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Anna Elise Braunroth

Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht

Eine Untersuchung anhand des Verbraucherrechts und des US-amerikanischen Fair Housing Act

1. Edition 2021, ISBN print: 978-3-8487-7664-1, ISBN online: 978-3-7489-1039-8, https://doi.org/10.5771/9783748910398

Series: Bochumer Juristische Studien zum Zivilrecht, vol. 9

Bibliographic information
Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht Anna Elise Braunroth Eine Untersuchung anhand des Verbraucherrechts und des US-amerikanischen Fair Housing Act Nomos Bochumer Juristische Studien zum Zivilrecht 9 Bochumer Juristische Studien zum Zivilrecht herausgegeben von Prof. Dr. iur. Markus Fehrenbach Prof. Dr. iur. Matteo Fornasier Prof. Dr. iur. Jacob Joussen Prof. Dr. iur. Arndt Kiehnle Prof. Dr. iur. Fabian Klinck Prof. Dr. iur. Andrea Lohse Prof. Dr. iur. Karl Riesenhuber Jun.-Prof. Dr. iur. Frank Rosenkranz Prof. Dr. iur. Renate Schaub Prof. Dr. iur. Katharina Uffmann Prof. Dr. iur. utr. Peter A. Windel Prof. Dr. iur. Martin Zimmermann Band 9 BUT_Braunroth_7664-1.indd 2 02.12.20 16:49 Anna Elise Braunroth Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht Eine Untersuchung anhand des Verbraucherrechts und des US-amerikanischen Fair Housing Act Nomos BUT_Braunroth_7664-1.indd 3 02.12.20 16:49 Onlineversion Nomos eLibrary Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. Zugl.: Bochum, Univ., Diss., 2020 u.d.T.: Repräsentative Kollektivklagen im Verbraucher- und Antidiskriminierungsvertragsrecht. Eine rechtsmethodische und rechtsvergleichende Untersuchung ISBN 978-3-8487-7664-1 (Print) ISBN 978-3-7489-1039-8 (ePDF) 1. Auflage 2021 © Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2021. Gesamtverantwortung für Druck und Herstellung bei der Nomos Verlagsgesellschaft mbH & Co. KG. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier. BUT_Braunroth_7664-1.indd 4 02.12.20 16:49 Meinen Eltern Vorwort Kollektivklagen treffen bei Diskriminierungen auf ein spezifisches Spannungsverhältnis. Eine Diskriminierung betrifft ein Individuum und sein Persönlichkeitsrecht. Gleichzeitig richtet sich diese gegen eine Bevölkerungsgruppe, der das Individuum z.B. als „Ausländer“ oder Mensch mit Behinderung zugeordnet wird. Das 2006 in Kraft getretene Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) regelt im privaten Geschäftsverkehr nur die individuelle Geltendmachung von Rechten zum Schutz vor Diskriminierungen. Doch viele Betroffene erwarten geradezu, dass die Rechte der bspw. von einem diskriminierenden Vertragsangebot Ausgeschlossenen auch kollektiv eingeklagt werden können, so meine wiederkehrende Erfahrung als juristische Beraterin der Antidiskriminierungsstelle des Bundes. Solche Kollektivklagen werden bei Verstößen gegen Verbraucherrechte wie etwa beim Verkauf abgasmanipulierter Fahrzeuge durch Verbraucherverbände erhoben. Aber ist eine im Bereich der Konsumgüterwirtschaft diskriminierte Person nicht zugleich Verbraucher und auch ein Fall für die Klagebefugnis der Verbraucherverbände? Hier setzt die vorliegende Arbeit an und untersucht auf grundlegende Weise die Wechselwirkungen zwischen Diskriminierungsschutz und Verbraucherschutz im Vertragsrecht. Damit soll geklärt werden, inwieweit der Diskriminierungsschutz nach dem AGG über Kollektivklagen des Verbraucherrechtsschutzes durchgesetzt werden kann. In diesem Zusammenhang wird zum ersten Mal auch der U.S.-amerikanische Fair Housing Act (FHA) rechtsvergleichend analysiert, der spezielle Kollektivklagen zur Durchsetzung von Diskriminierungsverboten auf dem Wohnungsmarkt regelt. Die vorliegende Arbeit ist die überarbeitete Fassung meiner Dissertation, die im Wintersemester 2019/2020 von der Juristischen Fakultät der Ruhr-Universität Bochum (RUB) angenommen wurde. Rechtsprechung und Schrifttum sind bis Ende August 2020 berücksichtigt. Eine Dissertation erarbeitet man wohl über weite Strecken, aber nie ganz allein. An dieser Stelle möchte ich allen voran Prof. Karl Riesenhuber, meinem Doktorvater, für seine Betreuung, konstruktive Kritik sowie dafür herzlich danken, dass er mir über seine guten Kontakte einen Forschungsaufenthalt an der University of California, Berkeley, vermittelt hat. Für die finanzielle Unterstützung dieses Aufenthaltes danke ich der RUB Research School. Mein Dank für die fachliche Unterstützung in Berkeley gilt Prof. David B. Oppen- 7 heimer und ganz besonders Ann M. Noel, die mir Experteninterviews und damit einen unmittelbaren Einblick in die Durchsetzungspraxis des FHA vermittelt hat. Für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens danke ich Prof. Peter A. Windel. Dank gebührt auch den Teilnehmerinnen und Teilnehmern der Doktorandenseminare von Prof. Riesenhuber für ihr hilfreiches Feedback. Ein großer freundschaftlicher Dank für das fachliche Lektorat geht an Dr. Martin Bredol, Dr. Stefan Ossege und Dr. Jutta Hartmann. Mein größter Dank gilt meinen Eltern Manfred und Gabriele Braunroth für ihre tatkräftige Unterstützung und das gewissenhafte Korrekturlesen während der gesamten Promotion. Berlin, im Oktober 2020 Anna Elise Braunroth Vorwort 8 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis 15 § 1 Einführung 19 ThemenstellungA. 21 Gang der UntersuchungB. 26 Erster Teil: Grundlagen 28 Grundlagen des Verbraucher- und Antidiskriminierungsvertragsrechts § 2 28 Grundlagen des VerbrauchervertragsrechtsA. 29 Verbraucherschützende europäische RichtlinienI. 30 Verbrauchervertragsrecht i.e.S.II. 33 Personaler Anwendungsbereich1. 33 Sachlicher Anwendungsbereich2. 36 Verbrauchervertragsrecht i.w.S.III. 40 Schutzinstrumente und RechtsschutzIV. 46 Grundlagen des AntidiskriminierungsvertragsrechtsB. 49 Europäische AntidiskriminierungsrichtlinienI. 50 Personaler AnwendungsbereichII. 53 Sachlicher AnwendungsbereichIII. 57 Schutzinstrumente und RechtsschutzIV. 61 AuswertungC. 66 Grundlagen repräsentativer Kollektivklagen im Zivilprozess§ 3 70 Grundsatz des IndividualrechtsschutzesA. 71 Zwecke repräsentativer KollektivklagenB. 73 Kollektiver Rechtsschutz allgemeinI. 73 Kollektiver VerbraucherrechtsschutzII. 75 Erscheinungsformen repräsentativer KollektivklagenC. 78 VerbandsklagenI. 78 UWG-Verbandsklage1. 81 Unlautere geschäftliche Handlunga) 82 Klagebefugter Verbraucherverbandb) 83 Sanktionenc) 84 9 Verbandsklagen nach dem UKlaG2. 85 AGB-Verbandsklagea) 87 Rechtsbruchklageb) 88 Klagebefugter Verbraucherverbandc) 89 Sanktionen und Bindungswirkungd) 89 Verbandsklage nach dem GWB3. 90 Verbotenes unternehmerisches Verhaltena) 91 Klagebefugter Verbraucherverbandb) 91 Sanktionenc) 91 Verbandsmusterfeststellungsklage4. 92 Feststellungszielea) 93 Klagebefugter Verbraucherverbandb) 95 Wirksame Anmeldung zum Klageregisterc) 95 Sanktionen und Bindungswirkungd) 96 EinziehungsklagenII. 97 Prozessstandschaft1. 98 Inkassozession2. 100 Effektivität repräsentativer KollektivklagenIII. 100 AuswertungD. 105 Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht Zweiter Teil: 107 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz§ 4 108 Begriff des VerbraucherschutzgesetzesA. 110 WortlautI. 111 SystematikII. 112 Beispielskatalog nach § 2 Abs. 2 UKlaG1. 113 Zuschnitt auf Verbraucherverträgea) 113 Verbrauchertypische Geschäftsrisiken und Schutzinstrumente b) 114 Sonstige Beispielec) 116 Verbraucherschutzgesetze nach der Unterlassungsklagenrichtlinie 2. 120 Verbraucherschutzgesetze nach der Verordnung (EU) 2017/2394 3. 123 Zusammenfassung systematischer Merkmale4. 126 EntstehungsgeschichteIII. 128 GesetzeszweckIV. 130 Versicherungsverträge1. 135 Preisangaben2. 137 Inhaltsverzeichnis 10 Produktkennzeichnungen3. 138 Werbeverbote und Werbebeschränkungen4. 140 SEPA-Verordnung (EU) Nr. 260/20125. 141 Wohnungsvermittlungsgesetz6. 142 Energiewirtschaftsgesetz7. 143 Telekommunikationsgesetz8. 145 Zusammenfassung teleologischer Grundmerkmale9. 146 AuswertungV. 148 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz B. 149 WortlautI. 150 SystematikII. 150 Zuschnitt auf Verbraucherverträge1. 151 Schutz der wirtschaftlichen Entschließungsfreiheit2. 153 EntstehungsgeschichteIII. 154 GesetzeszweckIV. 157 Verbrauchertypische Verträge1. 158 Verbrauchertypische Schutzinstrumente2. 160 Zugangsschutz und Kontrahierungszwang im AGG-Zivilrecht a) 161 Kontra(1) 162 Pro(2) 164 Würdigung(3) 167 § 21 Abs. 4 AGG als verbrauchertypisches Schutzinstrument b) 173 Bezugnahmen auf den Verbraucher- und Schwächerenschutz 3. 180 Allgemeiner Schwächerenschutz im Vertragsrechta) 181 Formale und materiale Vertragsfreiheit(1) 182 Schutz materialer Vertragsfreiheit als Schwächerenschutz (2) 187 Diskriminierungsverbote als verbrauchertypischer Schwächerenschutz b) 190 Materiale Vertragsfreiheit im Antidiskriminierungsvertragsrecht (1) 191 Diskriminierungsverbote als Schwächerenschutz (2) 193 Antidiskriminierungsrechtlicher Schwächerenschutz als Verbraucherschutz (3) 197 Zugang zu Gütern und Dienstleistungen4. 199 Inhaltsverzeichnis 11 Schutz vor unangemessen benachteiligenden Vertragsinhalten 5. 201 Würdigung6. 203 Verbraucherschutzgesetzliche Einordnung als bewegliches System V. 207 Bewegliches System nach Wilburg1. 208 Verbraucherschutzgesetzliche Merkmale als Systemelemente 2. 209 Diskriminierungsverbote im System verbraucherschutzgesetzlicher Elemente 3. 212 Elemente eines Übereilungsschutzesa) 212 Elemente eines Zugangsschutzesb) 215 Würdigung4. 221 Ergebnis der AuslegungC. 224 Rechtsdogmatisches Verhältnis von Verbraucher‑ und Antidiskriminierungsvertragsrecht D. 228 AuswertungE. 232 Repräsentative Kollektivklagen und das AGG-Zivilrecht§ 5 237 Grundsatz des Individualrechtsschutzes im AGG-ZivilrechtA. 237 Verbraucherverbandsklagen und das AGG-ZivilrechtB. 238 Klagebefugnis der AntidiskriminierungsverbändeI. 238 UWG-VerbandsklageII. 241 Zugangsdiskriminierungen1. 242 Diskriminierende Vertragsbedingungen2. 245 Würdigung3. 246 AGB-VerbandsklageIII. 247 Verbandsklage nach dem GWBIV. 249 VerbandsmusterfeststellungsklageV. 250 Einziehungsklagen und das AGG-ZivilrechtC. 253 Klagebefugnis der AntidiskriminierungsverbändeI. 253 Abtretbarkeit der Ansprüche nach § 21 Abs. 1, 2 AGGII. 255 AuswertungD. 258 Kollektive Durchsetzbarkeit des AGG-Zivilrechts nach europarechtlichen Grundsätzen § 6 262 Grundsatz der ÄquivalenzA. 265 Grundsatz der EffektivitätB. 268 Praktisch mögliche DurchsetzungI. 270 Sanktionsbedürfnis bei abstrakten Diskriminierungen1. 272 Inhaltsverzeichnis 12 Staatliche Sanktionierung bei abstrakten Diskriminierungen 2. 274 Sanktionierung abstrakter Zugangsdiskriminierungen3. 275 Sanktionierung abstrakt diskriminierender Vertragsbedingungen 4. 277 Nicht übermäßig erschwerte DurchsetzungII. 279 Wirksamkeit der Sanktionsvorschriften1. 280 Gerichtliche Durchsetzbarkeit der Sanktionsvorschriften 2. 287 WürdigungIII. 292 AuswertungC. 298 Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsrecht der USA am Beispiel des Fair Housing Act Dritter Teil: 303 US-amerikanische Diskriminierungsverbote im Vertragsrecht§ 7 306 Civil Rights Acts von 1866 und 1964A. 306 Fair Housing Act von 1968B. 308 Equal Credit Opportunity Act von 1974C. 311 Americans with Disabilities Act von 1990D. 311 Kollektive Repräsentativklagen am Beispiel des Fair Housing Act§ 8 311 Staatliche Kollektivklagen durch den Attorney GeneralA. 313 Fälle von überindividueller BedeutungI. 313 Nach Wahl der Beteiligten eines BeschwerdeverfahrensII. 315 Private repräsentative KollektivklagenB. 316 OrganisationsklageI. 316 Class actionII. 319 SanktionenC. 320 DamagesI. 321 Injunctive ReliefI. 323 Civil penaltiesIII. 324 AuswertungD. 325 Rechtsvergleichende Schlussbetrachtungen§ 9 333 EntwicklungsgeschichteA. 334 Diskriminierungsschutz im AllgemeininteresseB. 338 Staatliche RechtsdurchsetzungC. 341 Private RechtsdurchsetzungD. 343 AuswertungE. 347 Inhaltsverzeichnis 13 Gesamtbetrachtung 352 Kernthesen 363 Literaturverzeichnis 369 Inhaltsverzeichnis 14 Abkürzungsverzeichnis a.A. andere Ansicht ABl. Amtsblatt Abs. Absatz/Absätze Abschn. Abschnitt AcP Archiv für die civilistische Praxis Admin. L. J. Am. U. The Administrative Law Journal of the American University a.F. alte Fassung AfP Archiv für Presserecht AG Amtsgericht Alt. Alternative Am. J. Comp. L. American Journal of Comparative Law Art. Artikel BAG Bundesarbeitsgericht Beschl. Beschluss BGBl. Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof BKR Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht BR-Drs. Bundesratsdrucksache bspw. beispielsweise BT-Drs. Bundestagsdrucksache BVerfG Bundesverfassungsgericht bzw. beziehungsweise C.F.R. Code of Federal Regulations CSLR Cleveland State Law Review Cong. Congress Cong. Rec. (Bound) Congressional Record (Bound Edition) d.h. das heißt DNotZ Deutsche Notar-Zeitschrift Einf. Einführung Einl. Einleitung 15 endg. endgültig ERCL European Review of Contract Law ErwGr. Erwägungsgrund/Erwägungsgründe EuGH Europäischer Gerichtshof EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht f./ff. folgende/fortfolgende F. Federal Reporter FHEO HUD's Office of Fair Housing and Equal Opportunity Fn. Fußnote F.R.D. Federal Rules Decisions F. Supp. Federal Supplement G. Gesetz gem. gemäß Geo. Wash. L. Rev. The George Washington Law Review ggf. gegebenenfalls GRUR Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht GRUR-RR Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht – Rechtsprechungs-Report Harv. C.R.-C.L. Rev. Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review Harv. J. on Legis. Harvard Journal on Legislation H.R. Rep. No. House of Representatives Report Number Hrsg. Herausgeber/in i.d.R. in der Regel i.d.S. in diesem Sinne i.e.S. im engeren Sinne Intr. Introduction i.S. im Sinne i.S.d. im Sinne der/des i.S.v. im Sinne von i.V.m. in Verbindung mit i.w.S. im weiteren Sinne JZ Juristenzeitung LG Landgericht lit. littera Kap. Kapitel KG Kammergericht Abkürzungsverzeichnis 16 LMuR Lebensmittel und Recht Marshall L. Rev. Marshall Law Review MDR Monatsschrift für Deutsches Recht MMR MultiMedia und Recht MPR Medizin Produkte Recht m.w.N. mit weiteren Nachweisen n.F. Neue Fassung NFHA National Fair Housing Alliance NJOZ Neue Juristische Online-Zeitschrift NJW Neue Juristische Wochenschrift NJW-RR Neue Juristische Wochenschrift – Rechtsprechungs-Report Nr. Nummer nrkr. nicht rechtskräftig n.v. nicht veröffentlicht NZA Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht NZA-RR Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht – Rechtsprechungs-Report NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht NZM Neue Zeitschrift für Miet- und Wohnungsrecht NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht OLG Oberlandesgericht Princ. Principle/s Pub. L. Public Law RabelsZ Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht RL Richtlinie Rn. Randnummer/n Rspr. Rechtsprechung S. Seite/n sc. scilicet Sec. Section s.o. siehe oben sog. sogenannte/r/s Stat. Statutes at Large s.u. siehe unten u.a. und andere/ unter anderem Abkürzungsverzeichnis 17 u.Ä. und Ähnliche/m/s UCLA L. Rev. UCLA Law Review Urt. Urteil U.S. United States Reports U.S.C.C.A.N. United States Code Congressional and Administrative News usw. und so weiter v. vom v.a. vor allem VersR Versicherungsrecht Vill. L. Rev Villanova Law Review vgl. vergleiche VO Verordnung Vorbem. Vorbemerkung VuR Verbraucher und Recht VVDStRL Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer WM Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht WRP Wettbewerb in Recht und Praxis WuM Wohnungswirtschaft und Mietrecht WuW Wirtschaft und Wettbewerb Yale L. & Pol'y Rev. Yale Law & Policy Review ZAR Zeitschrift für Ausländerrecht und Ausländerpolitik z.B. zum Beispiel ZESAR Zeitschrift für Europäisches Sozial- und Arbeitsrecht ZeuP Zeitschrift für Europäisches Privatrecht ZfPW Zeitschrift für die gesamte Privatrechtswissenschaft ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik z.T. zum Teil ZTR Zeitschrift für Tarifrecht ZUM-RD Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht ZWeR Zeitschrift für Wettbewerbsrecht Abkürzungsverzeichnis 18 § 1 Einführung Die rechtspolitische Diskussion um erweiterte Möglichkeiten einer kollektiven Durchsetzung von Verbraucherrechten vor Gericht wird in Deutschland intensiv geführt, nachdem im Jahre 2015 Abgasmanipulationen durch den deutschen Autohersteller VW bekannt wurden.1 Diskutiert wird ein kollektiver Rechtsschutz zumeist, wenn Defizite in der Rechtsdurchsetzung erkennbar werden, welche die Wirksamkeit des Rechts beeinträchtigen können.2 Derartige Defizite können im Fall von VW darin gesehen werden, dass, obwohl der Konzern allein in Deutschland Millionen von Kundinnen und Kunden3 durch Abgasmanipulationen geschädigt hatte, er bis April 2017 nur etwa 2.000 Mal verklagt worden war.4 Bei einer derartigen Diskrepanz zwischen den Geschädigten‑ und den Klagezahlen könnten auch andere Hersteller von einem geringen Klagerisiko ausgehen, sollten sie die Software ihrer Autos manipulieren. Dies stellt sich im USamerikanischen Absatzmarkt anders dar. In den USA muss VW Ausgleichszahlungen in Milliardenhöhe leisten, nachdem dort von den Abgasmanipulationen Geschädigte kollektiv gegen den Konzern geklagt hatten.5 Auch wenn in der deutschen Diskussion um kollektiven Rechtsschutz diesen »amerikanischen Verhältnissen« vergleichbare, als wirtschaftsschädi- 1 Vgl. bspw. BT-Plenarprotokoll 19/21, 21. Sitzung v. 16.3.2018, S. 1777 ff.; Merkt/ Zimmermann, VuR 2018, 363 (363); Stadler, in Musielak/Voit, Vorbem. vor §§ 606 ff. Rn. 1 f. 2 Vgl. Dürr-Auster, S. 12 ff., 23 ff.; Schiek, Differenzierte Gerechtigkeit, S. 414 f.; Woopen, NJW 2018, 133 (133). 3 Im Sinne einer geschlechtergerechten Sprache werden in dieser Untersuchung sowohl männliche wie weibliche Bezeichnungen (z.B. Verbraucherinnen und Verbraucher) bzw. neutrale Bezeichnungen (z.B. Anbieterseite) verwendet; ausgenommen davon sind rechtstechnische Begriffe (z.B. Verbraucher gem. § 13 BGB) oder den Sprachfluss störende Formulierungen. 4 Vgl. beck-aktuell, Meldung v. 10.4.2017, https://rsw.beck.de/aktuell/meldung/vw-a bgasskandal-bisher-etwa-50-klagen-betroffener-vw-fahrer-in-erster-instanz-erfolgreic h (zuletzt aufgerufen am 30.9.2020). 5 Vgl. beck-aktuell, Meldung v. 10.7.2018, https://beck-online.beck.de/Dokument?vp ath=bibdata%2Freddok%2Fbecklink%2F2010397.htm&pos=2&hlwords=on (zuletzt aufgerufen am 30.9.2020). 19 gend geltende Instrumente der Rechtsdurchsetzung abgelehnt werden,6 haben die beschriebenen Defizite den deutschen Gesetzgeber veranlasst, im November 2018 die bestehenden Möglichkeiten zur kollektiven Verbraucherrechtsdurchsetzung um die zivilprozessuale Musterfeststellungsklage zu ergänzen.7 Daraufhin hatten sich rund 449.000 möglicherweise von Abgasmanipulationen betroffene Verbraucherinnen und Verbraucher einer Musterfeststellungsklage gegen VW vor dem OLG Braunschweig angeschlossen.8 Auch die Zahlen bezüglich der Durchsetzung des seit 2006 in den §§ 19-21 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG)9 geregelten zivilrechtlichen Benachteiligungsverbotes, im Folgenden auch als »AGG- Zivilrecht« bezeichnet, bieten Anlass, über kollektiven Rechtsschutz zu diskutieren. 10 Jahre nach dem Inkrafttreten des AGG legte eine erste Evaluation die Schlussfolgerung nahe, dass im Hinblick auf das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot ein Rechtsdurchsetzungsdefizit besteht. Diese Evaluation zählt insgesamt 3.112 veröffentlichte Gerichtsentscheidungen zum AGG; 27 davon zu dem durch § 19 AGG geregelten Bereich des Waren‑ und Dienstleistungsverkehrs.10 Der Anteil der Urteile zum AGG-Zivilrecht beträgt damit knapp ein Prozent an der Gesamtzahl der Urteile. Dies würde dann nicht auf ein Defizit in der Durchsetzung des AGG-Zivilrechts hinweisen, wenn Diskriminierungen im privaten Rechtsgeschäftsverkehr entsprechend selten vorkommen. Dagegen sprechen allerdings die veröffentlichten Beratungszahlen der Antidiskriminierungsstelle des Bundes (der gem. § 27 Abs. 1 AGG bundesweiten staatlichen Anlaufstelle für von Diskriminierung Betroffene in Deutschland). Laut ihrem letzten Bericht gingen im Zeitraum zwischen 2013 und 2016 9.099 Beratungsanfragen ein, davon 2.140 zu Diskriminierungen im Zivilrechtsverkehr (inklusive der Wohnraumvermietung).11 Somit liegt der auf das zivilrechtliche Be- 6 Vgl. das Wortprotokoll der 15. Sitzung des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz v. 11.6.2018, Nr. 19/15, S. 17, 50, 110, 113; Merkt/Zimmermann, VuR 2018, 363 (365); Röthemeyer, Einf. Rn. 86, 90 f., § 606 Rn. 41. 7 Art. 11 G. zur Einführung einer zivilprozessualen Musterfeststellungsklage v. 12.7.2018, BGBl. I S. 1151; Gesetzesbegründung, BT-Drs. 19/2439, S. 1, 14; Riesner, ZIP 2019, 1507 (1508). 8 Antwort der Bundesregierung v. 30.7.2020, BT-Drs. 19/21365, S. 2. 9 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz v. 14.8.2006, BGBl. I S. 1897, zuletzt geändert durch Art. 8 G. v. 3.4.2013, BGBl. I S. 610. 10 ADS, Evaluation, S. 15. 11 Dritter Gemeinsamer Bericht der Antidiskriminierungsstelle des Bundes und der in ihrem Zuständigkeitsbereich betroffenen Beauftragten der Bundesregierung und des Deutschen Bundestages v. 30.6.2017, BT-Drs. 18/13060, S. 41, 86. § 1 Einführung 20 nachteiligungsverbot bezogene Anteil der Beratungsanfragen bei rund 23 Prozent.12 Diese Zahlen bzw. der im Verhältnis zu den Urteilen prozentual deutlich höhere Anteil der Beratungsanfragen machen deutlich, dass bei Diskriminierungen im privaten Rechtsgeschäftsverkehr vergleichsweise selten der Rechtsweg beschritten wird.13 Trotz dieser Ausgangslage wird nicht wie für den Verbraucherschutz erwogen, möglichen Rechtsdurchsetzungsdefiziten mit Instrumenten des kollektiven Rechtsschutzes zu begegnen. Das AGG-Zivilrecht regelt diese Instrumente nicht.14 Anders als zuletzt in der Verbraucherrechtsdurchsetzung sieht der deutsche Gesetzgeber diesbezüglich auch keinen grundsätzlichen Regelungsbedarf.15 Themenstellung Die vorliegende Untersuchung überprüft vor diesem Hintergrund, ob Defizite in der Durchsetzung des zivilrechtlichen Benachteiligungsverbotes auf fehlende Möglichkeiten der kollektiven Rechtsdurchsetzung zurückgeführt werden können. Als i.d.S. kollektiv kann sowohl die rechtliche Durchsetzung abstrakter Allgemeininteressen als auch die gebündelte A. 12 Bericht v. 30.6.2017, BT-Drs. 18/13060, S. 44. 13 Während rund 41 Prozent der Beratungsanfragen (3.757) und in ähnlicher Grö- ßenordnung etwa 45 Prozent der Urteile (1.405) Diskriminierungen im Arbeitsrecht betreffen, Bericht v. 30.6.2017, BT-Drs. 18/13060, S. 64; ADS, Evaluation, S. 15. 14 Im Gegensatz zum arbeitsrechtlichen Benachteiligungsverbot, das jedenfalls gem. § 17 Abs. 2 AGG von Betriebsräten und Gewerkschaften kollektiv durchgesetzt werden kann. 15 Vgl. die Antworten der Bundesregierung v. 6.2.2020, BT-Drs. 19/17069, S. 28, 64; sowie insbesondere v. 4.6.2014, BT-Drs. 18/1629, S. 14: »Die sich aus dem AGG ergebenden Ansprüche, insbesondere Entschädigungs- und Schadensersatzansprüche im Falle unzulässiger Diskriminierungen, können die Betroffenen vor den jeweils zuständigen Gerichten einklagen. Damit ist ein wichtiger Schritt in Richtung einer diskriminierungsfreien Gesellschaft getan.«; vgl. außerdem auf S. 11 den Hinweis auf eine (treuhänderische) Abtretbarkeit von Ansprüchen rassistisch diskriminierter Personen, der aus Sicht der Bundesregierung die Frage nach den Konsequenzen aus der Empfehlung der European Commission against Racism and Intolerance beantworten soll, derzufolge bestimmten Organisationen wie z.B. Verbänden und Gewerkschaften das Recht auf Zivilklagen für eine wirksamere Bekämpfung von Rassendiskriminierung eingeräumt werden sollte. A. Themenstellung 21 Durchsetzung von Einzelansprüchen bezeichnet werden.16 Dies bezieht sich auf Möglichkeiten einer prozessualen Geltendmachung des Zivilrechts außerhalb von Individualklagen sowie staatlicher Durchsetzung.17 Ausgangspunkt für Regelungen zur kollektiven Verbraucherrechtsdurchsetzung ist zumeist ein Defizit in der Rechtsdurchsetzung, welches auf ein sog. rationales Desinteresse zurückgeführt wird.18 Rationales Desinteresse bzw. rationale Apathie liegt insbesondere vor, wenn durch Verstöße gegen verbraucherschützende Rechte im Massenkonsum eine Vielzahl von Einzelpersonen geschädigt wird, sich die Individualklage für die Einzelnen jedoch nicht lohnt und deshalb unterbleibt.19 Möglichkeiten der kollektiven Rechtsdurchsetzung gelten als ein probates Mittel, um rationales Desinteresse zu überwinden.20 In der Rechtswissenschaft wird angenommen, dass auch zivilrechtliche Diskriminierungsverbote, welche an personenbezogene Schutzkriterien wie bspw. die ethnische Herkunft oder Behinderung eines Menschen anknüpfen,21 wegen u.a. eines rationalen Desinteresses nicht durchgesetzt werden.22 Dies wird z.T. darauf zurückgeführt, dass keine speziellen kollektiven Klagerechte für das AGG-Zivilrecht geregelt sind.23 Allerdings kann das AGG auch über anderweitig geregelte Klagebefugnisse kollektiv 16 Vgl. Schilken, Kollektiver Rechtsschutz, S. 21 ff. (31); ausführlich s.u. Einleitung zu § 3. 17 In Anlehnung an den zweiteiligen Begriff der Rechtsdurchsetzung bei Wiemann, S. 14: »(…) Rechtsdurchsetzung: Darunter werden in dieser Arbeit zum einen die Rechtsfolgen verstanden, zum anderen die Grundstruktur der verfahrensrechtlichen Geltendmachung. Letzteres betrifft die Frage, ob die Vorschriften individuell, kollektiv oder staatlich durchgesetzt werden.«. 18 S.u. § 3 B. II. 19 Vgl. Gesetzesbegründung, BT-Drs. 19/2439, S. 1: »In einem durch standardisierte Massengeschäfte geprägten Wirtschaftsleben hinterlassen unrechtmäßige Verhaltensweisen von Anbietern häufig eine Vielzahl gleichartig geschädigter Verbraucherinnen und Verbraucher. Gerade wenn der erlittene Nachteil im Einzelfall gering ist, werden Schadensersatz- oder Erstattungsansprüche oft nicht individuell verfolgt, da der erforderliche Aufwand aus Sicht des Geschädigten unverhältnismäßig erscheint (»rationales Desinteresse«).«; Ebers, S. 319; Fries, S. 57; Geiger, S. 25. 20 S.u. § 3 B. I.; Höland, in FS Bepler, S. 221 ff. (223). 21 S.u. § 2 B. II. 22 Grünberger/Reinelt, S. 103; Röttgen, S. 215 f., 240; Tuchtfeld/Ponti, ZRP 2018, 139 (139); Watzenberg, S. 287; Wiemann, S. 123: »Betrachtet man die tatsächliche Situation im Bereich Diskriminierung, insbesondere die Tatsache, dass häufig der Schaden des Einzelnen durch eine Diskriminierung und damit auch dessen Bereitschaft zur Rechtsverfolgung relativ gering ist (…).«, 205 f., 222. 23 Vgl. ADS, Evaluation, S. 159 ff.; Tuchtfeld/Ponti, ZRP 2018, 139 (141). § 1 Einführung 22 durchgesetzt werden. So verweist § 23 Abs. 4 AGG auf »Klagerechte und Vertretungsbefugnisse von Verbänden zu Gunsten von behinderten Menschen«; diese sind v.a. im Sozialgesetzbuch (SGB) IX24 normiert.25 Die vorliegende Untersuchung überprüft vor diesem Hintergrund, ob und inwieweit über kollektive Klagebefugnisse in der Verbraucherrechtsdurchsetzung – wie bspw. über die Musterfeststellungsklage – Möglichkeiten zur kollektiven Durchsetzung des AGG-Zivilrechts eröffnet sind. Im Vergleich mit den Möglichkeiten des Verbraucherrechtsschutzes wird analysiert, ob sich die kollektive Durchsetzbarkeit des zivilrechtlichen Benachteiligungsverbotes als defizitär und erweiterungsbedürftig darstellt oder nicht. Es wird jedoch nicht grundsätzlich untersucht, ob ein kollektiver Rechtsschutz im AGG-Zivilrecht ohne Rücksicht auf diese Möglichkeiten regelungsbedürftig erscheint.26 Dies gilt auch für behördliche Schutzmechanismen, die zur Durchsetzung des AGG-Zivilrechts in Frage kämen, aber nicht geregelt sind.27 Insofern hat der Gesetzgeber einen rein zivilprozessualen Durchsetzungsrahmen für § 19 AGG gewählt,28 den Diskriminierungsschutz also auf eine klageweise und nicht administrative Durchsetzung ausgelegt. Darüber hinaus wirft die Untersuchung der Kollektivklagen des Verbraucherrechtsschutzes die Frage auf, welche rechtssystematische Bedeutung vertragsrechtliche Diskriminierungsverbote für die Auslegung und Anwendung von Verbraucherschutznormen haben können. Sofern Diskriminierungsschutz ein Bestandteil des verbraucherschützenden Vertragsrechts ist, sollte er mit Instrumenten des kollektiven Verbraucherrechtsschutzes durchsetzbar sein. Dies betrifft nicht nur das nationale Vertragsrecht, insofern sowohl der Verbraucher‑ als auch der Diskriminierungsschutz maßgeblich auf europäischen Richtlinienvorgaben zum Vertragsrecht basieren.29 Die Frage, ob die nationalen sowie europäischen zivilrechtlichen Benachteiligungsverbote (im Folgenden: Antidiskriminierungsvertragsrecht) systematischer Bestandteil des Verbraucherschutzrechts sind, hat sich deutschen Gerichten im Fall der Unterlassungsklage- 24 Neuntes Buch Sozialgesetzbuch v. 23.12.2016 (BGBl. I S. 3234), zuletzt geändert durch Art. 8 G. v. 14.12.2019, BGBl. I S. 2789. 25 Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/1780, S. 48; s.u. § 5 B. I., C. 26 Vgl. zu dieser Prüfung Röttgen, S. 248 ff.; Wiemann, S. 121 ff. 27 Vgl. zu dieser Prüfung Schnabel, S. 416 ff.; zu behördlichen Durchsetzungsmöglichkeiten speziell im Zusammenhang mit sog. abstrakten Diskriminierungen s.u. § 6 B. I. 1. 28 Ebers, S. 721; Schiek, in Schiek, § 21 Rn. 1; Wiemann, S. 80. 29 S.u. § 2 A. I., B. I. A. Themenstellung 23 möglichkeit nach § 2 Unterlassungsklagengesetz (UKlaG)30 und in Bezug auf das AGG-Zivilrecht gestellt.31 Dabei handelt es sich um eine sog. Verbraucherverbandsklage.32 Mit ihr können Verbraucherverbände Verstöße gegen vertragsrechtliche Vorschriften des europäischen und nationalen Rechts geltend machen, die dem Schutz von Verbrauchern dienen.33 Maßgeblich ist der für diese Vorschriften in § 2 Abs. 1 UKlaG verwendete Begriff des Verbraucherschutzgesetzes. Ob das AGG-Zivilrecht ein Verbraucherschutzgesetz i.d.S. ist, beurteilen Rechtsprechung und Schrifttum häufig ohne nähere Begründung unterschiedlich.34 Im Anwendungsbereich des AGG-Zivilrechts gibt es Überschneidungen mit dem Verbraucherschutz. Beispielsweise schützt das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot hauptsächlich Verbraucherinnen und Verbraucher insofern, als es vorwiegend im Massengeschäftsverkehr und Versicherungswesen gemäß den §§ 2 Abs. 1 Nr. 8, 19 Abs. 1 AGG Anwendung findet.35 Solche Überschneidungen werden im rechtswissenschaftlichen Diskurs zwar aufgegriffen, jedoch nicht eigens erörtert.36 Auch werden signifikante Unterschiede zwischen Antidiskriminierungs‑ und Verbrauchervertragsrecht nur allgemein ange- 30 G. über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verstößen v. 27.8.2002, BGBl. I S. 3422, zuletzt geändert durch Art. 2 Abs. 6 G. v. 25.6.2020, BGBl. I S. 1474. 31 OLG Hamm, Urt. v. 3.3.2017 – 12 U 104/16, juris; OLG Schleswig, Urt. v. 11.12.2015 – 1 U 64/15, VuR 2016, 190. 32 Vgl. zu diesem Begriff BGH, Urt. v. 9.6.1983 – I ZR 73/81, NJW 1984, 668 (668); Halfmeier, Verbraucherverbandsklage; Kocher, Funktionen, S. 358 f. 33 S.u. § 3 C. I. 2. b), c), § 4 A. I. 34 Offen gelassen: OLG Schleswig, Urt. v. 11.12.2015 – 1 U 64/15, VuR 2016, 190 (191): »Der Verfügungskläger bezieht sich zur Begründung seines Antrags auf § 19 AGG. (…) Ob es sich dabei um ein Verbraucherschutzgesetz handelt, ist streitig. (…) Der Senat muss diese Frage nicht entscheiden.«; Bertzbach/Beck, in Däubler/Bertzbach, § 23 Rn. 37; ohne Begründung bejaht: Göbel-Zimmermann/ Marquardt, ZAR 2012, 369 (379); Stein, in Wendeling-Schröder/Stein, § 23 Rn. 20; ohne Begründung verneint: Rolfs, VersR 2009, 1001 (1009); ohne Begründung nur auf die Durchsetzbarkeit des AGG-Zivilrechts mit der Verbraucherverbandsklage nach § 1 UKlaG verweisend: Armbrüster, in Erman, § 23 AGG Rn. 3; Mohr, in Adomeit/Mohr, § 23 Rn. 28; Serr, in Staudinger, § 23 AGG Rn. 27; Thüsing/ Burg, ZTR 2007, 71 (76); Wiemann, S. 124. 35 S.u. § 2 B. III., § 4 B. II. 1. 36 Grigoleit, AcP 210 (2010), 354 (360): »Einige zentrale Regelungsbereiche seien hier erwähnt: Zunächst fallen in den Bereich des Vertragsrechts die Richtlinien des Antidiskriminierungsrechts, das dem Verbraucheracquis unter dem Gesichtspunkt des »Schwächerenschutzes« ähnelt, im Übrigen aber eine hier nicht näher zu erörternde Sonderrolle einnimmt.«; Klocke, S. 131: »Die §§ 19, 20 AGG (…) nehmen (…) zwar den Verbraucher nicht in Bezug, allerdings regeln sie typische § 1 Einführung 24 sprochen.37 Dabei ist insbesondere nicht untersucht worden, welche rechtssystematische Bedeutung diesen Überschneidungen und Unterschieden zwischen Verbraucher‑ und Diskriminierungsschutz in der kollektiven Rechtsdurchsetzung zukommt. Untersucht werden repräsentative Klagen bzw. Repräsentativklagen38 des Verbraucherrechtsschutzes. Es handelt sich hierbei um eine Grundform des kollektiven Rechtsschutzes,39 bei der Geschädigte nicht notwendig selbst an der Rechtsdurchsetzung beteiligt sein müssen. Vielmehr macht nur eine Person oder Organisation als Repräsentant und Klagepartei die Verletzung eines rechtlich geschützten Allgemeininteresses oder die Rechte eines geschädigten Kollektivs vor Gericht geltend.40 Nicht repräsentative, sondern durch eine Klägergemeinschaft betriebene sog. Gruppen‑ oder Sammelklagen41 bleiben aus der vorliegenden Untersuchung weitgehend ausgeklammert. Hintergrund ist, dass bei dieser anderen Grundform kollektiven Rechtsschutzes – trotz möglicherweise vergemeinschafteter und daher verringerter Kosten – mit dem Erfordernis der Prozessbeteiligung auch das rationale Desinteresse an der Rechtsdurchsetzung grundsätzlich bestehen bleibt.42 Demzufolge sind nicht repräsentative Kollektivklagen für den hier untersuchten Zusammenhang, ob nämlich rationales Desinteresse auf das Fehlen von Kollektivklagemöglichkeiten zurückführbar ist, von geringem Erkenntniswert. Verbraucherkonstellationen. Folglich wird aus Diskriminierungsschutz Verbraucherschutz.«; Lüttringhaus, S. 367 Fn. 10: »Wenngleich Diskriminierungsschutz nicht (nur) Verbraucherschutz bedeutet (…).«; Watzenberg, S. 160: »In seiner Systematik ähnelt das Gleichbehandlungsrecht somit dem ebenfalls europäisch geprägten Verbraucherschutzrecht, das sich ebenfalls auf standardisierte und anonymisierte Rechtsgeschäfte bezieht. Verbraucherverträge sind zumeist Massengeschäfte, und diese werden situativ vom AGG umfasst. Allerdings setzt das AGG nicht voraus, dass der Anbieter ein Unternehmer i.S.v. § 14 BGB ist.«. 37 Thüsing, in MüKo BGB, Einl. AGG Rn. 59: »(…) § 138 BGB und das – stark europarechtlich geprägte – Verbraucherschutzrecht, unterscheiden sich wesentlich vom Antidiskriminierungsrecht.«; Zoppel, S. 32. 38 Der Begriff der Repräsentativklage wird hier und im Folgenden in Anlehnung an Halfmeier/Rott, VuR 2018, 243 (244, 248), verwendet. 39 Vgl. zur Unterteilung des kollektiven Rechtsschutzes in zwei Grundformen Höland, in FS Bepler, S. 221 ff. (222 f.); bzw. in zwei Varianten Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 835; s.u. Einleitung zu § 3. 40 Vgl. Höland, in FS Bepler, S. 221 ff. (222 f., 225); Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 836 f., 847. 41 Vgl. Schilken, Kollektiver Rechtsschutz, S. 21 ff. (42); s.u. Einleitung zu § 3. 42 Vgl. Gesetzesbegründung, BT-Drs. 19/2439, S. 15; Gesetzentwurf der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen, BT-Drs. 19/243, S. 16; Fries, S. 183. A. Themenstellung 25 Von besonderem, v.a. rechtspolitischem Erkenntniswert kann hingegen die rechtsvergleichende Analyse der repräsentativen Kollektivklagen im Antidiskriminierungsrecht der USA sein. In diesem sind solche Klagen speziell zur Durchsetzung von zivilrechtlichen Diskriminierungsverboten geregelt und bereits über Jahrzehnte zur Anwendung gekommen. Dieser Erfahrungshintergrund erhellt, welche Instrumente grundsätzlich geeignet und wirksam erscheinen, um mögliche Defizite in der Rechtsdurchsetzungspraxis der Diskriminierungsverbote zu beheben. Gang der Untersuchung Im Zentrum der Untersuchung stehen zwei Fragestellungen: Inwieweit kann erstens das AGG-Zivilrecht mit Instrumenten des kollektiven Verbraucherrechtsschutzes durchgesetzt werden und wie ist zweitens das Wirkpotential dieser Durchsetzungsmöglichkeiten im Vergleich mit den Kollektivklagen im vertragsrechtlichen Diskriminierungsschutz der USA zu bewerten? Diese Untersuchung erfolgt in drei Teilen. Im ersten Teil werden die materiell-rechtlichen Grundlagen von Verbraucher‑ und Antidiskriminierungsvertragsrecht sowie die prozessualen Grundlagen von repräsentativen Kollektivklagen im Verbraucherrechtsschutz dargestellt. Anhand dieser Grundlagen wird ein Vorverständnis für das rechtssystematische Verhältnis von vertragsrechtlichem Verbraucherund Diskriminierungsschutz, insbesondere im Hinblick auf kollektive Durchsetzungsmöglichkeiten entwickelt. Im zweiten Teil wird im Einzelnen analysiert, inwieweit das AGG-Zivilrecht mittels der im Verbraucherrechtsschutz verfügbaren repräsentativen Kollektivklagen durchgesetzt werden kann. Dabei soll zunächst das noch ungeklärte rechtssystematische Verhältnis von Verbraucher‑ und Diskriminierungsschutz im Vertragsrecht anhand der Verbraucherverbandsklage nach § 2 UKlaG einer näheren Bestimmung zugeführt werden. Denn nur bei dieser handelt es sich um eine originär zur Durchsetzung von Verbrauchervertragsrecht geregelte Kollektivklage43 und wird vorausgesetzt, dass das durchzusetzende Recht materiell-rechtlich einen spezifisch verbraucherrechtlichen Regelungsgehalt aufweist. Die übrigen Verbraucherverbandsklagen können auch bei einem Verstoß gegen nicht spezifisch verbraucherschützende Normen eröffnet sein, wenn dieser Verbraucherinter- B. 43 Vgl. Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 275 ff. § 1 Einführung 26 essen tangiert.44 Dabei wird die Annahme zugrunde gelegt, dass anhand der Merkmale zur Bestimmung von Verbraucherschutzgesetzen auch jenseits des § 2 UKlaG bestimmt werden kann, ob eine Vorschrift einen verbraucherschützenden Regelungsgehalt aufweist. Damit könnte diese generell als systematischer Bestandteil des Verbraucherschutzes im Vertragsrecht gelten. Sofern also im Antidiskriminierungsvertragsrecht ein verbraucherschützender Regelungsgehalt i.S.d. § 2 UKlaG nachweisbar ist, implizierte dies, dass es auch außerhalb des § 2 UKlaG wie sonstiges verbraucherschützendes Recht, d.h. generell mit Instrumenten des kollektiven Verbraucherrechtsschutzes durchsetzbar sein sollte. Anschließend wird untersucht, in welchen Diskriminierungsfällen, mit welchen Rechtsfolgen und unter welchen praktischen Rahmenbedingungen weitere kollektive Repräsentativklagen des Verbraucherrechtsschutzes in der Durchsetzung des AGG-Zivilrechts anwendbar sein können. Neben der Vergleichbarkeit des Rechtsschutzniveaus im Verbraucher‑ und Diskriminierungsschutz soll anhand dieser Bestandsaufnahme auch überprüft werden, ob die Möglichkeiten zur kollektiven Durchsetzung des AGG-Zivilrechts insgesamt europarechtliche Anforderungen an die Effektivität der Rechtsdurchsetzung erfüllen. Abschließend werden im dritten Teil der Untersuchung die insoweit festgestellten Möglichkeiten einer kollektiven Durchsetzung der §§ 19 ff. AGG rechtsvergleichend den Kollektivklagen zur Durchsetzung US-amerikanischer zivilrechtlicher Diskriminierungsverbote gegenübergestellt. Dabei wird analysiert, inwieweit die Erfahrungen mit dem seit 1968 bestehenden und später reformierten Durchsetzungsregime des Fair Housing Act, der Diskriminierungsverbote für den Wohnungsmarkt regelt, für denkbare Regelungen eines kollektiven Rechtsschutzes im AGG-Zivilrecht fruchtbar gemacht werden könnten. 44 S.u. § 5 B. B. Gang der Untersuchung 27 Erster Teil: Grundlagen Wie oben ausgeführt (§ 1 A.), könnte man mit Rücksicht auf die Überschneidungen in den Anwendungsbereichen von Verbraucher‑ und Antidiskriminierungsvertragsrecht folgern, dass zivilrechtliche Diskriminierungsverbote systematischer Bestandteil des Verbraucherschutzrechts sind und mit verbraucherrechtlichen Repräsentativklagen durchgesetzt werden können. Zugleich sprechen signifikante Unterschiede zwischen den beiden Normkomplexen gegen diese Folgerung. Um die diesbezüglich unklare Rechtslage hinsichtlich der Bedeutung des vertragsrechtlichen Diskriminierungsschutzes in der Verbraucherrechtsdurchsetzung rechtssystematisch zu untersuchen, ist zunächst herauszuarbeiten, welche Überschneidungen und Unterschiede in den Grundlagen von Verbraucher‑ und Antidiskriminierungsvertragsrecht angelegt sind (§ 2). Des Weiteren sind der Stellenwert, die Zwecke sowie die Erscheinungsformen von kollektiven Repräsentativklagen im Zivilprozess zu klären (§ 3). Grundlagen des Verbraucher- und Antidiskriminierungsvertragsrechts Verbraucher‑ und Diskriminierungsschutz im Vertragsrecht beruhen hauptsächlich auf europäischen Richtlinien (RL) sowie dem sie umsetzenden deutschen Recht.45 Die Grundlagen des Verbrauchervertragsrechts (A.) und des Antidiskriminierungsvertragsrechts (B.) sind insofern entsprechend dem sog. Zwei-Ebenen-System des Europäischen Privatrechts darzustellen, in dem Unionsrecht und mitgliedstaatliches Recht zusammenwirken.46 Dies lässt in der Zusammenschau erkennen, in welchem Maße Verbraucher‑ und Diskriminierungsschutz grundsätzlich übereinstimmen und sich unterscheiden (C.). § 2 45 Zum Verbraucherschutz Bülow, in Bülow/Artz, § 3 Rn. 43 f.; zum Diskriminierungsschutz Thüsing, in MüKo BGB, Einl. AGG Rn. 1, 3, 20. 46 Vgl. Riesenhuber, in Riesenhuber, Methodenlehre, § 1 Rn. 7. 28 Grundlagen des Verbrauchervertragsrechts Auch wenn das heutige deutsche Verbrauchervertragsrecht sich als weitgehend durch Richtlinien europäisiertes Recht darstellt,47 hat es Vorläufer im nationalen Recht. Erste verbraucherschützende Ansätze werden etwa dem deutschen Abzahlungsgesetz vom 16. Mai 1894 zugeschrieben.48 Als wichtigste verbraucherschützende Vorschriften, die im nationalen Recht bereits vor der europäischen verbraucherschützenden Richtliniengesetzgebung der 1980er-Jahre (I.) bestanden haben,49 sind das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB)50, das Reiserecht51 und das Fernunterrichtsschutzgesetz (FernUSG)52 zu nennen.53 Das Verbrauchervertragsrecht beinhaltet Sonderregeln gegenüber dem allgemeinen Schuldrecht, um die Verbraucherseite gegenüber der Unternehmerseite im Rechtsgeschäftsverkehr zu schützen.54 Grundsätzlich ist es als sog. Verbrauchervertragsrecht i.e.S.55 geregelt (II.). Dieses schützt anhand eines rechtstechnischen Verbraucherbegriffs nur die zu privaten Zwecken rechtsgeschäftlich tätige Vertragsschuldnerseite.56 Gleichzeitig stehen diese Regeln in einem unmittelbaren Zusammenhang mit vertragsrechtlichen Normen, die überwiegend Verbraucher, im Einzelfall aber auch die zu geschäftlichen Zwe- A. 47 Vgl. Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 91; Tonner, in Tamm/Tonner/Brönneke, § 3 Rn. 38. 48 Bülow, in Bülow/Artz, § 3 Rn. 43. 49 Vgl. die Liste der Richtlinien bei Bülow, in Bülow/Artz, § 3 Rn. 44. 50 G. zur Regelung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen v. 9.12.1976, BGBl. I S. 3317; heute §§ 305 ff. BGB. 51 G. zur Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuchs (Reisevertragsgesetz) v. 4.5.1979, BGBl. I S. 513; heute §§ 651a ff. BGB; welches explizit als verbraucherschützende Gesetzgebung eingeführt wurde, vgl. Unterrichtung v. 20.10.1975, BT-Drs. 7/4181, S. 13. 52 G. zum Schutz der Teilnehmer am Fernunterricht v. 24.8.1976, BGBl. I S. 2525, heute in der Fassung der Bekanntmachung v. 4.12.2000, BGBl. I S. 1670, zuletzt geändert durch Art. 70 G. v. 29.3.2017, BGBl. I S. 626. 53 Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 184 ff. 54 Vgl. Bülow, in Bülow/Artz, Einleitung 1. Teil Rn. 1; das Verbraucherdeliktsrecht und der wettbewerbsrechtliche Verbraucherschutz sind damit nicht Gegenstand dieser Untersuchung, vgl. dazu Bülow, in Bülow/Artz, § 1 Rn. 15 ff.; v. Vogel, S. 9. 55 Vgl. Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 117 ff.; Tamm, in Tamm/Tonner/Brönneke, § 1 Rn. 4; ähnlich v. Vogel, S. 9: »(…) das nur den Verbraucher schützende Recht (…).« [Hervorhebung im Original]. 56 Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 126; Micklitz, in MüKo BGB, § 13 Rn. 8; Riesenhuber, EU-Vertragsrecht, § 5 Rn. 9; Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 88. § 2 Grundlagen des Verbraucher- und Antidiskriminierungsvertragsrechts 29 cken tätige Vertragsschuldnerseite (sog. Nichtverbraucher57) gegenüber einem Unternehmer auf der Anbieterseite schützen (sog. Verbrauchervertragsrecht i.w.S.)58 (III.). Die Regelungen zu den Schutzinstrumenten und zum Rechtsschutz stimmen im Verbrauchervertragsrecht i.e. und i.w.S. weitgehend überein, mit Ausnahmen bei bestimmten Dienstleistungsverträgen im Bereich des Verbrauchervertragsrechts i.w.S. (IV.). Verbraucherschützende europäische Richtlinien Ausgangspunkt für die ersten verbraucherschützenden Richtlinien der Europäischen Gemeinschaft (EG) war das verbraucherpolitische Programm von 1975.59 Darin wurden in Anlehnung an die berühmt gewordene Verbraucherbotschaft des US-Präsidenten John F. Kennedy aus dem Jahr 196260 fünf »fundamentale Rechte« der Verbraucher als Zielvorgaben des Verbraucherschutzes formuliert: das Recht auf Schutz der Gesundheit und Sicherheit, auf Schutz der wirtschaftlichen Interessen, auf Wiedergutmachung erlittenen Schadens, auf Unterrichtung und Aufklärung sowie auf Vertretung.61 Im Primärrecht wurden diese Zielvorgaben erstmals in der Einheitlichen Europäischen Akte vom 1. Juli 1987 verankert. Gemäß deren Art. 18 war ein hohes Verbraucherschutzniveau bei Maßnahmen der EG zugrunde zu legen, »die die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes zum Gegenstand haben«.62 Damit war der Grundstein für einen europäischen Verbraucherschutz gelegt, der bis heute akzessorisch zum Ziel der I. 57 Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 75. 58 Vgl. Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 117; Tamm, in Tamm/Tonner/Brönneke, § 1 Rn. 4; ähnlich v. Vogel, S. 9: »(…) das auch verbraucherschützende Recht (…).« [Hervorhebung im Original]. 59 Erstes Programm der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft für eine Politik zum Schutz und zur Unterrichtung der Verbraucher, ABl. 1975 C 92/2. 60 Tonner, in Tamm/Tonner/Brönneke, § 3 Rn. 1, mit Verweis auf die von Kennedy formulierten vier grundlegenden Rechte: »1. the right to safety, 2. the right to be informed, 3. the right to choose – access to a variety of products and services at competitive prices, 4. the right to be heard.”. 61 ErwGr. 3 ABl. 1975 C 92/2; Berg, in Von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 169 AEUV Rn. 1. 62 Einheitliche Europäische Akte, ABl. 1987 L 169/8; die Verpflichtung wurde in Art. 114 AEUV übernommen. Erster Teil: Grundlagen 30 Binnenmarktverwirklichung verfolgt wird.63 Verbraucherschützende Richtlinien werden fast ausschließlich im Zusammenhang mit der heute in Art. 114 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV)64 geregelten Binnenmarktkompetenz und dem entsprechenden Primärziel der Verwirklichung des Binnenmarktes verabschiedet.65 Mit Inkrafttreten des am 7. Februar 1992 unterzeichneten Vertrages über die Europäische Union (EUV)66 wurde die Vorgabe eines hohen Verbraucherschutzniveaus in Art. 129a EUV auch als eigenständiges Unionsziel kodifiziert.67 Mit dem »Schutz der Gesundheit, der Sicherheit und der wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher« sowie der »Sicherstellung einer angemessenen Information der Verbraucher« dient diese Zielvorgabe, die heute in Art. 169 AEUV verankert ist, explizit den oben genannten fundamentalen Verbraucherrechten. Sie gilt als primärrechtlich zentrale Kompetenzgrundlage für Maßnahmen des Verbraucherschutzes, wenngleich nicht als eine eigenständige Grundlage.68 Verbraucherschützende Maßnahmen bleiben einerseits nur akzessorisch zur Binnenmarktkompetenz möglich, Art. 169 Abs. 2 lit. a) i.V.m. Art. 114 AEUV; andererseits sind sie ohne Binnenmarktbezug abhängig von der Verbraucherpolitik der Mitgliedstaaten, und zwar zu ihrer »Unterstützung, Ergänzung und Überwachung«, Art. 169 Abs. 2 lit. b) AEUV. Auch in Art. 38 der Europäischen Grundrechtecharta (GrCh)69 ist das Ziel eines hohen Verbraucherschutzniveaus primärrechtlich verankert. Es weist einen Art. 169 AEUV entsprechenden Regelungsgehalt auf.70 Insgesamt sind die primärrechtlichen Verbraucherschutzvorgaben an die Organe der Europäischen Union (EU) sowie der Mitgliedstaaten adressiert und vermitteln keine subjektiven Rechte.71 63 Krebber, in Calliess/Ruffert, Art. 169 Rn. 18; Riesenhuber, EU-Vertragsrecht, § 3 Rn. 20, 28. 64 Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (konsolidierte Fassung), ABl. 2012 C 326/47. 65 Riesenhuber, EU-Vertragsrecht, § 3 Rn. 27, § 5 Rn. 46; Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 239; Tonner, in Tamm/Tonner/Brönneke, § 3 Rn. 17, 20. 66 Vertrag über die Europäische Union, ABl. 1992 C 191/1. 67 Berg, in Von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 169 AEUV Rn. 3; Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 192. 68 Berg, in Von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 169 AEUV Rn. 6, 12; Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 239. 69 Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. 2002 C 326/391. 70 Erläuterung zu Art. 38 der Erläuterungen zur Grundrechtecharta v. 14.12.2007, ABl. 2007 C 303/17; Riesenhuber, EU-Vertragsrecht, § 2 Rn. 19, § 5 Rn. 3; Tonner, in Tamm/Tonner/Brönneke, § 3 Rn. 25. 71 Krebber, in Calliess/Ruffert, Art. 169 Rn. 9; Tonner, ebenda. § 2 Grundlagen des Verbraucher- und Antidiskriminierungsvertragsrechts 31 Auch die GrCh bindet unmittelbar nur die Organe der EU sowie die Mitgliedstaaten in dem Umfang, in dem diese im Anwendungsbereich des Unionsrechts handeln, Art. 51 Abs. 1 GrCh.72 Verbraucherschützendes Sekundärrecht wurde ab 1985 auf Grundlage der Binnenmarktkompetenz des Art. 100 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (EWG)73 in Kraft gesetzt.74 Diese Kompetenzgrundlage ermächtigte dazu, mitgliedstaatliches Recht, welches »sich unmittelbar auf die Errichtung oder das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes« auswirkt, durch Richtlinien anzugleichen. Hierauf gestützt wurde die sog. Haustürgeschäfterichtlinie 85/577/EWG vom 20. Dezember 198575 als erste Maßnahme des verbraucherschützenden Sekundärrechts in Kraft gesetzt.76 Bis heute gilt der verbraucherrechtliche Richtlinienbestand allerdings als nur fragmentarisch geregelt.77 Wie privatrechtliche Richtlinien allgemein vermitteln die verbraucherschützenden Richtlinien keine subjektiven Rechte und haben insbesondere keine sog. horizontale, d.h. subjektive Rechte gegenüber Privatpersonen begründende78 Direktwirkung im Rechtsgeschäftsverkehr.79 Ihre Umsetzung im deutschen Vertragsrecht erfolgte zunächst in Einzelgesetzen, bevor die Regelungen mit der sog. Schuldrechtsmodernisierung im Jahre 2002 überwiegend in das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB)80 überführt wur- 72 Vgl. auch Erläuterung zu Art. 51 der Erläuterungen zur Grundrechtecharta v. 14.12.2007, ABl. 2007 C 303/17; Jarass, Art. 21 Rn. 4. 73 Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft v. 25.3.1957, abgedruckt in BGBl. II, S. 766 ff. 74 Im Überblick bei Bülow, in Bülow/Artz, § 3 Rn. 44. 75 RL 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen, ABl. 1985 L 372/31. 76 Bülow, in Bülow/Artz, § 3 Rn. 44; die sog. Produkthaftungsrichtlinie 85/374/EWG v. 25.7.1985 betrifft das Verbraucherdeliktsrecht, Bülow, in Bülow/Artz, § 16 Rn. 654 f., und damit nicht den vorliegenden Untersuchungsgegenstand, s.o. Fn. 54. 77 Krebber, in Calliess/Ruffert, Art. 169 Rn. 17: »Das europarechtliche Verbraucherprivatrecht besteht auch jetzt noch aus mosaiksteinartigen Einzelrichtlinien (…).«; Tonner, in Tamm/Tonner/Brönneke, § 3 Rn. 26: »(…) das Verbraucherschutzrecht (…) erschließt sich erst aus dem Sekundärrecht. Das Sekundärrecht verfügt über keine kohärente Struktur (…).«. 78 Vgl. BGH, Urt. v. 28.10.2015 – VIII ZR 158/11, NJW 2016, 1718 (1724). 79 Bülow, in Bülow/Artz, § 3 Rn. 49; Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 76 f.; Riesenhuber, EU-Vertragsrecht, § 1 Rn. 21. 80 Bürgerliches Gesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung v. 2.1.2002, BGBl. I S. 738, zuletzt geändert durch Art. 1 G. v. 12.6.2020, BGBl. I S. 1245. Erster Teil: Grundlagen 32 den.81 Daneben ist verbraucherschützendes Sekundärrecht nur vereinzelt in Form von Verordnungen (VO) verabschiedet worden, die gem. Art. 288 AEUV keines Umsetzungsaktes in das mitgliedstaatliche Recht bedürfen, bspw. Verordnungen zu Fahrgastrechten.82 In diesem Bereich kann sich die Verbraucher‑ gegenüber der Unternehmerseite unmittelbar auf die Verordnung, d.h. ihre horizontale Direktwirkung berufen. Verbrauchervertragsrecht i.e.S. Verbraucherschutz ist im europäischen und nationalen Vertragsrecht überwiegend als Verbrauchervertragsrecht i.e.S.83 geregelt.84 Dessen Anwendungsbereich ist personal auf Vertragsverhältnisse zwischen Verbrauchern und Unternehmern im rechtstechnischen Sinn begrenzt (1.). Sachlich ist die Anwendbarkeit auf bestimmte Vertragsabschlusssituationen und -typen beschränkt (2.). Personaler Anwendungsbereich Unter dem rechtstechnischen Begriff des Verbrauchers schützt das Verbraucherrecht auf der europäischen und nationalen Ebene Personen, die Verträge zum Zweck des privaten Ge‑ oder Verbrauchs von Waren oder Dienstleistungen, d.h. zu privaten Geschäftszwecken abschließen.85 Dabei definiert das verbrauchervertragliche Sekundärrecht den Verbraucherbegriff nicht einheitlich.86 Erstmals hat Art. 2 der Haustürgeschäfterichtlinie II. 1. 81 G. zur Modernisierung des Schuldrechts v. 26.11.2001, BGBl. I S. 3138; Bülow, in Bülow/Artz, § 3 Rn. 51. 82 Vgl. die Übersicht verbraucherschützender Richtlinien und Verordnungen im Vertragsrecht bei Lurger, in Streinz, Art. 169 AEUV Rn. 41. 83 S.o. § 2 A. 84 Schulte-Nölke, in Schulze/Janssen/Kadelbach, § 24 Rn. 31; Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 89. 85 EuGH, Urt. v. 25.1.2018 – Rs. C-498/16 (Schrems), NJW 2018, 1003 (1004): »(…) nur Verträge, die eine Einzelperson ohne Bezug zu einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit oder Zielsetzung und unabhängig von einer solchen allein zu dem Zweck schließt, ihren Eigenbedarf beim privaten Verbrauch zu decken (…).«; Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 128 ff.; Riesenhuber, EU-Vertragsrecht, § 5 Rn. 9, 11. 86 Fritzsche, in Staudinger, Vorbem. zu §§ 13, 14 Rn. 17; Krebber, in Calliess/Ruffert, Art. 169 Rn. 4. § 2 Grundlagen des Verbraucher- und Antidiskriminierungsvertragsrechts 33 85/577/EWG den »Verbraucher« als eine natürliche Person bezeichnet, »die bei den von dieser Richtlinie erfassten Geschäften zu einem Zweck handelt, der nicht ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden kann.« Von einzelnen Spezifikationen – etwa dem Anführen »handwerklicher« Tätigkeiten87 – abgesehen, setzen alle Verbraucherbegriffe im europäischen Recht gleichermaßen voraus, dass eine natürliche Person auf der Nachfrageseite des Vertrages nicht zu beruflichen oder gewerblichen Zwecken tätig ist.88 Dem entspricht der Verbraucherbegriff im deutschen Recht gem. § 13 BGB: »Verbraucher ist jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können.« Dem Verbraucher muss ein Unternehmer im rechtstechnischen Sinn gegenüberstehen. Das Verbrauchervertragsrecht i.e.S. gilt nur für Verträge, die zwischen Verbrauchern und Unternehmern geschlossen werden89 und im deutschen Recht in § 310 Abs. 3 BGB als sog. Verbraucherverträge definiert sind. Gegensätzlich zum Verbraucherbegriff90 bezeichnet der Unternehmerbegriff im europäischen und nationalen Vertragsrecht natürliche oder juristische Personen, die zu beruflichen oder gewerblichen Zwecken tätig sind.91 Verbraucherschutz setzt danach grundsätzlich erst beim Zusammentreffen des zu privaten Geschäftszwecken, d.h. nicht geschäftlich routiniert am Markt auftretenden Verbrauchers mit dem dort dauerhaft, wirtschaftsori- 87 Z.B. Art. 2 RL 2014/92/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 über die Vergleichbarkeit von Zahlungskontoentgelten, den Wechsel von Zahlungskonten und den Zugang zu Zahlungskonten mit grundlegenden Funktionen, ABl. 2014 L 257/214. 88 Berg, in Von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 169 AEUV Rn. 7; Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 73 f.; Schulte-Nölke, in Schulze/Janssen/Kadelbach, § 24 Rn. 33. 89 Vgl. Art. 1 RL 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 über die Rechte der Verbraucher, zur Abänderung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates und der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates und der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates, ABl. 2011 L 304/64; Tamm, in Tamm/Tonner/Brönneke, § 2 Rn. 1; v. Vogel, S. 9, 12. 90 Vgl. BGH, Urt. v. 25.3.2015 – VIII ZR 243/13, NJW 2015, 3228 (3230); Tamm, in Tamm/Tonner/Brönneke, § 2 Rn. 60; zum Komplementärverhältnis von Verbraucher- und Unternehmerbegriff v. Vogel, S. 12. 91 Vgl. Art. 2 Nr. 2 RL 2011/83/EU; § 14 BGB; Fritzsche, in Staudinger, § 14 Rn. 7 ff. Erster Teil: Grundlagen 34 entiert und professionell agierenden Unternehmer an.92 Das Zusammentreffen begründet die Annahme einer strukturell ungleichen Verhandlungsstärke im Unternehmer-Verbraucher-Verhältnis. Dieses Ungleichgewicht wird v.a. aus der Professionalität und damit verbundenen Wissensvorsprüngen der unternehmerisch tätigen Anbieterseite abgeleitet.93 Demgegenüber soll es dem Verbraucher aufgrund der privaten Zwecksetzung seines rechtsgeschäftlichen Handelns typischerweise an relevanter Geschäftsinformation, ‑erfahrung und ‑gewandtheit fehlen.94 Verbraucherschutz wird danach anhand der äußeren Rolle gewährt, die eine natürliche Person beim Rechtsgeschäft einnimmt, nicht jedoch anhand ihres tatsächlichen geschäftlichen Wissens oder Könnens bzw. sozialen oder ökonomischen Status.95 Verbraucherschutz schließt im Ergebnis auch den Privatkunden ein, der tatsächlich geschäftlich versiert und dem Unternehmer womöglich faktisch überlegen ist96 wie bspw. der Chefjustiziar eines Versicherungsunternehmens beim Abschluss einer privaten Berufsunfähigkeitsversicherung. Die anhand privater Geschäftszwecke abgegrenzte Verbrauchergruppe wird als typischerweise schutzbedürftig eingestuft, also auch 92 Bülow, in Bülow/Artz, § 1 Rn. 9 f.; Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 124, 129, 132 ff. 93 Bülow, ebenda; Fleischer, S. 204; Grundmann, JZ 2000, 1133 (1137); Riesenhuber, EU-Vertragsrecht, § 5 Rn. 7. 94 Vgl. BGH, Urt. v. 11.1.1995 – VIII ZR 82/94, NJW 1995, 1019 (1022): »Handelt es sich bei dem Leasingnehmer um einen privaten Endverbraucher, so (…) ist dann Sache des Leasinggebers, darzulegen und notfalls zu beweisen, daß der Leasingnehmer sich auf den ihn objektiv übermäßig belastenden Vertrag nicht nur wegen seiner wirtschaftlich schwächeren Lage, Rechtsunkundigkeit oder mangelnder Geschäftsgewandtheit eingelassen hat (…).«; Engel/Stark, ZEuP 2015, 32 (35); Tamm, in Tamm/Tonner/Brönneke, § 1 Rn. 6, § 2 Rn. 6. 95 OLG Hamm, Urt. v. 3.3.2017 – 12 U 104/16, juris, Rn. 43: »Der Verbraucherschutz ist zudem darauf gerichtet, die strukturelle Unterlegenheit der Menschen in ihrer Rolle als Verbraucher gegenüber den Herstellern und Vertreibern von Waren sowie den Dienstleistungsanbietern aufgrund geringerer Fachkenntnisse, Information, Ressourcen und/oder Erfahrung auszugleichen.«; Bülow, in Bülow/ Artz, § 1 Rn. 7; Engel/Stark, ebenda; vgl. auch BGH, Beschl. v. 24.2.2005 – III ZB 36/04, NJW 2005, 1273 (1274): »Es besteht ferner kein Anlass, demjenigen Verbraucherschutz zu gewähren, der sich für eine bestimmte gewerbliche oder selbstständige berufliche Tätigkeit entschieden hat und diese vorbereitende oder unmittelbar eröffnende Geschäfte abschließt. Denn er begibt sich damit in den unternehmerischen Geschäftsverkehr. Ein Existenzgründer agiert nicht mehr »von seiner Rolle als Verbraucher her.«. 96 Bülow, in Bülow/Artz, § 1 Rn. 6; Engel/Stark, ZEuP 2015, 32 (36); Fleischer, S. 208, 270. § 2 Grundlagen des Verbraucher- und Antidiskriminierungsvertragsrechts 35 dann, wenn das Schutzbedürfnis im Einzelfall nicht vorliegen mag.97 Mit der rollenbezogenen Definition des Verbraucher‑ und auch Unternehmerbegriffs können die Rollen jeweils entsprechend der privaten oder professionellen Zwecksetzung des rechtsgeschäftlichen Handelns wechseln, ggf. bei der gleichen Person von Rechtsgeschäft zu Rechtsgeschäft.98 So kann der gleiche Abonnent die gleiche Zeitschrift einmal zur Privatlektüre und zum anderen für den Wartebereich seiner Verkaufsräume bestellen. Im ersten Fall nimmt er die Rolle als Verbraucher ein, im zweiten Fall nicht. Die Anknüpfungspunkte unterscheiden sich damit von statischen personenbezogenen oder rollensoziologischen Kriterien.99 Sachlicher Anwendungsbereich Das Zusammentreffen von einem typischerweise professionell agierenden Unternehmer und einem typischerweise weniger geschäftsgewandten Verbraucher ist nur eine Anwendungsvoraussetzung für das Verbrauchervertragsrecht i.e.S. Kumulativ muss zudem ein verbraucherrechtlich geregelter rechtsgeschäftlicher Kontext vorliegen, dem angesichts der verwendeten Vertriebsform oder des Vertragsgegenstandes besondere Risiken für die rechtsgeschäftliche Entscheidungsfindung auf der Verbraucherseite zugeschrieben werden.100 Der Grundsatz eines nicht umfassenden, sondern punktuell in bestimmten Vertragsabschlusssituationen eingreifenden Verbraucherschutzes ist in den verbrauchervertraglichen Richtlinien angelegt. Die sog. Verbraucherrechterichtlinie101 2011/83/EU knüpft hauptsächlich situativ an Vertriebsformen im Fernabsatz oder allgemein außerhalb von Geschäftsräumen 2. 97 BGH, Beschl. v. 24.2.2005 – III ZB 36/04, NJW 2005, 1273 (1274): »Nach dem Wortlaut der Verbraucherdefinition des § 13 BGB (…) ist die objektiv zu bestimmende Zweckrichtung des Verhaltens entscheidend. Das Gesetz stellt nicht auf das Vorhandensein oder Nichtvorhandensein geschäftlicher Erfahrung, etwa auf Grund einer bereits ausgeübten gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit, ab.«; Grüneberg, in Palandt, Vorb. v. § 312 Rn. 1; Tamm, in Tamm/Tonner/Brönneke, § 2 Rn. 11, 14. 98 Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 134 ff.; Riesenhuber, EU-Vertragsrecht, § 5 Rn. 19 ff. 99 Artz, in Bülow/Artz, § 4 Rn. 54; Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 142. 100 Bülow, in Bülow/Artz, § 1 Rn. 11 f.; Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 134 ff., 143. 101 Vgl. BGH, Urt. v. 30.8.2018 – VII ZR 243/17, NJW 2018, 3380 (3381); Bülow, in Bülow/Artz, § 3 Rn. 45. Erster Teil: Grundlagen 36 an.102 Weitere Richtlinien regeln bestimmte Vertragstypen wie den Verbrauchsgüterkauf103 oder Verbraucherkredit104.105 Im deutschen Vertragsrecht sind diese vertriebs‑ und gegenstandsbezogenen Anknüpfungspunkte der europäischen Richtlinienvorgaben heute weitgehend durch eigene Abschnitte und Paragrafen im BGB abgegrenzt.106 Etwa im Fall von Zahlungskontendiensten sind sie im Zahlungskontengesetz (ZKG)107 auch als Sondergesetz geregelt. Mit Blick auf seinen zuvor dargestellten fragmentarischen Charakter (§ 2 A. I.) ist dem Richtlinienbestand des Verbrauchervertragsrechts keine umfassende und in sich stimmige Grundsystematik für die sachlichen Anwendungsbereiche des Verbrauchervertragsrechts zu entnehmen. Gleichwohl lässt sich aus dem Richtlinienbestand ableiten, in welchen ausgewählten verbrauchervertraglichen Kontexten anzunehmen ist, dass neben der Verbraucherrolle eine situationsbedingt unterlegene Verhandlungsposition besteht. Danach beziehen sich die Richtlinienvorgaben grundsätzlich – wenn auch bruchstückhaft – auf bestimmte Gefährdungslagen, bei denen eine wohlüberlegte Entscheidungsfindung des Verbrauchers als Privatkunde gefährdet erscheint. Sie greifen entweder situative (Vertragsabschluss-) Risiken für die vertragliche Entscheidungsfindung bei Vertriebsformen au- ßerhalb der Geschäftsräume eines Unternehmers oder inhaltsbezogene Risiken aufgrund der Komplexität und Unüberschaubarkeit der Folgen bestimmter Verträge auf.108 Die Kriterien umfassen einzelne Absatzmethoden und Vertragsgegenstände, bei denen im Hinblick auf Ort, Zeit und 102 Kapitel II, III RL 2011/83/EU. 103 RL 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter, ABl. 1999 L 171/12. 104 RL 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2008 über Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates, ABl. 2008 L 133/66. 105 Vgl. den Überblick bei Bülow, in Bülow/Artz, § 3 Rn. 44. 106 Vgl. Bülow, in Bülow/Artz, § 3 Rn. 51. 107 G. über die Vergleichbarkeit von Zahlungskontoentgelten, den Wechsel von Zahlungskonten sowie den Zugang zu Zahlungskonten mit grundlegenden Funktionen v. 11.4.2016, BGBl. I S. 720, zuletzt geändert durch Art. 14 Abs. 5 G. v. 17.7.2017, BGBl. I 2446. 108 Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 68 f.; Schulte-Nölke, in Schulze/Janssen/ Kadelbach, § 24 Rn. 18. § 2 Grundlagen des Verbraucher- und Antidiskriminierungsvertragsrechts 37 Folgen des Vertrages ein gewisses Risiko besteht, dass der Verbraucher nicht sachlich und wohlüberlegt über den Vertragsschluss entscheidet.109 Einer wohlüberlegten Entscheidung dienen v.a. die verbraucherrechtlichen Vorschriften, welche vor Übereilung, irreführenden mündlichen Angaben oder anderweitig den Vertrag aufdrängendem Verhalten eines Anbieters schützen.110 Die Entscheidungsfindung gilt insbesondere beim Vertrieb außerhalb von Geschäftsräumen als typischerweise gefährdet. Das darauf bezogene Verbrauchervertragsrecht soll als Übereilungsschutz vor dem Überraschungsmoment bzw. besonderen Entscheidungsdruck und damit verbunden einer Beeinflussungsgefahr der »situativen Überrumpelung« schützen, welche Vertriebsformen außerhalb der üblichen Geschäftslokalitäten zugeschrieben wird.111 Beim Fernabsatz (also einer Vertragsanbahnung über v.a. das Telefon oder das Internet) erscheint das Risiko des unüberlegten Vertragsschlusses speziell dadurch erhöht, dass das Vertragsobjekt zuvor nicht in Augenschein genommen, ausprobiert usw. werden kann.112 Demgegenüber geht das Verbraucherkreditrecht beispielhaft von inhaltsbezogenen Anknüpfungspunkten für das Risiko einer voreiligen Vertragsentscheidung aus. Solche Risikoindikatoren sind anzunehmen, wenn es aufgrund der besonderen Komplexität der Vertragsmaterie, der langen Vertragslaufzeit oder der existenziellen wirtschaftlichen Bedeutung der Vertragsbindung wahrscheinlich ist, dass die Verbraucherseite sich beim Vertragsschluss nicht oder nicht vollständig der Tragweite des Vertrages bewusst ist.113 109 Vgl. Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 130, 136 ff.; Riesenhuber, EU-Vertragsrecht, § 5 Rn. 20, 23, § 8 Rn. 14. 110 BGH, Urt. v. 22.5.1978 – III ZR 153/76, NJW 1978, 1970 (1971). 111 ErwGr. 37 RL 2011/83/EU; BGH, Urt. v. 15.4.2010 – III ZR 218/09, NJW 2010, 2868 (2869); Artz, in Bülow/Artz, § 7 Rn. 215. 112 ErwGr. 37 RL 2011/83/EU; BGH, Urt. v. 12.10.2016 – VIII ZR 55/15, NJW 2017, 878 (879); Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 136, 177; Riesenhuber, EU-Vertragsrecht, § 5 Rn. 20, 30, § 8 Rn. 10. 113 BGH, Urt. v. 22.11.2016 – XI ZR 434/15, NJW 2017, 1306 (1307): »Sinn und Zweck des Widerrufsrechts ist es, den Verbraucher vor einer übereilten Bindung an seine auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung zu schützen. Ihm soll deshalb bei Entscheidungen mit erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung und Tragweite wie dem Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags Gelegenheit gegeben werden, den Vertragsabschluss noch einmal zu überdenken.«; Bülow, in Bülow/Artz, § 2 Rn. 32; Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 139, 177; Riesenhuber, EU-Vertragsrecht, § 5 Rn. 30, § 8 Rn. 7, § 12 Rn. 1. Erster Teil: Grundlagen 38 Bei den aufgegriffenen situativen und inhaltsbezogenen Risiken wird zudem eine erhöhte Gefahr der unternehmerischen Einflussnahme auf die Entscheidungsfindung des Verbrauchers gesehen.114 Unterstellt wird, dass sich der Unternehmer die zeitlich, örtlich oder inhaltlich verursachten Entscheidungsrisiken aufgrund von fehlenden oder falschen Informationen, mangelnder Überlegungszeit oder eines erhöhten Schwierigkeitsgrades zunutze macht.115 Der BGH spricht im Zusammenhang mit dem situativen Übereilungsschutz etwa von der Gefahr »unzulässiger oder unangemessener« Einflussnahme auf die Willensbildung.116 Die Zusammenschau der situativen und inhaltsbezogenen Risiken zeigt, dass das Verbrauchervertragsrecht i.e.S. hauptsächlich dem Schutz rechtsgeschäftlicher Entschließungsfreiheit dient.117 Es soll rechtsgeschäftliche Selbstbestimmung in Form der relativ freien, wohlüberlegten Entscheidung zum Vertragsschluss sicherstellen.118 Mit dieser rechtsgeschäftlichen Selbstbestimmung wird der Schutz der wirtschaftlichen Interessen als eines der primärrechtlich verankerten fundamentalen Verbraucherrechte119 gewährleistet.120 Der Schutz der wirtschaftlichen Interessen umfasst die unbeeinträchtigte Wahl‑ und Entscheidungsfreiheit der Verbraucher, welche sie vor wirtschaftlichen Nachteilen eines Vertragsschlusses schützen soll.121 Verbraucher sollen hauptsächlich vor den (eventuell langfristigen) finanziellen Nachteilen des übereilten, d.h. im Nachhinein womöglich un- 114 Vgl. bereits BGH, Urt. v. 22.5.1978 – III ZR 153/76, NJW 1978, 1970 (1971): »Der Schutzzweck der Verbotsnorm besteht somit darin, den Verbraucher davor zu bewahren, daß seine wirtschaftliche Entschließungsfreiheit in bestimmten Situationen (»Haustürgeschäften«) durch Übereilung, durch irreführende mündliche Angaben, durch zudringliches Verhalten des Reisegewerbetreibenden beeinträchtigt wird.«. 115 Vgl. Gesetzesbegründung, BT-Drs. 10/2876, S. 1; Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 143, 145. 116 BGH, Urt. v. 2.5.2000 – XI ZR 150/99, NJW 2000, 2268 (2268 f.). 117 Busche, in MüKo BGB, vor § 145 Rn. 8; Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 145 f.; Tamm, in Tamm/Tonner/Brönneke, § 1 Rn. 12; vgl. auch in Bezug auf Teilzahlungsgeschäfte BGH, Urt. v. 19.7.2012, NJW 2012, 3428 (3430); in Bezug auf Haustürgeschäfte BGH, Urt. v. 15.4.2010 – III ZR 218/09, NJW 2010, 2868 (2869). 118 Vgl. Busche, ebenda; Meller-Hannich, ebenda; Riesenhuber, EU-Vertragsrecht, § 5 Rn. 30. 119 S.o. § 2 A. I. 120 Berg, in Von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 169 AEUV Rn. 11. 121 Krebber, in Calliess/Ruffert, Art. 169 Rn. 9. § 2 Grundlagen des Verbraucher- und Antidiskriminierungsvertragsrechts 39 erwünschten Vertrages geschützt werden.122 Dieser auch für die Bestimmung von Verbraucherschutzgesetzen gem. § 2 UKlaG wesentliche123 verbrauchervertragliche Kernzweck wird im Folgenden als »Schutz der wirtschaftlichen Entschließungsfreiheit« bezeichnet.124 Verbrauchervertragsrecht i.w.S. Einige verbraucherrelevante Schutznormen v.a. im Dienstleistungssektor setzen keinen Verbrauchervertrag voraus.125 Etwa bei Reise- und Telekommunikationsdienstleistungen werden als »Reisende« oder »Nutzer« auch Personen geschützt, welche die Dienstleistungen zu geschäftlichen Verbrauchszwecken nachfragen, z.T. inklusive juristischer Personen.126 Diese Normen werden zum Verbrauchervertragsrecht i.w.S. gerechnet, das zwar nicht an den rechtstechnischen Verbraucherbegriff127, jedoch vergleichbar mit dem Verbrauchervertragsrecht i.e.S. an kontextbezogene Risiken für die rechtsgeschäftliche Selbstbestimmtheit128 auf der Vertragsschuldnerseite anknüpft. Maßgebliche Erwägung für einen weit verstandenen Verbraucherschutz ist, dass die mitgeschützten Nichtverbraucher aufgrund der situations‑ oder vertragstypenspezifischen Risiken in der Vertragsfindung ähnlich gefährdet wie Verbraucher im rechtstechnischen Sinn erscheinen III. 122 Vgl. auch Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 130, 136; Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 19, 347 f. 123 S.u. § 4 A. IV. 9., V. 124 Vgl. zur entsprechenden Bezeichnung BGH, Urt. v. 22.5.1978 – III ZR 153/76, NJW 1978, 1970 (1971). 125 Vgl. Lurger, in Streinz, Art. 169 AEUV Rn. 12; Micklitz, in MüKo BGB, § 13 Rn. 7; Schulte-Nölke, in Schulze/Janssen/Kadelbach, § 24 Rn. 17; Tonner, in Tamm/Tonner/Brönneke, § 3 Rn. 64. 126 ErwGr. 7, Art. 1 RL (EU) 2015/2302 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2015 über Pauschalreisen und verbundene Reiseleistungen, zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 und der Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 90/314/EWG des Rates, ABl. 2015 L 326/1; Art. 2 lit. d) RL 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt, ABl. 2000 L 178/1; Ebers, S. 760 f. 127 S.o. § 2 A. II. 1. 128 S.o. § 2 A. II. 2. Erster Teil: Grundlagen 40 und deshalb eines ähnlichen Schutzes bedürfen.129 Kennzeichnend für die so geregelten Vertragsmaterien ist zudem, dass es sich bei dem geschützten Personenkreis faktisch überwiegend um Verbraucher i.S.d. § 13 BGB handelt.130 Auch ist das vertragliche Gegenüber stets ein Unternehmer im rechtstechnischen Sinn131.132 Insofern ist auch von sog. verbrauchertypischen Verträgen die Rede.133 Die kontextbezogenen Risiken können sich im Verbrauchervertragsrecht i.w.S. auf eine unterlegene Verhandlungsposition im Zusammenhang mit fehlender Professionalität und privaten Geschäftszwecken beziehen, vergleichbar dem Verbrauchervertragsrecht i.e.S.134 In diesem weiteren Sinn verbraucherschützend werden Vertragsmaterien geregelt, mit denen auch Unternehmer als Vertragsschuldner zumeist nur gelegentlich und ohne professionellen Erfahrungshintergrund befasst sein werden wie bspw. bei Versicherungsverträgen.135 Das Beispiel der Versicherungsverträge zeigt ferner, dass die Vertragsgegenstände tendenziell eine sachliche Nähe zu einem privaten rechtsgeschäftlichen Handeln aufweisen. Die vertraglichen Leistungen können oftmals nur von natürlichen Personen in An- 129 Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 143; Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 75 f., 83 f.; speziell zum Versicherungsvertragsrecht auch die Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/3945, S. 59 f.: »Eine Beschränkung auf Verbraucher im Sinn des § 13 BGB (…) erscheint nicht sachgerecht. Zu dem dort ausgeklammerten Personenkreis, der einen Versicherungsvertrag in Ausübung der gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit schließt, gehören auch kleine Unternehmer und Freiberufler; ihr Schutzbedürfnis ist in aller Regel aber nicht geringer als das eines Verbrauchers. Der Entwurf verzichtet außerdem auf eine Differenzierung zwischen natürlichen und juristischen Personen, da die Rechtsform kein geeignetes Kriterium für die Beurteilung des Schutzbedürfnisses darstellt (…).«. 130 Vgl. Tamm, in Tamm/Tonner/Brönneke, § 1 Rn. 4; Fritzsche, in Staudinger, Vorbem. zu §§ 13, 14 Rn. 17; zu Reiseverträgen Ellenberger, in Palandt, § 13 Rn. 7. 131 S.o. § 2 A. II. 1. 132 Vgl. Lurger, in Streinz, Art. 169 AEUV Rn. 12; s.u. § 4 A. II. 4., IV. 9. 133 Es gibt keine feststehende Bezeichnung für diese Ausgangssituationen, wie hier Weiler, in Tamm/Tonner/Brönneke, § 13 Rn. 7; Fritzsche, in Staudinger, Vorbem. zu §§ 13, 14 Rn. 17 spricht von einer Verwendung eines weiteren Begriffs »(…) als der des Verbrauchers im gewissermaßen »typischen« Sinne (…).«. 134 S.o. § 2 A. II. 1.; Grundmann, JZ 2000, 1133 (1137). 135 BGH, Urt. v. 3.6.1992 – IV ZR 127/91, NJW 1992, 2631 (2632): »(…) der Versicherungsnehmer (…) steht an Geschäftserfahrung dem Versicherer regelmäßig nach.«; Bülow, in Bülow/Artz, § 8 Rn. 418; Looschelders, in MüKo VVG, § 1 Rn. 92; s.u. § 4 A. IV. 1. § 2 Grundlagen des Verbraucher- und Antidiskriminierungsvertragsrechts 41 spruch genommen werden.136 Beim rechtsgeschäftlichen Handeln einer natürlichen Person wird grundsätzlich vermutet, dass diese als Verbraucher im rechtstechnischen Sinn handelt.137 Daneben besteht ein besonderer vertragsgegenstandsbezogener Anknüpfungspunkt des Verbrauchervertragsrechts i.w.S. im Bereich der für die allgemeine Lebensführung unabdingbar erscheinenden sog. Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse (im Folgenden: DAWI). DAWI sind primärrechtlich in den Art. 14, 106 AEUV und Art. 36 GrCh verankert. Zu ihnen werden marktbezogene Tätigkeiten gezählt, die im Interesse der Allgemeinheit erbracht und daher von den Mitgliedstaaten mit besonderen Gemeinwohlverpflichtungen verbunden werden.138 Das Interesse bzw. ein besonderes Schutzbedürfnis der Allgemeinheit liegt darin, dass es sich dabei um Verträge über grundlegende, allgemein als unverzichtbar geltende Güter und Dienstleistungen handelt, auf die alle Teilnehmer im Rechtsgeschäftsverkehr zur Deckung des Eigenbedarfs besonders angewiesen sind, wie Energie, Wohnraum u.Ä.139 Ursprünglich zählten zu den DAWI lediglich die im EU-Raum nach und nach entstaatlichten Verkehrs-, Energieversorgungs-, Telekommunikations- und Postdienste, also Dienstleistungen mit einer Infrastruktur zur Grundversorgung mit lebenswichtigen Gütern.140 Heute können auch Internet‑, Gesundheits‑ oder Finanzdienstleistungen zur Grundversorgung und zu DAWI gezählt werden.141 Eine spezifische Gefährdungslage für die rechtsgeschäftliche Selbstbestimmung ist danach in der existenzsichernden Bedeutung der Zugänglichkeit zu sowie der Versorgung mit DAWI zu sehen. Das spezifische kon- 136 Vgl. zu Pauschalreisen: ErwGr. 7 RL (EU) 2015/2302; zu Versicherungsverträgen insbesondere im Bereich der Gesundheitsversorgung und ähnlichen Vorsorgemaßnahmen: BGH, Beschl. v. 6.7.2011 – IV ZR 217/09, NJOZ 2012, 204 (205). 137 BGH, Urt. v. 30.9.2009 – VIII ZR 7/09, NJW 2009, 3780 (3781); Artz, in Bülow/ Artz, § 4 Rn. 62. 138 Grünbuch der Kommission vom 21. Mai 2003 zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, KOM(2003) 270 endg., abgedruckt in Unterrichtung v. 12.6.2003, BR-Drs. 413/03, S. 6 f.; Jarass, Art. 36 Rn. 8. 139 Vgl. Holzleitner, in Von der Groeben/Schwarze/Hatje, Nach Art. 107 AEUV Rn. 615. 140 Vgl. KOM(2003), 270 endg., BR-Drs. 413/03, S. 3; BGH, Urt. v. 6.10.2015 – KZR 17/14, NJW 2016, 1652 (1654); Gsell, JZ 2012, 809 (810). 141 Vgl. Mitteilung der Kommission v. 20.2.2013, COM(2013) 83 final, abgedruckt in Unterrichtung v. 25.2.2013, BR-Drs. 141/13, S. 13; Rohleder, in Meyer/ Hölscheidt, Art. 36 Rn. 26. Erster Teil: Grundlagen 42 textbezogene Risiko besteht in der besonderen Angewiesenheit auf ihre Erbringung. Insoweit ist der Nachfrageseite eine freie Entscheidung über den Vertragsschluss kaum möglich, wenn der Vertrag für sie unverzichtbar ist, wenn eine Monopol- oder wirtschaftliche Machtstellung des Anbieters besteht.142 Die Schutzrichtung ist bei DAWI demgemäß und im Gegensatz zum Schutz der wirtschaftlichen Entschließungsfreiheit im übrigen Verbrauchervertragsrecht143 nicht auf die Abwehr des unüberlegten, im Nachhinein unerwünschten Vertragsschlusses gerichtet. Sie richtet sich vielmehr gegen den Ausschluss von versorgungsbedeutsamen, erwünschten Verträgen. Schwerpunkt des Schutzes ist die Gewährleistung der Teilhabe.144 DAWI müssen entsprechend den primärrechtlich in Art. 14 AEUV i.V.m. dem Protokoll Nr. 26 über Dienste von allgemeinem Interesse145 festgelegten »gemeinsamen Werten der Union« (im Folgenden: Wertekanon) erbracht werden. Bei diesen Werten handelt es sich um »ein hohes Niveau in Bezug auf Qualität, Sicherheit und Bezahlbarkeit, Gleichbehandlung und Förderung des universellen Zugangs und der Nutzerrechte«. Diese Schutzrichtung dient ebenfalls, wenn auch mit einem anderen, vorgelagerten Schwerpunkt wirtschaftlichen Interessen von Verbrauchern. Erst durch die Sicherung des Zugangs zum Vertrag kann die Möglichkeit eröffnet sein, eine wohlüberlegte Vertragsentscheidung i.S.d. wirtschaftlichen Entschließungsfreiheit zu treffen.146 142 Vgl. Arnold, S. 412; Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 238; Sprafke, S. 195. 143 S.o. § 2 A. II. 2. 144 Vgl. Jarass, Art. 36 Rn. 2; Kohte, VuR 2012, 338 (339 f.). 145 Konsolidierte Fassung des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union – Protokoll (Nr. 26) über Dienste von allgemeinem Interesse, ABl. 2008 C 115/308. 146 Vgl. Grünberger, S. 485 f.: »Im Kern reagiert das Recht mit dem Kontrahierungszwang auf ein freiheitliches Problem der Teilhabe einzelner Akteure am Markt. (…) Es (…) wird die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit eines abhängigen Marktakteurs gesichert.«; Lauber, S. 90: »Nur wer eine Auswahl an Handlungsmöglichkeiten hat und die Entscheidung für eine Möglichkeit frei ausführen kann, macht überhaupt von seiner Vertragsfreiheit Gebrauch.«; vgl. auch zur Zugänglichkeit zu Girokonten für die Teilnahme am bargeldlosen Zahlungs- und Wirtschaftsverkehr die Gesetzesbegründung, BT-Drs. 18/7204, S. 44 f.: »Insbesondere der Zugang zu Zahlungsdiensten und damit zu einem Zahlungskonto ist in Europa jedoch für alle Bürgerinnen und Bürger eine unabdingbare Voraussetzung für eine uneingeschränkte Teilhabe am wirtschaftlichen und sozialen Leben. (…) Bürgerinnen und Bürger ohne ein Konto sind heutzutage stärker als früher vom Binnenmarkt ausgeschlossen, da die Zahl der alltäglichen Geschäfte, die nur über Girokonten abgewickelt werden, stetig steigt.«. § 2 Grundlagen des Verbraucher- und Antidiskriminierungsvertragsrechts 43 Mit teilweisen Sonderregelungen für die Gruppe der sog. verletzlichen Verbraucher bzw. schutzbedürftigen Verbraucher (in Englisch vulnerable consumers)147 wird insbesondere im Bereich der DAWI148 und also im Verbrauchervertragsrecht i.w.S. berücksichtigt, dass die Zugänglichkeit zu Dienstleistungen bzw. dem Markt speziell bei bestimmten Verbrauchergruppen überproportional stark beeinträchtigt sein kann. Mit Blick auf den personal erweiterten Anwendungsbereich des Verbraucherrechts i.w.S. ist insoweit auch statt vom verletzlichen Verbraucher vom verletzlichen Kunden die Rede.149 Verbraucherverletzlichkeit bezeichnet im Kern eine Vertragsabschlusssituation, in der ein vergleichsweise erhöhtes Risiko für einzelne Verbrauchergruppen besteht, vom Konsum ausgeschlossen oder im Konsum benachteiligt zu werden.150 Wenn bspw. fehlende Informationen die ungleiche Verhandlungsstärke zwischen Unternehmer- und Verbraucherseite begründen,151 können blinde oder fremdsprachige Verbraucherinnen und Verbraucher einem stärkeren Benachteiligungsrisiko ausgesetzt sein, wenn etwa die Informationen nicht in Brailleschrift oder übersetzt zur Verfügung gestellt werden.152 D.h. zusätzlich zur besonderen Angewiesenheit aller auf die lebenswichtigen Leistungen erscheint die rechtsgeschäftliche Selbstbestimmung verletzlicher Verbrauchergruppen hinsichtlich des Zugangs zu DAWI durch weitere individuell-situative Risikofaktoren beeinträchtigt. Die dafür in Betracht zu ziehenden Risikofaktoren sind breit gefächert. Sie umfassen alters- und behinderungsbedingte Beeinträchtigungen genau- 147 Vgl. die Übersetzung der Entschließung des Europäischen Parlaments vom 22. Mai 2012 zu einer Strategie zur Stärkung der Rechte schutzbedürftiger Verbraucher (2011/2272(INI)), ABl. 2013 C 264 E/11. 148 Kohte, VuR 2012, 338 (339 f.); Tonner, in Tamm/Tonner/Brönneke, § 3 Rn. 8. 149 »Vulnerable customers«, vgl. Art. 3 Abs. 7 RL 2009/72/EG; Art. 3 Abs. 3 RL 2009/73/EG. 150 Vgl. Mitteilung der Kommission v. 22.5.2012, COM(2012) 225 final, abgedruckt in Unterrichtung v. 22.5.2012, BR-Drs. 298/12, S. 5; Gsell, JZ 2012, 809 (815); Kohte, VuR 2012, 338 (338). 151 S.o. § 2 A. II. 1. 152 Vgl. bspw. ErwGr. 14 VO (EU) Nr. 181/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 2011 über die Fahrgastrechte im Kraftomnibusverkehr und zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004, ABl. 2011 L 55/1: »Alle wesentlichen Informationen für Busfahrgäste sollten auf Verlangen auch in alternativen, behinderten Menschen und Personen mit eingeschränkter Mobilität zugänglichen Formen bereitgestellt werden, wie zum Beispiel in großen Buchstaben, einfacher Sprache, Blindenschrift (…).«. Erster Teil: Grundlagen 44 so wie solche aufgrund der Einkommenssituation oder des (nicht an das Internet angebundenen) Wohnortes.153 Kriterien einer Verbraucherverletzlichkeit sind im Ergebnis so umfangreich und divers, wie die erdenklichen Ursachen für eine deutlich verringerte Kapazität, rechtsgeschäftlich selbstbestimmt am Markt zu agieren sowie allgemein am gesellschaftlichen Leben teilzunehmen. Als verletzlich können danach alle die Personen auf der Nachfrageseite eingeordnet werden, die aus ihrer individuellen Situation heraus den Anforderungen der modernen Konsumgesellschaft als nicht vollständig gewachsen erscheinen.154 Die besondere Berücksichtigung der Bedürfnisse verletzlicher Verbrauchergruppen steht im Zusammenhang mit dem Wertekanon bei der Erbringung von DAWI.155 Insbesondere die genannten Werte der Gleichbehandlung und der Förderung des universellen Zugangs erfordern es, dass die Zugänglichkeit zu DAWI auch für diese strukturell benachteiligten Kundengruppen gleichwertig und gleich effektiv ist.156 Mangels Gleichwertigkeit läge kein i.S.d. Wertekanons universeller Zugang vor, wenn die 153 Entschließung des Europäischen Parlaments vom 22. Mai 2012, (2011/2272(INI)), ABl. 2013 C 264 E/11 (13). 154 Reich, General Principles, S. 54; vgl. auch die Antwort der Bundesregierung v. 13.9.2017, BT-Drs. 18/13572, S. 1: »Verbraucherverletzlichkeit (engl.: consumer vulnerability) bedeutet, dass Verbraucherinnen und Verbraucher nicht (bzw. nicht in ausreichendem Maße) in der Lage sind, ihre Interessen und ihr persönliches Wohlergehen als Marktteilnehmer zu schützen.«. 155 Vgl. Reich, General Principles, S. 55. 156 Vgl. § 45 Abs. 1 Telekommunikationsgesetz (TKG) v. 22.6.2004, BGBl. I S. 1190, zuletzt geändert durch Art. 319 VO v. 19.6.2020, BGBl. I S. 1328: »Die Interessen behinderter Endnutzer sind von den Anbietern öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste bei der Planung und Erbringung der Dienste zu berücksichtigen. Es ist ein Zugang zu ermöglichen, der dem Zugang gleichwertig ist, über den die Mehrheit der Endnutzer verfügt.«; Art. 7 Abs. 1 RL 2009/136/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 zur Änderung der Richtlinie 2002/22/EG über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten, der Richtlinie 2002/58/EG über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation und der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 über die Zusammenarbeit im Verbraucherschutz, ABl. 2009 L 337/11: »(…) dass der Zugang zu den in Artikel 4 Absatz 3 und in Artikel 5 genannten Diensten für behinderte Endnutzer sowie deren Erschwinglichkeit mit dem Zugang, den andere Endnutzer erhalten, gleichwertig ist.«; ErwGr. 10 VO (EG) Nr. 1371/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über die Rechte und Pflichten der Fahrgäste im Eisenbahnverkehr, ABl. L 315/14: »(…) sollten Personen mit Behinderungen und Personen mit eingeschränkter Mobilität (…) Bahnreisemöglichkeiten haben, § 2 Grundlagen des Verbraucher- und Antidiskriminierungsvertragsrechts 45 Zugänglichkeit für einzelne Verbrauchergruppen aufgrund physischer oder sprachlicher Barrieren nicht gewährleistet wäre wie etwa im Beispiel fehlender Brailleschrift oder Übersetzung. Dementsprechend ist der Schutz verletzlicher Verbrauchergruppen vornehmlich in Sonderregelungen und gesetzgeberischen Erwägungen verankert, die besondere Hilfsmaßnahmen für Menschen mit Behinderungen in mobilitäts- und kommunikationsrelevanten Vertragssektoren betreffen.157 Zusammengefasst ist für die Vertragsmaterien des Verbrauchervertragsrechts i.w.S. kennzeichnend, dass auch außerhalb der Verbraucherrolle eine vergleichbare Gefährdungslage für die rechtsgeschäftliche Selbstbestimmung auf der Vertragsschuldnerseite angenommen wird. Anders als beim Verbrauchervertragsrecht i.e.S. wird eine diesbezüglich strukturell unterlegene Verhandlungsposition nur kontextbezogen anhand des sachlichen Anwendungsbereichs, nicht jedoch personal anhand des Verbraucherbegriffs bestimmt. Die kontextbezogenen Risiken umfassen einerseits mit dem Verbrauchervertragsrecht i.e.S. vergleichbare situative und inhaltsbezogene Risiken für die überlegte Entscheidungsfindung, andererseits das spezifische Risiko einer Vertragsschlusssituation, in der eine besondere Angewiesenheit auf die vertragliche Leistung einer DAWI besteht. Im letzteren Fall werden des Weiteren besondere Ausgrenzungsrisiken für die Gruppe der verletzlichen Verbraucher bzw. Kunden berücksichtigt. Die Verletzlichkeit wird in diesem Kontext anhand individueller Risikofaktoren wie Alter, Behinderung, Vermögensverhältnisse und Wohnsituationen bestimmt. Schutzinstrumente und Rechtsschutz Deutlich geworden ist, dass das Verbrauchervertragsrecht i.e.S. und i.w.S. in erster Linie bezweckt, eine typischerweise fehlende Professionalität auf der Vertragsschuldnerseite auszugleichen. Entsprechend dem Kernzweck, IV. die denen anderer Bürger vergleichbar sind.«; ErwGr. 7 RL 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten, ABl. 2002 L 108/51: »Die Mitgliedstaaten können im Zusammenhang mit Universaldienstverpflichtungen (…) dafür zu sorgen, dass dieser Zugang insbesondere für ältere Menschen, Behinderte und Personen mit besonderen sozialen Bedürfnissen unter denselben Bedingungen möglich ist.«. 157 Ebenda. Erster Teil: Grundlagen 46 die wohlüberlegte Entscheidungsfindung zu gewährleisten,158 ist das Schutzinstrumentarium des Verbrauchervertragsrechts grundsätzlich auf den Ausgleich informationsbedingter Verhandlungsungleichgewichte zur Sicherung einer informierten Entscheidung ausgerichtet.159 Erst in zweiter Linie, im Bereich der Verträge über DAWI, sind auch Schutzinstrumente zur Sicherung des Zugangs zu Dienstleistungen geregelt. Dementsprechend etablieren die verbrauchervertraglichen Richtlinien Informationspflichten als zentrales und vorrangiges Schutzinstrument.160 Da die Verhandlungsüberlegenheit des Unternehmers maßgeblich mit unterstellten Wissensvorsprüngen sowie seinem professionellen Auftreten am Markt begründet wird,161 wirken Informationen dem Kräfteungleichgewicht im Unternehmer-Verbraucher-Verhältnis entgegen. Sie verschaffen dem Verbraucher die notwendige Grundlage für eine (wirtschaftlich) sachorientierte Vertragsentscheidung,162 können ihm also – wie Bülow es ausdrückt – »ebenfalls Professionalität angedeihen (…) lassen«163. Abgesichert werden die Informationspflichten durch Widerrufsrechte.164 Mit der Widerrufsfrist wird dem Verbraucher v.a. Zeit zur nachträglichen Informationsbeschaffung eingeräumt.165 Indem der Verbraucher sich durch Aus- übung des Widerrufs noch nach dem Abschluss vom Vertrag lösen kann, wird also die wohlüberlegte Entscheidungsfindung für den Zeitraum der Widerrufsfrist noch über den Abschlusszeitpunkt hinaus gesichert.166 Ergänzend greifen v.a. Vorgaben zur Einbeziehungs- und Inhaltskontrolle vorformulierter Vertragsbedingungen, Schriftformgebote, Umgehungsverbote und (halb-) zwingende Schutznormen.167 Diese Instrumente sichern die vertragliche Willensbildung auf der Verbraucherseite, indem sie jeweils die Unwirksamkeit der abgegebenen Vertragserklärung bewirken.168 Bei 158 S.o. § 2 A. II. 2. 159 Fleischer, S. 205 f., 571; vgl. auch Riesenhuber, ZfPW 2018, 352 (363). 160 Kapitel II RL 2011/83/EU; Riesenhuber, EU-Vertragsrecht, § 5 Rn. 29, 34; v. Vogel, S. 133. 161 S.o. § 2 A. II. 1. 162 Fleischer, S. 205 f.; Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 144 f., 181 f.; Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 347 f. 163 Bülow, in Bülow/Artz, § 2 Rn. 27. 164 Bspw. Art. 9 ff. RL 2011/83/EU; vgl. Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 70, 197 f. 165 Meller-Hannich, ebenda; Riesenhuber, EU-Vertragsrecht, § 5 Rn. 30, § 8 Rn. 1. 166 Vgl. Busche, in MüKo BGB, Vor § 145 Rn. 8. 167 Bülow, in Bülow/Artz, § 2 Rn. 27, 29 f., 33; Ellenberger, in Palandt, Einf. vor § 145 Rn. 14 f.; Tamm, in Tamm/Tonner/Brönneke, § 1 Rn. 12. 168 Bülow, in Bülow/Artz, § 2 Rn. 27, 33. § 2 Grundlagen des Verbraucher- und Antidiskriminierungsvertragsrechts 47 halbzwingenden Schutznormen sind nur für die Verbraucherseite nachteilige Vereinbarungen unwirksam.169 In Umsetzung verbraucherschützender Richtlinien sind Informationspflichten, Widerrufsrechte, (halb-) zwingende Normen und Umgehungsverbote über das BGB und Nebengesetze hinweg geregelt worden.170 Ausgehend vom Gebot der gleichberechtigten wie gleichwertigen Zugänglichkeit171 regeln Richtlinien und Verordnungen im Bereich der DA- WI besondere zugangssichernde Schutzinstrumente. Es handelt sich dabei v.a. um sog. Universaldienstverpflichtungen. Deren zentrales Element ist ein Recht für jedermann auf Zugang zur Dienstleistung.172 Danach sind im Recht der DAWI neben Informationspflichten und Verboten abweichender Vereinbarungen173 als Schutzinstrumente auch spezialgesetzliche Kontrahierungszwänge geregelt (sog. besondere, insbesondere leistungssichernde Kontrahierungszwänge174).175 Mit einem Kontrahierungszwang wird die Unternehmerseite – auch ohne oder gegen ihren Willen – gesetzlich verpflichtet, mit jedermann den Vertrag zu schließen.176 Hinzu kommen die bereits angesprochenen besonderen Schutzinstrumente zugunsten verletzlicher Verbraucher- bzw. Kundengruppen im Interesse der Gleichwertigkeit des Zugangs zu DAWI, insbesondere zugunsten eines möglichst barrierefreien Zugangs für Fahrgäste mit Behinderung.177 Schließlich ist 169 BGH, Urt. v. 20.3.2018 – XI ZR 309/16, NJW 2018, 2042 (2043); Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 417. 170 Bülow, in Bülow/Artz, § 2 Rn. 28 ff.; Ellenberger, in Palandt, Einf. vor § 145 Rn. 14 ff. 171 S.o. § 2 A. III. 172 Vgl. § 78 Abs. 1 TKG: »Universaldienstleistungen sind ein Mindestangebot an Diensten für die Öffentlichkeit, (…) zu denen alle Endnutzer (…) Zugang haben müssen.«; ErwGr. 14 RL 2002/22/EG: »Aufgrund der großen Bedeutung sollte der Zugang zum öffentlichen Telefonnetz und dessen Nutzung an einem festen Standort für jedermann (…) verfügbar sein. Gemäß dem Subsidiaritätsprinzip ist es Angelegenheit der Mitgliedstaaten, anhand objektiver Kriterien zu entscheiden, welchen Unternehmen Universaldienstverpflichtungen gemäß dieser Richtlinie auferlegt werden (…).«; Unterrichtung v. 12.6.2003, BR-Drs. 413/03, S. 17 f. 173 Z.B. Art. 11 RL 2002/22/EG; Art. 6, 8 VO (EG) Nr. 1371/2007; Art. 6, 11, 20, 24 f. VO (EU) Nr. 181/2011. 174 Busche, in MüKo BGB, vor § 145 Rn. 15; derselbe, Privatautonomie, S. 111 f.; Grünberger, S. 470. 175 Z.B. § 84 Abs. 1 TKG, § 31 Abs. 1 ZKG, Art. 9 Abs. 1 VO (EU) Nr. 181/2011. 176 Bork, in Staudinger, Vorbem. zu §§ 145-156 Rn. 15; Busche, in MüKo BGB, vor § 145 Rn. 12. 177 S.o. § 2 A. III. Erster Teil: Grundlagen 48 das klassische Schutzinstrumentarium der Informationspflichten und Widerrufsrechte unbrauchbar, wenn verletzliche Verbrauchergruppen aufgrund bereits fehlender Gelegenheit (z.B. in ländlichen Regionen) oder eingeschränkter Fähigkeiten (z.B. altersbedingten Verständnisschwierigkeiten) keinen Zugang zu bestimmten Vertragsangeboten wie z.B. im Internethandel finden.178 Das Sekundärrecht macht vereinzelt Vorgaben zum Rechtsschutz in verbrauchervertraglichen Angelegenheiten. Dabei handelt es sich etwa um Regelungen zu Verbrauchergerichtsständen, Verbraucherverbandsklagen sowie zu Verfahren der gütlichen Streitbeilegung.179 Die Richtlinienvorgaben zum kollektiven Rechtsschutz und zur alternativen Streitbeilegung sind dabei zentral und gesondert v.a. im UKlaG sowie im Verbraucherstreitbeilegungsgesetz (VSBG)180 umgesetzt worden. Nach dem Grundsatz der Verfahrensautonomie ist es, wie noch im Einzelnen erläutert werden wird (§ 6), vorrangig den Mitgliedstaaten überlassen, die verfahrensrechtlichen Modalitäten für die Durchsetzung des Unionsrechts und der aus ihm abgeleiteten Rechte zu regeln.181 Grundlagen des Antidiskriminierungsvertragsrechts Das ebenfalls durch Richtlinien maßgeblich europarechtlich geprägte Antidiskriminierungsvertragsrecht geht auf eine erst jüngere Rechtssetzung zurück. An personenbezogene Unterscheidungskriterien anknüpfende Be- B. 178 Vgl. COM(2012) 225 final, BR-Drs. 298/12, S. 5; Entschließung des Europäischen Parlaments vom 22. Mai 2012, (2011/2272(INI)), ABl. 2013 C 264 E/11 (14); Kohte, VuR 2012, 338 (338). 179 Z.B. RL 2013/11/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. Mai 2013 über die alternative Beilegung verbraucherrechtlicher Streitigkeiten und zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 und der Richtlinie 2009/22/EG, ABl. 2013 L 165/63; Art. 17 ff. VO (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABl. 2012 L 351/1; Art. 23 Abs. 2 RL 2011/83/EU; vgl. Berg, in Von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 169 AEUV Rn. 41 ff. 180 G. über die alternative Streitbeilegung in Verbrauchersachen v. 19.2.2016, BGBl. I S. 254; zuletzt geändert durch Art. 2 Abs. 3 G. v. 25.6.2020, BGBl. I S. 1474. 181 EuGH, Urt. v. 18.12.2014 – Rs. C-449/13 (CA Consumer Finance SA), EuZW 2015, 189 (190); Berg, in Von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 169 AEUV Rn. 40. § 2 Grundlagen des Verbraucher- und Antidiskriminierungsvertragsrechts 49 nachteiligungsverbote182 sind im europäischen Recht erstmals mit der Richtlinie 2000/43/EG183 (sog. Antirassismusrichtlinie184)185 und in Deutschland erst mit Inkrafttreten der §§ 19-21 AGG in das Vertragsrecht eingeführt worden186.187 Dabei regeln zwei von insgesamt vier europäischen Antidiskriminierungsrichtlinien (I.) sowie das sie umsetzende AGG- Zivilrecht spezifische personale Anwendungsvoraussetzungen (II.), sachliche Anwendungsbereiche (III.) und Rechtsschutzinstrumente (IV.) im Vertragsrecht. Europäische Antidiskriminierungsrichtlinien Das am 18. August 2006 in Kraft getretene AGG setzt insgesamt vier europäische Antidiskriminierungsrichtlinien um. Neben der Antirassismusrichtlinie 2000/43/EG handelt es sich um die sog. Rahmenrichtlinie I. 182 S.o. § 1 A. 183 RL 2000/43/EG des Rates vom 29. Juni 2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft, ABl. 2000 L 180/22. 184 Es gibt keine offiziellen Kurztitel für die europäischen Antidiskriminierungsrichtlinien, die hier verwendeten Bezeichnungen folgen Däubler, in Däubler/ Bertzbach, Einl. Rn. 3. 185 Riesenhuber, in Riesenhuber/Nishitani, S. 19 ff. (32 f.); vgl. zum privatrechtlichen Diskriminierungsschutz im deutschen Vertragsrecht vor Inkrafttreten des AGG Däubler, in Däubler/Bertzbach, Einl. Rn. 65 ff. 186 Vgl. BAG, Urt. v. 15.3.2012 – 8 AZR 37/11, NZA 2012, 910 (915): »Zur Umsetzung der Richtlinien 2000/43/EG, 2000/78/EG, 2002/73/EG und 2004/113/EG durch das AGG konnte der deutsche Gesetzgeber daher nicht an einen bereits im nationalen Recht bestehenden allgemeinen Diskriminierungsschutz wegen der Merkmale des § 1 AGG anknüpfen (…).«. 187 Die §§ 19 ff. AGG gelten für die »Begründung, Durchführung und Beendigung zivilrechtlicher Schuldverhältnisse« über Waren und Dienstleistungen im Anwendungsbereich des § 2 Abs. 1 Nr. 5-8 und damit in erster Linie für zweiseitige Verträge inklusive der vorvertraglichen Haftung, jedoch nicht für deliktsrechtliche Schuldverhältnisse, ausführlich Lüttringhaus, S. 66 ff.; Weimann, in Hey/ Forst, § 19 Rn. 36 ff.; vgl. auch die Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/1780, S. 32, wonach der Anwendungsbereich der §§ 19 ff. »ein Angebot zum Vertragsschluss« voraussetzt; a.A. Armbrüster, in Erman, § 19 AGG Rn. 10; Serr, in Staudinger, § 19 AGG Rn. 15. Für einseitige Schuldverhältnisse ohne Bezug zur Begründung oder Beendigung von Verträgen wie bspw. Auslobung oder Schenkung gibt es praktisch keinen Anwendungsbereich, Franke, in Däubler/Bertzbach, § 2 Rn. 57; Sponholz, S. 175 ff. Erster Teil: Grundlagen 50 2000/78/EG188, die sog. Gender-Richtlinie a.F. 2002/73/EG189 und die sog. Gender-Richtlinie Zivilrecht 2004/113/EG190.191 Diese Richtlinien wurden zwischen 2000 und 2004 auf der primärrechtlichen Grundlage des Art. 13 Abs. 1 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGV)192 verabschiedet, der Vorgängernorm des heutigen Art. 19 Abs. 1 AEUV. Es handelt sich um eine Ermächtigungsgrundlage für die EG bzw. EU, Maßnahmen zur Bekämpfung von Diskriminierung zu erlassen.193 Die Richtlinien gelten zudem als Konkretisierung des primärrechtlichen Diskriminierungsverbotes, das zunächst als allgemeiner Grundsatz des Unionsrechts anerkannt war und seit 2009 in Art. 21 Abs. 1 der GrCh verankert ist.194 Sie werden ferner auf die Universalität von Diskriminierungsverboten zurückgeführt, wie sie aus geltenden völkerrechtlichen Übereinkommen zum Schutz von Menschenrechten abzuleiten ist.195 Der Kernzweck der europäischen Antidiskriminierungsrichtlinien wird mit Blick auf die völker- und menschenrechtlichen Grundlagen des Diskriminierungsschutzes im Schutz der Persönlichkeit und der Menschenwürde der von Diskriminierung Betroffenen gesehen.196 Daneben ist den Erwägungsgründen der Richtlinien auch das gesamtgesellschaftliche Ziel zu entnehmen, den Zugang und die Teilhabe von Diskriminierung betroffe- 188 RL 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, ABl. 2000 L 303/16. 