaft zu erkennen gegeben, dass er in nicht unerheblichem Umfang mitgliedstaatlichen Gerichten die Entscheidung zur Einzelfallanwendung des EU-Rechts einräumen will.72 Zudem liegt auf der Hand, dass das BVerfG nicht in jedem seiner Fälle, die einen Unionsrechtsbezug aufweisen, eine Vorlage machen wird. Schon im „Recht auf Vergessen II“ machte das Gericht deutlich, dass es den von ihm konzeptionell erarbeiteten Spielraum nicht sofort wieder aufgeben wird.73 Vertraglich wäre denkbar, dass die EU-Kommission bei dauerhafter Missachtung der Vorlagepflicht aus Art. 267 Abs. 3 AEUV mit einem Vertragsverletzungsverfahren reagiert.74 Praktisch ist dies gegenwärtig aber kaum denkbar.75 III Einheit in Vielfalt im Zusammenwirken von EuGH und BVerfG Die Herausforderung für das BVerfG liegt darin, die ihm eröffneten Entscheidungsspielräume in einer Weise wahrzunehmen, die den Anforderungen eines in die föderale Gerichtsorganisation eingebundenen „europäischen Gerichts“ gerecht wird, ohne die in seiner spezifischen Stellung liegende besondere Entscheidungsperspektive aufzugeben. Grundrechte sind keine universalistisch-moralischen Rechte, sondern gelebter Ausdruck dessen, wie der Verfassungsgeber die der Hoheitsgewalt unterworfenen Menschen über die Gewährung von Rechten berechtigen und schützen will (Rechte als „Trümpfe“76). Sie weisen damit einen hochgradig politisch-ethischen Charakter auf. Wenn es dem BVerfG nur darum ginge, die Rechtsprechung des Luxemburger Gerichtshofs zu emulieren, würde es seiner Rolle als Verfassungs- beziehungsweise Grundrechtegericht nicht gerecht. Die Herausforderung ist es, die in der Konkretisierung der EU-Grundrechte eröffneten Spielräume so zu nutzen, dass sich die Entscheidungen in das Gesamtsystem europäischen Grundrechtsschutzes einfügen, ohne die Partikularitäten der Lage in Deutschland aus dem Blick zu verlieren. In diesem Spannungsverhältnis erfolgreich zu operieren, wird nicht immer leicht sein. Eine Konkretisierung von Inhalt und Umfang dieser Spielräume wird sich erst aus einer wohl austarierten Spruchpraxis von BVerfG und EuGH ergeben. 71 EuGH, Rs. C-283/81, Cilfit, ECLI:EU:C:1982:335. 72 Vgl. etwa EuGH, Rs. C-708/18, TK, ECLI:EU:C:2019:1064 Rn. 60; Rn. 54; RS. C-175/17, Belastingdienst/ Toeslagen, ECLI:EU:C:2018:776, Rn. 43 ff; Rs. C‑596/16 und C‑597/16, Di Puma, ECLI:EU:C:2018:192 Rn. 38; Rs. C-537/16, Garlsson Real Estate et al., ECLI:EU:C:2018:193, Rn. 29, 46, 59 ff; so auch BVerfG NJW 2020 (Fn. 3), S. 319 Rn. 65 mwN. Siehe hierzu auch Thym 2015 (Fn. 8), S. 58. 73 Vgl. etwa die knapp begründete Ablehnung einer Vorlage, BVerfG NJW 2020 (Fn. 3), S. 327 Rn. 137 ff. 74 Siehe hierzu auch Ehrike, Ulrich 2018: Art. 267, in: Streinz, Rudolf (Hrsg.): EUV/ AEUV, Kommentar, 3. Auflage, München, Rn. 49. 75 Abgestellt wird eher auf die gesetzgeberische Untätigkeit, siehe etwa EuGH, Rs. C-129/00, Kommission/Italien, ECLI:EU:C:2003:656, Rn. 25 ff. 76 Dworkin, Ronald 1977: Taking Rights seriously, London; ders. 1985: Rights as Trumps, in: Waldron, Jeremy (Hrsg.): Theories of Rights, Oxford, S. 153–167. Europäischer Grundrechtsföderalismus und Bundesverfassungsgericht 133 IV Ergebnis: mehr Heterogenität und Vielfalt Die Entscheidungen des BVerfG stimmen im Ergebnis zwiespältig. Die Rekonstruktion des Verhältnisses europäischer und deutscher Grundrechte in „Recht auf Vergessen I“ findet so im EU-Recht keine Grundlage und beruht auf einem idealisierenden Konzept von Grundrechtspluralismus. Die Gründe, warum das BVerfG die vom EuGH in „Melloni“77 und anderen Entscheidungen78 entwickelten Grundsätze nicht einfach als Prüfungsmaßstab nimmt, liegen auf der Hand: Das Gericht will sich nicht in die damit vorgegebene Hierarchie einspannen lassen. Ob der EuGH hier in Zukunft korrigierend eingreifen wird, ist unsicher – der verfassungsgerichtliche Spielraum ist jedenfalls unionsrechtlich enger, als dies das BVerfG postuliert. Letztlich geht es hier aber um Fragen der Einzelfallentscheidung; nur mit Blick auf Einzelfallsituationen lässt sich beurteilen, wie klein oder auch groß der Spielraum für eigenständige grundgesetzliche Wertungen ist. Viel grundsätzlichere Fragen werden von „Recht auf Vergessen II“ aufgeworfen. Die neue Funktionsbeschreibung des BVerfG ist sicherlich machterhaltend: Das Gericht wird auch künftig auf europäischem Parkett grundrechtlich mitreden können. Wie es diese Rolle spielen wird, ist aber keinesfalls klar. Es wäre zu hoffen, dass das BVerfG eine eigenständige unionale Grundrechtsinterpretation betreiben und gleichsam neben und mit, und gerade nicht unter dem EuGH agieren wird.79 Auch in Fällen vollständiger unionsrechtlicher Determination kann so ein gewisses Maß grundrechtlicher Vielfalt und Heterogenität im europäischen Grundrechteschutz erzielt werden. Soll die GRC der maßgebliche Grundrechtstext innerhalb der Union werden, müssen die europäische Grundrechtsidentität und -tradition genauer ausdifferenziert werden. Mittels subsidiär-föderaler Elemente für Vielfalt zu sorgen, kann hierbei durchaus befruchtend wirken.80 Zudem kann das BVerfG (schon aufgrund seiner Kapazitäten und seines Erfahrungsvorsprungs als Grundrechtegericht) das Verständnis der EU-Grundrechtecharta vorantreiben und ausbauen – eine Aufgabe, die der EuGH – mit Ausnahme des Privatheits- und Datenschutzes – bisher nur unzureichend erfüllt hat.81 Wie schon in der „Solange“-Rechtsprechung des BVerfG könnten auch die vorliegenden Entscheidungen dem EuGH ein Anreiz sein, seiner spezifischen Rolle im europäischen Gerichteverbund82 gerecht(er) zu werden. Darin offenbart sich auch der durchaus herausfordernde Auftrag an die Europäische Union, die eigene Beziehung zu den Unionsbürgern näher zu definieren und eine unionsweite Identität, nun also auch eine grundrechtliche, weiter auszuformen. Dies wird auch aufzeigen, inwieweit sich das unionale Grundrechtsverständnis überhaupt von der EMRK 77 Siehe Nachweis in Fn. 11. 78 Siehe Nachweise in Fn. 11. 79 Zu einem neuen Rollenverständnis des BVerfG siehe bereits Bäcker 2015 (Fn. 14), S. 404 ff; Kirchhof 2011 (Fn. 15), S. 3682 ff; Thym 2015 (Fn. 8), S. 57 ff. 80 Ähnlich Thym 2015 (Fn. 8), S. 59. 81 Kritisch insoweit auch Nettesheim 2016 (Fn. 6), S. 426 mwN. 82 Siehe zu diesem Begriff ausführlich etwa Voßkuhle, Andreas 2010: Der europäische Verfassungsgerichtsverbund in: NVwZ Jg. 29, Nr. 1, S. 1–8. 134 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten und nationalen Grundrechten entfernt und unionsweit tatsächlich die Tendenz oder der Wunsch83 zu einem vereinheitlichten Grundrechtsverständnis besteht. Letztlich zeigt sich im europäischen Grundrechteschutz in besonderem Maße die Idee des europäischen Föderalismus: Einheit in Vielfalt. Anders als in der bundesstaatlichen Ordnung mit vergleichsweise klar verteilten Kompetenzen und einer hierarchisch-homogenen Struktur fordern die vielschichtigen materiell-rechtlichen und institutionellen Verflechtungen des supranationalen Staatenverbundes eine am Subsidiaritätsprinzip orientierte Auflösung, die Überlappungen erlaubt und auch Spannungen aushält. Besondere Bedeutung kommt dabei EuGH und nationalen (Verfassungs-)Gerichten zu. So ist denn auch die teilweise offen widerstreitende Spruchpraxis der Gerichtshöfe kaum je zu einer Gefahr für den europäischen Integrationsprozess geworden, sondern hat diesem vielmehr fruchtbare Impulse gegeben. In Zukunft sind daher aus divergierenden Grundrechtsinterpretationen zwischen Karlsruhe und Luxemburg durchaus auch gewinnbringende gegenseitige Anreize, Inspirationen und Wechselwirkungen zu erwarten, und dies gerade jenseits des formellen Verfahrens nach Art. 267 AEUV. 83 Zu diesem Vorschlag ausführlich Thym 2015 (Fn. 8), wobei auch er keine Identität des Grundrechtsschutzes vorschlägt, sondern nur eine Annäherung. Das Verfassungsgericht der Russischen Föderation 135 Das Verfassungsgericht der Russischen Föderation: jüngste Gerichtspraxis und ihre Wirkung auf den Status der russischen Föderationssubjekte Alexander Gorskiy 1 Einführung: das Bundesstaatsprinzip und das russische Verfassungsgericht Verfassungsgerichte gelten gemeinhin als zentrale Institutionen für eine demokratische Gewaltenteilung und haben gerade in föderalen Systemen die zentrale Aufgabe, die „vertikale“ Kompetenzordnung zu überwachen. Das deutsche Bundesverfassungsgericht ist hierfür ein beredtes Beispiel. Insbesondere im Kontext von Organklagen hat es immer wieder über Fragen der Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern entschieden. Auch Russland ist föderal gegliedert und verfügt über ein Verfassungsgericht sowie bis dato über einen fakultativen Gerichtsföderalismus. Dies wirft die Frage nach der Rolle des Verfassungsgerichts für die Kompetenzordnung auf, und zwar auch im Zusammenspiel mit den Verfassungsgerichten der Gliedstaaten. Besondere Relevanz erhält dies Problematik im Kontext von autokratischen Entwicklungen, die dazu führen, dass Russland heute in der vergleichenden Demokratieforschung bestenfalls als hybride Demokratie klassifiziert wird. Das Bundesstaatsprinzip im gegenwärtigen Russland hat eine explizite Ausprägung in der Verfassung aus dem Jahr 19931 gefunden: Gemäß Art. 1 Abs. 1 ist Russland ein demokratischer föderativer Rechtsstaat mit republikanischer Regierungsform. Die bundesstaatliche Natur des Staates ergibt sich auch aus seiner offiziellen Bezeichnung „Russische Föderation“, die mit dem traditionellen und historischen Staatsnamen „Russland“ gleichbedeutend ist (Art. 1 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 VerfRF). Die Russische Föderation besteht aus verschiedenartigen Subjekten (also Gliedstaaten; im Folgenden Föderationssubjekte), die untereinander gleichberechtigt sind (Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Abs. 5 VerfRF). Die russischen Föderationssubjekte haben eigene Verfassungen (in den Teilrepubliken) bzw. eigene Statuten (in den übrigen Föderationssubjekten) sowie eine eigene Gesetzgebung (Art. 5 Abs. 2 VerfRF). Der Status einer Teilrepublik wird durch die föderale Verfassung und die Verfassung der jeweiligen Republik bestimmt; der Status der anderen Föderationssubjekte ebenso durch die föderale Verfassung und das Statut des jeweiligen Föderationssubjekts, welches alleine vom Vertretungsorgan des entsprechenden Föderationssubjekts verabschiedet wird (Art. 66 Abs. 1 und 2 VerfRF). 1 Verfassung der Russischen Föderation vom 12.12.1993 (in der Fassung der Gesetze zu den Änderungen der Verfassung der Russischen Föderation von 30.12.2008, 05.02.2014 und 21.07.2014; im Folgenden auch VerfRF). An einzelnen Stellen dieses Beitrags werden auch einige Normen der VerfRF in der Fassung des Gesetzes über die Änderung der Verfassung der Russischen Föderation vom 14.03.2020, welches zum Zeitpunkt der Abgabe dieses Beitrags (20.05.2020) noch nicht in Kraft gesetzt wurde, zitiert. 136 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten In diesem Sinne entfaltet sich die Gliedstaatlichkeit der russischen Föderationssubjekte auf zweierlei Weise. Zum einen werden in der föderalen Verfassung die Zuständigkeitsbereiche und Befugnisse zwischen den Organen der Staatsgewalt der Russischen Föderation und den Organen der Staatsgewalt der Föderationssubjekte abgegrenzt (Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Art. 11 Abs. 3 VerfRF). Den Föderationssubjekten stehen dementsprechend die Befugnisse im Rahmen der gemeinsamen Zuständigkeit der Russischen Föderation und der Föderationssubjekte zu, welche sie durch eigene, in Einklang mit föderalen Gesetzen verabschiedete Gesetze und andere Rechtsakte regeln dürfen (Art. 72 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 Abs. 2 VerfRF). Außerhalb der ausschließlichen Zuständigkeit der Russischen Föderation (Art. 71 VerfRF) und der Befugnisse der Russischen Föderation im gemeinsamen Zuständigkeitsbereich (Art. 72 Abs. 1 VerfRF) verfügen die Föderationssubjekte über die gesamte Fülle der Staatsgewalt und treffen ihre eigenen rechtlichen Regelungen, einschließlich der Verabschiedung von Gesetzen und anderen normativen Rechtsakten (Art. 73 i.V.m. Art. 76 Abs. 4 VerfRF). Zum anderen genießen die russischen Föderationssubjekte eine gewisse Organisationshoheit2: Aufgrund des Prinzips der „vertikalen“ Gewaltenteilung wird die Staatsgewalt in den Föderationssubjekten durch die von diesen gebildeten Staatsorgane ausgeübt (Art. 11 Abs. 2 i.V.m. Art. 10 VerfRF). Das System der Organe der Staatsgewalt der Föderationssubjekte wird nach Art. 77 Abs. 1 VerfRF von diesen selbständig festgelegt. Allerdings muss dies in Übereinstimmung mit den im Kapitel 1 der föderalen Verfassung enthaltenen Grundlagen der Verfassungsordnung der Russischen Föderation und den allgemeinen Prinzipien der Organisation der Vertretungs- und Vollzugsorgane der Staatsgewalt, die durch ein in den gemeinsamen Zuständigkeitsbereich der Föderation und ihrer Subjekte fallendes föderales Gesetz bestimmt sind (Art. 72 Abs. 1 lit. m VerfRF), geschehen. Demgemäß genießen die russischen Föderationssubjekte verfassungsrechtlich sowohl kompetenzielle als auch organisatorische Selbständigkeit. Allerdings gründet die Bundesstaatlichkeit der Russischen Föderation auf ihrer staatlichen Integrität, auf der Einheit des Systems der Staatsgewalt sowie auf der verfassungsrechtlichen Gleichberechtigung der Föderationssubjekte (Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 und 4 VerfRF). Dies bildet insgesamt die unabdingbaren Grundlagen der Verfassungsordnung der Russischen Föderation, die im Kapitel 1 der föderalen Verfassung verankert sind (vgl. Art. 16 VerfRF). Während der Präsident der Russischen Föderation als Staatsoberhaupt und Garant der Verfassung die Maßnahmen zum Schutz unter anderem der staatlichen Integrität der Russischen Föderation ergreift und das aufeinander abgestimmte Funktionieren und Zusammenwirken der Organe der Staatsgewalt gewährleistet (Art. 80 Abs. 1 und 2 VerfRF), fungiert das Verfassungsgericht der Russischen Föderation als höchstes Gerichtsorgan der Verfassungskontrolle; es übt die rechtsprechende Gewalt im Wege des Verfassungsverfahrens zum Zweck der Gewährleistung des Vorrangs und der direkten Wirkung der föderalen Verfassung auf dem gesamten Gebiet der Russischen Föderation (vgl. Art. 3 Abs. 2 i.V.m. 2 Ausführlicher dazu vgl. Gorskiy, Alexander 2017: Das strukturelle Homogenitätsgebot nach der russischen Verfassungsgesetzgebung: Zwischen deutschem und österreichischem Vorbild, in: Europäisches Zentrum für Föderalismus-Forschung Tübingen (Hrsg.): Jahrbuch des Föderalismus 2017: Föderalismus, Subsidiarität und Regionen in Europa, Baden-Baden, S. 445 ff. Das Verfassungsgericht der Russischen Föderation 137 Art. 15 Abs. 1 VerfRF) aus (Art. 125 Abs. 1 S. 1 n.F. VerfRF). In diesem Beitrag soll gezeigt werden, dass das Verfassungsgericht der Russischen Föderation mit seiner Rechtsprechung die Bundesstaatlichkeit beeinflusst und auf den verfassungsrechtlichen Status der Föderationssubjekte als kompetenziell und organisatorisch selbständige quasistaatliche Gebilde wirkt. Dafür räumt die föderale Verfassung dem Verfassungsgericht folgende Rechtsinstrumente der Verfassungskontrolle ein: 1) Das Verfassungsgericht entscheidet jeweils über die Vereinbarkeit mit der Verfassung der Russischen Föderation von: – Verfassungen der Teilrepubliken, Statuten sowie Gesetzen und anderen Normativakten der Föderationssubjekte, die zu Fragen erlassen wurden, die in die ausschließliche Zuständigkeit der föderalen Staatsorgane und in die gemeinsame Zuständigkeit der föderalen Staatsorgane und der Staatsorgane der Föderationssubjekte fallen; – Verträgen zwischen den föderalen Staatsorganen und den Staatsorganen der Föderationssubjekte sowie Verträgen zwischen den Staatsorganen der Föderationssubjekte (Art. 125 Abs. 2 lit. b und c VerfRF). 2) Das Verfassungsgericht entscheidet über Kompetenzstreitigkeiten: – zwischen föderalen Staatsorganen und Staatsorganen der Föderationssubjekte; – zwischen den obersten Staatsorganen der Föderationssubjekte (Art. 125 Abs. 3 lit b und c VerfRF). 3) Das Verfassungsgericht legt auf Antrag unter anderem der Gesetzgebungsorgane der Föderationssubjekte die föderale Verfassung aus (Art. 125 Abs. 4 VerfRF). 4) Durch die letzte Änderung der russischen Verfassung wird dem Verfassungsgericht eine neue Befugnis eingeräumt, nämlich auf Antrag des Präsidenten der Russischen Föderation die Verfassungsmäßigkeit unter anderem der Gesetze der Föderationssubjekte vor ihrem Inkrafttreten zu prüfen (die sogenannte präventive Normenkontrolle; Art. 125 Abs. 51 lit. c VerfRF). Hier ist fraglich, ob das Verfassungsgericht über die Vereinbarkeit der einfachen Gesetze der Föderationssubjekte alleine auf Grundlage der föderalen Verfassung oder auch der Verfassung des jeweiligen Föderationssubjekts entscheidet (ausführlicher dazu unter 3.3). Das Verfassungsgericht der Russischen Föderation war seit dem Inkrafttreten der geltenden Verfassung Russlands an der Ausformung der Gliedstaatlichkeit der russischen Föderationssubjekte aktiv beteiligt. Die wichtigsten Entscheidungen, die das Funktionieren der „vertikalen“ Gewaltenteilung zwischen der Föderation und ihren Subjekten sowie der „horizontalen“ Gewaltenteilung in den Föderationssubjekten klären sollten, wurden vom russischen Verfassungsgericht Mitte der 1990er bis Anfang der 2000er Jahre getroffen. Diese Phase, die der Bundesstaatlichkeit des noch jungen demokratischen Russlands eine gewiss zentralisierte Gestalt gegeben hat, endete mit der erheblichen Entscheidung des Verfassungsgerichts aus dem Jahr 2005, die die Abschaffung der direkten Wahl des obersten Amtsträgers bzw. des Leiters des obersten Vollzugsorgans (in der Alltagssprache des 138 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten Gouverneurs) durch die Bevölkerung des jeweiligen Föderationssubjekts als verfassungskonform rechtfertigte.3 Die nächste Phase begann im Jahr 2012, als das Verfassungsgericht seine Rechtsauffassung faktisch revidiert hat und die Wiedereinführung der direkten Wahl der Gouverneure in den Föderationssubjekten, was eine entsprechende Änderung der föderalen Gesetzgebung ermöglichte, für verfassungskonform erklärt hat.4 Auch in den letzten Jahren übte das Verfassungsgericht der Russischen Föderation maßgeblich Einfluss auf die weitere rechtliche Ausformung der Gliedstaatlichkeit der russischen Föderationssubjekte aus: sei es die Neuregelung der Änderung von Grenzen zwischen Föderationssubjekten (dazu unter 2.) oder die Verankerung der normativen Reichweite der Zuständigkeit der regionalen Verfassungsgerichte bei der Prüfung des zwischengliedstaatlichen Abkommens und der Beilegung der daraus erfolgten Kompetenzstreitigkeiten zwischen den obersten Staatsorganen der Föderationssubjekte (dazu unter 3.). Diese Fragen werden im Folgenden ausführlicher betrachtet. 2 Verfassungsgerichtsbarkeit und territorialer Streit: Änderung einer Grenze oder konstitutive Abgrenzung? 2.1 Vorgeschichte und Kernpunkte des Streits Nach dem Zerfall der Sowjetunion entfachten in der Russischen Föderation zahlreiche territoriale Streitigkeiten sowohl zwischen benachbarten ehemaligen Sowjetrepubliken, die nun souveräne Staaten waren (wie beispielsweise Estland oder Lettland), als auch innerhalb des neu ausgestalteten russischen Bundesstaates. Ein eklatantes Beispiel eines jahrelang ungelösten innerstaatlichen territorialen Streits war die fehlende Grenze zwischen zwei nordkaukasischen Teilrepubliken – Inguschetien und Tschetschenien, welche zu Sowjetzeiten (mit einer Unterbrechung zwischen 1944 und 1957) und bis Anfang 1993 eine einheitliche Tschetschenisch-Inguschetische Autonome Sowjetrepublik innerhalb Sowjetrusslands bildeten. In den 2000er Jahren initiierten die beiden Seiten das Verfahren zur Grenzziehung; ein Ergebnis wurde allerdings nicht erreicht. Die Frage wurde zwischen 2008 und 2010 zum Teil von der Tagesordnung genommen, da die beiden Teilrepubliken auf Grundlage des Föderalen Gesetzes5 die Territorien und Grenzen der dortigen Kommunen durch eigene Gesetze6 feststellten. Im Herbst 2018 haben die Oberhäupter der beiden Teilrepubliken unerwartet und ohne öffentliche Beratung ein Abkommen über die Festlegung der Grenze zwischen den Föderationssub- 3 Vgl. Beschluss des Verfassungsgerichts der Russischen Föderation vom 21.12.2005 Nr. 13-P (Sobranie zakonodatel’stva Rossijskoj Federacii [Bundesgesetzblatt der Russischen Föderation] (im Folgenden SZ RF), 2006, Nr. 3, Pos. 336); ausführlicher dazu Gorskiy 2017 (Fn. 2), S. 452. 4 Vgl. Beschluss des Verfassungsgerichts der Russischen Föderation vom 24.12.2012 Nr. 32-P (SZ RF, 2012, Nr. 53 (II), Pos. 8062); ausführlicher dazu Gorskiy 2017 (Fn. 2), S. 453 f. 5 Föderales Gesetz vom 24.11.2008 Nr. 207-FZ (SZ RF, 2008, Nr. 48, Pos. 5502). 6 Gesetz der Republik Inguschetien vom 23.02.2009 Nr. 5-RZ; Gesetz der Republik Tschetschenien vom 24.05.2010 Nr. 11-RZ. Das Verfassungsgericht der Russischen Föderation 139 jekten (im Folgenden Abkommen) geschlossen. Diesem Abkommen gemäß sollten wesentliche Teile der Gebiete der an Tschetschenien angrenzenden inguschetischen Kommunen an die Nachbarteilrepublik abgetreten werden. In kürzester Zeit wurde das Abkommen den beiden regionalen Parlamenten vorgelegt, welche diesem unverzüglich zugestimmt haben. Die Annahme einer so gewichtigen Entscheidung in einem so übereilten Verfahren – überdies zu diesem für die beiden nationalen Teilrepubliken so heiklen Thema – bedingte eine politische Krise in Inguschetien, wo die Menschen aus Protest gegen diese Entscheidung im Laufe der nächsten Wochen auf die Straße gingen. Schließlich entwickelten sich erhebliche zwischennationale Spannungen.7 Die Krisenlage hat sich besonders zugespitzt, nachdem eine Gruppe von Abgeordneten des inguschetischen Parlaments einen Antrag beim regionalen Verfassungsgericht gestellt hatte, in dem die Abgeordneten die Verfassungsmäßigkeit des regionalen Gesetzes über die Ratifizierung des Abkommens auf Grund der prozeduralen (im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens) und materiellen Verletzungen der geltenden Gesetzgebung des Föderationssubjekts in Frage stellten. Das Verfassungsgericht der Republik Inguschetien gelangte in seiner Entscheidung8 zu dem Schluss, dass das regionale Gesetz über die Ratifizierung des Abkommens der Verfassung der Teilrepublik widerspreche und dementsprechend das durch dieses Gesetz ratifizierte Abkommen keine rechtlichen Konsequenzen für die regionalen Staatsorgane mit sich bringen könne. In seiner Begründung wies das regionale Verfassungsgericht auf Folgendes hin: Eine der notwendigen Voraussetzungen für die Änderung des regionalen Staatsgebiets ist die Behandlung dieser Frage im Rahmen eines Volksentscheids, was durch ein regionales Verfassungsgesetz geregelt ist9. Demnach sei eine Änderung des Territoriums, auf welchem die örtliche Selbstverwaltung ausgeübt wird, ohne Rücksicht auf die Meinung der dort ansässigen Bevölkerung nicht möglich. Ferner sei die Verabschiedung des regionalen Gesetzes über die Ratifizierung des Abkommens unter schweren Verletzungen der Vorschriften bezüglich des Gesetzgebungsverfahrens erfolgt, was eine Entstellung der Willensäußerung der Abgeordneten zur Folge hatte. Das Oberhaupt der Teilrepublik war allerdings mit der Entscheidung des regionalen Verfassungsgerichts nicht einverstanden und reichte einen Antrag beim Verfassungsgericht der Russischen Föderation ein, in dem er das föderale Gericht bat, die Verfassungsmäßigkeit des Abkommens und des regionalen Gesetzes über die Ratifizierung dieses Abkommens zu prüfen. 7 Ausführlicher dazu vgl. Evloev, Ilyas 2019: Judgment of the Russian Constitutional Court on the borders between territories of the Russian Federation: resolving a dispute or aggravating a problem? Casecomment to the Judgment of December 6, 2018, No. 44-P [auf Russisch], in: Sravnitel‘noe konstitutsionnoe obozrenie [The Comparative Constitutional Review] (im Folgenden SKO), Nr. 1 (128), S. 92 f; Dzhagaryan, Armen 2019: Territorial boundaries and boundaries of constitutionality: in the text and context of the Judgment of the Russian Constitutional Court dated December 6, 2018, No. 44-P [auf Russisch], in: SKO, Nr. 1 (128), S. 107 f. 8 Beschluss des Verfassungsgerichts der Republik Inguschetien vom 30.10.2018 Nr. 19-P. 9 Vgl. Art. 3 des Verfassungsgesetzes der Republik Inguschetien vom 31.03.1997 Nr. 3-RKZ. 140 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten 2.2 Grenzen der Territorien und Jurisdiktionen Wegen dem oben genannten Antrag befand sich das russische Verfassungsgericht in einem Dilemma und musste in diesem Fall verfassungsrechtliche Werte wie demokratische Legitimität und Territorialitätsprinzip gegeneinander abwägen. In seiner Entscheidung10 gelangte das Verfassungsgericht zu der Schlussfolgerung, dass das Abkommen und das entsprechende regionale Gesetz über die Ratifizierung dieses Abkommens „in ihrer normativen Einheit“ der föderalen Verfassung nicht widersprechen. Diese Entscheidung zeigte einige theoretische sowie normative Probleme auf. Zum einen besteht ein Problem bezüglich der Zulässigkeit des Antrags und der Zuständigkeit des föderalen Verfassungsgerichts. Die Verfassung der Russischen Föderation, wie schon oben erwähnt, befähigt das Verfassungsgericht, über die Vereinbarkeit von Verträgen zwischen den Staatsorganen der Föderationssubjekte mit der föderalen Verfassung zu entscheiden (Art. 125 Abs. 2 lit. c VerfRF). Gemäß Art. 15 Abs. 1 und 2 VerfRF müssen sämtliche Verträge dieser Art der föderalen Verfassung entsprechen.11 Was die Befugnis des föderalen Verfassungsgerichts, die Verfassungsmäßigkeit eines regionalen Gesetzes zu prüfen, angeht, hat das Verfassungsgericht der Russischen Föderation bereits in einer seiner früheren Entscheidungen12 – mittels einer extensiven Auslegung des Art. 85 des Föderalen Verfassungsgesetzes „Über das Verfassungsgericht der Russischen Föderation“13 – sich selbst diese Befugnis erteilt. Das Gericht formulierte seinerzeit folgende Rechtsauffassung: Wenn das Verfassungsgericht des Föderationssubjekts ein im Rahmen der gemeinsamen Zuständigkeit der Föderation und ihrer Subjekte angenommenes regionales Gesetz als mit der regionalen Verfassung nicht vereinbar erklärte, hat das Gesetzgebungsorgan dieses Föderationssubjekts entweder im Vollzug der Entscheidung des regionalen Verfassungsgerichts ein neues (also verfassungskonformes) Gesetz zu verabschieden oder, wenn es die ursprüngliche Fassung des Gesetzes weiterhin für verfassungsmäßig hält, auf Grund des Vorrangs der föderalen Verfassung einen Antrag beim Verfassungsgericht der Russischen Föderation zu stellen. Aus der oben erwähnten Rechtsauffassung des föderalen Verfassungsgerichts folgt, dass nur das Organ, das den angefochtenen Rechtsakt angenommen hat – welcher vom regionalen Verfassungsgericht für verfassungswidrig erklärt wurde –, einen Antrag über die Vereinbarkeit dieses angefochtenen regionalen Rechtsakts mit der föderalen Verfassung beim Verfassungsgericht der Russischen Föderation einreichen darf. In dem hier behandelten Fall erklärte das regionale Verfassungsgericht das Gesetz über die Ratifizierung des Abkommens für verfassungswidrig. So wurde das Abkommen an sich, welches vom Oberhaupt der Republik Inguschetien unterschrieben worden war, vom Gericht im 10 Vgl. Beschluss des Verfassungsgerichts der Russischen Föderation vom 06.12.2018 Nr. 44-P (SZ RF, 2018, Nr. 51 Pos. 8095). 11 Vgl. dazu Beschluss des Verfassungsgerichts der Russischen Föderation vom 07.06.2000 Nr. 10-P (SZ RF, 2000, Nr. 25, Pos. 2728). 12 Vgl. Beschluss des Verfassungsgerichts der Russischen Föderation vom 02.12.2013 Nr. 26-P (SZ RF, 2013, Nr. 50, Pos. 6669). 13 Föderales Verfassungsgesetz vom 21.07.1994 Nr. 1-FKZ (SZ RF, 1994, Nr. 13, Pos. 1447). Das Verfassungsgericht der Russischen Föderation 141 Rahmen der abstrakten Normenkontrolle nicht geprüft. In dieser Konstellation wäre vorstellbar gewesen, dass das regionale Parlament, welches das in Frage stehende Gesetz verabschiedet hatte, einen Antrag beim föderalen Verfassungsgericht einreicht. Ein solcher Antrag wurde allerdings vom regionalen Oberhaupt gestellt, also von dem Vollzugsorgan, welches nicht dieses Gesetz, sondern das rechtssetzende Abkommen unterschrieben hatte. In seiner Entscheidung wich das föderale Verfassungsgericht von seiner früheren Rechtsauffassung (vgl. oben und Fn. 12) ab und nahm den Antrag des Organs (das heißt des Oberhaupts der Teilrepublik), welches den angefochtenen Rechtsakt nicht verabschiedet hatte, zur Entscheidung an. 2.3 Territoriale Bestimmtheit: Selbstbestimmung oder Abgrenzung? Zum anderen offenbarte die Entscheidung des russischen Verfassungsgerichts ein Problem hinsichtlich des von ihm verwendeten Begriffs der „territorialen Bestimmtheit“. Für das Gericht dient eine solche „territoriale Bestimmtheit“ als verfassungsrechtlicher Imperativ sowohl für die Durchsetzung des verfassungsrechtlichen Status des jeweiligen Föderationssubjekts als auch für das reguläre Funktionieren von Instituten der Bundesstaatlichkeit. Wenn zwischen den angrenzenden Föderationssubjekten eine ordnungsgemäß bestimmte gemeinsame Grenze fehlt, besteht in diesem Fall die gegenseitige Verpflichtung, die gemeinsame Grenze auf verfassungsmäßige Weise festzulegen, denn die Aufhebung einer solchen territorialen Unbestimmtheit ist sogar die verfassungsrechtliche Pflicht der Föderationssubjekte. Als Mittel der Aufhebung dieser territorialen Unbestimmtheit nennt das Verfassungsgericht die „Festlegung der Grenzen (Abgrenzung)“. Daher ging das Gericht von der Unterscheidung zwischen der Festlegung und der Änderung der Grenzen aus: Während die Änderung der Grenzen zwischen den Föderationssubjekten in ihrem beiderseitigen Einvernehmen erfolgen kann (Art. 67 Abs. 3 VerfRF) und der Föderationsrat (Oberhaus des föderalen Parlaments) als Vertretungsorgan der Föderationssubjekte einer diesbezüglichen Vereinbarung zustimmen muss (Art. 102 Abs. 1 lit. a VerfRF), erfolgt die ursprüngliche konstitutive Festlegung der Grenze zwischen den benachbarten Föderationssubjekten allein in deren gegenseitigem Einvernehmen ohne Beteiligung des Föderationsrats. Dies wird durch die Selbständigkeit der Föderationssubjekte als Gliedstaaten bedingt, welche ihre verfassungsrechtliche Pflicht, eine bestehende territoriale Unbestimmtheit gegebenenfalls aufzuheben, gemäß den Prinzipien der Autonomie, Gleichberechtigung und Disposivität eigenverantwortlich zu erfüllen haben. Diese Auffassung des föderalen Verfassungsgerichts löste eine kritische Debatte in der russischen Rechtswissenschaft aus.14 Die in diesem Rahmen geäußerte Kritik lief vor allem darauf hinaus, dass das Fehlen einer verfassungsrechtlich festgelegten Grenze zwischen den angegrenzten Föderationssubjekten keine faktische Herausbildung von administrativ-territorialen Verhältnissen zwischen diesen Föderationssubjekten bedeutet. Dafür sprachen sowohl die Versuche beider Seiten, die über 25 Jahre andauernde territoriale 14 Vgl. Evloev 2019 (Fn. 7), S. 97 ff; Dzhagaryan 2019 (Fn. 7), S. 111 ff. 142 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten Unbestimmtheit normativ aufzuheben, als auch die (föderalrechtlich bedingte) Regelung der territorialen Organisation der örtlichen Selbstverwaltung in beiden Teilrepubliken.15 Wenn aber die erstmalige, konstitutive Festlegung der Grenze zwischen den benachbarten Föderationssubjekten alleine in deren ausschließliche Zuständigkeit fällt und die Beteiligung der Föderation am entsprechenden Verfahren nicht nötig ist, könnte dies eine Missachtung allgemeinföderaler Interessen zur Folge haben, besonders angesichts der Regelung, dass der föderative Aufbau und das Territorium der Russischen Föderation zur ausschließlichen Zuständigkeit der Russischen Föderation gehören (Art. 71 lit. b VerfRF). Währenddessen wird die rechtliche Anerkennung der Hoheit der Föderationssubjekte in der Frage der ursprünglichen Festlegung, und nicht nachfolgenden Änderung der Grenzen, durch das nächste Argument des Verfassungsgerichts tatsächlich nivelliert. 2.4 Territoriale Änderungen und Instrumente der direkten Demokratie In seiner Entscheidung widersprach das föderale Verfassungsgericht dem regionalen Verfassungsgericht und folgerte, dass „in dem geltenden Rechtssystem der Russischen Föderation“ das Abkommen über die Festlegung der Grenze zwischen der Republik Inguschetien und Republik Tschetschenien nicht per Referendum gebilligt werden darf. Auch hier geht das föderale Verfassungsgericht von der Unterscheidung zwischen der ursprünglichen Festlegung der Grenze und ihrer späteren Änderung aus: Obwohl Art. 111 der Verfassung der Republik Inguschetien16 die Berücksichtigung der Meinung der betroffenen Bevölkerung bei der Festlegung und Änderung der Grenzen zwischen den Gebietskörperschaften vorsieht, bedeutet dies nicht, dass eine solche Berücksichtigung der Bevölkerungsmeinung in Form eines (verbindlichen) Referendums erfolgen muss. Angesichts der festgestellten Tatsache, dass im behandelten Fall nicht von einer Änderung der normativ verankerten Grenze, sondern von der ursprünglichen Festlegung dieser Grenze zwischen den angegrenzten Föderationssubjekten die Rede war, wies das russische Verfassungsgericht auf die fehlende Notwendigkeit eines obligatorischen Referendums hin. Das Gericht verneint aber prinzipiell nicht, dass die Lösung der territorialen Fragen per Referendum möglich sei. Das Gericht betrachtet ein Referendum bei der Abwägung der Mechanismen der direkten und repräsentativen Demokratie eher als außerordentliche und notgedrungene Maßnahme. Die Möglichkeit und Notwendigkeit der Durchführung eines Referendums müsse explizit im Gesetz vorgesehen und formuliert werden, eine extensive Auslegung des Gesetzes ist in diesem Fall ausgeschlossen.17 15 Die im analysierten Beschluss des föderalen Verfassungsgerichts vertretene Rechtsauffassung über die „Zweitrangigkeit“ der in Art. 12 i.V.m. Art 130 ff. VerfRF garantierten örtlichen Selbstverwaltung im Vergleich zur Frage der Festlegung der Grenzen zwischen den Föderationssubjekten als höheren Gebietskörperschaften muss im Rahmen dieses Beitrags leider ausgeklammert werden. 16 Verfassung der Republik Inguschetien vom 27.02.1994. 17 Vgl. Dzhagaryan 2019 (Fn. 7), S. 117 f. Das Verfassungsgericht der Russischen Föderation 143 Diese Auffassung löste auch die Kritik der Wissenschaft auf und wurde als „schlaue Blindheit“ des Gerichts beurteilt.18 Es wurde darauf hingewiesen, dass der oben erwähnte Art. 111 der inguschetischen Verfassung die Berücksichtigung der Bevölkerungsmeinung nicht nur in der Frage der Festlegung und Änderung der Grenze zwischen den Gebietskörperschaften, sondern auch in allen „anderen Fragen des territorialen Aufbaus der Teilrepublik“ vorsieht. Auf dieser Grundlage schreibt Art. 3 des regionalen Verfassungsgesetzes19 vor, dass bei der Änderung des Staatsgebiets oder der Grenzen der Teilrepublik die Durchführung eines Referendums obligatorisch ist. Während das föderale Verfassungsgericht auf der ursprünglichen, konstitutiven Festlegung der Grenze im behandelten Fall besteht, lässt es die Formulierung des regionalen Verfassungsgesetzes „bei der Änderung des Staatsgebiets“ außer Acht. Es scheint aber, dass die Festlegung der Grenze zwischen den benachbarten Föderationssubjekten, in deren Rahmen die Abtretung eines bestimmten Teils des Territoriums eines Föderationssubjekts an ein anderes Föderationssubjekt erfolgt, offensichtlich zur Änderung des Staatsgebiets des ersteren Föderationssubjekts führt und im Sinne der regionalen Gesetzgebung ausschließlich per Referendum stattfinden muss.20 Nicht ganz klar ist auch die These des Verfassungsgerichts, dass es im behandelten Fall nicht um die Zweckmäßigkeit der Änderung der Zugehörigkeit irgendeines Territoriums zu dem einen oder dem anderen Föderationssubjekt geht, sondern um ihr gemeinsames Bedürfnis, die Staatsgebiete abzugrenzen.21 Das Gericht bezweifelt das Prinzip der territorialen Selbstbestimmung nicht, es weist auf die Priorität der Lösung der territorialen Fragen auf dem Wege der Verhandlungen, auf Grund der Übereinstimmung der Willenserklärungen der Föderationssubjekte hin, was dem bürgerlichen Frieden dienen soll. In diesem Sinne kommt dem getroffenen Abkommen gewissermaßen eine Vermutung der Konstruktivität zu, wonach alleine das Erreichen einer Verständigung zwischen den Parteien einen gewissen verfassungserheblichen Effekt hervorruft.22 In dieser Konstellation prüfte das föderale Verfassungsgericht aber die Vereinbarkeit des regionalen Gesetzes mit der föderalen Verfassung und stellte faktisch die grundsätzliche Kompetenz des regionalen Verfassungsgerichts, die Verfassungsmäßigkeit der in eigener Zuständigkeit der Föderationssubjekte verabschiedeten regionalen Gesetze zu prüfen, in Frage, was zum nächsten Problemaspekt überleitet. 18 Vgl. Evloev 2019 (Fn. 7), S. 96 f. 19 Vgl. oben Fn. 10. 20 Vgl. Evloev 2019 (Fn. 7), S. 97. 21 Vgl. ebenda. 22 Vgl. Dzhagaryan 2019 (Fn. 7), S. 111 f, 113. 144 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten 3 Die regionalen Organe der Verfassungskontrolle: Rückschau und Ausblick 3.1 Entstehungsgeschichte, Wesen und aktueller Stand der regionalen Verfassungsjustiz Das Institut der regionalen Verfassungsjustiz im gegenwärtigen Russland blickt auf eine komplizierte Geschichte zurück. Zusammen mit der Umwandlung des ehemaligen Sowjetrusslands in die demokratische Russische Föderation entstanden die ersten regionalen Verfassungsgerichte bereits im Jahr 1991 (in den Teilrepubliken Dagestan und Tatarstan). In fast 30 Jahren der jüngeren russischen Staatlichkeit existierten die Organe der Verfassungskontrolle in insgesamt 20 Föderationssubjekten. Heutzutage sehen die Verfassungen (Statuten) der etwa 50 Föderationssubjekte zwar die Möglichkeit der Einrichtung eines Verfassungsgerichts vor, aber nur in lediglich 15 dieser Föderationssubjekte gibt es solche tatsächlich: in 13 Teilrepubliken und in drei weiteren Föderationssubjekten (in den Gebieten Kaliningrad und Swerdlowsk sowie in der „Stadt föderaler Bedeutung“ St. Petersburg). In den Föderationssubjekten, in denen die Verfassungsgerichte letztendlich abgeschafft wurden, existierten Verfassungsgerichte mitunter nur wenige Jahre (wie in Teilrepublik Mordwinien [1993–1994], Gebieten Irkutsk [1996–1998] und Tscheljabinsk [2012–2014]), mitunter auch länger (wie in Teilrepubliken Burjatien [1995–2018] und Tuwa [2003–2019]).23 Auf Grund des Art. 118 Abs. 3 VerfRF wird das Gerichtssystem der Russischen Föderation durch ein Föderales Verfassungsgesetz festgelegt. Das Föderale Verfassungsgesetz „Über das Gerichtssystem der Russischen Föderation“24 schreibt vor, dass das Gerichtssystem der Russischen Föderation durch die föderalen Gerichte, Friedensrichter und Verfassungsgerichte der Föderationssubjekte gebildet wird; die Friedensrichter und die Verfassungsgerichte gehören zu den Gerichten der Föderationssubjekte (Art. 4 Abs. 2 und 4). Allerdings wird zugleich in Art. 27 Abs. 1 dieses Föderalen Verfassungsgesetzes die Einrichtung eines regionalen Verfassungsgerichts als Recht der Föderationssubjekte formuliert, von dem diese Gebrauch machen können oder eben nicht. Gemäß dem Föderalen Verfassungsgesetz entscheiden die regionalen Verfassungsgerichte über die Vereinbarkeit der regionalen Gesetze, der Rechtsakte der regionalen Staatsorgane und der Organe der örtlichen Selbstverwaltung mit der Verfassung (dem Statut) des jeweiligen Föderationssubjekts und legen die regionalen Verfassungen (Statuten) aus (Art. 27 Abs. 1). Das regionale Verfassungsgericht erörtert die Fragen, die seiner Kompetenz zugeordnet werden, in einem durch das regionale Gesetz festgelegten Verfahren (Art. 27 Abs. 3). Die meisten Föderationssubjekte, die gegenwärtig über ein eigenes Organ der Verfassungskontrolle verfügen, haben in ihren speziellen Gesetzen die Zuständigkeiten der regionalen 23 Vgl. Dudko, Irina/Kryazhkova, Olga 2019: Die Verfassungsgerichte: Lohnt es sich, auf die Unterstützung des föderalen Pendants zu warten? [auf Russisch], in: Stroev, Vladimir/Pashentsev, Dmitriy (Hrsg.): Das russische Recht und das Völkerrecht, Moskau, S. 217; Sungurov, Alexander/Zakharova, Anna 2019: Statutory courts in subjects of the Russian Federation: a comparative political and legal analysis [auf Russisch], in: SKO, Nr. 2 (129), S. 125. 24 Föderales Verfassungsgesetz vom 31.12.1996 Nr. 1-FKZ (SZ RF, 1997, Nr. 1, Pos. 1). Das Verfassungsgericht der Russischen Föderation 145 Verfassungsgerichte entsprechend dem Vorbild des föderalen Verfassungsgerichts nachgebildet. Allerdings kann in der Praxis keine Rede von einer bestimmten universellen Kompetenz der regionalen Verfassungsgerichte sein. Die systematische Analyse der regionalen Gesetzgebungen offenbart, dass jedes Föderationssubjekt eigenständig entscheidet, welche Befugnisse dem jeweiligen Verfassungsgericht in der Verfassung (dem Statut) oder in einem speziellen Gesetz zukommen. So kann das Verfassungsgericht der Teilrepublik Tatarstan über die Verfassungsmäßigkeit der Verfügungen und Handlungen des republikanischen Oberhaupts entscheiden, während das Verfassungsgericht der Stadt St. Petersburg keine – für die anderen regionalen Verfassungsgerichte gewöhnliche – Befugnis zur Lösung von Streitigkeiten zwischen den Staatsorganen des Föderationssubjekts hat. Das Verfassungsgericht des Gebiets Kaliningrad wiederum darf – unüblich im Vergleich zu anderen regionalen Verfassungsgerichten – Gutachten zu den Vorlagen der Verfassungsgesetze des Föderationssubjekts anfertigen.25 Im russischen Schrifttum wird diesbezüglich die Meinung vertreten, dass das Föderale Verfassungsgesetz ein erschöpfendes Verzeichnis der den regionalen Verfassungsgerichten eingeräumten Befugnisse enthält und die Föderationssubjekte in ihren Verfassungen (Statuten) und Gesetzen ausschließlich die verfahrensrechtlichen, aber nicht materiell-rechtlichen Aspekte der Tätigkeit der Verfassungsgerichte regeln dürfen.26 Die Einrichtung der Verfassungsgerichte auf regionaler Ebene, besonders in den 1990er Jahren, könnte als Anzeichnen des entstehenden und sich festigenden Föderalismus im noch jungen postsozialistischen Russland angesehen werden. Man kann vermuten, dass hinter dem Entstehen des Instituts der regionalen Verfassungsjustiz der Wunsch der politischen Eliten steckte, einerseits dem entsprechenden Föderationssubjekt ein weiteres Attribut der Eigenstaatlichkeit zu verleihen27, und/oder andererseits das regionale Verfassungsgericht als Hüter der Machtbalance zwischen der Exekutive und der Legislative im jeweiligen Föderationssubjekt zu kreieren.28 Während die Zeitperiode zwischen 1991 und 2003 als Entstehungs- und Entwicklungsphase (mit nur einzelnen Beispielen der Errichtung und baldigen Abschaffung der regionalen Verfassungsgerichte in der Teilrepublik Mordwinien und dem Gebiet Irkutsk) in der Geschichte der regionalen Verfassungsjustiz in Russland angesehen werden kann, darf der Zeitabschnitt bis 2014 als Stagnation und die nachfolgenden Jahre bis zum heutigen Tag als Regression der Verfassungsgerichtsbarkeit auf der regionalen Ebene charakterisiert werden. Die regionalen Verfassungsgerichte erfuhren keine weite Verbreitung. Die Arbeitsintensität der in wenigen Föderationssubjekten vorhandenen Verfassungsgerichte blieb gering. Beispielsweise trafen die Verfassungsgerichte der Teilrepubliken 25 Gesetzliche Referenzen vgl. bei Malyutin, Nikita 2019: Regional Constitutional Justice in the Russian Federation: is such institution necessary? [auf Russisch], in: Konstitucionnoje i municipal’noe pravo [Constitutional and Municipal Law], Nr. 4, S. 65 f, Fn. 17, 19 f. 26 Vgl. ebenda, S. 66. 27 Bemerkenswert ist die Tatsache, dass die ersten und die meisten bis dato existierenden regionalen Verfassungsgerichte gerade von den Teilrepubliken, welche Art. 5 Abs. 2 VerfRF als „Staaten“ bezeichnet, errichtet wurden. 28 Vgl. Sungurov/Zakharova 2019 (Fn. 23), S. 125 f. 146 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten Adygien und Kabardino-Balkarien im Jahr 2018 keine einzige Entscheidung und über die Tätigkeit des Verfassungsgerichts der Teilrepublik Tschetschenien gibt es seit dem Jahr 2011 – in dem es seinen letzten und vermutlich einzigen Beschluss verkündete – keine Information mehr.29 Den Grund für die nur vereinzelte Existenz regionaler Verfassungsgerichte und einer solchen niedrigen Leistungseffizienz der wenigen existenten regionalen Organe der Verfassungskontrolle sehen die einen Wissenschaftler in der besonderen politischen Situation im jeweiligen Föderationssubjekt, in dem ein starkes und unabhängiges Verfassungsgericht für das monozentrische politische System potenziell gefährlich sein kann.30 Andere sehen wiederum die hohen Kosten für das Funktionieren dieser Gerichte, welche die Föderationssubjekte laut Föderalem Verfassungsgesetz (Art. 27 Abs. 2) alleine tragen, als problematisch an. Und wieder andere bemängeln nicht zuletzt die Indifferenz des föderalen „Pendants“ – des Verfassungsgerichts der Russischen Föderation.31 3.2 Das Verfassungsgericht der Russischen Föderation und regionale Verfassungsgerichte Das Verhalten des föderalen Verfassungsgerichts zu seinen wenigen regionalen Pendants kann man als kontrovers bezeichnen. Zum einen betonte Valerij Zor‘kin, der langjährige Präsident des Verfassungsgerichts der Russischen Föderation, dass die Existenz der regionalen Organe der Verfassungskontrolle der Natur eines demokratischen Rechtsstaates nicht widerspricht und diese auf Grund der regionalen Verfassungen (Statuten) den Zwecken der Sicherung des einheitlichen Verfassungsraums und des Schutzes der Grundrechte dienen sowie zur Aufrechterhaltung der Verfassungsmäßigkeit von Entscheidungen und Handlungen der regionalen Staatsorgane beitragen.32 Als Beispiel eines fördernden Verhaltens zu den regionalen Verfassungsgerichten kann man folgende Entscheidung des föderalen Verfassungsgerichts heranziehen: Im Jahr 2015 entschieden die Abgeordneten des Parlaments der Teilrepublik Burjatien, die Tätigkeit des dortigen Verfassungsgerichts – eines der ersten regionalen Verfassungsgerichte in Russland (es wurde im Januar 1995 gegründet) – zeitweilig einzustellen. Als Grund für diese Entscheidung wurde das Budgetdefizit genannt. Auf Antrag einer Gruppe der Abgeordneten der Staatsduma der Russischen Föderation (Unterhaus des föderalen Parlaments) gelangte das föderale Verfassungsgericht zu der Schlussfolgerung, dass die Abschaffung eines Verfassungsorgans (in diesem Fall: das regionale Verfassungsgericht) nur auf Grund einer Änderung der regionalen Verfassung und nicht eines einfachen Gesetzes möglich wäre.33 Allerdings verzichtete das föderale Verfassungsgericht in diesem Fall auf eine endgültige Entscheidung, 29 Vgl. Dudko/Kryazhkova 2019 (Fn. 23), S. 219. 30 Vgl. Sungurov/Zakharova 2019 (Fn. 23), S. 125. 31 Vgl. Dudko/Kryazhkova 2019 (Fn. 23), S. 219. 32 Zit. nach: Portnova, Elena 2019: The problems of the establishing of the constitutional justice in the Subjects of the Russian Federation [auf Russisch], in: Rossijskaja Justizija [Russische Justiz], Nr. 7, S. 9, Fn. 2. 33 Vgl. Verfügung des Verfassungsgerichts der Russischen Föderation vom 03.03.2015 Nr. 421-O (wurde offiziell nicht veröffentlicht). Das Verfassungsgericht der Russischen Föderation 147 weil das Verfassungsgericht Burjatiens zum damaligen Zeitpunkt nicht mehr besetzt war und daher seine Befugnisse in der Tat nicht ausüben konnte.34 Zum anderen stellt das föderale Verfassungsgericht mit seiner jüngsten Praxis die Rechtskraft der Entscheidungen der regionalen Verfassungsgerichte und daher ihre Autorität als eigenständige Gerichtsorgane faktisch in Frage. Diese Schlussfolgerung lässt sich aufgrund von zwei folgenden Fällen herleiten: dem bereits oben behandelten territorialen Streit zwischen den Teilrepubliken Inguschetien und Tschetschenien aus dem Jahr 2018, sowie der ebenfalls oben kurz erwähnten Entscheidung des föderalen Verfassungsgerichts aus dem Jahr 2013 (vgl. Fn. 12). Die Vorgeschichte dieser Entscheidung war folgende: Auf die Verfassungsbeschwerde einer Bürgerin hin erklärte das Verfassungsgericht des Gebiets Tscheljabinsk das regionale Kfz-Steuergesetz für verfassungswidrig; und zwar in dem Maße, in dem die Steuerbegünstigung für Rentner, die Eigentümer eines Kfz mit einer Hubraumleistung von maximal 150 PS sind, eingeschränkt wurde. Eine solche gesetzliche Regelung ist mit dem regionalen Statut unvereinbar und muss daher im Sinne des regionalen Gesetzes über das dortige Verfassungsgericht außer Kraft gesetzt werden – das regionale Parlament hätte aber das Kfz-Steuergesetz verfassungsmäßig ändern oder die gekippte Gesetzesnorm aufheben müssen. Allerdings war das regionale Parlament mit der Entscheidung des regionalen Verfassungsgerichts nicht einverstanden und stellte einen Antrag beim föderalen Verfassungsgericht mit der Bitte um Prüfung, ob die strittige Gesetzesnorm mit der Verfassung der Russischen Föderation vereinbar ist oder nicht. Seinerseits entschied das föderale Verfassungsgericht, dass diese Norm des regionalen Kfz-Steuergesetzes der föderalen Verfassung nicht widerspricht und dementsprechend rechtskräftig bleibt sowie für alle Gerichte, Staatsorgane und Amtsträger weiterhin bindend gilt.35 Das Föderale Verfassungsgesetz über die Gerichtsorganisation in Russland sieht vor, dass die Entscheidungen der regionalen Verfassungsgerichte, welche diese im Rahmen der ihnen eingeräumten Kompetenz treffen, von keinem anderen Gericht revidiert werden dürfen (Art. 27 Abs. 4) und für alle Staatsorgane, Organe der örtlichen Selbstverwaltung, Amtsträger sowie juristischen und natürlichen Personen ohne Ausnahme rechtsverbindlich und auf dem gesamten Territorium der Russischen Föderation strickt vollstreckbar sind (Art. 6 Abs. 1). Als Charakteristika der regionalen Organe der Verfassungskontrolle sollen im Sinne des Gesetzes ihre organisatorische Autonomie, das Fehlen des Instanzenzuges im Verhältnis zu anderen Gerichten (insbesondere dem föderalen Verfassungsgericht) sowie die Endgültigkeit und Verbindlichkeit ihrer Beschlüsse zum Tragen kommen. Angesichts dieser gesetzlichen Regelungen formulierte das föderale Verfassungsgericht in beiden relevanten Entscheidungen eine Klausel, dass es keine Befugnis hat, die Beschlüsse der regionalen Verfassungsgerichte zu überprüfen; in beiden oben erwähnten Fällen tat es tatsächlich aber ebendies und revidierte die Entscheidungen der regionalen 34 Vgl. Portnova 2019 (Fn. 32), S. 10. 35 Beschluss des Verfassungsgerichts der Russischen Föderation vom 02.12.2013 (Fn. 12); Dudko/ Kryazhkova 2019 (Fn. 23), S. 219. 148 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten Verfassungsgerichte, weil seiner Ansicht nach die umstrittenen Normen der regionalen Gesetzgebungen der föderalen Verfassung doch konform waren.36 Im Fall des territorialen Streits zwischen den zwei nordkaukasischen Teilrepubliken betonte das föderale Verfassungsgericht ausdrücklich, dass das Verfassungsgericht der Teilrepublik Inguschetien nicht berechtigt war, die Entscheidung zu treffen, die die Anwendung des regionalen Gesetzes über die Ratifizierung des Abkommens über die Feststellung der Grenze zwischen den beiden Föderationssubjekten sowie des Abkommens selbst verhinderte. Demgemäß räumte das föderale Verfassungsgericht für sich nicht nur die Befugnis ein, auf Antrag der (beliebigen) regionalen Staatsorgane (was aus der extensiven Auslegung des Art. 85 des Föderalen Verfassungsgesetzes über das Verfassungsgericht der Russischen Föderation folgt) den durch das regionale Verfassungsgericht als der regionalen Verfassung widersprechend erklärten Rechtsakt zu rechtfertigen, sondern auch die rechtliche Möglichkeit, die Beschlüsse der regionalen Verfassungsgerichte und die darin enthaltenen rechtlichen Argumente zu bewerten. Eine solche Herangehensweise des föderalen Verfassungsgerichts an die Praxis seiner Pendants auf regionaler Ebene verletzt das Prinzip der Rechtssicherheit, vor allem das Erfordernis res iudicata, wonach Gerichtsbeschlüsse grundsätzlich unwiderruflich sein sollen. Damit ging das föderale Verfassungsgericht einen weiteren Schritt hin zu einem Aufbau eines Instanzenzuges auf dem Gebiet der Verfassungsjustiz in Russland.37 3.3 Die aktuelle Verfassungsreform in Russland und das unbestimmte Schicksal der regionalen Verfassungsgerichtsbarkeit Ein eigenes Organ der Verfassungskontrolle zu haben, kann für das regionale Budget durchaus kostenaufwendig sein. Für monozentrische politische Regimes kann dies sogar gefährlich sein. Der einfachste Ausweg aus diesem rechtspolitischen Dilemma wäre es, ein solches Gericht gar nicht erst einzurichten. Wenn aber das Verfassungsgericht bereits existiert und rechtliche Entscheidungen trifft, die der politischen Auffassung der Exekutive und/oder Legislative zuwiderlaufen, wäre es am einfachsten, ein solches „ungefügige“ Gericht aufzulösen. Eben dies erfolgte im Fall des Parlaments des Gebiets Tscheljabinsk: Nachdem die negative Entscheidung des dortigen Verfassungsgerichts vom föderalen Verfassungsgericht gekippt worden war, setzten die Abgeordneten das Gesetz über das regionale Verfassungsgericht einfach außer Kraft – und zum 01.03.2014 endete damit die kurze Geschichte der regionalen Verfassungsjustiz in diesem Föderationssubjekt. Es ist allerdings bekannt, dass in rechtswissenschaftlicher Hinsicht die einfachste und scheinbar effektivste Weise letztendlich nicht immer die sicherste ist.38 36 Vgl. Dudko/Kryazhkova 2019 (Fn. 23), S. 219 f; Evloev 2019 (Fn. 7), S. 102; Sungurov/Zakharova 2019 (Fn. 23), S. 125. 37 Vgl. Evloev 2019 (Fn. 7), S. 103; Dudko/Kryazhkova 2019 (Fn. 23), S. 220. 38 Vgl. Sungurov/Zakharova 2019 (Fn. 23), S. 125; Dudko/Kryazhkova 2019 (Fn. 23), S. 220; Malyutin 2019 (Fn. 25), S. 67. Das Verfassungsgericht der Russischen Föderation 149 Offensichtlich ging aber von dieser Logik auch der föderale Verfassungsgeber aus. Die aktuelle Verfassungsreform in Russland bereitete dem Institut der regionalen Verfassungsjustiz eine böse Überraschung: Während gemäß der aktuellen Fassung des Art. 118 Abs. 3 VerfRF das Gerichtssystem der Russischen Föderation durch die Verfassung und ein Föderales Verfassungsgesetz festgelegt wird, sieht die neue Fassung dieses Absatzes in einem zusätzlichen Satz eine abschließende Auflistung der Gerichte in Russland vor. Dort kommen die Verfassungsgerichte der Föderationssubjekte allerdings nicht vor. Die Initiatoren dieser Verfassungsreform haben aus einem nicht weiter ersichtlichen Grund „vergessen“, die regionalen Verfassungsgerichte als Gerichte der Föderationssubjekte im ge- änderten Verfassungstext zu erwähnen. Dies führt zu einem – für die gegenwärtig immer noch vorhandenen regionalen Organe der Verfassungskontrolle – unerfreulichen Ergebnis: Diese dürfen künftig nicht mehr existieren. Für eine solche Schlussfolgerung spricht Folgendes: Bislang bildete das auf Grund des Art. 118 Abs. 3 VerfRF verabschiedete Föderale Verfassungsgesetz über die Gerichtsorganisation (Art. 4 i.V.m. Art. 27) die rechtliche Grundlage für die Einrichtung und das Funktionieren der regionalen Verfassungsgerichte. Aus der systematischen Auslegung der Verfassungsvorschriften in der aktuellen und ge- änderten Fassung folgt aber, dass die regionalen Verfassungsgerichte nun keinen Bestandteil des russischen Gerichtssystems mehr darstellen. So ordnet die VerfRF die Gerichtsverfassung und die prozessuale Gesetzgebung der ausschließlichen Zuständigkeit der Föderation zu (Art. 71 lit. n); zugleich ist allein die Föderation für die Einrichtung des Systems der föderalen Organe der rechtsprechenden Gewalt sowie der Ordnung ihrer Organisation und Tätigkeit zuständig (Art. 71 lit. d). Die aktuelle Fassung des Art. 118 Abs. 3 VerfRF sieht vor, dass das Gerichtssystem der Russischen Föderation durch die VerfRF und ein Föderales Verfassungsgesetz festgelegt wird, was es dem föderalen Gesetzgeber in Verbindung mit Art. 71 lit. d und n VerfRF erlaubt, in eigener Kompetenz die Gerichte der Föderationssubjekte als Elemente des einheitlichen föderalen Gerichtssystems vorzusehen. Die im Laufe der Verfassungsreform geänderte Fassung des Art. 118 Abs. 3 VerfRF schließt diese Möglichkeit aus, weil im neuen Satz 3 auf der ihrem Charakter nach abschließenden Liste nur die Friedensrichter als Gerichte der Föderationssubjekte stehen. Andere, in diesem zusätzlichen Satz nicht erwähnte Gerichtsorgane dürfen nicht eingerichtet werden und das entsprechende föderale Verfassungsgesetz kann nur den Stufenaufbau der ordentlichen und Arbitragegerichtsbarkeiten feststellen. Auf genau diesen Umstand wies auch das föderale Verfassungsgericht in seiner Stellungnahme zur laufenden Verfassungsreform hin.39 In den Bundesstaaten gibt es zwei unterschiedliche Herangehensweisen zur Gerichtsorganisation. In Deutschland beispielsweise fällt die Gerichtsverfassung in den Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes und der Länder (Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG) 39 Vgl. Stellungnahme des Verfassungsgerichts der Russischen Föderation vom 16.03.2020 Nr. 1-Z (SZ RF, 2020, Nr. 12, Pos. 1855); dazu auch Kryazhkova, Olga 2020: Das Modell der Verfassungsgerichtsbarkeit erwarten kardinale Änderungen [auf Russisch], in: Advokatskaja Gazeta [Anwaltsblatt] vom 19.03.2020. https://www.advgazeta.ru/mneniya/model-konstitutsionnogo-pravosudiya-ozhidayut-kardinalnyeizmeneniya/ (20.05.2020). 150 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten und die rechtsprechende Gewalt wird durch das Bundesverfassungsgericht, die anderen im Grundgesetz vorgesehenen Bundesgerichte und die Gerichte der Länder ausgeübt (Art. 92 GG). Hier handelt es sich um den sogenannten Gerichtsföderalismus. Auf dem Gebiet der Verfassungsgerichtsbarkeit verfügt der Bund über die Befugnis, durch ein Bundesgesetz die Verfassung des BVerfG und das Verfahren zu regeln (Art. 94 Abs. 2 S. 1 GG), während die Länder ihre Verfassungsgerichte (explizit als solche in Art. 100 Abs. 3 GG bezeichnete) eigenständig einrichten dürfen (Art. 92 i.V.m. Art. 28 Abs. 1, 99 und 100 Abs. 1, 3 GG). Bislang war in Russland ein gewissermaßen fakultativer Gerichtsföderalismus vorhanden, der auf dem kraft Verfassung verabschiedeten Föderalen Verfassungsgesetz beruhte. Nunmehr, nachdem die VerfRF entsprechend geändert wurde, fällt die Gerichtsorganisation ausschließlich in die Zuständigkeit der Föderation, was das moderne russische Gerichtssystem einem anderen föderalen Exempel annähert: In Österreich ist die Verfassungsgerichtsbarkeit ausschließlich Bundessache (Art. 10 Abs. 1 Nr. 1 B-VG), welche allein dem Verfassungsgerichtshof als einem Bundesgericht zukommt (Art. 137 ff. B-VG). Für die These der Unvereinbarkeit des Instituts der regionalen Verfassungsjustiz mit der geänderten föderalen Verfassung spricht auch (mittelbar) die neue Aufgabe des föderalen Verfassungsgerichts, die Verfassungsmäßigkeit unter anderem der Gesetze der Föderationssubjekte vor ihrer Bekanntmachung zu prüfen. Wie bereits oben erwähnt wurde (siehe Teilkapitel 1), lässt die Fassung des Art. 125 Abs. 51 lit. c VerfRF offen, was unter „Verfassungsmäßigkeit“ in diesem Fall zu verstehen ist: Hat das föderale Verfassungsgericht auf Antrag des russischen Präsidenten die Vereinbarkeit eines noch nicht bekanntgemachten regionalen Gesetzes mit der Verfassung des jeweiligen Föderationssubjekts oder mit der föderalen Verfassung zu prüfen? Die erste Option spricht den regionalen Verfassungsgerichten faktisch die Grundlage ihrer Tätigkeit ab und bestätigt die wörtliche Auslegung des neugefassten Art. 118 Abs. 3 VerfRF, nach der die noch vorhandenen regionalen Organe der Verfassungskontrolle bald abgeschafft werden müssten. Die zweite Option – also eine Aufrechterhaltung des Rechts der Föderationssubjekte auf Einrichtung eigener Verfassungsgerichte auf welche Art auch immer – kann man als Verstoß gegen das Bundesstaatsprinzip ansehen und die Aberkennung des konstitutiven Charakters der regionalen Verfassungen (Statuten) fordern. Demgemäß würden die gegenwärtig noch funktionierenden Verfassungsgerichte der Föderationssubjekte in absehbarer Zeit in Vergessenheit geraten. Man kann vermuten, dass es allenfalls den prinzipienfesten Föderationssubjekten gelingen wird, ihre eigenen Verfassungsgerichte zu retten. 4 Fazit Die Wirkung und den Einfluss der jüngsten Rechtsprechung des Verfassungsgerichts der Russischen Föderation auf den verfassungsrechtlichen Status der russischen Föderationssubjekte darf man nicht unterschätzen. Allerdings kann man seine jeweilige Praxis der letzten Jahre im Ganzen in Bezug auf die Gliedstaatlichkeit der Föderationssubjekte weder als eindeutig negativ noch als eindeutig positiv bewerten. In organisationsrechtlicher Das Verfassungsgericht der Russischen Föderation 151 Hinsicht aber bleibt die Praxis des föderalen Verfassungsgerichts eher dem zentralistischen Trend der föderalen Gesetzgebung verhaftet. Die Entscheidung im oben behandelten Fall des territorialen und kompetenziellen Streits zwischen zwei nordkaukasischen Teilrepubliken zeigt, dass das föderale Verfassungsgericht einerseits die Selbständigkeit und territoriale Hoheit der Föderationssubjekte zu bestätigen versucht. So wurde durch die Unterscheidung zwischen den Begriffen „Festlegung der Grenze“ und „Änderung der Grenze“ den regionalen Organen der Exekutive und Legislative mehr Spielraum für die Zusammenarbeit zwischen den angegrenzten Föderationssubjekten in den Fragen des territorialen Bestands eingeräumt. Zugleich bedingte dies andererseits gewisse Einschränkungen der Organisationshoheit der Föderationssubjekte: Das föderale Verfassungsgericht schrieb erneut die Möglichkeit der Verwendung von Instrumenten der direkten Demokratie nur in einem stark eingeschränkten Maße vor, bescheinigte dem regionalen Gesetz in seiner Auslegung föderale Verfassungskonformität; und zwar entgegen der Entscheidung des jeweiligen regionalen Verfassungsgerichts, das dieses Gesetz für mit der regionalen Verfassung unvereinbar erklärt hatte, was die Rechtskraft der Entscheidungen der regionalen Organe der Verfassungskontrolle im Einzelnen und die Legitimation ihrer Tätigkeit im Allgemeinen in Frage stellt. Obwohl gemäß der gegenwärtig geltenden föderalen Verfassungsgesetzgebung das Verfassungsgericht der Russischen Föderation und die regionalen Verfassungsgerichte kein zentralisiertes Instanzensystem bilden, und jedes seiner Glieder eigenständig funktioniert und dem föderalen Verfassungsgericht von Gesetzes wegen keine Befugnis zur Revision der Entscheidungen der anderen Organe der Verfassungskontrolle zukommt, hat das föderale Verfassungsgericht in den letzten Jahren dennoch eine Praxis entwickelt, wonach die Entscheidungen der regionalen Verfassungsgerichte von ihm faktisch doch revidiert werden dürfen. Man kann demnach zumindest nicht ausschließen, dass diese Praxis die Entscheidung des föderalen Verfassungsgesetzgebers, die regionalen Verfassungsgerichte aus der demnächst verfassungsrechtlich verankerten Auflistung der Gerichtsorgane in der Russischen Föderation zu streichen, in gewissem Maße beeinflusst hat. Der durch die neugefasste föderale Verfassung bedingte Ausschluss der regionalen Verfassungsgerichte vom System der Staatsorgane der Föderationssubjekte liegt offensichtlich im gesamtstaatlichen politischen Trend. Die aktuell durchgeführte „Verfassungsreform“ in Russland dient in der Tat dem alleinigen Zweck, die Macht des Präsidenten im gesamten Staatssystem zu stärken, welche eine massive Einschränkung der Gewaltenteilung auf föderaler Ebene und eine weitere Autokratisierung zur Folge haben würde. Die potenzielle Abschaffung der regionalen Verfassungsgerichte würde diese demokratieverachtende Tendenz im Gesamtstaat ergänzen, die weitere Einschränkung des Spielraums der Föderationssubjekte und die Zentralisierung in „horizontaler“ Hinsicht befördern, was letztendlich zu einer beschleunigten Aushöhlung des bundesstaatlichen Organisationsprinzips in Russland führen würde. Roles of the U.S Supreme Court in American Federalism 153 Roles of the U.S. Supreme Court in American Federalism John Kincaid The Supreme Court of the United States has played major roles in shaping American federalism since the start of the republic. In 1793, the Court ordered Georgia to pay two South Carolina residents a debt owed to them.1 The decision prompted ratification of the Eleventh Amendment to the U.S. Constitution in 1795, which protects states’ sovereign immunity by prohibiting citizens of a U.S. state from suing another state in federal court.2 Overall, the Court has supported centralization, especially since 1937, although, at times, the Court protects powers of the states against centralization.3 The Court has never formulated a coherent federalism doctrine, but it has set forth various narrow doctrines that protect states’ powers in some ways. The United States has a dual federal system in which the federal government is granted specific powers enumerated in the U.S. Constitution. All other powers are reserved to the states, including the important police power, which is the authority of states to legislate for the health, safety, welfare, and morals of their citizens. Significant domestic powers of the federal government include its independent tax and expenditure powers and authority to regulate interstate and foreign commerce. The Constitution’s “necessary and proper” clause (Art. I, Sec. 8) allows Congress to interpret its delegated powers broadly; its “supremacy clause” (Art. VI) ensures that the U.S. Constitution, treaties, and federal laws enacted pursuant to the Constitution prevail in conflicts with state constitutions and statutes. The nine members of the Court are nominated by the President and confirmed by the U.S. Senate. Justices serve until they resign, retire, die, or are impeached and removed from the Court by Congress.4 Congress can increase but not decrease justices’ salaries during their service. One can divide the Court’s history into four periods. 1 Pre-Civil War Period (1789–1861) During this period, the Court was preoccupied with drawing boundaries between the powers of the states and the federal government, especially to protect the federal government from the more powerful states. Under Chief Justice John Marshall, who served from 1801–1835, the Court often asserted federal powers. In its most famous ruling, Marbury 1 Chisholm v. Georgia, 2 U.S. (2 Dall.) 419 (1793). 2 The terms “federal government” and “federal court” refer to the national government. 3 See also Somin, Ilya 2017: The Supreme Court of the United States: Promoting Centralization More Than State Autonomy, in: Aroney, Nicholas/Kincaid, John (eds.): Courts in Federal Countries: Federalists or Unitarists?, Toronto, pp. 440–481. 4 No justice has been impeached and removed by Congress. 154 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten v. Madison,5 the Court asserted the power of judicial review, that is, the authority to strike down a federal or state law for violating the U.S. Constitution. In a famous 1819 case, the Court held that the necessary and proper clause allowed Congress to establish the Bank of the United States and that states could not tax the bank.6 However, the Court provided some protection for the states by articulating the doctrine of intergovernmental tax immunity. This doctrine prohibits states from taxing instruments of the sovereign federal government and prohibits the federal government from taxing instruments of the sovereign states. For example, a state cannot levy a property tax on a U.S. Post Office building. In the landmark Gibbons v. Ogden case,7 the Court asserted exclusive federal authority to regulate commerce on rivers that flow between two or more states. Two decisions, however, were important for states’ powers. In Sturges v. Crowninshield,8 the Court held that states could enact bankruptcy laws even though the power to regulate bankruptcies is delegated exclusively to the federal government. If Congress does not exercise an exclusive power, opined the Court, states can exercise the power. Indeed, Congress did not enact a bankruptcy law until 1898. Because of the Constitution’s supremacy clause, the 1898 law preempted (i.e., suspended) all state bankruptcy laws. Because of Sturges, the states were the primary regulators of the U.S. economy until the twentieth century, although the Court curbed their interference with interstate commerce. Before 1900, the Court heard about 1,400 commerce-clause cases; most concerned whether state laws violated the interstate-commerce clause. In Prigg v. Pennsylvania,9 the Court ruled that state and local government officials were not obligated to enforce the federal Fugitive Slave Act (1793) but could not interfere with federal officials enforcing the law in their states. Prigg is one important legal foundation for today’s sanctuary jurisdictions, namely, state and local governments, such as California, that refuse to help federal officials enforce federal laws against illegal aliens. It is also a pillar of states’ legalization of medical and recreational marijuana even though marijuana remains illegal under federal law. 2 Post-Civil War Period (1865–1937) One result of the Civil War was a major change in the U.S. Constitution – the Fourteenth Amendment (1868) that gives Congress broad authority to enact and enforce laws to protect the rights of citizens within states. The Supreme Court, however, largely neutered the amendment in the Slaughterhouse Cases10 and Civil Rights Cases.11 Most notably, the Court limited the federal government’s commerce powers by arguing that farming, 5 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803). 6 McCulloch v. Maryland, 17 U.S. (4 Wheat.) 316 (1819). 7 22 U.S. (9 Wheat.) 1 (1824). 8 17 U.S. (4 Wheat.) 122 (1819). 9 41 U.S. (16 Pet.) 539 (1842). 10 83 U.S. (16 Wall.) 36 (1873). 11 109 U.S. 3 (1883). Roles of the U.S Supreme Court in American Federalism 155 mining, and manufacturing were mostly beyond the reach of federal regulation because those activities occur within, not between, states.12 In Hammer v. Dagenhart,13 for instance, the Court voided a federal law prohibiting interstate transportation of goods produced by children under age sixteen. The Court also imposed some limits on state economic powers. One tool was the U.S. Constitution’s contracts clause, which prohibits states from enacting laws that impair the obligations of contracts (Art. I, Sec. 10). The Court sometimes used this clause to invalidate state laws establishing working conditions and supporting labor unions. In what many historians deem an infamous ruling, the Court struck down a New York law that limited the working hours of bakery employees to ten hours per day and 60 per week.14 In Morehead v. New York ex rel. Tipaldo,15 the Court voided New York's minimum-wage law as a violation of the right to liberty of contract. Overall, however, the Court upheld more state economic regulations than it vacated.16 The Court gave southern states a major victory in Plessy v. Ferguson,17 upholding those states’ race-segregation laws. Nonetheless, the Court issued a few decisions protecting rights of black Americans. In 1917, the Court ruled that a Louisville, Kentucky, ordinance forbidding the sale of real property to black Americans in majority-white neighborhoods or buildings violated the Fourteenth Amendment’s freedom-of-contract protection.18 With the rise of what came to be called “cooperative federalism,”19 which involved the introduction of federal financial grants to states, the Supreme Court severely limited the ability of states and citizens to challenge conditions (i.e., regulations) attached to such grants.20 Federal grants are therefore a major tool for increasing federal power over the states. For example, lacking constitutional authority to enact a minimum age for citizens to purchase alcoholic beverages, Congress attached a minimum-age condition to federal highway aid. States were required to increase the purchase age to 21 or lose up to ten percent of their highway aid.21 The Supreme Court upheld this aid condition.22 12 For example, Paul v. Virginia, 75 U.S. (8 Wall.) 168 (1869) and United States v. E. C. Knight Co., 156 U.S. 1 (1895). 13 247 U.S. 251 (1918). 14 Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905). 15 298 U.S. 587 (1936). 16 Bernstein, David E. 2011: Rehabilitating Lochner, Chicago. 17 163 U.S. 537 (1896). 18 Buchanan v. Warley, 245 U.S. 60 (1917). See also Bailey v. Alabama, 219 U.S. 219 (1911). 19 Elazar, Daniel J. 1991: Cooperative Federalism, in: Kenyon, Daphne A./Kincaid, John (eds.): Competition among States and Local Governments: Efficiency and Equity in American Federalism, Washington, DC, pp. 65–86. 