189 Aufgehoben durch die sog. Gender-Richtlinie n.F. 2006/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. Juli 2006 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen, ABl. 2006 L 204/23; Däubler, in Däubler/Bertzbach, Einl. Rn. 4. 190 RL 2004/113/EG des Rates vom 13. Dezember 2004 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen beim Zugang zu und bei der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen, ABl. 2006 L 157/24. 191 Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/1780, S. 1; Däubler, in Däubler/Bertzbach, Einl. Rn. 3. 192 Konsolidierte Fassungen des Vertrages über die Europäische Union und des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, ABl. 2002 C 325/1. 193 Vgl. Erläuterung zu Art. 21 der Erläuterungen zur Grundrechtecharta v. 14.12.2007, ABl. 2007 C 303/17; Streinz, in Streinz, Art. 19 AEUV Rn. 20. 194 Vgl. EuGH, Urt. v. 17.4.2018 – Rs. C-414/16 (Egenberger ), EuZW 2018, 381 (383); EuGH, Urt. v. 16.7.2015 – Rs. C-83/14 (CHEZ), juris, Rn. 58; Däubler, in Däubler/Bertzbach, Einl. Rn. 106 ff.; Jarass, Art. 21 Rn. 7. 195 Vgl. zum Diskriminierungsschutz als allgemeines Menschenrecht ErwGr. 3 RL 2000/43/EG; zu den völkerrechtlichen Bezügen der Antidiskriminierungsrichtlinien Schiek, in Schiek, Einl. Rn. 8 ff. 196 Vgl. Däubler, in Däubler/Bertzbach, § 1 Rn. 5; Wiemann, S. 35. § 2 Grundlagen des Verbraucher- und Antidiskriminierungsvertragsrechts 51 ner Gruppen am Rechtsgeschäftsverkehr in Europa zu sichern.197 Gleichwohl stehen auch bei diesem Zugangsschutz erkennbar ethische und nicht wirtschaftliche Gesichtspunkte im Vordergrund.198 Der fehlende Wirtschaftsbezug zeigt sich nicht zuletzt darin, dass das Antidiskriminierungsvertragsrecht im Unterschied zum zugangssichernden Verbrauchervertragsrecht i.w.S. im Bereich der DAWI die Zugänglichkeit unabhängig von einer Angewiesenheit199 auf die angebotenen Güter und Dienstleistungen schützt. Der deutsche Gesetzgeber wollte im AGG sowohl die würde‑ als auch die zugangsschützenden Zwecksetzungen der Antidiskriminierungsrichtlinien umsetzen. Die Gesetzesbegründung verweist ihrerseits auf den Diskriminierungsschutz als Menschenrecht und als Voraussetzung für den wirtschaftlichen und sozialen Zusammenhalt sowie auf das AGG als Baustein einer umfassenden Integrationspolitik.200 Nur zwei der Antidiskriminierungsrichtlinien regeln Vorgaben zum Diskriminierungsschutz im Rechtsgeschäftsverkehr, die mit dem AGG-Zivilrecht umgesetzt wurden: Die Antirassismusrichtlinie und die Gender- Richtlinie Zivilrecht. Die Antirassismusrichtlinie weist neben arbeitsrechtlichen Anwendungsbereichen auch zivilrechtliche Anwendungsbereiche auf, die v.a. den »Zugang zu und die Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen« gem. Art. 3 Abs. 1 lit. h) RL 2000/43/EG betreffen. Die Gender- Richtlinie Zivilrecht regelt ausschließlich Verträge im Waren- und Dienstleistungsverkehr, Art. 3 Abs. 1 RL 2004/113/EG. Wenngleich auch das primär‑ und sekundärrechtliche Antidiskriminierungsvertragsrecht insgesamt keine horizontale Direktwirkung im Privat- 197 Für die Teilhabe im Privatrechtsverkehr vgl. ErwGr. 12 RL 2000/43/EG: »Um die Entwicklung demokratischer und toleranter Gesellschaften zu gewährleisten, die allen Menschen — ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft — eine Teilhabe ermöglichen, sollten spezifische Maßnahmen zur Bekämpfung von Diskriminierungen aus Gründen der Rasse oder der ethnischen Herkunft (…) auch Aspekte wie (…) Zugang zu und Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen, mit abdecken.«; und ErwGr. 9 RL 2004/113/EG: »Diskriminierungen aufgrund des Geschlechts (…) können (…) ein Hindernis für eine vollständige, erfolgreiche Eingliederung von Männern und Frauen in das wirtschaftliche und soziale Leben darstellen.«; Riesenhuber, in Riesenhuber/Nishitani, S. 19 ff. (46 f.). 198 Vgl. auch Armbrüster, in Erman, § 19 AGG Rn. 1; Britz, VVDStRL 2005, 355 (391); Lauber, S. 90; Thüsing, in MüKo BGB, Einl. AGG Rn. 38. 199 S. § 2 A. III., IV. 200 Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/1780, S. 1, 20 f., 25; zur Diskussion um teilhabesichernde Schutzzwecke der Antidiskriminierungsrichtlinien und des AGG s.u. § 4 B. IV. 2. a). Erster Teil: Grundlagen 52 rechtsverkehr und zugunsten der betroffenen Einzelpersonen entfaltet,201 können die primärrechtlichen Diskriminierungsverbote jedenfalls mittelbar in privatrechtlichen Vertragsverhältnissen wirksam werden. Das ist dann der Fall, wenn in einem Rechtsstreit zwischen Privaten aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts eine damit kollidierende nationale Rechtsvorschrift unangewendet bleiben muss.202 Als Richtschnur für unionsweite Standards im vertragsrechtlichen Diskriminierungsschutz kann der akademische Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens für das Europäische Vertragsrecht (Draft Common Frame of Reference – DCFR)203 dienen. Dieser enthält eine Sammlung modellhafter Regelungen des europäischen Vertragsrechts, welche dem bisherigen Richtlinienbestand und weiterer europäischer Rechtssetzung im Bereich des Privatrechts entnommen worden sind.204 Auch wenn es sich um ein unverbindliches, von Rechtswissenschaftlerinnen und -wissenschaftlern erstelltes Regelwerk handelt,205 kann der DCFR wichtige Hinweise liefern, welche übergeordneten Grundsätze und Erwägungen den europäischen Gesetzgeber bei einzelnen Richtlinienbestimmungen geleitet haben.206 Personaler Anwendungsbereich In Umsetzung der Antidiskriminierungsrichtlinien mussten die Mitgliedstaaten privatrechtlichen Schutz vor Diskriminierung aus Gründen der II. 201 S.o. § 2 A. I.; zum Primärrecht: Erläuterung zu Art. 21 der Erläuterungen zur Grundrechtecharta v. 14.12.2007, ABl. 2007 C 303/17; Jarass, Art. 21 Rn. 4; Streinz, in Streinz, Art. 19 AEUV Rn. 20; zum Sekundärrecht: Däubler, in Däubler/Bertzbach, Einl. Rn. 98; Schiek, in Schiek, Einl. Rn. 73. 202 EuGH, Urt. v. 19.1.2010 – Rs. C-555/07 (Kücükdeveci), NJW 2010, 427 (429 f.); Jarass, Art. 21 Rn. 4; Schiek, in Schiek, Einl. Rn. 75. 203 V. Bar/Clive, Book II. – 2:101 ff., S. 165 ff. 204 Vgl. v. Bar/Clive, Intr. 50, S. 19 f.; Ernst, in MüKo BGB, Einl. SchuldR Rn. 79. 205 V. Bar/Clive, Intr. 5, S. 3; Riesenhuber, EU-Vertragsrecht, § 1 Rn. 41 f. 206 Vgl. Leible, in Schulze, S. 27 ff. (31 f.); Röthel, in Riesenhuber, Methodenlehre, § 11 Rn. 45 f. § 2 Grundlagen des Verbraucher- und Antidiskriminierungsvertragsrechts 53 sog. »Rasse«207, ethnischen Herkunft und des Geschlechts208 etablieren. Der vertragsrechtliche Diskriminierungsschutz basiert danach auf bestimmten personengebundenen Kriterien, die bei Menschen grundsätzlich unveränderlich und Ausdruck ihrer Persönlichkeit sind.209 Nach diesen identitätsbezogenen Schutzkriterien und nicht etwa nach den rollenbezogenen Begriffen von Unternehmer und Verbraucher210 bestimmt sich denn auch der personale Anwendungsbereich von Antirassismusrichtlinie, Gender-Richtlinie Zivilrecht und AGG-Zivilrecht. Schutzadressaten sind Personen auf der Vertragsschuldnerseite, die bspw. wegen der Herkunft oder des Geschlechts diskriminiert werden.211 Damit ist der Diskriminierungsschutz seiner Natur nach auf natürliche Personen beschränkt, die allein nach solchen Kriterien unterschieden werden können.212 Ihnen stehen Anbieter als (natürliche oder juristische) Personen gegenüber, »die Güter und Dienstleistungen bereitstellen«.213 207 Im Folgenden wird der gesetzliche Begriff nicht mehr verwendet, sondern durch »rassistische Benachteiligungen« oder »Benachteiligungen wegen rassistischer Kriterien« ersetzt. 208 Europarechtlich ist weitergehender Schutz wegen Religion, Weltanschauung, Behinderung, Alter und sexueller Ausrichtung auf arbeitsrechtliche Diskriminierungsverbote gem. der RL 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, ABl. 2000 L 303/16, beschränkt. Der Vorschlag der EU-Kommission v. 2.7.2008 für eine entsprechend weitergehende RL im Bereich der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen, KOM(2008) 426 endg., sog. fünfte Antidiskriminierungsrichtlinie, ist im Entwurfsstadium verblieben, vgl. Antwort der Bundesregierung v. 11.1.2019, BT-Drs. 19/6961, S. 86 f. 209 Vgl. Jarass, Art. 21 Rn. 2; Schiek, in Schiek, Einl. Rn. 43. 210 S.o. § 2 A. II. 1. 211 Vgl. Thüsing, in MüKo BGB, § 19 AGG Rn. 131; Wiemann, S. 80; a.A. (auch Personen auf der Anbieterseite) Serr, in Staudinger, § 19 AGG Rn. 56 ff. 212 Däubler, in Däubler/Bertzbach, § 1 Rn. 115; vgl. auch ErwGr. 16 RL 2000/43/EG: »Es ist wichtig, alle natürlichen Personen gegen Diskriminierung aus Gründen der Rasse oder der ethnischen Herkunft zu schützen.«; allein beim Zugang zu Organisationen i.S.d. § 18 AGG wird Diskriminierungsschutz auch für juristische Personen diskutiert, vgl. Herrmann, in Däubler/Bertzbach, § 18 Rn. 3. 213 Vgl. Art. 3 RL 2004/113/EG: »(…) Personen, die Güter und Dienstleistungen bereitstellen, die der Öffentlichkeit ohne Ansehen der Person zur Verfügung stehen, (…) und die außerhalb des Bereichs des Privat- und Familienlebens und der in diesem Kontext stattfindenden Transaktionen angeboten werden.«; Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/1780, S. 41: »Ob es sich typischerweise um eine »Vielzahl von Fällen« handelt, ist aus der Sicht der Anbieterseite zu beurteilen, denn an sie (und nicht an den nachfragenden Kunden) richtet sich das Benach- Erster Teil: Grundlagen 54 Anhand dieser personengebundenen Kriterien ist der Diskriminierungsschutz nach den Antidiskriminierungsrichtlinien von europarechtlichen Diskriminierungsverboten in Bezug auf die Staatsangehörigkeit zu trennen.214 Letztere beruhen auf eigenen primärrechtlichen Grundlagen in den Art. 18, 45 Abs. 2 AEUV bzw. Art. 21 Abs. 2 GrCh. Inhaltlich unterscheidet sie, dass sie mit der Staatsangehörigkeit oder auch dem Aufenthaltsstatus an im Leben eines Menschen leichter veränderliche und weniger persönlichkeitsrelevante Kriterien anknüpfen. Wegen dieser Unterschiede sind europäische Richtlinien, welche zivilrechtliche Benachteiligungsverbote aufgrund der Staatsangehörigkeit im Waren- und Dienstleitungsverkehr regeln,215 nicht Gegenstand dieser Untersuchung. Hinsichtlich der personenbezogenen Kriterien liegt eine sog. überschie- ßende Umsetzung, d.h. eine über den durch die Richtlinien vorgegebenen Anwendungsbereich hinausgehende Umsetzung im AGG-Zivilrecht vor.216 § 19 AGG schützt nicht nur vor Benachteiligungen wegen rassistischer Kriterien, der ethnischen Herkunft oder des Geschlechts, sondern auch vor solchen wegen der Religion, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität. Insoweit handelt es sich bei den Richtlinienvorgaben gem. Art. 6 Antirassismusrichtlinie sowie Art. 7 Gender-Richtlinie Zivilrecht um sog. Mindestanforderungen. Diese schreiben ein Standardniveau für den Diskriminierungsschutz vor, das die Mitgliedstaaten nicht unterschreiten dürfen, aber überschreiten können.217 Danach konnte der deutsche Gesetzgeber einen größeren, mit dem arbeitsrechtlichen Benachteiligungsverbot in § 7 AGG auch einheitlicheren personenbezogenen Schutzrahmen vorsehen, der über die Mindestanforderungen der Richtliteiligungsverbot.«; Riesenhuber, EU-Vertragsrecht, § 6 Rn. 11; Thüsing, in MüKo BGB, § 19 AGG Rn. 123 ff.; Weimann, in Hey/Forst, § 19 Rn. 9 ff.; a.A. Serr, in Staudinger, § 19 AGG Rn. 56 ff. 214 So ausdrücklich Art. 3 Abs. 2 RL 2000/43/EG; vgl. auch BAG, Urt. v. 23.11.2017 – 8 AZR 372/16, NZA-RR 2018, 287 (290); Basedow, ZEuP 2008, 230 (234 ff.); Riesenhuber, in Riesenhuber/Nishitani, S. 19 ff. (37 f.). 215 Bspw. Art. 12 Abs. 1 lit. g) RL 2011/98/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Dezember 2011 über ein einheitliches Verfahren zur Beantragung einer kombinierten Erlaubnis für Drittstaatsangehörige, sich im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats aufzuhalten und zu arbeiten, sowie über ein gemeinsames Bündel von Rechten für Drittstaatsarbeitnehmer, die sich rechtmäßig in einem Mitgliedstaat aufhalten, ABl. 2011 L 343/1. 216 Vgl. zu diesem Begriff Habersack/Mayer, in Riesenhuber, Methodenlehre, § 14 Rn. 1; zur überschießenden Umsetzung im AGG-Zivilrecht Armbrüster, in Erman, Vorbem. vor § 1 AGG Rn. 4. 217 Vgl. Art. 6 RL 2000/43/EG, Art. 7 RL 2004/113/EG; Grünberger, S. 713 f. § 2 Grundlagen des Verbraucher- und Antidiskriminierungsvertragsrechts 55 nien 2000/43/EG und 2004/113/EG hinsichtlich rassistischer, herkunftsund geschlechtsbezogener Diskriminierungen hinausgeht.218 Lediglich die Weltanschauung hat er bewusst und anders als in den §§ 1, 7 AGG nicht als Schutzkriterium in § 19 AGG mit aufgenommen, um politische Überzeugungen vom Benachteiligungsschutz auszunehmen.219 Die überschießende Umsetzung kann insbesondere bei Auslegungsfragen relevant werden. Sie kann dazu führen, dass das AGG-Zivilrecht im Zwei-Ebenen-System des europäischen und nationalen Rechts220 nach unterschiedlichen Maßstäben auszulegen ist (sog. gespaltene Auslegung).221 Während Vorgaben des AGG, welche die Antirassismus- und Gender- Richtlinie Zivilrecht umsetzen, zwingend richtlinien- und primärrechtskonform auszulegen sind, spricht bei den überschießend umgesetzten Bestimmungen lediglich eine grundsätzliche Vermutung für eine nach dem Willen des Gesetzgebers einheitliche Auslegung mit dem unionsrechtlich determinierten Bereich.222 Nach dieser Vermutung ist das AGG-Zivilrecht auch bei Benachteiligungen wegen der Religion, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität grundsätzlich entsprechend den Vorgaben der Antirassismus- und Gender-Richtlinie Zivilrecht auszulegen.223 Keinen inhaltlichen Unterschied macht es, dass die Antidiskriminierungsrichtlinien das zu sanktionierende Verhalten als »Diskriminierung«224 bezeichnen, während das AGG hierfür den Begriff der »Benach- 218 Armbrüster, in Erman, Vorbem. vor § 1 AGG Rn. 4; vgl. auch Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/1780, S. 2: »Über das Gemeinschaftsrecht hinausgehend werden auch die Merkmale Religion oder Weltanschauung, Behinderung, Alter, sexuelle Identität und Geschlecht in den zivilrechtlichen Diskriminierungsschutz einbezogen, weil ansonsten wesentliche Bereiche des rechtlichen Lebens aus dem Benachteiligungsschutz ausgeklammert blieben.«. 219 Serr, in Staudinger, § 19 AGG Rn. 10 ff.; vgl. zur Unanwendbarkeit des § 19 AGG bei einem Hausverbot gegenüber einem NPD-Vorsitzenden BGH, Urt. v. 9.3.2012 – V ZR 115/11, NJW 2012, 1725 (1725). 220 S.o. Einleitung zu § 2. 221 Schiek, in Schiek, Einl. Rn. 81; vgl. allgemein zur sog. gespaltenen Auslegung Habersack/Mayer in Riesenhuber, Methodenlehre, § 14 Rn. 32 ff. 222 Däubler, in Däubler/Bertzbach, Einl. Rn. 88; Lüttringhaus, S. 282 f.; Wiemann, S. 60; sowie allgemein Habersack/Mayer, in Riesenhuber, Methodenlehre, § 14 Rn. 41. 223 Watzenberg, S. 130 f.; Wiemann, ebenda; vgl. auch BGH, Urt. v. 27.5.2020 – VIII ZR 401/18, WM 2020, 1387 (1392). 224 Art. 2 RL 2000/43/EG; Art. 2 RL 2004/113/EG. Erster Teil: Grundlagen 56 teiligung« verwendet,225 insbesondere in § 3 AGG.226 Im Folgenden werden beide Begriffe synonym verwendet. Sachlicher Anwendungsbereich Der sachliche Anwendungsbereich sowohl der Antidiskriminierungsrichtlinien 2000/43/EG und 2004/113/EG als auch des AGG-Zivilrechts bezieht sich hauptsächlich auf privatrechtliche Verträge über Güter und Dienstleistungen, »die der Öffentlichkeit zur Verfügung stehen«.227 Praktisch nachgeordnete Bedeutung haben demgegenüber Verträge im Bereich des Sozialschutzes, einschließlich der sozialen Sicherheit und der Gesundheitsdienste, der sozialen Vergünstigungen sowie der Bildung gem. Art. 3 Abs. 1 lit. e)-g) der Antirassismusrichtlinie bzw. § 2 Abs. 1 Nr. 5-7 AGG.228 Der Öffentlichkeitsbezug trägt dem Erwägungsgrund 4 der Richtlinie 2000/43/EG sowie den Erwägungsgründen 1, 13 und Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2004/113/EG Rechnung. Danach bleiben Rechtsgeschäfte im Bereich der Privatsphäre und des Familienlebens vom Anwendungsbereich der Richtlinien ausgenommen.229 Der Öffentlichkeit i.d.S. verfügbar sind nur die Angebote, welche die Privatsphäre der Anbieterseite verlassen III. 225 Vgl. Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/1780, S. 30: »Der Gesetzentwurf spricht im Folgenden von »Benachteiligung« und nicht von »Diskriminierung«, um deutlich zu machen, dass nicht jede unterschiedliche Behandlung, die mit der Zufügung eines Nachteils verbunden ist, diskriminierenden Charakter hat. Unter »Diskriminierung« nämlich wird schon im allgemeinen Sprachgebrauch nur die rechtswidrige, sozial verwerfliche Ungleichbehandlung verstanden. Es gibt indessen auch Fälle der zulässigen unterschiedlichen Behandlung; dies zeigen die §§ 5, 8 bis 10 und 20.«. 226 Schiek, in Schiek, § 3 Rn. 1; Schwab, DNotZ 2006, 649 (652). 227 Art. 3 Abs. 1 lit. h) RL 2000/43/EG; Art. 3 Abs. 1 RL 2004/113/EG; § 2 Abs. 1 Nr. 8 AGG; Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/1780, S. 32; nach Thüsing, in MüKo BGB, § 19 AGG Rn. 7, »stellt § 2 Abs. 1 Nr. 8 den Hauptanwendungsfall des zivilrechtlichen Benachteiligungsschutzes dar (…).«; ähnlich Ellenberger, in Palandt, § 2 AGG Rn. 8; Schwab, DNotZ 2006, 649 (658). 228 Der Umstand, dass insbesondere der Sozialschutz und die Bildung in Deutschland öffentlich-rechtlich geregelt sind, ändert nichts daran, dass das AGG in Umsetzung der Richtlinien ausschließlich privatrechtliche Sachverhalte, d.h. nur private Behandlungs- oder Bildungsverträge regelt, vgl. Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/1780, S. 31 f.; Armbrüster, in Erman, § 19 AGG Rn. 24; Serr, in Staudinger, § 2 AGG Rn. 24, 27. 229 Vgl. Riesenhuber, in Riesenhuber/Nishitani, S. 19 ff. (36); Thüsing, in MüKo BGB, § 19 AGG Rn. 103. § 2 Grundlagen des Verbraucher- und Antidiskriminierungsvertragsrechts 57 und einem unbestimmten Adressatenkreis zugänglich sind.230 Derart verfügbar werden faktisch auch die zivilrechtlich erbrachten Bildungs-, Sozialund Gesundheitsdienste sein, bei denen der Öffentlichkeitsbezug gem. Art. 3 Abs. 1 lit. e)-g) der Antirassismusrichtlinie nicht zwingend vorausgesetzt wird. Schließlich muss das Angebot bspw. des Bildungsdienstes im Hinblick auf Erwägungsgrund 4 RL 2000/43/EG gleichwohl aus der Privatsphäre und dem Familienleben der Anbieterseite heraustreten, also zwangsläufig an die Öffentlichkeit gerichtet sein.231 Die Unanwendbarkeit des AGG im Privatbereich ist in Umsetzung dieser Vorgaben als Bereichsausnahme für familien- und erbrechtliche sowie für Schuldverhältnisse geregelt, bei denen ein besonderes Nähe- oder Vertrauensverhältnis der Parteien oder ihrer Angehörigen begründet wird, § 19 Abs. 4, 5 AGG.232 Die Gender-Richtlinie Zivilrecht zieht den Anwendungsbereich des Diskriminierungsverbotes im Hinblick auf öffentlich angebotene Güter und Dienstleistungen noch enger. Das Verbot gilt nur bei einem ohne Rücksicht auf das »Ansehen der Person« öffentlich erfolgten Vertragsangebot.233 Mit dem Ansehen der Person wird gemeinhin der Mensch als Individuum und in seinen sozialen Bezügen bezeichnet im Unterschied zum abstrakt gedachten Teilnehmer im Rechtsgeschäftsverkehr.234 Ein Vertragsschluss erfolgt mit Ansehen der Person, wenn es typischer- und vernünftigerweise auf besondere Eigenschaften des Vertragspartners ankommt.235 Ein Beispiel ist, dass vor einer Kreditvergabe die Kreditwürdigkeit als besondere Eigenschaft des Kreditnehmers überprüft wird.236 Dagegen handelt die Anbieterseite bei der Bereitstellung von Gütern und Dienstleistungen ohne das Ansehen der Person, wenn sie im Normalfall und im Rahmen ihrer 230 Vgl. zur Definition des Richtlinienbegriffs »der Öffentlichkeit zur Verfügung stehen« die Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/1780, S. 32: »Güter und Dienstleistungen werden praktisch dann der Öffentlichkeit zur Verfügung gestellt, wenn ein Angebot zum Vertragsschluss durch Anzeigen in Tageszeitungen, Schaufensterauslagen, Veröffentlichungen im Internet oder auf vergleichbare Weise öffentlich gemacht wird. Es kommt nicht darauf an, wie groß die angesprochene Öffentlichkeit ist, sondern nur darauf, dass die Erklärung über die Privatsphäre des Anbietenden hinaus gelangt.«; Belling/Riesenhuber, in Erman, § 2 AGG Rn. 27 f. 231 Vgl. auch Serr, in Staudinger, § 19 AGG Rn. 111; Thüsing, in MüKo BGB, § 19 AGG Rn. 103. 232 Armbrüster, in Erman, § 19 AGG Rn. 31 ff. 233 Art. 3 Abs. 1 RL 2004/113/EG. 234 Vgl. Grünberger, S. 111. 235 LG Köln, Urt. v. 13.11.2015 – 10 S 137/14, NJW 2016, 510 (511). 236 Armbrüster, in Erman, § 19 AGG Rn. 20. Erster Teil: Grundlagen 58 Kapazitäten jeden bedient, ohne dass es auf die Person als solche ankäme.237 So liegt bei jeglichen standardisierten Formen der Geschäftsabwicklung nahe, dass diese »ohne Ansehen der Person« erfolgt.238 Diese Vorgabe setzt das AGG dahingehend um, dass es sich bei Benachteiligungen wegen des Geschlechts wie auch (überschießend) der Religion, einer Behinderung, des Alters und der sexuellen Identität um einen Vertrag handeln muss, der ein sog. »Massengeschäft bzw. vergleichbares Schuldverhältnis«239 beinhaltet, § 19 Abs. 1 Nr. 1 AGG. Entsprechend werden Massengeschäfte legaldefiniert als »zivilrechtliche Schuldverhältnisse, die typischerweise ohne Ansehen der Person zu vergleichbaren Bedingungen in einer Vielzahl von Fällen zustande kommen«, § 19 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 AGG. Mit Massengeschäften vergleichbar sind zivilrechtliche Schuldverhältnisse, bei denen »das Ansehen der Person nach der Art des Schuldverhältnisses eine nachrangige Bedeutung hat und die zu vergleichbaren Bedingungen in einer Vielzahl von Fällen zustande kommen«, § 19 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 AGG. Als beispielhafte Massengeschäfte benennt der Gesetzgeber Angebote im öffentlichen Personennahverkehr, in der Gastronomie oder im Einzelhandel, bei denen üblicherweise – wie zuvor beschrieben – mit jedermann ohne Rücksicht auf die Schutzkriterien des § 19 AGG kontrahiert wird.240 Als jedenfalls vergleichbare Schuldverhältnisse mit einer nachrangigen Bedeutung des Ansehens der Person sind in der Rechtsprechung bspw. die Vergabe standardisierter Kredite, Vermietung von Veranstaltungsräumen oder der Zugang zur Diskothek anerkannt worden.241 Weiterer Anwendungsfall sind privatrechtliche Versicherungen, 237 Vgl. Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/1780, S. 41: »(…) schließen die Unternehmer im Rahmen ihrer Kapazitäten Verträge ohne weiteres mit jeder zahlungswilligen und zahlungsfähigen Person, ohne dass nach den in § 1 genannten Merkmalen unterschieden würde (…).«; BGH, Urt. v. 25.4.2019 – I ZR 272/15, NJW 2020, 852 (853); Thüsing, in MüKo BGB, § 19 AGG Rn. 17. 238 Vgl. Gesetzesbegründung, ebenda: »Insbesondere im Bereich der Konsumgüterwirtschaft und bei standardisierten Dienstleistungen kommen Verträge typischerweise ohne Ansehen der Person zustande: Im Einzelhandel, in der Gastronomie oder im Transportwesen (…).«; BGH, ebenda; Armbrüster, in Erman, § 19 AGG Rn. 16. 239 So die abkürzende Bezeichnung des Gesetzgebers für Schuldverhältnisse »bei denen das Ansehen der Person nach der Art des Schuldverhältnisses eine nachrangige Bedeutung hat und die zu vergleichbaren Bedingungen in einer Vielzahl von Fällen zustande kommen« gem. § 19 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 AGG, Gesetzesbegründung, ebenda. 240 Gesetzesbegründung, ebenda. 241 AG München, Urt. v. 13.4.2016 – 171 C 28560/15, WM 2018, 1744 (1745); LG Köln, Urt. v. 13.11.2015 – 10 S 137/14, NJW 2016, 510 (511); OLG Stuttgart, § 2 Grundlagen des Verbraucher- und Antidiskriminierungsvertragsrechts 59 § 19 Abs. 1 Nr. 2 AGG. Der Anwendungsbereich umfasst mit Massengeschäften, vergleichbaren Schuldverhältnissen und Versicherungen hauptsächlich Verträge über Verbrauchsgüter sowie standardisierte Dienstleistungen, die üblicherweise zu privaten Zwecken, also durch Verbraucher gem. § 13 BGB242 nachgefragt werden.243 Auch handelt es sich bei einem öffentlichen Angebot gem. § 2 Abs. 1 Nr. 8 AGG zumeist um Verträge im Anwendungsbereich des § 19 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AGG.244 Demgegenüber kann es insbesondere bei den Schuldverhältnissen nach § 2 Abs. 1 Nr. 5-7 AGG häufig auf das Ansehen der Person ankommen und wird kein Massengeschäft oder vergleichbares Schuldverhältnis vorliegen, so etwa bei personalisierten Gesundheitsdienstleistungen wie bspw. einer Psychotherapie oder bei Bildungsstipendien.245 Es handelt sich dann um »sonstige zivilrechtliche Schuldverhältnisse im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 5 bis 8«, bei denen nach § 19 Abs. 2 AGG nur Benachteiligungen wegen der ethnischen Herkunft und rassistischer Kriterien verboten sind.246 Die Folge ist ein nach den personenbezogenen Kriterien abgestuftes Benachteiligungsverbot. Dieses ist im Hinblick auf rassistische und herkunftsbezogene Benachteiligungen nicht nur weitgehender, indem es auch auf sonstige Schuldverhältnisse i.S.d. § 19 Abs. 2 AGG anwendbar ist, sondern auch strenger im Vergleich zum Benachteiligungsverbot wegen des Geschlechts, der Religion, einer Behinderung, des Alters und der sexuellen Identität. Nur bei Letzterem ist eine Rechtfertigung der Benachteiligung anhand breit gefächerter sachlicher Gründe gem. § 20 Abs. 1 AGG möglich.247 Urt. v. 12.12.2011 – 10 U 106/11, NJW 2012, 1085 (1085); AG Potsdam, Urt. v. 10.7.2008 – 22 C 25/08, MMR 2008, 769 (770). 242 S.o. § 2 A. II. 1. 243 Vgl. OLG Hamm, Urt. v. 3.3.2017 – 12 U 104/16, juris, Rn. 43: »Zwar werden in einer Vielzahl von Fällen Verbraucher von dieser Regelung geschützt werden, da die geregelten Massengeschäfte regelmäßig mit Verbrauchern zustande kommen.«; Klocke, S. 131; Lüttringhaus, S. 124; Serr, in Staudinger, Einl. zum AGG Rn. 14; Watzenberg, S. 160. 244 Thüsing, in MüKo BGB, § 19 AGG Rn. 63. 245 Vgl. BGH, Urt. v. 25.4.2019 – I ZR 272/15, NJW 2020, 852 (853 f.); Thüsing, in MüKo BGB, § 2 AGG Rn. 23. 246 Vgl. Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/1780, S. 31 f.; BGH, Urt. v. 25.4.2019 – I ZR 272/15, NJW 2020, 852 (854); Serr, in Staudinger, § 2 AGG Rn. 24, § 19 Rn. 49. 247 Armbrüster, in Erman, § 20 AGG Rn. 2; Thüsing, in MüKo BGB, § 20 AGG Rn. 2. Erster Teil: Grundlagen 60 Im Zusammenhang mit Schuldverhältnissen des § 19 Abs. 2 AGG ist eine mit § 20 Abs. 1 AGG vergleichbare sachliche Rechtfertigung248 nur bei mittelbaren Benachteiligungen wegen der ethnischen Herkunft oder wegen rassistischer Kriterien denkbar. Diese Art Benachteiligung kann vorliegen, wenn kein unmittelbarer Zusammenhang zwischen einem Nachteil und den Kriterien nach § 19 AGG besteht, die anhand dieser Kriterien geschützten Gruppen aber gleichwohl faktisch zurückgesetzt werden.249 I.d.S. definiert § 3 Abs. 2 AGG mittelbare Benachteiligungen als »dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren«, die »Personen wegen eines in § 1 genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.« So können insbesondere Benachteiligungen wegen der Staatsangehörigkeit im Rechtsgeschäftsverkehr eine mittelbare Benachteiligung darstellen, weil sie überwiegend Angehörige eines bestimmten Staates mit gemeinsamen Kriterien der ethnischen Herkunft wie Abstammung oder Religion betreffen können.250 Sofern die Ablehnung im Zusammenhang mit der Staatsangehörigkeit auf sachlichen Gründen beruht, etwa weil für eine Legitimationsprüfung erforderliche Angaben bei Ausweisen in kyrillischer oder arabischer Schrift nicht gelesen werden können, liegt im Ergebnis kein Verstoß gegen die §§ 19 ff. AGG vor. Schutzinstrumente und Rechtsschutz Die Instrumente zum Schutz der nach § 19 AGG Benachteiligten regelt § 21 AGG. Geregelt sind Ansprüche sowohl auf Beseitigung und Unterlassung der Benachteiligung (§ 21 Abs. 1 AGG) als auch auf Schadensersatz und Entschädigung (§ 21 Abs. 2 AGG). Ist ein Vertrag AGG-widrig verwei- IV. 248 Vgl. OLG Karlsruhe, Urt. v. 27.5.2010 – 9 U 156/09, NJW 2010, 2668 (2670); Armbrüster, in Erman, § 3 AGG Rn. 17 f. 249 Vgl. BAG, Urt. v. 23.11.2017 – 8 AZR 604/16, NJW 2018, 1497 (1499): »Geht es hingegen um eine mittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 2 AGG, ist der Kausalzusammenhang dann gegeben, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Halbs. 1 AGG erfüllt sind, ohne dass es einer direkten Anknüpfung an einen Grund iSv. § 1 AGG oder eines darauf bezogenen Motivs bedarf.«; Serr, in Staudinger, § 3 AGG Rn. 26. 250 Vgl. OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 25.9.2018 – 16 U 209/17, NJW 2018, 3591 (3593); Armbrüster, in Erman, § 1 AGG Rn. 5. § 2 Grundlagen des Verbraucher- und Antidiskriminierungsvertragsrechts 61 gert worden, kann der Anspruch auf Beseitigung grundsätzlich auch mit einem Zwang zum Vertragsschluss verbunden sein, d.h. einem nicht spezialgesetzlich geregelten, sog. allgemeinen Kontrahierungszwang251.252 Die Ansprüche müssen nach § 21 Abs. 5 AGG innerhalb einer Frist von zwei Monaten geltend gemacht werden. Für die Durchsetzung gelten im Übrigen und abgesehen von der Spezialnorm des § 22 AGG zur Beweislast die allgemeinen Bestimmungen des BGB.253 Zur verfahrensmäßigen Durchsetzung des vertragsrechtlichen Diskriminierungsschutzes und zur Sanktionierung von Verstößen machen die Antidiskriminierungsrichtlinien nur wenige Vorgaben.254 Art. 15 der Antirassismusrichtlinie und Art. 14 der Gender-Richtlinie Zivilrecht geben lediglich abstrakt vor, dass die Sanktionen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein müssen. Weitergehend konkretisiert Art. 8 Abs. 2 Gender- Richtlinie Zivilrecht, dass mittels der jeweiligen verfahrensrechtlichen Modalitäten der effektive und abschreckende Ausgleich der durch eine Geschlechtsdiskriminierung verursachten Schäden, d.h. ein Schadensersatzanspruch ermöglicht werden muss.255 Die Rechtsfolgen und die Durchsetzung des Antidiskriminierungsvertragsrechts werden also im Wesentlichen durch die Mitgliedstaaten festgelegt entsprechend ihrer grundsätzlichen Verfahrensautonomie.256 Neben der vorgegebenen zivilrechtlichen Sanktion eines Schadensersatzanspruchs hätte der AGG-Gesetzgeber unter den wirksamen, verhältnismäßigen und abschreckenden Sanktionsmöglichkeiten grundsätzlich auch öffentlich‑rechtliche und strafrechtliche Formen wählen können, hat hiervon aber abgesehen.257 Mit den Individualansprüchen des § 21 Abs. 1, 2 AGG wird zudem der Mindestanforderung258 im Hinblick auf den Rechtsschutz gem. Art. 7 Abs. 1 der Antirassismusrichtlinie und Art. 8 Abs. 1 der Gender-Richtlinie 251 Busche, in MüKo BGB, Vor § 145 Rn. 12; z.T. auch als mittelbarer Abschlusszwang bezeichnet vgl. Ellenberger, in Palandt, Einf. vor § 145 Rn. 9. 252 Ausführlich zur Diskussion um einen Kontrahierungszwang auf der Grundlage des § 21 AGG s.u. § 4 B. IV. 2. a). 253 Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/1780, S. 45. 254 Vgl. Ebers, S. 695; Riesenhuber, EU-Vertragsrecht, § 6 Rn. 33; Zoppel, S. 127. 255 Riesenhuber, EU-Vertragsrecht, § 6 Rn. 35; nach Schiek, in Schiek, § 21 Rn. 2, gilt die Mindestanforderung eines Schadenersatzes entsprechend und ungeschrieben für die RL 2000/43/EG; ähnlich Ebers, S. 711; a.A. Sponholz, S. 219 ff.; Wiemann, S. 53 f. 256 S.o. § 2 A. IV.; Schiek, in Schiek, § 21 Rn. 1 f.; vgl. auch BAG, Urt. v. 18.5.2017 – 8 AZR 74/16, NJW 2018, 95 (98). 257 Vgl. Ebers, S. 721 ff.; Thüsing, in MüKo BGB, § 21 AGG Rn. 5; Wiemann, S. 50 ff. 258 S.o. § 2 B. II. Erster Teil: Grundlagen 62 Zivilrecht genügt. Danach muss es den von Diskriminierung Betroffenen möglich sein, »Ansprüche« in »Gerichts‑ und/oder Verwaltungsverfahren« geltend zu machen.259 In der Durchsetzung der Ansprüche muss ferner gewährleistet werden, dass Interessenverbände sich entweder im Namen der beschwerten Person oder zu deren Unterstützung und mit deren Einwilligung an den vorgesehenen Gerichts- und/oder Verwaltungsverfahren beteiligen können, Art. 7 Abs. 2 RL 2000/43/EG und Art. 8 Abs. 3 RL 2004/113/EG. Die Vorgabe der Verbandsbeteiligung soll effektiveren Rechtsschutz ermöglichen,260 bedeutet allerdings nicht notwendig ein Verbandsklagerecht.261 Vielmehr hat der EuGH klargestellt, dass die vorgesehene Beteiligung »im Namen der beschwerten Person oder zu deren Unterstützung« es als Mindestanforderung nicht ausschließe, auf mitgliedstaatlicher Ebene ein darüber hinausgehendes eigenständiges Verbandsklagerecht zu regeln. Dieses kann demgemäß auch zu einer von den Betroffenen unabhängigen Rechtsdurchsetzung eingeräumt werden.262 Folglich fordern die Richtlinien kein Verbandsklagerecht, schließen es aber auch nicht aus.263 Weitergehende antidiskriminierungsrechtlich relevante Rechtsschutzvorgaben macht die im Jahre 2019 verabschiedete Richtlinie 2019/882/EU über Barrierefreiheitsanforderungen für Produkte und Dienstleistungen.264 In Umsetzung dieser Richtlinie müssen auch private Anbieter gesetzlich verpflichtet werden, die barrierefreie Zugänglichkeit für ausgewählte Produkte und Dienstleistungen zu gewährleisten.265 Damit wird verhindert, dass Menschen durch Barrieren wegen ihrer Behinderung i.S.d. AGG mittelbar im Zugang zum Waren‑ und Dienstleistungsverkehr benachteiligt sind.266 Zur Durchsetzung dieser Vorgaben muss Interessenverbänden das Recht eingeräumt werden, »entweder im Namen 259 Vgl. Sponholz, S. 147; Wiemann, S. 51 f. 260 ErwGr. 19 RL 2000/43/EG; ErwGr. 21 RL 2004/113/EG. 261 Ebers, S. 720; Micklitz, in Rust/Falke, § 23 Rn. 2; Wiemann, S. 56. 262 EuGH, Urt. v. 25.4.2013 – Rs. C-81/12 (Asociația Accept), EuZW 2013, 469 (471); EuGH, Urt. v. 10.7.2008 – Rs. C-54/07 (Feryn), NJW 2008, 2767 (2768 f.). 263 Einige Mitgliedstaaten sind über die Mindestanforderung eines Beteiligungsrechts hinausgegangen und haben kollektive Klageformen für Verbände etabliert, vgl. Ebers, S. 721; Lüttringhaus, S. 366 f. 264 RL (EU) 2019/882 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. April 2019 über die Barrierefreiheitsanforderungen für Produkte und Dienstleistungen, ABl. 2019 L 151/70. 265 Kapitel III RL (EU) 2019/882. 266 Vgl. zum Zusammenhang zwischen Zugangsbarrieren zu Geschäften und dem Verbot mittelbarer Benachteiligungen Hlava, S. 255 ff.; Weimann, in Hey/Forst, § 19 Rn. 16 ff. § 2 Grundlagen des Verbraucher- und Antidiskriminierungsvertragsrechts 63 oder im Interesse des Beschwerdeführers« unmittelbar »die Gerichte oder die zuständigen Verwaltungsbehörden anrufen« zu können, Art. 29 Abs. 2 b) RL 2019/882/EU. Als Mindestvorgabe hinsichtlich des Rechtsschutzes ist danach kein abstraktes Verbandsklagerecht vorgesehen, wohl aber eine prozessstandschaftliche Klagebefugnis267 der Verbände. Im AGG ist das Beteiligungsrecht von Antidiskriminierungsverbänden als Beistandschaft und nicht als Verbandsklagerecht geregelt worden, § 23 Abs. 2 AGG.268 Die einzelnen Voraussetzungen und Rechtsfolgen der Beistandschaft bestimmen sich bei Verstößen gegen das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot nach der Zivilprozessordnung (ZPO)269 als der entsprechend § 23 Abs. 2 S. 2 AGG einschlägigen Verfahrensordnung, speziell nach § 90 ZPO.270 Danach ist das Beteiligungsrecht der Antidiskriminierungsverbände darauf beschränkt, neben der Partei in der mündlichen Verhandlung aufzutreten und für diese vorzutragen. Zwei Gesetzesentwürfe zur Umsetzung der Antidiskriminierungsrichtlinien, ein Diskussionsentwurf aus dem Jahre 2001271 sowie der Entwurf für ein sog. Antidiskriminierungsgesetz (im Folgenden: ADG-E)272 aus dem Jahre 2004, hatten weitergehende Vertretungs- und Klagebefugnisse der Antidiskriminierungsverbände vor Gericht vorgesehen.273 Beide Entwürfe wurden jeweils nicht bis zum Ende der Legislaturperiode im Bundestag verabschiedet.274 Im Gesetzgebungsverfahren zum AGG äußerten Abgeordnete eine z.T. starke Ablehnung gegenüber der Regelung derartiger Befugnisse.275 Der Gesetzgeber verweist darauf, dass es auch außerhalb des AGG Möglichkeiten für Verbände gebe, Verstöße gegen das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot nach dem UKlaG sowie dem Gesetz gegen den un- 267 Ausführlich s.u. § 3 C. II.; vgl. auch Micklitz, in Rust/Falke, § 23 Rn. 5. 268 Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/1780, S. 47 f.; Serr, in Staudinger, § 23 AGG Rn. 2 f. 269 Zivilprozessordnung in der Fassung der Bekanntmachung v. 5.12.2005, BGBl. I S. 3202; 2006 I S. 431; 2007 I S. 1781, zuletzt geändert durch Art. 2 G. v. 12.12.2019, BGBl. I S. 2633. 270 Bertzbach/Beck, in Däubler/Bertzbach, § 23 Rn. 24; Serr, in Staudinger, § 23 AGG Rn. 20 f. 271 BMJ, Diskussionsentwurf v. 10.12.2001. 272 Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung europäischer Antidiskriminierungsrichtlinien v. 16.12.2004, BT-Drs. 15/4538. 273 Vgl. BMJ, Diskussionsentwurf v. 10.12.2001, S. 13; § 24 ADG-E, BT-Drs. 15/4538, S. 9; Wiemann, S. 122. 274 Däubler, in Däubler/Bertzbach, Einl. Rn. 8 ff. 275 BT-Plenarprotokoll 16/35 v. 11.5.2006, S. 2934 ff.; Antrag der FDP-Fraktion v. 20.6.2006, BT-Drs. 16/1861, S. 2 f. Erster Teil: Grundlagen 64 lauteren Wettbewerb (UWG)276 zu verfolgen.277 Im europäischen Vergleich nimmt Deutschland eine Minderheitsposition unter den Mitgliedstaaten insofern ein, als zur Durchsetzung von Antidiskriminierungsvertragsrecht allein ein Individualrechtsschutz mit nur ergänzender Verbandsbeteiligung geregelt ist. Andere Mitgliedstaaten haben dafür auch weitergehende Instrumente wie Verbandsklagerechte, Straf- oder Bußgeldtatbestände vorgesehen.278 Als weitere Bestimmung im Interesse einer effektiven Rechtsdurchsetzung setzt § 22 AGG die Richtlinienvorgaben zur Beweislast nach Art. 8 Antirassismusrichtlinie und Art. 9 Gender-Richtlinie Zivilrecht um.279 Dadurch wird den Benachteiligten der Beweis einer Diskriminierung vor Gericht erleichtert. Sie müssen nur Indizien nachweisen, die eine Benachteiligung wegen der personenbezogenen Kriterien des § 19 AGG überwiegend wahrscheinlich erscheinen lassen.280 Die Regelung von Schlichtungsverfahren als alternativer Weg zur Verfolgung von Ansprüchen wegen einer Benachteiligung wird in Art. 7 Abs. 1 RL 2000/43/EG und Art. 8 Abs. 1 RL 2004/113/EG ebenfalls in das Ermessen der Mitgliedstaaten gestellt. Der deutsche Gesetzgeber hat in § 15a Abs. 1 Nr. 4 des Gesetzes, betreffend die Einführung der Zivilprozeßordnung (ZPOEG)281 die Landesgesetzgeber entsprechend ermächtigt, die Zulässigkeit der Klage bei Streitigkeiten über Ansprüche nach § 21 AGG von der Durchführung eines obligatorischen Schlichtungsversuchs abhängig zu machen. Sofern die Länder Schlichtungsverfahren und ‑zuständigkeit für das AGG-Zivilrecht nicht nach § 15a ZPOEG geregelt haben, können Personen, die als Verbraucher im rechtstechnischen Sinn benachteiligt worden sind, einen Antrag auf alternative Streitbeilegung in Verbrauchersachen nach dem VSBG stellen.282 Voraussetzung dafür ist, dass das 276 G. gegen den unlauteren Wettbewerb v. 3.7.2004, in der Fassung der Bekanntmachung v. 3.3.2010, BGBl. I S. 254, zuletzt geändert durch Art. 5 G. v. 18.4.2019 BGBl. I S. 466. 277 Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/1780, S. 48. 278 Vgl. Ebers, S. 721 ff., 731; Tuchtfeld/Ponti, ZRP 2018, 139 (141). 279 Vgl. ErwGr. 21 RL 2000/43/EG; ErwGr. 22 RL 2004/113/EG; Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/1780, S. 47; Kocher, in Schiek, § 22 Rn. 1. 280 Serr, in Staudinger, § 22 AGG Rn. 15; Thüsing, in MüKo BGB, § 22 AGG Rn. 10; Windel, RdA 2011, 193 (196 f.). 281 G. betreffend die Einführung der Zivilprozeßordnung in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 310-2, veröffentlichten bereinigten Fassung, zuletzt geändert durch Art. 2 G. v. 12.12.2019, BGBl. I S. 2633. 282 S.o. § 2 A. IV. § 2 Grundlagen des Verbraucher- und Antidiskriminierungsvertragsrechts 65 Schuldverhältnis einen Verbrauchervertrag gem. § 310 Abs. 3 BGB betrifft, § 4 VSBG. Schließlich handelt es sich beim zivilrechtlichen Benachteiligungsverbot um halbzwingendes Recht283. Gem. § 21 Abs. 4 AGG kann sich die Anbieterseite nicht auf eine Vereinbarung berufen, insoweit sie zu Ungunsten einer nach § 19 AGG geschützten Person vom Benachteiligungsverbot abweicht.284 Wegen des Verbotscharakters des § 19 AGG sind nach den §§ 134, 138 BGB diskriminierende Rechtsgeschäfte grundsätzlich nichtig.285 Das betrifft benachteiligende einseitige Rechtsgeschäfte und Gestaltungsrechte.286 Zweiseitige Rechtsgeschäfte bleiben wegen der in § 21 Abs. 4 AGG gegenüber § 139 BGB getroffenen Sonderregelung in den Teilen wirksam, die mit dem Benachteiligungsverbot vereinbar sind.287 Auswertung Im Hinblick auf die zu untersuchende rechtssystematische Bedeutung von Überschneidungen und Unterschieden zwischen Verbraucher- und Diskriminierungsschutz im Vertragsrecht288 ist hinsichtlich der Grundlagen festzuhalten, dass es sich bei den deutschen Normen des Verbraucher‑ und Antidiskriminierungsvertragsrechts jeweils um maßgeblich auf europäischen Richtlinien beruhendes, europäisiertes Vertragsrecht handelt.289 Gleichzeitig gehen die jeweiligen Richtlinien auf unterschiedliche primärrechtliche Kompetenztitel zurück, hauptsächlich auf Art. 114 AEUV für den Verbraucherschutz290 sowie auf Art. 19 AEUV für den Diskriminierungsschutz291 im Vertragsrecht. Entsprechend unterschiedliche Anwendungsvoraussetzungen weisen beide Schutzkomplexe auf. Richtlinien des Verbrauchervertragsrechts i.e.S. auf Grundlage des Art. 114 AEUV gehen von den rechtstechnischen Begrif- C. 283 Ebenda. 284 Grüneberg, in Palandt, § 21 AGG Rn. 2; Thüsing, in MüKo BGB, § 21 Rn. 81 f. 285 Grüneberg, ebenda; Serr, in Staudinger, § 21 AGG Rn. 72. 286 Armbrüster, in Erman, § 21 Rn. 28; Thüsing, in MüKo BGB, § 21 Rn. 79 f. 287 Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/1780, S. 47; Thüsing, in MüKo BGB, § 21 Rn. 83. 288 S.o. § 1 A., Einleitung zum ersten Teil. 289 S.o. Einleitung zu § 2, § 2 A. I., B. I. 290 S.o. § 2 A. I.; bzw. auch Art. 91 AEUV für das Verbrauchervertragsrecht im Bereich der Personenbeförderung. 291 S.o. § 2 B. I. Erster Teil: Grundlagen 66 fen von Verbraucher und Unternehmer aus.292 Da der Verbraucherbegriff nach der privaten und der Unternehmerbegriff nach der geschäftsmäßigen Zwecksetzung des rechtsgeschäftlichen Handelns bestimmt werden, kann die Verbraucher- und Unternehmerrolle ständig wechseln, je nach privater oder gewerblicher Zwecksetzung des Rechtsgeschäfts.293 Ausgangspunkt des Antidiskriminierungsvertragsrechts auf der Basis des Art. 19 AEUV sind demgegenüber personengebundene, grundsätzlich unveränderliche identitätsbezogene Kriterien wie Herkunft oder Geschlecht eines Menschen. Der Schutz bezieht sich gerade nicht auf ein veränderliches (zweckorientiertes) Geschäftsverhalten, sondern auf die Persönlichkeit der Vertragsschuldnerseite als statischem Faktor.294 Eine Zwischenposition nimmt hier das Verbrauchervertragsrecht i.w.S. ein. Ohne an den Verbraucherbegriff anzuknüpfen, setzt es zumindest die Unternehmerrolle auf der Anbieterseite voraus. Zugleich vermittelt es im Einzelfall auch Schutz anhand besonderer personenbezogener Bedarfe verletzlicher Kundinnen und Kunden aufgrund bspw. einer Behinderung.295 Zudem stellt nur das Verbrauchervertragsrecht auf bestimmte auf den Vertragskontext bezogene sachliche Anwendungsvoraussetzungen ab, die mit besonderen Risiken für die wirtschaftliche Entschließungsfreiheit von Verbrauchern in Verbindung gebracht werden.296 Sie umfassen zum einen die örtlich und zeitlich bedingten Gefahren einer mangelhaften Vertragsentschließung aufgrund der verwendeten Vertriebsform, zum anderen die Gefahr inhaltlicher Willensbildungsmängel aufgrund komplexer und auch im Hinblick auf die Vertragsbindung schwer überschaubarer Vertragsgegenstände. Das Verbrauchervertragsrecht i.w.S. trägt in diesem Zusammenhang spezifisch dem Umstand Rechnung, dass Nichtverbraucher in bestimmten Geschäftssektoren aufgrund der örtlichen, zeitlichen und inhaltlichen Risiken für die freie Entscheidungsfindung genauso gefährdet wie Verbraucher erscheinen. Daneben knüpft es im Bereich der DAWI an das spezifische situationsbezogene Kriterium sowie Risiko für die mangelfreie vertragliche Willensbildung an, das in der besonderen Angewiesenheit auf für die Lebensführung unverzichtbare Verträge liegt.297 Demgegenüber weist das Antidiskriminierungsvertragsrecht keinerlei Bezüge zu 292 S.o. § 2 A. II. 1. 293 Ebenda. 294 S.o. § 2 B. II. 295 S.o. § 2 A. III. 296 S.o. § 2 A. II. 2. 297 S.o. § 2 A. III. § 2 Grundlagen des Verbraucher- und Antidiskriminierungsvertragsrechts 67 vergleichbaren situativen Risiken wegen fehlender Informiertheit, Überlegungszeit und Professionalität, inhaltlicher Komplexität oder Angewiesenheit auf die vertragliche Leistung auf. Es setzt im sachlichen Anwendungsbereich lediglich voraus, dass es sich um einen Vertrag über öffentlich angebotene Güter und Dienstleistungen handelt.298 Im Zusammenhang mit dem rollen- sowie geschäftssituationsbezogenen Verbraucherschutz einerseits und dem personengebundenen Diskriminierungsschutz andererseits verfolgen Verbraucher- und Antidiskriminierungsvertragsrecht unterschiedliche Zwecke. Das Verbrauchervertragsrecht bezweckt mit dem Ausgleich der aufgrund privater Geschäftszwecke anzunehmenden, strukturellen Verhandlungsschwäche unmittelbar den Schutz der wirtschaftlichen Interessen der Verbraucherseite. Die Interessen sollen durch die Sicherstellung einer möglichst wohlüberlegten sowie unbeeinflussten Vertragsentscheidung und Abwehr eines voreiligen, aufgedrängten, d.h. tendenziell unerwünschten Vertragsschlusses gewahrt werden.299 Hierfür kommen die verbraucherrechtstypischen Schutzinstrumente, insbesondere Informationspflichten und Widerrufsrechte zum Einsatz. Danach soll sich die Verbraucherseite entweder v.a. durch Bereitstellung relevanter Informationen nur wohlüberlegt vertraglich binden oder bei einer unüberlegten bzw. aufgedrängten Bindung insbesondere durch Widerrufsrechte wieder vom Vertrag lösen können.300 Nur in den Sonderbereichen des Verbrauchervertragsrechts i.w.S. sind auch zugangssichernde Schutzinstrumente im Hinblick auf den erwünschten Vertrag vorgesehen.301 Diese sollen Risiken für die rechtsgeschäftliche Selbstbestimmung aufgrund des besonderen Bezugsdrucks ausgleichen, der bei lebenswichtigen vertraglichen Leistungen im Bereich der DAWI besteht. Auch dies dient wirtschaftlichen Verbraucherinteressen, indem die Teilhabe am Markt – auch für verletzliche Verbraucher, die aus ökonomischen, örtlichen, sozialen oder intellektuellen Gründen besonders in ihren Teilhabemöglichkeiten beeinträchtigt sein können – als Grundbedingung für die Ausübung wirtschaftlicher Entschließungsfreiheit ermöglicht wird.302 Das Antidiskriminierungsvertragsrecht dient demgegenüber und im Zusammenhang mit den personengebundenen Kriterien dem Schutz der Persönlichkeitsrechte und der Menschenwürde. Dabei schützt es mittelbar 298 S.o. § 2 B. III. 299 S.o. § 2 A. II. 2. 300 S.o. § 2 A. IV.; vgl. auch Bülow, in Bülow/Artz, § 2 Rn. 27. 301 S.o. § 2 A. IV. 302 S.o. § 2 A. III. Erster Teil: Grundlagen 68 auch die wirtschaftlichen Interessen der von Diskriminierung Betroffenen, indem die (diskriminierungsfreie) Teilhabe am Rechtsgeschäftsverkehr als sekundärer Schutzzweck des Diskriminierungsschutzes mitverfolgt wird.303 Keine Relevanz hat hingegen die verbraucherrechtstypische Abwehr unerwünschter Verträge wie auch die Maxime der wohlüberlegten Entscheidungsfindung. Entsprechend regelt das AGG-Zivilrecht weder Informationspflichten noch Widerrufsrechte, sondern Beseitigungs- und Unterlassungs-, Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche in § 21 Abs. 1 und 2.304 Dies dient entsprechend den Richtlinienzwecken in erster Linie der Abwehr und dem Ausgleich der in einer Diskriminierung liegenden Persönlichkeitsrechtsverletzung.305 Sofern beim diskriminierend verweigerten Vertrag ein allgemeiner Kontrahierungszwang eingreift,306 besteht auch eine zugangssichernde Schutzkomponente. In der Gesamtschau hat die Grundlagendarstellung mithin in nur zweierlei Hinsicht Gemeinsamkeiten in der Anwendbarkeit und den Rechtsfolgen von Verbraucher- und Diskriminierungsschutz offengelegt. Diese bestehen zudem nur zwischen dem Verbrauchervertragsrecht i.w.S. und dem Antidiskriminierungsvertragsrecht. Eine Gemeinsamkeit ist, dass unter den vielfältigen möglichen Ursachen einer Verbraucherverletzlichkeit bestimmte personenbezogene Kriterien mit den Schutzkriterien des § 19 AGG übereinstimmen, insbesondere in Bezug auf Herkunft, Behinderung und Alter.307 Zum anderen ist beiden Schutzkomplexen gemeinsam, dass die Zugänglichkeit zu auf dem Markt angebotenen Gütern und Dienstleistungen gesichert werden soll. Im Unterschied zum Verbrauchervertragsrecht setzt der Diskriminierungsschutz jedoch weder einen Verbrauchervertrag noch vertriebs- und inhaltsbezogene Risiken für die unbeeinflusste Vertragsfindung oder das Risiko der besonderen Angewiesenheit auf DA- WI voraus. Jenseits möglicher Kontrahierungszwänge und des halbzwingenden Normcharakters sind Verbraucher- und Antidiskriminierungsvertragsrecht auch in den Rechtsfolgen abweichend geregelt. Inhaltlich stehen sich verbraucherschützende Informationspflichten sowie Widerrufsrechte einerseits und persönlichkeitsschützende Ausgleichsansprüche andererseits diametral gegenüber. 303 S.o. § 2 B. I. 304 S.o. § 2 B. IV. 305 S.o. § 2 B. I., s.u. § 4 B. IV. 2. a) (2). 306 S.o. § 2 B. IV., s.u. § 4 B. IV. 2. a) (3). 307 S.o. § 2 A. III., B. II.; vgl. auch die Antwort der Bundesregierung v. 13.9.2017, BT-Drs. 18/13572, S. 1. § 2 Grundlagen des Verbraucher- und Antidiskriminierungsvertragsrechts 69 Grundlagen repräsentativer Kollektivklagen im Zivilprozess Mit dem Begriff der repräsentativen Kollektivklage wird in der vorliegenden Untersuchung nur eine mögliche Grundform kollektiven Rechtsschutzes bezeichnet und behandelt.308 Für diese ist charakteristisch, dass ein Repräsentant als Kläger im Gerichtsverfahren stellvertretend entweder die kollektivierten (kumulierten) Interessen einer Vielzahl betroffener Personen oder das abstrakte (kollektive) Interesse der Allgemeinheit309 geltend macht.310 Der Unterschied zu sog. Gruppen‑ bzw. Sammelklagen311 als weiterer Grundform kollektiven Rechtsschutzes liegt darin, dass bei diesen gebündelt über gleichgerichtete Ansprüche einer Klägergemeinschaft, d.h. mehrerer Klageparteien in nur einem Gerichtsverfahren entschieden wird.312 Prominentes Beispiel für eine Gruppen- oder Sammelklage ist die class action des US-amerikanischen Prozessrechts, bei der die Klägergemeinschaft allerdings auch repräsentativ für weitere Dritte klagen kann.313 Vor deutschen Zivilgerichten bietet allein die Streitgenossenschaft nach den § 3 308 S.o. § 1 A. 309 Im Schrifttum werden abstrakte Allgemeininteressen teilweise auch als »diffuse Interessen« bezeichnet, vgl. Klocke, S. 68; Schiek, Differenzierte Gerechtigkeit, S. 418. 310 Vgl. Höland, in FS Bepler, S. 221 ff. (222); Saam, S. 54 f.; teilweise wird der Begriff des kollektiven Rechtsschutzes auf Verfahren zugunsten kumulierter Interessen begrenzt und werden Verfahren im abstrakten Allgemeininteresse ausgeklammert, vgl. die Mitteilung der Kommission v. 11.6.2013, COM(2013) 401 final, abgedruckt in Unterrichtung v. 11.6.2013, BR-Drs. 513/13, S. 4: »Der kollektive Rechtsschutz umfasst prozessuale Mechanismen, die aus Gründen der Verfahrensökonomie und/oder einer effizienten Rechtsverfolgung die Zusammenfassung einer Vielzahl ähnlicher Rechtsansprüche in einer einzigen Klage ermöglichen.«; Althammer, in Zöller, Vorbem. zu §§ 50-58 Rn. 55; der deutsche Gesetzgeber allerdings verwendet den Begriff wie hier auch für Repräsentativklagen im abstrakten Interesse, Gesetzesbegründung, BT-Drs. 19/2439, S. 15; ebenso Geiger, S. 18. 311 Vgl. Fries, S. 173; Höland, in FS Bepler, S. 221 ff. (222). 312 Vgl. Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 270; Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 835; z.T. wird auch die gebündelte Geltendmachung von abgetretenen Ansprüchen durch nur einen Repräsentanten als Sammel- oder Gruppenklage eingeordnet, Geiger, S. 30; Kocher, Funktionen, S. 395 ff.; Schilken, Kollektiver Rechtsschutz, S. 21 ff. (37); die jedoch in dieser Untersuchung als sog. Einziehungsklage und repräsentative Kollektivklageart bezeichnet und behandelt wird, s.u. § 3 C. II. Zu beachten ist auch, dass sich die Klageformen kollektiven Rechsschutzes nicht trennscharf abgrenzen lassen, Klocke, S. 119; Saam, S. 59. 313 Vgl. v. Braunmühl, in Fezer/Büscher/Obergfell, § 10 Rn. 6; Schiek, Differenzierte Gerechtigkeit, S. 441; Wiemann, S. 120. Erster Teil: Grundlagen 70 §§ 59 ff. ZPO einen Ansatz für Gruppen‑ oder Sammelklagen.314 Diese bewirkt jedoch lediglich, dass die Individualklagen von mehreren Klägern bei einem Gericht konzentriert werden, dabei aber als selbstständige Prozessrechtsverhältnisse bestehen bleiben.315 Das deutsche Zivilprozessrecht ermöglicht insofern keinen der class action vergleichbaren echten Zusammenschluss mehrerer Klageparteien zur gemeinschaftlichen Rechtsdurchsetzung.316 Aus dieser Untersuchung ausgeklammert bleiben die Gruppen‑ bzw. Sammelklagen indessen nicht wegen der fehlenden Normierung. Grund ist vielmehr, wie eingangs dargelegt (§ 1 A.), dass nicht repräsentative Klageformen keine vergleichbar wirksame Abhilfe für das Problem des sog. rationalen Desinteresses in der Durchsetzung des Antidiskriminierungsvertragsrechts versprechen. Gleichzeitig kann die fehlende Normierung solcher Klagebefugnisse für Klägergemeinschaften auf den näher zu erläuternden, vor deutschen Zivilgerichten vorherrschenden Grundsatz des Individualrechtsschutzes zurückgeführt werden, demzufolge die Rechtsdurchsetzung nur durch und für eine Klagepartei erfolgt317 (A.). Von diesem Grundsatz weichen die einzelnen repräsentativen Kollektivklagebefugnisse ab, die für den Zivilprozess geregelt sind. Mit diesen werden bestimmte im Interesse der Effektivität der Rechtsdurchsetzung liegende Zwecke verfolgt (B.), die bei den einzelnen Erscheinungsformen der Repräsentativklagen (C.) auch unterschiedlich ausgeprägt sein können. Dabei stehen ausweislich der Rechtsdurchsetzungspraxis die Repräsentativklagen im Vordergrund, die auf präventive Zwecke ausgelegt sind (D.). Grundsatz des Individualrechtsschutzes Nach dem Grundsatz des Individualrechtsschutzes wird zivilprozessualer Rechtsschutz primär zur Durchsetzung subjektiver Rechte des materiellen Privatrechts gewährt, d.h. in Gerichtsverfahren, die von einzelnen Individualrechtsträgern als Parteien betrieben werden.318 Daneben kann der Zi- A. 314 Geiger, S. 17, 35 ff.; Schilken, Kollektiver Rechtsschutz, S. 21 ff. (42 f.). 315 Geiger, S. 36; Halfmeier, Verbraucherverbandsklage, S. 90; Schilken, Kollektiver Rechtsschutz, S. 21 ff. (43, 48). 316 V. Braunmühl, in Fezer/Büscher/Obergfell, § 10 Rn. 6; Eichholtz, S. 3; Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 835. 317 Geiger, S. 3, 8 ff.; Schilken, Kollektiver Rechtsschutz, S. 21 ff. (23 f.). 318 Geiger, S. 8 ff.; Säcker, in MüKo BGB, Einl. Rn. 7 f.; Schilken, Kollektiver Rechtsschutz, S. 21 ff. (23 f.). § 3 Grundlagen repräsentativer Kollektivklagen im Zivilprozess 71 vilprozess auch der Wahrung überindividueller öffentlicher Interessen dienen wie bspw. solchen an der Bewährung der objektiven Rechtsordnung. Dabei handelt es sich jedoch um nachgeordnete Prozesszwecke, die akzessorisch zur primär verfolgten Gewährung subjektiven Rechtsschutzes mitverfolgt werden.319 Dem Grundsatz des Individualrechtsschutzes entsprechend ist das Zivilgerichtsverfahren auf den Zweiparteienprozess ausgelegt.320 Als Parteien stehen sich nur die Personen gegenüber, die im eigenen Namen Rechtsschutz begehren (Kläger) und gegen die Rechtsschutz begehrt wird (Beklagte).321 Der Zweiparteienprozess und das Prozessrechtsverhältnis zwischen den Parteien können demnach als prozessualer Spiegel der Zweiseitigkeit materiell-rechtlicher Schuldverhältnisse verstanden werden.322 Genauso wie etwa an einem Vertrag grundsätzlich nur jeweils eine Person auf der Gläubiger‑ und der Schuldnerseite beteiligt ist, sind grundsätzlich nur ein Kläger und ein Beklagter jeweils Partei im Zivilprozess.323 Ungeachtet von im Einzelnen unterschiedlichen Deutungen des Begriffs des kollektiven Rechtsschutzes324 steht dieser für eine vom Grundsatz des Individualrechtsschutzes abweichende Rechtsdurchsetzung.325 Er umfasst den Rechtsschutz, der über den Zweiparteienprozess hinausreichend zugunsten gebündelter und überindividueller Interessen sowie unter einer möglichen Vervielfältigung der Prozessrechtsverhältnisse gewährt wird.326 Kollektivklagen werden deshalb häufig als Fremdkörper im Zivilprozess bezeichnet,327 insbesondere wenn sie losgelöst vom Primärzweck des sub- 319 Geiger, S. 10; Rauscher, in MüKo ZPO, Einl. Rn. 8 f.; Schilken, Kollektiver Rechtsschutz, S. 21 ff. (25, 29). 320 Gesetzesbegründung, BT-Drs. 19/2439, S. 15; Althammer, in Zöller, Vorbem. zu §§ 50-58 Rn. 5; Saam, S. 36. 321 Meller-Hannich/Höland, Gutachten Evaluierung, S. 34; Weth, in Musielak/Voit, § 50 Rn. 4. 322 Vgl. Geiger, S. 11; Säcker, in MüKo BGB, Einl. Rn. 8; Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 809. 323 Vgl. Saam, S. 36 f.; Schiek, Differenzierte Gerechtigkeit, S. 415. 324 Vgl. Klocke, S. 118: »Der Begriff des kollektiven Rechtsschutzes ist schillernd (…).«; s.o. Fn. 310, 312. 325 Vgl. Geiger, S. 18; Klocke, S. 121. 326 Vgl. Meller-Hannich/Höland, Gutachten Evaluierung, S. 34. 327 Vgl. die Nachweise bei Halfmeier, Verbraucherverbandsklage, S. 10; Klocke, S. 5 Fn. 30. Erster Teil: Grundlagen 72 jektiven Rechtsschutzes primär der Durchsetzung abstrakter Allgemeininteressen dienen.328 Zwecke repräsentativer Kollektivklagen Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes haben im deutschen Zivilverfahrensrecht grundsätzlich Ausnahmecharakter.329 Der Gesetzgeber regelt diese vereinzelt, um Durchsetzungsdefizite des Individualrechtsschutzes auszugleichen wie auch allgemein die Effektivität der Rechtsdurchsetzung zu erhöhen.330 Dabei werden unterschiedliche Durchsetzungsschwerpunkte im kollektiven Rechtsschutz allgemein (I.) und speziell im kollektiven Verbraucherrechtsschutz (II.) verfolgt. Kollektiver Rechtsschutz allgemein Hauptsächlich soll mittels kollektiven Rechtsschutzes das sog. rationale Desinteresse331 an der Rechtsdurchsetzung im Individualrechtsschutz überwunden werden.332 Dieser Zweck kann insbesondere in Regelungen zu repräsentativen Kollektivklagen verortet werden. Da bei dieser Grundform kollektiven Rechtsschutzes nicht mehrere Parteien, sondern nur der Repräsentant am Gerichtsverfahren beteiligt und mit Prozesskostenrisiken belastet ist, misst der Gesetzgeber den Regelungen ein höheres Potenzial zur Überwindung von rationalem Desinteresse bei.333 Insoweit gelten Kostenrisiken neben geringen Schadenshöhen, auch im Verhältnis zu diesen, als Hauptursache für rationales Desinteresse.334 B. I. 328 BGH, Urt. v. 14.10.1982 – I ZR 81/81, NJW 1983, 1061 (1062): »(…) eine dem Zivilprozeß fremde Verbandsklagebefugnis (…).«; Geiger, S. 3; Schilken, Kollektiver Rechtsschutz, S. 21 ff. (46). 329 Vgl. v. Braunmühl, in Fezer/Büscher/Obergfell, § 10 Rn. 6; Fries, S. 170. 330 Vgl. die Gesetzesbegründungen, BT-Drs. 19/2439, S. 14, 16 f.; BT-Drs. 15/5091, S. 13, 16; Ebers, S. 773; Fries, S. 183 f.; Gsell, WuM 2018, 537 (538). 331 S.o. § 1 A. 332 Vgl. die Gesetzesbegründungen, BT-Drs. 19/2439, S. 14; BT-Drs. 15/5091, S. 16; Fries, S. 183; Höland, in FS Bepler, S. 221 ff. (223); Klocke, S. 195 f. 333 Gesetzesbegründung, BT-Drs. 19/2439, S. 15 f. 334 BGH, Urt. v. 14.11.2006 – XI ZR 294/05, NJW 2007, 593 (595): »(…) wenn eine Klärung der jeweiligen Verbraucherfragen im Wege einer Individualklage zwar nicht ausgeschlossen erscheint, faktisch aber Umstände vorliegen, die geeignet sind, den einzelnen Verbraucher hiervon abzuhalten. Solche Umstände können § 3 Grundlagen repräsentativer Kollektivklagen im Zivilprozess 73 Daneben stehen Zwecke der Prozessökonomie. Der Steigerung von Justizeffizienz dienen v.a. sog. Musterverfahren, in denen eine tatsächliche oder rechtliche Frage breitenwirksam für eine Vielzahl gleichgelagerter Fälle entschieden werden kann.335 Eine Mehrfachbefassung mit gleichartigen Streitfragen soll so vermieden und Prozesskosten sowie Arbeitslast der Gerichte reduziert werden.336 Außer der Prozessökonomie dient eine über den Einzelfall hinausgehende Breitenwirkung kollektiver Rechtsschutzverfahren auch der Rechtssicherheit und -fortbildung sowie der Einheitlichkeit der Rechtsprechung.337 Insgesamt und in der Tendenz hat der Prozesszweck der Bewährung der Rechtsordnung im kollektiven Rechtsschutz eine größere Bedeutung. Ausgangspunkt ist, dass der Zweck nicht – wie grundsätzlich vorgesehen – akzessorisch mit der Durchsetzung subjektiver Rechte338 erreicht werden kann, wenn diese Rechte aufgrund eines rationalen Desinteresses nicht eingeklagt werden. Das übergeordnete Interesse der Allgemeinheit an der Bewährung der Rechtsordnung kann es in diesen Fällen rechtfertigen, dass der Zweck in kollektiven Rechtsschutzverfahren auch unabhängig von der Durchsetzung subjektiver Rechte verfolgt wird.339 Schließlich werden mit der Durchsetzung dieses Allgemeininteresses die Geltungskraft und damit die Funktionsvoraussetzungen der auf Privatautonomie und Wettbewerb gegründeten Privatrechtsordnung gewährleistet.340 in der geringen Anspruchshöhe (…) liegen, aber auch in unverhältnismäßig hohen Prozesskosten, etwa infolge erforderlicher Beweisaufnahmen, einem besonderen Prozessrisiko wegen komplexer oder unsicherer Rechtsfragen oder in erheblichen praktischen Durchsetzungsschwierigkeiten, sei es (…) aufgrund der Person des Prozessgegners, sei es aufgrund der erforderlichen Informationsoder Beweismittelbeschaffung.«; Geiger, S. 25. 335 Vgl. die Gesetzesbegründungen, BT-Drs. 19/2439, S. 16 f., 28; BT-Drs. 15/5091, S. 17; Schilken, Kollektiver Rechtsschutz, S. 21 ff. (38, 41). 336 Gesetzesbegründungen, BT-Drs. 19/2439, S. 16 f.; BT-Drs. 15/5091, S. 17; Gsell, WuM 2018, 537 (538). 337 Gesetzesbegründung, BT-Drs. 15/5091, S. 16; Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 302; Saam, S. 73; Schilken, Kollektiver Rechtsschutz, S. 21 ff. (38, 41, 43, 47). 338 S.o. § 3 A. 339 Vgl. Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 268 f., 279 f.; Röttgen, S. 250. 340 Vgl. Lindacher/Hau, in MüKo ZPO, Vorbem. zu § 50 Rn. 88; Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 268 f., 317. Erster Teil: Grundlagen 74 Kollektiver Verbraucherrechtsschutz Im kollektiven Verbraucherrechtsschutz sind überindividuelle Zwecke der Bewährung der Rechtsordnung besonders ausgeprägt.341 Dass die Rechtsdurchsetzung hier im überindividuellen Allgemeininteresse an effektivem Verbraucherschutz erfolgt, ist gesetzlich vorgegeben und anerkannt.342 Verbraucherrechtsschutz soll allgemein den privaten Rechtsverkehr von Störungen durch rechtswidriges Unternehmerhandeln freihalten, um einen funktionierenden Wettbewerb zu gewährleisten.343 Das einschlägige Instrument zur abstrakten Durchsetzung des Verbraucherschutzes ist die Verbraucherverbandsklage nach den §§ 8, 10 UWG sowie den §§ 1, 2 UKlaG344, die auch insgesamt als Hauptinstrument des kollektiven Verbraucherrechtsschutzes gilt.345 Hauptsächlich dient die Verbandsklage der Prävention und Verhaltenssteuerung.346 Ausgangspunkt des kollektiven Verbraucherrechtsschutzes ist II. 341 Vgl. Gesetzesbegründung, BT-Drs. 14/2658, S. 27: »Es geht vielmehr um die Durchsetzung des Kollektivinteresses der Verbraucher an der Einhaltung der FARL und der diese Richtlinie umsetzenden nationalen Vorschriften. Es muss daher jede den Vorschriften der FARL und der Umsetzungsgesetzgebung widersprechende allgemeine Geschäftspraktik im Rahmen eines Verbandsklageverfahrens untersagt werden können.«; Höland, in FS Bepler, S. 221 ff. (237). 342 § 2 Abs. 1 UKlaG: »(…) im Interesse des Verbraucherschutzes (…)«; ErwGr. 3 RL 2009/22/EG: »Verstöße, durch die die Kollektivinteressen der Verbraucher beeinträchtigt werden, (…). Unter Kollektivinteressen sind die Interessen zu verstehen, bei denen es sich nicht um eine Kumulierung von Interessen durch einen Verstoß geschädigter Personen handelt.«; BGH, Beschl. v. 22.11.2016 – I ZR 184/15, VersR 2017, 507 (508 f.): »Dem liegt die Erwägung zugrunde, Verbraucherschutzverbände bei der Wahrnehmung der ihnen im Allgemeininteresse eingeräumten Befugnis (…) vor unangemessenen Kostenrisiken zu schützen (…).«; BGH, Urt. v. 14.11.2006 – XI ZR 294/05, NJW 2007, 593 (595); Meller- Hannich, Verbraucherschutz, S. 269. 343 BGH, Urt. v. 14.12.2017 – I ZR 184/15, VuR 2018, 188 (192): »Der Gesetzeszweck des (…) § 1 UKlaG (…) liegt darin, den Rechtsverkehr von sachlich unangemessenen Klauseln freizuhalten (…).«; Meller-Hannich, ebenda. 344 Gesetzesbegründung, BT-Drs. 14/2658, S. 27: »(…) ein Verbandsklageverfahren (…), mit dem abstrakt bestimmte Geschäftspraktiken gerügt werden können, aber nicht Individualansprüche im Hinblick auf ein einzelnes Vertragsverhältnis (…).«; vgl. auch Halfmeier, Verbraucherverbandsklage, S. 33; Lindacher/Hau, in MüKo ZPO, Vorbem. zu § 50 Rn. 87; Meller-Hannich, ebenda. 345 Vgl. Geiger, S. 75; Rott, in Micklitz/Reisch/Joost/Zander-Hayat, S. 221 ff. (228). 346 Vgl. EuGH, Urt. v. 14.4.2016, Rs. C‑381/14 und C‑385/14 (Sinués), EuZW 2016, 505 (506); Fries, S. 181; Halfmeier, Verbraucherverbandsklage, S. 33; Klocke, S. 18; Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 300. § 3 Grundlagen repräsentativer Kollektivklagen im Zivilprozess 75 die Annahme, dass Unternehmen im standardisierten Massengeschäftsverkehr mit einkalkulieren dürften, aufgrund von rationalem Desinteresse nicht im Wege des Individualrechtsschutzes verklagt zu werden.347 Diese Ausgangslage wird insbesondere für sog. Streuschäden angenommen, wenn eine rechtswidrige Geschäftspraxis zwar eine Vielzahl von Verbrauchern, diese jedoch in jeweils nur geringer Höhe schädigt, d.h. im etwa ein- oder zweistelligen Euro-Bereich348.349 Ein Beispiel sind rechtswidrige Bearbeitungsgebühren bei Verbraucherdarlehensverträgen.350 Wenn der rechtswidrig erlangte, kumulierte Gewinn aus bspw. der Summe der erhobenen Gebühren mangels Rechtsdurchsetzung bei der Bank verbleibt, kann er zu einem erheblichen Wettbewerbsvorteil gegenüber der sich rechtstreu verhaltenden Konkurrenz, d.h. zur Störung des Wettbewerbs führen.351 Die abstrakte, von der Durchsetzung subjektiver Rechte losgelöste Rechtsdurchsetzung kann die Wahrscheinlichkeit erhöhen, dass kalkulierter Rechtsbruch sanktioniert und ihm dadurch auch generell vorgebeugt wird.352 Kollektive Verbraucherrechtsdurchsetzung dient ferner einem (prozessualen) Schwächerenschutz.353 Spiegelbildlich zum materiellen Recht wird die Verbraucherseite als strukturell unterlegene, unprofessionelle354 Klägerseite eingeordnet.355 Ein entsprechendes Machtungleichgewicht bei Klagen eines Verbrauchers gegen einen Unternehmer wird damit begründet, dass Verbraucher als »Einmalprozessierer« statistisch gesehen seltener Rechtsstreits führen und also über geringere Prozesserfahrung sowie Ressourcen verfügen.356 Verwiesen wird auch auf eine gewisse Flüchtigkeit des Massengeschäftsverkehrs. Verbraucherverträge würden in der Regel 347 Vgl. Fries, S. 55 f.; Halfmeier, Verbraucherverbandsklage, S. 37 ff.; Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 269; Röthemeyer, Einf. Rn. 5; Rott, in Micklitz/Reisch/ Joost/Zander-Hayat, S. 221 ff. (234 f.). 348 Vgl. Fries, S. 170. 349 Vgl. Gesetzesbegründung, BT-Drs. 15/1487, S. 23. 350 Rott, in Micklitz/Reisch/Joost/Zander-Hayat, S. 221 ff. (233). 351 Vgl. Gesetzesbegründung, BT- Drs. 19/2439, S. 14; Fries, S. 54 f. 352 Vgl. Fries, S. 54 ff., 181. 353 Vgl. Lindacher/Hau, in MüKo ZPO, Vorbem. zu § 50 Rn. 88; zustimmend Höland, in FS Bepler, S. 221 ff. (237). 354 S.o. § 2 A. II. 1. 355 Vgl. ErwGr. 18 VO (EU) Nr. 1215/2012; Fries, S. 30 f.; Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 810, 815 f.; kritisch hinsichtlich der Übertragung materieller Verbraucherschutzaspekte Säcker, in MüKo BGB, Einl. Rn. 8. 356 Fries, S. 32 f.; Kocher, Funktionen, S. 125, 127 f.; Tamm, in Tamm/Tonner/Brönneke, § 1 Rn. 8. Erster Teil: Grundlagen 76 derart punktuell und anonym geschlossen, dass die Gruppe der Verbraucher – anders als bspw. abhängig Beschäftigte in Gewerkschaften – sich kaum zur gemeinsamen Interessendurchsetzung organisieren sowie Erfahrungen im Prozessieren erwerben könne.357 Vor diesem Hintergrund kann die Verbandsklagebefugnis als geeignetes Instrument angesehen werden, die typische prozessuale Schwäche der Verbraucherseite als Klagepartei auszugleichen.358 Während einzelne Betroffene i.d.R. weder wissen noch nachweisen können, dass der Schaden durch eine systematisch rechtswidrige Praxis verursacht ist,359 wird den Verbänden im Rahmen der Verbandsklagebefugnis eine übergeordnete Kontrollfunktion hinsichtlich verbreiteter rechtswidriger Wettbewerbspraktiken zugewiesen.360 In Wahrnehmung der Kontrollfunktion können sie die notwendige Marktübersicht zu systematischen Verbraucherrechtsverletzungen361 und Expertise aufbauen, um dem Unternehmer als »Vielfachkläger« in der Verbraucherrechtsdurchsetzung mit vergleichbarer prozessualer Professionalität zu begegnen.362 Der prozessuale Schwächerenschutz der Verbraucherseite bildet insofern eine Annexfunktion ab, die dem Zivilprozessrecht hinsichtlich der Verwirklichung des materiellen Zivilrechts zugeschrieben wird, insbesondere 357 Höland, in FS Bepler, S. 221 ff. (228, 237); Tamm, ebenda. 358 Vgl. BGH, Urt. v. 9.6.1983 – I ZR 73/81, NJW 1984, 668 (668): »(…) durch die Einführung der Verbraucherverbandsklage (…) sollte dem Informationsnachteil der Verbraucher entgegengewirkt werden, der sich aus der im Verhältnis zur Anbieterseite regelmäßig geringeren Waren- und Marktkenntnis ergibt.«; Halfmeier, Verbraucherverbandsklage, S. 29 ff. 359 Vgl. Fries, S. 56. 360 Lindacher/Hau, in MüKo ZPO, Vorbem. zu § 50 Rn. 88; Micklitz/Rott, in MüKo ZPO, § 3 UKlaG Rn. 4. 361 Vgl. BGH, Urt. v. 14.11.2006 – XI ZR 294/05, NJW 2007, 593 (596): »Aufgabe der Verbraucherverbände ist es unter anderem, den Verbraucher davor zu schützen, dass seine Rechte wegen seiner fehlenden Marktübersicht zu Unrecht beschnitten werden (vgl. BT-Drucks. 7/4181 S. 5). Die Einschaltung des Verbraucherverbandes kann daher durchaus mit dessen – gegenüber dem andernfalls wegen seiner Einzelstellung benachteiligten Verbraucher – breiteren oder fachkundigeren Informationszugang gerechtfertigt werden.«; vgl. auch Bernhardt, in Brönneke/Willburger/Bietz, S. 59; Rädler, S. 323: »(…) marktnahe und damit unmitttelbar informierte Kreise (…).«. 362 Vgl. Ebers, S. 775; Meller-Hannich/Höland, Gutachten Evaluierung, S. 167 f.; Tuchtfeld/Ponti, ZRP 2018, 139 (140); entsprechend spricht der EuGH den Verbraucherverbänden eine Verbrauchern vergleichbar schwächere Position in Gerichtsverfahren ab, Urt. v. 14.4.2016, Rs. C‑381/14 und C‑385/14 (Sinués), EuZW 2016, 505 (506). § 3 Grundlagen repräsentativer Kollektivklagen im Zivilprozess 77 hinsichtlich der Verwirklichung der Privatautonomie.363 Erst der Zivilprozess als prozessualer Annex zum materiellen Privatrecht gewährleistet, dass dieses auch im Streitfall verwirklicht, d.h. durchgesetzt werden kann.364 Danach ist das im materiellen Verbraucherschutzrecht zugrunde gelegte strukturelle Ungleichgewicht zwischen Unternehmer und Verbraucher auch im Kontext des Gerichtsverfahrens zu berücksichtigen.365 Erscheinungsformen repräsentativer Kollektivklagen Die im Zivilprozess institutionalisierten Erscheinungsformen repräsentativer Kollektivklagen366 können danach unterschieden werden, ob der klagende Repräsentant sie aufgrund einer spezialgesetzlichen Klagebefugnis als Verbandsklage (I.) oder aufgrund einer speziellen Ermächtigung durch die Individualrechtsträger als sog. Einziehungsklage367 (II.) erheben kann. In der Rechtsdurchsetzungspraxis werden diese einzelnen Formen als unterschiedlich effektiv eingeschätzt (III.). Verbandsklagen Bereits im Zusammenhang mit den Zwecken repräsentativer Klagen ist dargelegt worden, dass die Verbandsklage das prozessuale Mittel ist, um überindividuelle, kollektive Allgemeininteressen im Zivilprozess geltend zu machen (§ 3 B. II.). Entsprechend werden Verbandsklagen nicht abgeleitet aus subjektiven Rechten Dritter, sondern aus einem eigenen materi- C. I. 363 Vgl. zur Annexfunktion Rauscher, in MüKo ZPO, Einl. Rn. 27; Säcker in MüKo BGB, Einl. Rn. 8; Schilken, Kollektiver Rechtsschutz, S. 21 ff. (29) m.w.N.; Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 808 ff. 364 Rauscher, in MüKo ZPO, Einl. Rn. 8, 27. 365 Vgl. auch die Rspr. des EuGH zur Regelung besonderer Verbrauchergerichtsstände, deren Normzweck es sei, den Verbraucher als den »wirtschaftlich schwächeren und rechtlich weniger erfahrenen Vertragspartner (…)« zu schützen, Urt. v. 20.1.2005, Rs. C-464/01 (Gruber), NJW 2005, 653 (654), Urt. v. 19.1.1993, Rs. C-89/91 (Shearson Lehmann Hutton), NJW 1993, 1251 (1251); Rauscher, in MüKo ZPO, Einl. Rn. 12 f.; Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 810 f. 366 Vgl. für eine aktuelle Übersicht über die Erscheinungsformen die Gesetzesbegründung, BT-Drs. 19/2439, S. 15. 367 Der Begriff ist von der Gesetzesbegründung, ebenda, übernommen; vgl. auch Geiger, S. 54 ff. Erster Teil: Grundlagen 78 ell-rechtlichen Anspruch und Klagerecht des Verbandes heraus erhoben.368 Der Fremdkörpercharakter der Verbandsklagebefugnis im Zivilprozess wird insbesondere damit begründet, dass sich dieser Anspruch auf öffentliche Allgemeininteressen und nicht subjektive Rechte bezieht.369 Diese Sonderform eines Anspruchs und Klagerechts im öffentlichen Interesse besteht nur auf der Grundlage einer speziellen gesetzlichen Regelung.370 In der Durchsetzung des AGG-Zivilrechts sind nur zivilprozessuale Verbandsklagerechte nach den §§ 8, 10 UWG, §§ 1, 2 UKlaG, § 33 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB)371 sowie den §§ 606 ff. ZPO in Betracht zu ziehen.372 Auch wenn diese grundsätzlich verschiedenen, in § 8 Abs. 3 UWG, § 3 Abs. 1 UKlaG und § 33 Abs. 4 GWB genannten Repräsentanten zustehen, kommen bezüglich der Durchsetzung der §§ 19 ff. AGG praktisch nur Verbraucherverbände als »qualifizierte Einrichtungen« i.S.d. § 4 UKlaG373 als Verbandskläger in Frage. Demgegenüber verweist die Gesetzesbegründung zum AGG auch auf die Klagerechte von u.a. Wettbewerbsverbänden nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG.374 Diese setzen jedoch Interessen der Anbieterseite durch.375 Das AGG-Zivilrecht hingegen schützt einseitig die nach § 19 AGG benachteiligte Vertragsschuldnerseite.376 Fer- 368 Vgl. BGH, Urt. v. 14.12.2017 – I ZR 184/15, VuR 2018, 188 (191); BGH, Urt. v. 21.2.1990 – VIII ZR 216/89, NJW-RR 1990, 886 (887); Köhler/Feddersen, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 8 UWG Rn. 3.4, 3.8 ff., m.w.N. insbesondere zur sog. Doppelnatur von Verbandsklagebefugnissen. 369 S.o. § 3 A. 370 Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 282 f.; Micklitz/Rott, in MüKo ZPO, § 3 UKlaG Rn. 3. 371 G. gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der Fassung der Bekanntmachung v. 26.6.2013, BGBl. I S. 1750, zuletzt gändert durch Art. 2 Abs. 8 G. v. 25.6.2020, BGBl. I S. 1474. 372 Vgl. Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/1780, S. 48; Braunroth, VuR 2018, 455 (456 f.). 373 Vgl. § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG, § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 UKlaG, § 606 Abs. 1 ZPO; zu § 8 Abs. 3 UWG auch die Gesetzesbegründung, BT-Drs. 15/1487, S. 23: »Nummer 3 regelt die Anspruchsberechtigung der Verbraucherverbände.«. 374 Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/1780, S. 49. 375 Vgl. Gesetzesbegründung, BT-Drs. IV/2217, S. 3: »Die (…) Verbände im Sinne des § 13 Abs. 1 UWG setzen sich in der Regel aus Gewerbetreibenden zusammen und verfolgen dementsprechend deren Interessen.«; BGH, Urt. v. 9.12.1993 – I ZR 276/91, NJW 1994, 731 (731): »Es genügt, wenn ein Wettbewerbsverein (…) bei seiner satzungsgemäßen Tätigkeit grundsätzlich Wettbewerbsverstöße verfolgt, die gewerbliche Belange der in ihm zusammengeschlossenen Mitglieder tatsächlich in irgendeiner Weise berühren (…).«; Köhler/Feddersen, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 8 UWG Rn. 3.30. 376 S.o. § 2 B. II. § 3 Grundlagen repräsentativer Kollektivklagen im Zivilprozess 79 ner sind, wie noch genauer aufgezeigt werden wird,377 Fallkonstellationen selten, in denen ein Verstoß gegen § 19 AGG wirtschaftliche Interessen auf der Anbieterseite (etwa der Konkurrenz des benachteiligenden Unternehmers) berühren kann. Schließlich hat auch das Klagerecht der Industrieund Handels- sowie Handwerkskammern nach § 8 Abs. 3 Nr. 4 UWG bzw. § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 UKlaG insgesamt auch außerhalb des AGG-Zivilrechts kaum praktische Bedeutung.378 Vor diesem Hintergrund sind die nachfolgenden Ausführungen auf die als »Verbraucherverbandsklagen« bezeichneten Klagerechte der Verbraucherverbände379 beschränkt. Die erste derartige Verbraucherverbandsklage wurde 1965 im Recht des unlauteren Wettbewerbs, § 13 UWG a.F., gesetzlich verankert.380 Es handelte sich um ein Verbandsklagerecht, welches auf bestimmte lauterkeitsrechtliche Verstöße beschränkt war.381 1977 erhielten die Verbraucherverbände ein weiteres Verbandsklagerecht im Recht der AGB nach den §§ 13 ff. AGB-Gesetz (AGBG)382. Als weitere Ergänzung wurde im Jahre 2000 eine Verbandsklagebefugnis bei verbraucherschutzwidrigen Praktiken in § 22 AGBG verankert.383 Im Zuge der Schuldrechtsreform wurden die AGBG-Verbandsklagen 2002 in das UKlaG überführt.384 2013 wurde den Verbraucherverbänden in §§ 33 Abs. 4 Nr. 2 GWB auch eine Klagebefugnis bei Verstößen gegen das Kartellrecht eingeräumt.385 Als jüngste Entwicklung sind Verbraucherverbände seit dem 1. November 2018 nach § 606 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 UKlaG zur Erhebung einer Musterfeststellungsklage befugt.386 377 S.u. § 5 B. II. 1., 3. 378 Köhler/Feddersen, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 8 UWG Rn. 3.64. 379 S.o. § 1 A. 380 G. zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, des Warenzeichengesetzes und des Gebrauchsmustergesetzes v. 21.7.1965, BGBl. I. S. 625; Halfmeier, Verbraucherverbandsklage, S. 14; Schilken, Kollektiver Rechtsschutz, S. 21 ff. (32). 381 Halfmeier, Verbraucherverbandsklage, S. 15. 382 G. zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGBG) v. 9.12.1976, BGBl. I S. 3317, aufgehoben durch Art. 6 Nr. 4 G. v. 26.11.2001, BGBl. I S. 3138, m.W.v. 1.1.2002; vgl. auch die Gesetzesbegründung, BT-Drs. 14/6040, S. 274. 383 G. über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro v. 27.6.2000, BGBl. I S. 897. 384 G. zur Modernisierung des Schuldrechts v. 26.11.2001, BGBl. I S. 3138. 385 Art. 1 des Achten G. zur Änderung G. gegen Wettbewerbsbeschränkungen v. 26.6.2013, BGBl. I S. 1738. 386 G. zur Einführung einer zivilprozessualen Musterfeststellungsklage v. 12.7.2018, BGBl. 2018 I, S. 1151. Erster Teil: Grundlagen 80 Europarechtlich waren Klagebefugnisse für Verbraucherverbände mit Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 84/450/EWG über irreführende Werbung387 (jetzt Art. 11 Abs. 1 der sog. UGP-Richtlinie388 2005/29/EG), Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 93/13/EWG zur Kontrolle von AGB389 sowie den Art. 1, 3 lit. b) der Richtlinie 98/27/EG (jetzt Art. 1, 3 lit. b) der sog. Unterlassungsklagenrichtlinie390 2009/22/EG391) vorgegeben. Die Klagerechte der Verbraucherverbände als qualifizierte Einrichtungen nach den §§ 8, 10 UWG sowie den §§ 1, 2 UKlaG dienen auch der Umsetzung dieser Richtlinienvorgaben.392 Im Folgenden werden die unterschiedlichen Verbraucherverbandsklagen entsprechend der Reihenfolge ihres Entstehens dargestellt, d.h. die Anwendungsvoraussetzungen und Rechtsfolgen der UWG-Verbandsklage393 (1.) vor denen der Verbandsklagen nach dem UKlaG (2.) und der Verbandsklage nach dem GWB (3.) sowie der Verbandsmusterfeststellungsklage gem. den §§ 606 ff. ZPO (4.). UWG-Verbandsklage Mit der UWG-Verbandsklage können Verbraucherverbände auf der Grundlage der §§ 8 Abs. 1, 10 Abs. 1 UWG gegen unzulässige Wettbewerbshandlungen vorgehen. Die Verbandsklagerechte sind zur Durchsetzung der in § 1 UWG genannten Schutzzwecke eingeräumt worden.394 Im 1. 387 RL 84/450/EWG des Rates vom 10. September 1984 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über irreführende Werbung, ABl. 1984 L 250/17. 388 BGH, Urt. v. 19.4.2018 – I ZR 154/16, GRUR 2018, 1251 (1257). 389 RL 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, ABl. 1993 L 95/29. 390 Vgl. BGH, Urt. v. 20.3.2013 – I ZR 209/11, NJW-RR 2014, 554 (554); Tonner, in Tamm/Tonner/Brönneke, § 3 Rn. 40. 391 RL 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen, ABl. 2009 L 110/30. 392 Gesetzesbegründungen, BT-Drs. 16/10145, S. 19; BT-Drs. 14/2658, S. 29; BT-Drs. 13/2713, S. 6. 393 Die Bezeichnungen der Verbandsklagearten unter § 3 C. I. 1., 2. a) und b) wurden übernommen von Micklitz/Rott, in MüKo ZPO, § 2 UKlaG Rn. 4 f., 7. 394 Köhler, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, Einl. Rn. 2.41, § 1 UWG Rn. 50; vgl. auch zur Vorgängernorm des § 8 UWG, § 13 UWG a.F., BGH, Urt. v. 11.5.2000 – I ZR 28/98, NJW 2000, 3351 (3353). § 3 Grundlagen repräsentativer Kollektivklagen im Zivilprozess 81 Fall der Verbraucherverbandsklage betrifft das die dort genannten Zwecke des Schutzes der Verbraucherinnen und Verbraucher als Marktteilnehmer wie auch des Allgemeininteresses an der Erhaltung eines unverfälschten Wettbewerbs.395 Zentral für die Anwendbarkeit der UWG-Verbandsklage ist, dass eine unlautere geschäftliche Handlung als Klagegegenstand (a)) und die spezielle Klagebefugnis des Verbraucherverbands396 (b)) vorliegen. Diese Verbandsklagebefugnis umfasst eine besondere Möglichkeit zur Sanktionierung dadurch, dass nach § 10 Abs. 1 UWG der mit einer unlauteren geschäftlichen Handlung erzielte Gewinn abgeschöpft werden kann (c)). Unlautere geschäftliche Handlung Die UWG-Verbandsklage ist nur eröffnet, wenn eine nach § 3 Abs. 1 oder § 7 Abs. 1 S. 1 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vorliegt, §§ 8 Abs. 1, 10 Abs. 1 UWG. Der Begriff der geschäftlichen Handlung wird in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG legaldefiniert. Erforderlich ist ein Verhalten »(…) einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens (…), das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrages über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt; (…).« Demzufolge muss sich eine Werbemaßnahme oder sonstige Anbietertätigkeit im Einzelfall positiv auf Marktauftritt oder -position eines Unternehmens auswirken können, indem dessen Absatz bzw. Kundenstamm vergrößert oder gehalten wird.397 Dabei stellen die in § 7 UWG geregelten speziellen Formen aufdringlicher Wettbewerbshandlungen398 insgesamt unzulässige geschäftliche Handlungen dar. Im Übrigen sind gem. § 3 Abs. 1 UWG geschäftliche Handlungen unzulässig, wenn sie unlauter sind. Besondere Fälle einer i.d.S. unlauteren Handlung spezifizieren die §§ 3a-6 UWG.399 Daneben sind nach § 3 Abs. 2 UWG allgemein geschäftliche Handlungen gegenüber a) 395 Vgl. die Gesetzesbegründungen, BT-Drs. IV/2217, S. 3 ff.; BT-Drs. 15/1487, S. 13, 15 f.; Köhler, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 1 UWG Rn. 48, 50. 396 S.o. § 3 C. I. 397 Köhler, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 2 UWG Rn. 37, § 3a UWG Rn. 1.51, § 7 UWG Rn. 16. 398 Vgl. Gesetzesbegründung, BT-Drs. 15/1487, S. 20. 399 Gesetzesbegründung, BT-Drs. 18/4535, S. 14 ff.; Scherer, in Fezer/Büscher/Obergfell, § 4a Rn. 20. Erster Teil: Grundlagen 82 der Verbraucherseite unlauter, welche nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten wesentlich zu beeinflussen. Klagebefugter Verbraucherverband Verbraucherverbände sind gem. § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG klagebefugt, wenn sie entsprechend § 4 UKlaG in die beim Bundesamt für Justiz geführte Liste »qualifizierter Einrichtungen« oder in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Art. 4 Abs. 3 der Unterlassungsklagenrichtlinie 2009/22/EG eingetragen sind. Der Eintrag setzt nach § 4 Abs. 2 UKlaG u.a. die Rechtsfähigkeit des Verbandes, eine belastbare Mitgliederzahl, sein dauerhaftes Bestehen sowie die Gewähr für eine sachgerechte Aufgabenerfüllung voraus. Voraussetzung und Maßstab für diese Sachgerechtigkeit sind, dass der Verband Verbraucherinteressen durch nicht gewerbsmäßige Aufklärung und Beratung als satzungsgemäße Aufgabe wahrnimmt.400 Während die Anforderungen an die Aufgabenwahrnehmung vornehmlich missbräuchliche Klagen abwenden sollen,401 vermitteln sie den Verbänden zugleich auch die erforderliche Marktübersicht, die sie zur Wahrnehmung der im Rahmen der Verbandsklage zugewiesenen Kontrollfunktion benötigen.402 Die aktive Aufklärung und Beratung der Verbraucherseite eröffnet den Verbänden Informationsquellen. Sie können etwa eine wettbewerbsschädigende Systematik hinter einzelnen Beratungsfällen sowie branchenspezifische Missstände erkennen und zum Gegenstand der Rechtsb) 400 Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 14/7052, S. 208. 401 Gesetzesbegründung, BT-Drs. IV/2217, S. 4 f.; BVerwG, Urt. v. 3.4.2019 – 8 C 4/18, GRUR 2019, 1206 (1206 f.); Micklitz/Rott, in MüKo ZPO, § 4 UKlaG Rn. 17. 402 S.o. § 3 B. II.; vgl. auch BGH, Urt. v. 14.11.2006 – XI ZR 294/05, NJW 2007, 593 (596); BGH, Urt. v. 9.6.1983 – I ZR 73/81, NJW 1984, 668 (668): »Eine an diesen Interessen satzungsgemäß orientierte Tätigkeit muß danach darauf gerichtet sein, die Verbraucher über die Marktlage, die Qualität und Preiswürdigkeit der verschiedenen im Wettbewerb angebotenen Waren und Dienstleistungen zu unterrichten und ihnen die Auswahl unter diesen zu erleichtern. (…) Information und Beratung, die geeignet wäre, die Marktübersicht oder Produktkenntnis der Verbraucher zum Zweck besserer Kaufentscheidung zu fördern.«. § 3 Grundlagen repräsentativer Kollektivklagen im Zivilprozess 83 durchsetzung machen.403 Insgesamt hat der Gesetzgeber die Klagebefugnis bei Verbänden angesiedelt, die aufgrund ihrer satzungsgemäßen Aufgabenwahrnehmung erwarten lassen, dass sie die Verbraucherrechtsdurchsetzung im Gegensatz zu Wettbewerbsverbänden auch altruistisch, im hauptsächlichen Interesse des Verbraucherschutzes betreiben.404 Ferner sollen die Eintragungsvoraussetzungen und ihre halbjährliche Überprüfung Gewähr für eine seriöse und sachkundige Wahrnehmung der Verbandsklagebefugnis bieten.405 Sanktionen Zur Sanktionierung unlauteren Geschäftsverhaltens können die Verbraucherverbände nach § 8 Abs. 1 UWG die Beseitigung des damit geschaffenen rechtswidrigen Zustands und dessen Unterlassung für die Zukunft sowie nach § 10 Abs. 1 UWG die Herausgabe des damit erzielten Gewinns an den Bundeshaushalt verlangen. Ein berechtigtes Interesse vorausgesetzt, kann das Gericht den Verbänden im Fall einer erfolgreichen Unterlassungsklage ferner die Befugnis zusprechen, das Urteil auf Kosten des Klagegegners zu veröffentlichen, § 12 Abs. 3 UWG. Zweck einer derartigen Veröffentlichungsbefugnis ist allgemein, die fortdauernde Wirkung eines Rechtsverstoßes zu beseitigen.406 Das Gericht spricht diese Befugnis nur auf Antrag und nach pflichtgemäc) 403 Vgl. Bernhardt, in Brönneke/Willburger/Bietz, S. 59; Fries, S. 179: »Denn bevor Verbände überhaupt im Interesse der Verbraucher tätig werden können, müssen sie über eigene Recherchen oder durch engagierte Verbraucher zunächst auf bestehende Rechtsstreitigkeiten aufmerksam gemacht werden.«; Meller-Hannich/ Höland, Gutachten Evaluierung, S. 136: »(…) die Verbraucherverbände haben allerdings den Eindruck, den Markt nicht umfassend beobachten zu können und auf Einzelinformationen von Mitgliedern und Verbrauchern angewiesen zu sein. Klagen werden überwiegend nicht auf der Grundlage eigener Marktbeobachtung erhoben, sondern aufgrund individueller Verbraucherkontakte.«; vgl. zur Klageaktivität der Verbraucherverbände gegen branchenweite verbraucherrechtswidrige Praktiken Halfmeier, Verbraucherverbandsklage, S. 22 ff. 404 Vgl. Gesetzesbegründung, BT-Drs. IV/2217, S. 3; Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 317 f. 405 Gesetzesbegründung, BT-Drs. 19/2439, S. 22; Eichholtz, S. 260, 263; Kocher, Funktionen, S. 381 f.; Lindacher/Hau, in MüKo ZPO, Vorbem. zu § 50 Rn. 88. 406 Art. 11 Abs. 2 Unterabsatz 3 RL 2005/29/EG; Art. 2 Abs. 1 lit. b) RL 2009/22/EG; Köhler/Feddersen, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 12 UWG Rn. 4.2. Erster Teil: Grundlagen 84 ßem Ermessen zu.407 Es hat dabei jeweils die durch die Veröffentlichung bzw. Nichtveröffentlichung entstehenden Vorteile der einen und Nachteile der anderen Partei abzuwägen.408 Daneben kann eine zur Folgenbeseitigung notwendige Veröffentlichungsbefugnis auch auf der Grundlage des allgemeinen Beseitigungsanspruchs gem. § 8 Abs. 1 UWG zugesprochen werden.409 Umstritten ist, ob auf dieser Grundlage auch ein Folgenbeseitigungsanspruch auf Rückzahlung zu Unrecht eingenommener oder einbehaltener Beträge anzunehmen ist.410 Verbandsklagen nach dem UKlaG Mit einer Verbandsklage nach dem UKlaG können Verbraucherverbände Unterlassungs- und Widerrufsansprüche bei unwirksamen AGB (§ 1 UKlaG) sowie Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche bei anderen verbraucherschutzgesetzwidrigen Praktiken geltend machen (§ 2 UKlaG).411 Die sog. Rechtsbruchklage nach § 2 ist gegenüber der sog. AGB-Verbandsklage412 nach § 1 subsidiär, § 2 Abs. 1 UKlaG.413 Dagegen ist das Verhältnis der Verbraucherverbandsklagen des UKlaG zur wettbewerbsrechtlichen Verbandsklage nach dem UWG nicht gesetzlich geregelt. Durch die jüngere Rechtsprechung des BGH ist höchstrichterlich geklärt, dass beide nebeneinander anwendbar sind und insgesamt keine spezialgesetzliche Sperr- 2. 407 Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 12 UWG Rn. 4.6, 4.8. 408 Gesetzesbegründung, BT-Drs. 15/1487, S. 25. 409 Büscher, in Fezer/Büscher/Obergfell, § 12 Rn. 201; Köhler/Feddersen in Köhler/ Bornkamm/Feddersen, § 12 UWG Rn. 4.17. 410 Befürwortend OLG Celle, Urt. v. 27.3.2019 – 3 U 3/19, WM 2019, 1486 (1491); OLG Dresden, Urt. v. 10.4.2018 – 14 U 82/16, VuR 2018, 266 (268); Bornkamm, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 8 UWG Rn. 1.108d, mwN zur Gegenauffassung Rn. 1.107; vgl. die Darstellungen bei Halfmeier, Verbraucherverbandsklage, S. 63, und Rott, in Micklitz/Reisch/Joost/Zander-Hayat, S. 221 ff. (229 ff.). 411 Daneben sind Ansprüche bei rechtswidrigen Praktiken eröffnet, die keine inhaltliche Schnittmenge mit dem Anwendungsbereich der §§ 19 ff. AGG haben, namentlich Zuwiderhandlungen gegen Zahlungsverzugsvorschriften gem. § 1a UKlaG und Verstöße gegen § 95b Urheberrechtsgesetz gem. § 2a UKlaG. 412 S.o. zu den Bezeichnungen Fn. 393. 413 »Wer in anderer Weise als durch Verwendung oder Empfehlung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (…) zuwiderhandelt (…)«; Köhler, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 2 UKlaG Rn. 1. § 3 Grundlagen repräsentativer Kollektivklagen im Zivilprozess 85 wirkung zueinander entfalten.414 Insgesamt kommt § 2 UKlaG eine Ergänzungsfunktion im System der Verbraucherverbandsklagen zu. Die Rechtsbruchklage soll die Rechtsdurchsetzung v.a. dann sichern, wenn gesetzeswidrige Geschäftspraktiken nicht die speziellen Voraussetzungen einer wettbewerbsrechtlichen geschäftlichen Handlung oder einer Verwendung von AGB erfüllen.415 Anders als im UWG sind die Schutzzwecke nicht im UKlaG ausgeführt. Mit der Rechtsprechung des BGH ist davon auszugehen, dass die Klagebefugnisse nach § 1 und § 2 UKlaG allein die Durchsetzung abstrakter Allgemeininteressen am Schutz des Rechtsverkehrs bezwecken,416 mithin einen institutionellen Schutz der Funktionsbedingungen von Vertragsfreiheit 414 BGH, Urt. v. 14.12.2017 – I ZR 184/15, VuR 2018, 188 (193): »Eine Sperrwirkung des Rechtsfolgensystems des Unterlassungsklagengesetzes mit Blick auf einen auf § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG gestützten Beseitigungsanspruch ist nicht aus systematischen Gründen anzunehmen. Das Unterlassungsklagengesetz stellt kein in sich geschlossenes Rechtsschutzsystem dar. Es kann daher nicht als spezialgesetzliche Regelung die vom Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb gewährten Ansprüche beschränken.«; BGH, Urt. v. 31.3.2010 – I ZR 34/08, NJW 2011, 76 (78): »Die Anwendbarkeit des § 4 Nr. 11 UWG ist nicht wegen eines Vorrangs des § 2 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 UKlaG ausgeschlossen. (…) Eine ausdrückliche Vorrangregelung lässt sich aber weder dem Unterlassungsklagengesetz noch dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb entnehmen. Das Unterlassungsklagengesetz stellt kein in sich geschlossenes Rechtsschutzsystem dar.«; vgl. auch Gesetzesbegründung, BT-Drs. 14/6857, S. 69: »Die Bundesregierung ist auch nach erneuter Prüfung der Meinung, dass die Regelungen zur Klagebefugnis für qualifizierte Einrichtungen nach den §§ 2 und 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG-RE einerseits und nach § 13 Abs. 2 Nr. 3 UWG andererseits als prinzipiell gleichrangig aufrechterhalten werden sollten. Es handelt sich um nebeneinander bestehende Verbandsklagemöglichkeiten (…).«; Köhler, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 1 UKlaG Rn. 14, § 2 UKlaG Rn. 33. 415 Gesetzesbegründungen, BT-Drs. 14/2658, S. 29, 52 f.; BT-Drs. 18/4631, S. 13; Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 276 f., 317: »Auffangtatbestand für die Klagen nach § 1 UKlaG und § 8 UWG.«. 416 BGH, Urt. v. 9.7.2009 – Xa ZR 19/08, NJW 2009, 3371 (3373): »Dies entspricht dem Zweck der Verbandsklage. Sie ergänzt den individualrechtlichen Schutz vor unwirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Geschäftspraktiken, die gegen verbraucherschützende Rechtsnormen verstoßen. Die Verbände sollen im Allgemeininteresse dafür sorgen, dass der Rechtsverkehr von unwirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingungen freigehalten wird und die Interessen der Verbraucher gewahrt werden.«; BGH, Urt. v. 28.1.1981 – VIII ZR 165/79, NJW 1981, 979 (980): »Schutzobjekt im Verfahren nach §§ 13 ff AGBG ist nicht der einzelne, von einer möglicherweise unzulässigen Klausel betroffene Verbraucher, sondern der Rechtsverkehr, der allgemein von der Verwendung unzulässiger Klauseln freigehalten werden soll.«; Köhler, in Köhler/Bornkamm/ Erster Teil: Grundlagen 86 und mittelbar des Wettbewerbs.417 Im Schrifttum wird den klagebefugten Verbraucherverbänden dementsprechend eine Aufsichtsfunktion hinsichtlich der Einhaltung des objektiven Rechts und der Bewährung der Rechtsordnung zugesprochen.418 Diese Funktion können sie hinsichtlich der Klagegegenstände rechtswidriger AGB einerseits (a)) und verbraucherrechtswidriger sonstiger Geschäftspraktiken andererseits (b)) ausüben, sofern sie eine qualifizierte Einrichtung gem. § 4 UKlaG sind (c)). Ähnlich der UWG-Verbandsklage sind zur Sanktionierung Unterlassungs‑ und Beseitigungsansprüche sowie eine Veröffentlichungsbefugnis vorgesehen, darüber hinaus aber auch in § 11 UKlaG eine Bindungswirkung des Urteils (d)). AGB-Verbandsklage Die AGB-Verbandsklage ist nach dem Wortlaut des § 1 UKlaG anwendbar, wenn entsprechend den §§ 307-309 BGB unwirksame AGB vorliegen. Über den Wortlaut hinaus ist die Klage ebenso eröffnet, wenn AGB wegen eines Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot gem. § 134 BGB oder gegen sonstiges (halb-) zwingendes Recht unwirksam sind.419 Ferner setzt die vom BGH auch als abstraktes Kontrollverfahren420 bezeichnete Schutzfunktion der AGB-Verbandsklage entgegen dem Wortlaut des § 1 UKlaG nicht voraus, dass eine unwirksame AGB-Klausel im Zusammenhang mit einer konkreten Vertragsanbahnung verwendet oder empfohlen worden ist. Wegen des vornehmlich präventiven Zwecks, den Rechtsverkehr von unwirksamen Klauseln freizuhalten, kann der Tatbestand des Verwendens nach § 1 UKlaG bereits bei vorbereitenden Maßnaha) Feddersen, Vorbem. UKlaG Rn. 1; Schilken, Kollektiver Rechtsschutz, S. 21 ff. (34 f.). 417 S.o. § 3 B. I., II.; Gesetzesbegründung, BT-Drs. 7/3919, S. 9 f.; Klocke, S. 18; Lindacher/Hau, in MüKo ZPO, Vorbem. zu § 50 Rn. 88; Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 279 f. 418 Kocher, Funktionen, S. 366; Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 285; zustimmend Schilken, Kollektiver Rechtsschutz, S. 21 ff. (35); vgl. auch Micklitz/Rott, in MüKo ZPO, § 3 UKlaG Rn. 4: »im öffentlichen Interesse begründeten Sorgezuständigkeit«. 419 BGH, Urt. v. 20.3.2018 – XI ZR 309/16, NJW 2018, 2042 (2043); BGH, Urt. v. 26.1.1983 – VIII ZR 342/81, NJW 1983, 1320 (1322); Micklitz/Rott, in MüKo ZPO, § 1 UKlaG Rn. 17. 420 BGH, Urt. v. 17.3.1993 – VIII ZR 180/92, NJW 1993, 1651 (1653). § 3 Grundlagen repräsentativer Kollektivklagen im Zivilprozess 87 men und Willensbekundungen zur Einbeziehung der AGB vorliegen.421 Es soll möglichst nicht der Fall eintreten, dass die Klausel einer rechtsunkundigen Vertragspartei entgegengehalten wird und sich diese von der Geltendmachung und Durchsetzung ihrer Rechte abhalten lässt.422 Rechtsbruchklage Aufgrund ihrer Subsidiarität ist die Verbraucherverbandsklage nach § 2 UKlaG zunächst nur anwendbar, wenn eine Geschäftspraxis außerhalb von AGB gegen Normen verstößt, die Verbraucherschutzgesetze i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG sind.423 Verbraucherschutzgesetze nach § 2 UKlaG umfassen sowohl Vorschriften des Verbrauchervertragsrechts i.e.S. als auch i.w.S. wie bspw. solche des FernUSG gem. § 2 Abs. 2 Nr. 3 UKlaG.424 Ein weiteres, ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal ist die Gefahr der Wiederholung des Verstoßes, die widerleglich vermutet wird.425 Zudem können Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche gem. § 2 Abs. 1 UKlaG nur »im Interesse des Verbraucherschutzes« geltend gemacht werden. Mit diesen Anwendungsvoraussetzungen ist die Rechtsbruchklage die einzige speziell zur Verbraucherrechtsdurchsetzung geregelte Verbandsklage.426 Sie unterscheidet sich von anderen Verbandsklagen durch »ein verbraucherschutzbezogenes Kontrollkonzept«.427 Das Kontrollkonzept ist gleichwohl auf eine abstrakte Rechtsdurchsetzung ausgelegt. »Im Interesse des Verbraucherschutzes« ist die Rechtsbruchklage entsprechend den Vorgaben der Unterlassungsklagenrichtlinie 2009/22/EG nur eröffnet, wenn Kollektivinteressen i.S.v. überindividuellen Interessen von Verbrauchern, nicht jedoch kumulierte Einzelinteressen einer Mehrzahl von Verbraub) 421 Klocke, S. 37: »Manifestation des Verwendungswillens«; Micklitz/Rott, in MüKo ZPO, § 1 UKlaG Rn. 5, 23. 422 BGH, Urt. v. 14.12.2017 – I ZR 184/15, VuR 2018, 188 (192); BGH, Urt. v. 11.2.1981 – VIII ZR 335/79, NJW 1981, 1511 (1512). 423 S.o. § 3 C. 2.; Micklitz/Rott, in MüKo ZPO, § 2 UKlaG Rn. 5. 424 Ausführlich zum Begriff des Verbraucherschutzgesetzes s.u. § 4 A. 425 BGH, Urt. v. 6.6.2018 – VIII ZR 247/17, NJW 2019, 58 (60); Köhler, in Köhler/ Bornkamm/Feddersen, § 2 UKlaG Rn. 37. 426 S.o. § 1 A. 427 Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 278; zustimmend Schilken, Kollektiver Rechtsschutz, S. 21 ff. (34). Erster Teil: Grundlagen 88 chern betroffen sind.428 Ein insoweit abstraktes kollektives Verbraucherschutzinteresse liegt vor, wenn die verbraucherschutzgesetzwidrige Praxis in ihrem Gewicht wie auch ihrer Bedeutung über den Einzelfall hinausreicht und eine generelle Klärung geboten erscheint.429 Klagebefugter Verbraucherverband Die Klagebefugnis für die Verbraucherverbandsklage ist in § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 UKlaG geregelt. Wie auch bei der Klagebefugnis nach § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG müssen die Verbraucherverbände als qualifizierte Einrichtungen in die Liste nach § 4 UKlaG oder das Verzeichnis der Europäischen Kommission eingetragen sein. Die Ausführungen zur lauterkeitsrechtlichen Klagebefugnis430 gelten folglich entsprechend. Im Fall einer AGB-Verbandsklage sind Verbraucherverbände ferner nur dann aktiv legitimiert, wenn die Verwendung oder Empfehlung unwirksamer AGB jedenfalls auch Verbraucher gem. § 13 BGB betreffen kann, § 3 Abs. 2 UKlaG. Sanktionen und Bindungswirkung Im Rahmen der AGB-Verbandsklage können die Verbraucherverbände das Unterlassen der Verwendung unwirksamer AGB bzw. bei einer Empfehlung zur Verwendung deren Widerruf durchsetzen. Dagegen vermittelt § 1 UKlaG keinen Anspruch auf Beseitigung der Folgen einer Verwendung unwirksamer AGB, etwa in Form einer Kundenaufklärung über deren Rechtswidrigkeit.431 Außerhalb von AGB kann eine derartige Beseitigung c) d) 428 ErwGr. 