20 Massachusetts v. Mellon, 262 U.S. 447 (1923). 21 National Minimum Drinking Age Act, 23 U.S.C. § 158 (1984). 22 South Dakota v. Dole, 483 U.S. 203 (1987). 156 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten 3 New Deal Period (1937–1969) During the Great Depression (1929–1939), President Franklin D. Roosevelt, who was elected in 1932, advocated many economic regulations under the slogan of a “new deal” for the “forgotten man.” New Deal laws enacted by Congress vastly increased the federal government’s regulatory reach into economic activities historically regulated by the states. The Supreme Court frustrated Roosevelt by striking down some of these laws. In February 1937, Roosevelt asked Congress to increase the size of the Court to 15 members so he could appoint justices sympathetic to his policies. The proposal was illreceived by Congress. However, in March 1937, in West Coast Hotel v. Parrish23 (which upheld a minimum-wage law in Washington state) and in April 1937 in National Labor Relations Board v. Jones & Laughlin Steel Corporation24 (which upheld the National Labor Relations Act of 1935), Justice Owen J. Roberts suddenly switched to voting for state economic regulation and New Deal laws. His votes were dubbed “the switch in time that saved nine.” Thereafter, until 1995, the Court deferred entirely to Congress’s definitions of interstate commerce, allowing Congress to vastly expand its regulation of an increasing range of economic matters and reducing states’ powers. Crucial to the switch was the Court’s willingness to allow Congress to regulate matters of intrastate commerce deemed to have substantial effects on interstate commerce. In the Court’s post-1937 view, Congress can (1) regulate the use of channels of interstate commerce, (2) regulate and protect instrumentalities of and persons or things in interstate commerce even if a threat comes only from intrastate commerce, and (3) regulate any “activities having a substantial relation to interstate commerce.” The bête noire for opponents of this switch is Wickard v. Filburn.25 The Court held that Congress can regulate a small amount of wheat grown by a farmer to feed his farm animals. The Court reasoned that if thousands of farmers did this, the cumulative impact of their actions would affect the interstate market for wheat and undermine the Agricultural Adjustment Act (1938), which required farmers to keep certain amounts of acreage out of production each year so as to maintain wheat prices. Beginning in 1954, the Court also revived the Fourteenth Amendment when it unanimously overturned Plessy v. Ferguson26 and struck down state laws (mostly in the South) requiring racially segregated elementary and secondary schools. The decision initiated a massive effort by the federal government to invalidate or preempt state laws having discriminatory impacts on African Americans, other minorities, and women. The Court did not, therefore, challenge such major federal laws as the Civil Rights Act of 1964 and Voting Rights Act of 1965, both of which authorized substantial federal interventions into states’ affairs. 23 300 U.S. 379 (1937). 24 301 U.S. 1 (1937). 25 317 U.S. 111 (1942). 26 163 U.S. 537 (1896), Roles of the U.S Supreme Court in American Federalism 157 Another major development that accelerated during the 1960s was the Court’s selective incorporation of the U.S. Bill of Rights into the Fourteenth Amendment, thereby applying most provisions of the U.S. Bill of Rights to actions of state and local governments. When the Bill of Rights was added to the U.S. Constitution in 1791 as its first ten amendments, it applied only to actions of the federal government,27 not state and local governments, because states had their own constitutional bills of rights. However, in 1925, the Court ruled that the U.S. Bill of Rights’ freedom-of-speech clause could be applied to states via the Fourteenth Amendment and could invalidate a state law regardless of the freedom-ofspeech provision in the state’s constitution.28 The Court’s most recent incorporation held that the Second Amendment’s right to “keep and bear arms” is an individual right protected under the Fourteenth Amendment just like freedom of speech.29 Before this 2010 ruling, states had nearly unfettered authority to regulate guns. Now their gun laws are subject to possible invalidation by federal courts based on the Supreme Court’s view of permissible regulations under the Second Amendment. Overall, during the New Deal period, the Supreme Court both supported and initiated increases in federal authority over the states and their local governments. During this period, Democrats controlled the presidency for 24 of the 32 years and the U.S. Congress for 28 years. 4 Semi-Revanchist Period (1969–Present) The 1968 election of Republican Richard M. Nixon to the presidency signaled a coming change in the Court’s jurisprudence. Earl Warren, the most liberal (i.e., left-leaning) Chief Justice in U.S. history, retired in 1969 and was replaced by the more conservative (i.e., right-leaning) Warren Burger, who served until 1986. Nixon wanted to reverse the Court’s liberal march and have the Court restore powers to the states. Nixon and his Republican successors had limited success because this period has been marked by alternations of party control of the presidency and Congress and because justices nominated by Republican presidents have not been reliably conservative. The current chief justice, John Roberts, who was nominated by Republican President George W. Bush in 2005, is a leading example. President Donald Trump tried to nominate reliable conservatives but was sorely disappointed when Justice Neil Gorsuch, appointed in 2017, wrote the majority opinion in a major 2020 case holding that the word “sex” in the 1964 Civil Rights Act includes gays, lesbians, and transgender people.30 Nonetheless, during this period, the Court has formulated several doctrines that occasionally protect states’ powers against federal encroachment.31 27 Barron v. Baltimore, 32 U.S. (7 Pet.) 243 (1833). 28 Gitlow v. New York, 268 U.S. 652 (1925). 29 McDonald v. Chicago, 561 U.S. 742 (2010). 30 Bostock v. Clayton County, no. 17-1618, 590 U.S. ___ (2020). 31 The following discussion of doctrines is based substantially on Kincaid, John 2001: The State of U.S. Federalism, 2000–2001: Continuity in Crisis, in: Publius: The Journal of Federalism, vol. 31, no. 3, pp. 1–69. 158 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten 4.1 Prohibiting Federal Conscription of State Officials An important doctrine, first articulated in 1992,32 prohibits Congress from conscripting or commandeering state or local government officials to execute federal laws. This doctrine was reaffirmed in Printz v. United States,33 which voided a provision in the Brady Handgun Violence Protection Act (1993) that required local law-enforcement officers to conduct background checks of handgun buyers until the federal government could establish its own checking system. Justice Antonin Scalia delivered an opinion upholding dual sovereignty and protecting state sovereignty against congressional encroachments through broad interpretations of the U.S. Constitution’s necessary and proper clause. However, the Court narrowed the doctrine somewhat in 2000 by ruling that the anti-commandeering doctrine prohibits only federal laws that “require the States in their sovereign capacity to regulate their own citizens.”34 One effect of this doctrine is to pressure Congress to purchase state and local enforcement of federal laws with grants-in-aid. 4.2 Limiting Congress’s Commerce Power After March 1937, the Court did not strike down any federal statute as exceeding Congress’s interstate commerce power until 1995. In 1990, Congress enacted the Gun-Free School Zones Act even though 41 states already had Gun-Free School Zones laws. The federal law applied the rule to all states and established criminal penalties for violating the law that were harsher than penalties in most of the states’ laws. In 1992, a student was arrested for carrying an unloaded handgun in his school. He was prosecuted under the federal statute. At issue in United States v. Alfonso D. Lopez, Jr.35 was whether the federal law was a valid exercise of Congress’s interstate commerce power. Congress reasoned that guns cause violent crime and other harms that create expenses, increase insurance costs, and frighten citizens from traveling in places believed to be unsafe – all of which affect the economy. Congress reasoned as well that a gun in a school scares students and retards learning. This harms the national economy because education is essential for a modern economy. In a 5–4 ruling, the Court rejected this rationale as a slippery slope that would obliterate any distinction between what is local and what is national. Under this rationale, asked the majority, is there any human behavior that Congress could not regulate via the interstate commerce clause? In United States v. Morrison (2000), the Court invalidated a section of the U.S. Violence Against Women Act (VAWA) that established civil liability for committing a gender-based violent crime (e.g., rape), but without any jurisdictional requirement of a connection to interstate commerce. Lopez and Morrison, however, are exceptions to the Court’s continuing deference to Congress’s interpretations of its interstate commerce powers. 32 New York v. United States, 505 U.S. 144 (1992). 33 521 U.S. 898 (1997). 34 Reno v. Condon, 528 U.S. 141, 151 (2000). 35 514 U.S. 549 (1995). Roles of the U.S Supreme Court in American Federalism 159 Even so, the Court has held that state regulations affecting interstate commerce will ordinarily be upheld if the state law “regulates evenhandedly to effectuate a legitimate local public interest [...] its effects on interstate commerce are only incidental” and “the burden imposed on” interstate commerce is not “clearly excessive in relation to the putative local benefits. If a legitimate local purpose is found, then the question becomes one of degree” and whether the local purpose “could be promoted as well with a lesser impact on interstate activities.”36 4.3 Reviving States’ Sovereign Immunity After decades of allowing Congress to encroach upon the states’ Eleventh Amendment sovereign immunity, the Court partially resuscitated this immunity in 1996 by holding that Congress lacks authority to abrogate the states’ sovereign immunity through laws enacted under Congress’s Article I powers.37 The Court strengthened the doctrine in 1999 by asserting that the states’ sovereign immunity in any tribunal, including state courts, is an essential attribute of their sovereignty, which they retained when they entered the federal union, regardless of the federal Constitution’s delegations of power to Congress in Article I and to the federal courts in Article III.38 In this case, several employees of the state of Maine sued Maine under the federal Fair Labor Standards Act (1938). They first sued in federal court, but after Seminole Tribe,39 they moved their lawsuit to Maine courts. Writing for the U.S. Supreme Court’s majority, Justice Anthony Kennedy said that a “congressional power to authorize suits against States in their own courts would be even more offensive to state sovereignty than a power to authorize suits in a federal forum.”40 4.4 Requiring Plain Statements by Congress when Impairing States’ Powers Since the late 1960s, there has been a massive increase of federal preemptions of state laws.41 However, Congress did not always explicitly say that it intended to preempt state laws when enacting statutes. This often compelled the Court to decide whether a federal law that seemed to contradict a state law preempted that state law. The Court has, therefore, insisted that Congress include an “express” or “plain” statement in a statute if it intends to preempt conflicting state laws.42 The Court also has insisted on plain statements of Congress’s intent to abrogate states’ Eleventh Amendment sovereign immunity, allow civil-rights suits against state and local governments under the Civil Rights Act of 1871 (42 U.S.C. § 1983), and attach conditions 36 Pike v. Bruce Church, Inc., 397 U.S. 137 (1970). 37 Seminole Tribe of Florida v. Florida, 517 U.S. 44 (1996). 38 Alden v. Maine, 527 U.S. 706 (1999). 39 Seminole Tribe of Florida v. Florida, 517 U.S. 44 (1996). 40 Alden v. Maine at 719. 41 U.S. Advisory Commission on Intergovernmental Relations 1992: Federal Statutory Preemption of State and Local Authority: History, Inventory, and Issues, Washington, DC. 42 Gregory v. Ashcroft, 501 U.S. 452 (1991). 160 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten to grants. As the Court opined in 1980, “if Congress intends to impose a condition on a grant of federal moneys, it must do so unambiguously.”43 4.5 Protecting States’ Republican Autonomy The U.S. Constitution’s republican guarantee clause (Art. IV, Sec. 4) states: “The United States shall guarantee to every State in this Union a Republican Form of Government.” Justice Sandra Day O’Connor used this clause together with the Tenth Amendment, which reserves all undelegated powers to the states or the people, to uphold the right of Missouri voters to insert a provision in their constitution requiring state judges to retire at age 70 despite a contrary provision in the federal Age Discrimination in Employment Act (1967).44 Although the U.S. Supreme Court ruled in favor of Missouri, O’Connor’s argument never gained majority support on the Court. 4.6 Limiting Section 5 of the Fourteenth Amendment Section 5 of the Fourteenth Amendment authorizes Congress to enforce the amendment “by appropriate legislation.” In 1997, the Court struck down the federal Religious Freedom Restoration Act (1993) on the ground that Congress cannot expand its Section 5 enforcement power beyond the “congruence and proportionality between the injury to be prevented and remedied and the means adopted to that end.”45 The Court reaffirmed this doctrine in several later cases.46 4.7 Allowing States to be Laboratories of Democracy In 1932, Justice Louis Brandeis said that “a single courageous state may, if its citizens choose, serve as a laboratory, and try social and economic experiments without risk to the rest of the country.”47 This doctrine was reflected in two 1997 Court rulings in which the Court refused to legalize physician-assisted suicide nationwide, instead leaving the decision to the democratic processes of the states.48 As of mid-2020, nine states had legalized physician-assisted suicide. 43 Pennhurst State School and Hospital v. Halderman, 451 U.S. 1, 7 (1980). 44 Gregory v. Ashcroft, 501 U.S. 452 (1991). 45 City of Boerne v. Flores, 521 U.S. 507 (1997). 46 For example, Florida Prepaid Postsecondary Ed. Expense Bd. v. College Savings Bank, 527 U.S. 627 (1999) and Board of Trustees of the University of Alabama v. Garrett, 531 U.S. 356 (2001). 47 New State Ice Co. v. Liebmann, 285 U.S. 262 (1932). 48 Washington v. Glucksberg, 521 U.S. 702 (1997) and Vacco v. Quill, 521 U.S. 793 (1997). Roles of the U.S Supreme Court in American Federalism 161 4.8 Rejecting Coercive Conditions Attached to Federal Grants In 2012, the Court for the first time struck down a condition of federal aid, arguing it was a coercive use of Congress’s spending power.49 The case involved the huge Medicaid program (health insurance for the poor) to which the federal government contributes 50 percent to 78 percent of states’ costs depending on a state’s per capita income. The Court found the aid condition, which required states to increase the number of Medicaid recipients, to be coercive because (1) the required expansion constituted a new, independent program that states could reject only at the price of losing all their federal funds for the pre-expansion program, (2) Congress did not give states sufficient notice of a need to comply with the new condition, and (3) the condition was an “economic dragooning” of the states that left them no practical choice but to accept the aid condition. However, the Court presented no clear criteria for identifying a coercive condition, and it will be difficult to determine whether the ruling will deter Congress from enacting coercive conditions. 4.9 State Constitutional Rights Protections After the conservative Burger Court began to narrow rights protections, especially for criminal defendants, Justice William Brennan published a famous article urging states, under their state constitutions, to grant more rights protection for their residents than the U.S. Supreme Court grants under the U.S. Bill of Rights.50 State high courts have since issued about 1,000 such rulings. For example, the U.S. Supreme Court ruled that individuals have no federal constitutional right of free speech in privately owned shopping malls.51 However, several state supreme courts have ruled that individuals have state constitutional free-speech rights in privately owned malls in their states. The U.S. Supreme Court ruled that police do not need a warrant to search trash placed outside one’s home for public collection.52 The supreme courts of Hawaii, New Jersey, New Mexico, Oregon, and Washington have ruled that their state constitutions’ declarations of rights require state and local police to obtain a warrant to search such trash. (Federal agents, however, need no warrant in those states because they are governed by the U.S. Supreme Court’s ruling.) The U.S. Supreme Court endorsed this development by ruling that it will not review such state supreme court rulings so long as the state court bases its decision solely on “adequate and independent” state constitutional grounds and makes a “plain statement” that it is doing so.53 49 National Federation of Independent Business v. Sebelius, 567 U.S. 519 (2012). 50 William J. Brennan 1977: State Constitutions and the Protection of Individual Rights, in: Harvard Law Review, vol. 90, no. 3, pp. 489–504. 51 Pruneyard Shopping Center v. Robins, 447 U.S. 74 (1980). 52 California v. Greenwood, 486 U.S. 35 (1988). 53 Michigan v. Long, 463 U.S. 1032 (1983). 162 Schwerpunktthema: Verfassungsgerichte und ihre Wirkung auf föderale Einheiten 4.10 Onward March of Centralization The above doctrines have not stemmed the tide of centralization, which further accelerated after 1968,54 but the doctrines established and preserved islands of state autonomy in the rising sea of federal power. Furthermore, federal power has expanded beyond economic regulation to encompass more social, environmental, and cultural regulation. The Court contributed to this expansion by, for example, striking down laws in all 50 states that prohibited or restricted abortion55 and nullifying state constitutional and statutory provisions in most states that prohibited same-sex marriage.56 A deleterious consequence of this expansion has been severe partisan polarization in the electorate and in the institutions of the federal government, including the Supreme Court. The expansion of federal social, environmental, and cultural regulation has brought into the national political arena issues previously decided by the states. When states determined such matters, acute conflicts over them were diffused across the states rather than concentrated in the federal government and national politics. The U.S. Supreme Court is an integral part of this concentration; as a result, both the left and the right increasingly accuse the justices of being partisan politicians. Even so, the Court enjoys a comparatively high level of public confidence. A 2019 national poll found that 37 percent of Americans trusted the Supreme a great deal or quite a like, while 32 percent said the same about their state supreme court, 28 percent, the presidency, and only ten percent, Congress.57 5 Conclusion The U.S. Supreme Court continues to play major roles in the development of the U.S. federal system. Most often, it has supported centralization and expansions of federal power but not without preserving and creating some areas of autonomy for the states. This centralization also needs to be put in historical perspective. Because the system was so non-centralized for more than a century, many areas of state autonomy remain fully or partially intact, as was reflected in the ability of the states to respond vigorously to the COVID-19 pandemic in the face of inaction by the federal government. Most governors issued draconian stay-at-home orders with no interference from the federal courts. The degrees to which the Court supports centralization or states’ powers in the future will depend greatly on which political party controls the instruments of judicial selection – the presidency and the U.S. Senate. 54 Kincaid, John 2019: Dynamic De/Centralization in the United States, 1790–2010, in: Publius: The Journal of Federalism, vol. 49, no. 1, pp. 166–193. 55 Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973) and most recently reinforced in June Medical Services v. Russo, no. 18-1323, 2020. 56 Obergefell v. Hodges, 576 U.S. 644 (2015). 57 Franklin, Charles H. 2019: Public Views of the Supreme Court, Law School, Marquette University. https://law.marquette.edu/poll/wp-content/uploads/2019/10/MULawPollSupremeCourtReportOct2019.pdf. 3. Themen der Forschung Innerverbandliche Kontrolle als Problemfeld des Wohlfahrtsföderalismus 165 Innerverbandliche Kontrolle als Problemfeld des Wohlfahrtsföderalismus: historische Entwicklungslinien und aktuelle Herausforderungen am Beispiel der Arbeiterwohlfahrt Jürgen Mittag Am Jahresende 2019 schaute die Arbeiterwohlfahrt auf ein höchst ereignisreiches Jahr zurück. Unter dem Motto „Echt AWO. Seit 1919. Erfahrung für die Zukunft“ hatte der Wohlfahrtsverband nicht nur mit seiner Bundesorganisation, sondern auch mit seinen 30 Landes- und Bezirksverbänden, seinen rund 400 Kreisverbänden und seinen 3.500 Ortsvereinen in zahlreichen Veranstaltungen das 100. Jubiläum der Verbandsgründung gefeiert. Während Bundespräsident Frank-Walter Steinmeier in einem Festakt des Bundesverbandes in Berlin die Bedeutung der Arbeiterwohlfahrt für gesellschaftliche Teilhabe und Solidarität betonte, fanden auf regionaler und kommunaler Ebene korrespondierende Veranstaltungen mit verdienten Zeitzeugen aus dem Verband und hochrangigen Amtsträgern aus der Politik statt. Letztere rekrutierten sich nicht nur aus der Sozialdemokratie, deren Parteigremien Ende 1919 den Gründungsakt der Arbeiterwohlfahrt vollzogen hatten, sondern aus der Breite des politischen Spektrums. Seitens der Medien wurde ebenso wohlwollend wie eingehend über die Feierlichkeiten zur Verbandsgeschichte berichtet. Der Verband selbst, der heute rund 320.000 Mitglieder und 230.000 Angestellte zählt, dokumentierte in zahlreichen Projekten und Veröffentlichungen die regionale Vielfalt und die unterschiedlichen Entwicklungslinien der einzelnen Organisationen der Arbeiterwohlfahrt.1 Erheblich getrübt wurde die Feierstimmung jedoch, als im Laufe des Jahres 2019 mehrere Frankfurter Zeitungen begannen, über Spannungen zwischen der Stadt Frankfurt am Main und dem Kreisverband Frankfurt am Main der Arbeiterwohlfahrt im Zuge von Abrechnungen während der Flüchtlingskrise zu berichten. Als die Recherchen ausgeweitet wurden, kamen erhebliche Missstände wie überhöhte Rechnungen, unangemessene Gehaltsstrukturen und unbotmäßige Vergünstigungen wie teure Dienstwagen in zwei Kreisverbänden ans Licht. Im November 2019 leitete die Staatsanwaltschaft Ermittlungen wegen des Verdachts des Betrugs ein, die im Januar Razzien an 14 AWO-Standorten vorwiegend in Hessen und Rheinland-Pfalz nach sich zogen.2 Der Imageschaden für die Arbeiterwohlfahrt war immens. An die Stelle der Würdigung von sozialpolitischen Errungenschaften rückte deutliche Kritik. In zahlreichen Beiträgen wurde die mangelnde Kon- 1 Vgl. hierzu die soeben erschienene Überblicksdarstellung, die auch diesem Beitrag zugrunde liegt: Kufferath, Philipp/Mittag, Jürgen 2019: Geschichte der Arbeiterwohlfahrt (AWO), Bonn. Siehe exemplarisch für die regionale Ebene zudem Pötzsch, Hansjörg 2019: Wandel durch Innovation. 100 Jahre Arbeiterwohlfahrt in der Region Braunschweig, in: Braunschweig und AWO Bezirksverband Mittelrhein e.V. (Hrsg.): Der AWO Bezirksverband Mittelrhein e.V. 1989 bis 2019. Der Weg ins 21. Jahrhundert, Köln. 2 Vgl. Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 15.01.2020. 166 Themen der Forschung trolle in den betroffenen Kreisverbänden angeprangert, die lokale Verzahnung von Verbandsinteressen und Parteipolitik moniert und die Arbeiterwohlfahrt als „SPD-Versorgungsanstalt“ bezeichnet.3 Die Verabschiedung des neuen Grundsatzprogrammes der Arbeiterwohlfahrt trat hingegen völlig in den Hintergrund. Die mediale Schelte zielte vor allem auf den konkreten Einzelfall und die Selbstbedienungsmentalität einzelner Funktionsträger. Mit den grundsätzlichen Strukturen der Arbeiterwohlfahrt und dem föderalen Charakter des Verbandes setzte man sich hingegen kaum auseinander. Und auch die historischen Grundlagen der gegenwärtigen Probleme und die in den letzten Dekaden eingeleiteten innerverbandlichen Reformprozesse blieben weitgehend unbeachtet. Vor diesem Hintergrund verfolgt der vorliegende Beitrag das Ziel, in drei Kapiteln überblicksartig historische Entwicklungslinien, aktuelle Herausforderungen und künftige Perspektiven der Arbeiterwohlfahrt zu veranschaulichen. Dabei werden den Spannungslinien des Verbands zwischen zentraler Steuerung und föderaler Autonomie besondere Beachtung gewidmet. Mit dieser Akzentsetzung will der Beitrag sowohl eine Einordnung der skizzierten innerverbandlichen Probleme der Arbeiterwohlfahrt ermöglichen als auch einen Beitrag zu den jüngst angestoßenen wissenschaftlichen Debatten über Vor- und Nachteile von verbandlichen Großorganisationen in föderalen Systemen leisten.4 Historische Entwicklungslinien: verbandlicher Wandel zwischen Zentral- und Föderalorganisation Die Arbeiterwohlfahrt wurde im Dezember 1919 vom zentralen Parteiausschuss der SPD als Unterorganisation der Partei gegründet. Sozialdemokratische Frauen hatten bereits mehr als zehn Jahre zuvor, im Gefolge der Verabschiedung des Reichsvereinsgesetzes 1908, die Gelegenheit ergriffen, politisch aktiver in Erscheinung zu treten, um die grassierende soziale Not in den Städten durch eigene wohlfahrtspflegerische Leistungen zu lindern. Doch vor dem Ersten Weltkrieg sprach die SPD sich offiziell noch gegen einen eigenen Wohlfahrtsverband aus.5 Angesichts beengter Wohnunterkünfte, entbehrungsreicher Frauen- und Kinderarbeit sowie Ernährungsproblemen in den Industriestädten trat die Sozialdemokratie zwar für Arme, Schwache und Bedürftige ein, verzichtete aber ausdrücklich darauf, ein Pendant zu den bürgerlichen und konfessionellen Wohlfahrtsorganisationen zu etablieren. Private Wohlfahrtspflege widersprach der Programmatik der 3 So Gräber, Daniel 2019: Das System Feldmann, in: Cicero vom 13.12.2019. 4 Vgl. mit Blick auf den Wohlfahrtsbereich insbesondere Nowoczyn, Tobias (Hrsg.) 2017: Die Wohlfahrtsverbände als föderale Organisationen. Das Leistungspotential durch Innovationen sichern, Wiesbaden; Grohs Stephan 2018: Wohlfahrtsverbände als föderale Organisationen. Die Rolle der Mitgliedschaftslogik im Governancewandel?, in: Heinze, Rolf G./Lange, Joachim/Sesselmeier, Werner (Hrsg.): Neue Governancestrukturen in der Wohlfahrtspflege, Baden-Baden, S. 79–102. 5 Vgl. für die Anfangsgeschichte des Verbandes Eifert, Christiane 1993: Frauenpolitik und Wohlfahrtspflege. Zur Geschichte der sozialdemokratischen „Arbeiterwohlfahrt“, Frankfurt a. M./New York; Sachße, Christoph/Tennstedt Florian 1988: Geschichte der Armenfürsorge in Deutschland, Band 2, Fürsorge und Wohlfahrtspflege 1871 bis 1929, Stuttgart. Innerverbandliche Kontrolle als Problemfeld des Wohlfahrtsföderalismus 167 Partei. Seitens der SPD wurde die Auffassung vertreten, dass soziale Gerechtigkeit nicht mit den Almosen oder der Wohltätigkeit betuchter Bürgerlicher zu lindern sei, sondern vielmehr durch die Verankerung sozialer Grundrechte und einen entsprechenden staatlichen Leistungskatalog. Erst als im Zuge des Nahrungsmittelmangels und der Kriegslasten am Ende des Ersten Weltkriegs sozialdemokratische Frauen mit Nachdruck den Aufbau einer eigenen Wohlfahrtsorganisation forderten, fanden sie Gehör. Da die SPD unter den veränderten politischen Bedingungen der Weimarer Republik sowohl an Reichs- und Landesregierungen beteiligt war, als auch in zahlreichen Städten und Kommunen in der Regierungsverantwortung stand, übte sie maßgeblichen Einfluss auf Entscheidungen über die Verteilung wohlfahrtsstaatlicher Leistungen wie etwa bei der Jugendpflege aus. Beschlossen wurde von der SPD, zunächst „eine Zentralinstanz [zu] schaffen, einen Ausschuß“, dem dann „Landes- und örtliche Organisationen“ folgen sollten. Wie wirkmächtig die Organisationsstrukturen der Sozialdemokratie dabei waren, zeigt der Umstand, dass die administrativen Einheiten der Arbeiterwohlfahrt bis heute weitgehend denen der SPD entsprechen. In der Weimarer Republik war der regionale oder lokale Sitz des Verbandes sogar in der jeweiligen Parteizentrale der SPD angesiedelt, während zugleich zahlreiche Funktionsträger der Arbeiterwohlfahrt ein Amt in der Partei ausübten. Selbst die Bezeichnungen des Verbandes entsprachen denen der Partei: 1932 existierten 35 Bezirke der Arbeiterwohlfahrt mit insgesamt 2.600 Ortsausschüssen. Ungeachtet der straffen Führung, die der Weimarer SPD-Parteiorganisation zugeschriebenen wird, wiesen die Strukturen der Arbeiterwohlfahrt aber einen hohen Grad an Dezentralität auf. Der Betrieb eigener Einrichtungen auf lokaler Ebene dokumentiert nicht nur die Bedeutung der Ortsausschüsse, sondern zeugt auch von deren Autonomie, da der Hauptausschuss der Arbeiterwohlfahrt von entsprechenden Aktivitäten abgeraten hatte. Als die Weltwirtschaftskrise im Jahr 1931 immer dramatischere Ausmaße annahm, betrieb die Arbeiterwohlfahrt allein rund 1.200 Nähstuben. Die nationalsozialistische Gleichschaltung von Staat und Gesellschaft führte im Frühjahr 1933 zur Zerschlagung der Arbeiterwohlfahrt.6 Die Hauptgeschäftsstelle des Verbands in Berlin wurde am 12. Mai 1933 besetzt, die Geschäftsführerin Lotte Lemke erhielt Hausverbot. Ebenso wie in Berlin wurden auch andernorts Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter verfolgt, Vermögenswerte beschlagnahmt und Einrichtungen der Nationalsozialistischen Volkswohlfahrt angeschlossen. Vom umfassenden Organisationsgeflecht blieb nichts bestehen; allein das Konzept sozialdemokratischer Wohlfahrtspolitik überdauert die NS-Zeit. Bereits unmittelbar nach Kriegsende engagierten sich an vielen Orten in Deutschland Menschen erneut im Zeichen der Arbeiterwohlfahrt, indem sie Soforthilfe leisteten und auf die akute Not reagierten. Infolge der organisatorischen Zerschlagung im Jahr 1933 konnte die Arbeiterwohlfahrt aber nicht – wie andere Wohlfahrtsverbände – auf bestehende Geschäftsstellen und Strukturen zurückgreifen, sondern musste organisatorisch neu beginnen.7 Der Aufbau der Arbeiterwohlfahrt nach 1945 erfolgte aber nicht – wie 6 Vgl. v.a. Niedrig, Heinz 2003: Die Arbeiterwohlfahrt in der Zeit von 1933 bis 1945. Spurensuche: Aufbau, Verfolgung, Verbot, Widerstand, Emigration, Marburg. 7 Vgl. hierzu Kufferath/Mittag 2019 (Fn. 1), S. 157–205. 168 Themen der Forschung 1919 – von der Spitze aus, sondern im Zuge einer sukzessiven Zulassungspolitik der Alliierten von unten, von den Orts- und Kreisverbänden aus. Die Zulassungspraxis variierte zudem stark zwischen den einzelnen Besatzungszonen. Robert Görlinger, der zum ersten Vorsitzenden der Nachkriegszeit gewählt wurde, und Lotte Lemke, die nach 1945 wieder das Amt der Geschäftsführerin übernahm, verfolgten zwar die Strategie, erneut einen starken Zentralverband zu etablieren; sie sahen sich jedoch mit den Eigeninteressen der regionalen und kommunalen Organisationen konfrontiert. Diese waren weder bereit, sich bedingungslos unterzuordnen, noch im gewünschten Ausmaße finanzielle Mittel an die Verbandsspitze in Hannover abzuführen. Dass die Arbeiterwohlfahrt heute ein föderaler Wohlfahrtsverband mit starken regionalen und lokalen Einheiten ist, lässt sich vor allem auf die in den ersten Nachkriegsjahren etablierten Strukturen zurückführen. Die Arbeiterwohlfahrt löste sich in dieser Zeitphase zudem formal von der SPD. Der Verband folgte damit Vorgaben der Alliierten. Diese wollten verhindern, dass sich politische Gegensätze der Parteien in der Wohlfahrtsarbeit manifestierten, um so der Zementierung gesellschaftlicher Milieus entgegenzuwirken. Die enge Verbindung zwischen Arbeiterwohlfahrt und SPD blieb dennoch bestehen, sie basierte fortan aber allein auf den Doppelfunktionen zahlreicher Sozialdemokratinnen und Sozialdemokraten in Verband und Partei. Schließlich bezog die Arbeiterwohlfahrt in dieser Phase auch neue wohlfahrtspolitische Positionen. Der bisherige Leitgedanke, dass Wohlfahrtspflege primär von der öffentlichen Hand verantwortet werden müsse, erwies sich angesichts der gewaltigen Kriegsschäden und der umfassenden Not der Nachkriegszeit nicht mehr als tragfähig. Dies hatte zur Folge, dass die Arbeiterwohlfahrt zum Träger von immer mehr Einrichtungen wurde, die überwiegend von den Orts- und Kreisverbänden betrieben wurden. Im Zuge des anhaltenden Wirtschaftsaufschwungs der 1950er und 1960er Jahre expandierte die Arbeiterwohlfahrt in nahezu allen Bereichen. Zu den bedeutsamsten Aktivitätsfeldern dieser Jahre gehört die Altenhilfe. Hinzu kamen Dienstleistungen im Migrationsbereich, Ferienangebote für Kinder bzw. Jugendliche und familienpädagogische Aktivitäten. In den 1970er und 1980er Jahren wurde im Zuge politischer und gesellschaftlicher Reformen die Expansion der Arbeiterwohlfahrt unter der Leitung des neuen Vorsitzenden Kurtz Partzsch fortgesetzt.8 Die Tätigkeitsfelder umfassten mittlerweile auch Bereiche wie Krebsberatung oder Werkstätten für Menschen mit Behinderung. In Modellprojekten wie bei der Schwangerschaftskonflikt- oder Suchtberatung entwickelte der Verband zudem neue Konzepte, die zum Teil bis heute wirksam sind. Auch in den 1980er Jahren hielt der von der Arbeiterwohlfahrt begleitete wohlfahrtsstaatliche Ausbau der Bundesrepublik an. Angesichts sich verengender finanzieller Spielräume rückten jedoch verstärkt Kosten- und Effizienzaspekte ins Blickfeld. Mit der zunehmenden Ökonomisierung der Wohlfahrtspolitik, aber auch mit einer verstärkten Akademisierung der Gesellschaft, ging 8 Vgl. ebenda, S. 272–351; Hockerts, Hans Günter 2006: Rahmenbedingungen: Das Profil der Reform- ära, in: ders. (Hrsg.): Geschichte der Sozialpolitik in Deutschland seit 1945. Band 5: Bundesrepublik Deutschland 1966–1974. Eine Zeit vielfältigen Aufbruchs, Baden-Baden, S. 1–156. Innerverbandliche Kontrolle als Problemfeld des Wohlfahrtsföderalismus 169 ein innerverbandlicher Umstrukturierungsprozess einher, der zum Ausbau des Unternehmens Arbeiterwohlfahrt führte, während der politische Wohlfahrtsverband in den Hintergrund trat.9 Mit dem Zusammenbruch der DDR im Jahr 1989 weitete die Arbeiterwohlfahrt ihren Aktionsraum auf Ostdeutschland aus. Am 10. November 1990, ein Jahr nach dem Mauerfall, wurde auf einem Bundestreffen aller Bezirks- und Landesverbände in Berlin der Beitritt von fünf neu gegründeten ostdeutschen Landesverbänden vollzogen. Im Rahmen dieser funktionalen und territorialen Expansionsprozesse hatte sich die Arbeiterwohlfahrt zu einem immer komplexeren und ausdifferenzierteren dezentralen Geflecht von Vereinen, Gremien, Unternehmen und Einrichtungen entwickelt. Die AWO – seit Mitte der 1990er Jahre war man dazu übergegangen, vorwiegend die Kurzform zu verwenden – wurde 1992 von über 600.000 registrierten Mitgliedern, etwa 100.000 Ehrenamtlichen, rund 60.000 hauptamtlichen Beschäftigten und 6.000 Zivildienstleistenden getragen. Organisatorisch bildete die AWO damit eher ein Netzwerk als einen hierarchisch und straff organisierten Verband. Als Besonderheit des Wohlfahrtswesens wurde indes weiterhin die Wertgebundenheit der Arbeiterwohlfahrt hervorgehoben.10 Obgleich der Begriff „Verband“ in der Verbandsforschung ein breites Spektrum von Interessenorganisationen, freiwilligen Vereinigungen und Mitgliederorganisationen umspannt, das sich bis heute auf keine eindeutige, klar abgrenzbare Definition stützt, wird am Beispiel der Arbeiterwohlfahrt doch deutlich, dass die klassischen Zugänge hier an Grenzen stoßen.11 Die AWO war bzw. ist als soziale Bewegung und Mitgliederverband, aber auch als ausdifferenziertes Dienstleistungsunternehmen, weit mehr als ein auf Regularien basierender Zusammenschluss von Körperschaften oder Individuen, der das Ziel verfolgte, seine Interessen nach außen geschlossen zu artikulieren sowie die gegebenenfalls divergierenden Einzelinteressen der Mitglieder nach innen abzustimmen und zu bündeln.12 9 Vgl. zum Themenkomplex grundlegend Rauschenbach, Thomas/Sachße, Christoph/Olk Thomas (Hrsg.) 1995: Von der Wertgemeinschaft zum Dienstleistungsunternehmen. Jugend- und Wohlfahrtsverbände im Umbruch, Frankfurt a. M.; Heinze, Rolf G./Schneiders, Katrin 2014: Wohlfahrtskorporatismus unter Druck. Zur Ökonomisierung der Sozialpolitik und des sozialen Dienstleistungssektors, in: Schaal, Gary S./Lemke, Matthias/Ritzi, Claudia (Hrsg.): Die Ökonomisierung der Politik in Deutschland. Kritische Studien zur Demokratie, Wiesbaden, S. 45–68. 10 Vgl. Müller, Carl Wolfgang 2013: Mit uns zog die neue Zeit: Erinnerungen an wegweisende Werte der Arbeiterwohlfahrt, Berlin. 11 Vgl. für eine problemorientierte Übersicht zu Definitionen und Ansätzen Zimmer, Annette/Speth, Rudolph 2009: Verbändeforschung, in: Kaina, Viktoria/Römmele, Andrea (Hrsg.): Politische Soziologie. Ein Studienbuch, Wiesbaden, S. 267–310 (268 ff). 12 Vgl. zur akademischen Debatte Boeßenecker, Karl-Heinz 2005: Spitzenverbände der Freien Wohlfahrtspflege. Eine Einführung in Organisationsstrukturen und Handlungsfelder der deutschen Wohlfahrtsverbände, Weinheim/München; Neumann, Sven 2005: Non-Profit-Organisationen unter Druck. Eine Analyse des Anpassungsverhaltens von Organisationen des Gesundheitswesens und der Sozialen Dienste in der Freien Wohlfahrtspflege, München. 170 Themen der Forschung Aktuelle Herausforderungen: (Finanz-)Kontrolle als Problemfeld Bereits in den 1990er Jahren, im Zuge des skizzierten dynamischen Wandels des Verbandes, wurden in der Arbeiterwohlfahrt kontroverse Debatten über das Selbstverständnis und die eigenen Organisationsstrukturen geführt. Diese betrafen zunächst vor allem das Spannungsverhältnis von ehrenamtlich und hauptamtlich Aktiven. Dass sich der Verband auf eine beständig steigende Zahl von hauptamtlichen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern stützte und zudem mit dem freiwilligen Engagement im Wohlfahrtssektor immer höhere Qualifikationen und fachliche Ansprüche verband, stellte das Engagement der Freiwilligen auf eine harte Probe.13 Zugleich gestaltete sich auch das Verhältnis zur SPD schwieriger. Da im Zuge der Professionalisierung des Verbands zunehmend mehr Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter rekrutiert wurden, die keine Parteimitglieder der SPD waren, vertraten diese vielfach auch andere Interessen und Werte. Hieraus erwuchsen neue Spannungen für den Verband, der immer noch stark im urbanen Arbeitermilieu verhaftet war und im Grundsatzprogramm weiterhin das Ziel des demokratischen Sozialismus betonte. Zu einer noch größeren Herausforderung avancierte die Frage der horizontalen und vertikalen Interaktion bzw. Kontrolle innerhalb der Arbeiterwohlfahrt. Die Öffnung der Märkte im Rahmen der europäischen Integration und die zunehmende internationale Verflechtung der Weltwirtschaft hatten eine weitere Verschärfung des Wettbewerbs im Wohlfahrtssektor nach sich gezogen. Zahlreiche soziale Dienstleistungen wurden auf den Prüfstand gestellt, während sich Einrichtungen mit der wachsenden Konkurrenz messen mussten. Durch den Rückgang von öffentlichen Zuwendungen wurden die wirtschaftlichen Schwierigkeiten noch zusätzlich verschärft. Hatte der Bundesverband 1992 noch rund 80,4 Millionen Mark an öffentlichen Zuschüssen erhalten, waren es 1995 nur noch 67,3 Millionen Mark. Im Zuge dieser Entwicklung geriet die AWO in den 1980er und 1990er Jahren wiederholt in ernsthafte wirtschaftliche Schwierigkeiten. Die Krisenerscheinungen betrafen sowohl regionale Gliederungen als auch den Bundesverband, der mit Großprojekten erhebliche Schulden angehäuft hatte. Nur durch größte Kraftanstrengungen und finanzielle Solidaritätszahlungen aller Gliederungsebenen gelang es, den Verband wieder in ruhigeres Fahrwasser zu bringen. Aus den wirtschaftlichen Problemen zogen zahlreiche Verbandsgliederungen den Schluss, rechtlich eigenständige Dienstleistungsorganisationen und soziale Unternehmungen unter dem Dach des Verbands als zweckmäßige Organisationsform zu bilden. Infolgedessen wurden zunehmend Einrichtungen ausgegliedert und Dienstleistungsbetriebe in privatrechtliche Organisationsformen mit eigenen Geschäftsführungen überführt. In den 1990er Jahren entwickelte sich nicht nur die Arbeiterwohlfahrt, sondern der gesamte Wohlfahrtsbereich regelrecht zu einem Experimentierfeld der Ökonomisierung der sozialen Arbeit. Wie stark die AWO sich veränderte, dokumentiert der Umstand, dass bereits im Jahr 2004 rund ein Viertel der seinerzeit 140.000 Beschäftigten nicht mehr direkt bei einem Verein der Arbeiterwohlfahrt, sondern in einer ausgegliederten Gesellschaft beschäftigt 13 Vgl. zu diesem Problemfeld im Wohlfahrtssektor vor allem Backhaus-Maul, Holger/Speck, Karsten/ Hörnlein, Miriam/Krohn, Maud 2015: Engagement in der Freien Wohlfahrtspflege. Empirische Befunde aus der Terra incognita eines Spitzenverbandes, Wiesbaden. Innerverbandliche Kontrolle als Problemfeld des Wohlfahrtsföderalismus 171 waren. Stärker als in früheren Zeitphasen war die AWO nun Unternehmen, Arbeitgeber und Träger sozialer Einrichtungen. Zugleich blieb sie aber weiterhin Verband, Mitgliederorganisation und sozialpolitischer Anwalt. Seitens der Wissenschaft sah man diese Entwicklung kritisch und diagnostizierte vor allem fehlende Aufsicht und Kontrolle. Die 1992 veröffentlichte Studie von Wolfgang Seibel über das „Selbststeuerungsversagen“ und den „funktionalen Dilettantismus“ innerhalb der Verbände des „Dritten Sektors“ sorgte auch innerhalb der Arbeiterwohlfahrt für regen Gesprächsstoff.14 Die Diagnosen des Sozialwissenschaftlers zu Mängeln im Rechnungswesen und in der Finanzplanung und kontrolle basierten auch auf Untersuchungen zu den Strukturen der Arbeiterwohlfahrt. Auf Ebene der Landes- und Bezirksverbände waren die Bilanzsummen mittlerweile so groß und die wirtschaftlichen Abläufe derart komplex, dass sie ohne Managementkompetenz und rechtliche Absicherung kaum tragbare Risiken bargen. Gleichzeitig konnte sich die AWO ohne ausgeprägtes fachliches und politisches Profil nicht auf dem zunehmend umkämpften Sozialmarkt behaupten. Man stand also vor der schwierigen Aufgabe, die wirtschaftliche Professionalität und Effizienz zu erhöhen und parallel dazu die eigene Identität als Mitgliederorganisation und sozialpolitischer Interessenverband zu stärken. In dieser Situation standen die Zeichen auf Entflechtung von unternehmerischen und verbandlichen Aufgaben. Mit der Entflechtung wurde nicht nur die Verantwortung für die wirtschaftliche Lage zahlreicher Einrichtungen im Bezirk verlagert, sondern auch die Vorstandsarbeit deutlich vereinfacht. Die ausgegliederten Unternehmen wurden einem neuen, verabschiedeten Statut zufolge korporative Mitglieder der Arbeiterwohlfahrt und entrichten als solches auch ihren Mitgliedsbeitrag. Seitens der wissenschaftlichen Forschung ist dieser Entwicklung in horizontaler Perspektive und mit Blick auf die Bundesebene zumindest in Ansätzen nähere Beachtung gewidmet worden; die föderale bzw. zentrifugale Dimension dieser Entwicklung blieb hingegen weitgehend ausgeblendet.15 Die Bezirksorganisationen hatten bereits in den 1980er Jahren für manche Probleme gesorgt. Besonders schwierig hatte sich die Situation des kleinen Bezirksverbands Südwürttemberg-Hohenzollern erwiesen, dessen Existenz auf den Zuschnitt der Besatzungszonen in der Nachkriegszeit zurückging. Dieser Bezirksverband war schon Anfang der 1980er Jahre hoch verschuldet und konnte nur durch Bürgschaften des Bundesverbandes vor der Insolvenz bewahrt werden. Ende des Jahrzehnts waren die Probleme nicht beseitigt, stattdessen kam noch ein mangelhaftes Abrechnungswesen hinzu. Der Bundesverband bot erneut Hilfe an, konnte aber letztlich keinen entscheidenden Einfluss nehmen. Im März 1990 stand der Bezirksverband vor der Zahlungsunfähigkeit. Er musste seine Einrichtungen verkaufen und beschloss die Liquidation. Im Bezirk Hessen-Süd galt es ebenfalls, größere finanzielle Probleme zu bewältigen. Hier bestanden hohe Verbindlichkeiten des Bezirksverbandes bei Banken und Kreditgebern, die nur durch einen Millionenkredit des Bundesverbands beglichen werden konnten. Der 14 Seibel, Wolfgang 1992: Funktionaler Dilettantismus. Erfolgreich scheiternde Organisationen im „Dritten Sektor“ zwischen Markt und Staat, Baden-Baden. 15 Vgl. als Ausnahme Heinze, Rolf G. (Hrsg.) 1986: Neue Subsidiarität. Leitidee für eine zukünftige Sozialpolitik?, Opladen. 172 Themen der Forschung Bundesverband sendete in dieser Situation zwar Gelder und Revisoren nach Hessen, konnte letztlich aber nur begrenzt Einfluss auf die Entwicklung im Bezirk nehmen. Welche starken zentrifugalen Tendenzen im Raum standen, dokumentieren auch die Tarifauseinandersetzungen. Von einzelnen Bezirks- und Landesverbänden, vor allem aus Ostdeutschland, waren im Zuge der Ökonomisierungsprozesse Öffnungsklauseln gefordert worden, die es ihnen erlaubten vom ausgehandelten einheitlichen AWO-Tarifvertrag abzuweichen. Unter dem Druck entsprechender Forderungen und mehrerer Rechtsklagen, die von regionalen Gliederungen angestrengt wurden, traf die Bundeskonferenz 2005 in Hannover den Beschluss, dass die einzelnen Gliederungen nicht mehr unabdingbar über den Bundesverband an den abgeschlossenen Tarifvertrag gebunden sind. Dem 2003 neu gegründeten Arbeitgeberverband der Arbeiterwohlfahrt konnten die Gliederungen auf freiwilliger Basis beitreten. In der Folge kündigte die Arbeiterwohlfahrt im Januar 2006 alle weiteren Tarifverträge. Nachdem die Gewerkschaft ver.di, die bis dahin auf einen Flächentarifvertrag gesetzt hatte, ihren Widerstand gegen eine Dezentralisierung der Tarifverträge für die Arbeiterwohlfahrt aufgegeben hatte, wurden in der Folge zunehmend Tarifverträge auf Landes- bzw. Bezirksebene abgeschlossen. Die hier exemplarisch angeführten Beispiele verdeutlichen, dass in der Arbeiterwohlfahrt ebenenübergreifende Kontrollen sowie Maßnahmen zur Überwachung des Vorstandes und des Managements kaum strukturell verankert sind. Ob ein funktionsfähiges Finanzkontrollsystem implementiert ist und ob regelmäßig interne wie externe Audits stattfinden, hängt im wesentlichen von jeder Organisationseinheit selbst ab. Ausgehend von den in der spezifischen Nachkriegssituation entstandenen dezentralen Strukturen verfügt vor allem die Bundesebene nur über begrenzte Interventionsrechte gegenüber den Bezirks- und Landesverbänden, die weitgehend autonom agieren. Hermann Buschfort, von 1983 bis 1989 Bundesvorsitzender der Arbeiterwohlfahrt, zeigte sich über diesen Umstand so unzufrieden, dass er bereits in seiner Abschiedsrede 1989 verärgert erklärt hatte, dass „Richtlinien, Empfehlungen, Rundschreiben oder Programme über die praktische soziale Arbeit häufig in unteren Gliederungen weder gelesen noch eingesetzt werden“ und dass es überhaupt „keine einheitliche Arbeiterwohlfahrt“ gebe.16 Vor dem Hintergrund entsprechender Kritik wurden vor allem nach der Jahrtausendwende zahlreiche Anstrengungen unternommen, stärkere Kontrollmechanismen zu implementieren. Da die Statuten rechtlich hierzu nur begrenzte Möglichkeiten boten, wurden im Sinne des „good governance“ bzw. des „corporate governance“ vor allem Maßnahmen zur Verbesserung der Standards in die Wege geleitet, die sich auf der Managementebene bewegten. Hierzu zählten unter anderem die Einführung eines Risikomanagements für den Bundesvorstand im Jahr 2006, die Verabschiedung von Governance-Regelungen zur verantwortungsvollen Unternehmensführung im Jahr 2008, die 2017 nochmals erweitert wurden, und die Zertifizierung von AWO-Einrichtungen im Hinblick auf Mindestanforderungen an ein Qualitätsmanagementsystem. Mit diesen Ansätzen dokumentierte man interne Prozesse, zielte auf eine Verbesserung der Dienstleistungen und stellte 16 Zit. nach dem Redemanuskript von Hermann Buschfort auf der Bundeskonferenz Bonn: „Arbeiterwohlfahrt: 70 Jahre für sozialen Fortschritt. Bericht des Bundesvorsitzenden, 29.10.1989. Original im Archiv der sozialen Demokratie, Bonn, 4/AWOA001306. Innerverbandliche Kontrolle als Problemfeld des Wohlfahrtsföderalismus 173 die eigene Transparenz unter Beweis. Zahlreiche Einrichtungen der Arbeiterwohlfahrt wurden in den folgenden Jahren nach branchenübergreifenden ISO-Standards zertifiziert. Eine wesentliche Strategie dieser Reformansätze war es, auf Tandem-Modelle zu setzen, bei denen neben den ISO-Normen auch aus dem Leitbild der Arbeiterwohlfahrt abgeleitete spezifische AWO-Normen als Grundlage der Zertifizierung dienten. Der im Jahre 2008 verabschiedete Governance-Kodex richtete sich an alle Betriebe der Arbeiterwohlfahrt, die mehr als 30 Vollzeitkräfte beschäftigten bzw. einen Jahresumsatz von mehr als zwei Millionen Euro erzielten. Er gab einen Orientierungsrahmen für die Besoldung der hauptamtlichen Funktionsträgerinnen und Funktionsträger an der Verbandsspitze, die „ein angemessenes Gehalt beziehen“ sollten,17 enthielt aber auch Richtlinien für Interessenskonflikte zwischen ehrenamtlichen Aufsichtsorganmitgliedern und hauptamtlicher Geschäftsführung. Da es in Einzelfällen, wie zum Beispiel im Kreisverband Müritz,18 aber dennoch zu Konstellationen kam, in denen sich zwei Personen gegenseitig unverhältnismäßig hohe Gehälter bzw. Zusatzzahlungen und Vergünstigungen genehmigten, verabschiedete der Bundesausschuss 2017 einen erweiterten Governance- Kodex, der die Bestimmungen zu Aufsicht und Führung präzisierte und Ausnahmeregelungen begrenzte.19 Festgelegt wurde des Weiteren, dass die Vergütung „transparent“ sein müsse und dass unangemessene Zusatzleistungen – wie etwa Rentenzusagen außerhalb der regulären betrieblichen Altersversorgung – ausgeschlossen wurden. Hatte die Arbeiterwohlfahrt mit den Entflechtungsprozessen die wirtschaftlichen Risiken für den Verband gesenkt, so trug der Kodex dazu bei, dass nun auch stärkere Kontrollmechanismen etabliert und die gemeinnützigen Ziele des Verbands nicht aus dem Auge verloren wurden. Dem Vorsitzenden des Bundesverbandes, Wolfgang Stadler, zufolge hat die AWO mit dem neu gefassten Governance-Kodex ihre „Unternehmen in den Verband zurückgeholt“.20 Mit Blick auf das Verhältnis von Bundesverband und regionaler Ebene scheint diese Schlussfolgerung auch zuzutreffen. Für das Verhältnis zu den Kreisverbänden gilt das Diktum aber nur begrenzt, wie die jüngsten Skandale in Frankfurt am Main und Wiesbaden zeigten, denen Berichte über ähnlich gelagerte Fälle in Thüringen folgten. 17 Vgl. AWO 2008: „Grundsätze der Arbeiterwohlfahrt in Deutschland für eine verantwortungsvolle Unternehmensführung und -kontrolle“, Berlin. 18 Vgl. hierzu die vor allem vom „Nordkurier“ und dessen Journalisten Andreas Becker aufgedeckten Sachverhalte, die in einer Online-Pressedokumentation zusammengestellt sind. www.neubrandenburg.ihk.de/ fileadmin/user_upload/Presse/Medienpreis/Rufer_2017/Print/28_Becker_AWO_gesamt.pdf (02.04.2020). Der Landtag von Mecklenburg-Vorpommern hat 2017 einen parlamentarischen Untersuchungsausschuss eingesetzt, der sich mit der Zuwendungspraxis des Landes an die Spitzenverbände der Freien Wohlfahrtspflege in Mecklenburg-Vorpommern befasst. 19 Vgl. AWO 2017: „Verbindliche Richtlinien der AWO in Deutschland für eine verantwortungsvolle Verbands- und Unternehmensführung und -kontrolle“. www.awo.org/sites/default/files/2017-11/AWO%20 Governance%20Kodex%2020171125.pdf (02.04.2020). 20 Kulessa, Peter/Mühlhausen, Marius 2018: „Der Verband hat sich die Unternehmen zurückgeholt“. Interview mit dem AWO-Bundesvorsitzenden Wolfgang Stadler, in: Theorie und Praxis der sozialen Arbeit 69 (2018), H. 1, S. 51–53. 174 Themen der Forschung Dass es in Hessen zu Fehlentwicklungen und mutmaßlichem Betrug kommen konnte, ist im Wesentlichen darauf zurückzuführen, dass zwei Kreisverbände enge personelle Verflechtungen auf der Führungsebene etabliert hatten, die zu einem Mangel an innerverbandlicher Kontrolle führten. Aber auch von staatlicher Seite fehlten Kontrollen. Erst als aufgrund von vertraulich zugespielten Informationen die Medien über die Missstände in den beiden Kreisverbänden berichteten, die sich bemerkenswerterweise lange Zeit gegen eine Unterzeichnung der Governance-Richtlinien der AWO gesperrt hatten, wurden rechtliche Ermittlungen eingeleitet. Die Liste an Vorwürfen gegenüber den Kreisverbänden Frankfurt und Wiesbaden ist lang und umfasst auch strafrechtliche relevante Tatbestände. Sie reicht von überhöhten Gehaltszahlungen, unzulässigen Honoraren und unangemessener Dienstwagenvergabe für Führungskräfte bis hin zu falsch ausgewiesenen Personalkosten und Abrechnungsbetrug. Mit Blick auf den verbindlichen Governance-Kodex der AWO sind ebenfalls Vergehen auszumachen.21 In der Öffentlichkeit sorgte nicht nur die Diskrepanz zwischen einerseits Sparmaßnahmen in der Wohlfahrtspolitik und andererseits außergewöhnlich hohen Gehältern von Führungspersönlichkeiten für besonderes Aufsehen, sondern auch der Umstand, dass die Affäre auch Bezüge zur Kommunalpolitik hatte: Die seinerzeitige Lebensgefährtin und jetzige Ehefrau des Frankfurter Oberbürgermeisters zählte zu den Begünstigten, da sie als Leiterin einer Kita ein ungewöhnlich hohes Gehalt bezog. Zudem hatte der Oberbürgermeister vor seiner Wahl bei der Johanna Kirchner-Stiftung der Arbeiterwohlfahrt selbst eine Stelle inne, die nach seiner Wahl nicht mehr neu besetzt wurde. Angesichts des beträchtlichen öffentlichen Interesses an der Aufarbeitung des Skandals wurde wiederholt die Frage nach der politischen Verantwortung aufgeworfen. Während vom AWO-Bezirksverband Hessen-Süd darauf verwiesen wurde, dass infolge der „Autonomie der Kreisverbände“ nur begrenzte Möglichkeiten zur Kontrolle bestünden,22 schaltete sich der Bundesverband mit seinem Finanzvorstand und Revisoren offensiv in Prüfungen und Ermittlungen ein. Als Vorsitzender des Präsidiums des AWO-Bundesverbandes drängte Wilhelm Schmidt auf den Rücktritt der verantwortlichen lokalen Führungspersönlichkeiten und drohte, dass sich der Bundesverband Zahlungen „aus Frankfurt zurückholen“ werde.23 21 Durch enge personelle und wirtschaftliche Verflechtungen – der Geschäftsführer eines Kreisverbands war in ehrenamtlicher Funktion gleichzeitig für die Aufsicht eines ihm familiär verbundenen Geschäftsführers eines anderen Kreisverbandes zuständig – hatte man dem Status von zwei voneinander unabhängigen und rechtlich selbstständigen Vereinen nicht Rechnung getragen. Die vorgesehene Trennung zwischen Leitung und Aufsicht wurde auf diesem Weg ausgehebelt. 22 Zit. nach Menzdorf, Sylvia Amanda 2019: AWO-Affäre: Die Aufsichtsgremien haben versagt, in: Frankfurter Neue Presse vom 14.02.2019. 23 Schmid, Thomas J. 2019: AWO Frankfurt: Bundesverband stellt erste Prüfergebnisse vor, in: Frankfurter Neue Presse vom 17.12.2019. Vgl. auch den Artikel „Awo Bundesvorstand kritisiert Versagen in Frankfurt“, in: Süddeutsche Zeitung vom 17.12.2019. Innerverbandliche Kontrolle als Problemfeld des Wohlfahrtsföderalismus 175 Für den AWO-Bundesverband stellte nicht nur der Skandal an sich und die bundesweite Berichterstattung darüber,24 sondern auch die zeitliche Nähe zu den Jubiläumsfeierlichkeiten, in denen des 100-jährigen wohlfahrtspolitischen Wirkens des Verbands erinnert werden sollte, ein beträchtliches Ärgernis dar. Auf Bundesebene hatte man sich von dem im Jahr 2017 verschärften Governance-Kodex erhofft, dass mit den ausgeweiteten Kontrollinstrumenten Finanzskandale künftig vermieden werden. Diese Hoffnung hatte sich nun als trügerisch erwiesen. Im Zuge der Aufarbeitung des Frankfurter Skandals verfolgte der Bundesverband infolgedessen eine kompromisslose Linie und forderte einen Neuanfang im Kreisverband bzw. künftig absolute Transparenz bei Personal -und Finanzierungsentscheidungen. Für die Neuwahl des Präsidiums der Frankfurter AWO wurde die Compliance-Anwältin Sylvia Schenk gewonnen; als erste Amtshandlung berief das neue Präsidium zwei bisherige geschäftsführende Vorstandsmitglieder ab. Um aber den grundsätzlichen Transparenz- und Kontrollzielen Rechnung zu tragen, waren weitergehende Reformen notwendig, die bereits kurze Zeit später vorgestellt wurden. Perspektiven: strukturelle Reformen und künftige Kontrollmechanismen Bereits zum Jahresbeginn 2020 nahm der AWO-Bundesverband den Skandal in Hessen zum Anlass, seine Governance-Richtlinien erneut zu schärfen. Festgelegt wurde unter anderem, künftig eine Höchstgrenze für die Gesamtvergütung von Geschäftsführern zu fixieren sowie alle Gehälter und Nebeneinkünfte von AWO-Geschäftsführungen in einem zentralen Transparenz-Register zu erfassen.25 Darüber hinaus sollen die ehrenamtlich tätigen Aufsichtsgremien weiter qualifiziert und die Vorgaben zur Vermeidung von Interessenkollisionen verschärft werden. Mit diesen Schritten zielte der Bundesverband vor allem auf ein höheres Maß an Öffentlichkeit und Transparenz sowie auf die Vermeidung unzulässiger Verflechtungen zwischen Leitung- und Aufsichtsgremien. Die neuen Bestimmungen tragen dazu bei, auf horizontaler Ebene Kontrollen zu stärken und die Wahrscheinlichkeit von Fehlentwicklungen wie in Frankfurt am Main weiter zu verringern. Sie weisen darüber hinaus aber auch in eine neue Stoßrichtung, die darauf zielt, in vertikaler Dimension verstärkte Kontrollen zwischen den Ebenen zu implementieren. Ein zentrales Transparenz-Register verstärkt nicht nur die Mitteilungspflichten, sondern eröffnet dem Bundesverband auch eine grundlegende Handhabe. Er kann nun seinen Informations- und Wissensstand vergrößern und auf dieser Grundlage – über die Herstellung von Öffentlichkeit – gegebenenfalls weitere Schritte veranlassen. Ein noch schärferes Schwert stellt der Ansatz des überarbeiteten AWO-Governance- Kodex dar, dem Bundesverband über die Vergabe bzw. Nutzung der Marke „AWO“ Sanktionspotenzial an die Hand zu geben. Hierzu heißt es: 24 Vgl. exemplarisch den Kommentar „Vetternwirtschaft“, in: Frankfurter Allgemeinen Zeitung vom 08.01.2020. 25 Vgl. hierzu die Presseerklärung des AWO-Bundesverbandes 2020: AWO Bundesverband stärkt Transparenz und Kontrolle, 31.01.2020. 176 Themen der Forschung „Unser Name Arbeiterwohlfahrt steht für einen wertegebundenen Wohlfahrtsverband mit einer langen Tradition und einer Aufgabe für die Zukunft. Um die ‚Marke AWO‘ zu schützen und die eigenen Durchgriffsmöglichkeiten bei Verstoß gegen Regularien gegenüber einzelnen Gliederungen zu verstärken, soll die Nutzung der Marke an eine vom Bundesverband zu vergebende Erlaubnis geknüpft und regelmäßig geprüft werden. Auf diese Weise wird sichergestellt, dass jeder Verein/jede Gesellschaft die Compliance- Regeln achtet, der/die das AWO-Logo trägt.“26 Auch wenn dieser Passus gegenwärtig nur eine Soll-Regelung darstellt, besitzt diese doch Potenzial, dem Bundesverband stärkere Interventionsmöglichkeiten zu eröffnen. Die Vergabe von Mitteln und Aufträgen an lokale Organisationseinheiten der Arbeiterwohlfahrt durch die öffentliche Hand basierte in der Vergangenheit vor allem auf dem Umstand, dass hinter der lokalen Organisation ein etablierter und umfassend agierender Wohlfahrtsakteur mit entsprechender Ausstattung und Qualifikation steht. Sollte diese Rahmung wegfallen, dürfte die Akquise von Mitteln deutlich schwerer fallen bzw. Gefahr drohen, dass andere Wohlfahrtsorganisationen zum Zuge kommen und entsprechende Mittel anderweitig verausgabt werden. Wie bedeutsam das Markenrecht ist, hat sich in der Vergangenheit vor allem im Zuge von staatlichen Interventionen bei Sportverbänden gezeigt, da diese in der Regel im Rahmen der Markenrechte über ein Monopol bei der Ausrichtung von Wettbewerben verfügen. Die Debatte über ebenenübergreifende Kontrollen im Verbandswesen dürfte damit aber nicht beendet sein.27 Das Ausmaß und die Vielfalt an Fehlentwicklungen – ob im Wohlfahrtswesen oder im Sportbereich – ist derart umfassend, dass weitere Strukturreformen auf der Agenda stehen. Dazu gehört die Überlegung, ob Vereine auch künftig noch die geeignete Rechtsform sind, um mit ihren ehrenamtlichen Leitungsebenen Kontrolle über hochgradig komplexe Wirtschafts- und Finanzsysteme auszuüben. Das Ehrenamt, insbesondere im Vorstand oder Präsidium, ist eine strukturelle Besonderheit in Deutschland, die auch Auswirkungen auf die Umsetzungsgeschwindigkeit von Good Governance-Aktivitäten hat. In professionellen Organisationen mit hauptamtlichen Beschäftigten läuft dieser Prozess häufig effizienter und schneller. In diesem Sinne kann Good Governance auch als Modernisierungsprozess begriffen werden. Externe Audits- und Kontrollen allein stellen sicherlich keine Generallösung dar, könnten aber zumindest als komplementäre Perspektive weiter verfolgt werden. Ein weiterer Ansatz besteht darin, langfristig eine verstärkte Governance-Kultur zu forcieren. Mangelnde Erfahrung und die fehlende Überzeugung, sinnvoll und angemessen zu handeln, können als übergreifende Erklärung von Entwicklungen wie in Frankfurt am Main und Wiesbaden herangezogen werden. Hilfreiche Good Governance-Praktiken anderer (Wohlfahrts-)Verbände wurden bislang kaum berücksichtigt und einbezogen, was Lern- und Erkenntnisprozesse erheblich verlangsamt. Ebenso ist nur begrenztes Wissen über Richtlinien in anderen Ländern oder Gesellschaftsbereichen wie der Wirtschaft, 26 Ebenda. 27 Vgl. zur Debatte der letzten Jahre in unterschiedlichen Policies: Tricker, Bob 2009: Corporate Governance. Principles, Policies and Practises, Oxford; Giroud, Charles/Mellinghoff, Stephan 2016. „Good Governance“ in Verbänden. Wo stehen Verbände hinsichtlich guter Governance?, in: Verbändereport 8; Geeraert, Arnout (Hrsg.): National Sport Governance Observer. Final report, Aarhus 2018. Innerverbandliche Kontrolle als Problemfeld des Wohlfahrtsföderalismus 177 der Politik oder den Medien vorhanden. Folglich kann die Aufdeckung von Fehlentwicklungen und Skandalen zu Unsicherheiten und Abwehrverhalten führen, die sich jedoch durch Dialogbereitschaft und Kommunikation innerhalb des Verbandes konstruktiv überwinden lassen. Neben ebenenübergreifenden innerverbandlichen Kontrollmechanismen stellt eine verstärkte externe Kontrolle einen weiteren Ansatz zur Vermeidung künftiger Fehlentwicklungen im Verbandswesen dar. Die jüngsten Reformen des von Skandalen heimgesuchten Sportverbandwesens lassen sich vor allem auf staatliche Kontrollen und Interventionen zurückführen. Die Arbeiterwohlfahrt stellt diese Perspektive ebenfalls in den Raum, wenn sie in ihrem jüngst verschärften Governance-Kodex anführt, dass sie „auf allen Ebenen und mit allen Kräften offen und transparent mit ermittelnden Stellen und Behörden (zum Beispiel Staatsanwaltschaften, Finanzämtern, Kommunalverwaltungen) zusammen[arbeitet], um alle Verfehlungen rückhaltlos aufzuklären und einer Ahndung zuzuführen.“28 Die Ereignisse der letzten Monate können erheblichen Einfluss auf die künftigen Strukturen der Arbeiterwohlfahrt im Besonderen und des Wohlfahrtsverbandwesens im Allgemeinen ausüben. Die Reformen und Entflechtungstendenzen nach der Jahrtausendwende haben vor allem dazu beigetragen, die Arbeitsteilung der einzelnen Organisationseinheiten im Sinne einer funktionalen Differenzierung des Verbandes neu zu regeln. Die jüngsten Debatten zielen hingegen auf eine Neuregelung der Strukturen und vor allem der Kontrolle der Verbandsebenen im Verhältnis zueinander. Am Ende dieses Reformprozesses darf keine Aushebelung des Subsidiaritätsprinzips stehen. Es ist jedoch absehbar, dass es zu einer stärkeren ebenenübergreifenden Kontrolle kommen wird, um sowohl die Leistungsfähigkeit als auch die Legitimität des Wohlfahrtwesens zu sichern.29 28 Zit. nach AWO Bundesverband 2020 (Fn. 25). 29 Vgl. zur Verantwortung der Wohlfahrtsverbände für Gesellschaft und Demokratie in Deutschland jetzt: Hummel, Konrad/Timm, Gerhard (Hrsg.) 2020: Demokratie und Wohlfahrtspflege. Mit einem Vorwort von Franziska Giffey, Baden-Baden. Dezentralisierung: die pragmatische Alternative zum Föderalismus in Autokratien? 179 Dezentralisierung: die pragmatische Alternative zum Föderalismus in Autokratien? Der Fall Marokko Roland Sturm/Erik Vollmann1 1 Zu voraussetzungsvoll? Machtteilung in arabischen Ländern Manchmal sprechen die Größe des Landes, meist aber auch die Vorteile von erlebbarer Repräsentation und Mitsprache, sowie stake holding im Sinne von Identifikation mit dem Gemeinwesen auch in den arabischen Ländern für dezentrale bürgernahe Politik. Der Arabische Frühling hat gezeigt, dass es Grenzen für eine Politik von oben gibt, selbst wenn jahrelange erprobte Repressionsinstrumente, Feindbilder und ausgeprägter Klientelismus künstlichen gesellschaftlichen Kitt erzeugen. Das marokkanische Königshaus hat sich schon früh positiv zum Föderalismus geäußert, auch wenn de facto eher Dezentralisierungsbemühungen zu beobachten waren. Bereits der Vater des derzeitigen Monarchen, Hassan II., bemühte den Vergleich der (damals) 16 marokkanischen Regionen mit den deutschen Bundesländern. Ein marokkanischer Regionalismus wurde spätestens mit der Regionalisierungsrede des derzeitigen Königs Mohammed VI. im November 2008 vom Palast akzeleriert. Das ist zum einen der Machtbalance im Lande geschuldet, aber auch dem schillernden Dezentralisierungsbegriff, der sich in besonderer Weise eignet, Autokratien demokratischer erscheinen zu lassen als sie es letztendlich sind, nimmt man die harte Währung der Machtteilung als Maßstab. Dezentralisierung subsumiert top down- und bottom-up-Prozesse sozialen, verfassungspolitischen und kulturellen Wandels. Auch in nichtföderalen Systemen, wie zum Beispiel dem zentralstaatlichen Frankreich spielt sie eine funktionale Rolle zur Verbesserung politischer Performanz.2 Der Begriff der Dezentralisierung wird besonders in Autokratien oft normativ gebraucht.3 Er signalisiert also einen demokratischen Mehrwert.4 Im Konkreten ist dieser Mehrwert schwer nachzuweisen, wie unter anderem Treisman5 gezeigt hat. Wir benutzen deshalb indirekte Indikatoren wie Finanzströme oder die gesellschaftliche Netzwerkbildung, für die ein substaatlicher Bias nachgewiesen werden muss. De- 1 Die Autoren danken der Deutschen Forschungsgemeinschaft für ihre Förderung. Dieser Aufsatz basiert auf Ergebnissen, die im Rahmen des DFG-Projektes „Dezentralisierung in der Arabischen Welt: Eine vergleichende Studie zu Marokko, Tunesien, Ägypten und Jordanien“ (DE 1829/4-1/Stu 122/14-1) entstanden. 2 Vgl. Sturm, Roland 2010: Föderalismus. Eine Einführung, 2. Auflage, Baden-Baden, S. 211 ff. 3 Wibbels, Erik 2006: Madision in Baghdad? Decentralization and Federalism in Comparative Politics, in: Annual Review of Political Science 9 (2006), S. 165–188 (166). 4 Jones, Erik 2009: Review of Daniel Treisman, The Architecture of Governance, in: Parliamentary Affairs 62(4), S. 691–697. 5 Vgl. Treisman, Daniel 2007: The Architecture of Government: Rethinking Political Decentralization, Cambridge. Ähnlich: de Vries, Michiel S. 2000: The Rise and Fall of Decentralization: A Comparative Analysis of Arguments and Practices in European Countries, in: European Journal of Political Research 38 (2000), S. 193–224. 180 Themen der Forschung zentralisierung ist ein nationales Anpassungsprogramm. Die Offenheit des Konzepts erlaubt keine Definition von Grenzen der Dezentralisierung. Dezentralisierung muss auch nicht die Machtfrage stellen – aber sie muss Spuren in Gesellschaft, Politik und Wirtschaft hinterlassen, die nur durch subnationale Responsivität des Zentrums erklärbar sind. Dezentralisierung kann Autokratien aufwerten, aber auch diesen Fragen stellen, die sie nur schwer beantworten können. Hutchcroft6 hat dieses Dilemma des autokratischen Herrschens überzeugend dargestellt: „If the goal is to build analysis rather than propagate faith, it is essential to move beyond the association of authoritarianism with centralization and democracy with decentralization. For example, a warlord-ridden authoritarian polity is likely to be far less centralized, both administratively and politically, than are many well-functioning democracies. […] The process of decentralization may sometimes promote democracy, but it is quite easy to conceive of an ‘autocratic dezentralization’ in situations where authority is devolved to authoritarian enclaves at the local level.” Anders als Hutchcroft argumentieren wir nicht mit der Staatsform als abhängiger Variablen. Für uns ist im Falle Marokkos autokratische bzw. monarchische Herrschaft eine feste Vorgabe. Dies ist wichtig, um die Machtfrage miteinzubeziehen, die als Grenzlinie für Dezentralisierungspolitik wirkt. Sie wird allerdings gesellschaftlich durch neopatrimoniale Netzwerke7, die auch informell auf national erfahrbare Staatlichkeit einwirken, ausgestaltet. Es handelt sich um Netzwerke von Funktionsträgern und anderen Machteliten, die diskursiv – im Falle Marokkos auch in Referenz zum Königshaus – und effizient gestaltend auf subnationale Kontexte wirken können. Deren Wirkung hat die Dezentralisierungsliteratur bisher weitestgehend ignoriert, wie auch die arabischen Staaten insgesamt, von denen sich in Dezentralisierungsindizes nur Marokko und Ägypten finden.8 Westliche Vorstellungen, das Subsidiaritätsprinzip sei die geeignete regulative Grundlage für eine Machtteilung zwischen Zentrum und Peripherie, bewähren sich in der politischen Praxis der arabischen Länder bisher nicht. Zum einen ist das „Besser-Prinzip“ (wer kann eine staatliche Aufgabe besser bewältigen?), nicht dem Praxistest aussetzbar, weil das politische Zentrum nicht zwischen Aufgabe und Letztentscheidungskompetenz unterscheiden will und kann. Schon das Einräumen substaatlicher Effizienz oder gar Autonomie fordert das Selbstverständnis von Autokratien heraus. Die Kompetenzkompetenz bleibt fest im Zentrum verankert. Zum anderen ist die Form substaatlichen Regierens, einschließlich der Informalität neopatrimonialer Netzwerke, institutionell viel zu wenig gefestigt, um eine eigenständige Quelle von Legitimität zu sein. Obgleich die meisten arabischen Staaten seit ihrer Unabhängigkeit als Musterbeispiele zentralisierter Machtorganisation gelten, war deren vorkoloniale politische Struktur durchaus dezentral organisiert: Auch in Marokko war in dieser Phase die weltliche Macht des Sultans außerhalb 6 Hutchcroft, Paul D. 2001: Centralization and Decentralization in Administration and Politics: Assessing Territorial Dimensions of Authority and Power, in: Governance 14(1), S. 23–53 (24). 7 Vgl. Demmelhuber, Thomas/Sturm, Roland/Vollmann, Erik 2018: Decentralization in the Arab world: Conceptualizing the role of neopatrimonial networks, in: Mediterranean Politics 2018. DOI:10.1080/ 13629395.2018.1559391. 8 Vgl. Herguindéguy, Jean-Baptiste Paul/Cole, Alstair/Pasquier, Romain 2019: The Variety of Decentralization Indexes: A Review of the Literature, in: Regional and Federal Studies 2019 (DOI:10.1080/ 13597566.2019.1566126), S. 10. Dezentralisierung: die pragmatische Alternative zum Föderalismus in Autokratien? 181 seines Kernlandes (bled el-makhzen) durch starke Amazigh-Stämme in Frage gestellt, sodass sich Regionen relativer Autonomie bildeten (bled es-siba). Der Verfassungswandel, den wir auch in Marokko beobachten, sollte nicht unterschätzt werden. Es entsteht hier eine Dialektik von Gelegenheitsstrukturen subnationaler Akteure und der Notwendigkeit bestimmte Staatsaufgaben unter Einbezug dieser Akteure zu bewältigen. Wahlen runden das Bild keimender Legitimität ab. Sie markieren neue Netzwerkpunkte, zum Teil unterfüttert mit dem Zugriff auf neue staatliche Ressourcen, die durch Amtsträger verteilt werden können. Auch wenn sie die innerstaatliche Machtbalance oft wenig verschieben, demonstrieren sie, dass es eine Alternative zum Machtmonopol durch Wettbewerb gibt. Zudem implizieren sie durch die Möglichkeit von Erfolg und Scheitern eine mögliche Dynamik innerhalb der neopatrimonialen Strukturen. 