3 RL 2009/22/EG: »(…) Verstöße, durch die die Kollektivinteressen der Verbraucher beeinträchtigt werden (…). Unter Kollektivinteressen sind die Interessen zu verstehen, bei denen es sich nicht um eine Kumulierung von Interessen durch einen Verstoß geschädigter Personen handelt.«; Köhler, in Köhler/ Bornkamm/Feddersen, § 2 UKlaG Rn. 38; Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 296, 298 f. 429 Gesetzesbegründung, BT-Drs. 14/2658, S. 53; BGH, Urt. v. 26.11.2008 – VIII ZR 200/05, NJW 2009, 427 (431); Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 299 f.; Micklitz/Rott, in MüKo ZPO, § 2 UKlaG Rn. 12. 430 S.o. § 3 C. I. 1. b). 431 BGH, Urt. v. 14.12.2017 – I ZR 184/15, VuR 2018, 188 (190 ff.); Köhler, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 1 UKlaG Rn. 18. § 3 Grundlagen repräsentativer Kollektivklagen im Zivilprozess 89 von aus der Verletzungshandlung resultierenden rechtswidrigen Zuständen nach § 2 UKlaG neben der Unterlassung der verbraucherschutzgesetzwidrigen Geschäftspraxis geltend gemacht werden.432 Vergleichbar mit § 12 Abs. 3 UWG ist auch in § 7 UKlaG eine Veröffentlichungsbefugnis als eine besondere Form des Beseitigungsanspruchs geregelt.433 Danach können die Verbraucherverbände im Fall des Obsiegens beantragen, die Urteilsformel mit der Bezeichnung des verurteilten Beklagten auf dessen Kosten im Bundesanzeiger oder auf eigene Kosten in anderen Medien veröffentlichen zu dürfen. Schließlich hat das Urteil bei einer erfolgreichen AGB-Verbandsklage eine besondere Breitenwirkung. Es wirkt gem. § 11 UKlaG nicht nur zwischen den Prozessparteien, sondern bindet die AGB verwendende Anbieterseite auch gegenüber anderen Vertragspartnern. Allerdings tritt diese Wirkung nicht automatisch ein. Der andere Vertragspartner muss sich auf die Bindungswirkung berufen, § 11 S. 1 Halbsatz 3 UWG. Im Fall der Rechtsbruchklage wirkt das Urteil dagegen nur zwischen dem am Prozess beteiligten Verband und der beklagten Unternehmerseite.434 Verbandsklage nach dem GWB Verbandsklagebefugnisse gegen kartellrechtswidriges Unternehmerverhalten als Klagegegenstand (a)) sind seit 2005 in den §§ 33, 34a GWB geregelt.435 2013 sind die Befugnisse auf Verbraucherverbände (b)) ausgeweitet worden.436 Ähnlich wie bei der UWG-Verbandsklage können die Verbände Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche sowie eine Vorteilsabschöpfung als Sanktionen durchsetzen (c)). 3. 432 Vgl. Gesetzesbegründung, BT-Drs. 18/4631, S. 21. 433 S.o. § 3 C. I. 1. c); vgl. BGH, Urt. v. 14.12.2017 – I ZR 184/15, VuR 2018, 188 (192). 434 Vgl. auch Halfmeier, Verbraucherverbandsklage, S. 134: »Über den engen Bereich des § 11 UKlaG hinaus erkennt jedoch die Rspr. zum allgemeinen Zivilverfahrensrecht eine solche feststellende Wirkung eines Unterlassungsurteils – und sei es im Wege der »Extraktion« aus dem Unterlassungsurteil – gerade nicht an: Insbesondere soll nach Ansicht des BGHs die Feststellung einer Rechtsverletzung im Unterlassungsprozess diesbezüglich den Schadensersatz nicht präjudizieren.«. 435 Art. 1 des Siebten G. zur Änderung G. gegen Wettbewerbsbeschränkungen v. 7.7.2005, BGBl. I S. 1954. 436 Art. 1 des Achten G. zur Änderung G. gegen Wettbewerbsbeschränkungen v. 26.6.2013, BGBl. I S. 1738. Erster Teil: Grundlagen 90 Verbotenes unternehmerisches Verhalten Die Verbotstatbestände beziehen sich v.a. auf ein benachteiligendes Verhalten von Unternehmen gegenüber anderen Unternehmen, insbesondere die §§ 19 Abs. 2 Nr. 1, 4, 5, 20 GWB, Art. 101 Abs. 1 lit. d), 102 lit. a), c) AEUV. Sie weisen keinen verbraucherspezifischen Regelungsgehalt auf. Hintergrund ist, dass das verbotene Vereinbaren einer Wettbewerbsbeschränkung oder Ausnutzen einer marktbeherrschenden oder –mächtigen Stellung (§§ 1, 19, 20 GWB) vor allem die Funktionsbedingungen des Wettbewerbs und dies im Verhältnis zu anderen Unternehmen betrifft.437 Gleichzeitig können bestimmte Formen des untersagten Unternehmerhandelns, insbesondere Preisabsprachen oder Preisdiskriminierungen unter Verstoß gegen § 19 Abs. 2 Nr. 2, 3 und § 29 GWB, auch private Endverbraucher438 und damit den Gegenstand der vorliegenden Untersuchung betreffen. Klagebefugter Verbraucherverband Die Klagebefugnis steht gem. § 33 Abs. 4 Nr. 2 GWB Verbraucherverbänden zu, die qualifizierte Einrichtungen i.S.d. § 4 UKlaG sind. Auch hier kann auf die Ausführungen zur lauterkeitsrechtlichen Klagebefugnis verwiesen werden.439 Sanktionen Die Verbraucherverbände können gem. § 33 Abs. 4 Nr. 2 i.V.m. Abs. 1 GWB Beseitigungs‑ und Unterlassungsansprüche geltend machen, deren Voraussetzungen entsprechend den Ansprüchen nach § 8 Abs. 1 UWG gea) b) c) 437 Vgl. Brinkmann, S. 93 ff.; Fuchs, in Immenga/Mestmäcker, § 19 GWB Rn. 18 ff.; Grünberger, S. 411 ff. 438 Gesetzesbegründung, BT-Drs. 17/9852, S. 34: »(…) Absprachen zwischen Unternehmen über die Festsetzung von Preisen oder Absatzquoten sowie über die Aufteilung von Märkten (…) sind schwerwiegende Wettbewerbsbeschränkungen, die sich für die Verbraucher grundsätzlich preistreibend auswirken (…).«; BGH, Urt. v. 7.12.2010 − KZR 5/10, NJW-RR 2011, 774 (776); Fuchs, in Immenga/Mestmäcker, § 19 GWB Rn. 64a; Grünberger, S. 420. 439 S.o. § 3 C. I. 1. b). § 3 Grundlagen repräsentativer Kollektivklagen im Zivilprozess 91 regelt sind.440 Daneben können sie – ähnlich wie bei dem Gewinnabschöpfungsanspruch nach § 10 UWG – verlangen, dass der durch ein kartellrechtswidriges Verhalten erlangte wirtschaftliche Vorteil gem. § 34a Abs. 1 GWB an den Bundeshaushalt abgeführt wird. Verbandsmusterfeststellungsklage Die Verbandsmusterfeststellungsklage nach den §§ 606 ff. ZPO kennzeichnet, dass sie im Gegensatz zu den anderen Verbraucherverbandsklagen nicht primär zur Durchsetzung abstrakter Allgemeininteressen441 geregelt ist. Generell wird bei sog. Musterfeststellungsklagen bzw. Musterverfahren oder ‑prozessen zunächst exemplarisch über nur eine Individualklage entschieden.442 Das Ziel sowie die kollektive Wirkung derartiger Musterverfahren liegen darin, dass das exemplarische Urteil Bindungswirkung entfaltet, d.h. auf weitere Streitfälle mit den gleichen Rechts‑ oder Sachfragen übertragen werden kann.443 Musterprozesse sind damit Repräsentativklagen, die primär der gebündelten, kumulierten Durchsetzung einer Mehrzahl gleichgelagerter Ansprüche444 in Folgeprozessen dienen.445 Bei der Musterfeststellungsklage nach den §§ 606 ff. ZPO ergeht zu diesem Zweck ein Feststellungsurteil über tatsächliche oder rechtliche Streitfragen im Zusammenhang mit einem konkreten Lebenssachverhalt, das auf weitere gleichgelagerte Rechtsverhältnisse übertragen werden kann.446 In der ZPO ist die Musterfeststellungsklage erst seit dem 1. November 2018 geregelt.447 Für zivilrechtliche Streitigkeiten war zuvor nur im Zusammenhang 4. 440 Vgl. Franck, in Immenga/Mestmäcker, § 33 Rn. 35. 441 S.o. § 3 B. II. 442 Geiger, S. 32; Saam, S. 71 f.; Schilken, Kollektiver Rechtsschutz, S. 21 ff. (38 f.). 443 Vgl. § 613 Abs. 1 ZPO wie auch bspw. § 22 Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz v. 19.10.2012, BGBl. I S. 2182, zuletzt geändert durch Art. 8 Abs. 2 G. v. 8.7.2019, BGBl. I S. 1002; § 93a Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) in der Fassung der Bekanntmachung v. 19.3.1991, BGBl. I S. 686, zuletzt geändert durch Art. 181 VO v. 19.6.2020, BGBl. I S. 1328; § 114a Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) in der Fassung der Bekanntmachung v. 23.9.1975, BGBl. I S. 2535, zuletzt geändert durch Art. 10 G. v. 12.6.2020, BGBl. I S. 1248. 444 S.o. Einleitung zu § 3. 445 Vgl. Gesetzesbegründung, BT-Drs. 19/2439, S. 16 f.; Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 847. 446 Gesetzesbegründung, ebenda. 447 Art. 11 G. zur Einführung einer zivilprozessualen Musterfeststellungsklage v. 12.7.2018, BGBl. I S. 1151. Erster Teil: Grundlagen 92 mit fehlerhaften Kapitalmarktinformationen eine Sonderregelung im Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz getroffen worden.448 Mit der Musterfeststellungsklage wollte der Gesetzgeber erklärtermaßen ein kollektives Instrument der Rechtsdurchsetzung einführen, mit dem im Gegensatz zu den Verbraucherverbandsklagen nach dem UWG und UKlaG die Durchsetzung von Individualansprüchen gefördert und so rationales Desinteresse überwunden werden kann.449 Daneben soll die Bindungswirkung des Feststellungsurteils den oben erläuterten Zwecken der Justizeffizienz (§ 3 B. I.) dienen, indem nur ein Gericht über die repräsentativen Streitfragen entscheidet.450 Die Musterfeststellungsklage ist in § 606 Abs. 1 ZPO als Verbraucherverbandsklage geregelt worden. Der Gesetzgeber hat die Klagebefugnis ausschließlich bei nach § 4 UKlaG qualifizierten Einrichtungen angesiedelt, weswegen sie in dieser Untersuchung als »Verbandsmusterfeststellungsklage« bezeichnet wird. Es handelt sich damit um eine Verbandsklage des kollektiven Verbraucherrechtsschutzes mit den spezifischen Voraussetzungen, dass sog. Feststellungsziele als Klagegegenstand (a)), die Klagebefugnis eines Verbraucherverbandes als qualifizierter Einrichtung (b)) sowie die Anmeldungen von mindestens 50 Verbrauchern zum Register für Musterfeststellungsklagen (c)) vorliegen müssen. In Bezug auf die angemeldeten Verbraucher entfaltet der Vergleich oder das Urteil im Musterfeststellungverfahren Bindungswirkung (d)). Feststellungsziele Gegenstand der Musterfeststellungsklage können nur sog. Feststellungsziele gem. § 606 Abs. 1 S. 1 ZPO sein. Diese Ziele sind legaldefiniert als »Feststellung des Vorliegens oder Nichtvorliegens von tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen für das Bestehen oder Nichtbestehen von Ansprüchen oder Rechtsverhältnissen (Feststellungsziele) zwischen Verbrauchern und einem Unternehmer«. Laut der Gesetzesbegründung geht es um die Feststellung »zentraler anspruchsbegründender bzw. anspruchsausa) 448 Zuvor existierten Regelungen vorwiegend außerhalb des Zivilprozesses für verwaltungs- und sozialgerichtliche Verfahren in § 93a VwGO, § 114a SGG; vgl. m.w.N. Schilken, Kollektiver Rechtsschutz, S. 21 ff. (37 f.). 449 Gesetzesbegründung, BT- Drs. 19/2439, S. 14 ff., 25; vgl. auch Rathmann, in Saenger, Vorbem. zu §§ 606-614 Rn. 2. 450 Gesetzesbegründung, BT- Drs. 19/2439, S. 16 f. § 3 Grundlagen repräsentativer Kollektivklagen im Zivilprozess 93 schließender Voraussetzungen«.451 Es können nur Streitfragen mit einer über den Einzelfall hinausgehenden Bedeutung zum Gegenstand der Musterfeststellungsklage gemacht werden.452 Zu diesem Zweck müssen die Verbraucherverbände bereits bei der Klageerhebung glaubhaft machen, dass die begehrte Feststellung Ansprüche und Rechtsverhältnisse von mindestens 10 Verbrauchern betrifft, § 606 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.453 Wer zu berücksichtigender Verbraucher im Rahmen der Feststellungsziele sein kann, wird durch einen in § 29c Abs. 2 ZPO mit der Musterfeststellungsklage neu eingeführten prozessrechtlichen Verbraucherbegriff festgelegt.454 Analog § 13 BGB bestimmt dieser: »Verbraucher ist jede natürliche Person, die bei dem Erwerb des Anspruchs oder der Begründung des Rechtsverhältnisses nicht überwiegend im Rahmen ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt.«455 Zugleich unterscheidet sich die zivilprozessuale Musterfeststellungsklage durch das Anknüpfen an den prozessrechtlichen Verbraucherbegriff wesentlich von der Rechtsbruchklage bei verbraucherschutzgesetzwidrigen Praktiken. Anders als § 2 UKlaG setzt § 606 Abs. 1 S. 1 ZPO nicht voraus, dass Anspruchsgrundlagen und Rechtsverhältnisse im Rahmen der Feststellungsziele materiell-rechtlich dem Verbrauchervertragsrecht i.e.S. oder i.w.S. zuzuordnen sind.456 Die Gesetzesbegründung formuliert verklausuliert, es solle »nicht auf die rechtsgeschäftliche Entstehung des einzelnen Anspruchs [sc. im Rahmen eines Verbrauchervertrags] abgestellt werden, sondern vielmehr darauf, dass der Verbraucher bei Erwerb des Anspruchs oder der Begründung des Rechtsverhältnisses nicht überwiegend im Rahmen seiner gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelte.« Das schließt laut der Gesetzesbegründung gesetzliche Ansprüche eines Verbrauchers ein,457 d.h. Ansprüche auf der Grundlage des allgemeinen Deliktsrechts gem. den §§ 823 ff. BGB.458 Unabhängig von der Anspruchsgrundlage muss sich das Feststellungsziel auf Ansprüche oder Rechtsver- 451 Gesetzesbegründung, BT- Drs. 19/2439, S. 1. 452 Gesetzesbegründung, BT- Drs. 19/2439, S. 17; Rathmann, in Saenger, § 606 Rn. 9; Stadler, in Musielak/Voit, § 606 Rn. 12. 453 Gesetzesbegründung, BT- Drs. 19/2439, S. 16, 23; Stadler, in Musielak/Voit, § 606 Rn. 17. 454 Gesetzesbegründung, BT- Drs. 19/2439, S. 21; Rathmann, in Saenger, § 606 Rn. 2. 455 S.o. § 2 A. II. 1. 456 S.o. § 3 C. I. 2. b). 457 BT-Drs. 19/2439, S. 21. 458 Vgl. Halfmeier, ZRP 2017, 201 (202); Stadler, in Musielak/Voit, § 606 Rn. 2. Erster Teil: Grundlagen 94 hältnisse eines Verbrauchers i.S.d. § 29c Abs. 2 ZPO, d.h. einer im Zusammenhang mit privaten Geschäftszwecken oder Handlungen im Privatbereich geschädigten Person beziehen.459 Klagebefugter Verbraucherverband Zur Erhebung einer zivilprozessualen Musterfeststellungsklage befugt sind nur registrierte qualifizierte Einrichtungen nach § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 UKlaG, und zwar nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 606 Abs. 1 S. 2 ZPO. Danach muss etwa eine im Vergleich zu § 4 UKlaG höhere Mindestzahl an Mitgliedsverbänden und natürlichen Personen als Mitglieder nachgewiesen werden, § 606 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 ZPO. Vorausgesetzt wird auch eine seit mindestens vier Jahren bestehende Registrierung als qualifizierte Einrichtung, § 606 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 ZPO. Diese gegenüber § 4 UKlaG verschärften Anforderungen sollen gemeinsam mit den speziellen Auflagen nach § 606 Abs. 1 S. 2 Nr. 3-5 ZPO missbräuchliche Klageerhebungen verhindern.460 Insbesondere soll dadurch eine kommerzialisierte Klageindustrie, sollen also die bereits angesprochenen »amerikanischen Verhältnisse«461 verhindert werden. Anwaltskanzleien sollen also nicht wie in den USA gezielt Kollektivklagen auf etwa millionenfachen Schadensersatz initiieren und daran mitverdienen können.462 Nach § 606 Abs. 1 S. 2 Nr. 3-5 ZPO müssen die Verbände insoweit Verbraucherinteressen ohne Gewinnerzielungsabsicht und unternehmerische Fremdfinanzierung vertreten. Wirksame Anmeldung zum Klageregister Nach ihrer Erhebung ist die Musterfeststellungsklage innerhalb von zwei Wochen in einem Klageregister öffentlich bekannt zu machen, § 607 Abs. 1, 2 ZPO. Bis zwei Monate nach dieser öffentlichen Bekanntmachung müssen mindestens 50 Verbraucher i.S.d. § 29c Abs. 2 ZPO ihre gleichgelab) c) 459 Vgl. Halfmeier, ebenda; Röthemeyer, § 606 Rn. 3. 460 Gesetzesbegründung, BT-Drs. 19/2439, S. 23; OLG Stuttgart, Urt. v. 20.3.2019 – 6 MK 1/18, nrkr., WM 2019, 1055 (1056, 1058); Stadler, in Musielak/Voit, § 606 Rn. 5. 461 S.o. § 1 A. 462 Vgl. Gesetzesbegründung, BT-Drs. 19/2439, S. 23; Riesner, ZIP 2019, 1507 (1508, 1514); Röthemeyer, Einf. Rn. 90 f., § 606 Rn. 41. § 3 Grundlagen repräsentativer Kollektivklagen im Zivilprozess 95 gerten Ansprüche oder Rechtsverhältnisse, die von den geltend gemachten Feststellungszielen abhängig sind (§ 608 Abs. 1 ZPO), wirksam im Klageregister angemeldet haben. Andernfalls ist die Musterfeststellungsklage unzulässig, § 606 Abs. 3 Nr. 3 ZPO. Ist die Mindestzahl zum Ablauf der Zweimonatsfrist erreicht worden, können sich noch bis zum Ablauf des Tages vor dem Beginn des ersten Termins zur mündlichen Verhandlung weitere Verbraucher wirksam zum Klageregister anmelden, § 608 Abs. 1 ZPO, und auch wieder davon abmelden, § 608 Abs. 3 ZPO. Am Prozess beteiligt sind gleichwohl nur der klagende Verbraucherverband auf der einen und der beklagte Unternehmer auf der anderen Seite.463 Sanktionen und Bindungswirkung Hauptsächliche Rechtsfolge der zivilprozessualen Musterfeststellungsklage ist die Bindungswirkung des Feststellungsurteils, § 613 Abs. 1 S. 1 ZPO. Dies entspricht dem allgemein für Musterverfahren beschriebenen Kernziel, in einem Individualprozess eine Streitfrage mit bindender, über den Einzelfall hinausreichender Wirkung zu entscheiden.464 Danach ist das Gericht in einem Folgerechtsstreit zwischen einem nach § 608 ZPO wirksam zum Klageregister angemeldeten Verbraucher und dem beklagten Unternehmer unmittelbar an das Musterfeststellungsurteil gebunden. Auch ein Vergleich zwischen dem klagenden Verband und dem Unternehmer wirkt für und gegen die angemeldeten Verbraucher, § 611 Abs. 1 ZPO, sofern sie die Wirkung nicht durch einen Austritt nach § 611 Abs. 4 ZPO abwenden.465 Die Bindungswirkung setzt voraus, dass der Folgerechtsstreit gleichgelagerte Ansprüche und Rechtsverhältnisse wie in dem der Musterfeststellungsklage zugrunde liegenden Fall, d.h. nach § 613 Abs. 1 S. 1 Halbsatz 2 ZPO »die Feststellungsziele und den Lebenssachverhalt der Musterfeststellungsklage betrifft«. Gerade in dieser, sich im Folgerechtsstreit entfaltend) 463 S.o. § 3 C. I. 4.; Gesetzesbegründung, BT- Drs. 19/2439, S. 24 f.; Röthemeyer, § 606 Rn. 2. 464 S.o. § 3 B. I., C. I. 4.; vgl. Gesetzesbegründung, BT- Drs. 19/2439, S. 22; vgl. Stadler, in Musielak/Voit, Vorbem. vor §§ 606 ff. Rn. 3. 465 Gesetzesbegründung, BT- Drs. 19/2439, S. 28; Röthemeyer, § 611 Rn. 5. Erster Teil: Grundlagen 96 den Bindungswirkung sieht der Gesetzgeber das besondere Potenzial der Musterfeststellungsklage, rationales Desinteresse zu überwinden.466 Das Urteil wird ferner gem. § 612 Abs. 1 ZPO im Klageregister öffentlich bekannt gemacht. Dort kann es von jedermann kostenfrei eingesehen werden, § 609 Abs. 3 ZPO. Einziehungsklagen Eine kollektive Einziehungsklage liegt vor, wenn ein klagender Repräsentant gesammelte Forderungen Dritter in einem Gerichtsverfahren geltend macht.467 Damit dienen auch kollektive Einziehungsklagen ähnlich wie die Verbandsmusterfeststellungsklagen nicht primär der Durchsetzung von abstrakten Allgemeininteressen wie bspw. dem Verbraucherschutz, sondern von kollektivierten Einzelinteressen.468 Es ist auch möglich, dass ein Verband musterverfahrensähnlich nur einen von mehreren gleichgelagerten Ansprüchen einzieht, um so ein Urteil zu erwirken, das in späteren Verfahren als Präzedenzentscheidung zugrunde gelegt werden kann.469 Dieses Vorgehen stellt sich allerdings als Individualklage ohne gesetzlich angeordnete kollektive Bindungswirkung dar,470 so dass es in dieser Untersuchung nicht zu Kollektivklagen gezählt und berücksichtigt wird. Parallelen zur Verbandsmusterfeststellungsklage bestehen auch in Bezug auf die Zwecke repräsentativer Einziehungsklagen. Hier kann die Geltendmachung gebündelter Forderungen durch nur eine Klagepartei in gleicher Weise Durchsetzungsdefizite aufgrund eines rationalen Desinteresses überwinden wie auch Justizressourcen schonen.471 So sprach bspw. das LG Hamburg der Verbraucherzentrale Hamburg Rückzahlungsansprüche aus abgetretenem Recht in Höhe von rund 75.000 Euro zu, die 55 Kunden eines Energieversorgers wegen unwirksamer Preiserhöhungen abgetreten hatten.472 II. 466 Gesetzesbegründung, BT-Drs. 19/2439, S. 16, 25; vgl. auch Röthemeyer, Einf. Rn. 110 f.; zweifelnd Halfmeier, ZRP 2017, 201 (203); Stadler, in Musielak/Voit, Vorbem. vor §§ 606 ff. Rn. 1. 467 Vgl. Gesetzesbegründung, BT-Drs. 19/2439, S. 15; Geiger, S. 55. 468 S.o. Einleitung zu § 3. 469 Schilken, Kollektiver Rechtsschutz, S. 21 ff. (37). 470 Schilken, Kollektiver Rechtsschutz, S. 21 ff. (37, 41 f., 47); Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 846 f. 471 Saam, S. 68. 472 LG Hamburg, Urt. v. 17.10.2011 – 321 O 493/09, juris. § 3 Grundlagen repräsentativer Kollektivklagen im Zivilprozess 97 Im deutschen Zivilprozess ist es nur eingeschränkt zulässig, subjektive Rechte Dritter repräsentativ geltend zu machen.473 Der Repräsentant muss prozessrechtlich zur Durchsetzung der kollektivierten subjektiven Rechte befugt sein. Die Befugnis setzt voraus, dass die Forderungen entweder in Prozessstandschaft als fremde Rechte (1.) oder aufgrund einer Inkassozession aus abgetretenem Recht (2.) geltend gemacht werden.474 Prozessstandschaft Das Institut der Prozessstandschaft vermittelt die Befugnis, ein fremdes Recht im eigenen Namen einzuklagen, entweder in gesetzlicher oder in gewillkürter Prozessstandschaft.475 Eine besondere gesetzliche Ermächtigung als Voraussetzung einer gesetzlichen Prozessstandschaft gibt es allerdings im Bereich des kollektiven Verbraucherrechtsschutzes nicht.476 Für eine Durchsetzung in gewillkürter Prozessstandschaft muss neben einer wirksamen Einziehungsermächtigung auch ein schutzwürdiges Interesse an der Verfolgung eines fremden Rechts im eigenen Namen bestehen.477 Zumeist wird die Einziehung einer Mehrzahl gebündelter Forderungen als Inkassodienstleistung und »eigenständiges Geschäft« i.S.d. § 2 Abs. 2 S. 1 RDG betrieben. Demnach bedarf es für die Wirksamkeit der Einziehungsermächtigung einer speziellen gesetzlichen Erlaubnis zur Erbringung der Rechtsdienstleistung gem. § 3 RDG.478 Erlaubnisfrei und kein »eigenständiges Geschäft« i.S.d. § 2 Abs. 2 S. 1 RDG wäre eine Ermächtigung zur vereinzelten Einziehung fremder Forderungen, außerhalb einer ständigen haupt- oder nebenberuflichen Inkassotätigkeit bzw. lediglich als Nebenleistung im Zusammenhang mit einer anderen beruflichen Tätigkeit.479 Die Einziehung ist daher erlaubnispflichtig, wenn sie aufgrund der 1. 473 Fries, S. 171; Lindacher/Hau, in MüKo ZPO, Vorbem. zu § 50 Rn. 61; Micklitz, in Rust/Falke, § 23 Rn. 7. 474 Vgl. Althammer, in Zöller, Vorbem. zu §§ 50-58 Rn. 58; Schilken, Kollektiver Rechtsschutz, S. 21 ff. (36). 475 Althammer, in Zöller, Vorbem. zu §§ 50-58 Rn. 18; Lindacher/Hau, in MüKo ZPO, Vorbem. zu § 50 Rn. 47. 476 Vgl. Althammer, in Zöller, Vorbem. zu §§ 50-58 Rn. 19 ff., 55. 477 BGH, Urt. v. 10.6.2016 – V ZR 125/15, NJW 2017, 486 (486); Urt. v. 23.2.1978 – VII ZR 11/76, NJW 1978, 1375 (1376); Althammer, in Zöller, Vorbem. zu §§ 50-58 Rn. 40. 478 Vgl. auch Althammer, in Zöller, Vorbem. zu §§ 50-58 Rn. 58; Eichholtz, S. 244. 479 Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/3655, S. 49; BGH, Urt. v. 30.10.2012 – XI ZR 324/11, NJW 2013, 59 (60 f.). Erster Teil: Grundlagen 98 Verbindung zur Haupttätigkeit nicht beliebig vereinbart werden kann bzw. öfters wiederholt werden soll.480 Eine generelle Erlaubnis zur i.d.S. geschäftsmäßig betriebenen Einziehung fremder Forderungen kommt dabei den mit öffentlichen Mitteln geförderten Verbraucherverbänden nach § 8 Abs. 1 Nr. 4 RDG im Rahmen ihres Aufgaben- und Zuständigkeitsbereichs zu. Gleiches gilt, wenn es sich bei den ermächtigten natürlichen wie juristischen Personen oder Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit um »registrierte Personen« nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 RDG handelt. Grundsätzlich ist es auch möglich, einzelfallbezogen und damit ohne Verbindung zu einer Haupttätigkeit agierende Vereine oder Gesellschaften bürgerlichen Rechts als sog. Gelegenheitsgesellschaften wirksam zur Einziehung zu ermächtigen.481 Die Praxis zeigt jedoch, dass der organisatorische Aufwand eines derartigen Zusammenschlusses nur selten für den Einzelfall betrieben wird.482 Auch verbleibt im Prozess ein Risiko, dass das Gericht die Wirksamkeit der Ermächtigung aufgrund einer anzunehmenden Wiederholungsabsicht bzw. einer unzulässigen Umgehung der Erlaubnispflicht nach dem RDG verneint.483 Als weitere Voraussetzung muss ein schutzwürdiges Interesse der ermächtigten Person oder Organisation an der Geltendmachung fremder Rechte bestehen. Das Interesse wird von den Gerichten streng geprüft484 und selten bejaht.485 Nur bei Verbänden kann es grundsätzlich bejaht werden, wenn die Rechtsverfolgung zu den satzungsgemäßen Aufgaben zählt.486 Dadurch ist das nicht geschäftsmäßige Einziehen fremder Forde- 480 Vgl. BGH, ebenda; OLG Dresden, Urt. v. 29.11.2016 – 14 U 54/13, NJOZ 2017 1607 (1612); OLG Köln, Urt. v. 11.3.2015 – 13 U 149/13, juris, Rn. 20. 481 Vgl. OLG Köln, Urt. v. 11.3.2015 – 13 U 149/13, juris, Rn. 21; Dürr-Auster, S. 88; Fries, S. 171. 482 Fries, S. 171 ff.; Schilken, Kollektiver Rechtsschutz, S. 21 ff. (44). 483 Vgl. BGH, Urt. v. 12.4.2011 – II ZR 197/09, NJW 2011, 2581 (2582); OLG Dresden, Urt. v. 29.11.2016 – 14 U 54/13, NJOZ 2017 1607 (1612 ff.); Schilken, ebenda. 484 Vgl. BGH, Urt. v. 10.6.2016 – V ZR 125/15, NJW 2017, 486 (486); Althammer, in Zöller, Vorbem. zu §§ 50-58 Rn. 40. 485 Fries, S. 171; Schilken, Kollektiver Rechtsschutz, S. 21 ff. (43). 486 BGH, Urt. v. 21.9.2011 – VIII ZR 118/10, NZG 2011, 1305 (1306); BGH, Urt. v. 24.7.1967 – I b ZR 59/65, NJW 1967, 1558 (1559); Althammer, in Zöller, Vorbem. zu §§ 50-58 Rn. 58; Lindacher/Hau, in MüKo ZPO, Vorbem. zu § 50 Rn. 68. § 3 Grundlagen repräsentativer Kollektivklagen im Zivilprozess 99 rungen durch Gelegenheitsgesellschaften mit dem weiteren Risiko verbunden, dass die Klage mangels schutzwürdigen Interesses abgewiesen wird.487 Inkassozession Bei der Inkassozession lässt sich die Klagepartei demgegenüber fremde Forderungen abtreten und macht diese als eigene Rechte in eigenem Namen geltend.488 Die Abtretung erfolgt jedoch im Verhältnis zu den Zedenten zweckgebunden. Danach erwirbt der Repräsentant zwar die Forderungen, zieht sie jedoch treuhänderisch und insofern repräsentativ für die Zedenten ein.489 Er ist schuldrechtlich verpflichtet, ihnen das Erlangte herauszugeben.490 Es handelt sich um »zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretene Forderungen«, deren geschäftsmäßige Einziehung wiederum unter dem Erlaubnisvorbehalt des § 2 Abs. 2 i.V.m. § 3 RDG steht. Danach entfällt gegenüber den Voraussetzungen der Einziehungsklage in gewillkürter Prozessstandschaft lediglich der Nachweis eines schutzwürdigen Interesses.491 Bei repräsentativen Klagen aufgrund einer Inkassozession stellen sich folglich vergleichbare praktische Durchsetzungsprobleme, wie sie bezüglich der gewillkürten Prozessstandschaft dargestellt worden sind. Die Wirksamkeit der Forderungsabtretung ist ähnlich unsicher, wenn der Repräsentant nicht nach einem gesetzlichen Erlaubnistatbestand zur Einziehung berechtigt und nicht nach § 10 RDG registriert ist.492 Effektivität repräsentativer Kollektivklagen In der Rechtsdurchsetzungspraxis werden den dargestellten Formen repräsentativer Kollektivklagen unterschiedliche Wirkungsgrade beigemessen. Eine beachtliche Erfolgsgeschichte und Wirkung wird den UWG‑ und 2. III. 487 Halfmeier, Verbraucherverbandsklage, S. 96, 98; Schilken, Kollektiver Rechtsschutz, S. 21 ff. (44). 488 Vgl. Lindacher/Hau, in MüKo ZPO, Vorbem. zu § 50 Rn. 83. 489 BGH, Urt. v. 3.4.2014 – IX ZR 201/13, NJW 2014, 1963 (1964); Lindacher, ebenda. 490 Grüneberg, in Palandt, § 398 Rn. 29. 491 Vgl. BGH, Urt. v. 3.4.2014 – IX ZR 201/13, NJW 2014, 1963 (1963); Dürr-Auster, S. 79. 492 Fries, S. 172; Halfmeier, Verbraucherverbandsklage, S. 96. Erster Teil: Grundlagen 100 AGB‑Verbandsklagen auf Unterlassung bescheinigt.493 Diese bilden insgesamt die Hauptanwendungsfälle einer kollektiven Repräsentativklage im Zivilprozess.494 Die Gewinnabschöpfungsklage nach § 10 UWG und die Rechtsbruchklage nach § 2 UKlaG gelten dagegen nicht als vergleichbar praxisrelevant.495 Auch die Verbraucherverbandsklage nach § 33 Abs. 2 Nr. 2 GWB wird als praktisch nur begrenzt einsetzbar angesehen.496 Ferner wird die praktische Anwendbarkeit der repräsentativen Einziehungsklagen aufgrund einer Inkassozession wegen der dargestellten Zulassungshürden als gering eingeschätzt, auch wenn diese vergleichsweise häufiger als solche in gewillkürter Prozessstandschaft vorkommen.497 Die Wirksamkeit der noch neuen Verbandsmusterfeststellungsklage wird sich in der Gerichtspraxis erst erweisen müssen.498 Einerseits übertreffen die Anmeldezahlen von über 400.000 Verbraucherinnen und Verbrauchern im Musterfeststellungsverfahren gegen VW499 die vom Gesetzgeber erwartete Anmeldequote von 75 Anmeldungen pro Verfahren bei weitem. Andererseits liegen die bis Ende November 2019 registrierten sechs Musterfeststellungsklagen500 deutlich unter seinen diesbezüglichen Erwartungen von 450 Verfahren pro Jahr.501 Vor diesem Hintergrund bewerten der Gesetzgeber und das Schrifttum die Effektivität der etablierten Verbands- und Einziehungsklagen insgesamt dahingehend, dass mit ihnen zwar punktuell gute Erfolge in der Verbraucherrechtsdurchsetzung erzielt worden seien, jedoch keine insgesamt zufriedenstellende Lösung für das Problem des rationalen Desinteresses.502 493 Gurkmann, in Brönneke/Willburger/Bietz, S. 69; Halfmeier, Verbraucherverbandsklage, S. 21 ff.; Höland, FS Bepler, S. 221 ff. (227); Meller-Hannich/Höland, Gutachten Evaluierung, S. 141, 143, 146; m.w.N. Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 843. 494 Höland, ebenda; Meller-Hannich/Höland, Gutachten Evaluierung, S. 141 f. 495 V. Braunmühl, in Fezer/Büscher/Obergfell, § 10 Rn. 158; Meller-Hannich/Höland, Gutachten Evaluierung, S. 145, 151. 496 Roth, in Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder, Vorbem. zu den §§ 33-33h Rn. 30. 497 Vgl. Fries, S. 172 f.; Gurkmann, in Brönneke/Willburger/Bietz, S. 69; Halfmeier, Verbraucherverbandsklage, S. 95 ff. 498 Merkt/Zimmermann, VuR 2018, 363 (368). 499 S.o. § 1. 500 Bundesamt für Justiz, Öffentliche Bekanntmachungen im Klageregister, www.bundesjustizamt.de/DE/Themen/Buergerdienste/Klageregister/Bekanntma chungen/Klagen_node.html (zuletzt aufgerufen am 30.9.2020). 501 Gesetzesbegründung, BT-Drs. 19/2439, S. 19; Röthemeyer, Einf. Rn. 109. 502 Gesetzesbegründung, BT-Drs. 19/2439, S. 14 f.; Ebers, S. 791 f.; Geiger, S. 75 f.; Gsell, WuM 2018, 537 (538 ff.); Höland, FS Bepler, S. 221 ff. (227); Meller- Hannich/Höland, Gutachten Evaluierung, S. 170. § 3 Grundlagen repräsentativer Kollektivklagen im Zivilprozess 101 Diese Bewertung wird u.a. darauf gestützt, dass es keine effiziente, prozessrechtlich geregelte Möglichkeit für ein gebündeltes Vorgehen im Rahmen des kollektiven Verbraucherrechtsschutzes gegen die sog. Streuschäden gebe.503 Für die weitere Untersuchung sind jene Gesichtspunkte, welche Gesetzgeber und Schrifttum auf eine begrenzte Wirksamkeit der vorhandenen Möglichkeiten zur repräsentativen Kollektivklage schließen lassen, von besonderem Interesse. Untersucht werden soll, inwiefern geringe Klagezahlen zum AGG-Zivilrecht auf fehlende Kollektivklagemöglichkeiten zurückzuführen sein können, wie es von Teilen des Schrifttums vorgetragen wird.504 Dabei könnte mit Blick auf die zuvor genannte Schlussfolgerung nicht etwa das Fehlen, sondern die mangelnde Effektivität von vorhandenen kollektiven Klagebefugnissen für ein rationales Desinteresse in der Durchsetzung des AGG-Zivilrechts ursächlich sein. Dies ließe nicht notwendig auf einen Regelungsbedarf bezüglich neuer Instrumente kollektiven Rechtsschutzes schließen, sondern womöglich darauf, dass die bestehenden Instrumente im Interesse größerer Effektivität anzupassen und zu optimieren wären. Auch im Rahmen des Rechtsvergleichs mit den Möglichkeiten zur kollektiven Durchsetzung des US-amerikanischen Diskriminierungsschutzes im Vertragsrecht ist demgemäß zu unterscheiden, ob bei der Regelung neuer oder der Anpassung bestehender kollektiver Rechtsschutzinstrumente anzusetzen wäre, um eine damit vergleichbare kollektive Durchsetzbarkeit des AGG zu erreichen. Nach einer im Schrifttum verbreiteten Ansicht sind die dargestellten Kollektivklagen v.a. deshalb als nur begrenzt effektiv zu bewerten, weil ihre in der Praxis dominierende Erscheinungsform – die Verbandsklage auf Unterlassung – nur präventiv wirkt. Eine Sanktionierung, bei der sich die Verurteilung wegen eines Gesetzesverstoßes nicht unmittelbar in irgendeiner pekuniären Form negativ in der Unternehmensbilanz niederschlägt, gilt insoweit als nicht hinreichend abschreckend.505 Argumentiert wird, dass die Anbieterseite sich nicht entsprechend der mit der Verbandsklage bezweckten Prävention und Verhaltenssteuerung zu einem gesetzeskonformen Verhalten veranlasst506 sehe, wenn sie nur zum zukünftigen 503 Gesetzesbegründung, ebenda; Geiger, ebenda; Gsell, WuM 2018, 537 (540). 504 S.o. § 1 A. 505 Vgl. Fries, S. 180; Halfmeier, Verbraucherverbandsklage, S. 43 ff.; Meller-Hannich/ Höland, Gutachten Evaluierung, S. 138, 170; Röttgen, S. 279; Schiek, Differenzierte Gerechtigkeit, S. 437; Wiemann, S. 77. 506 S.o. § 3 B. II. Erster Teil: Grundlagen 102 Unterlassen des Gesetzesverstoßes und nicht auch zu einem finanziellen Ausgleich verurteilt werde.507 Auch der Gesetzgeber hielt insoweit die Einführung des Gewinnabschöpfungsanspruchs in § 10 UWG für notwendig. Damit sollte das Sanktionspotential des UWG tatsächlich den Eindruck vermitteln, dass sich unlauteres verbraucherschädigendes Verhalten nicht lohne.508 In der jetzigen Form hält das Schrifttum allerdings auch die Gewinnabschöpfungsmöglichkeit für ungeeignet, rationales Desinteresse an der Rechtsdurchsetzung zu überwinden. Aus dieser Sicht fehlen dem klagebefugten Verband Anreize zur gerichtlichen Anspruchsdurchsetzung u.a. deshalb, weil der Gewinn an den Bundeshaushalt abzuführen ist, also weder der Verband noch die geschädigte Verbraucherseite einen materiellen Vorteil erlangen könnten.509 In diesem Kontext erscheint es problematisch, dass auch Einziehungsklagen als den neben dem Gewinnabschöpfungsanspruch nach § 10 UWG einzigen weiteren auf Zahlung gerichteten Kollektivklagen510 keine nennenswerte Bedeutung und Effektivität in der Rechtsdurchsetzungspraxis attestiert wird.511 Diesen soll insbesondere die Eignung zur Überwindung des rationalen Desinteresses bei Streuschäden fehlen.512 Ein Grund dafür ist, dass die einzelnen Geschädigten ausfindig gemacht sowie durch Abtretung oder Einziehungsermächtigung an der Durchsetzung beteiligt werden müssen. Darin sehen sowohl Gesetzgeber als auch Schrifttum einen 507 Fries, S. 180; Halfmeier, Verbraucherverbandsklage, S. 37 ff.; Schiek, Differenzierte Gerechtigkeit, S. 423 f. 508 Gesetzesbegründung, BT-Drs. 15/1487, S. 13; v. Braunmühl, in Fezer/Büscher/ Obergfell, § 10 Rn. 2 f. 509 Vgl. v. Braunmühl, in Fezer/Büscher/Obergfell, § 10 Rn. 154; Fries, S. 180; Halfmeier, Verbraucherverbandsklage, S. 69; Meller-Hannich/Höland, Gutachten Evaluierung, S. 48, 194. 510 vgl. auch Fries, S. 181: »(…) die für Verbandsklagen vorgesehenen Klageziele sind – mit Ausnahme der (…) Einziehungsklage (…) – nicht auf die Befriedigung von Anspruchstellern, sondern auf die Verhaltenssteuerung von Unternehmen ausgerichtet. Unterlassungs- und Gewinnabschöpfungsansprüche nützen dem konkret anspruchsberechtigten Verbraucher wenig, sondern gleichen geschehenen Rechtsbruch zugunsten der Allgemeinheit aus und beugen neuerlichem Rechtsbruch zugunsten der Allgemeinheit vor.«. 511 V. Braunmühl, in Fezer/Büscher/Obergfell, § 10 Rn. 16; Fries, S. 171 ff.; Halfmeier, Verbraucherverbandsklage, S. 97 f.; Höland, FS Bepler, S. 221 ff. (227); Meller- Hannich/Höland, Gutachten Evaluierung, S. 142, 170; anders für das kommerzialisierte Sammeln von Ansprüchen über Internetplattformen, Gsell, WuM 2018, 537 (540). 512 V. Braunmühl, ebenda; Ebers, S. 791; Geiger, S. 55; Kocher, Funktionen, S. 399. § 3 Grundlagen repräsentativer Kollektivklagen im Zivilprozess 103 organisatorischen Aufwand, der bei einer individuell geringen Schadenshöhe außer Verhältnis zum Nutzen des Verfahrens steht.513 Für das mit Einziehungsklagen vergleichbar bündelnde Vorgehen im Rahmen der Verbandsmusterfeststellungsklage prognostizieren Teile des Schrifttums eine ähnlich begrenzte Praxisrelevanz. Sie halten das vom Gesetzgeber gesteckte Ziel, das rationale Desinteresse mittels einer effektiveren, gleichartige Ansprüche bündelnden Klageform zu überwinden514 v.a. deshalb für verfehlt, weil die klagebefugten Verbände nicht einmal ein Leistungs-, sondern nur ein Feststellungsurteil erwirken können.515 Hinzu treten die strengen Anforderungen an die Klagebefugnis gem. § 606 Abs. 1 S. 2 Nr. 3-5 ZPO. Erwartet wurde, dass nur wenige, v.a. besonders spezialisierte Verbände diesen Anforderungen würden entsprechen können.516 Tatsächlich sind im ersten Jahr nach Einführung der Musterfeststellungsklage zwei Verfahren nicht zugelassen worden, weil das zuständige Gericht die Voraussetzungen einer qualifizierten Einrichtung gem. § 606 Abs. 1 S. 2 ZPO als nicht nachgewiesen ansah.517 Dies lässt die speziellen Anforderungen an die Klagebefugnis als einen die Effektivität der Musterfeststellungsklage hemmenden Faktor erscheinen.518 Die Grundlage für diese maßgeblich auf das Fehlen bzw. die fehlende Praxisrelevanz von kompensatorischen Sanktionsmöglichkeiten gestützte Bewertung könnte sich in absehbarer Zeit ändern, sollte der Richtlinienvorschlag der Europäischen Kommission vom 11. April 2018, COM(2018) 184 final,519 verabschiedet werden. Mit diesem soll die v.a. in § 2 UKlaG umgesetzte Unterlassungsklagenrichtlinie 2009/22/EG520 über Verbandsklagen zum Schutz der Kollektivinteressen der Verbraucher reformiert werden.521 Der Vorschlag sieht über die bisherigen Kollektivklagen in 513 Gesetzesbegründung, BT-Drs. 19/2439, S. 15; Ebers, S. 791; Fries, S. 172 f. 514 Gesetzesbegründung, BT-Drs. 19/2439, S. 15 f. 515 Gsell, WuM 2018, 537 (542); Halfmeier, ZRP 2017, 201 (203); Stadler, VuR 2018, 83 (84 f., 89: »ein weiteres Beispiel deutscher Placebo-Gesetzgebung«). 516 Witte/Wetzig, WM 2019, 52 (53). 517 OLG Stuttgart, Urt. v. 20.3.2019 – 6 MK 1/18, nrkr., BKR 2019, 298 (298); OLG Braunschweig, Beschl. v. 12.12.2018 – 4 MK 2/18, nrkr., BKR 2019, 294 (294 ff.). 518 Riesner, ZIP 2019, 1507 (1515); Röthemeyer, Einf. Rn. 109. 519 Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Verbandsklagen zum Schutz der Kollektivinteressen der Verbraucher und zur Aufhebung der Richtlinie 2009/22/EG, COM(2018) 184 final, abgedruckt in Unterrichtung v. 26.4.2018, BR-Drs. 155/18. 520 S.u. § 4 A. 521 Vgl. die Begründung des Richtlinienvorschlags, COM(2018) 184 final, abgedruckt in Unterrichtung v. 26.4.2018, BR-Drs. 155/18, S. 2. Erster Teil: Grundlagen 104 Deutschland hinausgehende Rechtsschutzinstrumente insbesondere dahingehend vor, dass Verbraucherverbände unmittelbar Abhilfemaßnahmen durchsetzen können. Danach würde der Unternehmer im Gerichtsbeschluss zu bspw. Entschädigungs-, Reparatur- oder Ersatzleistungen verpflichtet, Art. 5 Abs. 3, 6 Abs. 1 des Richtlinienvorschlags.522 Allerdings haben sich der Deutsche Bundesrat und das Europäische Parlament im Gesetzgebungsverfahren bereits kritisch gegenüber einem abstrakten Verbandsklageverfahren positioniert, mit dem diese Abhilfemaßnahmen auch unabhängig von einer Beteiligung der betroffenen Verbraucherseite geltend gemacht bzw. durchgesetzt werden könnten.523 Angesichts dieser Kritik ist es vor der Verabschiedung der Richtlinie schwer absehbar, ob und inwieweit auf Grundlage der Verbandsklagebefugnis nach § 2 UKlaG zukünftig auch ein Schadensersatz einklagbar sein könnte.524 Auswertung Die in der Verbraucherrechtsdurchsetzung vorherrschende Erscheinungsform der repräsentativen Kollektivklage ist nach dem Ergebnis dieser Untersuchung die Verbandsklage auf Beseitigen und Unterlassen. Damit liegt der Schwerpunkt der Rechtsdurchsetzung auf Zielen der Prävention und Bewährung der Rechtsordnung.525 Kompensation i.S. eines primär der kumulierten Durchsetzung von Individualansprüchen und Schadensausgleichen dienenden Ziels526 kann nur über Einziehungsklagen oder mittelbar über Verbandsmusterfeststellungsklagen erreicht werden. In der Praxis ist deren Erhebung für die klagebefugten Repräsentanten jedoch mit Zulassungs- und Organisationshürden verbunden, welche – nach den Erfahrungen mit Einziehungsklagen – einem breiten Einsatz grundsätzlich entgegenstehen.527 D. 522 Vgl. auch Gsell, WuM 2018, 537 (543); Stadler, in Musielak/Voit, Vorbem. vor §§ 606 ff. Rn. 2. 523 Vgl. den Beschl. des Bundesrates v. 6.7.2019, BR-Drs. 155/18, S. 3; sowie die Änderungsvorschläge des Europäischen Parlaments zu Art. 6 des Richtlinienvorschlags, COM(2018) 184 final, in der legislativen Entschließung v. 26.3.2019, T8-0222/2019. 524 So auch Gsell, WuM 2018, 537 (543). 525 S.o. § 3 B. II. 526 Vgl. Halfmeier, Verbraucherverbandsklage, S. 32, 34. 527 S.o. § 3 C. III. § 3 Grundlagen repräsentativer Kollektivklagen im Zivilprozess 105 Gemeinsam ist den unterschiedlichen Erscheinungsformen repräsentativer Kollektivklagen, dass Hauptakteure in der Durchsetzung von Verbraucherrechten die nach § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG, § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 UKlaG, § 33 Abs. 4 Nr. 2 GWB und § 10 Abs. 1 Nr. 1 RDG klagebefugten Verbraucherverbände sind.528 Im Übrigen wirken die Regelungen der jeweiligen kollektiven Repräsentativklagen zueinander wenig abgestimmt. Fehlende Systematik und Kohärenz wird im Schrifttum bereits im Verhältnis der abstrakten Verbandsklagerechte nach § 8 UWG, § 1 und § 2 UKlaG zueinander bemängelt.529 528 S.o. § 3 C. I. 1. b), 2. c), 3. b), 4. b), II. 1. 529 Halfmeier, Verbraucherverbandsklage, S. 160 f.; Meller-Hannich/Höland, Gutachten Evaluierung, S. 152; Micklitz/Rott, in MüKo ZPO, Vorbem. zu § 1 UKlaG Rn. 24; Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 837. Erster Teil: Grundlagen 106 Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht Wenngleich in den Durchsetzungsvorschriften zum AGG-Zivilrecht kein kollektiver Rechtsschutz in Form einer gebündelten oder abstrakten Rechtsdurchsetzung vorgesehen ist, kann das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot ausweislich der Gesetzesbegründung sowie des § 23 Abs. 4 AGG mittels außerhalb des AGG geregelter kollektiver Klagebefugnisse durchgesetzt werden.530 Dafür kommen die Kollektivklagen des Verbraucherrechtsschutzes grundsätzlich in Betracht.531 Zentral für die Durchsetzbarkeit des Antidiskriminierungsvertragsrechts mit Instrumenten des kollektiven Verbraucherrechtsschutzes ist, ob der Diskriminierungsschutz seinem Regelungsgehalt nach als verbraucherschützendes Recht durchgesetzt werden kann. Insofern ist die Rechtsbruchklage nach § 2 UKlaG als originär verbraucherschützende Verbandsklage nur eröffnet, wenn die durchzusetzenden Vorschriften als Verbraucherschutzgesetze i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG materiell-rechtlich dem verbraucherschützenden Vertragsrecht zuzuordnen sind.532 Zugleich erscheint die Einordnung zivilrechtlicher Benachteiligungsverbote als Verbraucherschutzgesetze i.d.S. (§ 4) auch bestimmend für die Beantwortung der Frage, inwieweit das AGG-Zivilrecht insgesamt mit repräsentativen Kollektivklagen des Verbraucherrechtsschutzes durchgesetzt werden kann (§ 5). Insoweit sollten zur Durchsetzung von Normen, bei denen es sich gem. § 2 UKlaG um materielles Verbrauchervertragsrecht handelt, dem Grunde nach sämtliche Instrumente des kollektiven Verbraucherrechtsschutzes zur Verfügung stehen. Der Gesamtbestand der in der Durchsetzung des AGG- Zivilrechts anwendbaren Repräsentativklagen muss zudem europarechtlichen Anforderungen an die Effektivität der Rechtsdurchsetzung genügen. Während die Mitgliedstaaten in der Ausgestaltung der Verfahren zur Durchsetzung des unionsrechtlich gewährten Diskriminierungsschutzes autonom sind,533 muss sich das Ergebnis dieser Ausgestaltung anhand der Zweiter Teil: 530 S.o. § 1 A.; Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/1780, S. 48. 531 Ebenda. 532 S.o. § 1 A., § 3 C. I. 2. b). 533 S.o. § 2 B. IV. 107 europarechtlichen Grundsätze der Äquivalenz und Effektivität als hinreichend praktisch wirksam erweisen (§ 6). Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz Da materiell-rechtlich verbraucherschützend i.S. eines Verbraucherschutzgesetzes gem. § 2 Abs. 1 UKlaG auch die Vorschriften des Verbrauchervertragsrechts i.w.S. sein können,534 könnte das auch diskriminierte Nichtverbraucher auf der Vertragsschuldnerseite schützende zivilrechtliche Benachteiligungsverbot535 grundsätzlich im Wege der Rechtsbruchklage durchsetzbar sein. Allerdings werden im Schrifttum zu etwa gleichen Teilen gegensätzliche Ansichten zu der Frage vertreten, ob das AGG-Zivilrecht Verbraucherschutzgesetz i.S.d. § 2 UKlaG ist.536 Auch die Auffassungen in der Rechtsprechung sind uneindeutig.537 Zugleich kann diese Einordnung als Verbraucherschutzgesetz nach § 2 UKlaG für die generelle rechtssystematische Bestimmung des Verhältnisses von Verbraucher‑ und Antidiskriminierungsvertragsrecht bedeutsam sein. § 2 UKlaG stellt insofern einen konkreten Anwendungsfall dar, aus dem eine verbraucherschützende Rechtsnatur des Antidiskriminierungsvertragsrechts abgeleitet werden könnte. Wenn das Antidiskriminierungsvertragsrecht Verbraucherschutzgesetz i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG wäre, würde es einen Bestandteil des von § 2 UKlaG erfassten Verbrauchervertragsrechts § 4 534 S.o. § 3 C. I. 2. b). 535 S.o. § 2 B. II. 536 Befürwortend: Göbel-Zimmermann/Marquardt, ZAR 2012, 369 (379); Halfmeier, in Prütting/Gehrlein, § 2 UKlaG Rn. 11; Hlava, S. 439; Klocke, S. 131; Lüttringhaus, S. 367 Fn. 10; Micklitz/Rott, in MüKo ZPO, § 2 UKlaG Rn. 50; Stein, in Wendeling-Schröder/Stein, § 23 Rn. 20; Wenckebach/Welti, VuR 2015, 209 (215); mit Einschränkung Kocher, in Schiek, § 23 Rn. 23: »Bei §§ 19-21 handelt es sich in diesem Sinne um Vorschriften, die dem Schutz der Verbraucher dienen, soweit sie die Benachteiligung von Verbraucher/innen aus einem der in § 1 genannten Gründe verbieten.«; ablehnend: Köhler, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 2 UKlaG Rn. 2; Rolfs, VersR 2009, 1001 (1009); Schrader, in Brönneke/ Willburger/Bietz, S. 196; sowie nur auf die Verbandsklage nach § 1 UKlaG verweisend Armbrüster, in Erman, § 23 AGG Rn. 3; Mohr, in Adomeit/Mohr, § 23 Rn. 28; Serr, in Staudinger, § 23 AGG Rn. 27; Thüsing/Burg, ZTR 2007, 71 (76); Wiemann, S. 124. 537 Offen gelassen: OLG Schleswig, Urt. v. 11.12.2015 – 1 U 64/15, VuR 2016, 190 (191); Ablehnend: OLG Hamm, Urt. v. 3.3.2017 – 12 U 104/16, juris, Rn. 43; LG Dortmund, Urt. v. 22.1.2019 – 25 O 282/18, juris, Rn. 23. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 108 i.w.S. bilden. Aus diesem konkreten Anwendungsfall nun lassen sich Rückschlüsse auf das grundsätzliche Verhältnis von Verbraucher‑ und Diskriminierungsschutz im Vertragsrecht ziehen. Wie im Folgenden näher aufgezeigt werden wird, sind nämlich die eingangs herausgearbeiteten grundlegenden Merkmale des Verbrauchervertragsrechts (§ 2 A.) maßgeblich für die Einordnung einer Norm als Verbraucherschutzgesetz. Ein i.S.d. § 2 UKlaG verbraucherschützender Normgehalt wird bspw. an der Regelung von Informationspflichten festgemacht.538 Damit weisen Verbraucherschutzgesetze in der Regel auch jenseits von § 2 UKlaG einen verbraucherschützenden Normgehalt auf. Mithin sollte anhand der Überprüfung des Diskriminierungsschutzes auf einen i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG verbraucherschützenden Regelungsgehalt näher zu bestimmen sein, ob dieser generell als Bestandteil des verbraucherschützenden Vertragsrechts eingeordnet werden kann. Um das Antidiskriminierungsvertragsrecht auf eine mögliche verbraucherschutzgesetzliche wie auch generell verbraucherschützende Rechtsnatur überprüfen zu können, ist zunächst grundsätzlich zu klären und zu bestimmen, wie der Begriff eines Verbraucherschutzgesetzes auszulegen ist (A.). Im Anschluss bleibt festzustellen, ob und inwieweit vertragsrechtliche Diskriminierungsverbote die im Wege der Auslegung ermittelten Bestimmungskriterien für Verbraucherschutzgesetze aufweisen (B.). Aus den im Ergebnis der Auslegung festgestellten Gemeinsamkeiten und Unterschieden zwischen vertragsrechtlichem Verbraucher‑ und Diskriminierungsschutz (C.) lässt sich dann auch ableiten, wie das rechtsdogmatische Verhältnis von Verbraucher‑ und Antidiskriminierungsvertragsrecht grundsätzlich und jenseits des Anwendungsbereichs der Rechtsbruchklage nach § 2 UKlaG näher bestimmt werden kann (D.). Schließlich kann aus der in Bezug auf § 2 UKlaG ermittelten Vergleichbarkeit von vertragsrechtlichem Verbraucher‑ und Diskriminierungsschutz wie auch den darauf bezogenen rechtsdogmatischen Schlussfolgerungen weitergehend gefolgert werden, ob Verbraucher‑ und Antidiskriminierungsvertragsrecht in rechtssystematischer Hinsicht in vergleichbarer Weise kollektiv durchsetzbar sein sollten (E.). 538 S.u. § 4 A. II. 1. b), IV. 9. § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 109 Begriff des Verbraucherschutzgesetzes Der zur Bestimmung von verbraucherschützendem Recht im Rahmen der Verbraucherverbandsklage zentrale Begriff des Verbraucherschutzgesetzes wird in § 2 Abs. 1 UKlaG zirkulär legaldefiniert. Danach sind Verbraucherschutzgesetze Vorschriften, die dem Schutz der Verbraucher dienen. Der Begriff »Verbraucherschutzgesetz« bleibt folglich trotz konkretisierender Legaldefinition mehrdeutig. Sein möglicher Bedeutungs‑ und Anwendungsumfang ist demzufolge im Wege der Auslegung zu ermitteln.539 Dabei ist der Begriff des Verbraucherschutzgesetzes i.S.d. § 2 UKlaG innerhalb des »Zwei-Ebenen-Systems« des Europäischen Privatrechts540 und insbesondere richtlinienkonform auszulegen.541 § 2 UKlaG dient maßgeblich der Umsetzung der Unterlassungsklagenrichtlinie 2009/22/EG sowie einer Reihe weiterer verbraucherschützender Richtlinien.542 Aufgrund der Vorgaben der Unterlassungsklagenrichtlinie muss es im Recht der Mitgliedstaaten eine abstrakte Verbandsklagebefugnis geben, wenn gegen Umsetzungsvorschriften zu den im Anhang I der Richtlinie 2009/22/EG genannten Richtlinienbestimmungen verstoßen wird.543 Die Auslegung des Begriff des Verbraucherschutzgesetzes ist anhand der sowohl auf der europäischen als auch nationalen Ebene anerkannten Auslegungskriterien, im Einzelnen nach Wortlaut (I.), zugrunde liegender Systematik (II.), Entstehungsgeschichte (III.) und Gesetzeszweck (IV.) vorzunehmen.544 Im Zuge dieser Auslegung können einschlägige wiederkehrende Merkmale bestimmt werden, anhand derer eine Vorschrift grundsätzlich als Verbraucherschutzgesetz gem. § 2 Abs. 1 UKlaG qualifiziert werden kann (V.). A. 539 Vgl. Larenz/Canaris, Kap. 1 Abschn. 3a), Kap. 4 Abschn. 1a); Zippelius, § 4 I., § 16 II. 540 S.o. Einleitung zu § 2. 541 Vgl. OLG Hamburg, Urt. v. 9.6.2004 – 5 U 186/03, AfP 2004, 554 (555); Köhler, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, Vorbem. zum UKlaG Rn. 2. 542 Vgl. die Übersichten bei Micklitz/Rott, in MüKo ZPO, § 2 UKlaG Rn. 1 f.; Walker, UKlaG, Einl. Rn. 6. 543 Vgl. Art. 1 Abs. 2, 2 Abs. 1 RL 2009/22/EG; Micklitz/Rott, in MüKo ZPO, § 2 UKlaG Rn. 14. 544 Für die europäische Ebene Däubler, in Däubler/Bertzbach, Einleitung Rn. 130 ff.; Riesenhuber, in Riesenhuber, Methodenlehre, § 10 Rn. 12 ff.; für die nationale Ebene BVerfG, Beschl. v. 17.5.1960 – 2 BvL 11/59, NJW 1960, 1563 (1564); Zippelius, § 8. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 110 Wortlaut Die Auslegung nach dem Wortlaut hat vom möglichen Wortsinn des Begriffs »Verbraucherschutzgesetz« auszugehen.545 Ausgangspunkt ist dessen Legaldefinition.546 Trotz ihrer zirkulären Formulierung konkretisiert diese jedenfalls, dass Verbraucherschutzgesetze nach § 2 Abs. 1 UKlaG »Vorschriften« sind, und zwar »dem Schutz der Verbraucher« dienende Vorschriften. Aus der Definition als »Vorschriften« folgt, dass auch einzelne Bestimmungen eines Gesetzes – abweichend vom übrigen Gesetzesinhalt – Verbraucherschutzgesetze i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG sein können.547 Es kann sich auch um Bestimmungen einer Verordnung handeln. Diese Bestimmungen können im nationalen oder im europäischen Recht geregelt sein.548 Dabei impliziert die Bezugnahme auf den »Schutz von Verbrauchern« nicht, dass diese Vorschriften nur Verbraucher im rechtstechnischen Sinn549 schützen müssten. Wie bei beispielhaften Verbraucherschutzgesetzen wie etwa dem FernUSG kann sich der Schutz auf Verbrauchervertragsrecht i.w.S. erstrecken.550 Entscheidend ist, dass der »Schutz von Verbrauchern« im Zusammenhang mit dem Verb »dienen« steht. Demzufolge sind Verbraucherschutzgesetze maßgeblich nach ihrer Zwecksetzung zu bestimmen.551 Diese kann auch Nichtverbraucher einbeziehen.552 Da der Begriff des Verbraucherschutzgesetzes nicht in der Unterlassungsklagenrichtlinie 2009/22/EG vorkommt,553 scheidet eine richtlinienkonforme Auslegung nach dem Wortlaut aus. Er lässt sich zudem nicht anhand eines juristischen oder allgemeinen Sprachgebrauchs näher deu- I. 545 Vgl. Larenz/Canaris, Kap. 1 Abschn. 3a), Kap. 4 Abschn. 2a); Säcker, in MüKo BGB, Einl. Rn. 137. 546 Vgl. Zippelius, § 9 I.; Grüneberg, in Palandt, Einl. Rn. 41. 547 OLG Hamm, Urt. v. 3.3.2017 – 12 U 104/16, juris, Rn. 34; Micklitz/Rott, in MüKo ZPO, § 2 UKlaG Rn. 16. 548 BGH, Urt. v. 6.6.2018 – VIII ZR 247/17, NJW 2019, 58 (60); BGH, Urt. v. 30.7.2015 – I ZR 29/12, NJW 2016, 1015 (1017); Köhler, in Köhler/Bornkamm/ Feddersen, § 2 UKlaG Rn. 2. 549 S.o. § 2 A. II. 1. 550 S.o. § 3 C. I. 2. b). 551 Köhler, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 2 UKlaG Rn. 2. 552 Ausführlich s.u. § 4 A. IV. 553 ErwGr. 2 RL 2009/22/EG bestimmt lediglich, dass die im Anhang I genannten Richtlinien »Vorschriften zum Schutz der Interessen der Verbraucher« festlegen. § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 111 ten.554 Hintergrund ist, dass der Begriff des Verbraucherschutzes, der innerhalb des Privatrechts bereits sehr unterschiedliche Regelungsansätze bspw. im Vertrags‑ oder Deliktsrecht bezeichnet, in einem engen oder weiten Sinn gebraucht werden kann.555 Danach bleibt der Wortsinn des Begriffs des Verbraucherschutzgesetzes in § 2 Abs. 1 UKlaG auch unter Berücksichtigung der Legaldefinition mehrdeutig und weiter auslegungsbedürftig. Systematik Nach der systematischen Auslegung ist der Begriff des Verbraucherschutzgesetzes nach seinem Regelungszusammenhang innerhalb des übergeordneten Normgefüges zu bestimmen, in dem er gebraucht wird.556 Er ist danach möglichst so auszulegen, dass er sich widerspruchsfrei in den Kontext wenigstens der gleich‑ und höherrangigen Normen einfügt.557 Systematisch ist der Begriff maßgeblich anhand der in § 2 Abs. 2 UKlaG genannten Vorschriften auszulegen (1.). Es handelt sich um einen Beispielskatalog (eingeleitet durch »insbesondere«) und keine abschließende Liste von Verbraucherschutzgesetzen.558 Vorschriften nach § 2 Abs. 1 UKlaG müssen sich ihrem Regelungsgehalt nach systematisch kohärent in den Beispielskatalog einfügen können und mit den dort genannten Beispielen vergleichbar zu sein.559 Als weitere systematische Regelungszusammenhänge sind die im Anhang I der Unterlassungsklagenrichtlinie (2.) sowie die im Anhang der VO (EU) 2017/2394560 aufgeführten Unionsrechtsakte (3.) zu beachten. Bei diesen handelt es sich gemäß Erwägungsgrund 2 der Unterlassungsklagenrichtlinie um »Vorschriften zum Schutz der Inter- II. 554 Vgl. dazu Grüneberg, in Palandt, Einl. Rn. 41; Larenz/Canaris, Kap. 1 Abschn. 3a), Kap. 4 Abschn. 2a). 555 S.o. § 2 A.; vgl. auch Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 1: »Verbraucherschutz ist ein facettenreicher Begriff (…)«, S. 117. 556 Vgl. Larenz/Canaris, Kap. 4 Abschn. 2b); Zippelius, § 8, § 10 III. 557 Vgl. Zippelius, ebenda. 558 BGH, Urt. v. 30.7.2015 – I ZR 29/12, NJW 2016, 1015 (1016 f.); Köhler, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 2 UKlaG Rn. 3. 559 Vgl. Micklitz/Rott, in MüKo ZPO, § 2 UKlaG Rn. 38; ausführlich s.u. § 2 A. II., IV. 560 VO (EU) 2017/2394 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2017 über die Zusammenarbeit zwischen den für die Durchsetzung der Verbraucherschutzgesetze zuständigen nationalen Behörden und zur Aufhebung VO (EG) Nr. 2006/2004, ABl. 2017 L 345/1. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 112 essen der Verbraucher« bzw. gem. Art. 3 Nr. 1 VO (EU) 2017/2394 um »Unionsrecht zum Schutz der Verbraucherinteressen«. Demzufolge stellen die genannten Vorschriften bzw. ihre Umsetzungsvorschriften Verbraucherschutzgesetze i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG dar, soweit sie nicht bereits in § 2 Abs. 2 UKlaG angeführt sind.561 Die Zusammenschau beispielhafter Verbraucherschutzgesetze weist wiederkehrende Merkmale auf, die rechtssystematisch auf einen verbraucherschutzgesetzlichen Regelungsgehalt einer Norm schließen lassen (4.) Beispielskatalog nach § 2 Abs. 2 UKlaG Die Vorschriften nach dem Beispielskatalog in § 2 Abs. 2 UKlaG kennzeichnet, dass sie entweder an das Unternehmer-Verbraucher-Verhältnis oder an eine typisch unterlegene Verhandlungsposition gegenüber einem Unternehmer bei der Ausübung wirtschaftlicher Entschließungsfreiheit562 anknüpfen. Sie lassen sich in drei Kategorien unterteilen. Die Vorschriften sind entweder in personaler Hinsicht auf Verbraucherverträge zugeschnitten (a)) oder in sachlicher Hinsicht auf verbrauchertypische Geschäftsrisiken und Schutzinstrumente (b)) oder sie stellen sonstige Beispiele dar (c)). Zuschnitt auf Verbraucherverträge Im systematischen Regelungszusammenhang mit § 2 Abs. 2 UKlaG erscheint der Zuschnitt auf Verbraucherverträge als zentrales Merkmal für ein Verbraucherschutzgesetz.563 Die Verbraucherschutzgesetze nach § 2 Abs. 2 Nr. 1, 10-13 UKlaG setzen einen Verbrauchervertrag nach § 310 1. a) 561 Vgl. zu Anhang I der RL 2009/22/EG Micklitz/Rott, in MüKo ZPO, § 2 UKlaG Rn. 35; zur Vorgängerrichtlinie 98/27/EG, ABl. 1998 L 166/51, BGH, Urt. v. 26.11.2008 – VIII ZR 200/05, NJW 2009, 427 (431); zu der im Anhang VO (EU) 2017/2394 genannten VO (EU) Nr. 181/2011 OLG Hamm, Urt. v. 3.3.2017 – 12 U 104/16, juris, Rn. 35. 562 OLG Dresden, Urt. v. 12.1.2016 – 14 U 1425/15, juris, Rn. 43: »Dies bezweckt den Schutz von Personen in ihrer Eigenschaft als Verbraucher insbesondere vor einer Beeinträchtigung ihrer Entscheidungsfreiheit und stellt damit ein Verbraucherschutzgesetz i.S.v. § 2 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 Nr. 1 UKlaG dar.«; Micklitz/Rott, in MüKo ZPO, § 2 UKlaG Rn. 38. 563 Vgl. Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 293. § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 113 Abs. 3 BGB564 voraus. Das betrifft z.T. auch Vorschriften des Verbrauchervertragsrechts i.w.S. Diese stellen einschränkend nur dann beispielhafte Verbraucherschutzgesetze dar, wenn ihnen im Anwendungsfall ein Unternehmer-Verbraucher-Verhältnis zugrunde liegt. Entsprechend sind das Reise‑ und Zahlungsdienstevertragsrecht nur bei Verträgen, die »zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher gelten«, beispielhafte Verbraucherschutzgesetze, § 2 Abs. 2 Nr. 1 lit. f), h) UKlaG. Verbrauchertypische Geschäftsrisiken und Schutzinstrumente Die weiteren, als Vorschriften des Verbrauchervertragsrechts i.w.S. aufgenommenen Beispiele in § 2 Abs. 2 UKlaG weisen Bezüge zu den im Grundlagenteil dargestellten situativen und inhaltsbezogenen Risiken im sachlichen Anwendungsbereich des Verbrauchervertragsrecht i.e.S. sowie den entsprechenden Schutzinstrumenten565 auf. Diese beispielhaften Verbraucherschutzgesetze dienen insofern v.a. dem typischen Schutz der wirtschaftlichen Entschließungsfreiheit.566 In erster Linie können Informationspflichten als Merkmal eines beispielhaften Verbraucherschutzgesetzes identifiziert werden, wie in den Umsetzungsvorschriften des § 312i BGB, Art. 246c Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (EGBGB)567 und § 5 Telemediengesetz (TMG)568, welche die in § 2 Abs. 2 Nr. 2 UKlaG angeführten Art. 5, 10 und 11 der RL 2000/31/EG umsetzen.569 Sie finden sich ferner in § 3 Fernb) 564 S.o. § 2 A. II. 1. 565 S.o. § 2 A. II. 2., IV.; vgl. Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 294. 566 S.o. § 2 A. II. 2.; vgl. insbesondere zu § 2 Abs. 2 Nr. 10 BGH, Urt. v. 21.5.2015 – III ZR 263/14, NJW 2015, 635 (636): »(…) die von § 14 Abs. 1 Satz 1 WBVG geschützte Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers als gleichberechtigtem Verhandlungspartner (…).«; sowie zu § 2 Abs. 2 Nr. 11 Köhler, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 2 UKlaG Rn. 18. 567 Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche in der Fassung der Bekanntmachung v. 21.9.1994, BGBl. I S. 2494, 1997 I S. 1061, zuletzt geändert durch Art. 1 G. v. 10.7.2020, BGBl. I S. 1643, 1870. 568 Telemediengesetz v. 26.2.2007, BGBl. I S. 179, zuletzt geändert durch Art. 11 G. v. 11.7.2019, BGBl. I S. 1066. 569 Gesetzesbegründung, BT-Drs. 14/6040, S. 83: »Als Regelungen, die im Sinne der Unterlassungsklagenrichtlinie die Kollektivinteressen der Verbraucher schützen, sind hier die Artikel 5, 10 und 11 [sc. RL 2000/31/EG] anzusehen, weil diese besondere, auf den elektronischen Geschäftsverkehr bezogene Informationspflichten vorsehen und die Informationspflicht – neben dem Widerrufsrecht – Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 114 USG, das in § 2 Abs. 2 Nr. 3 UKlaG genannt ist, und den §§ 63 ff. Wertpapierhandelsgesetz (WpHG)570, welche in § 2 Abs. 2 Nr. 7 angeführt sind. Als entsprechende Merkmale sind die in § 4 FernUSG sowie in § 2 Abs. 2 Nr. 6 UKlaG i.V.m. § 305 des Kapitalanlagegesetzbuchs (KAGB)571 geregelten Widerrufsrechte einzuordnen. Sie dienen ebenfalls dem typisch verbraucherschützenden Zweck des Übereilungsschutzes.572 Hinzu kommt in den Fällen des § 2 Abs. 2 Nr. 3, 6 und 7 UKlaG, dass es sich gem. § 312k BGB, den §§ 8, 10 FernUSG sowie § 305 Abs. 5 KAGB um (halb-) zwingende und/oder über Umgehungsverbote gesicherte Schutzvorschriften handelt. Auch dieser Normcharakter ist ein Merkmal beispielhafter Verbraucherschutzgesetze.573 Dass der Übereilungsschutz ein wichtiges Merkmal für ein Verbraucherschutzgesetz im systematischen Regelungszusammenhang ist, verdeutlicht neben den Schutzinstrumenten ferner der geschäftssituative Bezug beispielhafter Verbraucherschutzgesetze im Bereich der Fernabsatzverträge. Insoweit liegt § 312i BGB, Art. 246c EGBGB, § 5 TMG und § 305 Abs. 1 KAGB jeweils die verbrauchertypische Gefährdungslage bei Vertragsschlüssen außerhalb der Geschäftslokalität574 zugrunde.575 Ähnlich knüpft das FernUSG situativ daran an, dass der Veranstalter die vertraglichen Leistungen beim Fernunterrichtsvertrag typischerweise über eine räumliche Distanz erbringt, § 2 Abs. 1 FernUSG.576 Der Gesetzgeber sah den »Fernunterrichtsinteressenten« dem besonderen Risiko ausgesetzt, sich an einen Unterrichtsvertrag zu binden, dessen Eignung er mit Blick auf die eigenen Fähigkeiten und die Qualität des angebotenen Fernlehrgangs schwer einzuschätzen vermag.577 Insgesamt zeigen sich die hier genannten beispielhaften Schutznormen im Fernabsatz bzw. generell bei Verträgen außereines der klassischen Verbraucherschutzinstrumente auf EG-Ebene darstellt.«; Köhler, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 2 UKlaG Rn. 5. 570 Wertpapierhandelsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung v. 9.11.1998, BGBl. I S. 2708, zuletzt geändert durch Art. 4 G. v. 12.8.2020, BGBl. I S. 1874. 571 Kapitalanlagegesetzbuch v. 4.7.2013, BGBl. I S. 1981, zuletzt geändert durch Art. 5 G. v. 19.3.2020, BGBl. I S. 529; der ebenfalls in § 2 Abs. 2 Nr. 6 UKlaG genannte § 126 des Investmentgesetzes ist mit Art. 2a G. v. 4.7.2013 aufgehoben worden. 572 S.o. § 2 A. II. 2., IV. 573 Vgl. Köhler, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 2 UKlaG Rn. 2. 574 S.o. § 2 A. II. 2. 575 Vgl. Grüneberg, in Palandt, Vorbem. vor § 312 Rn. 1; Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 293. 576 Vgl. auch Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 159. 577 Gesetzesbegründung, BT-Drs. 7/4245, S. 12. § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 115 halb von Geschäftsräumen von der Erwägung geleitet, dass die spezifischen Risiken genauso Nichtverbraucher als Vertragsschuldner treffen können.578 Davon ging womöglich auch der Gesetzgeber bei der ursprünglichen Einführung des Widerrufsrechts für Vertragsschlüsse außerhalb von Geschäftsräumen aus. Er regelte es zunächst als auch Nichtverbraucher umfassende Kundenschutzvorschrift.579 Erst in Umsetzung verbraucherschützender Richtlinien verengte er den Anwendungsbereich auf den Verbraucherbegriff.580 Schließlich setzen die Vorschriften des Verbraucherrechts i.w.S. im Anwendungsbereich des § 2 Abs. 2 UKlaG auch in der Hinsicht bei einer verbrauchertypischen Gefährdungslage an, dass jedenfalls ein (geschäftserfahrener) Unternehmer auf der Anbieterseite steht. § 312i BGB und Art. 246c EGBGB beziehen sich ausdrücklich auf den Unternehmerbegriff des § 14 BGB. Bei § 5 TMG, § 63 f. i.V.m. § 2 Abs. 10 WpHG, § 305 Abs. 1 KAGB sowie dem FernUSG folgt dies indirekt daraus, dass die Vorschriften allein geschäfts‑ oder gewerbsmäßig erbrachte Dienstleistungen regeln.581 Danach lässt sich die Voraussetzung eines aufgrund von Professionalität, Geschäftserfahrung und Kontrollmöglichkeiten verhandlungsstärkeren Unternehmers auf der Anbieterseite als Merkmal für eine beispielhafte verbraucherschutzgesetzliche Vorschrift des Verbrauchervertragsrechts i.w.S. deuten. Sonstige Beispiele Ohne Bezüge zu Verbraucherverträgen, verbrauchertypischen Schutzinstrumenten oder Vertragsrisiken wurde eine ganze Reihe insgesamt heterogener Schutzbestimmungen in § 2 Abs. 2 UKlaG aufgenommen. Es hanc) 578 Vgl. Gesetzesbegründung, BT-Drs. 14/6040, S. 169 f.; Fritzsche, in Staudinger, Vorbem. zu §§ 13, 14 Rn. 17; Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 512 f. 579 Gesetzesbegründung, BT-Drs. 10/2876, S. 4: »§ 1 Widerufsrecht (1) Eine auf den Abschluß eines Vertrags über eine entgeltliche Leistung gerichtete Willenserklärung, zu der der Erklärende (Kunde) 1. durch mündliche Verhandlungen an seinem Arbeitsplatz oder im Bereich einer Privatwohnung, 2. anläßlich einer von der anderen Vertragspartei oder von einem Dritten zumindest auch in ihrem Interesse durchgeführten Freizeitveranstaltung, oder 3. im Anschluß an ein überraschendes Ansprechen in Verkehrsmitteln oder im Bereich öffentlich zugänglicher Verkehrswege bestimmt worden ist (…).«. 580 Gesetzesbegründung, BT-Drs. 14/2658, S. 60. 581 Vgl. zum WpHG auch Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 192; zum Fern- USG Bülow, in Bülow/Artz, § 8 Rn. 410. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 116 delt sich im Einzelnen um die Umsetzungsvorschriften zu den Art. 19-26 der Richtlinie 2010/13/EU582 in den §§ 7, 8 Rundfunkstaatsvertrag (RStV) und den §§ 4-6 Jugendmedienschutz-Staatsvertrag (JMStV) nach § 2 Abs. 2 Nr. 4 UKlaG583, die verbraucherschützenden Vorschriften des Arzneimittelgesetzes (AMG)584 sowie die §§ 3-13 des Heilmittelwerbegesetzes (HWG)585 gem. § 2 Abs. 2 Nr. 5 UKlaG, das Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG)586 gem. § 2 Abs. 2 Nr. 8 UKlaG, sowie die nach § 2 Abs. 2 Nr. 9 UKlaG gelisteten §§ 59, 60 Abs. 1, 78, 79 Abs. 2, 3 sowie § 80 des Erneuerbare-Energien-Gesetzes (EEG 2017)587. Auf gemeinsame Schutzzwecke und Regelungsgehalte lassen sich diese sonstigen Beispiele des § 2 Abs. 2 UKlaG kaum zurückführen. Die Umsetzungsvorschriften zur Richtlinie 2010/13/EU betreffen die Gestaltung und Erkennbarkeit von Fernsehwerbung sowie Angeboten im Teleshopping.588 Sie weisen insofern entfernte Bezüge zum verbrauchertypischen Schutz der unbeeinflussten Entscheidungsfindung bei bestimmten Vertriebsformen589 auf. Zugleich ist nach § 2 Abs. 2 Nr. 4 UKlaG i.V.m. § 7 RStV auch der Schutz vor u.a. würdeverletzender und diskriminierender oder Gesundheit und Sicherheit gefährdender Werbung als verbraucherschützend anzusehen. Bei Letzterem wie auch den verbraucherschützenden Vorschriften des AMG und HWG steht nicht mehr das fundamentale Verbraucherrecht auf Schutz der wirtschaftlichen Interessen, sondern auf Schutz der Gesundheit und Sicherheit590 im Vordergrund.591 Allerdings soll nach dem HWG Gesundheitsschutz explizit dadurch gewährleistet werden, dass die Verbraucherseite möglichst informiert und rechtsgeschäftlich selbstbe- 582 RL 2010/13/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. März 2010 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung audiovisueller Mediendienste, ABl. 2010 L 95/1. 583 Köhler, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 2 UKlaG Rn. 7. 584 Arzneimittelgesetz in der Fassung der Bekanntmachung v. 12.12.2005, BGBl. I S. 3394, zuletzt geändert durch Art. 2 Abs. 1 G. v. 25.6.2020, BGBl. I S. 1474. 585 Heilmittelwerbegesetz in der Fassung der Bekanntmachung v. 19.10.1994, BGBl. I S. 3068, zuletzt geändert durch Art. 6 G. v. 28.4.2020, BGBl. I S. 960. 586 Rechtsdienstleistungsgesetz v. 12.12.2007, BGBl. I S. 2840, zuletzt geändert durch Art. 8 G. v. 20.11.2019, BGBl. I S. 1724. 587 Erneuerbare-Energien-Gesetz v. 21.7.2014, BGBl. I S. 1066, zuletzt geändert durch Art. 6 G. v. 8.8.2020, BGBl. I S. 1818. 588 Micklitz/Rott, in MüKo ZPO, § 2 UKlaG Rn. 22 f. 589 S.o. § 2 A. II. 2. 590 S.o. § 2 A. I. 591 Vgl. OLG Hamburg Urt. v. 9.6.2004 – 5 U 186/03, AfP 2004, 554 (554); Meller- Hannich, Verbraucherschutz, S. 293 f. § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 117 stimmt über den Kauf von Arzneimitteln entscheidet.592 Insgesamt unklar erscheint demgegenüber die mögliche verbraucherschützende Zwecksetzung des RDG. Sie soll nach der Vorstellung des Gesetzgebers darin liegen, dass das RDG dem Schutz aller Rechtssuchenden und des Rechtsverkehrs dient. Zur Erläuterung heißt es, dass v.a. Verbraucher Inkassoforderungen von Rechtsdienstleistungsunternehmen ausgesetzt seien.593 Der eigentliche Schutzzweck dürfte danach in der effektiven Kontrolle und Abwehr unerlaubt bzw. unqualifiziert erbrachter Rechtsdienstleistungen liegen.594 Mit dieser, auch in § 13a RDG verankerten aufsichtsrechtsähnlichen Schutzrichtung gleicht das RDG zumindest den verbraucherschutzgesetzlichen Vorschriften des WpHG. Auch Abschnitt 11 des WpHG hat eine mehr aufsichts‑ als verbraucherschutzrechtliche Prägung.595 Danach dürfte es im Rahmen des § 2 Abs. 2 UKlaG als grundsätzlich verbraucherschützend einzuordnen sein, dass qualifizierte und faire Beratungsdienstleistungen bei besonders komplexen Materien gewährleistet werden, die häufig von Privatkunden in Anspruch genommen werden.596 Diese Zwecksetzung hat 592 BT-Drs. IV/1867, S. 5 f.; vgl. auch OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 26.7.2018 – 6 U 112/17, nrkr., MPR 2019, 85 (86): »Das Zuwendungsverbot des § 7 HWG soll eine mittelbare Gesundheitsgefährdung vermeiden und in erster Linie verhindern, dass die Kunden bei der Entscheidung, ob und welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, unsachlich beeinflusst werden.«. 593 Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/3655, S. 101. 594 Vgl. § 1 Abs. 1 S. 2 RDG; Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/3655, S. 31, 44. 595 Vgl. Buck-Heeb, in Tamm/Tonner/Brönneke, § 16c Rn. 80; sowie zu den Vorgängervorschriften des 11. Abschnitts, den §§ 31 ff. WpHG a.F., BGH, Urt. v. 17.9.2013 – XI ZR 332/12, WM 2013, 1983 (1984 f.). 596 Vgl. zum RDG Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/3655, S. 31: »(…) dass jedenfalls im Bereich der außergerichtlichen Rechtsdienstleistungen zwei Berufe – der des Rechtsanwalts und der des nichtanwaltlichen Rechtsberaters – nebeneinander bestehen, (…) ist im Hinblick auf die Belange des Verbraucherschutzes nicht wünschenswert. Die geringere juristische Qualifikation führt in Anbetracht der Tatsache, dass eine Einschränkung der Rechtsberatungsbefugnis auf weniger bedeutsame oder weniger komplexe Lebenssachverhalte nicht möglich ist, zu einer Gefährdung der Verbraucherinteressen (…).«; Halfmeier, in Prütting/Gehrlein, § 2 UKlaG Rn. 6; sowie zum WpHG ErwGr. 70 der durch die §§ 63 ff. WpHG umgesetzten RL 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 über Märkte für Finanzinstrumente sowie zur Änderung der Richtlinien 2002/92/EG und 2011/61/EU, ABl. 2014 L 173/349: »Auf den Finanzmärkten ist die Zahl der Anleger mittlerweile größer geworden; ihnen wird eine immer komplexere, weit reichende Palette von Dienstleistungen und Instrumenten angeboten; (…) ist es notwendig, die Wohlverhaltensregeln zu verschärfen, um den Anlegerschutz zu stärken.«. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 118 gewisse, wenn auch entfernte Berührungspunkte zum verbrauchertypischen Schutz der wohlüberlegten Entscheidungsfindung. Noch weiter entfernt von herkömmlichen Verbraucherschutzzwecken wirken schließlich die in § 2 Abs. 2 Nr. 9 UKlaG genannten Vorschriften des EEG 2017, die vorrangig im Allgemeininteresse liegende Klima‑ und Umweltschutzziele verfolgen. Verbraucherschützende Ansätze hinsichtlich der Abrechnungsansprüche von Endverbrauchern weist § 78 EEG 2017 auf.597 Als auch verbraucherschützend kann ferner die Begrenzung der von Elektrizitätsversorgungsunternehmen zu zahlenden EEG-Umlage nach § 60 EEG 2017 angesehen werden, da die Kosten der Zahlung i.d.R. auf die Verbraucherseite umgelegt werden.598 In ähnlicher Weise sichern Herkunftsnachweise und Doppelvermarktungsverbot nach § 79 f. EEG 2017 ab, dass Verbraucherinnen und Verbraucher nicht mehrfach zur Zahlung des teureren Stroms aus erneuerbaren Energien herangezogen werden.599 Eine verbraucherschützende Zwecksetzung ist darin zu sehen, dass nicht die Verbraucherseite ungerechtfertigt die wirtschaftlichen Belastungen der Stromversorgung mit erneuerbaren Energien tragen soll.600 Im Einklang mit den übrigen beispielhaften Verbraucherschutzgesetzen des § 2 Abs. 2 UKlaG stehen die sonstigen Beispiele allerdings insoweit, als Vertragsanbietende wiederum stets Unternehmer im rechtstechnischen Sinn sein müssen. Werbung im Bereich des Fernsehens und Teleshoppings bzw. für Heilmittel oder Angebote von Arzneimitteln erfolgt stets zu gewerblichen Zwecken der Absatzförderung. Bei der Strom- und Gasversorgung wird die vertragliche Leistung von »Elektrizitätsversorgungsunternehmen« erbracht, § 3 Nr. 20 EEG 2017. Auch bei Rechtsdienstleistungen i.S.d. § 2 RDG ist anzunehmen, dass sie hauptsächlich zu gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Zwecken angeboten werden. Insoweit 597 Vgl. Micklitz/Rott, in MüKo ZPO, § 2 UKlaG Rn. 28. 598 Vgl. zur Vorgängerregelung in § 16 EEG 2004 BVerwG, Urt. v. 31.5.2011 − 8 C 52/09, NVwZ 2011, 1069 (1071) mit Verweis auf die BT-Drs. 15/2864, S. 51. 599 Bericht des Ausschusses für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit v. 1.4.2004, BT-Drs. 15/2864, S. 53. 600 Vgl. etwa zur Kostentragungspflicht hinsichtlich der Netzkosten Bericht v. 1.4.2004, BT-Drs. 15/2864, S. 47, wonach diese »im Interesse des Verbraucherschutzes zum Ziel« habe, »eine unberechtigte Kostenwälzung auf den Stromabnehmer zu verhindern.«, sowie S. 48: »Die gleichmäßige Verteilung der Strommengen und damit der Vergütungen dient dabei auch dem Verbraucherschutz, da eine Ungleichbehandlung oder eine übermäßige Abwälzung vermieden wird.«; Köhler, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 2 UKlaG Rn. 12. § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 119 gilt das RDG bei im privaten Nahbereich erbrachter Beratung nicht, § 6 Abs. 2 RDG. Verbraucherschutzgesetze nach der Unterlassungsklagenrichtlinie Zu Verbraucherschutzgesetzen, welche die in Anhang I der Unterlassungsklagenrichtlinie aufgezählten Richtlinien umsetzen und nicht bereits in § 2 Abs. 2 UKlaG angeführt sind, zählt z.B. § 241a BGB.601 Er setzt die in Anhang I Nr. 6 genannte und heute in der Verbraucherrechterichtlinie 2011/83/EU aufgegangene sog. Fernabsatzrichtlinie 97/7/EG um.602 Ein weiteres Beispiel ist § 439 BGB, welcher die in Nr. 7 des Anhangs I genannte Richtlinie 1999/44/EG umsetzt.603 Ferner zählt hierzu die in Umsetzung der Richtlinie 2006/123/EG über Dienstleistungen im Binnenmarkt604 erlassene Dienstleistungs-Informationspflichten-Verordnung (DL-InfoV)605 nach Nr. 12 des Anhangs I.606 Rechtsprechung und Schrifttum beziehen ferner die verbraucherschützenden Vorschriften des § 3 Abs. 1 i.V.m. den §§ 4a-5a sowie § 3 Abs. 2, 3 UWG ein, da sie der Umsetzung der UGP- Richtlinie 2005/29/EG607 dienen.608 Diese ist in Nr. 11 des Anhangs I der Unterlassungsklagenrichtlinie angeführt. Dagegen werden die z.T. auch private Endverbraucher schützenden Vorschriften im Kartellrecht nach dem GWB609 bzw. den Art. 101, 102 AEUV nicht als Verbraucherschutzgesetze eingeordnet.610 Insoweit werden auch keine europarechtlichen Vor- 2. 601 OLG Hamburg, Urt. v. 9.6.2004 – 5 U 186/03, AfP 2004, 554 (555); Halfmeier, in Prütting/Gehrlein, § 2 UKlaG Rn. 11. 602 Gesetzesbegründung, BT-Drs. 14/2658, S. 46. 603 BGH, Urt. v. 26.11.2008 – VIII ZR 200/05, NJW 2009, 427 (430); Köhler, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 2 UKlaG Rn. 30d. 604 RL 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt, ABl. 2006 L 376/36. 605 VO über Informationspflichten für Dienstleistungserbringer v. 12.3.2010, BGBl. I S. 267. 606 Micklitz/Rott, in MüKo ZPO, § 2 UKlaG Rn. 35. 607 RL 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern, ABl. 2005 L 149/22. 608 BGH, Urt. v. 25.4.2019 – I ZR 93/17, GRUR 2019, 754 (757); Köhler, in Köhler/ Bornkamm/Feddersen, § 2 UKlaG Rn. 30a; Micklitz/Rott, in MüKo ZPO, § 2 UKlaG Rn. 35. 609 S.o. § 3 C. I. 3. a). 610 Dürr-Auster, S. 377 f.; Köhler, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 2 UKlaG Rn. 34. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 120 schriften des Kartellrechts im Anhang I der Unterlassungsklagenrichtlinie erwähnt. Weil zudem das GWB sowie die Art. 101, 102 AEUV anders als § 1 UWG keine dezidiert verbraucherschützende Zwecksetzung aufweisen,611 sind diese kartellrechtlichen Vorschriften auch inhaltlich nicht als Verbraucherschutzgesetze zu qualifizieren, da der Schutz der Verbraucherseite zumeist nur ein Nebeneffekt der primär bezweckten Sicherung des Wettbewerbs ist.612 Die im Katalog des Anhangs I der Unterlassungsklagenrichtlinie getroffene Auswahl lässt auf den Willen des europäischen Gesetzgebers schlie- ßen, in erster Linie solche Richtlinien als verbraucherschützend anzusehen, die dem primärrechtlich verankerten Schutz der wirtschaftlichen Interessen als eines der fundamentalen Rechte von Verbrauchern613 dienen.614 Dieser Schutzzweck liegt der UGP-Richtlinie nach Art. 1 explizit zugrunde. Ferner weisen die in Anhang I der Unterlassungsklagenrichtlinie genannten Richtlinien überwiegend – mit Ausnahme der Nr. 3, 4, 8, 9 und 12 – einen Zuschnitt auf Verbraucherverträge auf. Die Umsetzungsvorschriften zu den in den Nummern 3, 4, 8, 9 und 12 genannten Richtlinien des Verbrauchervertragsrechts i.w.S. sind wiederum beispielhafte Verbraucherschutzgesetze nach § 2 Abs. 2 UKlaG, die verbrauchertypische Geschäftsrisiken und/oder Schutzinstrumente regeln.615 Folglich liegt der Schwerpunkt des Schutzes verbraucherrechtstypisch auf der Gewährleistung wirtschaftlicher Entschließungsfreiheit, wie dies bereits für die vergleichbaren beispielhaften Verbraucherschutzgesetze nach § 2 Abs. 2 Nr. 1-3, 6, 7 und 10-13 dargestellt worden ist.616 Daneben, aber deutlich nachgeordnet hat der europäische Gesetzgeber ausweislich der in Nr. 9 des Anhangs I der Unterlassungsklagenrichtlinie genannten Richtlinie 92/28/EG über die Werbung für Humanarzneimittel auch Richtlinien zum Schutz der gesundheitlichen Interessen als verbraucherschützend erachtet.617 611 S.o. § 3 C. I. 1., 3. a). 612 Dürr-Auster, S. 377 f. 613 S.o. § 2 A. I. 614 OLG Hamburg, Urt. v. 9.6.2004 – 5 U 186/03, AfP 2004, 554 (554 f.); die gelisteten Richtlinien werden größtenteils unter Maßnahmen im wirtschaftlichen Interesse der Verbraucher genannt, vgl. Berg, in Von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 169 AEUV Rn. 26 ff. 615 S.o. § 4 A. II. 1. b). 616 Ebenda. 617 Vgl. zur Vorgängerrichtlinie 98/27/EG OLG Hamburg, Urt. v. 9.6.2004 – 5 U 186/03, AfP 2004, 554 (554 f.). § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 121 Der Kommissionsvorschlag zur Reformierung der Unterlassungsklagenrichtlinie 2009/22/EG, COM(2018) 184 final,618 sieht vor, dass der Katalog der verbraucherschützenden Vorschriften im Anhang I von 13 auf 59 Richtlinien und Verordnungen erweitert wird. Dabei geht es der EU-Kommission angesichts des abschließenden Charakters des Anhangs erklärtermaßen darum, die Anwendbarkeit der Verbandsklage sektoral für weitere Wirtschaftszweige v.a. im Bereich des Verbrauchervertragsrecht i.w.S. vorzugeben. Genannt werden Finanzdienstleistungen, Energie und Telekommunikation.619 Damit soll eine Verbraucherrechtsdurchsetzung unabhängig vom rechtstechnischen Verbraucherbegriff ermöglicht werden, gleichwohl nur gegenüber Unternehmern als Geschäftsanbietern.620 Sofern der Richtlinienvorschlag verabschiedet wird, wäre auch nach dem systematischen Regelungszusammenhang mit diesem europäischen Recht entsprechend den Schlussfolgerungen oben unter § 4 A. II. 1 b) und c) anzunehmen, dass nur solche Vorschriften des Verbrauchervertragsrechts i.w.S. als Verbraucherschutzgesetze einzuordnen sind, die einen Unternehmer im rechtstechnischen Sinn auf der Anbieterseite voraussetzen. Dieser Regelungszusammenhang würde ferner bekräftigen, dass mit den i.S.d. Unterlassungsklagenrichtlinie geschützten Interessen der Verbraucher in erster Linie deren wirtschaftliche Interessen gemeint sind. Insofern nimmt der Vorschlag auf übervorteilende, rechtswidrige Unternehmenspraktiken Bezug.621 618 S.o. § 3 C. III. 619 COM(2018) 184 final, BR-Drs. 155/18, S. 4, 17. 620 Vgl. COM(2018) 184 final, BR-Drs. 155/18, S. 17: »In Art. 2 wird der Anwendungsbereich der Richtlinie festgelegt, indem auf die in Anhang I aufgeführten Unionsvorschriften verwiesen wird, die spezifische Bestimmungen zur Regelung der Beziehungen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher enthalten (…).«; sowie S. 23: »Diese Richtlinie sollte (…) Verstöße gegen Bestimmungen des Unionsrechts zum Schutz der Interessen der Verbraucher erfassen, unabhängig davon, ob diese in der betreffenden Rechtsvorschrift der Union als Verbraucher oder als Reisende, Nutzer, Kunden, Kleinanleger oder mit einem anderen Begriff bezeichnet werden.«. 621 COM(2018) 184 final, BR-Drs. 155/18, S. 2: »Unternehmer, die gegen EU-Recht verstoßen (…) mit ein und derselben irreführenden Werbung oder unfairen Standardvertragsklauseln (…).«; S. 4: »(…) Verstößen in Wirtschaftszweigen führen, in denen sich illegale Praktiken von Unternehmern auf eine große Zahl von Verbrauchern auswirken könnten (…).«. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 122 Verbraucherschutzgesetze nach der Verordnung (EU) 2017/2394 Nach Art. 3 Nr. 1 der Verordnung (EU) 2017/2394 stellen die in ihrem Anhang aufgeführten Verordnungen und Richtlinien »Unionsrecht zum Schutz der Verbraucherinteressen« dar. Größtenteils sind die dort angegebenen Richtlinien auch im Anhang I der Unterlassungsklagenrichtlinie angeführt, d.h. bereits entweder von den in § 2 Abs. 2 UKlaG oder den oben unter § 4 A. II. 2. genannten beispielhaften Verbraucherschutzgesetzen mit umfasst. Insoweit unterscheidet sich die Verordnung (EU) 2017/2394 von der Unterlassungsklagenrichtlinie v.a. in ihrem spezifischen, die grenz- überschreitende Zusammenarbeit bei der Durchsetzung von Verbraucherschutzgesetzen betreffenden Regelungszweck. Dieser liegt darin, dass auch der Verstoß gegen bspw. dänische Normen, welche Bestimmungen der im Anhang der Verordnung genannten Richtlinien umsetzen,622 in Deutschland auf der Grundlage des § 4a UKlaG verfolgt werden kann.623 Die Richtlinien und Verordnungen des Anhangs werden dementsprechend als »grenzüberschreitende Verbraucherschutzgesetze« bezeichnet.624 Es handelt sich dabei um einen auf europäisches Recht bezogenen Begriff von Verbraucherschutzgesetzen. Dies lässt der ursprüngliche Vorschlag der Europäischen Kommission für die Verordnung erkennen, der dafür auch noch die Bezeichnung »EU-Verbraucherschutzgesetze« verwendet hat.625 Demzufolge sind die keiner Umsetzung bedürfenden Vorschriften der Verordnungen, die im Anhang der VO (EU) 2017/2394 aufgeführt sind, »EU- Verbraucherschutzgesetze« i.S.d. Vorschlags. Zugleich sind sie Verbraucherschutzgesetze gem. § 2 Abs. 1 UKlaG. Bei den im Anhang genannten Richtlinien sind deren Bestimmungen »EU-Verbraucherschutzgesetze«, während die diesbezüglichen Umsetzungsvorschriften Verbraucherschutzgesetze nach § 2 Abs. 1 oder 2 UKlaG sind.626 3. 622 Vgl. zur Vorgängerverordnung (EG) Nr. 2006/2004, ABl. 2004 L 364/1, KG, Urt. v. 1.6.2011 – 24 U 111/10, WRP 2012, 102 (106 ff.). 623 Vgl. BGH, Urt. v. 9.7.2009 – Xa ZR 19/08, NJW 2009, 3371 (3373); Micklitz/ Rott, in MüKo ZPO, § 4a UKlaG Rn. 1 f. 624 ErwGr. 1 VO (EU) 2017/2394. 625 Vgl. ErwGr. 2, 13 des Vorschlags für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über die Zusammenarbeit zwischen den für die Durchsetzung der Verbraucherschutzgesetze zuständigen nationalen Behörden, COM(2016) 283 final, abgedruckt in Unterrichtung v. 27.5.2016, BR-Drs. 286/16. 626 S.o. § 4 A. II. § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 123 Der Anhang weist drei Verordnungen und eine Richtlinie auf, die nicht bereits im Beispielskatalog des § 2 Abs. 2 UKlaG oder dem Anhang I der Unterlassungsklagenrichtlinie vorkommen. Dabei handelt es sich um die in Nr. 15, 18 und 19 des Anhangs aufgeführten sog. Flug‑ und Fahrgastrechteverordnungen627 sowie den in Nr. 17 angeführten Art. 13 der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation 2002/58/EG628. Dies sind Vorschriften des Verbrauchervertragsrechts i.w.S. Unter dem Begriff des Fahr‑ oder Fluggastes werden nur natürliche Personen geschützt, welche die Beförderungsdienstleistung selbst in Anspruch nehmen,629 darunter aber auch Nichtverbraucher. Genauso schützt Art. 13 Abs. 5 der Richtlinie 2002/58/EG nur natürliche Personen als Teilnehmer. Teilnehmer i.d.S. sind auch Personen, die elektronische Kommunikationsdienste zu gewerblichen oder beruflichen Zwecken nutzen.630 In Art. 1 VO (EU) 2017/2394 wird deutlicher als in der Unterlassungsklagenrichtlinie herausgestellt, dass es bei der Durchsetzung des im Anhang aufgeführten »Unionsrecht zum Schutz der Verbraucherinteressen« um den Schutz der wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher geht.631 Für die Fahr‑ und Fluggastrechteverordnungen folgt diese Zweckset- 627 Nr. 15: VO (EG) Nr. 261/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Februar 2004 über eine gemeinsame Regelung für Ausgleichs und Unterstützungsleistungen für Fluggäste im Fall der Nichtbeförderung und bei Annullierung oder großer Verspätung von Flügen und zur Aufhebung der Verordnung (EWG) Nr. 295/91, ABl. 2004 L 46/1; Nr. 18: VO (EU) Nr. 1177/2010 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. November 2010 über die Fahrgastrechte im See- und Binnenschiffsverkehr und zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004, ABl. 2010 L 334/1; Nr. 19: VO (EU) Nr. 181/2011, s.o. Fn. 152; vgl. zu den Bezeichnungen als Flug- und Fahrgastrechteverordnungen, BGH, Urt. v. 10.10.2017 – X ZR 73/16, NJW 2018, 616 (616); BVerwG, Urt. v. 9.9.2015 – 6 C 28/14, NJW 2016, 263 (265). 628 RL 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation, ABl. 2002 L 201/37. 629 Ebers, S. 757; Karsten, VuR 2008, 201 (204). 630 I.V.m. Art. 2 RL 2002/58/EG, Art. 2 lit. i, k) RL 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie), ABl. 2002 L 108/33; Köhler, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 7 UWG Rn. 123. 631 »In dieser Verordnung werden die Bedingungen festgelegt, unter denen die zuständigen Behörden (…) untereinander und mit der Kommission zusammenarbeiten und Aktionen koordinieren, um (…) und um den Schutz der wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher zu fördern.«. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 124 zung632 etwa auch aus der Einordnung der Fahrgäste als »schwächere«, d.h. verbraucherschutztypisch strukturell unterlegene633 Partei des Beförderungsvertrages.634 Mit Blick auf diese verbrauchertypische Unterlegenheitskomponente wird der Schutz von Fahr‑ und Fluggästen in der Literatur auch als »Zweig des Verbraucherrechts« interpretiert.635 Beim Schutz vor unerbetener elektronischer Kommunikation nach Art. 13 RL 2002/58/EG folgt Vergleichbares daraus, dass dieser verbrauchertypische Verträge, d.h. faktisch v.a. Verbraucher i.S.d. rechtstechnischen Begriffs636 betrifft. Hiervon ist der deutsche Gesetzgeber bei den Umsetzungsvorschriften der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation in § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG und § 102 Telekommunikationsgesetz (TKG)637 erklärtermaßen ausgegangen. Er sieht in erster Linie Verbraucher als Privatpersonen von unerwünschter Telefonwerbung betroffen an. Diese würde maßgeblich im Bereich der Lieferung von Zeitungen, Zeitschriften und Illustrierten sowie der Erbringung von Wett‑ und Lotterie-Dienstleistungen sowie Telekommunikationsdienstleistungen genutzt.638 Schließlich indiziert die Beschränkung des Schutzes auf natürliche Personen im Anwendungsbereich der Nr. 15, 17-19 des Anhangs der Verordnung (EU) 2017/2394 auch insgesamt, dass die Vorschriften verbrauchertypische Verträge betreffen. Wie oben in Bezug auf die verbrauchervertragsrechtlichen Grundlagen dargelegt, wird insofern bei natürlichen Personen auf der Kundenseite grundsätzlich vermutet, dass sie den Vertrag zu privaten Zwecken als Verbraucher im rechtstechnischen Sinn schließen.639 Erneut ist auch der Tatsache, dass Beförderungs‑ und Telekommunikationsdienstleistungen nur von gewerblich tätigen Unternehmern erbracht werden, ein schwerpunktmäßig auf der Gewährleistung wirtschaftlicher Entschließungsfreiheit liegender Zweck dieses Verbraucherschutzes i.w.S. zu entnehmen.640 Ferner regelt Art. 13 der Richtlinie 2002/58/EG erkennbar einen für das Verbrauchervertragsrecht charakteristischen Übereilungsschutz. Die oben angeführten praktischen Anwendungsbereiche für Telefonwerbung weisen die verbrauchertypischen besonderen Geschäftsrisiken 632 Vgl. Berg, in Von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 169 AEUV Rn. 33. 633 S.o. § 2 A. I. 1., III. 634 Vgl. ErwGr. 2 VO (EU) Nr. 1177/2010; ErwGr. 2 VO (EU) Nr. 181/2011. 635 Karsten, VuR 2008, 201 (210). 636 S.o. § 2 A. III. 637 S.o. Fn. 156. 638 Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/10734, S. 7. 639 S.o. § 2 A. III. 640 S.o. § 4 A. II. 1. b). § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 125 im Zusammenhang mit der Situation des Vertragsschlusses außerhalb einer Geschäftslokalität641 auf. Im Bereich der Fahr‑ und Fluggastrechteverordnungen sind zudem Informationspflichten geregelt.642 Deren Regelung lässt wie bei den beispielhaften Verbraucherschutzgesetzen des § 2 Abs. 2 UKlaG folgern, dass Verbraucherschutzgesetze v.a. Normen zum Schutz der Entschließungsfreiheit der Verbraucherseite sind.643 Ferner sind Beförderungsverträge außerhalb des Flugverkehrs als halbzwingendes Recht644 und damit in einer Form geregelt, mit der insbesondere die rechtsgeschäftliche Selbstbestimmung von Verbraucherinnen und Verbrauchern gewährleistet werden soll.645 Nicht zuletzt verkörpern die Fahr‑ und Fluggastrechteverordnungen auch einen spezifischen Schutz der wirtschaftlichen Interessen der Verbraucherseite insofern, als es sich bei Beförderungsdienstleistungen um DAWI handelt. Ihren Bestimmungen liegt damit die bei DAWI spezifische Gefährdungslage für die rechtsgeschäftliche Selbstbestimmung zugrunde, dass Fahr‑ und Fluggäste auf die vertragliche Leistung besonders angewiesen sind.646 Entsprechend gewährleisten die Verordnungen insbesondere mittels besonderer Kontrahierungszwänge647 die Zugänglichkeit der Beförderung648 und sehen besondere Schutzmaßnahmen gegenüber Fahrgästen mit Behinderung vor.649 Zusammenfassung systematischer Merkmale Als ein wesentliches Merkmal für ein Verbraucherschutzgesetz lässt sich dem systematischen Regelungszusammenhang anhand des Beispielskataloges nach § 2 Abs. 2 UKlaG, des Anhangs I der Unterlassungsklagenrichtlinie sowie des Anhangs der Verordnung (EU) 2017/2394 entnehmen, dass verbraucherschutzgesetzliche Vorschriften zumeist auf Verbraucherverträ- 4. 641 S.o. § 2 A. II. 2., § 4 A. II. 1. b). 642 Art. 14 VO (EG) 261/2004; Art. 16, 22 f. VO (EU) Nr. 1177/2010; Art. 20, 25 VO (EU) Nr. 181/2011. 643 S.o. § 4 A. II. 1. b). 644 Art. 6 VO (EU) Nr. 1177/2010; Art. 6 VO (EU) Nr. 181/2011. 645 S.o. § 2 A. IV., § 4 A. II. 1. b). 646 S.o. § 2 A. III. 647 S.o. § 2 A. IV. 648 Art. 7 Abs. 1 VO (EU) 1177/2010; Art. 9 Abs. 1 VO (EU) Nr. 181/2011. 649 Art. 7 ff. VO (EG) Nr. 1107/2006; Art. 20 ff. VO (EG) Nr. 1371/2007; Art. 9 ff. VO (EU) Nr. 1177/2010; Art. 11 ff. VO (EU) Nr. 181/2011. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 126 ge zugeschnitten sind.650 Daneben ist bei Verbraucherschutzgesetzen im Bereich des Verbrauchervertragsrechts i.w.S. nach dem Regelungszusammenhang Voraussetzung, dass der Vertrag von einem Unternehmer im rechtstechnischen Sinn angeboten wird.651 Weiter lässt sich aus dem Regelungszusammenhang ableiten, dass Verbraucherschutzgesetze hauptsächlich Vorschriften zum Schutz der wirtschaftlichen, nachgeordnet auch solche zum Schutz gesundheitlicher Interessen der Verbraucherseite umfassen. Das OLG Hamburg hat diesen übergeordneten systematischen Regelungszusammenhang für den Begriff eines Verbraucherschutzgesetzes nach § 2 UKlaG wie folgt zusammengefasst: »Der nicht abschließenden Liste der aufgeführten Bestimmungen in § 2 UKlaG ist jedoch ebenso wie der Unterlassungsklagen-Richtlinie als Gemeinsamkeit zu entnehmen, dass sie sämtlich den Interessen der Verbraucher in wirtschaftlicher Hinsicht oder seiner Gesundheit oder Sicherheit dienen, wenn auch im weitesten Sinne.«652 Selbst die in die Systematik schwer einzuordnenden sonstigen Beispiele für Verbraucherschutzgesetze weisen jedenfalls entfernte Berührungspunkte mit wirtschaftlichen Interessen von Verbraucherinnen und Verbrauchern auf. Danach ist Mindestanforderung für eine systematisch begründete Einordnung einer Vorschrift als Verbraucherschutzgesetz, dass die Vorschrift jedenfalls mittelbar Bezüge zu einem Schutz der Verbraucherseite vor ungerechtfertigten wirtschaftlichen Belastungen aufweist, sofern sie nicht gesundheitlichen Interessen dient.653 Diesen wirtschaftlichen Interessen dienen Verbraucherschutzgesetze vorwiegend insofern, als sie wirtschaftliche Entschließungsfreiheit gewährleisten. Eine derartige Schutzrichtung zur Abwehr eines mangelhaft gebildeten vertraglichen Willens654 hat sich – jenseits der oben unter § 4 A. II. 1. c) aufgeführten sonstigen Beispiele für Verbraucherschutzgesetze – jeweils im Zuschnitt der Vorschriften auf Verbraucherverträge655, verbrauchertypische Verträge sowie in der Regelung verbrauchertypischer Geschäftsrisiken und Schutzinstrumente656 in den Katalogen beispielhafter Verbraucherschutzgesetze nach § 2 Abs. 2 UKlaG, Anhang I der Unterlassungsklagenrichtlinie sowie des Anhangs der Verordnung (EU) 2017/2394 manifes- 650 S.o. § 4 A. II. 1. a), 2. 651 S.o. § 4 A. II. 1. b), c), 3. 652 OLG Hamburg, Urt. v. 9.6.2004 – 5 U 186/03, AfP 2004, 554 (555). 653 S.o. § 4 A. II. 1. c). 654 S.o. § 2 A. II. 2. 655 S.o. § 4 A. II. 1. a), 2. 656 S.o. § 4 A. II. 1. b), 2., 3. § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 127 tiert. Dagegen lässt sich die auch im wirtschaftlichen Interesse der Verbraucherseite liegende Zugänglichkeit zu DAWI657 nicht als ein augenfälliges Merkmal eines Verbraucherschutzgesetzes anhand des systematischen Regelungszusammenhangs erfassen. Die hierfür charakteristische Sicherung des Zugangs zur vertraglichen Leistung über Kontrahierungszwänge658 ist nur in zwei Anwendungsbereichen beispielhafter Verbraucherschutzgesetze vorgesehen: einerseits bei Basiskontenverträgen entsprechend dem nach § 2 Abs. 2 Nr. 13 UKlaG verbraucherschützenden § 31 ZKG, andererseits entsprechend den nach der Verordnung (EU) 2017/2394 verbraucherschützenden Bestimmungen zugunsten von Fahrgästen mit Behinderungen im Schiffs‑ und Fernbusverkehr.659 Nicht zuletzt bildet der systematische Regelungszusammenhang mit Blick auf die schwer einzuordnenden, oben unter § 4 A. II. 1. c) angeführten sonstigen Beispiele für Verbraucherschutzgesetze kein in sich vollständiges, kohärentes Gefüge verbraucherschützender Vorschriften ab.660 Anhand der systematischen Auslegung können insoweit allein jene Vorschriften als nicht verbraucherschützend ausgeschlossen werden, die sich nicht einmal entfernt auf die wirtschaftlichen oder gesundheitlichen Interessen der Vertragsschuldnerseite auswirken können. Im Gegenzug liegt ein sehr starkes systematisches Indiz für ein Verbraucherschutzgesetz vor, wenn eine Norm auf Verbraucherverträge zugeschnitten ist und/oder erkennbar dem Schutz der wirtschaftlichen Entschließungsfreiheit dient. Entstehungsgeschichte Bei der entstehungsgeschichtlichen Auslegung des Begriffs eines Verbraucherschutzgesetzes gilt es jene Deutung zu ermitteln, die der Normvorstellung und Regelungsabsicht des Gesetzgebers im Hinblick auf i.d.S. verbraucherschützendes Recht entspricht.661 Diese historische Auslegung steht regelmäßig im engen Zusammenhang mit der anschließenden Ausle- III. 657 S.o. § 2 A. III., C. 658 S.o. § 2 A. IV. 659 Art. 7 Abs. 1 VO (EU) 1177/2010; Art. 9 Abs. 1 (EU) Nr. 181/2011. 660 Vgl. auch Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 294: »§ 2 Abs. 2 Nr. 4 und 5 UKlaG stellen einen gewissen »Fremdkörper« dar, da es hier nicht um die rechtsgeschäftliche Betätigung des Verbrauchers geht.«. 661 Vgl. Larenz/Canaris, Kap. 1 Abschn. 3a), Kap. 4 Abschn. 2c); Zippelius, § 10 II. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 128 gung nach dem Gesetzeszweck,662 so auch im Fall des § 2 Abs. 1 UKlaG. Es geht auf den Willen des Gesetzgebers und die Gesetzesbegründung zur Vorgängerregelung in § 22 AGBG663 zurück, dass als Verbraucherschutzgesetze Vorschriften zu verstehen sind, deren »eigentlicher Zweck« der Verbraucherschutz ist.664 Infolgedessen ist der verbraucherschutzgesetzliche Normgehalt maßgeblich danach zu bestimmen, dass der Verbraucherschutz mehr als ein nur nebensächlicher Normzweck solcher Vorschriften ist.665 Dadurch hat die Auslegung nach dem Gesetzeszweck eine ausschlaggebende Bedeutung in der Einordnung von Verbraucherschutzgesetzen nach § 2 Abs. 1 UKlaG.666 Daneben stellt die Gesetzesbegründung klar, dass der Begriff des Verbraucherschutzgesetzes nicht auf Umsetzungsvorschriften zu den im Anhang I der Unterlassungsklagenrichtlinie genannten Richtlinien beschränkt ist, sondern auch weitere die Verbraucherseite schützende Vorschriften umfasst.667 Da die Unterlassungsklagenrichtlinie wie auch die übrigen zugrunde liegenden Richtlinien 1999/44/EG, 2000/31/EG oder 2011/83/EU nicht auf den Begriff des Verbraucherschutzgesetzes Bezug nehmen, scheidet eine richtlinienkonforme Auslegung nach deren Entstehungsgeschichte aus.668 Für die entstehungsgeschichtliche Auslegung bedeutsam erscheint die Entwicklungsgeschichte des Beispielskataloges des § 2 Abs. 2 UKlaG. Der Gesetzgeber hat ihn bis in die jüngere Vergangenheit erweitert.669 Im Zuge der Erweiterungen werden jeweils auch die Regelungsabsichten des Gesetzgebers in Bezug auf den Begriff des Verbraucherschutzgesetzes aktuali- 662 Vgl. zu den Zusammenhängen zwischen historischer und teleologischer Auslegung, Zippelius, § 10 II. 663 S.o. § 3 C. I. 664 Gesetzesbegründung, BT-Drs. 14/2658, S. 53; OLG Karlsruhe, Urt. v. 20.4.2018 – 4 U 120/17, VuR 2018, 314 (315); Micklitz/Rott, in MüKo ZPO, § 2 UKlaG Rn. 38. 665 Gesetzesbegründung, ebenda, ausführlich s.u. § 4 A. IV. 666 S.u. § 4 A. IV. 667 Gesetzesbegründung, ebenda: »Verbraucherschutzgesetze sind nicht nur Vorschriften, die die im Anhang zur Richtlinie 98/27/EG bezeichneten EU-Vorschriften umsetzen. Ein Beispiel für eine zusätzlich erfasste Vorschrift wäre § 6 des Teledienstegesetzes.«. 668 S.o. § 4 A. I. 669 Zuletzt in Nr. 13 durch Art. 3 G. zur Umsetzung der Richtlinie über die Vergleichbarkeit von Zahlungskontoentgelten, den Wechsel von Zahlungskonten sowie den Zugang zu Zahlungskonten mit grundlegenden Funktionen v. 11.4.2016, BGBl. I S. 720. § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 129 siert.670 Insoweit sind bei der historischen Auslegung einer Norm auch deren Änderungen zu berücksichtigen. Gleichzeitig ist mit den Erweiterungen ein entwicklungsgeschichtlich heterogenes Normengefüge beispielhafter Verbraucherschutzgesetze entstanden. Dadurch ist der Begriff des Verbraucherschutzgesetzes seinem Umfang nach auf Vorschriften erstreckt worden, die gewöhnlich nicht zum Verbrauchervertragsrecht gezählt werden wie insbesondere die Normen des EEG 2017.671 Insofern können andere, nicht genuin verbraucherschützende Regelungen mit den verbraucherschutzgesetzlichen Vorschriften des EEG 2017 vergleichbar sein, sofern sie sich ähnlich auf Rechnungen bei der Grundversorgung von Privathaushalten auswirken. Auf Basis dieser Vergleichbarkeit könnten die Regelungen dann ihrerseits als eigentlich verbraucherschützend i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG zu qualifizieren sein.672 Gleichzeitig verliert der Begriff des Verbraucherschutzgesetzes durch die Heterogenität der in § 2 Abs. 2 UKlaG vereinten Beispiele an Schärfe, verbleibt also insbesondere anhand der Auslegung nach der Entstehungsgeschichte mehrdeutig. Damit bestätigt die entwicklungsgeschichtliche Auslegung in erster Linie, dass – wie auch anhand des systematischen Regelungszusammenhangs ersichtlich ist – der Begriff des Verbraucherschutzgesetzes nicht auf Verbrauchervertragsrechts i.e.S. beschränkt und als dynamischer Begriff zu verstehen ist. Grundsätzlich und in der Tendenz umfasst der Begriff auch eine Vielzahl nicht klassisch verbraucherschützender Vorschriften. Deren verbraucherschutzgesetzlicher Regelungsgehalt ist maßgeblich anhand der Auslegung nach ihrem Normzweck zu bestimmen. Gesetzeszweck Im Rahmen der Auslegung nach dem Gesetzeszweck oder auch teleologischen Auslegung ist schließlich zu fragen, wie der Begriff des Verbraucherschutzgesetzes in § 2 Abs. 1 UKlaG entsprechend seiner Grundgedanken IV. 670 Vgl. BVerfG, Beschl. v. 17.5.1960 – 2 BvL 11/59, NJW 1960, 1563 (1564): »Der »Wille des Gesetzgebers« ist der im Gesetz objektivierte Wille. Eine vorkonstitutionelle Norm ist in den Willen des nachkonstitutionellen Gesetzgebers nur dann aufgenommen, wenn sich ein Betätigungswille aus dem Inhalt des Gesetzes selbst oder - bei Gesetzesänderungen - auch aus dem engen sachlichen Zusammenhang zwischen unveränderten und geänderten Normen objektiv erschließen läßt.«. 671 S.o. § 4 A. II. 1. b), 4. 672 S.o. § 4 A. II., ausführlich s.u. § 4 A. IV. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 130 und Zwecke zu verstehen ist, und zwar im Zusammenhang mit dem Wortsinn, der Gesetzessystematik und dem Entstehungshintergrund.673 Sowohl im Zusammenhang mit dem Wortlaut als auch der Entstehungsgeschichte wurde festgestellt, dass der Normzweck einer Vorschrift von ausschlaggebender Bedeutung für ihre Einordnung als Verbraucherschutzgesetz ist.674 Nach dem Willen des Gesetzgebers muss Verbraucherschutz ihr »eigentlicher Zweck« sein.675 Verbraucherschutz muss dabei nicht alleiniger Normzweck, darf aber auch nicht von bloß untergeordneter Bedeutung oder zufälliger Nebeneffekt sein.676 Dem Begriff des Verbraucherschutzgesetzes liegt folglich der Grundgedanke und Zweck zugrunde, dass er (nur) auf Vorschriften Anwendung finden soll, die eigentlich verbraucherschützend im vorgenannten Sinne sind.677 Für die Subsumtion einer Vorschrift unter den Begriff des Verbraucherschutzgesetzes ist also diese nach ihrem Sinn und Zweck auszulegen. Dabei ist zu ermitteln, ob sie verbraucherschützenden Zwecken dient und welches Gewicht diesen im Verhältnis zu anderen Zwecken zukommt. Diesbezüglich gibt der Beispielskatalog des § 2 Abs. 2 UKlaG eine Orientierung, welche Normzwecke als eigentlich verbraucherschützend in Betracht gezogen werden können. Für eine verbraucherschützende Zwecksetzung i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG wird eine gewisse Vergleichbarkeit mit den beispielhaft in § 2 Abs. 2 UKlaG genannten Verbraucherschutzgesetzen vorausgesetzt.678 Insofern können dem Beispielskatalog des § 2 Abs. 2 UKlaG Regelungszwecke entnommen werden, die nach der Wertung des Gesetzgebers als i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG eigentlich verbraucherschützend gelten können. Sofern die Zwecksetzung einer Vorschrift mit den Regelungszwecken der beispielhaften Verbraucherschutzgesetze nach § 2 Abs. 2 UKlaG hinreichend vergleichbar ist, liegt ein i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG eigentlich verbraucherschützender Normzweck vor. Anhand der Rechtsprechung und des Schrifttums können fünf Grundmerkmale identifiziert werden, die auf solch eine hinreichende Vergleichbarkeit mit dem Beispielskatalog des § 2 Abs. 2 UKlaG schließen lassen. Es 673 Vgl. Larenz/Canaris, Kap. 4 Abschn. 2c). 674 S.o. § 4 A. I., III.; vgl. auch OLG Hamm, Urt. v. 7.9.2017 – 2 U 24/17, juris, Rn. 29; LG Berlin, Urt. v. 20.3.2018 – 16 O 104/17, juris, Rn. 20; Köhler, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 2 UKlaG Rn. 2. 675 S.o. § 4 A. III. 676 Gesetzesbegründung, BT-Drs. 14/2658, S. 53. 677 Vgl. OLG Hamm, Urt. v. 3.3.2017 – 12 U 104/16, juris, Rn. 42; Micklitz/Rott, in MüKo ZPO, § 2 UKlaG Rn. 38. 678 OLG Hamm, ebenda; Micklitz/Rott, ebenda. § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 131 handelt sich um quantitativ ermittelte Merkmale, auf die in Urteilen oder der Kommentarliteratur wiederholt verwiesen wird, um die Einordnung einer Vorschrift als Verbraucherschutzgesetz zu begründen. Erstes Merkmal ist ein Zuschnitt auf Verbraucherverträge, wie er auch bei einigen der oben unter § 4 A. II. 1. a) genannten beispielhaften Verbraucherschutzgesetzen vorliegt.679 Dementsprechend wird der in § 2 Abs. 2 UKlaG nicht genannte, aber ein Unternehmer-Verbraucher-Verhältnis voraussetzende § 661a BGB als Verbraucherschutzgesetz eingeordnet.680 Auch der Zuschnitt auf verbrauchertypische Verträge kann als mit dem Beispielskatalog vergleichbar angesehen werden, wenn wie bei den beispielhaften Vorschriften des Verbrauchervertragsrechts i.w.S. ein Unternehmer gem. § 14 BGB auf der Anbieterseite vorausgesetzt wird.681 Rechtsprechung und Schrifttum sehen entsprechend Werbeverbote, Vorschriften im Versicherungswesen sowie die Informationspflicht nach § 37 Abs. 2 Messstellenbetriebsgesetz682, die hauptsächlich natürliche Personen sowie faktisch Verbraucher als private Endkonsumenten schützen, als Verbraucherschutzgesetze an.683 Auch kann eine Vorschrift des allgemeinen Schuldvertragsrechts verbraucherschützend sein, wenn sie ihrem Regelungsgehalt nach i.V.m. Schutzvorschriften des Verbrauchervertragsrechts i.e.S. auf Verbraucherverträge Anwendung finden kann. So hat der BGH den allgemeinen kaufrechtlichen Nacherfüllungsanspruch nach § 439 BGB für den Fall als Verbraucherschutzgesetz eingeordnet, in dem er von einem Verbraucher gem. § 13 BGB geltend gemacht wird.684 Ferner wird eine i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG eigentlich verbraucherschützende Zwecksetzung durch ein zweites Grundmerkmal indiziert, nämlich dass eine Vorschrift verbrauchertypische Schutzinstrumente zu dem Zweck regelt, mangelnde Verhandlungsstärke auszugleichen. Das gilt insbesondere, wenn diesbezüglich einem Unternehmer Verhaltenspflichten in Form von 679 Vgl. OLG Hamm, ebenda; Micklitz/Rott, ebenda. 680 Halfmeier, in Prütting/Gehrlein, § 2 UKlaG Rn. 11; Micklitz/Rott, ebenda; Walker, UKlaG, § 2 Rn. 4; a.A. Köhler, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 2 UKlaG Rn. 30d. 681 S.o. § 4 A. II. 4. 682 Messstellenbetriebsgesetz v. 29.8.2016, BGBl. I S. 2034, zuletzt geändert durch Art. 90 G. v. 20.11.2019, BGBl. I S. 1626. 683 LG Dortmund, Urt. v. 22.1.2019 – 25 O 282/18, juris, Rn. 19 ff.; LG Nürnberg- Fürth, Urt. v. 17.7.2007 – 7 O 4055/07, juris, Rn. 37; Köhler, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 2 UKlaG Rn. 30b; Micklitz/Rott, in MüKo ZPO, § 2 UKlaG Rn. 42. 684 Vgl. zu den §§ 346, 439 BGB, BGH, Urt. v. 26.11.2008 – VIII ZR 200/05, NJW 2009, 427 (430); Micklitz/Rott, in MüKo ZPO, § 2 UKlaG Rn. 39. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 132 Informationspflichten oder Verboten abweichender Vereinbarungen auferlegt werden.685 Hintergrund ist, dass Verbraucherschutzgesetze jedenfalls (auch) bezwecken müssen, Personen in ihrer Eigenschaft als Verbraucher zu schützen,686 d.h. mit dem Ziel des Ausgleichs ihrer typischerweise verhandlungsunterlegenen Position.687 Für eine verbraucherschützende Zwecksetzung nach § 2 Abs. 1 UKlaG genügt es nicht, wenn Verbraucherinnen und Verbraucher nur rein zahlenmäßig und ohne eine entsprechende Intention des Gesetzgebers von der Schutzwirkung einer Norm profitieren.688 Dabei steht es einem i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG eigentlich verbraucherschützenden Zweck noch nicht entgegen, wenn die Regelung dem Schutz nur bestimmter verletzlicher Verbrauchergruppen wie z.B. Fahrgästen mit Behinderung dient.689 Mit dem OLG Hamm können allgemein Vorschriften als verbraucherschützend i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG klassifiziert werden, wenn diese – auch ohne an den Verbraucherbegriff des § 13 BGB anzuknüpfen – eine unterlegene Marktstellung von Verbrauchern aufgrund geringerer Fachkenntnisse, Informationen, Ressourcen und/oder Erfahrungen auszugleichen suchen.690 Die Regelung verbrauchertypischer Schutzinstrumente ist das gesetzgeberische Mittel der Wahl, um diesen Ausgleich zu bewirken.691 Ausgehend von der Rechtsprechung des OLG Hamm kann deren Regelung ein maßgeblicher Faktor sein, um eine i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG eigentlich verbraucherschützende Zwecksetzung anzunehmen. Die Rechtsprechung stellt zudem auf die jeweiligen Gesetzesbegründungen,692 v.a. die Erwägungsgründe des europäischen Gesetzgebers ab. Da- 685 S.o. § 4 A. II. 1. b), 3.; BGH, Urt. v. 6.2.2020 – I ZR 93/18, NJW 2020, 1737 (1737); BGH, Urt. v. 6.6.2018 – VIII ZR 247/17, NJW 2019, 58 (60); OLG Karlsruhe, Urt. v. 20.4.2018 – 4 U 120/17, VuR 2018, 314 (315); Köhler, in Köhler/ Bornkamm/Feddersen, § 2 UKlaG Rn. 2, 30, 30c. 686 BGH, Urt. v. 6.6.2018 – VIII ZR 247/17, NJW 2019, 58 (60); Köhler, in Köhler/ Bornkamm/Feddersen, § 2 UKlaG Rn. 2. 687 S.o. § 2 A. I. 1., § 4 A. II. 1. b), 3.; vgl. auch OLG Hamm, Urt. v. 7.9.2017 – 2 U 24/17, juris, Rn. 29; OLG Schleswig, Urt. v. 11.12.2015 – 1 U 64/15, VuR 2016, 190 (191). 688 Gesetzesbegründung, BT-Drs. 14/2658, S. 53: »zufällige Nebenwirkung«; OLG Schleswig, Urt. v. 11.12.2015 – 1 U 64/15, VuR 2016, 190 (191): »bloßer Reflex«; Klocke, S. 39; Micklitz/Rott, in MüKo ZPO, § 2 UKlaG Rn. 16. 689 OLG Schleswig, Urt. v. 11.12.2015 – 1 U 64/15, VuR 2016, 190 (191); Köhler, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 2 UKlaG Rn. 2. 690 OLG Hamm, Urt. v. 3.3.2017 – 12 U 104/16, juris, Rn. 43. 691 S.o. § 2 A. IV. 692 Vgl. zur Relevanz enstehungsgeschichtlicher Hinweise aus den Gesetzesmaterialien bei der Auslegung nach dem Gesetzeszweck Zippelius, § 10 II. § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 133 von ausgehend kann ein drittes, auf die Entstehungsgeschichte der Vorschrift bezogenes Grundmerkmal für einen verbraucherschutzgesetzlichen Normzweck vorliegen, wenn sich der Gesetzgeber auf »Verbraucher« bzw. den »Verbraucherschutz« oder auf die Schutzadressaten als »schwächere Partei« bezieht.693 Insoweit lässt sich neben der Regelung verbrauchertypischer Schutzinstrumente auch an diesen Begründungen ablesen, dass die Vorschrift zum Ausgleich einer strukturell unterlegenen Verhandlungsposition auf der Vertragsschuldnerseite geregelt ist. Daneben können Vorschriften nach einem vierten Grundmerkmal als eigentlich verbraucherschützend i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG qualifiziert werden, die den Zugang zur vertraglichen Leistung und die Fortführung des Vertragsverhältnisses bei einer besonderen Angewiesenheit auf DAWI gewährleisten.694 Auch diese Gewährleistung soll Beeinträchtigungen der rechtsgeschäftlichen Selbstbestimmung einer typischerweise unterlegenen Vertragsschuldnerseite ausgleichen. Schließlich kann die Vertragsschuldnerseite sich aus einer Situation der Angewiesenheit heraus kaum gegen eine übervorteilende Vertragsgestaltung wehren.695 Unter diesem Gesichtspunkt hat das OLG Naumburg bereits vor Erlass des ZKG den Kontrahierungszwang zur Führung von Girokonten gem. § 5 der Sparkassenverordnung vom 21. Mai 2003 als Verbraucherschutzgesetz nach § 2 Abs. 1 UKlaG klassifiziert. Der verbraucherschützende Charakter ergebe sich daraus, dass der Zugang zu unbaren Zahlungsdiensten »heute fast unverzichtbar« sei,696 also als DAWI eingeordnet werden kann. Als ein fünftes Grundmerkmal weist es auf eine verbraucherschutzgesetzliche Zwecksetzung hin, wenn eine Vorschrift allgemein vor unangemessen benachteiligenden Folgen eines Vertragsschlusses schützt. Das ist insbesondere dann anzunehmen, wenn damit eine missbräuchliche Gestaltung und Durchführung von Verträgen abgewendet werden soll.697 693 BGH, Urt. v. 6.2.2020 – I ZR 93/18, NJW 2020, 1737 (1738); OLG Hamm, Urt. v. 7.9.2017 – 2 U 24/17, juris, Rn. 29, Urt. v. 3.3.2017 – 12 U 104/16, juris, Rn. 35. 694 OLG Naumburg, Urt. v. 31.1.2012 – 9 U 128/11, BKR 2012, 260 (261); Micklitz/ Rott, in MüKo ZPO, § 2 UKlaG Rn. 48 f.; Kohte, VuR 2012, 338 (342). 695 S.o. § 2 A. III., vgl. bspw. zum verbraucherschützenden Aspekt des Schutzes vor missbräuchlicher Vertragsgestaltung bei der Wohnungsvermittlung KG, Urt. v. 15.12.2003 – 23 U 98/03, NJW-RR 2004, 1239 (1239). 696 OLG Naumburg, Urt. v. 31.1.2012 – 9 U 128/11, BKR 2012, 260 (261). 697 OLG Hamburg, Urt. v. 9.6.2004 – 5 U 186/03, AfP 2004, 554 (555); KG, Urt. v. 15.12.2003 – 23 U 98/03, NJW-RR 2004, 1239 (1239). Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 134 Die Indizwirkung dieser Grundmerkmale, die in Rechtsprechung und Literatur zum Nachweis einer i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG eigentlich verbraucherschützenden Zwecksetzung herangezogen werden, veranschaulicht die folgende Auswahl anerkannter Verbraucherschutzgesetze gem. § 2 Abs. 1 UKlaG. Diese lassen sich grob unterteilen in Vorschriften, deren verbraucherschützender Schwerpunkt im Schutz der unbeeinflussten vertraglichen Willensbildung liegt (1.-5.), und solchen, bei denen auch der Schutz des Zugangs zu lebenswichtigen Gütern und Dienstleistungen bezweckt wird (6.-8.). Die Gesamtschau der ausgewählten Vorschriften verdeutlicht, welche Bedeutung einzelne Grundmerkmale für die Bestimmung von Verbraucherschutzgesetzen nach § 2 Abs. 1 UKlaG haben (9.). Versicherungsverträge Das Gesetz über den Versicherungsvertrag (VVG)698 schützt in den §§ 7 und 8 erkennbar die wohlüberlegte Entscheidungsfindung beim Abschluss privater Versicherungen. Diese regeln Informationspflichten und ein Widerrufsrecht. Mit Blick darauf, dass die Regelung solcher verbrauchertypischer Schutzinstrumente einen i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG eigentlich verbraucherschützenden Zweck indiziert,699 werden die §§ 7 und 8 VVG folgerichtig zu Verbraucherschutzgesetzen i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG gezählt.700 Das sollte entsprechend auch für die Verbote abweichender Vereinbarungen in den §§ 18, 32, 42, 51 f., 67, 87, 98, 112, 129, 171, 175, 191, 208 VVG anzunehmen sein.701 Allerdings werden als Versicherungsnehmer relativ weitgehend auch Unternehmer und Freiberufler, inklusive juristischer Personen, geschützt.702 Da Versicherungsverträge jedoch häufig von Verbrauchern 1. 698 Versicherungsvertragsgesetz v. 23.11.2007, BGBl. I S. 2631, zuletzt geändert durch Art. 2 G. v. 10.7.2020, BGBl. I S. 1653. 699 S.o. § 4 A. II. 1. b), 4., IV. 700 Micklitz/Rott, in MüKo ZPO, § 2 UKlaG Rn. 42; Wandt, in MüKo VVG, § 163 Rn. 91. 701 Vgl. auch OLG Bamberg, Urt. v. 20.6.2012 – 3 U 236/11, nrkr., NJW 2012, 2282 (2284): »Gem. § 129 VVG darf vom Recht auf freie Anwaltswahl nicht zum Nachteil des Versicherungsnehmers abgewichen werden. Hierdurch wird § 127 VVG zur sog. halbzwingenden Vorschrift, also zu einer gesetzlichen Regelung mit verbraucherschützendem Charakter (…).«. 702 Vgl. Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/3945, S. 56: »Versicherungsnehmer ist nicht nur der Verbraucher im Sinn der Definition des § 13 BGB; Versicherungs- § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 135 gem. § 13 BGB abgeschlossen werden, weist das VVG jedenfalls einen Zuschnitt auf verbrauchertypische Verträge auf.703 Das ist insbesondere für die Abschlüsse von Versicherungen im Bereich der Gesundheitsvorsorge und verwandte Vorsorgemaßnahmen wie bspw. Berufsunfähigkeitsversicherungen anzunehmen. Diese dienen der Absicherung der privaten Existenz.704 Ferner kann die Versicherungsnehmerseite wie erläutert (§ 2 A. III.) als generell unterlegene Vertragspartei gelten. Der Anbieter ist aufgrund der Komplexität der Versicherungsprodukte auch Gewerbetreibenden oder Selbstständigen auf der Versicherungsnehmerseite typischerweise in der Professionalität überlegen. Dementsprechend setzt die Gesetzesbegründung zum einen Versicherungsnehmer wiederholt mit Verbrauchern gleich und beschreibt zum anderen Unternehmer, die Versicherungen abschließen, als vergleichbar schutzbedürftig.705 Auch das europäische Recht und die deutsche Rechtsprechung weisen die Versicherungsnehmerseite allgemein und unabhängig von einer privaten oder gewerblichen Zwecksetzung der Nachfrage als »schwächere« Vertragspartei aus.706 Versicherungsverträge als komplexe und spezialisierte Rechtsprodukte lassen insofern keine besondere Sachkunde auf der Nachfrageseite, jedoch einen benehmer können natürliche und juristische Personen sein, Verbraucher, Unternehmer und Freiberufler.«. 703 Armbrüster, in MüKo VVG, Vorbem. vor §§ 6, 7 Rn. 8: »(…) Verbraucherverträge (…) dominieren (…) zumindest zahlenmäßig die Versicherungspraxis.«; in diese Richtung wohl auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 18.5.2006 – 6 U 116/05, nrkr., NJOZ 2006, 3929 (3931): »§ 178g VVG ist speziell auf das Verhältnis zwischen Verbraucher (Versicherungsnehmer) und Unternehmer (Versicherer) zugeschnitten.«. 704 Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/3945, S. 50: »Die Lebensversicherung hat in dreifacher Hinsicht besondere wirtschaftliche Bedeutung. Dem einzelnen Versicherungsnehmer dient sie zur Absicherung seiner Familie im Fall des vorzeitigen Todes oder zur eigenen Altersversorgung.«; BGH, Beschl. v. 6.7.2011 – IV ZR 217/09, NJOZ 2012, 204 (205): »Obwohl der Kl. hier das Risiko versichert hat, seine selbstständige berufliche Tätigkeit aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr ausüben zu können, ist er Verbraucher i. S. der §§ 310 III 1, 13 BGB. Eine solche Absicherung zählt als Maßnahme der Gesundheitsvorsorge zur privaten Sphäre (…).«; Ellenberger, in Palandt, § 13 Rn. 3. 705 Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/3945, S. 48, 60, 93. 706 Vgl. ErwGr. 18 VO (EU) Nr. 1215/2012; BGH, Urt. v. 3.6.1992 – IV ZR 127/91, NJW 1992, 2631 (2632): »Beim Versicherungsvertrag ist der Versicherungsnehmer im allgemeinen der schwächere Teil.«; ebenso OLG Bamberg, Urt. v. 20.6.2012 – 3 U 236/11, nrkr., NJW 2012, 2282 (2284). Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 136 achtlichen Informationsvorsprung auf der Anbieterseite erwarten, die das Produkt gestaltet hat.707 Das Versicherungsvertragsrecht regelt ferner für die private Krankenversicherung in § 193 Abs. 5 S. 1 VVG sowie für die Kraftfahrzeug-Haftpflichtversicherung in § 5 Pflichtversicherungsgesetz708 leistungssichernde Kontrahierungszwänge709. Der Bezug derartiger Versicherungsdienstleistungen erscheint vielfach als für die Lebensführung unverzichtbar und mithin dem Bereich der DAWI zuzuordnen.710 Viel spricht danach dafür, neben den Vorschriften zum Schutz der Entscheidungsfreiheit der Versicherungsnehmerseite durch Informationspflichten, Widerrufsrechte sowie Verbote abweichender Vereinbarungen, auch Vorschriften zur Sicherung des Zugangs zu Personen‑ und Haftpflichtversicherungen als Verbraucherschutzgesetze nach § 2 Abs. 1 UKlaG anzusehen. Die aufgezählten Vorschriften des VVG weisen damit insgesamt vier Grundmerkmale für einen verbraucherschutzgesetzlichen Normzweck auf: den Zuschnitt auf verbrauchertypische Verträge, die Regelung verbrauchertypischer Schutzinstrumente, den gesetzgeberisch erklärtermaßen bezweckten Ausgleich einer unterlegenen Verhandlungsposition und die Gewährleistung des Zugangs zu bestimmten lebenswichtigen Versicherungsangeboten. Preisangaben Verpflichtungen zur transparenten Preisgestaltung, insbesondere nach der Preisangabenverordnung (PAngV)711, gelten als spezielle Regelung von Informationspflichten.712 Entsprechend werden sie als i.S.d. § 2 Abs. 1 2. 707 Armbrüster, in MüKo VVG, Vorbem. vor §§ 6, 7 Rn. 12, 17. 708 G. über die Pflichtversicherung für Kraftfahrzeughalter v. 5.4.1965, BGBl. I S. 213, zuletzt geändert durch Art. 1 VO v. 6.2.2017, BGBl. I S. 147. 709 S.o. § 2 A. IV. 710 Vgl. OLG Nürnberg, Urt. v. 23.12.1999 – 8 U 3364/99, VersR 2000, 437 (437): »Schließlich kommt aufseiten des VN ein sozialer Gesichtspunkt hinzu. In der Personenversicherung werden die abgeschlossenen Versicherungsverträge vielfach der langfristigen Daseinsvorsorge dienen. Auch in der Sachversicherung können nachträglich nicht mehr entschädigungspflichtige Schäden den VN existenziell bedrohen (z. B. in der Feuerversicherung).«; Busche, in MüKo BGB, Vor § 145 Rn. 15; Sprafke, S. 162 ff. 711 Preisangabenverordnung in der Fassung der Bekanntmachung v. 18.10.2002, BGBl. I S. 4197, zuletzt geändert durch Art. 5 G. v. 17.7.2017, BGBl. I S. 2394. 712 Köhler, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 2 UKlaG Rn. 30c. § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 137 UKlaG eigentlich verbraucherschützende Vorschriften zum Schutz der wohlüberlegten Vertragsentscheidung eingeordnet.713 Die PAngV ist ohnehin gemäß ihrem § 1 auf Verbraucherverträge zugeschnitten. Ihr Zweck ist es, dem Verbraucher Klarheit über die Preise und deren Gestaltung zu verschaffen und zugleich zu verhindern, dass er seine Preisvorstellungen anhand untereinander nicht vergleichbarer Preise gewinnen muss.714 Dieser Zweck liegt regelmäßig auch anderen Vorschriften des Preisangabenrechts im Verbrauchervertragsrecht i.w.S. zugrunde wie etwa den Vorgaben zur Angabe von Flugpreisen und Luftfrachtraten nach Art. 23 VO (EG) Nr. 1008/2008.715 Preisangabenvorschriften werden folglich im Zusammenhang mit dem zweiten Grundmerkmal, d.h. Instrumenten zum Schutz wirtschaftlicher Entschließungsfreiheit allgemein als Verbraucherschutzgesetze nach § 2 Abs. 1 UKlaG angesehen.716 Produktkennzeichnungen Produktkennzeichnungspflichten werden als weiterer Fall spezialgesetzlich geregelter Informationspflichten zu den Verbraucherschutzgesetzen gezählt.717 Es handelt sich dabei allgemein um Vorschriften, mit denen die Verbraucherseite im Interesse der informierten Vertragsentscheidung über die Eigenschaften der jeweiligen Produkte aufgeklärt werden soll wie bspw. über CO2-Emissionen oder den Kraftstoff‑ und Stromverbrauch neuer Personenkraftwagen gemäß der Pkw-Energieverbrauchskennzeich- 3. 713 S.o. § 4 A. IV.; Gesetzesbegründung, BT-Drs. 10/1526, S. 4: »Nur der informierte Verbraucher ist in der Lage, (…) durch seine Entscheidungen zur Stabilität des Preisniveaus beizutragen.«; m.w.N. zur Rspr. BGH, Urt. v. 30.7.2015 – I ZR 29/12, NJW 2016, 1015 (1017): »(…) die dem Schutz der Verbraucher vor Beeinträchtigungen ihrer Entscheidungsfreiheit dienenden Vorschriften des Preisangabenrechts.«; Micklitz/Rott, in MüKo ZPO, § 2 UKlaG Rn. 41. 714 Gesetzesbegründung, ebenda: »Die Preisauszeichnung dient der Preisklarheit und Preiswahrheit und sichert die Möglichkeiten des Preisvergleichs.«; OLG Düsseldorf, Urt. v. 30.10.2007 – 20 U 86/07, juris, Rn. 25. 715 Vgl. ErwGr. 16 VO (EG) Nr. 1008/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 24.9.2008 über gemeinsame Vorschriften für die Durchführung von Luftverkehrsdiensten in der Gemeinschaft, ABl. 2008 L 293/3. 716 Köhler, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 2 UKlaG Rn. 30c; Micklitz/Rott, in MüKo ZPO, § 2 UKlaG Rn. 41. 717 LG Berlin, Urt. v. 20.3.2018 – 16 O 104/17, juris, Rn. 21; Köhler, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, ebenda. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 138 nungsverordnung (Pkw-EnVKV)718.719 Verbraucherschutzgesetze sind danach auch die Textilkennzeichnungsverordnung (EU) VO Nr. 1007/2011720, die Tabakerzeugnisverordnung721 sowie die Produktkennzeichnungsvorschriften gem. Art. 9 ff. der Lebensmittel-Informationsverordnung (LMIV) (EU) Nr. 1169/2011722.723 Daneben wird im Titel der Pkw-EnVKV, in Art. 1 der Textilkennzeichnungsverordnung, in § 6 der Tabakerzeugnisverordnung sowie in Art. 1 LMIV auch ausdrücklich auf Verbraucher bzw. Verbraucherschutz Bezug genommen. Das Beispiel der Vorschriften zur Produktkennzeichnung bestätigt insofern, dass die Regelung von Informationspflichten, mit der eine unterlegene Marktstellung durch Informationen ausgeglichen sowie die Grundlage für eine informierte Vertragsentscheidung gewährleistet werden soll, als zentraler Faktor auf einen i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG eigentlich verbraucherschützenden Zweck schließen lässt.724 Ein verbraucherschutzgesetzlicher Normzweck liegt demnach v.a. dann vor, wenn es entsprechend dem allge- 718 VO über Verbraucherinformationen zu Kraftstoffverbrauch, CO2-Emissionen und Stromverbrauch neuer Personenkraftwagen v. 28.5.2004, BGBl. I S. 1037, zuletzt geändert durch Art. 259 VO v. 19.6.2020, BGBl. I S. 1328. 719 Micklitz/Rott, in MüKo ZPO, § 2 UKlaG Rn. 43; Walker, UKlaG, § 2 Rn. 4. 720 VO (EU) Nr. 1007/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. September 2011 über die Bezeichnungen von Textilfasern und die damit zusammenhängende Etikettierung und Kennzeichnung der Faserzusammensetzung von Textilerzeugnissen und zur Aufhebung der Richtlinie 73/44/EWG des Rates und der Richtlinien 96/73/EG und 2008/121/EG des Europäischen Parlaments und des Rates, ABl. 2011 L 272/1. 721 VO über Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse v. 27.4.2016, BGBl. I S. 980, zuletzt geändert durch Art. 1 VO v. 2.5.2019, BGBl. I S. 547. 722 VO (EU) Nr. 1169/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates betreffend die Information der Verbraucher über Lebensmittel und zur Änderung der Verordnungen (EG) Nr. 1924/2006 und (EG) Nr. 1925/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 87/250/EWG der Kommission, der Richtlinie 90/496/EWG des Rates, der Richtlinie 1999/10/EG der Kommission, der Richtlinie 2000/13/EG des Europäischen Parlaments und des Rates, der Richtlinien 2002/67/EG und 2008/5/EG der Kommission und der Verordnung (EG) Nr. 608/2004 der Kommission, ABl. 2011 L 304/18. 723 LG Bielefeld, Urt. v. 8.8.2018 – 3 O 80/18, LMuR 2018, 247 (248); LG Berlin, Urt. v. 20.3.2018 – 16 O 104/17, juris, Rn. 21; Köhler, in Köhler/Bornkamm/ Feddersen, § 2 UKlaG Rn. 30c; Micklitz/Rott, in MüKo ZPO, § 2 UKlaG Rn. 37, 43. 724 S.o. § 4 A. IV.; vgl. auch Art. 1 VO (EU) Nr. 1007/2011: »In dieser Verordnung sind die Vorschriften für die Verwendung von Bezeichnungen von Textilfasern und die damit zusammenhängende Etikettierung und Kennzeichnung (…) festgelegt, um (…) den Verbrauchern zutreffende Informationen zur Verfügung zu § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 139 meinen verbrauchervertraglichen Kernzweck um den Schutz wirtschaftlicher Entschließungsfreiheit geht. Dem steht nicht entgegen, dass Kennzeichnungspflichten wie im Fall der Tabakerzeugnisverordnung auch das fundamentale Recht der Verbraucher auf Schutz der Gesundheit725 betreffen. In diesem Fall sollen Anreize zum Kauf von gesundheitsschädlichen Tabakprodukten durch eine zutreffende und gut erkennbare Darstellung von Gesundheitsrisiken verringert werden.726 Der Gesundheitsschutz wird insofern akzessorisch verfolgt. Ähnlich wie bei den Vorschriften des HWG als beispielhaften Verbraucherschutzgesetzen gem. § 2 Abs. 2 Nr. 5 UKlaG soll hier gewährleistet werden, dass die Konsumenten i.S.v. wirtschaftlicher Entschließungsfreiheit v.a. informiert und sachlich über den Tabakkonsum entscheiden können.727 Werbeverbote und Werbebeschränkungen Spezialgesetzliche Werbeverbote und -beschränkungen, die nicht schon im Beispielskatalog des § 2 Abs. 2 UKlaG angeführt sind, werden ebenfalls zu den Verbraucherschutzgesetzen nach Abs. 1 gezählt.728 Dabei handelt es sich im Einzelnen um die Art. 10 der sog. Health-Claims-VO (EG) Nr. 1924/2006729, Art. 7 der LMIV730 sowie § 12 Abs. 2 Vermögensanlagen- 4. stellen.«; LG Bielefeld, ebenda: »(…) da es sich bei der LMIV um ein solches [sc. Verbraucherschutz-] Gesetz handelt. Dieses dient der Information der Verbraucher über die Lebensmittel, wie sich bereits aus den Erwägungsgründen 1 und 3 der LMIV ergibt.«. 725 S.o. § 2 A. I. 726 Vgl. ErwGr. 25, 27, 28 RL 2014/40/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. April 2014 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Herstellung, die Aufmachung und den Verkauf von Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen und zur Aufhebung der Richtlinie 2001/37/EG, ABl. 2014 L 127/1, deren Umsetzung die Tabakerzeugnisverordnung dient, Verordnungsbegründung, BR-Drs. 17/16, S. 1; vgl. auch BR-Drs. 17/16, S. 2. 727 S.o. § 4 A. II. 1. c); vgl. ErwGr. 23, 49 RL 2014/40/EU. 728 KG, Beschl. v. 4.7.2012 – 24 U 30/11, juris, Rn. 6; Köhler, in Köhler/Bornkamm/ Feddersen, § 2 UKlaG Rn. 30b. 729 VO (EG) Nr. 1924/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel, ABl. 2006 L 404/9. 730 Vgl. zur Health-Claims-VO LG Hamburg, Urt. v. 13.3.2015 – 315 O 283/14, LMuR 2015, 139 (139); zum die LMIV in Bezug nehmenden § 11 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches in der Fassung der Bekanntmachung v. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 140 gesetz731. Letzteren hat das LG Hamburg als verbraucherschützend nach § 2 Abs. 1 UKlaG eingeordnet, und zwar mit der Begründung, dass damit eine spezialgesetzliche Informations- und Verhaltenspflicht der Unternehmerseite gegenüber der Verbraucherseite normiert werde.732 Generell beziehen sich Werbeverbote entsprechend dem ersten Grundmerkmal auf verbrauchertypische Verträge. Es sind v.a. Verbraucher, welche die beworbenen Produkte kaufen sollen.733 Parallel dazu erklären Art. 1 der Health-Claims-VO und Art. 1 LMIV ein hohes Verbraucherschutzniveau ausdrücklich zum Verordnungszweck. Dies dient erklärtermaßen dem Schutz der wohlüberlegten Kaufentscheidung.734 Ähnlich den Produktkennzeichnungspflichten sind Werbeverbote also v.a. hinsichtlich des zweiten Grundmerkmals und Schutzes einer informierten Vertragsentscheidung eigentlich verbraucherschützend i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG. SEPA-Verordnung (EU) Nr. 260/2012 In seinem Urteil vom 6. Februar 2020 hat der BGH entschieden, dass der Schutz von Bankkunden bei Überweisungen und Lastschriften nach Art. 9 Abs. 2 der sog. SEPA-VO (EU) Nr. 260/2012735 eigentlich verbraucherschützend i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG ist. Er verweist darauf, dass der EuGH mit seinem Urteil in der Rechtssache C-28/18736 klargestellt habe, dass diese Vorschrift zumindest auch dem Schutz der Verbraucher diene.737 Ergänzend führt der BGH an, dass sich die Erwägungsgründe 5, 13, 14, 19, 20, 24, 25 und 32 der SEPA-VO auf Verbraucherinteressen beziehen.738 Ferner versteht er Art. 9 Abs. 2 der SEPA-VO als spezialgesetzliche Verhaltens- 5. 3.6.2013, BGBl. I S. 1426, zuletzt geändert durch Art. 97 VO v. 19.6.2020, BGBl. I S. 1328, KG, Beschl. v. 4.7.2012 – 24 U 30/11, juris, Rn. 6. 731 Vermögensanlagengesetz vom 6.12.2011, BGBl. I S. 2481, zuletzt geändert durch Art. 5 G. v. 8.7.2019, BGBl. I S. 1002 732 LG Hamburg, Urt. v. 28.11.2019 – 312 O 279/18, BKR 2020, 417 (419). 733 LG Nürnberg-Fürth, Urt. v. 17.7.2007 – 7 O 4055/07, juris, Rn. 44. 734 ErwGr. 9, 28 VO (EG) Nr. 1924/2006; Art. 3 VO (EU) Nr. 1169/2011. 735 VO (EU) Nr. 260/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. März 2012 zur Festlegung der technischen Vorschriften und der Geschäftsanforderungen für Überweisungen und Lastschriften in Euro und zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 924/2009, ABl. 2012 L 94/22. 736 EuGH, Urt. v. 5.9.2019, Rs. C-28/18 (Verein für Konsumenteninformation), MMR 2019, 813. 737 BGH, Urt. v. 6.2.2020 – I ZR 93/18, NJW 2020, 1737 (1738). 738 BGH, ebenda. § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 141 pflicht der Unternehmerseite, Verbraucherinnen und Verbrauchern mit Konten in anderen Mitgliedstaaten nicht die Teilnahme am Zahlungsverkehr zu versagen.739 Damit erscheint die Annahme eines verbraucherschutzgesetzlichen Regelungsgehalts im Fall der SEPA-VO wesentlich auf das dritte Grundmerkmal gestützt, dass ausweislich der Gesetzesbegründung der Ausgleich einer unterlegenen Marktstellung bezweckt wird. Wohnungsvermittlungsgesetz Als eigentlich verbraucherschützend i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG gelten auch die Bestimmungen zum Schutz der Wohnungssuchenden nach dem Wohnungsvermittlungsgesetz (WoVermRG)740.741 Der Gesetzgeber sieht Wohnungssuchende generell als wirtschaftlich schwächere Vertragspartei an.742 Auch kann bei der Vermittlung von Mietverträgen über Wohnraum (§ 1 Abs. 1 WoVermRG) von einem verbrauchertypischen Vertrag ausgegangen werden, der zumeist zu privaten Wohnzwecken abgeschlossen wird.743 I.S.d. fünften verbraucherschutzgesetzlichen Grundmerkmals verweist das KG zudem auf den bezweckten Schutz der Wohnungssuchenden vor ungerechtfertigten wirtschaftlichen Belastungen, insbesondere aufgrund missbräuchlicher Vertragsgestaltungen oder unlauterer Geschäftsmethoden.744 Nicht zuletzt sind die Schutzvorschriften, nach denen insbesondere die Vergütung für die Vermittlung von Wohnraum nicht auf die Wohnungssuchenden abgewälzt werden darf, als zwingendes Rechts ausgestaltet, § 2 Abs. 5 WoVermRG. Als verbraucherschutzgesetzlich dürften denn auch die zugangssichernden Zwecke des WoVermRG einzuordnen sein. Es sichert Wohnungssuchenden den Zugang zu geeigneten Mietwohnungen, auf die sie angewiesen sind.745 Das WoVermRG berücksichtigt somit eine den DAWI ver- 6. 739 BGH, ebenda. 740 G. zur Regelung der Wohnungsvermittlung v. 4.11.1971, BGBl. I S. 1745, zuletzt geändert durch Art. 3 G. v. 21.4.2015, BGBl. I S. 610. 741 KG, Urt. v. 15.12.2003 – 23 U 98/03, NJW-RR 2004, 1239 (1239); Micklitz/Rott, in MüKo ZPO, § 2 UKlaG Rn. 41. 742 Gesetzesbegründung, BT-Drs. 18/3121, S. 19, 27. 743 Vgl. Fritzsche, in Staudinger, § 13 Rn. 50; Schmidt, NZM 2015, 553 (559). 744 KG, Urt. v. 15.12.2003 – 23 U 98/03, NJW-RR 2004, 1239 (1239 f.), mit Verweis auf die Gesetzesbegründung, BT-Drs. VI/1549. 745 Vgl. Gesetzesbegründung, BT-Drs. 18/3121, S. 15: »um sozial unerwünschten Preisentwicklungen zu begegnen, die auf einem knappen Angebot beruhen, je- Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 142 gleichbare Angewiesenheit auf das Wohnraumangebot. Damit weist es alle Grundmerkmale auf, die auf einen eigentlich verbraucherschützenden Zweck i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG schließen lassen: neben dem Zuschnitt auf verbrauchertypische Verträge, dem Schutzinstrument eines Verbotes abweichender Vereinbarungen und der gesetzgeberischen Bezugnahme auf die unterlegene Vertragsschuldnerseite auch den Schutz des Zugangs zu lebensnotwendigen Verträgen sowie vor missbräuchlicher Vertragsgestaltung und ‑durchführung. Energiewirtschaftsgesetz Rechtsprechung und Schrifttum zählen die Informationspflichten und Vorgaben zu Zahlungsmodalitäten nach § 41 Abs. 1-3 Energiewirtschaftsgesetz (EnWG)746 sowie zur Grundversorgung gem. § 36 EnWG i.V.m. der Stromgrundversorgungsverordnung747 zu i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG dem Verbraucherschutz dienenden Vorschriften.748 Der BGH ordnet die Vorschriften zur Stromgrundversorgung als spezialgesetzliche Informationspflichten zur Gewährleistung von Entscheidungsfreiheit und Preistransparenz ein.749 Das OLG Köln folgert einen verbraucherschutzgesetzlichen Normzweck aus den Verbraucherschutz in Bezug nehmenden Richtlinienvorgaben, deren Umsetzung § 41 Abs. 2 S. 1 EnWG dient. Es handelt sich dabei um Art. 3 Abs. 7 und Anhang I lit. a)-d) der sog. Elektrizitätsrichtlinie 7. doch ein Wirtschaftsgut betreffen, auf das breite Kreise der Bevölkerung angewiesen sind.«, S. 27: »Das soziale Mietrecht (…) regelt elementare Fragen der Existenzsicherung für breite Kreise der Bevölkerung.«; EuGH, Urt. v. 30.5.2013, Rs. C-488/11 (Asbeek Brusse), EuZW 2013, 596 (597): »(…) ein (…) in wirtschaftlicher Hinsicht (…) grundlegendes Bedürfnis des Verbrauchers, nämlich die Wohnungsbeschaffung, (…).«; BVerfG, Beschl. v. 29.6.2016 – 1 BvR 1015/15, NJW-RR 2016, 1349 (1356); v. Hippel, S. 19. 746 Energiewirtschaftsgesetz v. 7.7.2005, BGBl. I S. 1970, 3621, zuletzt geändert durch Art. 6 G. v. 8.8.2020, BGBl. I S. 1818. 747 Stromgrundversorgungsverordnung v. 26.10.2006, BGBl. I S. 2391, zuletzt geändert durch Art. 4 VO v. 14.3.2019, BGBl. I S. 333. 748 BGH, Urt. v. 6.6.2018 – VIII ZR 247/17, NJW 2019, 58 (60); OLG Köln, Urt. v. 26.6.2020 – 6 U 303/19, juris, Rn. 40; OLG Köln, Urt. v. 24.3.2017 – 6 U 146/16, NJW-RR 2017, 1072 (1072 f.); OLG Düsseldorf, Urt. v. 20.10.2016 – 20 U 37/16, GRUR-RR 2017, 111 (112); Köhler, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 2 UKlaG Rn. 30c; Micklitz/Rott, in MüKo ZPO, § 2 UKlaG Rn. 49. 749 BGH, Urt. v. 6.6.2018 – VIII ZR 247/17, NJW 2019, 58 (60). § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 143 2009/72/EG750 sowie Art. 3 Abs. 3 und Anhang I lit. a)-d) der sog. Gasrichtlinie 2009/73/EG751.752 Aus ähnlichen Gründen gilt auch die Vorschrift zur Rechnungstellung und Preistransparenz nach § 40 EnWG als eigentlich verbraucherschützend i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG. Das nimmt auch das LG Hamburg wegen Erwägungsgrund 48 der Gasrichtlinie an, wonach im »Mittelpunkt dieser Richtlinie (…) die Belange der Verbraucher stehen« sollen. Diese Erwägung stehe in Verbindung mit den Kundenschutzmaßnahmen nach Art. 3 und Anhang I der Gasrichtlinie.753 Davon ausgehend ordnen Micklitz/Rott alle Kundenschutzvorschriften nach den §§ 36 ff. EnWG als Verbraucherschutzgesetze i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG ein.754 Diese Einordnung überzeugt. Schließlich ist der Verbraucherschutz, namentlich die »verbraucherfreundliche (…) Versorgung der Allgemeinheit« gem. § 1 Abs. 1 EnWG ein erklärter Normzweck.755 Geschützt wird der relativ breite Adressatenkreis der Haushaltskunden i.S.d. § 3 Nr. 22 EnWG. Dazu zählen auch Unternehmer, die zu geschäftlichen Zwecken Energie bis zu 10.000 Kilowattstunden im Jahr konsumieren. Eine generell unterlegene Marktposition der Vertragsschuldnerseite unabhängig von der Verbrauchereigenschaft dürfte nicht zuletzt aus der besonderen Angewiesenheit aller Haushalte auf Strom und Gas als DA- WI756 folgen. Verbraucherschützend erscheint in diesem Zusammenhang insbesondere auch der zugangssichernde Kontrahierungszwang nach § 36 EnWG.757 Nach dem Willen des europäischen Gesetzgebers soll diese Verpflichtung zur Grundversorgung mit Strom und Gas neben anderen »gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen« explizit »gestärkt werden, damit (…) die Vorteile des Wettbewerbs und gerechter Preise allen Verbrauchern, v.a. schutzbedürftigen Verbrauchern, zugutekommen.«758 Somit 750 RL 2009/72/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/54/EG, ABl. 2009 L 211/55. 751 RL 2009/73/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/55/EG, ABl. 2009 L 211/94. 752 OLG Köln, Urt. v. 24.3.2017 – 6 U 146/16, NJW-RR 2017, 1072 (1073). 753 LG Hamburg, Urt. v. 22.10.2013 – 312 O 43/13, juris, Rn. 32. 754 Micklitz/Rott, in MüKo ZPO, § 2 UKlaG Rn. 42. 755 Vgl. Gesetzesbegründung, BT-Drs. 15/3917, S. 47: »Absatz 1 übernimmt § 1 des geltenden Energiewirtschaftsgesetzes und ergänzt ihn um das Ziel des Verbraucherschutzes.«. 756 S.o. § 2 A. III. 757 Micklitz/Rott, in MüKo ZPO, § 2 UKlaG Rn. 49. 758 ErwGr. 50 RL 2009/72/EG; ErwGr. 47 RL 2009/73/EG. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 144 weist das EnWG mit verbrauchertypischen Schutzinstrumenten und auf den Verbraucherschutz bezogenen Erwägungsgründen das zweite und dritte Grundmerkmal für eine verbraucherschutzgesetzliche Zwecksetzung auf, neben dem Schutz der Zugänglichkeit zu DAWI als viertem Grundmerkmal. Telekommunikationsgesetz Vorschriften des TKG oder der auf Grund des TKG erlassenen Rechtsverordnungen können Verbraucherschutzgesetze sein. Das stellt § 44 Abs. 2 TKG klar, der bei einem Verstoß gegen die »Vorschriften dieses Gesetzes oder Vorschriften einer auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnung (…), die dem Schutz der Verbraucher dienen«, auf die Klagebefugnis nach dem UKlaG verweist. Folglich müssen die verletzten Vorschriften wie in § 2 Abs. 1 UKlaG als verbraucherschützend eingeordnet werden können. Eigentlich verbraucherschützend i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG ist entsprechend der Ausführungen oben unter § 4 A. IV. 2. das Preisangabengebot des § 66a TKG.759 Auch die Hinweispflichten des Telekommunikationsanbieters nach den §§ 45h und o TKG werden i.d.S. als dem Verbraucherschutz dienend eingeordnet.760 Micklitz/Rott sehen wiederum die als »Kundenschutzvorschriften« betitelten §§ 43a ff. TKG insgesamt als Verbraucherschutzgesetze an.761 Auch dies erscheint insbesondere mit Blick auf Erwägungsgrund 49 der Richtlinie 2002/22/EG762 folgerichtig, deren Umsetzung die Kundenschutzvorschriften im TKG dienen763. Dieser bezieht sich ausdrücklich auf »Elemente des Verbraucherschutzes«.764 Anhand des dort genannten Elements der »Tariftransparenz« hat auch der deutsche Gesetzgeber die §§ 66a-f TKG insgesamt als »spezielle verbraucherschützende Re- 8. 759 BGH, Urt. v. 23.7.2015 – I ZR 143/14, NJW-RR 2016, 491 (491); Halfmeier, in Prütting/Gehrlein, § 2 UKlaG Rn. 12. 760 LG Potsdam, Urt. v. 26.11.2015 – 2 O 340/14, VuR 2016, 114 (115); Walker, UKlaG, § 2 Rn. 4. 761 Micklitz/Rott, in MüKo ZPO, § 2 UKlaG Rn. 42. 762 S.o. Fn. 156. 763 Gesetzesbegründung, BT-Drs. 15/5213, S. 19. 764 »Diese Richtlinie sollte Elemente des Verbraucherschutzes wie eindeutige Vertragsbedingungen, Streitbeilegung und Tariftransparenz für die Verbraucher vorsehen. Sie sollte ferner die Ausweitung derartiger Vorteile auf andere Kategorien von Endnutzern, insbesondere kleine und mittlere Unternehmen, fördern.« § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 145 gelungen« bezeichnet.765 Schließlich sind diese auch als halbzwingendes Recht ausgestaltet, § 47b TKG. Speziell verbraucherschützend ist ferner das Verbot der Rufnummernunterdrückung bei Telefonwerbung nach § 102 Abs. 2 ff. TKG als Umsetzungsvorschrift zur im Anhang der Verordnung (EU) 2017/2394 genannten Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation 2002/58/EG.766 Viel spricht dafür, auch hier die Vorschriften zur Erbringung der Telekommunikationsdienste als Universaldienst gemäß den §§ 78 ff. TKG als Verbraucherschutzgesetze einzuordnen. § 84 TKG regelt dahingehend einen leistungssichernden Kontrahierungszwang zu Telekommunikationsdiensten als DAWI.767 Hier kann im Ergebnis nichts anderes anzunehmen sein als für die Erbringung von Energiedienstleistungen gem. § 36 EnWG. Insgesamt sind bei den als Verbraucherschutzgesetze qualifizierten Vorschriften des TKG wie bei denen des EnWG die Grundmerkmale der verbrauchertypischen Schutzinstrumente, der gesetzgeberischen Bezugnahmen auf den Verbraucherschutz und der Gewährleistung des Zugangs zu DAWI vertreten. Zusammenfassung teleologischer Grundmerkmale In der Zusammenschau der herausgearbeiteten Grundmerkmale für eine eigentlich verbraucherschützende Zwecksetzung i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG ist der Schutz wirtschaftlicher Verbraucherinteressen von zentraler Bedeutung.768 Der Schutz der gesundheitlichen Interessen der Verbraucherseite erscheint demgegenüber in der Auslegung nach dem Gesetzeszweck der anerkannten Verbraucherschutzgesetze nachgeordnet. Auch wenn Werbeverbote oder Produktkennzeichnungspflichten Gesundheitsinteressen betreffen, wie dies bspw. bei der Tabakerzeugnisverordnung oder der Health- Claims-VO (EG) Nr. 1924/2006 der Fall ist, soll die Verbraucherseite in erster Linie ihre Kaufentscheidung sachlich, d.h. auch in gesundheitlicher 9. 765 Gesetzesbegründung, BT-Drs. 15/5213, S. 19 f., 25 f. 766 S.o. § 4 A. II. 3.; vgl. auch Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/10734, S. 15. 767 Und wird von Micklitz/Rott entsprechend als Verbraucherschutzgesetz i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG angeführt, in MüKo ZPO, § 2 UKlaG Rn. 49. 768 Vgl. auch OLG Schleswig, Urt. v. 11.12.2015 – 1 U 64/15, VuR 2016, 190 (191): »Verbraucherschutzgesetze sind dabei Gesetze, die den Schutz von Verbrauchern im geschäftlichen Verkehr bezwecken. (…) Regelmäßig geht es darum, Verbraucher im wirtschaftlichen Verkehr zu schützen oder bestimmten Gefahren vorzubeugen.«. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 146 Hinsicht informiert treffen können. Die Entscheidung soll nicht i.S.d. Schutzes wirtschaftlicher Entschließungsfreiheit durch gesundheitsschädliche Werbemaßnahmen bzw. Produktaufmachungen beeinträchtigt werden.769 Der Schwerpunkt des Schutzes wirtschaftlicher Interessen liegt ausweislich der herausgearbeiteten Grundmerkmale auf dem Übereilungsschutz und der Abwehr unüberlegter, im Nachhinein unerwünschter Verträge.770 Das ist insbesondere der Regelung verbrauchertypischer Schutzinstrumente zu entnehmen. Mit Ausnahme der SEPA-VO sind in allen aufgeführten anerkannten Verbraucherschutzgesetzen Informationspflichten, Widerrufsrechte und/oder Verbote abweichender Vereinbarungen normiert. Auch weil die Vorschriften vielfach verbrauchertypische Verträge regeln,771 dienen sie erkennbar dem Ausgleich einer unterlegenen Verhandlungsposition auf der Vertragsschuldnerseite. Dies geht zum einen aus ausdrücklichen gesetzgeberischen Bezugnahmen auf die unterlegene Position bzw. »Schwäche« der Vertragsschuldnerseite oder auf den Verbraucherschutz hervor.772 Zum anderen können mit Ausnahme der Wohnraumvermittlung nur verhandlungsstärkere Unternehmer gem. § 14 BGB die geregelten Dienstleistungen im Versicherungs‑, Energieversorgungs‑ und Telekommunikationswesen sowie im Zahlungsverkehr erbringen. Nur diese sind den geregelten Pflichten zu Preisangaben oder Werbeverboten unterworfen.773 Weniger häufig, aber möglich erscheint die Begründung einer i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG eigentlich verbraucherschützenden Zwecksetzung, wenn der Gesetzgeber erkennbar an wirtschaftliche Interessen aufgrund der Angewiesenheit auf DAWI und auf die Zugänglichkeit zum gewünschten Vertrag anknüpft.774 Der Ausgleich mangelnder Verhandlungsstärke wird im Zusammenhang mit wirtschaftlichen Interessen ferner auch allge- 769 S.o. § 4 A. IV. 3., 4. 770 S.o. § 4 A. IV. 1.-5., 7.-8.; vgl. auch BGH, Urt. v. 23.7.2015 – I ZR 143/14, NJW- RR 2016, 491 (491): »Das Berufungsgericht hat allerdings mit Recht angenommen, dass die Bestimmung des § 66a Satz 2 TKG eine Verbraucherschutznorm im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 UKlaG ist, obwohl sie nicht in der – nicht abschließenden – Liste der Verbraucherschutzgesetze gem. § 2 Abs. 2 UKlaG aufgeführt ist. (…) Die Regelung dient dem Schutz der Verbraucher, (…) um eine fundierte Entscheidung über die Inanspruchnahme dieser Dienste treffen zu können.«; OLG Naumburg, Urt. v. 31.1.2012 – 9 U 128/11, BKR 2012, 260 (261). 771 S.o. § 4 A. IV. 1., 4., 6. 772 S.o. § 4 A. IV. 1., 5.-8. 773 Vgl. bspw. § 1 Abs. 1 PAngV; Art. 1 Abs. 3 LMIV. 774 S.o. § 4 A. IV. 1., 6.-8. § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 147 mein bezweckt, wenn eine Vorschrift vor unangemessenen Belastungen als Folgen eines Vertragsschlusses insbesondere bei missbräuchlicher Vertragsgestaltung schützt.775 Auswertung Im Ergebnis kann der Begriff des Verbraucherschutzgesetzes in § 2 Abs. 1 UKlaG maßgeblich anhand der systematischen und teleologischen Auslegung konkretisiert werden. Er ist auf Vorschriften mit Normzwecken beschränkt, die im systematischen Regelungszusammenhang mit beispielhaften Verbraucherschutzgesetzen vergleichbar sind und als i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG eigentlich verbraucherschützend qualifiziert werden können.776 Danach können Vorschriften des Verbrauchervertragsrechts i.e.S. und i.w.S. unter diesen Begriff subsumiert werden, wenn sie auf Verbraucherverträge oder verbrauchertypische Verträge zugeschnitten sind.777 Das gilt auch für die Regelung verbrauchertypischer Geschäftsrisiken und Schutzinstrumente.778 Demzufolge sind Verbraucherschutzgesetze in systematischer Hinsicht und nach dem Gesetzeszweck hauptsächlich Normen, welche die wirtschaftliche Entschließungsfreiheit schützen.779 Dies kann grundsätzlich auch für Verbraucherschutzgesetze des Verbrauchervertragsrecht i.w.S. angenommen werden, indem diese jedenfalls zwingend einen (typischerweise verhandlungsüberlegenen) Unternehmer nach § 14 BGB auf der Anbieterseite voraussetzen.780 Weniger nach der systematischen als der teleologischen Auslegung kann die eigentlich verbraucherschützende Zwecksetzung eines Verbraucherschutzgesetzes i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG auch der gesetzgeberischen Bezugnahme auf den Verbraucherschutz und/ oder die unterlegene Position auf der Vertragsschuldnerseite entnommen werden. Sie kann ferner bei einem rechtsgeschäftlichen Kontext vorliegen, in dem eine Angewiesenheit auf die Erbringung einer lebenswichtigen vertraglichen Leistung besteht.781 Nicht zuletzt, jedoch mehr flankierend kann der verbraucherschutzgesetzliche Regelungsgehalt darauf zurückge- V. 775 S.o. § 4 A. IV. 6. 776 S.o. § 4 A. II. 4., IV. 777 S.o. § 4 A. II. 1. a), 2., 4., IV. 9. 778 S.o. § 4 A. II. 1. b), 2.-4., IV. 9. 779 Ebenda. 780 Ebenda. 781 S.o. § 4. A. II. 3.-4., IV. 6.-9. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 148 führt werden, dass allgemein ein Schutz der Vertragsschuldnerseite vor unangemessenen wirtschaftlichen Belastungen bezweckt wird.782 Die entstehungsgeschichtliche Auslegung des Begriffs des Verbraucherschutzgesetzes anhand der Gesetzesbegründung bestätigt, dass sich der verbraucherschutzgesetzliche Regelungsgehalt von Vorschriften maßgeblich anhand der Auslegung nach dem Normzweck dieser Vorschriften bestimmt. Dieser muss nach dem Willen des Gesetzgebers eigentlich verbraucherschützend sein.783 In entwicklungsgeschichtlicher Hinsicht ist zudem der systematische Regelungszusammenhang des Beispielskataloges des § 2 Abs. 2 UKlaG bedeutsam. Er repräsentiert die (aktualisierten) gesetzgeberischen Vorstellungen, welche Normzwecke eigentlich verbraucherschützend i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG sein sollen. Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz Der Anwendungsbereich des Antidiskriminierungsvertragsrechts bezieht sich auf Verträge über Konsumgüter und Dienstleistungen inklusive Versicherungsverträge.784 Dieser sachliche Hintergrund könnte dafür sprechen, dass es sich bei zivilrechtlichen Benachteiligungsverboten um materiellrechtlich verbraucherschützende Vorschriften i.S.d. Begriffs des Verbraucherschutzgesetzes nach § 2 Abs. 1 UKlaG handelt. Denn damit schützen die Verbote die von Diskriminierung Betroffenen gelegentlich der Teilnahme am wirtschaftlichen Verkehr. Bei den sog. Massengeschäften schützen diese zudem faktisch überwiegend Verbraucher im rechtstechnischen Sinn.785 Angesichts des primär persönlichkeitsschützenden Zwecks des Antidiskriminierungsvertragsrechts786 bleibt gleichwohl fraglich, inwieweit die Bestimmungen als dem Verbraucherschutz dienend nach § 2 Abs. 1 UKlaG eingeordnet werden können. Entsprechend der unter § 4 A. dargestellten Auslegung des Begriffs eines Verbraucherschutzgesetzes würde dies voraussetzen, dass vertragsrechtliche Diskriminierungsverbote nach dem Wortlaut (I.), dem Regelungszusammenhang mit beispielhaften Verbraucherschutzgesetzen (II.), der Entstehungsgeschichte (III.) und dem Gesetzeszweck (IV.) so ausgelegt werden können, dass sie nicht nur nebensäch- B. 782 S.o. § 4 A. IV. 6., 9. 783 S.o. § 4 A. III. 784 S.o. § 2 B. III. 785 Ebenda. 786 S.o. § 2 B. I., C. § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 149 lich den Schutz wirtschaftlicher Interessen von Verbrauchern bezwecken. Ob das Antidiskriminierungsvertragsrecht in der Auslegung den für ein Verbraucherschutzgesetz maßgeblichen, i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG eigentlich verbraucherschützenden Normzweck aufweist,787 kann dabei rechtsmethodisch in Anlehnung an das bewegliche System von Wilburg bestimmt werden (V.). Dieses System ermöglicht es zu überprüfen, ob die herausgearbeiteten Grundmerkmale für eine verbraucherschutzgesetzliche Zwecksetzung (§ 4 A. IV.) im Diskriminierungsschutz in vergleichbarer Weise wie in den Verbraucherschutzgesetzen nachweisbar sind. Wortlaut Wegen der zirkulären Legaldefinition von Verbraucherschutzgesetzen in § 2 Abs. 1 UKlaG ist der verbraucherschutzgesetzliche Normgehalt des Antidiskriminierungsvertragsrechts in erster Linie anhand der Auslegung nach dem Gesetzeszweck zu bestimmen.788 Nach der Wortlautauslegung steht es der Subsumtion unter den Begriff des Verbraucherschutzgesetzes jedenfalls nicht entgegen, wenn nur das AGG-Zivilrecht Überschneidungen mit den Anwendungsbereichen des Verbrauchervertragsrechts789 aufweist. Danach muss das AGG nicht insgesamt, inklusive des arbeitsrechtlichen Benachteiligungsverbotes, als Verbraucherschutzgesetz qualifiziert werden können. Es können auch nur seine auf Konsumgüter und Dienstleistungen bezogenen Vorschriften i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG eigentlich verbraucherschützend sein.790 Systematik Bei der systematischen Auslegung ist zunächst festzuhalten, dass weder das AGG noch die Antidiskriminierungsrichtlinien 2000/43/EG und 2004/113/EG in den drei Katalogen für Verbraucherschutzgesetze nach § 2 Abs. 2 UKlaG, Anhang I der Unterlassungsklagenrichtlinie sowie dem Anhang der Verordnung (EU) 2017/2394 aufgeführt sind. Mithin können sie nicht unmittelbar aufgrund des systematischen Regelungszu- I. II. 787 S.o. § 4 A. III., IV. 788 S.o. § 4 A. I. 789 S.o. § 1 A., § 2 C. 790 S.o. § 4 A. I. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 150 sammenhangs als Verbraucherschutzgesetze nach § 2 Abs. 1 UKlaG eingeordnet werden.791 Gleichwohl würde die systematische Auslegung des Begriffs eines Verbraucherschutzgesetzes für diese Einordnung sprechen, wenn sich die Bestimmungen des Antidiskriminierungsvertragsrechts widerspruchsfrei in den Regelungszusammenhang der drei Kataloge einfügen würden.792 Das wäre anzunehmen, wenn der vertragliche Diskriminierungsschutz die oben unter § 4 A. II. 4. festgestellten übergreifenden systematischen Merkmale aufweist, die für die Mehrzahl beispielhafter Verbraucherschutzgesetze nachgewiesen werden können. Dementsprechend müsste das Antidiskriminierungsvertragsrecht auf Verbraucherverträge zugeschnitten sein (1.) und/oder den Schutz der wirtschaftlichen Entschließungsfreiheit bezwecken (2.). Eine Vergleichbarkeit mit dem in § 2 Abs. 2 UKlaG nur nachgeordnet vorkommenden systematischen Merkmal des Schutzes gesundheitlicher Interessen793 scheidet dagegen von vornherein aus. Dieser Schutz bezieht sich auf die Sicherheit von v.a. Arzneimitteln sowie die Qualitätssicherung in der Gesundheitsversorgung.794 Er umfasst nicht die mit dem Antidiskriminierungsvertragsrecht bezweckte Abwehr von diskriminierungsbedingten Verletzungen von Persönlichkeitsrechten. Zuschnitt auf Verbraucherverträge Wie oben erläutert (§ 2 B. II.), ist das Antidiskriminierungsvertragsrecht auch dann anwendbar, wenn die benachteiligte Person kein Verbraucher i.S.d. § 13 BGB oder i.S. europarechtlicher Verbraucherbegriffe ist. Gleichzeitig findet das Benachteiligungsverbot beim Angebot von Massengeschäften i.S.d. § 19 Abs. 1 Nr. 1 AGG faktisch überwiegend auf Verbraucher im rechtstechnischen Sinn Anwendung.795 Ferner gilt auch hier die vom BGH aufgestellte Vermutung, wonach das rechtsgeschäftliche Handeln einer natürlichen Person im Zweifel Verbraucherhandeln ist.796 Diese Vermutung gilt folglich für den gesamten, nur natürliche Personen schützenden Anwendungsbereich des Antidiskriminierungsvertragsrechts.797 1. 791 S.o. § 4 A. II. 792 Ebenda 793 S.o. § 4 A. II. 1. c), 4. 794 Vgl. bspw. § 1 AMG. 795 S.o. § 2 B. III. 796 S.o. § 2 A. III. 797 S.o. § 2 B. II. § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 151 Danach ist auch außerhalb von Massengeschäften davon auszugehen, dass die vor Diskriminierung geschützten natürlichen Personen im Regelfall Verbraucher gem. § 13 BGB sind,798 ohne dass die zu unternehmerischen Zwecken handelnden Personen vom Diskriminierungsschutz gänzlich ausgeschlossen wären. Aufgrund dieses faktisch verbraucherschützenden Anwendungsbereichs könnte das Antidiskriminierungsvertragsrecht jedenfalls einen Zuschnitt auf sog. verbrauchertypische Verträge799 aufweisen. Ein systematischer Unterschied zu verbrauchertypischen Verträgen bei beispielhaften Verbraucherschutzgesetzen des Verbrauchervertragsrechts i.w.S. ergibt sich jedoch dahingehend, dass diese stets einen Unternehmer im rechtstechnischen Sinn als vertragliches Gegenüber voraussetzen.800 An den Unternehmerbegriff knüpft das Antidiskriminierungsvertragsrecht insoweit nicht an. Anzunehmen ist aus Sicht des AGG-Gesetzgebers lediglich, dass Massengeschäfte nach § 19 Abs. 1 Nr. 1 AGG aufgrund der Tatbestandsvoraussetzung »in einer Vielzahl von Fällen« faktisch nur von Unternehmern i.S.d. § 14 BGB angeboten werden.801 Noch weitergehend nimmt Ellenberger unter Verweis auf Erwägungsgrund 4 der Antirassismusrichtlinie sowie Erwägungsgrund 3 der Gender-Richtlinie Zivilrecht an, dass die Voraussetzung eines öffentlichen Angebots gem. § 2 Abs. 1 Nr. 8 AGG nur bei einem unternehmerischen Angebot erfüllt sei. Seiner Argumentation zufolge würde der in besagten Erwägungsgründen angeführte Schutz der Privatsphäre und des Familienlebens den Anwendungsbereich insgesamt auf nur mehrfach leistbare, d.h. gewerbsmäßig öffentlich angebotene Güter und Dienstleistungen beschränken.802 Diese Verengung des Anwendungsbereichs ist mit der im Schrifttum überwiegenden Ansicht, u.a. mit Verweis auf die Gesetzesbegründung zum AGG, jedoch abzulehnen.803 Hier geht der Gesetzgeber selbst im Rahmen des § 19 Abs. 2 AGG und au- ßerhalb des Angebots von Massengeschäften davon aus, dass das AGG auf Geschäftsangebote Privater Anwendung findet, »sofern der Vertragsschluss öffentlich angeboten wird, etwa der Verkauf des gebrauchten privaten PKW über eine Zeitungsannonce.«804 Mithin ist davon auszugehen, dass 798 So auch Lüttringhaus, S. 124; Serr, in Staudinger, Einl. zum AGG Rn. 14. 799 S.o. § 2 A. III. 800 S.o. § 4 A. II. 4. 801 Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/1780, S. 41; zustimmend Serr, in Staudinger, § 19 AGG Rn. 32; Franck, in Riesenhuber/Nishitani, S. 71 ff. (76). 802 Vgl. Ellenberger, in Palandt, § 2 AGG Rn. 9. 803 Belling/Riesenhuber, in Erman, § 2 AGG Rn. 27; Franke, in Däubler/Bertzbach, § 2 Rn. 61 ff. m.w.N.; Sprafke, S. 58 ff. 804 Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/1780, S. 42. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 152 der Gesetzgeber den personalen Anwendungsbereich des Benachteiligungsverbotes auf den Regelfall eines anbietenden Unternehmers zugeschnitten hat, ohne im Einzelfall Verbraucher als Anbieter auszuschlie- ßen.805 Auch das stellt gleichwohl eine Abweichung vom Zuschnitt der beispielhaften Verbraucherschutzgesetze auf allein unternehmerische Angebote dar. Schutz der wirtschaftlichen Entschließungsfreiheit Bereits im Ergebnis zu den Grundlagen des Verbraucher- und Antidiskriminierungsvertragsrecht (§ 2 C.) ist festgehalten worden, dass das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot nicht dem Schutz der wirtschaftlichen Entschließungsfreiheit, insbesondere nicht der Abwehr im Nachhinein unerwünschter Verträge dient. Entsprechend regelt es keine Informationspflichten oder Widerrufsrechte als Instrumente zum Schutz der wohlüberlegten Vertragsfindung. Allerdings gewährleistet es u.a. einen Schutz des Zugangs zu öffentlich angebotenen Gütern und Dienstleistungen.806 Diese teilhabeorientierte Schutzrichtung weist systematische Regelungsbezüge jedoch nur zu der untergeordneten Zahl beispielhafter zugangssichernder Verbraucherschutzgesetze nach § 31 ZKG, Art. 9 Abs. 1 VO (EU) Nr. 181/2011 sowie Art. 7 Abs. 1 VO (EU) 1177/201807 auf. Wegen dieser nur nachgeordneten Bedeutung kann eine verbraucherschützende Rechtsnatur des Antidiskriminierungsvertragsrechts im systematischen Regelungszusammenhang nicht allein auf die Vergleichbarkeit mit zugangssichernden Vorschriften gestützt werden. Vielmehr stellt sich vertraglicher Diskriminierungsschutz im Rahmen der Auslegung nach der Systematik nicht als verbraucherschützend i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG dar, da er nicht die beiden wesentlichen systematischen Merkmale für ein Verbraucherschutzgesetz aufweist. Er setzt weder zwingend einen Unternehmer nach § 14 BGB auf der Anbieterseite voraus noch ist er vorrangig auf die Abwehr mangelhafter vertraglicher Willensbildung ausgerichtet. Angesichts des nicht abschließenden Charakters und der in sich nicht vollständig kohä- 2. 805 Franke/Schlichtmann, in Däubler/Bertzbach, § 19 Rn. 28; ähnlich Ebers, S. 705; vgl. auch die Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/1780, S. 41: »Damit sind in der Regel also nur diejenigen Leistungen vom allgemeinen zivilrechtlichen Benachteiligungsverbot erfasst, die von Unternehmen erbracht werden.«. 806 S.o. § 2 C. 807 S.o. § 4 A. II. 4. § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 153 renten Systematik in der Nennung beispielhafter Verbraucherschutzgesetze808 schließt es dieses systematische Auslegungsergebnis gleichwohl noch nicht aus, dass Vorschriften des Antidiskriminierungsvertragsrechts als Verbraucherschutzgesetze i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG einzuordnen sein können. Entstehungsgeschichte Bei der entstehungsgeschichtlichen Auslegung gilt es zu überprüfen, ob sich der Begriff des Verbraucherschutzgesetzes nach den Normvorstellungen und Regelungsabsichten des historischen Gesetzgebers auf Antidiskriminierungsvertragsrecht hätte erstrecken sollen. Dieser Begriff wurde noch vor Inkrafttreten der Richtlinie 2000/43/EG in § 22 AGBG eingeführt.809 Direkte Anhaltspunkte, ob er auch das Antidiskriminierungsvertragsrecht umfassen sollte, liefert die Gesetzesbegründung zur Vorgängerregelung des § 2 UKlaG folglich nicht. Auch bei der Neuregelung der Unterlassungsklagemöglichkeit in § 2 UKlaG in 2002, also nach Inkrafttreten der Antirassismusrichtlinie, gibt die Gesetzesbegründung keinen Hinweis auf eine Einbeziehung privatrechtlicher Diskriminierungsverbote.810 Ferner ist § 2 Abs. 2 UKlaG wiederholt um weitere beispielhafte Verbraucherschutzgesetze erweitert worden,811 jedoch nicht um das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot. Das lässt sich entwicklungsgeschichtlich dahingehend deuten, dass das AGG-Zivilrecht nach den Vorstellungen des Gesetzgebers kein Verbraucherschutzgesetz ist.812 In diesem Kontext erscheint es nahezu ausgeschlossen, dass der Gesetzgeber die Nennung des III. 808 Ebenda. 809 Vgl. Gesetzesbegründung, BT-Drs. 14/2658, S. 53. 810 Vgl. Bekanntmachung der Neufassung des UKlaG v. 27.8.2002, BGBl. I S. 3422; Gesetzesbegründung, BT-Drs. 14/6040, S. 91 f., 274 ff. 811 S.o. § 4 A. III. 812 Vgl. die Ausführungen in den nrkr. Urt. des LG Kiel v. 28.5.2015 – 17 O 79/15, juris, Rn. 20: »Angesichts des hohen politischen und gesellschaftlichen Stellenwertes des Diskriminierungsverbotes und der Zielsetzung der Inklusion wäre zu erwarten gewesen, dass der Gesetzgeber in diese Aufzählung auch das AGG mit aufgenommen hätte, wenn er es als verbraucherschützendes Gesetz angesehen hätte.«; sowie des OLG Düsseldorf, Urt. v. 16.7.2015 – 6 U 94/14, WM 2015, 2085 (2088): »Es hätte deshalb nahegelegen, die seit Inkrafttreten des BGB bestehende Generalklausel des § 138 BGB ausdrücklich in § 2 Abs. 2 UKlaG zu benennen, wenn der Gesetzgeber auch diese in den Geltungsbereich des § 2 Abs. 1 UKlaG hätte einbeziehen wollen.«. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 154 AGG im Gegensatz zu anderen im Beispielskatalog des § 2 Abs. 2 UKlaG ergänzten Vorschriften deswegen für verzichtbar gehalten hat, weil er seine Einordnung als Verbraucherschutzgesetz für selbstverständlich hielt. Vielmehr hatte der Diskussionsentwurf zur Umsetzung der Antirassismusrichtlinie in 2001813 noch ausdrücklich vorgesehen, dass die Verbraucherverbandsklage nach § 2 in der Fassung des Unterlassungsklagengesetzes vom 26. November 2001814 auf Verstöße gegen das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot erstreckt werden sollte. Dazu sollte auch die Überschrift zu § 2 UKlaG geändert werden auf »Unterlassungsanspruch bei verbraucherschutzwidrigen Praktiken und bei Verstößen gegen das Diskriminierungsverbot«. Folglich sollte die Verbandsklagemöglichkeit bei Diskriminierungsverboten nicht in den Katalog des § 2 Abs. 2 UKlaG integriert, sondern in einem eigenen Absatz geregelt werden.815 Dieses Vorhaben einer getrennten Regelung lässt darauf schließen, dass Verstöße gegen das Diskriminierungsverbot nach der Vorstellung und Regelungsabsicht des damaligen Gesetzgebers nicht mit sonstigen verbraucherschutzgesetzwidrigen Praktiken gleichzusetzen seien. Diesen Schluss legt auch die Gesetzesbegründung zum AGG nahe. Sie weist zwar allgemein auf das UKlaG als Möglichkeit für Verbände hin, Verstöße gegen zivilrechtliche Benachteiligungsverbote geltend zu machen. Dieser Hinweis wird anschließend aber nur hinsichtlich der Verbraucherverbandsklage nach § 1 UKlaG weiter ausgeführt. Dass dabei § 2 UKlaG unerwähnt bleibt,816 spricht erneut dafür, dass der Gesetzgeber diese Verbandsklagemöglichkeit im Falle eines Verstoßes gegen das AGG-Zivilrecht für nicht einschlägig gehalten hat. Hinzu kommt, dass bereits die Einführung eines im Vergleich zur Verbandsklage weniger weitreichenden Rechts der Antidiskriminierungsverbände, als Bevollmächtigte im Gerichtsverfahren aufzutreten, im Gesetzgebungsverfahren am politischen Widerstand scheiterte.817 Auch angesichts dieser Kontroversen wäre zu erwarten gewesen, dass der Gesetzgeber eine Verbandsklagemöglichkeit zur Durchsetzung des AGG-Zivilrechts ausdrücklich vorgesehen und sie nicht stillschweigend nach § 2 Abs. 1 UKlaG für gegeben gehalten hätte. 813 S.o. § 2 B. IV. 814 Art. 3 G. zur Modernisierung des Schuldrechts v. 26.11.2001, BGBl. I S. 3138. 815 BMJ, Diskussionsentwurf v. 10.12.2001, S. 12 f. 816 Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/1780, S. 48. 817 Vgl. BR-Plenarprotokoll 823. Sitzung v. 16.6.2006, S. 170; Antrag der FDP-Fraktion v. 20.6.2006, BT-Drs. 16/1861, S. 3; Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses v. 28.6.2006, BT-Drs. 16/2022, S. 7, 14. § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 155 Mithin lässt sich insgesamt keine erkennbare Regelungsabsicht des nationalen Gesetzgebers feststellen, das AGG-Zivilrecht als Verbraucherschutzgesetz i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG einzuordnen. Der historische Kontext spricht vielmehr für eine gegenteilige Normvorstellung. Das ist auch für die europarechtliche Ebene anzunehmen. Im Anhang I der Unterlassungsklagenrichtlinie 2009/22/EG sind die Antidiskriminierungsrichtlinien 2000/43/EG und 2004/113/EG nicht aufgeführt. Ferner zählt dieser Anhang im Gegensatz zu § 2 Abs. 2 UKlaG Richtlinien »zum Schutz der Kollektivinteressen der Verbraucher« i.S.v. Art. 1 der Unterlassungsklagenrichtlinie nicht nur beispielhaft, sondern enumerativ auf.818 Dabei entfaltet dieser Anhang keine Sperrwirkung, sodass nicht genannte Verordnungen oder Richtlinien bzw. deren Umsetzungsvorschriften dennoch Verbraucherschutzgesetze nach § 2 Abs. 1 UKlaG sein können.819 Allerdings lässt die abschließende Auswahl der Richtlinien in Anhang I der Unterlassungsklagenrichtlinie in der Tendenz erkennen, dass der europäische Gesetzgeber die Antidiskriminierungsrichtlinien 2000/43/EG und 2004/113/EG nicht als Verbraucherinteressen schützendes Recht ansieht. Dies ist auch für die geplante wesentliche Erweiterung dieses Anhangs im Richtlinienvorschlag vom 11. April 2018820 anzunehmen, der wiederum keine Erweiterung um Antidiskriminierungsrichtlinien vorsieht.821 Auch aus der Entstehungsgeschichte der Antidiskriminierungsrichtlinien 2000/43/EG und 2004/113/EG folgt keine andere Deutung. Die Richtlinien geben lediglich ein Beteiligungs- und gerade kein Verbandsklagerecht für Verbände vor.822 Danach soll der Diskriminierungsschutz auf der Grundlage der Antidiskriminierungsrichtlinien nach der Vorstellung des europäischen Gesetzgebers nicht zwingend über Verbandsklagen zum Schutz der Kollektivinteressen der Verbraucher durchzusetzen sein. Allerdings hat er diese Durchsetzung aufgrund der Mindestanforderung eines 818 Vgl. OLG Hamburg, Urt. v. 9.6.2004 – 5 U 186/03, AfP 2004, 554 (554). 819 Micklitz/Rott, in MüKo ZPO, § 2 UKlaG Rn. 37; vgl. auch BGH, Urt. v. 20.3.2013 – I ZR 209/11, NJW-RR 2014, 554 (555): »Die Richtlinie 2009/22/EG (…) gibt – anders als ihr Titel vermuten lässt – schon kein geschlossenes System zur Regelung von Unterlassungsklagen vor, (…) aus diesem Grund lässt sich aus dem Umstand, dass die Richtlinie 2002/58/EG im Anhang I der Richtlinie 2009/22/EG nicht aufgeführt ist, nicht ableiten, dass der Beklagten die nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG erforderliche Klage- und Anspruchsbefugnis (…) fehlt.«. 820 S.o. § 4 A. II. 2. 821 Vgl. Anhang I COM(2018) 184 final, BR-Drs. 155/18, S. 59 ff. 822 S.o. § 2 B. IV. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 156 Beteiligungsrechtes für Antidiskriminierungsverbände auch nicht ausgeschlossen.823 Die Gesetzesmaterialien weisen insgesamt darauf hin, dass die Vorschriften des Antidiskriminierungsvertragsrechts nach dem Willen des deutschen und des europäischen Gesetzgebers nicht als Verbraucherschutzgesetze nach § 2 Abs. 1 UKlaG einzuordnen sind. Damit erübrigt es sich jedoch nicht, den vertraglichen Diskriminierungsschutz anhand der Auslegung nach dem Normzweck auf einen verbraucherschutzgesetzlichen Regelungsgehalt zu überprüfen. Zum einen ist die Einordnung von Verbraucherschutzgesetzen maßgeblich anhand der Auslegung nach dem Gesetzeszweck vorzunehmen.824 Zum anderen kann sich das in der Rechtswissenschaft bekannte Auslegungsproblem stellen, dass der einem Gesetz objektiv innewohnende normative Sinn im Einzelfall vom historischen Willen des Gesetzgebers abweichen kann.825 In diesem Fall könnte der objektiv den Vorschriften des Antidiskriminierungsvertragsrechts zu entnehmende Normzweck im Widerspruch zur entstehungsgeschichtlichen Auslegung stehen und als eigentlich verbraucherschützend i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG zu qualifizieren sein. Gesetzeszweck Abschließend bleibt zu prüfen, ob das Antidiskriminierungsvertragsrecht seinem Sinn und Zweck nach Verbraucherschutzgesetz ist. Dazu müsste sein Normzweck eigentlich verbraucherschützend i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG sein.826 Wie auch bei den anderen nach § 2 Abs. 1 UKlaG in der Rechtsprechung und Literatur als Verbraucherschutzgesetze anerkannten Vorschriften setzt dies eine gewisse Vergleichbarkeit mit dem Beispielskatalog nach § 2 Abs. 2 UKlaG voraus.827 Auch eine Vergleichbarkeit mit den anerkannten Verbraucherschutzgesetzen selbst kann Anhaltspunkte liefern, ob das Antidiskriminierungsvertragsrecht solche eigentlich verbraucherschützenden Zwecke aufweist. IV. 823 Ebenda. 824 S.o. § 4 A. I., III., IV. 825 Vgl. zur diesbezüglich gegensätzlichen »subjektiven Theorie« sowie zur »objektiven Theorie« Larenz/Canaris, Kap. 4 Abschn. 1a); Zippelius, § 4 II. 826 S.o. § 4 A. III., IV. 827 S.o. § 4 A. IV. § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 157 Zum Vergleich des Antidiskriminierungsvertragsrechts mit den in § 2 Abs. 2 UKlaG beispielhaft kodifizierten und den nach § 2 Abs. 1 UKlaG anerkannten Verbraucherschutzgesetzen können die fünf herausgearbeiteten Grundmerkmale (§ 4 A. IV.) herangezogen werden, auf die Rechtsprechung und Schrifttum zum Nachweis einer eigentlich verbraucherschützenden Zwecksetzung i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG rekurrieren. Diese Zwecksetzung kann demzufolge anzunehmen sein, wenn das Antidiskriminierungsvertragsrecht auf verbrauchertypische Verträge zugeschnitten ist (1.) oder auf verbrauchertypische Schutzinstrumente (2.). Sie kann ferner unterstellt werden, wenn die Gesetzesbegründung zum AGG oder Erwägungsgründe der Antidiskriminierungsrichtlinien Bezüge zum Verbraucherschutz oder der generell unterlegenen Verhandlungsposition der »schwächeren« Vertragsschuldnerseite aufweisen (3.). Schließlich wäre sie einem erkennbar bezweckten Schutz der Verbraucherseite vor Beeinträchtigungen der wirtschaftlichen Interessen zu entnehmen, die im Zusammenhang mit der Zugänglichkeit zu lebensnotwendigen Gütern und Dienstleistungen stehen (4.) oder mit dem Schutz vor unangemessen benachteiligenden Vertragsinhalten und ‑folgen (5.). In der Gesamtschau ist danach zu differenzieren, ob und inwieweit diese teleologischen Grundmerkmale insbesondere in Bezug auf einen Übereilungsschutz sowie einen Zugangsschutz im Antidiskriminierungsvertragsrecht nachweisbar sind (6.). Verbrauchertypische Verträge Dass Antidiskriminierungsvertragsrecht verbrauchertypische Verträge regelt, kann wegen seiner faktisch hauptsächlich Verbraucher i.S.d. § 13 BGB schützenden Wirkung angenommen werden.828 Allerdings steht bei einem Zuschnitt auf verbrauchertypische Verträge in Verbraucherschutzgesetzen nach § 2 UKlaG – mit Ausnahme des WoVermRG – ein Unternehmer im rechtstechnischen Sinn auf der Anbieterseite.829 Einen derartigen Zuschnitt weist das im Einzelfall auch private Anbieter einschließende zivilrechtliche Benachteiligungsverbot nach § 19 AGG nicht auf.830 Daher ist es grundsätzlich nicht mit anderen auf verbrauchertypische Verträge zuge- 1. 828 S.o. § 2 B. III., § 4 B. II. 1. 829 S.o. § 4 A. II. 4., IV. 9. 830 S.o. § 4 B. II. 1. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 158 schnittenen Verbraucherschutzgesetzen bzw. allenfalls mit dem auch auf private Anbieter anwendbaren WoVermRG vergleichbar.831 Wäre dagegen die Durchsetzung des AGG-Zivilrechts im Rahmen des Verbandsklageverfahrens entsprechend der in § 2 Abs. 2 Nr. 1 UKlaG angeführten Vorschriften auf Verträge beschränkt, die »zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher gelten«, könnte § 19 AGG unmittelbar als Verbraucherschutzgesetz qualifiziert werden.832 Nach Auffassung Thüsings hätte der Anwendungsbereich des AGG-Zivilrechts angesichts des dargestellten Regelfalls eines beim öffentlichen Angebot von Gütern und Dienstleistungen vorliegenden Unternehmer-Verbraucher-Verhältnisses (§ 4 B. II. 1.) gar »systemkonform« auf Verbraucherverträge i.S.d. § 310 Abs. 3 BGB beschränkt werden sollen.833 Allerdings hätte der Gesetzgeber diese Beschränkung regeln müssen, um sie im Rahmen der teleologischen Auslegung nach § 2 UKlaG berücksichtigen zu können. Das AGG-Zivilrecht hätte nämlich ebenso systemkonform und vergleichbar mit Verbraucherschutzgesetzen geregelt werden können, wenn lediglich ein Unternehmer i.S.d. § 14 BGB auf der Anbieterseite vorausgesetzt würde.834 Mithin bestünde ein Regelungsermessen des Gesetzgebers, wie eng oder weit er den personalen Anwendungsbereich im Interesse einer systemkonformen Regelung ziehen würde. Über diesen Regelungsspielraum darf sich eine Auslegung nach dem Gesetzeszweck nicht hinwegsetzen.835 Ohne dass der Gesetzgeber die Verbandsklagemöglichkeit bei einem Verstoß gegen § 19 AGG einschränkend für den Fall regelt, dass ein Unternehmer-Verbraucher-Verhältnis vorliegt, kann also keine Vergleichbarkeit mit Verbraucherschutzgesetzen nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 UKlaG allein aus der Möglichkeit einer derartigen, systemgerecht erscheinenden Regelung gefolgert werden. 831 Ähnlich Schmidt hinsichtlich der Mieterschutzvorschriften nach dem BGB, NZM 2015, 553 (560); vgl. auch OLG Hamm, Urt. v. 3.3.2017 - 12 U 104/16, juris, Rn. 43: »Der Verbraucherschutz ist zudem darauf gerichtet, die strukturelle Unterlegenheit (…) gegenüber den Herstellern und Vertreibern von Waren sowie den Dienstleistungsanbietern (…) auszugleichen.«. 832 S.o. § 4 A. II. 1. a). 833 Thüsing, in MüKo BGB, § 19 AGG Rn. 13, 123. 834 S.o. § 4 A. II. 4., IV. 9. 835 Vgl. zu den Grenzen der Auslegung aufgrund der Regelungskompetenz des Gesetzgebers Zippelius, § 10 I., II., VI. § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 159 Verbrauchertypische Schutzinstrumente Während die Sicherung der informierten und wohlüberlegten Vertragsentscheidung zentraler Schutzzweck im Verbrauchervertragsrecht ist, kommt ihr im Antidiskriminierungsvertragsrecht erkennbar keine Bedeutung zu. Das wurde im Grundlagenteil bereits mit Blick auf das Fehlen jeglicher Regelung zu den verbrauchertypischen Schutzinstrumenten der Informationspflichten oder Widerrufsrechte festgehalten.836 Allerdings regelt § 21 Abs. 4 AGG ein Verbot abweichender Vereinbarungen.837 Ein derartiges Verbot gilt ebenfalls als verbrauchertypisches Schutzinstrument und Merkmal eines Verbraucherschutzgesetzes in systematischer und teleologischer Hinsicht.838 Wie aus den beispielhaften Verbraucherschutzgesetzen nach § 2 Abs. 2 UKlaG i.V.m. § 312k BGB, §§ 8, 10 FernUSG oder § 305 Abs. 5 KAGB hervorgeht, können grundsätzlich auch im Verbrauchervertragsrecht i.w.S. geregelte Verbote abweichender Vereinbarungen i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG eigentlich verbraucherschützend sein. Danach könnte auch der halbzwingende Normcharakter des zivilrechtlichen Benachteiligungsverbotes gem. § 21 Abs. 4 AGG eine Vergleichbarkeit mit Verbraucherschutzgesetzen nach § 2 UKlaG implizieren. Die Einordnung eines Verbotes abweichender Vereinbarungen als Verbraucherschutzgesetz müsste sich allerdings maßgeblich nach dem verbraucherschützenden Regelungsgehalt der Norm richten, deren Geltung das Verbot absichert. Verbote abweichender Vereinbarungen, welche i.S.d. § 2 UKlaG verbraucherschützend und nicht auf den rechtstechnischen Verbraucherbegriff bezogen sind, sichern in Bezug auf verbrauchertypische Schutzinstrumente zumeist Informationspflichten, Formvorschriften und Vertragslösungsrechte ab.839 Folglich liegt der verbraucherschützende Regelungsgehalt hauptsächlich im Schutz der wirtschaftlichen Entschließungsfreiheit. Nur punktuell im Bereich der DAWI schützen diese Verbote auch wirtschaftliche Interessen am effektiven Zugang zu lebenswichtigen Dienstleistungen, vermittelt durch besondere leistungssichernde Kontrahierungszwänge. Zu nennen sind die entsprechend dem Anhang der Verordnung (EU) 2017/2394 verbraucherschutzgesetzlichen und zwin- 2. 836 S.o. § 2 C. 837 S.o. § 2 B. IV. 838 S.o. § 4 A. II. 1. b), IV. 9. 839 Vgl. etwa § 312i Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 312k Abs. 1 BGB; §§ 3-5 FernUSG i.V.m. § 10 FernUSG; Art. 14 i.V.m. Art. 15 VO (EG) Nr. 261/2004; Art. 9, 16, 22 f. i.V.m. Art. 6 VO (EU) Nr. 1177/2010; Art. 11, 20, 24 f. i.V.m. Art. 6 VO (EU) Nr. 181/2011. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 160 genden Beförderungspflichten zugunsten von Fahrgästen mit Behinderung oder eingeschränkter Mobilität gem. Art. 9 i.V.m. Art. 6 VO (EU) Nr. 181/2011, Art. 7 i.V.m. Art. 6 VO (EU) 1177/2010840 sowie der Kontrahierungszwang hinsichtlich eines Basiskontos gem. § 31 i.V.m. § 4 ZKG nach § 2 Abs. 2 Nr. 13 UKlaG. Mangels einer Regelung verbrauchertypischer Informationspflichten oder Widerrufsrechte könnte § 21 Abs. 4 AGG seinem Sinn und Zweck nach folglich nur unter dem letzten Gesichtspunkt, also der Sicherung von Zugangsrechten, ein mit Verbraucherschutzgesetzen vergleichbares Verbot abweichender Vereinbarungen regeln. Allerdings weist das Schutzinstrumentarium des AGG-Zivilrechts keinen spezialgesetzlichen, besonderen Kontrahierungszwang841 auf. Diskutiert wird ein ungeschriebener allgemeiner Kontrahierungszwang im Rahmen der Beseitigungs‑ und Unterlassungsansprüche nach § 21 Abs. 1 AGG (a)).842 Sollte dieser anzunehmen sein, müsste er mit den aufgezählten leistungssichernden Kontrahierungszwängen in Verbraucherschutzgesetzen nach § 2 UKlaG vergleichbar sein, um als verbraucherschützend i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG gelten zu können (b)). Zugangsschutz und Kontrahierungszwang im AGG-Zivilrecht Die Annahme eines allgemeinen Kontrahierungszwangs auf der Grundlage des § 21 AGG würde bedeuten, dass der Anbieter – wie auch bei den besonderen Kontrahierungszwängen – ohne oder gegen seinen Willen verpflichtet wäre, einen Vertrag mit Angehörigen der nach § 19 AGG geschützten Gruppen abzuschließen.843 Die Rechtsfigur des allgemeinen Kontrahierungszwangs ist auf der Grundlage des § 826 BGB entwickelt worden.844 Danach kommt der Abschlusszwang in Betracht, »wenn die Verweigerung des Vertragsschlusses zu den für alle geltenden oder zu den a) 840 S.o. § 4 A. II. 3. 841 S.o. § 2 A. IV. 842 Thüsing, in MüKo BGB, § 21 AGG Rn. 17 m.w.N.; Serr, in Staudinger, § 21 AGG Rn. 18 m.w.N.; z.T. auch im Rahmen des Schadensersatzanspruchs nach § 21 Abs. 2 AGG, vgl. Deinert, in Däubler/Bertzbach, § 21 Rn. 83, 90. 843 S.o. § 2 A. IV.; Serr, in Staudinger, § 21 AGG Rn. 17; Zoppel, S. 166. 844 Vgl. Busche, in MüKo BGB, Vor § 145 Rn. 21; derselbe, Privatautonomie, S. 117 f.; Ellenberger, in Palandt, Einf. vor § 145 Rn. 9. § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 161 angemessenen Bedingungen nach den Umständen des Einzelfalls eine sittenwidrige Schädigung darstellen kann.«845 Ein derartiger Abschlusszwang stellt sich als Instrument der Zugangssicherung zu Verträgen dar.846 Dabei verneinen Teile des Schrifttums bereits, dass das Antidiskriminierungsvertragsrecht einen zugangsschützenden Regelungsgehalt hat und insofern ein Kontrahierungszwang in Betracht kommen kann (a)). Andere Teile bejahen dies (b)). Im Ergebnis erscheint ein zugangssichernder Abschlusszwang im AGG-Zivilrecht möglich, zugleich aber in seiner praktischen Anwendbarkeit begrenzt (c)). Kontra Sieht man den Schutz der Persönlichkeitsrechte der von Diskriminierung Betroffenen als alleinigen Normzweck an, ist keine zugangssichernde Schutzdimension des Antidiskriminierungsvertragsrechts anzunehmen.847 Demzufolge stellen vertragsrechtliche Diskriminierungsverbote allein Maßnahmen zur Abwehr von diskriminierendem Verhalten dar, nicht jedoch zu dem Zweck, Einzelnen Zugang zu Waren und Dienstleistungen zu verschaffen.848 Die Verbote würden das Anbieterverhalten nicht etwa mit dem Ziel, sondern nur gelegentlich der Beschaffung von Waren und Dienstleistungen regulieren.849 Dies sei nach Lobinger v.a. deshalb der Fall, weil die Zuweisung von Zugangsrechten gegen den Willen des Vertragsanbieters im Privatrechtssystem nur ausnahmsweise, nämlich bei der Gefährdung eines überwiegenden Interesses oder in einer »notstandsähnlichen Lage« anerkannt sei und sich vertragsrechtliche Diskriminierungsverbote darauf nicht bezögen.850 Demzufolge soll Diskriminierungsschutz im Vertragsrecht nicht zu Zwecken der Zugangssicherung eingeräumt sein, weil er keine Zwangslage voraussetzt. (1) 845 BGH, Urt. v. 9.11.1989 – IX ZR 269/87, NJW 1990, 761 (762); Busche, in MüKo BGB, Vor § 145 Rn. 21. 846 Vgl. Busche, Privatautonomie, S. 104 f., 125 f. 847 Armbrüster, in Erman, § 19 AGG Rn. 1; Busche, in MüKo BGB, Vor § 145 Rn. 17; Hanau, FS Adomeit, S. 237 ff. (244 ff.); Kremer, in Hey/Forst, § 21 Rn. 245, 252, 267; Lobinger, AcP 216 (2016), 28 (84 ff., 106); Sprafke, S. 51 ff. 848 Armbrüster, in Erman, § 19 AGG Rn. 1; Kremer, in Hey/Forst, § 21 Rn. 245, 267; Hanau, ebenda. 849 Kremer, in Hey/Forst, § 21 Rn. 252. 850 Lobinger, AcP 216 (2016), 28 (86 f.); ähnlich auch Armbrüster, in Erman, § 21 Rn. 18; Sprafke, S. 125 ff. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 162 Danach würde auch ein Kontrahierungszwang im Antidiskriminierungsvertragsrecht grundsätzlich ausscheiden, da dieser das spezielle Mittel für eine Zuordnung von Zugangsrechten im Vertragsrecht ist.851 Das den Persönlichkeitsschutz als alleinigen Normzweck anerkennende Schrifttum sieht ihn zudem überwiegend als eine im Rahmen des § 21 AGG ungeeignete und ineffektive Sanktionsform an.852 Geeignet seien insofern nur Sanktionen, welche die Verletzung von Persönlichkeitsrechten ausgleichen könnten, also v.a. der Entschädigungsanspruch nach § 21 Abs. 2 AGG.853 Demgegenüber könne der Kontrahierungszwang nicht die in einer Diskriminierung liegende persönliche Herabwürdigung wiedergutmachen, sondern nur die ursprüngliche Verweigerung des Vertrages.854 Diese Verweigerung stelle aber ihrerseits eine zulässige privatautonome Handlung dar, die auch im Rahmen des AGG-Zivilrechts keiner Sanktion bedürfe.855 Zu sanktionieren sei mithin nicht die Verweigerung, sondern nur das Anknüpfen an ein geschütztes Merkmal, d.h. der darin liegende Angriff auf den Achtungsanspruch des Menschen.856 Einzelne Vertreter einer rein persönlichkeitsschützenden Zwecksetzung des AGG halten einen Kontrahierungszwang aus § 21 Abs. 1 AGG demgegenüber für eine geeignete Sanktion zum Ausgleich der Persönlichkeitsrechtsverletzung.857 Hanau verweist etwa darauf, dass die Diskriminierung eine in der Öffentlichkeit stattfindende Zurücksetzung beinhalte. Dies könne insoweit eine Sanktionierung in Form des »gleichermaßen öffentlichen Einlenkens« erforderlich machen.858 Die Ablehnung eines Kontrahierungszwangs begründet schließlich Mohr auch mit der Entstehungsgeschichte des AGG. Er verweist auf den Entwurf aus dem Jahre 2004, der in § 22 Abs. 2 ADG-E859 noch einen Kontrahierungszwang vorgesehen hatte. Da der Gesetzgeber diesen ursprüngli- 851 So Busche, in MüKo BGB, Vor § 145 Rn. 17; Kremer, in Hey/Forst, § 21 Rn. 252. 852 Busche, ebenda; Kremer, in Hey/Forst, § 21 Rn. 267; Lobinger, AcP 216 (2016), 28 (96 f.); differenzierend Hanau, FS Adomeit, S. 237 ff. (247 f.); a.A. Sprafke, S. 245 ff., die einen persönlichkeitsschützenden Kontrahierungszwang wegen präventiver und verhaltenssteuernder Zwecke bejaht. 853 Armbrüster, in Erman, § 21 Rn. 19; Kremer, in Hey/Forst, § 21 Rn. 253, 267; Lobinger, ebenda. 854 Vgl. Armbrüster, ebenda; Kremer, in Hey/Forst, § 21 Rn. 239, 248, 252; Lobinger, AcP 216 (2016), 28 (89, 96 f.). 855 Armbrüster, ebenda. 856 Lobinger, AcP 216 (2016), 28 (89, 96). 857 Hanau, FS Adomeit, S. 237 ff. (244); Sprafke, S. 246 f. 858 Hanau, FS Adomeit, S. 237 ff. (248). 859 S.o. § 2 B. IV.; BT-Drs. 15/4538, S. 9. § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 163 chen Vorschlag zur Regelung eines Abschlusszwangs nicht übernommen habe, habe er diesen bewusst aus den Sanktionsfolgen ausgeklammert.860 Diese Lesart wird durch den Hinweis Lobingers unterstützt, dass gerade aufgrund der im Privatrecht systemwidrigen Einführung eines Kontrahierungszwangs bei primär persönlichkeitsschützenden Vorschriften mit einer klaren Regelung zu rechnen gewesen wäre, hätte dieser nach dem Willen des Gesetzgebers bestehen sollen.861 Überwiegend wird jedoch die Ansicht vertreten, dass die Entstehungsgeschichte des AGG keinen klaren Willen des Gesetzgebers für oder gegen den Kontrahierungszwang erkennen lasse.862 Pro Ausgehend von den in den Grundlagen angeführten Erwägungsgründen der Antidiskriminierungsrichtlinien (§ 2 B. I.) können Zugangs‑ und Teilhabesicherung neben dem auf den Schutz von Persönlichkeitsrechten bezogenen Kernzweck als jedenfalls sekundäre Schutzzwecke der Richtlinien 2000/43/EG und 2004/113/EG sowie des sie umsetzenden AGG-Zivilrechts angesehen werden.863 Demzufolge lässt sich der Diskriminierungsschutz mit Neuner zweidimensional beschreiben: Einerseits mit einer rechtsstaatlichen Dimension zum Schutz der Persönlichkeit und Menschenwürde im Zusammenhang mit den identitätsbezogenen Kriterien nach § 19 AGG sowie abwehrrechtlichen Natur, andererseits bezüglich des Schutzes vor Ausgrenzung sowie der gesellschaftlichen Teilhabe mit einer sozialstaatlichen (2) 860 Mohr, in Adomeit/Mohr, § 21 Rn. 10. 861 Lobinger, AcP 216 (2016), 28 (91). 862 Armbrüster, in Erman, § 21 Rn. 16; Kremer, in Hey/Forst, § 21 Rn. 240 f.; Sprafke, S. 221. 863 LG Bückeburg, Urt. v. 6.11.2013 – 1 S 38/13, juris, Rn. 21: »Letzlich will es das AGG (…) gerade im Ansatz verhindern, dass bestimmte Nationalitäten diskriminierend von der Teilhabe ausgeschlossen werden.«; Blanke/Graue, in Däubler/ Bertzbach, Einl. Rn. 232, 243 ff.; Coester, FS Canaris, S. 115 ff. (123 ff.); Däubler, in Däubler/Bertzbach, § 1 Rn. 5; Franck, in Riesenhuber/Nishitani, S. 71 ff. (90); Friedl, S. 172 f.; Grünberger/Reinelt, S. 32, 36 f.; Looschelders, JZ 2012, 105 (106, 113); Lüttringhaus, S. 64 f., 80, 95, 284; Mahlmann, in Rudolf/Mahlmann, § 3 Rn. 19 ff.; Reichhold, JZ 2004, 384 (389); Riesenhuber, in Riesenhuber/Nishitani, S. 19 ff. (46); Schiek, in Schiek, Vorbem. zu 19 ff. Rn. 15, 17; Schnabel, S. 59 f.; Watzenberg, S. 123, 186; Wiemann, S. 35 f., 66 f.; Zoppel, S. 34. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 164 Dimension und teilhaberechtlichen Natur.864 Diese Schutzdimensionen stehen in einem Rangverhältnis. Dabei stellt der Persönlichkeitsschutz die vorrangige Zielsetzung und Legitimationsgrundlage des Antidiskriminierungsvertragsrechts vor derjenigen des Teilhabeschutzes dar.865 Das Benachteiligungsverbot hätte danach, wie Thüsing/von Hoff ausführen, »nicht in erster Linie den Zugang zu Wirtschaftsgütern zum Ziel, sondern den Schutz des Menschen vor persönlicher Herabwürdigung.«866 Zugleich wäre der Zweck der Zugangs‑ und Teilhabesicherung in zweiter Linie anzunehmen. Neben den auf Teilhabe bezogenen Erwägungsgründen der Antidiskriminierungsrichtlinien wird auch auf die in der Antirassismusrichtlinie und der Gender-Richtlinie Zivilrecht verwendeten Formulierungen bezüglich des »Zugangs zu« und der »Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen« verwiesen. Auch diesen zufolge sei die gleichberechtigte Teilhabe jedenfalls sekundärer Zweck des vertragsrechtlichen Diskriminierungsschutzes.867 Wiemann entnimmt der Darstellung der »sozialen Lage« in der Gesetzesbegründung zum AGG einen auf wirtschaftliche Ziele der Partizipation und gesellschaftlichen Integration gerichteten Normzweck. Indem der Gesetzgeber damit die wirtschaftlichen und gesamtgesellschaftlichen Folgen von Diskriminierung herausstelle, formuliere er ein über den Persönlichkeitsschutz hinausgehendes gesetzgeberisches Integrationsanliegen.868 Ferner wird eine auf Marktteilhabe gerichtete Zwecksetzung auf zumindest indirekte Zusammenhänge zwischen europarechtlichen Diskriminie- 864 Neuner, JZ 2003, 50 (58, 61), der den Teilhabeschutz als notwendige Komponente des Persönlichkeitsschutzes ansieht; zustimmend Riesenhuber, in Riesenhuber/Nishitani, S. 19 ff. (47); Zoppel, S. 38 f. 865 OLG Schleswig, Urt. v. 11.12.2015 – 1 U 64/15, VuR 2016, 190 (191): »(…) dass die Intention des AGG in erster Linie sicherlich dem Schutz des Persönlichkeitsrechts gilt. (…). Andererseits kann vertreten werden, (…) Behinderte (…) sollen denselben Marktzugang haben, wie er im Regelfall jedem gewährt wird, der Leistungen im Massengeschäft nachfragt.«; Mahlmann, in Rudolf/Mahlmann, § 1 Rn. 55: »Primär ist es [sc. das Gleichbehandlungsrecht] ein konstitutives Element einer modernen Menschenrechtskultur.«; Zoppel, S. 32 Fn. 82, 37; a.A. Franck, in Riesenhuber/Nishitani, S. 71 ff. (90), der in der gleichberechtigten Versorgung »ein zumindest gleichrangiges Ziel« sieht. 866 Thüsing/v. Hoff, NJW 2007, 21 (25). 867 Franck, in Riesenhuber/Nishitani, S. 71 ff. (90); Friedl, S. 172; Riesenhuber, in Riesenhuber/Nishitani, S. 19 ff. (46). 868 Wiemann, S. 66 f., mit Verweis auf die Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/1780, S. 23. § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 165 rungsverboten und Zielen der Binnenmarktverwirklichung zurückgeführt.869 Nach Blanke/Graue geht die Entwicklung des europäischen Antidiskriminierungsrechts maßgeblich auf die Gewährleistung der Arbeitnehmerfreizügigkeit, d.h. die damit verbundene Förderung des Binnenmarktes durch grenzüberschreitende Arbeitsmarktintegration zurück.870 Dieser marktregulierende Ansatz sei auch auf die später hinzugekommenen zivilrechtlichen Anwendungsbereiche des Antidiskriminierungsrechts auf Konsummärkten übertragen worden.871 Wiemann führt zur Begründung au- ßerdem an, dass der europäische Gesetzgeber in der Begründung der Gender-Richtlinie Zivilrecht das Risiko von Wettbewerbsverzerrungen aufgrund uneinheitlicher Diskriminierungsschutzstandards in den Mitgliedsstaaten erwähnt. Danach sollten Diskriminierungsverbote zur Marktintegration beitragen, indem sie diskriminierungsbedingte Wettbewerbsverzerrungen sowie Freizügigkeitshindernisse beseitigten.872 Allgemein verstehen Teile des Schrifttums Diskriminierungsverbote als Gegenmaßnahmen zu Beschränkungen in der Marktteilhabe. Sie regulierten den Markt, indem sie Marktzugänge offen hielten.873 Diskriminierungsschutz kann demzufolge als wichtiger Baustein gesetzgeberischer Aktivitäten verstanden werden, die den offenen Markt als Voraussetzung für die Verwirklichung des Binnenmarktes und eines Systems unverfälschten Wettbewerbs gewährleisten sollen.874 Die europarechtlichen Maßnahmen des Diskriminierungsschutzes werden dementsprechend neben solchen des Verbraucherschutzes dem europäischen regulatorischen Privatrecht zugeordnet.875 Zweck dieses Regelungskomplexes ist es, übergreifend die Zugänglichkeit zum und Teilhabe am Binnenmarkt zu sichern, sei es des Arbeitnehmers, Verbrauchers oder von Diskriminierung Betroffenen.876 Gegen eine ausschließlich persönlichkeitsschützende Lesart wird außerdem das Verbot mittelbarer Benachteiligungen angeführt. Da mittelbare 869 Blanke/Graue, in Däubler/Bertzbach, Einl. Rn. 249; Lüttringhaus, S. 234 f.; Mahlmann, in Rudolf/Mahlmann, § 1 Rn. 54; Wiemann, S. 36 f. 870 Blanke/Graue, in Däubler/Bertzbach, Einl. Rn. 211 ff., 229, 243; vgl. auch ErwGr. 8 RL 2000/43/EG; ErwGr. 8 RL 2004/113/EG; Tuori, S. 260. 871 Blanke/Graue, in Däubler/Bertzbach, Einl. Rn. 229. 872 Wiemann, S. 36 f. 873 Coester, FS Canaris, S. 115 (123 f.); Looschelders, JZ 2012, 105 (106, 113); Micklitz, Social Justice, S. 3 ff. (36 f.); Zoppel, S. 34, 37. 874 Vgl. Leible, in Schulze, S. 27 ff. (30 f.); Tuori, S. 266 f.; Wiemann, S. 36 f. 875 Micklitz, Social Justice, S. 3 ff. (36); Tuori, S. 257, 259; vgl. zum Begriff des europäischen regulatorischen Privatrechts Köndgen, in Riesenhuber, Methodenlehre, § 6 Rn. 19 ff. 876 Micklitz, ebenda; Tuori, S. 266. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 166 Benachteiligungen keinen direkten Bezug zu den personengebundenen Kriterien877 hätten, gebe es keine Grundlage für ein Verbot, wenn das Antidiskriminierungsvertragsrecht nicht auch über eine rein würdeschützende Dimension hinausreichen würde.878 Auch auf das erklärte Beseitigungsziel in § 1 AGG wird verwiesen, welches notwendig über einen reinen Ausgleich von Verletzungen des Persönlichkeitsschutzes hinausgreife.879 Ausgehend von einer teilhabesichernden Zwecksetzung des Antidiskriminierungsvertragsrechts wird schließlich überwiegend die Möglichkeit eines Kontrahierungszwangs als geeignete und erforderliche Sanktion bejaht.880 Dieser sei die nach den §§ 19, 21 AGG notwendige Beseitigungshandlung als actus contrarius zum diskriminierend verweigerten Vertragsschluss.881 Verwiesen wird auch darauf, dass der Gesetzgeber einen allgemeinen Kontrahierungszwang als mögliche Sanktionsfolge des § 21 AGG nicht – wie im arbeitsrechtlichen Teil in § 15 Abs. 6 AGG – ausdrücklich ausgeschlossen hat. Dies deute im Umkehrschluss auf die Möglichkeit eines Kontrahierungszwangs hin.882 Das gelte auch im Hinblick darauf, dass diese Möglichkeit zwar ursprünglich in § 21 Abs. 2 ADG-E vorgesehen, aber nicht geregelt worden sei. Damit hätte lediglich klargestellt werden sollen, dass ein Kontrahierungszwang grundsätzlich möglich sei.883 Würdigung Im Ergebnis sprechen nicht nur die Anzahl, sondern v.a. das Gewicht der für einen teilhabesichernden Schutzzweck des Antidiskriminierungsvertragsrechts vorgebrachten Argumente dafür, diesen zu folgen. Insofern ist der Wortwahl des europäischen und deutschen Gesetzgebers entscheidende Bedeutung beizumessen. Neben den Formulierungen hinsichtlich der (3) 877 S.o. § 2 B. III. 878 Vgl. Coester, FS Canaris, S. 115 ff. (127 f.); Riesenhuber, in Riesenhuber/Nishitani, S. 19 ff. (55). 879 Wiemann, S. 65 f. 880 Franck, in Riesenhuber/Nishitani, S. 71 ff. (90); Grünberger/Reinelt, S. 50; Neuner, JZ 2003, 50 (64); Reichhold, JZ 2004, 384 (392); Schiek, in Schiek, § 21 Rn. 8; Watzenberg, S. 186 f., Wiemann, S. 96 ff.; auf Fälle einer sittenwidrigen Schädigung nach § 826 BGB beschränkend Looschelders, JZ 2012, 105 (111); nur funktional auf den Ausgleich von Persönlichkeitsrechten bezogen Zoppel, S. 193 ff.; insgesamt ablehnend Lüttringhaus, S. 32. 881 Schiek, in Schiek, § 21 Rn. 9; Watzenberg, ebenda; Wiemann, S. 97. 882 Watzenberg, ebenda; Wiemann, S. 99; a.A. Kremer, in Hey/Forst, § 21 Rn. 242. 883 Schiek, in Schiek, § 21 Rn. 8; Wiemann, S. 98. § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 167 »Teilhabe« und »Eingliederung« in den bereits herausgestellten Erwägungsgründen 12 der Antirassismusrichtlinie und 9 der Gender-Richtlinie Zivilrecht884 ist ergänzend auf das Wort »Integration« in der Gesetzesbegründung zum AGG zu verweisen.885 Zu dieser Wortwahl setzt sich in Widerspruch, wer das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot als ausschließlich auf den Schutz von Persönlichkeitsrechten ausgerichtet erklärt.886 Auch wenn argumentiert wird, dass Teilhabeschutz grundsätzlich nur im öffentlichen Recht systemgerecht geregelt werden könne, kann ein teilhabeorientierter Schutzzweck des Antidiskriminierungsvertragsrechts nicht negiert werden, wenn er in der Gesetzesbegründung als solcher ausgewiesen ist.887 Folglich ist der Schutzzweck der Teilhabe nicht zuletzt aufgrund des Gebots richtlinienkonformer Auslegung888 auch für das AGG anzuerkennen, obgleich man die Verortung im Privatrecht aus womöglich guten Gründen für verfehlt halten mag.889 Zudem kann für den Schutz des Zugangs zu Waren und Dienstleistungen gem. § 2 Abs. 1 Nr. 8 AGG im Ergebnis nichts anderes gelten als für die in § 2 Abs. 1 Nr. 1, 3 AGG geschützten Zugänge zum Arbeitsmarkt. So bedarf es für den Entschädigungsanspruch gem. § 15 Abs. 2 AGG gerade deshalb nicht des Nachweises einer Verletzung von Persönlichkeitsrechten i.S. einer Herabwürdigung, weil der Diskriminierungsschutz den umfassenden Schutz des Inklusionsinteresses von Bewerberinnen und Bewerbern im Hinblick auf den Zugang zum Arbeitsmarkt bezweckt.890 Dieses Interesse ist bereits mit dem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot verletzt und der Verstoß insoweit anspruchsbegründend.891 Daher ist für den vergleichbar geregelten zivilrechtlichen Entschädigungsanspruch in § 21 Abs. 2 AGG entsprechend anzunehmen, dass dieser das Teilhabeinteresse am Waren‑ und Dienstleistungsverkehr schützt. Der zivilrechtliche Beseitigungsanspruch nach § 21 Abs. 1 AGG ist als nicht monetärer und nicht auf 884 S.o. § 2 B. I. Fn. 197, § 4 B. IV. 2. a) (2). 885 Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/1780, S. 25: »Ein Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz kann nur ein Baustein einer umfassenden Integrationspolitik sein, die an den vielfältigen Ursachen der Ausgrenzung bestimmter Gruppen ansetzt.«. 886 Nicht zuletzt konstatiert auch Lobinger als Vertreter der ablehnenden Ansicht hier eine »deutlich verteilungspolitisch gefärbte Sprache«, AcP 216 (2016), 28 (92). 887 So aber Lobinger, AcP 216 (2016), 28 (87, 92 f.). 888 S.o. § 2 B. II. 889 Vgl. Leible, in Schulze, S. 27 ff. (36). 890 BAG, Urt. v. 15.3.2012 – 8 AZR 37/11, NZA 2012, 910 (915). 