2 Institutionelle Voraussetzungen Verfassungsregeln ermöglichen Debatten über deren Gültigkeit und Reichweite. Dezentralisierung ist der Quell einer ganzen Reihe neuer Arrangements von Herrschaft, die ernsthaft oder mindestens symbolisch die hauptstadtfernen Gebiete miteinbeziehen. So erlangt Dezentralisierung eine lokale Präsenz in den Gesellschaften, die über die Zeit eine systematische Grundlage für Erwartungen darüber schafft, dass das Zentrum dezentrale Belange beachten sollte. Für die Nachhaltigkeit von Dezentralisierung ist deren Ressourcenausstattung entscheidend. Dies provoziert eine Reihe empirischer Fragen: Welche Regierungsebene erhebt Steuern? Welche erhält den größeren Anteil? Wer entscheidet über Steuersätze? Die vergleichende Literatur hebt hervor, dass es die Regel sein sollte, dass die Dezentralisierung von Ausgabenpolitik idealerweise mit subnationalen Eigeneinnahmen verbunden sein sollte, um mehr Verantwortungsbereitschaft für Ausgabenkontrolle zu schaffen.9 Weniger die Ausgabenkontrolle als das Ziel regionaler Entwicklung oder – falls dies nicht funktioniert – das Festigen von Loyalitäten, einschließlich des Mittels der Korruption10, steht in arabischen Dezentralisierungsexperimenten im Vordergrund. Korruptionsbekämpfung hat wenig mit Dezentralität zu tun.11 Kontrolle vor Ort wird zwar theoretisch leichter, aber Dezentralität schafft auch mehr Gelegenheitsstrukturen für korruptes Verhalten. Die wenig erforschte politische Kultur neopatrimonialer Netzwerke bildet in der Praxis eine stabile Grundlage für die Definition und Wahrnehmung abweichenden Verhaltens und strukturiert – in Marokko auch durch die Nähe zum Palast – die Interpretation von Rechtsräumen. 9 Vgl. Lalvani, Mala 2002: Can Decentralization Limit Government Growth? A Test of the Leviathan Hypothesis for the Indian Federation, in: Publius: The Journal of Federalism 32(3), S. 25–45. 10 Vgl. Kuenzi, Michelle T./Lambright, Gina M.S. 2018: Decentralization Selection, and Citizen Views on the Quality of Local Governance in African Countries, in: Publius: The Journal of Federalism 49(2), S. 221–249. 11 Vgl. Neudorfer, Benjamin/Neudorfer, Natascha S. 2015: Decentralization and Political Corruption: Disaggregating Regional Authority, in: Publius: The Journal of Federalism 45(1), S. 24–50. 182 Themen der Forschung In den Fällen, in denen das politische Zentrum die finanzielle Förderung von Regionen einseitig vorgibt, ist nicht ausgeschlossen, dass dennoch dezentrale Spielräume entstehen. Geringer sind diese im Falle von Zuweisungen für bestimmte Aufgaben. Hier ist zu erwarten, dass subnationale Institutionen beklagen, die Zuweisungen seien unzureichend. Mehr Spielräume entstehen, wenn zentral eine Hilfssumme en bloc an die Regionen überwiesen wird und es diesen überlassen bleibt, Schwerpunkte zu setzen oder gar Programme zu terminieren. Je mehr politische Autonomie Regionen haben, desto wahrscheinlicher wird ein regionaler Wettbewerb um Ressourcen, der zu einer Überdehnung der Staatsfinanzen beitragen kann. Letzteres wird von Dezentralisierungsgegnern gerne als Argument gegen die demokratischen Nebeneffekte auch schon technischer Korrekturen der Fiskalpolitik genannt. Für das politische Zentrum ist Dezentralisierung ein „Governance“-Problem mit den wichtigen Facetten der Steuerung und des Change-Managements. Der Machtzuwachs regionaler Eliten steht nicht im Mittelpunkt und ist auf jeden Fall der Optimierung zentralstaatlichen Handelns untergeordnet. Für die Fallanalyse Marokko ergibt dies folgendes Muster (vgl. Tab. 1): Tab. 1: Roadmap für die Fallanalyse Subnationale Institutionen Interpretation: machtverschiebende/machtstabilisierende Effekte Netzwerkstrukturen in den subnationalen Institutionen Interpretation: mehr institutionelle Flexibilität?/ mehr/weniger Korruption? Wahlen in subnationalen Institutionen Interpretation: mehr Legitimität, mehr Wettbewerb? Subnationale Fiskalverfassung Interpretation: Entscheidungshoheit? Ressourcensicherheit? Ressourcenautonomie? Ausgabenkontrolle? Systemstabilisierung Interpretation: Konsens durch Informalität und nationale-subnationale Machtbalance Quelle: eigene Zusammenstellung. 3 Fallstudie Marokko 3.1 Subnationale Institutionen In der arabischen Welt kann Marokko als Vorreiter der Dezentralisierung gelten. Der ambitionierte und international geförderte Regionalisierungsprozess des Königreichs geht über die simple Verschiebung von Basiskompetenzen auf die lokale Ebene hinaus (klassische Beispiele in der Region sind Müllabfuhr und Straßenbeleuchtung): Die Regionalisierung wird stark durch den König vorangetrieben und offiziell zum zentralen Garanten eines „marokkanischen Entwicklungs- und Demokratiemodells“ erhoben. Dabei sind Motive der eigenen Herrschaftssicherung evident: Die Verankerung der Reform in einer neuen Verfassung von 2011 diente auch der innenpolitischen Befriedung der Protestwellen Dezentralisierung: die pragmatische Alternative zum Föderalismus in Autokratien? 183 des sogenannten Arabischen Frühlings. Darüber hinaus wird Dezentralisierung im Rahmen der „Sahara Autonomy Initiative“ genutzt, um die Westsaharakrise im Sinne des Regimes zu beeinflussen. Marokko sieht die annektierte und völkerrechtlich umstrittene Westsahara als unveräußerlichen Teil seines Staatsgebietes an und nahm dafür auch eine lange Phase der regionalen Isolation (Austritt aus der Afrikanischen Union [AU] und Gegnerschaft zum Nachbarn Algerien) in Kauf. Die erhöhte Autonomie durch die Dezentralisierungsgesetzgebung Marokkos soll die Vereinten Nationen davon überzeugen, die Position Marokkos auch gegenüber der Unabhängigkeitsbewegung innerhalb der Westsahara zu unterstützen. Schließlich sieht sich das Königreich auch als Sendungsmacht im Bereich der Dezentralisierung: Die marokkanische Expertise soll den afrikanischen Partnern nach dem Wiedereintritt in die AU zur Verfügung gestellt werden. Jordanien oder gar das eigentlich demokratische Tunesien verfolgen die marokkanische Dezentralisierungserfahrung. Die Dezentralisierungsgeschichte des Königreichs ist in der Tat lang und reich. Sie wurde stets in den Dienst der monarchischen Machthegemonie gestellt: Das marokkanische Königshaus wandte seine Aufmerksamkeit bereits früh nach der Unabhängigkeit von 1956 substaatlichen Eliten zu und implementierte nominale Elemente von Dezentralisierung unter dem Narrativ einer Modernisierung des Staates. Dabei ging der Palast Allianzen mit ruralen Amazigh-Führern ein und ermutigte sie, Parteien zu gründen, um die Stärke der urbanen und einer Arabisierung zugeneigten Unabhängigkeitspartei (Istiqlal) zu unterminieren. Diese war zwar zuvor noch mit dem populären Mohammed V. im Kampf um die marokkanische Unabhängigkeit verbündet gewesen, bedrohte jedoch die Vorherrschaft der Monarchie.12 Über die Jahrzehnte hinweg nutzte das marokkanische Regime Dezentralisierungsreformen mehrfach, um politische Krisen zu bewältigen. Genuinen Einfluss erhielten substaatlich Gewählte jedoch nie. Die Neuordnung und Aufteilung von Kommunen, Provinzen und Regionen sollte es substaatlichen Eliten erschweren, als Opposition gegen die Monarchie vorzugehen. Eine ausgeweitete Kommunalordnung (1976) mit zusätzlichen Entscheidungs- und Fiskalbefugnissen, insbesondere die Funktion des Bürgermeisters, wurde genutzt, um Parteien Anreize zur Partizipation an Lokalwahlen zu geben und sie so auch zur Aufgabe eines Wahlboykotts auf nationaler Ebene zu bewegen. Gleichzeitig wurde das bis zum Arabischen Frühling ausgesprochen rigide System der administrativen Aufsicht (tutelle) durch eingesetzte Vertreter des Innenministeriums auf allen subnationalen Ebenen stetig ausgebaut. Subnationale Entscheidungen und Ausgaben waren daher stets abhängig von der Zustimmung des Innenministeriums, das eng mit dem Königspalast verbunden ist. Diese Form der Verwaltungsdekonzentration erlaubte es dem politischen Regime, „Augen und Ohren“ auf allen Ebenen des politischen Systems zu etablieren und die Durchsetzungskapazität des Staates auszubauen.13 12 Buehler, Matt 2018: Why Alliances fail. Islamist and Leftist Coalitions in North Africa, Syracuse, S. 44–48. 13 Bouabid, Ali/Iraki, Aziz 2015: Maroc: tensions centralisatrices, in: Harb, Mona/Atallah, Sami (Hrsg.): Local governments and public goods: assessing decentralization in the Arab world, Beirut, S. 47–92; 184 Themen der Forschung Die lange Tradition zentral kontrollierter und eingehegter Dezentralisierungsreformen in Marokko erklärt, weshalb die neueste Etappe des Reformprozesses nicht erst auf die Neugründung von Institutionen zurückgreifen musste: Ein System der (direkt oder indirekt) demokratisch gewählten Institutionen besteht seit langem, ebenso ein Netz ernannter Agenten zur administrativen Aufsicht. Das heutige Institutionengefüge der marokkanischen Dezentralisierung besteht aus drei substaatlichen Ebenen, auf der sich jeweils demokratisch legitimierte Räte und ernannte Vertreter des Zentralstaates gegenüberstehen (siehe Abb. 1): Die direkt gewählten Räte der 1503 marokkanischen Kommunen, 63 Provinzräte (rurale Konskriptionen) und zwölf Präfekturräte (urban), die unter anderem indirekt aus den Kommunalräten heraus gewählt werden, sowie zwölf Regionalräte (statt bis 2015 16), die 2015 zum ersten Mal direkt gewählt wurden, bilden die „demokratische Säule“ der marokkanischen Dezentralisierungserfahrung. Weisungsbefugnisse zwischen den Ebenen bestehen explizit nicht – obgleich die Kommunen fürchten, Einfluss an die Regionen zu verlieren. Streng hierarchisch ist dagegen das System der Vertreter des Innenministeriums organisiert: Die Regionalräte werden vom Wali kontrolliert, der gleichzeitig Gouverneur einer der Provinzen bzw. Präfekturen seiner Region ist und als Vertreter des Monarchen in den Regionen ausdrücklich zusätzliche Autorität beansprucht. Entscheidungen der Provinzen und Präfekturen, ebenso aber der Kommunalräte werden durch die Gouverneure überwacht. Gleichsam unterstehen ihm die Vertreter des Innenministeriums auf lokaler Ebene: Caid (rural) und Pacha (urban) sind verantwortlich für die Sicherheit und Kontrolle der Lokalratsentscheidungen. Abb. 1: Dezentralisierung im marokkanischen Institutionengefüge Quelle: eigene Darstellung nach Tafra 2017 (Fn. 23). Clark, Janine 2018: Local Politics in Jordan and Morocco. Strategies of Centralization and Decentralization, New York; Bergh, Sylvia I. 2017: The Politics of Development in Morocco: Local Governance and Participation in North Africa, London. Dezentralisierung: die pragmatische Alternative zum Föderalismus in Autokratien? 185 Lag der Fokus der marokkanischen Dezentralisierung in der Vergangenheit auf der kommunalen Ebene, so ist unter der derzeit laufenden sogenannten erweiterten Regionalisierung eindeutig die Region zum Schwerpunkt geworden. Berühren die Reformen, die vor allem aus der neuen Verfassung von 2011 sowie drei umfangreichen Organgesetzen (111.14; 112.14; 113.14) bestehen, kaum die Befugnisse der Gemeinden und Provinzen, sind sowohl das Prestige als auch die Kompetenzen der Regionalräte stark erweitert worden: Erstmals wurden 2015 die Regionalräte direkt gewählt und ihr Präsident mit einem Gehalt ausgestattet, das dem eines marokkanischen Ministers entspricht. Der Regionalpräsident und sein Rat sind nun verantwortlich für die wirtschaftliche Entwicklung, Berufsausbildung, Entwicklung des ländlichen Raums, regionale Verkehrsplanung, Kultur und den Umweltschutz. Außerdem dürfen sie Partnerschaften mit ausländischen Akteuren oder Gebietskörperschaften eingehen. Diese Kompetenzen sind ausgesprochen breit, aber unpräzise gehalten. Zum Teil überlappen sie sich mit Kompetenzen der anderen substaatlichen Ebenen. Auch sieht der Legislativrahmen eine mögliche Übertragung lokaler Kompetenzen auf die Regionalebene vor (zum Beispiel Energie und Wasserversorgung). Dabei bleibt jedoch unklar, welche der Ebenen diese Übertragung zu beantragen hat und wie die verschiedenen Räte dabei zusammenarbeiten oder interagieren sollen. Deshalb fürchten Kommunen, künftig durch die Regionen fremdbestimmt zu werden. Konflikte und Misstrauen zwischen den Ebenen sind die Folge.14 Neben der neuen Regionalausrichtung ist die Lockerung der Verwaltungsaufsicht die zentrale Neuerung der Reformen. Die tutelle als ex-ante-Kontrolle wurde offiziell abgeschafft. Eine kooperative Begleitung der gewählten Räte und die a-posteriori-Kontrolle ihrer Beschlüsse und der Finanzplanung existieren aber weiter. Faktisch bleibt die Dominanz der eingesetzten Ministerialvertreter erhalten. Ihre Präsenz bei Ratsversammlungen besteht weiter und gerade im ruralen Bereich scheinen sie diese häufig informell zu leiten. Dabei ist nicht immer eindeutig zu entscheiden, ob die informell auch a priori fortbestehende Supervision durch die Vertreter des Zentrums stets Ausdruck autokratischer Einhegung der gewählten Institutionen ist. Da die Kapazität, die Gesetzeskenntnis oder auch die Managementfähigkeiten vieler Räte ungenügend sind, kann die Intervention der Staatsvertreter mitunter auch als notwendiges Korrektiv interpretiert werden.15 Während einerseits institutionelle Arrangements so verändert wurden, dass Eliten auf verschiedenen Ebenen miteinander in Konkurrenz stehen, statt gegen das Zentrum zu wirken, bleiben der Machtanspruch und die Sichtbarkeit des Zentralstaates gerade auch im Vergleich 14 Bouabid et al. 2015 (Fn. 13); Houdret, Annabelle/Harnisch, Astrid 2018: Decentralisation in Morocco: a solution to the ‘Arab Spring’?, in: The Journal of North African Studies, online first. 15 Die Verabschiedung der drei Organgesetze 2015 (7. Juli) und die Lokal- sowie Regionalwahl (4. September) folgten unmittelbar aufeinander, eine angemessene Einarbeitung der Kandidaten in die Materie war daher unmöglich. Gerade auf der Kommunalebene und besonders in ruralen Gebieten wurden weiterhin zahlreiche Ratsmitglieder ohne Schulausbildung gewählt. Dies erschwert die effektive Gestaltung der Kommunalpolitik zusätzlich. Schließlich sind die Regionalräte für die Organisation von Trainings für Ratsmitglieder aller Ebenen zuständig. Auch diese werden erst sukzessive aufgebaut und leiden unter den begrenzten Ressourcen der Regionen (siehe auch Abschnitt 3.4). 186 Themen der Forschung zu subnationalen Institutionen ungebrochen. Marokko verfügt über eine große Zahl zentraler Förderprogramme (zum Beispiel für benachteiligte Regionen oder gesellschaftliche Entwicklung), über nationale und regionale Agenturen (entsprechend internationaler Liberalisierungsforderungen zum Teil marktwirtschaftlich organisiert) sowie über Wege des verpflichtenden Einbezugs nichtstaatlicher Organisationen in die Planung der Räte auf den subnationalen Ebenen. Dieses unüberschaubare Geflecht an Institutionen führt zu einer Verantwortungsdiffusion aus den gewählten Räten heraus sowie zu einer erhöhten Zugriffsmacht des nationalen Regimes. 3.2 Netzwerkstrukturen Das herrschende Regime Marokkos ist der sogenannte Makhzen, das informelle Netzwerk zwischen dem Palast und dessen Klienten, insbesondere den königlichen Beratern, Wirtschaftseliten, hochrangigen Bürokraten, dem Sicherheitsapparat und loyalen traditionellen Eliten.16 In der Vergangenheit gelang es diesem Netzwerk ausgesprochen gut, die subnationale Politik des Landes zu kontrollieren. Dabei dienten und dienen die ernannten subnationalen Staatsvertreter (insbesondere die Gouverneure), Bündnisse mit lokalen Honoratioren und traditionellen Führern sowie Anreize für die Integration lokaler Akteure in die institutionalisierte Politik auf subnationaler und nationaler Ebene. Wie vorstehend erläutert, fungierten bereits früh personalistische Berberparteien aus den Regionen als Mittel der Kooptation und des Machterhalts im Konflikt mit städtischen Eliten. Ähnliches galt nach der Unabhängigkeit für die Vertreter des Innenministeriums. Caid und pacha sowie der unter diesen agierende sheikh und muqadeem entstammen tribalen Selbstverwaltungslogiken. Zunächst wurden diese Positionen auch auf Basis tribaler Ratsbeschlüsse bestellt. Der Staat kooptierte traditionelle Loyalitäten und integrierte sie in seine Verwaltungsstrukturen. Gerade nach der Unabhängigkeit war die Loyalität des caids oder pachas daher zwischen Zentralstaat und lokaler Ebene geteilt. Inzwischen wurde jedoch eine strenge Kommandostruktur vom Ministerium bis auf die lokale Ebene durchgesetzt und tribale Selektionsmechanismen durch administrative Laufbahnen ersetzt. Hinzu tritt ein Rotationsprinzip der ernannten Agenten, auch um deren Einfluss in einem bestimmten Gebiet zu begrenzen.17 Durch die weiterhin bestehende Möglichkeit, Doppelmandate im Parlament und in subnationalen Räten zu halten, wurden Anreize für lokale Eliten gesetzt, sich in den Zentralstaat zu integrieren.18 Klagen substaatlicher Ebenen, zahlreiche Mandatsträger seien abwesend, da sie in Rabat um Einfluss buhlten, sind die Folge. Zumindest für Bürgermeister und regionale Parteigrößen der marokkanischen Metropolen (Grandes Villes) gilt, dass diese mitunter auch nach dem Arabischen Frühling in Regierungsämter wechseln 16 Hissouf, Abdellatif 2006: The Moroccan Monarchy and the Islam-oriented PJD: Pragmatic Cohabitation and the Need for Islamic Political Secularism, in: All Azimuth, Band 5, Heft 1, S. 43–56 (43). 17 Venema, Bernhard/Mguild, A. 2002: The Vitality of Local Political Institutions in the Middle Atlas, Morocco, in: Ethnology, Band 41, S. 103–117. 18 Ojeda Garcia, Raquel/Suárez Collado, Ángela 2015: The Project of Advanced Regionalisation in Morocco: Analysis of a Lampedusian Reform, in: British Journal of Middle Eastern Studies, Band 42, Heft 1, S. 46–58. Dezentralisierung: die pragmatische Alternative zum Föderalismus in Autokratien? 187 (zum Beispiel Mohammed Sajid, Bürgermeister von Casablanca 2003–2015, seit 2017 Tourismusminister) oder Ämter anhäufen (zum Beispiel Abdelhamid Chabat [Istiqlal], Bürgermeister der Stadt Fès 2003–2015, Parlamentsabgeordneter der 1. Kammer seit 1997; Driss El Azami El Idrissi [PJD], Bürgermeister von Fès seit 2015, stellvertretender Wirtschaftsminister 2012–Oktober 2016, Abdelaziz El Omari, seit 2015 Bürgermeister von Casablanca, Minister für Beziehungen mit dem Parlament und der Zivilgesellschaft Mai 2015–Oktober 2016). Die lokale Ebene kann also bedingt als Sprungbrett für eine Karriere auf zentraler Ebene, beziehungsweise als Ort der Elitenrekrutierung gelten. Bedeutende Metropolen ziehen auch nationale Kandidaten an. Zusätzlich zu lokalen Eliten und politischen Parteien werden vor allem zivilgesellschaftliche Organisationen immer stärker durch die marokkanische Dezentralisierungspolitik angesprochen. Ihnen wird in der Legislativordnung eine feste Rolle in der Formulierung lokaler und regionaler Entwicklungspläne zugeschrieben. Gleichzeitig ist die (finanzielle) Förderung der Zivilgesellschaft ausdrückliche Aufgabe der subnationalen Räte. Nicht selten gründen daher gewählte Ratsmitglieder lokale Nichtregierungsorganisationen, die danach auch öffentlich gefördert werden. Auch stellen nichtstaatliche Organisationen zum Teil substaatliche öffentliche Güter zur Verfügung (zum Beispiel Wasser, Müllbeseitigung, Transport). Ratsverantwortung und zivilgesellschaftliche Organisationen sind also verflochten. Der Zentralstaat und die Monarchie haben in der Vergangenheit ihren Einfluss auf die Gründung und Finanzierung solcher Organisationen stark ausgebaut. Zentralstaatliche Entwicklungsprogramme und -agenturen üben großen Einfluss auf nichtstaatliche Organisationen aus. Im Bereich der Dezentralisierung betrifft dies insbesondere die Nationale Initiative für menschliche Entwicklung (INDH). Subnationale Räte nutzen sie, um Nichtregierungsorganisationen und deren Programme zu fördern.19 Sie sind in den Entscheidungsgremien vertreten und steuern auch Finanzmittel aus ihren Haushalten bei. Federführend ist in der Initiative jedoch das königsnahe Innenministerium. Auch weitere Ministerialvertreter sowie Vertreter der dezentralen tutelle sind in den Gremien vertreten, und der Einfluss des Regimes ist stark. Durch die INDH gelingt es dem Makhzen, finanzielle Förderung an eine regimeloyale (oder zumindest neutrale) Ausrichtung der zivilgesellschaftlichen Organisationen zu knüpfen. Hinzu kommt, dass zentralstaatliche (insbesondere royal unterstützte) Organisationen und Programme deutlich sichtbarer sind als die gewählten Institutionen der Dezentralisierung. So ist die Region als solche noch kaum bekannt. Ihre finanzielle Schlagkraft bildet sich erst noch aus (siehe Abschnitt 3.4). Einfluss entwickelt sie vor allem durch das persönliche politische Gewicht des Regionalratspräsidenten. So gelang es beispielsweise dem ehemaligen Regionalpräsidenten (2015–2019) der Region Tanger-Tetouan-Al Hoceima, Ilyas El Omari, als Medienbesitzer und (ehemaliger) Vorsitzender der palastnahen Partei für Authentizität und Moderne (PAM) auch die Region als Institution bekannt zu machen. Ansonsten sind die 19 Bergh, Sylvia I. 2012: ‘Inclusive’ Neoliberalism, Local Governance Reforms and the Redeployment of State Power: The Case of the National Initiative for Human Development (INDH) in Morocco, in: Mediterranean Politics, Band 17(3), S. 410–426. 188 Themen der Forschung Regionen aufgrund ihrer geringen personellen Ausstattung (siehe Abschnitt 3.4) auf die Kooperation mit dem Wali und dem Zentralstaat angewiesen. Dagegen sind Schilder und Transparente, welche die Förderung einer Organisation, einer Sporteinrichtung oder eines Parks durch den INDH anpreisen, omnipräsent im marokkanischen Stadtbild. Auch die Planung und Durchführung regionaler Großprojekte, wie zum Beispiel das TANGERMED- Projekt oder die Umgestaltung des Bouregreg-Deltas um Rabat, werden weiterhin durch den Zentralstaat dominiert. 3.3 Subnationale Wahlen Wahlen spielten und spielen im Dezentralisierungsprozess stets eine bedeutende Rolle. Die marokkanischen Lokalwahlen zeichneten sich durch vergleichsweise hohe Beteiligungswerte aus. Seit den 1980er Jahren liegt die Wahlbeteiligung bei Lokalwahlen stets über jener der nationalen (siehe Abb. 2). Dies trifft auch für die kombinierte Lokal- und Regionalwahl 2015 zu, in der zum ersten Mal die regionale Ebene – mit auf dem Papier deutlich aufgewerteten Kompetenzen – direkt gewählt wurde. Mit 53,7 Prozent kann sie zwar den historischen Abwärtstrend der Wahlbeteiligungen nicht aufhalten, liegt aber immer noch höher als die umliegenden Wahlen zur ersten Kammer (2011: 45,5 Prozent, 2016: 43 Prozent). Da der Monarch seit der Verfassung von 2011 der stärksten Parlamentspartei das Amt des Regierungschefs zusprechen muss, ist auch deren Bedeutung erhöht. Die seit langem höhere Wahlbeteiligung auf lokaler (und regionaler) Ebene überrascht daher und weist auf die Bedeutsamkeit dieser Institutionen hin. Abb. 2: Wahlbeteiligung in nationalen und subnationalen Wahlen in Marokko Quelle: eigene Darstellung. Vor 2015 sind subnationale Wahlen Lokalratswahlen, seit 2015 zusätzlich auch Regionalratswahlen. 70% 76% 76% 66,30% 71,90% 74,60% 74,80% 54,10% 52% 53,70% 73% 85,03% 82,30% 67,40% 62,70% 58,30% 51,60% 37% 45,50% 43% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 1960 1970 1980 1990 2000 2010 2020 Subnationale Wahlen Parlamentswahlen Dezentralisierung: die pragmatische Alternative zum Föderalismus in Autokratien? 189 Allerdings sind die Daten zu hohen Wahlbeteiligungen mit Vorsicht zu genießen: Die Wahlbeteiligung in Marokko wird nicht anhand der theoretischen Wahlbevölkerung, sondern als Anteil der registrierten Wählerschaft berechnet. Untersuchungen zu den Parlamentswahlen zeigen, dass diese Wählerschaft rückläufig ist (lediglich 62 Prozent bei der Parlamentswahl 2011). Zusätzlich scheinen vermehrt, Stimmzettel ungültig oder leer abgegeben zu werden (2011: 22 Prozent).20 Für den Zentralstaat sind lokale sowie die neu geschaffenen Regionalwahlen eine Möglichkeit, die Elitenrepräsentanz auf verschiedenen Ebenen des Gemeinwesens auszubalancieren. Durch die Möglichkeit von nationalen und subnationalen Doppelmandaten werden Anreize für substaatliche Eliten geschaffen, sich am System zu beteiligen. Während einfache Ratsmitglieder weiter ehrenamtlich wirken, wurde im Zuge der Reformen nach 2011 die Vergütung für Ratspräsidenten, deren Stellvertreter sowie von Vorsitzenden der Fachkomitees innerhalb der Räte auf allen Ebenen des marokkanischen Staates stark erhöht. Die Ratsexekutiven bündeln somit Einfluss (die Befugnisse der Räte kulminieren im Amt des Präsidenten, zuständig für die Agendasetzung, Beschlussdurchführung oder die Verfügungsgewalt über das Personal) mit finanziellen Anreizen. Dies ermöglicht die Rekrutierung neuer Eliten in das Staatswesen. Durch die weiter starke finanzielle wie administrative Aufsicht des Zentralstaates ist deren faktischer Einfluss aber beschränkt, bzw. auf den guten Willen des Regimes angewiesen. Begeben sich zum Beispiel auch oppositionelle Gruppen in den Wettbewerb nicht nur auf nationaler, sondern auch auf subnationaler Ebene, so stehen sie vor dem Dilemma, damit zwar (im begrenzten und kontrollierten Maße) Veränderungen herbeiführen zu können, akzeptieren aber gleichsam die „Spielregeln“ des Status quo. Verschiedene Elitengruppen nutzen subnationale elektorale Arenen, um Zugriff zu den hier bereit gestellten staatlichen Ressourcen zu erlangen und so ihre eigenen Klienten zu versorgen oder aber ihre Netzwerke ausbauen zu können. Dieses Phänomen wurde bereits auf nationaler Ebene als kompetitiver Klientelismus bezeichnet.21 Die aufgewertete und direktdemokratisch legitimierte Regionalebene erhöht durch neue Partizipationschancen die Legitimität des Regimes. Diese Partizipationschancen beantworten internationale Rufe nach Demokratisierung und Good Governance und ermöglichen der Bevölkerung eine weitergehende Partizipation. Gleichzeitig ist der politische Preis gering: Marokko ist weiterhin ein unitarischer Staat und die Regionalisierung gibt auch den Regionalräten keine Gesetzgebungskompetenz im Sinne einer Devolution. Politischer Wettbewerb findet in Marokko als Widerstreit zwischen politischen Parteien statt. Eine Frontstellung zur dominanten Rolle der Monarchie gibt es jedoch nicht. Die parteipolitische Landschaft des Königreichs gilt als hochgradig vom Makhzen kooptiert. Es existiert eine ganze Reihe sogenannter partis administratifs. Dabei verkörpert „die Verwaltung“ das herrschende Regime. Als bedeutende Opposition gilt lediglich die 20 Tafra 2016: Le Maroc vote. Les élections législatives en chiffres (1963–2011), Rabat; Sadiqi, Fatima 2015: Morocco’s Emerging Democracy: The 2015 Local and Regional Elections. Woodrow Wilson International Center for Scholars Viewpoints No. 83, Washington, D.C. 21 Lust, Ellen 2009: Competitive Clientelism in the Middle East, in: Journal of Democracy, Band 20, S. 122–135. 190 Themen der Forschung moderat islamistische PJD. Sie ist seit 2011 die führende Kraft in der Regierungskoalition, ist aber für die Umsetzung ihrer Politik stark von der Zustimmung des Königs abhängig. Als eine Art Opposition im Amt wird auch diese konservative Partei mehr und mehr durch die Bevölkerung als kooptiert wahrgenommen. Dennoch ging die PJD auch bei den subnationalen Wahlen von 2015 als Sieger hervor. Im Vergleich zu den errungenen Sitzen ist sie in Bezug auf Ratspräsidentschaften, die aus der Mitte der Ratsmitglieder gewählt werden (lokal: Bürgermeister; regional: Regionalpräsidenten), sowie in den indirekt gewählten Räten unterproportional vertreten (siehe Tab. 2). Die neuen Dezentralisierungsreformen führten bisher vor allem zu Koalitionen von Makhzen-Parteien gegen die PJD, wodurch sich regimeloyale Elitennetzwerke auch subnational reproduzierten. National wie subnational bildete sich dabei in Marokko ein Parteiensystem mit zwei dominanten Parteien heraus. Der PJD steht dabei die Partei für Authentizität und Moderne (PAM) gegenüber, die ausdrücklich als Gegengewicht zur PJD von Fouad Ali El Himma, einem engen Freund und Berater des Königs, gegründet wurde. Im Gegensatz zur urbanen PJD ist die PAM insbesondere im ruralen Marokko sehr erfolgreich. Einerseits liegt das an der Unterstützung durch mit dem Makhzen verbundene lokale Honoratioren, welche sich für die Wahllisten der PAM gewinnen ließen.22 Andererseits ist die Arabisierungspolitik der konservativ-islamischen PJD vielen berberstämmigen Bevölkerungsteilen ein Dorn im Auge. Tab. 2: Zwei-Parteien-Dominanz in der Dezentralisierung Marokkos PJD PAM Sitze Präsidentschaften Sitze Präsidentschaften Kommunen 21,16% 11,78% 18,11% 23,82% Provinzen / Präfekturen 16,04% 8,00% 20,66% 28% Regionen 22,87% 16,67% 18,14% 41,67% Zweite Kammer 9,17% nein 20% ja Quelle: eigene Darstellung auf Grundlage von Tafra 2017 (Fn. 23). Die Koalitionsbildung in den dezentralisierten Räten wird – obgleich in dem zugrundeliegenden Verhältniswahlrecht angelegt – häufig als unzulässige Politisierung und Verzerrung des Wählerwillens interpretiert. Die Anti-PJD-Koalitionen führten zu einer stärkeren Repräsentation regimetreuer oder kooptierter Parteien und Akteure in den Ratspräsidentschaften. Dies ist bedeutsam, da die Funktionen und Kompetenzen innerhalb der marokkanischen Dezentralisierung maßgeblich von den Ratsexekutiven wahrgenommen werden. Besonders deutlich wird das in den Regionalräten, in denen die PJD (23 Prozent der Sitze, 1. Platz) zwei Präsidenten stellt, die PAM (18 Prozent der Sitze) dagegen fünf (42 Prozent der Präsidenten). Viele der Regionalpräsidenten hielten vorher Positionen auf nationaler Ebene – ein Indiz für die erhöhte Bedeutung der Regionen nach den Reformen. 22 Desrues, Thierry 2016: Le PJD en ville, le PAM à la campagne. Le multipartisme marocain à l’épreuve de la bipolarisation, in: L’Année du Maghreb, Band 15, S. 229–254. Dezentralisierung: die pragmatische Alternative zum Föderalismus in Autokratien? 191 Ein deutliches Beispiel ist der Präsident der Region Fès-Meknes, Mohand Laenser, dessen Partei Mouvement Populaire ebenfalls als parti administratif gilt. Laensers Partei errang in der Region lediglich fünf von 69 Ratssitzen (7 Prozent; im Vergleich: PJD 22 und PAM 15 Sitze) und wurde damit sechste von acht vertretenen Parteien. Laenser hatte zuvor seit 1969 verschiedenste Ministerialstationen durchlaufen und war mehrfach Minister. Unter anderem war er zwischen 2012 und 2013 auch Innenminister, dessen Auswahl stets unter der Kontrolle des Palastes steht.23 3.4 Subnationale Fiskalverfassung Die Möglichkeiten subnationaler Akteure werden nicht nur durch die fortbestehende Verwaltungssupervision sowie den Fortbestand regimenaher Elitennetzwerke begrenzt. Die Gestaltung der subnationalen Fiskalverfassung ist auch nach den jüngsten Reformen ein stark limitierender Faktor. Dabei ist Marokko in der Gruppe der arabischen Staaten ein Vorreiter nicht nur einer über die kommunale Ebene hinausgehenden Dezentralisierung, sondern auch für deren fiskalische Ausgestaltung. Das Land gab im Jahr 2016 zwölf Prozent seiner Staatsausgaben für die demokratische Säule seiner Dezentralisierung aus. Zum Vergleich: Jordanien und Tunesien verwandten im gleichen Jahr jeweils etwa acht Prozent ihrer Staatsausgaben für subnationales Regieren. Dennoch liegt der Wert weit unter dem OECD-Mittel von 40,4 bzw. 27,8 Prozent für unitarische Länder.24 Abb. 3: Entwicklung subnationaler Ausgaben in Marokko (in Mio. marokkanischen Dirham) Quelle: eigene Berechnungen auf Grundlagen der Trésorerie Générale du Royaume Marocain, * 2019 nur Daten bis einschließlich November. 23 Tafra 2017: La responsabilité des élus dans le cadre de la régionalisation avancée, Rabat 2017, S. 35. 24 OECD/UCLG 2019: Report of the World Observatory on Subnational Government Finance and Investment – Country Profiles, Paris. 201 1 201 2 201 3 201 4 201 5 201 6 201 7 201 8 201 9* Kommunen 22908 23288 24068 24115 26349 25592 26419 26792 21719 Provinzen / Präfekturen 5825 5626 5398 5911 7739 6563 7360 6818 5052 Regionen 1250 1173 1404 1602 1745 2524 5438 6969 6879 Gesamt 29983 30087 30870 31628 35833 34679 39217 40579 33650 0 5000 10000 15000 20000 25000 30000 35000 40000 45000 Kommunen Provinzen / Präfekturen Regionen Gesamt 192 Themen der Forschung Tatsächlich haben sich die Dezentralisierungsausgaben Marokkos seit den arabischen Unruhen als Katalysator der neuen Reformschritte erhöht (siehe Abb. 3): Zwischen 2011 und 2018 stiegen die Gesamtausgaben von etwa 30 Milliarden Dirham um ein Drittel auf gut 40 Milliarden Dirham (umgerechnet circa 3,7 Milliarden Euro) an. Insbesondere die 2011 noch zu vernachlässigenden Regionen wurden finanziell deutlich aufgewertet – dies korrespondiert mit ihrem stark ausgedehnten Kompetenzprofil. In der Gesamtbilanz dominieren aber weiterhin die Kommunen: Zwei Drittel der Dezentralisierungsausgaben entfielen 2018 auf die lokale Ebene, lediglich 17 Prozent auf die Regionen. Das Budget des größten Regionalrates Casablanca-Settat entspricht lediglich einem Drittel der Finanzmittel der Stadt Casablanca. Unwuchten zwischen Kompetenzen und Ressourcen betreffen nicht nur die schlichte Budgethöhe der verschiedenen Ratstypen. Probleme ergeben sich auch durch deren Ausgabenprofile (siehe Abb. 4): Drei Viertel der kommunalen Ausgaben müssen für den laufenden Betrieb verwendet werden, lediglich 24 Prozent bleiben für Investitionsprojekte. Gerade in den Metropolen sind Ressourcen für die Belegschaft traditionell auch für die Pflege der Klientelbeziehungen der Bürgermeister genutzt worden. Sogenannte Schattenangestellte, die lediglich auf dem Papier existieren, sind in der kommunalen wie nationalen Verwaltung Marokkos ein großes Problem für deren Effizienz.25 Abb. 4: Subnationale Ausgabenstruktur in Marokko (2018) Quelle: eigene Darstellung nach TGR 2018 (Fn. 27). Dagegen erscheinen die Regionen eher als reine Investitionsprogramme: 82 Prozent ihres Budgets sind investiv. Nur 2,4 Prozent der regionalen Ausgaben sind Personalkosten (2018). Dies zieht gravierende Performanzdefizite der Regionalräte nach sich. Im Jahr 2014 entfielen lediglich 0,3 Prozent (414) aller Beschäftigten der Gebietskörperschaften 25 Fkihi, Saad 2017: Le fonctionnaire fantôme marocain, cet Objet véreux non identifié, in: Huffpost Maghreb vom 03.08.2017. 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% Kommunen Provinzen / Präfekturen Regionen Personal sonstiges konsumptiv Schuldendienst investiv Dezentralisierung: die pragmatische Alternative zum Föderalismus in Autokratien? 193 auf die Regionen.26 Eine effektive Projektimplementierung ist so kaum möglich. Investitionsvolumina und Kompetenzfülle stehen zur personellen Ausstattung in starkem Kontrast. Dies führt dazu, dass Investitionsprojekte ohne die Kooperation des Zentralstaats kaum möglich sind. Dies ist ein gravierendes Problem für die Regionen, aber auch für die übrigen marokkanischen Gebietskörperschaften. Im Jahre 2018 wurden lediglich 44 Prozent der für Investitionen vorgesehenen Gelder ausgegeben.27 Unzureichende Kapazitäten sind hierfür nur ein Grund. Zusätzlich gibt es Hinweise auf eine zurückhaltende Mentalität in Bezug auf Ausgaben auch bei Lokalräten. Diese Haltungen sind auch Folge der Unsicherheit subnationaler Akteur darüber, inwiefern und in welcher Höhe zentralstaatliche Transferzahlungen geleistet werden. Hinzu tritt die zeitliche Verzögerung durch die tutelle, deren Autorisierung für Investitionsprojektplanungen notwendig ist. Hinzu treten politische Konflikte innerhalb von Räten, die nicht selten zum Boykott von Ratssitzungen führen.28 Immenses Kontrollpotential des Zentrums gegenüber den subnationalen Institutionen ergibt sich infolge ihrer großen Abhängigkeit von finanziellen Transfers. Regionen und Provinzen/Präfekturen haben faktisch kaum die Möglichkeit, eigene Einnahmen zu generieren. Ihre Budgets kommen zu über 90 Prozent vom Zentralstaat (2018). Die kommunale Ebene ist etwas weniger abhängig, im Schnitt waren 2018 52,5 Prozent ihrer Ressourcen Zentralstaatstransfers. Jedoch gibt es Indizien für große regionale Disparitäten: Aufschlüsselungen aus dem Jahr 2015 zeigen, dass Städte zu 44,7 Prozent von Transferzahlungen abhängig waren. Das rurale Mittel betrug 77,7 Prozent.29 Lediglich einigen großen Metropolen gelingt es, bedeutsame Teile ihrer Ressourcen durch eigene Quellen zu generieren. Dabei handelt es sich vor allem um Unternehmens- und Wohnungssteuern sowie Entgelte für kommunale Dienstleistungen. Die Steuer- und Gebührenerhebung auf kommunaler Ebene krankt in Marokko, wie auch in vielen Teilen der arabischen Welt, an ihrer Ineffizienz. Weiterhin beschließen lokale Verantwortliche mitunter, Steuern nicht einzuziehen, um ihrer Wählerschaft nicht zu missfallen.30 Trotz zusätzlicher finanzieller Aufwendungen im Zuge der Reformen lässt das marokkanische Regime folglich keine unabhängige und hinreichend ausgestattete subnationale Akteurslandschaft zu. Die subnationale Fiskalverfassung erhält gemeinsam mit der fortlaufenden Supervision – Budgetpläne bedürfen weiterhin der Billigung durch die Vertreter des Innenministeriums – die Dominanz des Zentralstaates aufrecht. 26 Cour des Comptes Maroc 2017: Système de la fonction publique, Rabat, S. 5. 27 TGR 2018: Bulletin Mensuel de Statistiques des Finances Locales, Dezember 2018, Rabat, S. 2. 28 Bergh, Sylvia I. 2020: The politics of democratic decentralization reforms & local development: Insights from Morocco’s Advanced Regionalization process’, in: Crawford, Gordon/Abdulai, Abdul-Garafo (Hrsg.): Research Handbook on Democracy and Development, Cheltenham, i.E. 29 TGR 2015: Bulletin Mensuel de Statistiques des Finances Locales, Dezember 2015, Rabat. 30 Kherigi, Intissar 2020: Decentralisation: The Search for New Development Solutions in the Arab World’s Peripheries. https://www.arab-reform.net/publication/decentralisation-the-search-for-new-development -solutions-in-the-arab-worlds-peripheries/ (19.02.2020). 194 Themen der Forschung 3.5 Systemstabilisierung: ein Fazit Die aktuelle Dezentralisierungsreform in Marokko ist eine Reform von oben. Ihr größter Förderer ist der Monarch selbst. Womöglich ist stellenweiser, sektoraler Wandel erwünscht, doch stets nur kontrolliert. Dezentralisierungsreformen und lokale Politik sind in Marokko seit jeher mit dem Machterhalt des Palastes verbunden. Mit der Verfassung von 2011, besonders aber mit der Gesetzgebung von 2015 wird der Versuch gestartet, in einem wohl etablierten institutionellen Rahmen eine vitale Regionalpolitik in Marokko zu installieren. Die neuen Reformen funktionieren ähnlich wie die vorangegangenen: Politischer Wettbewerb und der kontrollierte Zugang zu verteilbaren staatlichen Ressourcen führen zur Integration subnationaler Akteure in das politische System. Politische Konflikte sind lebhaft, begrenzen sich aber auf Konkurrenzen zwischen verschiedenen institutionellen Ebenen und Parteien, ohne die Machtfrage zu stellen. Neben klassischen Eliten wird dabei vermehrt auch auf die Kooptation einer (teilorganisierten) Zivilgesellschaft gesetzt, um die Basis der vom politischen Status quo profitierenden Akteure zu erhöhen. Dabei bleibt die Kontrolle durch die Vertreter des Innenministeriums ungebrochen stark. Die Kooperation mit dem Zentralstaat und der tutelle ist notwendig, um Lokal- oder Regionalpolitik angesichts fiskalischer Abhängigkeiten und unzureichender Mittelausstattung überhaupt oder gar erfolgreich ausüben zu können. Mitunter lassen unklare Kompetenzverteilung, geringe Kapazitäten und nicht auf ihre Tätigkeit vorbereitete Ratsmitglieder den informellen Fortbestand der administrativen Dominanz des Innenministeriums auch als notwendiges Korrektiv erscheinen. Mit seinem Regionalisierungsansatz denkt Marokko über eine bloße Stadtpolitik hinaus und will regionale Entwicklung und Innovation fördern. Pragmatisch ist das, doch hat es trotz der Verankerung in der marokkanischen Verfassung wenig mit der zum Beispiel durch einen Föderalismus garantierten Autonomie subnationaler Strukturen zu tun. Das Primat einer unitarischen Monarchie bleibt unangetastet. Der Regionalfokus scheint derzeit eher ein zusätzliches Investitionsprogramm zu sein, das nur als Kooperation mit dem Zentrum funktioniert. Bund und Land im parteipolitischen Gleichschritt? 195 Bund und Land im parteipolitischen Gleichschritt? Zur Eigenständigkeit und bundespolitischen Inklusion der Parteiensysteme der deutschen Bundesländer Everhard Holtmann 1 Problemaufriss In den vergangenen drei Jahrzehnten hat sich die Parteienlandschaft in Deutschland in Reaktion auf grundlegend veränderte sozio-ökonomische und psychologische Rahmenbedingungen mehrfach gewandelt. Den 1990 einsetzenden einigungsbedingten Umschichtungen des Parteiengefüges folgte ein mehrstufiger Diffusionsprozess hin zu einem „fluiden“1 Parteiensystem, das sich auf zunächst fünf und mittlerweile sechs Parteien erweitert hat. Diese Auffächerung bildet, zeitlich allenfalls gering versetzt, die elektoralen Auswirkungen der globalen Finanz- und Wirtschaftskrise von 2008/09 sowie der 2015 hierzulande wie europaweit rapide aufwachsenden Migrationsbewegungen ab. Soweit Nationalstaaten in Europa als föderale Mehrebenensysteme aufgestellt sind, haben die disruptiven Erschütterungen in Ökonomie, Gesellschaft und Politik, die durch die doppelte Krisenzäsur ausgelöst worden sind, auch die regionalen Parteienlandschaften erfasst; dabei in der Wirkungstiefe variierend nach nationalen Besonderheiten, wie nicht zuletzt dem Grad der vertikalen Politikverflechtung. Deutschland steht beispielhaft für eine föderalstaatliche Ordnung, in der auf der zweiten staatlichen Ebene parteienstaatlich organisierten Regierens historisch gewachsene Traditionen und Pfadabhängigkeiten wirksam sind. Diese Gegebenheiten finden in dem – gliedstaatlich im Einzelfall stärker oder schwächer ausgeprägten – Eigengewicht von Landesparteien ihren Ausdruck. Deren Organisationskraft und Mitgliederressourcen, Programmprofile, regionale Wählerbasen und strategische Aufstellungen sind hierfür aussagekräftige Indikatoren. In den insgesamt 16 landespolitischen Arenen lösen die unterschiedlichen strukturellen Stärken und Schwächen, Interessenverankerungen, Personalangebote und Themensetzungen der jeweiligen Landesparteien Dynamiken im regionalen Parteienwettbewerb aus, die unter dem Dach der Bundespolitik von Land zu Land verschieden verlaufen und sich im Laufe der Zeit teils verstetigen und teils verändern. Als Träger und Treiber dieses dynamischen Kräftespiels, das aufgrund der Eigenstaatlichkeit der Länder und der damit einhergehenden originären politisch-administrativen Zuständigkeiten immer auch gesamtstaatlich von Gewicht ist, sind die Parteiensysteme der Länder eine wichtige Größe. Unumstritten ist nicht nur die Existenz dieses Akteurs als solcher, sondern auch seine Systemeigenschaft. Denn auch Landesparteien stellen ein „Beziehungsgeflecht“ dar und weisen somit das für Parteiensysteme konstitutive Kennzeichen auf.2 Folglich liegt es nahe, für die Untersuchung des gegenwärtigen Stands des 1 So die bildhafte Bezeichnung Oskar Niedermayers (Hrsg.) 2008: Das fluide Fünfparteiensystem nach der Bundestagswahl 2005, Wiesbaden, S. 9–35. 2 Vgl. Niedermayer, Oskar 2013: Die Analyse von Parteiensystemen, in: Ders. (Hrsg.): Handbuch Parteienforschung, Wiesbaden, S. 83–117 (84). 196 Themen der Forschung Parteienwettbewerbs auf der Länderebene jene analytischen Kriterien heranzuziehen, die sich in der Parteiensystemforschung als generell brauchbar erwiesen haben. Gefragt wird dabei in der Regel nach (a) der Anzahl der Parteien, (b) dem Grad der Fragmentierung, das heißt der Größenordnung auf Parteien entfallender Stimmenanteile bzw. Mandate, (c) dem Ausmaß der Asymmetrie, das heißt dem Abstand zwischen den beiden größten Parteien, (d) der Volatilität, das heißt den Wählerwanderungen im Spiegel zweier aufeinander folgender Wahlen, (e) der Segmentierung, das heißt der wechselseitig erklärten Koalitionsfähigkeit bzw. Ausgrenzung, sowie (f) der Polarisierung, das heißt der ideologischen bzw. programmatischen Distanz zwischen den Parteien und ihrer Positionierung auf der Matrix der zentralen gesellschaftlichen Konfliktlinien.3 2 Eingrenzung des Gegenstands und erkenntnisleitende Fragen Unabhängig vom heuristischen Nutzen dieses Kriterienkatalogs fällt es nicht leicht, die Parteiensysteme der Bundesländer als eigenständige Handlungseinheiten einzugrenzen. Obwohl die deutschen Parteien, formal gesehen, „Föderationen ihrer Landesparteien [sind], welche weitgehend autonom agieren können“4, existieren im kooperativen Föderalismus der Bundesrepublik gleichwohl enge und vielschichtige Wechselbeziehungen zwischen Bundes- und Landespolitik. Um der Übersichtlichkeit willen erscheint es geboten, die der realen Politikverflechtung geschuldete Komplexität parteienstaatlicher Politik für die hier vorgelegte Analyse zu reduzieren. Nicht Gegenstand der folgenden Betrachtung sind daher die als „Strukturbruchthese“ in der Politikwissenschaft diskutierte legislatorische Spannungslage zwischen Mehrheitsregel und Verhandlungslogik im Bund- Länder-Verhältnis5, ferner die der „shared rule“6 beider staatlichen Ebenen geschuldeten Prozesse fortlaufender strategischer Abstimmung zwischen Bundes- und Landesparteien7 sowie schließlich auch die Einflüsse der Bundespolitik auf das Wahlverhalten bei Landtagswahlen.8 Die Auswahlentscheidung erfolgt in vollem Bewusstsein dessen, dass es sich hierbei ausnahmslos um politisch wie politikwissenschaftlich bedeutsame Fragen 3 Haas, Melanie/Jun, Uwe/Niedermayer, Oskar 2008: Die Parteien und Parteiensysteme der Bundesländer – Eine Einführung, in: Dies. (Hrsg.): Parteien und Parteiensysteme in den deutschen Ländern, Wiesbaden, S. 9–37 (16). 4 Buckow, Sebastian/Poguntke, Thomas 2013: Innerparteiliche Organisation und Willensbildung, in: Niedermayer, Oskar (Hrsg.): Handbuch Parteienforschung, Wiesbaden, S. 181. 5 Lehmbruch, Gerhard 2000: Parteienwettbewerb im Bundesstaat, Neuauflage, Wiesbaden; ferner Holtmann, Everhard/Voelzkow, Helmut (Hrsg.) 2000: Zwischen Wettbewerbs- und Verhandlungsdemokratie, Wiesbaden. 6 Bräuninger, Thomas/Debus, Marc/Müller, Jochen/Stecker, Christian 2020: Parteienwettbewerb im deutschen Bundesstaat, 2. Auflage, Wiesbaden, S. 19. 7 Ebenda, S. 2, mit Literaturverweisen. 8 Völkl, Kerstin/Schnapp, Kai-Uwe/Holtmann, Everhard/Gabriel, Oscar W. (Hrsg.) 2008: Wähler und Landtagswahlen in der Bundesrepublik Deutschland, Baden-Baden; Völkl, Kerstin 2016: Länder elections in German federalism: Does federal or land-level influence predominate?, in: German Politics 25 (2), 2016, S. 243–264. Bund und Land im parteipolitischen Gleichschritt? 197 handelt, welche die Funktion und Bedeutung des parteipolitischen Faktors aus verschiedenen Perspektiven erhellen. Gerade bei der Bund-Länder-Koordination der Gesetzgebung spielt die „Scharnierfunktion“ der auf beiden Ebenen agierenden Parteien bekanntlich eine wichtige Rolle.9 Des unbeschadet gilt unser Augenmerk den regionalen Parteiensystemen im engeren Sinne. Nach der oben schon zitierten bündigen Definition Niedermayers stellt ein Parteiensystem ein „Beziehungsgeflecht“ dar, welches zwar nicht ausschließlich, aber typischerweise kompetitiv (re)agiert.10 An diese Definition anknüpfend werden im Folgenden die Parteiensysteme der Bundesländer als ein horizontal ausgelegtes Format länderweise institutionalisierter Selbstregulierung des Parteienwettbewerbs betrachtet, wobei es, der nationalen Politikarena darin durchaus gleich, um die interaktive Durchsetzung bzw. Abwehr von Machtansprüchen (office seeking) und inhaltlichen Präferenzen (policy seeking) geht. Grundsätzlich ein und derselben Parteienlogik folgend, werden auch auf dem Boden der Landespolitik strukturelle Stärken rivalisierender Parteien ausgespielt (und Schwächen kompensiert), Vorteile auf dem Wählermarkt gesucht sowie konfliktorische und konsensbildende Handlungsweisen praktiziert. Insoweit sind die Parteiensysteme der deutschen Bundesländer ein verkleinertes Abbild des nationalen Parteiensystems, aber eben nicht dessen bloßer Appendix. Wie jenes sind die regionalen Parteiensysteme kollektive Akteure.11 Wie im Bund handelt es sich um Konstellationen, innerhalb derer den Präferenzen ihrer Mitglieder und Anhänger verpflichtete Parteien (in diesem Fall Landesparteien) um die Prämien der Machtteilhabe konkurrieren, allerdings bevorzugt befasst mit Agenden der Landespolitik und eingebettet in regionale Kontextbedingungen. Und wie im Bund wandeln sich auf der Landesebene Parteien und Parteiensysteme. National wie regional findet Party Change statt, der sich in der Regel auf den Austausch von Führungspersonal, auf Machtverschiebungen zwischen innerparteilichen Strömungen und/oder äußere Anstöße zurückführen lässt.12 In der jüngeren Vergangenheit hat die empirische Parteienforschung einige Befunde vorgelegt, welche die Annahme einer eigenständigen Entwicklung der Parteien und Parteiensysteme in den Ländern erhärteten. So wird hingewiesen auf seit 1990 beobachtbare Tendenzen der Regionalisierung der Parteiensysteme, ausgelöst durch eine höhere Volatilität des Wahlverhaltens und speziell gestiegene Nichtwähleranteile13 und erkennbar in 9 Zur Rolle der Parteien im „verflochtenen“ Föderalismus: Holtmann, Everhard 2017: Der Parteienstaat in Deutschland. Erklärungen, Entwicklungen, Erscheinungsbilder (bpb Schriftenreihe Band 10100), 2. Auflage, Bonn, S. 278 ff. 10 Niedermayer 2013 (Fn. 2), S. 84. 11 Vgl. Scharpf, Fritz W. 2000: Interaktionsformen. Akteurzentrierter Institutionalismus in der Politikforschung, Opladen, S. 34–36, 79, 101. 12 So die Formel von Robert Harmel und Kenneth Janda von 1994, zitiert bei Buckow/Poguntke 2013 (Fn. 4), S. 196. 13 Haas et al. 2008 (Fn. 3), S. 31. 198 Themen der Forschung „mehr Eigenständigkeit des landespolitischen Wettbewerbs und mehr Autonomie der regionalen Parteigliederungen“14.Verwiesen wird des Weiteren darauf, dass sich die wirtschafts- und gesellschaftspolitischen Positionen der Landesparteien schon vor 2005 zum Teil deutlich von denen der jeweiligen Bundespartei unterschieden.15 Auf die formativen Effekte der Ost-West-Unterschiede als ein „Nebenkonflikt“ im regionalen Parteienfeld haben Gero Neugebauer und Richard Stöss bereits Mitte der 1990er Jahre verwiesen.16 An diese und weitere frühere Befunde anknüpfend, wird nachstehend die neuere Literatur, die den aktuellen Forschungsstand widerspiegelt, unter folgenden erkenntnisleitenden Fragen ausgewertet: Wie entwickeln sich die Polarisierung, Segmentierung und Fragmentierung der Parteiensysteme auf der Länderebene im Zeitverlauf? Welche Stimmenanteile entfallen auf Wähler*innen und Nichtwähler*innen? Hat sich das zahlenmäßige Verhältnis zwischen systemtragenden Parteien und Anti-System-Parteien bzw. Protestparteien im Ergebnis der Landtagswahlen ver- ändert? Behält die These ihre Aussagekraft, dass Landtagswahlen die Funktion von Second-Order-Elections haben, also als Gelegenheit genutzt werden, um die im Bund regierenden Parteien abzustrafen? Welche Bedeutung hat der Amtsbonus amtierender Ministerpräsident*innen für Landtagswahlen? Was sagt die Entwicklung der Zahlen der Parteimitglieder in den Landesverbänden über deren regionale Rekrutierungsfähigkeit aus? Unterscheiden sich Bundes- und Landesparteien in Grundsatzfragen und Themenpräferenzen? Verstetigen oder verändern sich die programmatischen Aussagen der Landesparteien und wird dabei die Distanz inhaltlicher Positionen untereinander geringer oder größer? Dargestellt wird die Entwicklung schwerpunktmäßig für den Zeitraum 2013 bis 2020. Rückblickend betrachtet, markieren die Bundestagswahlen 2013 den Ausgangspunkt für das anschließend einsetzende Dealignment des bundesdeutschen Parteiensystems auf beiden staatlichen Ebenen. 14 Detterbeck, Klaus/Renzsch, Wolfgang 2008: Symmetrien und Asymmetrien im bundesstaatlichen Parteienwettbewerb, in: Haas, Melanie/Jun, Uwe/Niedermayer, Oskar (Hrsg.) 2008: Parteien und Parteiensysteme in den deutschen Ländern, Wiesbaden, S. 39–56 (39 f). 15 Debus, Marc 2008: Parteienwettbewerb und Koalitionsbildung in den deutschen Bundesländern, in: Haas, Melanie/Jun, Uwe/Niedermayer, Oskar (Hrsg.): Parteien und Parteiensysteme in den deutschen Ländern, Wiesbaden, S. 57–78. 16 Neugebauer, Gero/Stöss, Richard 1996: Die PDS. Geschichte, Organisation, Wähler, Konkurrenten, Opladen. Bund und Land im parteipolitischen Gleichschritt? 199 2.1 Art der Nutzung des Stimmrechts bei Bundestags- und Landtagswahlen Ein Gradmesser für das Grundeinverständnis der Bevölkerung mit der politischen Ordnung ist die Art der Nutzung des Stimmrechts bei allgemeinen Wahlen. Eine Klassifikation Oscar Gabriels aufnehmend, wird im Folgenden für Landtagswahlen nach der Stimmabgabe für systemtragende Parteien, für Die Linke, für eine Protestpartei und das Nichtwählen unterschieden. Die jeweiligen Stimmen- bzw. Parteien(gruppen)anteile und ihre Veränderung zeigen das Ausmaß der Polarisierung in den Parteiensystemen der Länder an und vermitteln zugleich einen Eindruck von Identifikation und Distanz wahlberechtigter Bürger*innen gegenüber der bundesdeutschen Parteiendemokratie. Wie Abbildung 1 veranschaulicht, erreichen die systemtragenden Parteien CDU, CSU, SPD, Bündnis90/Grüne und FDP seit 2013 bei Landtagswahlen in Westdeutschland, die Stadtstaaten und Hessen (2018) ausgenommen, unter der wahlberechtigten Bevölkerung gemeinsam deutlich mehr als 50 Prozent. Wenn im Osten Deutschlands gewählt wird, liegt der kumulierte Anteil derselben Parteien (dort ohne CSU) deutlich darunter, nämlich zwischen 26 Prozent (Thüringen 2019) und rund 38 Prozent (Brandenburg 2019). Der relativen Schwäche dieses Parteiensegments in Ostdeutschland unterliegt eine dort inzwischen überdurchschnittlich verbreitete parlamentarismuskritische Grundstimmung. Wer dieser Stimmung anhängt, artikuliert mit der Stimmabgabe vornehmlich Protest gegenüber und Abkehr von dem etablierten Politikbetrieb und verbindet mit diesem nicht (mehr) das eine funktionierende parlamentarische Demokratie tragende Motiv, auf die Regierungsbildung und den inhaltlichen Kurs der Regierungspolitik im Land Einfluss zu nehmen17. Die Linkspartei wird in unserer Betrachtung gesondert abgebildet, weil sie weder den systemtragenden Parteien noch dem Protest-/Anti-System-Parteiensegment eindeutig zuzuordnen ist.18 Während Die Linke in Ostdeutschland traditionell einen pragmatischen Kurs verfolgt und in etlichen Bundesländern mitregiert (hat) sowie in Thüringen seit 2014 den Regierungschef stellt, sind ihre westdeutschen Landesverbände deutlicher ideologisch positioniert und eher dem Handlungsmuster einer linkspopulistischen Protestpartei verhaftet (seit 2019 amtiert allerdings in Bremen ein rot-rot-grüner Senat). Wie Abbildung 1 zeigt, hat Die Linke ihre Wählerbasis nach wie vor überwiegend im Osten Deutschlands, wenngleich sie auch in den westlichen Stadtstaaten Bremen und Hamburg sowie in Hessen bei Landtagswahlen nicht schlecht abschneidet. Dass sie ihr Spitzenergebnis unter den westlichen Ländern im Saarland erzielt, verdankt sie wesentlich der regionalen Prominenz ihres dort beheimateten Spitzenpolitikers Oskar Lafontaine. 17 Vgl. Gabriel, Oscar W. 2019: Politische Partizipation im ausgehenden dritten Jahrzehnt des vereinigten Deutschland, in: Holtmann, Everhard (Hrsg.) 2019: Die Umdeutung der Demokratie. Politische Partizipation in Ost- und Westdeutschland, Frankfurt a.M./New York, S. 160–164. 18 Ebenda, S. 162. 200 Themen der Forschung A bb . 1 : A rt de r N ut zu ng d es S tim m re ch ts be i B un de sta gs - u nd L an dt ag sw ah le n* Bund und Land im parteipolitischen Gleichschritt? 201 Während der Gesamtanteil der systemtragenden Parteien über den hier betrachteten Zeitraum hinweg insgesamt bemerkenswert stabil bleibt, wobei allerdings nur für sieben Länder, nämlich Bayern, Hessen, Hamburg, Bremen, Sachsen, Brandenburg und Thüringen ein Vergleich zweier aufeinanderfolgender Wahlresultate möglich ist, nehmen umgekehrt die Anteile der Nichtwähler*innen im Zeitverlauf überwiegend und zumal im Osten des Landes stark ab sowie die Anteile der Protest- bzw. Anti-System-Parteien insgesamt und in Ostdeutschland überdurchschnittlich deutlich zu. In den ostdeutschen Ländern fiel schon 2014 der Zuspruch für letztere Parteien, wovon größtenteils die AfD profitiert, höher aus als in den 2013 unmittelbar vorausgegangenen bzw. 2015 nachfolgenden Landtagswahlen in Westdeutschland. Das Ost-West-Gefälle im rechtspopulistischen bzw. systemkritischen Parteiensegment nimmt, wie ein Blick auf jeweils drei aufeinander folgende Staffeln ostdeutscher Landtagswahlen zeigt, von 2014 über 2016 bis 2019 sprunghaft zu, wobei die AfD ihre regionalen Hochburgen massiv ausbaut. Bei den drei im Jahr 2016 in Ostdeutschland abgehaltenen Wahlen wächst der Rückhalt dieses Parteiensegments im Wahlvolk zu einer klar zweistelligen Größenordnung auf und liegt damit doppelt bis dreifach so hoch wie bei den 2017 folgenden Landtagswahlen in Westdeutschland. Bei der Protestwählerschaft hat sich folglich einerseits die Ost-West-Trennlinie vertieft. Andererseits hat sich auch in Westdeutschland ein Sockel systemkritischer Parteipräferenzen aufgebaut, allerdings in regional unterschiedlicher Größe: In Baden-Württemberg, Rheinland-Pfalz und Hessen kommt die AfD auf Resultate knapp über oder knapp unter zehn Prozent. Spiegelbildlich zur gewachsenen Wählergunst für das systemkritische Parteienlager gehen die Anteile der Nichtwähler*innen seit 2013 deutschlandweit auf der Länderebene zurück. Besonders deutlich ist diese Trendumkehr in ostdeutschen Flächenländern erkennbar: Lag bei den Landtagswahlen 2014 in Brandenburg, Sachsen und Thüringen die Wahlabstinenz noch bei 47 bzw. 52 Prozent, so sank diese bei den 2019er Wahlen um zwölf bis 15 Prozentpunkte (Abbildung 1). Ein Sondereffekt bei Landtagswahlen, der zuletzt besonders in Ostdeutschland auftrat, ist der Amtsbonus amtierender Ministerpräsident*innen, denen unabhängig von ihrer Parteizugehörigkeit offenbar die Eigenschaft eines „ruhenden Pols“ in unruhigen Zeiten zugeschrieben wird. Die persönliche Zugkraft von Michael Kretschmer (CDU), von Dietmar Woidke (SPD) und von Bodo Ramelow (Linkspartei) hat maßgeblich bewirkt, dass 2019 in Sachsen und Brandenburg die auf systemtragende Parteien entfallenden Stimmen im Verhältnis zu 2015 anwuchsen und in Thüringen Die Linke gut 30 Prozent der abgegebenen Stimmen erhielt.19 Insgesamt wird an den kumulierten Daten der Art der Nutzung des Stimmrechts im Längsschnitt ablesbar, dass sich die im Parteiensystem der Bundesrepublik beschleunigende Polarisierung auf der Länderebene noch deutlicher als im Bund abbildet. Die dich- 19 Bräuniger et al. 2020 (Fn. 6), S. 211. Vgl. auch Brachert, Matthias/Holtmann, Everhard/Jaeck, Tobias 2020: Einflüsse des Lebensumfelds auf politische Einstellungen und Wahlverhalten. Eine vergleichende Analyse der Landtagswahlen 2019 in drei ostdeutschen Bundesländern (FES Empirische Sozialforschung 12), Bonn. 202 Themen der Forschung tere Abfolge von Landtagswahlen bewirkt, dass gesamtgesellschaftliche Trends gewandelter Parteipräferenzen und wechselnder politischer Loyalitäten bei regionalen Wahlen eine besondere Dynamik entfalten, ohne landestypische Besonderheiten völlig einzuebnen. Aus der Perspektive des Wählerverhaltens betrachtet, sind die Parteiensysteme der Länder Teile eines bundesstaatlichen Verbunds der verschiedenen Entwicklungsgeschwindigkeiten. Einesteils fallen, verglichen mit Bundestagswahlen, die Pendelausschläge eines volatilen, das heißt Parteivorlieben wechselnden Wählens bzw. der Mobilisierung von Nichtwähler*innen auf der Landesebene in Zeitpunkt und Ausmaß unterschiedlich aus. Die ostdeutschen Länder sind seit 2013 ein Vorreiter dieser Umschichtung des deutschen Parteiensystems „von unten“. Andererseits scheint das Second-Election-Theorem der Wahlforschung, demzufolge Landtagswahlen als Zwischenwahlen gelten, bei denen bevorzugt die im Bund regierenden Parteien abgestraft werden, an Erklärungskraft eingebüßt zu haben. Anstelle eines solchen „elektoralen Zyklus“ zeichnet sich zwischen 2013 und 2020 eine bei Bundes- wie Länderwahlen parallel und linear verlaufende Entwicklung in der Richtung des anfangs erwähnten, „fluiden“ Fünf- bis Sechsparteiensystems ab. 2.2 Die Mitgliederdichte der Landesparteien Zwar ist der Typus der traditionellen Mitgliederpartei auf Massenbasis weitgehend Geschichte. Seit 1990 ist ein „langfristige[r] Trend des Abschmelzens der Parteimitgliedschaften“20 beobachtbar, und dieser Trend dauert, abgesehen von kurzzeitigen Zuwächsen in Bundestagswahljahren, bis in die Gegenwart an. Davon sind vor allem CDU (weniger die CSU) und SPD betroffen, deren Volksparteistatus auch auf ihrer ursprünglich hohen Mitgliederdichte basierte. Über die vergangenen drei Jahrzehnte betrachtet, ist die Zahl der Parteimitglieder insgesamt um knapp die Hälfte geschrumpft.21 Während Grüne und AfD Mitgliederzuwächse verbuchen können und die FDP auf niedrigem Niveau stagniert, fällt der Aderlass bei CDU, SPD und Linkspartei beträchtlich aus. Berechnungen Niedermayers zufolge haben bis Ende 2018 die SPD 54 Prozent, die CDU rund 48 Prozent, die Linkspartei (zuvor die PDS) 78 Prozent und die CSU 26 Prozent ihrer Mitglieder verloren. Die Grünen verzeichneten einen Mitgliederzuwachs von 82 Prozent und die AfD-Mitgliedschaft wuchs seit der Parteigründung 2013 um fast 90 Prozent.22 Unterhalb dieser bundesweiten Zahlen ist die Mitgliederentwicklung jedoch regional differenziert verlaufen, mit entsprechend unterschiedlichen Folgen für die Landesparteiensysteme: Je nachdem, in welchem Ausmaß Landesparteien ein Abschmelzen oder eine Verbreiterung ihrer Mitgliederbasis erfahren haben, veränderten sich die Breite ihrer gesellschaftlichen Repräsentation, ihre Organisationskraft sowie ihre jeweiligen Chancen, im regionalen Parteienwettbewerb zu bestehen, und dies nicht nur bei Wahlen, sondern auch hinsichtlich der politischen Sichtbarkeit zwischen den Wahlterminen. 20 Niedermayer, Oskar 2019: Parteimitgliedschaften im Jahr 2018, in: ZParl Heft 2/2019, S. 395. 21 Ebenda, S. 386. 22 Ebenda. Bund und Land im parteipolitischen Gleichschritt? 203 Von Niedergang, Stagnation und Zunahme der Mitgliederzahlen wurden die Landesverbände der Parteien ungleich betroffen. Bewegung und Stillstand der Mitgliederentwicklung stellen sich im regionalen Feld doppelt uneinheitlich dar. Zum einen sind einzelne Länder für bestimmte Parteien traditionell und immer noch Hochburgen oder Diasporagebiete. Zum anderen variieren parteiintern die Mitgliederzahlen von Land zu Land teilweise erheblich. Dass sowohl innerparteilich als auch im Vergleich der Parteien untereinander eine beträchtliche Schwankungsbreite bei regionalen Rekrutierungserfolgen oder -defiziten der Landesparteien zutage tritt, verweist auf die anhaltende politische Wirkmächtigkeit unterschiedlicher regionaler Kontexte. Die Bundesländer weisen ungleiche Lebensverhältnisse auf, sie haben je besondere kulturelle Signaturen und sie pflegen eigene politische Traditionen. Die oben dargestellte regional unterschiedliche und seit 2013 beschleunigte Dynamik des Wahlverhaltens bei Landtagswahlen wird demzufolge auf der Ebene der Binnenstruktur der Landesparteien durch mäßig ‚fluide‘, aber doch sichtlich differenzierte Bewegungen der Mitgliederentwicklung untersetzt. Anders als beim Wahlverhalten kommt es bei den Parteimitgliedschaften nicht zu erdrutschartigen Verschiebungen. Abb. 2: Rekrutierungsfähigkeit der Parteien nach Bundesländern 2013 bis 2017 Erläuterungen: Die Rekrutierungsfähigkeit ist gleich Parteimitglieder in Prozent der parteibeitrittsberechtigten Bevölkerung im jeweiligen Bundesland. Quelle: Berechnungen von Oskar Niedermayer, entnommen aus ZParl 2/2015 und 2/2019. 204 Themen der Forschung Abbildung 2 gibt einen Überblick über die Rekrutierungsfähigkeit der Parteien und der Parteiensysteme auf der Länderebene. Basis der Berechnung ist hierbei der Prozentsatz der Parteimitglieder gemessen an der nach Alter parteibeitrittsberechtigten Bevölkerung eines Bundeslandes. Dieser Prozentwert schwankte von 2013 bis 2017 zwischen 0,03 Prozent (Die Linke in Bayern und die AfD in NRW, Hamburg und Bremen) und 2,04 Prozent (SPD Saar). Folgende Besonderheiten sind augenfällig: (1) Union und SPD bleiben, trotz fast überall rückläufiger Mitgliederzahlen, relativ stark in ihren angestammten Hochburgen im Westen, Südwesten und Norden der Bundesrepublik, so die CSU in ihrer Domäne Bayern, die CDU insbesondere in Rheinland-Pfalz, an der Saar, in Niedersachsen und Nordrhein-Westfalen, die SPD ebenfalls im Saarland, ferner in Hessen, Niedersachsen und NRW sowie in Hamburg und Bremen. (2) In Ostdeutschland bleibt es bei der seit der Wiedervereinigung insgesamt dünnen Mitgliederdecke: Die SPD ist in den neuen Ländern mehr als dreimal so schwach wie in Westdeutschland, hingegen kommt die CDU immerhin auf die Hälfte ihres Westbestandes; hier macht sich die Eingliederung der vormaligen Ost-CDU der DDR in den Zahlen immer noch bemerkbar. (3) Die regionale Mitgliederdichte von Bündnis90/Die Grünen und FDP stagniert im betrachteten Zeitraum, bei hier und dort marginalen Zuwächsen, im Westen wie im Osten auf niedrigem Niveau. (4) Die Linke legt in einigen Westländern und in der alten Bundesrepublik insgesamt leicht zu, hat aber, gemessen an den Einwohnerzahlen der Länder, in Ostdeutschland 2017 eine viermal höhere Mitgliederdichte als in Westdeutschland. (5) Die AfD verzeichnet zwischen 2013 und 2017 fast flächendeckend eine gewachsene Mitgliederdichte, vor allem in den fünf ostdeutschen Ländern, ist jedoch in ihrer Rekrutierungsfähigkeit gesamtdeutsch beinahe ausgeglichen. Am Beispiel der AfD zeigt sich, dass plötzliche Schwingungen der Volatilität des regionalen Wählerverhaltens sich in den Mitgliederbewegungen der Landesverbände nur ansatzweise widerspiegeln. 2.3 Programmprofile und Themenschwerpunkte der Landesparteien Für Wahlerfolge im Bund wie in den Ländern ist nach wie vor von Bedeutung, welche Lösungskompetenz die Bürger*innen einer Partei in den als wichtig angesehenen Themenfeldern zusprechen. Auch aus anderen Gründen ist die programmatische Position, welche eine Partei einnimmt, ausschlaggebend für ihre Stellung und ihre Rolle im Parteiensystem, nämlich für ihre Verortung auf der Links-Rechts-Achse sowie dafür, ob die jeweilige Partei von anderen Parteien als Koalitionspartner bevorzugt oder überhaupt als koalitionsfähig betrachtet wird. Dass auf der Länderebene Koalitionsformate entstehen können, die vormals – und im Bund teilweise immer noch – unbekannt und tabuisiert waren, hat die Koalitionsforschung hinlänglich beschrieben.23 Dies wurde im Ergebnis der jüngsten Landtagswahlen und der anschließenden Regierungsbildungen abermals demonstriert. Die Länderebene erwies sich ein weiteres Mal als ein Anschauungsbeispiel 23 Vgl. Kropp, Sabine 2010: The Ubiquity and Strategic Complexity of Grand Coalition in the German Federal System, in: German Politics 19, S. 286–311 [Special Issue: Dyson, Kenneth/Saalfeld, Thomas (Hrsg.): Grand Coalition as Systemic Transformation? The German Experience]; Bräuninger, Thomas/ Debus, Marc 2012: Parteienwettbewerb in den deutschen Bundesländern, Wiesbaden. Bund und Land im parteipolitischen Gleichschritt? 205 dafür, wie aufgrund stärker aufgeladener gesellschaftlicher Konfliktlinien die Agenda der politischen Themen verändert wird, Umschichtungen im Wählerverhalten ausgelöst werden und sich die Polarisierung innerhalb der Parteiensysteme verschärft. Obschon für Landesparteien das Programm der jeweiligen Bundespartei verbindliche Richtschnur ist, stellt sich hinsichtlich der (Be)Setzung thematischer Schwerpunkte und dabei eventuell erkennbarer inhaltlicher bzw. ideologischer regionaler Sonderwege abermals die Frage nach dem Grad der Eigenständigkeit der Parteipolitik auf der Landesebene. Der Frage, in welchem Ausmaß sich „die Muster des ideologisch-programmatischen Parteienwettbewerbs zwischen Bundes- und Landesebene einerseits und zwischen den Bundesländern andererseits“ unterscheiden, ist eine aktuelle Mannheimer Studie für den Zeitraum von 1990 bis 2019 nachgegangen.24 Die Untersuchung kommt, wenig überraschend, zu dem Ergebnis, dass die Positionen von Bundes- und Landesparteien in hohem Maße deckungsgleich, aber nicht uniform sind. Wohl bestätige der Vergleich zentraler Politikfelder überwiegend „eine große Kongruenz zwischen der Schwerpunktsetzung auf Bundes- und Landesebene“. Dies gelte etwa für die Bereiche Wirtschaft, Umwelt, Soziales, Zuwanderung, Integration und Bürgerrechte. „Trotz gewisser programmatischer Unterschiede sind deutsche Landesparteien in erster Linie regionale Gliederungen der Bundesparteien“.25 Doch gehen Landesparteien auch eigene Wege, nachweisbar im Feld originärer Länderzuständigkeiten, wie insbesondere bei der Bildungspolitik.26 Mit ihrer länderspezifischen Analyse der Wahlprogramme der Landesparteien bestätigen die Mannheimer Forscher die an anderer Stelle nachgewiesene „Repräsentationslücke“ im Parteienwettbewerb27 auch für die Landesebene. Repräsentationslücke heißt: Wo die CDU konservative Positionen in Wirtschafts- und Gesellschaftspolitik preisgibt und sich stärker zentristisch orientiert, wird im Parteienwettbewerb Raum frei, den nun die AfD besetzt. Pars pro toto für diesen Zug zur Mitte lässt sich Baden-Württemberg anführen: Hier liegen die Positionen von CDU und SPD, von FDP und Grünen inzwischen vergleichsweise nahe beieinander, was zur Folge hatte, „dass die AfD zur Landtagswahl 2016 in einen ‚offenen Bereich‘ des Politikraums in Baden-Württemberg eindringen konnte“28. Ob solche Positionsverschiebungen besagte Wählerbewegungen erst zur Folge haben oder bereits eine Reaktion auf diese sind, lässt sich nicht eindeutig klären. Die hier referierte Studie neigt eher der Reaktions-Annahme zu, wenn sie festhält: Die Daten bestätigten, „dass Landesparteien in der Tat ihre programmatische Ausrichtung einer veränderten Wählernachfrage anpassen, und zwar dann, wenn sie von der Veränderung der Wählernachfrage negativ betroffen sind“29. 24 Bräuniger et al. 2020 (Fn. 6), S. 4. 25 Ebenda, S. 201. 26 Ebenda, S. 58 f, 73. 27 Vgl. Infratest dimap 2015: AfD rückt nach rechts, CDU nach links. Die Positionierung der politischen Parteien im Links-Rechts-Kontinuum, Berlin. 28 Bräuniger et al. 2020 (Fn. 6), S. 82. 29 Ebenda, S. 242. 206 Themen der Forschung Auch hier kann von einem alle Länder einschließenden Trend nicht gesprochen werden. Beispielhaft für landesspezifische Abweichungen sind, so zeichnet es die Mannheimer Studie nach, „die Bewegungen vieler westdeutscher CDU-Landesverbände in die Mitte auf der gesellschaftspolitischen Dimension seit 2013/14, die von einigen ostdeutschen Landesverbänden der Christdemokraten kaum oder nur begrenzt mitgetragen wurden“30. Belege finden sich in der Studie schließlich auch dafür, „dass die Programmatik (regionaler) Parteien […] vor allem aus dem (regionalen) gesellschaftlichen und ökonomischen Kontext resultiert“31. 2.4 Schließende Bemerkung In der Zusammenschau der betrachteten drei Dimensionen der Wählerbindung, der Mitgliederbasis und der Programmatik, anhand derer der Entwicklungsstand von Parteien und Parteiensystemen hier nachgezeichnet worden ist, lässt sich für die Landesebene in Deutschland gegenwärtig folgendes feststellen: Landesparteien sind programmatisch sämtlich „bundestreu“ aufgestellt, sie gehen aber, was Themenschwerpunkte von Wahlkampagnen angeht, durchaus eigene Wege. Die Rekrutierungsfähigkeit, also die Zahl der Parteimitglieder pro Einwohner, welche ein Indiz für die personellen Erneuerungschancen von Parteien ist, war und ist in den Ländern, vergleicht man die Mitgliederdichte für die Landesverbände ein und derselben Partei sowie zwischen den Parteien, unterschiedlich. Ein West-Ost-Gefälle der Mitgliederstärke wird nach wie vor deutlich erkennbar. Hierbei wie auch in der Volatilität des Wahlverhaltens, das in seinen aktuellen Ausschlägen ebenfalls eine Ost-West-Differenz abbildet, kommen in Westdeutschland fortwirkende Parteitraditionen ebenso zum Ausdruck wie die von der Partei Die Linke immer noch repräsentierte Sonderstellung als ostdeutsche Regionalpartei und eine in Ostdeutschland seit 2014 deutlich gewachsene Unterstützung der AfD. Die Parteiensysteme der ostdeutschen Flächenländer entsprechen gegenwärtig dem Typus eines asymmetrisch polarisierten Pluralismus, wobei den einen – systemkritischen – Pol immer die AfD besetzt und den anderen – systemstützenden – Pol eine wechselnde regional führende Partei einnimmt. 30 Ebenda, S. 182. 31 Ebenda, S. 183. 