891 BAG, ebenda; Kocher, in Schiek, § 15 Rn. 33. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 168 einen Schadensausgleich gerichteter Primäranspruch insofern erst recht als inklusionsorientiert zu verstehen. Nicht zuletzt trifft es zu, dass die Verletzung von Persönlichkeitsrechten nicht rückgängig gemacht, also nicht im Wortsinn »beseitigt« werden kann. Dies spricht indessen nicht gegen die Annahme eines Kontrahierungszwanges.892 Vielmehr impliziert dies, dass der Anspruch auf »Beseitigung« nach § 21 Abs. 1 AGG etwas anderes als allein den Ausgleich von Persönlichkeitsrechtsverletzungen bezwecken muss. Diese Interpretation wird durch die Gesetzesbegründung untermauert. Ihr zufolge zielt eine wirksame »Beseitigung« von Diskriminierung i.S.d. Richtlinien auf die Veränderung der gesellschaftlichen Wirklichkeit ab.893 Ferner verweist die Begründung auf »schwerwiegende Auswirkungen« durch verweigerte Versicherungsabschlüsse, welche aus der dann fehlenden Abdeckung elementarer Lebensrisiken resultierten.894 Diese gesamtgesellschaftlich orientierten Erwägungen hätten keine Basis, würde der Diskriminierungsschutz nicht auch gleichberechtigte Zugänge zum Konsum‑ und insbesondere Versicherungsgeschäft bezwecken. Auch erscheint es in diesem Zusammenhang verkürzt festzustellen, dass das AGG nicht die Vertragsverweigerung als solche, sondern nur die benachteiligenden Beweggründe sanktioniere.895 Die Vertragsverweigerung derart isoliert als grundsätzlich rechtmäßige Handlung, insbesondere als Ausdruck der Ausübung von Privatautonomie zu beschreiben, kann mit Blick auf die höchstrichterliche Rechtsprechung zu Hausverboten nicht überzeugen. Auch ein Hausverbot ist eine für sich zulässige Maßnahme. Gleichwohl können Hausverbote auf der Grundlage des mittelbar wirkenden allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 Grundgesetz (GG)896 bzw. Gleichbehandlungsgebotes nach Art. 3 Abs. 1 GG als rechtlich unzulässig aufgehoben werden, wenn sie bei einer öffent- 892 S.o. § 4 B. IV. 2. a) (1); vgl. auch Thüsing/v. Hoff, NJW 2007, 21 (25): »Die Herabwürdigung (..) ist aber durch einen Abschlusszwang nicht mehr wettzumachen.«. 893 Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/1780, S. 21: »Die Richtlinien sollen die gesellschaftliche Wirklichkeit in den Mitgliedstaaten verändern, d.h. sie sollen Diskriminierungen nicht nur verbieten, sondern wirksam beseitigen.«. 894 Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/1780, S. 42. 895 S.o. § 4 B. IV. 2. a) (1). 896 Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 100-1, veröffentlichten bereinigten Fassung, zuletzt geändert durch Art. 1 G. v. 15.11.2019, BGBl. I S. 1546. § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 169 lich zugänglichen Einrichtung willkürlich erteilt werden.897 Wenn also ein aufgrund unsachlicher Motive ergangenes Hausverbot als rechtswidrig aufgehoben werden kann, müsste entsprechend auch die auf einer diskriminierenden Motivation beruhende Vertragsverweigerung als rechtswidrig sanktioniert und beseitigt werden können.898 Schließlich erscheint auch die Regelung des Beseitigungsanspruchs in § 21 Abs. 1 AGG neben Schadensersatz- und Entschädigungsansprüchen in § 21 Abs. 2 AGG kaum sachlich begründbar, wenn die Beseitigung allein dem Persönlichkeitsschutz diente. Da die Persönlichkeitsrechtsverletzung streng genommen nicht »beseitigt« werden kann, wäre diese Regelung insofern überflüssig. Bei dieser Zwecksetzung wäre vielmehr eine entsprechende Beschränkung auf die dafür geeigneteren Sekundäransprüche auf Schadensersatz und Entschädigung analog dem Arbeitsrecht zu erwarten gewesen. Schlüssiger erscheint es insofern, in § 21 Abs. 1 AGG insbesondere die teilhaberechtliche Schutzrichtung des AGG-Zivilrechts gesetzlich verankert zu sehen. Aus dem aufgezeigten Unterschied zur arbeitsrechtlichen Sanktionierung in § 15 AGG ist zudem maßgeblich abzuleiten, dass § 21 Abs. 1 AGG u.a. einen Kontrahierungszwang als mögliche Rechtsfolge beinhaltet. Auch in dieser Hinsicht erscheint es nicht schlüssig, mit der Ablehnung dieser Möglichkeit die zivilrechtliche und arbeitsrechtliche Sanktionsordnung im AGG im Ergebnis gleichzusetzen, obwohl der Kontrahierungszwang in § 15 Abs. 6 AGG und nur dort explizit ausgeschlossen wird.899 Zu beachten ist auch das oben angeführte Argument, demzufolge der Kontrahierungszwang spezifisches Mittel einer vertragsrechtlichen Zuordnung von Teilhaberechten sei.900 Mit der Bejahung einer teilhaberechtlichen Schutzdimension des Antidiskriminierungsvertragsrechts sollte der Kontrahierungszwang als ein funktional Teilhabe ermöglichendes Schutzinstrument jedenfalls nicht grundsätzlich ausgeschlossen sein.901 Schließlich handelt es sich dabei um eine nach der Rechtsprechung des EuGH im Rahmen des Diskriminierungsschutzes nicht zwingend zu regelnde, aber 897 Vgl. BVerfG, Beschl. v. 11.4.2018 – 1 BvR 3080/09, NVwZ 2018, 813 (816); BGH, Urt. v. 29.5.2020 – V ZR 275/18, NZM 2020, 726 (727); BGH, Urt. v. 9.3.2012 – V ZR 115/11, NJW 2012, 1725 (1726 f.). 898 Vgl. zur Übertragbarkeit der BGH-Rspr. zu Hausverboten auf das Angebot von Dienstleistungen BGH, Urt. v. 15.1.2013 – XI ZR 22/12, NJW 2013, 1519 (1521). 899 Vgl. Thüsing, in MüKo BGB, § 21 AGG Rn. 18; Watzenberg, S. 186. 900 S.o. § 4 B. IV. 2. a) (1). 901 Vgl. auch Watzenberg, S. 186. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 170 grundsätzlich mögliche Sanktion.902 Auch bei einer Orientierung an den Grundsätzen des DCFR903 erscheint der Kontrahierungszwang bei einem Verstoß gegen Diskriminierungsverbote grundsätzlich möglich, II. – 2:104 i.V.m. III. – 3:302. Zu beachten ist ferner, dass ein Recht auf Gleichbehandlung im Vertragszugang wie auch ein Kontrahierungszwang dadurch legitimiert sein können, dass der Anbieter mit einer Vertragsverweigerung einer öffentlich bekannt gemachten grundsätzlichen Vertragsgeneigtheit zuwider gehandelt hat.904 Nach der zuvor angeführten Rechtsprechung zu Hausverboten sind bei einer derartigen Adressierung des Vertragsangebots an die Öffentlichkeit grundsätzlich gesteigerte Gleichbehandlungspflichten anzunehmen. Danach darf sich die Anbieterseite nicht ohne sachlichen Grund in Widerspruch zu der geäußerten Bereitschaft setzen, den Vertrag grundsätzlich mit jedermann abschließen zu wollen.905 Diese Pflichten folgen nicht zuletzt daraus, dass der Selbstwiderspruch zu einer grundsätzlich ohne Ansehen der Person bestehenden Abschlussbereitschaft eine Vertragsverweigerung per se als herabsetzend erscheinen lässt.906 Genau dieses Öffentlichkeitsmoment ist Anwendungsvoraussetzung für das AGG-Zivilrecht gem. § 2 Abs. 1 Nr. 8 AGG. Das an die Öffentlichkeit gerichtete Vertragsangebot erfolgt im Bereich des Massengeschäftsverkehrs nach § 19 Abs. 1 Nr. 1 AGG insbesondere »ohne Ansehen der Person«.907 Die diskriminierende Vertragsverweigerung wirkt so gesehen bei den vom AGG erfassten Geschäften doppelt persönlichkeitsverletzend, einerseits durch den Selbstwiderspruch zur öffentlich erkennbaren Vertragsgeneigtheit, andererseits durch das Anknüpfen an die identitätsbezogenen Schutzkriterien des § 19 AGG. Dies lässt auf weiter gesteigerte Gleichbehandlungspflichten für die 902 Friedl, S. 52 ff.; Zoppel, S. 193. 903 S.o. § 2 B. I. 904 Vgl. auch Friedl, S. 200 f., 212 f.; Reichhold, JZ 2004, 384 (392). 905 BVerfG, Beschl. v. 11.4.2018 – 1 BvR 3080/09, NVwZ 2018, 813 (816); BGH, Urt. v. 29.5.2020 – V ZR 275/18, NZM 2020, 726 (727); BGH, Urt. v. 9.3.2012 – V ZR 115/11, NJW 2012, 1725 (1727). 906 Riesenhuber, in Riesenhuber/Nishitani, S. 19 ff. (52 f.); zustimmend Friedl, S. 201; Zoppel, S. 42; vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 11.4.2018 – 1 BvR 3080/09, NVwZ 2018, 813 (815): »Die in Frage stehende Beschwer des Ausschlusses von Fußballspielen erlangt ihr verfassungsrechtliches Gewicht (…) in der Verwehrung der Teilnahme an einer einem breiten Publikum geöffneten Großveranstaltung. Kern der Verfassungsbeschwerde ist die Ungleichbehandlung gegenüber all denjenigen, die das Stadion besuchen können.«. 907 S.o. § 2 B. III. § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 171 Anbieterseite im Anwendungsbereich des § 19 AGG schließen.908 Insoweit kann ein allgemeiner Kontrahierungszwang grundsätzlich auch mit einem besonderen Interesse der Allgemeinheit begründet werden, dass jedermann Zugang zu bestimmten öffentlich angebotenen Gütern haben muss.909 Dahingehend könnte ein besonderes Allgemeininteresse an einer in der Öffentlichkeit diskriminierungsfreien Leistungserbringung bestehen. Allerdings geht die Rechtsprechung von einem auf dem Allgemeininteresse basierenden Abschlusszwang nur beim Zugang zu bestimmten, besonders teilhaberelevanten Angeboten aus. Gesteigerte Gleichbehandlungspflichten nimmt das BVerfG an, wenn »die Zugänglichkeit für die Betroffenen in erheblichem Umfang über die Teilnahme am gesellschaftlichen Leben entscheidet«, wie bspw. beim Zugang zu einem Fußballstadion.910 Dem hat sich der BGH angeschlossen.911 Nicht alle Zugangsverweigerungen im Anwendungsbereich des AGG-Zivilrechts betreffen indessen gesellschaftsrelevante Einrichtungen. Eine solche Relevanz wurde etwa für den Zugang zu einem Wellness-Hotel sowie zu einer Therme verneint.912 Folglich kann nicht generell, sondern nur im Einzelfall von einem Abschlusszwang aufgrund eines besonderen Allgemeininteresses an der diskriminierungsfreien Leistungserbringung ausgegangen werden. In der Gesamtschau der aufgeführten Argumente kann weniger das Ob eines Kontrahierungszwangs als vielmehr das Wie bzw. Inwieweit seiner praktischen Anwendbarkeit in Bezug auf die konkrete Vertragsverweigerung in Frage stehen. Orientiert am DCFR wäre vom Kontrahierungszwang als einer prinzipiell nachgeordneten, aber möglichen wie auch teil- 908 Vgl. Bezzenberger, AcP 196 (1996), 395 (429), wonach in der Vertragsverweigerung wegen der ethnischen Zugehörigkeit »eine gesteigerte Form der Rechtswidrigkeit« liege, die den Anspruch auf den Vertragsschluss begründe; Reichhold, JZ 2004, 384 (390), demzufolge der Kontrahierungszwang nach § 826 BGB bei Diskriminierungen auch beim Angebot von Massengeschäften greifen soll. 909 Vgl. BGH, Urt. v. 7.7.1994 – III ZR 137/93, MDR 1995, 105 (106): »Das Berufungsgericht hat auch im übrigen rechtsfehlerfrei verneint, daß die Teilnahme am Spielbankverkehr einem Abschlußzwang unterliegt. (…) Das Glücksspiel in einer Spielbank zählt nicht zu den Leistungen und Bedürfnissen, deren Gewährung und Befriedigung so schützenswert erscheinen, daß eine Einschränkung des Grundsatzes der Vertragsfreiheit geboten ist. (…) Es kommt vielmehr darauf an, ob es im wenn auch weitgefaßten Allgemeininteresse liegt, daß jedermann Zugang zum Glücksspiel hat.«; LG Berlin, Urt. v. 8.5.2008 – 21 S 1/08, VuR 2008, 343 (344). 910 BVerfG, Beschl. v. 11.4.2018 – 1 BvR 3080/09, NVwZ 2018, 813 (816). 911 BGH, Urt. v. 29.5.2020 – V ZR 275/18, NZM 2020, 726 (728). 912 BVerfG, Beschl. V. 27.8.2019 – 1 BvR 879/12, NJW 2019, 3769 (3370); BGH, ebenda. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 172 weise (»in very specific situations«) notwendigen Sanktion für eine Verletzung des vertraglichen Diskriminierungsschutzes auszugehen.913 Modellhafte Sanktion soll er danach augenscheinlich nur in den Ausnahmefällen sein, in denen der von Diskriminierung betroffenen Person weitere gleichartige Vertragsverweigerungen drohen. Hierauf lässt das im DCFR genannte Beispiel für einen Abschlusszwang schließen. Es bezieht sich auf eine schwangere Wohnungssuchende, die aufgrund eines besonderen Kündigungsschutzes mit weiteren Vertragsverweigerungen durch andere Vermieter zu rechnen haben soll.914 In einem Beschluss des BGH vom 25. Mai 2011 wird der Kontrahierungszwang auf der Grundlage des AGG nicht grundsätzlich, aber jedenfalls in den Fällen ausgeschlossen, in denen den Vertragsanbietern Spielräume in der Vertragsgestaltung verbleiben.915 Dadurch sind die Anwendungsfälle für einen Kontrahierungszwang im Rahmen des § 21 AGG begrenzt.916 Verhandlungsspielräume in der Vertragsgestaltung können in der Regel nur bei standardisierten Rechtsgeschäften mit einem zahlenmäßig unbegrenzten Angebot ausgeschlossen werden, also im Bereich der Massengeschäfte.917 Zusammenfassend hat der halbzwingende Normcharakter des § 21 Abs. 4 AGG jedenfalls in Bezug auf die Beseitigungs‑ und Unterlassungsansprüche des § 21 Abs. 1 AGG im Einzelfall auch eine Zugangsrechte absichernde Schutzfunktion. Der Beseitigungsanspruch kann insoweit mit einem Kontrahierungszwang verbunden sein. § 21 Abs. 4 AGG als verbrauchertypisches Schutzinstrument Die Bejahung einer zugangssichernden Schutzdimension des Antidiskriminierungsvertragsrechts ist eine notwendige, aber nicht hinreichende Bedingung dafür, dass das Verbot abweichender Vereinbarungen in § 21 Abs. 4 b) 913 V. Bar/Clive, Book II. – 2:104, S. 189: »In exceptional cases, this Article in connection with III. – 3:302 (Non-monetary obligations) can result in a right to demand the conclusion of a contract. (…) Normally, a right to claim damages should be a sufficient means to satisfy the aggrieved party. In very specific situations, however, it is necessary to ensure that the victim of discrimination has access to the goods or services, where there has been a general denial to provide them on the basis of discrimination.«. 914 V. Bar/Clive, Book II. – 2:104, S. 190. 915 BGH, Beschl. v. 25.5.2011 – IV ZR 191/09, NJW 2011, 3149 (3151). 916 Vgl. Grüneberg, in Palandt, § 21 AGG Rn. 7. 917 Vgl. Deinert, in Däubler/Bertzbach, § 21 Rn. 91; Watzenberg, S. 187. § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 173 AGG als Verbraucherschutzgesetz nach § 2 Abs. 1 UKlaG qualifiziert werden kann. Hinzutreten muss eine Vergleichbarkeit mit anderen Verboten abweichender Vereinbarungen, die sich auf zugangssichernde verbraucherschutzgesetzliche Vorschriften beziehen.918 Diese Vergleichbarkeit erscheint problematisch, da verbraucherschutzgesetzliche Verbote abweichender Vereinbarungen nur im Bereich der DAWI die Zugänglichkeit zu Verträgen mittels eines Kontrahierungszwangs absichern. Bei den beispielhaften Verbraucherschutzgesetzen handelt es sich um die bereits benannten, auf Zahlungskonten‑ sowie Personenbeförderungsverträge als DAWI bezogenen Verbote.919 Im Rahmen des § 2 Abs. 1 UKlaG ist eine verbraucherschutzgesetzliche Zugänglichkeit nur bei Verträgen über Wohnraum als DAWI gem. § 2 Abs. 5 WoVermRG mittels eines Verbotes abweichender Vereinbarungen abgesichert.920 Danach steht der Annahme eines mit anderen Verbraucherschutzgesetzen vergleichbaren Zugangsschutzes im Antidiskriminierungsvertragsrecht entgegen, dass sein Anwendungsbereich – wie im Grundlagenteil dargelegt – anders als bei Verträgen über DAWI nicht auf Situationen einer besonderen Angewiesenheit auf die vertragliche Leistung beschränkt ist. Insoweit knüpft der Diskriminierungsschutz insgesamt nicht an geschäftssituationsbezogene Risiken für die rechtsgeschäftliche Selbstbestimmung und folglich nicht daran an, dass es sich um lebenswichtige Verträge handelt.921 Vielmehr erscheinen situative Risiken hier förmlich durch personenbezogene Risiken ersetzt. Allein auf der Basis von personengebundenen Kriterien i.S.d. § 19 AGG922 kann im Antidiskriminierungsvertragsrecht ein erhöhtes Risiko für eine Vertragsverweigerung angenommen werden. Der diskriminierungsfreie Zugang zum Vertrag wird dabei unabhängig von der Überlegung geschützt, welcher Stellenwert der verweigerten vertraglichen Leistung für die Lebensführung zukommen kann.923 Mangels eines situativen Anknüpfens an die Nachfrage nach lebenswichtigen Gütern und Dienstleistungen im Bereich der DAWI erscheint ein 918 S.o. § 4 B. IV. 2. 919 Ebenda. 920 S.o. § 4 A. IV. 6. 921 S.o. § 2 C. 922 S.o. § 2 B. II. 923 S.o. § 2 B. I., C.; vgl. Coester, FS Canaris, S. 115 ff. (125); Hanau, FS Adomeit, S. 237 ff. (245); Looschelders, JZ 2012, 105 (106); dieser Stellenwert findet erst bei einer möglichen Rechtfertigung der Zugangsverweigerung Beachtung, vgl. BGH, Urt. v. 27.5.2020 – VIII ZR 401/18, WM 2020, 1387 (1391). Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 174 Kontrahierungszwang im Antidiskriminierungsvertragsrecht mithin nicht mit verbraucherschutzgesetzlichen Kontrahierungszwängen vergleichbar. Davon ist auch dann auszugehen, wenn eine Angewiesenheit auf den diskriminierend verweigerten Vertrag in den – nach verbreiteter Ansicht eher seltenen – Fällen eines allgemeinen Marktversagens besteht, weil aufgrund eines gestörten Wettbewerbs diskriminierungsfreie Konkurrenzangebote auf dem Markt fehlen oder eine breitflächige Diskriminierungspraxis auftritt.924 Dabei sind diese, von Hanau als »Kollektivboykott« bezeichneten Fälle925 grundsätzlich auch im Bereich der Massengeschäfte denkbar. Berichtet wurde bspw. von einer bundesweit eingeschränkten Abgabe von Milchpulver an asiatisch aussehende Kundschaft durch deutsche Drogeriemärkte im Jahre 2015.926 Diese Angewiesenheit auf den Vertrag aufgrund fehlender diskriminierungsfreier Konkurrenzangebote entsteht allerdings zufällig. Sie erscheint nicht wie bei DAWI aufgrund der Art der vertraglichen Leistung vorgegeben und wird weder von den Antidiskriminierungsrichtlinien noch dem AGG-Zivilrecht vorausgesetzt. Folglich kann hierin kein situativer Anknüpfungspunkt für den Diskriminierungsschutz, insbesondere nicht für einen ungeschriebenen Kontrahierungszwang im Rahmen des § 21 AGG liegen. Situativ wird lediglich nach § 2 Abs. 1 Nr. 8 AGG die Adressierung des Angebots an die Öffentlichkeit vorausgesetzt.927 Auch knüpft der zugangssichernde Schutz im Antidiskriminierungsvertragsrecht insgesamt nicht am Vertragsgegenstand, sondern Verhalten der Anbieterseite an. Hinsichtlich dieser abweichenden situativen Anknüpfung hat das Schrifttum folgerichtig konstatiert, dass der Diskriminierungsschutz sich nicht in die hergebrachte Systematik eines Teilhabeschutzes im Privatrecht einfüge. Das Hauptargument lautet, dass nach dieser Systematik üblicherweise situativ eine besondere Angewiesenheit auf die vertragliche Leistung und/oder eine marktbeherrschende Stellung des Anbieters vorausgesetzt sei.928 924 Neuner, JZ 2003, 50 (63); Riesenhuber, EU-Vertragsrecht, § 6 Rn. 1 f.; Wiemann, S. 67; Zoppel, S. 38 ff. 925 Hanau, FS Adomeit, S. 237 ff. (243); vgl. auch Lobinger, AcP 216 (2016), 28 (97): »zugangshinderndes Kartell«. 926 Süddeutsche Zeitung, Onlineausgabe, 31.1.2015, www.sueddeutsche.de/panora ma/vorwurf-der-diskriminierung-chinese-bekommt-kein-milchpulver-1.2329274 (zuletzt aufgerufen am 30.9.2020). 927 S.o. § 2 C.; vgl. auch Riesenhuber, in Riesenhuber/Nishitani, S. 19 ff. (52 f.); Thüsing, in MüKo BGB, Einl. AGG Rn. 59. 928 Britz, VVDStRL 2005, 355 (391 f.); Lehner, S. 92, 94 f.; Lobinger, AcP 216 (2016), 28 (86 f.); Schwab, DNotZ 2006, 649 (670); Thüsing, ebenda; die Systematik wird § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 175 Die Schlussfolgerung, den Diskriminierungsschutz als eine von Verbraucherschutzgesetzen nach § 2 UKlaG abweichende Art der Zugangssicherung zu qualifizieren, hat auch mit Rücksicht darauf Bestand, dass eine eigene Art besonderer Angewiesenheit der von Diskriminierung Betroffenen auf den Vertragszugang angenommen werden kann. Im Schrifttum wird insoweit als Problem formuliert, dass ein Ausweichen auf Alternativen zum diskriminierenden Vertragsanbieter den Betroffenen abverlangen würde, sich in die Diskriminierung zu fügen.929 Danach könnten die Betroffenen ungeachtet verfügbarer diskriminierungsfreier Konkurrenzangebote als auf die diskriminierungsfreie Durchführung des anfangs gewünschten Vertrages angewiesen erachtet werden. Zu beachten ist auch, dass das Fehlen alternativer Vertragsangebote als eine Voraussetzung für den allgemeinen Kontrahierungszwang nur dann verneint wird, wenn es sich bei den Alternativen um zumutbare Ausweichmöglichkeiten handelt.930 In diesem Zusammenhang kann man die Auffassung vertreten, dass ein Ausweichen unter Hinnahme einer unmittelbaren Diskriminierung grundsätzlich unzumutbar ist.931 Infolge dieser Argumentation könnte der Schutz vor Diskriminierungen im Zivilrechtsverkehr also in einem anderen, nicht als Daseinsvorsorge verstandenen Sinn als existenziell angesehen werden. Ganz allgemein weist etwa Bydlinski darauf hin, dass eine vertragliche Zwangslage nicht nur durch die Gefahr der Nichtbefriedigung elementarer Bedürfnisse, sondern auch bei Beeinträchtigungen im Kernbereich der Personenwürde verdurch den Beschl. des BVerfG v. 11.4.2018 – 1 BvR 3080/09, NVwZ 2018, 813 (816) bestätigt, in dem beim Zugangsrecht zu Fußballstadien kumulativ auf die Öffnung des Stadions für die breite Öffentlichkeit und die wesentliche Bedeutung des Zugangs für die Teilnahme am gesellschaftlichen Leben abgestellt wird. 929 Vgl. Bezzenberger, AcP 196 (1996), 395 (430); Zoppel, S. 192 f.; entsprechend berücksichtigt das OLG Stuttgart Ausweichmöglichkeiten bei der Bemessung der Entschädigungshöhe nach § 21 Abs. 2 AGG nicht, Urt. v. 12.12.2011 – 10 U 106/11, NJW 2012, 1085 (1086): »Bei der Höhe des Schmerzensgeldes ist zu berücksichtigen, dass dem Kläger auf diese Weise der Aufenthalt in einer Diskothek an diesem Abend verwehrt wurde. Der Hinweis auf vier andere Diskotheken, die in R. an diesem Abend geöffnet hatten, hilft hier nicht. Welche für den allgemeinen Publikumsverkehr geöffnete Diskothek der Kläger aufsuchen will, bleibt seiner Entscheidung überlassen.«. 930 LG Berlin, Urt. v. 8.5.2008 – 21 S 1/08, VuR 2008, 343 (344); Bork, in Staudinger, Vorbem. zu §§ 145-156 Rn. 22; Friedl, S. 197, 209; Grünberger, S. 481 ff. 931 Vgl. Bezzenberger, AcP 196 (1996), 395 (430); Friedl, S. 225; Grünberger/Reinelt, S. 52; Zoppel, S. 192 f. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 176 ursacht werden könne.932 Ähnlich sieht Grundmann die Beeinträchtigungen höchstpersönlicher »Werte und Rechte« wie »Gesundheit und Leben, ggf. dann auch vergleichbarer Güter« als von existenzieller Bedeutung für die Verbraucherseite an.933 Mit vergleichbaren Gütern i.d.S. dürften die Menschenwürde und die Persönlichkeitsrechte gemeint sein.934 Unter einer derart erweiterten Perspektive könnte der Abschluss des ursprünglichen Vertrages unter Wahrung des Achtungsanspruchs – ähnlich wie bei einer Angewiesenheit auf DAWI – als ebenso unverzichtbares Konsumbedürfnis einzuordnen sein. Im Ergebnis würde aber auch eine derart konzipierte besondere Angewiesenheit auf eine diskriminierungsfreie Erbringung der vertraglichen Leistung etwas qualitativ anderes bedeuten als die aus dem Gedanken der Daseinsvorsorge entwickelte besondere Angewiesenheit auf DAWI. Es wäre keine vergleichbare Angewiesenheit auf das Wirtschaftsgut oder die Dienstleistung selbst, sondern auf das diskriminierungsfreie Verhalten anzunehmen.935 Mithin verbleiben inhaltliche Unterschiede, aufgrund derer kein entsprechend § 2 Abs. 1 UKlaG vergleichbarer Schutzzweck bei einer Angewiesenheit auf eine diskriminierungsfreie Behandlung in öffentlich zugänglichen Bereichen nach dem AGG-Zivilrecht anzunehmen ist, wie dies bei einer Angewiesenheit auf die Grundversorgung von Privathaushalten im Bereich der DAWI der Fall ist. Bezieht man zudem den Vorrang des Persönlichkeitsschutzes im Antidiskriminierungsvertragsrecht936 in die Perspektive mit ein, werden die inhaltlichen Unterschiede noch deutlicher. Zunächst erscheint die Zugangssicherung im Bereich der DAWI eng mit dem Diskriminierungsschutz verschränkt. Das ist insbesondere im Grundlagenteil dieser Untersuchung bei den partiell personenbezogenen Schutzbestimmungen zugunsten verletzlicher Verbraucher bzw. Kunden deutlich geworden.937 Auch verweisen beispielhafte zugangssichernde Verbraucherschutzgesetze ausdrücklich auf 932 Bydlinski, S. 160, 713 Fn. 808. 933 Grundmann, FS Roth, S. 181 ff. (189). 934 Diese Schlussfolgerung legt auch der diesbezügliche Verweis Grundmanns »auf die hohe Wertigkeit gerade dieser Güter in den Grund- und Menschenrechtskatalogen« nahe, ebenda; einen Kontrahierungszwang bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen lehnt Busche demgegenüber grundsätzlich ab, Privatautomie, S. 214 ff., 294 f. 935 Ähnlich Bezzenberger, AcP 196 (1996), 395 (430 f.); Hanau, FS Adomeit, S. 237 ff. (245, 248 f.). 936 S.o. § 2 B. I., C., § 4 B. IV. 2. b). 937 S.o. § 2 A. IV., C. § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 177 Diskriminierungsverbote. Die im Anhang der Verordnung (EU) 2017/2394 angeführte Fahrgastrechteverordnung für den Busverkehr Nr. 181/2011 bezieht sich auf die Antidiskriminierungsrichtlinien 2000/43/EG und 2004/113/EG938 sowie § 3 ZKG als Verbraucherschutzgesetz gem. § 2 Abs. 2 Nr. 13 UKlaG jedenfalls auf das Diskriminierungsverbot in Art. 21 GrCh. Danach lassen sich auch innerhalb des Rechts der DAWI Aspekte der Bedarfsdeckung nicht scharf von Aspekten des Persönlichkeitsschutzes trennen. Zugangssichernde Verbraucherschutzgesetze weisen jedoch ein abweichendes Rangverhältnis auf. Vorrangig ist der Schutz des wirtschaftlichen Interesses, die Versorgung mit lebenswichtigen Verträgen decken zu können. Insoweit kommen die persönlichkeitsschützenden Aspekte der verbraucherschützenden Kontrahierungszwänge nach § 22 PBefG i.V.m. Art. 9 VO (EU) Nr. 181/2011 und § 31 ZKG erst dadurch zum Tragen, dass zunächst eine Situation der Angewiesenheit auf eine lebenswichtige vertragliche Leistung vorliegt.939 Beim Diskriminierungsschutz stellt sich die Reihenfolge auch unter der Annahme einer eigenen Art von Angewiesenheit auf die diskriminierungsfrei erbrachte Leistung umgekehrt dar. Erst mit Rücksicht auf das persönlichkeitsverletzende Verhalten des Anbieters ist eine besondere Angewiesenheit auf eine in der Öffentlichkeit diskriminierungsfrei zu erbringende vertragliche Leistung anzunehmen. Die Annahme grundsätzlicher Unterschiede zwischen verbraucherschutzgesetzlichen und diskriminierungsschützenden Normzwecken wird schließlich nicht dadurch erschüttert, dass im Jahre 2016 mit den Datenschutzbestimmungen in § 2 Abs. 2 Nr. 11 UKlaG940 vorrangig persönlichkeitsschützende Vorschriften in den Kreis der beispielhaften Verbraucherschutzgesetze aufgenommen wurden. Mit der Gesetzesbegründung, dass »das Risiko für eine erhebliche Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts von Verbrauchern bei Datenverarbeitungen zu kommerziellen Zwecken besonders hoch« sei941, wird Persönlichkeitsschutz als entsprechend primärer Schutzzweck der verbraucherschützenden Datenschutzbestimmungen ausgewiesen. Dabei handelt es sich jedoch um Verbraucherschutzgesetze, welche etwa über Informationspflichten sowie Widerspruchsrechte gegen die Verarbeitung personenbezogener Daten (Art. 18, 21 Datenschutz- 938 S.o. § 4 A. II. 3.; vgl. ErwGr. 28 VO (EU) Nr. 181/2011. 939 S.o. § 2 A. III., C., § 4 A. II. 3. 940 Mit dem G. zur Verbesserung der zivilrechtlichen Durchsetzung von verbraucherschützenden Vorschriften des Datenschutzrechts v. 17.2.2016, BGBl. I S. 233. 941 Gesetzesbegründung, BT-Drs. 18/4631, S. 19. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 178 Grundverordnung942; §§ 32 f., 36 Bundesdatenschutzgesetz943) erkennbar nicht die Zugänglichkeit zu Verträgen, sondern die Entscheidungsfreiheit beim rechtsgeschäftlichen Handeln sichern.944 Dagegen sind primär persönlichkeitsschützende Zugangsrechte bislang nicht in § 2 Abs. 2 UKlaG verankert. Danach können vorrangig persönlichkeitsschützende Normen nur dann eine verbraucherschutzgesetzliche Zwecksetzung aufweisen, wenn sie vergleichbar den verbraucherschutzgesetzlichen Datenschutzbestimmungen auf die wirtschaftliche Entschließungsfreiheit der Verbraucherseite bezogen sind. Bei primär persönlichkeitsschützenden Zugangsrechten wäre dies hingegen erst möglich, nachdem das AGG-Zivilrecht oder andere Vorschriften mit entsprechender Zwecksetzung in § 2 Abs. 2 UKlaG verankert worden wären. Die vor der Regelung des § 2 Abs. 2 Nr. 11 UKlaG umstrittene Einordnung von Datenschutzbestimmungen als i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG verbraucherschützend945 verdeutlicht, dass primär würdeschützende Normen jedenfalls nicht ohne eine gesetzliche Klarstellung bzw. Verankerung in § 2 Abs. 2 UKlaG als verbraucherschützend gelten können. Zuvor hatte die Rechtsprechung einen verbraucherschutzgesetzlichen Regelungsgehalt bei den Datenschutzbestimmungen nach § 2 Abs. 1 UKlaG überwiegend verneint.946 Die maßgeblichen, auf Antidiskriminierungsvertragsrecht übertragbaren Argumente brachte das OLG Düsseldorf so auf den Punkt: »Schutzgut des Datenschutzes ist nicht das Ver- 942 VO (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG, ABl. 2016 L 119/1. 943 Bundesdatenschutzgesetz v. 30.6.2017, BGBl. I S. 2097, zuletzt geändert durch Art. 12 G. v. 20.11.2019, BGBl. I S. 1626. 944 S.o. § 4 A. II. 1. b), 4., IV. 9.; vgl. auch BGH, Urt. v. 16.7.2008 – VIII ZR 348/06, NJW 2008, 3055 (3056) zur vorherigen Einwilligung in die Datenverarbeitung nach § 4a I 1 Bundesdatenschutzgesetz a.F.: »An der Möglichkeit zu einer freien Entscheidung kann es etwa fehlen, wenn die Einwilligung in einer Situation wirtschaftlicher oder sozialer Schwäche oder Unterordnung erteilt wird (…) oder wenn der Betroffene durch übermäßige Anreize finanzieller oder sonstiger Natur zur Preisgabe seiner Daten verleitet wird.«; streitig ist, inwieweit die Datenschutz-Grundverordnung Verbraucherschutzgesetz nach § 2 Abs. 2 Nr. 11 UKlaG sein kann; für die Anwendbarkeit auf bestimmte Vorschriften VO Barth, WRP 2018, 790 (793); ablehnend LG Stuttgart, Urt. v. 20.5.2019 – 35 O 86/16 KfH, WRP 2019, 1089 (1091); Köhler, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 2 UKlaG Rn. 29a; der BGH hat die Streitfrage dem EuGH zur Entscheidung vorgelegt, Beschl. v. 28.5.2020 – I ZR 186/17, GRUR 2020, 896. 945 Vgl. Micklitz/Rott, in MüKo ZPO, § 2 UKlaG Rn. 30. 946 Micklitz/Rott, ebenda. § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 179 mögen und die ökonomische Durchsetzungskraft des Betroffenen, sondern vielmehr sein allgemeines Persönlichkeitsrecht. Der Betroffene soll in seinen Grundrechten, insbesondere in seiner Privatsphäre geschützt werden. Mit dem Abschluss von Rechtsgeschäften und dem Schutz des Vermögens des Verbrauchers hat dies nichts zu tun.«947 Zusammengefasst lässt sich feststellen, dass, obwohl das Verbot abweichender Vereinbarungen in § 21 Abs. 4 AGG auch einen Kontrahierungszwang als teilhaberechtliches Schutzinstrument absichert, es kein Verbraucherschutzgesetz nach § 2 Abs. 1 UKlaG ist.948 Besondere Kontrahierungszwänge sind nur im Zusammenhang mit einer Situation der Angewiesenheit auf lebenswichtige Güter und Dienstleistungen als verbraucherschützend i.S.d. § 2 UKlaG anerkannt. Dem AGG-Zivilrecht ermangelt es insofern an der notwendigen Vergleichbarkeit mit zugangssichernden Verbraucherschutzgesetzen, als es situativ allein die Adressierung des Vertragsangebotes an die Öffentlichkeit voraussetzt. Weitere qualitative Unterschiede folgen aus dem primär persönlichkeitsschützenden Zweck des Antidiskriminierungsvertragsrechts. Auch die einzigen vorrangig Persönlichkeitsrechten dienenden Vorschriften des Datenschutzrechts im Beispielskatalog nach § 2 Abs. 2 Nr. 11 UKlaG sind insoweit keine zugangssichernden Verbraucherschutzgesetze, sondern gewährleisten im Gegensatz zum AGG die wohlüberlegte Entscheidung bei der Datenhergabe im Rahmen von Verbraucherverträgen. Bezugnahmen auf den Verbraucher- und Schwächerenschutz Einen eigentlich verbraucherschützenden Zweck i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG entnehmen deutsche Gerichte der gesetzgeberischen Bezugnahme auf eine Unterlegenheit auf der Vertragsschuldnerseite, wenn diese darin als »Verbraucher« oder »schwächere Partei« bzw. die Normen als solche des Verbraucherschutzes beschrieben werden.949 Weder der Normtext der Antidiskriminierungsrichtlinien und des AGG noch die zugrunde liegenden Erwägungsgründe bzw. die Gesetzesbegründung weisen indessen die Worte »Verbraucher« oder »Verbraucherschutz« auf. Dort wird auch nicht expli- 3. 947 OLG Düsseldorf, Urt. v. 20.2.2004 – I-7 U 149/03, ZUM-RD 2004, 236 (237). 948 A.A. Micklitz/Rott, in MüKo ZPO, § 2 UKlaG Rn. 50, welche die verbraucherschutzgesetzliche Qualität des AGG-Zivilrechts jedenfalls bei diskriminierenden Zugangsverweigerungen als »evident« ansehen. 949 S.o. § 4 A. IV. 9. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 180 zit, anders als bei den anerkannten Verbraucherschutzgesetzen nach § 2 Abs. 1 UKlaG im Bereich der Versicherungs- und Wohnungsvermittlungsverträge,950 auf den Schutz einer als »schwächer« bezeichneten Partei abgestellt. Allerdings hat der deutsche Gesetzgeber das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot in einen Zusammenhang mit dem »zum Beispiel im Arbeitsrecht, im Mietrecht oder im Verbraucherrecht« bezweckten »Schutz der strukturell schwächeren Partei« gestellt.951 Das gibt Anlass zu prüfen, ob auch das Antidiskriminierungsvertragsrecht seinem Sinn und Zweck nach von einer generell unterlegenen Marktstellung der von Diskriminierung Betroffenen ausgeht und unter diesem Gesichtspunkt eigentlich verbraucherschützend i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG sein kann. Teile des Schrifttums ordnen privatrechtliche Diskriminierungsverbote in der Tat einem übergreifenden Schutzsystem zugunsten strukturell schwächerer Vertragsschuldner zu.952 Die Grundgedanken dieses übergreifenden, d.h. über den Verbraucherschutz hinausreichenden allgemeinen Schwächerenschutzes gilt es zunächst im Einzelnen zu erfassen (a)). Auf dieser Grundlage kann anschließend überprüft werden, ob das Antidiskriminierungsvertragsrecht als Ausdruck eines übergreifenden Schwächerenschutzes im Vertragsrecht anzusehen ist und insoweit Verbraucherschutzgesetz sein kann (b)). Allgemeiner Schwächerenschutz im Vertragsrecht In der Rechtswissenschaft wird diskutiert, ob jenseits des Verbraucherschutzes ein übergreifender Schutzgedanke des sog. Schwächerenschutzes953 im Vertragsrecht anzunehmen sei.954 Ausgangspunkt ist, dass das a) 950 S.o. § 4 A. IV. 1., 6. 951 Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/1780, S. 22, 39. 952 Arnold, S. 283; Isensee, HStR VII, § 150 Rn. 33, 144; Lauber, S. 105 f.; Looschelders, JZ 2012, 105 (106); Reichhold, JZ 2004, 384 (390 f.); Singer, in Staudinger, Vorbem. zu §§ 116-144 Rn. 11. 953 Vgl. Bydlinski, S. 708, 711; Rösler, RabelsZ 2009, 889 (890); die Terminologie ist uneinheitlich, der Schutzgedanke wird bspw. auch als »Recht der Ungleichgewichtslagen« beschrieben, vgl. Britz, VVDStRL 2005, 355 (384 f.); Bydlinski, S. 709, 713. 954 Befürwortend: Arnold, S. 282 ff.; Gsell, WuM 2014, 375 (376 f.); v. Hippel, S. 1, 171; Reich, General Principles, S. 38 ff.; Reichhold, JZ 2004, 384 (390 f.); Roppo, ERCL 2009, 304 (314 ff.); Rösler, RabelsZ 2009, 889 (890); Singer, in Staudinger, Vorbem. zu §§ 116-144 Rn. 11; Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 104 ff.; Tonner, in Tamm/Tonner/Brönneke, § 3 Rn. 10; ablehnend Bydlinski, S. 708, 713; § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 181 Vertragsrecht jenseits des Verbraucherrechts weitere Schutznormen zugunsten der Vertragsschuldnerseite bei typischen vertraglichen Ungleichgewichtslagen aufweist, etwa im Recht der AGB oder im Mietrecht.955 Es handelt sich um Schutznormen, die sog. materiale Vertragsfreiheit gewährleisten sollen und von Teilen des Schrifttums einer Gesamtentwicklung hin zu einer »Materialisierung« des Vertragsrechts zugeordnet werden.956 Im Folgenden ist daher zunächst das materiale vom formalen Verständnis der Vertragsfreiheit abzugrenzen ((1)), bevor dessen Weiterentwicklung zum Schutzgedanken eines allgemeinen Schwächerenschutzes nachvollzogen werden kann ((2)). Formale und materiale Vertragsfreiheit Die Abgrenzung des formalen und des materialen Verständnisses von Vertragsfreiheit führt die Untersuchung auf den Ursprung verbraucherschützender Normen zurück. Vertragsfreiheit gilt als Kernelement der Privatautonomie des Menschen.957 Privatautonomie umfasst ganz generell die »Selbstbestimmung des Einzelnen im Rechtsleben«.958 Der Verbraucherschutz soll diese Selbstbestimmung speziell beim privaten Konsum gewährleisten.959 Vertragsfreiheit wird im deutschen Recht jedenfalls durch das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit gem. Art. 2 Abs. 1 GG960 sowie im europäischen Recht durch das Primärrecht und insbesondere die Grundfreiheiten961 gewährleistet. Auf diesen Grundlagen sollen die Vertragsparteien den Vertrag grundsätzlich im Wege der beiderseitigen Über- (1) Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 142; Mohr, AcP 204 (2004), 660 (678 ff.); weitere Nachweise bei Britz, VVDStRL 2005, 355 (385). 955 Vgl. Gsell, WuM 2014, 375 (376); Lauber, S. 106; Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 109. 956 Der auf Weber zurückgehende Materialisierungsbegriff im Vertragsrecht hat sich allgemein durchgesetzt, vgl. Grünberger, S. 34, 936; Kocher, Funktionen, S. 73 ff.; sowie eingehend Canaris, AcP 200 (2000), 274 (276 ff.). 957 Ellenberger, in Palandt, Einf. vor § 145 Rn. 7; Looschelders, JZ 2012, 105 (105). 958 BVerfG, Beschl. v. 19.10.1993 – 1 BvR 567/89, NJW 1994, 36 (38). 959 S.o. § 2 A. II. 2.; vgl. Bülow, in Bülow/Artz, § 1 Rn. 3; Fleischer, S. 205 f.; Krebber, in Calliess/Ruffert, Art. 169 Rn. 5. 960 Sofern kein spezielleres Grundrecht wie bspw. das der Berufsfreiheit einschlägig ist, BVerfG, Beschl. v. 25.1.2011 – 1 BvR 1741/09, NJW 2011, 1427 (1428); Isensee, HStR VII, § 150 Rn. 57 ff. 961 Leible, in Schulze, S. 27 ff. (30); Riesenhuber, EU-Vertragsrecht, § 2 Rn. 20. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 182 einkunft in Eigenregie und ohne staatlichen Rechtszwang frei gestalten können.962 Insbesondere müssen sie sich nicht für die Auswahl des Vertragspartners oder die Gestaltung des Inhalts rechtfertigen,963 solange diese sich im Rahmen der zivilrechtlichen Ordnung halten. In diesem Rahmen darf und soll die Wahl von Vertragspartner und ‑inhalt ihrer Willkür964 unterliegen i.S. eines rein durch die Interessen der Parteien bestimmten Verhandlungsergebnisses. Grundsätzlich ist dabei ein formales Verständnis von Vertragsfreiheit zugrunde zu legen.965 Es geht mit einer abstrakten Perspektive davon aus, dass sich geschäftsfähige Vertragsparteien grundsätzlich auf der Ebene rechtlicher Gleichordnung, d.h. auf Augenhöhe begegnen. Auf dieser Ebene können sie gleichberechtigt und selbstbestimmt Verträge abschließen sowie gestalten, d.h. privatautonom agieren.966 Formal selbstbestimmt würde die Verbraucherseite bspw. beim Abschluss eines Vertrages über ein komplexes Finanzprodukt auch dann handeln, wenn sie dessen Inhalt und mögliche Folgen nicht versteht. Formal besteht Vertragsfreiheit also auch dann, wenn eine Partei rechtliche Befugnisse nur theoretisch, aber nicht faktisch selbstbestimmt ausüben kann, etwa weil sie dem vertraglichen Gegenüber mangels Professionalität tatsächlich nicht gewachsen ist. Aus heutiger Sicht kann der Grundsatz formaler Vertragsfreiheit jedoch nicht ausnahmslos gelten und ist anhand materialer Erwägungen zu modifizieren.967 Die Modifizierungen beruhen auf der Erkenntnis, dass Vertragsfreiheit nur im wechselseitigen Verhältnis der Vertragsparteien zuein- 962 Grünberger, S. 33; Isensee, HStR VII, § 150 Rn. 2, 12; Riesenhuber, in Riesenhuber/ Nishitani, S. 19 ff. (21). 963 BVerfG, Urt. v. 22.2.2011 – 1 BvR 699/06, NJW 2011, 1201 (1202): »Der Bürger findet durch die Grundrechte Anerkennung als freie Person, die in der Entfaltung ihrer Individualität selbstverantwortlich ist. Er und die von ihm gegründeten Vereinigungen und Einrichtungen können ihr Handeln nach subjektiven Präferenzen in privater Freiheit gestalten, ohne hierfür grundsätzlich rechenschaftspflichtig zu sein.«; BGH, Urt. v. 29.5.2020 – V ZR 275/18, NZM 2020, 726 (727); Riesenhuber, ebenda. 964 Isensee, HStR VII, § 150 Rn. 12; Looschelders, JZ 2012, 105 (106). 965 Canaris, AcP 200 (2000), 274 (283 ff.); Riesenhuber, ZfPW 2018, 352 (358); Singer, in Staudinger, Vorbem. zu §§ 116-144 Rn. 11; Zoppel, S. 27, 32, 36. 966 Arnold, S. 360; Grünberger, S. 32; Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 168 f. 967 Vgl. BVerfG, Beschl. v. 19.10.1993 – 1 BvR 567/89, NJW 1994, 36 (38); Ellenberger, in Palandt, Einf. vor § 145 Rn. 7; Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 10 f.; Singer, in Staudinger, Vorbem. zu §§ 116-144 Rn. 11. § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 183 ander bestehen kann.968 Dafür müssen beide Parteien ihre Interessen auch tatsächlich (material) selbstbestimmt einbringen können. Das BVerfG stellte dahingehend fest: »Da alle Beteiligten des Zivilrechtsverkehrs den Schutz des Art. 2 Abs. 1 GG genießen und sich gleichermaßen auf die grundrechtliche Gewährleistung ihrer Privatautonomie berufen können, darf nicht nur das Recht des Stärkeren gelten. Die kollidierenden Grundrechtspositionen sind in ihrer Wechselwirkung zu sehen und so zu begrenzen, dass sie für alle Beteiligten möglichst weitgehend wirksam werden.«969 Material wäre die Verbraucherseite also nicht als privatautonom handelnde Partei anzusehen, wenn sie den Vertragsinhalt und die Vertragsfolgen aufgrund der Komplexität bspw. eines Finanzproduktes in der Abschlusssituation nicht überblicken kann. Der Gewährleistung einer auch materialen Selbstbestimmtheit auf beiden Seiten des Vertrages bedarf es nicht zuletzt vor dem Hintergrund, dass der vertraglichen Einigung i.S. einer Richtigkeitsgewähr unterstellt wird, für einen angemessenen und gerechten Ausgleich der Interessen beider Parteien zu sorgen.970 Nach der von Schmidt-Rimpler begründeten Lehre der Richtigkeitsgewähr lässt der zum Ausdruck gebrachte übereinstimmende Wille der Vertragsparteien in der Regel auf solch einen durch den Vertrag hergestellten sachgerechten Interessenausgleich schließen, den der Staat grundsätzlich zu respektieren hat.971 Dass die Interessen beider Seiten entsprechend der Richtigkeitsgewähr in einen sachlichen Ausgleich gebracht werden, ist bei einer einseitig überragenden Verhandlungsstärke jedoch zu bezweifeln.972 Vielmehr erscheint das Ergebnis aus Sicht des »im Rechtsverkehr Schwächeren« fremdbestimmt973 und nicht als Ausdruck der komplementären Vertragsfreiheit. Das Verhandlungsgleichgewicht i.S. 968 Vgl. BVerfG, Urt. v. 6.2.2001 – 1 BvR 12/92, NJW 2001, 957 (958): »Maßgebliches Instrument zur Verwirklichung freien und eigenverantwortlichen Handelns in Beziehung zu anderen ist der Vertrag, mit dem die Vertragspartner selbst bestimmen, wie ihre individuellen Interessen zueinander in einen angemessenen Ausgleich gebracht werden.«; Busche, in MüKo BGB, Vor § 145 Rn. 12; derselbe, Privatautonomie, S. 102 ff.; Looschelders, JZ 2012, 105 (106). 969 BVerfG, Beschl. v. 19.10.1993 – 1 BvR 567/89, NJW 1994, 36 (38). 970 Vgl. BVerfG, Beschl. v. 27.7.2005 – 1 BvR 2501/04, NJW 2006, 596 (598); Busche, in MüKo BGB, Vor § 145 Rn. 6; Ellenberger, in Palandt, Einf. vor § 145 Rn. 13; Riesenhuber, ZfPW 2018, 352 (358); Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 170 ff. 971 Schmidt-Rimpler, AcP 147 (1941), 130 (152 f., 156 f.). 972 Vgl. BVerfG, Beschl. v. 27.7.2005 – 1 BvR 2501/04, NJW 2006, 596 (598); Busche, in MüKo BGB, Vor § 145 Rn. 6; Schmidt-Rimpler, AcP 147 (1941), 130 (157 Fn. 34). 973 BVerfG, Beschl. v. 19.10.1993 – 1 BvR 567/89, NJW 1994, 36 (38). Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 184 eines – wie es das BVerfG ausdrückt – »annähernd ausgewogenen Kräfteverhältnisses« ist daher nach dem materialen Verständnis Bedingung für die Ausübbarkeit von Vertragsfreiheit und für ihre Realisierung in einem sachgerechten Interessenausgleich.974 Nach den Worten des BVerfG setzt Privatautonomie voraus, »dass die Bedingungen der Selbstbestimmung des Einzelnen auch tatsächlich gegeben sind.«,975 d.h. nicht nur formal und abstrakt. Materiale Vertragsfreiheit wird dem formalen Verständnis daher als tatsächliche Freiheit zur selbstbestimmten Vertragsfindung gegenübergestellt.976 Dafür müssen die inneren und äußeren Bedingungen tatsächlich gegeben sein, damit eine Partei frei und selbstbestimmt entscheiden kann.977 Die Vertragsfreiheit wäre nämlich aus materialer Sicht aufgrund innerer Bedingungen zu verneinen, wenn in einer Vertragsverhandlung aufgrund mangelnder Kompetenzen, Erfahrungen, Willenskraft u.Ä. keine wahrhaft eigenverantwortliche Vertragsentscheidung möglich erscheint. Um bspw. die Wissens- und Informationsdefizite der unprofessionellen Verbraucherpartei als innere Bedingungen für ihre denkbare Fremdbestimmung auszugleichen, soll materiale Vertragsfreiheit mittels verpflichtend bereitzustellender Informationen978 gewährleistet werden.979 Als eine notwendige äußere Bedingung bedarf materiale Vertragsfreiheit tatsächlicher Wahlmöglichkeiten.980 Sie kann deswegen nur auf einem für die Nachfrageseite zugänglichen, offenen Markt mit funktionierendem Wettbewerb verwirklicht werden, auf dem mehrere Anbieter konkurrieren.981 Maßnahmen des Gesetzgebers zur Sicherung materialer Vertragsfreiheit dienen danach stets auch mittelbar der Wettbewerbssicherung und Marktregulierung982 und vice versa. 974 Vgl. BVerfG, ebenda; Busche, in MüKo BGB, Vor § 145 Rn. 6. 975 BVerfG, Beschl. v. 27.7.2005 – 1 BvR 2501/04, NJW 2006, 596 (598); Beschl. v. 7.2.1990 – 1 BvR 26/84, NJW 1990, 1469 (1470). 976 Canaris, AcP 200 (2000), 274 (277, 300); Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 10 f.; Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 171. 977 Vgl. Meller-Hannich, ebenda. 978 S.o. § 2 A. IV. 979 Busche, in MüKo BGB, Vor § 145 Rn. 8; Fleischer, S. 205 f., 571. 980 Busche, Privatautonomie, S. 69; Lauber, S. 90. 981 Busche, in MüKo BGB, Vor § 145 Rn. 11; Canaris, AcP 200 (2000), 273 (293 f.) 982 Vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 29.6.2016 – 1 BvR 1015/15, NJW-RR 2016, 1349 (1351): »Zwar können Regelungen des bürgerlichen Rechts, die darauf zielen, soziale Disparitäten auszugleichen oder zu beseitigen, im weitesten Sinne als Regulierung wirtschaftlicher Vorgänge angesehen werden.«. § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 185 Dass Rechtsprechung und Gesetzgebung im Vertragsrecht zunehmend diese realen Ausübungsvoraussetzungen für Vertragsfreiheit berücksichtigen, wird schließlich und wie eingangs angesprochen als Entwicklung zur Materialisierung des Privatrechts beschrieben.983 Dabei ist der Rahmen für die Gewährleistung materialer Vertragsfreiheit im Unionsrecht und deutschen Verfassungsrecht grundsätzlich vergleichbar.984 Der Verbraucherschutz im Vertragsrecht gilt als exemplarischer Ausdruck dieser Materialisierungstendenz,985 die Gewährleistung von Privatautonomie als zentrales Schutzziel des Verbrauchervertragsrechts.986 In diesem Zusammenhang sichert Verbraucherschutz in erster Linie wirtschaftliche Entschließungsfreiheit gegenüber unangemessenen Vertragsinhalten und/oder ‑laufzeiten987 und damit v.a. materiale Vertragsinhalts‑ bzw. ‑gestaltungsfreiheit988. Vertragsinhaltsfreiheit bedeutet, dass insbesondere die inhaltliche Ausgestaltung des Vertragsgegenstandes, des Preises und der Vertragsbedingungen tatsächlich frei erfolgt.989 Sie wird im Verbraucherschutz vorrangig mittels Informationspflichten und sonstigem zwingendem Recht gegenüber anbieterseitigen Einflussnahmen gewährleistet, welche eine Vertragsbindung aufzudrängen versuchen.990 Flankierend wird mit verbraucherschützenden Widerrufsrechten auch die negative Abschlussfreiheit gesichert.991 Die Abschluss‑ bzw. Vertragsbegründungsfreiheit umfasst die freie Entscheidung, ob und mit wem ein Vertrag geschlossen wird.992 In der negativen Form bedeutet sie, von einem Vertragsschluss (wieder) Abstand nehmen zu können.993 Nur ver- 983 Arnold, S. 236 ff.; Canaris, AcP 200 (2000), 273 (281, 295 ff.); Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 100, 104 f., 109; Zoppel, S. 23. 984 Vgl. Lauber, S. 226 ff.; Schiek, in Schiek, Vorbem. zu §§ 19 ff. Rn. 10 f.; Sponholz, S. 238 ff. 985 Arnold, S. 240, 348 f.; Tamm, ebenda. 986 Vgl. EuGH, Urt. v. 5.12.2013, Rs. C-508/12 (Vapenik), NJW 2014, 841 (842): »In Anbetracht des in den genannten unionsrechtlichen Bestimmungen vorgesehenen Verbraucherschutzziels der Wiederherstellung von Gleichheit zwischen den Parteien in den Verträgen zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer (…).«; Krebber, in Calliess/Ruffert, Art. 169 Rn. 5; Tamm, in Tamm/Tonner/ Brönneke, § 1 Rn. 33 ff. 987 S.o. § 2 A. II. 2., C., § 4 A. II. 1. b). 988 Vgl. Busche, in MüKo BGB, Vor § 145 Rn. 4, 24; Feldmann, in Staudinger, § 311 Rn. 4. 989 Vgl. Busche, in MüKo BGB, Vor § 145 Rn. 24; Stadler, in Jauernig, § 311 Rn. 5. 990 S.o. § 2 A. IV., C.; vgl. auch Bülow, in Bülow/Artz, § 1 Rn. 3. 991 Feldmann, in Staudinger, § 311 Rn. 9. 992 Busche, in MüKo BGB, Vor § 145 Rn. 11; Stadler, in Jauernig, § 311 Rn. 4. 993 Busche, ebenda. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 186 einzelt, in speziellen Vertragsmaterien des Verbrauchervertragsrechts i.w.S. und bei verletzlichen Verbrauchergruppen steht beim Verbraucherschutz die Sicherung der positiven Abschlussfreiheit im Vordergrund. Die Kontrahierungszwänge im Bereich der DAWI sichern material positive, d.h. auf den Vertragsschluss und nicht seine Verweigerung gerichtete994 Abschlussfreiheit hinsichtlich des Zugangs zu bestimmten erwünschten wie benötigten Verbraucherverträgen.995 Schutz materialer Vertragsfreiheit als Schwächerenschutz Anerkannt ist, dass auch andere vertragsrechtliche Normen ähnlich dem Verbrauchervertragsrecht die Wertentscheidung des Gesetzgebers wiederspiegeln, die materiale Vertragsfreiheit des im Rechtsverkehr als tatsächlich schwächer anzusehenden Vertragsschuldners (bspw. Wohnraummieters) zu schützen.996 Schließlich ist auch die Rechtsprechung des BVerfG zu »im Rechtsverkehr Schwächeren« nicht auf Verbraucherverträge beschränkt.997 Davon ausgehend entwickeln Teile des Schrifttums das materiale Verständnis von Vertragsfreiheit zum allgemeinen Schutzgedanken des Schwächerenschutzes im Vertragsrecht weiter.998 Danach läge dieser Schwächerenschutz allen vertragsrechtlichen Bestimmungen zugrunde, die eine typische strukturelle Unterlegenheit auf der Vertragsschuldnerseite auszugleichen und damit Vertragsfreiheit im materialen Sinn herzustellen suchen. Die rechtssystematische Natur dieses allgemeinen Schwächerenschutzes bleibt dabei unklar.999 In der Sache dürfte ein Rechtsprinzip oder ein allge- (2) 994 Vgl. Bork, in Staudinger, Vorbem. zu §§ 145-156 Rn. 13; Lauber, S. 89. 995 S.o. § 2 A. III., IV., C., § 4 A. IV. 1., 7., 8.; vgl. auch Friedl, S. 197 ff. 996 Vgl. LG Wuppertal, Urt. v. 24.5.2016 – 16 S 104/15, MDR 2016, 1326 (1326); Arnold, S. 283; Busche, in MüKo BGB, Vor § 145 Rn. 24; Isensee, HStR VII, § 150 Rn. 33, 101; Lauber, S. 105 f. 997 S.o. § 4 B. IV. 3. a) (1). 998 Arnold, S. 282 f., 292 f.; Lauber, S. 106 f.; Reich, General Principles, S. 40; Schiek, Differenzierte Gerechtigkeit, S. 306 f.; Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 109; vgl. auch v. Bar/Clive, Princ. 6, S. 40: »Even classical contract law recognises that it may not be just to enforce a contract if one party to it was in a weaker position, typically because when giving consent the party was not free or was misinformed. (…) These grounds for invalidity are often explained in terms of justice but equally it can be said that they are designed to ensure that contractual freedom was genuine freedom.”. 999 Vgl. auch Bydlinski, S. 708 f. § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 187 meiner Rechtsgrundsatz bzw. Rechtsgedanke1000 des Schwächerenschutzes in Rede stehen.1001 Unter diesen Begriffen werden ungeschriebene richtunggebende Maßstäbe oder Leitgedanken für die Rechtsauslegung und ‑anwendung verstanden, die dem geschriebenen Recht zugrunde liegen.1002 Dementsprechend ist der Schutzgedanke des »im Rechtsverkehr Schwächeren« nicht nur nach der Rechtsprechung des BVerfG bei der Auslegung der Generalklauseln der §§ 138, 242 BGB zu beachten,1003 sondern wird etwa auch als »Regelungsmodell«1004, »Leitvorstellung«1005 oder »Maxime1006« charakterisiert. Der allgemeine Gedanke des Schwächerenschutzes im Vertragsrecht kann auf Schutzansätze zugunsten der strukturell unterlegenen Vertragsschuldnerseite gestützt werden, die bereits vor der Herausbildung des Verbraucherbegriffs und ‑schutzes im Privatrecht verankert waren wie die Generalklauseln nach den §§ 138, 242 BGB, das Wohnraummiet‑ oder AGB- Recht.1007 Allgemein wird zwingendes Recht als Ausdruck von Schwächerenschutz angesehen, v.a. die Kontrahierungszwänge im Bereich der DA- WI.1008 Die Kriterien, anhand derer vertragsrechtliche Schutznormen dem Schwächerenschutz zugeordnet werden können, erscheinen dabei unklar und heterogen.1009 Nach einem engen Verständnis geht es v.a. in Fällen 1000 Die Terminologie ist uneinheitlich, insbesondere auf unterschiedlichen Normebenen. Der Begriff des Rechtsgrundsatzes erscheint im supranationalen Recht vorherrschend, vgl. BVerfG, Beschl. v. 4.9.2008 – 2 BvR 1475/07, WM 2008, 2035 (2037): »Allgemeine Rechtsgrundsätze [sc. des Völkerrechts] sind anerkannte Rechtsprinzipien, die übereinstimmend in den innerstaatlichen Rechtsordnungen zu finden und auf den zwischenstaatlichen Verkehr übertragbar sind.«; Köndgen, in Riesenhuber, Methodenlehre, § 6 Rn. 10; zu Rechtsprinzipien und allgemeinen Rechtsgedanken Larenz/Canaris, Kap. 1, Abschn. 4b), Kap. 6 Abschn. 3a). 1001 So auch ausdrücklich Reich, General Principles, S. 40; zustimmend Tonner, in Tamm/Tonner/Brönneke, § 3 Rn. 10. 1002 Larenz/Canaris, Kap. 1, Abschn. 4b); Reich, General Principles, S. 3; Zippelius, § 10 III. c). 1003 BVerfG, Beschl. v. 19.10.1993 – 1 BvR 567/89, NJW 1994, 36 (38 f.). 1004 Busche, in MüKo BGB, Vor § 145 Rn. 24 Fn. 146. 1005 Bydlinski, S. 708. 1006 Mohr, AcP 204 (2004), 660 (692). 1007 Vgl. v. Hippel, S. 19 f., 41 ff., 47 f.; Reichhold, JZ 2004, 384 (390); Singer, in Staudinger, Vorbem. zu §§ 116 Rn. 11; Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 109. 1008 Arnold, S. 283; Busche, in MüKo BGB, Vor § 145 Rn. 7, 24. 1009 Vgl. Bydlinski, S. 713; Isensee, HStR VII, § 150 Rn. 115 f.; Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 142 Fn. 136; Mohr, AcP 204 (2004), 660 (692). Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 188 des Zugangs zu DAWI um Schwächerenschutz, wenn der Gesetzgeber mittels (halb-) zwingenden Rechts die materiale Vertragsfreiheit eines Vertragsschuldners bei existenziellen Konsumbedürfnissen zu sichern sucht.1010 Andere verstehen allgemein den bezweckten Ausgleich von verbraucherrechtstypischer Unterlegenheit aufgrund informationeller, intellektueller und wirtschaftlicher Defizite auf der Vertragsschuldnerseite als Ausdruck von Schwächerenschutz.1011 Nach einem weiten Verständnis kann Schwächerenschutz bereits bei einem Anknüpfen an die Rolle des Vertragsschuldners als reaktivem Tauschpartner vorliegen. Im Rechtsverkehr schwächer ist danach, wer das Produkt im Gegensatz zum Anbieter nicht produziert oder angeboten hat, ohne Insiderwissen und Kontrollmöglichkeiten hinsichtlich der Erbringung der konkreten vertraglichen Leistung dasteht.1012 Die Annahme einer ausgleichsbedürftigen Ungleichgewichtslage bereits beim Zusammentreffen von Anbieter und Konsument dürfte denn auch der Bestimmung des DCFR zu Informationspflichten in Buch II – 3:101 zugrunde liegen. Danach sind Anbieter von Waren und Dienstleistungen allgemein gegenüber Nicht-Anbietern (»to another person«) zur Information verpflichtet. Gegenüber Verbrauchern tritt die Pflicht zu nicht irreführender Information hinzu, Buch II – 3:102 DCFR.1013 Gesetzlich verankert ist ein übergreifender allgemeiner Schwächerenschutz jedoch lediglich im Prozessrecht. Die europäische VO (EU) Nr. 1215/2012 regelt besondere Gerichtsstände für Versicherungs‑, Verbraucher‑ und Arbeitnehmerverträge ausdrücklich aufgrund der schwächeren Vertragsposition.1014 Angesichts der Unklarheiten in der Abgrenzung der zum Schwächerenschutz zählenden Vertragsmaterien und ihrer Heterogenität stellen Teile des Schrifttums grundsätzlich in Abrede, dass sich der Gedanke des Schwächerenschutzes etwa zu einem Rechtsprinzip verdichten oder generalisieren lassen könne.1015 Auch verweist Meller-Hannich darauf, dass sich das Verbrauchervertragsrecht zu anderen Fällen des Schwächerenschutzes inkonsistent verhalte. Es greife sprunghaft nach dem momentan verfolgten 1010 Vgl. Arnold, S. 283; Gsell, WuM 2014, 375 (376). 1011 Vgl. Britz, VVDStRL 2005, 355 (388); Busche, in MüKo BGB, Vor § 145 Rn. 7. 1012 Vgl. Roppo, ERCL 2009, 304 (314 f., 340); vgl. auch die Darstellung zur »Produzentensouveränität« bei Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 146 f. 1013 V. Bar/Clive, Book II. – 3:101 f., S. 200 ff. 1014 ErwGr. 18 VO (EU) Nr. 1215/2012, s.o. Fn. 179. 1015 Vgl. Bydlinski, S. 713; Isensee, HStR VII, § 150 Rn. 33: »Die gemeinsame ratio legum ergibt jedoch keine allgemeine lex (…).«. § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 189 Geschäftszweck ein,1016 sei also nicht mit bspw. einer statischen Vermieter- Mieter-Beziehung vergleichbar. Insgesamt aber erscheint der Schwächerenschutz gleichwohl als Leitgedanke im Vertragsrecht verstetigt, wenn auch unklar in seinen einzelnen Ausprägungen. Er lässt sich jedenfalls nicht auf das dargestellte enge Verständnis und Situationen einer besonderen Angewiesenheit auf die vertragliche Leistung reduzieren. Gerade das Recht der AGB gilt insoweit als repräsentatives Beispiel für einen allgemeinen Schwächerenschutz.1017 Dieses setzt keine derartige Angewiesenheit voraus. Allerdings kann an dieser Stelle offenbleiben, ob es sich beim Schwächerenschutz tatsächlich um ein Rechtsprinzip des Vertragsrechts handelt. Für den Untersuchungsrahmen dieser Arbeit ist lediglich relevant, inwieweit Antidiskriminierungsvertragsrecht auf der Grundlage dieses allgemeinen Schutzgedankens als eigentlich verbraucherschützend i.S.d. § 2 UKlaG qualifiziert werden könnte. Entscheidend ist, ob Diskriminierungsschutz als Ausdruck eines Schwächerenschutzes im Vertragsrecht verstanden werden und insofern mit den Vorschriften vergleichbar sein kann, die wegen gesetzgeberischer Bezüge zum Schwächerenschutz als Verbraucherschutzgesetze nach § 2 Abs. 1 UKlaG eingeordnet worden sind. Diskriminierungsverbote als verbrauchertypischer Schwächerenschutz In Deutschland ordnen der Gesetzgeber und das überwiegende Schrifttum Diskriminierungsverbote als Regelungen zum Schutz der materialen Vertragsfreiheit der von Diskriminierung Betroffenen ein ((1)).1018 Hiervon b) 1016 Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 142. 1017 BGH, Urt. v. 19.11.2009 – III ZR 108/08, NJW 2010, 1277 (1278): »Zweck der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle ist es, zum Ausgleich ungleicher Verhandlungspositionen und damit zur Sicherung der Vertragsfreiheit Schutz und Abwehr gegen die Inanspruchnahme einseitiger Gestaltungsmacht durch den Verwender zu gewährleisten (…).«; Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 109. 1018 Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/1780, S. 40: »Zur Vertragsfreiheit gehört nämlich auch die Möglichkeit, Verträge tatsächlich abschließen zu können.«; Coester, FS Canaris, S. 115 ff. (124); Isensee, HStR VII, § 150 Rn. 144; Lauber, S. 106; Looschelders, JZ 2012, 105 (106); Lüttringhaus, S. 2; Mahlmann, in Rudolf/Mahlmann, § 1 Rn. 57; Reichhold, JZ 2004, 384 (391); Riesenhuber, in Riesenhuber/Nishitani, S. 19 ff. (46); Schiek, in Schiek, Vorbem. zu §§ 19 ff. Rn. 11: »Deswegen ist Diskriminierungsschutz nicht (nur) Beschränkung, sondern (vorrangig) Ausgestaltung der Vertragsfreiheit.«; Thüsing, in MüKo BGB, Einl. AGG Rn. 37; Zoppel, S. 28, 31 f., 37; a.A. unter Annahme allein persönlichkeits- Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 190 ausgehend könnte die Bezugnahme in der Gesetzesbegründung zum AGG auf den »Schutz der strukturell schwächeren Partei« darauf hindeuten,1019 dass der Schutzgedanke des allgemeinen Schwächerenschutzes im Antidiskriminierungsvertragsrecht einen weiteren Ausdruck gefunden hat ((2)). Träfe dies zu, könnte diese Bezugnahme zugleich als Grundmerkmal für eine i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG eigentlich verbraucherschützende Zwecksetzung des AGG-Zivilrechts gedeutet werden ((3)). Materiale Vertragsfreiheit im Antidiskriminierungsvertragsrecht Ausgehend von seinem sekundären zugangssichernden Schutzzweck1020 kann vertragsrechtlicher Diskriminierungsschutz als eine spezifische Gewährleistung materialer Vertragsfreiheit aufgefasst werden. Dieser sichert die tatsächliche Chance auf einen gleichberechtigen Vertragsschluss.1021 Im Vergleich zum Verbraucherschutz steht dabei nicht die Inhalts‑, sondern die Abschlussfreiheit im Vordergrund. Das Antidiskriminierungsvertragsrecht sichert wie das Recht der DAWI1022 material positive Abschlussfreiheit, jedoch spezifisch zum Schutz der Persönlichkeitsrechte der von Diskriminierung Betroffenen.1023 Dabei geht es v.a. um ihre tatsächliche Partnerwahlfreiheit, d.h. die Möglichkeit, einen Vertragspartner unter mehreren Anbietern auswählen zu können.1024 Diese Freiheit ist betroffen, (1) schützender Schutzzwecke (s.o. § 2 B. IV. 2. a)) Armbrüster, in Erman, § 19 AGG Rn. 1: »Beim Diskriminierungsschutz kann es nicht darum gehen, den Benachteiligten den Zugang zur Ausübung ihrer Privatautonomie zu eröffnen. (…) Vielmehr geht es um die Wahrung der verfassungsrechtlich in Art 1, 3 GG geschützten ethischen Grundprinzipien im Privatrechtsverkehr (…).«; Sprafke, S. 52, 144. 1019 S.o. § 4 B. IV. 3. 1020 S.o. § 4 B. IV. 2. a) (2), (3). 1021 Coester, FS Canaris, S. 114 ff. (117 f.); Looschelders, JZ 2012, 105 (106); Reichhold, JZ 2004, 384 (391); Zoppel, S. 34. 1022 S.o. § 4 B. 3. a) (1). 1023 Vgl. Coester, FS Canaris, S. 115 ff. (117 f.); Lauber, S. 118 f.; Schiek, in Schiek, Vorbem. zu §§ 19 ff. Rn. 12; davon ist die sich anschließende, umstrittene Frage zu trennen, ob es der Zweck der Gewährleistung positiver Vertragsfreiheit in Diskriminierungsfällen verfassungsrechtlich rechtfertigen kann, die Privatautonomie der Anbieterseite einzuschränken, vgl. dazu Lehner, S. 102 f., Riesenhuber, in Riesenhuber/Nishitani, S. 19 ff. (48 ff.); Zoppel, S. 38 ff. 1024 Vgl. Busche, in MüKo BGB, Vor § 145 Rn. 11; derselbe, Privatautonomie, S. 69; Sprafke, S. 136; vgl. auch OLG Stuttgart, Urt. v. 12.12.2011 – 10 U 106/11, NJW 2012, 1085 (1086): »Welche für den allgemeinen Publikumsverkehr geöffnete § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 191 wenn ein grundsätzlich abschlusswilliger Anbieter den Vertragsschluss gegenüber Einzelnen verweigert.1025 Diskriminierungsschutz sichert damit tatsächliche rechtsgeschäftliche Selbstbestimmung im Hinblick auf den gewünschten Vertrag und die gewünschten Vertragskonditionen, von denen die Betroffenen aufgrund von Diskriminierung abgeschnitten sind.1026 Ausgangspunkt des AGG-Zivilrechts ist dementsprechend nicht, dass der Anbieter die Entscheidungsfreiheit der Betroffenen zu beeinflussen versucht, sondern dass er vertragliche Wahlfreiheiten verkürzt bzw. ihnen diese nimmt. Diskriminierungen durch Vertragsverweigerungen bzw. Zugangsdiskriminierungen gelten als Hauptanwendungsfall für das Antidiskriminierungsvertragsrecht.1027 In diesem Fall kann den Benachteiligten die Ausübung positiver Vertragsfreiheit im materialen Sinn im Ergebnis völlig versagt sein.1028 Diese Konsequenz stellt ähnlich, wenn auch zugespitzt der DCFR heraus. Zur Begründung der Regelungen zum Diskriminierungsschutz werden dort rassistische, herkunfts- und geschlechtsbezogene Diskriminierungen als besonders antisoziale Formen bezeichnet, um einer Person die Vertragsfreiheit abzusprechen.1029 Daneben gewährleistet das Antidiskriminierungsvertragsrecht jedenfalls auch materiale Vertragsinhaltsfreiheit. Wenn nach den Kriterien des § 19 AGG benachteiligende und nicht verhandelbare Vertragsbedingungen vorliegen, kann der gewünschte Vertrag als nur eingeschränkt zugänglich Diskothek der Kläger aufsuchen will, bleibt seiner Entscheidung überlassen.«; nach einschränkender Ansicht soll aus der positiven Partnerwahlfreiheit allerdings kein Recht folgen, »mit einer bestimmten Person einen Vertrag zu schließen«, Lehner, S. 99 f.; Riesenhuber, in Riesenhuber/Nishitani, S. 19 ff. (46) m.w.N. 1025 Vgl. auch Zoppel, S. 170. 1026 S.o. § 2 C., § 4 B. IV. 2. b); vgl. auch Lauber, S. 90 ff.; Serr, in Staudinger, § 21 AGG Rn. 20. 1027 Lehner, S. 83; zustimmend Langenfeld, in Maunz/Dürig GG, Art. 3 Abs. 3 GG Rn. 94; ähnlich Wiemann, S. 98: »(…) meist durch vollständige oder partielle Vertragsverweigerungen (…).«. 1028 Vgl. Busche, Privatautonomie, S. 125 f.; Grundmann, ERCL 2011, 490 (505); Lauber, S. 118 f.; Lüttringhaus, S. 2. 1029 V. Bar/Clive, Princ. 7, S. 41: »While in general persons should remain free to contract or to refuse to contract with anyone else, this freedom may need to be qualified where it might result in unacceptable discrimination, for example discrimination on the grounds of gender, race or ethnic origin. Discrimination on those grounds is a particularly anti-social form of denying the contractual freedom, and indeed the human dignity, of the other party.«. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 192 klassifiziert werden.1030 Vor dem Hintergrund seiner zugangssichernden Schutzfunktion muss sich Diskriminierungsschutz daher auch auf die rechtsgeschäftliche Selbstbestimmung hinsichtlich der Vertragsinhalte erstrecken.1031 Diskriminierungsverbote als Schwächerenschutz Ob man Diskriminierungsverbote als Ausdruck eines allgemeinen Schwächerenschutzes im Vertragsrecht begreift, hängt mit davon ab, ob man dabei das enge oder das weite Verständnis des Schwächerenschutzes1032 zugrunde legt. So lehnen es Teile des Schrifttums bereits grundsätzlich ab, jene Rechtsprechung des BVerfG zum Schutz der materialen Vertragsfreiheit des »im Rechtsverkehr Schwächeren« auf das Antidiskriminierungsvertragsrecht zu übertragen, auf deren Grundlage die Annahme eines allgemeinen Schwächerenschutzes im Vertragsrecht entwickelt worden ist.1033 Diese Ablehnung lässt sich auf ein enges Verständnis des Schwächerenschutzes zurückführen. Sie wird maßgeblich darauf gestützt, dass nur vertragliche Ungleichgewichte im Zusammenhang mit fehlender Information und Professionalität oder der Angewiesenheit auf die vertragliche Leistung eine relevante Schwäche der Vertragsschuldnerseite begründen könnten.1034 Folglich sei ein bei einzelnen Personengruppen potentiell erhöhtes Diskriminierungsrisiko keine vertragsrechtlich zu berücksichtigende Schwäche.1035 Im Gegensatz dazu steht die verbreitete Ansicht, die Diskriminierungsverbote als jüngere Entwicklung des Schutzgedankens eines Schwächerenschutzes im Vertragsrecht begreift.1036 (2) 1030 Thüsing spricht vor diesem Hintergrund von einer »Art der partiellen Vertragsverweigerung« [Hervorhebung im Original] in MüKo BGB, § 21 AGG Rn. 22. 1031 Vgl. Riesenhuber, in Riesenhuber/Nishitani, S. 19 ff. (35). 1032 S.o. § 4 B. IV. 3. a) (2). 1033 S.o. § 4 B. IV. 3. a) (2); vgl. Britz, VVDStRL 2005, 355 (387 ff.); Langenfeld, in Maunz/Dürig GG, Art. 3 Abs. 3 GG Rn. 94; Lehner, S. 94 f.; Schwab, DNotZ 2006, 649 (670); Sprafke, S. 144. 1034 Britz, VVDStRL 2005, 355 (388); Lehner, S. 85; Sprafke, S. 144. 1035 Britz, VVDStRL 2005, 355 (389); Hanau, FS Adomeit, S. 237 ff. (245); Langenfeld, in Maunz/Dürig GG, Art. 3 Abs. 3 GG Rn. 94. 1036 S.o. § 4 B. IV. 3. Fn. 952; vgl. auch OLG Schleswig, Urt. v. 11.12.2015 – 1 U 64/15, VuR 2016, 190 (191): »Andererseits kann vertreten werden, dass die Vorschrift des § 19 AGG (…), dass es hier auch um den Schutz des wirtschaftlich schwächeren Behinderten als Verbraucher gegenüber dem wirtschaftlich § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 193 Zuzugeben ist, dass sich ein antidiskriminierungsrechtlicher Begriff des »Schwächeren« tatsächlich als abweichend vom bisherigen Verständnis der vertraglichen Schwäche und neuartig im Vertragsrecht darstellt.1037 Insofern kann eine strukturelle Unterlegenheit im Privatrechtsverkehr nur anhand der Kriterien des § 19 AGG, d.h. nur aus der äußerlich erkennbaren Zugehörigkeit zu einer Gruppe abgeleitet werden, für die ein erhöhtes Benachteiligungsrisiko im Geschäftsverkehr unterstellt wird.1038 Dass sich das Risiko gleichwohl als strukturelle Unterlegenheit darstellen lässt, beschreiben instruktiv Blanke/Graue: »Das biologische Geschlecht (»sex«), Behinderung, Gesundheit und Alter sind Merkmale, die individuell nicht oder jedenfalls kaum wählbar sind. Andere wie religiöse, politische und weltanschauliche Überzeugungen, aber auch das soziale Geschlecht i.S.v. »gender« sind demgegenüber Resultate individueller Optionen und freier Selbstbestimmung. Wenn die Rechtsordnung beide Gruppen vor Diskriminierung schützt, dann bildet die Annahme einer besonderen Verletzlichkeit des Einzelnen den gemeinsamen Ausgangspunkt.«1039 Diese Sichtweise erscheint auch jüngst durch das BVerfG insofern bestätigt, als das Gericht die anhand der Schutzkriterien des Art. 3 Abs. 3 GG geschützten Menschen als »Angehörige strukturell diskriminierungsgefährdeter Gruppen« bezeichnet.1040 Danach ist die Andersartigkeit einer strukturellen Unterlegenheit anzuerkennen, die nicht auf fehlende Geschäftserfahrung und mangelnde wirtschaftliche Durchsetzungskraft, sondern auf eine besondere Gefährdungslage hinsichtlich personenbezogener Diskriminierungen zurückzuführen ist. Gleichzeitig ist nicht vorgegeben, dass sich der Begriff der Schwäche im Vertragsrecht nur auf eine intellektuell oder ökonomisch bedingte und nicht auch auf eine durch Diskriminierungsrisiken begründete Unterlegenheit erstrecken könnte. Die Kriterien, nach denen mit der Rechtsprestärkeren Anbieter von Massendienstleistungen geht, auf deren Nutzung der Behinderte als Verbraucher angewiesen ist.«. 1037 Rösler, RabelsZ 2009, 889 (905 f.); Schiek, Differenzierte Gerechtigkeit, S. 307 f. 1038 So auch Britz, VVDStRL 2005, 355 (389), die in diesem Zusammenhang allerdings nicht den Begriff der »Schwäche« verwenden will, s.o. Fn. 1033. 1039 Blanke/Graue, in Däubler/Bertzbach, Einl. Rn. 237; vgl. auch die Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/1780, S. 23: »Durch die EU-Gleichbehandlungsrichtlinien werden bestimmte Personengruppen als besonders schutzbedürftig definiert und in den Katalog der geschützten Merkmale aufgenommen. (…) Viele Menschen vereinen mehrere dieser Merkmale auf sich und erleben dadurch häufiger Ausgrenzung, wirtschaftliche Einbußen und andere materielle und immaterielle Nachteile.«. 1040 BVerfG, Beschl. v. 10.10.2017 – 1 BvR 2019/16, NJW 2017, 3643 (3647). Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 194 chung des BVerfG eine relevante Schwäche im Privatrechtsverkehr bestimmt werden kann, sind weder klar abgrenzbar noch abschließend festgelegt.1041 Dahingehend hat das Gericht lediglich abstrakt zwei kumulative Ausgangsbedingungen für eine Schwäche i.S. einer strukturell unterlegenen Verhandlungsposition genannt: Erstens ein Übergewicht eines Vertragsteils, welches zweitens so stark ist, dass die Vertragsfolgen für den anderen Teil ungewöhnlich belastend sind.1042 Insoweit ist bereits anhand des zum allgemeinen Schwächerenschutz im Vertragsrecht zählenden Rechts der AGB erkennbar, dass eine vertragliche Schwäche nicht nur bei bestimmten intellektuell oder ökonomisch bedingten Defiziten auf der Vertragsschuldnerseite anzunehmen sein kann.1043 Vielmehr wird allein aufgrund der Vorformulierung der Vertragsbedingungen ein ausgleichsbedürftiges vertragliches Übergewicht des Verwenders von AGB angenommen.1044 Der Vertragspartner des Verwenders gilt unabhängig von Informationsdefiziten oder einer Angewiesenheit auf die vertragliche Leistung als ungewöhnlich belastet, weil er faktisch keine abweichende Individualvereinbarung treffen, also keinerlei Verhandlungsmacht ausüben kann.1045 Zudem zeigt auch die frühere Rechtsprechung zu unverheirateten Schwangeren in Verhandlungen über einen Ehevertrag, dass es für die Annahme der im Rechtsverkehr schwächeren Position nicht ausschließlich auf das intellektuelle und wirtschaftliche Leistungsvermögen ankommen kann. Die Unterlegenheit der Schwangeren hat das BVerfG psychologisch begründet. Als ungewöhnlich belastend ordnete es v.a. den Druck ein, der von damaligen gesellschaftlichen Moralvorstellungen und dem Risiko gesellschaftlicher Ausgrenzung aufgrund des »Stigmas der ledig bleibenden Mutter« ausgegangen sei.1046 Ähnlich stützt der BGH die Begründung für eine Schwäche des Bürgen auf »die emotionale Verbundenheit mit dem Hauptschuldner«,1047 also eine weder informationsbedingt noch wirtschaftlich begründete Unterlegenheit. Auch im Antidiskriminierungsvertragsrecht ist eine strukturell unterlegene Verhandlungsposition anzunehmen. Das folgt aus der Beschränkung des Diskriminierungsschutzes auf natürliche Personen auf der Nachfrage- 1041 Isensee, HStR VII, § 150 Rn. 116. 1042 BVerfG, Beschl. v. 19.10.1993 – 1 BvR 567/89, NJW 1994, 36 (38). 1043 S.o. § 4 B. IV. 3. a) (2). 1044 BGH, Urt. v. 19.11.2009 – III ZR 108/08, NJW 2010, 1277 (1278). 1045 BVerfG, Beschl. v. 7.9.2010 – 1 BvR 2160/09, NJW 2011, 1339 (1341). 1046 BVerfG, Urt. v. 6.2.2001 – 1 BvR 12/92, NJW 2001, 957 (958). 1047 BGH, Urt. v. 14.10.2003 – XI ZR 121/02, NJW 2004, 161 (162). § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 195 seite, welche wie auch im Kontext des Verbrauchervertragsrechts ein Handeln zu privaten Geschäftszwecken und eine diesbezügliche strukturelle Unterlegenheit vermuten lässt.1048 Hinzu kommt, dass die in der Benachteiligung liegende öffentliche Herabwürdigung auch als ungewöhnlich belastend für die Vertragsschuldnerseite anzusehen ist. Weil die vereinzelte Zurücknahme eines an die Öffentlichkeit gerichteten Angebotes per se – auch ohne Bezug zu identitätsbezogenen Schutzkriterien – herabwürdigend wirkt, liegt mit dem Anknüpfen an die Kriterien des § 19 AGG die bereits aufgezeigte ungleich stärkere Herabwürdigung vor.1049 Benachteiligungen i.S.d. AGG werden insofern auch als grundsätzliche »Aberkennung der Gleichwertigkeit des Anderen«1050 bzw. Missachtung des Anspruchs »auf Achtung seiner Individualität«1051 aufgefasst. Die vertragliche Ungleichgewichtslage aufgrund des Benachteiligungsrisikos erscheint im Anwendungsbereich des AGG mithin ausgleichsbedürftig, weil die Benachteiligung im Zusammenhang mit einem an die Öffentlichkeit gerichteten Angebot und wegen der identitätsbezogenen Schutzkriterien in besonders belastender Weise erfolgt. Nicht zuletzt mit Blick auf Canaris‘ Feststellung, dass es »ein breites Spektrum von Beeinträchtigungen der tatsächlichen Entscheidungsfreiheit gibt«,1052 sollte der Begriff der Schwäche nicht auf informationelle und ökonomische Defizite verengt werden.1053 Bei einer diskriminierenden Haltung des Anbieters kann die andere Partei ebenso wie bei einer besonderen Marktmacht oder Vertriebsform vertraglich unterlegen sein.1054 Demnach sind auch Diskriminierungsrisiken zum besagten Spektrum, also zu den Kriterien einer »Schwäche« im Privatrechtsverkehr, sowie das Antidiskriminierungsvertragsrecht zum Komplex des allgemeinen Schwäche- 1048 S.o. § 2 A. III., B. II. 1., § 4 B. II. 1. 1049 S.o. § 4 B. IV. 2. a) (3). 1050 Riesenhuber, in Riesenhuber/Nishitani, S. 19 ff. (46). 1051 Lobinger, AcP 216 (2016), 28 (84). 1052 Canaris, AcP 200 (2000), 273 (278). 1053 Dafür spricht auch der von Canaris in Bezug genommene Kontext des Art. 3.10 der UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts. Danach können für die Bestimmung eines »excessive advantage« neben den üblichen Defizits- oder Angewiesenheitskriterien (»party’s dependence, economic distress or urgent needs, or of its improvidence, ignorance, inexperience or lack of bargaining skill«) auch noch weitere Faktoren herangezogen werden (»among other factors«), AcP 200 (2000), 273 (288 f.). 1054 Grünberger, S. 888: »Der Unterschied besteht lediglich bei den dafür verwendeten Sensoren: dort ist es die Marktmächtigkeit eines Unternehmens, hier die Anknüpfung an ein Diskriminierungsmerkmal«; Schiek, in Schiek, § 21 Rn. 8. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 196 renschutzes im Vertragsrecht zu zählen. Auch wenn Rechtsprechung und Literatur den Begriff der schwächeren Partei im Zusammenhang mit dem Antidiskriminierungsrecht seltener als mit dem Verbraucherrecht verwenden, geht der Diskriminierungsschutz im Vertragsrecht konzeptionell von einer schwächeren i.S. einer strukturell unterlegenen Verhandlungsposition der potentiell Benachteiligten aus.1055 Nicht zuletzt dürfte der Komplex des Schwächerenschutzes maßgeblich nach den Normen abzugrenzen sein, die der Gesetzgeber als Antwort auf nach seiner Sicht ausgleichsbedürftige soziale und wirtschaftliche Ungleichgewichte formuliert hat.1056 Insoweit stellt die Gesetzesbegründung zum AGG ausdrücklich einen Zusammenhang mit dem Mieter‑ und Verbraucherschutz sowie Gedanken des Schwächerenschutzes her.1057 Antidiskriminierungsrechtlicher Schwächerenschutz als Verbraucherschutz Da Diskriminierungsschutz nicht auf informationsbedingt oder ökonomisch begründete vertragliche Ungleichgewichte abstellt, kann das Antidiskriminierungsvertragsrecht nur anhand des erläuterten weiten Verständnisses Ausdruck eines allgemeinen Schwächerenschutz im Vertragsrecht sein.1058 Das lässt die Bezugnahme des AGG-Gesetzgebers auf den Schwächerenschutz1059 insgesamt nicht als i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG eigentlich verbraucherschützende Zwecksetzung erscheinen. Gesetzgeberische Bezüge zum Schwächerenschutz waren bei Verbraucherschutzgesetzen nach § 2 UKlaG nur bei Vorschriften im Bereich der Personenbeförderung, Versicherungen und Wohnungsvermittlung nachweisbar, d.h. bei Verträgen im Bereich der DAWI.1060 Das impliziert, dass nur die gesetzgeberische Bezugnahme auf einen eng verstandenen Schwächerenschutz1061 Grundmerkmal für einen verbraucherschutzgesetzlichen Normzweck ist. (3) 1055 Vgl. auch Däubler, in Däubler/Bertzbach, Einl. Rn. 125: »(…) dem potenziellen Diskriminierungsopfer, dh der schwächeren Seite (…).«. 1056 Vgl. Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/1780, S. 40; Isensee, HStR VII, § 150 Rn. 101, 116; Singer, in Staudinger, Vorbem. zu §§ 116-144 Rn. 11: »Entscheidungsprärogative«; Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 177. 1057 S.o. § 4 B. IV. 3. 1058 S.o. § 4 B. IV. 3. a) (2) 1059 S.o. § 4 B. IV. 3. 1060 S.o. § 4 A. II. 3., IV. 1., 6. 1061 S.o. § 4 B. IV. 3. a) (2). § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 197 Auch wenn etwa das OLG Hamm eine i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG eigentlich verbraucherschützende Zwecksetzung der Fahrgastrechteverordnung allgemein damit begründet, dass sich der Gesetzgeber auf eine »schwächere Partei« bezogen habe,1062 steht diese Begründung im Zusammenhang mit Schutznormen im Bereich der DAWI. Dass gesetzgeberische Bezüge auch außerhalb des engen Verständnisses des Schwächerenschutzes als verbraucherschützende Zwecksetzung gelten können, lässt sich den Verbraucherschutzgesetzen nach § 2 UKlaG nicht entnehmen. Allerdings regeln Vorschriften im Bereich der Beförderungsverträge, die i.S. eines eng verstandenen Schwächerenschutzes verbraucherschützend sind, auch ein spezifisches Diskriminierungsverbot gegenüber Fahrgästen mit Behinderung. Danach darf die Beförderung nicht aufgrund der Behinderung als unzulässigem Differenzierungskriterium verweigert werden.1063 Wenn somit ein zugangssicherndes Diskriminierungsverbot Teil des verbraucherschutzgesetzlichen Schwächerenschutzes ist, stellt sich die Frage, ob dies nicht auch für den zugangssichernden Diskriminierungsschutz des AGG-Zivilrechts insgesamt anzunehmen ist. Andernfalls wären Diskriminierungsverbote im Vertragsrecht zwar integraler Bestandteil der beispielhaften Verbraucherschutzgesetze nach Kapitel III VO (EU) Nr. 181/2011 und Kapitel II VO (EU) Nr. 1177/20101064, d.h. in diesem Zusammenhang eigentlich verbraucherschützend i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG, jedoch ohne dass ihnen die gleiche Funktion auch im Rahmen des § 19 AGG zukäme. Zugleich bleibt jedoch eine besondere, gegenüber dem Antidiskriminierungsvertragsrecht modifizierte Funktion von Diskriminierungsverboten innerhalb des Rechts der DAWI zu beachten. Die diskriminierungsfreie Erbringung der Vertragsleistung wird insoweit nicht aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes gewährleistet, sondern zur Erfüllung der vorrangigen Versorgungsfunktion.1065 Damit die Grundversorgung mit lebensnotwen- 1062 OLG Hamm, Urt. v. 3.3.2017 – 12 U 104/16, juris, Rn. 35: »(…) dass es sich bei der Bus-Fahrgastrechte-Verordnung um ein Verbraucherschutzgesetz im Sinne des § 2 UKlaG handelt (…) ergibt sich bereits aus den einführenden Erwägungen zu der Verordnung. Zudem stellt Abs. 2 der Erwägungen darauf ab, dass die Busfahrgäste im Beförderungsvertrag die schwächere Partei sei (…).«. 1063 Art. 9 Abs. 1 VO (EU) Nr. 181/2011: »Beförderer, Reisevermittler sowie Reiseveranstalter dürfen sich nicht allein aufgrund der Behinderung oder der eingeschränkten Mobilität von Personen als solcher weigern, eine Buchung vorzunehmen, einen Fahrschein auszustellen oder (…) die Personen an Bord des Fahrzeugs zu nehmen.«; fast identisch Art. 7 Abs. 1 VO (EU) 1177/2010. 1064 S.o. § 4 A. II. 3. 1065 Vgl. Busche, in MüKo BGB, Vor § 145 Rn. 15. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 198 digen Gütern und Dienstleistungen auch wirklich jedermann erreicht, muss sie diskriminierungsfrei sein. Im Rahmen der anerkannten Verbraucherschutzgesetze wirken Diskriminierungsverbote nur unter der Voraussetzung und nur insofern auch persönlichkeitsschützend, als zunächst eine Situation der besonderen Angewiesenheit auf die vertragliche Leistung besteht.1066 Danach kann vertraglicher Diskriminierungsschutz als Bestandteil von verbraucherschützenden Vorschriften des Schwächerenschutzes im Ergebnis nicht ohne einen wirtschaftlichen Versorgungsgedanken gedacht werden. Umgekehrt kann das Antidiskriminierungsvertragsrecht, das keine Situation der Angewiesenheit und keine wirtschaftliche Versorgungsfunktion voraussetzt, nicht als verbrauchertypischer Schwächerenschutz gelten. Festzustellen ist, dass das weite Verständnis von Schwächerenschutz, allein wegen der Position auf der Vertragsschuldnerseite als im Rechtsverkehr schwächer dazustehen, keine im Rahmen des § 2 UKlaG eigentlich verbraucherschützende Zwecksetzung darstellt. Anderen zugangssichernden Verbraucherschutzgesetzen liegt ein enges Verständnis des Schwächerenschutzes zugrunde. Sie setzen eine Situation der besonderen Angewiesenheit auf die vertragliche Leistung voraus. Entsprechend könnte das AGG-Zivilrecht erst dann unter dem Gedanken des Schwächerenschutzes als Verbraucherschutzgesetz ausgelegt werden, wenn andere mit dem weiten Verständnis von Schwächerenschutz begründete zugangssichernde Vorschriften als verbraucherschützend in den Beispielskatalog des § 2 Abs. 2 UKlaG aufgenommen oder im Rahmen des § 2 Abs. 1 UKlaG anerkannt werden. Zugang zu Gütern und Dienstleistungen Der Normzweck, Zugang zu Gütern und Dienstleistungen zu sichern, ist in Bezug auf DAWI als eine i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG eigentlich verbraucherschützende Zwecksetzung anerkannt worden.1067 Entsprechend hat bereits die Analyse verbrauchertypischer Schutzinstrumente gezeigt, dass ein Verbot abweichender Vereinbarungen nur dann als zugangssicherndes Verbraucherschutzgesetz einzuordnen ist, wenn es einen Kontrahierungszwang im Bereich der DAWI absichert. Deshalb erscheint das Antidiskriminierungsvertragsrecht insgesamt nicht mit zugangssichernden Verbrau- 4. 1066 S.o. § 4 B. IV. 2. b). 1067 S.o. § 4 A. IV. 9. § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 199 cherschutzgesetzen nach § 2 Abs. 1 UKlaG vergleichbar, weil es bei der Gewährleistung des Zugangs zum Vertrag nicht wie diese auf den Bereich der DAWI und Situationen der Angewiesenheit auf lebenswichtige Güter und Dienstleistungen beschränkt ist.1068 Entgegen der Auffassung von Micklitz/ Rott lässt sich danach auch keine hinreichende Vergleichbarkeit des Zugangsschutzes im AGG mit dem Zugangsrecht zum Basiskonto nach § 31 ZKG feststellen,1069 das gem. § 2 Abs. 2 Nr. 13 UKlaG beispielhaftes Verbraucherschutzgesetz ist. Auch das Angebot eines Basiskontos gilt als für die Lebensführung unverzichtbare Bankdienstleistung.1070 Zu fragen bleibt, ob im Rahmen des § 2 UKlaG der Zweck, Marktzugänge und generell einen offenen Markt für Konsumierende zu gewährleisten, auch außerhalb des Schwächerenschutzes und einer Angewiesenheit auf die vertragliche Leistung als eigentlich verbraucherschützend i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG gelten kann. So hatte das OLG Schleswig angeführt, aber nicht entschieden, ob § 19 AGG womöglich mit der Begründung als i.d.S. verbraucherschützend angesehen werden kann, dass Verbraucher mit Behinderung danach »denselben Marktzugang haben« sollen, »wie er im Regelfall jedem gewährt wird, der Leistungen im Massengeschäft nachfragt.«1071 Auch das OLG Naumburg hatte argumentiert, dass eine i.S.d. § 2 UKlaG verbraucherschützende Zwecksetzung »erst recht bei Vorschriften anzunehmen« sei, »die – wie das Kontrahierungsgebot – einen Anspruch des Verbrauchers auf Eingehung und Fortführung eines Vertragsverhältnisses begründen.«1072 Beide Begründungen betrafen jedoch in der Sache mit dem Zugang zum Girokonto einerseits und zur Beförderung im Nahverkehr andererseits den Bereich der DAWI. Mithin lässt sich weder aus dem Beispielskatalog noch aus Rechtsprechung oder Schrifttum ableiten, dass die Sicherung des Zugangs zu Gütern und Dienstleistungen auch außerhalb von DAWI als nach § 2 UKlaG verbraucherschützend gelten kann. 1068 S.o. § 4 B. IV. 2. b). 1069 Vgl. Micklitz/Rott, in MüKo ZPO, § 2 UKlaG Rn. 50. 1070 S.o. § 4. A. IV.; Gesetzesbegründung, BT-Drs. 18/7204, S. 44. 1071 OLG Schleswig, Urt. v. 11.12.2015 – 1 U 64/15, VuR 2016, 190 (191). 1072 OLG Naumburg, Urt. v. 31.1.2012 – 9 U 128/11; BKR 2012, 260 (261). Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 200 Schutz vor unangemessen benachteiligenden Vertragsinhalten Das Antidiskriminierungsvertragsrecht gilt nicht nur bei diskriminierenden Zugangsverweigerungen. Der Schutz nach dem AGG-Zivilrecht erstreckt sich ausdrücklich auch auf diskriminierende Vertragsbedingungen bei der »Durchführung und Beendigung zivilrechtlicher Schuldverhältnisse«, § 19 Abs. 1, 2 AGG. Mit Blick darauf könnte ein mit jenen Verbraucherschutzgesetzen nach § 2 UKlaG vergleichbar verbraucherschützender Zweck anzunehmen sein, welche dem sonstigen Schutz wirtschaftlicher Interessen der Verbraucherseite gegenüber unangemessener und missbräuchlicher Vertragsgestaltung dienen.1073 Diesen verbraucherschützenden Zweck verkörpert exemplarisch § 41 Abs. 2 EnWG. Danach dürfen Kundengruppen in unterschiedlichen Tarifen eines Energieversorgers beim Angebot kostengünstiger Zahlungsmöglichkeiten nicht benachteiligt werden. Dahingehend hat das OLG Köln ausgeführt: »Nach Sinn und Zweck der Norm ist es ebenfalls erforderlich, für jeden Tarif mehrere Zahlungsmöglichkeiten anzubieten. § 41 Abs. 2 Satz 1 EnWG soll vor dem Hintergrund der Richtlinien 2009/72/EG und 2009/73/EG nicht nur gewährleisten, dass die Kunden über »ein breites Spektrum an Zahlungsmodalitäten« verfügen, sondern auch, dass die Kunden durch die vorgesehenen Zahlungsmodalitäten »nicht unangemessen benachteiligt« werden. Eine unangemessene Benachteiligung ist anzunehmen, wenn bestimmte, an sich vorgesehene Zahlungsweisen einzelnen Kundengruppen verschlossen sind.«1074 Der BGH hat in diesem Zusammenhang in Erwägungsgrund 47 der Gasrichtlinie die Sätze 1 und 7 hervorgehoben, denen zufolge gerechte Preise »allen Verbrauchern, und insbesondere schutzbedürftigen Verbrauchern« dienten und die unterschiedlichen Zahlungssysteme »nicht diskriminierend« auszugestalten seien.1075 Auch hier geht es folglich um den Schutz vor ungerechtfertigten wirtschaftlichen Belastungen, die infolge eines Ausschlusses von kostengünstigen Zahlungsmöglichkeiten entstehen. Den Schutz vor wirtschaftlichen Belastungen bezwecken ferner die Vorgaben bezüglich der Vermittlung von Wohnraum und Verbraucherdarlehen nach den verbraucherschützenden Vorschriften des WoVermRG1076 und den §§ 655a ff. BGB i.V.m. § 2 Abs. 2 Nr. 1 lit. h) UKlaG. Danach werden Wohnungssuchende gem. § 2 5. 1073 S.o. § 4 A. IV., B. IV. 1074 OLG Köln, Urt. v. 24.3.2017 – 6 U 146/16, NJW-RR 2017, 1072 (1073). 1075 BGH, Urt. v. 5.6.2013 – VIII ZR 131/12, NJW 2013, 2814 (2816). 1076 KG, Urt. v. 15.12.2003 – 23 U 98/03, NJW-RR 2004, 1239 (1239). § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 201 Abs. 2 WoVermRG und Darlehensinteressierte nach § 655c BGB bei erfolgloser Vermittlungstätigkeit nicht mit der Vermittlungsgebühr belastet.1077 Auch das Antidiskriminierungsvertragsrecht wehrt im Ergebnis wirtschaftliche Belastungen ab, die durch eine benachteiligende Vertragsgestaltung und -durchführung entstehen können. Dies spricht die Gesetzesbegründung an, wenngleich recht vage. Sie erwähnt wirtschaftliche Belastungen, einerseits aber unkonkret und nicht auf das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot bezogen,1078 andererseits speziell in Bezug auf Versicherungsverträge zur Abdeckung elementarer Lebensrisiken1079. Mit der Rechtsprechung des OLG Schleswig können wirtschaftliche Belastungen jedenfalls in den Fällen diskriminierender Vertragskonditionen unterstellt werden, in denen kein diskriminierungsfreies Ausweichangebot verfügbar ist. Dies hatte das Gericht für Beförderungsverträge im öffentlichen Nahverkehr angenommen, bei denen häufig ein Anbieter dominiert. Wenn der Anbieter keine Hilfsmittel von Fahrgästen mit Behinderung transportiere, müssten diese zwangsläufig auf Fahrdienste ausweichen, »die deutlich teurer sind als Fahrkarten für Busse und Bahnen.«1080 Allerdings steht der Übertragbarkeit des Schutzzwecks der Abwehr unangemessener wirtschaftlicher Belastungen in Verbraucherschutzgesetzen auf das Antidiskriminierungsvertragsrecht wiederum dessen fehlender Bezug zu DAWI entgegen. Außerhalb der Darlehensvermittlungsverträge sind die genannten Verbraucherschutzgesetze zur Abwehr unangemessen benachteiligender Vertragsinhalte im EnWG und WoVermRG dem Bereich der DAWI zuzuordnen. Bei den Darlehensvermittlungsverträgen wiederum handelt es sich um Verbrauchervertragsrecht i.e.S. Danach ist nicht anzunehmen, dass der Schutz vor unangemessen benachteiligenden Vertragsinhalten auch jenseits von Verbraucherverträgen oder Verträgen über DAWI Grundmerkmal einer verbraucherschutzgesetzlichen Zweck- 1077 Vgl. auch KG, ebenda: »§ 2 II WoVermittG soll verhindern, dass Wohnungsvermittler Entgelte fordern, obwohl eine echte Vermittlungstätigkeit nicht vorliegt (BGH, NJW 2000, 1393). Im Anschluss an diese auf die Gesetzesbegründung gestützten Ausführungen des BGH ist das WoVermittG als Verbraucherschutzgesetz zu qualifizieren.«. 1078 Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/1780, S. 23: »Viele Menschen (…) erleben dadurch häufiger Ausgrenzung, wirtschaftliche Einbußen und andere materielle und immaterielle Nachteile.«. 1079 Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/1780, S. 42: »Versicherungen decken häufig elementare Lebensrisiken ab; deshalb kann der verweigerte Vertragsschluss für den Benachteiligten schwerwiegende Auswirkungen haben.«. 1080 OLG Schleswig, Urt. v. 11.12.2015 – 1 U 64/15, VuR 2016, 190 (191). Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 202 setzung ist. Auch hier kann der vertragliche Diskriminierungsschutz also v.a. aufgrund seines über den Bereich der DAWI hinausreichenden Anwendungsbereichs nicht als mit diesem Schutz vergleichbar erachtet werden. Würdigung Im Rahmen der Auslegung nach dem Gesetzeszweck waren die fünf Grundmerkmale, die auf einen mit Verbraucherschutzgesetzen nach § 2 UKlaG vergleichbar verbraucherschützenden Zweck schließen lassen,1081 in Ansätzen auch im Antidiskriminierungsvertragsrecht nachweisbar. Insofern regelt das Antidiskriminierungsvertragsrecht grundsätzlich auch verbrauchertypische Verträge1082 sowie das verbraucherrechtstypische Verbot abweichender Vereinbarungen1083. Es dient ebenso wie die verbraucherschützenden Vorschriften im Bereich der Versicherungs‑ oder Beförderungsverträge dem Schutz der materialen Vertragsfreiheit einer als strukturell »schwächer«, d.h. in der Verhandlungsposition unterlegen geltenden Vertragsschuldnerseite.1084 Zudem schützt es ähnlich diesen die Zugänglichkeit zu Gütern sowie Dienstleistungen1085 und – wie etwa verbraucherschutzgesetzliche Vorgaben zu Preis‑ und Vergütungsvereinbarungen – vor wirtschaftlichen Belastungen durch unangemessen benachteiligende Vertragsgestaltung und ‑durchführung.1086 Zugleich aber stimmen diese Ansätze nicht vollständig mit den Grundmerkmalen für einen i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG eigentlich verbraucherschützenden Normzweck überein. Ein wesentlicher Unterschied des AGG-Zivilrechts zu verbraucherschutzgesetzlichen Vorschriften des Verbrauchervertragsrechts i.w.S. liegt in deren Zuschnitt auf verbrauchertypische Verträge. Insofern setzen Verbraucherschutzgesetze nach § 2 Abs. 1 UKlaG – mit Ausnahme des WoVermRG – zwingend einen Unternehmer i.S.d. § 14 BGB auf der Anbieterseite, d.h. wenigstens eines der konstitutiven Elemente des Verbrauchervertrags1087 voraus.1088 Demgegenüber findet das AGG- 6. 1081 S.o. § 4 A. IV. 1082 S.o. § 4 B. IV. 1. 1083 S.o. § 4 B. IV. 2. 1084 S.o. § 4 B. IV. 3. b) (1), (2). 1085 S.o. § 4 B. IV. 4. 1086 S.o. § 4 B. IV. 5. 1087 S.o. § 2 A. II. 1. 1088 S.o. § 4 A. IV. 9., B. IV. 1. § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 203 Zivilrecht im Einzelfall auch dann Anwendung, wenn ein Verbraucher gem. § 13 BGB auf der Anbieterseite steht.1089 Dies stellt also keinen Zuschnitt auf verbrauchertypische Verträge dar, der Verbraucherschutzgesetzen nach § 2 UKlaG wirklich vergleichbar wäre.1090 Auch hinsichtlich des zweiten Grundmerkmals, der Regelung verbrauchertypischer Schutzinstrumente, unterscheidet sich das Antidiskriminierungsvertragsrecht wesentlich von Verbraucherschutzgesetzen nach § 2 UKlaG. Grund ist, dass das in § 21 Abs. 4 AGG geregelte Verbot abweichender Vereinbarungen primär nicht den Schutz der freien rechtsgeschäftlichen Entschließung im wirtschaftlichen Interesse der Benachteiligten, sondern den ihrer Persönlichkeitsrechte bezweckt.1091 Dies ist im Ergebnis auch mit Rücksicht darauf anzunehmen, dass ein i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG eigentlich verbraucherschützender Schutz wirtschaftlicher Interessen in zwei Alternativen vorkommen kann. Im Rahmen des § 2 Abs. 1 UKlaG sind Vorschriften v.a. wegen der Regelung von Informationspflichten als Verbraucherschutzgesetze eingeordnet worden.1092 Die zentrale Alternative des Schutzes wirtschaftlicher Interessen entspricht danach den im Grundlagenteil dargestellten Kernzweck des Verbraucherschutzes, dem Schutz der wohlüberlegten Entscheidungsfindung bzw. Übereilungsschutz.1093 In diesem Rahmen können Verbraucherschutzgesetze ggf. auch vorrangig persönlichkeitsschützend sein wie im Fall von Datenschutzbestimmungen nach § 2 Abs. 2 Nr. 11 UKlaG.1094 Als nachgeordnete Alternative schützen Verbraucherschutzgesetze wirtschaftliche Interessen über Instrumente zur Sicherung des Zugangs zu Verträgen, bei denen eine besondere Angewiesenheit auf DAWI vorliegt.1095 Insofern müssen als Voraussetzung für eine wohlüberlegte Vertragsentscheidung sowie die Verfolgung wirtschaftlicher Interessen zunächst tatsächliche Teilhabe‑ und Wahlmöglichkeiten auf Konsummärkten eröffnet sein.1096 Dabei können auch Persönlichkeitsrechte geschützt werden, etwa indem behinderungsbedingte Zugangsbeschränkungen im Interesse des offenen Marktes beseitigt werden. Gleichzeitig stellt sich dieser Persönlichkeitsschutz lediglich 1089 S.o. § 4 B. II. 1. 1090 So auch Schmidt hinsichtlich der Mieterschutzvorschriften des BGB, NZM 2015, 553 (560). 1091 S.o. § 4 B. II. 2., IV. 2. b). 1092 S.o. § 4 A. IV. 1.-4., 7.-8. 1093 S.o. § 2 A. II. 2. 1094 S.o. § 4 B. IV. 2. b). 1095 S.o. § 4 A. IV. 1., 6.-8. 1096 S.o. § 2 A. III., § 4 B. IV. 3. a) (1); Lauber, S. 90. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 204 als ein Begleiteffekt eines aus primär wirtschaftlichen Gründen etablierten Verbraucherschutzes ein.1097 Auch mit Rücksicht auf den halbzwingenden Charakter des AGG-Zivilrechts und einen möglichen Kontrahierungszwang auf der Grundlage des § 21 Abs. 1 AGG entsprechen die Schutzzwecke des zivilrechtlichen Benachteiligungsverbotes keiner der beiden Alternativen. Das Benachteiligungsverbot ist vorrangig persönlichkeitsschützend, jedoch nicht auf die Abwehr von benachteiligenden Verträgen aufgrund mangelnder Information, Überlegungszeit u.Ä. entsprechend dem Übereilungsschutz gerichtet. Es ist zwar auch zugangssichernd hinsichtlich des erwünschten Vertrags, jedoch losgelöst von einer unter Versorgungsaspekten die Entschließungsfreiheit beeinträchtigenden Situation der Angewiesenheit auf die vertragliche Leistung.1098 Hier stellt sich umgekehrt die Abwehr wirtschaftlicher Belastungen durch diskriminierende Vertragsverweigerungen oder ‑konditionen nur als Begleiteffekt des Schutzes von Persönlichkeitsrechten dar.1099 Schließlich greift der vertragsrechtliche Diskriminierungsschutz unabhängig davon ein, ob eine Benachteiligung zu wirtschaftlichen Belastungen führt oder nicht. Er wird beispielsweise hinsichtlich des Geschlechts bei Versicherungstarifen nicht etwa deshalb seit dem 21. Dezember 2012 ausnahmslos durchgesetzt (§ 33 Abs. 5 AGG), weil Frauen mehr zahlten als Männer oder umgekehrt. Die Durchsetzung erfolgt vielmehr und auch unter Inkaufnahme von im Ergebnis insgesamt teureren Versicherungsprämien, weil geschlechtsspezifische Kalkulationen als zunehmend unsachlich und damit im Widerspruch zu fundamentalen Gleichbehandlungsgrundrechten erachtet werden.1100 Gemeinhin gelten wirtschaftliche Ziele oder auch Nebeneffekte der Diskriminierungsverbote als nachrangig gegenüber dem übergeordneten Ziel des Menschenrechtsschutzes.1101 Folglich kombiniert das Antidiskriminierungsvertragsrecht spezi- 1097 S.o. § 4 B. IV. 2. b), 3. b) (3); vgl. auch Schiek, Differenzierte Gerechtigkeit, S. 39: »Gruppensensibler Diskriminierungsschutz kann Teil einer sozialegalitären gesellschaftlichen Zielsetzung sein, die sich allgemein gegen Deprivation im Sinne von Ausgrenzung vom gesellschaftlichen Reichtum und von den kulturellen Möglichkeiten der Gesellschaft richtet. (…) Im Rahmen der sozial egalitären Zielsetzungen hat Diskriminierungsschutz nur eine Hilfsfunktion. Er dient der Sensibilisierung für die gruppengerechte Ausgestaltung sozialpolitischer Maßnahmen gegen Deprivation.«. 1098 S.o. § 2 B. I., C., § 4 B. II. 2., IV. 2. b). 1099 S.o. § 2 C. 1100 Vgl. Klose/Braunroth, in Däubler/Bertzbach, § 33 Rn. 35 ff. 1101 S.o. § 4 B. IV. 2. a) (2); vgl. auch Mahlmann, in Rudolf/Mahlmann, § 1 Rn. 55; Schiek, in Schiek, Einl. Rn. 30; Thüsing, in MüKo BGB, Einl. AGG Rn. 38; Wat- § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 205 fisch Zugangsrechte mit einem vorrangig Persönlichkeitsrechte schützenden Normzweck. Diese Schutzrichtung und Gewichtung der Schutzzwecke kommt in den Verbraucherschutzgesetzen nach § 2 UKlaG bislang nicht vergleichbar vor. Abweichungen von Verbraucherschutzgesetzen nach § 2 UKlaG bestehen ferner hinsichtlich des an dritter Stelle genannten Grundmerkmals für eine i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG eigentlich verbraucherschützende Zwecksetzung, nämlich der gesetzgeberischen Bezugnahme auf einen Schwächerenschutz. Im Rahmen des § 2 UKlaG stehen solche Bezugnahmen im Zusammenhang mit einer unter Versorgungsgesichtspunkten besonderen Angewiesenheit der Vertragsschuldnerseite auf DAWI.1102 Wenn der Gesetzgeber nach dem AGG Benachteiligte als »im Rechtsverkehr Schwächere« ansieht, steht diese Schwäche demgegenüber nicht im Zusammenhang mit wirtschaftlichen, sondern mit ethisch relevanten Ausgrenzungsrisiken aufgrund identitätsbezogener Gruppenmerkmale.1103 Schließlich sind auch die beiden zuletzt genannten verbraucherschutzgesetzlichen Grundmerkmale, die Zugangssicherung zu Verträgen sowie der Schutz vor unangemessen benachteiligenden Vertragsinhalten, auf wirtschaftliche Interessen im vorgenannten Sinn bezogen. Diese Merkmale werden ebenfalls nur im Zusammenhang mit Verträgen über DAWI zur Begründung einer i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG eigentlich verbraucherschützenden Zwecksetzung herangezogen.1104 Sie weisen damit auf den bereits angeführten wesentlichen Unterschied zwischen zugangssicherndem Verbraucherschutz und zugangssicherndem Diskriminierungsschutz hin, nämlich die unterschiedliche Schwerpunktsetzung in Bezug auf den Schutz von wirtschaftlichen Interessen einerseits sowie von Persönlichkeitsrechten andererseits. Diskriminierungsverbote schützen die Betroffenen allenfalls mittelbar vor wirtschaftlichen Belastungen, die mit dem diskriminierungsbedingten Ausweichen auf andere Vertragsanbieter oder dem Akzeptieren benachteiligender Vertragskonditionen einhergehen würden.1105 Es treten nicht wie bei zugangssichernden Verbraucherschutzgesetzen nach § 2 UKlaG persönlichkeitsschützende Aspekte (etwa beim Schutz alters‑ oder herkunftsbedingt verletzlicher Verbraucher) hinter zenberg, S. 123: »dass die menschliche Würde und der Anspruch auf Achtung der Menschenrechte auch eine ökonomische Facette haben.