4. Beiträge zum deutschen Föderalismus Der deutsche (Exekutiv-)Föderalismus in Zeiten der Coronakrise 209 Wenn dem Bundesstaat die Stunde der Exekutive schlägt: der deutsche (Exekutiv-)Föderalismus in Zeiten der Coronakrise Ursula Münch Krisenzeiten sind nicht gut für das Ansehen bundesstaatlicher Strukturen. Auf extremistische oder terroristische Attacken in Deutschland folgte in der Vergangenheit immer massive Kritik durch Medien und Politiker an der unzureichenden Zusammenarbeit der föderal organisierten Sicherheitsbehörden.1 Und zu Beginn der sogenannten Flüchtlingskrise waren es die Länder selbst, die die „katastrophal organisierte Aufnahme und Verteilung“ der Flüchtlinge an den Pranger stellten.2 Als die Coronapandemie in Deutschland Anfang März 2020 an Dynamik zunahm,3 hatte es den Anschein, dieses Muster würde sich fortsetzen: Ohne die Worte „Flickenteppich“ und „vorgeprescht“ kam kaum ein Journalist oder eine Moderatorin bei der Beschreibung der Entscheidungsabläufe in Bund und Ländern aus, und auch juristische Einschätzungen mahnten „nationale Koordination“ an.4 Im weiteren Verlauf der Bemühungen, die Pandemie und ihre Folgen zu bewältigen, wurde jedoch deutlich, dass nicht nur die Gesundheitspolitik und das Krisenmanagement im Bundesstaat eine differenzierte Analyse erforderlich machen, sondern auch deren öffentliche Kommentierung: So scheint die Bereitschaft, auch die Vorzüge föderaler Entscheidungsfindung anzuerkennen, in dem Maße zuzunehmen, in dem die Freiheitsrechte von Bürgerinnen und Bürgern durch Allgemeinverfügungen auf Zeit beschränkt wurden. Die vorpandemische pandemierelevante Aufgabenverteilung im deutschen Bundesstaat Bei der Unterscheidung zwischen „intrastaatlichem“ und „interstaatlichem“ Föderalismus, also zwischen föderalem Verbund- und Trennmodell, handelt es sich um eine Differenzierung von Idealtypen. Dass es in der Realität des Bundesstaates zu Überlappungen 1 Vgl. Bug, Mathias/Röllgen, Jasmin/Münch, Ursula 2012: Föderalismus als Problem – Föderalismus als Lösungsansatz: Eine erste Aufarbeitung im Kontext des Skandals um die rechtsextremen Gewalttaten von Mitgliedern des Nationalsozialistischen Untergrunds (NSU), in: Europäisches Zentrum für Föderalismus-Forschung Tübingen (Hrsg.): Jahrbuch des Föderalismus 2012. Föderalismus, Subsidiarität und Regionen in Europa, Baden-Baden, S. 138–152. 2 Zitiert nach Münch, Ursula 2017: Föderale Aspekte bundesdeutscher Flüchtlingspolitik, in: Europäisches Zentrum für Föderalismus-Forschung Tübingen (Hrsg.): Jahrbuch des Föderalismus 2017. Föderalismus, Subsidiarität und Regionen in Europa, Baden-Baden, S. 252–264 (255). 3 Vgl. Bundesministerium der Gesundheit 2020: Coronavirus SARS-CoV-2: Chronik der bisherigen Maßnahmen. https://www.bundesgesundheitsministerium.de/coronavirus/chronik-coronavirus.html (03.04.2020). 4 Vgl. Birnbaum, Robert 2020: Festival des Eigensinns. Mehr Bundeskompetenzen im Krisenfall?, in: Das Parlament Nr. 14–15 vom 30.03.2020; Schwennicke, Christoph 2020: Der deutsche Föderalismus oder: Jeder macht seins, in: Rheinische Post vom 30.03.2020. https://rp-online.de/politik/deutschland/kolumnen/ foederalismus-in-corona-zeiten-in-deutschland-macht-jeder-seins_aid-49817987 (02.04.2020); vgl. Klafki, Anika 2020: Coronavirus und Reformbedarf des „Pandemierechts“, in: Verfassungsblog vom 05.03.2020. https://verfassungsblog.de/coronavirus-und-reformbedarf-des-pandemierechts/ (28.03.2020). 210 Beiträge zum deutschen Föderalismus der Modelle kommt, lässt sich gerade auch für das föderale politische Handeln in der Coronakrise feststellen: Grundsätzlich wird im intrastaatlichen Föderalismusmodell der Bundesrepublik die funktionale Aufgabenverteilung zwischen einer beim Zentralstaat angesiedelten Gesetzgebungskompetenz und einer bei den Ländern anzutreffenden Gesetzesausführung praktiziert.5 Die Aufgaben werden also normalerweise nach Funktionen – Gesetzgebung und Vollzug – und nur in Ausnahmen nach Staatsaufgaben organisiert. Anders beim politischen Handeln in der Coronapandemie: Hier spielt sowohl die funktionale als auch die Aufgabenteilung nach Politikfeldern eine Rolle. Die Regelung des Katastrophenschutzrechts stellt den Bundesstaat vor „besondere Herausforderungen“ – schließlich zeichnet sich dieser per se durch ein „dichtes Normen- und Zuständigkeitsgeflecht“ aus, das „seine konkrete Gestalt oftmals keinem klaren Konzept als vielmehr politischen und geschichtlichen Zufälligkeiten verdankt“.6 Die Seuchenbekämpfung wird in der Literatur meist dem Katastrophenschutzrecht zugerechnet;7 sie fällt unter die konkurrierende Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG und umfasst unter anderem Maßnahmen der Bekämpfung „gemeingefährlicher“ oder übertragbarer Krankheiten. Die einzelnen Elemente der Seuchenbekämpfung, allen voran das im Jahr 2010 in Kraft getretene Infektionsschutzgesetz, beinhalten zweitens Maßnahmen zum Erhalt bzw. zur Wiederherstellung der „öffentlichen Gesundheit“ („Public Health“). Egal, ob die Pandemiebekämpfung dem Katastrophenschutz oder dem Bereich öffentliche Gesundheit zugeordnet wird:8 In jedem Fall ist der gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG zuständige Bundesgesetzgeber – entsprechend der bundesdeutschen föderalen Aufgabenverteilung – auf die Ausführung des Gesetzes durch die Länder (und Gemeinden) in Form landeseigener Verwaltung angewiesen. In der Coronakrise kommt dem Infektionsschutzgesetz des Bundes (IfSG),9 mit dessen Erlass im Jahr 2000 das aus den 1950er und 1960er 5 Vgl. Laufer, Heinz/Münch, Ursula 1998: Das föderative System der Bundesrepublik Deutschland, Wiesbaden, S. 23. 6 Thiele, Alexander 2012: Katastrophenschutzrecht im deutschen Bundesstaat, in: Härtel, Ines (Hrsg.): Handbuch Föderalismus – Föderalismus als demokratische Rechtsordnung und Rechtskultur in Deutschland, Europa und der Welt, Band 3: Entfaltungsbereiche des Föderalismus, Heidelberg, S. 69–108 (77). 7 Vgl. ebenda, S. 79, mit weiteren Nachweisen; vgl. Grüner, Anna-Maria 2017: Biologische Katastrophen. Eine Herausforderung an den Rechtsstaat, in Klöpfer, Michael (Hrsg.): Schriften zum Katastrophenrecht, Band 11, Baden-Baden, S. 195 ff; vgl. die Einordung von Walus (2012), demzufolge die Kompetenz für Maßnahmen gegen gemeingefährliche Krankheiten „nicht zu Regelungen über den Katastrophenschutz, das heißt über Maßnahmen der Katastrophenbekämpfung einschließlich deren Vorbereitung“ berechtigt, vgl. Walus, Andreas 2012: Katastrophenorganisationsrecht. Prinzipien der rechtlichen Organisation des Katastrophenschutzes, in: Bundesamt für Bevölkerungsschutz und Katastrophenhilfe: Wissenschaftsforum, S. 88. 8 Vgl. Bundesamt für Bevölkerungsschutz und Katastrophenhilfe 2010: Neue Strategie zum Schutz der Bevölkerung in Deutschland Wissenschaftsforum, 2. Auflage, Band 4, Bonn. https://www.bbk.bund.de/ SharedDocs/Downloads/BBK/DE/Publikationen/Wissenschaftsforum/WF_Bd_4_Neue_Strategie_Bev Sch.pdf?blob=publicationFile (06.04.2020). 9 Vgl. Gesetz zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (IfSG) vom 20.07.2000, zuletzt geändert durch Artikel 3 des Gesetzes vom 27.03.2020 (BGBl. I, S. 587). Der deutsche (Exekutiv-)Föderalismus in Zeiten der Coronakrise 211 Jahren stammende und auf verschiedene Rechtsgrundlagen zerstreute Seuchenrecht umfassend novelliert worden war,10 vorrangige Bedeutung zu.11 Das Infektionsschutzgesetz stellt den Teil des Gesundheitsrechts dar, bei dem nicht der einzelne Patient im Vordergrund steht, sondern die Prävention übertragbarer Krankheiten. Ziel ist es, die öffentliche Gesundheit auch durch unter Umständen massive Grundrechtseingriffe zu schützen.12 Durch das IfSG wurden nicht nur die Instrumentarien zur Erkennung und Überwachung übertragbarer Krankheiten „neu strukturiert“, sondern auch das Robert Koch-Institut (RKI) als epidemiologisches Zentrum institutionalisiert.13 Davon versprach sich der Bundesgesetzgeber im Jahr 2000, „Veränderungen in der Verbreitung bekannter und das Auftreten neuer Infektionskrankheiten bundesweit schneller“ erkennen und die Länder entsprechend informieren und gegebenenfalls beraten zu können.14 Die Aufgaben des RKI beschränken sich gemäß § 4 IfSG auf Beratung und Unterstützung; über ein Weisungsrecht gemäß Art. 87 Abs. 3 GG verfügt das Institut nicht. Maßnahmen wie etwa Quarantäneanordnungen (§ 30 IfSG), berufliche Tätigkeitsverbote (§ 31 IfSG) oder sonstige Schutzmaßnahmen nach § 28 IfSG, wie zum Beispiel die Einschränkung von Versammlungen oder die Schließung von Einrichtungen kann der Bund laut IfSG lediglich empfehlen. Welche Maßnahmen tatsächlich und zu welchem Zeitpunkt ergriffen werden, entscheiden die Länder dann ebenso selbst wie die Frage, welche ihrer Landesbehörden dafür zuständig sind. Die Reform der bundesstaatlichen Pandemiebewältigung während der Krise Die bis März 2020 gültige Fassung des Infektionsschutzgesetzes war von einer deutlichen Gestaltungsschwäche des Bundes gekennzeichnet: Entsprechend der für den deutschen Verbundföderalismus typischen Aufgabenverteilung war abgesehen von den Zuständigkeiten des Robert Koch-Instituts „auch für den Krisenfall“ eine relevante Zuständigkeit des Bundes „nicht vorgesehen“.15 Der damit einhergehende immense Koordinationsbedarf angesichts dieses „deliberativen Gesetzesvollzugs“16 deutet sich bereits in § 1 Abs. 2 des Gesetzes an: 10 Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung über den Entwurf eines Gesetzes zur Neuordnung seuchenrechtlicher Vorschriften (Seuchenrechtsneuordnungsgesetz – SeuchRNeuG) BT-Drs. 14/2530 vom 19.01.2000. 11 Vgl. Teichert, Ute 2015: Der öffentliche Gesundheitsdienst, in: Thielscher, Christian (Hrsg.): Medizinökonomie 1. Das System der medizinischen Versorgung, 2. Auflage, Wiesbaden, S. 351–372 (353). 12 Vgl. Kießling, Andrea 2020: Coronavirus, Masern und die Grundrechte, in: Verfassungsblog vom 02.03.2020. https://verfassungsblog.de/coronavirus-masern-und-die-grundrechte/ (14.03.2020). 13 Vgl. Grüner 2017 (Fn. 7), S. 185 ff. 14 So die Begründung des Gesetzentwurfs, vgl. BT-Drs. 14/2530 (Fn. 10), S. 1. 15 Vgl. den Entwurf eines Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite, BT-Drs. 19/18111 vom 24.03.2020, S. 1. 16 Di Fabio, Udo 2020: Dein Staat und Retter, in: DIE ZEIT Nr. 13 vom 19.03.2020, S. 11. 212 Beiträge zum deutschen Föderalismus „Die [...] Mitwirkung und Zusammenarbeit von Behörden des Bundes, der Länder und der Kommunen, Ärzten, Tierärzten, Krankenhäusern, wissenschaftlichen Einrichtungen sowie sonstigen Beteiligten soll entsprechend dem jeweiligen Stand der medizinischen und epidemiologischen Wissenschaft und Technik gestaltet und unterstützt werden. Die Eigenverantwortung der Träger und Leiter von Gemeinschaftseinrichtungen, Lebensmittelbetrieben, Gesundheitseinrichtungen sowie des Einzelnen bei der Prävention übertragbarer Krankheiten soll verdeutlicht und gefördert werden.“17 Als Reaktion auf die akute Krise und die Tatsache, dass das Infektionsschutzgesetz in seiner bisherigen Fassung nicht auf Krankheitsausbrüche epidemischen Ausmaßes zugeschnitten war,18 beschloss der Deutsche Bundestag in rekordverdächtiger Geschwindigkeit weitreichende Gesetzesänderungen.19 Kernstück der Änderungen sind neue Kompetenzzuweisungen an das Bundesgesundheitsministerium im Falle der in das Gesetz neu eingeführten „epidemischen Lage von nationaler Tragweite“ in § 5 Abs. 1 IfSG n.F., die vom Bundestag festgestellt werden muss. Die Gesetzesänderung verleiht dem Bundesministerium für Gesundheit (BMG) „unbeschadet der Befugnisse der Länder“ weitgehende neue (Auskunfts-)Rechte gegenüber Reisenden und Reiseunternehmen, aber auch die Möglichkeit, Maßnahmen zur Sicherstellung der Versorgung mit Schutzausrüstung oder Medikamenten zu treffen. Die entsprechende Ermächtigung des BMG, mittels Rechtsverordnungen, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedürfen, vorübergehend von verschiedenen Gesetzen (unter anderem Arzneimittelgesetz, Betäubungsmittelgesetz, IfSG) abzuweichen, wurde mit der Notwendigkeit begründet, einer möglichen „Destabilisierung des gesamten Gesundheitssystems“ vorzubeugen. Bei diesen „Krisenreaktionsmaßnahmen“ handelt es sich um eine massive Kompetenzverlagerung zugunsten des Bundesgesundheitsministeriums.20 Indem sie das Verhältnis zwischen Gesetz und Verordnung umkehrt, wird die „Gewaltenteilung unserer föderalen Demokratie“ unübersehbar verschoben.21 Die in § 5 Abs. 2 IfSG vorgesehenen Ermächtigungen zum Erlass von Rechtsverordnungen werden als „erheblich problematisch“ beurteilt, da damit die Exekutive ermächtigt wird, „von einer unüberschaubaren Zahl an gesetzlichen Vorschriften des IfSG abzuweichen.“22 Dass ein Bundesministerium per Notverordnung Gesetze des Bundestages ändern kann, ohne dass das Parlament Möglichkeiten hat, dies zu verhindern, wirft also enorme verfassungsrechtliche Bedenken auf.23 17 Diese Bestimmung wurde nicht geändert. Vgl. die Vereinbarung zwischen der Bundesregierung und den Regierungschefinnen und Regierungschefs der Bundesländer angesichts der Corona-Epidemie in Deutschland vom 16.03.2020. https://www.bundesregierung.de/breg-de/aktuelles/vereinbarungzwischen-der-bundesregierung-und-den-regierungschefinnen-und-regierungschefs-der-bundeslaender -angesichts-der-corona-epidemie-in-deutschland-1730934 (27.03.2020). 18 Vgl. Klafki 2020 (Fn. 4), S. 2. 19 Vgl. BT-Drs. 19/18111 (Fn. 15). 20 Begründung für den Entwurf eines Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite, BT-Drs. 19/18111 vom 24.03.2020, S. 1 f. 21 Vgl. Gesellschaft für Freiheitsrechte e.V. (Hrsg.) 2020: Corona und Grundrechte: Fragen und Antworten, Berlin (Gliederungspunkt B.5). https://freiheitsrechte.org/author/gff-admin/ (23.04.2020). 22 Wissenschaftliche Dienste des Deutschen Bundestages (Hrsg.) 2020: Ausarbeitung Staatsorganisation und § 5 Infektionsschutzgesetz, WD 3-3000-080/20. https://www.bundestag.de/resource/blob/690262 /cb718005e6d37ecce82c99191efbec49/WD-3-080-20-pdf-data.pdf (23.04.2020). 23 Kingreen, Thorsten 2020: Whatever it Takes?: Der demokratische Rechtsstaat in Zeiten von Corona, in: Verfassungsblog vom 20.03.2020. https://verfassungsblog.de/whatever-it-takes/ (22.04.2020). Der deutsche (Exekutiv-)Föderalismus in Zeiten der Coronakrise 213 Weitere Kritik an den Maßnahmen der Pandemiebekämpfung entzündete sich an der Frage, ob die umfassenden und grundrechtsbeschränkenden Allgemeinverfügungen der Länder, die auf der Grundlage von § 28 Abs. 1 S. 2 IfSG erlassen wurden, überhaupt verfassungskonform waren.24 Neben grundsätzliche Zweifel an der Verhältnismäßigkeit der Maßnahmen25 tritt die Sorge, wie vertrauenserweckend eine föderale Aufgabenverteilung ist, in der einzelne Bestimmungen eines Bundesgesetzes die Andockstellen für massive Grundrechtsbeschränkungen auf der Basis bloßer Rechtsverordnungen (!) der Länder oder nachgeordneten Behörden darstellen.26 Zu dieser ohnehin höchst problematischen Ermächtigung der Landesregierungen in der bisherigen Fassung des IfSG trat mit dessen Neuregelung im März 2020 eine „ergänzende Zuständigkeit des Bundes“ für Maßnahmen der Verhütung und insbesondere der Bekämpfung übertragbarer Krankheiten hinzu, die die Bedenken bezüglich der Verhältnismäßigkeit der pandemiebezogenen Gesetzesänderungen zusätzlich steigert. Nicht minder umstritten sind die coronabedingten Maßnahmen der einzelnen Länder: Zum einen bezieht sich die Kritik auf die Verhältnismäßigkeit der auf der Basis von § 32 IfSG getroffenen Maßnahmen, wonach die Landesregierungen unter gewissen Voraussetzungen ermächtigt werden, durch eigene Landesverordnungen „entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen“.27 Zum anderen dreht sich der föderale Streit darum, ob ein Landesgesetzgeber angesichts der konkurrierenden Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes überhaupt ein eigenes Landesgesetz zum Infektionsschutz erlassen darf. Der bayerische Gesetzgeber begründete sein Aktivwerden damit, es sei erforderlich, „Engpässe bei Produktion, Herstellung oder Verteilung medizinisch benötigter Materialien“ zu überwinden. Dafür fehle es „bisher an einer eindeutigen Befugnisgrundlage im Bundesrecht“; das Bundesinfektionsschutzgesetz habe von dieser Gesetzgebungskompetenz keinen abschließenden Gebrauch gemacht.28 Das befristet gültige Landesgesetz gibt im Fall eines „Gesundheitsnotstands“29 den zuständigen bayerischen Behörden das Recht, medizinisches, pflegerisches und sanitäres Material wie 24 Vgl. die Aussprache im Bundestag zur Regierungserklärung der Bundeskanzlerin zur Bewältigung der Covid-19-Pandemie in Deutschland und Europa, BT-PlPr. 19/156 vom 23.04.2020, S. 19300–19321. 25 Vgl. Edenharter, Andrea 2010: Freiheitsrechte ade? Die Rechtswidrigkeit der Ausgangssperre in der oberpfälzischen Stadt Mitterteich, in: Verfassungsblog vom 19.03.2020. https://verfassungsblog.de/ freiheitsrechte-ade/ (23.04.2020). 26 Vgl. die Bekanntmachung des Landratsamtes Tirschenreuth zum Vollzug des Infektionsschutzgesetzes (IfSG). Maßnahmen anlässlich der Corona-Pandemie. Bekanntmachung vom 18.03.2020, Az. 093/1-21. https://www.kreis-tir.de/fileadmin/user_upload/Ausgangssperre_MIT.pdf (23.04.2020). 27 Vgl. Landesregierung Baden-Württemberg 2020: Dritte Verordnung der Landesregierung zur Änderung der Corona-Verordnung vom 28.03.2020. https://www.baden-wuerttemberg.de/fileadmin/redaktion/ dateien/PDF/Coronainfos/200328_Dritte_VO_der_LReg_zur_Aenderung_der_CoronaVO.pdf (05.04.2020). 28 Gesetzentwurf der Staatsregierung für ein Bayerisches Infektionsschutzgesetz, BayLT Drs. 18/6945 vom 17.03.2020, S. 1. 29 Dessen Ausrufung war ursprünglich durch den Ministerpräsidenten oder den Landesgesundheitsminister vorgesehen; als Ergebnis der parlamentarischen Beratungen und der massiven Kritik der Landtagsopposition sieht die Gesetzesfassung einen Ministerratsbeschluss vor (BayLT Drs. 18/7073 vom 24.03.2020). 214 Beiträge zum deutschen Föderalismus etwa Beatmungsgeräte und Schutzkleidung zu beschlagnahmen. Außerdem erlaubt es die Verpflichtung geeigneter Unternehmen, benötigte Güter herzustellen. Noch größeren Widerstand als die bayerische Regelung erfuhr ein Gesetzentwurf der nordrhein-westfälischen Landesregierung.30 Er hatte in seiner ursprünglichen Fassung sogar die Zwangsverpflichtung von Ärzten und Pflegekräften vorgesehen. Zudem war beabsichtigt gewesen, dass der Landesgesundheitsminister „Vorgaben zu medizinischen Behandlungen“ machen könnte.31 Die darin zunächst vorgesehene „Bündelung exekutiver Macht“ wurde als Beschädigung der Gewaltenteilung kritisiert.32 Ob das Land Nordrhein-Westfalen ebenfalls eine relevante Regelungslücke wahrgenommen hatte oder ob es Ministerpräsident Armin Laschet (CDU) womöglich auch darum ging, in Zeiten des coronabedingt ausgesetzten Wettbewerbs um den CDU-Vorsitz und die Kanzlerkandidatur für die Union nicht hinter Bayern bzw. dessen Ministerpräsidenten Markus Söder (CSU) zurückzufallen, bleibt Spekulation. Andere Länder hielten ein Landesgesetz in Ergänzung zum Infektionsschutzgesetz des Bundes jedoch offenbar sogar für verfassungswidrig, da der Bund von seiner Kompetenz „in vollem Umfang“ Gebrauch gemacht habe und es keinen Spielraum mehr für die Länder gebe.33 Politikfeldübergreifende Seuchenbekämpfung Zu den Schwierigkeiten und Besonderheiten sowohl vorbeugender als auch akuter Pandemiebekämpfung gehört gerade in einem Bundesstaat, dass die zu treffenden Maßnahmen auf unterschiedlichen Kompetenz- und damit Zuständigkeitsregelungen beruhen. Neben der eingangs bereits erwähnten Katastrophenschutzpolitik, die auf der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes beruht, bestimmen die Länder durch Landesgesetz die Aufgaben, Organisation und Ausstattung des jeweiligen Öffentlichen Gesundheitsdienstes und legen zum Beispiel die erforderliche Qualifikation des Personals 30 Vgl. „Tod und Leben per Rechtsverordnung regeln – geradezu verrückt!“, in: Legal Tribune Online. https://www.lto.de/recht/nachrichten/n/corona-nrw-epidemie-gesetz-entwurf-verfassungswidrigstaatsrechtslehrer-kritik-gravierende-maengel/ (20.04.2020). 31 Vgl. Entwurf NRW-LT Drs. 17/8920 vom 28.03.2020. 32 Vgl. die Stellungnahme der Neuen Richtervereinigung, Landesverband Nordrhein-Westfalen, zum Gesetzentwurf der Landesregierung zur konsequenten und solidarischen Bewältigung der COVID-19- Pandemie in Nordrhein-Westfalen und zur Anpassung des Landesrechts im Hinblick auf die Auswirkungen einer Pandemie – Drs. 17/8920 LT NRW Stellungnahme 17/2475 vom 06.04.2020; vgl. die Debatte im NRW-Landtag bei der ersten Lesung des ursprünglichen Gesetzentwurfs, der im weiteren Verlauf deutlich entschärft wurde, NRW-PlPr 17/86 vom 01.04.2020, S. 8 ff. 33 So eine Einschätzung des niedersächsischen Gesundheitsministeriums, nach Rath, Christian 2020: Debatte um Infektionsschutzgesetz: NRW und Bayern preschen vor, in: taz vom 01.04.2020. https://taz.de/ Debatte-um-Infektionsschutzgesetz/!5675982/ (03.04.2020); vgl. Wissenschaftliche Dienste des Deutschen Bundestages (Hrsg.) 2020: Gesetzgebungskompetenz für den Infektionsschutz. WD 3-30000-0 81/20. https://www.bundestag.de/resource/blob/691276/d7b39e76d5cd2649a5ffe3e6596df907/WD-3 -081-20-pdf-data.pdf (23.04.2020). Der deutsche (Exekutiv-)Föderalismus in Zeiten der Coronakrise 215 fest.34 Um die Anordnungen des Bundesinfektionsschutzgesetzes, über deren Ausgestaltung die Länder selbst entscheiden können, in der Praxis auch durchsetzen zu können,35 sind – und das ist nach der Katastrophenschutzpolitik und der Gesundheitspolitik das dritte für die Pandemiebekämpfung relevante Politikfeld – auch polizeiliche Maßnahmen unverzichtbar. Der Bereich der Inneren Sicherheit und der polizeilichen Gefahrenabwehr wird durch das Grundgesetz weitgehend den Ländern zugewiesen.36 Sie sind von einigen wichtigen Ausnahmen abgesehen für den Erlass und den Vollzug der entsprechenden gesetzlichen Regelungen zuständig.37 Noch komplizierter wird die Lage dadurch, dass der für den Verteidigungsfall gedachte Zivilschutz im Zuge der Pandemiebekämpfung als viertes Politikfeld einzubeziehen ist; schließlich wird bei der Bevorratung von Schutzkleidung oder Medikamenten für den Krisenfall nicht nach der Ursache der „Schadenssituation“ unterschieden. Gemäß Art. 73 Nr. 1 GG fällt die Zuständigkeit für den Schutz der Zivilbevölkerung in die ausschließliche Kompetenz des Bundes. Es wird zwar bemängelt, dass der Bund nur eine „koordinierende Rolle“ einnehme, die im Unterschied zu den Zeiten des Kalten Krieges „eher noch schwächer geworden“ sei;38 in der Praxis scheint die grundsätzliche Trennung zwischen Zivilschutz und Katastrophenschutz jedoch durchaus pragmatisch gehandhabt zu werden: „Es besteht […] eine enge Zusammenarbeit von Bund und Ländern in der Art, dass der friedensmäßige Katastrophenschutz auch im Verteidigungsfall Aufgaben zum Schutz der Bevölkerung wahrnimmt. Umgekehrt steht das durch den Bund finanzierte Ergänzungspotential für den Zivilschutz den Ländern zusätzlich für die Gefahrenabwehr im Frieden zur Verfügung.“39 An der zumindest seit Ende des Kalten Krieges völlig unzureichenden Finanzierung des Katastrophenschutzes ändert dies jedoch nichts:40 Die Bereitstellung zusätzlicher Mittel für einen besseren Zivilschutz erfolgte erst für den Bundeshaushalt 2020. Im Jahr davor 34 Vgl. z.B. das baden-württembergische Gesetz über den öffentlichen Gesundheitsdienst von 2015 oder das bayerische Gesetz über den öffentlichen Gesundheits- und Veterinärdienst, die Ernährung und den Verbraucherschutz sowie die Lebensmittelüberwachung von 2003. 35 Dabei bereitet bereits die Definition des auslösenden Problems durchaus Schwierigkeiten, vgl. Sachse, Sven/Hunger, Iris 2019: Lage, Krise, Katastrophe. Eine Konzeptualisierung biologischer Gefahrenlagen, in: Bundesgesundheitsblatt Jg. 62, Nr. 1, S. 94–101. 36 Zur Frage, ob das IfSG Teil des Gefahrenabwehrrechts ist, vgl. Grüner 2017 (Fn. 7), S. 180 ff. 37 Vgl. Kugelmann, Dieter 2012: Polizei und Polizeirecht in der föderalen Ordnung des Grundgesetzes, in: Härtel, Ines (Hrsg.): Handbuch Föderalismus – Föderalismus als demokratische Rechtsordnung und Rechtskultur in Deutschland, Europa und der Welt, Band 3: Entfaltungsbereiche des Föderalismus, Heidelberg, S. 3–45 (8–11). 38 Jaeger, Mona/Wehner, Markus 2020: Wenn der Ernstfall aus dem Blick gerät, in: Frankfurter Allgemeine Zeitung (F.A.Z.) vom 20.04.2020, S. 2. 39 Bundesamt für Bevölkerungsschutz und Katastrophenhilfe (Hrsg.): Zivilschutz. https://www.bbk. bund.de/DE/AufgabenundAusstattung/Zivilschutz/Zivischutz_node.html (20.04.2020). 40 Vgl. die Einschätzung der FDP-Bundestagsfraktion, dass „ausreichende nationale Strukturen zur Vorsorge nicht vorhanden“ seien, vgl. den Entschließungsantrag der FDP-Fraktion „Vorsorgestrukturen ausbauen – Ehrenamt in Bevölkerungsschutz und Katastrophenhilfe stärken“, BT-Drs. 19/8541 vom 19.03.2019. 216 Beiträge zum deutschen Föderalismus hatte die Präsidentin des Deutschen Roten Kreuzes der Bundesregierung noch „mangelndes Engagement für den Katastrophenschutz“ vorwerfen müssen.41 Die zusätzlichen Mittel im Bundeshaushalt für das Pilotprojekt „Labor Betreuung 5.000“ gelten als erster Schritt „zur Schaffung dringend benötigter Pufferkapazitäten von Engpassressourcen im Rahmen einer neu aufzustellenden Bundesreserve Betreuung“.42 Die Gremien, in denen sich die Länder in Zeiten der Normalität koordinieren, entsprechen den sonstigen Abstimmungsarrangements der sogenannten „dritten Ebene“: Die Arbeitsgemeinschaft der Obersten Landesgesundheitsbehörden, die auch themenbezogene Arbeitsgruppen eingerichtet hat, und die Amtschefkonferenz bereiten Entscheidungen vor, die dann von der Gesundheitsministerkonferenz (GMK), bei der der Bundesgesundheitsminister nur Gast ist, entschieden werden.43 Die faktische Relevanz dieser horizontalen Koordinierung der Länder scheint jedoch nicht nur in Krisenzeiten sehr gering zu sein.44 Unmittelbar relevant und direkte Ansprechpartner der Bürger sind hingegen die Gesundheitsämter – eigentlich. In den meisten Ländern ist die faktische Zuständigkeit für öffentliche Gesundheitsaufgaben an sie übertragen.45 Jedoch wurde ihre personelle und finanzielle Ausstattung durch die Städte, Landkreise und die kommunalen Arbeitgeberverbände in allen Ländern in den letzten Jahren folgenschwer vernachlässigt.46 Es überrascht daher nicht, dass der Ausbau der kommunalen Gesundheitsämter – besser gesagt das Rückgängigmachen früherer Einsparungen – bereits während der Pandemie als unverzichtbare Maßnahme angekündigt wurde.47 Diese notwendige Stärkung der Gesundheits- 41 DRK-Präsidentin kritisiert Katastrophenschutz, in: Wohlfahrt intern. Das Entscheider-Magazin für die Sozialwirtschaft vom 28.11.2018. https://www.wohlfahrtintern.de/positionen/rettungsdienst/news details/article/nicht-ausreichenden-katastrophenschutz-kritisiert/ (21.04.2020). 42 Deutsches Rotes Kreuz, Bundesbeauftragter für den Katastrophenschutz 2019: Stellungnahme zum Antrag „Vorsorgestrukturen ausbauen – Ehrenamt in Bevölkerungsschutz und Katastrophenhilfe stärken“. Drucksache des Deutschen Bundestages 19/8541 vom 19.03.2019, Deutscher Bundestag Ausschuss für Inneres und Heimat, Ausschussdrucksache 19(4)425 (D) vom 10.01.2020. 43 Leidel, Jan/Feil, Fabian 2012: Strukturen und Konzepte für ein überregionales Ausbruchsmanagement im föderalen Staat, in: Bundesgesundheitsblatt Jg. 56, Nr.1, S. 95–101 (96). 44 Senatsverwaltung für Gesundheit, Pflege und Gleichstellung Berlin 2020: Gesundheitsministerkonferenz. https://www.gmkonline.de/Die-GMK.html. (02.04.2020). 45 Vgl. Tscheulin, Dieter K. et al. 2019: Das Öffentliche Gesundheitswesen in Deutschland, in: Mühlenkamp, Holger et al. (Hrsg.): Öffentliche Wirtschaft. Handbuch für Wissenschaft und Praxis, Baden- Baden, S. 706–735 (715). 46 Vgl. Teichert 2015 (Fn. 11), S. 371; Vgl. Bundesärztekammer Arbeitsgruppe „Öffentlicher Gesundheitsdienst“: Positionspapier zur Stärkung der Ärztinnen und Ärzte des Öffentlichen Gesundheitsdienstes vom 20.04.2018. https://www.bundesaerztekammer.de/fileadmin/user_upload/downloads/pdf-Ordner/ OEGD/Positionspapier_OEGD.pdf (03.04.2020); vgl. Schrappe, Matthias et al. 2020: Thesenpapier 3.0: Die Pandemie durch SARS-CoV-2/Covid-19 – eine erste Bilanz, Köln et al. http://www.zvfk.de/ uploads/Thesenpapier_zur_Pandemie_durch_SARS-CoV-2_Covid-19.pdf (09.07.2020). 47 Vgl. die Ankündigung des Bayerischen Ministerpräsidenten bei: Pressekonferenz von Bundeskanzlerin Merkel, Bundesminister Scholz, Ministerpräsident Söder und dem Ersten Bürgermeister Tschentscher im Anschluss an das Gespräch mit den Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder am 15. April 2020. https://www.bundesregierung.de/breg-de/aktuelles/pressekonferenzen/pressekonferenzvon-bundeskanzlerin-merkel-bundesminister-scholz-ministerpraesident-soeder-und-dem-ersten-buergermeister-tschentscher-im-anschluss-an-das-gespraech-mit-den-regierungschefinnen-und-regierungschefs-der-laender-1744310 (23.04.2020). Der deutsche (Exekutiv-)Föderalismus in Zeiten der Coronakrise 217 ämter ist keinesfalls durch ein etwaiges „Hochzonen“ von Kompetenzen in der Seuchenbekämpfung zu ersetzen: „Jede Zentralisierung stößt […] an die Grenze, die ein uneinheitliches Infektionsgeschehen setzt“.48 Vor- und Nachteile föderaler Pandemiebewältigung Der föderale bzw. dezentrale Aufgabenvollzug hat zweifelsohne Vorzüge: So erlaubt er regional- und ortsspezifische Reaktionen von Städten und Landkreisen auf unterschiedliche Verläufe eines Infektionsgeschehens. Auch in der Pandemie zeigt sich, dass das bundesstaatliche Prinzip idealtypisch für differenzierte politische Antworten bei unterschiedlichen Problemlagen angelegt ist. Anders als in Frankreich, wo der Zentralstaat keine Ausnahmen duldete und die sehr restriktiven Maßnahmen auch in Regionen galten, „in denen kaum Infektionen gezählt wurden“,49 konnten sowohl Ausgangsbeschränkungen als auch Lockerungen im deutschen Bundesstaat mit der durch den Pandemieverlauf sachlich gebotenen Flexibilität gehandhabt werden. „Länder und Kommunen können vor Ort am besten beurteilen und entscheiden, was notwendig ist für das öffentliche Leben in Abwägung mit dem Schutz der Gesundheit.“50 Dadurch konnte sich „mehr Kreativität vor Ort“ entfalten.51 Dass diese „Kreativität“ zwangsläufig mit Ungleichbehandlungen auch gleicher Tatbestände und damit mit Ungerechtigkeiten verbunden sein kann, liegt nahe – und ist eine sehr zuverlässige Quelle von Unmut: So gilt etwa der Umstand, dass manche Geschäfte in einem Land geöffnet bleiben konnten, während sie im Nachbarland schließen mussten und dadurch ein „Shopping-Tourismus“ ausgelöst wurde, den Kritikern föderaler Lösungen als Beispiel für „Erlasswildwuchs“.52 Möglicherweise ist dieses anfängliche Zögern verschiedener deutscher Länder, einschneidende Maßnahmen zur Eindämmung der Verbreitung des Virus durchgängig zügig durchzusetzen, damit zu erklären, dass die Balance zwischen Gesundheitsschutz für die Bevölkerung und Schutz der heimischen Wirtschaft vor den ökonomischen Folgen des „shutdowns“ im politischen Nahraum schwieriger zu finden und zu rechtfertigen ist als bei räumlicher und persönlicher Distanz zwischen Entscheidern und Betroffenen. Eine Untersuchung, ob unpopuläre Eingriffe und Einschnitte in einem unitarischen System mit seinen größeren „Entfernungen“ leichter anzuordnen und durchzusetzen sind als in einem Bundesstaat, könnte hier Aufschluss bringen. 48 Von Altenbockum, Jasper 2020: Wie geht es weiter?, in: Frankfurter Allgemeine Zeitung (F.A.Z.) vom 17.04.2020, S. 1. 49 Pantel, Nadja 2020: Dem Virus folgt die Depression, in: Süddeutsche Zeitung (SZ) vom 22.04.2020, S. 6. 50 MP Laschet zitiert nach Leithein, Hannes/Schuler, Katharina 2020: Föderalismus im Krisenmodus, in Zeit Online vom 12.03.2020. https://www.zeit.de/politik/deutschland/2020-03/staatliche-corona-vor sorge-bund-grossveranstaltungen (22.04.2020). 51 So die Präsidentin des Deutschen Roten Kreuzes, die frühere CSU-Bundesministerin bzw. Vorsitzende der CSU-Landesgruppe im Bundestag, Gerda Hasselfeldt; zitiert nach Jaeger/Wehner 2020 (Fn. 38). 52 Bund und Länder sollen in Notfällen koordinierter helfen, in: Der Tagesspiegel vom 12.04.2020. https://www.tagesspiegel.de/politik/fdp-fordert-katastrophenschutz-zentrale-bund-und-laender-sollen-in-notfaellen-koordinierter-helfen/25735446.html (23.04.2020). 218 Beiträge zum deutschen Föderalismus Grundsätzlich sind also auch die Nachteile einer Kompetenzverteilung, bei der der Bund im Vollzug eine „sehr schwache Position“ einnimmt,53 nicht zu übersehen. Mit ihrer Kritik an den „Öffnungsdiskussionsorgien“ in einzelnen Ländern54 hatte Bundeskanzlerin Merkel (CDU) im April 2020 parteivorstandsintern ihre Besorgnis zum Ausdruck gebracht, der politische Wettbewerb zwischen einzelnen Ministerpräsidenten sowie der Druck seitens der Unternehmen und der Öffentlichkeit auf die Landesregierungen könne zu verfrühten Lockerungen bei den Schutzmaßnahmen führen. Eine Sichtweise, die von viel Verständnis für epidemiologische Szenarien, aber von wenig Gespür für die Notwendigkeit pluralistischer Debatten in einem föderalen System zeugte. Die föderalen Entscheidungsprozesse gerieten jedoch nicht erst in der Phase der allmählichen Lockerung der Beschränkungen in die Kritik, sondern bereits zu Beginn des Pandemieverlaufs, als die politischen Einschätzungen über das Erfordernis, rasch auch einschneidende Maßnahmen anzuordnen, stark auseinandergingen. So setzten nicht alle Länder die am 8. März 2020 gegebene Anregung von Bundesgesundheitsminister Jens Spahn (CDU) um, Großveranstaltungen abzusagen: „Der Krisenstab empfiehlt die Absage aller öffentlichen und privaten Großveranstaltungen mit mehr als 1.000 erwarteten Teilnehmern“. Einen Tag später fand dennoch das dann vorerst letzte Spiel im deutschen Fußball-Profiligabetrieb vor Zuschauern – in diesem Fall mit Zehntausenden Zuschauern – statt.55 Jenseits der Befürchtung, dass eine föderale Umsetzung von Maßnahmen nicht mit der Verbreitungsgeschwindigkeit eines Virus mithalten kann, sind noch weitere mögliche Nachteile föderaler Pandemiebekämpfung zu identifizieren – allen voran die Mühen und die Dauer des föderalen Abstimmungsprocederes. So schlägt in der Krise nicht nur die Stunde der Exekutive(n), sondern auch die der effizienten Koordination – und zwar von oben nach unten. Entsprechende Instrumente und Einrichtungen sieht das bundesdeutsche Infektionsschutzgesetz bislang nicht vor. Es fehlt an verbindlichen Bestimmungen – nicht nur um die Maßnahmen bei länderübergreifenden Seuchenausbrüchen zu koordinieren,56 sondern auch für die Beschaffung und Bevorratung von Materialien des vorbeugenden Gesundheitsschutzes. Gerade die Versorgung des medizinischen und pflegerischen Personals in Kliniken, Alten- und Pflegeheimen mit geeignetem Schutzmaterial entwickelte sich während der Pandemie zur Bewährungsprobe sowohl für die Europäische Union als auch für den Föderalismus – und zwar in vielen Bundesstaaten. Die Effizienz des eigentlich zur Kompensation der „Schwächen einer fehlenden zentralen Steuerungskompetenz des Bundes für den Pandemiefall“ erarbeiteten Nationalen Pandemieplans ist gering, und seine Rechtsnatur – es handelt sich lediglich um eine Empfehlung des RKI – umstritten.57 53 Di Fabio 2020 (Fn. 16). 54 Vgl. Merkel: Keine Öffnungsdiskussionsorgien, in: Frankfurter Allgemeine Zeitung (F.A.Z.) vom 21.04.2020, S. 1. 55 Vgl. Ubina, Carlos 2020: Diskussion um Bielefeld-Spiel und Corona Wie gefährlich war die letzte Partie des VfB Stuttgart am 9. März?, in: Stuttgarter Zeitung vom 25.03.2020. https://www.stuttgarterzeitung.de/inhalt.diskussion-um-bielefeld-spiel-wie-gefaehrlich-war-die-letzte-partie-des-vfbstuttgart-am-9-maerz.6eab2baf-486b-4006-b3b1-c9f26e63269f.html?reduced=true. (16.04.2020). 56 Vgl. Klafki 2020 (Fn. 4). 57 Vgl. Grüner 2017 (Fn. 7), S. 192. Der deutsche (Exekutiv-)Föderalismus in Zeiten der Coronakrise 219 In diesem Fall führte der föderale Wettbewerb offensichtlich nicht zur Hebung des Leistungsniveaus, sondern lediglich zum höheren Profit für die Anbieter des knappen Gutes. Befürworter zentraler Lösungen setzen an diesem „Flaschenhals“ der Coronakrise an und verweisen auf die Vorzüge einer Konzentration der entsprechenden Kompetenz beim Bund.58 Gleichzeitig fehlt bislang jedoch der empirische Nachweis, dass die Versorgung mit unverzichtbarer Ausrüstung in einem zentralistischen System tatsächlich besser gelingt.59 So liegt die Annahme nahe, dass die unzureichende Ausstattung mit unverzichtbarem Material weniger mit der Staatsorganisation zu tun hat als vielmehr mit der (gesamtgesellschaftlichen) Missachtung der Wahrscheinlichkeit des Eintritts eines solchen Großschadensereignisses und damit einer auch der Knappheit von Ressourcen geschuldeten falschen Prioritätensetzung, der unzulänglichen Planung seitens der zuständigen Behörden sowie Schwächen bei der Umsetzung existierender Pläne.60 In der Schweiz, wo die Eidgenössische Kommission für Pandemievorbereitung und -bewältigung mit der auch tatsächlich erfolgenden regelmäßigen Überarbeitung des schweizerischen Influenza-Pandemieplans befasst ist, scheint die Erstellung von Einsatz- und Notfallplänen auf kantonaler, regionaler und lokaler Ebene besser zu funktionieren.61 Wie zuletzt bei der sogenannten Flüchtlingskrise zeigte sich demnach auch im Verlauf der Coronapandemie, dass die Krisenbewältigungsfähigkeit eines Bundesstaates maßgeblich vom Erfahrungsschatz und der Handlungsfähigkeit seiner Verwaltungen abhängig ist – also in erster Linie seiner Landes- und Kommunalverwaltungen –; durchaus aber auch von der Klarheit der Vorgaben seitens der jeweiligen Landesregierung: Während zum Beispiel der Führung des Landes Baden-Württemberg zumindest in den Anfängen der Coronakrise von Beobachtern bescheinigt wurde, dass „strenge Hierarchien […] noch nie zum Kernbestand grünen Denkens“ gehört und sich die Kommunen angesichts unklarer Anweisungen aus Stuttgart allein gelassen gefühlt hätten, fiel das Urteil etwa über die bayerische Verwaltung(sführung) positiver aus.62 Diese Rückbesinnung auf die Ortsnähe 58 Vgl. Clasmann, Anne-Beatrice 2020: FDP fordert Katastrophenschutz-Zentrale, in: Saarbrücker Zeitung vom 12.04.2020. https://www.saarbruecker-zeitung.de/nachrichten/politik/inland/fdp-fordert-katastrophenschutz-zentrale_aid-50019153. (23.04.2020). 59 Wiegel, Michaela 2020: Die Wahrheit hinter der Schutzmaske, in: Frankfurter Allgemeine Zeitung (F.A.Z.) vom 07.04.2020. https://www.faz.net/aktuell/politik/ausland/nizza-fuehrt-als-erste-franzoeische -grossstadt-maskenpflicht-ein-16716014.html (17.04.2020). 60 Links zu den sogenannten Pandemieplänen der Länder, von denen sich jedoch nur die wenigsten mit der Bevorratung von Schutzkleidung und Masken befassen, finden sich auf der Webseite des Robert Koch- Instituts: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/I/Influenza/Pandemieplanung/Pandemieplaene_Bundes laender.html (22.04.2020); auch der nationale Pandemieplan des Robert-Koch-Instituts trifft nur wenige Aussagen dazu. https://www.gmkonline.de/documents/pandemieplan_teil-i_1510042222_15852 28735.pdf (17.04.2020). 61 Vgl. Bundesamt für Gesundheit (BAG) (Hrsg.) 2018: Influenza-Pandemieplan Schweiz. Strategien und Massnahmen zur Vorbereitung auf eine Influenza-Pandemie, 5. Auflage, Bern. https://www.bag. admin.ch/bag/de/home/das-bag/publikationen/broschueren/publikationen-uebertragbare-krankheiten/ pandemieplan-2018.html (17.04.2020). 62 Vgl. Soldt, Rüdiger 2020: Wie besonnen darf’s sein?, in: Frankfurter Allgemeine Zeitung (F.A.Z.) vom 07.04.2020, S. 4; vgl. Vitzthum, Thomas 2020: Kretschmann in der Krise, in: Die Welt vom 02.04.2020, S. 5. 220 Beiträge zum deutschen Föderalismus und die grundsätzlich vorhandene Kompetenz des kommunalen Öffentlichen Gesundheitsdienstes, der jedoch infolge früherer Sparrunden in seiner Leistungsfähigkeit stark eingeschränkt worden ist, kommt auch im Beschluss der Bundeskanzlerin und der Landesregierungschefs vom Mai 2020 zum Ausdruck. Demzufolge müssen die Länder dafür sorgen, dass „in Landkreisen oder kreisfreien Städten mit kumulativ mehr als 50 Neuinfektionen pro 100.000 Einwohnern innerhalb der letzten 7 Tage sofort ein konsequentes Beschränkungskonzept unter Einbeziehung der zuständigen Landesbehörden umgesetzt wird.“63 Diese Dezentralisierung der Überwachung des Pandemiegeschehens und die Übertragung weitreichender Verantwortung an die circa. 375 kommunalen Gesundheits- ämter entspricht der offenbar handlungsleitenden Strategie der politisch Verantwortlichen, weiterhin zum einen die Verfügbarkeit von Intensivbetten („flatten the curve“)64 und zum anderen die Kapazitäten der Behörden zur (analogen) Nachverfolgung von Infektionsketten zur Leitschnur der Pandemiebewältigung zu machen. Vor diesem Hintergrund erließ die nordrhein-westfälische Landesregierung nach einem Corona-Ausbruch in einem Schlachtbetrieb im Kreis Gütersloh mit mehr als 1500 Infizierten sogenannte Coronaregionalverordnungen,65 die zeitlich beschränkt weitreichende regional begrenzte Kontaktbeschränkungen für zwei Landkreise vorsahen. Allzu lang hatten die verhängten Beschränkungen jedoch keinen Bestand: Das nordrhein-westfälische Oberverwaltungsgericht entsprach einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung und begründete dies damit, die auf den gesamten Landkreis bezogenen Maßnahmen seien in Anbetracht des lokalisierbaren Epidemiegeschehens „nicht mehr mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und dem Gleichbehandlungsgrundsatz zu vereinbaren“.66 Neues „Narrativ“: nicht den „Flickenteppich“ schelten, sondern die Gewaltenhemmung schätzen Bekanntlich schlägt in der Krise die Stunde der Exekutive.67 Parlamente und Parlamentarier leiden im Zeitalter von Personalisierung, Beschleunigung, Dominanz von Bildern sowie der Gesetzmäßigkeiten der Europäischen Integration grundsätzlich unter Bedeutungsverlust. Für Krisenzeiten gilt dies noch viel mehr: Gefragt sind exekutive Schnelligkeit und nicht zeitraubende Reflexion. Gefolgt wird Führungspersönlichkeiten und nicht 63 Beschluss über „Maßnahmen zur Eindämmung der COVID19-Epidemie“ vom 06.05.2020. https://www.bundesregierung.de/resource/blob/975226/1750986/fc61b6eb1fc1d398d66cf ea79b5651 2 9/2020-05-06-mpk-beschluss-data.pdf?download=1 (09.07.2020). 64 Zum Problem des intransparenten Strategiewechsels während des Pandemieverlaufs, vgl. Isermeyer, Folkhard 2020: Corona-Strategie: Welche Ziele, welche Zielbilder?, Thünen Working Paper Nr. 145. https://www.econstor.eu/bitstream/10419/218814/1/1697816061.pdf (09.07.2020). 65 Vgl. Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 in Regionen mit besonderem Infektionsgeschehen (Coronaregionalverordnung – CoronaRegioVO) vom 30.06.2020 sowie Verordnungen zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronaschutzverordnung – CoronaSchVO) in der ab dem 7. Juli 2020 gültigen Fassung. 66 Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Hrsg.): Pressemitteilung vom 06.07.2020. https://www.ovg.nrw.de/behoerde/presse/pressemitteilungen/54_200706/index.php (09.07.2020). 67 Vgl. Korte, Karl-Rudolf 2017: Der Sog der Mitte: Die Repolitisierung der Wähler im Wahljahr 2017, in: Zeitschrift für Politikwissenschaft 2017, Jg. 27, S. 221–231 (227). Der deutsche (Exekutiv-)Föderalismus in Zeiten der Coronakrise 221 Gremien. Gewartet wird auf die Bekanntgabe von Regierungsentscheidungen und nicht auf die Stellungnahmen der parlamentarischen Opposition. Diese mit Blick auf unsere Freiheitsrechte durchaus beunruhigenden Gesetzmäßigkeiten der Pandemie lassen sich auch für andere rechtsstaatliche Demokratien beobachten. Sie rufen in Erinnerung, dass die Gewaltenteilung keineswegs nur auf der sogenannten „horizontalen Ebene“, also vor allem zwischen Regierung, Parlament und Gerichten verläuft, sondern dass im bundesdeutschen politischen System ungewöhnlich viele Formen der Gewaltenkontrolle verankert sind. Hier ist zum einen die besonders wichtige Kontrolle durch die herkömmlichen und digitalen Medien sowie die Vielzahl der am Willensbildungsprozess beteiligten Gruppen zu nennen – also der sogenannte (Neo-)Korporatismus. Zu dieser sogenannten „dezisiven Teilungslehre“ tritt zum anderen deren „vertikales“ Gegenstück: der föderale Staatsaufbau.68 Die gewaltenteilende Wirkung der bundesstaatlichen Ordnung zeigte sich während der Pandemie nicht nur im grundsätzlich geglückten Zusammenspiel der Regierungschefs in Bund und Ländern, sondern gerade auch mit Blick auf den Wissenschaftsföderalismus: So können die föderale Wissenschaftsorganisation in Kombination mit dem Zusammenspiel universitärer und außeruniversitärer Wissenschaftseinrichtungen in den verschiedenen deutschen Ländern verhindern, dass sich ein einmal eingeschlagener Weg womöglich zur Sackgasse entwickelt. Zu den Vorzügen des bundesdeutschen Wissenschaftsföderalismus gehört, dass unabhängig von dem im Infektionsschutzgesetz verankerten Robert Koch-Institut auf Bundesebene noch eine Vielzahl wissenschaftlicher Einrichtungen auf Ebene der Länder forscht. Diese stehen fachlich im Wettbewerb und verhindern monistische Strukturen der Politikberatung. Statt einer womöglich folgenschweren Eintönigkeit ergeben sich damit auch in der Wissenschaft wichtige Kontroversen, die gegebenenfalls auch zur Korrektur und Rücknahme politischer Entscheidungen führen können. Neben dem zwar aufwendigen, aber auch innovationsfördernden Wissenschaftsföderalismus tritt der Wettbewerb der Regierungschefs um die strategisch richtigen sowie zeitlich passenden Lösungen. Gerade im deutschen Verbundmodell schlägt daher eben nicht die Stunde der einen (zentralstaatlichen) Exekutive, sondern die „Stunde der Exekutiven“ im Bund, den 16 Ländern und durchaus auch in den Kommunen. Diese Vielstimmigkeit stellt keinen Nachteil dar, sondern birgt einen Vorzug, auf den eine freiheitliche Demokratie in Zeiten von Grundrechtsbeschränkungen auf keinen Fall verzichten kann: Machtkontrolle. Ungeachtet der Vorzüge der vertikalen Gewaltenhemmung gerade angesichts der freiheitsbeschränkenden Maßnahmen bei der Eindämmung der Pandemie, dauerte es, bis die öffentliche Debatte über die Pandemiebewältigung einerseits auch fachlich vielstimmig wurde und andererseits die Gerichte über die Zulässigkeit einzelner Maßnahmen entschieden. Ob tatsächlich eine „Diskursverengung“ stattgefunden hat,69 wird auch deshalb strittig bleiben, weil die zur Bekämpfung der Pandemie eingeschlagenen Wege nicht nach Belieben gewechselt werden konnten. Zumindest jedoch widerlegten die Teilnehmer an 68 Vgl. Steffani, Winfried 1997: Grundzüge einer politologischen Gewaltenteilungslehre, in: Ders.: Gewaltenteilung und Parteien im Wandel, Wiesbaden, S. 27–55 (38). 69 Schrappe et al. 2020 (Fn. 46), S. 59 ff. 222 Beiträge zum deutschen Föderalismus sogenannten „Hygiene-Demos“, die vor allem im Frühjahr 2020 stattfanden, den Vorwurf, ihre Kritik an der Reichweite der Kontaktbeschränkungen nicht öffentlich äußern zu können, quasi selbst.70 Grundsätzlich ist festzustellen, dass zu einer freiheitlichen Demokratie auch die Pflicht ihrer Mitglieder gehört, „sich dieser Vielfalt nicht nur durch die bewusste Beschränkung auf die eigene ‚Echokammer‘ zu entziehen“.71 Der deutsche Bundesstaat „nach Corona“ Nach Überwindung der akuten Pandemie werden auch in der Bundesrepublik Deutschland Reformen in ganz unterschiedlichen Bereichen staatlichen Handelns erforderlich werden: „Das Land braucht – ebenso wie die EU – eine Neujustierung in Richtung besserer Selbstbehauptung, durchdachter, langfristiger angelegt. […] Wenn die Welt offen bleiben soll, braucht sie klügere Investitionen in die öffentliche Infrastruktur, anpassungsfähige Staaten und verständige Bürger.“72 Neben der Verabschiedung des größten finanzpolitischen Hilfspakets in der Geschichte der Bundesrepublik, dessen bundeshaushaltswirksame Maßnahmen bei 353,3 Milliarden Euro und der Umfang der Garantien bei insgesamt fast 820 Milliarden Euro liegen,73 ist unter föderalen Aspekten vor allem die bis zum Ende des Jahres 2020 befristete Verankerung eines neuen Art. 143h GG sowie die unbefristete Ergänzung von Art. 104a Abs. 3 zu nennen.74 Durch diese Grundgesetzänderungen in Kombination mit einem Gesetz zur finanziellen Entlastung der Kommunen und der neuen Länder sollen die pandemiebedingten Mindereinnahmen der Kommunen bei der Gewerbesteuer von Bund und Ländern ausgeglichen werden. Erst diese zeitlich fest umrissene Ausnahmeregelung ermöglicht es dem Bund, auf die massiven Gewerbesteuermindereinnahmen aufgrund der COVID-19- Pandemie zu reagieren und sich an entsprechenden Maßnahmen der Länder finanziell zu beteiligen. Zusätzlich übernimmt der Bund bis zu zwei Drittel der Unterkunftskosten für Empfänger der sogenannten „Grundsicherung für Arbeitssuchende“ (besser bekannt als Hilfen für Hartz IV-Empfänger). Hierbei handelt es sich einen der großen sozialpolitischen Ausgabeposten der Kommunen, der besonders die Städte und Gemeinden in den vom Strukturwandel geprägten wirtschaftsschwachen Regionen seit Inkrafttreten der „Agenda 2010“ in finanzpolitische Bedrängnis gebracht hat.75 Diese Leistung, die mit 70 Vgl. Weinmann, Lea 2020: „Ende des Rechtsstaats?“ Was Juristen über die Einschränkungen in der Corona-Krise denken, in: Correctiv. https://correctiv.org/faktencheck/hintergrund/2020/05/15/rechtsstaat-ende-juristen-corona-massnahmen (09.07.2020). 71 Münch, Ursula 2020: Die Corona-Krise als Bewährungsprobe für Rechtsstaat und Föderalismus, in: Akademie-Report Ausgabe 2–2020, S. 6–9 (8). 72 Di Fabio 2020 (Fn. 16). 73 Vgl. Bundesministerium der Finanzen (Hrsg.) 2020: Kampf gegen Corona: Größtes Hilfspaket in der Geschichte Deutschlands. https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Standardartikel/Themen/ Schlaglichter/Corona-Schutzschild/2020-03-13-Milliarden-Schutzschild-fuer-Deutschland.html (07.07.2020). 74 Vgl. BT-Drs. 19/20595 vom 30.06.2020. 75 Vgl. BT-Drs. 19/20598 vom 30.6.2020. Der deutsche (Exekutiv-)Föderalismus in Zeiten der Coronakrise 223 einer Absage der Bundesregierung an eine „Altschuldenregelung“ verbunden wurde,76 bedeutet für die Kommunen eine Entlastung um einen einstelligen Milliardenbetrag pro Jahr – je nach Entwicklung der Arbeitslosigkeit.   Dass nicht nur die Instrumente des Finanzföderalismus einer effizienten Krisenbewältigung im Wege stehen, sondern auch das generelle (rechtliche) Instrumentarium Defizite aufweist, wurde bereits vor der Coronakrise erkannt: In der rechtswissenschaftlichen Literatur war bereits früher bemängelt worden, dass „für den Eintritt einer (Influenza-)Pandemie ein wenig übersichtliches Gesamtkonzept“ bestehe.77 In diesem Zusammenhang wurde darauf hingewiesen, dass es durch das „Neben- und Miteinander von verfassungs-, bundes- und landesrechtlichen Bestimmungen sowie europäischen und völkerrechtlichen Vorgaben“ zu riskanten Verzögerungen bei der Entscheidungsfindung kommen würde.78 Es wird sich zeigen, ob die Bereitschaft, tatsächlich Lehren aus der Krise zu ziehen, auch dann noch vorhanden ist, wenn die öffentlichen Kassen leer sind und die nächsten großen Aufgaben und Krisen nicht so lange warten werden, bis die Folgen der Pandemie einigermaßen überwunden sind. Einige Forderungen lagen im Frühsommer 2020 bereits vor: Etwa die einzelner FDP-Politiker nach einer „Katastrophenschutz-Zentrale“ oder der Vorschlag der Bundestagsfraktion von Bündnis 90/Die Grünen nach der Schaffung eines Bundesamts für Bevölkerungsschutz und Katastrophenhilfe mit einer „Zentralstellenkompetenz für den Bevölkerungsschutz“.79 Dieser Vorschlag, der mit einer Grundgesetzänderung verbunden wäre,80 wurde zu diesem Zeitpunkt noch mit den in Folge der Klimakrise zu erwartenden Extremwetterlagen begründet.81 Fraglich ist, ob die Einrichtung einer derartigen „Zentralstelle“ tatsächlich die offenbar erhoffte Möglichkeit bietet, den Ländern verbindliche Vorgaben zu machen: Schließlich geht das „System der Art. 83 ff. GG“ davon aus, „daß [sic!] Bundesbehörden Landesbehörden nicht übergeordnet sein können“.82 Hinzu kommt: Die Bereitschaft der Wählerschaft, außerhalb von Krisen Vorsorge auch auf Kosten anderer politischer Wunschvorhaben gutzuheißen, steht in einem umgekehrt proportionalen Verhältnis zur Vollmundigkeit, mit der während einer akuten Krise 76 Vgl. Altenbockum, Jasper 2020: No way?, in: Frankfurter Allgemeine Zeitung (F.A.Z.) vom 07.07.2020, S. 1. 77 Grüner 2017 (Fn. 7), S. 208. 78 Ebenda. 79 Vgl. den Antrag der Bundestagsfraktion Bündnis 90/Die Grünen: Zusammenarbeit im föderalen Katastrophenschutz stärken, BT-Drs. 19/17749 vom 10.03.2020. https://dip21.bundestag.de/dip21/btd/19/ 177/1917749.pdf (21.04.2020). 80 Vorgeschlagen wird, den Katalog in Art. 73 Nr. 10 GG um die Nennung „zum Schutze der Zivilbevölkerung“ zu ergänzen. 81 Vgl. MdB Irene Mihalic 2020, BT-PlPr vom 13.03.2020, S. 19099 f. 82 Gusy, Christoph 1993: Die Zentralstellenkompetenz des Bundes, in: Deutsches Verwaltungsblatt 1993, S. 1117–1128 (1121). 224 Beiträge zum deutschen Föderalismus das angebliche Versagen politisch Verantwortlicher bei der Vorsorge bemängelt wird.83 Schließlich lassen sich Katastrophen in „ruhigen Zeiten“ nicht politisch „verkaufen“.84 Neben der Klärung, ob und welche Umgestaltungen im Gesundheitswesen und der Inneren Sicherheit angesichts der gemachten Erfahrungen besser revidiert werden sollten, wird es auch darum gehen, ob sich die föderalen und dezentralen Strukturen und Entscheidungswege bewährt haben und wo gegebenenfalls Änderungen erforderlich sind. Ausgerechnet die Schweiz, in der der Föderalismus nicht nur im verfassungspolitischen Denken präsent ist, sondern den Bürgern sogar am Herzen liegt – was sie aber nicht daran hindert, ebenfalls Kritik an der Entscheidungsfindung im föderalen System zu üben85 –, organisiert den Schutz vor Pandemien anders als die Bundesrepublik Deutschland und könnte unter Umständen Vorbild für die Bundesrepublik sein. Für den Fall, dass sich eine epidemiologische Notlage zur nationalen Bedrohungslage entwickelt, reagiert der Schweizer Staat auf das exponentielle Wachstum der Ansteckungszahlen und eskaliert quasi parallel die Durchgriffsrechte des Zentralstaates. Besteht in einer „normalen Lage“ wie auch in der „besonderen Lage“ die grundsätzliche Zuständigkeit der Kantone, so hat der Zentralstaat in der letzten von drei Eskalationsstufen, der „ausserordentlichen [sic!] Lage“, das Recht, kantonale Kompetenzen an sich zu ziehen und gegenüber den Kantonen Maßnahmen anzuordnen.86 Die Autonomie der Kantone hängt dabei davon ab, „ob der Bund seine Zuständigkeiten umfassend oder nur teilweise nutzt und ob er mit seinen Massnahmen [sic!] auf eine schweizweite Vereinheitlichung zielt oder nur harmonisiert und einen Mindeststandard festlegt, den die Kantone zwar nicht unter- wohl aber überschreiten können.“87 Doch auch während der „ausserordentlichen Lage“ [sic!] bleiben die Kantone und Gemeinden schon deshalb die entscheidenden Akteure, weil sie im Regelfall für das Gesundheits- und Krankenhauswesen zuständig sind. Auch in der Schweiz gilt daher, dass es die Kantone sind, die die vom Bundesrat beschlossenen Maßnahmen umzusetzen müssen – gegebenenfalls unter Einbezug von Angehörigen des Zivilschutzes und der Armee. Der Schweizer Zentralstaat verfügt nicht über die entsprechenden Ressourcen. Um zudem regionalen Besonderheiten in der epidemiologischen Situation Rechnung zu tragen, kann der Bundesrat die Kantone auf deren Gesuch ermächtigen, „für eine begrenzte Zeit und für 83 Vgl. die Reaktion der parlamentarischen Opposition in der 18. Legislaturperiode des Bundestages auf Vorschläge des damaligen Bundesinnenministers Thomas de Maizière (CDU) zum Zivilschutz, vgl. Opposition wirft Regierung Panikmache vor, in: zeitonline vom 22.08.2016. https://www.zeit.de/politik/ deutschland/2016-08/opposition-dietmar-bartsch-zivilschutzkonzept-bundesregierung-hamsterkaeufe -kritik (20.04.2020). 84 Vgl. Jaeger/Wehner 2020 (Fn. 38). 85 Vgl. Geiser, Urs 2020: Covid-19 stellt politisches System der Schweiz auf Probe, in: swissinfo.ch vom 31.03.2020. https://www.swissinfo.ch/ger/foederalismus-und-pandemie_covid-19-stellt-politischessystem-der-schweiz-auf-probe/45655830 (23.04.2020). 86 Belser, Eva Maria/Stöckli, Andreas/Waldmann, Bernhard 2020: Der schweizerische Föderalismus funktioniert auch im Krisenmodus, in: Institut für Föderalismus. http://www.foederalismus.at/blog/derschweizerische-foederalismus-funktioniert-auch-im-krisenmodus_233.php. (23.04.2020). 87 Ebenda. Der deutsche (Exekutiv-)Föderalismus in Zeiten der Coronakrise 225 bestimmte Regionen eine Einschränkung oder Einstellung der Tätigkeit bestimmter Wirtschaftsbranchen anordnen zu können“.88 Die weitreichenden Kompetenzen des Schweizer Zentralstaates im Fall der außerordentlichen Lage ändern aber nichts daran, dass keine vollständige Vereinheitlichung der Maßnahmen angestrebt wird: Die Möglichkeit, gezielt auf regionale Gegebenheiten reagieren zu können, will man sich im Schweizer Bundesstaat auch unter den Bedingungen der Pandemie nicht nehmen lassen. Aus gutem Grund. 88 Vgl. Schweizer Bundesrat 2020: Ausnahmen für Kantone in besonderen Gefährdungslagen. https://www.bag. admin.ch/bag/de/home/krankheiten/ausbrueche-epidemien-pandemien/aktuelle-ausbrueche-epidemien/ novel-cov/massnahmen-des-bundes.html#818254099 (23.04.2020). Der Bundesrat in Zeiten diffuser Mehrheiten: kein Bedarf an Reformen 227 Der Bundesrat in Zeiten diffuser Mehrheiten: kein Bedarf an Reformen mit Nebenwirkungen Hendrik Träger 1 Einleitung „[R]egelmäßig eine satte Enthaltungsmehrheit“ im Bundesrat konstatierte Bundestagspräsident Wolfgang Schäuble (CDU) im Mai 2019 und plädierte deshalb dafür, „Enthaltungen künftig als nicht abgegebene Stimmen zu werten“.1 Für diesen Vorschlag hatte der baden-württembergische Ministerpräsident Winfried Kretschmann (Bündnis 90/Die Grünen) durchaus Verständnis, wies jedoch darauf hin, dass „eine Pflicht, sich bei allen Themen entscheiden zu müssen, […] jede Koalition unter erheblichen Stress setzen“2 könne. Bereits 2016 hatte Schäuble – noch als Bundesfinanzminister – die Einführung einer relativen anstelle der bisher notwendigen absoluten Mehrheit für Beschlüsse des Bundesrates vorgeschlagen.3 Vergleichbares hatte acht Jahre zuvor der frühere Bundespräsident Roman Herzog, der als Staatsrechtler und ehemaliger Verfassungsgerichtspräsident Änderungen des Grundgesetzes wahrscheinlich nicht allzu leichtfertig ins Spiel gebracht haben dürfte, angeregt.4 Aber nicht nur von politischen Akteuren, sondern auch aus der Wissenschaft werden diverse Vorschläge für eine Reform des Bundesrates unterbreitet. Zu diesen gehören – neben der Modifikation des Mehrheitsquorums – „eine an koalitionspolitischen Konstellationen ausgerichtete geteilte Stimmabgabe auf Länderebene“5 und ein im Grundgesetz verankertes Verbot von Stimmenthaltungen.6 1 Für beide Zitate von Wolfgang Schäuble: Roßmann, Robert 2019: Schäuble und Kretschmann beklagen Zustand des Föderalismus. https://www.sueddeutsche.de/politik/schaeuble-bundesrat-abstimmungen -verfahren-kretschmann-1.4432146 (27.03.2020). 2 Kretschmann, zitiert nach Roßmann 2019 (Fn. 1). 3 Vgl. Doll, Nikolaus 2016: Schäuble verlangt neue Mehrheitsregel im Bundesrat. https://www.welt.de/ politik/deutschland/article158581300/Schaeuble-verlangt-neue-Mehrheitsregel-im-Bundesrat.html (27.03.2020). 4 Vgl. Decker, Frank 2011: Reform des Bundesrates: unmöglich oder unnötig?, in: Jun, Uwe/Leunig, Sven (Hrsg.): 60 Jahre Bundesrat, Baden-Baden, S. 200–217 (203 f). 5 Sturm, Roland 2009: Der Bundesrat im Grundgesetz: falsch konstruiert oder nur falsch verstanden?, in: Europäisches Jahrbuch für Föderalismus-Forschung Tübingen (Hrsg.): Jahrbuch des Föderalismus 2009. Föderalismus, Subsidiarität und Regionen in Europa, Baden-Baden, S. 138–148 (142). 6 Im Rahmen der ersten Föderalismusreformkommission schlug Arthur Benz 2004 vor, Art. 52 Abs. 3 GG um den folgenden Satz zu ergänzen: „Bei Abstimmungen über Gesetze, die der Zustimmung des Bundesrats bedürfen, sind Stimmenthaltungen nicht zulässig“ [Arthur Benz 2004: Abstimmungsverfahren im Bundesrat (= Kommission von Bundestag und Bundesrat zur Modernisierung der bundesstaatlichen Ordnung, Kommissionsdrucksache 0086), Berlin, S. 4]. 228 Beiträge zum deutschen Föderalismus Die angestrebten Reformen werden vor allem mit den unklaren parteipolitischen Mehrheitsverhältnissen zwischen Bundestag und Bundesrat infolge des „Anwachsen[s] der Zahl von immer unstrukturierteren Koalitionsregierungen in den Ländern“7 begründet. Mittlerweile hat – neben den Parteien der Großen Koalition – mit Bündnis 90/Die Grünen die Partei, die im Bundestag nur die kleinste Fraktion stellt, „eine neue Schlüsselrolle im Bundesrat“8 eingenommen. Klaus Detterbeck spricht sogar von „eine[r] absolute[n] Vetomacht“9. Vor diesem Hintergrund analysiert der vorliegende Beitrag die gegenwärtigen parteipolitischen Mehrheitsverhältnisse im Bundesrat (Abschnitt 2) und die daraus resultierenden Folgen für die Gesetzgebung (Abschnitt 3). Dabei wird untersucht, inwieweit die Landesregierungen den Bundesrat tatsächlich als Vetomacht nutzen. Auf dieser Grundlage wird anschließend diskutiert, inwieweit Reformbedarf besteht und welche Auswirkungen die einschlägigen Konzepte aus der Wissenschaft haben könnten (Abschnitt 4). 2 Aktuelle Mehrheitsverhältnisse im Bundesrat im Langzeitvergleich Seit Gründung der Bundesrepublik Deutschland ist es ein oft zu beobachtendes Phänomen, dass der Bundesregierung keine parteipolitisch gleichgerichtete Mehrheit im Bundesrat gegenübersteht. Werden die Landesregierungen dem modifizierten ROM-Modell von Sven Leunig10 folgend den politischen Lagern zugeordnet, ergeben sich bisher nur drei Phasen (1962–1969, 1982–1991, 2005–2010) mit einer absoluten Stimmenmehrheit der Regierungsländer (R-Länder). In ebenfalls drei Zeiträumen (1972–1982, 1997–1998, 2003–2005) entfiel mehr als die Hälfte der Bundesratsstimmen auf die Oppositionsländer (O-Länder). Im Gegensatz zu diesen beiden Formationen sind die Phasen mit parteipolitisch unklaren Mehrheitsverhältnissen wesentlich häufiger; diese kommen mittlerweile auf eine kumulierte Dauer von 37 Jahren (Abb. 1).11 Insofern lässt sich konstatieren, dass 7 Oschatz, Georg-Berndt 2011: Der Bundesrat im Konzept der fünf obersten Verfassungsorgane, in: Jun, Uwe/Leunig, Sven (Hrsg.): 60 Jahre Bundesrat, Baden-Baden, S. 46–52 (50). 8 Detterbeck, Klaus 2019: Parteienwettbewerb und Bundesstaatlichkeit. Die Strukturbruch-These und der Wandel des deutschen Parteiensystems, in: Europäisches Zentrum für Föderalismus-Forschung Tübingen (Hrsg.): Jahrbuch des Föderalismus 2019. Föderalismus, Subsidiarität und Regionen in Europa, Baden-Baden, S. 101–112 (112). 9 Ebenda, S. 109. 10 In den „R-Ländern“ regieren ausschließlich Parteien, die auch an der Bundesregierung beteiligt sind (aktuell: Große Koalitionen). Die Regierungen der „O-Länder“ werden ausschließlich von Bundestagsoppositionsparteien gebildet (gegenwärtig nicht vorhanden). Zu den „M-Ländern“ gehören jene Landesregierungen, die aus jeweils mindestens einer Partei der Bundesregierung und der Bundestagsopposition zusammengesetzt sind (aktuell: z. B. Rot-Rot-Grün, „Jamaika“, „Ampel“) oder an denen eine nicht im Bundestag vertretene Partei (z. Z.: Freie Wähler) beteiligt ist; vgl. Leunig, Sven 2006: „AB(C)“ oder „ROM“? Zur Operationalisierung von Mehrheitsverhältnissen im Bundesrat, in: ZParl, 37. Jg., H. 2, S. 402–420. 11 Für ausführliche Analysen der parteipolitischen Mehrheitsverhältnisse im Bundesrat seit 1949 siehe Leunig, Sven/Träger, Hendrik (Hrsg.) 2012: Parteipolitik und Landesinteressen. Der deutsche Bundesrat 1949–2009, Berlin sowie Träger, Hendrik 2016: Die Parteipolitisierung des Bundesrates – mit besonderer Fokussierung auf die Zeit der Regierung Merkel II (2009–2013), in: Bukow, Sebastian/Jun, Uwe/Niedermayer, Oskar (Hrsg.): Parteien in Staat und Gesellschaft. Zum Verhältnis von Parteienstaat und Parteiendemokratie, Wiesbaden, S. 169–189. Der Bundesrat in Zeiten diffuser Mehrheiten: kein Bedarf an Reformen 229 im Bundesrat vergleichsweise selten eindeutige Mehrheiten für oder gegen die jeweilige Bundesregierung bestanden und dass sich die Große Koalition seit 2013 in keiner ungewöhnlichen Situation befindet. Abb. 1: Parteipolitische Mehrheitsverhältnisse im Bundesrat (seit 1949) Anmerkungen: Die Zuordnung zu den Ländergruppen erfolgt nach dem modifizierten ROM-Modell von Sven Leunig. Das Referenzdatum für die einzelnen Jahre – mit Ausnahme von 2020 (Ende April) – ist der 31. Dezember. Quelle: eigene Berechnungen und Darstellung. Das im Langzeitvergleich Besondere an der gegenwärtigen Zusammensetzung des Bundesrates ist, dass die 16 Landesregierungen aus 15 verschiedenen Formationen bestehen. Lediglich in Mecklenburg-Vorpommern und Niedersachsen gibt es mit einer SPD-geführten Großen Koalition das identische Regierungsbündnis. In den anderen Ländern variieren entweder die beteiligten Parteien oder deren Größenverhältnis, wie mit Blick auf die jeweils drei verschiedenen Kombinationen einer „Kenia“-Koalition (Brandenburg, Sachsen, Sachsen-Anhalt) und von Rot-Rot-Grün (Berlin, Bremen, Thüringen) deutlich wird. Selbst wenn die Mandatsstärke der Regierungsparteien unberücksichtigt bleibt, bestehen aktuell neun unterschiedliche Formate (Tab. 1). Diese große Varianz an Konstellationen lässt sich mit der zunehmenden „Regionalisierung des Parteienwettbewerbs“12 erklären. Die unterschiedlichen Strukturen der Parteienlandschaft und das Wählervotum vor Ort führen häufiger als früher dazu, dass ein Koalitionsformat in dem einen Bundesland über mehr als die Hälfte der Landtagsabgeordneten verfügt und in einem anderen die parlamentarische Mehrheit (weit) verfehlt.13 Aufgrund der vielfältigen Zusammensetzung der Landesparlamente ist „eine gestiegene 12 Detterbeck 2019 (Fn. 8), S. 106. 13 Während in Hamburg und Nordrhein-Westfalen mit Rot-Grün bzw. Schwarz-Gelb „klassische“ Bündnisse regieren können, ist in Sachsen und Sachsen-Anhalt die „Kenia“-Koalition die einzige politisch realisierbare Option nach der letzten Landtagswahl gewesen. 230 Beiträge zum deutschen Föderalismus Heterogenität bei den Regierungsbildungen auf Landesebene“14 unausweichlich. „Negativ ausgedrückt führen die koalitionspolitischen Experimente der Länder in der komplexen Mehrebenenkonfiguration des Bundesratsmodells zu einer nie dagewesenen Zersplitterung des Bundesrates“15, konstatierten Adrian Vatter, Rahel Freiburghaus und Ladina Triaca im Jahr 2017. Tab. 1: Aktuelle Zusammensetzung der Landesregierungen (Stand: April 2020) Bundesland Regierungsparteien größte zweitgrößte drittgrößte Baden-Württemberg Grüne CDU - Bayern CSU FW - Berlin SPD Linke Grüne Brandenburg SPD CDU Grüne Bremen SPD Grüne Linke Hamburg SPD Grüne - Hessen CDU Grüne - Mecklenburg-Vorpommern SPD CDU - Niedersachsen SPD CDU - Nordrhein-Westfalen CDU FDP - Rheinland-Pfalz SPD FDP Grüne Saarland CDU SPD - Sachsen CDU Grüne SPD Sachsen-Anhalt CDU SPD Grüne Schleswig-Holstein CDU Grüne FDP Thüringen Linke SPD Grüne Quelle: eigene Zusammenstellung auf Grundlage der Mandatsanteile in den Landesparlamenten. Eine „Schlüsselrolle in der Länderkammer“16 spielt mittlerweile Bündnis 90/Die Grünen, denn seit dem Amtsantritt der ersten rot-rot-grünen Koalition in Thüringen im Dezember 2014 ist „keine Entscheidung gegen den ausdrücklichen Willen der Länder, in denen die Grünen mitregieren, möglich.“17 Danach wurde der Anteil jener Bundesratsstimmen, über deren Votum die Bündnisgrünen mitentscheiden können, infolge der Wahlen in Hamburg, Sachsen-Anhalt und Berlin bis 2016 kontinuierlich größer. Im Jahr 2017 sank er aber wegen des Verlusts der Regierungsbeteiligungen in Nordrhein-Westfalen und Nieder- 14 Detterbeck 2019 (Fn. 8), S. 107. 15 Vatter, Adrian/Freiburghaus, Rahel/Triaca, Ladina 2017: Deutsches Bundesrats- vs. Schweizer Senatsmodell im Lichte sich wandelnder Parteiensysteme: Repräsentation und Legitimität Zweiter Kammern im Vergleich, in: ZParl, 48. Jg., H. 4, S. 741–763 (752). 16 Ebenda, S. 753. 17 Träger, Hendrik/Leunig, Sven 2017: Grüne Parteipolitik im Bundesrat: Eine Analyse der Koalitionsvereinbarungen auf Landesebene seit der Bundestagswahl 2013, in: Europäisches Zentrum für Föderalismus-Forschung Tübingen (Hrsg.): Jahrbuch des Föderalismus 2017. Föderalismus, Subsidiarität und Regionen in Europa, Baden-Baden, S. 265–278 (267). Der Bundesrat in Zeiten diffuser Mehrheiten: kein Bedarf an Reformen 231 sachsen erheblich. Diese beiden Länder verfügen jeweils über sechs Stimmen im Bundesrat, sodass innerhalb weniger Monate zwölf Stimmen verlorengingen (Abb. 2). Seit dem Amtsantritt der „Kenia“-Koalitionen in Brandenburg und Sachsen (2019) ist die Partei – ebenso wie SPD und die Unionsparteien – in elf Kabinetten vertreten. In einer vergleichbaren Situation befindet sich keine andere Bundestagsoppositionspartei: FDP und Linke sind jeweils an drei Regierungen beteiligt, während sich die AfD überall in der Opposition befindet (Tab. 1). Aufgrund der (nahezu kontinuierlich) gestiegenen Anzahl an Regierungsbeteiligungen haben die Bündnisgrünen ihre länderübergreifende Kooperation institutionalisiert und beraten sich auf den Treffen des „G-Länder-Kamin“.18 Dieses Format ist an den Rhythmus der Plenarsitzungen des Bundesrates gekoppelt und mit den Gesprächsrunden von SPD („A-Länder“) und Unionsparteien („B-Länder“) vergleichbar. Abb. 2: Stimmenstärkste „Oppositionspartei“ im Bundesrat (seit 1949) Anmerkungen: (1) Für jedes Jahr (jeweils zum 31. Dezember; außer für 2020) ist nur jene Partei berücksichtigt, die von allen seinerzeit nicht an der Bundesregierung beteiligten Parteien über die meisten Stimmen im Bundesrat mitentscheiden konnte. (2) Die schwarze Linie repräsentiert den Gesamtstimmenanteil der Landesregierungen, an denen die in den Kästchen angegebene Partei beteiligt war. (3) Die farbigen Flächen symbolisieren die verschiedenen Regierungsformate, an denen die in den Kästchen angegebene Partei beteiligt war, wobei dunkelgrau Alleinregierungen, mittelgrau Koalitionen mit anderen Parteien, die nicht die Bundesregierung stellten, und hellgrau Koalitionen mit Regierungsparteien der Bundesebene repräsentieren. Quelle: eigene Berechnungen und Darstellung. Anhand einer detaillierten Analyse für den gesamten Zeitraum seit Gründung der Bundesrepublik lässt sich zeigen, dass Bündnis 90/Die Grünen nicht die erste Oppositionspartei mit einer Schlüsselrolle im Bundesrat ist: Bis Anfang der 1960er Jahre befanden sich SPD, GB/BHE und/oder FDP in einer vergleichbaren Situation. Zwischen Februar 18 Vgl. Jungjohann, Arne 2018: Grün regieren. Eine Analyse der Regierungspraxis von Bündnis 90/Die Grünen, Berlin, S. 34–51. 232 Beiträge zum deutschen Föderalismus 1956 und Oktober 1957 konnte sogar jede der drei Parteien das Votum von (zeitweise erheblich) mehr als 50 Prozent der Bundesratsstimmen beeinflussen. Analoges gilt mit Blick auf die sozialliberale Ära (1969–1982) für CDU und CSU, wobei diese Parteien in „ihren“ Ländern über mehrere Jahre hinweg sogar alleine regierten und deshalb ohne Rücksicht auf Koalitionspartner im Bundesrat abstimmen konnten. Damals manifestierte sich eine dezidierte parteipolitisch motivierte Nutzung des Bundesrates in den weit überdurchschnittlichen Quoten hinsichtlich der endgültigen Zustimmungsversagungen und der Anrufung des Vermittlungsausschusses.19 Ähnliches ist sowohl für die 1990er Jahre, als die SPD fast so hohe Stimmenanteile wie vier Dekaden zuvor erreichte, als auch für die Regierungszeit von Rot-Grün, die durch eine zunehmende Dominanz der Unionsparteien im Bundesrat geprägt war, zu beobachten (Abb. 2).20 Von den beschriebenen Phasen mit einer O-Länder-Mehrheit seitens CDU und CSU beziehungsweise SPD unterscheidet sich die gegenwärtige Situation der Bündnisgrünen in einem substanziellen Punkt: Aufgrund der Großen Koalition auf Bundesebene ist an jeder Landesregierung mindestens eine Partei der Bundesregierung beteiligt; bei den „Kenia“-Koalitionen sind es sogar zwei. Bündnis 90/Die Grünen kann also nicht alleine über die Abgabe der Bundesratsstimmen entscheiden, sondern bei Projekten, die zwischen den regierenden Parteien umstritten sind, mit Verweis auf die in der Koalitionsvereinbarung enthaltene Bundesratsklausel allenfalls auf eine Enthaltung bestehen. Dieser Aspekt ist zu berücksichtigen, wenn Bündnis 90/Die Grünen pauschal „eine absolute Vetomacht“21 beziehungsweise eine „verstärkte parteipolitische Nutzung ihrer Schlüsselrolle in der Länderkammer“22 attestiert wird. In diesem Zusammenhang ist auf das Vetospieler-Theorem von George Tsebelis hinzuweisen. Diesem Ansatz zufolge ist die interne Kohäsion als „the similarity of policy positions of the constituent units of each veto player“23 einer von drei Faktoren, um den Erfolg oder Misserfolg von politischen Entscheidungsprozessen zur Änderung des Status quo erklären zu können. Die Landesregierungen, an denen die Bündnisgrünen mit mindestens einer Partei aus dem Lager der Bundesregierung beteiligt sind, weisen im Gegensatz zu den – gegenwärtig nicht existierenden – O-Ländern eine geringe(re) interne Kohäsion auf und sind deshalb nur in begrenztem Maße geeignet, den Bundesrat als parteipolitischen Vetospieler zu nutzen (siehe Abschnitt 3). 19 Vgl. Nagel, André/Leunig, Sven 2012: 1969–1982: Bedeutungszuwachs der Parteipolitik, in: Leunig, Sven/Träger, Hendrik (Hrsg.): Parteipolitik und Landesinteressen. Der deutsche Bundesrat 1949–2009, Berlin, S. 107–148. 