«. 1102 S.o. § 4 B. IV. 3. b) (3). 1103 S.o. § 4 B. IV. 3. b) (2). 1104 S.o. § 4 A. IV. 9., B. IV. 4., 5. 1105 S.o. § 2 C., § 4 B. IV. 5. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 206 einem primär wirtschaftliche Interessen wahrenden Versorgungsgedanken zurück.1106 Verdeutlichen lässt sich diese unterschiedliche Schwerpunktsetzung am Beispiel des verbrauchervertragsrechtlichen Benachteiligungsverbotes gem. § 3 ZKG. Dieses Verbraucherschutzgesetz gem. § 2 Abs. 2 Nr. 13 UKlaG schützt in Bezug auf Art. 21 GrCh vor identitätsbezogenen Ausgrenzungsrisiken genauso wie vor Benachteiligungsrisiken aufgrund der Staatsangehörigkeit oder des Wohnsitzes. Im Vordergrund steht nicht der Persönlichkeitsschutz, sondern das wirtschaftliche Interesse an der Kontoführung als unverzichtbare Bankdienstleistung. Im Gegensatz zu § 3 ZKG werden im Antidiskriminierungsvertragsrecht nach § 1 AGG bzw. Art. 19 AEUV ausschließlich personengebundene Schutzkriterien aufgeführt und diese auch abschließend, weil sie Ausdruck eines primär menschenrechtsorientierten Persönlichkeitsschutzes sind.1107 Verbraucherschutzgesetzliche Einordnung als bewegliches System Im Antidiskriminierungsvertragsrecht müssten mit Verbraucherschutzgesetzen nach § 2 UKlaG vergleichbare Schutzansätze von prägendem Gewicht nachweisbar sein, damit es als i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG eigentlich verbraucherschützend qualifiziert werden kann. Die Schutzansätze dürfen nämlich nicht von bloß untergeordneter Bedeutung sein.1108 Danach sind sowohl die Übereinstimmungen als auch die Unterschiede zu gewichten, die zwischen den Zwecken des vertraglichen Diskriminierungsschutzes und verbraucherschutzgesetzlichen Normzwecken nach § 2 UKlaG festzustellen sind. Für diese Gewichtung kann rechtsmethodisch auf ein sog. bewegliches System zurückgegriffen werden, welches Wilburg bezüglich der Anspruchsvoraussetzungen für eine zivilrechtliche Haftung entwickelt hat (1.). Die ermittelten Grundmerkmale für eine verbraucherschutzgesetzliche Zwecksetzung (§ 4 A. IV) können analog als Elemente eines derartigen beweglichen Systems abgebildet werden (2.). Sollten diese Elemente im Antidiskriminierungsvertragsrecht vergleichbar stark ausgeprägt sein (3.), würde dies für eine mit Verbraucherschutzgesetzen nach § 2 UKlaG vergleichbare Zwecksetzung sprechen (4.). V. 1106 S.o. § 4 B. IV. 2. b), 3. b) (3), 4., 5. 1107 S.o. § 2 B. I., II.; vgl. Braunroth, ERCL 2018, 1 (16 f., 22 f.). 1108 S.o. § 4 A. IV. § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 207 Bewegliches System nach Wilburg Wilburg hat ein bewegliches System in Bezug auf geschriebene und ungeschriebene Anspruchsvoraussetzungen von Haftungstatbeständen konzipiert. Er entwickelte dieses System zu vertraglichen und außervertraglichen Schadensersatzansprüchen sowie zu Bereicherungsansprüchen, um den Umfang der Haftung zu bestimmen.1109 Die einzelnen Elemente dieses Systems bilden die maßgeblichen haftungsbegründenden und -ausschließenden Voraussetzungen1110 wie bspw. das Element einer Inanspruchnahme, d.h. Verletzung, Gefährdung oder Nutzung eines fremden Rechtsgutes.1111 Demzufolge gibt es eine grundsätzlich begrenzte, feststehende Anzahl und damit keine Beliebigkeit in der Auswahl von Systemelementen, die zur Beurteilung eines Sachverhaltes herangezogen werden.1112 Gleichzeitig können diese Elemente unterschiedlich gewichtig und insoweit beweglich in Bezug auf die Begründung der Haftung sein.1113 Bei der Methode des beweglichen Systems kommt es entscheidend auf die Feststellung an, ob und wie stark ausgeprägt diese Elemente in Bezug auf den Ausgangssachverhalt sind. So ist für das Gewicht des genannten Elements der Inanspruchnahme mitentscheidend, inwieweit die Gefährdung des fremden Rechtsguts erkennbar ist.1114 Die Systemelemente müssen in der Summe ein bestimmtes Gewicht bzw. eine Gesamtwirkung aufweisen, das bzw. die über eine anzunehmende haftungsauslösende Schwelle hinausreicht.1115 Dies begründet den Herausgabe‑ oder Schadensersatzanspruch.1116 Die Beweglichkeit des Systems ist dadurch gekennzeichnet, dass die Elemente in ihrer Zahl und Stärke bzw. ihrem Gewicht variieren 1. 1109 Wilburg, Elemente, S. 28 ff., 114 ff.; derselbe, AcP 163 (1964), 346 (346 ff.). 1110 Wilburg, Elemente, S. 27: »Gesamtheit der maßgebenden Gesichtspunkte«, 28 f., 114 ff.; derselbe, AcP 163 (1964), 346 (346, 348 f., 356); vgl. auch Canaris, Systemdenken, S. 76: »einige wenige tragende Grundgedanken« [Hervorhebung im Original]. 1111 Wilburg, Elemente, S. 29 f., 114; derselbe, AcP 163 (1964), 346 (348 f.). 1112 Wilburg, Elemente, S. 27: »richtig erfaßte Gesamtheit der maßgebenden Gesichtspunkte«; vgl. auch Bydlinski, AcP 204 (2004), 309 (332 f.); Canaris, Systemdenken, S. 77, 82. 1113 Wilburg, Elemente, S. 29, 40, 48 f.; derselbe, AcP 163 (1964), 346 (356 ff., 361); vgl. auch Canaris, Systemdenken, S. 77. 1114 Wilburg, Elemente, S. 34 ff. 1115 Wilburg, Elemente, S. 28 f.; derselbe, AcP 163 (1964), 346 (»Gefahrüberwälzung« 356 ff., 360 f., 365 f.); vgl. auch Canaris, Systemdenken, S. 75. 1116 Wilburg, Elemente, S. 28 f.; derselbe, AcP 163 (1964), 346 (347, 356) Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 208 wie auch austauschbar sein können.1117 Eine Haftung kann auch eintreten, wenn nur ein besonders gewichtiges Systemelement nachweisbar ist. Genauso kann die haftungsauslösende Schwelle überschritten sein, wenn andere, weniger gewichtige Systemelemente entsprechend zusammenwirken.1118 Umgekehrt kann eine Haftung im Ergebnis zu verneinen sein, obwohl hinreichend haftungsbegründende Elemente nachweisbar sind. Das ist anzunehmen, wenn entgegenwirkende haftungsausschließende oder – mildernde Elemente vorliegen, z.B. wenn die andere Seite ein Mitverschulden trifft.1119 Es kommt mithin entscheidend auf das »Zusammenwirken dieser Elemente je nach Zahl und Stärke«1120 an. Auch die Höhe des Anspruchs kann anhand des Gewichts einzelner Systemelemente bestimmt werden. Ist das Element des Verschuldens stark ausgeprägt, steigt der Anspruch auf Schadensersatz.1121 Verbraucherschutzgesetzliche Merkmale als Systemelemente Die Methode des beweglichen Systems nach Wilburg kann in ihren Grundzügen auch zur Bestimmung von Verbraucherschutzgesetzen angewandt werden. Zu modifizieren ist sie insofern, als nicht die einzelnen Voraussetzungen für einen Schadens‑ oder Bereicherungsanspruch als Systemelemente zugrunde gelegt werden können. Vielmehr sind dafür die in dieser Untersuchung herausgearbeiteten Grundmerkmale für verbraucherschutzgesetzliche Zwecke (§ 4 A. IV) heranzuziehen. Bei diesen handelt es sich nicht um Anspruchsvoraussetzungen. Sie stellen vielmehr Unterelemente eines einzelnen Tatbestandsmerkmals des § 2 Abs. 1 UKlaG dar, nämlich des Merkmals des Verbraucherschutzgesetzes. Als weitere Tatbestandsvoraussetzungen setzt § 2 Abs. 1 UKlaG voraus, dass Klagegegenstand nicht AGB sein dürfen und die Klage im kollektiven Verbraucherschutzinteresse liegen muss.1122 2. 1117 Wilburg, Elemente, S. 29, 40, 43, 48 f., 118 f.; derselbe, AcP 163 (1964), 346 (356, 358 f., 361); vgl. auch Canaris, Systemdenken, S. 75, 77. 1118 Wilburg, Elemente, S. 29; derselbe, AcP 163 (1964), 346 (358); vgl. auch Canaris, Systemdenken, S. 75. 1119 Wilburg, Elemente, S. 30 ff., 58 ff., 102, 117; derselbe, AcP 163 (1964), 346 (347, 356 f.). 1120 Wilburg, AcP 163 (1964), 346 (347). 1121 Wilburg, Elemente, S. 101, 249 f.; derselbe, AcP 163 (1964), 346 (347, 356 ff.). 1122 S.o. § 3 C. I. 2. c). § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 209 Dabei kann das bewegliche System nach Wilburg grundsätzlich auch entsprechend auf einer unteren Ebene als methodisches Mittel eingesetzt werden, um den Inhalt und Anwendungsumfang einzelner Tatbestandsmerkmale zu bestimmen.1123 Dies bietet sich insbesondere für die Bestimmung eines eigentlich verbraucherschützenden Normzwecks i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG an. Die Auslegung des Begriffs des Verbraucherschutzgesetzes in der vorliegenden Untersuchung hat insoweit ergeben, dass die Grundmerkmale für eine i.d.S. verbraucherschutzgesetzliche Zwecksetzung unterschiedlich stark ausgeprägt sein bzw. alternativ oder in Kombinationen vorliegen können. So kann entweder die Regelung des verbrauchertypischen Schutzinstruments einer vor übereilten Vertragsentscheidungen schützenden Informationspflicht auf einen verbraucherschutzgesetzlichen Normzweck schließen lassen oder die Regelung eines zugangsschützenden Kontrahierungszwangs.1124 Die Bestimmung von Verbraucherschutzgesetzen anhand der angeführten Grundmerkmale weist also die für das bewegliche System Wilburgs charakteristische Variabilität1125 auf. Die einzelnen Grundmerkmale stellen sich zudem hinsichtlich der Annahme einer verbraucherschutzgesetzlichen Zwecksetzung als unterschiedlich gewichtig entsprechend der von Wilburg entwickelten Systemelemente dar. Der Zuschnitt einer Norm auf Verbraucherverträge kann als derart gewichtiges Systemelement in der Bestimmung eines i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG eigentlich verbraucherschützenden Normzwecks klassifiziert werden, dass die Norm ohne Hinzutreten weiterer Grundmerkmale bzw. Systemelemente als Verbraucherschutzgesetz eingeordnet werden kann.1126 Wegen seines Gewichts tritt bereits dieses Element über jene anzunehmende Schwelle in dem von Wilburg entwickelten beweglichen System hinaus, welche die untere Grenze für die Einordnung eines Normzwecks als i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG eigentlich verbraucherschützend markiert. Demgegen- über lässt der Zuschnitt einer Norm auf verbrauchertypische Verträge, welche von einem Unternehmer im rechtstechnischen Sinn angeboten und faktisch hauptsächlich von Verbrauchern gem. § 13 BGB nachgefragt wer- 1123 Vgl. Canaris, Systemdenken, S. 80, der den Grundgedanken des beweglichen Systems bspw. in der Prüfung für anwendbar hält, ob eine Kündigung »sozialwidrig«, d.h. i.S.d. des Tatbestandsmerkmals in § 1 Kündigungsschutzgesetz »sozial ungerechfertigt« (vgl. BAG, Urt. v. 6.11.2008 – 2 AZR 523/07, NZA 2009, 361 (362)) ist. 1124 S.o. § 4 A. IV. 9., B. IV. 6. 1125 S.o. § 4 B. V. 1. 1126 S.o. § 4 A. IV. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 210 den,1127 nur in Kombination mit weiteren Grundmerkmalen auf eine verbraucherschutzgesetzliche Zwecksetzung schließen. Bei Verbraucherschutzgesetzen mit diesem Zuschnitt kommt insofern regelmäßig hinzu, dass die Vorschriften verbrauchertypische Gefährdungslagen und Schutzinstrumente regeln.1128 Auch eine gesetzgeberische Bezugnahme auf den Verbraucherschutz bzw. auf die »schwächere« Position der Vertragsschuldnerseite kann als Systemelement nicht für sich eine eigentlich verbraucherschützende Zwecksetzung i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG begründen. Sie muss im Zusammenhang mit einer situationsbedingten Gefährdungslage für die rechtsgeschäftliche Selbstbestimmung stehen.1129 Explizit auf den »Verbraucherschutz« sind gesetzgeberische Begründungen zu Verbraucherschutzgesetzen bezogen, wenn Risiken für die selbstbestimmte Vertragsentschließung mit der Regelung von Informationspflichten1130 oder mit der Gewährleistung der Zugänglichkeit zu Verträgen1131 abgewendet werden sollen. Auf eine »Schwäche« i.S. einer vertraglichen Unterlegenheit rekurriert der Gesetzgeber nur bei Verträgen im Bereich der Personenbeförderung, Versicherungen und Wohnungsvermittlung, die sich durch eine besondere Komplexität des Vertragsgegenstandes und/oder durch die besondere Angewiesenheit auf die vertragliche Leistung auszeichnen.1132 Insbesondere lässt die Gewährleistung der Zugänglichkeit zu Verträgen als Grundmerkmal und Systemelement erst dann eine verbraucherschutzgesetzliche Zwecksetzung annehmen, wenn Vertragsgegenstand DAWI sind.1133 Dies gilt entsprechend beim Schutz vor unangemessen benachteiligender Vertragsgestaltung und -durchführung, der ebenfalls die Versorgung mit DAWI betreffen muss.1134 Damit ist den auf einen Zugangsschutz bezogenen Grundmerkmalen bzw. Systemelementen ein jeweils geringes Gewicht beizumessen, da sie erst in den dargestellten Kombinationen auf eine verbraucherschutzgesetzliche Zwecksetzung schließen lassen. Hinzu kommt, dass der Zugangsschutz in der Begründung von eigentlich verbraucherschützenden Zwecken i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG eine im Vergleich mit dem Übereilungsschutz 1127 S.o. § 2 A. III. 1128 S.o. § 4 A. IV. 1., 7.-9. 1129 S.o. § 4 B. IV. 3. (b) (3). 1130 S.o. § 4 A. IV. 1., 3., 4. 1131 S.o. § 4 A. IV. 6.-8. 1132 S.o. § 4 A. II. 3., IV. 1., 6., B. IV. 3. b) (3). 1133 S.o. § 4 A. IV. 1., 6.-9., B. IV. 2. b), 4. 1134 S.o. § 4 A. IV. 6., B. IV. 5. § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 211 nachrangige Bedeutung hat.1135 Neben dem Zuschnitt auf Verbraucherverträge kommt im beweglichen System der Grundmerkmale für verbraucherschutzgesetzliche Zwecke den Elementen der Regelung eines Schutzinstruments oder der gesetzgeberischen Bezugnahme auf den Verbraucher‑ bzw. Schwächerenschutz ein größeres Gewicht zu, wenn sie auf den Schutz der wirtschaftlichen Entschließungsfreiheit bezogen sind. Diskriminierungsverbote im System verbraucherschutzgesetzlicher Elemente Anhand des dargestellten beweglichen Systems nach Wilburg kann das Antidiskriminierungsvertragsrecht als i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG eigentlich verbraucherschützend einzuordnen sein, wenn es die verbraucherschutzgesetzlichen Grundmerkmale bzw. Systemelemente mit hinreichendem Gewicht aufweist. Dafür müssen die im Diskriminierungsschutz nachweisbaren Grundmerkmale einzeln oder im Zusammenwirken jene Schwelle überschreiten, von der an eine verbraucherschutzgesetzliche Zwecksetzung angenommen werden kann.1136 Zu beachten ist, dass diese Zwecksetzung sowohl durch Grundmerkmale bzw. Systemelemente gekennzeichnet sein kann, die auf den Übereilungsschutz bezogen sind (a)), als auch durch solche, die einen i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG eigentlich verbraucherschützenden Zugangsschutz betreffen (b)).1137 Elemente eines Übereilungsschutzes In einem verbraucherschutzgesetzliche Normzwecke umfassenden beweglichen System haben die einen Übereilungsschutz betreffenden Elemente wie dargelegt (§ 4 B. V. 2.) ein insgesamt größeres Gewicht als solche des Zugangsschutzes. Insbesondere kommt dem Zuschnitt einer Vorschrift auf Verbraucherverträge ein ausschlaggebendes Gewicht zu. Das Antidiskriminierungsvertragsrecht weist diesen Zuschnitt nicht auf, findet aber faktisch hauptsächlich auf Verträge im Unternehmer-Verbraucher-Verhältnis Anwendung.1138 Fraglich ist, ob dieser faktische Zuschnitt auf Verbraucher- 3. a) 1135 S.o. § 4 A. IV. 9. 1136 S.o. § 4 B. V. 1., 2. 1137 S.o. § 4 A. IV. 9., B. V. 2. 1138 S.o. § 2 B. II., III., § 4 B. II. 1. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 212 verträge im beweglichen System verbraucherschutzgesetzlicher Zwecksetzungen genauso zu berücksichtigen sein kann. Dies wäre in Betracht zu ziehen, wenn dieser faktische Zuschnitt auf einen funktional ähnlichen Regelungsgehalt hinweist wie ein gesetzlicher Zuschnitt auf Verbraucherverträge. Mit einem Zuschnitt auf Verbraucherverträge wird bezweckt, die materiale Vertragsfreiheit natürlicher Personen zu schützen. Diese soll nicht dadurch beeinträchtigt werden, dass diese Personen in Verfolgung privater Geschäftszwecke einem professionellen Unternehmer gem. § 14 BGB in der Verhandlungsposition typischerweise unterlegen sind.1139 Auf den Ausgleich der strukturellen Unterlegenheit natürlicher Personen auf der Vertragsschuldnerseite sowie den Schutz ihrer materialen Vertragsfreiheit zielt auch das Antidiskriminierungsvertragsrecht ab.1140 Zudem schützt es aufgrund seiner Beschränkung auf natürliche Personen als Schutzadressaten zumeist Verbraucher im rechtstechnischen Sinn.1141 Ferner regelt es alltägliche Verträge über Waren und Dienstleistungen im Massenkonsum, gilt also hauptsächlich für unternehmerische Vertragsangebote.1142 Danach bezweckt der Diskriminierungsschutz funktional den Kräfteausgleich zwischen einer unternehmerischen Anbieterseite und einer privaten Vertragsschuldnerseite. Zugleich ist dieser Ausgleich nicht wie in den meisten Verbraucherschutzgesetzen nach § 2 UKlaG auf den Schutz der wirtschaftlichen Entschließungsfreiheit der Vertragsschuldnerseite bezogen.1143 Das zeigt sich nicht zuletzt daran, dass das Antidiskriminierungsvertragsrecht keine Regelung von auf den Übereilungsschutz bezogenen verbrauchertypischen Schutzinstrumenten als weiteres Grundmerkmal bzw. Systemelement aufweist. Während die überwiegende Zahl der Verbraucherschutzgesetze solche Schutzinstrumente in Form von Informationspflichten und Widerrufsrechten vorsieht, regelt das Antidiskriminierungsvertragsrecht nur ein mit zugangssichernden Verbraucherschutzgesetzen im Ansatz funktional vergleichbares Schutzinstrument: den auch einen Abschlusszwang umfassenden Beseitigungsanspruch.1144 Verbraucher‑ und Diskriminierungsschutz sind insofern aus unterschiedlichen Gründen auf natürliche Personen beschränkt. Für den Ver- 1139 S.o. § 2. A. II. 1., 2., § 4 B. IV. 3. a) (1). 1140 S.o. § 2 B. II., § 4 B. IV. 3. b) (1). 1141 S.o. § 2 A. II. 1., B. II., § 4 B. II. 1. 1142 S.o. § 2 B. III., § 4 B. II. 1. 1143 S.o. § 2 C., § 4 B. II. 2. 1144 S.o. § 4 A. II. 4., IV. 9., B. IV. 2. § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 213 braucherschutz kommen grundsätzlich nur natürliche Personen in Betracht, weil nur deren rechtsgeschäftlicher Wille situativ durch einen besonderen anbieterseitigen Entscheidungsdruck beeinträchtigt sein kann.1145 Die Verbraucherrolle wird deshalb nicht statisch anhand von feststehenden Eigenschaften dieser Personen, sondern dynamisch anhand der mit jedem Rechtsgeschäft veränderlichen privaten Zwecksetzung ihres Konsums angenommen, bei der ein erhöhtes Risiko für einen derartigen Entscheidungsdruck unterstellt werden kann.1146 Demgegenüber kommen nur natürliche Personen für den Diskriminierungsschutz in Frage, weil nur sie Träger identitätsbezogener Kriterien nach Art. 19 AEUV oder § 19 AGG, d.h. Adressaten eines Persönlichkeitsschutzes sein können.1147 Diese Kriterien sind von Konsumzwecken unabhängig und grundsätzlich unver- änderlicher Natur.1148 Ein faktisches Unternehmer-Verbraucher-Verhältnis im Diskriminierungsschutz ist mithin nicht funktional vergleichbar auf den Schutz der wirtschaftlichen Entschließungsfreiheit bezogen. Insofern kann es einen Zuschnitt auf Verbraucherverträge als Element im beweglichen System verbraucherschutzgesetzlicher Zwecksetzungen nicht ersetzen. Wegen dieses fehlenden Bezugs sind zudem auch die übrigen auf einen Übereilungsschutz bezogenen verbraucherschutzgesetzlichen Grundmerkmale bzw. Systemelemente im Antidiskriminierungsvertragsrecht nicht nachweisbar. Das betrifft nicht nur die Regelung von Schutzinstrumenten wie Informationspflichten oder Widerrufsrechte, sondern auch die gesetzgeberische Bezugnahme auf »Verbraucher« oder den »Verbraucherschutz«. Bei diesen Schutzinstrumenten und Bezugnahmen wird von einer vertraglichen Unterlegenheit auf der Verbraucherseite ausgegangen, die nach situativen Kriterien bestimmt wird. Bei diesen Kriterien kann es sich um fehlende Geschäftsinformationen, Überlegungszeit oder die inhaltliche Komplexität von Vertragsregelungen handeln.1149 Im Antidiskriminierungsvertragsrecht kann die unterlegene Position demgegenüber nur im Zusammenhang mit identitätsbezogenen Unterlegenheitskriterien anzunehmen sein. Diese verkörpern ein als erhöht geltendes Ausgrenzungs‑ und Benachteiligungsrisiko für Kundengruppen mit ausgewählten, ggf. zugeschriebenen 1145 S.o. § 2 A. II. 2.; vgl. Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 140. 1146 S.o. § 2 A. II. 1., C. 1147 S.o. § 2 B. II., C. 1148 Ebenda. 1149 S.o. § 4 A. II. 1. b), 4., IV. 3., 5., 7., 9. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 214 Persönlichkeitsmerkmalen auf der Basis eines menschenrechtsorientierten Ansatzes.1150 Elemente eines Zugangsschutzes Bei den auf einen Zugangsschutz bezogenen Grundmerkmalen bzw. Systemelementen könnte das faktische Unternehmer-Verbraucher-Verhältnis im Antidiskriminierungsvertragsrecht stärker ins Gewicht fallen. Insofern verfolgt der vertragsrechtliche Diskriminierungsschutz jedenfalls in zweiter Linie einen Zugangsschutz1151 und damit ein funktional ähnliches Regelungsziel. Ferner sind zugangssichernde Verbraucherschutzgesetze mit Ausnahme des § 3 ZKG ebenfalls auf verbrauchertypische Verträge zugeschnitten, da sie auch Nichtverbraucher auf der Vertragsschuldnerseite schützen.1152 Abweichungen ergeben sich hinsichtlich dieses Zuschnitts insofern, als die zugangssichernden Verbraucherschutzgesetze – mit Ausnahme des WoVermRG – einen Unternehmer gem. § 14 BGB auf der Anbieterseite voraussetzen.1153 Verträge im Anwendungsbereich der Richtlinien 2000/43/EG und 2004/113/EG sowie des § 19 AGG werden lediglich hauptsächlich von Unternehmern gem. § 14 BGB angeboten, ohne dass dies zwingend der Fall sein muss.1154 Daneben weist das Antidiskriminierungsvertragsrecht mit dem zugangssichernden Schutzinstrument eines Kontrahierungszwangs1155 und einer gesetzgeberischen Bezugnahme auf einen vertraglichen Schwächerenschutz1156 weitere auf den Zugangsschutz bezogene Grundmerkmale bzw. Systemelemente auf. Ferner gewährleistet es neben der Zugänglichkeit zu Verträgen auch einen Schutz vor unangemessen benachteiligenden Vertragsinhalten.1157 Daran, dass diese Übereinstimmungen in den zugangssichernden Grundmerkmalen i.S. einer verbraucherschutzgesetzlichen Zwecksetzung hinreichend ins Gewicht fallen können, lässt allerdings der fehlende Bezug des Antidiskriminierungsvertragsrechts auf einen Schutz wirtschaftlicher b) 1150 S.o. § 2 B. I., II., C., § 4 B. IV. 3. b) (2). 1151 S.o. § 2 B. I., C., § 4 B. IV. 2. a) (3). 1152 S.o. § 4 A. II. 3., IV. 1., 6. 1153 S.o. § 4 A. II. 4., IV. 9., B. II. 1., IV. 1. 1154 S.o. § 4 B. II. 1., IV. 1. 1155 S.o. § 2 B. IV., § 4 B. IV. 2. a) (3). 1156 S.o. § 4 B. IV. 3. b) (2). 1157 S.o. § 4 B. IV. 4., 5. § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 215 Interessen1158 zweifeln. Ein verbraucherschutzgesetzlicher Zugangsschutz ist insoweit durch die genannten Grundmerkmale gekennzeichnet, als diese in Kombination mit einer situativen Gefährdungslage aufgrund der Angewiesenheit auf DAWI vorliegen.1159 Diese Verknüpfung weist das Antidiskriminierungsvertragsrecht nicht auf. Es gewährleistet Zugang auch zu Verträgen im alltäglichen Massengeschäftsverkehr.1160 Insofern knüpft der vertragliche Diskriminierungsschutz insgesamt nicht an eine unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten situativ begründete vertragliche Unterlegenheit an. Er geht weder von den situativen Unterlegenheitskriterien des Übereilungsschutzes wie bspw. fehlenden Informationen aus noch von der wirtschaftlichen Angewiesenheit auf die vertragliche Leistung als situativem Kriterium des Zugangsschutzes, sondern von den personenbezogenen Schutzkriterien.1161 Allerdings könnte dieser Unterschied, dass nämlich der Diskriminierungsschutz von personenbezogenen Unterlegenheitskriterien ausgeht, im beweglichen System der zugangsschützenden Elemente von geringem Gewicht sein. Im Vordergrund könnte stehen, Chancengleichheit beim Marktzugang zu gewährleisten. Insofern könnte es als zweitrangig gelten, ob dieser Zugang ursprünglich durch eine situations‑ oder eine personenbezogene vertragliche Unterlegenheit beeinträchtigt worden ist. Im Schrifttum ist diesbezüglich hervorgehoben worden, dass die Vertragsfreiheit bei einem verweigerten Zugang zum Waren‑ und Dienstleistungsangebot aufgrund von Diskriminierungen nicht weniger gefährdet erscheint als bei einer existenziellen Angewiesenheit auf das Vertragsangebot.1162 Auch bleibt bei der Beurteilung, ob eine besondere wirtschaftliche Angewiesenheit auf bestimmte Verträge besteht, nicht unberücksichtigt, inwieweit Konsumbedürfnisse auf angemessene und zumutbare Weise über alternative Vertragsangebote befriedigt werden können. Dabei wird die Zumutbarkeit des Ausweichens auf andere Vertragsanbieter nicht nach rein wirtschaftlichen Gesichtspunkten beurteilt.1163 In Bezug auf das Antidiskriminierungsvertragsrecht kann es unter ethischen Gesichtspunkten des Würdeschutzes als unverzichtbar gelten, dass die ursprünglich begehrte vertragliche Leistung diskriminierungsfrei angeboten wird.1164 Im bewegli- 1158 S.o. § 2 C., § 4 B. IV. 2. b), 3. b) (3), 4., 5., 6. 1159 S.o. § 4 A. II. 3., 4., IV. 1., 7.-9., B. IV. 2. b), 3. b) (3), 4., 5., 6. 1160 S.o. § 2 B. III., C., § 4 B. IV. 2. b). 1161 Ebenda. 1162 S.o. § 4 B. IV. 3. b) (2). 1163 S.o. § 4 B. IV. 2. b). 1164 Ebenda. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 216 chen System zugangssichernder Elemente kann es also mehr darauf ankommen, dass wegen einer nicht hinnehmbaren Zugangsverweigerung eine besondere Angewiesenheit auf den Vertrag anzunehmen ist, als auf die Frage, ob diese Verweigerung aus wirtschaftlichen Versorgungsgründen oder Gründen des Würdeschutzes als nicht hinnehmbar zu bewerten ist. Vor diesem Hintergrund ist denkbar, dass die Voraussetzung einer wirtschaftlich bedingten Angewiesenheit auf die vertragliche Leistung im beweglichen System zugangssichernder verbraucherschutzgesetzlicher Elemente verzichtbar oder austauschbar ist.1165 Dafür spricht, dass im situativen Kontext der Angewiesenheit auf DAWI personenbezogene Unterlegenheitskriterien grundsätzlich ins Gewicht fallen. So wird eine Behinderung im Zusammenhang mit der besonderen Verletzlichkeit von Verbrauchergruppen berücksichtigt.1166 Ferner ist den Regelungen zu Zahlungskonten zu entnehmen, dass sich wirtschaftliche und persönlichkeitsschützende Unterlegenheitskriterien nicht trennscharf voneinander abgrenzen lassen, wenn die Zugänglichkeit zu DAWI geregelt wird. So dürfen etwa gemäß dem Erwägungsgrund 38 der sog. Zahlungskontenrichtlinie1167 2014/92/EU1168 ein Basiskonto nutzende Verbraucher »in keiner Weise stigmatisiert werden«.1169 Dementsprechend sollen die Mitgliedsstaaten bei der Sicherung des Zugangs zum Konto auch den Achtungsanspruch wahrende Maßnahmen vorsehen. Insbesondere sollen sie sicherstellen, dass nicht wegen der äußerlichen Gestaltung von EC- Karten eine »sichtbare Diskriminierung« der Inhaber von Basiskonten eintritt. Einen nicht nur an der ökonomischen Angewiesenheit auf die vertragliche Leistung, sondern v.a. auch an einem – insofern diskriminierungstypischen – selektiven Anbieterverhalten ansetzenden Zugangsschutz impliziert schließlich die Bezeichnung als »wirtschaftlich weniger interessante Verbraucher« in Erwägungsgrund 34 der Zahlungskontenrichtlinie. Diesbezüglich soll es eine verbreitete Strategie im Bankensektor sein, dass einzelne Verbrauchergruppen aufgrund ihrer individuellen Vermögenssituation von Banken als unprofitable Privatkunden gemieden werden.1170 Bei diesen Gruppen erscheint demnach auch ein Marktversagen möglich, d.h. eine Situation, in der nicht ausreichende Alternativangebote zur ver- 1165 S.o. § 5 B. V. 1. 1166 S.o. § 2 A. III., § 4 A. II. 3. 1167 BGH, Urt. v. 5.5.2015 – XI ZR 214/14, VuR 2015, 422 (425). 1168 S.o. Fn. 87. 1169 ErwGr. 38 RL 2014/92/EU. 1170 Vgl. Bericht der Bundesregierung v. 27.12.2011, BT-Drs. 17/8312, S. 18. § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 217 weigerten Kontoeröffnung bestehen.1171 Unter dieser Perspektive verschmelzen also ökonomische und persönlichkeitsschützende Ansatzpunkte für einen zugangssichernden Verbraucherschutz bzw. Ansätze, welche leistungsbezogen von einer Angewiesenheit auf DAWI oder personenbezogen vom Anbieterverhalten ausgehen. Dem trägt auch das in Umsetzung der Zahlungskontenrichtlinie in Kraft gesetzte Benachteiligungsverbot in § 3 ZKG Rechnung. Es besagt, dass »Verbraucher (…) weder auf Grund ihrer Staatsangehörigkeit, ihrer Sprache oder ihres Wohnsitzes noch aus anderen Gründen, die in Art. 21 GrCh genannt werden, benachteiligt werden« dürfen. Diese gleichrangige Berücksichtigung von dem Persönlichkeitsschutz dienenden, identitätsbezogenen Kriterien wie bspw. dem Geschlecht gem. Art. 21 GrCh und wirtschaftsbezogenen Unterlegenheitskriterien wie dem des Wohnsitzes kann als verbraucherspezifischer Diskriminierungsschutz eigener Art eingeordnet werden.1172 Zugleich ist dieser Schutz ein beispielhaftes Verbraucherschutzgesetz gem. § 2 Abs. 2 Nr. 13 UKlaG. Ein derart verbraucherspezifischer Diskriminierungsschutz im Vertragsrecht ist allgemein anzunehmen, wenn der Zugang zu Verträgen im Bereich der DAWI geregelt wird. Der Gesetzgeber muss dazu nicht ausdrücklich auf Art. 21 GrCh verweisen. Aufgrund des im Wertekanon für DAWI zugrunde gelegten Rechts auf gleichberechtigte, d.h. auch für besonders verletzliche Verbrauchergruppen gleichwertige Zugänglichkeit zu Verträgen, muss der Zugang grundsätzlich diskriminierungsfrei sein.1173 Er muss insoweit im Einklang mit den Diskriminierungsverboten des Art. 21 und 23 GrCh sowie dem Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 20 GrCh gewährleistet werden.1174 Infolgedessen kann dem Diskriminierungsschutz innerhalb des Rechts der DAWI sogar ein mit dem verbraucherrechtstypischen Schutz der wirtschaftlichen Entschließungsfreiheit ebenbürtiger Stellenwert eingeräumt sein. So heben etwa europäische Schutzvorschriften für Fahrgäste hervor: »Behinderte Menschen und Personen mit eingeschränkter Mobilität haben das gleiche Recht auf Freizügigkeit, Entscheidungsfreiheit und Nichtdiskriminierung wie alle anderen Bürger.«1175 Zugangssichernder Verbraucher‑ und Diskriminierungsschutz erscheinen auch insoweit miteinander verschränkt, als beim Zugang zu DAWI 1171 S.o. § 4 B. IV. 2. b). 1172 Ausführlich Braunroth, ERCL 2018, 1 (20 ff.). 1173 S.o. § 2 A. III., IV., § 4 B. IV. 3. b) (3). 1174 Jarass, Art. 36 Rn. 6. 1175 ErwGr. 7 VO (EU) Nr. 181/2011; ErwGr. 10 VO (EG) Nr. 1371/2007. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 218 zugleich der Anwendungsbereich der Massengeschäfte gem. § 19 Abs. 1 AGG eröffnet ist. Wegen des im Wertekanon für DAWI zugrunde gelegten Rechts für jedermann auf Zugang zum Vertrag sind insbesondere Universaldienste ohne Unterschied, d.h. ohne Ansehen der Person i.S.d. § 19 Abs. 1 Nr. 1 AGG zu erbringen.1176 Ferner führt die Gewährleistung möglichst gleichwertiger Zugänglichkeit in den besonderen Schutznormen für verletzliche Verbrauchergruppen unweigerlich zu ergebnisgleichen Schutzwirkungen mit dem Antidiskriminierungsvertragsrecht, insbesondere mit dem Verbot mittelbarer Benachteiligungen gem. § 3 Abs. 2 AGG. Das kann am bereits genannten Beispiel fehlender Übersetzung von Informationen in Brailleschrift1177 verdeutlicht werden. Wenn ein Geschäftsanbieter diese Hilfestellung bzw. barrierefreie Infrastruktur nicht zur Verfügung stellt, liegen i.S.d. § 3 Abs. 2 AGG »dem Anschein nach neutrale«, d.h. Menschen mit und ohne Sehbehinderung zunächst gleichbehandelnde Abschlusskriterien für bspw. einen Beförderungsvertrag vor. Das Fehlen dieser Hilfestellung kann Personen mit einer Sehbehinderung als einem Schutzkriterium gem. § 19 AGG aber entsprechend der Definition in § 3 Abs. 2 AGG »gegenüber anderen Personen in besonderer Weise« benachteiligen. Mit dem Schutz verletzlicher Verbrauchergruppen werden also vielfach mittelbare Benachteiligungen nach § 3 Abs. 2 AGG beseitigt. Umgekehrt werden gerade verletzliche Verbrauchergruppen durch das Verbot mittelbarer Benachteiligungen geschützt. Die angeführten Überschneidungen zwischen zugangssicherndem Verbraucher‑ und Diskriminierungsschutz hinsichtlich der Schutzwirkungen, Unterlegenheitskriterien und Anwendungsbereiche zeigen, dass persönlichkeitsschützenden Aspekten im Zusammenhang mit den zugangssichernden Elemente im beweglichen System verbraucherschutzgesetzlicher Zwecksetzungen ein beachtliches Gewicht zukommen kann. Gleichwohl erscheint ein situativer Bezug dieser Aspekte zu einer wirtschaftlichen Angewiesenheit auf die vertragliche Leistung unerlässlich. Die Überschneidungen bestehen insoweit nur in Bezug auf Verträge über DAWI, auf die jedermann wirtschaftlich angewiesen ist.1178 Demzufolge treten die persönlichkeitsschützenden Aspekte zu dieser Situation einer wirtschaftlichen Angewiesenheit hinzu und nicht etwa an ihre Stelle. Es wäre auch nicht mit den primärrechtlichen Grundlagen des Verbraucherschutzes zu vereinbaren, gänzlich auf ein derartiges geschäftssituatives Unterlegenheitskrite- 1176 S.o. § 2 A. IV., B. III. 1177 S.o. § 2 A. III. 1178 Ebenda. § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 219 rium zu verzichten. Verbraucherschützende Maßnahmen werden entsprechend Art. 114 AEUV hauptsächlich im wirtschaftlichen Verbraucherinteresse, insbesondere zur Verwirklichung des Binnenmarktes erlassen.1179 Entsprechend wird der Schutz materialer Vertragsfreiheit im Verbrauchervertragsrecht spezifisch zum Schutz von Vermögen und wirtschaftlichen Interessen gewährt.1180 Die Unterlegenheitskriterien in Verbraucherschutzgesetzen sind vor diesem Hintergrund folgerichtig auf bestimmte Vertragsabschlusssituationen und -materien bezogen und beschränkt, die situativ auf eine besondere Gefährdungslage für wirtschaftliche Verbraucherinteressen schließen lassen. Mit Rücksicht auf diese verbraucherrechtlichen Grundlagen bedürfte es eines verbraucherschutzgesetzlichen Zugangsschutzes, d.h. einer Gewährleistung material positiver Abschlussfreiheit1181 nicht, wenn der Zugang nicht unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten gefährdet erschiene. Geschäftssituative und personengebundene Unterlegenheitskriterien im Verbraucher‑ und Diskriminierungsschutz erscheinen danach insbesondere deshalb nicht austauschbar, weil sie entsprechend der unterschiedlichen primärrechtlichen Grundlagen auf verschiedene Schutzgüter bezogen sind. Auf der antidiskriminierungsrechtlichen Grundlage des Art. 19 AEUV ist material positive Abschlussfreiheit nämlich in dem Maße zu gewährleisten, in dem es die Zugänglichkeit zum Vertrag in einem primär persönlichkeitsschützenden Interesse zu sichern gilt. Damit gleichen sich zugangssichernder Verbraucher‑ und zugangssichernder Diskriminierungsschutz lediglich im Ansatz darin, dass sie die material positive Abschlussfreiheit einer als strukturell schwächer verstandenen natürlichen Person auf der Vertragsschuldnerseite schützen. Funktional wird der Schutz jedoch im Interesse grundverschiedener Rechtsgüter, nämlich der primär wirtschaftlichen Interessen der Verbraucherseite einerseits und vorrangig der Persönlichkeitsrechte der von Diskriminierung Betroffenen andererseits, gewährt. Dieser im System der zugangssichernden Elemente gewichtige Unterschied kann anhand des Unterlegenheitskriteriums der Behinderung veranschaulicht werden. Das Kriterium hat trotz begrifflicher Übereinstimmungen im Verbraucher‑ und Diskriminierungsschutz eine jeweils unterschiedliche Bedeutung. Während es im Verbrauchervertragsrecht zur Typisierung einer wirtschaftlich schwächeren Verhandlungsposition verwendet 1179 S.o. § 2 A. I. 1180 S.o. § 2 A. I., II. 2., C., § 4 B. IV. 3. a) (1); vgl. auch Krebber, in Calliess/Ruffert, Art. 169 Rn. 5. 1181 S.o. § 4 B. IV. 3. a) (1). Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 220 wird, verkörpert es im Antidiskriminierungsvertragsrecht ein von Geschäftsrisiken losgelöstes Benachteiligungsrisiko. Im Verbraucherschutz wird eine Behinderung als Unterlegenheitskriterium berücksichtigt, um Zugangshindernisse zu bspw. gleichwertiger Personenbeförderung im primär wirtschaftlichen Interesse eines uneingeschränkten Marktzugangs zu beseitigen.1182 Im Diskriminierungsschutz soll mit dieser Berücksichtigung vorrangig gewährleistet werden, dass Fahrgäste mit Behinderung zum Schutz ihrer Persönlichkeitsrechte benachteiligungsfrei befördert werden.1183 Im Ergebnis weist das Antidiskriminierungsvertragsrecht Grundmerkmale auf, die als zugangssichernde Systemelemente i.S. eines eigentlich verbraucherschützenden Normzwecks gem. § 2 Abs. 1 UKlaG gewichtet werden können. Allerdings fehlt dabei der Zusammenhang mit dem situativen Kriterium einer wirtschaftlichen Angewiesenheit auf die vertragliche Leistung, welches im beweglichen System zugangssichernder Elemente unverzichtbar erscheint. Somit fällt der im zivilrechtlichen Benachteiligungsverbot verkörperte Persönlichkeitsschutz in diesem System lediglich stärker ins Gewicht als bei den Systemelementen eines Übereilungsschutzes. Dennoch wird mit diesem Gewicht nicht jene Schwelle überschritten, von der an im beweglichen System zugangssichernder Elemente von einer i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG eigentlich verbraucherschützenden Zwecksetzung auszugehen wäre. Würdigung Insgesamt sind die im Antidiskriminierungsvertragsrecht nachweisbaren Grundmerkmale nicht von solchem Gewicht, dass sie rechtsmethodisch anhand des hier zugrunde gelegten, an Wilburg angelehnten beweglichen Systems verbraucherschutzgesetzlicher Elemente auf einen eigentlich ver- 4. 1182 S.o. § 2 A. III., C., § 4 A. II. 3., B. IV. 3. b) (3), 6.; vgl. auch ErwGr. 3 RL 2014/92/EU: »Das reibungslose Funktionieren des Binnenmarkts (…) hängt immer stärker von der lückenlosen Erbringung von Zahlungsdiensten ab. Jede neue Rechtsvorschrift in dieser Hinsicht muss Teil einer intelligenten Wirtschaftsstrategie für die Union sein, die den Bedürfnissen schutzbedürftigerer Verbraucher effektiv Rechnung tragen muss.«; sowie ErwGr. 46: »Um kontolose schutzbedürftige Verbraucher zur Teilnahme am Markt für das Privatkundengeschäft der Banken zu ermutigen (…).«; Braunroth, ERCL 2018, 1 (20 f.). 1183 S.o. § 4 B. I., C.; § 4 B. IV. 2. b). § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 221 braucherschützenden Zweck i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG schließen lassen. Zum einen weist der vertragliche Diskriminierungsschutz keines der auf einen Übereilungsschutz bezogen Grundmerkmale auf, anhand derer eine verbraucherschutzgesetzliche Zwecksetzung in erster Linie begründet wird.1184 Zum anderen sind auch die grundsätzlich nachrangigen zugangsschützenden Grundmerkmale bzw. Systemelemente nicht entsprechend ausgeprägt. Im Antidiskriminierungsvertragsrecht sind Elemente eines Zugangsschutzes im Unterschied zu Verbraucherschutzgesetzen nicht auf eine wirtschaftlich begründete Angewiesenheit bezogen. Sie stehen allenfalls im Zusammenhang mit einer unter ethischen Gesichtspunkten anzunehmenden Unverzichtbarkeit auf die diskriminierungsfreie Erbringung der Leistung. Damit erlangen sie insgesamt nicht das erforderliche Gewicht für die Annahme einer i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG eigentlich verbraucherschützenden Zwecksetzung.1185 Dieses Ergebnis ist darauf zurückzuführen, dass die verbraucherschutzgesetzlichen Grundmerkmale entsprechend dem verbrauchervertraglichen Kernzweck von situativen Gefährdungslagen im Hinblick auf den Schutz wirtschaftlicher Interessen ausgehen. Die Gefährdungslagen werden situativ durch die Unterlegenheitskriterien der fehlenden oder falschen Informationen, mangelnden Überlegungszeit, erhöhten Schwierigkeit der Vertragsmaterie oder Angewiesenheit auf lebenswichtige Verträge ausgewiesen.1186 Daher kann den herausgearbeiteten Grundmerkmalen in einem beweglichen System verbraucherschutzgesetzlicher Elemente nur dann ein hinreichendes Gewicht im Hinblick auf die Einordnung einer Vorschrift als Verbraucherschutzgesetz zukommen, wenn sie i.V.m. diesen wirtschaftlich determinierten Unterlegenheitskriterien stehen. Letzteres ist beim Diskriminierungsschutz nicht der Fall. Wegen des vorrangig bezweckten Persönlichkeitsschutzes ist es nur ein Nebeneffekt, wenn mit der Gewährleistung eines diskriminierungsfreien Zugangs auch den wirtschaftlichen Interessen der Betroffenen gedient wird.1187 Paradigmatisch für das unterschiedliche Gewicht von situations‑ und personenbezogenen Unterlegenheitskriterien sowie von primär auf wirtschaftliche Interessen einerseits und Persönlichkeitsrechte andererseits bezogenen Schutzgütern steht das Kriterium der Behinderung. Die Annahme einer diesbezüglichen vertraglichen »Schwäche« gründet im Verbraucher- 1184 S.o. § 4 B. V. 3. a). 1185 S.o. § 4 B. V. 3. b). 1186 S.o. § 2 C., § 4 A. II. 1. b), 4., IV. 3., 5., 7., 9, B. V. 3. a), b). 1187 S.o. § 2 C., § 4 B. IV. 6. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 222 vertragsrecht auf ökonomisch relevanten Versorgungs‑ und Teilhabehindernissen, welche mit einer Behinderung einhergehen können. Das Kriterium der Behinderung ist insofern auf die wirtschaftliche Durchsetzungsstärke sowie situativ auf Angebote von DAWI bezogen.1188 Unter diesen Voraussetzungen lässt ein behinderungsbezogenes Benachteiligungsverbot auf eine verbraucherschutzgesetzliche Zwecksetzung schließen. Im Antidiskriminierungsvertragsrecht wird eine Behinderung hingegen als identitätsbezogenes Schutzkriterium zugrunde gelegt. Insofern regelt das darauf bezogene Benachteiligungsverbot eine besondere Gefährdungslage im Hinblick auf den vorrangigen Schutz der Persönlichkeitsrechte und ist nicht eigentlich verbraucherschützend i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG.1189 Vor diesem Hintergrund weist das Antidiskriminierungsvertragsrecht im Hinblick auf eine verbraucherschutzgesetzliche Zwecksetzung zwar in der Zahl der zugangsschützenden Elemente eine hohe Übereinstimmung mit anderen Verbraucherschutzgesetzen auf, jedoch nicht in ihrem Gewicht bzw. – in der Formulierung von Wilburg – nach ihrer Stärke.1190 Dies ist das Ergebnis der gegenläufigen Gewichtung von vermögens- und würdeschützenden Zwecken, welche den vertraglichen Verbraucher‑ vom Diskriminierungsschutz unterscheidet.1191 Insoweit werden bei zugangssichernden Verbraucherschutzgesetzen persönlichkeitsschützende Aspekte nur im Zusammenhang mit einem vorrangig unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten gewährten Zugang zu DAWI berücksichtigt. So knüpft auch das in § 3 ZKG verankerte verbraucherspezifische Antidiskriminierungsvertragsrecht primär wirtschaftlich an der Situation einer besonderen Angewiesenheit auf Zugang zum Zahlungsverkehr an, weicht also nicht von der vermögensschützenden Gesamtausrichtung des Verbrauchervertragsrechts ab.1192 Im Gegensatz dazu schützt der Diskriminierungsschutz primär Persönlichkeitsrechte und nur beiläufig auch wirtschaftliche Interessen. 1188 S.o. § 2 A. III., § 4 B. IV. 3. b) (3), 6., V. 3. b). 1189 S.o. § 2 B. II., C., § 4 B. IV. 3. b) (2), V. 3. b). 1190 S.o. § 4 B. V. 1., 3. b). 1191 S.o. § 4 B. IV. 2. b), 6., V. 3. b). 1192 S.o. § 4 B. IV. 2. b) 4., 6., V. 3. b); Braunroth, ERCL 2018, 1 (8, 21 f.). § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 223 Ergebnis der Auslegung Als Ergebnis der Auslegung ist das Antidiskriminierungsvertragsrecht nicht als im Rahmen der Verbraucherverbandsklage nach § 2 UKlaG materiell-rechtlich verbraucherschützendes Recht einzuordnen. Insoweit können vertragsrechtliche Diskriminierungsverbote anhand der Auslegung des Begriffs des Verbraucherschutzgesetzes in § 2 Abs. 1 UKlaG nach Wortlaut, systematischem und entstehungsgeschichtlichem Regelungszusammenhang sowie Gesetzeszweck nicht unter diesen subsumiert werden.1193 Ursächlich hierfür ist die fehlende Vergleichbarkeit des primär bezweckten Schutzes von Persönlichkeitsrechten im Antidiskriminierungsvertragsrecht mit den Normzwecken von Verbraucherschutzgesetzen nach § 2 UKlaG.1194 Dieses Ergebnis ist auf die entsprechend der Legaldefinition in § 2 Abs. 1 UKlaG maßgebliche Auslegung nach dem (dem Schutz von Verbrauchern dienenden) Gesetzeszweck von Verbraucherschutzgesetzen1195 zurückzuführen. Das Antidiskriminierungsvertragsrecht kann nach seinem primär würdeschützenden Normzweck nicht als i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG eigentlich verbraucherschützend qualifiziert werden. Diese Qualifizierung ist insoweit Vorschriften vorbehalten, die mit den beispielhaft in § 2 Abs. 2 UKlaG angeführten Verbraucherschutzgesetzen vergleichbar erscheinen.1196 Das trifft grundsätzlich nur auf Schutznormen zu, die ausgehend von ausgewählten Vertragsschlusssituationen vorrangig den Schutz der wirtschaftlichen Interessen der Vertragsschuldnerseite bezwecken.1197 Bereits die Auslegung nach dem systematischen Regelungszusammenhang mit beispielhaften Verbraucherschutzgesetzen nach § 2 Abs. 2 UKlaG, des Anhangs I der Unterlassungsklagenrichtlinie 2009/22/EG sowie des Anhangs der Verordnung (EU) 2017/2394 indiziert, dass es sich beim vertragsrechtlichen Diskriminierungsschutz nicht um i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG verbraucherschützendes Recht handelt.1198 Mit Rücksicht darauf, dass es sich in § 2 Abs. 2 UKlaG um einen nicht abschließenden Beispielskatalog handelt, ist dies nicht schon deswegen anzunehmen, weil das Antidiskriminierungsvertragsrecht dort nicht gelistet ist.1199 Allerdings fügen C. 1193 S.o. § 4 B. I., II., III., IV. 6., V. 4. 1194 S.o. § 4 B. IV. 6., V. 4. 1195 S.o. § 4 A. I., III., IV. 1196 S.o. § 4 A. IV., B. IV. 1197 S.o. § 4 A. IV. 9., V., B. IV. 6., V. 4. 1198 S.o. § 4 B. II. 2. 1199 S.o. § 4 A. II., B. II. 2. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 224 sich in den systematischen Regelungszusammenhang in erster Linie solche Vorschriften ein, welche wie der größere Teil der beispielhaften Verbraucherschutzgesetze wirtschaftliche Interessen im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Entschließungsfreiheit der Verbraucherseite schützen. Diese Vorschriften setzen einen Unternehmer gem. § 14 BGB auf der Anbieterseite voraus und regeln bspw. Informationspflichten oder Verbote abweichender Vereinbarungen zur Abwehr unüberlegt geschlossener, womöglich übervorteilender und im Nachhinein unerwünschter Verträge.1200 Davon weicht das Antidiskriminierungsvertragsrecht regelungssystematisch ab. Es findet grundsätzlich auch auf Verbraucher gem. § 13 BGB auf der Anbieterseite Anwendung und dient nicht dem Übereilungsschutz.1201 Ferner spricht der im Wege der entstehungsgeschichtlichen Auslegung ermittelte mutmaßliche gesetzgeberische Wille gegen eine Einordnung des Antidiskriminierungsvertragsrechts als Verbraucherschutzgesetz. Die Gesetzesbegründung verweist explizit nur auf die Verbraucherverbandsklagemöglichkeit nach § 1 UKlaG und nicht nach § 2 UKlaG. Es ist auch anzunehmen, dass der Gesetzgeber das AGG-Zivilrecht in den Beispielskatalog des § 2 Abs. 2 UKlaG aufgenommen hätte, wenn dieses aus seiner Sicht ein Verbraucherschutzgesetz wäre. Dass er dies nicht getan hat, spricht entwicklungsgeschichtlich gegen eine i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG eigentlich verbraucherschützende Zwecksetzung des vertragsrechtlichen Diskriminierungsschutzes.1202 Der Einordnung als Verbraucherschutzgesetz steht schließlich und entscheidend die Auslegung nach den Schutzzwecken des Antidiskriminierungsvertragsrechts entgegen. Für die Annahme einer Vergleichbarkeit mit Verbraucherschutzgesetzen hätte die Zwecksetzung im vertragsrechtlichen Diskriminierungsschutz jedenfalls einer der dargestellten zwei Alternativen des Schutzes wirtschaftlicher Interessen, nämlich einerseits dem Übereilungsschutz oder andererseits dem Zugangsschutz, entsprechen müssen.1203 Das ist in Anlehnung an die von Wilburg entwickelte Methode eines beweglichen Systems zu verneinen. Nach dieser Methode können anhand von Rechtsprechung und Schrifttum zu § 2 Abs. 1 UKlaG fünf Grundmerkmale als Systemelemente identifiziert werden, die alternativ und in unterschiedlichen Kombinationen sowie nach ihrem Gewicht auf einen dieser beiden verbraucherschutzgesetzlichen Normzwecke im wirt- 1200 S.o. § 4 A. II. 1. b), 4. 1201 S.o. § 4. B. II. 1., 2. 1202 S.o. § 4 B. III. 1203 S.o. § 4 B. IV. 6., V. 3. § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 225 schaftlichen Interesse schließen lassen.1204 Das Antidiskriminierungsvertragsrecht weist dabei keines der Grundmerkmale oder Systemelemente auf, die entsprechend der ersten Alternative im Kontext des § 2 Abs. 1 UKlaG auf einen verbraucherschutzgesetzlichen Übereilungsschutz schlie- ßen lassen. Insbesondere ist es nicht auf Verbraucherverträge zugeschnitten und regelt keine spezifischen Instrumente zum Schutz vor uninformiert bzw. übereilt eingegangenen Vertragsbindungen wie etwa Informationspflichten.1205 Demgegenüber sind diese Elemente eines Übereilungsschutzes in der überwiegenden Zahl der beispielhaften Verbraucherschutzgesetze gem. § 2 Abs. 2 UKlaG sowie in den Anhängen zur Unterlassungsklagenrichtlinie 2009/22/EG und zur Verordnung (EU) 2017/2394 sowie der in Rechtsprechung und Schrifttum anerkannten Verbraucherschutzgesetzen i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG nachweisbar.1206 Da es jedenfalls sekundärer Schutzzweck des vertraglichen Diskriminierungsschutzes ist, im Interesse von Teilhabemöglichkeiten den Zugang zu Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten, weist dieser zunächst eine Vergleichbarkeit mit der zweiten Alternativen einer verbraucherschutzgesetzlichen Zwecksetzung im wirtschaftlichen Interesse auf.1207 Diese Alternative liegt vor, wenn der Schutz des Zugangs zu versorgungsbedeutsamen Verträgen im Bereich der DAWI bezweckt wird.1208 Das Antidiskriminierungsvertragsrecht ist mit dem Zuschnitt auf verbrauchertypische Verträge, der Regelung zugangsschützender Instrumente sowie der gesetzgeberischen Bezugnahme auf einen Schwächerenschutz grundsätzlich durch die Grundmerkmale bzw. Systemelemente gekennzeichnet, die auf einen i.S.d. § 2 Abs. 1 zugangssichernden verbraucherschützenden Normzweck schlie- ßen lassen.1209 Jedoch kommt diesen wie auch zwei weiteren beim Diskriminierungsschutz nachweisbaren Grundmerkmalen, nämlich dass allgemein ein Schutz des Zugangs zur vertraglichen Leistung sowie vor unangemessen benachteiligender Vertragsgestaltung und ‑durchführung bezweckt wird, kein hinreichendes Gewicht zu. Auf einen i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG zugangssichernden Normzweck lassen diese Grundmerkmale im beweglichen System verbraucherschutzgesetzlicher Elemente nämlich erst unter einer weiteren Bedingung schließen. Es muss die Situation einer 1204 S.o. § 4 A. IV. 9., B. V. 2. 1205 S.o. § 4 B. II. 1., 2., IV. 2., 6., V. 3. a). 1206 S.o. § 4 A. II. 4., IV. 9. 1207 S.o. § 2 B. I., C., § 4 B. IV. 2. a) (3), V. 3. b). 1208 S.o. § 4 B. IV. 6., V. 2. 1209 S.o. § 4 B. IV. 6., V. 3. b). Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 226 wirtschaftlichen Angewiesenheit auf versorgungsbedeutsame Verträge, d.h. eine besondere Gefährdungslage für die wirtschaftlichen Interessen der Verbraucherseite bestehen.1210 Diese Bedingung liegt im Antidiskriminierungsvertragsrecht nicht vor. Vielmehr dient es vorrangig dem Schutz der Persönlichkeitsrechte bei der Teilnahme am Rechtsgeschäftsverkehr und nur unter diesen Vorzeichen mittelbar auch wirtschaftlichen Interessen am Zugang zum sowie an der Teilhabe am Markt.1211 Mithin haben Systemelemente für einen zugangsschützenden Normzweck, die im Antidiskriminierungsvertragsrecht nachweisbar sind, insoweit nicht das für die Annahme eines i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG verbraucherschutzgesetzlichen Zugangsschutzes erforderliche Gewicht, als sie nicht vorrangig auf eine unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten ausgleichsbedürftige vertragliche Unterlegenheit bezogen sind.1212 In Anlehnung an die Methode nach Wilburg weist das Antidiskriminierungsvertragsrecht somit insgesamt keinen mit Verbraucherschutzgesetzen nach § 2 UKlaG vergleichbaren Normzweck zum Schutz wirtschaftlicher Interessen auf. Dafür fehlen diesem einerseits Systemelemente in Bezug auf einen Übereilungsschutz, andererseits sind Systemelemente in Bezug auf einen Zugangsschutz von zu geringem Gewicht.1213 Demzufolge ist das Antidiskriminierungsvertragsrecht insgesamt nicht als mit Verbraucherschutzgesetzen nach § 2 UKlaG vergleichbar zu qualifizieren, weil es sich nicht wie diese auf situative Ausgangspunkte bezieht, d.h. durch den Geschäftskontext begründete Gefährdungslagen für die wirtschaftlichen Interessen aufgrund bspw. fehlender Informationen oder der Angewiesenheit auf versorgungsbedeutsame Verträge.1214 Insofern werden Risiken für die rechtsgeschäftliche Selbstbestimmung im Antidiskriminierungsvertragsrecht nicht am Vertragsgegenstand und ‑umfeld, sondern an der Person des Vertragsschuldners festgemacht.1215 1210 S.o. § 4 B. V. 2., 3. b) 1211 S.o. § 2 B. I., C., § 4 B. IV. 2. b), 6., V. 3. b). 1212 S.o. § 4 B. V. 3. b), 4. 1213 S.o. § 4 B. V. 4. 1214 S.o. § 4 B. IV. 2. b), 6., V. 3. b), 4.; vgl. auch OLG Hamm, Urt. v. 3.3.2017 – 12 U 104/16, juris, Rn. 43. 1215 S.o. § 4 B. IV. 2. b), 3. b) (2), V. 3. b)., 4. § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 227 Rechtsdogmatisches Verhältnis von Verbraucher‑ und Antidiskriminierungsvertragsrecht Mit dem Begriff des Verbraucherschutzgesetzes in § 2 Abs. 1 UKlaG wird verbraucherschützendes Recht spezifisch für den Anwendungsbereich von Verbraucherverbandsklagen definiert.1216 Dabei erfasst der Begriff hauptsächlich Normen, die allgemein dem Verbrauchervertragsrecht i.e.S. und i.w.S. zugeordnet werden können. Insofern sind die herausgearbeiteten Grundmerkmale für Verbraucherschutzgesetze auf allgemeine Anwendungsvoraussetzungen und Rechtsfolgen des materiellen Verbrauchervertragsrechts bezogen wie bspw. den rechtstechnischen Verbraucherbegriff oder Regelungen zu Widerrufsrechten.1217 Damit stellt sich die Frage, inwieweit mit der unter § 4 B. V. vorgenommenen Gewichtung verbraucherschutzgesetzlicher Grundmerkmale im Antidiskriminierungsvertragsrecht auch über den Anwendungsbereich des § 2 UKlaG hinaus und grundsätzlich bestimmt werden kann, in welchem rechtsdogmatischen Verhältnis der Verbraucher‑ und der Diskriminierungsschutz im Vertragsrecht stehen. Wegen der materiell-rechtlichen Verankerung der Grundmerkmale könnte dieses Verhältnis im Zuge des Vergleichs des Antidiskriminierungsvertragsrechts mit Verbraucherschutzgesetzen nach § 2 UKlaG näher bestimmt werden.1218 Diese rechtsdogmatische Bestimmung wäre folglich anhand der verbraucherschutzgesetzlichen Grundmerkmale nachzuvollziehen, die im Antidiskriminierungsvertragsrecht ansatzweise nachweisbar, wenn auch abweichend von Verbraucherschutzgesetzen nach § 2 UKlaG ausgeprägt sind.1219 Zentral erscheint dabei das Grundmerkmal, dass sich der Gesetzgeber auf den Gedanken eines Schwächerenschutzes im Vertragsrecht bezieht. Derartige Bezugnahmen weisen sowohl das Verbraucher‑ als auch das Antidiskriminierungsvertragsrecht als Normen aus, die dem Schutz der material verstandenen Vertragsfreiheit der als strukturell unterlegen geltenden Vertragsschuldnerseite dienen.1220 Davon ausgehend werden diese Normen vom Schrifttum überwiegend als Ausdruck einer allgemeinen Tendenz zur Materialisierung des Vertragsrechts verstanden.1221 Der Schutz D. 1216 S.o. § 1 A., Einleitung zu § 4. 1217 S.o. Einleitung zu § 4, § 4 A. II. 4., IV. 9. 1218 S.o. § 1 B., Einleitung zu § 4. 1219 S.o. § 4 B. IV. 6., V. 3. b). 1220 S.o. § 4 A. IV. 9., B. IV. 3. a) (2), b) (2), 6. 1221 S.o. § 4 B. IV. 3. a). Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 228 materialer Vertragsfreiheit stellt somit auch außerhalb des § 2 UKlaG eine wesentliche Gemeinsamkeit von Verbraucher‑ und Diskriminierungsschutz im Vertragsrecht dar. In diesem Zusammenhang wird das Antidiskriminierungsvertragsrecht ferner neben dem Verbrauchervertragsrecht als Bestandteil des europäischen regulatorischen Privatrechts eingeordnet.1222 Als marktregulierendes Recht werden generell die zwingenden Normen des Privatrechts bezeichnet, welche im Falle von Marktstörungen in die Privatautonomie der Marktteilnehmer eingreifen.1223 Durch die Regulierung soll der offene, zugängliche Markt mit funktionierendem Wettbewerb als Ausübungsvoraussetzung für materiale Vertragsfreiheit gewährleistet werden.1224 Die (halb‑) zwingenden Vorschriften des Verbraucher‑ und Diskriminierungsschutzes stellen jeweils marktregulierendes Vertragsrecht dar. Dieses dient – im Fall des Verbrauchervertragsrechts explizit1225 und des Antidiskriminierungsvertragsrechts implizit1226 – dem offenen und durch Teilhabegewährleistung verwirklichten (Binnen-)Markt.1227 Zugleich sind auch im Zusammenhang mit dem marktregulierenden Recht die zuvor festgestellten Unterschiede in den Unterlegenheitskriterien im Verbraucher‑ und Antidiskriminierungsvertragsrecht1228 bedeutsam. Ungleiche Verhandlungsstärken wegen Informationsdefiziten oder mangelnder Professionalität stellen nicht nur im Binnenverhältnis zwischen Verbraucher‑ und Unternehmerseite eine ausgleichsbedürftige Störung der Vertragsparität dar.1229 Auch im Außenverhältnis und im Zusammenhang mit dem regulatorischen Privatrecht ist insoweit eine relevante Störung des Marktes anzunehmen.1230 Dabei hat die Analyse der verbraucherrechtlichen Grundlagen sowie der Verbraucherschutzgesetze nach § 2 UKlaG verallgemeinerbar aufgezeigt, dass Maßnahmen zur Beseitigung solcher durch ungleiche Verhandlungsstärken verursachten Störungen in zwei Alternativen, nämlich dem Übereilungs‑ oder dem Zugangsschutz, vorkom- 1222 S.o. § 4 B. IV. 2. a) (2). 1223 Vgl. Köndgen, in Riesenhuber, Methodenlehre, § 6 Rn. 20. 1224 S.o. § 4 B. IV. 2. a) (2), 3. a) (1); vgl. Micklitz, Social Justice, S. 36 f.; sowie Grundmanns Beschreibung der Regulierung als »optimizing freedom via tightening protective standards«, ERCL 2011, 490 (500, 507 f.). 1225 S.o. § 2 A. I. 1226 S.o. § 4 B. IV. 2. a) (2). 1227 Vgl. auch Grundmann, ERCL 2011, 490 (504 f.); Micklitz, Social Justice, S. 36; Tuori, S. 257. 1228 S.o. § 2 C., § 4 B. IV. 6., V. 3. a), b), 4. 1229 S.o. § 2 A. II. 1. 1230 Vgl. Bülow, in Bülow/Artz, § 1 Rn. 19; Fleischer, S. 186 f., 206 f.; Grundmann, JZ 2000, 1133 (1137). § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 229 men.1231 Schwerpunktmäßig regeln diese einen Schutz vor Übereilung und insbesondere zwingende Informationspflichten.1232 Nachgeordnet, im Verbrauchervertragsrecht i.w.S. und Bereich der DAWI, regulieren sie auch unmittelbar die gleichberechtigte Zugänglichkeit zum Markt.1233 Im Antidiskriminierungsvertragsrecht sollen demgegenüber durch Diskriminierungen hervorgerufene Marktstörungen ausgeglichen werden.1234 Zur Marktregulierung sind die Schutzmaßnahmen auf den Ausgleich einer diskriminierungsbedingten Persönlichkeitsrechtsverletzung sowie auf die gleichberechtigte Teilhabe, d.h. benachteiligungsfreie Zugänglichkeit zu Verträgen ausgerichtet.1235 In diesem Zusammenhang ist allgemein auch jenseits von § 2 UKlaG und für den Kontext der Marktregulierung festzustellen, dass das Antidiskriminierungsvertragsrecht Übereinstimmungen mit dem zugangssichernden Verbrauchervertragsrecht i.w.S. aufweist, indem es bspw. mit einem Kontrahierungszwang über ein Schutzinstrument i.S. eines zugangsschützenden Grundmerkmals von Verbraucherschutzgesetzen verfügt.1236 Zweck der Regulierung ist zudem bei beiden Normkomplexen der Zugangsschutz, d.h. die Gewährleistung material positiver Vertragsabschlussfreiheit.1237 Ferner bilden Diskriminierungsverbote, welche ein zur Ausgrenzung der Verbraucherseite führendes Unternehmerverhalten untersagen, einen notwendigen Bestandteil des Rechts der DAWI.1238 Systematisch erscheint es insoweit stimmig, privatrechtliche Diskriminierungsverbote als Baustein eines umfassenderen Schutzes der Teilhabe von Konsumenten am Markt durch regulatorisches Privatrecht zu begreifen, welcher als weitere Bausteine etwa Informationspflichten oder Universaldienstverpflichtungen im Bereich der DAWI aufweist.1239 Hiervon wie auch von den zuvor dargestellten Wechselwirkungen zwischen zugangssicherndem Verbraucher‑ und Diskriminierungsschutz (§ 4 B. V. 3. b)) ausgehend, könnte das Antidiskriminierungsvertragsrecht im Kontext der Marktregulierung rechtssystematisch als besonderer Anwendungsfall des Verbrauchervertragsrechts i.w.S. einzuordnen sein. Dieser 1231 S.o. § 2. A. IV., C., § 4 A. IV. 9., B. IV. 6. 1232 S.o. § 2. A. IV., C., § 4. A. II. 1. b), 4., IV. 9., B. V. 3. a). 1233 S.o. § 2 A. IV., C., § 4. A. II. 4., IV. 9., B. V. 3. b). 1234 S.o. § 4 B. IV. 2. b); vgl. Coester, FS Canaris, S. 115 ff. (124); Zoppel, S. 37. 1235 S.o. § 2 B. I., C., § 4 B. IV. 2. a) (3), b), 6., V. 3. b). 1236 S.o. § 4 B. IV. 2. b), V. 3. b), 4. 1237 S.o. § 4 B. IV. 3. a) (1), b) (1), V. 3. b). 1238 S.o. § 4 B. IV. 3. b) (3), V. 3. b). 1239 Vgl. auch Micklitz, Social Justice, S. 40 ff.; Tuori, S. 257. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 230 könnte etwa neben dem Anwendungsfall des Zugangsschutzes zu DAWI anzunehmen sein. Insoweit werden Gefährdungslagen für die rechtsgeschäftliche Selbstbestimmung im Verbrauchervertragsrecht i.w.S. insgesamt nicht anhand des rechtstechnischen Verbraucherbegriffs identifiziert. Die Gefährdung wird vielmehr an situativen Risiken festgemacht, die entweder im Hinblick auf eine übereilte Vertragsentscheidung wegen bspw. besonderer Vertriebsformen oder hinsichtlich des Zugangs zum Vertrag wegen der Angewiesenheit auf die Erbringung von DAWI bestehen können.1240 Daneben könnten Diskriminierungsrisiken i.S. einer weiteren Gefährdungslage für die rechtsgeschäftliche Selbstbestimmung berücksichtigt werden. Insofern könnte das Antidiskriminierungsvertragsrecht einen dritten Anwendungsfall des Verbrauchervertragsrechts i.w.S. neben Übereilungs- und Zugangsschutz bilden. Dies ließe sich auf die Annahme stützen, derzufolge die diskriminierungsfreie und die Persönlichkeitsrechte wahrende Erbringung der vertraglichen Leistung als eine Form der besonderen Angewiesenheit auf den Vertrag aufzufassen wäre.1241 Zudem würde es keinen Fremdkörper im bisherigen Verbrauchervertragsrecht i.w.S. darstellen, den Schutz von Persönlichkeitsrechten bei der Bestimmung einer solchen besonderen Angewiesenheit einzubeziehen. Denn einbezogen werden diese bereits ansatzweise mit der besonderen Berücksichtigung verletzlicher Verbrauchergruppen und von einem diesbezüglich selektiv ausgrenzenden Anbieterverhalten.1242 Die stärker auf den Würdeschutz bezogenen Unterlegenheitskriterien des § 19 AGG könnten insofern als weitere, spezifische Kriterien einer Verbraucherverletzlichkeit begriffen werden. Schließlich könnte es auch als für die Zwecke der Beseitigung von Marktstörungen zweitrangig erachtet werden, ob die Störungsursache an der wirtschaftlichen Verhandlungsschwäche, der wirtschaftlichen Angewiesenheit auf die vertragliche Leistung oder daran festgemacht wird, dass zum Schutz von Persönlichkeitsrechten von einer Angewiesenheit auf eine diskriminierungsfreie Leistungserbringung auszugehen ist.1243 Gegen eine rechtsdogmatische Zuordnung des Antidiskriminierungsvertragsrechts zum Verbrauchervertragsrecht i.w.S. kann allerdings erneut darauf verwiesen werden, dass der Diskriminierungsschutz gegenläufig zu verbraucherschützenden Vorschriften nach § 2 UKlaG vorrangig persön- 1240 S.o. § 2 A. III., § 4 A. II. 1. b), IV. 1., 6.-9. 1241 S.o. § 4 B. IV. 3. b) (2). 1242 S.o. § 2 A. III., § 4 B. IV. 2. b), V. 3. b). 1243 S.o. § 2 B. IV. 3. b) (2), V. 3. b). § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 231 lichkeitsschützend ist.1244 Damit weicht er von den bisherigen, primär wirtschaftliche Interessen schützenden Anwendungsfällen des Verbrauchervertragsrechts i.w.S.1245 ab. Die Einordnung von Diskriminierung Betroffener als »im Rechtsverkehr Schwächere« stellt sich vor diesem Hintergrund als insgesamt neuartig und beispiellos dar.1246 Würde diese mit den Kriterien des § 19 AGG beschriebene vertragliche Unterlegenheit in das Verbrauchervertragsrecht i.w.S. integriert, würde im Ergebnis eine neue Art würdeschützender Verbraucherschutz im Vertragsrecht etabliert werden. Rechtssystematisch erscheint es daher als zu weitgehend, das Antidiskriminierungsvertragsrecht grundsätzlich als Bestandteil des Verbrauchervertragsrechts i.w.S. einzuordnen. Danach bildet das Antidiskriminierungsvertragsrecht rechtsdogmatisch keinen Bestandteil des Verbrauchervertragsrechts i.w.S., obschon es anhand der Grundmerkmale für zugangssichernde Verbraucherschutzgesetze signifikante Übereinstimmungen mit dem zugangsschützenden Verbrauchervertragsrecht i.w.S. aufweist. Der Grund dafür ist der Vorrang des Schutzes wirtschaftlicher Interessen der Verbraucherseite im Verbrauchervertragsrecht, sei es beim Ausgleich von Informationsdefiziten oder beim Zugänge regulierenden Recht der DAWI. Insofern kann das primär persönlichkeitsschützende Antidiskriminierungsvertragsrecht schlechterdings nicht, auch nicht in einem weit verstandenen Sinn als Bestandteil des Verbrauchervertragsrechts gelten. Gleichwohl sind die zugangssichernden Normen beider Schutzkomplexe im Hinblick auf die Wechselwirkungen zwischen Verbraucher‑ und Antidiskriminierungsvertragsrecht beim Schutz material positiver Abschlussfreiheit als rechtssystematisch verschränkt anzusehen, insbesondere unter dem Dach des sog. europäischen regulatorischen Privatrechts. Im Ergebnis ist daher rechtsdogmatisch von einem Nebeneinander des vor Übereilung schützenden Verbrauchervertragsrechts, des Verbraucherschutzes im Bereich der DAWI sowie des Diskriminierungsschutzes im Vertragsrecht auszugehen. Auswertung Aus der rechtsdogmatischen Schlussfolgerung, vertragsrechtlichen Diskriminierungsschutz nicht als Bestandteil des Verbrauchervertragsrechts ein- E. 1244 S.o. § 2 C., § 4 B. IV. 2. b), 6., V. 4. 1245 S.o. § 2 C, § 4 A. II. 4., IV. 9., V. 1246 S.o. § 4 B. IV. 3. b) (2). Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 232 zuordnen, könnte weitergehend zu folgern sein, dass auch keine vergleichbare kollektive Durchsetzbarkeit des Verbraucher‑ und Antidiskriminierungsvertragsrechts gegeben sein muss. Insbesondere ist mit der vorliegenden Untersuchung die Annahme widerlegt worden, dass das Antidiskriminierungsvertragsrecht aufgrund eines i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG materiellrechtlich verbraucherschützenden Regelungsgehalts generell mit den Instrumenten des kollektiven Verbraucherrechtsschutzes durchsetzbar sein sollte.1247 Dies könnte weitergehend implizieren, dass der Anwendungsbereichs des § 2 UKlaG auch zukünftig nicht auf zivilrechtliche Benachteiligungsverbote zu erstrecken wäre. Mit Rücksicht auf die rechtsdogmatische Schlussfolgerung wäre der Beispielskatalog nach § 2 Abs. 2 UKlaG nämlich konsequenterweise nur um solche Vorschriften zu erweitern, die primär wirtschaftliche Interessen der Verbraucherseite schützen.1248 Primär die Persönlichkeitsrechte schützende Vorschriften wie solche des Antidiskriminierungsvertragsrechts wären davon ausgeschlossen. Demgegenüber sind in der Vergangenheit mit Datenschutzbestimmungen bereits primär dem Persönlichkeitsschutz dienende Vorschriften in den Beispielskatalog unter § 2 Abs. 2 Nr. 11 UKlaG aufgenommen worden. Diese Erweiterung um vorrangig persönlichkeitsschützende Vorschriften besteht bislang nur im Bereich der vor Übereilung schützenden Verbraucherschutzgesetze,1249 sollte aber grundsätzlich genauso bei den zugangsschützenden Verbraucherschutzgesetzen möglich sein. Danach dürfte eine denkbare Ergänzung des § 2 Abs. 2 UKlaG um Vorschriften des Antidiskriminierungsvertragsrechts v.a. dann in Betracht kommen, wenn die ermittelten Gemeinsamkeiten im zugangssichernden Verbraucher‑ und Diskriminierungsschutz dies aus rechtssystematischen Gründen nahelegen. Ein gewichtiger rechtssystematischer Grund, das Antidiskriminierungsvertragsrecht als ein beispielhaftes Verbraucherschutzgesetz in § 2 Abs. 2 UKlaG zu verankern, könnte in den oben erörterten gleichen Schutzwirkungen liegen (§ 4 B. V. 3. b)), die zugangssichernder Verbraucher- und Diskriminierungsschutz haben. Herausgestellt worden ist am Beispiel der Fahrgäste mit Behinderung, dass sich zugangssichernde Verbraucherschutzgesetze und Antidiskriminierungsvertragsrecht zwar anhand der unterschiedlichen Schutzgüter nicht gleichsetzen lassen, sich jedoch in Bezug auf den durch sie bewirkten Schutz einer benachteiligungsfreien Zugäng- 1247 S.o. § 1 B., Einleitung zum zweiten Teil. 1248 S.o. § 4 A. II. 4., IV. 9., C. 1249 S.o. § 4 B. IV. 2. b), 6. § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 233 lichkeit zum Vertrag gleichen.1250 Angesichts dessen erscheint es im Ergebnis widersprüchlich und systematisch inkohärent, dass nur der im wirtschaftlichen Interesse gewährleistete chancengleiche Marktzugang nach den Fahrgastrechteverordnungen über § 2 UKlaG kollektiv durchsetzbar ist, die primär würdeschützende Zugangssicherung nach dem AGG-Zivilrecht dagegen nicht. Der Widerspruch soll am Beispielsfall eines Schiffsunternehmens verdeutlicht werden, welches einen Fahrgast wegen dessen Behinderung nicht an einem deutschen Hafen an Bord genommen hat. Den in der verweigerten Beförderung liegenden Verstoß gegen Art. 7 VO (EU) 1177/2010, d.h. einem Verbraucherschutzgesetz nach dem Anhang der VO (EU) 2017/2394 kann ein Verbraucherverband über § 2 UKlaG vor dem Hintergrund kollektiv geltend machen, dass die Verordnung die Beförderung wegen der besonderen wirtschaftlichen Angewiesenheit darauf garantiert.1251 In der gleichen Ausgangssituation besteht allerdings keine Möglichkeit der Verbraucherverbandsklage nach § 2 UKlaG, wenn das Schiff Passagiere aufgrund ihres z.B. arabischen Erscheinungsbildes nicht aufnimmt. Diese Praxis verstößt »nur« gegen das AGG-Zivilrecht und deshalb nach dem Ergebnis der Untersuchung nicht gegen ein Verbraucherschutzgesetz. Regelungstechnisch ließe sich dieser Widerspruch nach dem Vorbild des Vorschlags zur Änderung des § 2 UKlaG im Diskussionsentwurf von 2001 systemgerecht auflösen. Da dieser das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot in einem eigenen Absatz und inhaltlich getrennt von den übrigen »verbraucherschutzwidrigen Praktiken« geregelt hätte,1252 wäre eine gleiche Durchsetzbarkeit des zugangssichernden Verbraucher‑ und Diskriminierungsschutzes gewährleistet worden, ohne das Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz qualifizieren zu müssen. Als weiterer rechtssystematischer Grund für eine dem Verbrauchervertragsrecht entsprechende kollektive Durchsetzbarkeit des Antidiskriminierungsvertragsrechts lässt sich das faktische Unternehmer-Verbraucher-Verhältnis anführen, dass im Anwendungsbereich des vertraglichen Diskriminierungsschutzes anzunehmen ist.1253 Folgt man der Meinung Thüsings zur Systemkonformität eines verbrauchervertraglichen Diskriminierungsschutzes, hätte der Gesetzgeber das AGG-Zivilrecht aus systematischen Gründen auf Verbraucherverträge zuschneiden können.1254 Auch ein Referentenent- 1250 S.o. § 4 B. V. 3. b). 1251 S.o. § 4 A. II. 3., 4. 1252 S.o. § 4 B. III. 1253 S.o. § 2 B. III., § 4 B. II. 1., IV. 1., V. 3. a). 1254 S.o. § 4 B. IV. 1. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 234 wurf vom 6.5.2004 als Vorläufer des ADG-E1255 hatte den Anwendungsbereich des zivilrechtlichen Verbotes der Benachteiligung wegen einer Behinderung auf Verbraucherverträge beschränkt, wenn auch ohne nähere Begründung.1256 Hätte sich ein derartiger Zuschnitt auf Verbraucherverträge in späteren Gesetzgebungsverfahren durchgesetzt, wäre das AGG-Zivilrecht aufgrund dieses Zuschnitts unmittelbar als Verbraucherschutzgesetz zu qualifizieren gewesen.1257 Im Ergebnis würden also zwei rechtssystematische Gründe für eine grundsätzliche Anwendbarkeit der Rechtsbruchklage bei Verstößen gegen § 19 AGG sprechen: erstens die Vermeidung von Wertungswidersprüchen aufgrund der unterschiedlichen Durchsetzbarkeit von zugangssicherndem Verbraucherschutz einerseits und Diskriminierungsschutz andererseits und zweitens der Umstand, dass das Antidiskriminierungsvertragsrecht entsprechend dem Referentenentwurf von 2004 auch als Verbrauchervertragsrecht hätte geregelt werden und von § 2 UKlaG mit umfasst sein können. Dabei würde der primär persönlichkeitsschützende Zweck des Diskriminierungsschutzes dieser Anwendbarkeit – wie auch bei den persönlichkeitsschützenden Datenschutzvorschriften als beispielhaften Verbraucherschutzgesetzen gem. § 2 Abs. 2 Nr. 11 UKlaG – nicht prinzipiell entgegenstehen. Ferner müsste das Antidiskriminierungsvertragsrecht mit Blick auf den Diskussionsentwurf von 2001 nicht zwingend mit zugangssichernden Verbraucherschutzgesetzen gleichgesetzt werden. Eine Ergänzung in § 2 UKlaG könnte entsprechend der im Diskussionsentwurf vorgeschlagenen Trennung nach einerseits wirtschaftlich begründeten Risiken für die freie rechtsgeschäftliche Selbstbestimmung (»bei verbraucherschutzgesetzwidrigen Praktiken«) und andererseits durch Diskriminierung begründeten Risiken (»bei Verstößen gegen das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot«) erfolgen. Allerdings müsste das Antidiskriminierungsvertragsrecht zur Vermeidung der genannten Wertungswidersprüche lediglich auf einem mit zu- 1255 S.o. § 2 B. IV. 1256 Vgl. § 319d des Entwurfs eines Gesetzes zum Schutz vor Diskriminierungen (Antidiskriminierungsgesetz – ADG) vom 6.5.2004: »Das Benachteiligungsverbot wegen einer Behinderung gilt für Unternehmer gegenüber Verbrauchern bei der Begründung, Ausgestaltung, Durchführung und Beendigung von rechtsgeschäftlichen und rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnissen, die regelmäßig in einer Vielzahl von Fällen zu gleichen Bedingungen zustande kommen.« http://www.nw3.de/dokum/adg_referentenentwurf.pdf (zuletzt aufgerufen am 30.9.2020). 1257 S.o. § 4 A. V. § 4 Antidiskriminierungsvertragsrecht als Verbraucherschutzgesetz 235 gangssichernden Verbraucherschutzgesetzen vergleichbaren kollektiven Wege durchsetzbar sein, jedoch nicht zwingend im Rahmen des § 2 UKlaG. Eine vergleichbare Durchsetzung des zivilrechtlichen Benachteiligungsverbotes kann auch über andere Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes gewährleistet sein. Diese im Ergebnis vergleichbare Durchsetzbarkeit könnte rechtssystematisch nicht zuletzt durch das übergeordnete Rechtsprinzip (bzw. den allgemeinen Grundsatz) der Gleichbehandlung vorgegeben sein. Danach sollten getrennt geregelte Normen entsprechend der ihnen zugrunde liegenden Wertungen möglichst folgerichtig, d.h. hinsichtlich übereinstimmender Wertungen gleich und nicht widersprüchlich durchgesetzt werden.1258 Soweit sich also das Antidiskriminierungsvertragsrecht auf gleiche gesetzgeberische Leitgedanken und Wertungsmaßstäbe wie das Verbrauchervertragsrecht zurückführen lässt, müssten nach dem Prinzip der Gleichbehandlung auch gleichwertige Durchsetzungsmöglichkeiten eröffnet sein. Eine gleiche gesetzgeberische Bewertung liegt dem Verbraucher- und Diskriminierungsschutz dahingehend zugrunde, dass die materiale Vertragsfreiheit einer als strukturell unterlegen, d.h. im Rechtsverkehr schwächer verstandenen Vertragsschuldnerseite gewährleistet werden soll.1259 Zugleich ist an dem im Bereich der Schifffahrt gebildeten Beispiel deutlich geworden, dass die unterschiedliche Durchsetzbarkeit der Schutznormen widersprüchlich wirkt. Im Ergebnis scheint es nicht folgerichtig zu sein, wenn eine kollektive Durchsetzung nur bei einer vertraglichen Unterlegenheit möglich ist, die im Verbraucherschutz nach geschäftssituativen Kriterien sowie im wirtschaftlichen Interesse bestimmt wird und nicht ebenso bei einer personenbezogenen Unterlegenheit sowie zum Schutz der Persönlichkeitsrechte im Diskriminierungsschutz. Demzufolge sollte also der personenbezogene Schutz materialer Vertragsfreiheit im Antidiskriminierungsvertragsrecht nach dem Prinzip der Gleichbehandlung auf einem jedenfalls vergleichbaren Rechtsschutzniveau wie der geschäftssituative Schutz der materialen Vertragsfreiheit im Verbrauchervertragsrecht kollektiv durchsetzbar sein. Dies würde allerdings eine Erweiterung der kollektiven Durchsetzungsmöglichkeiten des AGG1260 aus rechtssystematischer Sicht nur insofern erfordern, als etwa im Beispielsfall der benachteiligten Schiffspassagiere insgesamt keine mit der Rechtsbruchklage gleichwertige Möglichkeit bestünde, das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot kollektiv durchzusetzen. Insofern bleibt zuerst 1258 Vgl. Larenz/Canaris, Kap. 4, Abschn. 2d); Zippelius, § 10 III. c). 1259 S.o. § 4 B. IV. 3. a) (1), (2), b) (1), (2), IV. 6., V. 3. b). 1260 S.o. § 1 A. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 236 und im Folgenden näher zu bestimmen, inwieweit in Bezug auf andere repräsentative Kollektivklagen außerhalb des § 2 UKlaG ein mit dem zugangssichernden Verbraucherschutz vergleichbares kollektives Rechtsschutzniveau im Antidiskriminierungsvertragsrecht anzunehmen sein kann. Repräsentative Kollektivklagen und das AGG-Zivilrecht Für die Durchsetzung des ganz am Grundsatz des Individualrechtsschutzes ausgerichteten AGG-Zivilrechts1261 (A.) kommen nur außerhalb des AGG geregelte repräsentative Kollektivklagen in Frage. Dabei kann es sich um Verbandsklagen des Verbraucherrechtsschutzes (B.) und um Einziehungsklagen (C.) handeln.1262 Für den Großteil der typischen Diskriminierungssachverhalte sind diese jedoch als nur eingeschränkt praktikabel einzustufen (D.). Grundsatz des Individualrechtsschutzes im AGG-Zivilrecht Entsprechend dem Grundsatz des Individualrechtsschutzes ist vorgesehen, dass nur selbst benachteiligte Personen Individualansprüche nach § 21 Abs. 1, 2 AGG geltend machen können.1263 Das AGG-Zivilrecht regelt allein die Durchsetzung subjektiver Rechte im Zweiparteienprozess.1264 Von einer Regelung zur kollektiven Durchsetzung hat der Gesetzgeber, insbesondere nachdem Vorschläge zur Einführung einer Verbandsklage in früheren Gesetzgebungsverfahren kontrovers diskutiert worden waren,1265 erkennbar Abstand genommen.1266 Allerdings bleibt die kollektive Durchsetzbarkeit des AGG-Zivilrechts damit hinter den Möglichkeiten zur Durchsetzung des arbeitsrechtlichen Benachteiligungsverbotes nach § 7 AGG zurück. Dieses kann bei groben Verstößen von Arbeitgebern gegen § 5 A. 1261 S.o. § 1, § 2 B. IV., § 3 A. 1262 S.o. § 2 B. IV., § 3 C. I., II. 1263 S.o. § 2 B. IV.; obwohl nur § 21 Abs. 1 AGG »Benachteiligte« als Anspruchsberechtigte benennt, gilt das Gleiche für die Aktivlegitimation für Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche nach § 21 Abs. 2 AGG, vgl. Deinert, in Däubler/Bertzbach, § 21 Rn. 58. 1264 S.o. § 3 A.; vgl. auch Tuchtfeld/Ponti, ZRP 2018, 139 (139). 1265 S.o. § 2 B. IV. 1266 Vgl. Micklitz, in Rust/Falke, § 23 Rn. 21. § 5 Repräsentative Kollektivklagen und das AGG-Zivilrecht 237 das AGG gem. § 17 Abs. 2 AGG auch unabhängig von betroffenen Individuen durch Betriebsräte und Gewerkschaften durchgesetzt werden. Keine Abweichung vom Grundsatz des Individualrechtsschutzes bedeutet schließlich das Beteiligungsrecht von Antidiskriminierungsverbänden nach § 23 Abs. 2 AGG. Da es als Beistandschaft vorgesehen ist,1267 nehmen die Antidiskriminierungsverbände lediglich neben dem Kläger am Gerichtsverfahren teil, ohne selbst Partei zu werden.1268 Die Struktur des Zweiparteienprozesses tastet dies also nicht an. Der Vortrag des Antidiskriminierungsverbandes gilt als Vortrag des Klägers, soweit dieser ihn nicht sofort widerruft oder berichtigt, § 23 Abs. 2 AGG i.V.m. § 90 ZPO. Verbraucherverbandsklagen und das AGG-Zivilrecht Zur Durchsetzung des zivilrechtlichen Benachteiligungsverbotes kommen die Verbraucherverbandsklagen nach den §§ 8, 10 UWG, § 1 UKlaG, § 33 GWB oder den §§ 606 ff. ZPO grundsätzlich in Frage.1269 Die Rechtsbruchklage scheidet dagegen nach dem Ergebnis dieser Untersuchung zur Durchsetzung des AGG aus.1270 Bei den übrigen Verbandsklagen stellt sich im Kontext des AGG-Zivilrechts insgesamt die Frage, inwieweit auch Antidiskriminierungsverbände gem. § 23 AGG als qualifizierte Einrichtungen gem. § 4 UKlaG klagebefugte Repräsentanten sein können (I.). Zudem erfassen die grundsätzlich anwendbaren Repräsentativklagen, namentlich die UWG-Verbandsklage (II.), die AGB-Verbandsklage (III.), die Verbandsklage nach dem GWB (IV.) sowie die Verbandsmusterfeststellungsklage (V.) anhand ihrer unterschiedlichen Klagegegenstände nur bestimmte Fälle und nicht alle Formen einer Benachteiligung gem. § 19 AGG. Klagebefugnis der Antidiskriminierungsverbände Für eine mögliche Verbandsklagebefugnis der Antidiskriminierungsverbände zur Durchsetzung des AGG-Zivilrechts ist zunächst der gesetzgeberische Verweis in § 23 Abs. 4 AGG auf besondere Klagerechte »von Verbänden zu Gunsten von behinderten Menschen« unbeachtlich. Diesen Behin- B. I. 1267 S.o. § 2 B. IV. 1268 Klocke, S. 130; Serr, in Staudinger, § 23 AGG Rn. 20. 1269 S.o. § 3 C. I. 1270 S.o. § 4 C. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 238 dertenverbänden ist ein Verbandsklagerecht allein in § 15 Behindertengleichstellungsgesetz (BGG)1271 und damit nicht für das Zivilverfahren eingeräumt. Es ist gem. § 15 Satz 1 BGG auf verwaltungs- und sozialgerichtliche Verfahren beschränkt. Dessen ungeachtet können sich Behindertenverbände wie auch allgemein Antidiskriminierungsverbände i.S.d. § 23 AGG unter den Voraussetzungen des § 4 Abs. 2 UKlaG in die Liste qualifizierter Einrichtungen eintragen lassen und auf dieser Grundlage Verbandsklagerechte im Zivilprozess wahrnehmen.1272 Dazu müssten die satzungsmäßigen Aufgaben des Antidiskriminierungsverbandes auch die Wahrnehmung der Interessen der Verbraucher durch nicht gewerbsmäßige Aufklärung und Beratung einschließen, § 4 Abs. 2 UKlaG. Der Gesetzgeber ging davon aus, dass diese Voraussetzung der Eintragung erfüllt ist, sofern Antidiskriminierungsverbände aktiv Aufklärungs- und Beratungstätigkeiten im Hinblick auf den Verbraucherschutz und die von ihnen vertretenen Schutzgruppen wahrnehmen.1273 Beim Verbraucherschutz darf es sich allerdings nicht nur um eine untergeordnete Nebenaufgabe handeln.1274 Antidiskriminierungsverbände sehen in ihren Satzungen üblicher- und zweckmäßigerweise jedoch nicht vor, in nennenswertem Umfang Verbraucherberatung zu betreiben.1275 Gem. § 23 Abs. 1 AGG muss ihr primärer Satzungszweck die Interessenwahrnehmung von nach § 1 AGG geschützten Personen und Personengruppen sein. In deren Interesse liegt regelmäßig die Beratung in Fragen des insbesondere in der Rechtsprechungspraxis äußerst relevanten arbeitsrechtlichen Diskriminierungsschutzes.1276 Wenn die Antidiskriminierungsverbände im nach § 4 Abs. 2 UKlaG geforderten Maß Verbraucher beraten, werden sie dies aufgrund begrenzter Ressourcen in der Regel nur zulasten der Beratungsangebote für nach § 7 AGG benachteiligte Beschäftigte anbieten können. Dass 1271 Behindertengleichstellungsgesetz v. 27.4.2002, BGBl. I S. 1467, 1468, zuletzt geändert durch Art. 3 G. v. 10.7.2018, BGBl. I S. 1117. 1272 Vgl. Gesetzesbegründung, BT-Drs.16/1780, S. 49; OLG Schleswig, Urt. v. 11.12.2015 – 1 U 64/15, VuR 2016, 190 (191); Micklitz, in Rust/Falke AGG, § 23 Rn. 24; sowie zum registrierten Bundesverband Selbsthilfe Körperbehinderter e.V. nach Nr. 10 der Liste qualifizierter Einrichtungen gem. § 4 Absatz 2 UKlaG, Stand: 3.7.2019, www.bundesjustizamt.de/DE/SharedDocs/Publikatio nen/Verbraucherschutz/Liste_qualifizierter_Einrichtungen.html (zuletzt aufgerufen am 30.9.2020). 1273 Gesetzesbegründung, ebenda. 1274 Köhler, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 UKlaG Rn. 6; Serr, in Staudinger, § 23 AGG Rn. 7. 1275 Braunroth, VuR 2018, 455 (459); Thüsing/Burg, ZTR 2007, 71 (76). 1276 S.o. Fn. 13. § 5 Repräsentative Kollektivklagen und das AGG-Zivilrecht 239 dies relativ selten vorkommen dürfte, verdeutlicht die aktuelle Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 Abs. 1 UKlaG. Dort hat allein der Bundesverband Körperbehinderter e.V. einen entsprechenden Satzungszweck wie folgt angegeben: »Aufklärung und Beratung (…) auf allen relevanten Gebieten, und zwar aus dem Gesichtspunkt des Verbraucherschutzes einschließlich verbraucherschutzrechtlicher Fragen im Zusammenhang mit dem Schutz vor Diskriminierung (…).«1277 Dabei kann eine schwerpunktmäßige Klageaktivität im Bereich des Diskriminierungsschutzes nur von nach § 4 UKlaG registrierten Verbraucherverbänden erwartet werden, welche Antidiskriminierungsberatung in dieser oder einer ähnlichen Form als Satzungszweck ausgewiesen haben.1278 Ohne entsprechende Spezifizierung hat ein nach § 4 Abs. 2 UKlaG eingetragener Verband Verbraucherinteressen nämlich grundsätzlich allgemein, d.h. themen- und gruppenübergreifend wahrzunehmen.1279 Dementsprechend wird er seine Durchsetzungsaktivitäten nur anteilig und begrenzt den durch Diskriminierungen betroffenen Verbraucherinteressen widmen neben solchen, die bspw. durch Kaufmängel oder Falschberatungen verletzt worden sind.1280 Im Ergebnis ist es also bereits in den Rahmenbedingungen der Klagebefugnis nach § 4 Abs. 2 UKlaG i.V.m. den Satzungszwecken nach § 23 Abs. 1 AGG angelegt, dass Antidiskriminierungsverbände in der Regel nicht zur Verbandsklage klagebefugt sein werden. Danach ist insgesamt nicht davon auszugehen, dass das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot häufig zum Gegenstand von Verbandsklagen gemacht wird. Insofern liegt es auch für Verbraucherverbände fern, sich satzungsgemäß auf Antidiskriminierungsberatung zu spezialisieren. Nur dies würde im Rahmen des § 4 Abs. 2 UKlaG aber eine gesteigerte Klageaktivität auf der Grundlage des AGG-Zivilrechts erwarten lassen. 1277 Von insgesamt 78 eingetragenen Einrichtungen, s.o. Fn. 1272. 1278 Vgl. Braunroth, VuR 2018, 455 (459); auch Micklitz geht in Rust/Falke, § 23 Rn. 27, davon aus, dass Verbraucherverbände für Klagen auf der Grundlage des AGG »dann ihre Satzungen entsprechend ergänzen müssten.«. 1279 Vgl. Micklitz/Rott, in MüKo ZPO, § 4 UKlaG Rn. 18. 1280 Vgl. die Darstellung bei Halfmeier, Verbraucherverbandsklage, S. 21 ff., wonach die qualifizierten Einrichtungen hauptsächlich im Bereich des Werbeund Kennzeichnungsrechts sowie verbrauchervertraglicher Informationspflichten tätig sind. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 240 UWG-Verbandsklage Um einen Verstoß gegen § 19 AGG zum Gegenstand der UWG-Verbandsklage machen zu können, müsste dieser die Voraussetzungen einer unlauteren geschäftlichen Handlung i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG erfüllen.1281 Der Gesetzgeber ging davon aus, dass mit dem Verstoß jedenfalls einer Marktverhaltensregel i.S.d. damaligen § 4 Nr. 11 UWG a.F., heute § 3a UWG1282 zuwider gehandelt wird.1283 Auch das Schrifttum sieht ganz überwiegend im zivilrechtlichen Benachteiligungsverbot eine solche marktregulierende Bestimmung.1284 Zur Begründung kann auf den Regelungsbereich der §§ 2 Abs. 1 Nr. 8, 19 AGG im Zusammenhang mit dem Angebot und der Nachfrage von Waren und Dienstleistungen verwiesen werden.1285 Danach erfüllt der Verstoß gegen § 19 AGG als Marktverhaltensregel i.S.d. § 3a UWG unmittelbar das Tatbestandsmerkmal einer »unlauteren«, noch nicht jedoch das einer »geschäftlichen« Handlung.1286 Erst wenn deren Voraussetzungen gem. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG neben denen des § 3a UWG vorliegen, ist eine Diskriminierung gem. § 3 Abs. 1 UWG unzulässig.1287 Somit bleibt im jeweiligen Einzelfall zu prüfen, ob das gegen § 19 II. 1281 S.o. § 3 C. I. 1. a). 1282 § 4 Nr. 11 UWG a.F. wurde durch das zweite G. zur Änderung G. gegen den unlauteren Wettbewerb v. 2.12.2015, BGBl. I 2158, ohne inhaltliche Änderungen durch § 3a UWG abgelöst; vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz v. 4.11.2015, BT-Drs. 18/6571, S. 14; BGH, Urt. v. 15.12.2016 – I ZR 213/15, GRUR 2017, 288 (290). 1283 Nur so lässt sich der Verweis in der Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/1780, S. 49, auf Klagemöglichkeiten bei Rechtsverstößen deuten, »die das Marktverhalten regeln sollen«; vgl. auch v. Walter, S. 240 f. 1284 Götting/Hetmank, in Fezer/Büscher/Obergfell, § 3a Rn. 155; Kocher, in Schiek, § 23 Rn. 23; Köhler, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 3a UWG Rn. 1.294; Serr, in Staudinger, § 23 AGG Rn. 29; Thüsing/Burg, ZTR 2007, 71 (77); v. Walter, S. 240; a.A. Schünemann, in Teplitzky/Peifer/Leistner, Einleitung G. Rn. 191. 1285 Vgl. Kocher, ebenda; Thüsing/Burg, ebenda; v. Walter, ebenda. 1286 Vgl. auch Götting/Hetmank, in Fezer/Büscher/Obergfell, § 3a Rn. 155: »Sofern Wettbewerbshandlungen vorliegen, (…).«. 1287 S.o. § 3 C. I. 1. a); vgl. BGH, Urt. v. 24.3.2016 – I ZR 263/14, NJW 2016, 3176 (3177): »Gem. § 3a UWG handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (…). Der Tatbestand setzt eine geschäftliche Handlung voraus.«; Köhler, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 3a UWG Rn. 1.51. § 5 Repräsentative Kollektivklagen und das AGG-Zivilrecht 241 AGG verstoßende Anbieterverhalten auch i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG geschäftlich auf die Förderung bzw. den Erhalt von Absatz und/oder Kundenstamm ausgerichtet ist.1288 Inwieweit Diskriminierungen i.d.S. geschäftlich sein können, wird im Folgenden differenziert analysiert nach Zugangsdiskriminierungen (1.) sowie diskriminierenden Vertragsbedingungen (2.) und anschließend zusammenfassend gewürdigt (3.). Zugangsdiskriminierungen Zu bedenken ist, dass es bei der Zugangsdiskriminierung als Hauptanwendungsfall des zivilrechtlichen Benachteiligungsverbotes1289 gerade darum geht, keinen Vertrag abzuschließen. Der Anbieter verweigert den Vertragsschluss selektiv gegenüber Personen anhand der Kriterien des § 19 AGG, ist diesen gegenüber also nicht abschlussbereit. Damit verhält sich diese Ausgangssituation grundsätzlich konträr zu den Voraussetzungen einer geschäftlichen Handlung gem. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Entgegen dieser Voraussetzungen wird es zumeist nicht zu einer Förderung, sondern Schädigung des Absatzes kommen. In diesem Zusammenhang gelten Verstöße der Anbieterseite gegen § 19 AGG als grundsätzlich ökonomisch irrational, weil sie jedenfalls im Regelfall nicht zum wirtschaftlichen Vorteil des eigenen oder eines fremden Unternehmens gereichen.1290 Dem entspricht die Formulierung des »taste for discrimination«, die Becker als wirtschaftliche Formel entwickelt hat, um Diskriminierungen am Markt zu messen. Danach liegt eine Diskriminierung vor, wenn ein Marktakteur vermögenswerte Nachteile für die Ungleichbehandlung von Personen in Kauf nimmt.1291 Insoweit können Diskriminierungen zum Zweck ökonomischer Marktanalysen als vermögensschädigendes Verhalten definiert werden, weil wirtschaftlich vorteilhafte Diskriminierungen am Markt in nur 1. 1288 S.o. § 3 C. I. 1. a). 1289 S.o. § 4 B. IV. 3. b) (1). 1290 Nach Hanau bedeutet Diskriminierung bei Massengeschäften »wirtschaftlich eine Selbstschädigung«, FS Adomeit, S. 237 ff. (240); vgl. auch Riesenhuber, EU- Vertragsrecht, § 6 Rn. 1: »Ist der Bäcker nicht bereit, an Frauen oder Türken zu verkaufen, so entgeht ihm dieses Geschäft (…).«; Zoppel, S. 31. 1291 Becker, S. 14: »If an individual has a "taste for discrimination" he must act as if he were willing to pay something either directly or in the form of a reduced income, to be associated with some persons instead of others. When actual discrimination occurs, he must, in fact, either pay or forfeit income for this privilege.« [Hervorhebung im Original]. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 242 geringer Größenordnung vorkommen. Dass Diskriminierungen für die Geschäftsanbieterseite für gewöhnlich finanziell abträglich sind, veranschaulicht auch der einem Urteil des LG Köln zugrunde liegende Fall, in dem der Anbieter eine Räumlichkeit für Hochzeitsfeiern nicht an ein homosexuelles Paar vermieten wollte.1292 Der Anbieter gab an, dass jährlich mindestens acht Veranstaltungen in dem Objekt stattfinden würden. Damit scheint das Objekt an den meisten Tagen des Jahres nicht vermietet zu werden und droht mit einer Absage an gleichgeschlechtliche Paare ein Umsatzverlust. Der notwendige geschäftliche Zusammenhang kann sich bei Vertragsverweigerungen insoweit nur im Hinblick auf Dritte als Vertragspartner ergeben. Im Einzelfall kann der Ausschluss bestimmter Kundengruppen auch auf eine Absatzförderung oder Vertragsdurchführung mit diesen ausgerichtet sein.1293 Voraussetzung wäre, dass die Dritten als Vertragsinteressierte oder Kundenstamm den eigenen Konsum vom Ausschluss jener Kundengruppen abhängig machen. Sie müssten selbst bestimmte, auf die Schutzkriterien des § 19 AGG bezogene Präferenzen haben, also selbst diskriminieren. Allerdings kann die ökonomisch begründete Berücksichtigung derartiger Präferenzen durch die Anbieterseite in bestimmten Fällen auch nach § 20 Abs. 1 AGG gerechtfertigt sein.1294 Insofern sind marktrationale Benachteiligungen im Interesse von Kundengewinnung und -bindung ausdrücklich nach § 20 Abs. 1 Nr. 3 AGG zulässig.1295 Diese Fälle sind ausweislich der Gesetzesbegründung mit der Formulierung gemeint, dass »die unterschiedliche Behandlung (…) besondere Vorteile gewährt und ein Interesse an der Durchsetzung der Gleichbehandlung fehlt.«1296 Danach sieht es bspw. das LG Hannover als sachlich gerechtfertigt an, wenn ein Hotel Gäste mit dem exklusiven Angebot gewinnen oder an sich binden will, dass Kinder wegen des Alters vom Aufenthalt ausgeschlossen 1292 LG Köln, Urt. v. 13.11.2015 – 10 S 137/14, NJW 2016, 510. 1293 Britz, VVDStRL 2005, 355 (377 f.); darauf weist auch Zoppel auf S. 30 f. hin, wenngleich als Ausnahmefall: »Diskriminierung wird unbestrittenermaßen in den meisten Fällen nicht ökonomisch effektiv sein (…).«. 1294 Nämlich, wenn diese sich als sachlich und verhältnismäßig darstellt, s.u. Fn. 1302, vgl. Thüsing, in MüKo BGB, § 20 AGG Rn. 21; offen gelassen BGH, Urt. v. 27.5.2020 – VIII ZR 401/18, WM 2020, 1387 (1391). 1295 Thüsing, in MüKo BGB, § 20 AGG Rn. 16. 1296 Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/1780, S. 44: »Oder aber die Vergünstigungen bezwecken die gezielte Ansprache von Kundenkreisen, die der Anbieter anlocken möchte. Diese Maßnahmen sind also nicht diskriminierend, sondern im Gegenteil sozial erwünscht bzw. Bestandteil einer auf Wettbewerb beruhenden Wirtschaft.«; vgl. auch Serr, in Staudinger, § 20 AGG Rn. 17. § 5 Repräsentative Kollektivklagen und das AGG-Zivilrecht 243 sind.1297 Sofern eine Benachteiligung wegen der Religion, einer Behinderung, des Alters, der sexuellen Identität oder des Geschlechts grundsätzlich aufgrund sachlicher Gründe nach § 20 Abs. 1 AGG gerechtfertigt sein kann, fehlt es bei einer verhältnismäßigen Ungleichbehandlung zu Zwecken der Absatzförderung somit an dem nach § 3a UWG erforderlichen Zuwiderhandeln gegen das AGG. Die UWG-Verbandsklage ist insoweit nur auf nicht sachlich gerechtfertigte ökonomisch rationale Diskriminierungen anwendbar. Eine Zugangsdiskriminierung stellt danach nur selten eine unlautere geschäftliche Handlung i.S.d. UWG dar. Die Vertragsverweigerung müsste anderen Vertragsschlüssen dienen bzw. der Durchführung von Verträgen mit anderen Personen auf der Nachfrageseite, ohne nach § 20 Abs. 1 AGG gerechtfertigt zu sein. Das ist bei rassistischen und herkunftsbezogenen Benachteiligungen denkbar, für die der Rechtfertigungsgrund des § 20 AGG nicht gilt.1298 Ein Inhaber stellt womöglich deshalb vor seinem Lokal das Schild »Asylanten müssen draußen bleiben«1299 auf, weil er vom Wegbleiben der Stammkundschaft ausgeht, wenn Personen mit Flüchtlingsstatus anwesend sind. Mit dieser Intention wäre das Aufstellen des Schildes sowohl eine wirtschaftlich rationale als auch unlautere geschäftliche Handlung nach den §§ 2 Abs. 1 Nr. 1, 3 Abs. 1, 3a UWG.1300 Jedoch erfolgen gerade rassistische und herkunftsbezogene Benachteiligungen i.d.R. nicht im Hinblick auf einen ökonomischen Vorteil.1301 Daneben kommen als unlautere geschäftliche Handlung auch wirtschaftlich rationale Benachteiligungen anhand der übrigen Schutzgründe des § 19 AGG in Betracht, die bspw. als unverhältnismäßiges Vorgehen nicht mehr nach § 20 AGG gerechtfertigt werden können. Unverhältnismäßig könnte eine Zugangsverweigerung dann sein, wenn die Umsatzeinbußen des Wirtes ohne den Ausschluss von bspw. Kindern nicht sicher oder nicht signifikant wären.1302 Wenig spricht indessen für eine nennenswerte Häufung derart sowohl wirtschaftlich rationaler als auch AGG-widriger Fälle. In einer 2015 1297 LG Hannover, Urt. v. 23.1.2013 – 6 O 115/12, juris. 1298 S.o. § 2 B. III. 1299 Ein dem Urt. des AG Wunsiedel v. 17.11.2016 – 218 Js 10248/16, n.v., zugrunde liegender Sachverhalt, nachgewiesen bei Franke/Schlichtmann, in Däubler/ Bertzbach, § 19 Rn. 26. 1300 Vgl. auch Lauber, S. 90 f. 1301 Britz, VVDStRL 2005, 355 (378 Fn. 89). 1302 Keine sachliche Rechtfertigung nach § 20 AGG mangels wahrscheinlicher, spürbarer Umsatzeinbußen nehmen Thüsing, in MüKo BGB, § 20 AGG Rn. 22; und Serr, in Staudinger, § 20 AGG Rn. 19, an. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 244 veröffentlichten repräsentativen Umfrage hatten jeweils 19 Prozent der Befragten in Deutschland für ihr Arbeitsumfeld angegeben, dass sie sich mit Kolleginnen und Kollegen mit dunkler Hautfarbe oder asiatischem Erscheinungsbild unwohl fühlen würden.1303 Es erscheint wenig wahrscheinlich, dass ein darüber hinausgehender Anteil der Bevölkerung den geschützten Gruppen ablehnend gegenüber steht, wenn es um in der Regel zeitlich befristete und kürzere Kontakte auf dem Konsumgütermarkt geht. Insofern dürfte die Anbieterseite im Regelfall nicht davon ausgehen, dass nennenswerte Teile der Kundschaft diskriminierend eingestellt sind und sich ein deren Vorstellungen entsprechendes Angebot lohnen würde. Diskriminierende Vertragsbedingungen Diskriminierende Vertragsbedingungen kommen im Vergleich zu Zugangsdiskriminierungen häufiger als AGG-widrige wie auch wirtschaftlich rationale Benachteiligungen und damit als praktischer Anwendungsfall einer UWG-Verbandsklage in Betracht. Nicht zufällig verweist das Schrifttum als Beispiele für ökonomisch rationale Diskriminierungen hauptsächlich auf Preis- und insbesondere Prämiendiskriminierungen im Versicherungswesen.1304 Verbreitet sind z.B. höhere Preise für Güter und Dienstleistungen, die wie Haarschnitte und Blusenreinigungen speziell Frauen angeboten werden, sog. gender pricing.1305 Können diese Preisaufschläge nicht nach § 20 AGG durch etwa ein nachvollziehbares unternehmerisches Konzept zur Gewinnung und Bindung männlicher Kunden oder wegen signifikant höherer Material- oder Herstellungskosten bei der geschlechtsbezogenen Produktvariante sachlich gerechtfertigt sein, liegt ein marktratio- 2. 1303 Special Eurobarometer 437, Discrimination in the EU in 2015, S. 22, http://ec.e uropa.eu/COMMFrontOffice/publicopinion/index.cfm/Survey/getSurveyDetai l/instruments/SPECIAL/surveyKy/2077 (zuletzt aufgerufen am 30.9.2020); zum Bereich der Güter und Dienstleistungen wurde die deutsche Bevölkerung weder in dieser noch in einer anderen Erhebung vergleichbar befragt. In einer ähnlichen Größenordnung gaben allerdings 20,4 Prozent der Befragten einer repräsentativen Umfrage aus dem Jahre 2014 an, dass ihnen Sinti und Roma als die in der Umfrage am stärksten abgelehnte ethnische Gruppe in der Nachbarschaft »unangenehm« oder »sehr unangenehm« wären, ADS, Bevölkerungseinstellungen, S. 76. 1304 Vgl. Britz, VVDStRL 2005, 355 (377 ff.); Watzenberg, S. 240. 1305 Vgl. ADS, Preisdifferenzierung, S. 10 ff., 40 f.; Hofmann, WRP 2016, 1074 (1079). § 5 Repräsentative Kollektivklagen und das AGG-Zivilrecht 245 naler Verstoß gegen § 19 AGG vor.1306 Die diskriminierend erwirtschafteten höheren Preise sind wirtschaftlich vorteilhaft i.S. einer geschäftlichen Handlung gem. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Dagegen ist es in diesem Zusammenhang nicht erforderlich, dass sich dieses diskriminierende Geschäftsgebaren im Hinblick auf diskriminierende Kundenpräferenzen als lohnend erweisen kann.1307 Sofern sich eine bspw. geschlechtsspezifische Preis- oder Prämiengestaltung nicht sachlich nach § 20 AGG rechtfertigen lässt, liegt also der Tatbestand einer unlauteren geschäftlichen Handlung gem. den §§ 3, 3a UWG vor. Hinzu kommt, dass es sich bei diskriminierenden Vertragsbedingungen im Massengeschäftsverkehr häufig auch um AGG-widrige AGB handeln wird.1308 Die Verwendung unwirksamer AGB ist grundsätzlich als geschäftliche Handlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG einzuordnen.1309 Würdigung Insgesamt zeigen die zuvor genannten Beispiele, dass Verstöße gegen § 19 AGG, die zugleich eine geschäftliche Handlung i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG darstellen, nur einen untergeordneten Anteil an den Gesamtverstößen gegen das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot ausmachen. Überwiegend sind Benachteiligungen am Markt entweder nicht auf Beweggründe wirtschaftlicher Vorteilsverschaffung zurückführbar1310 oder im Falle solcher Beweggründe nicht rechtswidrig.1311 Im Grundsatz ist von der wirtschaftlichen Irrationalität diskriminierenden Verhaltens am Markt auszugehen.1312 Dies ist nicht zuletzt der Ausgangspunkt einer von Teilen des Schrifttums vertretenen Kritik, welche die Verhältnismäßigkeit des breit anwendbaren Diskriminierungsverbotes 3. 1306 ADS, Preisdifferenzierung, S. 167 ff.; Hofmann, WRP 2016, 1074 (1079 f.). 1307 S.o. § 5 B. II. 1. 1308 S.u. § 5 B. III. 1309 BGH, Urt. v. 14.12.2017 – I ZR 184/15, VuR 2018, 188 (193); Köhler, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 2 UWG Rn. 74. 1310 Vergleichbar also mit Fällen eines menschenverachtenden Anbieterverhaltens, vgl. Schünemann, in Teplitzky/Peifer/Leistner, Einleitung A. Rn. 185: »(…) da schlechterdings nicht vorstellbar ist, wie eine »menschenverachtende« geschäftliche Handlung die Entscheidungs- und Handlungsfreiheit der Martkteilnehmer zu Lasten des unverfälschten Wettbewerbs sollte beeinträchtigen können.«; ähnlich Scherer, in Fezer/Büscher/Obergfell, § 4a Rn. 179 f. 1311 S.o. § 5 B. II. 1. 1312 S.o. § 5 B. II. 1.; Coester, FS Canaris, S. 115 (124); Zoppel, S. 31, 37, 44. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 246 in § 19 AGG angesichts selbstregulierender Effekte am Markt in Frage stellt. Unter der Annahme, dass Diskriminierungen als grundsätzlich ökonomisch unvernünftiges Verhalten ohnehin nicht langfristig auf einem Markt mit funktionierendem Wettbewerb bestehen könnten, könne der Gesetzgeber nach dieser Ansicht ein generelles Verbot von Diskriminierungen im Vertragsrecht, unabhängig vom Nachweis konkreter Marktstörungen, nicht rechtfertigen.1313 Die Debatte, ob ein regulatorisches Eingreifen des Gesetzgebers angesichts einer grundsätzlichen Unwirtschaftlichkeit eines diskriminierenden Verhaltens am Markt angemessen erscheint, bedarf an dieser Stelle keiner weiteren Vertiefung. Für die Anwendbarkeit der UWG-Verbandsklage ist gleichwohl die zutreffende Grundannahme der Kritik entscheidend, dass jedenfalls ökonomisch rationale Diskriminierungen am Markt selten vorkommen und andauern dürften. Das Vorkommen von Diskriminierungen am Markt bleibt insofern hauptsächlich einer Realität und Beständigkeit ökonomisch irrationalen Verhaltens durch Geschäftsanbieter geschuldet.1314 Nur die ökonomisch rationale Diskriminierung ist aber vom Anwendungsbereich der UWG- Verbandsklage erfasst. Sofern allerdings eine nach § 19 AGG unzulässige Benachteiligung als geschäftliche Handlung mit der UWG-Verbandsklage verfolgt werden kann, können die Verbraucherverbände grundsätzlich auch die volle Bandbreite der Sanktionsmöglichkeiten gemäß der §§ 8 Abs. 1, 10 Abs. 1, 12 Abs. 3 Satz 1 UWG geltend machen. Möglich ist danach die Verurteilung zur Beseitigung und Unterlassung der diskriminierenden Geschäftspraxis, Herausgabe etwaiger daraus generierter Gewinne an den Bundeshaushalt sowie Veröffentlichung des Urteils.1315 AGB-Verbandsklage Die Verbandsklage nach § 1 UKlaG ist eröffnet, wenn AGB gegen das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot als (halb-) zwingendem Recht versto- III. 1313 Vgl. Isensee, HStR VII, § 150 Rn. 143 ff.; Riesenhuber, in Riesenhuber/Nishitani, S. 19 ff. (49). 1314 Grünberger, S. 111: »Der Markt ist als ökonomischer Verteilungsmechanismus nicht fähig, die Orientierung an Stereotypen und Vorurteilen zu unterbinden.«; Lüttringhaus, S. 2; Mahlmann, in Rudolf/Mahlmann, § 1 Rn. 50; Schiek, in Schiek, Vorbem. zu 19 ff. Rn. 6 f.; Zoppel, S. 31. 1315 S.o. § 3 C. I. 1. c). § 5 Repräsentative Kollektivklagen und das AGG-Zivilrecht 247 ßen.1316 Damit bietet die AGB-Verbandsklage eine praktikable Rechtsdurchsetzungsmöglichkeit für all die Fälle, in denen diskriminierende Vertragsbedingungen für den Massengeschäftsverkehr, vergleichbare Schuldverhältnisse oder Versicherungsverträge nach § 19 Abs. 1 AGG1317 vorgesehen sind. AGB sind gem. § 305 Abs. 1 BGB Vertragsbedingungen, welche »für eine Vielzahl von Verträgen« vorformuliert worden sind. Das trifft auf die Mehrzahl der Vertragsbedingungen im Anwendungsbereich des § 19 Abs. 1 Nr. 1 AGG zu. Dieser ist auf typischerweise »zu vergleichbaren Bedingungen in einer Vielzahl von Fällen zustande« kommende Verträge beschränkt. Als Beispiel können die dem Urteil des OLG Schleswig zugrunde liegenden Bedingungen im öffentlichen Nahverkehr angeführt werden. Mit diesen hatte ein Verkehrsbetrieb die Mitnahme von Elektrorollern in Bussen untersagt, welche behinderten Fahrgästen häufig als Fortbewegungsmittel dienen.1318 Auch die Vertragsinhalte von Privatversicherungen nach § 19 Abs. 1 Nr. 2 AGG werden generell und regelmäßig durch Allgemeine Versicherungsbedingungen, den AGB der Versicherungswirtschaft bestimmt.1319 Für die als Hauptanwendungsfall des zivilrechtlichen Benachteiligungsverbotes klassifizierten Zugangsdiskriminierungen1320 bietet die AGB-Verbandsklage wiederum keine Rechtsdurchsetzungsmöglichkeit. Mit AGB ist der Klagegegenstand des § 1 UKlaG auf diskriminierende Vertragsinhalte beschränkt.1321 Die AGB müssen zumindest im Zusammenhang mit vorbereitenden Maßnahmen zu einem intendierten Vertragsschluss vorformuliert worden sein.1322 Damit ist der Anwendungsbereich der AGB-Verbandsklage im Kontext des Antidiskriminierungsvertragsrechts auf Fälle beschränkt, in denen der Vertrag zwar nur unter diskriminierenden Konditionen, aber grundsätzlich abgeschlossen werden kann. Liegt der Verstoß 1316 S.o. § 3 C. I. 2. a); Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/1780, S. 48; OLG Schleswig, Urt. v. 11.12.2015 – 1 U 64/15, VuR 2016, 190 (192); Köhler, in Köhler/ Bornkamm/Feddersen, § 1 UKlaG Rn. 4; Röttgen, S. 274. 1317 S.o. § 2 B. III. 1318 OLG Schleswig, Urt. v. 11.12.2015 – 1 U 64/15, VuR 2016, 190 (191). 1319 Klose/Braunroth, in Däubler/Bertzbach, § 20 Rn. 49; Looschelders, in MüKo VVG, § 1 Rn. 144. 1320 S.o. § 4 B. IV. 3. b) (1), § 5 B. II. 1. 1321 Vgl. BGH, Urt. v. 9.4.2014 – VIII ZR 404/12, NJW 2014, 2269 (2270): »Der Begriff der Allgemeinen Geschäftsbedingung setzt (…) eine Erklärung des Verwenders voraus, die den Vertragsinhalt regeln soll.«; Köhler, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 1 UKlaG Rn. 3. 1322 S.o. § 3 C. I. 2. a). Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 248 gegen § 19 AGG in der fehlenden Abschlussbereitschaft,1323 scheidet die AGB-Verbandsklage somit aus.1324 Bei diskriminierenden AGB sind die oben benannten Sanktionen möglich, nämlich dass ihre Verwendung unterlassen bzw. Empfehlung widerrufen und/oder das Urteil veröffentlicht werden muss, §§ 1, 7 UKlaG.1325 Außerdem können sich weitere von der diskriminierenden oder einer gleichlautenden Vertragsbedingung aktuell oder zukünftig betroffene Vertragspartner des Verwenders aufgrund der Breitenwirkung gem. § 11 UKlaG auf das Unterlassungsurteil berufen.1326 Sofern die Verwendung der AGB eine geschäftliche Handlung i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG darstellt, wäre parallel auch ein Vorgehen mit der UWG-Verbandsklage möglich. Dieser Weg würde bei rechtswidrigen AGB die weitergehenden Ansprüche auf Beseitigung und Gewinnabschöpfung eröffnen.1327 Verbandsklage nach dem GWB Nur unter engen Voraussetzungen kommt in Betracht, dass ein Verstoß gegen § 19 AGG zugleich die kartellrechtlichen Verbotstatbestände nach den §§ 19 Abs. 2 Nr. 2 und 3, 29 GWB erfüllt, die jedenfalls auch zum Schutz der Verbraucherseite1328 eingreifen. Dabei sind in Zeiten vermehrter algorithmischer Preisbildungen, d.h. mittels der computergestützten Auswertung von (insbesondere personenbezogenen) Daten, häufiger Preisdiskriminierungen anhand von Schutzkriterien des § 19 AGG wie Alter oder Herkunft zu erwarten.1329 Kartellrechtlich ist die diskriminierende Preisgestaltung gem. § 19 GWB jedoch nur marktbeherrschenden Unternehmen untersagt. Gerade bei internetbasierten Preisgestaltungen ist indessen häufig kein marktbeherrschender Einfluss feststellbar.1330 Bei den wenigen Unternehmen mit marktbeherrschender Stellung müsste die Preisdifferenzierung anhand personenbezogener Kriterien nicht nur AGG-widrig, sondern auch i.S.d. § 19 Abs. 2 GWB missbräuchlich sein. Dabei verstoßen IV. 1323 S.o. § 5 B. II. 1. 1324 Schiek, Differenzierte Gerechtigkeit, S. 439; Wiemann, S. 124. 1325 S.o. § 3 C. I. 2. d). 1326 S.o. § 3 C. I. 2. d); Röttgen, S. 274. 1327 S.o. § 5 B. II. 2., 3. 1328 S.o. § 3 C. I. 3. a). 1329 Paal, GRUR 2019, 43 (43 f.); ausführlich ADS, Algorithmen, S. 41 ff.; vgl. auch Fuchs, in Immenga/Mestmäcker, § 19 GWB Rn. 64a. 1330 Paal, GRUR 2019, 43 (45 f.). § 5 Repräsentative Kollektivklagen und das AGG-Zivilrecht 249 personenbezogene Preise bereits nur eingeschränkt gegen das AGG, wenn nach rassistischen und herkunftsbezogenen Gründen unterschieden wird oder der Unterschied nicht nach § 20 AGG gerechtfertigt werden kann.1331 Dass die wenigen marktbeherrschenden Unternehmen eine AGG-widrige Preisgestaltung vornehmen und sie dabei der besondere Vorwurf eines in Bezug auf den Wettbewerb missbräuchlichen Verhaltens1332 trifft, dürfte deshalb nur selten vorkommen.1333 Verbandsmusterfeststellungsklage1334 Mit der Verbandsmusterfeststellungsklage nach den §§ 606 ff. ZPO können subjektive Rechte von Personen durchgesetzt werden, die als Verbraucher i.S.d. § 29c ZPO, d.h. gelegentlich einer privaten Teilnahme am Rechtsgeschäftsverkehr geschädigt worden sind.1335 Damit kommt diese Klageart grundsätzlich auch für Ansprüche nach dem AGG-Zivilrecht in Betracht. Die sog. Feststellungsziele gem. § 606 Abs. 1 ZPO1336 können insofern auch in der Feststellung des Vorliegens oder Nichtvorliegens zentraler anspruchsbegründender bzw. ‑ausschließender Voraussetzungen des § 21 Abs. 1 und 2 AGG liegen.1337 Voraussetzung ist, dass die nach dem AGG Benachteiligten beim Erwerb von Ansprüchen nach § 21 AGG Privatpersonen nach dem Verbraucherbegriff des § 29c ZPO sind. Danach dürfen sie nicht im Zusammenhang mit einer überwiegend gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit benachteiligt worden sein.1338 Diese Voraussetzung wird beim AGG-Zivilrecht insbesondere in den Fällen vorliegen, in denen die Benachteiligung V. 1331 S.o. § 5 B. II. 2. 1332 Vgl. BGH, Beschl. v. 22.7.1999 – KVR 12/98, NJW 2000, 76 (79): »(…) ist ferner zu beachten, daß (…) nicht bereits jeder Preisunterschied auf vergleichbaren Märkten Ausdruck einer mißbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung ist, es vielmehr (…) eines deutlichen Abstandes zwischen den Preisen auf den beiden Märkten bedarf, um einen mit einem Unwerturteil verbundenen Mißbrauch zu bejahen.«. 1333 So auch in Bezug auf gender pricing Legner, ZWeR 2020, 289 (297 ff.). 1334 Erste Überlegungen und Ergebnisse zur Anwendbarkeit der Verbandsmusterfeststellungsklage auf das AGG hat die Verfasserin bereits in einem Beitrag in der VuR 2018, 455 veröffentlicht, auf den im Folgenden verwiesen wird. 1335 S.o. § 3 C. I. 4. a). 1336 Ebenda. 1337 Braunroth, VuR 2018, 455 (458); Halfmeier, in Prütting/Gehrlein, § 606 Rn. 12. 1338 S.o. § 4 C. I. 4. a). Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 250 Massengeschäfte i.S.d. § 19 Abs. 1 Nr. 1 AGG betrifft, die hauptsächlich von Verbrauchern i.S.d. § 13 BGB nachgefragt werden.1339 Auch passt gerade der Anwendungsbereich des § 19 Abs. 1 Nr. 1 AGG in typischerweise einer »Vielzahl von Fällen«1340 zu der vom Gesetzgeber beschriebenen typischen Ausgangssituation für eine Musterfeststellungsklage. Diese soll die Durchsetzbarkeit des Rechts gerade in den Fällen verbessern, in denen es durch die standardisierte Abwicklung von Massengeschäften zu vervielfachten Schädigungen der Verbraucherseite kommt.1341 Bei den Ansprüchen nach § 21 AGG ist allerdings die Zulässigkeitsvoraussetzung gem. § 606 Abs. 3 Nr. 3 ZPO, dass sich mindestens 50 Benachteiligte als Verbraucher i.S.d. § 29c ZPO rechtzeitig zum Klageregister angemeldet haben müssen, schwer zu erfüllen. Das hängt mit der besonderen Ausschlussfrist des § 21 Abs. 5 AGG zusammen. Während andere zivilrechtliche Ansprüche in der Regelverjährung des § 195 BGB erst nach drei Jahren verfristen, ist dies bei den Ansprüchen des § 21 Abs. 1, 2 AGG schon zwei Monate nach deren Entstehung der Fall, sofern sie nicht in der Zwischenzeit außergerichtlich geltend gemacht worden sind.1342 Ist im Moment der Bekanntmachung der Musterfeststellungsklage diese Zwei- Monats-Frist bereits verstrichen und die außergerichtliche Geltendmachung unterblieben, können die Ansprüche also nicht mehr wirksam zur Musterfeststellungsklage angemeldet werden.1343 Dies stellt die klagebefugten Verbände bei der Durchsetzung des AGG-Zivilrechts folglich vor grö- ßere organisatorische Herausforderungen als in anderen Musterfeststellungsverfahren. Im Fall der beschränkten Abgabe von Milchpulver wegen des asiatischen Aussehens von Kundinnen und Kunden1344 hätte ein Verband z.B. schnell und gezielt Öffentlichkeitsarbeit betreiben müssen, damit die Betroffenen ihre Ansprüche fristgerecht gegenüber dem Drogeriemarkt hätten geltend machen und zur Musterfeststellungsklage anmelden 1339 S.o. § 2 B. III., § 4 B. II. 1.; Braunroth, VuR 2018, 455 (459). 1340 S.o. § 2 B. III. 1341 Gesetzesbegründung, BT- Drs. 19/2439, S. 1, 14; Braunroth, VuR 2018, 455 (456); vgl. auch Meller-Hannich/Höland, Gutachten Evaluierung, S. 160: »Die für das Verbraucherrecht kennzeichnenden standardisierten Angebotsstrukturen auf den Güter- und Dienstleistungsmärkten erzeugen immer wieder in großer Zahl gleich gelagerte Mängel und Rechtsverstöße. (…) Die Standardisierung der Angebotsstrukturen spiegelt sich dann in der Gleichförmigkeit des Rechtsschutzinteresses.«. 1342 S.o. § 2 B. IV. 1343 Braunroth, VuR 2018, 455 (459). 1344 S.o. § 4 B. IV. 2. b). § 5 Repräsentative Kollektivklagen und das AGG-Zivilrecht 251 können. Allerdings sieht das Schrifttum die Verbraucherverbände bereits ohne Rücksicht auf AGG-Fristen als nur in ausgewählten Einzelfällen in der Lage an, den organisatorischen Aufwand einer Musterfeststellungsklage mit ihren begrenzten personellen und finanziellen Ressourcen bewältigen zu können.1345 Unter diesen Vorzeichen steht nicht zu erwarten, dass sich die Verbandsmusterfeststellungsklage als praktikable Option zur Durchsetzung von Ansprüchen nach § 21 Abs. 1, 2 AGG erweisen wird. Wie bereits ausgeführt (§ 5 B. I.), ist generell aufgrund der üblichen satzungsgemäßen Aufgabenwahrnehmung anzunehmen, dass die Verbraucherverbände nur begrenzt Ressourcen für Klagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht einsetzen werden. Diese Ressourcen werden voraussichtlich nicht auf Musterfeststellungsklagen verwendet, wenn der organisatorische Aufwand die Verbraucherverbände bereits unter den üblichen Bedingungen an die Grenzen der Leistungsfähigkeit bringt und er durch die kurze Frist des § 21 Abs. 5 AGG noch potenziert wird. Grundsätzlich eignen dürfte sich die zivilprozessuale Musterfeststellungsklage danach lediglich für die von der Frist des § 21 Abs. 5 AGG unabhängige gerichtliche Feststellung, dass eine AGG-widrige Vereinbarung nach § 21 Abs. 4 AGG unwirksam1346 ist. Dafür muss es sich um eine in einer Vielzahl von Fällen gleichförmig getroffene Vereinbarung handeln. Sofern die dargestellten praktischen Durchsetzungshürden überwunden werden, stellt sich die unmittelbare Bindungswirkung des Musterfeststellungsurteils nach § 613 ZPO1347 allerdings als eine für den Diskriminierungsschutz besonders geeignete Rechtsfolge dar. Sie entspricht der spezifischen Breitenwirkung einer Diskriminierung im Anwendungsbereich des Massengeschäftsverkehrs gem. § 19 Abs. 1 Nr. 1 AGG. Bei Massengeschäften kommt eine Benachteiligung in Bezug auf die nach § 19 AGG geschützten besonders diskriminierungsgefährdeten Gruppen1348 typischerweise vervielfacht und gleichförmig vor (»zu vergleichbaren Bedingungen in einer Vielzahl von Fällen«).1349 Die Benachteiligung aufgrund des bspw. asiatischen Aussehens erfolgt i.d.R. nicht nur gegenüber der einzelnen Person, sondern der Gruppe der Milchpulver nachfragenden Kundinnen und Kunden mit asiatischem Aussehen. Insbesondere mit einer über den Ein- 1345 Gsell, WuM 2018, 537 (542); Halfmeier, ZRP 2017, 201 (202). 1346 S.o. § 2 B. IV. 1347 S.o. § 4 C. I. 4. d). 1348 S.o. § 4 B. IV. 3. b) (2). 1349 Ausführlich s.u. § 6 B. I. 4., III. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 252 zelfall hinausgehenden Wirkung von Urteilen wie in § 613 ZPO kann insoweit der spezifische Gruppenbezug von Diskriminierungen im Rechtsschutzverfahren adressiert werden. Einziehungsklagen und das AGG-Zivilrecht Unter den dargestellten allgemeinen Voraussetzungen einer gewillkürten Prozessstandschaft oder Inkassozession (§ 3 C. II.) können Ansprüche nach § 21 Abs. 1, 2 AGG auch im Wege der Einziehungsklage durchgesetzt werden.1350 Erneut vermittelt der Verweis des § 23 Abs. 4 AGG auf in diesem Fall die besonderen »Vertretungsbefugnisse« der Behindertenverbände keine spezielle gesetzliche Ermächtigung zur zivilprozessualen Einziehung von Forderungen nach dem AGG.1351 Der Verweis umfasst die gesetzlichen Prozessstandschaften nach § 14 BGG sowie § 85 SGB IX,1352 welche nur für arbeits-, verwaltungs- und sozialgerichtliche Verfahren vorgesehen sind.1353 Zu prüfen bleibt, inwieweit auch Antidiskriminierungsverbände neben Verbraucherverbänden sowie registrierten Einrichtungen nach den §§ 8, 10 RDG zur Einziehungsklage klagebefugt sein können 1354 (I.) und die Abtretbarkeit der Ansprüche nach § 21 Abs. 1, 2 AGG gegeben sein kann (II.). Klagebefugnis der Antidiskriminierungsverbände Für die Tätigkeit der Antidiskriminierungsverbände ist entsprechend der obigen Ausführungen (§ 3 C. II. 2.) anzunehmen, dass sie den organisatorischen Aufwand einer Einziehungsklage in der Regel nicht für den Einzelfall und ohne Wiederholungsabsicht betreiben werden. Die insoweit nach C. I. 1350 Vgl. auch die Antwort der Bundesregierung v. 4.6.2014, auf die Frage nach Verbandsklagemöglichkeiten für eine wirksamere Bekämpfung von Rassendiskriminierung, BT-Drs. 18/1629, S. 11: »Verbände können nach geltendem Recht Zivilklage aufgrund (treuhänderischer) Abtretung des Anspruchs des rassistisch Diskriminierten erheben.«; Micklitz, in Rust/Falke, § 23 Rn. 7. 1351 S.o. § 5 B. I. 1352 Hlava, S. 431; Serr, in Staudinger, § 23 AGG Rn. 25 f., zu § 63 SGB IX a.F. 1353 § 2 Abs. 1 Nr. 3 Arbeitsgerichtsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung v. 2.7.1979, BGBl. I S. 853, zuletzt geändert durch Art. 12 G. v. 12.6.2020, BGBl. I S. 1248, i.V.m. den §§ 151 ff.; 201 SGB IX; § 14 BGG. 1354 S.o. § 3 C. II. 1. § 5 Repräsentative Kollektivklagen und das AGG-Zivilrecht 253 den §§ 2 Abs. 2, 3 RDG erforderliche gesetzliche Ermächtigung zum geschäftsmäßigen Einziehen von Forderungen könnte für Antidiskriminierungsverbände speziell aus der generellen Erlaubnis zur »Besorgung von Rechtsangelegenheiten Benachteiligter« gem. § 23 Abs. 3 AGG folgen.1355 Allerdings kann sich diese Erlaubnis nach dem gesetzgeberischen Willen und Wortlaut des AGG nicht darauf erstrecken, dass Antidiskriminierungsverbände als Klagepartei Forderungen gerichtlich einziehen. Vielmehr ist im Umkehrschluss zur bewussten Beschränkung der Rolle von Antidiskriminierungsverbänden auf eine Beistandschaft nach § 23 Abs. 2 AGG1356 davon auszugehen, dass sie nur außergerichtliche Rechtsangelegenheiten für die Benachteiligten übernehmen dürfen.1357 Denn der Beistand nimmt stets nur neben der Partei und nicht an ihrer Stelle am Prozess teil.1358 Insofern war im Gesetzgebungsverfahren ein Regelungsvorschlag, welcher Antidiskriminierungsverbänden den Auftritt vor Gericht »als Bevollmächtigte und Beistände« erlaubt hätte, auf Wunsch des Bundesrates auf die Beistandschaft reduziert worden.1359 Antidiskriminierungsverbände sollen AGG-Ansprüche danach weder im eigenen noch fremden Namen einklagen dürfen. Demnach können nur andere Verbände als Antidiskriminierungsverbände zur gerichtlichen Geltendmachung fremder oder abgetretener AGG-Ansprüche wirksam ermächtigt werden. Es kämen mit öffentlichen Mitteln geförderte Verbraucherverbände und registrierte juristische Personen nach den §§ 8 Abs. 1 Nr. 4, 10 Abs. 1 RDG in Betracht,1360 bei denen 1355 Vgl. Serr, in Staudinger, § 23 AGG Rn. 22; Mohr, in Adomeit/Mohr, § 23 Rn. 22. 1356 S.o. § 2 B. IV., § 4 B. III. 1357 Vgl. dazu insbesondere die Begründung im Entwurf eines G. zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts, BT-Drs. 16/3655, S. 93: »Dies gilt auch für Antidiskriminierungsverbände, denen § 23 Abs. 2 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes lediglich die Befugnis einräumt, Benachteiligte als Beistand in der Verhandlung zu begleiten. Wie im Zivil- und Verwaltungsgerichtsprozess sollen diese Verbände künftig keine hierüber hinausgehenden Vertretungsbefugnisse im arbeitsgerichtlichen Verfahren haben.«; Bauer/Krieger/Günther, § 23 Rn. 17; Kremer, in Hey/Forst, § 23 Rn. 34; Mohr, in Adomeit/Mohr, § 23 Rn. 22 f.; Serr, in Staudinger, § 23 Rn. 24; a.A. Grüneberg, in Palandt, § 23 AGG Rn. 6; Kocher, in Schiek, § 23 Rn. 21. 1358 S.o. § 2 B. IV., § 5 A. 1359 S.o. § 4 B. III.; Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses v. 28.6.2006, BT-Drs. 16/2022, S. 7, 14; Serr, in Staudinger, § 23 AGG Rn. 3. 1360 S.o. § 3 C. II. 1. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 254 nicht zugleich die Voraussetzungen eines Antidiskriminierungsverbandes nach § 23 Abs. 1 AGG vorliegen. Abtretbarkeit der Ansprüche nach § 21 Abs. 1, 2 AGG Gebündelt könnten Ansprüche nach § 21 Abs. 1, 2 AGG durch nach dem RDG ermächtigte Repräsentanten entweder als fremde Rechte aufgrund einer gewillkürten Prozessstandschaft eingezogen werden oder als eigene Rechte aufgrund einer Inkassozession.1361 Dabei setzen diese beiden Formen der Einziehungsklage voraus, dass die geltend gemachten Ansprüche grundsätzlich abtretbar sind. Insoweit kann auch die für eine gewillkürte Prozessstandschaft erforderliche Einziehungsermächtigung1362 i.d.R. nur wirksam erteilt werden, wenn es sich bei dem geltend gemachten fremden Recht um eine abtretbare Forderung handelt.1363 Mangels einer Spezialregelung im AGG richtet sich die Wirksamkeit der Abtretung nach den allgemeinen Grundsätzen des BGB.1364 Nach diesen Grundsätzen, insbesondere § 1004 BGB entsprechend, sind die Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche des § 21 Abs. 1 AGG nicht abtretbar.1365 Danach können sie weder im Wege der Inkassozession noch der gewillkürten Prozessstandschaft geltend gemacht werden. Das ist auch mit Rücksicht darauf anzunehmen, dass die Rechtsprechung im Einzelfall und ausnahmsweise eine wirksame Ermächtigung zur gerichtlichen Einziehung von Beseitigungs- und Unterlassungsansprüchen trotz fehlender Abtretbarkeit annimmt. Diese Ausnahme hat sie nämlich nur im Zusammenhang mit der Durchsetzung dinglicher Rechte nach § 1004 BGB zugelassen.1366 Für höchstpersönliche Rechtsgüter, zu denen auch die ideellen Bestandteile des allgemeinen Persönlichkeitsrechts zählen,1367 gilt sie nicht.1368 Auch II. 1361 S.o. § 3 C. II. 1362 S.o. § 3 C. II. 1. 1363 BGH, Urt. v. 10.6.2016 – V ZR 125/15, NJW 2017, 486 (486); Althammer, in Zöller, Vorbem. zu §§ 50-58 Rn. 42; Grüneberg, in Palandt, § 398 Rn. 37. 1364 Vgl. Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/1780, S. 45; Bittner, in Rust/Falke, § 21 Rn. 1. 1365 Kremer, in Hey/Forst, § 23 Rn. 33; Thüsing/Burg, ZTR 2007, 71 (77). 1366 Vgl. BGH, Urt. v. 10.6.2016 – V ZR 125/15, NJW 2017, 486 (486). 1367 BGH, Urt. v. 29.4.2014 – VI ZR 246/12, NJW 2014, 2871 (2871 f.). 1368 Vgl. BGH, Beschl. v. 18.6.2020 – IX ZB 11/19, WM 2020, 1439 (1441); BGH, Beschl. v. 14.5.2008 – XII ZB 225/06, NJW 2008, 2586 (2587); Scholten, S. 210 f. § 5 Repräsentative Kollektivklagen und das AGG-Zivilrecht 255 die Ansprüche von Diskriminierung Betroffener haben diesen höchstpersönlichen Charakter.1369 Hingegen gelten Schadensersatzansprüche und insbesondere Schmerzensgeldansprüche nach den allgemeinen Grundsätzen des BGB als grundsätzlich übertragbar.1370 Auf dieser Grundlage werden auch die Ansprüche aus § 21 Abs. 2 AGG als abtretbar sowie pfändbar erachtet.1371 Grundvoraussetzung einer wirksamen Abtretung ist allerdings auch hier, dass die Ansprüche innerhalb der Frist des § 21 Abs. 5 AGG abgetreten oder zuvor fristgerecht geltend gemacht worden sind. Für eine effektive Bündelung bedarf es bei Einziehungsklagen folglich ähnlich verschärfter Organisationsbemühungen, wie sie auch bei Verbandsmusterfeststellungsklagen erforderlich sind.1372 Weil Antidiskriminierungsverbände nach § 23 AGG von der gerichtlichen Einziehung ausgeschlossen sind,1373 erscheint es jedoch insgesamt problematisch, das für die gewillkürte Prozessstandschaft notwendige schutzwürdige Interesse an der gerichtlichen Einziehung fremder AGG- Ansprüche zu bejahen. Es würde entsprechend den Ausführungen oben unter § 3 C. II. 1. voraussetzen, dass der Verband die Rechtsverfolgung in Diskriminierungsfällen als satzungsgemäße Aufgabe geregelt hat. Gleichzeitig dürfte er kein Antidiskriminierungsverband sein, um nicht nach § 23 AGG der Beschränkung auf eine Beistandschaft zu unterliegen. Gemäß der Legaldefinition in § 23 Abs. 1 AGG ist es jedoch gleichsam ein Alleinstellungsmerkmal von Antidiskriminierungsverbänden, sich in der Satzung zur Wahrnehmung der »besonderen Interessen von benachteiligten Personen oder Personengruppen nach Maßgabe von § 1« verpflichtet zu haben. Danach ist ein Verband mit einer dauerhaften satzungsgemäßen Aufgabenwahrnehmung im Bereich des Diskriminierungsschutzes automatisch Antidiskriminierungsverband, sofern die Organisation entsprechend § 23 1369 Scholten, S. 212; Thüsing/Burg, ZTR 2007, 71 (77). 1370 Grüneberg, in Palandt, § 253 Rn. 22. 1371 Vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 27.4.2017 – I-5 U 79/16, BeckRS 2017, 143553, Rn. 45: »Das Landgericht hat zu Recht einen Anspruch des Klägers aus eigenem bzw. abgetretenem Recht seiner Lebensgefährtin gem. § 21 AGG auf materiellen bzw. immateriellen Schadenersatz wegen Benachteiligung aufgrund ihrer ethnischen Herkunft angenommen.«; Deinert, in Däubler/Bertzbach, § 21 Rn. 58, 77; Kremer, in Hey/Forst, § 23 Rn. 33; zur Abtretbarkeit und Pfändbarkeit des Entschädigungsanspruchs gem. § 15 Abs. 2 AGG vgl. BGH, Beschl. v. 18.6.2020 – IX ZB 11/19, WM 2020, 1439 (1440 f.). 1372 S.o. § 5 B. V. 1373 S.o. § 5 C. I. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 256 Abs. 1 AGG mindestens 75 Mitglieder hat oder einen Zusammenschluss aus mindestens sieben Verbänden bildet. Auf das Erfordernis eines gesonderten Anerkennungsverfahrens oder einer mit § 4 UKlaG vergleichbaren Registrierung hat der Gesetzgeber insoweit bewusst verzichtet.1374 In der Konsequenz könnte das schutzwürdige Interesse nur bei einem Verband bejaht werden, der zwar einen Satzungszweck gem. § 23 Abs. 1 AGG, aber nicht die geforderte Mindestgröße oder dauerhafte Aufgabenwahrnehmung eines Antidiskriminierungsverbandes aufweist. Genau diese Konsequenz dürfte sich jedoch als ebenfalls unvereinbar mit dem erkennbaren gesetzgeberischen Willen und Zweck des § 23 AGG darstellen. Ähnlich wie bei Verbraucherverbänden als qualifizierte Einrichtungen nach § 4 UKlaG sollen die Anforderungen an die Größe und den Bestand der Antidiskriminierungsverbände nach der gesetzgeberischen Intention Sachverstand und Seriosität in der Wahrnehmung der Rechte von Diskriminierung Betroffener durch Verbände gewährleisten.1375 Nur sofern diese Anforderungen vorliegen, sollen einem Verband mit einem Satzungszweck im Bereich des Diskriminierungsschutzes als Antidiskriminierungsverband überhaupt die Befugnisse nach § 23 Abs. 2, 3 AGG zustehen. Im gerichtlichen Kontext sind das maximal die Befugnisse eines Beistands.1376 Im Umkehrschluss ist ein Verband, dessen Größe und Bestehen nicht die Gewähr für eine sachverständige Rechtswahrnehmung bieten, als nicht einmal zur außergerichtlichen Rechtsberatung nach § 23 Abs. 3 AGG befugt anzusehen,1377 erst recht nicht zur gerichtlichen Forderungseinziehung in gewillkürter Prozessstandschaft. Ein vergleichbares Erfordernis eines schutzwürdigen Interesses und der satzungsmäßigen Aufgabenwahrnehmung zugunsten von Diskriminierung Betroffener stellt sich bei einer Durchsetzung der Ansprüche nach § 21 Abs. 2 AGG im Wege der Inkassozession nicht. Anhand der Erlaubnistatbestände nach den §§ 8 Abs. 1 Nr. 4, 10 Abs. 1 RDG können mit öffentlichen Mitteln geförderte Verbraucherverbände und registrierte juristische Personen entsprechend tätig werden, solange sie nicht nach dem Satzungszweck zugleich als Antidiskriminierungsverbände nach § 23 Abs. 1 AGG einzuordnen sind. 1374 Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/1780, S. 48; Micklitz, in Rust/Falke, § 23 Rn. 12. 1375 S.o. § 3 C. I. 1. b); vgl. Kocher, in Schiek, § 23 Rn. 8; Serr, in Staudinger, § 23 AGG Rn. 11. 1376 S.o. § 5 C. I. 1377 Bauer/Krieger/Günther, § 23 Rn. 7; Serr, in Staudinger, § 23 AGG Rn. 5, 14 f. § 5 Repräsentative Kollektivklagen und das AGG-Zivilrecht 257 Danach ist die repräsentative Einziehungsklage nur eingeschränkt zur Durchsetzung von Schadensersatz- und Entschädigungsansprüchen gem. § 21 Abs. 2 AGG einsetzbar. Entsprechend dem Ergebnis der Analyse kann sie nur aufgrund einer Inkassozession durch einen Verband erhoben werden, der kein Antidiskriminierungsverband nach § 23 Abs. 1 AGG ist. Auswertung Die Untersuchung unter § 5 hat zunächst gezeigt, dass der Gesetzgeber die Durchsetzung des AGG-Zivilrechts strenger am Grundsatz des Individualrechtsschutzes ausgerichtet hat, als dies beim arbeitsrechtlichen Benachteiligungsverbot nach § 7 AGG oder dem Verbrauchervertragsrecht der Fall ist. Dies folgt aus der auf eine Beistandschaft beschränkten Rolle von Antidiskriminierungsverbänden gem. § 23 AGG vor Gericht sowie dem Verzicht auf eine spezielle Regelung zur kollektiven Durchsetzung des zivilrechtlichen Benachteiligungsverbotes.1378 Auch haben sich die repräsentativen Kollektivklagen des Verbraucherrechtsschutzes in der Untersuchung als nur eingeschränkt in der Durchsetzung des AGG-Zivilrechts nutzbar erwiesen. In der Konsequenz erscheint es bei Zugangsdiskriminierungen praktisch unmöglich und im Übrigen wenig wahrscheinlich, dass das AGG-Zivilrecht kollektiv durchgesetzt wird. Dabei sind die repräsentativen Kollektivklagen des Verbraucherrechtsschutzes in der Durchsetzung des AGG-Zivilrechts mehrheitlich anwendbar, namentlich Einziehungsklagen aufgrund einer Inkassozession, UWGund AGB-Verbandsklagen sowie Verbandsmusterfeststellungsklagen.1379 Lediglich kollektive Einziehungsklagen aufgrund einer gewillkürten Prozessstandschaft stehen neben Rechtsbruchklagen nach § 2 UKlaG bereits formal nicht zur Verfügung.1380 Ferner gibt es praktisch keine Anwendungsfälle für die bei Preisdiskriminierungen grundsätzlich in Frage kommende GWB-Verbandsklage, weil AGG-widrige personenbezogene Preisdifferenzierungen kaum mit einem kartellrechtsrelevanten Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung einhergehen.1381 Allerdings stellen sich bei den grundsätzlich anwendbaren Kollektivklagen praktische Durchsetzungshürden bezüglich der Anforderungen an die D. 1378 S.o. § 5 A. 1379 S.o. § 5 B. II. 3., III., IV., C. II. 1380 S.o. § 5 C. II. 1381 S.o. § 5 B. IV. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 258 Klagebefugnisse. Die Analyse des Kreises der nach § 4 UKlaG zur Verbandsklage klagebefugten qualifizierten Einrichtungen lässt auf eine insgesamt geringe Wahrscheinlichkeit schließen, dass das AGG-Zivilrecht zum Gegenstand einer repräsentativen Kollektivklage gemacht wird. Denn typischerweise sind nach § 4 UKlaG registrierte Verbände nicht im Bereich des Diskriminierungsschutzes spezialisiert. Ohne diese Spezialisierung hat die Durchsetzung des Diskriminierungsschutzes eine nur untergeordnete Bedeutung innerhalb der satzungsgemäßen Aufgabenwahrnehmung des Verbandes, die häufigeren Klagen auf der Grundlage des AGG-Zivilrechts entgegensteht.1382 Antidiskriminierungsverbänden, deren satzungsgemäßes Aufgabenprofil gem. § 23 Abs. 1 AGG demgegenüber die schwerpunktmä- ßige Rechtsverfolgung im Interesse von Diskriminierung Betroffener zulassen würde, kommt wiederum eine insgesamt nur untergeordnete prozessuale Rolle in der kollektiven Durchsetzung des AGG-Zivilrechts zu. Zum einen konzentrieren sie ihre Ressourcen zweckmäßigerweise und in der Praxis nicht in dem Maße auf von Diskriminierung betroffene Verbraucherinnen und Verbraucher, wie es für die Erlangung der Klagebefugnis nach § 4 UKlaG erforderlich wäre.1383 Zum anderen kommen sie aufgrund der Regelung zur Beistandschaft in § 23 Abs. 2 AGG insgesamt nicht als Zessionare für die gerichtliche Geltendmachung von AGG-Ansprüchen in Betracht.1384 Bei Einziehungsklagen aufgrund einer Inkassozession ist die Klagebefugnis damit bereits formal auf Verbraucherverbände und registrierte Personen nach den §§ 8 Abs. 1 Nr. 4, 10 Abs. 1 RDG beschränkt. Hinzu kommt, dass bei Zugangsdiskriminierungen als anzunehmenden Hauptanwendungsfällen des § 19 AGG1385 praktisch keine Möglichkeit für eine abstrakte Verbandsklage nach § 1 UKlaG sowie den §§ 8, 10 UWG besteht. Die Anwendbarkeit der AGB-Verbandsklage nach § 1 UKlaG ist bereits formal auf Fälle AGG-widriger Vertragsbedingungen beschränkt.1386 Im Anwendungsbereich der UWG-Verbandsklage ist eine faktische Beschränkung auf Fälle diskriminierender Vertragsbedingungen anzunehmen, obgleich sich dieser grundsätzlich auch auf diskriminierende Vertragsverweigerungen erstrecken kann. Solche Zugangsdiskriminierungen können allerdings nur im Ausnahmefall eine »geschäftliche Handlung« i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG als Voraussetzung der UWG-Verbandsklage 1382 S.o. § 5 B. I. 1383 Ebenda. 1384 S.o. § 5 C. I. 1385 S.o. § 4 B. IV. 3. b) (1), § 5 B. II. 1. 1386 S.o. § 5 B. III. § 5 Repräsentative Kollektivklagen und das AGG-Zivilrecht 259 darstellen.1387 Unter dieser Voraussetzung ist die UWG-Verbandsklage nur auf Diskriminierungen anwendbar, welche wirtschaftliche Interessen betreffen können. Es handelt sich um Diskriminierungen, mittels derer entweder Vertragsschlüsse mit der übrigen Kundschaft befördert oder Verträge mit den nach § 19 AGG geschützten Personen unter AGG-widrigen Konditionen geschlossen werden sollen. Diese müssen also jeweils auf die Beeinflussung rechtsgeschäftlicher Entschließungsfreiheit zum wirtschaftlichen Vorteil der Anbieterseite ausgerichtet sein.1388 Daneben findet die UWG-Verbandsklage wegen ihrer primär wirtschaftsbezogenen Zwecksetzung keine Anwendung auf Diskriminierungen, welche auf primär würdeverletzenden Beweggründen beruhen und vor denen das Antidiskriminierungsvertragsrecht hauptsächlich schützt1389. Bei Zugangsdiskriminierungen kann das AGG-Zivilrecht folglich nur mittels einer Einziehungsklage aufgrund einer Inkassozession oder mittels einer Verbandsmusterfeststellungsklage, d.h. nur in einer subjektive Rechte bündelnden Form kollektiv durchgesetzt werden.1390 An diesen Klagen müssen sich die von Diskriminierung Betroffenen notwendig beteiligen, indem sie Ansprüche nach § 21 AGG abtreten oder sich zum Klageregister anmelden.1391 Praktisch jedoch dürfte es die kurze Geltendmachungsfrist gem. § 21 Abs. 5 AGG kaum zulassen, dass Ansprüche wegen Zugangsdiskriminierungen rechtzeitig und in ausreichender Zahl gem. § 606 Abs. 3 Nr. 3 ZPO zum Klageregister angemeldet werden.1392 Praktikabel erscheint es insoweit nur, die fristunabhängige Feststellung der AGG-widrigkeit einer Vereinbarung gem. § 21 Abs. 4 AGG zum Gegenstand der Musterfeststellungsklage zu machen. Schließlich können AGG-Ansprüche auch nur bedingt Klagegegenstand einer repräsentativen Einziehungsklage sein. Mit ihr sind nur Sekundäransprüche auf Schadensersatz und Entschädigung gem. § 21 Abs. 2 AGG und diese nur im Wege der Inkassozession durchsetzbar.1393 Auch hier erscheint der notwendige organisatorische Aufwand im Zusammenhang mit der kurzen Frist des § 21 Abs. 5 AGG als wesentliches Hindernis.1394 1387 S.o. § 5 B. II. 1. 1388 S.o. § 5 B. II. 1.-3. 1389 S.o. § 2 B. I., C., § 4 B. IV. 2. b), 6., V. 4., D. 1390 S.o. § 3 C. I. 3., II., III. 1391 S.o. § 3 C. I. 3. c), II. 2., § 5 B. V., C. II. 1392 S.o. § 5 B. V. 1393 S.o. § 5 C. II. 1394 Ebenda. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 260 Nur punktuell wirkt der Rechtsschutz bei den zur Durchsetzung des AGG-Zivilrechts verfügbaren Kollektivklagen zudem im Hinblick auf die Sanktionsmöglichkeiten. Mangels Abtretbarkeit können AGG-Verstöße nicht im Rahmen der Einziehungsklage, sondern nur der UWG- und der AGB-Verbandsklage mit Beseitigungs- und Unterlassungsansprüchen sanktioniert werden.1395 Zugleich eröffnet praktisch nur die Einziehungsklage eine unmittelbar auf einen finanziellen Ausgleich gerichtete Sanktionierung,1396 indem sie die kollektive Durchsetzbarkeit von Ansprüchen auf Schadensersatz und Entschädigung nach § 21 Abs. 2 AGG ermöglicht. Dem nach § 10 UWG möglichen Gewinnabschöpfungsanspruch ist in der Durchsetzung des AGG-Zivilrechts dagegen keine praktische Bedeutung beizumessen. Neben der allgemein fehlenden praktischen Relevanz dieser Sanktionsmöglichkeit1397 wird mangels eines geschäftlichen Charakters der Diskriminierung zumeist kein Gewinn generiert worden sein,1398 wie etwa bei einer verweigerten Mitnahme von Elektrorollern im öffentlichen Nahverkehr1399. Demgegenüber sind die Sanktionswirkungen der UWGund AGB-Verbandsklagen sowie Verbandsmusterfeststellungsklagen hinsichtlich der Veröffentlichung und Breitenwirkung der Urteile unter den üblichen Voraussetzungen möglich.1400 Im Ergebnis ist ein nur bruchstückhafter kollektiver Rechtsschutz im Bereich des AGG-Zivilrechts festzustellen. Die außerhalb des AGG geregelten Verbandsklagen können nur bei diskriminierenden Vertragskonditionen als Klagegegenstand, nicht jedoch bei Zugangsdiskriminierungen als Hauptanwendungsfall des zivilrechtlichen Benachteiligungsverbotes als praktikable Durchsetzungsmöglichkeiten eingeordnet werden. Ihre Durchsetzbarkeit wirkt auch dadurch weiter beeinträchtigt, dass die Klagebefugnis nach § 4 UKlaG hauptsächlich Verbraucherverbänden zukommt, welche nicht auf Diskriminierungsschutz spezialisiert sind. Insgesamt erscheint der allgemein für die repräsentativen Kollektivklagen des Verbraucherrechtsschutzes konstatierte fragmentarische Charakter der Anwendungsvoraussetzungen und Rechtsfolgen1401 noch verstärkt. Insbesondere sind die im Rahmen repräsentativer Kollektivklagen möglichen Sanktionen bei Verstößen gegen § 19 AGG mangels der Abtretbarkeit von Beseiti- 1395 S.o. § 5 B. II. 3., III., C. II. 1396 S.o. § 3 C. III. 1397 Ebenda. 1398 S.o. § 5 B. II. 1., 3. 1399 S.o. § 5 B. III. 1400 S.o. § 5 B. II. 3., III., V. 1401 S.o. § 3 D. § 5 Repräsentative Kollektivklagen und das AGG-Zivilrecht 261 gungs- und Unterlassungsansprüchen sowie der regelmäßig fehlenden Profitabilität von Diskriminierungen weiter reduziert. Kollektive Durchsetzbarkeit des AGG-Zivilrechts nach europarechtlichen Grundsätzen Die vorangehend festgestellten Einschränkungen bezüglich der Anwendbarkeit und der Sanktionsmöglichkeiten von repräsentativen Kollektivklagen des Verbraucherrechtsschutzes in der Durchsetzung des AGG-Zivilrechts (§ 5 D.), werfen die Frage auf, ob dessen kollektive Durchsetzbarkeit als hinreichend effektiv gelten kann. Diese Frage ist insbesondere anhand europarechtlicher Effektivitätsvorgaben zu beantworten. Wenngleich die konkrete Ausgestaltung der Rechtsfolgen und Durchsetzungsvorschriften bei Verstößen gegen § 19 AGG in der Verfahrensautonomie des deutschen Gesetzgebers liegt,1402 hat dieser hinsichtlich der Umsetzungsvorschriften zu den Antidiskriminierungsrichtlinien 2000/43/EG und 2004/113/EG die Grundsätze der Äquivalenz und der Effektivität zu wahren.1403 Danach dürfen die Verfahrensmodalitäten für Klagen, die den Schutz der den Einzelnen aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen, nicht weniger günstig ausgestaltet sein als die Modalitäten für entsprechende innerstaatliche Klagen (Grundsatz der Äquivalenz) und die Aus- übung dieser Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (Grundsatz der Effektivität).1404 Die effektive Durchsetzbarkeit des zivilrechtlichen Benachteiligungsverbotes auch vor Gericht muss insbesondere im Hinblick auf die Vorgaben wirksamer, verhältnismäßiger und abschreckender Sanktionen in Art. 15 der Antirassismusrichtlinie und Art. 14 der Gender-Richtlinie Zivilrecht gewährleistet sein. Es handelt sich dabei um gesetzliche Konkretisierungen des Grundsatzes der Effektivität.1405 Diese Sanktionsvorgaben verpflichten die Mitgliedstaaten mit den Worten des EuGH dazu, »Maßnahmen aufzunehmen, die hinreichend wirksam sind, um das Ziel dieser Richtlinie zu erreichen, und dafür Sorge zu tragen, dass diese Maßnahmen vor den na- § 6 1402 S.o. § 2 B. IV. 1403 Vgl. OLG Hamm, Urt. v. 12.1.2011 – 20 U 102/10, NJW-RR 2011, 762 (765); Schiek, in Schiek, § 21 Rn. 1; Wiemann, S. 41 f., 85; Zoppel, S. 127. 1404 EuGH, Urt. v. 24.10.2018, Rs. C-234/17 (XC), EuZW 2019, 82 (84); EuGH, Urt. v. 8.7.2010, Rs. C-246/09 (Bulicke), EuZW 2010, 665 (666); Zoppel, S. 128. 1405 Vgl. Riesenhuber, in Riesenhuber/Nishitani, S. 19 ff. (40 f.); Schiek, in Schiek, § 21 Rn. 2. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 262 tionalen Gerichten tatsächlich geltend gemacht werden können, damit der gerichtliche Rechtsschutz effektiv und wirksam ist.«1406 Unmittelbar gelten die Effektivitätsvorgaben entsprechend den Schutzbereichen der Antirassismusrichtlinie und der Gender-Richtlinie Zivilrecht nur für die Rechtsfolgen bei rassistischen, herkunfts- sowie geschlechtsbezogenen Diskriminierungen. Wie im Grundlagenteil beschrieben (§ 2 B. II.), sind diese wegen eines entsprechend zu vermutenden gesetzgeberischen Willens gleichwohl auf den überschießend umgesetzten Bereich, d.h. Sanktionen wegen Diskriminierungen aufgrund von Religion, Behinderung, Alter und sexueller Identität zu erstrecken.1407 So verweist der Gesetzgeber in der Begründung zum AGG allgemein darauf, dass eine nur symbolische Entschädigungssumme im Rahmen des § 21 Abs. 2 AGG den Richtlinienvorgaben hinsichtlich wirksamer, verhältnismäßiger und abschreckender Sanktionen widersprechen würde. Er differenziert dabei nicht zwischen Benachteiligungen im Anwendungsbereich der Antidiskriminierungsrichtlinien und solchen wegen der Religion, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität. Dies lässt erkennen, dass der Gesetzgeber die Effektivität der Sanktionierung von Verstößen gegen § 19 AGG an einem einheitlichen Maßstab bemisst und somit insgesamt an den Anforderungen der Richtlinien 2000/43/EG und 2004/113/EG sowie den europarechtlichen Grundsätzen der Äquivalenz und Effektivität.1408 Zu beachten bleibt, dass diese Grundsätze wegen der Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten regelmäßig nicht die Einführung bestimmter Sanktionsmaßnahmen oder Rechtsbehelfe vorgeben.1409 Demzufolge sind in Umsetzung der Antidiskriminierungsrichtlinien nicht zwingend kollektive Klagemöglichkeiten einzuführen.1410 Schließlich sehen Art. 7 Abs. 2 RL 2000/43/EG und Art. 8 Abs. 2 RL 2004/113/EG als Mindestanforderung 1406 EuGH, Urt. v. 10.7.2008, Rs. C-54/07 (Feryn), NJW 2008, 2767 (2769); die zum arbeitsrechtlichen Benachteiligungsverbot ergangene Rspr. des EuGH zu Sanktionsvorgaben ist auf das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot übertragbar, Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/1780, S. 46; Bittner, in Rust/Falke, § 21 Rn. 45; Sponholz, S. 205. 1407 Entsprechend misst das AG Bonn § 21 AGG bei Benachteiligungen wegen der sexuellen Identität am Gebot wirksamer, verhältnismäßiger und abschreckender Sanktionen, Urt. v. 26.3.2015 – 111 C 9/15, NJW-RR 2016, 348 (348); vgl. auch Friedl, S. 66 f. 1408 Vgl. auch Lüttringhaus, S. 282 f. 1409 Vgl. EuGH, Urt. v. 24.10.2018, Rs. C-234/17 (XC), EuZW 2019, 82 (86); EuGH, Urt. v. 13.3.2007, Rs. C-432/05 (Unibet), NJW 2007, 3555 (3557); Ebers, S. 273, 305; Riesenhuber, EU-Vertragsrecht, § 6 Rn. 33. 1410 Vgl. Micklitz, in Rust/Falke, § 23 Rn. 2; Wiemann, S. 56. § 6 Kollektive Durchsetzbarkeit des AGG-Zivilrechts nach europarechtlichen Grundsätzen 263 zur verfahrensmäßigen Durchsetzung des Antidiskriminierungsvertragsrechts lediglich eine Verbandsbeteiligung und keine Verbandsklage vor.1411 Gleichwohl kann der Verzicht des Gesetzgebers auf die grundsätzlich mögliche Regelung der Verbandsklage im AGG1412 unter Umständen dazu führen, dass die europarechtlichen Effektivitätsvorgaben verfehlt werden. Dies wäre der Fall, wenn die Teilhabeziele der Antidiskriminierungsrichtlinien ausgehend vom nationalen Rechtskontext nur mit dem Instrument der Verbandsklage und nicht auch anderen Rechtsschutzinstrumenten erreichbar erschienen. Die Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten kann insofern auf bestimmte Durchsetzungsmaßnahmen beschränkt sein, wenn nur diese das Erreichen der Richtlinienziele gewährleisten.1413 Das kommt insbesondere in Betracht, wenn wie in Deutschland ein rein zivilprozessualer Durchsetzungsrahmen für das Antidiskriminierungsvertragsrecht1414 vorgesehen ist. Sofern die Richtlinienziele eine einzelfallübergreifende Sanktionierung erfordern und diese insofern nicht über Straf‑ oder Bußgeldverfahren erfolgen kann, wäre die Regelung einer Verbandsklage womöglich unverzichtbar. Für das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot käme dies allerdings nur insofern in Betracht, als der erforderliche überindividuelle Rechtsschutz nicht durch außerhalb des AGG-Zivilrechts geregelte Durchsetzungsinstrumente gewährleistet wird. Die Durchsetzbarkeit des AGG-Zivilrechts müsste also anhand der in den §§ 21, 23 AGG getroffenen Regelungen zum Individualrechtsschutz und zur Beistandschaft von Antidiskriminierungsverbänden1415 im Zusammenspiel mit möglichen repräsentativen Kollektivklagen nach dem UWG, dem UKlaG, den §§ 606 ff. ZPO oder aufgrund einer Inkassozession den Grundsätzen der Äquivalenz (A.) und Effektivität (B.) entsprechen. Anhand dieser Überprüfung der europarechtlichen Effektivitätsvorgaben er- 1411 S.o. § 2 B. IV. 1412 Ebenda. 1413 Vgl. EuGH, Urt. v. 10.4.1984, Rs. 14/83 (Von Colson und Kamann), NJW 1984, 2021 (2021): »Zwar beläßt diese Bestimmung den Mitgliedstaaten die Freiheit bei der Wahl der Mittel und Wege zur Durchführung der Richtlinie, doch läßt diese Freiheit die Verpflichtung der einzelnen Mitgliedstaaten unberührt, im Rahmen ihrer nationalen Rechtsordnung alle erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um die vollständige Wirksamkeit der Richtlinie entsprechend ihrer Zielsetzung zu gewährleisten. Folglich ist zu prüfen, ob die Richtlinie 76/207 die Mitgliedstaaten verpflichtet, für Verstöße gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung beim Zugang zur Beschäftigung bestimmte Rechtsfolgen oder Sanktionen vorzusehen.«; Ebers, S. 299 f., 724. 1414 S.o. § 1 A., § 2 B. IV. 1415 S.o. § 5 A. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 264 schließt sich auch, wie es im Hinblick auf das Interesse an einer effektiven Rechtsdurchsetzung insgesamt bewertet werden kann, wenn wie in Deutschland ein zivilrechtliches Benachteiligungsverbot nur mit Mitteln des Verbraucherrechtsschutzes kollektiv durchsetzbar ist (C.). Grundsatz der Äquivalenz Der Grundsatz der Äquivalenz gebietet, dass die Verfahrensvorschriften zur Durchsetzung des § 19 AGG nicht weniger wirksam gestaltet sein dürfen als vergleichbare Durchsetzungsvorschriften, die nur innerstaatliches Recht betreffen.1416 Prämisse für die Überprüfung des Äquivalenzgrundsatzes ist insofern, dass Verfahrensvorschriften, welche Unionsrecht umsetzen, mit rein innerstaatlichem Prozessrecht vergleichbar sind.1417 Äquivalenz lässt sich nach der Rechtsprechung des EuGH nur im Verhältnis von Klagen zueinander feststellen, die »einen ähnlichen Gegenstand und Rechtsgrund haben.«1418 Ferner kann die hinreichende Wirksamkeit nur zwischen Rechtsbehelfen bestimmt werden, die zum Schutz der aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte geregelt sind, und solchen, die keinen Bezug zum Unionsrecht aufweisen.1419 Bis zur Einführung des AGG gab es keine spezielle Regelung eines Diskriminierungsverbotes im deutschen Vertragsrecht.1420 Entsprechend A. 1416 S.o. Einleitung zu § 6; OLG Hamm, Urt. v. 12.1.2011 – 20 U 102/10, NJW-RR 2011, 762 (765); Schiek, in Schiek, § 21 Rn. 1 f.; Zoppel, S. 127 f., 147; vgl. zum arbeitsrechtlichen Benachteiligungsverbot auch BAG, Urt. v. 18.5.2017 – 8 AZR 74/16, NJW 2018, 95 (98). 1417 EuGH, Urt. v. 9.7.2020, Rs. C-698/18 und C-699/18 (BRD Groupe Societé Générale), WM 2020, 1409 (1413 f.); vgl. auch BAG, ebenda. 1418 EuGH, ebenda, WM 2020, 1409 (1413); EuGH, Urt. v. 8.7.2010, Rs. C-246/09 (Bulicke), EuZW 2010, 665 (666). 1419 Vgl. EuGH, Urt. v. 24.10.2018, Rs. C-234/17 (XC), EuZW 2019, 82 (84), wonach z.B. auch ein in Umsetzung eines Urteils des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte geregelter Rechtsbehelf als »innerstaatlicher Rechtsbehelf« anzusehen ist; Ebers, S. 332: »(…) Vorschriften, (…) die zur Durchsetzung »rein« nationalen Rechts erlassen worden sind.«; Zoppel, S. 128: »(…) Verfahren im nicht unionsrechtlich determinierten Bereich des innerstaatlichen Rechts (…).«; oder Wiemann, S. 48: »(…) aufgrund unionsrechtlicher Verpflichtung geschaffene Rechte zu autonom national geschaffenen Rechten (…).«. 1420 Diskriminierungen in Schuldverhältnissen konnten nur über die Generalklauseln des BGB geltend gemacht werden, vgl. Grünberger, S. 306 ff.; Riesenhuber, in Riesenhuber/Nishitani, S. 19 ff. (25 ff.). § 6 Kollektive Durchsetzbarkeit des AGG-Zivilrechts nach europarechtlichen Grundsätzen 265 konnte vor Inkrafttreten des AGG kein spezialgesetzliches Antidiskriminierungsvertragsrecht verletzt und zum Klagegegenstand des Zivilprozesses gemacht werden.1421 Für Vorschriften zur Durchsetzung des AGG-Zivilrechts ist es folglich problematisch, nicht europarechtlich determiniertes (nur innerstaatliches) Vertragsrecht als i.S.d. der EuGH-Rechtsprechung »ähnlichen Gegenstand und Rechtsgrund« heranzuziehen. Ein vergleichbares spezialgesetzliches Diskriminierungsverbot außerhalb des AGG wurde 2016 mit § 3 ZKG in das Vertragsrecht eingeführt. Dieses dient jedoch seinerseits der Umsetzung der Zahlungskontenrichtlinie 2014/92/EU,1422 ist also keine taugliche Vergleichsgrundlage des innerstaatlichen Rechts im vorgenannten Sinn. Vor diesem Hintergrund wäre analog der Rechtsprechung des BAG zum arbeitsrechtlichen Benachteiligungsverbot nach § 7 AGG zu folgern, dass Durchsetzungsvorschriften zum AGG-Zivilrecht aufgrund ihres neuartigen Charakters nicht gegen den Äquivalenzgrundsatz verstoßen dürften.1423 Das BAG sieht dieses Benachteiligungsverbot als spezifischen Klagegegenstand an, der keinen Vorläufer im nationalen Recht hat.1424 Dabei klammert es explizit die Benachteiligungsverbote nach § 611a BGB a.F. und § 81 Abs. 2 SGB IX a.F. in Bezug auf die Merkmale Geschlecht und Behinderung aus, die bereits vor Inkrafttreten des AGG bestanden. Diese hätten ihrerseits der Richtlinienumsetzung gedient, eigneten sich also nicht als Vergleichsgrundlage des innerstaatlichen Rechts i.S.d. Grundsatzes der Äquivalenz.1425 Der BGH hat sich bislang nicht zu potentiellen nationalen Vergleichsgrundlagen für die Kontrolle des Äquivalenzgrundsatzes in Bezug auf das AGG-Zivilrecht geäußert. Allerdings hat das BAG auch die Gender-Richtlinie Zivilrecht bereits in seine Rechtsprechung mit einbezogen.1426 1421 OLG Hamm, Urt. v. 12.1.2011 – 20 U 102/10, NJW-RR 2011, 762 (765); zustimmend LG Hamburg Urt. v. 26.1.2012 – 332 O 200/11, VersR 2012, 983 (983). 1422 Gesetzesbegründung, BT-Drs. 18/7204, S. 58 f. 1423 So das OLG Hamm, Urt. v. 12.1.2011 – 20 U 102/10, NJW-RR 2011, 762 (765). 1424 BAG, Urt. v. 18.5.2017 – 8 AZR 74/16, NJW 2018, 95 (99); Urt. v. 15.3.2012 – 8 AZR 37/11, NZA 2012, 910 (913 ff.); vgl. auch EuGH, Urt. v. 27.2.2020, Rs. C-773/18, C-774/18, C-775/18 (TK, UL, VM/Land Sachsen-Anhalt), NVwZ 2020, 944 (948). 1425 BAG, Urt. v. 15.3.2012 – 8 AZR 37/11, NZA 2012, 910 (915). 1426 BAG, ebenda: »Zur Umsetzung der Richtlinien 2000/43/EG, 2000/78/EG, 2002/73/EG und 2004/113/EG durch das AGG konnte der deutsche Gesetzgeber daher nicht an einen bereits im nationalen Recht bestehenden allgemeinen Diskriminierungsschutz wegen der Merkmale des § 1 AGG anknüpfen.«. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 266 Zu beachten ist, dass gegen Diskriminierungen in Schuldverhältnissen außerhalb des Anwendungsbereichs des AGG weiterhin auf Grundlage der Generalklauseln nach den §§ 138, 242 BGB i.V.m. der mittelbaren Drittwirkung des Diskriminierungsverbotes in Art. 3 Abs. 3 GG geklagt werden kann.1427 Sofern also diese Grundlage als »ähnlicher Gegenstand und Rechtsgrund« wie § 19 AGG eingeordnet werden kann, wären auch die entsprechenden Klagen als Vergleichsmaßstab in der Äquivalenzprüfung heranzuziehen. Allerdings spricht schon die unterschiedliche Rechtsnatur des spezialgesetzlich unmittelbar wirkenden Diskriminierungsverbotes nach § 19 AGG und des im Rahmen der Generalklauseln nur mittelbar wirkenden grundrechtlichen Diskriminierungsschutzes dagegen, einen qualitativ ähnlichen Klagegegenstand anzunehmen. Auch würde diese Annahme nach der Rechtsprechung des EuGH voraussetzen, dass Klagen auf Grundlage der Generalklauseln nicht nur nach dem Rechtsgrund, sondern auch nach den wesentlichen Merkmalen mit Klagen auf der Grundlage des AGG vergleichbar sind.1428 Diese Voraussetzung ist erneut analog der Rechtsprechung des BAG mit dem Argument zu verneinen, dass sich die Beweislastverteilung gem. § 22 AGG wesentlich von sonstigen Beweisverfahren im Zivilprozess unterscheidet.1429 Nach § 22 AGG kann mittels Indizien nachgewiesen werden, dass eine Benachteiligung gem. § 3 AGG wegen personenbezogener Kriterien i.S.d. § 1 AGG erfolgt ist.1430 Diese spezielle Beweiserleichterung ist nur bei Klagen auf der Grundlage des AGG anwendbar.1431 Auch die Rechtswidrigkeit einer Diskriminierung wird im Rahmen der Generalklauseln auf andere Weise festgestellt als im Rahmen des AGG. Denn diese Feststellung beruht aufgrund von unbestimmten Rechtsbegriffen wie dem Begriff der »guten Sitten« oder von »Treu und Glauben« stets auf einer richterlichen Ermessensentscheidung unter Abwägung widerstreitender Grundrechtspositionen.1432 Dagegen liegt bei einer 1427 Vgl. BVerfG, Beschl. v. 30.1.2020 – 2 BvR 1005/18, NJW 2020, 1282 (1283); BGH, Urt. v. 9.3.2012 – V ZR 115/11, NJW 2012, 1725 (1726); Serr, in Staudinger, Vorbem. zu §§ 19 ff. Rn. 2. 1428 EuGH, Urt. v. 24.10.2018, Rs. C-234/17 (XC), EuZW 2019, 82 (84); EuGH, Urt. v. 8.7.2010, Rs. C‑246/09 (Bulicke), EuZW 2010 665 (666). 1429 BAG, Urt. v. 18.5.2017 – 8 AZR 74/16, NJW 2018, 95 (99); ähnlich bereits Wagner/Potsch, JZ 2006, 1085 (1092). 1430 Grüneberg, in Palandt, § 22 AGG Rn. 2; Windel, RdA 2011, 193 (196). 1431 BAG, Urt. v. 15. 3.2012 − 8 AZR 37/11, NJW 2012, 910 (919); Armbrüster, in Erman, § 22 Rn. 1; Windel, RdA 2011, 193 (198). 1432 Vgl. Riesenhuber, in Riesenhuber/Nishitani, S. 19 ff. (31, 43); Wiemann, S. 77, 80, 86; Zoppel, S. 144 f. § 6 Kollektive Durchsetzbarkeit des AGG-Zivilrechts nach europarechtlichen Grundsätzen 267 unmittelbaren Benachteiligung wegen der ethnischen Herkunft auch unmittelbar ein Verstoß gegen § 19 AGG vor, da diese nicht nach § 20 AGG unter ggf. einer Abwägung sachlicher Gründe gerechtfertigt sein kann.1433 Weil also die Diskriminierungsverbote auf der Grundlage der Generalklauseln durch eine mittelbare Grundrechtswirkung sowie abweichende Rechtfertigungsmaßstäbe und Beweisverfahren gekennzeichnet sind, bieten sie keine geeignete Vergleichsgrundlage des innerstaatlichen deutschen Rechts, die dem AGG-Zivilrecht als Umsetzungsgesetz zu den Antidiskriminierungsrichtlinien gegenübergestellt werden könnte. Damit kann der Äquivalenzgrundsatz mangels Vergleichsgrundlage insgesamt nicht durch die Vorschriften zur Durchsetzung des § 19 AGG verletzt sein.1434 Grundsatz der Effektivität Nach Maßgabe des Effektivitätsgrundsatzes dürfen die in der Durchsetzung des zivilrechtlichen Benachteiligungsverbotes anwendbaren nationalen Vorschriften insgesamt nicht so ausgestaltet sein, dass sie die praktische Wirksamkeit der Vorgaben der Antidiskriminierungsrichtlinien 2000/43/EG und 2004/113/EG beeinträchtigen.1435 Die hinreichende Wirksamkeit dieser Durchsetzungsvorschriften ist entsprechend der eingangs referierten EuGH-Rechtsprechung (Einleitung zu § 6) zunächst einmal in objektiv-rechtlicher Hinsicht1436 zu überprüfen. Danach müssen die Vorschriften »hinreichend wirksam« im Hinblick auf »das Ziel dieser Richtlinie« sein,1437 d.h. auf die Ziele des Würde- und Teilhabeschutzes der Antidiskriminierungsrichtlinien.1438 In dieser Hinsicht darf die wirksame Durchführung der unionsrechtlichen Vorgaben im Allgemeinen nicht praktisch unmöglich oder übermäßig erschwert erscheinen.1439 Das betrifft insbesondere den Richtlinienvorgaben gem. Art. 15 RL 2000/43/EG und B. 1433 S.o. § 2 B. III.; nicht einschlägig dürfte i.d.R. der Sonderfall sein, dass die Benachteiligung wegen der ethnischen Herkunft als sog. positive Maßnahme nach § 5 AGG gerechtfertigt werden kann. 1434 So im Ergebnis auch Kremer, in Hey/Forst, § 21 Rn. 201. 1435 Vgl. Ebers, S. 250, 271; Zoppel, S. 129. 1436 Vgl. zur objektiv-rechtlichen Dimenson des Effektivitätsgrundsatzes Ebers, S. 251. 1437 EuGH, Urt. v. 10.7.2008, Rs. C-54/07 (Feryn), NJW 2008, 2767 (2769); vgl. auch Ebers, S. 276. 1438 S.o. § 2 B. I.; Bittner, in Rust/Falke, § 21 Rn. 44; Wiemann, S. 46. 1439 Vgl. Ebers, S. 251, 253; Zoppel, S. 129. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 268 Art. 14 RL 2004/113/EG entsprechende Regelungen zu wirksamen, verhältnismäßigen und abschreckenden Sanktionen.1440 Darüber hinaus muss in subjektiv-rechtlicher Hinsicht1441 gewährleistet sein, dass Durchsetzungsvorschriften auch einklagbar sind, also gem. der EuGH-Rechtsprechung »vor den nationalen Gerichten tatsächlich geltend gemacht werden können«.1442 Danach darf sich speziell die wirksame Durchsetzung der unionsrechtlich verliehenen Rechte auf dem Gerichtsweg nicht als praktisch unmöglich oder übermäßig erschwert darstellen.1443 Insofern müssen die vorgesehenen Sanktionen »einen tatsächlichen und wirksamen rechtlichen Schutz der aus der Richtlinie hergeleiteten Rechte gewährleisten«.1444 Dabei soll das Effektivitätsgebot lediglich eine Mindesteignung und ‑wirksamkeit der getroffenen Regelungen zur Rechtsdurchsetzung im Hinblick auf die Richtlinienziele und die Gewährung effektiven Rechtsschutzes sicherstellen.1445 Ebers formuliert als Maßstab der Mindesteffektivität, dass das nationale Recht »die Durchsetzung des Unionsrechts (…) in qualifizierter Form behindern« müsse, bevor ihm die praktische Wirksamkeit abgesprochen werden könne.1446 Die in der Einleitung zu dieser Untersuchung angeführte geringe Anzahl an Gerichtsverfahren zum AGG-Zivilrecht sowie das daraus abgeleitete rationale Desinteresse an der Rechtsdurchsetzung könnten auf eine i.S.d. Effektivitätsgrundsatzes mangelnde Wirksamkeit der Regelungen zur Durchsetzung des zivilrechtlichen Benachteiligungsverbotes hinweisen. Möglicherweise wird die Anbieterseite nicht häufiger wegen eines Versto- ßes gegen § 19 AGG verklagt, weil diese Regelungen kein den Effektivitätsvorgaben entsprechendes Sanktionspotential aufweisen bzw. keine hinreichend wirksamen Möglichkeiten zur gerichtlichen Geltendmachung der in den Antidiskriminierungsrichtlinien verbürgten Rechte gewährleisten. 1440 EuGH, Urt. v. 14.9.2016, Rs. C-184/15 (Martínez Andrés), ZESAR 2017, 227 (231, 233); Ebers, S. 251, 274. 1441 Vgl. zur subjektiv-rechtlichen Dimenson des Effektivitätsgrundsatzes Ebers, S. 251, 253. 1442 EuGH, Urt. v. 10.7.2008, Rs. C-54/07 (Feryn), NJW 2008, 2767 (2769). 1443 EuGH, Urt. v. 14.9.2016, Rs. C-184/15 (Martínez Andrés), ZESAR 2017, 227 (231, 233); EuGH, Urt. v. 15.4.2008, Rs. C-268/06 (Impact), ZESAR 2009, 44 (49 f.); Ebers, S. 251, 253. 1444 EuGH, Urt. v. 25.4.2013, Rs. C-81/12 (Asociaţia Accept), EuZW 2013, 469 (473); EuGH, Urt. v. 10.4.1984, Rs. 14/83 (Von Colson und Kamann), NJW 1984, 2021 (2022). 1445 Ebers, S. 275; Gundel, in Schulze/Zuleeg/Kadelbach, § 3 Rn. 194: »einem bestimmten Mindestmaß an Effektivität«; Reich, General Principles, S. 92. 1446 Ebers, S. 274. § 6 Kollektive Durchsetzbarkeit des AGG-Zivilrechts nach europarechtlichen Grundsätzen 269 Dagegen wären die Effektivitätsvorgaben nicht als verfehlt und dies als ursächlich für ein rationales Desinteresse anzusehen, wenn sich die Durchsetzbarkeit der §§ 19 ff. AGG unter Berücksichtigung der anwendbaren repräsentativen Kollektivklagen als i.S. der vorgenannten Mindesteignung und ‑wirksamkeit praktisch möglich erweist (I.). sowie nicht übermäßig erschwert (II.). Praktisch mögliche Durchsetzung In objektiv-rechtlicher Hinsicht ist die Rechtsdurchsetzung im Einklang mit dem Effektivitätsgrundsatz dann praktisch möglich, wenn für alle denkbaren Verstöße gegen § 19 AGG jedenfalls eine Sanktionsmöglichkeit besteht.1447 In subjektiv-rechtlicher Hinsicht ist dafür erforderlich, dass mit dem nach den §§ 21-23 AGG vorgesehenen Individualrechtsschutz bzw. den außerhalb des AGG geregelten Durchsetzungsinstrumenten gewährleistet ist, dass die vorgesehenen Sanktionen tatsächlich vor Gericht geltend gemacht werden können.1448 Praktisch möglich ist die Rechtsdurchsetzung in sowohl objektiv‑ als auch subjektiv-rechtlicher Hinsicht, wenn es eine gem. § 21 Abs. 1 AGG konkret benachteiligte Person gibt. Diese kann zur Sanktionierung die in § 21 Abs. 1, 2 AGG vorgesehenen Beseitigungs‑ und Unterlassungs- sowie Schadensersatz‑ und Entschädigungsansprüche geltend machen, auch unmittelbar vor den Zivilgerichten.1449 Insofern liegt bereits mit der Regelung der Ausgleichsansprüche nach § 21 Abs. 2 AGG eine grundsätzlich dem Effektivitätsgebot entsprechende wirksame und abschreckende Sanktionierung vor.1450 Nach der Rechtsprechung des EuGH gilt die Regelung individueller Entschädigungs‑ und Schadensersatzansprüche wie in § 21 I. 1447 S.o. § 6 B.; vgl. auch Lüttringhaus, S. 59: »Wenn sich ein Mitgliedstaat für eine Sanktion durch zivilrechtliche Instrumente entscheidet, muss dennoch gewährleistet sein, dass jeder Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot (…) geahndet wird.« [Hervorhebung im Original]. 1448 S.o. § 6 B.; EuGH, Urt. v. 10.7.2008, Rs. C-54/07 (Feryn), NJW 2008, 2767 (2769). 1449 S.o. § 2 B. IV.; vgl. zur Geltendmachung im Klagewege Deinert, in Däubler/ Bertzbach, § 21 Rn. 120. 1450 Vgl. Ebers, S. 299; Sponholz, S. 228. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 270 Abs. 2 AGG als prädestinierte und notwendige Sanktionsform, um die Ziele der Antidiskriminierungsrichtlinien zu erreichen.1451 Eine unmittelbare Diskriminierung i.S.d. Antidiskriminierungsrichtlinien kann nach der Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache Feryn jedoch auch dann vorliegen, wenn keine konkret betroffene Person als Adressat der benachteiligenden Handlung identifiziert werden kann,1452 sog. abstrakte Diskriminierung1453. Aufgrund dieser Rechtsprechung muss es entsprechend dem Effektivitätsgrundsatz praktisch möglich sein, dass der Diskriminierungsschutz gegen unmittelbare Benachteiligungen gem. § 3 Abs. 1 AGG auch in abstrakter Form und losgelöst von identifizierbaren Betroffenen durchgesetzt werden kann.1454 Aus dieser Rechtsprechung des EuGH resultiert die Notwendigkeit zur Sanktionierung abstrakter Diskriminierungen (1.). Diese ist im deutschen Kontext wegen des auf den Individualrechtsschutz beschränkten AGG-Zivilrechts1455 nur durch außerhalb des AGG geregelte Durchsetzungsinstrumente i.S.d. Effektivitätsgrundsatzes praktisch möglich. Dabei kann es sich grundsätzlich auch um Instrumente einer staatlichen Rechtsdurchsetzung handeln (2.). Auch kommen im Rahmen des Zivilprozesses unterschiedliche Verbandsklagerechte in Betracht, je nachdem, ob die Benachteiligung 1451 Vgl. EuGH, Urt. v. 10.4.1984, Rs. 14/83 (Von Colson und Kamann), NJW 1984, 2021 (2021): »(…) Maßnahmen (…), die hinreichend wirksam sind, um das Ziel der Richtlinie zu erreichen, und dafür Sorge zu tragen, daß die Betroffenen sich vor den nationalen Gerichten tatsächlich auf diese Maßnahmen berufen können. Zu solchen Maßnahmen könnten zum Beispiel Vorschriften gehören, die den Arbeitgeber zur Einstellung des diskriminierten Bewerbers verpflichten oder eine angemessene finanzielle Entschädigung gewähren und die gegebenenfalls durch eine Bußgeldregelung verstärkt werden.«; für den Fall einer diskriminierenden Entlassung Urt. v. 17.12.2015, Rs. C-407/14 (Arjona Camacho), EuZW 2016, 183 (185); vgl. auch Ebers, S. 707 ff.; Lüttringhaus, S. 58; Riesenhuber, in Riesenhuber/Nishitani, S. 19 ff. (40 f., 44). 1452 EuGH, Urt. v. 10.7.2008, Rs. C-54/07 (Feryn), NJW 2008, 2767 (2768); bestätigt im Urt. v. 25.4.2013, Rs. C-81/12 (Asociaţia Accept), EuZW 2013, 469 (471). 1453 Vgl. zu diesem Begriff BAG, Urt. v. 21.2.2013 – 8 AZR 68/12, NJW 2013, 2699 (2702), Urt. v. 19.8.2010 – 8 AZR 370/09, NZA 2011, 200 (202); Ebers, S. 708; Klocke, S. 168; zum synonym verwendeten Begriff der »hypothetischen Diskriminierung« Bayreuther, NZA 2008, 986 (988); Schnabel, S. 341 ff.; Sponholz, S. 138. 1454 Vgl. EuGH, Urt. v. 10.7.2008, Rs. C-54/07 (Feryn), NJW 2008, 2767 (2769): »(…) dass (…) auch dann, wenn es kein identifizierbares Opfer gibt, die Sanktionen (…) zu verhängen sind (…).«; Bayreuther, NZA 2008, 986 (989); Ebers, S. 708 f.; Lüttringhaus, S. 57; Tuchtfeld/Ponti, ZRP 2018, 139 (140). 1455 S.o. § 5 A. § 6 Kollektive Durchsetzbarkeit des AGG-Zivilrechts nach europarechtlichen Grundsätzen 271 in einer abstrakten Zugangsdiskriminierung liegt (3.) oder in abstrakt diskriminierenden Vertragsbedingungen (4.). Sanktionsbedürfnis bei abstrakten Diskriminierungen Ausgangspunkt der Rechtsprechung zu abstrakten Diskriminierungen waren in der Rechtssache Feryn öffentliche Äußerungen eines belgischen Arbeitgebers. Er hatte erklärt, sein Betrieb wolle zwar grundsätzlich Monteure einstellen, jedoch keine Menschen fremder Herkunft. Der EuGH entschied, dass in diesem Fall auch dann eine unmittelbare Diskriminierung aufgrund der ethnischen Herkunft i.S.d. Antirassismusrichtlinie vorliege, wenn sich keine Person für eine Monteursstelle beworben habe und aufgrund ihrer ethnischen Herkunft abgelehnt worden sei. Derartige Äußerungen könnten nämlich offenkundig bestimmte Personen davon abhalten, ihre Bewerbungen einzureichen, und damit ihren Zugang zum Arbeitsmarkt faktisch beinträchtigen. Um die Teilhabeziele der Richtlinie zu erreichen, müssen aus Sicht des EuGH bereits öffentliche diskriminierende Äußerungen als solche unter den Begriff der unmittelbaren Diskriminierung fallen.1456 Das gilt ausweislich des sich anschließenden Urteils des EuGH in der Rechtssache Asociaţia Accept übergreifend für den Diskriminierungsbegriff in allen Antidiskriminierungsrichtlinien.1457 Aus der EuGH-Rechtsprechung folgt, dass abstrakte Diskriminierungen nicht nur beim Begriff der unmittelbaren Benachteiligung nach § 3 Abs. 1 AGG, sondern auch bei den Sanktions- und Durchsetzungsvorschriften mitberücksichtigt sein müssen. Diese Schlussfolgerung hatte der EuGH ausdrücklich nur für den Rechtsschutz in jenen Mitgliedstaaten gezogen, die eine abstrakte Verbandsklagebefugnis oder einen vergleichbaren Mechanismus geregelt haben.1458 Hintergrund der Rechtssache Feryn war insoweit, dass das belgische Recht in Umsetzung der Antirassismusrichtlinie 1. 1456 EuGH, Urt. v. 10.7.2008, Rs. C-54/07 (Feryn), NJW 2008, 2767 (2768); zustimmend Lüttringhaus, S. 52 ff. 1457 EuGH, Urt. v. 25.4.2013, Rs. C-81/12 (Asociaţia Accept), EuZW 2013, 469 (471). 1458 EuGH, Urt. v. 10.7.2008, Rs. C-54/07 (Feryn), NJW 2008, 2767 (2769): »In einem Fall (…), in dem es kein unmittelbares Opfer einer Diskriminierung gibt, sondern in dem eine Einrichtung, die dazu kraft Gesetzes ermächtigt ist, die Feststellung und Ahndung einer Diskriminierung beantragt, müssen die Sanktionen, die nach Art. 15 der Richtlinie 2000/43 im nationalen Recht vorzusehen sind, ebenfalls wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein.«; be- Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 272 eine Verbandsklage im öffentlichen Interesse vorsieht.1459 Gleichwohl können öffentliche diskriminierende Äußerungen nicht nur unter der Bedingung sanktionsbedürftig sein, dass ein passender Durchsetzungsmechanismus geregelt ist.1460 Allein weil der weit verstandene, abstrakte Diskriminierungen einschließende Benachteiligungsbegriff in richtlinienkonformer Auslegung für alle Mitgliedstaaten gilt, müssen diese über einen entsprechenden vom betroffenen Individuum unabhängigen Sanktionsmechanismus verfügen.1461 Der Grundsatz der Verfahrensautonomie belässt den Mitgliedstaaten insoweit nur die Wahl der zur Ahndung abstrakter Diskriminierungen geeigneten Sanktionsmechanismen.1462 Auch wenn der Sanktionsmechanismus nicht zwingend als Verbandsklage geregelt werden muss,1463 darf der Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot bei einer abstrakten Diskriminierung jedoch wegen des Effektivitätsgrundsatzes nicht im Ergebnis sanktionslos bleiben. Der EuGH nennt als beispielhafte Maßnahmen zur Sanktionierung abstrakter Diskriminierungen das öffentliche Bekanntmachen der gerichtlichen oder behördlichen Feststellung einer Diskriminierung, mit Zwangsgeld belegte Unterlassungsverpflichtungen oder aber Schadensersatzansprüche für klagebefugte Verbände.1464 Die am Grundsatz des Individualrechtsschutzes ausgerichteten Sanktions- und Durchsetzungsvorschriften des AGG-Zivilrechts1465 eröffnen naturgemäß keine praktische Rechtsdurchsetzungsmöglichkeit für den Fall abstrakter Diskriminierungen. Sie erfordern im Rahmen des § 21 AGG eine Individualisierung der »Benachteiligten« als Anspruchsinhaber.1466 Bei abstrakten Diskriminierungen kann das zivilrechtliche Benachteilistätigt im Urt. v. 25.4.2013, Rs. C-81/12 (Asociaţia Accept), EuZW 2013, 469 (473). 1459 EuGH, Urt. v. 10.7.2008, Rs. C-54/07 (Feryn), NJW 2008, 2767 (2767). 1460 So aber offenbar das BAG, Urt. v. 21.2.2013 – 8 AZR 68/12, NJW 2013, 2699 (2702); ähnlich Mohr, in Adomeit/Mohr, § 23 Rn. 7; Sponholz, S. 139. 1461 Vgl. Bayreuther, NZA 2008, 986 (989); Ebers, S. 708 f., 730 f.; Grünberger/Reinelt, S. 102 f.; Lüttringhaus, S. 57: »Die Wirkmacht der Sanktionsinstrumente muss sich insofern mit dem gemeinschaftsrechtlich gebotenen Anwendungsbereich der Diskriminierungsverbote decken.«, 59 f.; Schnabel, S. 415; Thüsing, in MüKo BGB, § 3 Rn. 13; Tuchtfeld/Ponti, ZRP 2018, 139 (140). 1462 S.o. § 2 A. IV.; EuGH, Urt. v. 10.7.2008, Rs. C-54/07 (Feryn), NJW 2008, 2767 (2769); Tuchtfeld/Ponti, ebenda. 1463 S.o. § 2 B. IV., Einleitung zu § 6. 1464 EuGH, Urt. v. 10.7.2008, Rs. C-54/07 (Feryn), NJW 2008, 2767 (2769). 1465 S.o. § 5 A. 1466 S.o. § 2 B. IV., § 5 A.; vgl. Ebers, S. 730; Schnabel, S. 412; sowie hinsichtlich des arbeitsrechtlichen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG auch BAG, Urt. v. 21.2.2013 – 8 AZR 68/12, NJW 2013, 2699 (2702). § 6 Kollektive Durchsetzbarkeit des AGG-Zivilrechts nach europarechtlichen Grundsätzen 273 gungsverbot insoweit nur mittels außerhalb des AGG geregelter Instrumente durchsetzbar sein. Da es sich bei diesen um überindividuelle Rechtsverletzungen handelt, können die Sanktionsvorgaben der Antidiskriminierungsrichtlinien grundsätzlich auch außerhalb des AGG umgesetzt sein.1467 Insofern ist es lediglich bei der Umsetzung von aus den Richtlinien folgenden subjektiven Rechten aus Gründen der Transparenz geboten, dass der Gesetzgeber hinreichend klar und deutlich regelt, auf welcher Grundlage die Betroffenen Rechtsschutz in Anspruch nehmen können.1468 Bei der Sanktionierung abstrakter Diskriminierungen soll jedoch nicht subjektiven Rechten, sondern vielmehr den Teilhabezielen der Antidiskriminierungsrichtlinien zur Durchsetzung verholfen werden. Staatliche Sanktionierung bei abstrakten Diskriminierungen Auch eine staatliche Sanktionierung von Verstößen gegen § 19 AGG könnte eine überindividuelle Möglichkeit zur Rechtsdurchsetzung bieten. Eine abstrakte strafrechtliche Sanktion ist bei diskriminierenden öffentlichen Äußerungen jedoch nur unter den engen Tatbestandsvoraussetzungen der Volksverhetzung nach § 130 Strafgesetzbuch (StGB)1469 möglich.1470 Als einfache Beleidigungen gem. § 185 StGB können solche Äußerungen dagegen grundsätzlich nur auf Antrag konkret verletzter Personen, d.h. nicht überindividuell verfolgt werden, § 194 Abs. 1 StGB.1471 Auch im Recht der 2. 1467 Vgl. Kremer, in Hey/Forst, § 21 Rn. 2, wonach die Antidiskriminierungsrichtlinien ohne besonderes Tätigwerden des Gesetzgebers auch im sonstigen Privatoder Strafrecht umgesetzt sein können, sofern es nicht um in der Richtlinie verbürgte subjektive Rechte handelt. 1468 Kremer, ebenda; Thüsing, in MüKo BGB, § 21 Rn. 4; Zoppel, S. 140 ff. 1469 Strafgesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung v. 13.11.1998, BGBl. I S. 3322, zuletzt geändert durch Art. 5 G. v. 10.7.2020, BGBl. I S. 1648. 1470 Die z.B. bei der öffentlichen Äußerung eines Gastwirtes »Türken dürfen dieses Lokal nicht betreten« durch das OLG Frankfurt, Urt. v. 8.1.1985 – 5 Ss 286/84, NJW 1985, 1720, verneint; bei der vergleichbaren Äußerung »Asylanten müssen draußen bleiben«, allerdings neben der Abbildung eines Hundes, vom AG Wunsiedel bejaht wurden, 17.11.2016 – 218 Js 10248/16, n.v., nachgewiesen bei Franke/Schlichtmann, in Däubler/Bertzbach, § 19 Rn. 26; vgl. auch Klose, in Rudolf/Mahlmann, § 6 Rn. 178 ff. 1471 Vgl. Rädler, S. 36 f., 48; problematisch ist hinsichtlich abstrakter Diskriminierungen insbesondere, dass der Tatbestand des § 185 StGB ein beleidigungsfähiges Rechtssubjekt voraussetzt, vgl. Klose, in Rudolf/Mahlmann, § 6 Rn. 184; Schnabel, S. 363 ff. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 274 Ordnungswidrigkeiten ist über § 35 Gewerbeordnung1472 nur eine mittelbare Sanktionsmöglichkeit bei Verstößen gegen § 19 AGG eröffnet. Danach kann ein Gewerbe infolge einer abstrakten Diskriminierung, jedoch erst nach einer behördlichen Ermessensentscheidung wegen Unzuverlässigkeit untersagt werden.1473 Ebenso liegt es im Behördenermessen, Zutrittsverweigerungen zu öffentlich zugänglichen Lokalitäten als Belästigungen der Allgemeinheit nach § 118 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten (OWiG)1474 zu ahnden,1475 § 47 Abs. 1 OWiG. Darüber hinaus haben nur wenige Bundesländer in ihrem Recht der Ordnungswidrigkeiten eine spezielle Sanktionierung von diskriminierenden Zutrittsverweigerungen zu Diskotheken vorgesehen.1476 Weil demzufolge unsicher bleibt, ob die Behörde im Rahmen des Ermessenspielraums überhaupt sanktioniert, er- öffnet die staatliche Sanktionierung keine i.S.d. Effektivitätsgrundsatzes unmittelbare praktische Möglichkeit der Rechtsdurchsetzung in Fällen abstrakter Diskriminierungen.1477 Sanktionierung abstrakter Zugangsdiskriminierungen Die zivilrechtlichen Sanktionsmöglichkeiten stellen sich entsprechend der oben dargestellten beschränkten Anwendbarkeit von abstrakten Verbandsklagen im Diskriminierungsschutz (§ 5 D.) in Fällen abstrakter Zugangsdiskriminierungen als begrenzt dar. Wie es am Beispiel des Schildes mit der Aufschrift »Asylanten müssen draußen bleiben« verdeutlicht worden ist, liegt die Diskriminierung in solchen Fällen nicht im Vertragsinhalt, sondern in der fehlenden Bereitschaft des Wirtes oder der Wirtin, einen Vertrag abzuschließen.1478 Auf eine derart öffentlich diskriminierende Äu- ßerung, bestimmte Personen vom vertraglichen Angebot auszunehmen, kommt folglich nur das abstrakte Verbandsklagerecht nach dem UWG in den beschriebenen Ausnahmefällen in Betracht, nicht jedoch jenes nach 3. 1472 Gewerbeordnung in der Fassung der Bekanntmachung v. 22.2.1999, BGBl. I S. 202, zuletzt geändert durch Art. 5 G. v. 19.6.2020, BGBl. I S. 1403. 1473 Vgl. Kühn/Klose, NVwZ 2012, 1443 (1446); Rädler, S. 38 ff. 1474 G. über Ordnungswidrigkeiten in der Fassung der Bekanntmachung v. 19.2.1987, BGBl. I S. 602, zuletzt geändert durch Art. 185 VO v. 19.6.2020, BGBl. I S. 1328. 1475 Vgl. Klose, in Rudolf/Mahlmann, § 6 Rn. 185; Wiemann, S. 52. 1476 Vgl. Franke/Schlichtmann, in Däubler/Bertzbach, § 19 Rn. 26. 1477 So im Ergebnis auch Wiemann, S. 52, 125. 1478 S.o. § 5 B. II. 1. § 6 Kollektive Durchsetzbarkeit des AGG-Zivilrechts nach europarechtlichen Grundsätzen 275 § 1 UKlaG.1479 Dazu müsste die abstrakt diskriminierende Zugangsverweigerung als geschäftliche Handlung i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG zweckgerichtet einem unternehmerischen Vorteil dienen.1480 In dem der Rechtssache Feryn zugrunde liegenden Fall begründete der Arbeitgeber seine Äußerungen tatsächlich damit, dass die Kundschaft seine Dienstleistungen z.T. nicht annehmen würde, wenn er diese von Beschäftigten fremder Herkunft ausführen ließe.1481 Dies verdeutlicht, dass öffentlichkeitswirksame Äußerungen zum Unternehmensangebot, welche diskriminierende Kundenwünsche bedienen sollen, geschäftliche Handlungen im Interesse der Begründung oder Erhaltung von Vertragsbeziehungen mit diesen Kundinnen und Kunden darstellen können.1482 Am obigen Beispiel eines abstrakten Lokalverbotes ist allerdings bereits herausgestellt worden, dass die Anbieterseite im Normalfall rechtsgeschäftlicher Kontexte in Deutschland nicht von einer derart diskriminierend eingestellten Kundschaft ausgehen kann.1483 Folglich gilt auch bei abstrakten Zugangsdiskriminierungen der obige Befund, dass sie in nur seltenen Ausnahmefällen zum wirtschaftlichen Unternehmensvorteil gereichen und also als »geschäftliche Handlung« mit der UWG-Verbandsklage verfolgt werden können.1484 Im Ergebnis ist der Grundsatz der Effektivität im Fall einer abstrakten, nicht wirtschaftlich vorteilhaften Zugangsdiskriminierung mangels einer praktischen Möglichkeit zur Durchsetzung des § 19 AGG verletzt. Der Gesetzgeber ist diesbezüglich zur Regelung ergänzender Durchsetzungsinstrumente aufgerufen.1485 1479 S.o. § 5 B. II. 1., 3., III.; Einziehungs- und Verbandsmusterfestellungsklagen ermöglichen dagegen keine abstrakte Sanktionierung, da sie die wirksame Erteilung einer Einziehungsermächtigung bzw. Anmeldung zum Klageregister von Anspruchsinhabern nach § 21 AGG voraussetzen, s.o. § 5 B. V., C. II. 1480 S.o. § 5 B. II. 1. 1481 EuGH, Urt. v. 10.7.2008, Rs. C-54/07 (Feryn), NJW 2008, 2767 (2767). 1482 S.o. § 5 B. II. 1.; vgl. auch das Zitat des Arbeitgebers in der Rechtssache Feryn: »Wir müssen den Forderungen unserer Kunden nachkommen. (…) Ich will, dass die Firma läuft und dass wir am Jahresende unseren Umsatz erreichen, und wie schaffe ich das? Indem ich es so mache, wie der Kunde es will!«, EuGH, ebenda. 1483 S.o. § 5 B. II. 1. 1484 S.o. § 5 B. II. 1., 3., D. 1485 Entsprechenden gesetzgeberischen Handlungsbedarf zur Ergänzung der Durchsetzunginstrumente bei abstrakten Diskriminierungen konstatieren auch Bayreuther, NZA 2008, 986 (989); Ebers, S. 730 ff.; Lüttringhaus, S. 60, 75 f.; Tuchtfeld/Ponti, ZRP 2018, 139 (140). Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 276 Sanktionierung abstrakt diskriminierender Vertragsbedingungen Hingegen sind entsprechend dem obigen Ergebnis unter § 5 D. mit den abstrakten Klagerechten nach den §§ 8, 10 UWG und § 1 UKlaG hinreichend praktische Rechtsdurchsetzungsmöglichkeiten bei abstrakt diskriminierenden Vertragsbedingungen verfügbar. Bei Massengeschäften und vergleichbaren Schuldverhältnissen nach § 19 Abs. 1 Nr. 1 AGG liegen bei einer abstrakten Formulierung der Vertragsbedingungen regelmäßig AGB i.S.d. § 305 Abs. 1 BGB vor, weil die Bedingungen für üblicherweise in einer »Vielzahl von Fällen« zustande kommende Verträge vorformuliert werden.1486 Folglich stellt sich bspw. die öffentlich bekannt gemachte Bedingung, ausnahmslos keine Elektroroller im Nahverkehr zu befördern, als abstrakt diskriminierende AGB i.S.d. § 305 BGB dar.1487 Neben den Verträgen im Anwendungsbereich des § 19 Abs. 1 Nr. 1 AGG können demnach auch die durch Allgemeine Versicherungsbedingungen geprägten Versicherungsverträge nach § 19 Abs. 1 Nr. 2 AGG im Falle einer abstrakten Diskriminierung zum Gegenstand sowohl der AGB- als auch der UWG- Verbandsklage gemacht werden.1488 Auch im Anwendungsbereich des § 19 Abs. 2 AGG kann unterstellt werden, dass abstrakt diskriminierende Vertragsbedingungen regelmäßig für »eine Vielzahl von Verträgen« als AGB nach § 305 Abs. 1 BGB vorformuliert werden. Diesen Schluss legt der bereits angesprochene (§ 5 B. V.) Diskriminierungen immanente Gruppenbezug nahe. Die abstrakten Bedingungen beziehen sich insoweit auf Kriterien der ethnischen Herkunft bzw. auf rassistische Kriterien, die im AGG zur Abgrenzung strukturell diskriminierungsgefährdeter Gruppen verwendet werden.1489 Diskriminierungsschutz wird insoweit gezielt in rechtsgeschäftlichen Kontexten gewährt, in denen Menschen hauptsächlich nicht in ihrer Individualität, sondern als Angehörige bestimmter gesellschaftlicher Gruppen wahrgenommen und behandelt werden.1490 In dieser Ausgangssituation spricht die Wahrschein- 4. 1486 S.o. § 5 B. III. 1487 Ebenda. 1488 S.o. § 5 B. II. 2., III. 1489 S.o. § 4 B. IV. 3. b) (2), § 5 B. V. 1490 Blanke/Graue, in Däubler/Bertzbach, Einl. Rn. 231: »Was (…) im Terminus »Diskriminierung« (…) zum Ausdruck kommt, ist (…) der Angriff auf die »Authentizität« einer Person. Indem sie einer Merkmalsgruppe zugerechnet und aufgrund dieser Zuschreibung nachteilig behandelt (…) wird (…). Eine Person wird dadurch zur Chiffre, zur Nummer in einer Gruppe (…).«; Rädler, S. 50: »(…) als das Anknüpfen an eines der Unterscheidungsmerkmale des § 6 Kollektive Durchsetzbarkeit des AGG-Zivilrechts nach europarechtlichen Grundsätzen 277 lichkeit in hohem Maße für eine wiederholte Verwendung von Gruppenkriterien, d.h. diskriminierender Vertragsbedingungen gegenüber weiteren Vertragspartnern mit der gleichen Gruppenzugehörigkeit.1491 Die AGB-Verbandsklage wäre damit in lediglich den Fällen nicht eröffnet, in denen abstrakte Vertragsbedingungen für nur maximal zwei Vertragsschlüsse, also nicht i.S.v. AGB für eine »Vielzahl von Fällen« vorformuliert worden sind.1492 Im Anwendungsbereich des § 19 Abs. 1 Nr. 1 AGG wäre der eher seltene Fall denkbar, dass ein Anbieter nur maximal zwei von üblicherweise im Massengeschäftsverkehr vertriebenen Verkaufsobjekten anbieten kann. Es kann sich bspw. um zwei Konzertkarten handeln. Eher vorstellbar sind solche singulären Bedingungen v.a. in Fällen rassistischer und herkunftsbezogener Benachteiligungen, in denen sie auch außerhalb eines massenhaften Rechtsgeschäftsverkehrs von § 19 Abs. 2 AGG erfasst werden.1493 Wenn bspw. nur eine Wohnimmobilie im Internet unter der Bedingung zum Kauf angeboten wird, dass Kaufinteressierte ohne muttersprachliche Deutschkenntnisse einen höheren Kaufpreis entrichten müssten, lägen abstrakt diskriminierende Vertragsbedingungen, jedoch keine AGB vor. In den genannten Konstellationen wäre auch die UWG-Verbandsklage nur dann taugliches Durchsetzungsinstrument, wenn sich die diskriminierenden Vertragsbedingungen als im Ergebnis günstig für die Unternehmensbilanz darstellen und so die Anwendungsvoraussetzung einer geschäftlichen Handlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG erfüllen würden.1494 Eine Durchsetzungslücke kann bei abstrakt diskriminierenden Vertragsbedingungen aufgrund der Unanwendbarkeit von sowohl AGB- als auch UWG-Verbandsklage folglich nur selten entstehen, nämlich dann, wenn die Bedingungen wegen einer nur ein- oder zweimaligen Verwendung keine AGB und mangels eines wirtschaftlichen Vorteils beim Anbieter keine Art. 3 Abs. 3 GG gerade nicht auf die Betroffenen als individuelle Person, sondern als Angehörige der durch ein bestimmtes Unterscheidungsmerkmal geprägten Gruppe zielt.«; Röttgen, S. 217; Schnabel, S. 61. 1491 S.o. § 5 B. V.; vgl. Braunroth, VuR 2018, 455 (456); Schiek, Differenzierte Gerechtigkeit, S. 39: »Diskriminierung wegen askriptiver Persönlichkeitsmerkmale verläuft regelmäßig zum Nachteil einer bestimmten Gruppe.«; v. Walter, S. 241. 1492 Vgl. den Leitsatz des BGH, Urt. v. 27.9.2001 – VII ZR 388/00, NJW 2002, 138: »Vertragsbedingungen sind bereits dann für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert, wenn ihre dreimalige Verwendung beabsichtigt ist.«. 1493 S.o. § 2 B. III. 1494 S.o. § 5 B. II. 2. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 278 geschäftliche Handlung darstellen. Damit erscheint die Durchsetzbarkeit des zivilrechtlichen Benachteiligungsverbotes bei abstrakt diskriminierenden Vertragsbedingungen grundsätzlich praktisch möglich und ist (im Gegensatz zu abstrakten Zugangsdiskriminierungen) keine ergänzende Regelung durch den Effektivitätsgrundsatz geboten. Nicht übermäßig erschwerte Durchsetzung Sofern praktische Möglichkeiten zur Sanktionierung abstrakter Diskriminierungen bestehen, dürfen diese nicht so ausgestaltet sein, dass die Durchsetzung des AGG-Zivilrechts als entgegen dem Effektivitätsgrundsatz übermäßig erschwert zu bewerten wäre. Dafür müssen die Sanktionsmöglichkeiten in objektiv-rechtlicher Hinsicht »wirksam, verhältnismäßig und abschreckend« entsprechend Art. 15 der Antirassismusrichtlinie und Art. 14 der Gender-Richtlinie Zivilrecht sein.1495 In subjektiv-rechtlicher Hinsicht darf die Ausgestaltung nicht dazu führen, dass die Benachteiligten von der Geltendmachung ihrer Rechte abgehalten bzw. abgeschreckt werden.1496 Dabei kommt es zum einen auf das Sanktionspotential an, das unmittelbar von den Vorschriften zur Sanktionierung von Verstößen gegen § 19 AGG ausgeht (1.). Der EuGH sieht einen entscheidenden Faktor für einen tatsächlichen und wirksamen rechtlichen Diskriminierungsschutz darin, dass die Sanktionierung im angemessenen Verhältnis zur Schwere und zu den Folgen eines Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot erfolgt und dadurch eine tatsächlich abschreckende Wirkung gegenüber den (potenziell) Diskriminierenden entfaltet.1497 Zum anderen genügt es für einen abschreckenden Charakter noch nicht, dass grundsätzlich wirksame Sanktio- II. 1495 S.o. § 6 B. 1496 Vgl. EuGH, Urt. v. 25.11.2010, Rs. C-429/09 (Fuß), NZA 2011, 53 (58); EuGH, Urt. v. 22.4.1997, Rs. C-180/95 (Draehmpaehl), NZA 1997, 645 (647); Gesetzesbegründung, BT-Drs. 19/2439, S. 14: »Die effektive Rechtsdurchsetzung erfordert wirksame Instrumente des zivilprozessualen Rechtsschutzes, die so ausgestaltet sind, dass sie von Verbraucherinnen und Verbrauchern auch tatsächlich in Anspruch genommen werden.«; Ebers, S. 284: »Ein Sanktionssystem, das allein auf einem private enforcement basiert, entfaltet nur dann eine abschreckende Wirkung, wenn für die Berechtigten ein ausreichender Anreiz besteht, die ihnen eingeräumten Rechte auch tatsächlich in Anspruch zu nehmen und durchzusetzen.« [Hervorhebung im Original]. 1497 EuGH, Urt. v. 25.4.2013, Rs. C-81/12 (Asociaţia Accept), EuZW 2013, 469 (473); EuGH, Urt. v. 10.4.1984, Rs. 14/83 (Von Colson und Kamann), NJW 1984, 2021 (2022). § 6 Kollektive Durchsetzbarkeit des AGG-Zivilrechts nach europarechtlichen Grundsätzen 279 nen geregelt sind. Diese müssen auch tatsächlich geltend gemacht werden können.1498 Insoweit dürfen auch die weiteren Verfahrensvorschriften nicht so geregelt sein, dass die gerichtliche Geltendmachung der Sanktionsvorschriften übermäßig beeinträchtigt erscheint (2.). Wirksamkeit der Sanktionsvorschriften Ist – wie in Deutschland – die Sanktionierung von Verstößen gegen das Antidiskriminierungsvertragsrecht praktisch nur im Rahmen des Zivilverfahrens möglich, muss eine i.S.d. Antidiskriminierungsrichtlinien wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Wirkung von den anwendbaren zivilprozessualen Rechtsbehelfen ausgehen.1499 Dieses Sanktionspotential ist durch die Ansprüche nach § 21 AGG nur insoweit gewährleistet, als von einem Verstoß betroffene Individuen identifiziert werden und sich auf diese Ansprüche berufen können.1500 Bei abstrakten Diskriminierungen muss das Sanktionspotential mangels staatlicher Durchsetzungsmöglichkeiten von den in der Durchsetzung des AGG-Zivilrechts anwendbaren repräsentativen Kollektivklagen ausgehen.1501 In diesen Fällen müssen also die in der kollektiven Durchsetzung des AGG-Zivilrechts möglichen Sanktionen1502 ihrer Art und Härte nach den erforderlichen abschreckenden Effekt auf die Anbieterseite im Anwendungsbereich des § 19 AGG haben.1503 Dieser Effekt würde insbesondere verfehlt, wenn in Umsetzung der Richtlinienvorgaben bezüglich wirksamer, verhältnismäßiger und abschreckender Sanktionen1504 eine Rechtsfolge vorgesehen ist, die im Ergebnis nur symbolisch wirkt.1505 1. 1498 S.o. Einleitung zu § 6. 1499 Ebers, S. 284 f., 721; Lüttringhaus, S. 59; Schiek, in Schiek, § 21 Rn. 1. 1500 S.o. § 6 B. I. 1501 S.o. § 6 B. I. 2. 1502 S.o. § 5 D. 1503 Entsprechend der Rspr. des EuGH zum arbeitsrechtlichen Benachteiligungsverbot, EuGH, Urt. v. 25.4.2013, Rs. C-81/12 (Asociația Accept), EuZW 2013, 469 (473): »Die Härte der Sanktionen muss der Schwere der mit ihnen geahndeten Verstöße entsprechen, indem sie insbesondere eine wirklich abschreckende Wirkung gewährleistet.«; vgl. auch Ebers, S. 285. 1504 S.o. § 2 B. IV., Einleitung zu § 6. 1505 EuGH, Urt. v. 25.4.2013, Rs. C-81/12 (Asociaţia Accept), EuZW 2013, 469 (473); EuGH, Urt. v. 10.4.1984, Rs. 14/83 (Von Colson und Kamann), NJW 1984, 2021 (2022). Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 280 Eine Orientierung, wann einer im kollektiven Rechtsschutz geregelten Sanktion eine grundsätzlich hinreichend abschreckende Wirkung beigemessen werden kann, hat der EuGH in der Rechtssache Feryn gegeben. Als Sanktionsmöglichkeiten für Verbandsklagen bei abstrakten Diskriminierungen nennt er beispielhaft, »dass das Gericht oder die zuständige Verwaltungsbehörde die Diskriminierung feststellt, verbunden mit der Anordnung einer adäquaten Veröffentlichung, deren Kosten dann zulasten des Beklagten gehen«, oder »dass dem Arbeitgeber nach den entsprechenden Vorschriften im nationalen Recht aufgegeben wird, die festgestellte diskriminierende Praxis zu unterlassen, gegebenenfalls verbunden mit einem Zwangsgeld« bzw. »dass der Einrichtung, die das Verfahren bestritten hat, Schadensersatz zugesprochen wird.«1506 Danach wären die Veröffentlichungsbefugnisse nach § 12 Abs. 3 UWG und § 7 UKlaG im Rahmen der UWG- und AGB-Verbandsklage1507 als hinreichend wirksame Sanktionierung einzuordnen, wenn sie der vom EuGH angeführten »Anordnung einer adäquaten Veröffentlichung« entsprechen. Zweifelhaft erscheint jedoch, ob es sich bei diesen jeweils nur auf Antrag zugesprochenen Befugnisse1508 um Anordnungen i.d.S. handeln kann. Ferner erscheint im Fall des § 7 UKlaG problematisch, dass nur die Urteilsformel sowie die Bezeichnung des verurteilten Beklagten veröffentlicht werden. In diesem begrenzten Umfang ist einer Veröffentlichung nur wenig Aussage- und Wirkkraft beizumessen.1509 Auch nach der Unterlassungsklagenrichtlinie sollten sich Veröffentlichungen im Verbandsklageverfahren grundsätzlich auf den Entscheidungsinhalt erstrecken. Dieser sollte gem. Art. 2 lit. b) RL 2009/22/EG entweder »im vollen Wortlaut oder in Auszügen« veröffentlicht werden. Dementsprechend wäre nur für Veröffentlichungen gem. § 12 Abs. 3 UWG anzunehmen, dass diese dem Umfang nach adäquate Veröffentlichungen i.S.d. EuGH-Rechtsprechung darstellen, weil sie über die Urteilsformel hinausgehen können.1510 Ebenfalls im Umfang adäquat ist auch das Musterfeststellungsurteil gem. § 612 Abs. 1 ZPO in seiner Gänze im Klageregister öffentlich bekannt zu machen.1511 Dieses wird zudem zwingend, unabhängig von einem Antrag veröffentlicht. 1506 EuGH, Urt. v. 10.7.2008, Rs. C-54/07 (Feryn), NJW 2008, 2767 (2769). 1507 S.o. § 3 C. I. 1. c), 2. d), § 5 B. II. 3., III. 1508 S.o. § 3 C. I. 1. c), 2. d). 1509 KG, Urt. v. 10.9.2012 – 23 U 161/11, NJW-RR 2013, 54 (58); Halfmeier, Verbraucherverbandsklage, S. 59. 1510 Vgl. Köhler/Feddersen, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 12 UWG Rn. 4.13. 1511 Stadler, in Musielak/Voit, § 612 Rn. 1; Röthemeyer, § 612 Rn. 3. § 6 Kollektive Durchsetzbarkeit des AGG-Zivilrechts nach europarechtlichen Grundsätzen 281 Als i.S.d. EuGH-Rechtsprechung adäquat müsste sich auch das Medium der Veröffentlichung darstellen. So dürfte die Veröffentlichungsbefugnis nach § 7 UKlaG den Anforderungen an eine adäquate Veröffentlichung auch deshalb nicht genügen, weil die nach der EuGH-Rechtsprechung vorgeschriebene Kostenfreiheit der Veröffentlichung auf den Bundesanzeiger beschränkt ist.1512 Die dortige Veröffentlichung wird allgemein als ineffektiv beurteilt, da der Bundesanzeiger von der breiten Öffentlichkeit nicht wahrgenommen, diese also nicht wirksam erreicht wird.1513 Auch das beim Bundesamt für Justiz geführte Klageregister für Verbandsmusterfeststellungsklagen gem. § 609 Abs. 1 ZPO dürfte voraussichtlich ähnlich dem Bundesanzeiger mehr von Verfahrensbeteiligten und Fachkreisen als der breiten Öffentlichkeit als Informationsquelle genutzt werden. Zudem dient es in erster Linie der Information von i.S.d. § 29c ZPO betroffenen Verbrauchern über die Erhebung sowie die relevanten Verfahrensstadien der Musterfeststellungsklage.1514 Insofern erscheint auch die Veröffentlichung des Musterfeststellungsurteils im Klageregister gem. § 612 Abs. 1 ZPO nicht als adäquat i.S.d. der EuGH-Rechtsprechung, da sie funktional nicht auf eine generalpräventive, abschreckende Wirkung ausgerichtet ist.1515 Im Ergebnis können nur die Urteile im UWG-Verbandsklageverfahren, welche nach § 12 Abs. 3 UWG öffentlichkeitswirksam bspw. in Zeitungen oder dem Rundfunk verbreitet werden können,1516 als i.d.S. ad- äquat veröffentlicht gelten. Jenseits der Sanktionsbeispiele in der Rechtssache Feryn könnte eine Präventivwirkung allerdings durch die vorgesehenen Bindungswirkungen der Urteile im AGB-Verbandsklageverfahren gem. § 11 UKlaG sowie der Musterfeststellungsurteile gem. § 613 ZPO1517 sichergestellt sein. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist es nämlich gerade wegen der präventiven Zwecke von AGB-Verbandsklagen erforderlich, dass die gerichtliche Feststellung der Rechtswidrigkeit einer AGB-Klausel auch im Verhältnis zu 1512 So auch Bayreuther, NZA 2008, 986 (989, Fn. 26). 1513 Halfmeier, Verbraucherverbandsklage, S. 59; Köhler, in Köhler/Bornkamm/ Feddersen, § 7 UKlaG Rn. 1; Micklitz/Rott, in MüKo ZPO, § 7 UKlaG Rn. 1; differenzierend Meller-Hannich/Höland, Gutachten Evaluierung, S. 25. 1514 Gesetzesbegründung, BT-Drs. 19/2439, S. 24; Halfmeier, in Prütting/Gehrlein, § 609 Rn. 1. 1515 Halfmeier, Verbraucherverbandsklage, S. 166, schreibt Klageregistern dagegen eine generell präventive Wirkung zu. 1516 Köhler/Feddersen, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 12 UWG Rn. 4.11, 4.13. 1517 S.o. § 3 C. I. 2. d), 4. d), § 5 B. III., V. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 282 Dritten, d.h. weiteren Vertragspartnern des Verwenders gilt.1518 Das lässt umgekehrt darauf schließen, dass eine generalpräventive Wirkung vorliegt, wenn der Gesetzgeber eine derartige Bindungswirkung von Urteilen im Verbandsklageverfahren geregelt hat. Jedoch wird diese Wirkung in § 11 UKlaG dadurch eingeschränkt und praktisch kaum relevant, dass sich Dritte erst auf die gerichtlich festgestellte Rechtswidrigkeit der verwendeten AGB berufen müssen.1519 Die Gerichte sind indessen wegen der Rechtsprechung des EuGH von Amts wegen verpflichtet, rechtswidrige AGB unberücksichtigt zu lassen.1520 Dem folgend wäre – ggf. in richtlinienkonformer Auslegung des § 11 UKlaG – von einer generellen Bindungswirkung des Urteils im AGB-Verbandsklageverfahren auszugehen,1521 auch ohne dass sich der Vertragspartner darauf beruft. Unter diesen Voraussetzungen hätte die Bindungswirkung des Urteils auch eine hinreichend abschreckende Sanktionswirkung. Auch das Musterfeststellungsurteil entfaltet nach § 613 ZPO eine unmittelbare Bindungswirkung. Diese ist allerdings auf die wirksam im Klageregister angemeldeten Verbraucher i.S.d. § 29c ZPO beschränkt. Da sich die Wirkung aber auf jedenfalls rund 50 angemeldete Personen erstrecken und diesen v.a. zu Folgeprozessen Anlass geben sollte,1522 ist ihr ebenfalls ein hinreichender Abschreckungseffekt beizumessen. Unmittelbar der vom EuGH als weiteres Sanktionsbeispiel genannten Verpflichtung, »die festgestellte diskriminierende Praxis zu unterlassen, gegebenenfalls verbunden mit einem Zwangsgeld«, entsprechen die Rechtsfolgen der UWG- und AGB-Verbandsklage nach § 8 Abs. 1 UWG sowie § 1 UKlaG. Danach kann der Anbieter zur Unterlassung des diskriminierenden Geschäftsgebarens auch unter Androhung eines Ordnungsgeldes, ersatzweise Ordnungshaft verpflichtet werden.1523 Auch insoweit ist ein ent- 1518 EuGH, Urt. v. 26. 4.2012, Rs. C-472/10 (Invitel), EuZW 2012, 786 (788). 1519 S.o. § 3 C. I. 2. d); vgl. Halfmeier, Verbraucherverbandsklage, S. 167; Meller- Hannich/Höland, Gutachten Evaluierung, S. 144; Micklitz/Rott, in MüKo ZPO, § 11 UKlaG Rn. 2. 1520 EuGH, Urt. v. 26. 4.2012, Rs. C-472/10 (Invitel), EuZW 2012, 786 (788); EuGH, Urt. v. 27.6.2000, verb. Rs. C-240/98 bis C-244/98 (Océano), NJW 2000, 2571 (2572). 1521 Vgl. Halfmeier, Verbraucherverbandsklage, S. 168; Micklitz/Rott, in MüKo ZPO, § 11 UKlaG Rn. 10; Walker, UKlaG, § 11 Rn. 6a. 1522 S.o. § 3 C. I. 4. d). 1523 (§ 5 UKlaG i.V.m.) § 890 ZPO; vgl. OLG Schleswig, Urt. v. 11.12.2015 – 1 U 64/15, VuR 2016, 190 (191); Büscher, in Fezer/Büscher/Obergfell, § 8 Rn. 211; Walker, UKlaG, § 1 Rn. 16. § 6 Kollektive Durchsetzbarkeit des AGG-Zivilrechts nach europarechtlichen Grundsätzen 283 sprechend der EuGH-Rechtsprechung wirklich abschreckender Charakter der Sanktionierung zu unterstellen.1524 In Anlehnung an das zuletzt genannte Beispiel des EuGH, »dass der Einrichtung, die das Verfahren bestritten hat, Schadensersatz zugesprochen wird«, könnte schließlich ein hinreichender Abschreckungseffekt mit der kollektiven Geltendmachung der Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche nach § 21 Abs. 2 AGG im Wege der Einziehungsklage verbunden sein.1525 Nicht weiter in Betracht zu ziehen ist in diesem Zusammenhang hingegen der im Rahmen der UWG-Verbandsklage mögliche Gewinnabschöpfungsanspruch nach § 10 UWG. Ihm wird die bezweckte Präventionswirkung nicht zuletzt deshalb abgesprochen, weil der Gewinn anders als im angeführten Beispiel des EuGH nicht an den klagenden Verband, sondern den Bundeshaushalt abzuführen ist.1526 Auch die diskutierten Ausgleichszahlungen im Rahmen einer Folgenbeseitigung nach § 8 UWG sind im Zusammenhang mit einem hinreichenden Sanktionspotential nicht weiter zu berücksichtigen. Angesichts der diesbezüglich umstrittenen Rechtslage ist die Verurteilung zur Zahlung als derart unsicher zu bewerten,1527 dass von ihr keine »wirklich abschreckende« Wirkung ausgehen kann. Auf Schadensersatz und Entschädigung gerichtete Sanktionen, wie sie im Rahmen der Einziehungsklage durchgesetzt werden können, gelten allgemein als hinreichend abschreckend, wenn sie zu einem vollständigen Schadensausgleich führen.1528 Für den Abschreckungseffekt ist es insoweit unerheblich, dass die Ausgleichszahlungen bei Einziehungsklagen nicht wie im Beispiel des EuGH beim klagenden Verband verbleiben, sondern unmittelbar oder treuhänderisch für die einzelnen Betroffenen eingezogen werden1529. Insbesondere müssen die Zahlungsverpflichtungen keinen Strafcharakter haben.1530 Die hinreichend abschreckende Wirkung ist im 1524 Entsprechend der im Richtlinienvorschlag COM(2018) 184 final in Art. 14 Abs. 2 vorgesehenen Geldbußen zur Sanktionierung der Nichteinhaltung der im Rahmen von Verbandsklagen ergangenen rechtskräftigen Entscheidungen, abgedruckt in Unterrichtung v. 26.4.2018, BR-Drs. 155/18, S. 20, 37. 