20 Vgl. Leunig, Sven/Träger, Hendrik 2012: 1991–1998: Neue Länder, alte Konflikte, in: dies. (Hrsg.): Parteipolitik und Landesinteressen. Der deutsche Bundesrat 1949–2009, Berlin, S. 185–224; Träger, Hendrik/ Thiel, Susanna 2012: 1998–2005: „Revival“ der Parteipolitik im Bundesrat, in: Leunig, Sven/Träger, Hendrik (Hrsg.): Parteipolitik und Landesinteressen. Der deutsche Bundesrat 1949–2009, Berlin, S. 225–260. 21 Detterbeck 2019 (Fn. 8), S. 109. 22 Vatter et al. 2017 (Fn. 15), S. 753. 23 Tsebelis, George 1995: Decision Making in Political Systems. Veto Players in Presidentialism, Parliamentarism, Multicameralism and Multipartyism, in: British Journal of Political Science, 25. Jg., H. 2, S. 289–325 (301). Der Bundesrat in Zeiten diffuser Mehrheiten: kein Bedarf an Reformen 233 3 Wird der Bundesrat von Bündnis 90/Die Grünen als Vetomacht genutzt? Dass Bundestagsoppositionsparteien jene Landesregierungen, an denen sie beteiligt sind, zur parteipolitisch24 motivierten Beeinflussung der Bundesgesetzgebung nutzen (wollen), gehört zu den kaum umstrittenen Befunden der Föderalismusforschung25 und wird als „legitim“26 betrachtet. Schließlich entspricht es „dem Auftrag der Parteien, dass sie ihre Programmatik unter Inanspruchnahme der institutionellen Möglichkeiten umzusetzen versuchen.“27 Allerdings ist zu bedenken, dass M- und O-Länder allenfalls „einen starken verhindernden, aber vermutlich nur einen schwachen gestaltenden Einfluss“28 haben können: Eine parteipolitisch umstrittene Gesetzesinitiative eines „oppositionellen“ Bundesrates dürfte schlechterdings von der Regierungsmehrheit im Bundestag beschlossen werden. In Zeiten divergierender Mehrheiten ist vor allem ein häufigeres Scheitern von zustimmungspflichtigen Gesetzen zu erwarten, denn neben dezidierten Ablehnungen wirken sich auch Enthaltungen zulasten der Vorlagen aus. Enthaltungen erschweren außerdem eine Anrufung des Vermittlungsausschusses und das Einlegen eines (vom Bundestag mit gleicher Mehrheit aufhebbaren) Einspruches, weshalb nichtzustimmungspflichtige Gesetze bei unklaren Mehrheitsverhältnisse den Bundesrat passieren können.29 Sollten die Landesregierungen mit Beteiligung der Bündnisgrünen den Bundesrat tatsächlich für eine parteipolitisch motivierte Blockade von Gesetzgebungsprojekten nutzen, müsste sich das bei den Zustimmungsversagungen und den Anrufungen des Vermittlungsausschusses bemerkbar machen. Bei einem Vergleich für alle Legislaturperioden des Bundestages seit 2002 – damit sind Phasen mit unterschiedlichen Mehrheitskonstellationen abgedeckt (Abbildungen 1 und 2) – wird deutlich, dass der Bundesrat seit 2013 nur 24 „Parteipolitik im Bundesrat ist das an der Programmatik und Strategie der jeweiligen Regierungspartei(en) ausgerichtete Handeln von Landesregierungen. Dieses kann (a) auf die Veränderung beziehungsweise die Beibehaltung der Inhalte von Bundesgesetzen, (b) auf deren völliges Scheitern oder (c) auf die Initiierung von Gesetzen, die den programmatischen Zielen ihrer Regierungspartei(en) entsprechen, gerichtet sein“ [Träger/Leunig 2017 (Fn. 17), S. 269 f]. 25 Simone Burkhart und Philip Manow konstatieren allerdings, „dass wir bei Betrachtung der Gesetzgebungsstatistik keinen weithin unterstellten und intuitiv nahe liegenden linearen Zusammenhang von steigender Konfrontation bei steigender Regierungsfeindlichkeit des Bundesrats aufzeigen können, sofern man Konfrontation über das Abstimmungsverhalten der Opposition im Bundestag operationalisiert“ [Burkhart, Simone/Manow, Philip 2006: Kompromiss und Konflikt im parteipolitisierten Föderalismus der Bundesrepublik Deutschland, in: ZPol, 16. Jg., H. 3, S. 807–824 (822)]. 26 Diesen Begriff gebrauchen unter anderem der frühere Bundesratsdirektor Georg-Berndt Oschatz und der Politikwissenschaftler Klaus Stüwe. „Es existiert für den Bundesrat insoweit nur die Grenze der ‚Verfassungstreue‘ oder ‚Bundestreue‘. Ansonsten ist jede Art von Parteipolitik im Bundesrat legitim“, argumentiert Oschatz [Oschatz 2011 (Fn. 7), S. 48]. Für Klaus Stüwe ist „[d]as Engagement der Partei […] auch im Bundesrat legitim“ [Stüwe, Klaus 2004: Konflikt und Konsens im Bundesrat. Eine Bilanz (1949–2004), in: APuZ, 54. Jg., H. 50–51, S. 25–32 (32)]. 27 Johne, Roland 2004: Bundesrat und parlamentarische Demokratie. Die Länderkammer zwischen Entscheidungshemmnis und notwendigem Korrektiv in der Gesetzgebung, in: APuZ, 54. Jg., H. 50–51, S. 10–17 (13). 28 Träger/Leunig 2017 (Fn. 17), S. 268. 29 Vgl. Oschatz 2011 (Fn. 7), S. 50; Decker 2011 (Fn. 4), S. 208; Schmedes, Hans-Jörg 2017: Regieren im semi-souveränen Parteienbundesstaat. Die administrativen und politischen Koordinierungsstrukturen in der Praxis des deutschen Föderalismus, in: ZParl, 48. Jg., H. 4, S. 899–921 (905). 234 Beiträge zum deutschen Föderalismus sehr selten den Vermittlungsausschuss angerufen oder Gesetzen endgültig seine Zustimmung versagt hat. Die entsprechenden Werte liegen (mit einer Ausnahme in der 18. Wahlperiode) sogar unter denen für die Zeit der ersten Großen Koalition unter Angela Merkel, als bis Februar 2009 eine absolute Mehrheit der R-Länder bestand und deshalb keine parteipolitische Nutzung des Bundesrates durch die Bundestagsoppositionsparteien möglich war. Und für die „eher konkordanzdemokratisch geprägte […]“30 Zeit der schwarz-gelben Bundesregierung, die zwischen Juli 2010 und Februar 2013 unklare Mehrheitsverhältnisse im Bundesrat aufwies, sind wesentlich mehr Vermittlungsverfahren und endgültige Zustimmungsversagungen als seit der Bundestagswahl 2013 zu verzeichnen (Tab. 2).31 Tab. 2: Bundesrat als Vetospieler bei der Gesetzgebung (seit 2002) 15 . W P (2 00 2- 20 05 ) 16 . W P (2 00 5- 20 09 ) 17 . W P (2 00 9- 20 13 ) 18 . W P (2 01 3- 20 17 ) 19 . W P* (s ei t 2 01 8) Plenarsitzungen 35 47 53 45 28 vom Bundestag beschlossene und vom Bundesrat beratene Gesetze (Mittel pro Sitzung) 401 (11,5) 616 (13,1) 553 (10,4) 553 (12,3) 211 (7,8) davon zustimmungspflichtig (Anteil an allen Gesetzen) 201 (50,1%) 256 (41,6%) 212 (38,3%) 198 (35,8%) 83 (37,6%) Anrufungen des Vermittlungsausschusses (Anteil an allen Gesetzen) 100 (24,9%) 18 (2,9% 43 (7,8%) 3 (0,5%) 3 (1,4%) endgültige Zustimmungsversagungen (Anteil an zustimmungspflichtigen Vorlagen) 5 (2,5%) 0 (0,0%) 4 (1,9%) 2 (1,0%) 0 (0,0%) Anmerkung: * Die laufende Wahlperiode wurde bis zur 988. Sitzung am 27. März 2020 berücksichtigt. Quelle: eigene Berechnungen auf Grundlage von Informationen des Bundesrates. Seit Beginn der 18. Legislaturperiode versagte der Bundesrat lediglich zwei Gesetzen seine Zustimmung endgültig: Im Dezember 2016 scheiterte – entgegen einer Empfehlung des zuständigen Ausschusses – eine Änderung des Asylbewerberleistungsgesetzes, ohne dass im Plenum eine Debatte stattfand.32 Im Gegensatz dazu wurde im März 2017 über das Gesetz, mit dem Algerien, Marokko und Tunesien zu sicheren Herkunftsstaaten deklariert werden sollten, diskutiert. Der sachsen-anhaltische Ministerpräsident Reiner Haseloff33 und der Thüringer Migrationsminister Dieter Lauinger34 erläuterten den Dissens innerhalb ihrer Regierungen, an denen die Bündnisgrünen beteiligt waren, und die daraus 30 Schmedes, Hans-Jörg 2017: Zwischen Konkurrenz und Konkordanz: Der Vermittlungsausschuss von Bundestag und Bundesrat in Zeiten gegenläufiger Mehrheiten, in: Europäisches Zentrum für Föderalismus-Forschung Tübingen (Hrsg.): Jahrbuch des Föderalismus 2017. Föderalismus, Subsidiarität und Regionen in Europa, Baden-Baden, S. 279–294 (290). 31 Für eine ausführliche Analyse der 17. Legislaturperiode siehe Träger 2016 (Fn. 11). 32 Vgl. BR-PlProt. 952, S. 514; BR-Drs. 713/16. 33 Der Christdemokrat Haseloff verwies auf die – aus Sicht des Gesetzes – positive „Auffassung der CDU und der SPD in unserer Koalition in Sachsen-Anhalt, die sich leider der Koalitionspartner Bündnis 90/Die Grünen nicht zu eigen machen konnte“ (BR-PlProt. 954, S. 92). 34 Der Bündnisgrüne Lauinger begründete die Enthaltung seiner Regierung im Bundesrat damit, dass „wir in Thüringen zu unterschiedlichen Ergebnissen gekommen“ (BR-PlProt. 954, S. 94) seien. Der Bundesrat in Zeiten diffuser Mehrheiten: kein Bedarf an Reformen 235 resultierenden Stimmenthaltungen im Bundesrat. Diese Abstimmung, die durch die parteipolitischen Differenzen in der Asyl- und Migrationspolitik sowie (wahrscheinlich) durch den bevorstehenden Bundestagswahlkampf geprägt war, ist die bisher letzte, bei der ein Gesetz am Veto des Bundesrates scheiterte. Alle zustimmungspflichtigen Gesetze der laufenden Legislaturperiode, über die bis zum Ende des ersten Quartals 2020 beraten wurden, waren erfolgreich. Dazu gehören die im Kontext der Covid-19-Pandemie beschlossenen Maßnahmenpakete sowie – nach einem im Dezember 2019 vom Vermittlungsausschuss ausgehandelten Kompromiss – das zwischen der Großen Koalition und Bündnis 90/Die Grünen umstrittene „Gesetz zur Umsetzung des Klimaschutzprogramms 2030 im Steuerrecht“, sodass die Vorschriften doch noch, wie von der Bundesregierung beabsichtigt, zum Jahreswechsel in Kraft treten konnten.35 Angesichts dieser exemplarisch angeführten Beispiele und der statistischen Auswertungen lässt sich konstatieren, dass der Bundesrat seit 2013 vergleichsweise selten als Vetospieler genutzt wurde. Insofern sind Einschätzungen, die den Bündnisgrünen pauschal eine Vetomacht attestieren, kritisch zu betrachten, denn die Empirie liefert dafür keine stichhaltige Evidenz. Ein weiterer Befund, der angesichts der öffentlichen Debatte überraschend ist, betrifft die Stimmenthaltungen: Für alle 84 zustimmungspflichtigen und verfassungsändernden Gesetze, über die die Landesregierungen in der laufenden Legislaturperiode (bis März 2020) berieten, wurde für den vorliegenden Beitrag das Abstimmungsverhalten analysiert. Das Votum der Länder wird nur selten – entweder bei Grundgesetzänderungen oder „als Disziplinierungsinstrument“36 – protokolliert, sodass der Bundesrat über „keine eigene Statistik dieser namentlichen Abstimmungen“37 verfügt. Deshalb wurde für die folgende Analyse auf die Veröffentlichungen der Landesregierungen zurückgegriffen.38 Diese liegen jedoch nicht für alle Länder vor, beginnen zu unterschiedlichen Zeitpunkten und/oder decken nicht alle Tagesordnungspunkte ab,39 weshalb nicht alle Abstimmungen nachvollzogen werden können. Insgesamt können 1.013 Einzelvoten berücksichtigt werden, wobei 35 Enthaltungen und achtmal „Nein“ zu verbuchen sind. Daraus ergeben sich prozentuale Anteile von 3,5 beziehungsweise 0,8 Prozent. Wird zwischen den einzelnen Ländergruppen differenziert, fällt auf, dass die wenigen R-Länder (0,9 Prozent) im Gegensatz zu den M-Ländern (0,7 Prozent) überdurchschnittlich häufig mit „Nein“ stimmten. Hinsichtlich der Stimmenthaltungen ist Umgekehrtes zu beobachten, denn bei diesem Parameter liegen die M-Länder mit 4,5 Prozent deutlich vor den R-Ländern mit 1,2 Prozent (Tab. 3). 35 Vgl. BR-Drs. 662/19 und BR-PlProt. 984, S. 624–639. 36 Bräuninger, Thomas/Gschwend, Thomas/Shikano, Susumu 2010: Sachpolitik oder Parteipolitik? Eine Bestimmung des Parteidrucks im Bundesrat mittels bayesianischer Methoden, in: PVS, 51. Jg., H. 2, S. 223–249 (232). 37 Ebenda (Die kursive Hervorhebung wurde aus dem Originaltext übernommen). 38 Eine Übersicht der Links zu den entsprechenden Seiten der Bundesländer gibt es unter https://www.bundesrat.de/DE/plenum/abstimmung/abstimmung-node.html. 39 Für Berlin und Rheinland-Pfalz liegen keine Dokumente vor. Die Veröffentlichungen für Sachsen- Anhalt, Schleswig-Holstein und Thüringen setzen erst im Verlauf der aktuellen Legislaturperiode ein. Hamburg fasst lediglich die wichtigsten Tagesordnungspunkte in Textform zusammen. 236 Beiträge zum deutschen Föderalismus Tab. 3: Einzelvoten der Landesregierungen im Bundesrat (19. Legislaturperiode*) R-Länder M-Länder alle enthalten nein alle enthalten nein Baden-Württemberg 84 3 1 Bayern 4 0 0 80 1 0 Berlin keine Informationen über Einzelvoten vorhanden Brandenburg 83 9 0 Bremen 84 7 0 Hamburg 37 1 1 Hessen 83 0 0 Mecklenburg-Vorpommern 84 3 0 Niedersachsen 84 1 0 Nordrhein-Westfalen 84 0 2 Rheinland-Pfalz keine Informationen über Einzelvoten vorhanden Saarland 81 0 0 Sachsen 72 0 3 12 0 0 Sachsen-Anhalt 11 0 0 Schleswig-Holstein 80 3 0 Thüringen 50 7 1 insgesamt 325 4 (1,2%) 3 (0,9%) 688 31 (4,5%) 5 (0,7%) Anmerkung: * Es wurden die Abstimmungen des Plenums über alle zustimmungspflichtigen und verfassungsändernden Gesetze bis zum 27. März 2020 berücksichtigt. Quelle: eigene Darstellung und Berechnungen auf der Grundlage von im Internet veröffentlichten Übersichten der Bundesländer. Die Auswertung der Einzelvoten bei den zustimmungspflichtigen und verfassungsändernden Gesetzen belegt also, dass sich die M-Länder nur selten im Bundesrat enthalten. In der 19. Legislaturperiode ist bis Ende März 2020 kein Gesetzgebungsprojekt wegen Stimmenthaltung gescheitert. Anhand der vorhandenen Daten sind lediglich bei vier Gesetzen mehr als zwölf Bundesratsstimmen – das entspricht beispielsweise zwei großen Ländern mit jeweils sechs Sitzen oder drei Ländern mit jeweils vier Sitzen – zu verzeichnen. Das betraf mit einer Änderung des Asylbewerberleistungsgesetzes (18 Stimmen), dem 2. Datenaustauschverbesserungsgesetz (12 Stimmen), einer Reform der Psychotherapeutenausbildung (17 Stimmen) sowie der steuerlichen Förderung von Forschung und Entwicklung (14 Stimmen) sehr unterschiedliche Politikfelder.40 Bei der Abstimmung über die beiden zuletzt genannten Projekte enthielt sich auch das R-Land Mecklenburg- Vorpommern, weshalb nicht ausschließlich parteipolitische Motive für das Verhalten der Landesregierungen zu vermuten sind. 40 Bei allen vier Gesetzen fehlen Informationen zum Abstimmungsverhalten von Berlin, Rheinland-Pfalz und Sachsen-Anhalt, sodass die zwölf Stimmen dieser Länder nicht berücksichtigt werden können. Letztlich könnte sich die Anzahl der enthaltenen Stimmen allenfalls auf 24 bis 30 erhöhen. Der Bundesrat in Zeiten diffuser Mehrheiten: kein Bedarf an Reformen 237 Vor dem Hintergrund der gelegentlich geführten Debatte über Stimmenthaltungen ist die folgende Passage aus der 2016 zwischen SPD, Linken und Bündnis/Die Grünen im Land Berlin beschlossenen Koalitionsvereinbarung aufschlussreich: „Die Koalition strebt ein aktives Auftreten Berlins im Bundesrat an, um bundespolitisch mitzugestalten. Deshalb sollte eine Enthaltung in politisch bedeutsamen Fragen die Ausnahme darstellen. Die Koalitionspartner verpflichten sich daher, bei strittig gestellten Themen im Senat eine Einigung im Interesse Berlins anzustreben.“41 Angesichts dieser Formulierung lässt sich vermuten, dass Enthaltungen im Bundesrat auch für parteipolitisch heterogen zusammengesetzte Koalitionen nur die Ultima ratio sind, wenn keine andere Möglichkeit besteht und die Regierung nicht durch heftige Debatten oder einen gegenseitigen Vertrauensverlust gefährdet werden soll. Mit Blick auf die in der Überschrift dieses Abschnittes gestellte Frage, ob der Bundesrat von Bündnis 90/Die Grünen als Vetomacht genutzt wird, ist zu konstatieren, dass für ein entsprechendes Verhalten der Landesregierungen keine belastbaren empirischen Belege vorliegen. Seit 2013 wurde im Vergleich zu anderen Legislaturperioden sehr selten der Vermittlungsausschuss angerufen oder den Gesetzen endgültig die Zustimmung versagt, weshalb nicht von einer Blockade der Bundesgesetzgebung gesprochen werden kann. Seltener als angenommen respektive unterstellt sind auch Stimmenthaltungen im Plenum des Bundesrates. Gegenwärtig besteht also kein Bedarf an minimalinvasiven, geschweige denn an umfangreicheren Reformen der Mehrheitsquoren oder der Möglichkeit, dass sich Landesregierungen ihrer Stimmen enthalten können. 4 Reformvorschläge und ihre Auswirkungen Unabhängig von diesem Befund werden jetzt einige Reformvorschläge aus der Wissenschaft diskutiert, wobei vor allem auf potenzielle Folgen einzugehen ist: • Ein Verbot von Stimmenthaltungen, für das Arthur Benz 2004 eine Ergänzung von Art. 52 Abs. 3 GG angeregt hat,42 hätte wahrscheinlich keinen großen Effekt, denn die Landesregierungen enthalten sich schon jetzt nur in Ausnahmefällen ihrer Stimmen. Mit gegenwärtig 13 M-Ländern hat die Ländergruppe, die zumindest bei parteipolitisch umstrittenen Gesetzen für Stimmenthaltungen prädestiniert ist, fast ihr Maximum erreicht. An den aktuellen Mehrheitsverhältnissen im Bundesrat dürfte sich auch in den nächsten Jahren nur geringfügig etwas ändern: Wenn beispielsweise nach der Bundestagswahl 2021 ein schwarz-grünes Bündnis oder eine „Jamaika“-Koalition zustande käme, würde es bei der aktuellen Zusammensetzung der Landesregierungen weiterhin keine O-Länder und lediglich zwei respektive vier R-Länder mit elf beziehungsweise 21 Stimmen im Bundesrat ge- 41 SPD Berlin/Die Linke Berlin/Bündnis 90/Die Grünen Berlin 2016: Berlin gemeinsam gestalten. Solidarisch. Nachhaltig. Weltoffen. https://www.berlin.de/rbmskzl/_assets/rbm/161116-koalitionsvertragfinal.pdf (27.03.2020), S. 185 f. 42 Vgl. Benz 2004 (Fn. 6), S. 4. 238 Beiträge zum deutschen Föderalismus ben (siehe Tab. 1). Vor diesem Hintergrund ist kein abrupter Anstieg von Stimmenthaltungen seitens der M-Länder zu erwarten, nachdem es schon bisher nur selten dazugekommen ist. Gegen ein Verbot von Stimmenthaltungen spricht auch, dass „[d]ie Konflikte über das Abstimmungsverhalten […] massiv in die Landesregierungen hineingetragen und deren Zusammenhalt bedrohen“43 würden. Eine solche Belastung der Koalitionen in den Ländern sollte aber vermieden werden. • Bei der Debatte über eine Änderung des Mehrheitsquorums für Abstimmungen im Bundesrat ist zu bedenken, dass „[d]er Gesamteffekt der relativen Mehrheit […] klar negativ“44 sei, wie Frank Decker vor fast zehn Jahren konstatierte. Die von Volker Best vorgeschlagene „verfassungsrechtliche Minimallösung […], Art. 77 IIa GG […] um einen zweiten Satz zu ergänzen: ‚Die Zustimmung gilt als erteilt, wenn der Bundesrat diese nicht mit der Mehrheit seiner Stimmen verweigert‘“45, wäre allenfalls bis zur Rückkehr einer absoluten O-Länder-Mehrheit zielführend. Ein solches Szenario mag angesichts der fragmentierten Parteienlandschaft und der parteipolitisch heterogen zusammengesetzten Landesregierungen unwahrscheinlich sein; gänzlich auszuschließen ist es aber nicht. An den Fall einer absoluten O-Länder-Mehrheit hat auch Best gedacht und wie folgt argumentiert: „Zwar wirft das absolute Vetorecht für alle Gesetze bei oppositionellen Bundesratsmehrheiten das Risiko einer totalen Blockade auf. Verkäme der Bundesrat durch ein solches Obstruktionsverhalten zur ‚Quelle des Bösen‘, sollte dies aber wenigstens durch die Bürger klarer identifizierbar und damit potenziell sanktionierbar sein.“46 Angesichts der mehrfachen Erfahrungen mit einem von den Parteien der Bundestagsopposition dominierten Bundesrat ist fraglich, ob künftig etwas gelingen sollte, was bisher nicht gelungen ist, nämlich dass „ein solches Obstruktionsverhalten“ von den Bürgerinnen und Bürgern identifiziert wird. Es ist zu erwarten, dass nur diejenigen, die sich intensiv mit den Gesetzgebungsprozessen beschäftigen, alle relevanten Zusammenhänge erkennen. Das dürfte allerdings nur auf einen kleinen Teil der Bevölkerung zutreffen. • Bei der von Roland Sturm angeregten „Aufteilung der Landesstimmen im Bundesrat“47 könnten – wie von Uwe Wagschal und Maximilian Grasl vorgeschlagen48 – die Kabinettssitze oder die Wählerstimmen als Berechnungsgrundlage dienen. Möglich ist außerdem eine Orientierung an den Mandatsanteilen im jeweiligen Landesparlament, was den Wählerstimmen sehr nahekommt. Gegenwärtig (April 2020) hätten bei einer entsprechenden Aufteilung CDU, CSU und SPD zu- 43 Decker 2011 (Fn. 4), S. 209. 44 Ebenda, S. 214. 45 Best, Volker 2018: Bundesratsreform und gemischte Länderkoalitionen. Zum Bargaining-Potenzial der Bundesregierung bei absoluter, relativer und umgekehrter Mehrheitsregel in der „Länderkammer“, in: ZPol, 28. Jg., H. 1, S. 31–48 (45). 46 Ebenda, S. 46. 47 Sturm 2009 (Fn. 5), S. 142. 48 Vgl. Wagschal, Uwe/Grasl, Maximilian 2004: Die modifizierte Senatslösung. Ein Vorschlag zur Verringerung von Reformblockaden im deutschen Föderalismus, in: ZParl, 35. Jg., H. 4, S. 732–752 (746). Der Bundesrat in Zeiten diffuser Mehrheiten: kein Bedarf an Reformen 239 sammen 46 von insgesamt 69 Stimmen, sodass die Bundesregierung auch parteipolitisch umstrittene Gesetzgebungsprojekte problemlos durchsetzen könnte und fast über eine Zwei-Drittel-Mehrheit im Bundesrat verfügen würde. Die Bündnisgrünen würden lediglich über 14 Stimmen verfügen, während der Linken, der FDP und den Freien Wählern allenfalls bei knappen Mehrheiten – beispielsweise bei einer Verfassungsänderung – eine entscheidende Rolle zukommen könnte. Auch bei anderen Bündniskonstellationen (zum Beispiel Schwarz-Grün, Rot-Rot- Grün, „Ampel“) hätte die Bundesregierung eine (knappe) „eigene“ Mehrheit im Bundesrat (Tab. 4). Die Aufteilung der Stimmen könnte also zu dem Äquivalent einer R-Länder-Mehrheit führen, was für den Reformvorschlag spricht. Dagegen ist jedoch einzuwenden, dass die dedizierte Zuweisung der Stimmen an die Parteien eine stärkere Parteipolitisierung des Bundesrates verursachen könnte. Denkbar wäre, dass eine Bundespartei ihre Landesverbände dazu animieren würde, die Stimmen im Bundesrat im Sinne der eigenen Partei abzugeben. Auf die Bündnispartner in den Landesregierungen müsse keine Rücksicht genommen werden, ließe sich argumentieren. Letztlich könnte ein Landesverband in das Dilemma gebracht werden, sich zwischen seinem Regierungspartner und seiner Bundespartei entscheiden zu müssen. Infolgedessen wäre es nicht auszuschließen, dass sich das Verhältnis zwischen den Koalitionsparteien auf der Landesebene (erheblich) verschlechtert. Diesem Risiko müssten sich die politischen Akteure in Bund und Ländern bewusst sein, wenn ernsthaft über eine Änderung von Art. 51 GG nachgedacht werden sollte. Tab. 4: Mögliche Aufteilung der Bundesratsstimmen auf Landesregierungsparteien* Bundesland Union SPD Grüne Linke FDP FW Baden-Württemberg 3 - 3 - - - Bayern 5 - - - - 1 Berlin - 2 1 1 - - Brandenburg 1 2 1 - - - Bremen - 1 1 1 - - Hamburg - 2 1 - - - Hessen 3 - 2 - - - Mecklenburg-Vorpommern 1 2 - - - - Niedersachsen 3 3 - - - - Nordrhein-Westfalen 4 - - - 2 - Rheinland-Pfalz - 2 1 - 1 - Saarland 2 1 - - - - Sachsen 2 1 1 - - - Sachsen-Anhalt 2 1 1 - - - Schleswig-Holstein 2 - 1 - 1 - Thüringen - 1 1 2 - insgesamt 28 18 14 4 4 1 Anmerkungen: *Die Angaben beruhen auf den Mandatsanteilen, die zu Beginn der laufenden Legislaturperiode in dem jeweiligen Landesparlament bestanden. Wenn den kleineren Parteien rechnerisch keine Stimme zustehen würde, wurde – zulasten der größeren Koalitionspartner – eine Stimme als Mindestvertretung zugewiesen. Quelle: eigene Berechnungen. 240 Beiträge zum deutschen Föderalismus 5 Fazit Der vorliegende Beitrag hat zunächst die gegenwärtigen parteipolitischen Mehrheitsverhältnissen im Bundesrat im Rahmen eines Langzeitvergleichs eingeordnet, danach das Verhalten der Landesregierungen im Gesetzgebungsverfahren analysiert und abschlie- ßend drei Reformvorschläge aus der Wissenschaft hinsichtlich ihrer möglichen Folgen diskutiert. Die wesentlichen Erkenntnisse lassen sich zu zwei Befunden zusammenfassen: Erstens wird der Bundesrat seit 2013 – anders als von Politik und Wissenschaft gelegentlich unterstellt – nicht als absolute Vetomacht genutzt. Die Bundesländer haben nur bei sehr wenigen Gesetzen den Vermittlungsausschuss angerufen oder ihre Zustimmung endgültig versagt, wie die vergleichende Analyse der letzten fünf Legislaturperioden zeigt. Zwischen der Bundestagswahl 2017 und März 2020 ist kein zustimmungspflichtiges Gesetz am Veto des Bundesrates gescheitert. Ihre (vermeintliche) „Schlüsselrolle“ können die Bündnisgrünen nur in eingeschränktem Maße parteipolitisch nutzen, denn sie regieren in elf Ländern mit mindestens einer Partei der Bundesregierung; es handelt sich also um M-Länder. Diese enthielten sich nur in seltenen Fällen ihrer Stimmen, sodass in der laufenden Legislaturperiode kein zustimmungspflichtiges Gesetzes gefährdet war. Letztlich bleibt zu konstatieren, dass gegenwärtig kein Bedarf an einer Reform der Abstimmungsmodalitäten oder Mehrheitsquoren im Bundesrat besteht. Vor diesem Hintergrund ist – zweitens – festzustellen, dass die Problemlagen, auf die sich manche Reformvorschläge beziehen, nicht bestehen. Das betrifft insbesondere ein Verbot von Stimmenthaltungen und einen Wechsel von absoluter zu relativer Mehrheit. Außerdem sind bei den vorgeschlagenen Reformen Nebenwirkungen möglich, die verhindert werden sollten. Dürften sich die Landesregierungen nicht mehr ihrer Stimmen im Bundesrat enthalten, könnte das die Beziehungen zwischen den Koalitionspartnern erheblich belasten. Eine Enthaltung kann in den seltenen Fällen eines unüberwindbaren Konfliktes eine sinnvolle Option sein, um einen Bruch des Regierungsbündnisses zu verhindern. Außerdem könnte die Aufteilung der Bundesratsstimmen auf die Koalitionsparteien zu einer stärkeren Parteipolitisierung des Bundesrates führen, wenn jede Partei „ihre eigenen“ Stimmen hätte und entsprechend nutzen würde. Angesichts so mancher Debatte über eine Reform des Bundesrates lässt sich – mit den Worten von Werner Reutter – konstatieren, dass „[m]an […] wohl weiter mit einem nicht perfekten Bundesrat leben“49 muss. Die rheinland-pfälzische Ministerpräsidentin Malu Dreyer (SPD), die seit 2016 mit einer „Ampel“-Koalition regiert, sagte vor zwei Jahren mit Blick auf die Willensbildungs- und Entscheidungsprozesse im deutschen Föderalismus: „Man muss sehr viel mehr miteinander reden, sich über Parteigrenzen hinweg abstimmen und Kompromisse finden […]. Das ist nicht die schlechteste Form von Demokratie.“50 49 Reutter, Werner 2011: Parteipolitisierung als Reformstrategie: Anmerkungen zur Reformdebatte über den Bundesrat, in: Jun, Uwe/Leunig, Sven (Hrsg.): 60 Jahre Bundesrat, Baden-Baden, S. 218–225 (225). 50 Malu Dreyer, zit. nach Bartsch, Matthias/Bruhns, Annette/Friedmann, Jan/Großbongardt, Annette/ Winter, Steffen 2018: Die neue Sachlichkeit, in: Der Spiegel, Nr. 2, S. 42–43 (42). Die Reform der Grundsteuer: Strukturerhalt statt Föderalisierung? 241 Die Reform der Grundsteuer: Strukturerhalt statt Föderalisierung? Henrik Scheller Die Debatte zur Reform der Grundsteuer, die in der Bundesrepublik inzwischen seit über dreißig Jahren geführt wird, scheint geeignet, sämtliche Kritikerinnen und Kritiker des deutschen Föderalismus zu bestätigen. Denn dieser gilt mit seiner ohnehin stark unitarischen Prägung gemeinhin als schwerfällig, intransparent, veränderungsresistent und aufgrund politischer Eigeninteressen der föderalen Ebenen als paralysiert und blockadeanfällig.1 Dabei sind die Klagen über die vermeintliche Reformschwerfälligkeit mindestens so alt wie die Bundesrepublik selber. Der Umstand, dass das Aufkommen der Grundsteuer alleine den Kommunen zusteht und damit – im Gegensatz zu nahezu allen anderen ertragsstarken Steuerarten – gerade nicht Teil des ebenenübergreifenden Steuerverbundsystems ist, könnte zu dem Schluss verleiten, dass föderale Implikationen in diesem Fall nachrangig wären. Vielmehr ließe sich vermuten, dass vor allem steuerrechtliche und verteilungspolitische Aspekte die Verhandlungen zu einer Grundsteuerreform politisieren und entsprechend blockieren – zumal der Streitgegenstand einem Politikfeld zuzurechnen ist, dem mit der verfassungsrechtlichen Verankerung der Schuldenbremse im Jahr 2009 faktisch ein Großteil seines eigentlichen Wesenskerns – die politische Gestaltbarkeit verschiedener Steuerarten zur Erzielung von Fiskal-, Verteilungs-, und Lenkungszwecken – abhandengekommen ist: Da die Schuldenbremse auch nicht-intendierte Wirkungen als „Steuersenkungsbremse“ entfaltet, sind die Anlässe für steuerpolitische Großentwürfe rar geworden. Mit ihrem Gesamtaufkommen von zuletzt rund 14 Milliarden Euro bietet die Grundsteuer deshalb ein gefundenes Feld für Kontroversen – selbst, wenn die Reformhistorie deutlich weiter zurückreicht und sich der politische Handlungsdruck im Zuge einer Grundsatzentscheidung des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahr 2018 massiv erhöht hatte. Die steuerrechtlichen und -politischen Aspekte der Grundsteuerdebatte werden aber eben auch von einer nicht zu unterschätzenden föderalen Dimension überlagert. Diese gründet in der spezifischen Konstruktion dieser Steuer selber und ihrer Einbettung in das gesamtdeutsche Steuer-, Verteilungs- und Ausgleichssystem: Da die föderale Finanzverfassung vom Grundgesetzgeber als feinziseliertes „System kommunizierender Röhren“ konzipiert und über Jahrzehnte hinweg fortentwickelt wurde, entfalten selbst kleinere Reformeingriffe in einzelne Teilsysteme Folgewirkungen in anderen Systemen. Steuerrechtliche Erwägungen und föderale Prinzipien sind dabei jedoch oft nicht ohne Kompromisse in Deckung zu bringen. Dies gilt umso mehr, da Steuerreformen aufgrund teils intendierter, teils nicht-intendierter Belastungswirkungen immer auch Fragen der interpersonellen 1 Stellvertretend: Abromeit, Heidrun 1992: Der verkappte Einheitsstaat, Opladen; Blankart, Charles. B. 2007: Föderalismus in Deutschland und Europa, Baden-Baden; Hesse, Konrad 1962: Der unitarische Bundesstaat, Karlsruhe; Wachendorfer-Schmidt, Ute 2005: Politikverflechtung im vereinigten Deutschland, 2. Auflage, Wiesbaden; Scharpf Fritz W. 1985: Die Politikverflechtungs-Falle: Europäische Integration und deutscher Föderalismus im Vergleich, in: Politische Vierteljahresschrift (PVS), Jg. 26, Nr. 4, S. 323–356. 242 Beiträge zum deutschen Föderalismus Verteilungsgerechtigkeit berühren und deshalb diskursiv meist durch parteipolitische Gegensätze aufgeladen werden. Die Komplexität von Regelungsmaterie und föderaler Verhandlungskonstellation erhöht sich zusätzlich, wenn bereits vor Verhandlungsbeginn bestimmte Verteilungswirkungen abstrakt definiert werden – so geschehen in der Debatte zur Grundsteuerreform, die von Anbeginn nicht nur von Forderungen nach einer „Aufkommensneutralität“ für die Kommunen begleitet wurde, sondern in der ursprünglich au- ßerdem die Vorstellung von einer „Belastungsneutralität“ für die Steuerpflichtigen kursierte. Mit dieser doppelten Maßgabe zu den Verteilungswirkungen einer möglichen Reform wurde – so die These – ein Reformpfad vorgezeichnet, mit dem vor allem die Länder die politische Entscheidung über Art, Maß und Umverteilung der steuerlichen Belastung der Steuerpflichtigen an Bund und Kommunen überwälzten, obwohl es sich gerade bei der Grundsteuer um eine Steuerart handelt, die aus sachlogischen Gründen eindeutig dezentral, auf Länder- und Kommunalebene zu regulieren, vereinnahmen und administrieren wäre. Auch der Verweis auf die bisherige Einbeziehung des Grundsteueraufkommens bei der Ermittlung der Finanzkraft von Kommunen und Ländern im Bund-Länder-Finanzausgleich sowie in den kommunalen Finanzausgleichssystemen ändert nichts daran, dass das Steuerobjekt, dessen Wert maßgeblich durch lokale Parameter bestimmt wird, aufgrund seiner immobilen Natur im Wirkungskreis der Kommunen angesiedelt ist. Selbst wenn der Grundsteuer seit 1951 ein bundeseinheitliches Verfahren zur „Einheitsbewertung“ zugrunde liegt und sie aufgrund ihres jährlichen Volumens eine nicht unwesentliche Stellschraube in den föderalen Finanzausgleichssystemen darstellt, ist der Verzicht auf eine konsequente Föderalisierung im Zuge ihrer gesetzlichen Neuregelung im Jahr 2019 – so die zweite These – ein Beispiel dafür, wie durch föderale Kompetenz- und Verantwortungsdelegation zugleich der Versuch unternommen wurde, eine vermögensbesteuernde Individualbelastung wenn schon nicht vollends zu vermeiden, so doch zumindest auf einem möglichst niedrigen Belastungsniveau für die Steuerpflichtigen verfassungsfest zu normieren und eine bundeseinheitliche Administration in Zukunft zu gewährleisten. Dies mag in einem Umfeld, in dem – wie in der Bundesrepublik – die Besteuerung von Vermögen seit Jahrzehnten politisch hoch umstritten ist, möglicherweise nicht überraschen. Allerdings ist mit dem Verzicht auf eine komplette Übertragung der Besteuerungskompetenz für die Grundsteuer auf die Länderebene eine (weitere) Chance verpasst worden, die mit der Föderalismusreform I beabsichtigte Stärkung der Länder voranzutreiben – und dies just bei einer Materie, deren dezentrale Regelungsbedürftigkeit offenkundig auf der Hand liegt und die mit der seit Jahrzehnten praktizierten Hebesatzpolitik der Kommunen durchaus positive Erfahrungen bereithält. Um die hier entwickelten Thesen zu diskutieren, sollen im Folgenden zunächst die theoretischen und verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen der Grundsteuer dargestellt werden. Anschließend wird dann kurz das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 10. April 2018 analysiert, um darauf aufsetzend die föderalen Implikationen der Grundsteuerreform aufzuzeigen. Auf diese Weise soll aufgearbeitet werden, wie Bund und Länder sich nicht nur unter dem Eindruck der Verfassungsgerichtsjudikatur, sondern vor allem durch inhaltliche und verfahrensspezifische Vorabfestlegungen derart selbst einschränkten, dass der Verhandlungsprozess einmal mehr einer „Quadratur des Kreises“ Die Reform der Grundsteuer: Strukturerhalt statt Föderalisierung? 243 ähnelte und innovative Reformansätze schon alleine aufgrund der föderalen Interessengegensätze kaum berücksichtigt werden konnten. Der Beitrag schließt mit einem kurzen Fazit und Ausblick. Im beschränkten Rahmen des vorliegenden Beitrages können nicht sämtliche Untiefen der Grundsteuerdebatte problematisiert werden, die bereits an anderen Stellen vielfach diskutiert wurden. Vielmehr soll die Analyse hier immer wieder auf die föderalen Implikationen der Reform zurückgeführt werden. Theoretische und rechtliche Grundlagen der Grundsteuererhebung Die Finanzverfassung des Grundgesetzes normiert in Abschnitt X nicht nur die Steuerund Einnahmequellen von Bund und Ländern. Nach Art. 106 Abs. 6 GG steht „das Aufkommen der Grundsteuer und Gewerbesteuer [...] den Gemeinden zu“. Diese sogenannte Realsteuergarantie fand 1956 Eingang ins Grundgesetz.2 Da die Grundsteuer – wie ursprünglich auch die Vermögensteuer, die Grunderwerbsteuer und die Erbschaftsteuer – auf Basis einer im Bewertungsgesetz (BewG) normierten Einheitsbewertung von Vermögen vorgenommen wird, steht dem Bund die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz für sie zu. Die Ertrags- und Verwaltungskompetenz obliegt hingegen den Kommunen.3 Dahinter steht die Intention, dass zu Zwecken der staatlichen Steuer- und Abgabenerhebung der Wert von wirtschaftlichen Einheiten einheitlich zu erheben ist. So sieht § 2 Abs. 1 BewG vor: „Jede wirtschaftliche Einheit ist für sich zu bewerten. Ihr Wert ist im ganzen festzustellen. Was als wirtschaftliche Einheit zu gelten hat, ist nach den Anschauungen des Verkehrs zu entscheiden. Die örtliche Gewohnheit, die tatsächliche Übung, die Zweckbestimmung und die wirtschaftliche Zusammengehörigkeit der einzelnen Wirtschaftsgüter sind zu berücksichtigen“. Bereits diese Definition stellt auf eine relationale Wertermittlung unter Rücksichtnahme örtlicher Gegebenheiten ab, die das Gesetz vor allem mit Blick auf die Erfassung von Grund und Boden – und hier Grund-, Betriebs- sowie land- und forstwirtschaftliches Vermögen in der jeweiligen Unterscheidung zwischen bebautem und unbebautem Grund – vornimmt. Das Einheitswertverfahren verlor in den vergangenen vier Jahrzehnten nicht nur sukzessive an Bedeutung, sondern geriet auch zunehmend in die Kritik. Grund dafür war zum einen, dass die meisten Steuern, für die es vorgesehen war, im Laufe der Zeit entweder grundlegend novelliert (Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuer), abgeschafft (Gewerbekapitalsteuer) oder ausgesetzt wurden (Vermögensteuer) – meist nachdem zuvor das Bundesverfassungsgericht die entsprechende Steuererhebung als verfassungswidrig eingestuft hatte.4 Zum anderen wurden die Einheitswerte seit der letzten Feststellung zur Hauptveranlagung im Jahr 1964, die sich bis Anfang der 1970er Jahre hinzog, so dass die damals neuen Einheitswerte sogar erst zum 1. Januar 1974 erstmalig Anwendung finden konnten, nicht mehr angepasst. In den fünf neuen Bundesländern werden sogar noch die Einheitswerte aus dem Jahr 1935 verwandt, da es dem Gesetzgeber auch im Zuge der 2 Vgl. dazu Gesetz zur Änderung und Ergänzung des Art. 106 des Grundgesetzes vom 24. Dezember 1956 (BGBl. I S. 1077). 3 Tappe, Henning/Wernsmann, Rainer 2019: Öffentliches Finanzrecht, 2. Auflage, Heidelberg, S. 235. 4 Bach, Stefan/Michelsen, Claus 2019: Grundsteuerreform: WAM statt WUM, in: Makronom, S. 1. 244 Beiträge zum deutschen Föderalismus deutschen Vereinigung nicht gelungen war, die Grundsteuererhebung zu reformieren. Die Wertermittlung von Grundstücken erfolgt damit auch heute noch auf Basis von stark veralteten Wertverhältnissen und Mietspiegeln – selbst wenn die Finanzämter bei der Bewertung neuer Grundstücke Nachfeststellungen bzw. gewisse Wertfortschreibungen vornehmen dürfen. Die Grundsteuer ist damit – wie die Gewerbesteuer – eine Real- bzw. Objektsteuer, die das Eigentum des Steuerschuldners besteuert und dabei persönliche Lebensverhältnisse unberücksichtigt lässt, da Grundbesitz gemäß der sogenannten „Fundustheorie“ als Ausdruck einer durch Besitz fundierten Leistungsfähigkeit des Individuums interpretiert wird.5 Die gesetzliche Grundlage der Grundsteuer bildet das Grundsteuergesetz (GrStG). Bisher wird eine Grundsteuer A auf Vermögensobjekte von Betrieben der Land- und Forstwirtschaft und eine Grundsteuer B auf sonstige Betriebs- und Wohngrundstücke erhoben. Der Grundsteuer B kommt rein quantitativ eine wesentlich größere Bedeutung zu als der Grundsteuer A, deren Gesamtaufkommen 2018 nur rund 404,3 Millionen Euro betrug, während das Aufkommen der Grundsteuer B bei 13,79 Milliarden Euro lag.6 Davon wurden 80 bzw. 90 Prozent in den westdeutschen Bundesländern vereinnahmt – ein Umstand, der bereits eine der zentralen Schieflagen in der bisherigen Besteuerung von Grund und Boden indiziert und schlussendlich auch zur Anrufung des Bundesfinanzhofes (BFH) bzw. des Bundesverfassungsgerichts führte. Die durchschnittliche Grundsteuerbelastung für einen Haushalt beträgt zwischen etwa 400 Euro bei Ein- und Zweifamilienhäusern und 200 Euro bei Mietwohnungen, da die Grundsteuer für mehrgeschossige Mietbauten umlagefähig ist und damit auch von den Mieterinnen und Mietern anteilig mitfinanziert wird.7 Die Grundsteuerbelastung der Steuerpflichtigen in der Bundesrepublik ist im internationalen Vergleich niedrig – entsprechend gering fällt das Gesamtaufkommen in Relation zum Bruttoinlandsprodukt aus.8 Sowohl der europäische als auch der internationale Vergleich sind auch deshalb hilfreich, weil dieser Forderungen, die auf eine vollständige Abschaffung der Grundsteuer zielen, entkräftet. Denn nahezu alle Industrieländer verfügen über entsprechende Steuern – selbst wenn die Ausgestaltung zum Teil erheblich variiert.9 Dem Verfahren zur Ermittlung und Erhebung der Grundsteuer in seiner bisherigen Form lag ein wertabhängiger Modellansatz zugrunde. Dieser berücksichtigt bei der Ermittlung der Grundsteuerschuld des Steuerpflichtigen anteilig sowohl Fläche und Wert des Grundstückes als auch – soweit vorhanden – Fläche und Wert des darauf umbauten Raums. Hinter diesem Ansatz stand die Idee einer am Leistungsfähigkeitsprinzip orien- 5 Tipke, Klaus/Lang, Joachim 2002: Steuerrecht, 17. Auflage, Köln, S. 544. 6 Statistisches Bundesamt (Destatis) 2019: Finanzen und Steuern. Realsteuervergleich – Realsteuern, kommunale Einkommen- und Umsatzsteuerbeteiligungen, Fachserie 14 R. 10.1, Wiesbaden, S. 7. 7 Bach, Stefan/Michelsen, Claus 2019: Grundsteuerreform: Bodenwertsteuer sinnvolle Alternative, aber Probleme im Detail, in: Zeitschrift für sozialistische Politik und Wirtschaft, Jg. 2018, Heft 226, S. 55-58 (55). 8 Blöchliger, Hansjörg/Kim, Junghun (Hrsg.) 2016: Fiscal Federalism 2016: Making Decentralisation Work, OECD Publishing, Paris, S. 65. 9 Schilling, Florian 2017: Grundsteuern im europäischen Vergleich, in: Junkernheinrich, Martin/Korioth, Stefan/Lenk, Thomas/Scheller, Henrik/Matthias Woisin (Hrsg.): Jahrbuch für öffentliche Finanzen 2017, Berlin, S. 477–493. Die Reform der Grundsteuer: Strukturerhalt statt Föderalisierung? 245 tierten Besteuerung – selbst wenn diese Begründung inzwischen verschiedentlich in Frage gestellt wird. Unterschieden wurde bisher zwischen dem Ertragswertverfahren für Mietshäuser, Geschäftsgrundstücke sowie Ein- und Zweifamilienhäuser und dem Sachwertverfahren für Objekte, deren „Jahresrohmiete“ sich für 1964 bzw. 1935 nicht rückwirkend ermitteln lässt. Vom bisher praktizierten Ertragswertverfahren, das auf die mit Grund und Boden zu erwirtschaftende „Bodenrente“ abhebt, unterscheiden sich wertunabhängige Ansätze und Kombinationsmodelle. Wertunabhängige Modelle beziehen im Wesentlichen die Flächengröße von Grundstücken und/oder den darauf befindlichen Gebäuden ein. Das eigentliche Verfahren zur Bestimmung der Grundsteuerschuld des Steuerpflichtigen ist bisher dreistufig angelegt. Die erste Stufe – die eigentlich alle sechs Jahre zu einem festen Stichtag vorzunehmende vollständige Neubewertung der Einheitswerte aller Grundstücke unter Berücksichtigung der Einheitswerte gemäß Bewertungsgesetz durch die Finanzbehörden – wird allerdings faktisch seit Anfang der 1970er Jahre nicht mehr vorgenommen. Auf der zweiten Stufe erfolgt eine Multiplikation der Einheitswerte mit der Grundsteuermesszahl, um so den Grundsteuermessbetrag zu ermitteln. Dieser wird dann wiederum in einem dritten Schritt mit dem jeweiligen Grundsteuerhebesatz der Kommune multipliziert. Denn gemäß Art. 106 Abs. 6 GG ist „den Gemeinden [...] das Recht einzuräumen, die Hebesätze der Grundsteuer und Gewerbesteuer im Rahmen der Gesetze festzusetzen“. Im Jahr 2018 variierte der landesdurchschnittliche Hebesatz der Grundsteuer B zwischen 810 von Hundert in Berlin und 393 von Hundert in Schleswig- Holstein. Der Bundesdurchschnitt lag bei 472 von Hundert.10 Selbst im interkommunalen Vergleich innerhalb einzelner Bundesländer können die Hebesätze erheblich variieren. Die Grundsteuer steht seit Jahren in der Kritik. Auch im Verfahren zur jüngsten Reform spielte die Wissenschaft eine nicht unwesentliche Rolle.11 Nicht umsonst versah der Gesetzgeber die zeitgleich mit der Reform des Grundsteuer- und Bewertungsrechts vorgenommene Grundgesetzreform zur Festschreibung seiner konkurrierenden Gesetzgebungszuständigkeit gleich mehrfach mit einem Verweis auf die (wissenschaftliche) Uneinigkeit in dieser Frage. Die Kritik an der Grundsteuer richtete sich dabei in der Vergangenheit nicht nur gegen die Bemessungsgrundlagen – und hier insbesondere die bisherigen, stark veralteten Einheitswerte für Grundstücke, die für die Ermittlung der individuellen Steuerschuld maßgeblich sind. Mit Verweis auf grundlegende Besteuerungsprinzipien richten sich Zweifel auch gegen eine durch die Grundsteuer begründete Form der Mehrfachbesteuerung, da neben dem persönlichen Einkommen des Steuerschuldners auch dessen Grundbesitz – ohne Berücksichtigung etwaiger Freibeträge zur Würdigung der individuellen Leistungsfähigkeit und Lebensumstände – besteuert werde.12 Dadurch könne die Grundsteuer in bestimmten Fällen substanzbesteuernde Wirkungen entfalten. 10 Statistisches Bundesamt (Destatis) 2020: Gemeinden erzielen 2018 höchstes Grundsteueraufkommen seit 1991, Pressemitteilung Nr. 331 vom 30. August 2019. 11 Vgl. hierzu den gemeinsamen Brief „Verfassungskonforme Reform der Grundsteuer“ von sechzehn renommierten Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftlern an den Bundesminister der Finanzen vom 4. März 2019. 12 Tipke/Lang 2002 (Fn. 5), S. 549 mit weiteren Verweisen; Homburg, Stefan 2018: Ein Vorschlag zur Grundsteuerreform, Hannover Economic Papers (HEP), Leibniz Universität Hannover, Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät, S. 3. 246 Beiträge zum deutschen Föderalismus Auch das vielfach zur Rechtfertigung angeführte Äquivalenzprinzip wird von verschiedenen Kritikerinnen und Kritikern in Frage gestellt. Danach wird die Grundsteuererhebung durch die Kommunen als Kompensation für die Folgekosten gerechtfertigt, die der Steuerschuldner durch seine Nutzung der kommunalen Infrastruktur verursacht.13 Eine solche Rechtfertigung sei nicht belastbar, da die Finanzverfassung des Grundgesetzes und die Haushaltsordnungen der Länder den Kommunen andere Instrumente, wie Abgaben und Beiträge, zur Beteiligung der Bürgerinnen und Bürger an den Kosten für die Bereitstellung von Leistungen und Infrastrukturen der öffentlichen Daseinsvorsorge böten.14 Ein weiterer Kritikpunkt an der Grundsteuer richtet sich gegen kontraproduktive Seiteneffekte, die ihre Erhebung zur Folge haben könne. Denn da die Grundsteuer (selbst im sozialen Wohnungsbau) auf die Mieterinnen und Mieter überwälzt werde, entfalte sie faktisch den Charakter einer „Einwohnersteuer“. Dies sei aber dann widersinnig, wenn die Kommunen eine Steuer für einen Tatbestand erhöben, die der Bund durch Wohn- oder Baukindergeld – früher die Eigenheimzulage – subventioniere.15 Denn dann finanziere der Bund über Finanzhilfen bzw. Subventionen indirekt auch die Grundsteuereinnahmen der Kommunen mit. Bundesverfassungsgericht und Grundsteuer Aufgrund eines Aussetzungs- und Vorlagebeschlusses des Bundesfinanzhofes vom 22. Oktober 2014 hatte sich auch das Bundesverfassungsgericht mit der Frage der Grundbesteuerung zu befassen. Sowohl vor der Anrufung der Karlsruher Richterinnen und Richter als auch während des fast vier Jahre währenden Verfahrens wurden die Bemühungen im politischen Raum wiederholt ergebnislos vertagt. Konkreter Anlass der Richtervorlage des BFH waren drei konkrete Musterverfahren, bei denen es sich im Kern immer um die steuerliche Ungleichbehandlung unterschiedlich genutzter Gebäudetypen auf bestehenden Grundstücken handelte. Die Anfechtung entsprechender Steuerbescheide erfolgte, nachdem die jeweiligen Grundstückseigner infolge einer Umwandlung oder Erweiterung ihres Gebäudebestandes durch die örtlichen Finanzbehörden anders bzw. deutlich höher besteuert worden waren. Das Bundesverfassungsgericht erklärte Teile des geltenden Bewertungsgesetzes auf Basis der entsprechenden Vorprüfung des Bundesfinanzhofes für unvereinbar mit dem Gleichheitsgrundsatzes des Art. 3 Abs. 1 GG und verfügte: „Der Gesetzgeber ist verpflichtet, eine Neuregelung spätestens bis zum 31. Dezember 2019 zu treffen. Bis zu diesem Zeitpunkt dürfen die als unvereinbar mit Artikel 3 Absatz 1 Grundgesetz festgestellten Regeln über die Einheitsbewertung weiter angewandt werden. Nach Verkündung einer Neuregelung dürfen die beanstandeten Regelungen für weitere fünf Jahre ab der Verkündung, längstens aber bis zum 31. Dezember 2024 angewandt werden“.16 13 Zimmermann, Horst 1999: Kommunalfinanzen, Baden-Baden, S. 167 ff. 14 Homburg 2018 (Fn. 12), S. 3. 15 Tipke/Lang 2002 (Fn. 5), S. 545. 16 BVerfGE 148, 147 – 217 vom 10. April 2018 (Urteil). Die Reform der Grundsteuer: Strukturerhalt statt Föderalisierung? 247 Das Bundesverfassungsgericht räumte zwar ein, dass der Gesetzgeber bei der Wahl der Bemessungsgrundlage und bei der Ausgestaltung der Bewertungsregeln einer Steuer über einen großen Spielraum verfüge, dies aber nur solange gelte, wie „sie geeignet sind, den Belastungsgrund der Steuer zu erfassen und dabei die Relation der Wirtschaftsgüter zueinander realitätsgerecht abzubilden“.17 Zwar gelte gemäß Gleichheitsgrundsatz auch für ungleiche Belastungen und ungleiche Begünstigungen das Gebot, dass „wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln“ sei. Allerdings verwehre Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. „Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind“.18 In seinen Ausführungen nahm das Bundesverfassungsgericht zwar auch Stellung zu der gesetzgeberischen Zuständigkeitsvermutung für die Grundsteuerreform, bezog sich dabei aber im Wesentlichen auf den gesetzlichen Status quo, ohne der Frage nachzugehen, inwieweit eine bundeseinheitliche Reglung in jedem Falle zwingend sei: „Es kann dahinstehen, ob die Neufassung des Art. 72 Abs. 2 GG mit der Einführung der Erforderlichkeitsklausel durch die Grundgesetzänderung von 1994 die Bundeskompetenz für die Grundsteuer und die sie betreffenden Teile des Bewertungsgesetzes vollständig oder teilweise entfallen ließ. Der Bund hat die Kompetenz für die geltenden Regeln der Einheitsbewertung entweder gemäß Art. 105 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 72 Abs. 2 GG (a) oder nach Art. 125a Abs. 2 Satz 1 GG (b)“.19 Anders als in früheren Fällen – wie etwa den Entscheidungen zum Altenpflegegesetz oder zur Juniorprofessur – enthielt sich das Bundesverfassungsgericht damit einer eindeutigen Entscheidung zugunsten der Länder.20 Angesichts des zur Disposition stehenden Einheitswertverfahrens in dem vom Bund gesetzlich normierten Bewertungsgesetz hätte die Entscheidung auch schwerlich anders ausfallen können. Allerdings nahm das Gericht auch dem Bund nicht die Entscheidung ab, da es – unter Rückgriff auf die eigene Rechtsprechung – den Novellierungsgrad der Reform zum entscheidungserheblichen Kriterium in der Frage der gesetzgeberischen Zuständigkeit erhob. Denn die doppelte Absicherung der Bundeskompetenz durch die Art. 105 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 72 Abs. 2 GG einerseits und Art. 125a Abs. 2 Satz 1 GG andererseits entfalte ihre Wirkung nur, soweit der Reformeingriff „die wesentlichen Elemente der in dem fortbestehenden Bundesgesetz enthaltenen Regelung beibehält und keine grundlegende Neukonzeption enthält“.21 Mit seinen Ausführungen zur historischen Genese führte das Bundesverfassungsgericht in diesem Punkt dem Gesetzgeber seinen eigenen Strukturkonservativismus vor Augen, der ganz offenkundig auf eine Vermeidung steuerrechtlicher Strukturbrüche gerichtet gewesen sei. Denn trotz verschiedener Entscheidungen aus Karlsruhe und der sukzessiven Aushöhlung des Einheitswertverfahrens im Zuge der Abschaffung und Aufhebung verschiedener Steuerarten seien die Einheitswerte selber seit 1964 nie modifiziert worden. 17 BVerfGE 148, 147 (Leitsatz 1). 18 BVerfGE 148, 147 (Rn. 94). 19 BVerfGE 148, 147 (Rn. 88). 20 Vgl. BVerfGE 106, 62 vom 24.10.2002 (Altenpflegegesetz – AltPflG) und BVerfGE 111, 226 – 286 (Juniorprofessur) vom 27. Juli 2004. 21 BVerfGE 148, 147 (Rn. 89). 248 Beiträge zum deutschen Föderalismus Nichtsdestotrotz lässt der Senat keine Präferenz für eine spezifische föderale Kompetenzzuweisung für die Grundsteuer erkennen. Alleine dem Gesetzgeber – und damit Bundestag und Bundesrat – wurde damit der Ermessensspielraum zugewiesen, inwieweit er mit seinem gesetzgeberischen Handeln konzeptionelles Neuland betritt. Jenseits der föderalen Zuständigkeitsfrage problematisierte das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung schwerpunktmäßig die Frage der Verfassungsmäßigkeit des Einheitswertverfahrens. Dazu stellte der Senat grundlegend fest, dass der Gesetzgeber von Verfassungs wegen nicht verpflichtet sei, „sich auf die Wahl nur eines Maßstabs zur Bemessung der Besteuerungsgrundlage festzulegen“, vielmehr könne sich dieser auch „von Praktikabilitätserwägungen leiten lassen, die je nach Zahl der zu erfassenden Bewertungsvorgänge an Bedeutung gewinnen und so auch in größerem Umfang Typisierungen und Pauschalierungen rechtfertigen können“.22 Dabei seien jedoch deren verfassungsrechtliche Grenzen zu wahren. Genau dies – „eine in der Relation realitäts- und damit gleichheitsgerechte Bemessung des steuerlichen Belastungsgrundes“ – sei aber im Falle der Grundsteuer nicht (mehr) gegeben. Stattdessen stellte das Bundesverfassungsgericht fest: „Die Aussetzung einer erneuten Hauptfeststellung der Einheitsbewertung über einen langen Zeitraum führt systembedingt in erheblichem Umfang zu Ungleichbehandlungen durch ungleiche Bewertungsergebnisse (a). Infolge der Anknüpfung an die Wertverhältnisse zum 1. Januar 1964 spiegeln sich die wertverzerrenden Auswirkungen des überlangen Hauptfeststellungszeitraums in den einzelnen Bewertungselementen sowohl des Ertragswert- wie auch des Sachwertverfahrens wider (b)“.23 Die dadurch entstandene Ungleichbehandlung sei auch nicht unter Verweis auf eine Vermeidung von Verwaltungsaufwand, etwaige Verwaltungsvereinfachungen oder anderweitige Praktikabilitätserwägungen zu rechtfertigen. Auch die Argumentation der Bundesregierung, dass diese Wertverzerrungen „mit Rücksicht auf die im Ergebnis nur geringen Belastungswirkungen der Grundsteuer den Betroffenen zugemutet werden“ könnten, ließ das Verfassungsgericht nicht gelten.24 Gerade diese Ausführungen geben einen anschaulichen Hinweis darauf, wie der gesamte Reformprozess zur Grundsteuer durch das übergreifende Motiv des Strukturerhalts und das politische Bemühen um minimalinvasive Eingriffe in die bestehende Systematik dominiert wurde. Föderale Implikationen der Grundsteuerreform Mit seiner Grundsatzentscheidung zur Grundsteuer vom 10. April 2018 hat das Bundesverfassungsgericht den Handlungsdruck auf Bund und Länder deutlich erhöht. Nachdem sich die Länder in der Finanzministerkonferenz in den Jahren zuvor nicht auf einen gemeinsamen Gesetzentwurf einigen konnten, legte das Bundesfinanzministerium am 29. November 2018 Eckpunkte für einen Gesetzentwurf vor. Dieser sah – unter Zugrundlegung eines zu modifizierenden Bewertungsansatzes zur Ermittlung der Grundstückswerte sowie anzupassender Steuermesszahlen – die weitgehende Beibehaltung des dreistufigen 22 BVerfGE 148, 147 (Rn. 98). 23 BVerfGE 148, 147 (Rn. 103). 24 BVerfGE 148, 147 (Rn. 140). Die Reform der Grundsteuer: Strukturerhalt statt Föderalisierung? 249 Verfahrens zur Ermittlung der Grundsteuer vor. Das Modell stellte dabei eine Kombination aus wertabhängigen und wertunabhängigen Komponenten sowie aus Ertragswertund Sachwertverfahren dar. Außerdem schlug das Bundesfinanzministerium mit seinen Eckpunkten eine regelmäßige Aktualisierung der Grundstückswerte durch eine im Abstand von sieben Jahren durchzuführende Hauptveranlagung vor. Mit seinem Ansatz versuchte der Bund den Brückenschlag zwischen den Ländern, unter denen ein kleinerer Teil (insbesondere Bayern, Hamburg und Hessen) einen wertunabhängigen Modellansatz präferierte, während vor allem die SPD-geführten Bundesländer einem wertabhängigen Ermittlungsverfahren zuneigten. Diese Lagerbildung entlang der Konfliktlinie zwischen Geber- und Nehmerländern im Bund-Länder-Finanzausgleich hatte bereits die vorangegangen Auseinandersetzungen innerhalb des Länderkreises geprägt. Eine Öffnungs- bzw. Abweichungsklausel für die Länder sah das Eckpunktepapier des Bundesfinanzministeriums nicht vor. Diese Idee wurde erst in den folgenden Monaten von Bayern in den Diskussionsprozess eingebracht und später vom Bundeskanzleramt unterstützt, da sie im SPD-geführten Bundesfinanzministerium zunächst abgelehnt wurde. Im Juni 2019 brachten die Regierungsfraktionen aus CDU/CSU und SPD sowohl einen Entwurf für ein Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes (Artikel 72, 105 und 125b) als auch einen Entwurf für ein Gesetz zur Reform des Grundsteuer- und Bewertungsrechts (Grundsteuer-Reformgesetz – GrStRefG) in den Bundestag ein.25 Die Grundgesetzreform war aus Sicht des Bundes erforderlich, da „die Frage der Gesetzgebungskompetenz des Bundes für die notwendige Reform des Grundsteuer- und des Bewertungsgesetzes […] nicht einheitlich beantwortet“ werde.26 So räume die mit der Föderalismusreform I neu gefasste Erforderlichkeitsklausel zur Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse nach Art. 72 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 125a Abs. 2 GG „dem Bund lediglich eine begrenzte Änderungskompetenz des fortgeltenden Bundesrechts unter Beibehaltung der wesentlichen Elemente ein“, erlaube „aber keine grundlegende Neukonzeption der Materie“. Um die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes für ein bundeseinheitliches Bewertungsverfahren als Basis der Grundsteuererhebung eineindeutig zu normieren wurde deshalb Art. 72 Abs. 3 GG um eine Nr. 7 ergänzt und damit gleichzeitig den Ländern eine Abweichungsmöglichkeit eingeräumt. Danach gilt: „Hat der Bund von seiner Gesetzgebungszuständigkeit Gebrauch gemacht, können die Länder durch Gesetz hiervon abweichende Regelungen treffen […]“. Damit wurden die Alternativen, die die Regierungsfraktionen in ihrem Gesetzes-Vorblatt noch benannt hatten – eine Bestimmung des Bundes zum vollumfänglichen Ersatz des Grundsteuer- und Bewertungsrechts durch Landesrecht oder eine gesetzliche Aufhebung des entsprechenden Gesetzesbestandes zur Ermöglichung landesgesetzlicher Regelungen –, verworfen. Vom Grundsatz her haben sich Bund und Länder damit für eine Beibehaltung „der bisherigen Systematik bundeseinheitlicher Steuergegenstände und Bemessungsgrundlagen auf der einen und Hebesatzautonomie der Gemeinden auf der anderen Seite“ entschieden und damit einer weitreichenden Föderalisierung eine Absage erteilt.27 25 BT-Drucksache 19/11084 und BT-Drucksache 19/11085 jeweils vom 25.06.2019. 26 BT-Drucksache 19/11084 vom 25.06.2019, S. 1. 27 BT-Drucksache 19/11084 vom 25.06.2019, S. 4. 250 Beiträge zum deutschen Föderalismus „Ebenso sprechen Gerechtigkeitsaspekte gegen ein Nebeneinander von wertabhängigen und wertunabhängigen Bemessungsgrundlagen im Bundesgebiet. Diese Situation wäre bei einer Regelung durch die Länder angesichts des weiten gesetzgeberischen Gestaltungsspielraumes zu befürchten und könnte nachteilige Auswirkungen auf das Sozialgefüge und die Gleichwertigkeit der Lebensverhältnisse zur Folge haben. Es erschiene insbesondere nicht gerechtfertigt, wenn strukturschwächere Länder bzw. Regionen auf eine wertabhängige Besteuerung setzten, während in strukturstarken Ländern bzw. Regionen eine wertunabhängige Besteuerung gewählt würde, die sozialen Zielrichtungen und Verteilungsaspekten kaum Rechnung trägt. Das beeinträchtigt auch das übergeordnete Ziel einer gleichmäßigen Besteuerung des Grundvermögens im gesamten Bundesgebiet als Voraussetzung für die Akzeptanz der Grundsteuer bei der Bevölkerung insgesamt. Denn die Grundsteuer wird aufgrund ihrer historisch gewachsenen Funktion als unverzichtbare Finanzierungsquelle für die Kommunen bundesweit erhoben und trifft unter Berücksichtigung der Abwälzung auf die Mieter nahezu jeden Bürger“. Diese Begründung enthält nahezu alle Standard-Argumente, die in der bundesdeutschen Föderalismusdebatte regelmäßig mit Verweis auf das verfassungsrechtlich verankerte Postulat von der „Gleichwertigkeit der Lebensverhältnisse“ ins Feld geführt werden. Neben Gerechtigkeits- und Legitimationsaspekten und der für die Bundesrepublik fast schon typischen Warnung vor einem Steuerwettbewerb mit der Gefahr eines „race-to-the-bottom“, verwies der Bund auch auf die Digitalisierung und Automatisierung entsprechender Verwaltungsverfahren, die eine bundeseinheitliche Datenstruktur und -erhebung voraussetzten, die Gleichmäßigkeit der Besteuerung und die Berücksichtigung des Grundsteueraufkommens bei den Finanzkraft-Ermittlungen im Rahmen des Bund-Länder-Finanzausgleichs. Vor diesem Hintergrund muss die Verständigung auf eine Öffnungsklausel vornehmlich als politische Einigungsgabe verstanden werden, um auch die Zustimmung Bayerns zum Reformkompromiss sicherzustellen. In der Bundesregierung und den Regierungsfraktionen dürfte sich die Öffnungsklausel am Ende nicht nur deswegen durchgesetzt haben, weil die CDU darauf drängte, sondern weil man wohl davon ausging, dass landeseigene Bemessungsverfahren für eine Mehrzahl der Länder angesichts des für die Umsetzung der Grundsteuerreform ohnehin prognostizierten Verwaltungsaufwandes eine abschreckende Wirkung entfalten würden. Nicht umsonst verwandte der Bund in seiner umfänglichen Gesetzesbegründung mehrere Seiten darauf, um mittels historischer Analogien die Gefahren einer möglichen „Rechtszersplitterung“ durch länderdifferierende Bewertungs-, Erhebungs- und Verwaltungsverfahren aufzuzeigen: „In der Historie des modernen Staats und der Grundsteuer ist eine solche Rechtszersplitterung mit den entsprechenden Folgen für die Durchführung der Verwaltungsverfahren einschließlich der Auswirkungen auf die Wirtschaft vorzufinden. Um die damit verbundenen negativen Folgen zu vermeiden, war zunächst die Schaffung einheitlicher Bewertungsgrundlagen durch ein (Reichs-) Bewertungsgesetz erforderlich. Eine Vereinheitlichung der Realsteuern ist dann durch das Gesetz vom 1. Dezember 1936 (RGBl. I. S. 961) erfolgt. Eine föderale Festsetzung der Bemessungsgrundlage der Grundsteuer könnte dazu führen, dass die Grundsteuer noch mehr als bisher (über die Hebesätze hinaus) als Mittel des Standortwettbewerbs genutzt wird. Damit könnte das Problem ungleicher Lebensverhältnisse zwischen Ländern bzw. einzelnen Regionen verschärft werden“. Die Reform der Grundsteuer: Strukturerhalt statt Föderalisierung? 251 Die Begründungsführung zur neuen Abweichungsregel bleibt im Gesetzentwurf der Regierungsfraktionen nichtsdestotrotz ambivalent. Denn an anderer Stelle wird gleichzeitig eine Stärkung der Steuerautonomie der Länder sowie eine „Diversifizierung der Grundsteuererhebung“ betont.28 Jenseits der Öffnungsklausel, mit der letztlich nur eine Abweichungsmöglichkeit eröffnet wurde, ohne dass diese auch notwendigerweise genutzt werden müsste, atmet das ganze Grundsteuer-Reformgesetz den Geist einer Fortschreibung, um strukturelle Brüche zu vermeiden. So führten die Regierungsfraktionen von CDU/CSU und SPD bereits in der Problem- und Zielstellung aus: „Der Gesetzentwurf zielt daher auf eine verfassungskonforme, rechtssichere und zeitgemäße Fortentwicklung der Grundsteuer und der damit verbundenen Bewertung der Grundsteuerobjekte, um die Grundsteuer als verlässliche Einnahmequelle der Kommunen zu erhalten“.29 Hier wird deutlich, dass der Bund der Vermeidung eines föderalen Verteilungskonflikts zwischen den Ebenen, der bei einer grundlegenden Strukturreform – beispielsweise im Zuge einer vollständigen Kompetenzübertragung an Länder und Kommunen – wohl unvermeidbar gewesen wäre, oberste Priorität beimaß. Denn das Gesamtvolumen der Grundsteuer in der Bundesrepublik ist zu hoch, als dass die Kommunen darauf kompensationslos verzichten könnten. Gleichwohl wies der Bund den Kommunen unmissverständlich eine Mitverantwortung bei der Sicherstellung der zugesagten Aufkommensneutralität der avisierten Reform zu. Die im Gesetzentwurf dazu zwar als Appell verkleidete Forderung dürfte allerdings unter dem Gesichtspunkt der in Art. 28 Abs. 2 GG garantierten Selbstverwaltungsautonomie der Kommunen perspektivisch nicht unproblematisch sein: „An die Gemeinden wird daher appelliert, die aus der Neubewertung des Grundbesitzes resultierenden Belastungsverschiebungen durch eine gegebenenfalls erforderliche Anpassung des Hebesatzes auszugleichen, um ein konstantes Grundsteueraufkommen zu sichern“.30 Damit wird eines der zentralen Versprechen der Reform – die Wahrung der Aufkommensneutralität – faktisch zu einem Koppelgeschäft umdefiniert, das insofern zulasten der Kommunen geht, als dass ihre Hebesatzautonomie Beschränkungen erfährt, wenn das Aufkommensniveau der Grundsteuer gehalten werden soll. Dies kann sich aber vor allem für die Städte und Gemeinden nachteilig auswirken, in denen die zur Wertermittlung zu verwendenden Bodenrichtwerte überdurchschnittlich hoch sind und den Steuermessbetrag entsprechend ansteigen lassen. In solchen Fällen müssen Hebesatzsenkungen genutzt werden, um übermäßige Belastungssprünge für die Steuerpflichtigen abzufedern. Hebesatzanhebungen, die in der Vergangenheit von den Kommunen vielfach als probates Mittel genutzt wurden, um Mehreinnahmen in angespannten Haushaltssituationen zu generieren, dürften dann entweder nur noch eingeschränkt möglich sein oder auf die politische 28 BT-Drucksache 19/11084, S. 6. 29 BT-Drucksache 19/11085 vom 25.06.2019, S. 1. 30 BT-Drucksache 19/11085 vom 25.06.2019, S. 1 und 83. 252 Beiträge zum deutschen Föderalismus Gefahr hin, wachsenden Widerständen der Steuerpflichtigen begegnen zu müssen.31 Dem Gesetzgeber stand aber offenbar noch eine andere Problematik viel dringlicher vor Augen. Denn nicht umsonst verweist der Bund in diesem Kontext – nicht nur appellativ, sondern in Form einer klaren Erwartung – auf die Situation der finanzschwachen Kommunen: „Die Bundesregierung erwartet deshalb auch, dass Kommunen in einem Haushaltssicherungsverfahren landesrechtlich nicht die Möglichkeit verwehrt wird, ihre Hebesätze zur Wahrung der Aufkommensneutralität entsprechend anzupassen“.32 Mit dieser Präjudizierung einer zwar rechtlich nicht-bindenden, aber zur Erzielung erwünschter Aufkommenseffekte notwendigen Steuererhebungspraxis greift der Bund nicht nur in die Selbstverwaltungsautonomie der Kommunen ein, sondern auch noch in das in den Haushaltsordnungen der Länder verbriefte Aufsichtsrecht der kommunalen Aufsichtsbehörden. Hier zeigt sich die Kehrseite einer politisch-normativen Vorabfestlegung von Reformergebnissen – sowohl hinsichtlich eines Verzichts auf eine Föderalisierung von Kompetenzen als auch mit Blick auf zu erzielende Verteilungswirkungen. In der Verfassungspraxis bleibt abzuwarten, wie sich die Hebesatzpolitik nach Implementierung der Reform einschließlich der notwendigen Neubewertung aller Grundstücke in den Kommunen entwickeln wird. Nicht gänzlich unwahrscheinlich scheint, dass sich die Hebesatzproblematik als Achillesferse der gesamten Reform erweisen könnte und mit Zeitverzug einer Anhebung der Grundsteuerbelastung Vorschub leistet – auch wenn die Kommunen bereits signalisiert haben, dass sie ihr Hebesatzrecht auch in Zukunft maßvoll einsetzen wollen. Dass Steuererhöhungen nichtsdestotrotz nicht gänzlich unwahrscheinlich sein könnten, verdeutlicht die Antwort auf eine kleine Anfrage der FDP-Bundestagsfraktion, in der die Bundesregierung abermals entschieden betont, dass sie nicht der Auffassung sei, „dass mit dem wertabhängigen Bundesmodell zur Grundsteuer „automatisch steigende Grundsteuerbelastungen“ einhergehen“.33 Vielmehr gehe sie davon aus, dass die Kommunen ihr Hebesatzrecht nutzten – und dies nicht nur einmalig für den nun anstehenden Hauptveranlagungszeitraum, sondern auch bei anschließenden Hauptveranlagungen. Zweifel, dass diese Form der ebenenübergreifenden Sicherung der Aufkommensneutralität der Reform gelingen wird, hatte indirekt bereits das Bundesverfassungsgericht artikuliert. Denn dieses hatte mit Blick auf die Festsetzung des Steuermessbetrags und das Hebesatzrecht der Kommunen festgestellt, dass beide Instrumente zwar „das Niveau der Grundsteuer insgesamt“ mitbestimmten, dass sie „mit ihrem linearen und pauschalen Ansatz jedoch von vornherein nicht geeignet“ seien, „die divergierenden, nicht nach bestimmten Grundbesitzarten gestaffelten Wertverzerrungen auszugleichen oder sonst zu kompensieren“.34 Nicht umsonst war die ursprüngliche Maßgabe, dass die Reform nicht nur „aufkommensneutral“, sondern gleichzeitig auch noch „belastungsneutral“ für die Steuerpflichtigen ausfallen solle, im politischen Raum vergleichsweise früh schon 31 Krone, Elisabeth/Kühl, Carsten 2019: Kommunale Hebesatzautonomie und Verschuldung – eine finanzwissenschaftliche und ökonometrische Analyse, in: Junkernheinrich, Martin/Korioth, Stefan/Lenk, Thomas/ Scheller, Henrik/Matthias Woisin (Hrsg.): Jahrbuch für öffentliche Finanzen 2019, Berlin, S. 549–563. 32 BT-Drucksache 19/11085 vom 25.06.2019, S. 1 f und 83. 33 BT-Drucksache 19/19317 vom 19.05.2020, S. 5. 34 BVerfGE 148, 147 (Rn. 145). Die Reform der Grundsteuer: Strukturerhalt statt Föderalisierung? 253 wieder fallen gelassen bzw. deutlich unspezifischer gefasst worden. So verwies das Bundesfinanzministerium nur darauf, dass es sich um eine „sozial gerechte Lösung“ bemühe, „die die Steuerzahlungen fair verteilt“.35 Zu den föderalen Implikationen der Grundsteuererhebung zählt seit jeher auch, dass das entsprechende Aufkommen bei der Berechnung der Finanzkraft von Kommunen und Ländern im Bund-Länder-Finanzausgleich sowie den kommunalen Finanzausgleichssystemen der Länder Berücksichtigung findet. Da im Zuge der jüngsten Finanzausgleichsreform von 2017 vereinbart wurde, die Gemeindefinanzkraft bei der Ermittlung der Ausgleichsansprüche und -verpflichtungen der Länder ab 2020 nicht nur – wie in der Vergangenheit – zu 64 Prozent, sondern zu 75 Prozent zu berücksichtigen, machen sich etwaige Aufkommenszuwächse bei der Grundsteuer entsprechend bemerkbar. Aufgrund der variierenden Hebesätze werden in die Berechnungen zum Bund-Länder-Finanzausgleich ohnehin nicht die tatsächlichen Grundsteuereinnahmen einbezogen. Vielmehr wird für jedes Bundesland ein fiktives Aufkommen ermittelt, indem der Immobiliengesamtwert mit einem bundesweiten Durchschnittshebesatz multipliziert wird. „Sofern der Hebesatz in einem Bundesland unterhalb des bundesweiten Durchschnittssatzes liegt, werden dem Bundesland folglich höhere Steuereinnahmen zugerechnet, als es tatsächlich hat. Liegt der Hebesatz in einem Bundesland oberhalb des Bundesdurchschnitts, verhält es sich entsprechend umgekehrt“.36 Dieser Berechnungsmechanismus eröffnet Anreize, die Grundsteuerhebesätze konstant zu halten bzw. zu erhöhen. Schätzungen, die vor der gesetzlichen Neuregelung vorgenommen wurden, gingen – je nach konkreter Ausgestaltung der Reform – davon aus, dass sich die Verschiebungen im Bund-Länder-Finanzausgleich zwischen rund 45 und 240 Millionen Euro – insbesondere zulasten der Geberländer – bewegen könnten.37 Fazit und Ausblick Die Debatte über die Grundsteuerreform ist mit der vom Bundesverfassungsgericht erzwungenen Neuregelung durch den Gesetzgeber vom November 2019 nicht abgeschlossen. Denn noch fehlt es sowohl an den landesgesetzlichen Ausführungsbestimmungen als auch an den technisch-administrativen Voraussetzungen, die für die praktische Umsetzung erforderlich sind. Vor diesem Hintergrund ist unklar, ob die notwendige Neubewertung aller rund 35 Millionen Grundstücke in der Bundesrepublik fristgerecht bis zum 31. Dezember 2024 tatsächlich erfolgen kann. Sollte dies nicht gelingen, müsste die Grundsteuererhebung ausgesetzt werden, da eine Ermittlung der Grundsteuer auf Basis der noch fortgeltenden Einheitswerte ab dem 1. Januar 2025 verfassungswidrig wäre. Nicht nur die 35 Bundesministerium der Finanzen (BMF) 2019: Grundsteuerreform – verfassungsfest, einfach und sozial gerecht, in: Monatsbericht des BMF Juli 2019, S. 13. 36 Hentze, Tobias 2019: Finanzausgleich konterkariert Grundsteuerreform, in: IW-Kurzbericht 59/2019, S. 1. 37 Färber, Gisela/Salm, Marco/Hengstwerth, Stephanie 2014: Grundsteuerreform in Deutschland: Eine unendliche Geschichte?, in: Wirtschaftsdienst, Jhg. 94, Heft 10, S. 740–747 (746 f). 254 Beiträge zum deutschen Föderalismus historischen Erfahrungen mit dem sich immer weiter verlängernden Hauptfeststellungszeitraum zur Neubewertung in den 1960er Jahren mahnen zur Vorsicht. Auch die prognostizierten Personalzusatzbedarfe in den Verwaltungen von Bund, Ländern und Kommunen sowie erste Hinweise darauf, dass sich Aufbau und Einrichtung der notwendigen IT-Systeme verschieben könnten, nähren Zweifel.38 Zudem bedarf es in Abhängigkeit davon, wie viele Länder sich am Ende tatsächlich für eine Abweichung vom Bundesrecht ab dem Jahr 2025 entscheiden, dann auch entsprechender Folgeanpassungen im Bund- Länder-Finanzausgleich sowie den kommunalen Finanzausgleichssystemen. Dazu sind politische Verhandlungen erforderlich, die aufgrund von Interessengegensätzen für gewöhnlich sehr zäh und schwierig sind – zumal der seit 2020 geltende Bund-Länder-Finanzausgleich eigentlich frühestens zum Jahr 2030 aufkündbar sein soll. Mit der gesetzlichen Neuregelung des Grundsteuer- und Bewertungsrechts, die nur einmal mehr durch den „Schatten der Hierarchie“ des Bundesverfassungsgerichts und des Bundes möglich wurde, konnte zwar den formalen Maßgaben und Fristsetzungen des Gerichts genüge geleistet werden.39 Erst im Implementierungsprozess des neuen Rechts wird sich jedoch zeigen, welche nicht nur finanziellen, sondern auch politischen Folgekosten der jetzt gefundene Kompromiss zeitigen wird. Das Aufkommensvolumen, das an diesem Streitgegenstand hängt, ist jedoch zu hoch, als dass ohne weiteres eine Kompensation über ein anderes Regelsystem der föderalen Finanzverfassung als Option für eine grundlegende Strukturreform hätte genutzt werden können. Dies gilt umso mehr, da vor allem der Bund-Länder-Finanzausgleich und die kommunalen Finanzausgleichsysteme aufgrund ihrer jahrzehntelangen politischen Streitanfälligkeit faktisch auch „verriegelt“ sind und sich deshalb kaum für etwaige Kompensationsgeschäfte dieser Größenordnung eignen. Um mögliche, fiskalisch nicht kalkulierbare Strukturbrüche einer Reform zu vermeiden, haben sich Bund und Länder – unter massivem Druck der Kommunen und ihrer Spitzenverbände – einmal mehr für einen weitest möglichen Struktururerhalt verständigt – soweit dies angesichts der Maßgaben des Bundesverfassungsgerichts möglich war. Auf diese Weise fanden grundlegende Gegenentwürfe – wie etwa eine kombinierte Bodenwert- und Bodenflächensteuer – keine wirkliche Berücksichtigung.40 Damit wurde auch eine Chance vertan, die vermögensbezogenen Elemente des deutschen Steuersystems – wie in der Vergangenheit beispielsweise von EU und OECD wiederholt gefordert – gegenüber den einkommensbezogenen Steuerarten zu stärken.41 Auch angesichts wachsen- 38 BT-Drucksache 19/19317 vom 19.05.2020, Antwort der Bundesregierung auf eine kleine Anfrage zum Thema „Stand der Umsetzungsarbeiten zur Grundsteuer“ der FDP-Fraktion, S. 5. 39 Mayntz, Renate/Scharpf, Fritz W. (Hrsg.) 1995: Gesellschaftliche Selbstregulierung und politische Steuerung, Frankfurt a. M./New York. 40 Lehmbrock, Michael/Coulmas, Diana 2001: Grundsteuerreform im Praxistest. Verwaltungsvereinfachung, Belastungsänderung, Baulandmobilisierung, in: Difu-Beiträge zur Stadtforschung: 33, Berlin; Kriese, Ulrich/Löhr, Dirk 2018: Grundsteuerreform in Zeiten und Räumen mit steigenden Bodenwerten: Modellanalyse, Bewertung, Empfehlungen, in: Wohnungswirtschaft und Mietrecht (WM), Jg. 71, Nr. 6, S. 321–329 (326). 41 Europäische Kommission 2019: Länderbericht Deutschland 2019. COM(2019) 150 final; OECD 2019: Germany Economic Snapshot; IMF 2019: Germany: 2019 Article IV Staff Report and Statement by the Executive Director for Germany, July 10, 2019. Die Reform der Grundsteuer: Strukturerhalt statt Föderalisierung? 255 der Einkommensungleichheiten sind deshalb Forderungen nach einer reinen Flächensteuer – wie zum Beispiel vom Freistaat Bayern für seine abweichende Landesgesetzgebung präferiert – fragwürdig. Die nun vorgesehene Öffnungsklausel für die Länder bildet insofern einen Kompromiss zwischen umfassender Föderalisierung und bundeseinheitlicher Grundsteuererhebung. Neben dem personellen und finanziellen Aufwand für die administrative Umsetzung dürfte sich hinsichtlich weiterer politischer Folgekosten die zukünftige Berücksichtigung des Grundsteueraufkommens in den Finanzausgleichssystemen als Nadelöhr erweisen. Da diese Frage aber so oder so aufgrund der bisher bestehenden Verzahnungen zwischen den verschiedenen Systemen der Finanzverfassung des Grundgesetzes hätte angegangen werden müssen, hätte auch aus diesem Grund nichts gegen eine vollständige Föderalisierung der Grundsteuererhebung gesprochen – zumal die relationale Einheitlichkeit der Besteuerung auch auf Länderebene gewährleistet werden kann, wie der internationale Vergleich zeigt. Auch der historische Vergleich verdeutlicht, dass eine mögliche Rückverlagerung von Besteuerungskompetenzen keineswegs eine abwegige Option darstellen würde: Schon in Preußen wurde die Grundsteuer mit der Miquel’schen Steuerreform von 1891/93 auf die Gemeinden zurückübertragen. Dieses Beispiel zeigt aber auch, dass die Grundsteuer-Debatte eine „never-ending story“ ist. Verlauf und Ergebnisse der jüngsten Reform geben insofern zu denken, da mit einer fast schon föderalismusvergessenen Rhetorik und Warnungen vor einem „Flickenteppich“, einem „föderalen Chaos“ und einer „Rechtszersplitterung“ etc. ergebnisoffene Diskussionen über eine Stärkung der Autonomie von Ländern und Kommunen oft schon im Keim erstickt werden. Unsicherheit als föderale Grenzerfahrung 257 Unsicherheit als föderale Grenzerfahrung: staatliche Steuerung und bundesdeutsche Flüchtlingspolitik am Beispiel minderjähriger Geflohener ohne Begleitung Georg Weinmann1 1 Einführung Im Dezember 2019 forderte die Parteispitze von Bündnis 90/Die Grünen von der Bundesregierung eine konzertierte Aktion zur Aufnahme von minderjährigen Geflohenen ohne Begleitung2 aus den griechischen Lagern in der östlichen Ägäis.3 Die Initiative hatte zum Ziel, auf sich gestellte Kinder und Jugendliche den menschenunwürdigen Bedingungen in überlasteten Anlaufstellen zu entziehen. Diese Gruppe zählt wie Erkrankte, ältere Menschen oder Schwangere zu den besonders Schutzbedürftigen; nicht zuletzt deshalb, weil bei ihnen die Begleitung durch Personensorge- oder Erziehungsberechtigte nicht gegeben ist. Von außerordentlicher Relevanz ist deshalb die Tatsache, dass sich Minderjährige ohne die Obhut Erwachsener auf der Flucht nicht selten prekären oder sogar lebensbedrohlichen Lagen ausgesetzt sehen.4 Mit dem Appell vom Jahreswechsel 2019/20 sollte somit ihrer ausgeprägten Vulnerabilität Rechnung getragen und ein Beitrag zur Sicherung des Kindeswohls geleistet werden. Verschiedene Anträge im Deutschen Bundestag verliehen der Forderung parlamentarischen Nachdruck.5 Die politische Kontroverse im Zusammenhang mit der skizzierten Initiative verdeutlicht aufs Neue, dass zentrale Fragen der Flüchtlings-, Asyl-, Migrations- und Integrationspolitik im deutschen Bundesstaat und auf europäischer Ebene nach wie vor nur teilweise beantwortet sind. Im Zentrum steht dabei ein erhebliches Kohärenzdefizit.6 Die 1 Der Verfasser gibt in diesem Beitrag ausschließlich seine persönliche Auffassung wieder. 2 Unter „minderjährigen Geflohenen ohne Begleitung“ sollen im Folgenden in leichter Abwandlung des Sprachgebrauchs von Grote und in inhaltlicher Anlehnung an die EU-Verordnung Nr. 604/2013 Kinder und Jugendliche verstanden werden, die nach der Typologie von Oltmer mit Ausprägungen der Gewaltmigration konfrontiert wurden und „ohne Eltern oder andere Erziehungsberechtigte in einem anderen Land Zuflucht suchen.“ (Parusel, Bernd 2015: Unbegleitete Minderjährige auf der Flucht, in: Aus Politik und Zeitgeschichte, 65. Jg., Nr. 25, S. 31–38 (31). Vgl. Grote, Janne 2018: Die veränderte Fluchtmigration in den Jahren 2014 bis 2016. Reaktionen und Maßnahmen in Deutschland. Fokusstudie der deutschen nationalen Kontaktstelle für das Europäische Migrationsnetzwerk (EMN), Nürnberg, S. 37 sowie Oltmer, Jochen 2017: Migration. Geschichte und Zukunft der Gegenwart, Darmstadt, S. 30. Für den Kontext der Europäischen Union vgl. Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaates, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatenangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (Neufassung), Kapitel I Artikel 2 Buchstabe j), ABl. L 180/31 vom 29.06.2013, S. 36. 3 Vgl. Süddeutsche Zeitung vom 24.12.2019, S. 1. 4 Vgl. Luft, Stefan 2017: Die Flüchtlingskrise. Ursachen, Konflikte, Folgen, München, 2., durchgesehene und aktualisierte Auflage, S. 38, 74, 102. 5 Vgl. BT-Drs. 19/16838 [neu] sowie 19/17198. 6 Vgl. Angenendt, Steffen 2015: Flucht, Migration und Entwicklung: Wege zu einer kohärenten Politik, in: Aus Politik und Zeitgeschichte, 65. Jg., Nr. 25, S. 8–17 sowie Herbert, Ulrich/Schönhagen, Jakob 2020: Vor dem 5. September. Die „Flüchtlingskrise“ 2015 im historischen Kontext, in: ebenda, 70. Jg., 258 Beiträge zum deutschen Föderalismus Intensität der öffentlichen Debatte zeigt des Weiteren, dass dieses Themenfeld mit einem erheblichen Konfliktpotenzial im föderalen Diskurs verknüpft ist. Die Flüchtlingsbewegungen zwischen 2014 und 2016 haben wesentlich zu dieser Konstellation beigetragen. Deutlich erhöhte Quoten an Schutzsuchenden waren nicht nur der Anlass für eine Debatte über die Art und Weise des Umgangs mit den Geflohenen. Gegensätzliche Positionen ergaben sich auch im Hinblick auf die basalen Koordinaten eines (grund-)rechtskonformen, bedürfnisorientierten, gesellschaftlich akzeptierten und an den Ressourcen des Landes orientierten Vorgehens.7 Unbegleiteten Kindern und Jugendlichen kommt in diesem Zusammenhang eine grundsätzliche, symbolische Bedeutung zu. Sie sind ein besonders sensibler Gradmesser für die Umsetzung von humanitären Verpflichtungen, die die Bundesrepublik eingegangen ist.8 Vor diesem Hintergrund beschäftigt sich der vorliegende Beitrag vor allem mit den Bewältigungsstrategien des Mehrebenensystems bei der Aufnahme, Unterbringung, Versorgung, Betreuung und Integration einer deutlich erhöhten Anzahl von minderjährigen Geflohenen ohne Begleitung in Deutschland zwischen 2014 und 2016.9 Ihm liegt die Annahme zugrunde, dass Umfang und Komplexität dieser Aufgabe eine bis dahin nicht gekannte Dimension angenommen und die föderalen Strukturen und Prozesse vor große Herausforderungen gestellt haben. Bewährungsproben ergaben sich dabei für die Funktionsfähigkeit von Institutionen und etablierten Verfahren ebenso wie für die Solidität ihres rechtlichen Fundaments.10 Die hohe Zahl an unbegleiteten Minderjährigen hat den Radius und die Wirkungstiefe gängiger Praxis in Frage gestellt. Daraus resultierende Zweifel an der Eignung von Maßnahmen zur Problembewältigung führten stellenweise zu erheblichen Unsicherheiten. Nicht zuletzt haben die begrenzte Vorhersehbarkeit von Nr. 30–32, S. 27–36 (36) und Schammann, Hannes 2015: Rette sich, wer kann? Flüchtlingspolitik im Föderalismus, in: ebenda, 65. Jg., Nr. 25, S. 26–31 (27). 7 Vgl. Angeli, Oliverio 2018: Migration und Demokratie. Ein Spannungsverhältnis, Stuttgart; Knodt, Michéle/ Tews, Anne 2016: Solidarität á la carte im europäischen Mehrebenensystem, in: Europäisches Zentrum für Föderalismus-Forschung Tübingen (Hrsg.) 2016: Jahrbuch des Föderalismus 2016. Föderalismus, Subsidiarität und Regionen in Europa, Baden-Baden, S. 151–164 (159–162); Münch, Ursula 2017: Föderale Aspekte deutscher Flüchtlingspolitik, in: Europäisches Zentrum für Föderalismus-Forschung Tübingen (Hrsg.): Jahrbuch des Föderalismus 2017. Föderalismus, Subsidiarität und Regionen in Europa, Baden-Baden, S. 252–264; Sachverständigenrat deutscher Stiftungen für Integration und Migration 2019: Bewegte Zeiten. Rückblick auf die Integrations- und Migrationspolitik der letzten Jahre. Jahresgutachten 2019, Berlin, S. 4. 8 Vgl. Poutrus, Patrice G. 2020: Umkämpftes Asyl. Vom Nachkriegsdeutschland bis in die Gegenwart, Bonn, S. 12, 198–199 und Angeli 2018 (Fn. 7), S. 61, 89 sowie Oltmer, Jochen 2016: Globale Migration. Geschichte und Gegenwart, München, 3. Auflage, S. 27. Zur Wertedimension kritisch: Kalny, Eva 2019: Menschenrechte, „westliche Werte“ und Geflüchtete, in: Natarajan, Radhika (Hrsg.): Sprache, Flucht, Migration. Kritische, historische und pädagogische Annäherungen, Wiesbaden, S. 471– 492. Zur limitierten Steuerungsfähigkeit vgl. Luft 2017 (Fn. 4), S. 84. 9 Vgl. u. a.: Breitenmoser, Stephan/Odendahl, Kerstin 2017: Migrationssteuerung im Mehrebenensystem, in: Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer (Hrsg.): Grenzüberschreitungen: Migration. Entterritorialisierung des Öffentlichen Rechts, Berlin, S. 9–48; Schammann, Hannes 2019: Migrationspolitik im Mehrebenensystem, in: Bogumil, Jörg/Kulmann, Sabine/ Proeller, Isabella (Hrsg.): Verwaltungshandeln in der Flüchtlingskrise, Baden-Baden, S. 27–42. 10 Vgl. Poutrus 2020 (Fn. 8), S. 195. Zur Rolle von Unsicherheit als Krisenerscheinung vgl. Luft 2017 (Fn. 4), S. 8–10. Unsicherheit als föderale Grenzerfahrung 259 Entwicklungen und damit verbundene Konsequenzen zu diesem Umstand beigetragen.11 Die folgenden Überlegungen gehen deshalb von der bisherigen Hochphase der Flüchtlingsbewegung nach Deutschland aus und beleuchten anschließend mit Blick auf minderjährige Geflohene ohne Begleitung ihren längerfristigen politischen, gesellschaftlichen, administrativen und rechtlichen Niederschlag. Einer Darstellung der Ausgangssituation schließt sich exemplarisch die Analyse konkreter Reaktionen an. Dabei stehen neben dem Spannungsverhältnis von verfassungsrechtlich motiviertem Anspruch und politisch gestalteter Wirklichkeit in der Flüchtlingspolitik12 auch Veränderungen als Resultate von Lernprozessen im Vordergrund. Überlegungen zur konzeptionellen Anschlussfähigkeit der Ergebnisse schließen die Ausführungen ab. 2 Rahmenbedingungen Der Umgang mit minderjährigen Geflohenen ohne Begleitung wird nicht zuletzt bestimmt durch das „Dilemma zwischen Pragmatismus und Idealismus“13. Dieses Spannungsverhältnis zählt allgemein zu den wichtigsten Faktoren bei der Analyse migrationspolitischer Entwicklungen und erhält mit Blick auf eine besonders schutzbedürftige Gruppe von Flüchtlingen zusätzliches Gewicht. Die Wertedimension konkretisiert sich unter anderem in einem moralisch aufgeladenen Selbstverständnis von Staaten, das in entsprechenden Regeln mit Verfassungsrang und dem Bekenntnis zur Einhaltung von supra- und internationalen Verpflichtungen sichtbar wird. Inwieweit die Umsetzung derartiger Maßstäbe in die Wirklichkeit möglich ist, hängt von zahlreichen Bedingungen ab. Dazu gehören neben (verfassungs-)rechtlichen Vorgaben wissensbasierte, personelle, administrative und nicht zuletzt finanzielle Ressourcen, die die staatliche Steuerungsfähigkeit maßgeblich beeinflussen. Eine Überdehnung der entsprechenden Kapazitäten liegt im Bereich des Möglichen, wenn das Ausmaß an Herausforderungen die Balance zwischen idealistischem Anspruch und pragmatischem Vorgehen in einer Art und Weise aus dem Gleichgewicht geraten lässt, die die Funktionsfähigkeit und Akzeptanz etablierter Systeme und Verfahren grundsätzlich in Frage stellt. Vor diesem Hintergrund versuchen die folgenden 11 Diese Herangehensweise bezieht sich unter dem Vorzeichen des Mehrebenensystems auf: Brozus, Lars 2015: Einleitung: Der Nutzen wissenschaftlich angeleiteter Vorausschau, in: ders. (Hrsg.): Unerwartet, überraschend, ungeplant. Zugespitzte Situationen in der internationalen Politik – Foresight-Beiträge 2015, Berlin (SWP-Studie 2015/s 20), S. 5–10. Vgl. auch: ders. 2018: Fahren auf Sicht. Effektive Früherkennung in der politischen Praxis. Berlin (SWP-Studie 24); Wenger, Andreas/Jasper, Ursula/ Dunn, Myriam (Hrsg.) 2020: The Politics and Science of Prevision. Governing and Probing the Future, London. Zu weiteren Untersuchungsansätzen vgl. Münch, Ursula 2019: Flüchtlings- und Migrationsforschung in der Politikwissenschaft, in: Bresselau von Bressensdorf, Agnes (Hrsg.): Über Grenzen. Migration und Flucht in globaler Perspektive, Göttingen, S. 49–68 (56, 61–62). Vgl. auch: Kleist, Olaf J./ Engler, Marcus/Etzold, Benjamin/Mileke, Katja/Oltmer, Jochen/Pott, Andreas/Schetter, Conrad/Wirkus, Lars 2019: Flucht- und Flüchtlingsforschung in Deutschland. Eine Bestandsaufnahme, Osnabrück, S. 17. Zur Notwendigkeit eines koordinierten Vorgehens auf allen Ebenen der Europäischen Union vgl.: Europäische Kommission 2017: Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament und den Rat. Schutz minderjähriger Migranten. COM(2017)211 final, Brüssel, S. 19. 12 Vgl. Luft 2017 (Fn. 4), S. 55. 13 Vgl. Angeli 2018 (Fn. 7), S. 61. 260 Beiträge zum deutschen Föderalismus Unterkapitel eine Basis zu schaffen für die Beschreibung von Konturen der Unsicherheit, die das föderale Migrationsregime der Bundesrepublik zwischen 2014 und 2016 maßgeblich geprägt haben und bis heute für wissenschaftliche Kontroversen sorgen.14 2.1 Rechtliche Grundlagen Der Umgang mit minderjährigen Geflohenen ohne Begleitung ist im bundesstaatlichen Kontext durch eine Reihe von Vorgaben geregelt. Auf der völkerrechtlichen Ebene gilt die Kinderrechtskonvention der Vereinten Nationen aus dem Jahre 1989 als „[d]as wichtigste internationale Vertragswerk“.15 Für Deutschland ist es seit 2010 in vollem Umfang ratifiziert und findet seine Vorläufer in der Genfer Erklärung aus dem Jahre 1924, dem Abkommen über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Genfer Flüchtlingskonvention) von 1951 sowie in der UN-Erklärung der Rechte des Kindes von 1959. Die UN-Kinderrechtskonvention unterscheidet sich von diesen Übereinkünften durch die Tatsache, dass in ihr zum ersten Mal die „Rechtssubjektivität von Kindern völkerrechtlich verankert“16 wurde. Daraus leiten sich zahlreiche Ansprüche ab, denen das Wohl des Kindes17 als übergeordnete Leitlinie dient. Im Einzelnen gehören dazu das Recht auf Leben (Artikel 6), die große Bedeutung der Familienzusammenführung (Artikel 10), der Schutz des Kindes vor Gewalt (Artikel 19) sowie das Recht auf Gesundheit (Artikel 24) und ein angemessener Lebensstandard als Voraussetzung für eine gedeihliche Entwicklung (Artikel 27). Die Bezüge zur Bildung in den Artikeln 28 und 29 betonen insbesondere die Chancengleichheit durch den kostenlosen Besuch von Schulen und sonstiger (Aus-)Bildungseinrichtungen sowie die bedarfsorientierte individuelle Förderung. Diese Maßnahmen sollen münden in eine Lebensertüchtigung, die auf Verantwortungsbewusstsein, Eigenständigkeit und Partizipation basiert. Das Recht geschädigter Kinder auf Genesung und Wiedereingliederung zielt in Artikel 39 unter anderem darauf ab, dass diskriminierende oder gar traumatische Erlebnisse angemessen bearbeitet werden können. Dadurch soll nicht nur der physischen, sondern auch der seelischen Gesundheit Rechnung getragen werden. Ausdrücklich Bezug genommen wird auf minderjährige Geflohene ohne Begleitung in Artikel 22. Durch ihn 14 Vgl. Poutrus 2020 (Fn. 8), S. 195 sowie Langenfeld, Christine 2018: Vorwort, in: Lehner, Roman/Wapler, Frederike (Hrsg.): Die herausgeforderte Rechtsordnung. Aktuelle Probleme der Flüchtlingspolitik, Berlin, S. 5–11 (5). 15 Angenendt, Steffen 2000: Kinder auf der Flucht. Minderjährige Flüchtlinge in Deutschland, Opladen, S. 35. 16 Vgl. Kittel, Claudia 2020: Drei Jahrzehnte UN-Kinderrechtskonvention, in: Aus Politik und Zeitgeschichte, 70. Jg., Nr. 20, S. 26–32 (26). Typologisch lassen sich Schutzrechte, Versorgungsrechte und Partizipationsrechte unterscheiden. Vgl. Thiele, Heiner 2018: Kindeswohl und Flucht. Minderjährige Geflüchtete als vulnerable Gruppe, in: Prasad, Nivedita (Hrsg.): Soziale Arbeit mit Geflüchteten. Rassismuskritisch, professionell, menschenrechtsorientiert, Opladen/Toronto, S. 118–133 (121). 17 Vgl. Vereinte Nationen 1989: Übereinkommen über die Rechte des Kindes. http://www. Kinderrechtskonvention.info/uebereinkommen-ueber-die-rechte-des-kindes-370 (22.01.2020). Im englischen Original ist vom „best interest of the child“ die Rede. vgl. https://www.ohchr.org/en/professionalinterest/ pages/crc.aspx; Article 3, 1. (22.01.2020). Die besondere Vulnerabilität von minderjährigen unbegleiteten Geflohenen betont darüber hinaus auf der internationalen Ebene die rechtlich nicht bindende New Yorker Erklärung für Flüchtlinge und Migranten aus dem Jahre 2016. Vgl. Vereinte Nationen 2016: New Yorker Erklärung für Flüchtlinge und Migranten. https://www.un.org/depts/german/gv-71/band1/ ar71001.pdf (21.01.2020). Unsicherheit als föderale Grenzerfahrung 261 verpflichten sich die Beitrittsstaaten, unbegleiteten Kindern und Jugendlichen den selben Schutz zu gewähren wie ihren Altersgenossen, die sich auf der Flucht in Begleitung sorgeberechtigter Personen befinden. Besonders betont wird in diesem Zusammenhang die Notwendigkeit der Kooperation zwischen staatlichen Stellen und Nichtregierungsorganisationen für das Gelingen einer Familienzusammenführung und der dafür erforderlichen Verfahrensschritte. Die multidimensionale Perspektive macht die UN-Kinderrechtskonvention neben der Charta der Grundrechte der Europäischen Union sowie der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten zu einem wichtigen Referenzpunkt, wenn es darum geht, den Umgang mit minderjährigen Geflohenen ohne Begleitung im Kontext der europäischen Integration zu kodifizieren. So finden sich in zahlreichen Vorschriften der EU zur Flüchtlings-, Asyl-, Migrations- und Integrationspolitik (in-)direkte Bezüge zu den Intentionen, Prämissen, und Konkretisierungen des UN-Dokuments.18 Darüber hinaus fungiert es in politischen Kontroversen als Argumentationshilfe und Beurteilungsmaßstab.19 Für die bundesdeutsche Ebene ergeben sich durch die inter- und supranationalen Vorgaben zahlreiche rechtliche und politische Ableitungen, die nicht zuletzt durch das Grundgesetz und die nationale Rechtsprechung konturiert werden. Mit dem Primat der Jugendhilfe gegenüber ausländerrechtlichen Vorschriften verbindet sich deshalb eine herausgehobene Stellung des Sozialgesetzbuchs VIII (SGB VIII). Dennoch bestehen auch zahlreiche Berührungspunkte mit weiteren Rechtsgebieten, zwischen denen strukturell bedingte Spannungen und Widersprüche nicht auszuschließen sind. In der Vergangenheit haben entsprechende Kollisionen dazu geführt, dass Unsicherheit vor allem manifest wurde bei Fragen zu der Bestimmung des Aufenthaltsstatus’, der Klärung von Zuständigkeiten, der Abfolge von Verfahrensschritten oder der Inanspruchnahme bestimmter Leistungen.20 18 Vgl. Müller-Graf, Peter-Christian 2015: Zuwanderungs- und Flüchtlingspolitik im Unionsrecht: Eine rechtliche Bestandsaufnahme, in: Europäisches Zentrum für Föderalismus-Forschung Tübingen (Hrsg.): Jahrbuch des Föderalismus 2015. Föderalismus, Subsidiarität und Regionen in Europa, Baden-Baden, S. 27–42. 19 Vgl. u. a.: Stellungnahme des Ausschusses der Regionen zum Thema „Situation von unbegleiteten Minderjährigen im Migrationsprozess – Rolle und Empfehlungen der lokalen und regionalen Gebietskörperschaften“ (2007/C51/07) [ABl. C 51 vom 06.03.2007, S. 39] sowie Entschließung des Europäischen Parlamentes vom 3. Mai 2018 zum Schutz minderjähriger Migranten (2018/2666(RSP) (2020/ C41/06) [ABl. C 41 vom 06.02.2020, S. 41 f, 44]. 20 Vgl. Tangermann, Julian/Hoffmeyer-Zlotnik 2018: Unbegleitete Minderjährige in Deutschland. Herausforderungen und Maßnahmen nach der Klärung des aufenthaltsrechtlichen Status, Nürnberg, S. 29. Zu Spannungsverhältnissen vgl. Meysen, Thomas/Achterfeld, Susanne 2018: Geflüchtete Kinder und Jugendliche im Spannungsfeld von Kinder- und Jugendhilfe, Familien- und Ausländerrecht, in: Lehner, Roman/Wapler, Frederike (Hrsg.) 2018 (Fn. 14), S. 313–349 (314–333, 344). Zur mangelnden Beachtung des Kindeswohls im deutschen Ausländerrecht vgl. Maywald, Jörg 2018: Geflüchtete Kinder als Träger eigener Rechte, in: Hartwig, Luise/Mennen, Gerald/Schrapper, Christian (Hrsg.): Handbuch Soziale Arbeit mit geflüchteten Kindern und Familien, Weinheim/Basel, S. 52–60 (55). 262 Beiträge zum deutschen Föderalismus 2.2 Die Entwicklung der Fallzahlen Generell kann davon ausgegangen werden, dass die statistische Erfassung von Fluchterfahrungen minderjähriger Geflohener ohne Begleitung und ihrer Lebensumstände eine Vielzahl von Unwägbarkeiten mit sich bringt. So kommt eine Studie des European Migration Network bereits 2011 zu dem Schluss, dass im Falle der Bundesrepublik belastbare Zahlen lediglich für diejenigen Fälle zur Verfügung stünden, mit denen ein Antrag auf Asyl verbunden sei.21 Dieses Ergebnis wird teilweise gestützt durch den 15. Kinderund Jugendbericht der Bundesregierung aus dem Jahre 2017. Er macht darauf aufmerksam, dass sich empirische Lücken auf eine Vielzahl von Bereichen wie Fluchterfahrungen, Familiensituation, Unterbringung, Versorgung, Betreuung, Bildung, Arbeitsmarktintegration, gesundheitliche Versorgung, Gewalterfahrungen, Freizeitverhalten, Delinquenz oder Vermisstenmeldungen erstrecken und diese Dunkelziffern, aber auch Mehrfachzählungen zu einem verzerrten Bild beitragen können.22 Trotz dieser Vorbehalte liefert beispielsweise die Erfassung der minderjährigen Geflohenen ohne Begleitung im Rahmen der Jugendhilfe wichtige Anhaltspunkte. So weisen die Berichte der Bundesregierung über die Situation unbegleiteter ausländischer Minderjähriger in Deutschland aus den Jahren 2018 und 2020 darauf hin, dass sich der signifikante Anstieg der jugendhilferechtlichen Zuständigkeiten für minderjährige Geflohene ohne Begleitung – neben dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Verbesserung der Versorgung, Unterbringung und Betreuung ausländischer Kinder und Jugendlicher zum 1.11.2015 – auf deutlich erhöhte Flüchtlingszahlen zurückführen lasse.23 Der Migrationsbericht des Bundesinnenministeriums für das Jahr 2018 enthält vor diesem Hintergrund eine Kombination von Angaben des Statistischen Bundesamtes und des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge, die einen Überblick zu der Zeitspanne zwischen 2010 und 2018 ermöglicht. Aus ihr geht hervor, dass sich die Zahl der Inobhutnahmen in dieser Gruppe von Geflohenen nach § 42 SGB VIII deutlich verändert hat.24 Wäh- 21 Vgl. European Migration Network 2011: Unaccompanied Minors – an EU comparative study, Brüssel, S. 97 sowie den ersten Bericht der Bundesregierung über die Situation unbegleiteter ausländischer Minderjähriger in Deutschland vom 15.03.2017, S. 20 (BT-Drs. 18/11540). Vgl. ebenfalls: Bogumil, Jörg/Burgi, Martin/Kuhlmann, Sabine/Hafner, Jonas/Heuberger, Moritz/Kränke, Christoph 2018: Bessere Verwaltung in der Migrations- und Integrationspolitik. Handlungsempfehlungen für Verwaltung und Gesetzgebung im föderalen System, Baden-Baden, S. 89–121 und Thränhardt, Dietrich 2020: Die Asylkrise 2015 als Verwaltungsproblem, in: Aus Politik und Zeitgeschichte, 70. Jg., Nr. 30–32, S. 37–44. 22 Vgl. BT-Drs. 18/11050, S. 445–447, 451 und 19/4517, S. 25, 32, 43 sowie 19/17810, S. 21, 29–31. Vgl. auch: Jehles, Nora/Pothmann, Jens 2016: Mengen, Verteilungen und Durchschnittswerte. Ausgewählte Daten zu unbegleiteten minderjährigen Flüchtlingen, in: Fischer, Jörg/Graßhoff, Gunther (Hrsg.): Unbegleitete minderjährige Flüchtlinge. „In erster Linie Kinder und Jugendliche!“, Weinheim/Basel, S. 33–43 (35). 23 Vgl. BT-Drs.19/4517, S. 16 f sowie BT-Drs.19/17810, S. 16. 24 Vgl. Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat/Bundesamt für Migration und Flüchtlinge 2020: Migrationsbericht der Bundesregierung 2018, Berlin. https://www.bamf.de/SharedDocs/Anlagen/DE/ Forschung/Migrationsberichte/migrationsbericht-2018.pdf;jsessionid=434A79BE993EDD25496936 A257D6533Binternet552?_blob=publicationFile&v=9 (13.02.2020), S. 109. Die Angaben sind allerdings nur begrenzt vergleichbar, da sich nach der Verabschiedung des Gesetzes zur Verbesserung der Unterbringung, Versorgung und Betreuung ausländischer Kinder und Jugendlicher am 28.10.2015 eine Ausweitung der Zuständigkeit von Jugendämtern auf die vorläufige Inobhutnahme nach § 42a SGB VIII Unsicherheit als föderale Grenzerfahrung 263 rend sich zwischen 2010 und 2013 ein Zuwachs um den Faktor 2,3 feststellen lässt, beträgt der Anstieg zur beginnenden Hochphase der Flüchtlingsbewegung nach Deutschland 2015 im Vergleich zum angenommenen Ausgangsjahr 2010 annähernd das 15-Fache und erreicht 2016 mit dem Anstieg um das fast 16-Fache ein Allzeithoch. Ein Jahr später fällt die Rate im Vergleich zu 2010 auf das Vierfache ab, um sich 2018 mit einer relativ moderaten Steigerung um den Faktor 2,0 zwischen den Jahren 2012 (1,6) und 2013 (2,3) einzupendeln. Ähnliche Entwicklungen lassen sich für die Erstanträge auf Asyl durch minderjährige Geflohene ohne Begleitung oder ihre rechtlichen Vertreter feststellen. So bewegen sich die Zahlen für den Zeitraum zwischen 2010 und 2013 auf einem vergleichsweise konstanten Niveau25, bevor sie sich im Jahre 2014 verdoppeln, um in den nächsten beiden Betrachtungszeiträumen ähnliche Steigerungen wie bei den Inobhutnahmen aufzuweisen (2015: das 11,5-Fache, 2016: das 18,5-Fache). Im Jahre 2017 fällt die Kurve deutlich ab auf das 4,6-Fache, bevor sie sich 2017 wieder dem Stand von 2014 annähert. Die hohe Korrelation zwischen Inobhutnahmen und Erstanträgen auf Asyl (2015: 0,52, 2016: 0,79, 2017: 0,79)26 macht die enge Verbindung zwischen den verschiedenen Rechtskreisen deutlich. Darüber hinaus weist sie darauf hin, wie komplex die jeweiligen Einzelfälle gestaltet sein können.27 Berücksichtigt man zusätzlich die alters- und geschlechtsspezifische Zusammensetzung der jeweiligen Kohorten, zeigen sich die vielschichtigen Anforderungsprofile beim Umgang mit minderjährigen Geflohenen ohne Begleitung noch deutlicher. So ermöglicht es das Integrationsmonitoring der Länder, für den Zeitraum zwischen 2013 und 2017 entsprechende Angaben in Zweijahresschritten aufzuschlüsseln.28 Danach lässt sich festhalten, dass der ganz überwiegende Teil minderjähriger Unbegleiteter in Deutschland männlich war, der Altersgruppe von zwölf bis 18 Jahren angehörte, und deshalb aktuell die Zahl an jungen Volljährigen bis 21 stetig zunimmt.29 Dabei hat sich auch im Spektrum der Herkunftsländer von Asylantragstellern eine Verschiebung ergeben. Lagen zur Hochzeit der Fluchtbewegung nach Deutschland zwischen 2014 und 2016 minderjährige Geflohene ohne Begleitung mit afghanischem, syrischem oder irakischem Hintergrund an der Spitze30, so waren es zwei Jahre später Kinder, Jugendliche und junge Erwachsene ergeben hat. Vgl. Konferenz der für Integration zuständigen Ministerinnen und Minister/Senatorinnen und Senatoren der Länder (IntMK) 2019: Fünfter Bericht zum Integrationsmonitoring der Länder. Bericht 2019. Berichtsjahre 2015–2017, Berlin, S. 30. 25 Vgl. Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat/Bundesamt für Migration und Flüchtlinge 2020 (Fn. 24), ebenda. 26 Im EU-Vergleich zeigt sich für Deutschland eine um ein Jahr versetzte Höchstzahl (vgl. EUROSTAT 2019: newsrelease 73/2019, 26. April 2019, Brüssel, S. 1). 27 Vgl. Karpenstein, Johanna/von Nordheim, Franziska 2019: Die Situation (unbegleiteter) minderjähriger und junger Volljähriger Geflüchteter in Deutschland, Berlin, S. 3. 28 Vgl. https://www.integrationsmonitoring-laender.de/indikatoren/a7 (14.02.2020). Auch für diesen Datensatz gelten die in Fn. 24 erwähnten Einschränkungen der Aussagekraft in Bezug auf das Jahr 2017. 29 Vgl. Karpenstein/von Nordheim 2019 (Fn. 27), S. 3. 30 Vgl. BT-Drs. 18/11540, S. 5. 264 Beiträge zum deutschen Föderalismus aus Afghanistan, Somalia und Guinea.31 In der Konsequenz führte die heterogene Zusammensetzung der Zielgruppen mit ganz unterschiedlichen Bedarfslagen zur Notwendigkeit einer hochgradigen und kultursensiblen Differenzierung von Angeboten, damit einer möglichst individuellen Betreuung Rechnung getragen werden konnte.32 Im Zuge dieser Entwicklung wurden die bundesweiten Kapazitäten der Jugendhilfe bis Dezember 2017 im Vergleich zum Basisjahr 2015 um bis zu 26 Prozent überschritten. In Rheinland- Pfalz beispielsweise lag der Spitzenwert am 2. März 2017 bei 197,3 Prozent. Erst drei Jahre später näherte sich diese Entwicklung dem Ausgangsniveau von 2015 wieder an.33 3 Maßnahmen zur Reduzierung von Unsicherheit Staatliches und zivilgesellschaftliches Handeln im deutschen Mehrebenensystem ist mit Blick auf minderjährige Geflohene ohne Begleitung in ein eng geknüpftes und sehr weit verzweigtes Netz von Vorschriften und Initiativen integriert. Als Reaktion auf die erhöhte Fluchtintensität wurden seitens der Politik etablierte Strukturen und Verfahren zur Reduzierung von Unsicherheit ausgebaut. Darüber hinaus kam es zu Neuerungen in verschiedenen Politikfeldern. Die folgenden Unterkapitel gehen auf Bereiche ein, die für die Zielgruppe dieses Beitrags eine besondere Relevanz aufweisen. Dabei handelt es sich im Einzelnen um Formen der Zusammenarbeit und gesetzliche Regelungen, die zur legislativen Kernsubstanz im Umgang mit minderjährigen Geflohenen ohne Begleitung gehören. Den dritten Fokus bildet die finanzielle Ausstattung entsprechender Programme. Ihr kommt auf Grund der besonderen Bedarfslagen in der Kinder- und Jugendhilfe eine herausgehobene Bedeutung zu. 3.1 Information und Kooperation Während des hohen Flüchtlingsaufkommens zwischen 2014 und 2016 standen minderjährige Geflohene ohne Begleitung bereits zu einem frühen Zeitpunkt im Fokus staatlichen Handelns. Die gesteigerte Wahrnehmung wurde durch die Berichterstattung in den Medien unterstützt.34 Auf sämtlichen politischen, administrativen und sicherheitsrelevanten Ebenen wurden die Beschaffung, der Austausch und die Bewertung von Information zu einer zentralen Aufgabe, um auf die sich rasch verändernden Situationen angemessen reagieren zu können.35 Gerade im Hinblick auf unbegleitete Kinder und Jugendliche wurde ein besonderes Augenmerk darauf gelegt, die Erstversorgung und das Clearing-Verfah- 31 Vgl. BT-Drs. 19/17810, S. 8. 32 Vgl. Institut für Sozialpädagogische Forschung Mainz gGmbH (ism). Servicestelle junge Geflüchtete 2020: Datenreport 2018. Entwicklungen von Zahlen im Bereich Flucht und Migration, Mainz, S. 8. 33 Vgl. ism kompakt, 4. Jg., Nr. 1/2020, S. 1. 34 Vgl. Wehling, Elisabeth 2019: Politisches Framing. Wie eine Nation sich ihr Denken einredet – und Politik daraus macht, München, 3. Auflage, S. 167–179 und Alexander, Robin 2020: „Die Geschehnisse des Septembers 2015“. Oder: Sprachkämpfe um die Flüchtlingskrise, in: Aus Politik und Zeitgeschichte, 70. Jg., Nr. 30–32, S. 14–19. 35 Vgl. Bundesministerium der Finanzen 2017: Monatsbericht Januar 2017, Berlin, S. 3 f. Unsicherheit als föderale Grenzerfahrung 265 ren ohne große Verzögerungen einzuleiten. Die Akteure waren allerdings wegen der begrenzten Ressourcen nicht dazu in der Lage, sämtliche Regularien jederzeit einzuhalten. Zahlreiche Dokumente36 weisen darauf hin, dass unter anderem Defizite in der Erfassung von Ursachen, Umständen und Folgen der Flucht zu den teilweise problematischen Bedingungen bei der Unterbringung, Versorgung und Betreuung beigetragen haben.37 Im Berichtswesen staatlicher Institutionen haben die Überforderungen zwischen 2014 und 2016 ebenfalls ihren Niederschlag gefunden. Erfahrungen bei der Bewältigung der hohen Zahl an Flüchtlingen wurden nun in einen breiteren Zusammenhang eingebettet und durch die Kombination von Theorie und Empirie zu Handlungsempfehlungen für die Politik zusammengeführt.38 So bezog die Bundesbeauftragte der Bundesregierung für Migration, Flüchtlinge und Integration im Jahre 2016 dezidiert Stellung gegen die kontrovers diskutierte Standardabsenkung in der Betreuung für minderjährige Geflohene ohne Begleitung. Einige Bundesländer sahen in der Veränderung des Personalschlüssels und der Begrenzung von Leistungen einen Weg zur Reduzierung von Kosten und die Möglichkeit, den eigenen Handlungsspielraum zu erweitern. Von entsprechenden Reformen wurde jedoch zugunsten der Gleichbehandlung von inländischen und ausländischen Minderjährigen bzw. jungen Erwachsenen abgesehen.39 Die Bildungsberichterstattung hingegen zeigt jedoch auch die Grenzen von Versuchen auf, die Lebenssituation von minderjährigen Geflohenen ohne Begleitung möglichst lückenlos abzubilden. So kommt der Fünfte und Sechste Staaten-Bericht der Bundesrepublik Deutschland zu dem Übereinkommen der Vereinten Nationen über die Rechte des Kindes zu dem Ergebnis, dass „[q]uantitativ basierte Gesamtüberblicke über die schulische Situation von geflohenen Kindern fehlen“40. Versuche zur Überwindung dieses Defizits finden sich dennoch in den Bestandsaufnehmen zur Situation unbegleiteter ausländischer Minderjähriger in Deutschland, die die Bundesregierung in regelmäßigen Abständen dem Deutschen Bundestag und Bundesrat vorzulegen hat. Nach Kritik von Fachverbänden wurde ihre Systematik teilweise überarbeitet. Seitdem erfolgt die Fortschreibung in modifizierter Form.41 36 Vgl. BT-Drs. 18/11050, S. 446. 37 Vgl. BT-Drs. 18/11540, S. 70 f. 38 Vgl. Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat (Hrsg.) 2019: Migrationsbericht der Bundesregierung 2016/2017, Berlin, S. 11 sowie Die Bundesbeauftragte der Bundesregierung für Migration, Flüchtlinge und Integration 2016: 11. Bericht der Beauftragten der Bundesregierung für Migration, Flüchtlinge und Integration. Teilhabe, Chancengleichheit und Rechtsentwicklung in der Einwanderungsgesellschaft, Berlin, S. 299–308. 39 Ebenda, S. 308. 40 Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (Hrsg.) 2019: Fünfter und Sechster Staatenbericht der Bundesrepublik Deutschland zu dem Übereinkommen der Vereinten Nationen über die Rechte des Kindes, Berlin, S. 291. 41 Vgl. Bundesfachverband unbegleitete minderjährige Flüchtlinge e. V. et al. 2017: Rückmeldung der Verbände zur Abfrage des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend zum Zweiten Bericht der Bundesregierung zu dem „Gesetz zur Verbesserung der Unterbringung, Versorgung und Betreuung ausländischer Kinder und Jugendlicher“ vom 24. Juli 2017, Berlin. afet-ev.de/aktuell/Junge- Fluechtlnge-2016-2017/31_08_2017_Rueckmeldung_Verbaende_Abfrage_BMFSFJ.pdf?m=151298 9962& (15.01.2020). 266 Beiträge zum deutschen Föderalismus Sämtliche Erhebungen betonen immer wieder den Umstand, dass die hohen Anforderungen im Umgang mit einer besonders schutzbedürftigen Gruppe eine enge Zusammenarbeit und den ständigen Informationsaustausch erfordern. Dabei war es gerade in der Hochphase der Flüchtlingsbewegung von großer Bedeutung, eine Balance zu finden zwischen angemessenen politischen und administrativen Reaktionen vor Ort und Grundsätzen, die die Zusammenarbeit im gesamtstaatlichen Kontext erleichtern. Diesem Ausgleich dienen sollte auch das Gesetz zur Verbesserung der Unterbringung, Versorgung und Betreuung ausländischer Kinder und Jugendlicher von 2015, auf das im folgenden Abschnitt eingegangen wird. 3.2 Gesetzliche Einhegung Im Zuge der hohen Fluchtintensität zwischen 2014 und 2016 kristallisierten sich in der bundesdeutschen Diskussion verschiedene Problembereiche heraus, die gesetzlicher Lösungen bedurften. Dazu zählte die Belastung zahlreicher Kommunen, die auch mit der Aufnahme von minderjährigen Geflohenen ohne Begleitung derart beansprucht waren, dass die Unterbringung, Versorgung und Betreuung nach den Vorgaben der UN-Kinderrechtskonvention ohne Regelungen für ein landesweites Verteilverfahren immer schwieriger wurden. Angesichts der Schätzungen von etwa 10.000 Fällen jährlich42 bestand vor allem aus Sicht besonders stark betroffener Bundesländer wie Bayern und Nordrhein- Westfalen bzw. Stadtstaaten wie Hamburg oder Bremen dringender Handlungsbedarf.43 Dabei sollte sich die Erarbeitung eines Bundesgesetzes an bestimmten inhaltlichen Leitlinien orientieren. Zu ihnen gehörte nicht zuletzt die Überzeugung, dass im Umgang mit minderjährigen Geflohenen ohne Begleitung auch künftig das Primat der Kinder- und Jugendhilfe gegenüber ausländerrechtlichen Vorschriften gelten solle. Darüber hinaus wurde verabredet, für Verfahrenshandlungen nach dem Aufenthaltsgesetz und Asylverfahrensgesetz die Altersgrenze von 16 auf 18 Jahre zu erhöhen und somit entsprechende Schritte UN-konform zu gestalten. Analog dazu wurden auch Anpassungen des Staatsangehörigkeitsgesetzes ins Auge gefasst. Des Weiteren hatte sich unter dem Eindruck der aktuellen Entwicklungen die Erkenntnis durchgesetzt, dass gesetzlich verankerte Verbesserungen in der Kinder- und Jugendhilfestatistik wichtige Informationen für künftige Entscheidungen der Politik liefern können. Vor diesem Hintergrund kam es auf der Jahreskonferenz der Ministerpräsidentinnen und Ministerpräsidenten der Länder vom 15. bis 17. Oktober 2014 in Potsdam zum Appell an die Bundesregierung, die gesetzliche Regelung einer bundesweiten Verteilung nach dem Königsteiner Schlüssel in Angriff zu nehmen. Bereits eine Woche später wurde in Absprache mit dem Bundeskanzleramt und unter Beteiligung der Länder eine Arbeitsgruppe eingerichtet, deren Leitung dem Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (BMFSFJ) übertragen wurde.44 42 Vgl. die Stellungnahme des Normenkontrollrates (BT-Drs. 18/5921, S. 34). 43 Zur Bundesratsinitiative Bayerns vgl. BR-Drs. 443/13 sowie BR-Drs. 444/14. 44 Vgl. BT-Drs. 18/5921, S. 19 sowie die Stellungnahme der Internationalen Gesellschaft für erzieherische Hilfen zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Unterbringung, Versorgung Unsicherheit als föderale Grenzerfahrung 267 Für die Beratungen in Bundestag und Bundesrat kann die Diskussion über den Umgang mit Unsicherheit in diesem Zusammenhang als der zentrale Debattengegenstand betrachtet werden.45 So betonten Rednerinnen und Redner der Regierungsfraktionen in erster Linie die Notwendigkeit einer umfassenden Bestandsaufnahme sowie eines raschen, transparenten und nachhaltigen Vorgehens der Exekutive. Durch den Einsatz erheblicher finanzieller Mittel und die Einbettung der Maßnahmen für minderjährige Unbegleitete in einen flüchtlings-, asyl- und nicht zuletzt europapolitischen Gesamtkontext46 habe die Politik in föderaler Abstimmung ihre Handlungsfähigkeit und gesamtstaatliche Verantwortung unter Beweis gestellt. Trotz Zugeständnissen an das Machbare sei Wesentliches wie das Kindeswohl und das Primat der Kinder- und Jugendhilfe nicht aus dem Blick geraten. Stimmen aus der Opposition dagegen kritisierten ein nach ihrem Dafürhalten inadäquates Vorgehen. Strategische Fehlentscheidungen aus parteipolitischem Kalkül sowie eine übereilte und diffus organisierte Verteilung der minderjährigen Geflohenen ohne Begleitung nach dem Königsteiner Schlüssel riefen aus ihrer Sicht immer wieder neue Problemlagen hervor anstatt Länder und Kommunen bei der Beseitigung von Unsicherheit zu unterstützen. In der parlamentarischen Kontroverse zielten die verschiedenen politischen Lager mit ihren Beiträgen nicht zuletzt darauf ab, die Deutungshoheit im migrationspolitischen Diskurs zu erlangen.47 Angesichts der krisenhaften Erscheinungen zwischen 2014 und 2016 rückten dabei neben der Gesamtsituation des Landes phasenweise auch die Lebensumstände der minderjährigen Geflohenen ohne Begleitung in den Mittelpunkt. Trotz der unterschiedlichen inhaltlichen und strategischen Vorstellungen wurde jedoch sowohl von den Regierungsparteien als auch von der Opposition die Notwendigkeit einer solidarischen Kraftanstrengung betont. Ausdruck finden sollten entsprechende Bemühungen nicht zuletzt in einer ausgewogenen finanziellen Lastenverteilung, auf die im folgenden Abschnitt eingegangen wird. und Betreuung ausländischer Kinder und Jugendlicher (Hervorhebung im Original, d. Verf.) vom 9. Juni 2015, Frankfurt; Bundesfachverband unbegleitete minderjährige Flüchtlinge e.V. 2015: Schriftlicher Bericht für die öffentliche Anhörung zum Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Unterbringung, Versorgung und Betreuung ausländischer Kinder und Jugendlicher, Berlin; Pressemitteilung des Deutschen Bundestages vom 12.10.2015 https://www.bundestag.de/dokumente/textarchiv/ 2015/kw 42_pa_familie_fluechtlingskinder-390366 (28.01.2020). 45 Vgl. BT-Plenarprotokolle 18/125, S. 12135A–12150A, 18/130 S. 121576D–12609A sowie 18/130 S. 12608D. 46 Vgl. dazu Betts, Alexander/Collier, Paul 2017: Gestrandet. Warum unsere Flüchtlingspolitik allen schadet – und was jetzt zu tun ist, Bonn, S. 93–134. 47 Vgl. BT-Plenarprotokoll 18/130, S. 12584B. 268 Beiträge zum deutschen Föderalismus 3.3 „Am Geld wird es nicht scheitern.“48 Die Finanzierung von Maßnahmen in der bundesdeutschen Flüchtlings- und Asylpolitik gilt spätestens seit Beginn der 1990er Jahre als konfliktbeladener Verhandlungsgegenstand zwischen den föderalen Ebenen.49 Auch in der Hochphase der Flüchtlingsbewegung zwischen 2014 und 2016 kam es zu „vehement vorgetragenen Beschwerden der Länder und der Gemeinden [gegenüber dem Bund, d. Verf.].“50 Für den Bereich der Kinder- und Jugendhilfe mit ihren Angeboten für minderjährige Geflohene ohne Begleitung lassen sich ebenfalls Appelle finden, in denen die Bundesregierung aufgefordert wird, ihrer gesamtstaatlichen Verantwortung in finanzieller Hinsicht gerade in Zeiten der Krise gerecht zu werden.51 Im Entwurf des Gesetzes zur Verbesserung der Unterbringung, Versorgung und Betreuung ausländischer Kinder und Jugendlicher vom 7. September 2015 lehnt sie ein entsprechendes Engagement jedoch ab.52 Dass es dennoch im Rahmen einer „strukturelle[n], dynamische[n] und dauerhafte[n] Beteiligung des Bundes an den Flüchtlingskosten“53 zu einer Zusage über jährlich 350 Millionen Euro kam, ist nicht zuletzt auf die Verständigung zwischen den Ministerpräsidentinnen bzw. Ministerpräsidenten und der Bundeskanzlerin vom 24. September 2015 zurückzuführen. Es wurde Einvernehmen darüber erzielt, dass „[d]er Bund [...] einen Beitrag zur Finanzierung der Kosten für unbegleitete minderjährige Flüchtlinge in Höhe von 350 Mio. Euro jährlich (leistet)“. Die Zusage werde überprüft, sobald „die Zahl der unbegleiteten Minderjährigen deutlich rückläufig“54 sei. Aus Sicht des Bundesfinanzministeriums „hat der Bund die anderen Gebietskörperschaften im Rahmen seiner Möglichkeiten im Wege der Amtshilfe unterstützt.“55 48 Aussage des damaligen Bundesfinanzministers Wolfgang Schäuble zitiert nach: Bundesministerium der Finanzen 2017 (Fn. 35), S. 16. 49 Walter, Joachim 2015: Aufnahme von Flüchtlingen – umfassende Herausforderung für die Landkreise, in: Europäisches Zentrum für Föderalismus-Forschung Tübingen (Hrsg.): Jahrbuch des Föderalismus 2015. Föderalismus, Subsidiarität und Regionen in Europa, Baden-Baden, S. 89–98 (95 ff). 50 Vgl. Münch 2017 (Fn. 7), S. 260. Vgl. dazu ebenfalls: Articus, Stefan 2015: Kommunale Asyl- und Flüchtlingspolitik – rechtliche Grundlagen und aktuelle Herausforderungen, in: Europäisches Zentrum für Föderalismus-Forschung Tübingen (Hrsg.): Jahrbuch des Föderalismus 2015. Föderalismus, Subsidiarität und Regionen in Europa, Baden-Baden, S. 78–88 (87). 51 So heißt es beispielsweise in der Stellungnahme des Bundesrates zum Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Unterbringung, Versorgung und Betreuung ausländischer Kinder und Jugendlicher vom 08.10.2015: „Unsicherheiten (sic!) bezüglich der örtlichen Zuständigkeiten dürfen nicht zu Lasten des örtlichen Trägers gehen, der Verantwortung für die jungen Menschen übernommen hat. Die Jugend- ämter müssen sich darauf verlassen können, dass die überörtlichen Kostenträger ihren Zahlungspflichten im bundesweiten Erstattungsverfahren tatsächlich nachkommen.“ (BT-Drs. 18/6289, S. 6). Vgl. auch: Behnke, Nathalie 2019: Wer zahlt für die Flüchtlinge? Praktische Umsetzung des Konnexitätsprinzips, in: Bogumil, Jörg/Kulmann, Sabine/Proeller, Isabella (Hrsg.) 2019: Verwaltungshandeln in der Flüchtlingskrise, Baden-Baden, S. 65–82. 52 Vgl. BT-Drs. 18/5921, S. 19. 53 Vgl. Bundesministerium der Finanzen 2017 (Fn. 35), S. 13. 54 Vgl. BT-Drs. 18/6289, S. 10. 55 Vgl. Bundesministerium der Finanzen 2017 (Fn. 35), S. 11. Unsicherheit als föderale Grenzerfahrung 269 Trotz der Absprachen entstand bei der budgetären Bewältigung von Aufgaben in Bezug auf minderjährige Geflohene ohne Begleitung jedoch Klärungsbedarf zwischen den föderalen Akteuren. Bereits in der Stellungnahme des Bundesrates zum Entwurf des Gesetzes zur Verbesserung der Unterbringung, Versorgung und Betreuung ausländischer Kinder und Jugendlicher wird darauf hingewiesen, dass die kostenintensivere Betreuung nach dem Achten Buch Sozialgesetzbuch nicht mit Ausgaben gleichzusetzen sei, die im Zusammenhang mit anderen Flüchtlingsgruppen entstünden.56 Die Bundesregierung weist in ihrer Erwiderung hingegen darauf hin, dass die Bemessungsgrößen auf einer soliden Basis beruhten und die Bundesländer einer jährlichen Entlastung in Höhe von 350 Millionen Euro zugestimmt hätten. Sie machte ihrerseits methodische Bedenken geltend, in denen sie die Berechnungsgrundlagen der Gegenseite in Frage stellte.57 Ein Vergleich der beiden Herangehensweisen führt zu dem Ergebnis, dass der Bund bei der Kalkulation von Entlastungsgrößen eher dazu neigt, sowohl mittelbare als auch unmittelbare Abflüsse ins Feld zu führen, während bei den Ländern Mittel aus Berlin mit direkten Effekten für ihren Wirkungsbereich im Vordergrund stehen. In ihren jährlichen Rechenschaftsberichten weisen diese jedoch seit 2016 regelmäßig darauf hin, dass die Aufwendungen für minderjährige Geflohene ohne Begleitung durch die Zuschüsse des Bundes bei Weitem nicht kompensiert werden können. So lag die Kostendeckung durch Bundeshilfen im Falle Berlins im Jahre 2019 bei circa einem Drittel. In Hamburg betrug der Anteil 13,4 Prozent. Der Blick auf die Flächenstaaten zeigt eine ähnliche Spannbreite. Deshalb sei der Rückgriff auf Eigenmittel in erheblichem Umfang zwingend notwendig.58 Auch wenn aus haushaltspolitischer Sicht Mischtitel dazu führen, dass minderjährige Geflohene ohne Begleitung von Investitionen in anderen Bereichen der Flüchtlings- und Asylpolitik profitieren, kann die Deckelung der Finanzierungszusagen durch den Bund dazu führen, dass sich der Länderanteil zum Ausgleich der finanziellen Belastungen auch künftig auf hohem Niveau bewegt. Eine Herausforderung der besonderen Art ergibt sich dabei durch die Einnahmeausfälle der öffentlichen Hand, die mit der Corona-Pandemie in Verbindung stehen.59 Die optimistischen Finanzierungszusagen der Vergangenheit werden angesichts der deutlich veränderten Rahmenbedingungen auf den Prüfstand gestellt werden müssen. Von damit einhergehenden Verteilungskonflikten mit ungewissem Ausgang wird voraussichtlich auch die besonders schutzbedürftige Gruppe der unbegleiteten Minderjährigen nicht ausgenommen bleiben. Zur Sicherung des momentanen Schutzniveaus stehen deshalb finanzpolitische Umschichtungen an, die die öffentliche Debatte wie im Jahre 2016 maßgeblich beeinflussen können.60 Die Ambivalenz von Unsicherheit 56 Vgl. BT-Drs. 18/6289, S. 7. 57 Vgl. BT-Drs. 19/19780, S. 1. 58 Vgl. BT-Drs. 19/19780, S. 12, 17, 26. 59 Vgl. Henneke, Hans-Günter 2020: Kommunen sind Stabilitätsanker in der Krise – Mindestausstattung ist unverzüglich zu gewährleisten, in: Der Landkreis, 90. Jg., Nr. 4, S. 146–148; Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung 2020: Die gesamtwirtschaftliche Lage angesichts der Corona-Pandemie. Sondergutachten, Wiesbaden. 60 Vgl. Deutscher Bundestag – Wissenschaftliche Dienste 2018: Sachstand Leistungen der Jugendhilfe für unbegleitete minderjährige Flüchtlinge (WD 9-3000-062/18), Berlin; Die Welt vom 11.02.2018. https://www.welt.de/politik/deutschland/article173425414/Fluechtlinge-50-000-Euro-pro-unbegleiteten [sic!] -Jugendlichen.html. (23.01.2020). Im dritten Bericht zur Situation unbegleiteter Minderjähriger 270 Beiträge zum deutschen Föderalismus als Ursache und Folge beschränkter Gestaltungsmöglichkeiten der Politik zeigt sich in ihrer monetären Ausprägung derzeit besonders deutlich. 4 Fazit Unsicherheit im föderalen Kontext der Bundesrepublik kann verstanden werden als Folge einer Konfrontation des Mehrebenensystems mit regulierungsbedürftigen Entwicklungen, deren Bewältigung durch die bislang üblichen Verfahren und etablierten Strukturen nicht (mehr) geleistet werden kann. Offene Situationen erschweren die Berechenbarkeit von Prozessen bzw. Konstellationen und ihrer Konsequenzen. Das Antizipationsvermögen politischer, gesellschaftlicher oder ökonomischer Akteure kann dabei eingeschränkt werden durch begrenztes Wissen, mangelnde Erfahrung, eine hohe Dichte an Ereignissen mit kurzer Reaktionszeit, die Vielfalt von Interessen sowie einen bereits bestehenden hohen Grad an Komplexität, dem eine entsprechende Regeldichte zugrunde liegt. Unsicherheit kann also resultieren aus einer Überlastung der Steuerungskapazität. Ihre Funktionsfähigkeit ist in Frage gestellt oder sogar ausgesetzt und erfordert deshalb zusätzliche Potenziale zur Problembewältigung. Dass im Falle minderjähriger Geflohener ohne Begleitung, die zwischen 2014 und 2016 vermehrt in Deutschland Schutz suchten, Belastungsgrenzen erreicht und überschritten wurden, kann auf mehrere Gründe zurückgeführt werden. Dazu gehört zum einen die Tatsache, dass in einem bis dahin nicht gekannten Umfang Angehörige mit diesem Status nach Deutschland geflohen sind. Darüber hinaus erforderte die Notwendigkeit des besonderen Schutzes zahlreiche Vorkehrungen bei Aufnahme, Unterbringung, Versorgung, Betreuung und Integration von Kindern und Jugendlichen, um der Vulnerabilität dieser Klientel Rechnung zu tragen. Die Kombination dieser Faktoren mit der Dominanz von „ad-hoc-Entscheidungen“61 mündete zusehends in einer Inkompatibilität zwischen dem bestehenden politischen, administrativen sowie gesetzlichen Instrumentarium und den vielschichtigen Anforderungen, denen es galt, gerecht zu werden. Deshalb war in dieser Periode bundesdeutscher Flüchtlingspolitik die Diskrepanz zwischen Verfassungsanspruch und Verfassungswirklichkeit besonders offensichtlich. Vor diesem Hintergrund bemühten sich die staatlichen Akteure darum, die erheblichen Kontraste so rasch wie möglich zu verringern. Die Zivilgesellschaft und Wirtschaft übernahmen dabei ebenfalls kompensatorische Funktionen. Unsicherheiten entstanden jedoch auch durch neue Maßnahmen. Diese wurden eingeleitet, um Defizite auszugleichen, Entwicklungen in eine bestimmte Richtung voranzutreiben oder günstigere Rahmenbedingungen zu schaffen. An der einen oder anderen Stelle zeigte sich dabei eine katalytische Wirkung. So traten Desiderate deutlicher zutage und lösten sowohl im gesellschaftlichen als auch im politisch-institutionellen Raum Debatten in Deutschland vom 05.03.2020 betrachten Jugendämter, die Angaben zu künftigen Herausforderungen gemacht haben (N=153), die Kostenerstattung durch die Länder als dringlichste von 21 Aufgaben (vgl. BT-Drs. 18/17810, S. 90). 61 Vgl. Luft 2017 (Fn. 4), S. 118. Unsicherheit als föderale Grenzerfahrung 271 darüber aus, auf welche Art und Weise Schwächen in der politikfeldspezifischen Performanz zu beseitigen seien. So steht beispielsweise nach wie vor zur Diskussion, wie der Mangel an psychotherapeutischen Behandlungsplätzen für traumatisierte unbegleitete Kinder und Jugendliche aus Konfliktgebieten angegangen oder der Übergang von der Schule in die Arbeitswelt noch niedrigschwelliger gestaltet werden könnte, um so den Bedürfnissen der Zielgruppe eher gerecht zu werden und ihre Eingliederung in die Gesellschaft zu unterstützen. Auch die Debatten über unterschiedliche Verfahren zur Altersfeststellung haben noch nicht zu einer einheitlichen Lösung geführt. Unter konzeptionellen Gesichtspunkten bietet der Blickwinkel von Unsicherheit im Zusammenhang mit minderjährigen Geflohenen ohne Begleitung und jungen Volljährigen besonders an den Transformationsstellen der biografischen Entwicklung eine Gelegenheit zur Erweiterung analytischer Ansätze. Der ressourcen-, kompetenz- und partizipationsorientierte Fokus des „Agency-Konzepts“ zielt darauf ab, aus der Perspektive von Geflohenen Handlungs- und Teilhabeoptionen als Zeichen von Autonomie in einer neuen Lebenswirklichkeit zu untersuchen: „[Dabei] geht man [...] von einem handlungsfähigen Individuum aus, das reflexiv und aktiv Einfluss auf seine Umgebung nehmen kann und will.“62 Der Ausbau und konkrete Niederschlag entsprechender Kompetenzen hängt gerade bei minderjährigen Geflohenen ohne Begleitung und jungen Volljährigen in besonderer Weise von ortsspezifischen, situativen und strukturellen Rahmenbedingungen im föderalen Kontext ab.63 Die „migratorische[n] Handlungsmacht des Einzelnen“64 unterliegt zum Beispiel der Herausforderung, dass die Selbsterprobung auf Feldern der Integration und Partizipation störanfälliger werden kann, wenn kulturelle Kontrasterfahrungen, eine ungeklärte familiäre Situation, Akzeptanzprobleme oder ernüchternde Zukunftsperspektiven entsprechende Bemühungen erschweren oder gar ins Leere laufen lassen.65 Mit Blick auf die „Wahrnehmung politischer Rechte von Migrant*innen“66 ergibt sich aus diesem Umstand die Notwendigkeit, neben den zentralen bildungspolitischen Impulsen die emanzipatorische Funktion von haupt- und ehrenamtlich Tätigen immer wieder besonders zu betonen. Sie haben in der Vergangenheit erheblich dazu beigetragen, partizipative Räume für minderjährige Geflohene ohne Begleitung und junge Volljährige im Rahmen des Möglichen sukzessive zu öffnen. Künftig unterstützt werden kann dieses Anliegen, indem Akteure auf sämtlichen föderalen Ebenen ihr Handeln auch in der momentanen Konsolidierungsphase flexibel und lernfähig gestalten. Dieses Vorgehen steht 62 Vgl. Münch 2019 (Fn. 11), S. 64. 63 Vgl. Schammann 2015 (Fn. 6), S. 30 sowie ders. 2020: Kommunen in der Pflicht? Fluchtzuwanderung als Innovationsmotor für kommunale Integrationspolitik, in: Aus Politik und Zeitgeschichte, 70. Jg., Nr. 30–32, S. 45–52. 64 Vgl. Oltmer 2016 (Fn. 8), S. 14 sowie die Schlussfolgerungen des Rates zur Rolle der Jugendarbeit im Kontext von Migration und Flucht (2018/C441/03, S. 7). Diesem Ansatz liegt die Vorstellung von Jugend als „Übergangssituation“ (ebenda, S. 6) zugrunde. Vertreter der Erziehungswissenschaft, von Interessenorganisationen und Einrichtungen der politischen Bildung beurteilen diese Herangehensweise teilweise als kritisch, weil in derartigen Konzeptionen die Erwachsenenperspektive vorherrschend sei. Vgl. Kittel 2020 (Fn. 16), S. 27. 65 Vgl. dazu BT-Drs. 18/11050. 66 Vgl. Münch 2019 (Fn. 11), S. 65. 272 Beiträge zum deutschen Föderalismus für eine Weiterentwicklung von Steuerungskapazitäten, die in Zeiten ausgeprägter Unsicherheit zwischen 2014 und 2016 entstanden sind bzw. ausgebaut wurden und auch noch heute auf manchen Gebieten der Expansion bedürfen.67 Dabei sollte darauf geachtet werden, dass sich Partizipationsdefizite nicht verfestigen und die Gestaltung des Migrationsregimes als Ganzes immer deutlicher von einer Annäherung an seine eigenen Ansprüche gekennzeichnet wird. Für die Analyse entsprechender Prozesse kann es deshalb hilfreich sein, etablierte Kategorienraster zur Klassifizierung von Asyl- und Flüchtlingspolitik68 um die Dimension der minderjährigen Geflohenen ohne Begleitung und jungen Volljährigen zu erweitern. Dieser aussagekräftige Indikator liefert wichtige Antworten auf die Frage, inwiefern die Bundesrepublik willens und dazu in der Lage ist, ihren Selbstverpflichtungen auf diesen Politikfeldern nachzukommen und Kapazitäten zum Umgang mit Unsicherheit situationsspezifisch anzupassen. 67 Der Bericht der Bundesregierung zur Situation unbegleiteter Minderjähriger in Deutschland vom 05.03.2020 hält in diesem Zusammenhang fest: „Auf die Frage nach Herausforderungen weisen die Fachverbände auf die politischen Debatten und ihren großen Einfluss auf die Integration der Jugendlichen hin. […] gesellschaftliche Ablehnung und die daraus resultierende Verunsicherung wirkten sich demnach negativ auf die Integration aus. Durch das gewandelte Bild der Geflüchteten innerhalb der Gesellschaft sei es auch zu einem Rückgang von Spenden und ehrenamtlichen Engagements gekommen. Mit großer Sorge sehen die Fachverbände deshalb die momentane gesellschaftliche und politische Situation.“ (BT-Drs. 19/17810, S. 90). 68 Vgl. für die Ebene der Bundesländer: Hörisch, Felix 2018: Asylpolitik im Bundesländervergleich. Eine fuzzy-set Qualitative Comparative Analysis, in: Zeitschrift für Vergleichende Politikwissenschaft, 12. Jg., Nr. 4, S. 783–803; Reiter, Renate/Töller, Annette Elisabeth 2019: Permissive und restriktive Muster in den Asylpolitiken der Bundesländer, in: dms – der moderne staat, 12. Jg., Nr. 1, S. 194–220; Riedel, Lisa/Schneider, Gerald 2017: Dezentraler Asylvollzug diskriminiert: Anerkennungsquoten von Flüchtlingen im bundesdeutschen Vergleich, in: Politische Vierteljahresschrift, 58. Jg., Nr. 1, S. 21–48. 5. Europäische Länderberichte Schweiz 275 Eine Abstimmungslandschaft im Spiegel der Demokratie: ein Rückblick auf die kantonalen Abstimmungen in den Jahren 2012 bis 2020 Florian Bergamin/Nicolas Schmitt 1 Ausgangslage Die Vielschichtigkeit des Staatswesens und des menschlichen Verhaltens kann kaum besser verkörpert werden als in der demokratischen Partizipation. Gerade in der Schweiz wird Demokratie immer wieder von Neuem praktisch erfahrbar. Die Stimmberechtigten können sich regelmäßig zu Bundesvorlagen äußern, und häufiger noch zu Abstimmungsvorlagen in den Kantonen. Umfang, Gegenstand und Modalitäten von Volksabstimmungen werden in den Kantonen teilweise recht verschieden geregelt. Unterschiede treten darüber hinaus auch in den thematischen Schwerpunkten kantonaler Rechtsetzung sowie im Abstimmungsverhalten der jeweiligen Bevölkerung zutage. Kantonale Abstimmungen sind daher nicht nur Ausdruck der gelebten Demokratie in der Schweiz, sondern geben auch Aufschluss über das Verhältnis der Kantone untereinander sowie zwischen den Kantonen und dem Bund. Der vorliegende Beitrag zeichnet die Umrisse dieser Abstimmungslandschaft nach und greift einige ihrer Fragmente auf. Die Grundlage bilden die Abstimmungen in sämtlichen Kantonen im Zeitraum von acht Jahren (2012–2020).1 Vorweg werden die Abstimmungen quantitativ aufgegliedert, um die eigentliche Ausgangslage zu illustrieren (2.). Darauf folgen eine Auseinandersetzung mit inhaltlichen Schwerpunkten und Abstimmungsmustern im Allgemeinen sowie eine Vertiefung in Abstimmungen mit Bezug zur Arbeit öffentlicher Ämter und zur Umwelt (3.). 1 Das Institut für Föderalismus (IFF) in Freiburg i.Ue. setzt sich seit dem Jahr 2012 systematisch mit den kantonalen Abstimmungen auseinander. Die zur Abstimmung stehenden Vorlagen aller Kantone werden in Newsletters kompakt zusammengefasst, analysiert und an eine Leserschaft aus der Forschung, Verwaltung und Politik versandt. Sämtliche Abstimmungsnewsletters können online abgerufen werden: IFF. www.unifr.ch/federalism/de/dienstleistungen/newsletter/ (10.06.2020). 276 Europäische Länderberichte 2 Quantitative Beobachtungen 2.1 Frequenz Zwischen 2012 und 2020 wurde in den Kantonen über insgesamt 644 Vorlagen abgestimmt.2 Abgehalten werden die Volksabstimmungen üblicherweise quartalsmäßig, also alle drei Monate, im Februar/März, Juni, September/Oktober sowie November. Die Kantone richten sich in der Regel nach den Abstimmungsterminen auf Bundesebene.3 Hierbei handelt es sich um eine langjährige Praxis und nicht um eine rechtliche Vorgabe, weshalb Ausnahmetermine in den Kantonen nicht aus der Norm fallen.4 Abb. 1: Politische Gliederung der Schweiz: die 26 Kantone* * AG = Aargau; AI = Appenzell Innerrhoden; AR = Appenzell Ausserrhoden; BE = Bern; BL = Basel-Landschaft; BS = Basel-Stadt; FR = Freiburg; GE = Genf; GL = Glarus; GR = Graubünden; JU = Jura; LU = Luzern; NE = Neuenburg; NW = Nidwalden; OW = Obwalden; SG = St. Gallen; SH = Schaffhausen; SO = Solothurn; SZ = Schwyz; TG = Thurgau; TI = Tessin; UR = Uri; VD = Waadt; VS = Wallis; ZG = Zug; ZH = Zürich. Quelle: www.ezv.admin.ch. 2 Erfasst wurden sämtliche in den Newsletters dargestellten Abstimmungen im Zeitraum vom 17.06.2012 bis und mit 09.02.2020. Hauptvorlagen und ihre Gegenentwürfe wurden zusammen als eine Abstimmungsvorlage gezählt. Die Hinweise auf die jeweilige Abstimmung erfolgen in gekürzter Form, mit dem jeweiligen Kantonskürzel sowie dem Datum der Abstimmung. 3 Die Abstimmungstermine können hier nachvollzogen bzw. für die Zukunft konsultiert werden: Bundeskanzlei. https://www.bk.admin.ch/bk/de/home/politische-rechte/volksabstimmungen.html (13.05.2020). 4 Alle vier Jahre finden Gesamterneuerungswahlen auf Bundesebene statt. Sie werden typischerweise in der Herbstsession des Parlaments abgehalten. Die Kantone verzichten in der Regel auf die Durchführung von Volksabstimmungen in diesem Zeitraum oder verschieben die Termine. Es kommt aber wiederholt zu Ausnahmen, wie etwa im Herbst 2019, als mehrere Kantone trotz Wahlen auf Bundesebene Abstimmungen durchführten. Schweiz 277 Im Allgemeinen entscheiden die Kantone über das Abhalten der Abstimmungen weitgehend selbständig. Sie haben jedoch höherrangiges Recht zu beachten, wie etwa bundesrechtliche Vorgaben über die Ausübung der politischen Rechte. Namentlich gab die Organisation des kantonalen Wahlsystems immer wieder Anlass zu gerichtlichen Überprüfungen.5 Die Anzahl der Abstimmungsvorlagen variiert je nach Kanton; in vielen Kantonen wird nur in unregelmäßigem Rhythmus abgestimmt. Aufgrund besonders vieler Verfassungsänderungen und anderer obligatorischer Referenden sowie Gesetzesinitiativen kam es in BL zu insgesamt 75 Abstimmungsvorlagen. Mit noch immerhin 58 Abstimmungsvorlagen in ZH, deren 51 in BS sowie 49 in GE folgten die städtisch geprägten Kantone. Die Vorlagen aus diesen Kantonen machten zusammen mehr als einen Drittel sämtlicher Abstimmungsvorlagen aus. In der Innerschweiz standen mit 43 Vorlagen vor allem in UR verhältnismäßig viele zur Abstimmung. Tiefer fiel die Abstimmungskadenz in den benachbarten Kantonen SZ (28 Vorlagen) sowie NW und OW (jeweils 15 Vorlagen) aus. Relativ wenige Vorlagen kamen in TG und VD (jeweils neun Vorlagen), FR (acht Vorlagen) und AR (sieben Vorlagen) vor das Stimmvolk. 2.2 Formen 2.2.1 Formenkatalog Abstimmungsvorlagen lassen sich ihrer Form nach ordnen. Unter Form ist in diesem Beitrag das „juristische Kleid“ zu verstehen, in welchem eine Vorlage den Stimmberechtigten zur Abstimmung vorgelegt wird. Die einzelnen Modalitäten, wie etwa deren Anwendungsbereich, sind im Einzelfall auf Grundlage des einschlägigen kantonalen Rechts zu ermitteln. Damit angesprochen ist die Regelungszuständigkeit: Die Kantone bestimmen weitgehend autonom – unter Beachtung übergeordneten Rechts – über die Ausgestaltung der direkt-demokratischen Mitwirkungsinstrumente. Da es sich um eine kantonale Kernkompetenz handelt, entstand eine breite Palette verschiedenster Instrumente. Entsprechend setzt sich das Gesamtbild aus vielen kantonalen Unterschieden zusammen.6 Die Auswertung der Daten für diesen Beitrag begrenzt sich zwecks Vergleichbarkeit auf die Grundformen, weshalb im Einzelfall eine Analyse der betroffenen Abstimmung unumgänglich bleibt.7 Beispielsweise kann auch eine Verfassungsänderung inhaltlich die Gutheißung von Ausgaben ab einer bestimmten Höhe betreffen, und nicht bloß finanzielle Referenden. 5 Vgl. hierzu das jüngste Urteil des Bundesgerichts in BGE 145 I 259. 6 Selbst die aus dem Mittelalter stammende Form der demokratischen Mitwirkung an einer Landsgemeinde lebt – in angepasster Weise – in GL und AI weiter. Die Vorlagen der Landsgemeinden werden in diesem Beitrag nicht berücksichtigt. Zur Geschichte Auer, Andreas 2016: Staatsrecht der schweizerischen Kantone, Bern, N 910 ff. m.w.H. 7 Form und Inhalt sind entsprechend auseinanderzuhalten: Beispielsweise lehnte das Stimmvolk in NE am 23. September 2012 den Ausbau des öffentlichen Verkehrsangebots in Höhe von insgesamt 919 Mio. CHF ab. Die Abstimmung erfolgte nicht infolge eines Finanzreferendums, sondern infolge einer Verfassungsänderung. 278 Europäische Länderberichte Man kann eine Vorlage nach der Rechtsform unterscheiden, welche sie betrifft. Abstimmungen über Änderungen der kantonalen Verfassungen fallen unter die Verfassungsänderungen. Abstimmungen über den Beitritt eines Kantons in ein Konkordat bzw. inhaltliche Änderungen desselbigen oder einen Austritt aus demselben können als Konkordats- änderungen kategorisiert werden. Eine Besonderheit stellen regionale Abstimmungen dar, welche Fragen von interkantonaler Bedeutung betreffen und auf bestimmte Kantone begrenzt sind. Gesetzesinitiativen wollen die Einführung eines kantonalen Gesetzes bewirken. Dabei ist zu unterscheiden, ob das Stimmvolk über die Gesetzesinitiative alleine abstimmt oder ob das Parlament der Initiative einen Gegenvorschlag gegenübergestellt hat, worüber das Volk ebenfalls abzustimmen hätte.8 Gegenstand von Referenden bilden – neben Verfassungsänderungen, welche in sämtlichen Kantonen obligatorisch eine Volksabstimmung verlangen – Gesetze bzw. Gesetzesänderungen vor deren Inkrafttreten. Im Falle eines obligatorischen Gesetzesreferendums müssen den Stimmberechtigten Vorlagen über ein neues Gesetz oder über eine Gesetzesänderung zur Abstimmung vorgelegt werden. Bei einem fakultativen Gesetzesreferendum kommt es nur dann zu einer Abstimmung, wenn eine bestimmte Anzahl Berechtigter dies vorschriftsgemäß verlangt. Unter bestimmten Umständen kann das kantonale Parlament mittels eines sogenannten Behördenreferendums eine Volksabstimmung über eine Vorlage herbeiführen. Finanzreferenden richten sich auf Ausgabenbeschlüsse, welche eine bestimmte Kostenhöhe überschreiten und somit der Genehmigung durch das Volk unterstellt werden. Die Mindestsumme, welche als Schwelle das Finanzreferendum auslöst, variiert von Kanton zu Kanton. Zudem können die Behörden auch freiwillig – im Sinne eines fakultativen Finanzreferendums – über einen Beschluss abstimmen lassen.9 2.2.2 Auswertung Mit 159 Mal am häufigsten wurde über Vorlagen in Form einer Gesetzesinitiative abgestimmt. Den größten Anteil hiervon machen die 126 Gesetzesinitiativen ohne Gegenvorschläge aus, gegenüber bloß 28 Vorlagen, welche einen Gegenvorschlag sowie die dazugehörige Gesetzesinitiative zum Gegenstand hatten. Fünf Gesetzesinitiativen wurden zurückgezogen, sodass nur noch der Gegenvorschlag zur Abstimmung stand. Auch über Verfassungsänderungen – insgesamt 131 Vorlagen – konnten sich die Stimmberechtigten häufig äußern. Im interkantonalen Vergleich wurde verhältnismäßig oft in VS (sieben von insgesamt 14 Vorlagen), NE (zehn von insgesamt 22 Vorlagen) sowie TI (14 von insgesamt 39 Vorlagen) über Verfassungsänderungen abgestimmt. 8 Auer 2016 (Fn. 6), N 1074 ff. 9 Zum Beispiel sind in SG unter anderem parlamentarische Beschlüsse dem fakultativen Finanzreferendum unterstellt, die zulasten des Staates für den gleichen Gegenstand eine einmalige neue Ausgabe ab drei bis 15 Millionen Schweizer Franken zur Folge haben. Obligatorisch ist hingegen die Volksabstimmung über Beschlüsse mit einmaligen Neuausgaben in Höhe von über 15 Millionen Schweizer Franken. Vgl. zum Ganzen Art. 6 ff. Gesetz über Referendum und Initiative (RIG) vom 27.11.1967, sGS 125.1. Schweiz 279 Im Vergleich zu den 128 Vorlagen infolge eines fakultativen Gesetzesreferendums kam es 68 Mal infolge eines obligatorischen Gesetzesreferendums zur Abstimmung. Mehr als ein Drittel sämtlicher Abstimmungsvorlagen wurde in UR durchgeführt. Auf Kantonsebene bestanden in UR mehr als die Hälfte aus dieser Form, nämlich 26 von insgesamt 43 Vorlagen.10 Dies dürfte in erster Linie damit zu begründen sein, dass UR als letzter Kanton noch ein allgemeines obligatorisches Gesetzesreferendum vorsieht.11 Über finanzielle Beschlüsse im Rahmen eines Finanzreferendums wurde insgesamt 77 Mal abgestimmt. Das finanzielle Ausmaß der zur Abstimmung stehenden Objekte variierte stark. Das Spektrum reichte von Großprojekten mit einer Ausgabenhöhe von 1,1 Milliarden Schweizer Franken für das Errichten einer neuen Tramverbindung sowie eines Tunnels12 bis zu kleineren Projekten unter zehn Millionen Schweizer Franken wie beispielsweise die Sanierung eines Schwimmbades für 1,6 Millionen Schweizer Franken13. Am häufigsten zu einem Finanzreferendum kam es in SG (15 von insgesamt 28 Abstimmungen). Allein in den Abstimmungen vom 30. November 2014 stimmten die St. Galler über sechs Renovationen und Erweiterungen bzw. den Neubau verschiedener Spitäler ab!14 Tab. 1: Aufteilung der Abstimmungsvorlagen nach Form Verfassungsänderungen 131 Gesetzesinitiativen 159 … ohne Gegenvorschlag 126 … mit Gegenvorschlag 28 … nur Gegenvorschlag 5 Gesetzesreferenden 196 fakultative Gesetzesreferenden 128 obligatorische Gesetzesreferenden 68 Finanzreferenden 77 Behördenreferenden 65 Konkordatsabstimmungen 15 Regionale Abstimmung 1 Total 644 Quelle: eigene Zusammenstellung. 10 Vgl. auch die Darstellung über den Gebrauch des obligatorischen Referendums zwischen 1993 und 2013 bei Auer (Fn. 6) 2016 Tabelle 7/1, S. 448. 11 Siehe Art. 24 Verfassung UR vom 28.10.1984, Urner Rechtsbuch 1.1101. 12 ZH, 09.02.2020. 13 UR, 23.9.2012. 14 SG, 30.11.2014. 280 Europäische Länderberichte Insgesamt haben die politischen Behörden 65 Mal von ihrem Referendumsrecht Gebrauch gemacht und mittels Behördenreferendum eine Vorlage vor das Volk gebracht. In AG (zehn von insgesamt 31 Vorlagen), JU (drei von insgesamt zehn Vorlagen) sowie ZH (19 von insgesamt 58 Vorlagen) war fast jede dritte Vorlage auf ein Behördenreferendum zurückzuführen. Als Konkordatsvorlagen können 15 Abstimmungen kategorisiert werden. Besonders erwähnenswert ist das sogenannte „Hooligan-Konkordat“, welches in fünf Kantonen Gegenstand von Abstimmungen bildete.15 Das Konkordat regelt das polizeiliche Verwaltungshandeln im Umgang mit Gewalttaten bei Sportanlässen. Im Hinblick auf seine Vereinbarkeit mit der Bundesverfassung und der EMRK mussten zwei Bestimmungen infolge eines Bundesgerichtsurteils geändert bzw. aufgehoben werden.16 In einer regionalen Abstimmung wurde in BE über die institutionelle Zukunft der interjurassischen Region abgestimmt.17 Die Stimmberechtigten des Berner Juras hatten darüber zu entscheiden, ob sie die Einleitung eines Verfahrens zur Gründung eines neuen, aus den Gebieten des Berner Juras und JU bestehenden Kantons wünschten oder ob sie in BE verbleiben wollten. Sie stimmten mit über 70 Prozent gegen das vorgeschlagene Verfahren.18 2.3 Ergebnisse Betrachtet man die Ergebnisse der Abstimmungen nach ihrer jeweiligen Form, zeigt sich allgemein eine relativ hohe Zustimmung. Der höchste Zustimmungswert ist mit 86,7 Prozent bei Abstimmungen über Konkordate zu verorten. Des Weiteren wurden 82 Prozent der obligatorischen Abstimmungen über Gesetze (Gesetzesreferenden) sowie Gesetzesinitiativen mit Gegenvorschlägen angenommen. Es fällt auf, dass das Stimmvolk regelmäßig die Gegenvorschläge gegenüber den Initiativen bevorzugte. Von insgesamt 28 Gesetzesinitiativen mit Gegenvorschlägen wurden 23 Vorlagen angenommen. Insgesamt wurde die Hauptvorlage nur in zwei Fällen angenommen, 21 Mal wurde hingegen dem Gegenvorschlag zugestimmt. Eine hohe Zustimmungsrate zeigte sich auch bei finanziellen Beschlüssen infolge von Finanzreferenden. Insgesamt wurden knapp 80 Prozent davon gebilligt. Mit etwas mehr als 70 Prozent stimmten die Stimmbeteiligten auch den meisten Behördenreferenden zu. Vorlagen in Form eines fakultativen Referendums genossen ebenfalls mehrheitlich Zustimmung. Im Gesamtschnitt wurden 56 Prozent solcher Referendumsvorlagen akzeptiert. 15 Das Konkordat über Maßnahmen gegen Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen vom 15. November 2007 war Abstimmungsobjekt in ZH, 09.06.2013; ZG, 22.09.2013; BE, 09.02.2014; SO, 18.05.2014; SH, 30.11.2014. 16 BGE 140 I 2 ff. 17 BE, 24.11.2013. 18 Gleichzeitig hielten über 70 Prozent der stimmberechtigten Jurassier am Verfahren fest. Da die Zustimmung beider Kantone erforderlich war, scheiterte die angestrebte Gründung eines neuen Kantons jedoch vorerst (vgl. JU, 24.11.2013). Schweiz 281 Zustimmung genossen in der Regel auch Verfassungsänderungen. Das Stimmvolk nahm fast 70 Prozent sämtlicher Vorlagen in dieser Form an. Deutlich schwerer hatten es Gesetzesinitiativen ohne Gegenvorschlag. Über 78 Prozent der Vorlagen wurden abgelehnt bzw. nur ungefähr jede Fünfte angenommen. Auf den Zusammenhang zwischen Form und Inhalt wird noch zurückzukommen sein (3.1). 2.4 Beteiligung Die Stimmbeteiligung in sämtlichen kantonalen Abstimmungsgängen hat sich auf einen Gesamtdurchschnitt von zirka 45 Prozent eingependelt. Fast die Hälfte der Stimmbeteiligten nimmt folglich ihr Stimmrecht auf kantonaler Ebene wahr. Am höchsten fiel die durchschnittliche Stimmbeteiligung jeweils in SH aus, dem einzigen Kanton mit einer „Stimmpflicht“19. Dies stellt wiederum eine föderalistische Eigenheit dar. Ein Zusammenhang lässt sich auch mit den gleichzeitig stattfindenden eidgenössischen Abstimmungen knüpfen. So ist etwa zu beobachten, dass sich eine nationale Vorlage von bestimmter Bedeutung oder zumindest politischer Sprengkraft nicht nur in einer höheren Beteiligung der Abstimmenden auf Bundesebene, sondern auch in den Kantonen auszuwirken scheint. In der Regel hatte eine Abstimmung auf Bundesebene also auch eine höhere Beteiligung bei den kantonalen Abstimmungen zur Folge. 3 Inhaltliche Betrachtung 3.1 Allgemeine Schwerpunkte Etwas mehr als ein Fünftel sämtlicher Abstimmungsvorlagen betrifft Themen rund um den Staat, das Volk sowie die Behördenorganisation. Besonders häufig betroffen sind die politischen Rechte, wozu vor allem die Ausgestaltung der parlamentarischen Wahlsysteme20 sowie die Ausübung von Stimmrechten21 gezählt werden können. Ebenfalls wiederholt konnte sich das Stimmvolk zur Organisation von Behörden, namentlich des Gerichtswesens, aber auch der Verwaltung, äußern (siehe hierzu 3.3). Ähnlich oft betrafen die Abstimmungsobjekte Themen aus dem Gesundheitsbereich sowie der sozialen Sicherheit. Vor allem der Neu- bzw. Umbau von Spitälern22 sowie Prämienverbilligungen23 führten immer wieder zu Abstimmungen in den Kantonen. 19 Grundsätzlich „verpflichtet“ die schaffhausische Kantonsverfassung die Stimmberechtigten – unter Androhung einer Buße in Höhe von sechs Schweizer Franken – zur Teilnahme an Abstimmungen im Kanton (Art. 23 Abs. 2 Verfassung SH vom 17.06.2002, Schaffhauser Rechtsbuch 100.000). 20 GR, 03.03.2013; ZG, 09.06.2013 und 22.09.2013; SZ, 08.03.2015; VS, 14.06.2015; BS, 12.02.2017; UR, 19.05.2019. 21 BL, 04.03.2018; NE, 09.02.2020. 22 SO, 17.06.2012; SG und UR, 28.09.2014. 23 SZ, 17.06.2012; SH, 25.11.2012; NW, 09.06.2013; SO, 08.03.2015; SG, 15.11.2015; BE, 28.02.2016; OW, 25.09.2016; SZ, 04.03.2018; BL, 25.11.2018. 282 Europäische Länderberichte Regelmäßig nehmen die Abstimmungsvorlagen auch Fragen aus dem Bildungsbereich auf. Vor allem die Einführung harmonisierter Lehrpläne24 sowie Anpassungen beim Fremdsprachenunterricht25 beschäftigten die Stimmberechtigten. Die Abstimmungen im Bildungsbereich veranschaulichen im Übrigen das Verhältnis zwischen den Abstimmungen in den Kantonen und auf nationaler Ebene. Gerade die Harmonisierung der obligatorischen Schulausbildung, welche verfassungsmäßig vorgesehen ist (Art. 62 Abs. 4 BV), stieß in einigen Kantonen auf Kritik. Diese Vorlage zur sogenannten „Bildungsverfassung“ wurde in der eidgenössischen Volksabstimmung vom 21.5.2006 von 85,6 Prozent der Stimmbevölkerung angenommen. Dennoch ist es in der Umsetzung zu Widerständen gekommen, die in Initiativen und Referenden und damit zu kantonalen Volksabstimmungen geführt haben. In vielen dieser Abstimmungen wurde der eingeschlagene Weg der Bildungsverfassung bestätigt. Dieses Beispiel illustriert, wie sich ein direktdemokratisch legitimierter Entscheid auf Bundesebene auf die Abstimmungen in den Kantonen auswirkt. Steuern bilden ein weiteres Abstimmungsthema von wiederkehrender Aktualität. Das Spektrum reichte von punktuellen Änderungen wie etwa Steuerentlastungen26 bzw. -erhöhungen27 bis hin zu größeren Revisionen, namentlich zur Umsetzung von Bundessteuerrecht28 oder im Zusammenhang mit dem kantonalen Finanzsystem29. 3.2 (Un-)Regelmäßigkeiten Betrachtet man die Akzeptanz – gemessen anhand der Zustimmung oder Ablehnung der Stimmen – in Bezug auf den Inhalt der jeweiligen Abstimmungsvorlagen, lassen sich gewisse Regelmäßigkeiten erkennen. Verallgemeinernd, und selbst im Einzelfall, kann es äußerst schwierig sein, die genauen Beweggründe für die Zustimmung oder Ablehnung einer Vorlage zu eruieren. Die folgenden Bemerkungen sind entsprechend als eine Interpretation der Abstimmungsergebnisse und -broschüren zu verstehen, welche mögliche Tendenzen und Zusammenhänge zwischen dem Abstimmungsverhalten und den Abstimmungsvorlagen aufzeigen. Vorweg ist zu beobachten, dass die Zustimmung zu Vorlagen größer war, wenn die vorgeschlagene Änderung der Allgemeinheit zugutekam. Dies wurde etwa im Bildungsbereich ersichtlich, wenn die Ausgestaltung des Schulunterrichts zur Diskussion stand. Abgelehnt haben die Stimmbeteiligten allerdings Initiativen, welche „systemfremde“ Neuerungen einführen wollten. Beispielsweise verlangte eine Volksinitiative in SH die Sicherstellung einer unentgeltlichen Kinderbetreuung bis zum Abschluss der Primarschu- 24 SG, 25.09.2016; SH und TG, 27.11.2016; SO, 21.05.2017; BE und ZH, 04.03.2018. 25 NW, 08.03.2015; ZH, 21.5.2017; LU, 24.09.2017; BL, 10.06.2018; GR, 23.9.2018; BL, 24.11.2019. 26 BS, 17.06.2012; SH, 03.03.2013; GR, LU und SO, 09.02.2014; ZH, 09.02.2020. 27 ZH, 09.06.2013; SH, 30.11.2014; LU, 21.05.2017; AR, 23.09.2018. 28 Bspw. ZH, 17.06.2012. 29 OW, 27.11.2016 und 22.09.2019; SO, 19.05.2019 und 09.02.2020. Schweiz 283 le an allen Schultagen während zwölf Stunden. Die Initiative selbst wurde mit 75,1 Prozent deutlich abgelehnt. Stattdessen befürworteten 59,1 Prozent den Gegenvorschlag mit einem erweiterten Betreuungsangebot.30 In der Regel abgelehnt wurden Vorlagen, wenn sie bloß Einzelne begünstigt oder eine Mehrbelastung des Finanzhaushaltes zur Folge hatten. Beispiele lassen sich vor allem im Gebiet der Steuern finden. So wurden Erhöhungen der Steuerbelastung für Besserverdienende oder Vermögende in den Kantonen meistens abgelehnt. Als Argumente gegen Initiativen solchen Inhaltes wurde praktisch immer die Abhängigkeit des Kantons von stärkeren Steuerzahlern zum Ausdruck gebracht. Dementsprechend scheint die ökonomische Überlegung zu überwiegen, den Wegzug Gutverdienender nicht riskieren zu wollen, indem sie steuertechnisch stärker belastet würden. Als Faktor mitspielen könnte schon die Befürchtung der Stimmberechtigten, von den Folgen einer Rechtsänderung (negativ) betroffen zu sein. Verfassungsänderungen, welche in der Regel vage gehalten sind, wurden denn auch überwiegend angenommen. Je bestimmter eine Gesetzesinitiative formuliert war, desto eher führte sie zu einer Ablehnung. Unabhängig vom Inhalt einer Vorlage dürfte daher die Verbindlichkeit einer Norm bzw. die unmittelbare Nachvollziehbarkeit der Folgen für das Abstimmungsverhalten entscheidend mitgespielt haben. So ist die direkte Betroffenheit durch eine Gesetzesänderung für die Stimmenden eher nachvollziehbar als die Folgen einer Verfassungsänderung. Auch beim Abstimmen über Finanzvorlagen können wiederkehrende Muster beobachtet werden. Finanzielle Ausgaben im Zuge eines Finanzreferendums wurden fast immer gutgeheißen, insbesondere, wenn sie essenzielle Infrastrukturen wie Schulen oder Spitäler betrafen. Abermals hatten Projekte, welche gewisse Grenzen überschritten, an den Urnen kaum eine Chance. Natürlich kann die Ausgabenhöhe nur als einzelnes, aber relativ starkes Indiz für die Akzeptanz einer Vorlage dienen. Die Akzeptanzschwelle für finanzielle Ausgaben schien dann erreicht, wenn ein Projekt einen „zu luxuriösen“ Eindruck vermittelte, wie etwa der Bau eines Ozeaniums in BS in Höhe von 100 Millionen Schweizer Franken31, oder wenn die Ausgabenhöhe sehr hoch war, wie dies namentlich – ein Stück weit auch naturbedingt – bei Großprojekten zum Ausbau des öffentlichen Verkehrs zutraf.32 Der bei eidgenössischen Abstimmungen in der Vergangenheit regelmäßig beobachtete „Röstigraben“, wie der vielschichtige Gegensatz zwischen der frankophonen und deutschsprachigen Schweiz bezeichnet wird, ist beim Abstimmungsverhalten in den Kantonen nicht ersichtlich. Zumindest kann aus der durchschnittlichen Stimmbeteiligung nicht geschlossen werden, dass Westschweizer mehr oder weniger abstimmen als Deutschschweizer. Gleiches gilt auch im Hinblick auf die Stimmberechtigten im TI und ihre Beteiligung an den Abstimmungen. Unterschiede offenbarten sich vielmehr zwischen städtisch geprägten und ländlicheren Kantonen, was sich namentlich in den vielen Abstimmungsvorlagen in den städtischen Kantonen widerspiegelt (siehe 2.1). Dies ist wohl auf 30 SH, 26.11.2017. 31 BS, 19.05.2019. Gleichzeitig wurde aber einem Neubau des Naturhistorischen Museums und Staatsarchivs BS in Höhe von 214 Millionen Schweizer Franken zugestimmt! 32 NE und ZH, 09.02.2020. 284 Europäische Länderberichte die verschieden gelebten politischen Kulturen zurückzuführen. Bei solchen Vergleichen bleibt aber der rechtliche Rahmen als Maßstab zu berücksichtigen. So unterscheiden sich etwa die Voraussetzungen für das Ergreifen eines Behördenreferendums von Kanton zu Kanton. Zum Tragen kommen dürfte schließlich auch die Rolle der Behörden. Mehrheitlich folgten die Stimmberechtigten den Stimmempfehlungen der Behörden. Gerade im Zuge obligatorischer Abstimmungen, namentlich bei Verfassungsänderungen, entsprach das Abstimmungsergebnis praktisch ausnahmslos den Empfehlungen. Anders sieht dies bei Volksinitiativen aus, welche zum Teil – allerdings nicht zwingend – weitgehende Forderungen enthalten und die Stoßrichtung der gesetzlichen Ordnung fundamental ändern können. In sämtlichen Kantonen kann das Parlament den Initiativen einen Gegenvorschlag gegenüberstellen.33 Die Mehrheit der Kantone hat ausgeklügelte Systeme entwickelt, welche es erlauben, die Stimmberechtigten sowohl über die Initiative wie auch über einen allfälligen Gegenvorschlag abstimmen zu lassen. Interessanterweise befürworteten die Stimmberechtigen in der Regel die Gegenvorschläge. Ein solches Abstimmungsmuster könnte Ausdruck eines generellen Vertrauens in die Behörden sein. Inhaltlich stellen die Gegenvorschläge oft einen Kompromiss zur Initiative dar und gehen damit auf einzelne Forderungen ein. Darin könnte ein weiterer Grund für den Vorzug von Gegenvorschlägen gegenüber Initiativen erkannt werden. Zugleich wird aufgrund der Wiedergabe verschiedener Positionen – nicht bloß einer Gegenüberstellung von Argumenten der Initianten und der Behörden – die Grundlage für eine fundierte thematische Auseinandersetzung geschaffen. Somit wird schließlich auch der demokratische Diskurs gefördert. 3.3 Schwerpunkt I: Effizienz, Zusammenarbeit und Transparenz Im Folgenden soll aufgezeigt werden, wie die Gemeinde- und Kantonsstrukturen, aber auch die Ausübung öffentlicher Ämter im Allgemeinen, im Rahmen von Abstimmungen wahrgenommen wurden. Gerade die Gemeinden nehmen für die schweizerische Demokratiekultur eine tragende Rolle ein. Sie sind als bürgernächste Staatsebene am unmittelbarsten als „Institution“ wahrnehmbar. Betrachtet man die insgesamt 27 Abstimmungsvorlagen, welche die Gemeindestrukturen betreffen, lassen sich verallgemeinernd drei wiederkehrende Themen zusammenfassen. Sie geben Aufschluss über das Verhältnis der Stimmberechtigten zur Arbeit des „Staates“. Die staatlichen Strukturen lassen sich in einem ersten Schritt aus dem Blickwinkel der Effizienz annähern. Vor allem die Abstimmungen über Gemeindefusionen zeugen von einer gewissen Ambivalenz. Gegenüber „Verschlankungen“ des Gemeindewesens zeigen 33 Auer (Fn. 6), N 157. Schweiz 285 sich die Stimmberechtigten in der Regel offen.34 Im Rahmen einer umfassenden Gebietsreform wurde die Reorganisation der Gemeinden in GR angenommen; die neu geschaffenen Regionen bilden nun die mittlere Staatsebene im Kanton, zwischen der kantonalen und der kommunalen Ebene.35 Vorschläge für eine grundlegende Restrukturierung des Kantonsgebietes von SH, welche nur noch wenige bzw. gar keine Gemeinden mehr vorgesehen hätte, scheiterten klar.36 Eine noch weitreichendere Änderung, der Zusammenschluss zweier Kantone, wurde ebenfalls abgelehnt. In BS befürwortete die Mehrheit zwar eine mögliche Fusion, die Stimmberechtigten in BL lehnten das Vorhaben aber ab.37 Die Stimmberechtigten schienen in den besagten Abstimmungen Anpassungen der Gemeindestrukturen zu begrüßen, sofern sie zu einer – vielleicht vermeintlich – effizienteren Staatsstruktur beitragen können. Mehrheiten für größere Veränderungen wurden aber in vielen Kantonen verpasst. Die genauen Gründe hierfür mögen vielfältig sein, deuten im Ergebnis aber auf zwei Begründungsansätze hin: Entweder die Zeit für größere Veränderungen wird von den Stimmberechtigten als noch nicht reif befunden, oder sie sind mit den bestehenden Strukturen zufrieden. Ein zweiter Aspekt, welcher in verschiedenen Kantonen zu einer Volksabstimmung führte, umfasste die interkantonale Zusammenarbeit. In den beiden Baselern Kantonen wurde über die kosteneinsparende Koordination bei der Gesundheitsversorgung sowie über das Zusammenlegen mehrerer Spitäler zu einem „Superspital“ in der Stadt Basel abgestimmt.38 Nur die Stimmberechtigten in BL befürworteten diesen Vorschlag zur engeren Zusammenarbeit. Der hierfür vorgesehene Staatsvertrag trat mangels Annahme in BS nicht in Kraft.39 In einer anderen Abstimmung sprach sich das Stimmvolk in BL für eine verstärkte Kooperation in der Region aus.40 Neu wird in der Verfassung die verstärkte regionale und auch grenzüberschreitende Zusammenarbeit akzentuiert. Die Ergänzung des einschlägigen Paragrafen wird aber in sehr allgemeiner Weise formuliert.41 Gegen eine fortgeführte Zusammenarbeit bei überregionalen Kultureinrichtungen wurde in SZ gestimmt. Damit entfällt die gesetzliche Verpflichtung des Kantons zum finanziellen Ausgleich der überregionalen Kulturlasten (per Ende 2021).42 Dem genannten Abstimmungsverhalten könnte zugrunde liegen, dass das Stimmvolk einer Kooperation mit anderen Kantonen im Grundsatz positiv gegenübersteht. Je klarer sich die Zusammenarbeit 34 BE, 23.09.2012; LU, 25.11.2012. In UR wurde am 22.09.2013 eine Strukturreform zur Stärkung der Gemeinden durch freiwillige Gemeindefusionen auf Verfassungsebene abgelehnt. Die inhaltlich darauf aufbauende Gesetzesvorlage wurde in der gleichen Abstimmung hingegen angenommen. Dies unterstreicht, dass der Ausgang von Abstimmungen sachlich nicht immer nachvollziehbar ist. 35 GR, 30.11.2014. 36 SH, 28.02.2016. 37 BL und BS, 28.09.2014. 38 BL und BS, 10.02.2019. 39 Siehe zur komplexen Verknüpfung von mehreren Abstimmungsvorlagen IFF, Abstimmungsnewsletter 10.02.2019, S. 6 ff. 40 BL, 14.06.2015. 41 Vgl. § 3 Verfassung BL vom 17.05.1984, GS 100. 42 SZ, 24.09.2017. Der Beitrag von 1.8 Millionen Schweizer Franken soll aber weiterhin freiwillig aus den Mitteln des Lotteriefonds gezahlt werden. 286 Europäische Länderberichte (bzw. dessen Kostenfolgen) manifestiert, desto eher scheint die Bereitschaft zur Kooperation aber zu sinken. Eine dritte Schlussfolgerung lässt sich im Hinblick auf die Arbeit der Behörden ziehen, über deren Ausrichtung immer wieder abgestimmt wurde. Vorweg fällt auf, dass mehrmals Fragen zur Unabhängigkeit des Gerichtswesens oder zur Ausübung anderer juristischer Berufe aufgeworfen wurden. Beispielsweise wurde in SO mit 94,1 Prozent Zustimmung eine Verfassungsänderung angenommen, wonach die Mitglieder bestimmter Gerichtsbehörden keinen Sitz im kantonalen Parlament haben dürfen.43 Die Stimmberechtigten setzten damit ein deutliches Zeichen für einen rechtlichen Rahmen, der die unabhängige Ausübung von Magistraten sicherstellen soll. Gleichzeitig wurden Kosteneinsparungen zugestimmt, wie etwa einer Kürzung der Ruhegehälter basel-städtischer Regierungsräte44 oder der Zusammenlegung von Friedensrichterämtern in SH.45 Zu weit ging der Stimmbevölkerung allerdings eine Initiative in SG, nach welcher die Entlohnung der Behördenmitglieder in den Gemeinden einem Referendum hätte unterstellt werden können.46 In eine ähnliche Richtung gehen auch Begehren, welche die Veröffentlichung der Parteifinanzierung vorsehen. Beispielsweise hätten nach der (abgelehnten) sogenannten Transparenz-Initiative in BL Parteien und politische Organisationen bei kantonalen und kommunalen Wahlen und Abstimmungen ihre Finanzen offenlegen müssen.47 Einige Jahre später folgten ähnliche Vorlagen, welche in anderen Kantonen aber auf Zustimmung stießen. Angenommen wurden etwa zwei Initiativen in FR und SZ aus dem Jahr 2018, welche die Offenlegung der Finanzierungsquellen von politischen Parteien und anderen Organisationen sowie der Interessenbindungen von Mitgliedern bestimmter öffentlicher Ämter verlangten.48 Dies könnte darauf hindeuten, dass Transparenz in der Politik zunehmend ein mehrheitsfähiges Anliegen wird. 3.4 Schwerpunkt II: Landschaft, Energie und Verkehr Nicht nur in der internationalen und nationalen Politik, sondern auch in den Kantonen verdichteten sich „grüne“ Themen zu Schwerpunkten der politischen Agenda. Dies belegt bereits die Regelmäßigkeit, mit welcher über Vorlagen mit einem Bezug zu Umweltthemen abgestimmt wurde. Sie liegen zwar gegenüber Abstimmungen zu Gesundheits-, Bildungs- und Steuerfragen zurück, insgesamt können aber immerhin knapp 15 Prozent sämtlicher Abstimmungsvorlagen in einen Zusammenhang mit ökologischer Note gesetzt werden. Neben Themen mit einem direkten Bezug zu Umweltfragen, namentlich in Abstimmungen über erneuerbare Energien, Verkehrsmittel oder die Abfallbewirtschaftung49, 43 SO, 23.09.2012. Vergleichbare Bestimmungen über die Unvereinbarkeit wurden auch in anderen Kantonen deutlich angenommen. Beispielsweise in NE, 30.11.2014 oder BL, 04.03.2018. 44 BS, 04.03.2018. 45 SH, 21.05.2017. 46 SG, 09.02.2020. 47 BL, 09.06.2013. 48 Für einen interkantonalen Vergleich siehe IFF, Abstimmungsnewsletter 09.02.2020. 49 TI, 21.05.2017. Schweiz 287 konnten sich die Stimmberechtigten auch zu Themen, wie etwa die Förderung der vegetarischen und veganen Ernährungsweise50 äußern. Trotz des breiten Themenspektrums lassen sich einige allgemeine Beobachtungen festhalten. Besonders „grün“ zeigen sich die Stimmberechtigten bei der Erhaltung von Landschaften. So wurden Vorlagen angenommen, welche den Schutz von Landwirtschaftsflächen im Allgemeinen51 oder bestimmter Gebiete, etwa der Lavaux-Region52, stärken. Auch denkmalpflegerische Vorlagen fanden immer wieder die Zustimmung im Stimmvolk.53 Verschiedene Abstimmungsvorlagen befassten sich zudem mit natürlichen Ressourcen, etwa mit Wasser. Beispielsweise wurde den Krediten zur Revitalisierung und dem Ausbau des Hochwasserschutzes zweier Flüsse in SO zugestimmt.54 Zu weit ging den Züricher Stimmberechtigten eine Initiative, welche eine Privatisierung des Trinkwassers ermöglicht hätte.55 Einen schweren Stand vor dem Stimmvolk hatten auch raumplanerische Änderungen allgemeiner Natur: Von sämtlichen Planänderungen, welche Richt-, Nutzungs- und Zonenpläne umfassten, wurde bloß eine einzige gutgeheißen56. Namentlich hatte auch der Bau verschiedener Deponien57 einen schweren Stand, ebenso wie allgemeine Änderungen der Bodennutzung, wie etwa ein Vorstoß zur rationelleren Bodennutzung in SH58. Die Stimmberechtigten standen Neuerungen im Bereich der erneuerbaren Energien eher kritisch gegenüber und lehnten sie meistens ab. So wurde in NE erst der Gegenvorschlag für den Bau von Windkraftanlagen angenommen.59 Abgelehnt wurde hingegen eine angestrebte Effektivitätssteigerung der hydraulischen Energie des Rheines in SH.60 Abgelehnt wurden in BE sowohl die Initiative und der Gegenvorschlag, welche erneuerbare Energien in allgemeiner Weise fördern sollten.61 Im gleichen Kanton wurde gegen das Abschalten einer Kernkraftanlage gestimmt.62 Auch eine Initiative, welche durch eine erhöhte Finanzierung der „Energiewende“ in SG den Weg bereiten sollte, lehnte das Stimmvolk ab.63 Abgelehnt wurden auch sämtliche Neuerungen, welche höhere Kosten zur Folge gehabt hätten: Knapp scheiterte etwa die Revision des Energiegesetzes in FR, welche unter anderem die Stärkung erneuerbarer Energien vorsah, jedoch auch mit entsprechend 50 BS, 04.03.2018. 51 ZH, 17.06.2012; BS, 28.02.2016. 52 VD, 18.05.2014. 53 Bspw. in BL, 03.03.2013 oder in SH, 04.03.2018. 54 SO, 09.06.2013 und 28.02.2016. 55 ZH, 10.02.2019. 56 Vgl. GE, 10.6.2018. Abgelehnte Vorlagen in BS, 28.09.2014; BL, 04.11.2015 und 17.11.2019; GE, 17.11.2019 und 09.02.2020. 57 BL, 27.11.2016; JU, 04.03.2018; NW, 10.06.2018. 58 SH, 22.09.2019. 59 NE, 18.05.2014. 60 SH, 18.05.2014. 61 BE, 03.03.2013. 62 BE, 18.05.2014. 63 SG, 18.05.2014. Angenommen wurde der Gegenvorschlag, welcher aber weniger Mittel für das kantonale Förderungsprogramm im Energiebereich vorsah. 288 Europäische Länderberichte höheren Kosten verbunden gewesen wäre.64 Auch gegen eine Koordination mittels gemeinsamer Mustervorschriften im Energiebereich wurde in zwei Kantonen gestimmt.65 Angenommen wurden im Zusammenhang mit erneuerbaren Energien nur einzelne Abstimmungsvorlagen. Das Züricher Planungs- und Baugesetz wurde nach dem positiven Abstimmungsergebnis um Energiezonen ergänzt. Die Gemeinden erhalten demnach die Möglichkeit, im Rahmen der Bau- und Zonenordnung einzelne Gebiete zu bezeichnen, in denen Neu- oder Umbauten vermehrt erneuerbare Energie für Heizung und Warmwasser nutzen sollen.66 Eine in GR angenommene Initiative richtete sich einerseits konkret gegen ein Kohlekraftwerk, an welchem ein Unternehmen mit kantonaler Beteiligung als Aktionär involviert war, und andererseits auch grundsätzlich gegen jegliche künftige Investitionen in derartige Anlagen durch Unternehmen mit Kantonsbeteiligungen.67 Vorgaben zur Energieversorgung wurden auch in SO zugestimmt. Es handelt sich dabei allerdings um allgemein gehaltene Grundsätze auf Verfassungsebene und nicht konkrete Vorgaben.68 Zudem kann bemerkt werden, dass gerade bei erneuerbaren Energien die Frage der Vereinbarkeit mit dem Landschaftsschutz (beispielsweise beim Bau von Windkraftanlagen) den Diskurs vor dem Abstimmungsgang prägte. Bei Verkehrsfragen im Allgemeinen deutet das Abstimmungsverhalten auf ein gespaltenes Verhältnis zwischen der Mobilität und dem Umweltschutz hin. Namentlich wurde der Ausbau einer Fahrrad-Strecke in BS abgelehnt69 sowie gegen Initiativen gestimmt, welche die gemeinsame Nutzung des öffentlichen Raums durch verschiedene Verkehrsteilnehmer besser hätte koordinieren sollen.70 Auch die Stimmberechtigten in TI sprachen sich gegen eine Förderung umweltfreundlicher Verkehrsmittel aus; so lehnten sie eine erhöhte Besteuerung energieineffizienter Fahrzeuge ab.71 Zugestimmt wurde der Umstrukturierung zugunsten von Fahrradfahrern und Fußgängern in der Basler Innenstadt72 sowie einer allgemein umweltfreundlicheren Straßenverkehrsgesetzgebung in BS.73 Verschiedene Anstöße, das Angebot des öffentlichen Verkehrs auszubauen74 oder attraktiver zu gestalten75, scheiterten hingegen. Grund dafür könnte sein, dass es sich um Gesetzesinitiativen mit weitgehenden und entsprechend umstrittenen Forderungen handelte. Dennoch stießen einige Projekte zur Stärkung des öffentlichen Verkehrs auf Zustimmung.76 In SH wurde einer Fusion zweier Transportunternehmen zugestimmt, wobei bei dieser 64 FR, 25.11.2012. Abgelehnt wurde auch die Einführung einer Förder- und Energieabgabe in SH, 08.03.2015 und BL, 27.11.2016. 65 SZ, 21.05.2017; BE, 10.02.2019. 66 ZH, 09.02.2014. 67 GR, 22.09.2013 und 14.06.2015. 68 SO, 18.05.2014. Art. 117 Verfassung SO vom 08.06.1986, BGS 111.1. 69 BS, 21.05.2017. 70 BL, 08.03.2015; BS, 15.11.2015. 71 TI, 14.06.2015. 72 BS, 10.02.2019. 73 BS, 09.02.2020. 74 BS, 18.05.2014; BL, 24.09.2017; LU, 23.09.2018. 75 GE, 05.06.2016, wobei der Gegenvorschlag angenommen wurde. Siehe auch SH, 28.09.2014. 76 Siehe etwa ZH, 25.11.2012 und 22.11.2015 sowie BE, 04.03.2018. Schweiz 289 Abstimmung nicht nur ökologische, sondern auch ökonomische Beweggründe entscheidend waren.77 NE will nach angenommener Verfassungsänderung eine globale und nachhaltige Mobilitätspolitik verfolgen.78 Dabei handelte es sich um einen allgemein gehaltenen Auftrag. Konkreter stimmte man in GE einer Senkung der Tarife im öffentlichen Verkehr bzw. einem Verbot zu, diese zu erhöhen.79 In BL und ZH wurden Änderungen abgelehnt, welche zu einer Stärkung des Busverkehrs anstelle von Trambahnen geführt hätten.80 Weitere Schlüsse lässt das Abstimmungsverhalten beim Straßenverkehr zu. Allgemein stößt der Ausbau von Autostraßen auf Zustimmung.81 Entsprechende Kredite wurden vom Stimmvolk in der Regel gutgeheißen.82 Dabei äußerten sich die Stimmberechtigten zum Teil zu bestimmten Bauprojekten. Beispielsweise wurde in GE einer Seeüberquerung zugestimmt83 oder in TI der Ersatz einer Ampelanlage durch einen Kreisel abgelehnt.84 Der Bau einer neuen Trambahnverbindung inklusive Tunnel für über eine Milliarde Schweizer Franken wurde in ZH abgelehnt.85 Ebenso wenig überzeugen konnte in TI und SZ die Idee, Straßenprojekte allgemein durch eine Volksabstimmung genehmigen zu lassen.86 4 Schlusswürdigung Der Vielfalt des Föderalismus in der Schweiz kann kaum angemessen Rechnung getragen werden. So vermögen auch die kantonalen Abstimmungen diese Vielfalt nur anzudeuten. Die kantonale Abstimmungslandschaft ist denn auch ihrerseits von einer reichen, inhaltlichen Vielfalt geprägt, die sich in einem breiten Spektrum von Abstimmungsthemen widerspiegelt. Gleichzeitig lassen sich aber auch Themen finden, welche die Stimmberechtigten in nahezu allen Kantonen beschäftigten, wie etwa die Transparenz bei der Parteifinanzierung. Dies illustriert nicht nur vertikale, also interkantonale Schnittflächen, sondern auch horizontale Bezugspunkte, wenn die kantonal vorgespurten Abstimmungsthemen auf Bundesebene zum Politikum werden. Gesamtheitlich betrachtet, verläuft demokratische Partizipation denn auch nicht als isolierter Prozess. Vielmehr trägt jede kantonale Abstimmung zur Vielfalt der schweizerischen Demokratiekultur und deren Weiterentwicklung bei. Die Abstimmungen in den Kantonen illustrieren zudem, wie stark die direkte Demokratie in den Schweizer Kantonen verankert ist und die Bürger gerade bei Abstimmungen in den politischen Diskurs einbezogen werden. Dies unterstreicht bereits die hohe Ab- 77 SH, 10.06.2018. 78 NE, 28.02.2016. Art. 5b Verfassung NE vom 24.09.2000, RSN 101. 79 Die Abstimmung in GE am 03.03.2013 wurde für ungültig erklärt und am 18.05.2014 wiederholt. 80 BL, 26.11.2017; ZH, 10.06.2018. 81 Infolge einer Abstimmung am 24.09.2017 ist nun sogar in der Züricher Verfassung verankert, dass dem motorisierten Privatverkehr ein leistungsfähiges Staatsstraßennetz zur Verfügung zu stellen ist. Vgl. Art. 104 Abs. 2bis Verfassung ZH vom 27.02.2005, LS 101. 82 TG, 23.09.2012; AG, 09.06.2013; BL, 08.03.2015; BE, 21.05.2017. 83 GE, 05.06.2016. 84 TI, 19.05.2019. 85 ZH, 09.02.2020. 86 TI, 09.06.2013; SZ, 06.05.2016. 290 Europäische Länderberichte stimmungskadenz. Schließlich können kantonale Abstimmungen auch mögliche Beweggründe für ein bestimmtes Abstimmungsverhalten indizieren. Maßgeblich bleiben auch viele andere Faktoren zu berücksichtigen, wie etwa die soziale Demografie der Stimmberechtigten. So dürften gerade in Bereichen von Nachhaltigkeit und Umweltschutz noch weitere Abstimmungen folgen. Angesichts der globalen und nationalen Entwicklungen haben sich die Vorzeichen zudem stark verändert, was sich auf das Abstimmungsverhalten in den Kantonen auswirken könnte. Das Bild der Abstimmungslandschaft lässt zudem Schlüsse auf die Stabilität einer Demokratie und die Zufriedenheit der Stimmberechtigten zu. Mit eindrücklicher Kontinuität zeigt sich, dass in einer klaren Mehrheit der Abstimmungen den Behördenempfehlungen gefolgt wurde. Trotz wiederkehrender Muster bleibt es natürlich die Eigenheit eines demokratischen Systems, gelegentlich „zufällige“ Ergebnisse zu produzieren. Zugleich stießen Vorlagen, welche auf effizientere Rahmenbedingungen der Behördenarbeit abzielten, in der überwiegenden Mehrheit auf Zustimmung. Schließlich charakterisiert die Betrachtung der kantonalen Abstimmungslandschaft auch diejenigen, die sie ausmachen, nämlich die Abstimmenden. Die Breite der Abstimmungsvorlagen rückt den Menschen als zentrales Fundament in der Demokratie besonders gut ins Licht: Offen für Neuerungen, sofern sie nicht zu radikal sind; vertrauend in die Behörden und somit auch in das Funktionieren des Staates; manchmal egoistisch, wenn das eigene Wohlbefinden gefährdet sein könnte; manchmal großzügiger, wenn die Allgemeinheit profitiert. Zuletzt reflektiert sich in den Abstimmungen auch der Zustand der Demokratie. Die kantonale Abstimmungslandschaft zeugt denn auch von einem geordneten und stabilen politischen Diskurs. Frankreich 291 Frankreich: territoriale Politik im Fadenkreuz der Krisenbewältigung? Gregor Halmes 1 Einleitung: die Gebietskörperschaften in Frankreich seit der Wahl Macrons Emmanuel Macron hatte als Präsidentschaftskandidat in seinem Programm nichts Geringeres als eine „Revolution“ versprochen. Die Wahl des jüngsten Präsidenten der V. Republik – bis zu diesem Zeitpunkt ohne eigene Partei, ohne jede lokale Verankerung sowie ohne eigenes Wahlmandat – hat auch über die Grenzen Frankreichs hinaus Aufsehen erregt. Sie wurde als Bruch der bis dahin geltenden Funktionslogik der V. Republik interpretiert. Bei aller Bedeutung dieser grundlegenden Veränderungen wird oft übersehen, dass sich der Umbruch im Parteiensystem bislang auf das Amt des Staatspräsidenten sowie die Mehrheit in der Nationalversammlung beschränkt. Sowohl in der zweiten Kammer des französischen Parlamentes, dem indirekt gewählten Senat, ebenso wie auf sämtlichen subnationalen Ebenen des politisch-administrativen Systems (Regionen, Départements, Kommunen und Kommunalverbände) dominiert nach wie vor das „alte“ Parteiensystem mit einer Vormachtstellung von Konservativen, Liberalen und Sozialisten. Die Ergebnisse der Kommunalwahlen 2020 haben die Vermutung gestützt, dass über das Schicksal von Macrons „révolution électorale“ noch nicht endgültig entschieden ist. Der Bruch zwischen altem und neuem Parteiensystem hat andererseits die Gegensätze und Strukturkonflikte zwischen „Zentrum“ und „Peripherie“ in Frankreich verschärft. Die ersten eineinhalb Jahre der fünfjährigen Amtszeit des Präsidenten Macron waren von massiven Konflikten zwischen den Gebietskörperschaften, ihren Verbänden und der neuen Mehrheit geprägt. Erst mit der sozialen Krise, die ab Ende 2018 durch die Protestbewegung der sogenannten „Gilets jaunes“ offenkundig wurde und den politischen Schlussfolgerungen aus dem anschließenden „Grand débat national“ begann die neue Mehrheit einen konstruktiveren Dialog mit den Gebietskörperschaften. Entgegen ursprünglicher Absichten hat nun auch Präsident Macron in diesem Zusammenhang eine „3. Phase der Dezentralisierung“ angekündigt. Der vorliegende Beitrag analysiert die aktuelle Situation vor dem Hintergrund der Entwicklungen in den letzten Jahren. Zum Verständnis der massiven territorialen Spannungen im politisch-administrativen System Frankreichs müssen verschiedene Ursachen angesprochen werden: Neben den grundlegenden Veränderungen an der Spitze des politischen Systems und ihren Auswirkungen (Kapitel 2) sind dies zunächst die Folgen der letzten großen Territorialreform in Frankreich in der Amtszeit des Präsidenten Hollande (Kapitel 3), die zurzeit in einer hochkomplexen Gemengelage mit weitreichenden Strukturproblemen und „Dysfunktionalitäten“ kumulieren (Kapitel 4). Ursachen und Hintergründe der Konflikte Macrons und seiner Mehrheit mit „den“ Gebietskörperschaften werden in Kapitel 5 skizziert: Die Bewegung der „Gilets jaunes“ und der „Grand débat national“ haben dabei offengelegt, dass die soziale Krise in Frankreich in erheblichem Maße von territorialen Problemstellungen geprägt ist (Kapitel 6). Sollte der junge Prä- 292 Europäische Länderberichte sident diese Dimension tatsächlich übersehen oder unterschätzt haben, so hat er mit den Schlussfolgerungen aus der „Grand débat national“ im April 2019 zumindest programmatisch Konsequenzen aus den Entwicklungen gezogen: Kapitel 7 des vorliegenden Beitrages geht darauf ein, was bisher in diesem Zusammenhang realisiert wurde oder bekannt ist. Das abschließende Kapitel versucht als Resümee eine erste Antwort auf die Frage, inwieweit die offensichtlich gewordenen territorialen Strukturbrüche in Frankreich durch die Politik der neuen Mehrheit entschärft werden können oder, ob diese – im Sinne eines „worst-case-Szenarios“ für die derzeit Regierenden – zu einer ernsthaften Gefahr für die Wiederwahl des amtierenden Präsidenten bei den nächsten Wahlen 2022 werden könnten. 2 „Révolution“, „révolution électorale“ oder was? Nicht nur von „ganz links” wird die Revolutionsrhetorik des Kandidaten Macron und ihre mangelnde historische Kohärenz hinterfragt.1 Schon kurz nach der Amtsübernahme hatte die vom früheren Wirtschaftsminister geäußerte Auffassung, Frankreich benötige einen sogenannten „Jupiterpräsidenten“ („chef d’Etat jupitérien“) eine gewisse Verwunderung ausgelöst. Die Vorstellung, der französische Präsident müsse in der „Logik“ der langen französischen Geschichte sowie aufgrund von revolutionären Sündenfällen wie eine Art „Gottvater“ Politik gestalten2, hat spätestens seit Macrons wachsenden politischen Problemen auch für Spott gesorgt.3 Derartige Äußerungen stehen allerdings in einem bemerkenswerten Widerspruch zu Macrons programmatischen Ausführungen: In seiner Wahlkampfschrift mit dem Titel „Révolution“4 hatte der Kandidat 2016 unter anderem formuliert: „Wir müssen von einem zentralen zu einem dezentralen System kommen, das jedem einzelnen die Möglichkeit gibt, sich zu engagieren. Wer kann ernsthaft der Meinung sein, es sei sinnvoll, alles von Paris aus zu regeln? Verschiedenen Problemen auf die gleiche Weise zu begegnen? Die Bürger zu verwalten, statt sie als handelnde Subjekte zu betrachten?“5 In diesem Sinne ist Macrons Vorstellung von einer „tiefgreifenden demokratischen Revolution“6 letztlich die Idee von einer umfassenden gesellschaftlichen Transformation, die vor allem der Anpassung Frankreichs an Prozesse der Modernisierung, Globalisierung und Effektivierung dienen sollte. Wie in diesem Zusammenhang die Policy-Bilanz des beabsichtigten „Umwälzungsprozesses“ aussieht, ist nicht Gegenstand der vorlie- 1 Vgl. Corbière, Alexis 2019: Jacobins! Les inventeurs de la République, S. 9 ff. 2 Vgl. Petit lexique présidentiel, Figure du Roi, in: Le Monde Idées vom 27.05.2017, S. 6. 3 Vgl. Jetzt regiert Jupiter – Präsident Macron hat den Auftrag erhalten, Reformen in Frankreich durchzuführen. Er muss schnell handeln, in: Neue Zürcher Zeitung vom 21.06.2017, S. 17; La fausse fin de la présidence „jupitérienne“ – Emmanuel Macron a promis de déléguer davantage, mais certains doutent de ce changement de méthode, in: Le Monde vom 10.05.2019, S. 8. 4 Vgl. Macron, Emmanuel 2016: Révolution, Paris. 5 Macron, Emmanuel 2017: Revolution. Wir kämpfen für Frankreich, Kehl am Rhein, S. 68 (deutschsprachige Übersetzung). 6 Ebenda, S. 9. Frankreich 293 genden Analyse.7 Im Mittelpunkt stehen dagegen zentrale „Politics-“ und „Polity-“Aspekte8 mit Fokus auf die oben näher eingegrenzte Thematik. In diesem Zusammenhang ist sicherlich unbestritten, dass das Jahr 2017 in Frankreich im Zentrum einer „révolution électorale“ gestanden hat9: In wenigen Wochen wurde das traditionelle Parteiensystem der V. Republik auf der Ebene zweier zentraler Institutionen (Staatspräsident, Nationalversammlung“) „grundgestürzt“. Ohne Unterstützung durch eine eigene politische Partei gelang dem Kandidaten Macron aus dem Stand ein Sieg im 2. Wahlgang der Präsidentschaftswahlen. In den wenigen Wochen zwischen Präsidentschaftswahl und den Wahlen zur Nationalversammlung gelang es dem gerade gewählten Präsidenten zudem, seine Bewegung „En Marche“ in eine neue Partei („La République en Marche“ – LRM) umzuwandeln. Diese konnte im Juni 2017 einen überzeugenden Sieg und die absolute Mehrheit in der Nationalversammlung erringen. Das bisherige Parteiensystem, das in wechselnden Konstellationen zu einer jahrzehntelangen Rechts-Links-Konfrontation geführt hatte, wurde auf nationaler Ebene deklassiert und zur Bedeutungslosigkeit verdammt. Lediglich der rechtsextreme „Front National“ konnte den notwendigen politischen Zuspruch erhalten, um ebenfalls den 2. Wahlgang der Präsidentschaftswahlen zu erreichen. Bei einem Großteil der Abgeordneten der neuen Mehrheitspartei LRM handelt es sich um Parlamentsneulinge, was wiederum zu einer personellen und politischen Erneuerung der Nationalversammlung führte: Von den 577 Abgeordneten waren 431 neu (knapp 75 Prozent), davon wurden 415 Parlamentarier 2017 zum ersten Mal gewählt. Die Assemblée ist seit 2017 deutlich jünger (Durchschnittsalter 48,7 Jahre statt 54,8 Jahre im Vergleich zur Wahl 2012) sowie weiblicher (224 Frauen statt 155 im Jahre 2012, 38,8 Prozent statt 26,9 Prozent). Fast ein Drittel der neuen Abgeordneten (188) hatte bisher noch überhaupt keine politische Erfahrung. Auch die sozioprofessionelle Zusammensetzung der Nationalversammlung hatte sich in starkem Maße verändert.10 3 Die „unverdaute“ Territorialreform Hollandes Für die Gebietskörperschaften fällt der Bruch im politischen System Frankreichs 2017 mit einer Reihe von Veränderungen zusammen, die durch die Territorialreform in der Amtszeit des Präsidenten François Hollande (2012–2017) ausgelöst worden sind.11 Mit 7 Ausnahmen bilden hier lediglich jene politischen Materien, die wesentlich zu den tiefgreifenden Konflikten zwischen Macron und den Gebietskörperschaften geführt haben (Kap. 5). 8 Zu den Begriffen vgl. Nohlen, Dieter 2007: Politikwissenschaft, in: Ders./Grotz, Florian (Hrsg.) 2007: Kleines Lexikon der Politik, München, S. 422. 9 In der bereits umfangreichen wissenschaftlichen Literatur zu diesen Aspekten des Umbruchs ist auch von einem „vote disruptif“ die Rede, vgl. u.a.: Pascal Perrineau (Hrsg.) 2017: Le vote disruptif – Les élections présidentielles et législatives de 2017, Paris; Cautrès, Bruno/Muxel Anne (Hrsg.) 2019: Histoire d’une révolution électorale (2015–2018), Paris; Dolez, Bernard/Fretel, Julien/Lefebvre, Rémi (Hrsg.) 2019: L’entreprise Macron, Grenoble. 10 Zu den Details: vgl. Le Monde vom 28.06.2017, S. 8 f. 11 Vgl. Halmes, Gregor 2014: Territorialreform und „3. Phase der Dezentralisierung“ – Reformdebatte und aktuelle Reformen in Frankreich, in: Europäisches Zentrum für Föderalismus-Forschung Tübingen (Hrsg.): Jahrbuch des Föderalismus 2014. Föderalismus, Subsidiarität und Regionen in Europa, 294 Europäische Länderberichte Blick auf die aktuellen Herausforderungen der Gebietskörperschaften sind dabei nicht nur die spektakulären Teile dieser Reform von Bedeutung: Die Reformen der Präsidenten Nicolas Sarkozy (2010) und François Hollande (2013–2016) hatten die Rahmenbedingungen in zahlreichen grundsätzlichen Details verändert. Viele dieser Regelungen wurden mit zeitlichem Verzug respektive mittelfristiger Wirkung problemrelevant und kumulieren zurzeit in einer Vielzahl an Herausforderungen für alle Ebenen des politisch-administrativen Systems. Diese sollen daher im Mittelpunkt der folgenden Analyse stehen.12 Die Territorialreform unter Präsident Hollande wurde durch drei Gesetze realisiert: Aufmerksamkeit über die Grenzen Frankreichs hinaus hat dabei lediglich das Gesetz zur Neugliederung der französischen Regionen im Jahre 2015 erregt.13 Aus den bisher 22 „régions“ des „metropolitanen“ Frankreichs wurden die heute bestehenden 13 Regionen. Bereits diese grundlegende Reform war in Teilen inkonsequent bzw. intransparent („illisible“): So blieben wichtige Bereiche im westlichen Frankreich von der Reform unberührt, andere, von „oben“ verordnete Zusammenschlüsse, gelten nach wie vor als „technokratische“ Kopfgeburten und sind im Hinblick auf die Hintergründe für die jeweiligen Entscheidungen schwer nachvollziehbar (so zum Beispiel die Region „Grand-Est“, bestehend aus den früheren Regionen Elsass, Lothringen und Champagne-Ardenne).14 Entgegen ursprünglichen Absichten wurden somit nicht überall in Bezug auf Größe und Wirtschaftskraft vergleichbare Einheiten geschaffen, die international mit sogenannten „starken“ Regionen (zum Beispiel den wirtschaftsstarken deutschen Ländern) konkurrieren könnten. Weitere Maßnahmen zur Reduzierung der sogenannten „millefeuille territorial“ in Frankreich15 betrafen insbesondere die Ebene der Gemeindeverbände. Hier konnten die Weichenstellungen unter Hollande auf der Reform seines Vorgängers Sarkozy aufbauen: So wurden im ersten der drei Gesetze zur Territorialre- Baden-Baden, S. 301–318 (310–316); ders. 2015: Regionalreform und „stille Revolutionen“ in Frankreich, in: Europäisches Zentrum für Föderalismus-Forschung Tübingen (Hrsg.): Jahrbuch des Föderalismus 2015. Föderalismus, Subsidiarität und Regionen in Europa, Baden-Baden, S. 245–260 (245 ff). sowie Grillmayer, Dominik 2016: Die Territorialreform in Frankreich: eine erste Bilanz, in: Deutsch- Französisches Institut (Hrsg.): Frankreich Jahrbuch 2015, Frankreich nach der Territorialreform, Wiesbaden, S. 17–28. 12 Vgl. hierzu im Detail: Halmes 2014 (Fn. 11), S. 309–318 sowie ders. 2015 (Fn. 11), S. 245–261. 13 Loi n° 2015-29 du 16 janvier 2015 relative à la délimitation des régions, aux élections régionales et départementales et modifiant le calendrier électoral. http://www.legifrance.gouv.fr/eli/loi/2015/1/16/ 2015-29/jo/texte0 (26.04.2020). 14 Auf spektakuläre Weise wurden die Unsicherheiten in diesem Zusammenanhang auch grenzübergreifend relevant, als das Robert-Koch-Institut, Berlin, im Zuge der sog. Corona-Krise am 11. März 2020 die gesamte Region Grand-Est („NUTS 1“) zum Risikogebiet erklärte. Das Departement Moselle (Metz; „NUTS 3“) war zum genannten Zeitpunkt nicht wesentlich stärker von der Pandemie betroffen als das benachbarte Saarland. 15 Hiermit ist v.a. die Tatsache gemeint, dass das Land im Vergleich zu anderen Staaten dieser Größenordnung über eine ungleich bedeutsamere Zahl an Gebietskörperschaften und entsprechenden (Verwaltungs-)Ebenen verfügt, zudem überschneiden oder überlappen sich deren Kompetenzen in vielen Bereichen; vgl. Halmes 2014 (Fn. 11), S. 304 ff. Frankreich 295 form 2013 bis 2016 (sogenanntes Gesetz MAPTAM16) die Grundlagen zur Schaffung von „Métropoles“ in den großstädtischen Ballungsgebieten Frankreichs erweitert und präzisiert. Neben drei „Metropolen“ mit besonderem Statut (Paris, Lyon, Marseille/Aix-en-Provence) sind inzwischen (vor allem seit 2016) 19 weitere großstädtische Verdichtungsräume in Frankreich auf der Grundlage des allgemeinen Statuts für den Verbandstyp „métropoles“ organisiert worden. Mit Blick auf die Bildung von Gemeindeverbänden generell hat Hollande die Reformschritte Sarkozys im wesentlichen umgesetzt bzw. weiter verschärft: Seit 2014 müssen alle (derzeit knapp 35.000) französischen Gemeinden einem der vier Verbandstypen angehören (also einer communauté de communes, einer communauté d‘agglomération, einer communauté urbaine oder einer métropole). Die Größe dieser Verbände wurde von mindestens 5.000 auf 15.000 Einwohner angehoben. Auch die gesetzliche Möglichkeit, durch freiwillige Gemeindefusionen sogenannte „communes nouvelles“ gründen zu können, war bereits in der Reform von Sarkozy angelegt. Unter Hollande wurden die finanziellen Anreize für derartige Fusionen weiter erhöht. Von der ursprünglichen Absicht, die Departements als Gebietskörperschaften vollständig abzuschaffen, hatte die Regierung unter Präsident Hollande zwar wieder Abstand genommen. Mit der Einführung von sogenannten „collectivités uniques“ (derzeit die Métropole de Lyon mit Sonderstatut sowie seit 2018 die Collectivité de Corse) wurden aber erstmals in Frankreich Gebietskörperschaften geschaffen, in denen die Ebene des Departements nicht mehr existiert. Dieses Modell gilt heute als Blaupause für die Abschaffung der Departement-Ebene in bestimmten Teilen Frankreichs (zum Beispiel im Bereich der Metropolräume). Der dritte Schwerpunkt der Reformen unter Präsident Hollande betraf die Neuordnung der Kompetenzen zwischen Staat und Gebietskörperschaften. Zum einen wurden im Gesetz MAPTAM neben der oben beschriebenen Weiterentwicklung der Metropolen komplexe Regelungen und Verfahren für die zahlreichen Materien eingeführt, in denen der Staat und (sowie unter Umständen verschiedene Ebenen von) Gebietskörperschaften über Teilkompetenzen verfügen. Ziel war es hier, vor allem eine bessere Abstimmung und Koordinierung der Wahrnehmung entsprechender Kompetenzen auf den unterschiedlichen Ebenen des politischadministrativen Systems zu ermöglichen.17 Von zentraler Bedeutung für die Neuordnung der Zuständigkeiten zwischen den Gebietskörperschaften im Rahmen der Territorialreform Hollandes ist jedoch das dritte Gesetz dieser Reformphase (das sogenannte Gesetz NOTRe18). Zunächst muss festgehalten werden, dass im 16 Loi n° 2014-58 du 27 janvier 2014 de modernisation de l'action publique territoriale et d'affirmation des métropoles. http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000028526298 (26.04.2020). 17 Vgl. Halmes 2014 (Fn. 11), S. 312. 18 Loi n° 2015-991 du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République. https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000030985460&categorieLien=i (26.04.2020). 296 Europäische Länderberichte Rahmen der Territorialreform zwischen 2013 und 2016 – mit einer gleichwohl wichtigen Ausnahme19 – keine (neuen) Zuständigkeiten vom Staat auf die drei Ebenen der Gebietskörperschaften übertragen wurden. Stattdessen wurde die Verteilung von Zuständigkeiten zwischen den Ebenen der Gebietskörperschaften in wichtigen Teilen neu geordnet. Als „Gewinner“ dieser Umverteilung bzw. „Klärung“ von Zuständigkeiten können grundsätzlich die Regionen und die Kommunalverbände angesehen werden, als „Verlierer“ gelten dagegen Départements und Kommunen.20 Die vorläufige Bilanz dieser Reformphasen ist mit besonderem Blick auf die aktuell komplexe Problemlage der Gebietskörperschaften in Frankreich sehr ambivalent: Im Hinblick auf die quantitative Verringerung der „millefeuille territorial“ sind bislang nur Teilerfolge zu verzeichnen: Zwar wurde die Zahl der französischen Regionen 2016 von 22 auf 13 reduziert, bislang hat diese Reform jedoch – abgesehen von den oben angesprochenen Kohärenz- und Kohäsionsproblemen – insbesondere unter finanziellen Gesichtspunkten noch nicht zu den gewünschten Effekten geführt.21 Auch wurde die Zahl der Gemeinden aufgrund der Neuregelungen zu den „communes nouvelles“ von 36.681 im Jahre 2014 auf aktuell 34.967 Kommunen verringert.22 Letzteres ist jedoch im internationalen Vergleich noch kein wirklich signifikanter Fortschritt. Von der geplanten Abschaffung einer vollständigen Ebene des politisch-administrativen Systems in Frankreich (den Départements als Gebietskörperschaften) hatte die Regierung unter François Hollande wieder Abstand genommen. Die bisher vereinzelte Einführung sogenannter collectivités uniques könnte hier aber möglicherweise neue generelle Reformoptionen eröffnen. Mit den immer wichtiger werdenden Metropolen hat der Reformprozess seit 2010 andererseits sogar für die Einführung einer zusätzlichen „Ebene“ gesorgt. Auch deren Erfolgsbilanz ist bislang nur in Teilen positiv: Auf der „Habenseite“ steht sicherlich die offensichtliche Attraktivität dieses Organisationstyps für die großstädtischen Ballungsräume in Frankreich: In wenigen Jahren – von 2014 bis heute – hat sich deren Zahl sprunghaft von einer auf 22 erhöht. Während die „collectivité unique“ Métropole de Lyon mit ihrem Sonderstatus ein Erfolgsmodell zu sein scheint23, kommt die 2015 19 Vgl. Halmes 2014 (Fn. 11), S. 312 f sowie ders. 2015 (Fn. 11), S. 257 f. 20 Vgl. ebenda sowie Seidendorf, Stefan 2016: Die Territorialreform in Frankreich: Republik 2.0?, in: Europäisches Zentrum für Föderalismus-Forschung Tübingen (Hrsg.): Jahrbuch des Föderalismus 2016. Föderalismus, Subsidiarität und Regionen in Europa, Baden-Baden, S. 301–320. 21 Vgl. Les fusions de régions n’ont pas permis de faire des économies – Entre 2017 et 2018, la hausse des dépenses des sept régions fusionnées a été plus forte que celle des régions inchangées, in: Le Monde vom 26.09.2019, S. 13. 22 Vgl. La révolution silencieuse des communes nouvelles – En quatre ans, le nombre des communes fran- çaises a baissé de près 1500, sous l’effet des politiques de fusion, in: Le Monde vom 06/07.01.2019, S. 7. 23 Hierfür spricht unter anderem, dass der langjährige Bürgermeister von Lyon und frühere Innenminister Gérard Collomb bei den Kommunalwahlen im März 2020 nicht mehr für das Amt des (Ober-) Bürgermeisters von Lyon, sondern für das des Präsidenten der Metropole kandidierte, vgl. Métropole de Lyon: Macron adoube Collomb - Lors d’un déjeuner, le président a choisi son ancien ministre plutôt que Kimelfeld, qui souhaite se maintenir, in: Le Monde vom 11.10.2019, S. 9. Frankreich 297 gegründete Métropole du Grand Paris offenbar nicht richtig voran.24 Zwar ist auch der heute bestehende Zwang, dass jede französische Gemeinde angesichts der Vielzahl von Klein- und Kleinstgemeinden einem Kommunalverband angehören muss, grundsätzlich positiv zu bewerten. Bei der konkreten Umsetzung – insbesondere im Rahmen der Reform von Hollande – wurde aber offensichtlich deutlich über das Ziel hinausgeschossen. Aufgrund der aktuellen gesetzlichen Vorgaben, dass derartige Verbände grundsätzlich mindestens 15.000 Einwohner umfassen müssen, sind diese insbesondere in den dünnbesiedelten Gebieten häufig zu großräumig geraten. Im Hinblick auf die in weiten Bereichen undurchsichtige Kompetenzverteilung im politisch-administrativen System Frankreichs wurden Teilbereinigungen durchgeführt: Die definitive Beseitigung der „clause de compétence générale“ für Regionen und Départements sowie die (Teil-)Verlagerung von Zuständigkeiten auf Regionen und Gemeindeverbände haben hier zwar partiell zu Klärungsprozessen geführt. Grundsätzliche Konkurrenzkonstellationen sind jedoch noch nicht beseitigt, es sind vielmehr sogar neue hinzugekommen: In den großstädtischen Ballungsräumen ist zwischen den „Gewinnern“ der Hollande-Reformen, den Regionen und den neuen Metropolen, im ländlich geprägten, strukturschwachen Frankreich („la France périphérique“) zwischen „Gewinnern“ einerseits (den Gemeindeverbänden) und „Verlierern“ andererseits (den Départements und der Vielzahl kleiner und kleinster Städte und Gemeinden) zu unterscheiden. 4 Strukturprobleme und Dysfunktionalitäten: komplexe Hintergründe und Interdependenzen Auch nach den Reformen in den Jahren zwischen 2010 und 2016 sind die Beziehungen zwischen politischem Zentrum und „Peripherie“ in Frankreich somit von außergewöhnlich hoher Komplexität geprägt. Die geschilderten Reformbemühungen konnten – wie gesehen – allenfalls in begrenzten Teilbereichen Lösungen für die seit langem gewachsenen strukturellen Verwerfungen im dezentralisierten System Frankreichs liefern. Hinzu kommt schließlich, dass 2017 der traditionelle Artikulationsmodus zwischen Peripherie und politischem Zentrum durch eine weitere grundlegende Reform in der Amtszeit von Präsident Hollande teilweise unterbrochen wurde – mit offenbar weitreichenden Folgen im Hinblick auf ein wachsendes Unverständnis zwischen zentralen und peripheren Institutionen in Frankreich. Insbesondere nach den großen Dezentralisierungsschritten seit den 1980er Jahren hatte sich die sogenannte „cumul des mandats“ zu einem bedeutsamen informellen Artikulationsmechanismus zwischen den zentralen Institutionen des politischen Systems (Parlament, Exekutive etc.) und den Gebietskörperschaften entwickelt.25 Eine weitere „exception française“, die Tatsache, dass meist zwischen 50 24 Vgl. En sursis, la Métropole espère voir ses compétences élargies – La région et les départements plaident pour la suppression du conseil métropolitain, au moment où le gouvernement relance la simplification des institutions, in: Le Monde vom 19.02.2020, S. 15. 25 Vgl. Kempf, Udo 2017: Das politische System Frankreichs, 5. aktualisierte und erweiterte Auflage, Wiesbaden, S. 296. 298 Europäische Länderberichte und 80 Prozent der Parlamentarier gleichzeitig auch über ein wichtiges Amt in den Gebietskörperschaften verfügten (entweder als Bürgermeister – dem legendären „maire député“ oder als Departement- und Regionalratspräsidenten)26 hatte sich zu einem wichtigen Kommunikationskanal („Transmissionsriemen“) peripherer Interessen in das politische Zentrum (und vice versa) entwickelt. 2014 wurden schließlich während der Amtszeit von Präsident Hollande und nach langen Diskussionen die gesetzlichen Voraussetzungen für ein weitreichendes Verbot der „cumul des mandats“ ab dem Jahre 2017 geschaffen. Diese „geplante“ und von vielen geforderte bzw. begrüßte Neuordnung des traditionellen Beziehungsmusters zwischen politischer Basis und zentralen politischen Institutionen in Frankreich wurde dann allerdings auf unerwartete Weise von der oben erwähnten „révolution électorale“ bei den Wahlen zur Nationalversammlung 2017 überlagert und in ihrer Wirkung weiter verstärkt. Eine Konsequenz ist, dass heute die alten Beziehungsmuster zwischen „lokaler Gesellschaft“ und politischem Zentrum in weiten Bereichen nicht mehr funktionieren, neue Artikulations- und Kommunikationskanäle an deren Stelle bislang aber noch nicht oder allenfalls in Anfängen existieren. Diese strukturelle Erschütterung traditioneller Kommunikationsmechanismen wird unter anderem auch für die zahlreichen Probleme, denen sich vor allem die Abgeordneten der neuen Mehrheitsfraktion („La République en Marche“) aktuell „vor Ort“ gegenübersehen, mit verantwortlich gemacht. Das weitgehende Verbot der „cumul“27 in Verbindung mit der „sozioprofessionellen Runderneuerung“ nach den Wahlen 2017 hatte bei einem Großteil der Abgeordneten ein neues Selbstverständnis zur Folge. Dabei steht nunmehr die Rolle als „Abgeordneter der Nation“ im Vordergrund, nicht mehr vorrangig die Funktion des „Vertreters“ (der Interessen) eines bestimmten Territoriums.28 Für die Abgeordneten der neuen Mehrheit hat dabei vor allem die Umsetzung des Programmes von Präsident Macron Priorität. So sehr diese „Klärung“ im Hinblick auf die Funktion und die Rolle der députés zu den Motiven der Befürworter einer weitgehenden Abschaffung der Mandatskumulation gehörte, so sehr scheint unter den obwaltenden Umständen damit auch die Gefahr einer weitreichenden Entkoppelung zwischen Abgeordneten und „terrain“ verbunden zu sein.29 Dabei wird die These von der Abkoppelung der Abgeordneten „von den Gegebenheiten vor Ort“ insbesondere von den Befürwortern der cumul vertreten. Ihr vorrangiges Argu- 26 Noch zu Beginn der aktuellen Legislaturperiode, für die die weitgehende Einschränkung der cumul zum ersten Mal Anwendung fand, mussten sich trotz der sozioprofessionellen Runderneuerung der Assemblée noch 223 député(e)s (knapp 40 Prozent) zwischen ihrem „lokalen“ Exekutivmandat und dem neu erworbenen Abgeordnetenmandat entscheiden, zu den entsprechenden Zahlen im Detail vgl. L’heure du choix pour les 223 députés cumulards – Prés de quatre élus sur dix doivent choisir entre leur mandat local et leur siège à l’Assemblée nationale avant le 18 juillet, in: Le Monde vom 28.06.2017, S. 9. 27 Verboten wurde mit Beginn der Legislaturperiode nach den Wahlen 2017 lediglich die gleichzeitige Ausübung nationaler Wahlmandate und exekutiver Spitzen- bzw. Führungsfunktionen in den Gebietskörperschafte, vgl. ebenda. 28 Vgl. „Assumons le changement: nous sommes des élus nationaux, pas des élus locaux“ – La fin du cumul, réforme institutionelle en cours, renouvellement des profils … De nombreux députés sont moins attachés à leur circonscription, au risque de se couper du terrain, in: Le Monde vom 17/18.06.2018, S. 9. 29 Ebenda. Frankreich 299 ment war schon im Rahmen der Diskussion um die Abschaffung der Mandatskumulation, dass die députés und sénateurs über die cumul die Kenntnis und die Erfahrung der lokalen „Realität“ in den Gesetzgebungsprozess und andere Formen der parlamentarischen Arbeit einbringen konnten.30 Dem entgegnen Befürworter des weitreichenden Endes der Mandatskumulation, dass längst neue Kommunikationsmechanismen zwischen lokaler Gesellschaft, ihren Repräsentanten sowie den Volksvertretern in den beiden Kammern des französischen Parlamentes entstanden sind. Hierzu gehören neue institutionelle Arrangements in der Nationalversammlung (zum Beispiel die nunmehr auch dort eingerichtete „délégation aux collectivités territoriales“) sowie institutionelle bzw. strukturelle Anpassungsleistungen in den zuletzt immer bedeutsamer gewordenen Vereinigungen französischer Gebietskörperschaften.31 Gleichwohl verweisen die erheblich gestiegenen Konfliktpotentiale zwischen der neuen Mehrheit und den Gebietskörperschaften sowie die im Rahmen der sozialen Konflikte zuletzt zunehmend beobachteten „Vorkommnisse“ gegenüber Abgeordneten der Mehrheitsfraktion auf eine wachsende kommunikative Dysfunktionaliät zwischen nationaler und lokaler Ebene des politisch-administrativen Systems. 5 „Rezentralisierung“? Macrons Konflikte mit „den Territorien“ Vor dem Hintergrund dieser strukturellen Verwerfungen erstaunt es kaum, dass der Amtsübernahme von Emmanuel Macron rasch eine erhebliche Eintrübung des Verhältnisses zwischen nationaler Exekutive, „neuer“ Mehrheit und den Gebietskörperschaften folgte. Hoffnungen hatte anfangs noch die Einführung eines neuen Dialogformats zwischen Staat und collectivités territoriales geweckt: Mit der Schaffung der „Conférence Nationale des Territoires“ (CNT) sollte eine neue Plattform zur gegenseitigen Vertrauensbildung und zur gemeinsamen Entscheidungsfindung ins Leben gerufen werden.32 Das Schicksal dieser neuen Konzertationsstruktur ist allerdings bezeichnend für den tiefen Bruch, der sich im ersten Amtsjahr Macrons zwischen Zentrum und Peripherie ereignete: Hatte der neue Präsident bei der ersten dieser Konferenzen am 17. Juli 2017 mit seinem „Regierungsprogramm“ zum künftigen Verhältnis Staat-Gebietskörperschaften durchaus noch gewisse Erwartungen bei Vertretern der „Territorien“ geweckt, so boykottierten die wesentlichen landesweiten Vereinigungen der collectivités territoriales33 30 Vgl. Nouvelle donne entre le Parlement et les collectivités – Les associations d’élus locaux ont dû adapter leur lobbying à l’ère du non-cumul des madats, in: Le Monde vom 17/18.06.2018, S. 9. 31 Ebenda. Zu den Vereinigungen regionaler und lokaler Gebietskörperschaften in Frankreich im Einzelnen: siehe folgendes Kapitel. 32 Die Rede war in diesem Zusammenhang sogar von einem „pacte girondin“, der zugleich eine „maîtrise“ der öffentlichen Finanzen, eine Neugestaltung des lokalen Finanzsystems sowie eine verstärkte Autonomie der lokalen Exekutiven gewährleisten sollte, vgl. Macron et les territoires, une nouvelle ligne de front – La défiance s’est installée entre exécutif et élus. Elle menace le „pacte girondin“ proposé par le chef de l’Etat, in: Le Monde vom 03.10.2017, S. 12. 33 Es sind dies die Association des maires de France (AMF), die Assemblée des Départements de France (ADF) sowie Régions de France (früher: Association des Régions de France – ARF). 300 Europäische Länderberichte die zweite Auflage der Konferenz am 12. Juli 2018. In der Zwischenzeit war es in rascher Folge seit der „rentrée“ im Herbst 2017 zu diversen Konfliktkonstellationen und zu einer massiven Abkühlung im Verhältnis zwischen politischem Zentrum und politischer Peripherie gekommen. Die maßgeblichen Vereinigungen der Gebietskörperschaften organisierten sich in der Folge als eine Art oppositionelle Phalanx gegenüber dem Präsidenten, der Regierung sowie der Mehrheit in der Nationalversammlung.34 Die massive Kritik der Verbandsvertreter gipfelte schließlich in dem Vorwurf einer „dérive centralisatrice“35der neuen Mehrheit auf nationaler Ebene oder gar dem Vorwurf einer „Rezentralisierung“36. Ausgelöst wurde diese „dezentrale“ Opposition durch eine Reihe von Einzelentscheidungen der Regierung, die insgesamt als massive Missachtung der Interessen der Gebietskörperschaften gewertet wurden. Eine Reihe dieser Entscheidungen – vor allem solche mit finanziellen oder finanzpolitischen Hintergründen – wurde als unmittelbare Einschränkung oder gar Bedrohung der Handlungsspielräume von Gebietskörperschaften auf den verschiedenen Ebenen des politisch-administrativen Systems empfunden. Hierzu zählten allen voran Forderungen der neuen Exekutive nach weiteren deutlichen Einsparungen bei den Gebietskörperschaften insgesamt37 sowie pauschale Ankündigungen, „die Zahl der gewählten Vertreter“ reduzieren zu wollen. Weitere – spezifische – Sparmaßnahmen wie die Kürzung der Mittel für den sogenannten „contrats aidés“ hatten unmittelbaren Einfluss auf die Handlungsmöglichkeiten insbesondere der Kommunen. Für die Départements wurden unter anderem die angekündigten Kürzungen im Bereich der Sozialhilfe zum Stein des Anstoßes. Bei den Regionen 34 Darüber, ob diese Eskalation wiederum durch den oben beschriebenen „Bruch“ zwischen „neuem“ und „altem“ Parteiensystem verstärkt wurde, wird spekuliert: Immerhin gehören alle Spitzenvertreter der erwähnten Vereinigungen sowie der derzeitige Senatspräsident politischen Strömungen des bislang dominierenden Parteiensystems an. Somit kann nicht ausgeschlossen werden, dass ihr Widerstand gegen die Politik Macrons im Bereich der Gebietskörperschaften u.a. auch „parteipolitisch“ motiviert ist: Unter besonderer „Beobachtung“ steht hier der Präsident der AMF, François Baroin (Les Républicains, LR), dem Ambitionen für die Präsidentschaftskandidatur seiner Partei im Jahre 2022 nachgesagt werden. Gleiches gilt auch für seine früheren Parteifreunde, die Präsidenten der Regionen Hauts-de-France, Xavier Bertrand, und Ile-de-France, Valérie Pécresse. 35 Zu Deutsch etwa: eines „zentralistischen Abdriftens“. 36 Vgl. umfassend hierzu: Blaha, Selina 2019: Staatspräsident Emmanuel Macron und die französischen Gebietskörperschaften – Rezentralisierung statt Dezentralisierung? Bachelorarbeit zur Erlangung des akademischen Grades Bachelor of Arts im Fach Französische Kulturwissenschaft und Interkulturelle Kommunikation, Philosophische Fakultät der Universität des Saarlandes, Saarbrücken. 37 Bereits im Verlaufe des „Quinquennat“ Hollande waren die Gebietskörperschaften seit 2014 massiv von den Sparmaßnahmen des Staates zur Einhaltung der „Maastricht“-Schuldenkriterien betroffen gewesen. Insbesondere wurden in diesem Zusammenhang die sogenannten Dotationen für die Gebietskörperschaften um elf Milliarden Euro von 58,2 auf 47,1 Milliarden Euro (-19 Prozent) gekürzt. Dies hatte u.a. einen deutlichen Rückgang der Investitionen von Städten, Départemens und Regionen zur Folge (-11 Prozent). Erst nach den Jahren der Konjunkturerholung (2015–2019) konnte der französische Rechnungshof in seinem Bericht 2019 eine Besserung der finanziellen Situation in den Gebietskörperschaften feststellen, vgl. Les finances des collectivités locales en meilleure santé en 2018, in: Le Monde vom 25.06.2019, S. 10. In seinem Wahlprogramm hatte Macron noch ein Einsparvolumen von zehn Milliarden Euro seitens der Gebietskörperschaften angekündigt. Nach seinem Amtsantritt erhöhte sich dieser Betrag sogar noch auf 13 Milliarden Euro. Zur Problematik der mehr als überkomplexen Finanzierung französischer Gebietskörperschaften: vgl. Halmes 2014 (Fn. 11), S. 306 und Blaha 2019 (Fn. 36), S. 8–10, 12 ff sowie 27–36. Frankreich 301 führte eine Beschneidung ihrer Handlungsspielräume in einem ihrer zentralen Kompetenzbereiche, der beruflichen Bildung, zu erheblichen Widerständen.38 Die Streichung des im Zusammenhang mit den Hollande-Reformen geschaffenen „Fonds de soutien au développement économique“ wurde von den „neuen“ Regionen schließlich endgültig als Kampfansage verstanden. Eine Reihe dieser Maßnahmen war unmittelbar auf das Verhältnis Staat-Gebietskörperschaften ausgerichtet, in anderen Fällen war die Befürchtung, dass sich Entscheidungen der Regierung indirekt negativ auf die Handlungsspielräume der Gebietskörperschaften auswirken würden (so vor allem Entscheidungen steuerlicher Art wie die weitere Abschaffung der „taxe d’habitation“ – einer der bisher wesentlichen Einnahmequellen der Kommunen39). Durch die Gesamtheit der Sparmaßnahmen sahen zahlreiche Vertreter der collectivités territoriales den Verfassungsgrundsatz der „libre administration“ im Kern gefährdet. Schließlich wurde das von der Macron-Administration vorgeschlagene Instrument der „contractualisation“ als Augenwischerei empfunden: Gebietskörperschaften, die sich nicht auf die Begrenzung ihrer Ausgabenzuwächse im Rahmen dieses neuen „Vertragssystems“ einlassen wollten, wurden Sanktionen in Form von Kürzungen ihrer Finanzzuschüsse durch den Staat in bestimmter Höhe angedroht.40 Infolge dieser massiven Konflikte schlossen sich die Vertreter der Regionen, Départements und Kommunen im Laufe des Jahres 2018 zu einem strategischen Bündnis („Territoires unis“) zusammen. Höhepunkt des weiter eskalierenden Konfliktes war, dass – wie erwähnt – die Vertreter der drei großen Verbände am 12. Juli 2018 der zweiten Conférence Nationale des Territoires fernblieben und somit bis auf weiteres den Austausch mit der Regierung verweigerten. Ende September unterzeichneten über 1.200 Mandatsträger, darunter nahezu alle Präsidenten von Regionen und Départments, einen gemeinsamen Forderungskatalog unter der Bezeichnung „appel de Marseille pour les libertés locales“41. Ab November des gleichen Jahres sollte die Entstehung der „Giletsjaunes-Bewegung“ das Verhältnis Staat-Gebietskörperschaften erneut auf eine völlig veränderte Grundlage stellen. 6 „Gilets jaunes“, „Grand débat national“: die Wende? Ab Mitte November 2018 wurde die neue Regierungsmehrheit in Frankreich von einer für sie ebenso unerwarteten wie unkonventionellen Protestwelle überrollt: der Bewegung der sogenannten „Gelbwesten“. Die Entwicklung bedeutete einen tiefen Einschnitt in der noch jungen Amtszeit des Präsidenten: In wenigen Tagen und Wochen erfasste das neuartige Format basisdemokratischer Manifestationen die gesamte Republik wie 38 Vgl. Apprentissage: les régions en colère contre l’Etat – Le pilotage pourrait être confié aux branches professionelles, privant les collectivités de leurs prérogatives, in: Le Monde vom 29.12.2017, S. 9. 39 Vgl. Blaha 2019 (Fn. 36), S. 14. 40 Vgl. ebenda, S. 36 f. 41 Vgl. Vent de fronde des élus locaux contre l’exécutif – Au congrès de Régions de France, Edouard Philippe a demandé aux associations de ne pas rompre le dialogue, in: Le Monde vom 28.09.2018, S. 13. 302 Europäische Länderberichte ein Flächenbrand: So protestierten am 17. November 2018 zum Auftakt fast aus dem Nichts über 280.000 meist mit gelben Westen bekleidete Demonstranten („gilets jaunes“) in vielen Teilen des Landes. Auslöser waren zunächst die seit Oktober online bzw. in den sogenannten sozialen Netzwerken organisierten Proteste gegen die zuletzt massiv gestiegenen Dieselpreise sowie die Gefahr weiterer Preissteigerungen durch Steuererhöhungen, die zu diesem Zeitpunkt geplant wurden.42 Es folgten – mit allerdings tendenziell abnehmender Beteiligung – 20 weitere Mobilisierungsrunden zumeist an Wochenenden. Dabei wurden in ganz Frankreich, schwerpunktmäßig vor allem auch in der sogenannten „France périphérique“, lokale Aktionen mit Straßenblockaden und die Besetzung von Kreisverkehren („rond points“) zum Symbol des Widerstandes. Massenproteste – zum Teil auch begleitet durch massive Gewaltanwendung – erfassten schließlich mit unterschiedlicher Mobilisierungsdichte weite Teile des Landes.43 Im Fokus stand nach den ursprünglichen Protestanlässen die generelle Unzufriedenheit mit sozialen, vor allem aber auch mit territorialen Ungleichheiten. Wucht und Neuartigkeit des für die Regierenden ungewohnten Basisprotestes, vor allem aber auch die unverkennbar territorialen Hintergründe der Bewegung, veranlassten Staatspräsident Macron im Dezember 2018 zur Ankündigung einer breit angelegten „Bürgerbefragung“, die in einer neuartigen Form der politischen Beteiligung mündete. Ab Januar 2019 wurde im Rahmen einer mehrwöchigen Konzertationsphase sowie unter Anwendung einer ganzen Reihe von „Instrumenten“ („Bürgerhefte“, lokale Konsultationen, Bürgerkonferenzen, Onlinebefragungen etc.) die sogenannte „Grand débat national“ organisiert.44 Im Kontext der vorgegebenen „thematischen Schwerpunkte“ nutzte der Präsident zudem die Gelegenheit, sein offensichtlich gestörtes Verhältnis zu den lokalen Gegebenheiten und Strukturen zur Debatte zu stellen. So erstaunt es wenig, dass in mindestens drei der vier genannten Schwerpunkte Themen berührt wurden, die bei den Auseinandersetzungen mit den Gebietskörperschaften eine bedeutende Rolle gespielt hatten (Steuern, Ausgaben sowie Aufgaben der „öffentlichen Hand“, Staat und Verwaltungsaufbau, Kompetenzverteilung und Dezentralisierung, Demokratie, neue Formen der Bürgerbeteiligung etc.).45 Nach einer umfassenden Auswertungsphase46 gab der Präsident Ende April in einer Pressekonferenz seine Schlussfolgerungen bekannt: Für den Bereich Beziehungen Staat- Gebietskörperschaften ist dies neben der „Stärkung der Bürgermeister“ vor allem die Ankündigung einer „weiteren Phase der Dezentralisierung“: Diese soll in erster Linie „mehr territoriale Differenzierung“ gestatten (siehe folgendes Kapitel). Zudem wollte der Präsident der Reduzierung von öffentlichen Einrichtungen sozialer Daseinsfürsorge 42 Vgl. Keller, Eileen 2019: Der Grand Débat National in Frankreich, Hintergründe, Ablauf und erste Ergebnisse der großen Bürgerbefragung, in: Deutsch-Französisches Institut: Aktuelle Frankreich-Analysen, Nr. 35, Juni 2019, S. 4 f. 43 Vgl. ebenda. 44 Insgesamt sollen 500.000 Bürger über Internetplattformen und 700.000 Personen über lokale Konsultationen an der „grand débat“ teilgenommen haben. 720.000 Personen beteiligten sich über die sogenannte Bürgerhefte, 27.000 per Brief und 1.400 nahmen an den regionalen Bürgerkonferenzen teil, vgl. ebenda, S. 10. 45 Vgl. ebenda, S. 6–9. 46 Von März bis Mitte April 2019. Frankreich 303 „in der Fläche“ entgegenwirken (keine Schließungen von Schulen und Krankenhäusern mehr ohne die Zustimmung der Bürgermeister, räumliche Zusammenlegung der öffentlichen Daseinsfürsorge – in örtlichen maisons de service public – eine Forderung, die auch bereits in Macrons Wahlprogramm enthalten war).47 7 Was Macron konkret vorhat … In seinem Wahlprogramm hatte der Kandidat Macron nach den Reformen seiner Vorgänger in den Jahren zwischen 2010 und 2016 zunächst keine einschneidenden Maßnahmen zur Dezentralisierung und den Gebietskörperschaften angekündigt. Seine Amtszeit sollte diesbezüglich eher im Zeichen der Konsolidierung stehen. Zu erwähnen wäre aus den programmatischen Ankündigungen der Jahre 2016 und 2017 allenfalls ein Bereich: So wollte der Kandidat das neue „Instrument“ der „collectivité unique“ generell in (groß-)städtischen Räumen zur Anwendung bringen, wodurch die Zahl der Départements frankreichweit um etwa ein Viertel reduziert werden würde. Die entsprechenden Kompetenzen sollten auf die „Metropolen“ übergehen.48 Als Konsequenz der „grand débat national“ enthielt das Gesetzgebungspaket zum zweiten Anlauf für eine „Reform der Institutionen“49 im August 2019 dann aber auch Neuregelungen zu den Rechtsgrundlagen für die Gebietskörperschaften: Das Paket besteht aus drei Gesetzentwürfen, einem für ein verfassungsänderndes Gesetz, einem für ein sogenanntes Loi organique (verfassungsergänzendes Gesetz) sowie einem für ein einfaches Gesetz.50 Alle drei tragen im Titel die Bezeichnung „pour un renouveau de la vie démocratique“ („für eine Erneuerung des demokratischen Lebens“). Im Entwurf für das Loi constitutionelle sind dabei unter der Kapitelüberschrift „territoriale Nähe und eine neue Etappe der Dezentralisierung“ verfassungsrechtliche Bestimmungen für das „Recht auf Differenzierung“ zwischen Gebietskörperschaften enthalten. Dies würde es erlauben, dass bestimmte Gebietskörperschaften in begrenztem Umfang Kompetenzen ausüben könnten, über die die übrigen Gebietskörperschaften der gleichen Kategorie nicht verfügen. Diese Möglichkeit würde durch ein Gesetz („Organgesetz“) eröffnet. Damit soll auf die spezifischen Besonderheiten bestimmter Gebietskörperschaften eingegangen werden können. Gleichzeitig soll für Gebietskörperschaften die Möglichkeit erweitert werden, von für sie geltenden ge- 47 Vgl. ebenda, S. 10–14. 48 Vgl. Emmanuel Macron président. Programme, En Marche, Territoires, https://en-marche.fr/emmanuelmacron/le-programme (26.04.2020). 49 Ein erster Reformversuch befand sich bei Ausbruch der sog. Affäre Benalla Ende Juli 2018 in der parlamentarischen Beratung. Infolge dieser ersten großen Regierungskrise in der Amtszeit von Präsident Macron wurde die parlamentarische Behandlung abgebrochen und danach nicht wieder aufgenommen. 50 http://www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/dossiers/renouveau_vie_democratique-pjl (26.04.2020); weitere Reformbereiche der drei Gesetzentwürfe betreffen die Reduzierung der Zahl der Parlamentsmitglieder, die Änderung des Wahlrechts mit der Einführung einer „dose de proportionelle“ (teilweise Einführung des Verhältniswahlrechts für die Wahl zur Nationalversammlung) sowie weiterführende Regelungen zum Verbot der „cumul des mandats“ („dans le temps“ , also im Hinblick auf eine Begrenzung der Zahl von möglichen Wahlperioden). 304 Europäische Länderberichte setzlichen und auf dem Verordnungsweg erlassenen Bestimmungen abzuweichen, wenn das betreffende Gesetz oder die entsprechende Verordnung dies gestatten. Eine derartige Möglichkeit bestand zwar auch schon bisher grundsätzlich. Bislang soll dies aber im Rahmen der sogenannten Experimentierklausel zur Erprobung auf bestimmte Zeit erfolgen und sodann für alle rechtsverbindlich eingeführt werden. Nunmehr könnte nach einer Experimentierphase eine solche Regelung auf Dauer eingeführt werden, ohne dabei Allgemeingültigkeit erlangen zu müssen. In Art. 11 und 12 des geplanten verfassungs- ändernden Gesetzes sollen in diesem Sinne zudem spezifische Besonderheiten Korsikas und der Übersee-Départements bzw. -Regionen explizit in die Verfassung aufgenommen werden.51 Die Gesetzentwürfe zur „Reform der Institutionen“ wurden Ende August 2019 in das Parlament eingebracht, bislang dort aber nicht offiziell behandelt.52 Anders verhält es sich dagegen mit zwei weiteren gesetzgeberischen Maßnahmen, die die Regierung zu den Initiativen für die Realisierung der Ankündigungen nach der „grand débat“ rechnet: Zum einen ist dies das Haushaltsgesetz 2020, in dem den Forderungen der Kommunen nach vollständiger Kompensation der befürchteten Einnahmeausfälle aus der weitgehenden Abschaffung der „taxe d’habitation“ entsprochen wurde. Zum anderen wurde Ende 2019 ein sehr umfangreiches Loi relatif à l’engagement dans la vie locale et à la proximité de l’action publique verabschiedet.53 Dieses Gesetz soll in zahlreichen Detailfragen den Klagen und Forderungen der lokalen Mandatsträger insbesondere aus der „grand débat national“ gerecht werden und vor allem deren Arbeitsbedingungen verbessern. Eine nicht ganz uninteressante Entwicklung hat sich inzwischen im Hinblick auf die Proteste im Elsass seit 2014 gegen die Fusion der ehemaligen Région Alsace mit den Regionen Champagne-Ardenne und Lothringen ergeben: Zwar hatte Macron von Anfang an die geforderte Abspaltung der Region Elsass von der neuen Großregion „Grand-Est“ abgelehnt. Premierminister Edouard Philippe hat nunmehr aber nach eingehenden Verhandlungen mit allen Betroffenen die gesetzlichen Voraussetzungen für die Gründung einer Collectivité Européenne d’Alsace Anfang des Jahres 2021 geschaffen54: Der Partikularität des Elsasses soll jetzt durch Fusion der beiden elsässischen Departments (Bas-Rhin und Haut-Rhin) zur genannten Körperschaft entsprochen werden. Diese würde innerhalb der Region Grand-Est über besondere Kompeten- 51 Vgl. Projet de Loi constitutionelle pour un renouveau de la vie démocratique. http://www.assembleenationale.fr/dyn/15/textes/l15b2203_projet-loi (26.04.2020). 52 Vermutet wird in diesem Zusammenhang, dass Macron und Senatspräsident Gérard Larcher (LR) im „Poker“ um die notwendige Zustimmung des Senats zu den Verfassungsänderungen ihre jeweiligen Karten im Hinblick auf andere umstrittene Teile der Reformen, die nicht der Zustimmung der 2. Kammer bedürfen, nicht zu frühzeitig auf den Tisch legen wollen. 53 Loi n° 2019-1461 du 27 décembre 2019 relative à l’engagement dans la vie locale et à la proximité de l’action publique; https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=B223E2B4E540B248E 87EEE4C1E9C6992.tplgfr38s_2?cidTexte=JORFTEXT000039681877&categorieLien=id (26.04.2020). 54 Loi n° 2019-816 du 2 août 2019 relative aux compétences de la Collectivité Europeenne d’Alsace; https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000038872957&categorieLien=id (26.04.2020). Frankreich 305 zen in den Bereichen Verkehr, Förderung der Zweisprachigkeit, Tourismus und grenz- überschreitende Zusammenarbeit verfügen.55 Schließlich wurde seit einigen Monaten (vor „Corona“) als Kernstück der sogenannten „neuen Phase“ der Dezentralisierung für „das zweite Drittel des Jahres 2020“ ein Gesetz „3D“ („décentralisation, différenciation, déconcentration“) angekündigt, das nach Auffassung der Regierung insbesondere die verfassungsrechtlichen Bestimmungen für ein „Recht auf Differenzierung“ konkretisieren sollte. Schienen die Verbände der Gebietskörperschaften und der Senatspräsident zunächst noch darüber hinaus gehende Vorstellungen von einem solchen Gesetz zu haben56, so scheint man sich inzwischen auf eine Beschränkung der „neuen Phase der Dezentralisierung“ im Hinblick auf das „Recht auf Differenzierung“ einlassen zu wollen.57 8 Fazit: Frankreichs territoriale Spaltung, die Macht im „Zentrum“ und die Zukunft der „France périphérique“ – was kommt „nach Corona“? Der vorliegende Beitrag wurde auf dem Höhepunkt des „lockdowns“ während der sogenannten Corona-Krise verfasst. Es steht außer Zweifel, dass dieses „Ereignis“ weltweit die Bedingungen für Politik, Gesellschaft und Wirtschaft grundlegend verändert hat. Dies trifft auch auf Frankreich zu, das in Europa zu den am stärksten von der Pandemie betroffenen Ländern gehört. Schon vor bzw. ohne Ausbruch dieser Krise wäre ein Fazit oder eine Prognose über die weiteren Entwicklungen im Nachbarland schwierig gewesen: Die territorialen Verwerfungen in Frankreich und ihre politischen Folgen sind das kumulierte Ergebnis jahrzehnte-, zum Teil jahrhundertelanger Fehlentwicklungen. Der amtierende Präsident Emmanuel Macron kann hierfür nicht verantwortlich gemacht werden. Offenbar hatte er aber in seiner durch Globalisierung und „Metropolisierung“ („le président des métropoles“) geprägten Weltsicht übersehen, dass die ökonomische Öffnung Frankreichs und das Setzen auf die Dynamik von „Metropolen“ die Probleme weiter Teile des Landes („la France péripérique“) nicht nur nicht „lösen“, sondern in mancherlei Hinsicht sogar weiter verschärfen würde. Zugleich wurden die realen Strukturverwerfungen Frankreichs (politische, wirtschaftliche und territoriale Konzentration, Überkomplexität der politisch-administrativen „Ebenenkonstruktion“, archaisch anmutende Vielzahl politisch selbständiger Gemeinden etc.) weder von den Vorgängern noch vom neuen Präsidenten ernsthaft angegangen. Entsprechende Reformansätze seit Mitterrands „Großer Dezentralisierung“ griffen in der Regel zu kurz oder haben durch ihre 55 Nicht unbedingt begeistert ist über diese Entwicklung das Departement Moselle (Metz), das als Nachbar zu Deutschland und Luxemburg über ein vergleichbares Profil wie die beiden elsässischen Departements verfügt. 56 Vgl. Décentralisation: le premier ministre déçoit les régions – Lors du congrès de Régions de France, Edouard Philippe a insisté sur la différenciation plutôt que sur l’attribution de nouvelles compétences, in: Le Monde vom 03.10.2019, S. 12. 57 Vgl. Décentralisation: six régions vont piloter Pôle emploi – Cette expérimentation pourrait être élargie dans le cadre de la future loi „3D“, qui devait attribuer aux collectivités des compétences à la carte, in: Le Monde vom 01.02.2020, S. 11. 306 Europäische Länderberichte Widersprüche selbst zur Verstärkung der Dysfunktionalitäten im bestehenden System beigetragen. Erst die überraschende Entstehung der „gilets jaunes“ und die Art bzw. das Ausmaß dieser neuartigen Bewegung haben Ende 2018 beim Präsidenten das Bewusstsein dafür geschärft, dass hier ein grundsätzliches Problem besteht. Seine zunächst durchaus beherzten „Antworten“ auf diese Entwicklung sind indes aber ebenso wenig überzeugend wie die seiner Vorgänger: Das erwähnte Gesetz für das „Engagement im lokalen Leben und für die Nähe des öffentlichen Handelns“ von Ende 2019 mag in Details Verbesserungen für das Alltagshandeln der Repräsentanten der zu vielen Klein- und Kleinstgemeinden in Frankreich gebracht haben58, an der damit verbundenen „archaischen“ Kommunalstruktur des Landes vermag dies indes wenig zu ändern. Im Gegenteil: Sie wird dadurch vermutlich noch weiter zementiert. Die von Macron geplanten Rechtsgrundlagen zu einem „droit à la différenciation“ für die Gebietskörperschaften mögen vielleicht an der einen oder anderen Stelle zusätzliche Lösungspotentiale bieten. Die ganz offensichtlich aber heute schon beispiellose „illisibilité“ („Unlesbarkeit“) „des Systems“ würde dadurch aber weiter verschärft. Was fehlt, ist eine in sich stimmige „Gesamtrenovierung“ des politisch-administrativen Systems der V. Französischen Republik. Wenig wundert angesichts dieser Entwicklungen und Problemlagen, dass die derzeit wohl wieder gefährlichste Konkurrentin des Präsidenten bei den bevorstehenden Auseinandersetzungen um die Präsidentschaftswahlen 2022, die Präsidentin der Rassemblement National (ex-„Front National“), Marine Le Pen, versuchen will, ihren Wahlkampf auf einer Strategie der „Ent-Metropolisierung“ aufzubauen. Zu schwer wiegen die Versäumnisse des Präsidenten und seiner Vorgänger in dieser Frage, zu stark sind die Unwägbarkeiten nach „gilets jaunes“, „grand débat“ und „Corona-Krise“, als dass heute eine sinnvolle Vorhersage über den Ausgang dieser allfälligen Auseinandersetzung bis in etwa zwei Jahren59 möglich wäre. 58 Noch Mitte 2019 befand sich angeblich eine Mehrzahl der französischen Bürgermeister im „Blues“, vgl. Le grand blues des maires de France – Le Sénat a envoyé un questionnaire aux élus municipaux pour recenser les violences dont il sont victimes, in: Le Monde vom 17.08.2019, S. 10. 59 Das vorliegende Manuskript wurde Ende Mai 2020 abgeschlossen. Italien 307 Italiens Regionalismus im Ausnahmezustand: die Regierung Conte II auf der Suche nach Stabilität und Koordination Carolin Zwilling/Elisabeth Alber 1 Politische Höhen und Tiefen Durchschnittlich 13 Monate dauert eine Legislaturperiode in Italien. Bereits mehr als 65 Regierungen waren seit 1946 im Amt.1 Im September 2019 übernahm der parteiunabhängige Giuseppe Conte zum zweiten Mal die Regierungsgeschäfte, die sich in den Folgemonaten grundlegend anders gestalteten, als es im Moment des Koalitionsvertrages auf der politischen Agenda stand. Doch zunächst ein kurzer Rückblick auf die erste Regierungszeit unter Ministerpräsident Giuseppe Conte.2 Nachdem sich in den Parlamentswahlen im März 2018 eine überraschende Regierungskoalition aus der rechtsgerichteten, antieuropäischen Lega mit Matteo Salvini als Innenminister und der europakritischen Anti-Establishment-Fünfsternebewegung (im Folgenden FSB) mit Luigi Di Maio als Minister für Wirtschaftsentwicklung, Arbeit und Soziales gebildet hatte, begann sehr schnell eine Wende in der Wählerunterstützung sichtbar zu werden.3 Scheinbar unberührt von diesem Wechsel schien die Meinung in Bezug auf den Ministerpräsidenten Giuseppe Conte. Bereits während der schwierigen dreimonatigen Koalitionsverhandlungen stiegen die Umfragewerte für die Lega um 17 Prozentpunkte im Vergleich zum Wahlergebnis im März 2018, während jene der FSB deutlich sanken.4 Das Gleichgewicht der Verhandlungspartner begann darunter zu leiden und Matteo Salvini forderte immer deutlicher in der Öffentlichkeit die Führungsrolle für sich ein, obwohl die Lega in den Parlamentswahlen nur drittstärkste Kraft hinter der Demokratischen Partei (mit 18 Prozent) geworden war.5 Unter seiner Führung definierte sich die Lega inhaltlich und strategisch neu: von einer populistischen, Regionen Im Rahmen eines gemeinsamen Gesamtkonzepts verfasste Elisabeth Alber das erste Kapitel, Carolin Zwilling Kapitel 2 und 3. Kapitel 4 wurde gemeinsam verfasst. 1 Wie häufig kommt es auf die Zählweise an: Die Regierung Conte I war die 65. seit der Gründung der Republik Italien, die 62. seit Inkrafttreten der Verfassung und schon die 71. seit Ende des Faschismus. Giuseppe Conte ist der fünfte Regierungschef, der nicht aus parlamentarischen Reihen gewählt wurde. 2 Vgl. Zwilling, Carolin/Alber, Elisabeth 2019: Italiens Spagat zwischen Einheit und Differenzierung: Reformen und differenzierter Regionalismus unter der „Regierung der Veränderung“, in: Europäisches Zentrum für Föderalismus-Forschung Tübingen (Hrsg.): Jahrbuch des Föderalismus 2019. Föderalismus, Subsidiarität und Regionen in Europa, Baden-Baden, S. 313–328. 3 Vgl. Mariacher, Lukas 2019: Die Parlamentswahlen 2018 in Italien und Südtirol, in: Engl, Alice/Pallaver, Günther/Alber, Elisabeth (Hrsg.): Politika 2019 – Jahrbuch für Politik, Südtiroler Gesellschaft für Politikwissenschaft, Bozen, S. 83–102. 4 Vgl. David R. Cameron, Yale Macmillan Center vom 23.09.2019. https://macmillan.yale.edu/news /another-government-italy-another-election-spain (13.07.2020). 5 Vgl. De Marco, Eugenio 2019: Qualche considerazione sul ”Governo del cambiamento”. „Terza Repubblica“ o ritorno al passato?, in: federalismi.it vom 20.02.2019, S. 5. https://www.federalismi.it/ nv14/articolo-documento.cfm?Artid=38093 (13.07.2020). 308 Europäische Länderberichte übergreifenden Partei, die sich einst die Konstruktion Padaniens auf die Fahne geschrieben hatte,6 zu einer Partei, die die weitere Föderalisierung Italiens zwar nicht negiert, aber auch nicht als vordergründiges Ziel ansieht. In der Lehre wird die Politik der Lega nunmehr als „nativist nationalism“ bezeichnet, für den Brüssel (also die EU) und nicht mehr Rom der „bad boy“ ist. Dies führt unweigerlich auch zu internen Unstimmigkeiten, von denen die der Lega angehörigen Regionalpolitiker vor dem Hintergrund der Covid-19- Krise profitieren und welche die Politik der Lega in den kommenden Jahren maßgeblich beeinflussen werden, wie etwa die starke Führungsrolle von Luca Zaia in der Region Veneto zeigt.7 Deutliches Zeugnis für die Neuorientierung der Lega und die geänderte Wählerzustimmung im Jahr 2019 legten schlussendlich die Wahlen zum Europäischen Parlament im Mai ab, bei denen die FSB nur noch die Hälfte ihres Wahlergebnisses vom Vorjahr (32,7 Prozent) erreichte, während die Lega ihr Ergebnis mit 34,3 Prozent sogar verdoppeln konnte. In vorgezogenen Neuwahlen des Parlaments wollte Matteo Salvini nun die Führungsrolle der Lega festigen und selbst Ministerpräsident werden. Besonders seine Antieinwanderungspolitik und die Maßnahmen, die er als Innenminister erlassen hatte, wie die Schließung der italienischen Häfen für internationale Flüchtlingsorganisationen, beschieden ihm hohe Zustimmungswerte in weiten Teilen der Bevölkerung und spalteten letztere in zwei gegensätzliche Lager. Während der Sommerpause beabsichtigte er im August, der Regierung im Abgeordnetenhaus das Vertrauen zu entziehen. Am 20. August trat Giuseppe Conte überraschend vom Amt als Ministerpräsident zurück und verhinderte so den Weg zu Neuwahlen. Staatspräsident Sergio Mattarella musste entscheiden, ob eine neue Koalitionsbildung unter den gegebenen Verhältnissen in beiden Kammern des Parlaments möglich sein könnte, um regierungsfähige Mehrheitsverhältnisse zu garantieren. Da die FSB weiterhin mit den im Vorjahr gewonnenen 227 Sitzen im Abgeordnetenhaus die Mehrheit besaß, erhielt sie vom Staatspräsidenten den Auftrag, mit der mitte-links gerichteten Demokratischen Partei (PD), mit ihren 112 Sitzen zweitstärkste Kraft, Koalitionsverhandlungen zu führen. Für die Regierungsbildung setzte er ihnen eine sehr kurze Frist bis zum 27. August. Ansonsten würde er das Parlament auflösen und Neuwahlen anordnen. Das verbindende Thema und gleichzeitig Motor für die Koalitionsbildung war die Abkehr von Salvinis antieuropäischer Einwanderungspolitik und die Wiederaufnahme 6 Die Lega Nord wurde 1989 von Umberto Bossi aus dem Zusammenschluss von sechs norditalienischen Ligen gegründet. Das Programm und die Parteirhetorik waren ursprünglich ausschließlich auf die autonomiepolitische Stärkung des Nordens mittels der Föderalisierung Italiens ausgerichtet. Italien sollte langfristig aus drei Makroregionen bestehen, die sich durch ihre sozio-ökonomischen Unterschiede auszeichnen würden. Eine Makroregion hätte Padanien sein sollen, ihr Kernstück der geographische Teil Norditaliens, der vom Fluss Po durchflossen wird (auf lateinisch padanus). Vgl. Gallmetzer, Lorenz 2019: Von Mussolini zu Salvini. Italien als Vorreiter des modernen Nationalpopulismus, Wien. Vgl. auch Pallaver, Günther 2009: Die Lega Nord und die Konstruktion Padaniens, in: Fuchs, Gerhild/ Tasser, Barbara (Hrsg.): Obiettivo sulla Pianura Padana: Visioni interdisciplinari di una regione geo-culturale italiana/Die Poebene im Blickpunkt: Interdisziplinäre Schlaglichter auf einen italienischen Kulturraum, Innsbruck, S. 113–127. 7 Vgl. Albertazzi, Daniele/Giovannini, Arianna/Seddone, Antonella 2018: ‘No regionalism please, we are Leghisti !’ The transformation of the Italian Lega Nord under the leadership of Matteo Salvini, in: Regional & Federal Studies, 28:5, S. 645–671. Italien 309 der Gespräche mit der Europäischen Union für eine paneuropäische Lösung der Flüchtlingskrise. Nach erfolgreichen Gesprächen erhielt Giuseppe Conte am 29. August zum zweiten Mal den Auftrag zur Regierungsbildung, die er schon am 4. September vorstellte. Am 9. und 10. September – und damit in Rekordzeit für italienische Regierungsbildungen – sprachen ihr die beiden Kammern des Parlaments das Vertrauen aus. Die Lega mit Matteo Salvini stellt seitdem die stärkste Oppositionspartei.8 Als erste Hürde für die Regierung Conte II galten die Regionalwahlen in der Region Umbrien, die seit ihrer Gründung 1970 durchgehend von mitte-links gerichteten Parteien regiert worden war. Diese bisher unbeachtete Regionalwahl galt nun als Bestandstest für die neue nationale Regierungskoalition, aber ebenso für die neue Opposition.9 Da noch in der vorangegangenen Wahl 2015 die beiden größten mitte-links gerichteten Parteien PD und FSB zusammen gut 56 Prozent der Stimmen erhalten hatten, gingen sie auch diesmal von ihrem Vorteil aus und wollten mit einem gemeinsamen Kandidaten für den Regionalpräsidenten ihre nationale Koalition untermauern. Am 27. Oktober gewann jedoch die Lega-Kandidatin unerwartet deutlich mit 57,6 Prozent der Stimmen und verwies den linksgerichteten Kandidaten mit 37,4 Prozent auf den zweiten Platz. Das überraschend schlechte Abschneiden der FSB mit nur noch 7,4 Prozent war entscheidend für das Ergebnis seiner Liste. Bei dieser Wahl bewies die Lega erneut, dass sie sich aus einer norditalienischen Regionalpartei (damals „Lega Nord“) längst zu einer nationalen Partei entwickelt hat. Die Tatsache, dass die Lega trotz der hohen Umfragewerte nicht mehr in der nationalen Regierungskoalition vertreten ist, hat eindeutig zu einem Wiedererstarken der rechtsgerichteten und nun vereint auftretenden Parteien unter Führung von Matteo Salvini geführt. Diese wird neuerdings sogar von der laut Umfragen zweitstärksten Partei Fratelli d’Italia, die ihrerseits sogar weit rechts einzuordnen ist, unterstützt. In Rom fiel die Reaktion auf diese Dynamik moderat aus. Regionalwahlen seien doch kein Indikator für die nationale Regierungsausrichtung und in Zukunft wolle man keine gemeinsamen Kandidaten als Regionalpräsidenten mehr aufstellen. Denn im Frühjahr 2020 hätte es in acht Regionen Wahlen geben sollen. Im Herbst 2019 wurden bereits zwölf der 20 Regionen von Mitte-Rechts regiert und nur sieben Regionen von Mitte-Links-Bündnissen (keine davon unter Führung der FSB). In der Autonomen Region Trentino-Südtirol wurde im Trentino die vormalige Mitte-Links-Koalition aus Partito Autonomista Trentino Tirolese (PATT), Partito Democratico (PD) und Unione per il Trentino (UpT) im Oktober 2018 abgewählt. Nun regiert im Trentino die Lega, während in Südtirol die Südtiroler Volkspartei (SVP) die stärkste Kraft im Land blieb. Die SVP hat jedoch auch mit fortwährenden Stimmen- und Mandatsverlusten zu kämpfen und dies führte nach den Landtagswahlen 2018 zu einer historischen Wende in der Politik Südtirols: Erstmals regiert die SVP mit 8 Vgl. Olivetti, Marco 2019: Osservazioni sparse e qualche numero sulla crisi di governo dell’agostosettembre 2019, in prospettiva storica, in: federalismi.it vom 04.09.2019. https://www.federalismi.it/nv 14/editoriale.cfm?eid=527&content=Osservazioni%2Bsparse%2Be%2Bqualche%2Bnumero%2Bsulla %2Bcrisi%2Bdi%2Bgoverno%2Bdell%27agosto%2Dsettembre%2B2019%2C%2Bin%2Bprospettiva %2Bstorica&content_auth=%3Cb%3EMarco%2BOlivetti%3C%2Fb%3E (13.07.2020). 9 Vgl. Damiani, Marco 2019: L'Umbria, il tramonto di una regione 'rossa', in: federalismi.it vom 30.10.2019. https://www.federalismi.it/nv14/articolo-documento.cfm?Artid=40521 (13.07.2020). 310 Europäische Länderberichte einer Partei aus dem rechten Lager, der Lega.10 Kurzum, sowohl im Trentino als auch in Südtirol regiert die rechtspopulistische Lega (mit).11 Zu dem Zeitpunkt schien es nicht unwahrscheinlich, dass im folgenden Jahr mit Ausnahme der Autonomen Region Aostatal und der Autonomen Provinz Bozen (Südtirol) alle Regionalregierungen mitte-rechts oder sogar weit rechts ausgerichtet sein würden.12 Doch durch den Ausbruch der Covid-19-Pandemie änderte sich die Situation der Regionen grundlegend – ebenso wie das Zusammenspiel aller institutionellen Ebenen im Land.13 Auf regionaler Ebene tritt noch deutlicher zu Tage, was auch die nationale politische Arena kennzeichnet: nicht die parteipolitische Agenda oder sogar die Rolle der Partei als Mediator, sondern einzig deren – oft charismatische und polarisierende – Führungspersönlichkeit steht im Vordergrund. Dieser Trend wurde durch die Einführung der Direktwahl der Regionalpräsidenten14 in den meisten Regionen vor zwanzig Jahren noch verstärkt. Ein zentralistisch ausgerichtetes Parteiensystem steht zwangsläufig einer fortschreitenden Regionalautonomie entgegen.15 Durch die unerwartete epidemiologische Notlage scheint sich ein „window of opportunity“ zu öffnen, das den Regionen plötzlich erlaubt, eigene Handlungsspielräume zu nutzen. So asymmetrisch wie sich die Regionen untereinander darstellen, so asymmetrisch fällt auch die Intensität der Forderungen aus. Auch jene Regionen, die bislang eher Angst vor einer echten Föderalisierung zeigten, müssen nun in eigenen Entscheidungsspielräumen in Bezug auf den Start der Phase II aus der epidemiologischen Notlage heraus nach lokalen Vorteilen suchen. Dies hat zur Folge, dass die Regionalpräsidenten im Frühjahr 2020 trotz des weiterhin zentralistisch ausgerichteten Parteiensystems immer stärker in den Vordergrund rücken. Sie sind es, die die Verantwortung zur Umsetzung der Maßnahmen zur Eindämmung der Verbreitung von Covid-19 übernehmen und sie sind es, die durch die damit verbundene politische Präsenz bis dato politische Gleichgewichte direkt oder indirekt erneut ins Wanken bringen. Dies geschah innerhalb der Parteienlager und auf zentralstaatlicher Ebene, wie zum Beispiel durch Parteiwechsel von Abgeordneten, die zum Verlust der absoluten Mehrheit der Regierungskoalition im Senat führten. 10 Vgl. Zwilling, Carolin/Klotz, Greta 2020: Italien auf seinem Weg zu Föderalismus und Südtirols (ewiger) Sonderweg, in: Hermann, Andrea Toni/Ingruber, Daniela/Perlot, Flooh/Praprotnik, Katrin/Hainzl, Christina (Hrsg.): regional. national. föderal. Zur Beziehung politischer Ebenen in Österreich, Wien, S. 253–266. 11 Vgl. Klotz, Greta 2019: Neue Machtverhältnisse in Südtirol und Trentino: Ein Sprung ins Ungewisse, in: Föderalismus-Blog IFÖ vom 24.01.2019. http://www.foederalismus.at/blog/neue-machtverhaeltnisse -in-suedtirol-und-trentino--ein-sprung-ins-ungewisse_203.php (13.07.2020). 12 Vgl. Palermo, Francesco 2019: The Erosion of Italian Regionalism, in: VerfBlog vom 31.10.2019. https://verfassungsblog.de/the-erosion-of-italian-regionalism/ (13.07.2020). 13 Nach derzeitigem Stand sind die Regionalwahlen auf 20./21. September 2020 verschoben. 14 Vgl. Zwilling, Carolin 2010: Regionales Wahlrecht in Italien: die Sonderstellung der autonomen Provinz Bozen – Schranken durch das Spezialitätsprinzip?, in: Gamper, Anna (Hrsg.): Entwicklungen des Wahlrechts am europäischen Fallbeispiel, Wien, S. 541–557. 15 Vgl. Zwilling/Klotz 2020 (Fn. 10). Italien 311 2 Die Regionen in Zeiten der Pandemie: blockiert oder emanzipiert? Am 31. Januar 2020 erklärte der Ministerpräsident Conte den nationalen Notstand für sechs Monate.16 Am 23. Februar wurden zehn Gemeinden in der Lombardei und eine Gemeinde in Venetien unter Quarantäne gestellt, da die ersten Fälle einer Covid-19-Infektion bestätigt worden waren.17 Nach weiterreichenden Einschränkungen in den Folgetagen aufgrund des Gesundheitsnotstandes wurde am 8. März für die Regionen Lombardei, Venetien, Piemont, Marken und für 14 Provinzen der Region Emilia-Romagna der Lockdown verfügt. Am 11. März wurde dieser auf das gesamte Staatsgebiet ausgeweitet. Das Verhältnis zwischen den Regierungsebenen ist hierdurch praktisch über Nacht vollständig neu definiert worden. Plötzlich lauteten die Fragen, ob Italien post-Covid-19 dauerhaft zentralisiert, der Dezentralisierungsprozess geopfert und die Regionen marginalisiert werden würden. Als kurzfristiges Argument hieß es fast einhellig, dass nur ein koordiniertes politisches und rechtliches Vorgehen in der epidemiologischen Notlage sinnvoll sei und zwangsnotwendig der Ministerrat an der Spitze der Befehlskette stehen müsse. Unter dem Zeitdruck des Ausnahmezustandes sei eine auf Verhandlungen basierende Entscheidungsfindung mit zwanzig Regionen18 nicht denkbar und daher derzeit allein die Zentralregierung handlungsfähig.19 Der Blick richtete sich zu den föderalen Nachbarstaaten mit vergleichsweise langsameren Reaktionen auf die Pandemie und den zum Teil entstehenden „Flickenteppich“ der subnationalen Maßnahmenpakete.20 Doch zunehmend lauter wurde anschließend die Frage gestellt, ob diese vorübergehende Machtkonzentration auch dauerhaft die Dezentralisierung und fortschreitende Emanzipation der Regionen aufhalten oder gar rückgängig machen könne.21 Zunächst ein kurzer Überblick über die wichtigsten Maßnahmen zur Bekämpfung der Gesundheitsnotlage, um die Handlungsfähigkeit der unterschiedlichen Regierungsebenen besser einordnen zu können. 16 DPCM vom 31.01.2020, veröffentlicht im Gesetzblatt am 01.02.2020, https://www.gazzettaufficiale.it/ eli/id/2020/02/01/20A00737/sg (13.07.2020). Für eine aktualisierte chronologische Liste aller Dekrete der Regierung siehe http://www.governo.it/it/coronavirus-misure-del-governo (13.07.2020). Im Juli streiten die politischen Lager über eine Verlängerung des Ausnahmezustandes und vor allem unter Einbeziehung des Parlaments. 17 Für eine täglich aktualisierte Karte der globalen Infektionsfälle siehe unter www.healthmap.org/covid- 19/ (13.07.2020). 18 Korrekterweise müsste man von einundzwanzig Gesundheitssystemen sprechen, unter Berücksichtigung der Kompetenzverteilung innerhalb der Autonomen Region Trentino-Südtirol, die in der Notlage nicht effizient miteinander kooperieren könnten. 19 Vgl. Allegretti, Umberto 2020: Il trattamento dell’epidemia di „coronavirus“ come problema costituzionale e amministrativo, in: Forum Quaderni Costituzionali vom 25.03.2020. http://www.forum costituzionale.it/wordpress/?p=14078 (13.07.2020). 20 Vgl. Vedaschi, Arianna 2020: Il Covid-19, l’ultimo stress test per gli ordinamenti democratici: uno sguardo comparato, in: DPCE online, 2020/2 vom 07.07.2020, S. 1477. http://www.dpceonline.it/index. php/dpceonline/article/view/1015/988 (13.07.2020). 21 Vgl. Kössler, Karl 2020: Zentralisierung Italiens auf Zeit oder autonome Regionen als Opfer von Covid-19?, in: Föderalismus-Blog IFÖ vom 07.04.2020. http://www.foederalismus.at/blog/zentralisierung italiens-auf-zeit-oder-autonome-regionen-als-opfer-von-covid-19_231.php (13.07.2020). 312 Europäische Länderberichte Der Ministerrat erließ die oben genannten Gesetzesdekrete am 31. Januar und am 23. Februar.22 Letzteres verpflichtete die zuständigen Behörden zur Ergreifung aller angemessenen Maßnahmen zur Eindämmung der Pandemie. Als konkretes Beispiel kann die Rolle der Regionalpräsidenten dienen, die nun als Verantwortliche für den Bevölkerungsschutz die Funktion eines Sonderkommissars innehaben und ebenfalls mittels Dekreten Maßnahmen erlassen. Die Rolle der Legislative insgesamt – regional ebenso wie national – wurde damit zunehmend in Frage gestellt und die Sorgen um Demokratie und Gewaltenteilung nahmen zu, je länger dieser Notstand andauerte.23 Ministerpräsident Giuseppe Conte musste laut seinem Dekret vom 23. Februar zwar die zuständigen Minister und die Regionalpräsidenten anhören. Dennoch lag eindeutig der Sinn und Zweck des Dekrets in der Zentralisierung und Konzentration der Entscheidungsfähigkeit in den Händen des Ministerpräsidenten. Am 25. März folgte ein Gesetzesdekret zur besseren Abstimmung zwischen den Regierungsebenen. Ein „Flickenteppich“ regional unterschiedlich geltender Maßnahmen sollte unbedingt vermieden werden, indem der Handlungsspielraum der Regionalpräsidenten und Bürgermeister wieder von oben eingeschränkt wurde. Fortan durften sie nur dann zusätzliche und restriktivere Maßnahmen setzen, wie zum Beispiel die Pflicht zum Mund-Nasen-Schutz im öffentlichen Raum, wenn innerhalb ihres Territoriums bzw. ihrer Gemeinde erstens eine spezifische Gesundheitsnotlage bestand, zweitens keine Auswirkungen auf wirtschaftliche Aktivitäten von nationaler Bedeutung zu erwarten waren und sie drittens als zeitliche Begrenzung der Maßnahme das Inkrafttreten einer entsprechenden nationalen Regelung vorsahen. Als Beispiel einer derartigen Verschärfung der gesamtstaatlichen Maßnahmen kann die Anordnung des Bürgermeisters der Südtiroler Landeshauptstadt Bozen genannt werden: Die circa 100.000 Einwohner durften sich nur noch 200 Meter von ihrem Wohnsitz entfernen und mussten in einem mitzuführenden Vordruck ihren Grund für das Verlassen der Wohnung nachweisen. Die vielen zu Anfang 2020 erlassenen Dekrete des Präsidenten des Ministerrates (DPCM) sind verwaltungsrechtlicher Natur und beruhen nicht auf einer verfassungsrechtlichen Rechtsgrundlage. Die Dekrete stützen sich auf ein Zivilschutzgesetz von 2018.24 Für eine Notstandssituation wie die derzeitige Pandemie stellt die italienische Verfassung (im Folgenden itVerf) keinen Artikel zur Verfügung, auf dessen Grundlage dem Ministerrat derart weitreichende, außerordentliche Entscheidungsbefugnisse eingeräumt werden könnten. Allein für den Kriegsfall ist vorgesehen, dass die Regierung mittels Dekreten 22 Eine genaue Übersicht über die gesetzlichen Maßnahmen in allen Lebensbereichen bietet Iacoviello, Antonino 2020: Misure di emergenza Coronavirus: nota di sintesi sulle disposizioni vigenti, in: ISSiRFA vom 29.04.2020. http://www.issirfa.cnr.it/antonino-iacoviello-misure-di-emergenza-coronavirus-nota -di-sintesi-sulle-disposizioni-vigenti-testo-aggiornato-al-giorno-29-aprile-2020.html (13.07.2020). 23 Vgl. Beqiraj, Julinda 2020: Italy’s Coronavirus Legislative Response: Adjusting Along the Way, in: VerfBlog vom 08.04.2020. https://verfassungsblog.de/italys-coronavirus-legislative-response-adjustingalong-the-way/ (13.07.2020). 24 Gesetzesvertretendes Dekret Nr. 1 vom 02.01.2018, veröffentlicht im Gesetzblatt am 17.01.2018 und in Kraft getreten mit Februar 2018. Auf englisch unter www.protezionecivile.gov.it/en/transparentadministration/legal-measures/detail/-/asset_publisher/default/content/decreto-legislativo-n-1-del-2gennaio-2018-codice-della-protezione-civi-1 (13.07.2020). Italien 313 aber unter Zustimmung des Parlaments die Grundrechte einschränken oder die Freiheiten der Bürger aussetzen kann (Artikel 78 itVerf).25 Im Rahmen des Gesundheitsnotstandes durch die Pandemie konnte sich der Ministerrat nur auf den allgemeinen Artikel 77 itVerf berufen und das Regieren mittels Gesetzesdekreten mit der „außergewöhnlichen Notlage und Notsituation“ begründen.26 Innerhalb von 60 Tagen bedarf es jedoch der parlamentarischen Zustimmung und somit der Umwandlung in ein ordentliches Gesetz, da ansonsten alle getroffenen Maßnahmen rückwirkend rechtswidrig werden. Dies geschah am 5. März. Denn das zunächst als Rechtsgrundlage dienende Zivilschutzgesetz erlaubte nicht die Einschränkung der Grundrechte, sondern lediglich diejenigen notwendigen Maßnahmen, die mit den allgemeinen Prinzipien der Rechtsordnung vereinbar sind (Art. 2). Alles darüber hinaus erlaubt die Verfassung wie gezeigt ausdrücklich nur im Kriegsfall. Die konkrete Umsetzung dieser Dekrete konfrontierte die Regionen und Gemeinden vor Ort mit zum Teil großen Hindernissen, und zwar nicht nur, weil die Ausbreitung von Covid-19 weiterhin sehr unterschiedlich stattfand. Das italienische Gesundheitssystem ist regional organisiert.27 Dies bedeutet, dass die 19 Regionen und zwei autonomen Provinzen von Trient und Bozen einen bedeutenden eigenen Entscheidungsspielraum für die Makro-Entscheidungen in Bezug auf die Struktur ihres Gesundheitssystems und die Bereitstellung von Ressourcen für Gesundheits- und Sozialfürsorgemaßnahmen haben. Die zentralstaatliche Verwaltung stellt die Mittel aus dem öffentlich finanzierten staatlichen Gesundheitssystem zur Verfügung. Genau dies führt aber zu großen Unterschieden in Qualität und Effizienz der unterschiedlichen Gesundheitssysteme, die die Regierung ständig unter dem Hinweis auf ihre ausschließliche Kompetenz zum Schutz der individuellen und kollektiven Gesundheit (Art. 32 itVerf28) zu überwinden versucht.29 Die Beispiele von drei sehr unterschiedlichen (de jure und de facto!) Regionen lassen deutlich werden, wie zerrissen das Verhältnis zwischen den Regierungsebenen ist und wie unüberwindbar die jeweiligen Positionen zum eigenen autonomen Handlungsspielraum derzeit sind – aber auch wie hilflos die nationale Regierung ist, wenn eine Region auf ihrem eigenen Weg besteht. Mit Beginn der Phase 2, die ab 4. Mai 2020 langsam aus dem Lockdown hinausführen sollte, emanzipierten sich zunehmend einzelne Regionen, die vor allem um die lokale Wirtschaftskraft fürchteten. Venetien widersetzte sich als erste Region dem erst für den 18. Mai angekündigten Dekret des Ministerpräsidenten, das jedoch erneut staatsweite Gleichbehandlung aller Regionen bedeuten sollte, und verfügte bereits Ende April 25 Vgl. Cuocolo, Lorenzo 2020a: I diritti costituzionali di fronte all’emergenza Covid-19: la reazione italiana, in: DPCE online, 2020/2 vom 07.07.2020, S. 1493. http://www.dpceonline.it/index.php/ dpceonline/article/view/969/943 (13.07.2020). 26 Vgl. Alber, Elisabeth 2020: Action and reaction: What Covid-19 can teach us about Italian regionalism, in: UACES Territorial Politics Blog vom 29.05.2020. https://uacesterrpol.wordpress.com/2020/05/29/ action-and-reaction-what-covid-19-can-teach-us-about-italian-regionalism/?fbclid=IwAR2poRzI- TOdqZPN4nIyezuBmy9WAdhkYlLiqOAwKIIupV955_SxHBfAhkw (13.07.2020). 27 Vgl. Cuocolo 2020a (Fn. 25), S. 1501. 28 Vgl. De Marco, Eugenio 2020: Situazioni di emergenza sanitaria e sospensioni di diritti costituzionali. Considerazioni in tema di legittimità al tempo della pandemia da coronavirus, in: Consulta Online vom 06.07.2020. http://www.giurcost.org/studi/demarco.pdf (13.07.2020). 29 Vgl. Alber 2020 (Fn. 26). 314 Europäische Länderberichte die Öffnung einzelner Wirtschaftszweige wie zum Beispiel Restaurants und Bars, soweit sie ausschließlich Außer-Haus-Verkauf anboten.30 Der Tourismus und Gastronomiesektor stellt einen der Haupteinnahmequellen der regionalen Wirtschaftstreibenden dar und ist dementsprechend essentiell für die regionale Wirtschaftskraft. Die Region Kalabrien folgte diesem Beispiel am 29. April und verfügte mit Dekret der Regionalpräsidentin die Wiedereröffnung von Bars und Restaurants im Freien, sogar mit Bedienung an Tischen.31 Das Verwaltungsgericht Kalabriens hob am 9. Mai entsprechend der Klage des Ministerpräsidenten das Dekret wieder auf, da allein die Zentralregierung für den Erlass von Dekreten zur Bekämpfung der epidemiologischen Notlage und demnach auch die Lockerung einzelner Maßnahmen zuständig sei.32 Die Autonome Provinz Bozen (Südtirol) wählte einen etwas vorsichtigeren Weg für ihre Lockerungen. Der dortige Landtag erließ auf Vorschlag des Landeshauptmannes am 4. Mai 2020 ein Gesetz zur Aufhebung einzelner Maßnahmen zur Bekämpfung der Pandemie.33 Dieses regelte weitreichende Öffnungen für die meisten Handelsbetriebe und Handwerksunternehmen ab dem 8. Mai. Damit wurden die Lockerungen in der Autonomen Provinz Bozen gegen den ausdrücklichen Willen des Ministerrats in Rom um zehn Tage vorgezogen. Dieser Sonderweg unterstrich erneut das Südtiroler Selbstverständnis zu seiner weitreichenden politischen und gesetzgeberischen Autonomie. Im Rahmen ihrer Sonderautonomie verfügt die Autonome Provinz Bozen, wie auch jene von Trient, über zahlreiche Kompetenzbereiche insbesondere im Wirtschaftsbereich, die die Normalstatutsregionen nicht besitzen. Einige norditalienische ordentliche Regionen bemühen sich, ihre Autonomie über den Weg des differenzierten Regionalismus gemäß Artikel 116 Absatz 3 itVerf auszubauen.34 Doch hat der epidemiologische Notstand seit dem 31. Januar 2020 auch diese Verhandlungen zwischen dem Staat und der jeweiligen Region zum Stillstand gebracht. Den Südtiroler Sonderweg wollte der zuständige Minister für regionale Angelegenheiten im Mai vor dem Verfassungsgericht anfechten, da er diejenigen Teile des Landesgesetzes, die sich auf die Arbeitssicherheit beziehen, für in seinem Kompetenzbereich liegend ansah und daher erst mit dem Dekret vom 18. Mai geregelt werden sollten. Eine Feststellungsklage zur Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit hätte jedoch einen großen Zeitverlust dargestellt, woraufhin also schon die Tatsachen geschaffen gewesen wären, die der Wirtschaft die Rückkehr zur (fast) normalen Tätigkeit erlaubt hätten. Auch hier hat der Tourismussektor eine bedeutende Rolle gespielt. Ende Juni hat der zuständige Minister mitgeteilt, dass er von einer Klageerhebung absehe. Dadurch sehen sich diejenigen Regionen wie die Autonome Provinz Bozen, die unter Hinweis auf ihre Regionalautonomie aktiv geworden sind, bestätigt. 30 Vgl. Roberts, Hannah 2020: Defying Rome, Italy’s Veneto region eases lockdown, in: POLITICO vom 24.04.2020. https://www.politico.eu/article/defying-rome-italys-veneto-region-eases-lockdown/ (13.07.2020). 31 Dekret des Regionalpräsidenten Nr. 37 vom 29.04.2020. www.regione.calabria.it/website/portalmedia/ 2020-04/Ordinanza-P.G.R.-n.-37_2020.pdf (13.07.2020). 32 Urteil Nr. 457/2020 des Verwaltungsgerichtes Kalabrien vom 09.05.2020. https://www.giustiziaamministrativa.it/portale/ (13.07.2020). 33 Landesgesetz Nr. 4 vom 04.05.2020. http://lexbrowser.provincia.bz.it/doc/de/219582/landesgesetz_vom _8_mai_2020_nr_4.aspx?view=1 (13.07.2020). 34 Vgl. Zwilling/Alber 2019 (Fn. 2). Italien 315 3 Das veränderte Verhältnis zwischen Staat und Regionen Seit Beginn der epidemiologischen Notlage hat sich das Verhältnis zwischen den Regierungsebenen deutlich verändert. Während unverändert das Verfassungsprinzip der loyalen Zusammenarbeit35 gilt, lassen drei eindeutige Trends eine Veränderung dieser Kooperation zu vorangehenden Zeiten erkennen. Zunächst kann anhand der oben beschriebenen rechtlichen Vorgehensweise ein Zentralisierungstrend nicht mehr außer Frage gestellt werden. Schon in den vorausgehenden Jahren konnten zahlreiche Wege aufgezeigt werden, die ausschließlich nach Rom führten und die Regionen entgegen der letzten Verfassungsreform zunehmend umgingen.36 Durch den nationalen Notstand vom 31. Januar trat eine nahezu unbestrittene krisenbedingte Zentralisierung ein, sowohl horizontal von der Legislative auf die Exekutive als auch vertikal von der regionalen auf die nationale Ebene.37 Als sich dieser Zustand zu verfestigen drohte, mehrte sich die Kritik zu grundsätzlichen Fragen am verfassungsmä- ßigen Handeln der Regierung, insbesondere an der Verhältnismäßigkeit der Grundrechtseinschränkungen sowie an der allgemeinen Wirtschaftstätigkeit, ebenso wie staatsorganisatorische Aspekte der Gewaltenteilung.38 Durfte über einen so langen Zeitraum weiterhin ohne Legislative regiert werden? Inwiefern hatte die parlamentarische Opposition überhaupt noch die Möglichkeit, ihre Anliegen vorzubringen? Unbestreitbar zeigt ein rechtsvergleichender Blick auf andere demokratische Verfassungen, dass nur sehr wenige von ihnen darauf vorbereitet waren, solch unerwartete und in ihrem Ausmaß unvorhersehbare Situationen zu meistern.39 Üblicherweise handelt es sich um „Schönwetter-Verfassungen“40, die nun erkannt haben, dass Anpassungen an derartige Notlagen notwendig sind. Ein Notstand betrifft klassischerweise am häufigsten die vertikale Kompetenzverteilung und dementsprechend am gravierendsten die Mehrebenensysteme.41 Die Pandemie stellt daher einen Stresstest für alle Föderal- und Regionalstaaten dar.42 Doch ist im 35 Vgl. Woelk, Jens 1997: Konfliktregelung und Kooperation im italienischen und deutschen Verfassungsrecht – Leale collaborazione und Bundestreue im Vergleich, Baden-Baden, S. 77 ff. 36 Vgl. Zwilling, Carolin 2017: Italiens Regionen zwischen Reform und Stillstand, in: Europäisches Zentrum für Föderalismus-Forschung Tübingen (Hrsg.): Jahrbuch des Föderalismus 2017. Föderalismus, Subsidiarität und Regionen in Europa, Baden-Baden, S. 369–383. 37 Vgl. Palermo, Francesco 2020: Is there a space for federalism in times of emergency?, in: VerfBlog vom 13.05.2020. https://verfassungsblog.de/is-there-a-space-for-federalism-in-times-of-emergency/ (13.07.2020). 38 Vgl. Groppi, Tania 2020: Le sfide del coronavirus alla democrazia costituzionale, in: Consulta Online vom 30.03.2020. http://www.giurcost.org/studi/groppi3.pdf; Caravita, Beniamino 2020: L’Italia ai tempi del coronavirus: rileggendo la Costituzione italiana, in: federalismi.it vom 18.03.2020. https://www.federalismi.it/nv14/editoriale.cfm?eid=548 (13.07.2020). 39 Vgl. European Commission for Democracy through Law 2020: Compilation of Venice Commission Opinions and Reports on States of Emergency vom 16.04.2020. https://rm.coe.int/venice-commissioncompilation-on-states-of-emergency-eng/16809e85b9 (13.07.2020). 40 Vgl. Palermo 2020 (Fn. 37). 41 Vgl. Cuocolo, Lorenzo 2020b: L’importanza delle autonomie per far fronte al Covid (e alle tendenze accentratrici), in: DPCE online 2020/1 vom 20.04.2020, S. 15–20. http://www.dpceonline.it/index.php/ dpceonline/article/view/884/858 (13.07.2020). 42 Vgl. Vedaschi 2020 (Fn. 20), S. 1453. 316 Europäische Länderberichte Einzelfall genau zu unterscheiden, ob die Gründe, die für die notlagenbedingte Zentralisierung ins Feld geführt werden, wirklich in der föderalen bzw. regionalen Struktur des Staates liegen oder ob es nicht politische Konflikte sind, die es zu bekämpfen sehr viel leichter fällt, wenn alleine top-down regiert werden kann. Als der Höhepunkt der epidemiologischen Notlage überschritten schien, begannen die Regionen immer lauter und vehement asymmetrische Lösungswege aus der Krise zu fordern und sich gegen den Zentralisierungstrend zu stemmen. Nach anfänglicher strikter Ablehnung musste die Regierung Anfang Mai nachgeben. Eine staatsweite einheitliche Maßnahme musste stets den Standard der am schwersten betroffenen Gebiete als Maßstab heranziehen, was in den sehr unterschiedlichen Regionen zu wirtschaftlich unerträglichen Situationen geführt hat. Dabei hätten die Regionen gut als Laboratorien für Demokratieinnovationen dienen können – regional und zeitlich begrenzt – um soziale, wirtschaftliche und gesundheitsschützende Maßnahmen auszuprobieren, ohne zwangsläufig sofort den Rest des Staatsgebietes einem Risiko auszusetzen.43 Einzelne Regionen beginnen sich zu emanzipieren und mit plötzlich erstarktem Selbstvertrauen aufzutreten. In Ermangelung eines Ortes oder eines funktionierenden Kooperationsmechanismus44 wird versucht, Fakten zu schaffen, um dem Zentralisierungsdruck entgegenzutreten. Ein weiterer Trend in Italien wie auch in den meisten anderen Ländern ist eine umfangreiche „Technokratisierung“.45 Politische Entscheidungen wurden und werden seit Beginn der Gesundheitsnotlage mit wissenschaftlichen Beweisen untermauert und so der Bevölkerung gleichsam als Entscheidung von außen dargestellt.46 Die allgemeine Akzeptanz für diese Expertenentscheidungen wich auch nicht, als sich zunehmend in der Wahrnehmung der Bevölkerung die Verantwortlichkeiten für die strengen und einschränkenden Maßnahmen von der Regierung weg auf die Wissenschaftler verlagerten. Mittels Dekret des Ministerpräsidenten wurde am 5. Februar 2020 eine Expertenkommission47 einberufen, die den Ministerrat in seinen Entscheidungen unterstützen soll. Das zunächst nur mit männlichen Experten besetzte Gremium ist fortlaufend erweitert oder neu besetzt worden, inzwischen auch unter Gender-Gesichtspunkten. Eines der Mitglieder wurde vom Präsidenten der Ständigen Konferenz von Staat-Regionen-Autonome Provinzen nominiert, wodurch auch hier die Rücksprache mit den Regionen widergespiegelt werden sollte.48 Ebenso auf regionaler Ebene wurden diverse Expertenkommissionen einberufen.49 Deutlich werden hier auch Wechselwirkungen mit der zuvor beschriebenen Zentra- 43 Vgl. Palermo 2020 (Fn. 37). 44 Verwiesen sei weiterhin auf das Fehlen einer echten Regionenkammer und auf die Ineffizienz des Konferenzsystems, siehe hierzu ausführlich Zwilling 2017 (Fn. 36). 45 Vgl. Kössler 2020 (Fn. 21). 46 Vgl. Cuocolo 2020a (Fn. 25), S. 1504. 47 Zusammensetzung abrufbar unter www.salute.gov.it/portale/news/p3_2_1_1_1.jsp?lingua=italiano& menu=notizie&p=dalministero&id=4544 (13.07.2020). 48 Vgl. Alber 2020 (Fn. 26). 49 Als Beispiel siehe das Landesgesetz Nr. 4 vom 8. Mai 2020: Ernennung einer Expertenkommission als beratendes Fachorgan des Landes Südtirol. Italien 317 lisierung: Die zentral getroffenen Entscheidungen unter Mitwirkung von Experten beschneiden nicht nur die Autonomie der Regionen, sondern auch die Autonomie der politischen Entscheidungsträger selbst.50 Ein dritter Trend ist jener der „Personalifizierung“, also der Identifizierung von Geschehnissen und Maßnahmen mit einer bestimmten Person, die unangefochten im Mittelpunkt der Aufmerksamkeit steht. Dieser Trend ist sogar exponentiell mit der epidemiologischen Kurve angestiegen.51 Die Zustimmungswerte für die Regierung Conte II sind weit über die prozentuelle Unterstützung durch die parlamentarischen Koalitionsmitglieder hinausgegangen und erreichten Ende Februar 2020 sogar 60 Prozent in den Umfragen. Dabei handelt es sich nicht nur um eine Steigerung der Popularität seiner Person, sondern um gesteigertes Vertrauen in die gerade von ihm getroffenen Entscheidungen.52 Schwierig nachzuweisen ist, ob die Zustimmung in der Bevölkerung auf der allgemeinen politischen Ausrichtung und den Umsetzungsmaßnahmen für seine Agenda beruht oder gerade von diesen unabhängig ist. Der erste Fall würde einen normalen Verlauf einer Regierungsperiode beschreiben. Hingegen zeigt eine aktuelle Studie53, dass das frühzeitige Ausrufen eines staatsweiten Lockdowns in Italien genauso wie in Frankreich, Deutschland, Polen und Spanien der Bevölkerung die Ernsthaftigkeit der Krise verdeutlicht hat und damit verbunden ein Gefühl von Vertrauen in das Regierungshandeln generieren konnte.54 Damit hat dieser Trend noch zeitlich vor und unabhängig von der überprüfbaren Effizienz der ergriffenen Maßnahmen eingesetzt. Die oben genannte Studie zeigt, dass auch Regionalregierungen von dieser positiven Einstellung der Bevölkerung miterfasst wurden. Die Wahrnehmung der politischen Parteien tritt hingegen hinter jene des oft charismatischen Leaders zurück. Ebenso wenig konnte die Kritik der Oppositionsparteien an dem demokratisch fragwürdigen Regieren mittels Dekreten die positive Wahrnehmung belasten. Außerdem zeigt die Studie, dass der Wohnsitz in einer Region mit hoher Ansteckungsgefahr keinen Einfluss auf die Zustimmungswerte zum Leader hatte. Vielmehr standen diese eindeutig mit einer wirtschaftlichen Unsicherheit in Verbindung. Daher sank die Zustimmung in jenen Regionen, in denen stärker um die eigene wirtschaftliche Zukunft im Vergleich zu vor der Pandemie gefürchtet wurde. Gleichzeitig zum Anstieg des Vertrauens in die nationalen Institutionen in der Person des Ministerpräsidenten sanken die Zustimmung und der Vertrauensindex in die EU-Institutionen.55 Die direkte Kommunikation zwischen dem Ministerpräsidenten und jedem einzelnen Bürger, durch auf seine 50 Vgl. Kössler 2020 (Fn. 21). 51 Vgl. Segatti, Paolo 2020: La popolarità del governo Conte, in: La rivista Il Mulino vom 09.06.2020. https://www.rivistailmulino.it/news/newsitem/index/Item/News:NEWS_ITEM:5262 (13.07.2020). 52 Vgl. Basile, Linda et al. 2020: Gli effetti del Covid-19 sulla politica italiana, in: La rivista Il Mulino vom 18.05.2020. https://www.rivistailmulino.it/news/newsitem/index/Item/News:NEWS_ITEM:5231 (13.07.2020). 53 Vgl. SPS Trend (Hrsg.) 2020: Studie zur Bevölkerungsakzeptanz während des Lockdown, ResPOnsE Covid-19 – Risposta dell’Opinione Pubblica Italiana all’Emergenza Covid-19. https://spstrend.unimi.it/ it/response-covid-19/presentazione.html (13.07.2020). 54 Vgl. De Vries, Catherine E./Bakker, Bert N./Hobolt, Sara/Arceneaux, Kevin 2020: Crisis Signaling: How Italy's Coronavirus Lockdown Affected Incumbent Support in Other European Countries, vom 20.05.2020. https://ssrn.com/abstract=3606149 oder http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3606149 (13.07.2020). 55 Vgl. Basile et al. 2020 (Fn. 52). 318 Europäische Länderberichte Person abgestimmte und von Experten unterstützte Kommunikationswege, haben ein Näheverhältnis zwischen Regierten und Regierendem aufkommen lassen, das noch weiter das Vertrauen in seine Maßnahmen steigern konnte.56 In Hinblick auf die Einschränkungen der bürgerlichen und wirtschaftlichen Grundrechte klassifizierte Democracy Reporting International die in Italien getroffenen Maßnahmen mit der höchsten Stufe auf der vierstelligen Skala.57 Neben Italien wurden auch Frankreich, Ungarn und Spanien mit streng eingestuft, während die Maßnahmen in den restlichen EU Staaten als moderat, signifikant oder hoch definiert wurden. Streng bedeutet dabei, dass die Maßnahmen einen weitreichenden Einfluss auf das tägliche Leben inklusive Bewegungseinschränkungen, geschlossene Grenzen und Schulen, Versammlungsverbot und Aussetzung aller nicht essentieller Wirtschaftstätigkeit haben. 4 Versuch einer Bewertung des veränderten Zusammenspiels: Italiens „föderaler Regionalismus“ Von einem Teil der Lehre werden die Beziehungen zwischen Staat und Regionen als überwiegend gut und kooperativ beschrieben, da sich ein gegenseitiger Respekt in der Notlage und eine allgemeine Akzeptanz für die gesetzten Maßnahmen im Rahmen einer loyalen Zusammenarbeit58 manifestiert haben.59 Hervorzuheben sei, dass das Gesetzesdekret Nr. 19 vom 25. März 2020 erstmals die Rolle der Regionen bei der Bekämpfung der epidemiologischen Notlage anerkenne und ausdrücklich in Artikel 2 Absatz 1 eine Pflicht zur Anhörung der Regionalpräsidenten aufstelle. Neu sei vor allem die territoriale Eingrenzung von Maßnahmen aufgrund von differenzierter Intensität der Notlage. Damit werde erstmals zugelassen, vom Gleichbehandlungsprinzip für das gesamte Staatsgebiet abzuweichen, wenn Angemessenheit und Verhältnismäßigkeit dies rechtfertigten, allerdings nur in Richtung einer weiteren Verschärfung der national getroffenen Maßnahmen. Dies wiederum lässt an einer echten, überzeugten Einbeziehung der Regionen in die Entscheidungsspielräume der Regierung zweifeln und sie eher wie die lokalen Handlanger der Regierung aussehen, was eine verfehlte Umsetzung der 2001 in der Verfassungsreform eingeführten Subsidiarität bedeuten würde. In einer zweiten Phase des Lockdowns und während der ersten Lockerungen ab Mai trat eine regelrechte Flut60 an regionalen 56 Vgl. De Luca, Marino 2020: The Italian style: Giuseppe Conte’s ‘half-populist’ leadership during Covid- 19, in: LSE Europpblog vom 08.06.2020. https://blogs.lse.ac.uk/europpblog/2020/06/08/the-italianstyle-giuseppe-contes-half-populist-leadership-during-covid-19/ (13.07.2020). 57 Vgl. DRI (Hrsg.) 2020: The Rule of Law Stress Test – EU Member States’ Responses to Covid-19, vom 19.05.2020. https://democracy-reporting.org/wp-content/uploads/2020/06/2020-BP-Rule-of-Law-Stress -Test-FINAL.pdf (13.07.2020). 58 Vgl. Woelk 1997 (Fn. 35). 59 Vgl. Allegretti, Umberto/Balboni, Enzo (2020): Autonomismo e centralismo nella lotta contro la pandemia coronavirus, in: Forum Quaderni Costituzionali Nr 1/2020, S. 538. 60 Vgl. Mallardo, Simone 2020: Documentazione e interventi delle Regioni in relazione alle misure adottate per il contenimento dell’emergenza Covid-19e relativa giurisprudenza amministrativa, in: federalismi.it vom 01.07.2020 (13.07.2020). Italien 319 Maßnahmen und verwaltungsrechtlichen Regelungen ein, die einen Überblick über die anzuwendenden Rechtsregeln praktisch ausschloss.61 Ein anderer Teil der Lehre spricht hingegen von offen feindlichem Verhalten zwischen Staat und Regionen.62 Im Besonderen habe die konkurrierende Gesetzgebungszuständigkeit im Gesundheitsbereich offengelegt, dass die angestrebte Subsidiarität nicht effizient eingeführt worden sei. Der Staat habe vor allem zu Beginn der Notlage zur Vermeidung einer Ausbreitung auf das gesamte Staatsgebiet ohne eine echte Form von Zusammenarbeit über die Regionen hinweg regiert. Die Reaktion der Regionen sei ebenso wenig förderlich und eher feindlich ausgefallen, indem sie möglichst viel, jedoch nicht untereinander abgestimmt und nur jede für sich selbst, von der Entscheidungsgewalt im Rahmen ihrer regionalen Autonomie wieder für sich zurückgewinnen wollten. Die Konsequenzen dieses feindlichen Verhaltens seien eindeutig: Ineffizienz, Verantwortungsunklarheit und Verunsicherung bei den Bürgern. Vor dem Hintergrund der Verfassungsreform 2001 kann im Sinne einer Bestandsaufnahme zum Regionalismus im ersten Halbjahr 2020 Folgendes als Resümee festgehalten werden: Während die Verfassungsreform 2001 mit dem neuen Artikel 117 deutlich die Regionalautonomien stärken wollte, hat die Pandemie wie kein anderer Konflikt deutlich werden lassen, dass die notwendigen Kooperationsmechanismen zwischen den Regionen untereinander, aber vor allem zwischen ihnen und dem Staat, gerade nicht zeitgleich mit zur Verfügung gestellt worden sind. Dazu beigetragen hat aus Sicht all jener, die die Rückkehr zu „mehr Zentralismus“ postulieren, das Fehlen einer ausdrücklichen Vorrangklausel in der Verfassung, die dem Staat das direkte Eingreifen auch in jenen Kompetenzbereichen erlaubt hätte, die eigentlich den Regionen vorbehalten sind, aber aufgrund der nationalen Notlage einheitlich geregelt werden mussten. Eine solche Klausel („interesse nazionale“) wurde im Zuge der letzten angestrebten, aber jeweils mittels Verfassungsreferendums gescheiterten Verfassungsreformen diskutiert und vorgesehen. Im Jahr 2006 entschied sich das Wahlvolk gegen das von der Regierung Berlusconi vorangetriebene Verfassungsreformvorhaben. Damals nahmen 52,46 Prozent der Stimmberechtigten teil. 61,29 Prozent lehnten die Reform ab. Am 4. Dezember 2016 nahmen 65,48 Prozent der Wahlberechtigten am Referendum teil: 59,12 Prozent stimmten dagegen, 40,88 Prozent dafür. Beide Verfassungsreformvorhaben sahen ein Eingriffsrecht des Staates in regionale Zuständigkeiten immer dann vor, wenn der Staat es zur Wahrung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einheitlichkeit der Republik oder dem Schutz nationaler Interessen für notwendig gehalten hätte. 61 Vgl. Beqiraj 2020 (Fn. 23). 62 Vgl. Clementi, Francesco 2020: Regioni, in: Treccani Blog vom 10.06.2020. http://www.treccani.it/ magazine/atlante/societa/regioni_parole_pandemia.html (13.07.2020). 320 Europäische Länderberichte Vor allem ist im Verlauf der Pandemiebekämpfung aber deutlich geworden, dass ein gemeinsamer „Ort“ für Entscheidungen, die Staat und Regionen miteinander treffen, fehlt. Das System der Konferenzen63, das anstelle einer echten Territorialkammer den Austausch zwischen Staat, Regionen und autonomen Provinzen garantieren soll, kann in einem derart fortgeschrittenen Regionalstaat nicht ausreichen, um dem Verfassungsprinzip der loyalen Zusammenarbeit Genüge zu tun. So befinden all jene, die Italiens irreversible Vielfalt als ein asymmetrisch-multidimensionales konstitutionelles Laboratorium mit föderalistischen Zügen ansehen und werten.64 Die zahlreichen Konflikte der vergangenen Jahre im Nachgang zu der nie vollständig umgesetzten Verfassungsreform, die 2001 geradezu den Quasi-Föderalismus in Italien eingeführt hat, haben kontinuierlich diese Lücke gezeigt, doch erst die Pandemie hat allen die Dringlichkeit einer Lösung vor Augen gehalten. Es ist nicht zu leugnen, dass das gesamte System der intergouvernementalen Zusammenarbeit dringend überarbeitet werden muss.65 Doch ist auch eindeutig, dass nicht die Dezentralisierung von Kompetenzen oder die konkurrierende und ausschließliche Gesetzgebungskompetenz der Regionen das Problem ist, sondern das Fehlen von effizienter Koordination – oder anders ausgedrückt echtem föderalen Geist66. Als konkretes Beispiel dient wiederum der oben genannte Gesundheitsbereich. Anfang 2020 mussten die Regionen veraltete und nicht aufeinander abgestimmte regionale Pandemiepläne umsetzen und anwenden, die nicht mit dem ebenfalls nicht aktualisierten nationalen Pandemieplan abgestimmt waren. Dies hat zur Verbreitung von Covid-19 beigetragen, nicht per se die Dezentralisierung.67 In anderen Worten: Die Qualität des Regierungshandelns ist es, die maßgeblich für Sieg oder Niederlage bei der Pandemiebekämpfung ist, nicht die föderale, regionale oder unitarische Staatsstruktur. Daher sollte die Frage lauten, wie die Defizite in der Qualität des Regierungshandelns mittels einer besseren Umsetzung der Verfassung aus dem Jahr 2001 und der Entwicklung föderaler regionaler Politikkulturen aus dem Weg geschaffen bzw. besser ausbalanciert werden können.68 Der entscheidende Punkt in Italien sowie in Mehrebenensystemen jeglicher Art bleiben einerseits der Weg zur Entscheidungsfindung, andererseits das koordinierte Handeln (auf Augenhöhe). Föderalismus kann dabei als eine Art Verstärker funktionieren: Effizienzsteigerung, falls schon effiziente Verfahren existieren, aber Steigerung von Unsicherheit und Ineffizienz, wo diese ohnehin schon regieren. Italiens „föderaler Regionalismus“69 ist eindeutig der kleine Bruder dieses Föderalismus. 63 Vgl. Alber, Elisabeth/Zwilling, Carolin 2013: Italien auf der Suche nach (s)einer föderalen Kultur: Konfrontation plus Konfliktregelung gleich Kooperation?, in: Europäisches Zentrum für Föderalismus- Forschung (Hrsg.): Jahrbuch des Föderalismus 2013. Föderalismus, Subsidiarität und Regionen in Europa, Baden-Baden, S. 317–333. 64 Vgl. Palermo, Francesco/Valdesalici, Alice 2019: Irreversibly different. A country study of constitutional asymmetry in Italy, in: Popelier, Patricia/Sahadžić, Maja (Hrsg.): Constitutional Asymmetry in Multinational Federalism – Managing multinationalism in multi-tiered systems, Basel, S. 287–315. 65 Vgl. Alber 2020 (Fn. 26). 66 Vgl. Burgess, Michael 2012: In Search of the Federal Spirit: New Comparative Empirical and Theoretical Perspectives, Oxford. 67 Vgl. Alber 2020 (Fn. 26). 68 Vgl. Palermo 2020 (Fn. 37). 69 Vgl. Pallaver, Günther/Brunazzo, Marco 2017: Italy: The Pendulum of “Federal” Regionalism, in: Karlhofer, Ferdinand/Pallaver, Günther (Hrsg.): Federal Power-Sharing in Europe, Baden-Baden, S. 149–180. Österreich 321 Abschied von der Homogenität? Die Entwicklung des Dienstrechts der öffentlich Bediensteten in Österreich seit 1999 Peter Bußjäger/Mathias Eller 1 Einleitung Das Dienstrecht der öffentlich Bediensteten ist in Österreich durchaus heterogen geregelt: Auf Ebene der Bundesverfassung existiert zum einen die Kompetenz des Bundes zur Regelung des Dienstrechtes der Bediensteten des Bundes (Art. 10 Abs. 1 Z 16 B-VG1), zum anderen eine solche der Länder zur Regelung des Dienstrechtes (und des Personalvertretungsrechtes) der Bediensteten der Länder und Gemeinden (Art. 21 B-VG). Allerdings bestimmt die Bundesverfassung weiter, dass Streitigkeiten aus vertraglichen Dienstverhältnissen jedenfalls vor den ordentlichen Gerichten auszutragen sind (Art. 21 Abs. 1 letzter Satz B-VG). Zu dieser durch die bundesstaatliche Kompetenzverteilung bedingten Zersplitterung kommt hinzu, dass es auf der Bundesebene kein einheitliches Dienstrecht der Bundesbediensteten gibt, sondern eine Vielzahl von Vorschriften. Aber auch auf Landesebene gibt es mitunter eine größere Zahl von Gesetzen, die sich mit dem Dienstrecht der öffentlichen Bediensteten bei Ländern und Gemeinden befassen. Häufig wird, sowohl auf Bundes- wie auch auf Landesebene, zwischen Gesetzen für Personen, deren Dienstverhältnis sich auf das öffentliche Recht gründet (Beamte)2 und solchen, deren Dienstverhältnis ein privatrechtliches ist (Vertragsbedienstete), unterschieden.3 Ferner dürfen nicht die Richterinnen und Richter der Verwaltungsgerichte vergessen werden, die ihrem Selbstbild nach zwar keine Prototypen eines „Beamten“ darstellen, aber doch in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum jeweiligen Land stehen.4 Der vorliegende Beitrag wird sich nicht näher mit dieser Heterogenität auseinandersetzen, sondern vielmehr mit der Frage, inwieweit sich die 1999 erfolgte Aufhebung des sogenannten Homogenitätsprinzips im Dienstrecht fördernd oder schwächend auf die In- 1 B-VG = Bundes-Verfassungsgesetz. 2 Zur Institutionengarantie des Berufsbeamten siehe etwa Müller, Thomas 2010: Berufsbeamtentum, Weisungs- und Legalitätsprinzip in der Verwaltungsreform – Theorie, Dogmatik und Zukunftsfähigkeit des Verfassungsrechts des öffentlichen Dienstes, in: Die Zukunft der Verfassung – Die Verfassung der Zukunft?: Festschrift Korinek, Wien, S. 181 (192 ff). 3 Die Ausgestaltung des Dienstrechts des Bundes und der Länder hat insofern maßgebliche Bedeutung, als davon im engeren Sinn etwa 135.500 Bundesbedienstete, 143.500 Landesbedienstete und 76.000 Gemeindebedienstete direkt betroffen sind. Zu den Zahlen – abgebildet in den Vollbeschäftigungsäquivalenten – vgl. Personalbericht des BMöDS: „Das Personal des Bundes 2019 – Daten und Fakten“. https://oeffentlicherdienst.gv.at/fakten/publikationen/PJB_2019_Daten_und_Fakten.pdf?79nlig (30.04.2020). 4 Vgl. Hartmann, Klaus 2014: Verwaltungsrichterliche Vielfalt – dienstrechtliche Aspekte, in: Justizstaat – Chance oder Risiko? Verwaltungsgerichtsbarkeit neu: Festschrift aus Anlass des 50-jährigen Bestehens der Österreichischen Juristenkommission, Wien, S. 203–211 (206 f). So ist beispielweise im Tiroler Landesverwaltungsgerichtsgesetz (TLVwGG) ausdrücklich festgelegt, dass Landesverwaltungsrichter/innen zwingend in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Land Tirol stehen müssen. 322 Europäische Länderberichte novationsfähigkeit des Dienstrechtes in Österreich ausgewirkt hat und ob es die Zersplitterung des Dienstrechtes befördert hat oder nicht. Diese Frage ist insoweit von Aktualität, als verschiedene Regierungsprogramme der vergangenen Jahre zumindest avisiert hatten, die Unterschiede im Dienstrecht zwischen Bund, Ländern und Gemeinden einzuebnen und eine größere Harmonisierung zu erzielen. Beispielhaft kann an dieser Stelle das Programm der im Mai 2019 gescheiterten Regierung zwischen der Österreichischen Volkspartei (ÖVP) und der Freiheitlichen Partei Österreichs (FPÖ) herangezogen werden, in dem im Kapitel „Schlanker Staat“ unter der Überschrift „Modernisierung des Dienstrechts“ als Vorhaben in Aussicht genommen wurde: „Stärkung der Durchlässigkeit zwischen Bund und Ländern“ (Homogenität).5 Im aktuellen Regierungsprogramm von ÖVP und Grünen findet sich eine aus Sicht der Länder sogar verschärfte Formulierung, als ausdrücklich die „Schaffung einer einheitlichen Basis des Dienstrechts für vertragliche wie auch öffentlichrechtliche Dienstverhältnisse“6 gefordert wird. Was ist damit genau gemeint? 2 Rückblick: das Dienstrecht der öffentlich Bediensteten vor der Beseitigung des Homogenitätsprinzips 2.1 Die Entwicklung bis zur B-VG-Novelle 1974 Die österreichische Bundesverfassung enthielt bis zur Novelle 19747 in Art. 12 Abs. 1 Z 8 B-VG eine Kompetenz des Bundes zur Regelung des „Dienstrechtes der Angestellten der Länder, die behördliche Aufgaben zu besorgen haben.“ Dazu kam die Bestimmung des Art. 21 Abs. 1 B-VG, wonach das Dienstrecht einschließlich des Besoldungssystems und des Disziplinarrechtes für jene Angestellten des Bundes und der Länder, die behördliche Aufgaben zu besorgen haben, nach einheitlichen Grundsätzen durch Bundesgesetz geregelt werden sollte.8 Außerdem wurde in Art. 21 Abs. 4 B-VG bestimmt, dass die Möglichkeit des Wechsels zwischen dem Dienst beim Bund, den Ländern und den Gemeinden den öffentlichen Angestellten jederzeit gewahrt bleibt. Der Dienstwechsel wurde im Einvernehmen der zur Ausübung der Diensthoheit berufenen Stellen vollzogen. Durch Bundesgesetz konnten besondere Einrichtungen zur Erleichterung des Dienstwechsels geschaffen werden. Da der Bund von seiner Kompetenz zur Erlassung eines Grundsatzgesetzes jedoch niemals Gebrauch gemacht hat, waren die Länder gemäß Art. 15 Abs. 6 B-VG kompetent, das Dienstrecht im Großen und Ganzen frei zu gestalten.9 Dennoch erfolgte in der Praxis eine enge Anlehnung an das Dienstrecht der Bundesbediensteten, das damals im 5 Die neue Volkspartei/FPÖ 2017: Zusammen. Für unser Österreich. Regierungsprogramm 2017–2022, S. 18. 6 Die neue Volkspartei/Die Grünen – Die grüne Alternative 2020: Aus Verantwortung für Österreich. Regierungsprogramm 2020 – 2024, S. 16. Zudem findet sich zu dieser Thematik auch noch folgende Passage: „Modernisierung des Dienstrechts fortsetzen mit dem Ziel eines einheitlichen, modernen und durchlässigen Dienstrechts für alle neu eintretenden Bediensteten in Bund und in allen Ländern“ (S. 15). 7 BGBl 444/1974. 8 Art. 10 Abs. 1 Z 16 und Art. 12 Abs. 1 Z 8 B-VG. 9 Thienel, Rudolf 1990: Öffentlicher Dienst und Kompetenzverteilung, Wien, S. 13. Österreich 323 Vergleich zu seiner heutigen Ausdifferenzierung ebenfalls noch relativ rudimentär ausgestaltet war. So existierten in diesem Zeitraum bereits relativ viele dienstrechtliche Vorschriften, die aber inhaltlich keine großen Abweichungen aufwiesen. Verschiedentlich verwiesen die landesrechtlichen Vorschriften einfach auf das Bundesrecht, Abweichungen von den Dienst- und Pensionsvorschriften des Bundes waren mehr Ausnahme- als Regelfall. Die markantesten Unterschiede waren in diesem Zusammenhang bereits damals in den Gehaltslaufbahnen zu finden, in der Regel wurden in den Ländern und Gemeinden bessere Gehälter als auf Bundesebene bezahlt. Die Länder empfanden trotz ihrer engen Anbindung an das Bundesdienstrecht, welche von der damaligen programmatischen Überlegung getragen war, nach Möglichkeit ein einheitliches Dienst- und Besoldungsrecht für sämtliche bei den Gebietskörperschaften beschäftigten Beamten zu schaffen,10 die Grundsatzkompetenz des Bundes als eine Einengung ihrer Gestaltungsfreiheit und forderten die Beseitigung derselben. Dazu kam es im Zuge der „Föderalismus-Novelle 1974“ der Bundesverfassung.11 Als Gegenleistung zu einem finanziellen Entgegenkommen der Länder im Finanzausgleich wurden unter der SPÖ-Alleinregierung unter Bundeskanzler Bruno Kreisky (1970–1983) die bis zu diesem Zeitpunkt wichtigste Reform der bundesstaatlichen Ordnung beschlossen und die Länderkompetenzen in wesentlichen Bereichen gestärkt. Unter anderem erfolgte die Beseitigung des Art. 12 Abs. 1 Z 8 B-VG, freilich um den Preis, dass in Art. 21 B-VG eine Neugestaltung der Kompetenzverteilung erfolgte. 2.2 Gefesselte Reformer: die Einführung des Homogenitätsprinzips im Dienstrecht 1974 und die Judikatur des Verfassungsgerichtshofs Art. 21 Abs. 1 B-VG räumte seit 1. Jänner 1975 den Ländern die Gesetzgebung und Vollziehung in den Angelegenheiten des Dienstrechtes und des Personalvertretungsrechtes der Bediensteten der Länder, der Gemeinden und der Gemeindeverbände ein12 und verdrängte damit die Grundsatzgesetzgebungskompetenz des Bundes. Für die weitere Entwicklung sollte folgender Satz von entscheidender Bedeutung werden: „Die in den Angelegenheiten des Dienstrechtes erlassenen Gesetze und Verordnungen der Länder dürfen von den das Dienstrecht regelnden Gesetzen und Verordnungen des Bundes nicht in einem Ausmaß abweichen, daß der gemäß Absatz 4 vorgesehene Wechsel des Dienstes wesentlich behindert wird.“ Dieser Abs. 4 sah wie nach bisheriger Rechtslage vor, dass die Möglichkeit des Wechsels zwischen dem Dienst beim Bund, den Ländern, den Gemeinden und Gemeindeverbänden den öffentlichen Bediensteten jederzeit gewahrt bleiben sollte. Das mit dieser B-VG-Novelle eingeführte Verbot der Erlassung von Regelungen, die den Wechsel des Dienstes wesentlich behindern (Art. 21 Abs. 1 zweiter Satz B-VG), führte 10 Warzilek, Christian 2019: Das Dienstrecht der Tiroler Landesbediensteten. Entstehungsprozess und Entwicklungstendenzen, Wien, S. 45. 11 BGBl 444/1974. 12 Freilich ausgenommen das Dienstrecht der Landeslehrer (Art. 14 Abs. 2 B-VG), auf welches hier nicht näher eingegangen wird. 324 Europäische Länderberichte aber auf Grund der dazu ergangenen Judikatur des VfGH in der Praxis zu einer vom Bundesverfassungsgesetzgeber 1974 wohl gar nicht intendierten, engen Bindung der Länder an das Bundesdienstrecht.13 Dies musste etwa der Vorarlberger Landesgesetzgeber insofern leidvoll erkennen, als in einer Entscheidung des VfGH14 verschiedene Bestimmungen des Vorarlberger Landesbedienstetengesetzes als verfassungswidrig aufgehoben wurden. Die betreffenden Vorschriften kreierten eine Mischform von Vertragsbedienstetem und hoheitlichem Dienstverhältnis, welche der VfGH als einen Verstoß gegen bestimmte Strukturprinzipien des Bundesdienstrechtes verstand, die auch dem Bundesgesetzgeber teilweise verfassungsrechtlich vorgegeben seien. Die prinzipielle Übereinstimmung mit solchen Grundsätzen sei die verfassungsmäßige Voraussetzung für einen nicht wesentlich behinderten Dienstwechsel.15 Diese Entscheidung, bei der auffällt, dass der VfGH der eigentlich maßgeblichen Frage, ob die konkret vorliegende Abweichung überhaupt eine wesentliche Behinderung des Dienstwechsels darstellte, gar nicht nachgegangen ist, sondern eine über den Verfassungswortlaut hinausgehende Bindung an „Strukturprinzipien“ angenommen hat, wurde in späteren Entscheidungen, insbesondere VfSlg 13.720/1994, bestätigt. Aufgrund der zu Lasten der Länder gehenden Auslegung des Art. 21 Abs. 1 zweiter Satz B-VG durch den VfGH bewirkte die „Föderalismus-Novelle“ letzten Endes keine verfassungskonforme Homogenität bezogen auf einheitliche dienstrechtliche Grundsätze, sondern vielmehr eine – für ein föderal organisiertes Staatswesen völlig untypische – Identität von Regelungsinhalten.16 Von einem echten Gestaltungsspielraum der Länder im Rahmen des Dienstrechtes konnte aufgrund der Rechtsprechungslinie des VfGH daher keine Rede mehr sein. Vielmehr fanden sich die Länder in einem engen rechtlichen Korsett wieder, welches de facto keinen Platz zur Umsetzung ambitionierter Reformbemühungen auf dem Gebiet des Dienstrechtes zuließ. Für die Reform des öffentlichen Dienstrechts bei den Ländern und Gemeinden stellte aber nicht allein diese Judikatur eine gravierende Beschränkung dar. Wenn man, wie dies in der Literatur vertreten worden war, unterschiedliche Besoldungssysteme, heterogene Dienstzeitregelungen, unterschiedliche Zulagensysteme, Pensionsregelungen, Gehaltslaufbahnen und anderes mehr als wesentliche Behinderung des Dienstwechsels qualifizierte und die Länder zum Nachvollzug der einschlägigen Änderungen im Bundesdienstrecht verpflichtete,17 war die Gestaltungsfreiheit der Landesgesetzgeber erheblich eingeschränkt. Demgegenüber stand ein immer dringenderes Bedürfnis nach mehr Flexibilität 13 Bußjäger, Peter 1999: Bemerkungen zur Neuregelung der Kompetenzverteilung auf dem Gebiet des Dienstrechtes der öffentlich Bedienstet