1525 S.o. 5 C. II. 1526 S.o. § 3 C. III. 1527 S.o. § 3 C. I. 1. c). 1528 Vgl. EuGH, Urt. v. 17.12.2015, Rs. C-407/14 (Camacho), EuZW 2016, 183 (185); Ebers, S. 712; Sponholz, S. 228. 1529 S.o. § 3 C. II. 1., 2. 1530 EuGH, Urt. v. 17.12.2015, Rs. C-407/14 (Camacho), EuZW 2016, 183 (185); Thüsing, in MüKo BGB, § 21 AGG Rn. 2. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 284 Rahmen des § 21 Abs. 2 AGG v.a. von den deutschen Gerichten bei der Bestimmung der Entschädigungshöhe sicherzustellen.1531 Der Abschreckungseffekt einer auf Zahlung gerichteten Sanktion ist folglich nur in Fällen abstrakter Diskriminierungen ausgeschlossen, da hier keine Einziehungsklagen möglich sind.1532 Eine kompensatorische Sanktion könnte insoweit nur über abstrakte, von einem Individualschaden losgelöste Ausgleichszahlungen erreicht werden. Denkbar ist neben dem vom EuGH beispielhaft genannten Schadensersatz an die klagende Einrichtung auch ein Bußgeldtatbestand.1533 Beide Optionen stehen in der Durchsetzung des AGG-Zivilrechts bislang jedoch nicht zur Verfügung. Fraglich ist, ob ein Sanktionssystem womöglich insgesamt als nicht i.S.d. Effektivitätsgrundsatzes hinreichend abschreckend zu bewerten ist, wenn keine Möglichkeit zur kompensatorischen Sanktionierung in Fällen abstrakter Diskriminierungen besteht.1534 Demgegenüber ist aus Sicht des EuGH in solchen Fällen auch eine nicht auf Zahlung gerichtete Sanktion grundsätzlich hinreichend abschreckend, »insbesondere, wenn sie mit einem angemessenen Grad an Öffentlichkeit verbunden ist und wenn sie im Rahmen etwaiger zivilrechtlicher Haftungsklagen den Beweis einer Diskriminierung i.S.d. Richtlinie erleichtern würde.«1535 Ein diesbezüglich hinreichender Grad an Öffentlichkeit kommt jedenfalls bei der oben dargelegten Veröffentlichung von Urteilen im UWG-Verbandsklageverfahren in Betracht. Bei den Urteilen im AGB-Verbandsklageverfahren, die nicht vergleichbar breit zu veröffentlichen sind, kann über deren generelle Bindungswirkung der Beweis der Diskriminierung in Folgeprozessen erleichtert sein. Damit kann die vom EuGH angeführte abschreckende Wirkung durch abstrakte Verbandsklagerechte nicht kumulativ, d.h. anhand des Grades an Öffentlichkeit »und« der Beweiserleichterung in Folgeprozessen eintreten, sondern nur alternativ (Öffentlichkeitswirksamkeit oder Bindungswirkung). 1531 Vgl. Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/1780, S. 46; OLG Stuttgart, Urt. v. 12.12.2011 – 10 U 106/11, NJW 2012, 1085 (1086); Grüneberg, in Palandt, § 21 AGG Rn. 6. 1532 S.o. § 6 B. I. 3. 1533 S.o. § 2 B. IV.; vgl. EuGH, Urt. v. 10.4.1984, Rs. 14/83 (Von Colson und Kamann), NJW 1984, 2021 (2021); Ebers, der Bußgelder wohl als notwendige und vorzugwürdige Sanktionsform ansieht, S. 708 f., 731 f.; ähnlich Bayreuther, NZA 2008, 986 (989); Schnabel, S. 416 ff. 1534 S.o. § 3 C. III. 1535 EuGH, Urt. v. 25.4.2013, Rs. C-81/12 (Asociaţia Accept), EuZW 2013, 469 (473). § 6 Kollektive Durchsetzbarkeit des AGG-Zivilrechts nach europarechtlichen Grundsätzen 285 Deswegen ein unzureichendes Sanktionspotential anzunehmen, erschiene jedoch insoweit als zu weitgehend, als der EuGH diese beiden Faktoren für einen hinreichenden Abschreckungseffekt lediglich beispielhaft (»insbesondere«) anführt. Außerdem verlangt das Effektivitätsgebot lediglich eine Mindesteignung und -wirksamkeit der Sanktionen.1536 Die Sanktionsmaßnahmen dürfen insofern nicht – wie es im Fall der oben genannten nur symbolisch wirkenden Rechtsfolge anzunehmen wäre – bereits darauf angelegt sein, die Richtlinienziele zu verfehlen.1537 Dass die Durchsetzung der Sanktionsvorgaben der Antidiskriminierungsrichtlinien bei abstrakten diskriminierenden Vertragsbedingungen1538 in diesem Maße unterhalb einer Mindestwirksamkeit qualifiziert behindert sein könnte,1539 ist angesichts des dargestellten Sanktionsspektrums der repräsentativen Kollektivklagen nicht anzunehmen. Insbesondere liegen mit der Veröffentlichung nach § 12 Abs. 3 UWG und den zwangsbewehrten Unterlassungsansprüchen nach § 8 Abs. 1 UWG sowie § 1 UKlaG zwei der vom EuGH für diese Fälle beispielhaft genannten Durchsetzungsmechanismen vor. Nicht zuletzt gilt es auch zu bedenken, dass sich ohne eine konkret identifizierbare betroffene Person schwerlich ein Schaden ermitteln lässt.1540 Die angesprochene Bedeutung kompensatorischer Sanktionen für die Wirksamkeit kollektiver Rechtsbehelfe1541 dürfte daher in Fällen abstrakter Diskriminierungen zu relativieren sein. Aus der Warte des Effektivitätsgrundsatzes ist es damit insgesamt nicht zu beanstanden, dass das deutsche Sanktionssystem die vom EuGH für Fälle abstrakter Diskriminierungen genannte Möglichkeit eines Schadensersatzanspruchs des klagenden Verbandes nicht kennt. Weil also die Sanktionen der in der Durchsetzung des AGG-Zivilrechts anwendbaren repräsentativen Kollektivklagen bis auf eine Ausnahme den vom EuGH genannten beispielhaften Sanktionen bei abstrakten Diskrimi- 1536 S.o. § 6 B. 1537 Vgl. Zoppel, S. 129, 147. 1538 Bei denen eine Sanktionierung im Gegensatz zu abstrakten Zugangsdiskriminierungen überhaupt praktisch möglich ist, s.o. § 6 B. I. 3. 1539 S.o. § 6 B. 1540 EuGH, Urt. v. 25.4.2013, Rs. C-81/12 (Asociaţia Accept), EuZW 2013, 469 (473): »(…) könnte es sich nämlich, wenn ein Verband (…) nicht für bestimmte Diskriminierungsopfer handelt, als schwierig erweisen, nach den einschlägigen Vorschriften des nationalen Rechts einen Schaden auf Seiten des Verbands nachzuweisen.«; vgl. auch Ebers, S. 708 f., 724 f.; Lüttringhaus, S. 59, 73; Schnabel, S. 417. 1541 S.o. § 3 C. III. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 286 nierungen entsprechen, ist deren Sanktionspotential als i.S.d. Effektivitätsgrundsatzes hinreichend abschreckend und wirksam zu bewerten. Dass keine kompensatorische Sanktion wie bei dem vom EuGH genannten Beispiel eines Schadensersatzes an den klagenden Verband möglich ist, erweist sich lediglich als einem über die geforderte Mindestwirksamkeit hinausgehenden Abschreckungseffekt abträglich, jedoch nicht als eine dem Effektivitätsgrundsatz widersprechende Sanktionslücke. Gerichtliche Durchsetzbarkeit der Sanktionsvorschriften Für einen wirklich abschreckenden Charakter kann es schließlich nicht nur auf die Art und Härte, sondern muss es auch auf die Wahrscheinlichkeit der Sanktionierung ankommen.1542 Insoweit ist ein i.S.d. Antidiskriminierungsrichtlinien hinreichend abschreckendes Sanktionssystem auch dann zu verneinen, wenn die von Diskriminierung Betroffenen angesichts der in Aussicht gestellten Sanktionen große Bedenken haben können, den Rechtsweg zu beschreiten.1543 Grundsätzlich sind ein wirksamer Rechtsschutz und Abschreckungseffekt erst dann anzunehmen, wenn das Sanktionspotential der Rechtsbehelfe die Anbieterseite tatsächlich dazu anhält, sich rechtstreu zu verhalten.1544 Davon dürfte nicht auszugehen sein, solange diese ungeachtet formal wirksamer Sanktionsmöglichkeiten praktisch nicht damit rechnen muss, wegen eines Rechtsbruchs verklagt zu werden.1545 In diesem Zusammenhang kann die Durchsetzung zivilrechtlicher Benachteiligungsverbote im Hinblick auf die vorgesehenen Sanktionen auch in subjektiv-rechtlicher Hinsicht entgegen dem Effektivitätsgrundsatz übermäßig erschwert sein.1546 Davon ist auszugehen, wenn diese Sanktionen in der Tendenz weniger die Anbieterseite von einem Rechtsverstoß als vielmehr die Betroffenen von der Ausübung ihrer Rechte abhal- 2. 1542 Vgl. Ebers, S. 284 f., 318 ff.; Rott, in Micklitz/Reisch/Joost/Zander-Hayat, S. 221 ff. (222 f.). 1543 EuGH, Urt. v. 25.4.2013, Rs. C-81/12 (Asociaţia Accept), EuZW 2013, 469 (473). 1544 Vgl. Ebers, S. 284 f.; Rott, in Micklitz/Reisch/Joost/Zander-Hayat, S. 221 ff. (234 f.); Wiemann, S. 46: »funktionierende Verhaltenssteuerung«. 1545 Vgl. Ebers, S. 284 f.; Rott in Micklitz/Reisch/Joost/Zander-Hayat, S. 221 ff. (222 f., 234 f.); Schiek, Differenzierte Gerechtigkeit, S. 414. 1546 S.o. § 6 B. § 6 Kollektive Durchsetzbarkeit des AGG-Zivilrechts nach europarechtlichen Grundsätzen 287 ten.1547 Auch im Schrifttum wird ein derartiger Zusammenhang zwischen einer voraussichtlich schwachen, im Verhältnis zum Schaden nur unangemessenen Sanktion und der mangelnden Bereitschaft zu klagen herausgestellt.1548 Insofern kann die gerichtliche Durchsetzbarkeit i.S. von mangelnden Klageanreizen nicht nur wegen der geringen Höhe bzw. Härte der Sanktionen übermäßig erschwert sein, sondern auch wegen sonstiger Verfahrensmodalitäten in ihrer Durchsetzung wie bspw. Beweis- oder Kostenvorschriften.1549 Als übermäßige Erschwerung bezeichnet der EuGH etwa »prozedurale Unannehmlichkeiten, u. a. im Hinblick auf die Kosten, die Dauer und die Vertretungsregeln«, die Anlass geben können, ganz auf die Rechtsdurchsetzung zu verzichten.1550 Angesichts der zu Beginn dargestellten (§ 1), insgesamt geringen Rechtsverfolgungsaktivitäten bei Verstößen gegen § 19 AGG erscheint die Wahrscheinlichkeit einer Sanktionierung gering, sowohl im Rahmen des Individual‑ als auch des Kollektivrechtsschutzes. Hinsichtlich der kollektiven Durchsetzbarkeit könnte dies auf die Verfahrensmodalitäten der in der Durchsetzung des AGG-Zivilrechts anwendbaren repräsentativen Kollektivklagen zurückzuführen sein. Die in der kollektiven Durchsetzung geregelten Sanktionen sind hingegen entsprechend der Rechtsprechung des EuGH als i.S.d. Effektivitätsgrundsatzes hinreichend wirksam zu bewerten.1551 Wegen der insofern attestierten grundsätzlich angemessenen Sanktionierung ist nicht davon auszugehen, dass es maßgeblich die vorgesehenen Sanktionen sind, welche die Betroffenen von einer Klage Abstand nehmen lassen. Bezüglich der prozessualen Rahmenbedingungen ist eine grundsätzlich verringerte Wahrscheinlichkeit für die kollektive Durchsetzung des AGG- Zivilrechts deshalb angenommen worden, weil keine eigenständige Klagebefugnis für Antidiskriminierungsverbände vorgesehen ist.1552 Infolgedessen bestehen für diese faktisch keine Verbandsklagebefugnisse. Zum einen erfüllen Antidiskriminierungsverbände regelmäßig nicht die Voraussetzungen der Klagebefugnis gem. 4 UKlaG, weil ihnen die dafür erforderli- 1547 Vgl. EuGH, Urt. v. 22.4.1997, Rs. C-180/95 (Draehmpaehl), NZA 1997, 645 (647). 1548 Ebers, S. 321; Schiek, Differenzierte Gerechtigkeit, S. 416; Sponholz, S. 226. 1549 Vgl. EuGH, Urt. v. 16.7.2020, Rs. C-224/19 und C-259/19 (Caixabank), WM 2020, 1477 (1484); sowie die Beispiele und Nachweise bei Ebers, S. 277. 1550 Vgl. EuGH, Urt. v. 14.9.2016, Rs. C-184/15 (Martínez Andrés), ZESAR 2017, 227 (234). 1551 S.o. § 6 B. II. 1. 1552 S.o. § 5 B. I., D. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 288 che satzungsgemäße Doppelzuständigkeit im Verbraucher- und Diskriminierungsschutz gem. § 4 Abs. 2 UKlaG und § 23 Abs. 1 AGG fehlt.1553 Zum anderen dürfen sie nach der hier vertretenen Ansicht wegen der Beschränkung auf die prozessuale Rolle als Beistand gem. § 23 Abs. 2 AGG keine Einziehungsklagen erheben.1554 Insofern könnte der Gesetzgeber die Durchsetzung der Antidiskriminierungsrichtlinien entgegen dem Effektivitätsgrundsatz dadurch qualifiziert behindert haben,1555 dass er bei einer rein zivilprozessualen Durchsetzbarkeit des vertragsrechtlichen Diskriminierungsschutzes keine spezielle Aktivlegitimation für Antidiskriminierungsverbände geregelt hat. Mit dem Verweis auf Verbandsklagen des UWG und UKlaG verlangt er den Antidiskriminierungsverbänden im Ergebnis ab, sich für die Klagebefugnis in einem Umfang in die Organisationsform und Rolle eines Verbraucherverbandes zu begeben, der sich als kaum zweckmäßig und praktikabel darstellt.1556 Dabei sind es in erster Linie die Antidiskriminierungsverbände, die – ähnlich den Verbraucherverbänden im Bereich des Verbraucherschutzes – über jene spezifische Kenntnis und Marktübersicht hinsichtlich der AGG-Konformität von Anbieterverhalten verfügen, welche die Ausgangsbasis für eine Verbandsklagetätigkeit sind.1557 Umgekehrt ist von den nicht entsprechend spezialisierten und nach § 4 Abs. 2 UKlaG registrierten Verbraucherverbänden keine verstärkte Klageaktivität in der Durchsetzung des AGG-Zivilrechts zu erwarten.1558 Die vorgesehene kollektive Durchsetzbarkeit des AGG-Zivilrechts allein im verbraucherschutzrechtlichen Rahmen führt im Ergebnis dazu, dass die Anbieterseite kaum damit rechnen muss, wegen eines Verstoßes gegen § 19 AGG nach § 8 UWG, § 1 UKlaG oder § 606 ZPO verklagt zu werden.1559 Allerdings lässt sich aus der Anforderung einer nicht übermäßig erschwerten Rechtsdurchsetzung regelmäßig nicht ableiten, dass der nationale Rechtsschutz bestimmte Rechtsbehelfe oder Verfahrensvorschriften und insbesondere Verbandsklagebefugnisse aufweisen müsste.1560 Das wäre erst anzunehmen, wenn wegen des Fehlens oder der Ausgestaltung bestimmter Rechtsbehelfe jegliche Möglichkeit fehlte, das Unionsrecht wirk- 1553 Ebenda. 1554 S.o. § 5 C. I. 1555 S.o. § 6 B. 1556 S.o. § 5 B. I., D. 1557 S.o. § 3 C. I. 1. b). 1558 S.o. § 5 B. I., D. 1559 S.o. § 5 D. 1560 S.o. Einleitung zu § 6. § 6 Kollektive Durchsetzbarkeit des AGG-Zivilrechts nach europarechtlichen Grundsätzen 289 sam durchzusetzen.1561 Diese Annahme käme ferner nur hinsichtlich der aus den Antidiskriminierungsrichtlinien folgenden Notwendigkeit in Betracht, abstrakte Diskriminierungen hinreichend wirksam zu sanktionieren.1562 Nur in diesen Fällen kann es nämlich wegen des auf den Individualrechtsschutz beschränkten, rein zivilprozessualen Durchsetzungsrahmens des AGG-Zivilrechts unausweichlich erscheinen, eine spezielle Klagebefugnis für Antidiskriminierungsverbände zu regeln.1563 Gegen eine derartige Annahme spricht indessen, dass die Antidiskriminierungsrichtlinien lediglich eine Beteiligungsmöglichkeit für Antidiskriminierungsverbände erfordern.1564 Es würde bereits einen grundsätzlichen Widerspruch zu dieser Mindestanforderung begründen, das Fehlen einer Klagebefugnis speziell für Antidiskriminierungsverbände als übermäßige Erschwerung der Richtliniendurchsetzung einzuordnen. Außerdem gibt es mit den Klagebefugnissen der Verbraucherverbände jedenfalls bei abstrakt diskriminierenden Vertragsbedingungen Möglichkeiten, die Richtlinienvorgaben durchzusetzen.1565 Dass diese Klagebefugnisse nach § 4 UKlaG nicht auf die im Diskriminierungsschutz spezialisierten Antidiskriminierungsverbände zugeschnitten sind, lässt die Durchsetzung des unionsrechtlichen Diskriminierungsschutzes noch nicht als unterhalb einer Mindestwirksamkeit qualifiziert behindert erscheinen. Wie am Beispiel des Bundesverbandes Körperbehinderter e.V. gezeigt wurde, ist es den Antidiskriminierungsverbänden zwar erschwert, aber nicht unmöglich, für diese Verbandsklagebefugnis eingetragen zu werden. Ferner werden andere nach § 4 UKlaG eingetragene Verbände nur weniger intensiv als die spezialisierten Antidiskriminierungsverbände mit dem Diskriminierungsgeschehen am Markt befasst sein und dadurch seltener Diskriminierungsverbote durchsetzen.1566 Es kann ihnen jedoch nicht jegliche Beschäftigung mit diesem Ge- 1561 EuGH, Urt. v. 13.3.2007, Rs. C-432/05 (Unibet), NJW 2007, 3555 (3557); Ebers, S. 273: »Ob nationales Recht gegen das Effektivitätsgebot verstößt, kann nicht isoliert auf der Grundlage einer einzigen nationalen Vorschrift beantwortet werden. (…) Der Umstand, dass in einer gegebenen Rechtsordnung ein spezieller Rechtsbehelf nicht zur Verfügung steht, führt daher nicht zu einem Verstoß gegen das Effektivitätsgebot, sofern der Berechtigte – bei Gesamtbetrachtung – über einen anderen Rechtsbehelf verfügt, der ebenfalls einen effektiven gerichtlichen Schutz der Unionsrechte ermöglicht.«, 724. 1562 S.o. § 6 B. I. 1563 S.o. Einleitung zu § 6. 1564 S.o. § 2 B. IV., § 4 B. III., Einleitung zu § 6. 1565 S.o. § 6 B. I. 4. 1566 Vgl. auch Schiek, Differenzierte Gerechtigkeit, S. 455 f.: »Allerdings würde die Durchsetzung neuer bzw. so noch nicht anerkannter Rechtsvorschriften zum Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 290 schehen abgesprochen und insoweit unterstellt werden, dass sie das Antidiskriminierungsvertragsrecht faktisch nicht durchsetzten.1567 Auch hinsichtlich der fehlenden Möglichkeiten, die Vorgaben der Antidiskriminierungsrichtlinien bei abstrakten Zugangsdiskriminierungen durchzusetzen,1568 gebietet der Effektivitätsgrundsatz also nicht, Antidiskriminierungsverbände mit einem eigenen Verbandsklagerecht auszustatten. Würde der Gesetzgeber die diesbezügliche Durchsetzungslücke damit schließen, dass die Klagebefugnis nach § 4 UKlaG auf Fälle nicht marktrationaler Zugangsdiskriminierungen Anwendung fände,1569 wäre darin nach dem Ergebnis dieser Untersuchung keine den europarechtlichen Effektivitätsanforderungen widersprechende übermäßige Erschwerung der Rechtsdurchsetzung zu sehen. Im Interesse einer größeren Wirksamkeit des Rechtsschutzes erschiene es freilich wünschenswert und folgerichtig, die besondere Marktübersicht der Antidiskriminierungsverbände über eine eigene Klagebefugnis in die Rechtsdurchsetzung einzubinden. Im Sinne einer Mindestwirksamkeit geboten ist dies jedoch nicht. Wenn auch die Anforderungen des § 4 UKlaG, welche die Antidiskriminierungsverbände weitgehend von der Rechtsdurchsetzung ausschließen, eine Verbandsklage auf der Grundlage des AGG i.S. einer prozeduralen Erschwernis weniger wahrscheinlich machen, erschweren sie deren Erhebung indessen nicht übermäßig i.S. einer qualifizierten Behinderung der Rechtsdurchsetzung. Das zeigt nicht zuletzt eine in der Vergangenheit gegen AGG-widrige Vertragsbedingungen erhobene Verbandsklage.1570 (vor)vertraglichen Schutz vor personaler Diskriminierung extensivere, spezialisierte und auch staatsfernere Aufklärungs- und auch Beratungstätigkeit verlangen. (…) Wenn man allerdings – wie hier – die Möglichkeiten des rechtlichen Schutzes vor (vor)vertraglicher personaler Diskriminierung untersucht, so muss man sich auch über die Verbreitung der Kenntnis solchen Schutzes Gedanken machen.«. 1567 So sind bspw. Verbraucherzentralen zwischen 2014 und 2016 im Rahmen des Projektes »Migranten und Verbraucherschutz in digitalen Märkten« gezielt gegen Wettbewerbsverstöße vorgegangen, die Verbraucherinnen und Verbraucher mit Migrationshintergrund benachteiligen können, vgl. Verbraucherpolitischer Bericht der Bundesregierung 2016, BT-Drs. 18/9495, S. 31 f. 1568 S.o. § 6 B. I. 3. 1569 S.o. § 5 B. II. 1., 3. § 6 B. I. 3. 1570 OLG Schleswig, Urt. v. 11.12.2015 – 1 U 64/15, VuR 2016, 190 (191). § 6 Kollektive Durchsetzbarkeit des AGG-Zivilrechts nach europarechtlichen Grundsätzen 291 Würdigung Praktisch wirksame Rechtsschutzmöglichkeiten entsprechend dem Effektivitätsgrundsatz fehlen nur dann, wenn ein Vertrag im Anwendungsbereich des § 19 AGG durch eine abstrakte, nicht wirtschaftlich rationale Diskriminierung verweigert worden ist. Dies ist maßgeblich auf den eingeschränkten Anwendungsbereich der UWG-Verbandsklage zurückzuführen, der einzigen Verbandsklagemöglichkeit in Fällen abstrakter Zugangsdiskriminierungen.1571 Nur selten ist in diesen Fällen die Grundvoraussetzung für die UWG-Verbandsklage erfüllt, dass die Anbieterseite den Vertrag mit Blick auf den Erhalt oder Zuwachs einer diskriminierend eingestellten Kundschaft verweigert haben muss.1572 Anders als bei der Rechtsbruchklage nach § 2 UKlaG ist es also nicht formal ausgeschlossen, abstrakt diskriminierende Vertragsverweigerungen im Wege der UWG-Verbandsklage geltend zu machen, aber praktisch jedoch in den meisten Fällen. Diese zumeist durch öffentliche Äußerungen erfolgende Diskriminierungsform könnte nur durch abstrakte Verbandsklagerechte sanktioniert werden, die auch auf primär würdeverletzende Zugangsverweigerungen anwendbar sind, oder durch eine behördliche Rechtsdurchsetzung. Solche Instrumente sind bislang nicht geregelt.1573 Insofern dient auch die UWG-Verbandsklage neben der Rechtsbruchklage dem Schutz von wirtschaftlichen Interessen und der Entschließungsfreiheit der Verbraucherseite. Dies ist im Begriff der »geschäftlichen Handlung« in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG angelegt. Er setzt nach der Rechtsprechung des BGH ein funktionales Handeln voraus, das »bei objektiver Betrachtung darauf gerichtet ist, durch Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung der Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer den Absatz oder Bezug von Waren oder Dienstleistungen des eigenen oder eines fremden Unternehmens zu fördern.«1574 Dieses funktionale geschäftliche Handeln ist mithin bei jenem aufdrängenden Anbieterverhalten anzunehmen, welches die Verbraucherseite zum Abschluss eines im Nachhinein womöglich uner- III. 1571 S.o. § 6 B. I. 2., 3. 1572 S.o. § 5 B. II. 1., § 6 B. I. 3.; vgl. auch Schünemann, in Teplitzky/Peifer/Leistner, Einleitung G. Rn. 192: »(…) die Konkurrenzfrage zwischen Lauterkeitsrecht und AGG (…) wird aber wohl selten praktisch werden, denn es fällt schwer, gedankliche Szenarien zu entwerfen, in denen gleichermaßen die Anspruchsvoraussetzungen des Lauterkeits- wie des Gleichbehandlungsrechts erfüllt sind.«. 1573 S.o. § 6 B. I. 2., 3. 1574 BGH, Urt. v. 11.12.2014 – I ZR 113/13, GRUR 2015, 694 (696). Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 292 wünschten Vertrages veranlasst und zentraler Ausgangspunkt für den Verbraucherschutz im Vertragsrecht ist.1575 Vor diesem Hintergrund lässt sich die Durchsetzungslücke in Fällen abstrakter Diskriminierungen auch als Ausdruck dafür deuten, dass der Gesetzgeber einen für die Durchsetzung von Diskriminierungsschutz im Ansatz unpassenden prozessualen Rahmen wählt, wenn er in der Begründung zum AGG auf bestehende Instrumente des kollektiven Verbraucherrechtsschutzes verweist1576. Es spricht von vornherein wenig dafür, dass sich ein primär auf den Schutz von Persönlichkeitsrechten ausgerichtetes Antidiskriminierungsvertragsrecht1577 zweckmäßig, kohärent und umfassend mittels primär auf den Schutz wirtschaftlicher Interessen ausgerichteter Instrumente durchsetzen ließe. Nicht zuletzt lässt die Durchsetzunglücke den Rechtsschutz gerade dann am schwächsten erscheinen, wenn Diskriminierungen besonders breit und öffentlich wie auch – man denke an das oben angeführte Beispiel einer gegenüber Menschen ausländischer Herkunft ausgesprochenen Zutrittsverweigerung1578 – besonders würdeverletzend wirken können.1579 Dass die Anbieterseite ihre Ablehnung bei abstrakten Diskriminierungen nicht nur gegenüber konkreten Personen, sondern der Allgemeinheit kundtut, dürfte zudem eine vergleichbar öffentlichkeitswirksame Ahndung des AGG- Verstoßes erfordern.1580 So wird der Vergleich mit dem US-amerikanischen Durchsetzungsregime im dritten Teil der Untersuchung zeigen, dass dort mit der staatlichen Kollektivklage des Attorney General ein spezielles Instrument gerade für die Fälle vorgesehen ist, in denen ein besonderes öffentliches Interesse an der Durchsetzung des Diskriminierungsverbotes besteht.1581 Bei abstrakt diskriminierenden Vertragsbedingungen ist die Rechtsdurchsetzung hingegen als i.S.d. Effektivitätsgrundsatzes praktisch möglich und nicht übermäßig erschwert zu bewerten. Bei diesen erscheint die kollektive Durchsetzbarkeit des AGG-Zivilrechts mit den abstrakten Verbandsklagen nach den §§ 8, 10 UWG und § 1 UKlaG weder wegen der rein präventiven Sanktionen unterhalb der Schwelle der europarechtlich geforderten Mindestwirksamkeit qualifiziert behindert, noch wegen der Anfor- 1575 S.o. § 2 A. II. 2., § 4 A. II. 1. b), IV. 9. 1576 S.o. § 2 B. IV. 1577 S.o. § 2 B. I., C., § 4 B. IV. 2. b), 6., V. 4., D. 1578 S.o. § 5 B. II. 1., § 6 B. I. 3. 1579 S.o. § 4 B. IV. 3. b) (2). 1580 Vgl. Hanau, FS Adomeit, S. 237 ff. (248). 1581 S.u. § 8 A. I. § 6 Kollektive Durchsetzbarkeit des AGG-Zivilrechts nach europarechtlichen Grundsätzen 293 derungen an die Klagebefugnisse.1582 Auch wenn man mit Teilen des Schrifttums nur einer auch auf finanziellen Ausgleich ausgerichteten Sanktionierung wirklich abschreckende Wirkung beimisst,1583 ist deren Fehlen gerade in Fällen abstrakter Diskriminierungen kein die Rechtsdurchsetzung maßgeblich erschwerender Faktor. In diesen Fällen lässt sich nämlich die Höhe der Ausgleichszahlungen zumeist nicht abstrakt, losgelöst von den durch Diskriminierung Geschädigten berechnen.1584 Wenn es insoweit problematisch ist, kompensatorische Sanktionen im Zusammenhang mit abstrakten Diskriminierungen zu regeln, erscheint die Rechtsdurchsetzung durch eine derartige Regelung nicht entscheidend gefördert bzw. durch ihr Fehlen nicht nennenswert erschwert. Neben den Sanktionsvorschriften kann die Durchsetzung des AGG-Zivilrechts im Wege kollektiver Repräsentativklagen auch wegen den praktisch nur Verbraucherverbänden zustehenden Klagebefugnissen als zwar erschwert gelten, jedoch nicht als i.S.d. Effektivitätsgrundsatzes übermäßig erschwert. Ein erschwerender Faktor ist, dass die nach § 4 UKlaG klagebefugten Verbraucherverbände ihre satzungsgemäßen Aufgaben grundsätzlich als allgemeine, themenübergreifende Vertretung von Verbraucherinteressen wahrnehmen. Sie klagen deshalb nicht schwerpunktmäßig im Bereich des Diskriminierungsschutzes.1585 Erschwerend ist auch, dass die auf Diskriminierungsschutz spezialisierten Antidiskriminierungsverbände von der Klagebefugnis nach § 4 UKlaG zumeist faktisch ausgeschlossen sind, weil sie regelmäßig nicht im danach geforderten Umfang Verbraucherberatung betreiben.1586 Indessen kann die Durchsetzung des AGG-Zivilrechts im Wege der Verbandsklage wegen dieses Zuschnitts der Klagebefugnis lediglich als weniger wahrscheinlich gelten, jedoch noch nicht – wie es die in der Vergangenheit zur Durchsetzung des § 19 AGG erhobene Verbandsklage zeigt – als i.S.d. europarechtlichen Effektivitätsanforderungen übermäßig erschwert.1587 Zu beachten ist jedoch, dass der Effektivitätsgrundsatz nicht nur Anforderungen an die Mindesteffektivität der Rechtsdurchsetzung beinhaltet. Er stellt auch ein Bindeglied zwischen dem materiellen Recht und dem Pro- 1582 S.o. § 6 B. II. 1., 2. 1583 S.o. § 3 C. III. 1584 S.o. § 6 B. II. 1. 1585 S.o. § 5 B. I., D., § 6 B. II. 2. 1586 S.o. § 5 B. I., D. 1587 S.o. § 6 B. II. 2. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 294 zessrecht dar.1588 Effektiv ist der Rechtsschutz im Allgemeinen erst, wenn das materielle Recht auch verfahrensrechtlich durchgesetzt werden kann und wird.1589 Demnach stehen Effektivitätserwägungen nicht zuletzt im Zusammenhang mit der bereits dargelegten Annexfunktion des Zivilverfahrens (§ 3 B. II.). Im Fall des AGG-Zivilrechts wird diese Annexfunktion zum einen verfehlt, weil es bei abstrakten Zugangsdiskriminierungen keinen mit dem materiell-rechtlichen Diskriminierungsverbot korrespondierenden Rechtsschutz gibt. Zum anderen können die weiteren, nur bruchstückhaft für bestimmte Anwendungsfälle eröffneten Durchsetzungsinstrumente des kollektiven Verbraucherrechtsschutzes1590 zwar einem Mindestmaß an Effektivität genügen, jedoch nicht den Anforderungen an einen kohärenten Rechtsschutz i.S. einer prozessualen Verlängerung des materiell-rechtlichen Diskriminierungsschutzes. Im Hinblick auf die Annexfunktion erscheint es daher problematisch, dass kein eigenständiger Kollektivrechtsschutz für die Durchsetzung des zivilrechtlichen Benachteiligungsverbotes geregelt ist. So findet insbesondere auch der materiell-rechtlich in den §§ 1, 19 AGG verankerte Gruppenbezug von Diskriminierungen1591 in dem am Grundsatz des Individualrechtsschutzes ausgerichteten AGG-Zivilrecht keine verfahrensrechtliche Entsprechung i.S.d. Annexfunktion. Entsprechend gruppenbezogen kann allein ein überindividueller Rechtsschutz sein.1592 Diese Diskrepanz vermag das abgeänderte und insofern fiktive Beispiel verdeutlichen, wonach Drogeriemärkte in Deutschland der asiatisch aussehenden Kundschaft nicht nur bestimmte Mengen an Milchpulver,1593 sondern bereits den Zutritt verweigert hätten. Obwohl diese Diskriminierung die abgewiesenen Kundinnen und Kunden nicht als Individuen, sondern aufgrund ihrer Zugehö- 1588 Vgl. auch die ständige Rspr. des EuGH zu besonderen Verbrauchergerichtsständen, die »von dem Bestreben getragen« sind, »den Verbraucher als den wirtschaftlich schwächeren und rechtlich weniger erfahrenen Vertragspartner zu schützen, und daß diesem daher der Entschluß zur gerichtlichen Wahrnehmung seiner Rechte nicht dadurch erschwert werden darf, daß er bei den Gerichten des Staates klagen muß, in dessen Hoheitsgebiet sein Vertragspartner seine Niederlassung hat.«, Urt. v. 19.1.1993, Rs. C-89/91 (Shearson Lehmann Hutton), NJW 1993, 1251 (1251); bestätigt im Urt. v. 20.1.2005, Rs. C-464/01 (Gruber), NJW 2005, 653 (654); vgl. auch Berg, in Von der Groeben/Schwarze/ Hatje, Art. 169 AEUV Rn. 40; Fries, S. 26. 1589 S.o. § 6 B. II. 2.; vgl. Schiek, Differenzierte Gerechtigkeit, S. 411, 414. 1590 S.o. § 5 D. 1591 S.o. § 4 B. IV. 3. b) (2), § 6 B. I. 4. 1592 Vgl. Rädler, S. 50; Röttgen, S. 217; Schiek, Differenzierte Gerechtigkeit, S. 427 f. 1593 S.o. § 4 B. IV. 2. b). § 6 Kollektive Durchsetzbarkeit des AGG-Zivilrechts nach europarechtlichen Grundsätzen 295 rigkeit zur Gruppe der asiatisch aussehenden Bevölkerung betroffen hätte,1594 könnte der Verstoß gegen § 19 AGG nur von Einzelpersonen im Individualrechtsschutz nach § 21 Abs. 1, 2 AGG oder mittels einer Bündelung der Einzelansprüche im Wege der Einziehungsklage adressiert werden.1595 Wegen des daraus resultierenden Gefälles zwischen einer materiell überindividuellen Wirkung von Diskriminierung und einer auf Einzelansprüche bezogenen Rechtsdurchsetzung ist im Schrifttum zu Recht darauf hingewiesen worden, dass Individualrechtsschutz allein keine hinreichende Wirksamkeit des Antidiskriminierungsvertragsrechts gewährleisten kann.1596 Schließlich verspricht angesichts einer geringen Anzahl von Urteilen zum AGG-Zivilrecht sowie einem anzunehmenden rationalen Desinteresse an dessen Durchsetzung im Individualklageverfahren1597 nur die kollektive oder behördliche Rechtsdurchsetzung ein spürbares und breitenwirksames Sanktionspotential, welches einen Geschäftsanbieter auch von einer diskriminierenden Geschäftspraxis zurückschrecken ließe.1598 Zu beachten ist auch, dass Diskriminierungsschutz nach dem Ergebnis dieser Untersuchung im Ansatz vergleichbar mit dem Verbraucherschutz als Schwächerenschutz im Vertragsrecht fungiert.1599 Dabei soll die im materiellen Verbraucherschutzrecht adressierte, durch fehlende Informationen und ökonomisch bedingt schwächere Position der Vertragsschuldnerseite auch analog im Zivilprozess und mittels kollektiver Rechtsschutzinstrumente ausgeglichen werden.1600 Folglich sollte auch für die im materiellen Recht anerkannte diskriminierungsbedingt unterlegene Position ein entsprechender prozessualer Schwächerenschutz vorgesehen werden. Inso- 1594 S.o. § 4 B. IV. 3. b) (2), § 6 B. I. 4. 1595 Da die Abweisungen weder AGB noch eine geschäftliche Handlung gem. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG darstellen, scheiden die abstrakten Verbandsklagerechte der AGB- und UWG-Verbandsklage aus, s.o. § 5 B. II. 1., III. 1596 Prägnant Rädler, S. 50 f.: »Dies wirft für den Rechtsschutz vor direkter Diskriminierung die Frage auf, wie der gruppen-bezogene Charakter solcher Diskriminierung im Verfahren der Rechtsdurchsetzung Berücksichtigung finden kann. (…) Individualrechtsschutz gegen Rassendiskriminierung stellt sich daher nicht nur als rechtsempirisch unzureichend, sondern auch konzeptuell fragwürdig dar.«; vgl. auch Blanke/Graue in Däubler/Bertzbach, Einl. Rn. 245; Röttgen, S. 217; Schiek, Differenzierte Gerechtigkeit, S. 427 f.; Scholten, S. 192 f., Wiemann, S. 219 f. 1597 S.o. § 1. 1598 S.o. § 3 B. II., § 6 B. II. 2.; vgl. Röttgen, S. 219; Schiek, Differenzierte Gerechtigkeit, S. 414 f. 1599 S.o. § 4 B. IV. 3. b) (2), D. 1600 S.o. § 3 B. II. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 296 weit wäre eine Durchsetzungsschwäche auszugleichen, die auf die Zugehörigkeit zu einer diskriminierungsgefährdeten Gruppe zurückgeführt werden kann.1601 Dafür spricht insbesondere, dass zumindest einzelnen der nach § 19 AGG geschützten Gruppen im Schrifttum eine noch größere prozessuale Schwäche als im Durchschnitt der Verbraucherseite attestiert wird.1602 Danach seien diejenigen ungleich stärker am Zugang zum Recht und an der Artikulation ihrer rechtlichen Interessen gehindert, die etwa aufgrund einer ausländischen Herkunft soziale Ausgrenzung erführen.1603 Hinzu kommt, dass Benachteiligte i.S.d. § 21 AGG in den meisten Fällen ohnehin Verbraucher i.S.d. § 13 BGB sind1604 und deshalb als schwächere Klagepartei schützenswert erscheinen. Zudem besteht eine mit dem verbraucherrechtlichen Schwächerenschutz korrespondierende Ausgangslage insoweit, als der Massengeschäftsverkehr als Hauptanwendungsbereich des § 19 AGG1605 ebenfalls von zumeist nur vereinzelten und punktuellen Vertragsbeziehungen geprägt ist. Folglich kann entsprechend dem bei Verbraucherverbandsklagen berücksichtigten Aspekt der Flüchtigkeit1606 unterstellt werden, dass die nach § 19 AGG Benachteiligten ähnliche Probleme wie Verbraucherinnen und Verbraucher haben werden, sich zum Ausgleich des anbieterseitigen Machtübergewichts als Kollektiv zu organisieren. Das Fehlen eines AGG-spezifischen Kollektivrechtsschutzes erscheint schließlich vor dem Hintergrund inkonsistent, dass mit der Durchsetzung von Diskriminierungsverboten anerkanntermaßen dem abstrakten Allgemeininteresse an effektivem Diskriminierungsschutz zur Wirkung verholfen werden soll.1607 Auch diese Ausgangssituation gleicht also derjenigen im kollektiven Verbraucherrechtsschutz, in der abstrakte Allgemeininteressen mittels der dafür vorgesehenen Verbandsklagen durchgesetzt werden.1608 Danach streiten im Wesentlichen die gleichen Erwägungen, mit denen Verbraucherverbandsklagen als prozessuales Pendant zum materiell-rechtlichen Schutz der als schwächer verstandenen Verbraucherseite etabliert 1601 S.o. § 4 B. IV. 3. b) (2). 1602 Rädler, S. 49 f.; Röttgen, S. 214; Schiek, Differenzierte Gerechtigkeit, S. 420 f.; Tuchtfeld/Ponti, ZRP 2018, 139 (139); Wiemann, S. 219. 1603 Rädler, ebenda; Röttgen, S. 216; Schiek, Differenzierte Gerechtigkeit, S. 422. 1604 S.o. § 2 B. III., § 4 B. II. 1., IV. 1. 1605 S.o. § 1 A., § 2 B. III. 1606 S.o. § 3 B. II. 1607 Lüttringhaus, S. 230; Rädler, S. 49; Tuchtfeld/Ponti, ZRP 2018, 139 (139, 141). 1608 S.o. § 3 B. II. § 6 Kollektive Durchsetzbarkeit des AGG-Zivilrechts nach europarechtlichen Grundsätzen 297 worden sind,1609 für eine vergleichbare kollektive Durchsetzbarkeit des AGG-Zivilrechts.1610 Der Gesichtspunkt des prozessualen Schwächerenschutzes spricht dabei auch für mit Verbraucherverbänden vergleichbare Klagebefugnisse der Antidiskriminierungsverbände. Nur von den Verbänden nach § 23 AGG kann nämlich die Marktübersicht und Expertise erwartet werden, die einen Verband entsprechend häufig auf der Grundlage des AGG-Zivilrechts prozessieren lassen, so dass er dem benachteiligenden Geschäftsanbieter mit einer ebenbürtigen Professionalität in der Rechtsdurchsetzung1611 gegenübertreten kann. Vor dem Hintergrund dieser Effektivitätserwägungen wird verständlich, warum Deutschland mit seinem fast ausschließlich von der individuellen Durchsetzung des zivilrechtlichen Benachteiligungsverbotes abhängigen System die oben dargelegte Minderheitsposition unter den Mitgliedstaaten (§ 2 B. IV.) einnimmt. Bei einem im Hinblick auf die überindividuelle Wirkung von Diskriminierungen effektiven Rechtsschutz erscheint die Regelung von den Individualrechtsschutz ergänzenden Rechtsdurchsetzungsmöglichkeiten nur konsequent. Bei diesen Möglichkeiten muss es sich nicht zwingend um antidiskriminierungsrechtliche Verbandsklagen handeln.1612 Um der überindividuellen Wirkung von Diskriminierungen im Rahmen der Durchsetzungsmodalitäten zu entsprechen, kann auch, wie es in Frankreich und weiteren Mitgliedstaaten der Fall ist, eine öffentlichrechtliche Sanktionierung und behördliche Rechtsdurchsetzung vorgesehen werden.1613 Auswertung Aus der Analyse der Rahmenbedingungen für eine kollektive Durchsetzung des AGG-Zivilrechts am Maßstab europarechtlicher Vorgaben geht hervor, dass diese Bedingungen nicht gegen den europarechtlichen Grundsatz der Äquivalenz verstoßen.1614 In Bezug auf den Grundsatz der Effektivität liegt mangels praktischer Durchsetzungsmöglichkeiten in Fällen von abstrakten Zugangsdiskriminierungen ein Verstoß vor.1615 Im Übrigen C. 1609 Ebenda. 1610 Vgl. Röttgen, S. 240; Tuchtfeld/Ponti, ZRP 2018, 139 (141); Wiemann, S. 122 f. 1611 S.o. § 3 B. II., § 6 B. II. 2. 1612 S.o. § 2 B. IV., Einleitung zu § 6. 1613 Dargestellt bei Ebers, S. 721 ff. 1614 S.o. § 6 A. 1615 S.o. § 6 B. I. 2., 3., III. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 298 sind mit den in der Durchsetzung des AGG-Zivilrechts anwendbaren repräsentativen Kollektivklagen hinreichend praktische wie auch abschreckend wirkende Sanktions- und Durchsetzungsmöglichkeiten entsprechend dem Effektivitätsgrundsatz verfügbar.1616 Im Einzelnen ergeben sich zunächst keine weitergehenden Anforderungen aus dem Äquivalenzgrundsatz, da das AGG-Zivilrecht das erste Antidiskriminierungsvertragsrecht seiner Art im nationalen Recht ist. Infolgedessen kann der diesbezügliche und in Umsetzung der Richtlinien 2000/43/EG und 2004/113/EG geregelte Rechtsschutz nicht hinter vergleichbaren innerstaatlichen Vorschriften zurückbleiben, die der maßgebliche Vergleichsmaßstab für die Äquivalenzprüfung wären.1617 Ferner stellen die europarechtlichen Effektivitätsvorgaben nur im Hinblick auf abstrakte Diskriminierungen weitergehende Anforderungen an die Möglichkeiten zur kollektiven Durchsetzung des AGG-Zivilrechts. Dies folgt daraus, dass diese Vorgaben insgesamt nur eine Mindestwirksamkeit der zur Umsetzung der Antidiskriminierungsrichtlinien erlassenen Sanktions- und Durchsetzungsvorschriften sowie ein Beteiligungsrecht für Antidiskriminierungsverbände erfordern.1618 Außerhalb von abstrakten Diskriminierungen, die ihrer Natur nach nur überindividuell sanktioniert werden können, genügen bereits die Ausgleichsansprüche im Individualrechtsschutz nach § 21 Abs. 2 AGG und die Regelung zur Beistandschaft der Antidiskriminierungsverbände gem. § 23 Abs. 2 AGG diesen Mindestanforderungen.1619 Im Hinblick auf abstrakte Diskriminierungen widerspricht es dem Effektivitätsgrundsatz, dass keine abstrakte Durchsetzungsmöglichkeit bei einer öffentlich verkündeten Vertragsverweigerung besteht, die gegen § 19 AGG verstößt und für die Unternehmensbilanz nachteilig ist.1620 Gerade die als besonders praktikabel und effektiv geltenden AGB- und UWG-Verbandsklagen1621 stehen bei solchen abstrakten Zugangsdiskriminierungen nicht bzw. kaum zur Verfügung. Die AGB-Verbandsklage ist wegen ihres auf rechtswidrige Vertragsbedingungen beschränkten Anwendungsbereichs nicht anwendbar,1622 die UWG-Verbandsklage zumeist wegen des 1616 S.o. § 6 B. I. 4., II. 1., 2., III. 1617 S.o. § 6 A. 1618 S.o. § 2 B. IV., § 6 B. 1619 S.o. § 6 B. I. 3., III. 1620 S.o. § 6 B. II. 1. 1621 S.o. § 3 C. III. 1622 S.o. § 5 B. III., § 6 B. I. 3. § 6 Kollektive Durchsetzbarkeit des AGG-Zivilrechts nach europarechtlichen Grundsätzen 299 (bei Diskriminierungen regelmäßig) fehlenden geschäftlichen Charakter der Vertragsverweigerung nicht.1623 Bei abstrakt diskriminierenden Vertragsbedingungen ist die kollektive Durchsetzbarkeit des AGG-Zivilrechts hingegen entsprechend dem Effektivitätsgrundsatz praktisch möglich. Es liegt auch keine diesem Grundsatz widersprechende übermäßige Erschwerung der Rechtsdurchsetzung vor, obwohl die Anforderungen an abstrakte Verbandsklagebefugnisse im Zusammenhang mit § 4 UKlaG die Durchsetzung von Diskriminierungsverboten grundsätzlich dadurch erschweren, dass gem. § 4 Abs. 2 UKlaG eine schwerpunktmäßige Aufgabenwahrnehmung im Bereich des Verbraucherschutzes vorausgesetzt wird.1624 Infolgedessen werden abstrakte Verbandsklagerechte faktisch nur von Verbraucherverbänden wahrgenommen, welche nicht speziell im Diskriminierungsschutz tätig sind, und nicht von spezialisierten Antidiskriminierungsverbänden.1625 Zugleich fordern die Antidiskriminierungsrichtlinien keine spezialisierte Verbandsklagebefugnis im Bereich des Diskriminierungsschutzes1626 und ist die Verbandsklagebefugnis nach § 4 UKlaG gelegentlich auch zur Durchsetzung des AGG-Zivilrechts zum Einsatz gebracht worden. Daher kann das Fehlen eines eigenen Verbandsklagerechtes für Antidiskriminierungsverbände im Ergebnis nicht als übermäßige prozedurale Erschwerung qualifiziert werden.1627 Obwohl bei den abstrakten Verbandsklagebefugnissen nur präventiv wirkende Sanktionsmöglichkeiten in Frage kommen und also nicht der Abschreckungseffekt einer kompensatorischen Sanktion, ist die Rechtsdurchsetzung auch diesbezüglich nicht als entgegen dem Effektivitätsgrundsatz übermäßig erschwert anzusehen.1628 Angesichts der praktischen Probleme, die eine Regelung von Ausgleichszahlungen bei abstrakten Diskriminierungen aufwirft, erscheint eine kompensatorische Sanktionierung die Rechtsdurchsetzung in diesen Fällen nicht wesentlich zu fördern, d.h. umgekehrt ihr Fehlen diese auch nicht übermäßig zu erschweren.1629 Die Analyse unter § 6 hat verdeutlicht, dass der gesetzgeberische Verweis auf außerhalb des AGG geregelte repräsentative Kollektivklagen die kollektive Durchsetzung des § 19 AGG praktisch nur in einem verbraucherschützenden Rahmen zulässt. Dass dieser Durchsetzungsrahmen jedenfalls nicht 1623 S.o. § 5 B. II. 1., § 6 B. I. 3. 1624 S.o. § 5 B. I., C. I., D., § 6 B. II. 2., III. 1625 Ebenda. 1626 S.o. § 2 B. IV., Einleitung zu § 6, § 6 B. II. 2. 1627 S.o. § 6 B. II. 2., III. 1628 S.o. § 6 B. II. 1., III. 1629 Ebenda. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 300 als der Effektivität des Diskriminierungsschutzes förderlich bewertet werden kann, lässt sich nicht nur an den für die Durchsetzung des Diskriminierungsschutzes sachfremden Voraussetzungen der Klagebefugnis nach § 4 Abs. 2 UKlaG festmachen.1630 Auch der – verbraucherrechtstypisch – auf ökonomisch relevante Schädigungen begrenzte Anwendungsrahmen der UWG-Verbandsklage hat sich als weitgehend ungeeignet erwiesen.1631 Dem Primärzweck des Antidiskriminierungsvertragsrechts, die Persönlichkeitsrechte von Diskriminierung Betroffener zu schützen,1632 wird dieser Durchsetzungsrahmen erkennbar nicht gerecht. Gerade bei potentiell besonders würdeverletzend wirkenden abstrakten Zugangsdiskriminierungen fehlt es hinsichtlich dieses im Kontext der Verbraucherrechtsdurchsetzung sachfremden Primärzwecks an effektivem Rechtsschutz.1633 Es erscheint daher auch im Hinblick auf die Annexfunktion des Zivilprozesses nicht widerspruchsfrei, dass es passgenauen Kollektivrechtsschutz zwar für die Anwendungsbereiche des Verbrauchervertragsrechts, nicht aber äquivalent für jene des Antidiskriminierungsvertragsrechts gibt.1634 Zudem wirkt es im Hinblick auf diese Annexfunktion inkohärent, dass die Durchsetzungsvorschriften im AGG-Zivilrecht angesichts des im materiellen Recht angelegten Gruppenbezugs von Diskriminierungen1635 auf einen Individualrechtsschutz beschränkt sind. Ein i.S.d. Annexfunktion geeignetes prozessuales Pendant müsste der spezifischen überindividuellen Wirkung von Diskriminierungen, die aus dem Anknüpfen an gruppenbezogene Schutzgründen resultiert, auch auf der Durchsetzungsebene Rechnung tragen.1636 Mit Blick auf die Annexfunktion des Zivilprozesses erscheinen insoweit Schlussfolgerungen im Schrifttum zutreffend, wonach der Rechtsschutz im Antidiskriminierungsrecht für eine hinreichende Wirksamkeit mit der gruppenbezogenen Wirkung von Diskriminierungen korrespondieren, also auch kollektiv möglich sein müsste.1637 Dieses Ergebnis verdeutlicht, dass die Effektivität des AGG-Zivilrechts daran leidet, dass sich der Gesetzgeber bei den Durchsetzungsvorschriften streng am Grundsatz des Individualrechtsschutzes orientiert und damit nicht der überindividuellen Bedeutung von Diskriminierungen im Rah- 1630 S.o. § 5 B. I., § 6 B. II. 2., III. 1631 S.o. § 5 B. II. 3., § 6 B. III. 1632 S.o. § 2 B. I., C., § 4 B. IV. 2. b), 6., V. 4., D. 1633 S.o. § 6 B. III. 1634 S.o. § 3 B. II., § 6 B. III. 1635 S.o. § 4 B. IV. 3. b) (2), § 6 B. I. 4., III. 1636 S.o. § 6 B. III. 1637 Ebenda. § 6 Kollektive Durchsetzbarkeit des AGG-Zivilrechts nach europarechtlichen Grundsätzen 301 men des Rechtsschutzes Rechnung getragen hat.1638 Insofern bestehen mit dem gesetzgeberischen Verweis auf die zur Durchsetzung des § 19 AGG verfügbaren repräsentativen Kollektivklagen des Verbraucherrechtsschutzes keine ausreichenden Möglichkeiten zur kollektiven Durchsetzung des AGG-Zivilrechts. Das Ergebnis steht letztendlich im Gegensatz zu Halfmeiers Beschreibung der europarechtlichen Effektivitätsvorgaben, als »normatives Hintergrundrauschen, welches jedenfalls nicht zu einem restriktiven Umgang mit Instrumenten des kollektiven Rechtsschutzes anhält, sondern eher zu ihrer Ausweitung und v.a. zu einer Verstärkung ihrer präventiven Wirkung.«1639 Zu einer solchen Ausweitung ist der Gesetzgeber nach dem Ergebnis dieser Untersuchung bezüglich der Fälle von abstrakten Zugangsdiskriminierungen durch den Effektivitätsgrundsatz verpflichtet. Der Verpflichtung könnte er mit der Regelung einer Verbandsklage nachkommen wie auch mit öffentlich-rechtlichen Sanktionsvorschriften.1640 Mögliche Lösungsansätze und ‑wege für eine abstrakte Durchsetzbarkeit auch des AGG-Zivilrechts könnten dabei auf der Grundlage des sich im dritten und letzten Teil der Untersuchung anschließenden Vergleichs mit den repräsentativen Kollektivklagen im US-amerikanischen Antidiskriminierungsrecht geprüft und entwickelt werden. 1638 Vgl. auch Ebers, S. 731 f.; Wiemann, S. 219 f. 1639 Halfmeier, Verbraucherverbandsklage, S. 53. 1640 S.o. § 2 B. IV., § 6 B. II. 1. Zweiter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsvertragsrecht 302 Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsrecht der USA am Beispiel des Fair Housing Act Nachdem im zweiten Teil der Untersuchung ein Regelungsbedarf für erweiterte Möglichkeiten zur kollektiven Durchsetzung des AGG-Zivilrechts konstatiert worden ist,1641 bietet sich eine rechtsvergleichende Analyse der repräsentativen Kollektivklagen an, mit denen Diskriminierungsverbote des US-amerikanischen Vertragsrechts durchgesetzt werden können. Die Rechtsvergleichung dient methodisch u.a. dazu, Lösungskonzepte für ein bestimmtes Ausgangsproblem in unterschiedlichen Rechtsordnungen gegenüberzustellen und einer wertenden Analyse zu unterziehen.1642 Einem Gesetzgeber kann dieser Vergleich bei Gesetzesvorhaben und -reformen dienlich sein.1643 Der Rechtsvergleich ist wegen der langen Tradition des US-amerikanischen Antidiskriminierungsrechts, welche bis auf die Zeit nach dem Ende des Bürgerkrieges zurückgeht, von besonderem Erkenntniswert.1644 Im Rahmen des Vergleichs können die Lösungsansätze, die in diesem Recht für das Problem bzw. die Herausforderung einer effektiven kollektiven Durchsetzbarkeit des Diskriminierungsschutzes umgesetzt sind, nicht nur abstrakt analysiert werden. Vielmehr können auch die jahrzehntelangen Praxiserfahrungen mit diesen Lösungsansätzen ausgewertet werden.1645 Besonders aufschlussreich verspricht im Hinblick auf diese Erfahrungswerte der Rechtsvergleich mit dem Durchsetzungsregime des 1968 erlassenen US-amerikanischen Fair Housing Act (FHA) zu sein. Der FHA, welcher speziell Diskriminierungsverbote im Zusammenhang mit Verträgen auf dem Wohnungsmarkt regelt, ist nämlich im Interesse größerer Effektivität im Jahre 1988 reformiert worden.1646 Er wird in dieser Untersuchung als exemplarisches Beispiel für einen vertragsrechtlichen Diskriminierungs- Dritter Teil: 1641 S.o. § 6 B. I. 3., C. 1642 Kischel, § 1 Rn. 9 ff., 14; Zweigert/Kötz, § 2 I. 1643 Kischel, § 2 Rn. 29; Riesenhuber, AcP 218 (2018), 693 (698, 700); Zweigert/Kötz, § 2 II. 1644 S.u. § 7 A.; Rädler, S. 53. 1645 Vgl. Schnabel, S. 96; Thüsing, Einl. AGG Rn. 9. 1646 S.u. § 7 B. 303 schutz im US-amerikanischen Bundesrecht analysiert. Insoweit ähneln sich die Durchsetzungsregimes der vertragsrechtlichen Antidiskriminierungsgesetze in den USA im Grundsatz und v.a. darin, dass sie eine kollektive Durchsetzung sowohl durch staatliche wie auch private Akteure ermöglichen.1647 Ein besonderes Interesse am Rechtsvergleich besteht insofern auch hinsichtlich der dargelegten Schlussfolgerung (§ 6 B. III.), dass eine der Breitenwirkung von Diskriminierungen entsprechende Sanktionierung nur über eine kollektive oder administrative Rechtsdurchsetzung erreicht werden kann. Diesbezügliche Lösungsansätze können anhand des FHA, der beides regelt,1648 auch in ihren Wechselwirkungen zueinander analysiert werden. Für das noch jüngere Durchsetzungsregime in Deutschland könnten also die Erfahrungen mit den insgesamt älteren wie auch zwischenzeitlich reformierten Durchsetzungsvorschriften zum FHA unter rechtspolitischen Gesichtspunkten fruchtbar gemacht werden, wenn es Regelungen zur kollektiven Durchsetzung des AGG-Zivilrechts zu entwickeln gilt.1649 Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass die US-amerikanischen Diskriminierungsverbote abweichend vom deutschen Recht in Zivilverfahren durchgesetzt werden, die durch die Grundsätze des anglo-amerikanischen Common Law geprägt sind.1650 So steht es in der Tradition des Common Law, dass nicht wie in dem durch das Civil Law geprägten kontinentaleuropäischen Rechtsraum1651 streng zwischen öffentlich-rechtlicher und privater Rechtsdurchsetzung unterschieden wird.1652 Dies erklärt bspw., dass vor den Zivilgerichten in den USA ein staatlicher Akteur in Gestalt des Attorney General den FHA durchsetzen kann.1653 Diese spezifische anglo-amerikanische Prägung von Verfahrensvorschriften zur Durchsetzung der Diskriminierungsverbote steht indessen einem Rechtsvergleich unter funktionalen Gesichtspunkten nicht prinzipiell entgegen. Insofern geht es nicht darum, die US-amerikanischen Lösungsansätze und z.B. eine staatliche Klagebefugnis i.S. eines legal transplants in das AGG-Zivilrecht und das deutsche 1647 Rädler, S. 85 ff.; Wiemann, S. 159 ff. 1648 S.u. § 8 A., B. 1649 Vgl. zu den Erfahrungen mit dem ausländischen Recht als »Feldversuch« Kischel, § 2 Rn. 29. 1650 Kischel, § 5 Rn. 1; Zweigert/Kötz, § 17 I., § 18 II., V. 1651 Zweigert/Kötz, § 18 I. 1652 Vgl. Kischel, § 5 Rn. 202 ff. 1653 S.u. § 8 A., B. Dritter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsrecht der USA 304 Zivilprozessrecht zu übernehmen.1654 Vielmehr gilt es im Rahmen der funktionalen Rechtsvergleichung zu eruieren, welche Sanktionen und Rechtsbehelfe im deutschen Recht eine gleiche problemlösende Wirkung wie die Lösungsansätze des FHA haben können, ohne dass diese in der gleichen Form oder dem gleichen Rechtsgebiet geregelt sein müssten.1655 Nicht zuletzt werden die Funktionen der Durchsetzungsinstrumente zum Zwecke des Rechtsvergleichs zunächst in Abstraktion von den rechtstechnischen und dogmatischen Besonderheiten des nationalen Rechts analysiert.1656 Dieser funktionale Vergleich bietet sich zudem vor dem Hintergrund an, dass die Vorgaben der Antidiskriminierungsrichtlinien zur individuellen und kollektiven Rechtsdurchsetzung durch Vorbilder des anglo-amerikanischen Rechtsraums beeinflusst sind. Insbesondere in das britische Antidiskriminierungsrecht, welches maßgeblichen Einfluss auf die Ausgestaltung der Antidiskriminierungsrichtlinien hatte,1657 wurden Rechtsdurchsetzungsverfahren nach dem Vorbild des arbeitsrechtlichen Diskriminierungsschutzes in den USA übernommen.1658 Dies wiederum hätte bereits im Zuge der Umsetzung der Antirassismusrichtlinie Anlass und Grund gegeben zu prüfen, inwieweit die zum Vorbild genommenen US-amerikanischen Verfahren funktionsäquivalent im Recht der Mitgliedstaaten des kontinentaleuropäischen Rechtsraums abgebildet werden könnten. Das exemplarisch untersuchte Durchsetzungsregime des FHA steht in einem entwicklungsgeschichtlichen und systematischen Regelungszusammenhang mit den übrigen US-amerikanischen Diskriminierungsverboten im Vertragsrecht (§ 7). Dieser wird im Folgenden vor den einzelnen im FHA geregelten kollektiven Klagerechten und Sanktionen (§ 8) überblicksartig dargestellt. Die Untersuchung schließt mit rechtsvergleichenden Überlegungen, inwiefern sich bewährte Durchsetzungsinstrumente nach dem FHA zweckmäßig in den deutschen Kontext übertragen lassen könnten (§ 9). 1654 Vgl. zur Problematik Kischel, § 2 Rn. 34 ff.; Riesenhuber, AcP 218 (2018), 693 (702). 1655 S.u. § 9; Kischel, § 1 Rn. 14 f. 1656 Vgl. Kischel, § 3 Rn. 186; Riesenhuber, AcP 218 (2018), 693 (695). 1657 Schiek, in Schiek, Einl. Rn. 37. 1658 De Búrca, Am. J. Comp. L. 2012, 1 (4 f.); Malik, in Rudolf/Mahlmann, § 4 Rn. 1, 7. Dritter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsrecht der USA 305 US-amerikanische Diskriminierungsverbote im Vertragsrecht Im landesweit geltenden US-amerikanischen Bundesrecht sind Diskriminierungsverbote als Bürgerrechte (Civil Rights) geregelt. Diese gelten sowohl gegenüber dem Staat als auch gegenüber Privatpersonen.1659 Zudem sind diese Verbote anders als in Deutschland nicht zentral normiert, sondern in mehreren sich nach Anwendungsbereichen und Schutzkriterien unterscheidenden Sondergesetzen.1660 Daneben haben die einzelnen Bundesstaaten Diskriminierungsverbote für ihren jeweiligen Geltungsbereich erlassen. Diese sind häufig neben den Bundesgesetzen anwendbar und regeln auch weitergehenden Diskriminierungsschutz.1661 Aus der folgenden Analyse des FHA werden sie allerdings weitgehend ausgeklammert. Die Stellung, welche dem FHA im Zusammenspiel mit den anderen antidiskriminierungsrechtlichen Sondergesetzen zukommt, verdeutlicht der entstehungsgeschichtliche Überblick über die US-amerikanischen Bundesgesetze, die Diskriminierungsverbote im privaten Rechtsgeschäftsverkehr regeln. Es handelt sich dabei im Einzelnen um die Civil Rights Acts von 1866 und 1964 (A.), den FHA von 1968 (B.), den 1974 erlassenen Equal Credit Opportunity Act (C.) sowie den Americans with Disabilities Act aus dem Jahre 1990 (D.). Arbeitsrechtliche Diskriminierungsverbote bleiben außer Betracht.1662 Civil Rights Acts von 1866 und 1964 Die Ursprünge des US-amerikanischen Antidiskriminierungsrechts liegen in der Zeit nach dem Ende des Amerikanischen Bürgerkriegs im Jahre 1865. Mit dem Civil Rights Act (CRA) von 1866 wurde das erste Bürgerrechtsgesetz verabschiedet.1663 Allgemein handelt es sich bei den Civil Rights Acts um Bundesgesetze, welche in der US-Verfassung verankerte fundamentale Rechte und Freiheiten der Bürgerinnen und Bürger umset- § 7 A. 1659 Wiemann, S. 129. 1660 Rädler, S. 62; Wiemann, ebenda. 1661 Vgl. Monen, S. 249; Wiemann, S. 136 f. 1662 Vgl. zu diesen Monen, S. 253 ff.; Schnabel, S. 98 ff. 1663 Act of April 9, 1866 (Civil Rights Act), Pub. L. 39-26, 14 Stat. 27 (1866); vgl. auch Rädler, S. 53; Röttgen, S. 13. Dritter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsrecht der USA 306 zen.1664 Entsprechend gewährleisten sie neben Diskriminierungsschutz bspw. auch Religionsfreiheit.1665 Der CRA von 1866 hatte den Zweck, der afroamerikanischen Bevölkerung nach Abschaffung der Sklaverei den Status gleichberechtigter Staatsbürgerinnen und ‑bürger zu sichern.1666 Zu diesem Zweck wurden rassistische Diskriminierungen verboten. Zwei dieser Verbote betreffen den Privatrechtsverkehr und gelten bis heute. Sie sind im 42. Titel des United States Code (U.S.C.)1667 in den §§ 1981 und 1982 verankert. Während § 1981 jedermann gleiche Rechte u.a. beim Abschluss von Verträgen gewährleistet,1668 regelt § 1982 gleiche Rechte speziell im Zusammenhang mit Privateigentum1669. Im Privatrechtsverkehr blieben die Verbote allerdings über Jahrzehnte unangewendet, nachdem der Supreme Court als höchstes Gericht der Vereinigten Staaten1670 sie ursprünglich nur bei staatlichem Handeln für anwendbar erklärt hatte.1671 Diese Rechtsprechung kehrte er erst im Jahre 1968 mit der Folge um, dass die §§ 1981 und 1982 seither auch bei Diskriminierungen durch Privatrechtssubjekte gelten.1672 Bereits vor 1968 hatte der Bundesgesetzgeber ein weiteres privatrechtliches Diskriminierungsverbot in Titel II des CRA von 1964 erlassen. Es ist heute im 42. Titel des U.S.C. in § 2000a kodifiziert. Danach sind neben Diskriminierungen wegen rassistischer Kriterien auch solche wegen der Religion und nationalen Herkunft im Bereich öffentlich zugänglicher Ein- 1664 Vgl. Wiemann, S. 129. 1665 42 U.S.C. § 2000bb-1. 1666 Grünberger, S. 155 f.; Röttgen, S. 13; Schabel, S. 100. 1667 Offizielle Bezeichnung auch »Code of Laws of the United States of America«, der die Sammlung und Kodifikation des US-amerikanischen Bundesrechts enthält. 1668 42 U.S.C. § 1981 (a): »All persons within the jurisdiction of the United States shall have the same right in every State and Territory to make and enforce contracts, to sue, be parties, give evidence, and to the full and equal benefit of all laws and proceedings for the security of persons and property as is enjoyed by white citizens, and shall be subject to like punishment, pains, penalties, taxes, licenses, and exactions of every kind, and to no other.«. 1669 42 U.S.C. § 1982: »All citizens of the United States shall have the same right, in every State and Territory, as is enjoyed by white citizens thereof to inherit, purchase, lease, sell, hold, and convey real and personal property.«. 1670 Art. III Sec. 1 Constitution of the United States of America, Centennial Edition, 2016, Senate Document, No. 112-9. 1671 Grünberger, S. 172 ff. 1672 Jones v. Alfred H. Mayer Co., 392 U.S. 409 (1968); Röttgen, S. 13, 17 ff.; Wiemann, S. 130. § 7 US-amerikanische Diskriminierungsverbote im Vertragsrecht 307 richtungen wie Hotels, Gaststätten, Kinos usw. verboten.1673 Dieses Verbot ist nur im Zusammenhang mit einer die Grenzen von Bundesstaaten überschreitenden geschäftlichen Transaktion anwendbar.1674 Fair Housing Act von 1968 Am 11. April 1968, wurde der FHA als Titel VIII des CRA von 1968 erlassen.1675 Er ist heute in den §§ 3604 ff. des 42. Titels des U.S.C. geregelt. Das Diskriminierungsverbot in § 3604 FHA umfasst einen im Vergleich zum CRA von 1964 erweiterten Katalog von Schutzgründen. Zusätzlich sind die Kriterien Geschlecht, Familienstand und Behinderung genannt. Der sachliche Anwendungsbereich betrifft alle Arten von Verträgen im Zusammenhang mit dem Verkauf und der Vermietung von Wohnraum.1676 Zuvor waren über zwei Jahre Anläufe zur Verabschiedung eines vergleichbaren gesetzlichen Verbotes der Diskriminierung auf dem Wohnungsmarkt gescheitert.1677 Als wichtiger Wendepunkt, der rückblickend den Weg für die Verabschiedung ebnete, gilt die Veröffentlichung des Berichts der Kerner Commission.1678 Diese Untersuchungskommission war von Präsident Johnson eingerichtet worden, nachdem 1967 aus mehr als 100 amerikanischen Städten gewaltsame Aufstände der afroamerikanischen Bevölkerung berichtet worden waren.1679 In ihrer Schlussfolgerung zeichnete die Kommission das düstere Bild eines segregierten Amerika: »Our nation is moving toward two societies, one black, one white – separate and unequal.«1680 Auch die Ermordung des Bürgerrechtlers Martin Luther King Junior wird als entscheidendes Ereignis angesehen, in dessen Folge der FHA zügig verabschiedet wurde. Die erforderliche Mehrheit für die B. 1673 42 U.S.C. § 2000a (a): »All persons shall be entitled to the full and equal enjoyment of the goods, services, facilities, privileges, advantages, and accommodations of any place of public accommodation, as defined in this section, without discrimination or segregation on the ground of race, color, religion, or national origin.«. 1674 Rädler, S. 67; Wiemann, S. 135 f. 1675 Pub. L. 90–284, 82 Stat. 73 (1968). 1676 42 U.S.C. § 3604; Rädler, S. 80 f. 1677 Lamb, Vill. L. Rev. 1982, 1115 (1120 ff.); Zasloff, Harv. J. on Legis. 2016, 247 (254 ff.). 1678 Texas Dept. of Housing and Community Affairs v. Inclusive Communities Project, Inc., 576 U.S. ___ (2015); Rubin, CSLR 1984, 109 (129 Fn. 123). 1679 Kerner-Report, S. 1, 32. 1680 Kerner-Report, S. 1. Dritter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsrecht der USA 308 Verabschiedung des Gesetzes kam eine Woche nach diesem Ereignis zustande.1681 Demokraten und Republikaner einigten sich in Sorge um bürgerkriegsähnliche Zustände auf den FHA als einen Kompromiss, um das Gesetz auch als Befriedungsmaßnahme in Kraft setzen zu können.1682 Mit dem Fair Housing Amendment Act (FHAA) wurde 1988 der Diskriminierungsschutz auf dem Wohnungsmarkt ausgebaut.1683 Ein erklärtes Ziel war es, die Durchsetzung des FHA effektiver zu gestalten.1684 Dieser galt bis dahin u.a. deshalb als »zahnloses« Gesetz,1685 weil die für den Wohnungsmarkt zuständige Bundesbehörde, das Department for Housing and Urban Development (HUD),1686 keine Rechtsdurchsetzungsbefugnisse hatte.1687 Wenn das HUD eine Beschwerde von Diskriminierung Betroffener 1681 Vgl. zum Zusammenhang zwischen der Ermordung M.L. Kings und der zügigen Verabschiedung des FHA Lamb, Vill. L. Rev. 1982, 1115 (1126); Zasloff, Harv. J. on Legis. 2016, 247 (248). 1682 Vgl. Texas Dept. of Housing and Community Affairs v. Inclusive Communities Project, Inc., 576 U.S. ___ (2015): »In April 1968, Dr. Martin Luther King, Jr., was assassinated in Memphis, Tennessee, and the Nation faced a new urgency to resolve the social unrest in the inner cities. Congress responded by adopting the Kerner Commission’s recommendation and passing the Fair Housing Act.«; H.R. Rep. No. 711, 100th Cong., (1988), U.S.C.C.A.N. 2173 (2176). 1683 Pub. L. 100-430, 102 Stat. 1619 (1988). 1684 H.R. Rep. No. 711, 100th Cong., (1988), U.S.C.C.A.N. 2173 (2174): »The purposes of H.R. 1158, as amended, are threefold. One is to fulfill the promise made to the American people 20 years ago by the enactment of title VIII of the Civil Rights Act of 1968. That law proscribes housing practices that discriminate (…), but it fails to provide an effective enforcement system to make that promise a reality.«. 1685 Zur Bezeichnung des Gesetzes als »toothless tiger« durch Senator E. Kennedy s. S. 134 Cong. Rec. (Bound) - August 1, 1988, S. 19671 (19711); vgl. auch Kushner Yale L. & Pol'y Rev. 1988, 348 (354): »Title VIII’s lack of enforcement teeth (…).«. 1686 5 U.S.C. § 101; 42 U.S.C. § 3608; Sec. 808 Pub. L. 90–284, 82 Stat. 73 (1968). 1687 Vgl. H.R. Rep. No. 711, 100th Cong., (1988), U.S.C.C.A.N. 2173 (2177): »Existing law has been ineffective because it lacks an effective enforcement mechanism. (…) Under existing law, although HUD investigates housing discrimination complaints, it can use only "informal methods of conference, conciliation, and persuasion" in an attempt to resolve them. HUD can do no more than this and lacks the power even to bring the parties to the conciliation table. HUD cannot sue violators to enforce the law, as in other civil rights laws.«; Trafficante v. Metropolitan Life Ins. Co., 409 U.S. 205 (1972): »HUD has no power of enforcement.«; Village of Bellwood v. Gladstone Realtors, 569 F. 2d 1013 (7th Cir. 1978): »The administrative provisions of § 3610 merely make available the good offices of HUD for conciliation and settlement purposes. § 7 US-amerikanische Diskriminierungsverbote im Vertragsrecht 309 für begründet hielt, konnte es lediglich im Wege der Schlichtung, »by informal methods of conference, conciliation, and persuasion« versuchen, dieser zur Durchsetzung zu verhelfen.1688 Die Durchsetzung des FHA wurde deswegen als praktisch abhängig von der Klageinitiative privater Personen und Organisationen erachtet.1689 Mit dem FHAA wurde ein spezielles behördliches Verfahren zur Rechtsdurchsetzung in § 3610 FHA eingeführt. Sollte eine Schlichtung scheitern,1690 kann das HUD ein gerichtsähnliches Verfahren vor einem Administrative Law Judge (ALJ) einleiten, § 3612 (b) ff. FHA.1691 ALJ sind keine Spruchkörper im Bereich der Judikative, sondern der Exekutive.1692 Es handelt sich um Beschäftigte des HUD, die richterähnliche Befugnisse zur Beweisaufnahme und zum Erlass vollstreckbarer Entscheidungen haben.1693 Zugleich wurde den Beteiligten am Beschwerdeverfahren eine Wahlmöglichkeit gegeben. Diese besteht, wenn das HUD eine Beschwerde mittels eines charge – d.h. einer Art behördlichen Anklage in Form eines den Beteiligten zuzustellenden Bescheids gem. § 3610 (g), (h) FHA1694 – für grundsätzlich begründet erklärt. Dann können die Beteiligten anstelle des Verfahrens vor dem ALJ verlangen, dass der Attorney General wegen des Beschwerdegegenstandes Klage vor einem Bundesgericht erhebt.1695 Der Attorney General ist der Leiter des Bundesjustizministeriums.1696 Um daneben auch die private Rechtsdurchsetzung zu stärken, wurden mit dem Nothing akin to adjudication is to be undertaken, and HUD lacks the power to provide the complainant with any coercive relief. Conciliation through HUD may well be productive in a given case, notwithstanding the toothless nature of the remedy, (…).«. 1688 Sec. 810 (a) Pub. L. 90–284, 82 Stat. 73 (1968). 1689 H.R. Rep. No. 711, 100th Cong., (1988), U.S.C.C.A.N. 2173 (2177): »Private persons and fair housing organizations are burdened with primary enforcement responsibility.«; Trafficante v. Metropolitan Life Ins. Co., 409 U.S. 205 (1972); Schwemm, Yale L. & Pol'y Rev. 1988, 375 (378). 1690 42 U.S.C. § 3610 (g). 1691 Sec. 810 (g) Pub. L. 100-430, 102 Stat. 1619 (1988); H.R. Rep. No. 711, 100th Cong., (1988), U.S.C.C.A.N. 2173 (2178, 2195). 1692 Vgl. 5 U.S.C. § 3105; Rädler, S. 82; Wiemann, S. 169. 1693 42 U.S.C. §§ 3608 (c), 3612 (b), (c), (g) (3), (l), (m). 1694 Vgl. Monen, S. 353; Rädler, S. 115. 1695 Sec. 812 (a), (o) Pub. L. 100-430, 102 Stat. 1619 (1988); 42 U.S.C. § 3612 (a), (o); Rädler, S. 120. 1696 28 U.S.C. § 503. Dritter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsrecht der USA 310 FHAA ferner die Verjährungsfrist von 180 Tagen auf zwei Jahre verlängert und die Obergrenze für einen Strafschadensersatz aufgehoben.1697 Equal Credit Opportunity Act von 1974 Am 28. Oktober 1974 wurde mit dem Equal Credit Opportunity Act ein auf Kreditverträge beschränktes Diskriminierungsverbot in Kraft gesetzt.1698 Es umfasste ursprünglich nur das Geschlecht und den Familienstand als geschützte Kriterien,1699 berücksichtigt inzwischen aber auch rassistische Kriterien, die Religionszugehörigkeit, die Herkunft und das Alter, 15. Titel U.S.C. § 1691. Americans with Disabilities Act von 1990 Mit dem Americans with Disabilities Act wurde im Jahre 1990 ein spezielles Verbot der Diskriminierung von Menschen mit Behinderungen geregelt.1700 Der Anwendungsbereich des Gesetzes umfasst neben Arbeitsverträgen und öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnissen1701 auch den Bereich öffentlich zugänglicher Einrichtungen, 42. Titel U.S.C. §§ 12181 ff.1702 Kollektive Repräsentativklagen am Beispiel des Fair Housing Act Bei der Analyse der kollektiven Repräsentativklagen nach dem FHA sollte man zunächst das föderale System vor Augen haben, in dem Diskriminierungsverbote auf dem US-amerikanischen Wohnungsmarkt durchgesetzt werden. Neben dem FHA als Bundesgesetz gelten vergleichbare Diskriminierungsverbote und Durchsetzungsvorschriften auf der Grundlage des Rechts der einzelnen Bundesstaaten.1703 Ferner gibt es zertifizierte C. D. § 8 1697 H.R. Rep. No. 711, 100th Cong., (1988), U.S.C.C.A.N. 2173 (2200); ausführlich zum Strafschadensersatz s.u. § 9 C. I. 1698 Pub. L. 93–495, 88 Stat. 1521 (1974). 1699 Sec. 701 Pub. L. 93-495, 88 Stat. 1521 (1974). 1700 Pub. L. 101-336, 104 Stat. 327 (1990). 1701 42 U.S.C. §§ 12111 ff. und §§ 12131 ff. 1702 »Place of public accommodation« ist gem. 42 U.S.C. § 12181 (7) im gleichen Sinn wie in 42 U.S.C. § 2000a zu verstehen, s.o. § 7 A. 1703 Vgl. 42 U.S.C. § 3615; Wiemann, S. 136 f. § 8 Kollektive Repräsentativklagen am Beispiel des Fair Housing Act 311 kommunale und bundesstaatliche Antidiskriminierungsstellen (state or local public agencies), die neben dem HUD und an seiner Stelle sowohl den FHA als auch die bundesstaatlichen Diskriminierungsverbote durchsetzen.1704 Gem. § 3610 (f) FHA soll das HUD Beschwerden, die das bundesstaatliche Recht betreffen, an diese Stellen weiterleiten. Im Ergebnis bearbeiten diese etwa 4/5 der Beschwerden bei staatlichen Stellen.1705 Mit dem FHA wird folglich nur ein Ausschnitt der Vorschriften und Verfahren einer rechtsvergleichenden Analyse unterzogen, die insgesamt die Durchsetzungspraxis hinsichtlich der Diskriminierungsverbote auf dem Wohnungsmarkt bestimmen. Nicht näher berücksichtigt wird in der folgenden Darstellung repräsentativer Klagemöglichkeiten, dass dem größeren Teil der auf den FHA bezogenen Beschwerden bereits außergerichtlich abgeholfen wird.1706 Des Weiteren geht die Untersuchung nicht auf Regelungen des FHA ein, mit denen Diskriminierungen auf dem Wohnungsmarkt proaktiv durch spezielle Fördermaßnahmen (affirmative action1707) außerhalb von Gerichtsverfahren beseitigt und verhindert werden sollen.1708 Bei den im Folgenden analysierten bundesweiten repräsentativen Klagemöglichkeiten auf der Grundlage des FHA besteht ein grundlegender Unterschied zur Situation in Deutschland zunächst darin, dass ein staatlicher Akteur in Gestalt des Attorney General ein klagebefugter Repräsentant sein kann (A.). Ferner können neben einzelnen Privatpersonen auch Gruppen und Organisationen klagebefugt sein (B.). Dabei sind für die staatliche wie die private Rechtsdurchsetzung teils gleiche, teils aber auch abweichende Sanktionsmöglichkeiten geregelt (C.). Für die Effektivität des Durchsetzungsregimes des FHA erscheint es im Ergebnis entscheidend, dass staatliche und private Instrumente unterschiedlich abschreckend wirken sowie nebeneinander anwendbar sein können (D.). 1704 FHEO, Annual Report FY 2017, S. 4, 13. 1705 Vgl. FHEO, Annual Report FY 2017, S. 14; NFHA, 2018 Report, S. 13 (die Untersuchung bezieht sich hier und im Folgenden nicht auf spätere Jahresberichte des FHEO und der NFHA, da diese zum Zeitpunkt der Abgabe der Dissertation noch nicht vorlagen). 1706 S.u. § 8 D. 1707 Ausführlich Rädler, S. 77 ff. 1708 Vgl. zum »Affirmatively Furthering Fair Housing«-Mandat des HUD 42 U.S.C. § 3608 (d), (e) (5); 24 C.F.R. § 5.150. Dritter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsrecht der USA 312 Staatliche Kollektivklagen durch den Attorney General Die staatliche Durchsetzung des FHA obliegt gem. § 3614 dem Attorney General, der dem Department of Justice (DOJ), dem Bundesjustizministerium, vorsteht.1709 Diese Aufgabe ist an den Anwaltsstab der Abteilung für Bürgerrechte (Civil Rights Division) unter der Leitung des Stellvertreters, des Assistant Attorney General, delegiert.1710 Auch auf der Ebene der Bundesstaaten gibt es State Attorney Generals mit gleicher Funktion. Sie setzen jedoch nur die bundesstaatlich geregelten Diskriminierungsverbote für den Wohnungsmarkt durch.1711 Der Attorney General kann nach dem FHA in hauptsächlich zwei Fällen Klage erheben.1712 Entweder liegt der Klage eine Diskriminierung mit über den Einzelfall hinausgehender gesellschaftlicher Bedeutung zugrunde (I.) oder die Beteiligten eines Beschwerdeverfahrens beim HUD haben ihr Wahlrecht bezüglich der Weiterverfolgung der Beschwerde im Klageverfahren1713 ausgeübt (II.). Fälle von überindividueller Bedeutung Der Attorney General ist generell für die Rechtsdurchsetzung bei Verstößen gegen die in den CRA verankerten Bürgerrechte zuständig.1714 Seit jeher kommt ihm deshalb eine zentrale Rolle in der Durchsetzung aller bundesgesetzlichen Diskriminierungsverbote zu.1715 Dementsprechend war seine Klagebefugnis gem. § 3614 (a) FHA bereits mit dem Inkrafttreten des Gesetzes im Jahre 1968 geregelt.1716 Diese ist beschränkt auf Fälle systematischer Diskriminierungen (pattern or practice) oder gruppenbezogener Diskriminierungen mit einer über den Einzelfall hinausgehenden, öffentli- A. I. 1709 S.o. § 7 B. 1710 28 C.F.R. § 0.50 (a). 1711 Vgl. bspw. California Government Code Sec. 12989.3 (a). 1712 Daneben bestehen spezielle Klagerechte etwa bei Gebietsregelungen durch die Verwaltung, 42 U.S.C. § 3614 (b) (1) i.V.m. § 3610 (g) (2) (C), oder in eilbedürftigen Angelegenheiten, 42 U.S.C. § 3610 (e), welche in dieser Untersuchung nicht näher behandelt werden. 1713 S.o. § 7 B. 1714 28 C.F.R. § 0.50 (a). 1715 Vgl. Wiemann, S. 186. 1716 Sec. 813 Pub. L. 90–284, 82 Stat. 73 (1968); Zasloff, Harv. J. on Legis. 2016, 247 (250 f.). § 8 Kollektive Repräsentativklagen am Beispiel des Fair Housing Act 313 chen Bedeutung (general public importance).1717 Eine derartige Beschränkung auf Fälle mit überindividueller Bedeutung ist bei Klagerechten des Attorney General auch außerhalb des FHA üblich.1718 Die Voraussetzung des pattern or practice erfordert, dass eine Diskriminierung mit einer gewissen Regelhaftigkeit verbunden und nicht nur ein Einzelfall ist.1719 Davon ist dann auszugehen, wenn sie auf einer Richtlinie, Satzung oder Verordnung beruht.1720 Ein issue of general public importance liegt vor, wenn eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung oder ein Präzedenzfall entschieden wird, die bzw. der für eine größere Zahl weiterer Gerichtsverfahren von Bedeutung ist.1721 Ob der Attorney General von dem Klagerecht Gebrauch macht, liegt in seinem Ermessen.1722 Auch kann er, wenn eine Zivilklage aus seiner Sicht einen Fall von general public importance betrifft, dem Verfahren gem. § 3613 (e) FHA beitreten. Betroffene können umgekehrt den vom Attorney General geführten Verfahren nach § 3614 (e) FHA beitreten. Das Klagerecht ist insgesamt darauf ausgelegt, nur in ausgewählten Fällen, aber besonders breitenwirksam zum Einsatz zu kommen. Es dient dazu, verbreitete diskriminierende Praktiken mit der Autorität des Staates möglichst branchenweit und zu Gunsten einer Vielzahl von Betroffenen einzudämmen.1723 Musterbeispiele aus der jüngeren Zeit sind Klagen wegen diskriminierender Immobilienkreditgeschäfte, u.a. auch gegen die Bank Wells Fargo. Auf der Grundlage des § 3614 (a) FHA machte das DOJ im Jahre 2012 geltend, dass Wells Fargo anhand einer internen Richtlinie zweitklassige Hypothekendarlehen an mehr als 34.000 afroamerikanische sowie hispanische Kundinnen und Kunden vergeben hatte. Damit sei die Bank in ein nach dem FHA diskriminierendes pattern or practice involviert 1717 Vgl. auch Rädler, S. 82. 1718 Vgl. 42 U.S.C. § 2000a–5 (a); 15 U.S.C. § 1691e (h); 42 U.S.C. § 12188 (b) (1) (B); Rädler, S. 87. 1719 United States v. Hughes Memorial Home, 396 F. Supp. 544 (W.D. Va. 1975): »To prove a pattern or practice of discrimination, the United States must show that the discriminatory conduct complained of was not an isolated, accidental, or peculiar departure from otherwise nondiscriminatory practices. «; Rubin, CSLR 1984, 109 (129 f.); Wiemann, S. 167. 1720 United States v. City of Parma, Ohio, 494 F. Supp. 1049 (N.D. Ohio 1980): »The existence of a discriminatory policy, statute, or ordinance is itself a discriminatory pattern or practice.«. 1721 Vgl. United States v. Hunter, 459 F. 2d 205 (4th Cir. 1972). 1722 42 U.S.C. 3614 (a): »(…) the Attorney General may commence a civil action (…).«; Wiemann, S. 167. 1723 Vgl. Wiemann, ebenda. Dritter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsrecht der USA 314 gewesen.1724 In einem Vergleich einigten sich beide Seiten darauf, dass die Bank ohne Anerkenntnis einer Schuld mindestens 125 Millionen US-Dollar als kompensatorischen Ausgleich an die Betroffenen zahlt.1725 Nach Wahl der Beteiligten eines Beschwerdeverfahrens Wenn Beschwerdeführer oder -gegner von ihrer Wahlmöglichkeit nach § 3612 (a) FHA Gebrauch machen,1726 ist der Attorney General nach § 3612 (o) FHA nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, im Namen der von Diskriminierung Betroffenen (aggrieved person) Klage vor dem Bundesgericht zu erheben.1727 Ein Beitrittsrecht der Betroffenen folgt aus § 3612 (o) (2) FHA. Es handelt sich dabei um eine Klagebefugnis, die dem FHA eigen ist. Das US-amerikanische Recht regelt Klagebefugnisse des Attorney General im Namen privater Einzelpersonen insgesamt nur selten.1728 In diesen Fällen bleibt die Klageerhebung überdies in dessen Ermessen gestellt.1729 Die abweichende Regelung im FHA lässt sich auf das mit dem FHAA eingeführte Verfahren vor dem ALJ zurückführen. Ohne die Regelung der Wahlmöglichkeit wäre eine Beschwerde nach einem charge des HUD zwangsläufig in dieses gerichtsähnliche Verfahren innerhalb der Verwaltung überführt worden.1730 Diese Konsequenz stieß im Gesetzgebungsverfahren auf Bedenken, weil damit das verfassungsrechtlich verbriefte Recht auf ein Geschworenenverfahren (jury trial) hätte verletzt werden können.1731 Diese Bedenken sollten mit der Wahlmöglichkeit ausgeräumt werden.1732 Im Schrifttum allerdings wird diese weitere Klagebefugnis oder vielmehr ‑pflicht des Attorney General gem. § 3612 (o) FHA als dysfunktional II. 1724 U.S. v. Wells Fargo Bank, NA, 891 F. Supp. 2d 143, 144 (D.D.C. 2012). 1725 Ebenda. 1726 S.o. § 7 B. 1727 42 U.S.C. § 3612 (o) (1): »(…) the Attorney General shall commence and maintain, a civil action (…).«; Gaetke/Schwemm, Geo. Wash. L. Rev. 1997, 329 (339). 1728 Gaetke/Schwemm, ebenda. 1729 Gaetke/Schwemm, ebenda; vgl. auch Wiemann, S. 167. 1730 S.o. § 7 B. 1731 Vgl. H.R. Rep. No. 711, 100th Cong., (1988), U.S.C.C.A.N. 2173 (2207 ff.); Ware, Admin. L. J. Am. U. 1993, 59 (84 ff., 111); sowie allgemein zum jury trial Kischel, § 5 Rn. 141 ff. 1732 Gaetke/Schwemm, Geo. Wash. L. Rev. 1997, 329 (353). § 8 Kollektive Repräsentativklagen am Beispiel des Fair Housing Act 315 bewertet.1733 Grund ist, dass der Attorney General in diesem Fall Einzelinteressen der Betroffenen durchsetzt, gleichzeitig aber Repräsentant des Staates ist, und so in einen Interessenkonflikt geraten kann. Als Beispiel kann etwa ein Konflikt zwischen dem Interesse der Vereinigten Staaten, nicht in Berufung zu gehen, und dem gegenläufigen Interesse der Betroffenen genannt werden.1734 Fragwürdig erscheint auch, dass die staatliche Autorität und die Ressourcen des DOJ in der Konsequenz für Einzelverfahren mit begrenzter Wirkung aufgewendet werden müssen.1735 Für die Betroffenen hat dies allerdings den Vorteil, dass die typischerweise hohen Anwaltskosten für ein privates Klageverfahren entfallen.1736 Private repräsentative Kollektivklagen Privatpersonen können als Betroffene (aggrieved person) gem. § 3613 (a) den FHA auf dem Klageweg durchsetzen. Klagebefugt sind danach nicht nur Einzelpersonen, sondern auch Gruppen von Individuen, staatliche wie nichtstaatliche Organisationen.1737 Voraussetzung ist eine eigene Betroffenheit, d.h. (drohende) Verletzung in eigenen Rechten wegen einer nach dem FHA verbotenen Diskriminierung.1738 Eine repräsentative kollektive Durchsetzung des FHA kommt danach in zwei Konstellationen in Betracht: Entweder fungiert eine private Organisation als klagender Repräsentant (I.) oder eine Gruppe Betroffener macht sowohl die Verletzung eigener als auch der Rechte einer Mehrzahl weiterer Individuen im Wege der class action geltend (II.). Organisationsklage Durch einen Verstoß gegen den FHA können auch private Fair Housing Organizations als Interessenverbände der von Diskriminierung betroffenen Individuen im oben genannten Sinn in eigenen Rechten verletzt sein.1739 B. I. 1733 Gaetke/Schwemm, Geo. Wash. L. Rev. 1997, 329 (330 f., 338 f., 344 f.); Ware, Admin. L. J. Am. U. 1993, 59 (112). 1734 Gaetke/Schwemm, Geo. Wash. L. Rev. 1997, 329 (345 f.). 1735 Vgl. Selmi, UCLA L. Rev. 1401 (1457). 1736 S.u. § 8 D. 1737 42 U.S.C. § 3602 (d). 1738 42 U.S.C. § 3602 (i). 1739 Havens Realty Corp. v. Coleman, 455 U.S. 363 (1982). Dritter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsrecht der USA 316 Ihnen kommt dann organizational standing,1740 d.h. eine Verbandsklagebefugnis aus eigenem Recht zu. Eine Verletzung in eigenen Rechten setzt folglich nicht voraus, dass die klagebefugte Person selbst Träger eines der in § 3604 (a) FHA genannten Kriterien ist, deretwegen Diskriminierungsschutz gewährt wird. Sie liegt auch vor, wenn Personen oder Organisationen, ohne dem unmittelbar vor Diskriminierung geschützten Personenkreis anzugehören, von den Folgen einer Diskriminierung betroffen sind.1741 Nicht nur hinsichtlich der Organisationsklage kommt insoweit ein breiter und heterogener Kreis von potentiellen Klägerinnen und Klägern in Betracht. Betroffen können, um ein Beispiel zu nennen, auch weiße Bewohnerinnen und Bewohner eines Viertels sein, deren Interesse an einem Zusammenleben in einer diversifizierten Nachbarschaft durch eine rassistische Diskriminierung beeinträchtigt wird.1742 Für Organisationen wird für die Annahme einer Verletzung in eigenen Rechten vorausgesetzt, dass ihnen ein Schaden entstanden ist, der kausal auf die Diskriminierung zurückgeführt werden kann.1743 Davon gehen die Gerichte aus, wenn die Tätigkeit der Organisation dadurch beeinträchtigt ist, dass diese ständig Ressourcen zur Bekämpfung des diskriminierenden Geschäftsgebarens auf dem Wohnungsmarkt aufwenden und von anderen Aufgaben wie bspw. Beratungsdiensten abziehen muss.1744 Zugleich ist mit dem organizational standing eine repräsentative Funktion i.S.d. Rolle als private attorneys gene- 1740 NAACP v. Ameriquest Mortg. Co., 635 F. Supp. 2d 1096 (C.D. Cal. 2009). 1741 Vgl. Trafficante v. Metropolitan Life Ins. Co., 409 U.S. 205 (1972): »It serves an important role in this part of the Civil Rights Act of 1968 in protecting not only those against whom a discrimination is directed, but also those whose complaint is that the manner of managing a housing project affects "the very quality of their daily lives".«; Village of Bellwood v. Gladstone Realtors, 569 F. 2d 1013 (7th Cir. 1978): »(…) that the broad definition given ‘person aggrieved’ in § 810 indicated a congressional intent to accord apartment dwellers, who had not themselves suffered discrimination, an actionable right to be free from the adverse consequences flowing to them from racially discriminatory rental practices directed at third parties.«; Wiemann, S. 142 ff. 1742 Trafficante v. Metropolitan Life Ins. Co., 409 U.S. 205 (1972); Wiemann, S. 142 f. 1743 Havens Realty Corp. v. Coleman, 455 U.S. 363 (1982): »(…) that the only requirement for standing to sue (…) is the Art. III requirement of injury in fact. As long as respondents have alleged distinct and palpable injuries that are "fairly traceable" to petitioners' actions, the Art. III requirement of injury in fact is satisfied.«. 1744 Havens Realty Corp. v. Coleman, 455 U.S. 363 (1982): »If, as broadly alleged, petitioners' steering practices have perceptibly impaired HOME's ability to § 8 Kollektive Repräsentativklagen am Beispiel des Fair Housing Act 317 ral verbunden. Damit ist gemeint, dass die Organisationen mit der privaten Rechtsdurchsetzung stets auch das öffentliche Interesse an der Geltung des FHA durchsetzen.1745 Organizational standing kann im Einzelfall auch Kommunen, d.h. staatlichen Akteuren in der privaten Rechtsdurchsetzung zukommen. Denkbar ist, dass Städte wegen gesunkener Grundstückswerte und Steuereinnahmen einen finanziellen Schaden infolge von diskriminierenden Immobilienkreditvergaben geltend machen.1746 Daneben ist ein representational standing der Organisationen im Namen ihrer Mitglieder möglich.1747 Zulässigkeitsvoraussetzungen sind, dass wenigstens ein Mitglied der Organisation klagebefugt ist, die geltend gemachten Interessen mit den Organisationszielen übereinstimmen und keine Beteiligung der Mitglieder am Rechtsstreit erforderlich ist.1748 Eigens zur Unterstützung der Rechtsdurchsetzung durch nichtstaatliche Fair Housing Organizations ist in § 3616a (b) FHA mit der Private Enforcement Initiative eine spezifische staatliche Förderung vorgesehen. Im Jahre 2017 wurden dafür 30,35 Millionen US-Dollar zur Verfügung gestellt.1749 Mit diesen Geldern führen die Organisationen v.a. sog. Testings durch.1750 Testings sind eine auch in Deutschland bekannte Methode, um den Beweis einer Diskriminierung im Gerichtsprozess zu ermöglichen.1751 Dazu wird eine Vergleichsperson als Tester eingesetzt, die kein nach bspw. § 19 AGG geschütztes Kriterium aufweist, welches (wie etwa eine ausländische Abstammung) als Grund für eine Ablehnung vermutet wird.1752 Wie in den vor dem AG Berlin-Charlottenburg und dem AG Hamburg-Barmbek verprovide counseling and referral services for low- and moderate-income homeseekers, there can be no question that the organization has suffered injury in fact. Such concrete and demonstrable injury to the organization's activities — with the consequent drain on the organization's resources — constitutes far more than simply a setback to the organization's abstract social interests.«; Fair Housing of Marin v. Combs, 285 F. 3d 899 (9th Cir. 2002); Wiemann, S. 164. 1745 Trafficante v. Metropolitan Life Ins. Co., 409 U.S. 205 (1972); vgl. auch Eichholtz, S. 30. 1746 Gladstone, Realtors v. Village of Bellwood, 441 U.S. 91 (1979); Bank of America Corp. v. City of Miami, 581 U.S. _ (2017); Wiemann, S. 143. 1747 Warth v. Seldin, 422 U.S. 490 (1975). 1748 Warth v. Seldin, 422 U.S. 490 (1975); NAACP v. Ameriquest Mortg. Co., 635 F. Supp. 2d 1096 (C.D. Cal. 2009); Wiemann, S. 164. 1749 FHEO, Annual Report FY 2017, S. 12. 1750 42 U.S. Code § 3616a (b) (2) (A); FHEO, Annual Report FY 2017, S. 22; Study of the FHIP, S. X f. 1751 Vgl. Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/1780, S. 47; Windel, RdA 2011, 193 (197). 1752 Serr, in Staudinger, § 22 Rn. 21; Thüsing, in MüKo BGB, § 22 AGG Rn. 14. Dritter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsrecht der USA 318 handelten Fällen kann z.B. eine (fiktive) Person mit deutsch klingendem Nachnamen eingesetzt werden, um zu prüfen, ob sie genauso wie Mietinteressierte mit ausländisch klingenden Nachnamen für einen Wohnungsbesichtigungstermin abgelehnt wird. Ist das nicht der Fall, liegt ein Indiz für eine diskriminierende Verweigerung des Besichtigungstermins vor.1753 In den USA sind solche abgelehnten Testpersonen nach § 3613 FHA auch unmittelbar als Betroffene klagebefugt.1754 Class action Die class action ist bereits als international bekanntes Beispiel für eine repräsentative Gruppen‑ bzw. Sammelklage genannt worden.1755 Es handelt sich dabei um eine allgemein im US-amerikanischen Zivilverfahrensrecht und nicht speziell für den FHA vorgesehene Klageform. Diese ist in der Rule 23 der Federal Rules of Civil Procedure (F.R.C.P.) geregelt. Class actions werden von einzelnen Mitgliedern im eigenen wie auch im Namen der restlichen Gruppenmitglieder erhoben. Das Urteil oder ein Vergleich entfalten Rechtskraft für oder gegen alle Gruppenmitglieder.1756 Die class action ist nur zulässig, wenn fünf kumulative Voraussetzungen vorliegen. Es muss sich erstens um eine hinreichend große Gruppe handeln und die Klage muss zweitens gemeinsame Tatsachen‑ und Rechtsfragen betreffen, welche drittens typisch für die Gruppe sind. Dabei muss viertens eine angemessene Vertretung der repräsentierten Gruppenmitglieder sichergestellt sein.1757 Die Klage muss schließlich fünftens unter eine der drei in Rule 23 (b) F.R.C.P. genannten Varianten fallen. Sie muss die mit einer Einzelklage verbundene Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen bzw. die Gefährdung der gleichgelagerten Ansprüche der anderen Gruppenmitglieder vermeiden können, es muss ein einheitliches Verhalten des Beklagten gegenüber der ganzen Gruppe vorgelegen haben oder die Gruppenklage muss wegen dominierender Gemeinsamkeiten in den II. 1753 AG Berlin-Charlottenburg, Urt. v. 14.1.2020 – 203 C 31/19, juris, Rn. 29 ff.; AG Hamburg-Barmbek, Urt. v. 3.2.2017 – 811b C 273/15, WuM 2017, 393 (394). 1754 Havens Realty Corp. v. Coleman, 455 U.S. 363 (1982). 1755 S.o. Einleitung zu § 3. 1756 Vgl. Rule 23 (c) (3), (e) F.R.C.P.; Cooper v. FRB of Richmond, 467 U.S. 867 (1984); Eichholtz, S. 32, 215 ff.; Röttgen, S. 289; Wiemann, S. 159 f., 162. 1757 Rule 23 (a) (1)-(4) F.R.C.P.; Eichholtz, S. 81 ff. § 8 Kollektive Repräsentativklagen am Beispiel des Fair Housing Act 319 tatsächlichen oder rechtlichen Fragen anderen Klageformen überlegen sein.1758 Die class action kann als privates Pendant zu pattern or practice-Klagen des Attorney General fungieren.1759 So wurden wegen diskriminierender Vergabepraktiken bei Wohnimmobilienkrediten etwa auch eine Reihe von class actions betrieben.1760 Für diese Klageart kommen insbesondere Fälle eines pattern or practice in Frage,1761 weil die Gerichte die Zulassungsvoraussetzungen der class action hinsichtlich gemeinsamer Tatsachen- und Rechtsfragen allgemein streng prüfen und häufig verneinen.1762 Besonders in Fällen von Diskriminierungen kann die Klage unzulässig sein, weil sich die Fälle anhand individueller Besonderheiten unterscheiden.1763 In der Konsequenz werden class actions hauptsächlich bei einem Vorgehen gegen gleichförmige strukturelle Diskriminierungen nach Art eines pattern or practice zugelassen, bei denen die diskriminierende Praxis nachweisbar auf einer Richtlinie beruht.1764 In der Durchsetzungspraxis des FHA kommen class actions nur begrenzt vor.1765 Sanktionen Im FHA werden die möglichen Sanktionen bei einem Gesetzesverstoß im Zusammenhang mit den jeweiligen Klagebefugnissen geregelt. Grundsätzlich sind Schadensersatzansprüche als damages vorgesehen (I.) sowie Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche als injunctive relief (II.). Im Rahmen der staatlichen Rechtsdurchsetzung sind auch Bußgelder als civil penalties möglich (III.). C. 1758 Rule 23 (b) (1)-(3) F.R.C.P.; Eichholtz, S. 99 ff. 1759 Vgl. OLG Koblenz, Vorlagebeschl. v. 27.6.2005 – 12 VA 2/04, NJOZ 2005, 3122 (3137 f.); Eichholtz, S. 30. 1760 Schwemm/Taren, Harv C.R.-C.L. Rev. 2010, 375 (404 Fn. 159-166). 1761 Auch lassen die Gerichte eine Privatklage auf der Grundlage eines pattern or practice außerhalb einer class action nicht zu, vgl. Chin v. Port Authority of New York & New Jersey, 685 F. 3d 135 (2d Cir. 2012). 1762 Vgl. Wal-Mart v. Dukes, 564 U.S. 338 (2011); Ropiequet/Naveja/Noonan, Bus. Law. 2013, 637 (645 ff.). 1763 Wiemann, S. 161. 1764 Matyasovszky v. Housing Authority of Bridgeport, 226 F.R.D. 35 (D. Conn. 2005); vgl. auch Eichholtz, S. 86 f. 1765 Schwemm, Yale L. & Pol'y Rev. 1988, 375 (381). Dritter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsrecht der USA 320 Damages Schadensersatz kann das Gericht bei einer Klage des Attorney General gem. § 3614 (d) (1) und bei Privatklagen gem. § 3613 (c) (1) FHA zusprechen. Dieser umfasst in erster Linie den Ausgleich eingetretener Nachteile als kompensatorischer Schadensersatz (compensatory damages oder actual damages).1766 Damit werden auch die durch eine Diskriminierung verursachten immateriellen Schäden ausgeglichen.1767 Bei einer Klage durch den Attorney General wird der Schadensersatz den von Diskriminierung Betroffenen zuerkannt, § 3614 (d) (1) (B) FHA. Bei einer class action wird er üblicherweise als Gesamtsumme hinterlegt und anschließend an die Gruppenmitglieder verteilt.1768 Daneben und nur bei Privatklagen kann auch ein Strafschadensersatz als punitive damages1769 zugesprochen werden, § 3613 (c) (1) FHA. Voraussetzung für einen Strafschadensersatz ist, dass eine absichtliche Diskriminierung vorliegt.1770 Mit dem FHAA wurde 1988 die ursprünglich vorgesehene Obergrenze für den Strafschadensersatz von 1000 US-Dollar aufgehoben.1771 Damit sollten der Abschreckungseffekt gegenüber den nach dem FHA Verpflichteten wie auch die Anreize für Privatklagen erhöht werden. I. 1766 Vgl. Wiemann, S. 150. 1767 U.S. v. Matusoff Rental Company, 494 F. Supp. 2d 740 (S.D. Ohio 2007): »Compensatory damages may be awarded under the FHA for emotional distress, humiliation, embarrassment, mental anguish and out-of-pocket losses caused by a defendant's discriminatory housing practices.«; Wiemann, S. 151 f. 1768 Eichholtz, S. 183, 188 ff.; Wiemann, S. 163. 1769 Vgl. Wiemann, S. 153. 1770 U.S. v. Space Hunters, Inc., 429 F. 3d 416, 427 (2d Cir. 2005): »The FHA expressly provides for the recovery of punitive damages by plaintiffs who have suffered discriminatory housing practices, 42 U.S.C. § 3613(c)(1). Punitive damages are limited "to cases in which the [defendant] has engaged in intentional discrimination and has done so with malice or with reckless indifference to the federally protected rights of an aggrieved individual." Kolstad v. Am. Dental Ass'n, 527 U.S. 526, 529-30, 119 S.Ct. 2118, 144 L.Ed.2d 494 (1999) (…). A plaintiff may establish the requisite state of mind for an award of punitive damages with evidence (1) that the defendant "discriminate[d] in the face of a perceived risk that its actions ... violate[d] federal law," Kolstad, 527 U.S. at 536, 119 S.Ct. 2118, or (2) of "egregious or outrageous acts" that "may serve as evidence supporting an inference of the requisite `evil motive." Farias, 259 F.3d at 101 (…).«; vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 7.12.1994 – 1 BvR 1279/94, NJW 1995, 649 (650). 1771 Vgl. Sec. 812 (c) Pub. L. 90–284, 82 Stat. 73 (1968); H.R. Rep. No. 711, 100th Cong., (1988), U.S.C.C.A.N. 2173 (2200). § 8 Kollektive Repräsentativklagen am Beispiel des Fair Housing Act 321 Der US-Gesetzgeber ging insoweit von einem entscheidenden Zusammenhang zwischen der Höhe des möglichen Strafschadensersatzes und der Abschreckung bzw. Bereitschaft zu klagen aus.1772 Der Ausgleich kann unter Berücksichtigung einer Vielzahl von Faktoren unterschiedlich hoch ausfallen. Ein Faktor ist die klagende Person. Dass diejenigen vergleichsweise entfernt betroffen sind, die nicht Träger der in § 3604 (a) FHA genannten Kriterien, aber nach § 3613 FHA klagebefugt sind,1773 wird bei der Entschädigungshöhe berücksichtigt. Zum Beispiel wurde einem afroamerikanischen Mann als unmittelbarer Adressat diskriminierender Äußerungen eine doppelt so hohe Entschädigung zugesprochen (10.000 US-Dollar) wie seiner weißen Frau, der er davon erzählt hatte.1774 Auch bei Testpersonen, die bereits in der Erwartung einer Diskriminierung auf dem Wohnungsmarkt auftreten,1775 fällt die Entschädigung vergleichsweise geringer aus.1776 Bei der Klage einer privaten Fair Housing Organization wird der Schadensersatz konkret anhand der aufgewendeten finanziellen und personellen Ressourcen pro Maßnahme beziffert, die zur Bekämpfung der diskriminierenden Praxis eingesetzt worden sind.1777 Ein weiterer Faktor ist der Schweregrad der Diskriminierung sowie ihrer Folgen. Für einen durchschnittlichen Ausgleich immaterieller Schäden setzen die Gerichte Entschädigungssummen zwischen 30.000 und 125.000 US-Dollar an,1778 während bei erwiesenermaßen schwerwiegenderen Diskriminierungen und ihren Folgen zumeist nicht unter 100.000 US-Dollar 1772 H.R. Rep. No. 711, 100th Cong., (1988), U.S.C.C.A.N. 2173 (2201): »The Committee believes that the limit on punitive damages served as a major impediment to imposing an effective deterrent on violators and a disincentive for private persons to bring suits under existing law.«; s.o. zu diesem Zusammenhang auch § 6 B. II. 1773 S.o. § 8 B. I. 1774 United States v. Hylton, 944 F. Supp. 2d 176 (D. Conn. 2013). 1775 S.o. § 8 B. I. 1776 Bspw. 5.000 US-Dollar gegenüber 10.000 US-Dollar für die originär abgelehnten Mietinteressenten in Davis v. Mansards, 597 F. Supp. 334 (N.D. Ind. 1984). 1777 Z.B. anhand der Arbeitsstunden, die ein Mitarbeiter der Organisation für Ermittlungen aufgewendet hat, California Housing Rights Center v. Krug, 564 F. Supp. 2d 1138 (C.D. Cal. 2007). 1778 Olsen v. County of Nassau, 615 F. Supp. 2d 35 (E.D.N.Y 2009): »Emotional distress awards (…) can "generally be grouped into three categories of claims: `garden-variety,' `significant' and `egregious.'" Khan v. HIP Centralized Lab Services, Inc., (…) (E.D.N.Y. Sept. 17, 2008) (…). In "garden variety" emotional distress claims, "the evidence of mental suffering is generally limited to the testimony of the plaintiff, who describes his or her injury in vague or conclusory terms, without relating either the severity or consequences of the injury." Dritter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsrecht der USA 322 zugesprochen werden.1779 Der Strafschadensersatz fällt insgesamt höher aus und kann im Einzelfall sogar bis zur vierfachen Summe des kompensatorischen Schadensersatzes betragen.1780 Injunctive Relief Ebenfalls auf der Basis der §§ 3613 (c) (1), 3614 (d) (1) FHA kann das Gericht dem Beklagten relativ weitgehende Beseitigungs- und Unterlassungs- I. Khan, 2008 (…). "Garden variety" emotional distress claims "generally merit $30,000 to $125,000 awards."«; Paris v. Pappas, 844. F. Supp. 2d 271 (D. Conn. 2012): »Garden variety emotional distress claims generally merit $30,000 to $125,000 awards.«. 1779 Zwischen 100.000 und 500.000 US-Dollar in Olsen v. County of Nassau, ebenda; vgl. auch Paris v. Pappas, ebenda: »Significant emotional distress claims differ from the garden-variety claims in that they are based on more substantial harm or more offensive conduct, are sometimes supported by medical testimony and evidence, evidence of treatment by a healthcare professional and/or medication, and testimony from other, corroborating witnesses. Finally, egregious emotional distress claims generally involve either outrageous or shocking discriminatory conduct or a significant impact on the physical health of the plaintiff. In significant or egregious cases, where there is typically evidence of debilitating and permanent alterations in lifestyle, larger damage awards may be warranted. (…) Based on the testimony and evidence, plaintiff's emotional and physical distress damages are properly categorized as at least significant rather than merely garden-variety. (…) The Court finds that an award of $100,000 will fairly compensate plaintiff. See Broome v. Biondi, 17 F.Supp.2d 211, 223 (S.D.N.Y.1997) (upholding an emotional distress award of $228,000 in an FHA racial discrimination case where a married couple was denied an apartment); 119–121 E. 97th St. Corp. v. New York City Comm'n on Human Rights, 220 A.D.2d 79, 81, 642 N.Y.S. 2d 638 (N.Y.App.Div.1996) (affirming $100,000 compensatory damages award for emotional distress caused by a FHA violation for discrimination on the basis of sexual orientation and disability over an 18 month period).«. 1780 State Farm Mut. Automobile Ins. Co. v. Campbell, 538 U.S. 408 (2003): »In Has lip, in upholding a punitive damages award, we concluded that an award of more than four times the amount of compensatory damages might be close to the line of constitutional impropriety. 499 U. S., at 23-24. We cited that 4to-1 ratio again in Gore. 517 U. S., at 581. The Court further referenced a long legislative history, dating back over 700 years and going forward to today, providing for sanctions of double, treble, or quadruple damages to deter and punish.«; vgl. Beispiele zur Höhe von punitive damages in Urteilen zum FHA und im Verhältnis zur Höhe von compensatory damages Paris v. Pappas, ebenda. § 8 Kollektive Repräsentativklagen am Beispiel des Fair Housing Act 323 verfügungen als injunctive relief1781 auferlegen. Damit sollen die Effekte vergangener Diskriminierungen beseitigt und zukünftige Diskriminierungen verhindert werden.1782 Häufig werden die Beklagten verpflichtet, sich Antidiskriminierungstrainings und regelmäßigen Kontrollen zu unterziehen.1783 Als besondere Form des injunctive relief können den Beklagten auch bestimmte Fördermaßnahmen als affirmative action auferlegt werden.1784 Diese können bspw. verpflichtet werden, Standards für einen diskriminierungsfreien Zugang zu Mietwohnungen zu implementieren.1785 Im Einzelfall kann auch ein Kontrahierungszwang als specific performance verfügt werden.1786 Z.T. wird injunctive relief nur für solche irreparablen Nachteile gewährt, die nicht mittels eines Schadensersatzes ausgeglichen werden können.1787 Civil penalties Mit dem FHAA wurde 1988 die Möglichkeit geschaffen, bei Klagen des Attorney General gem. § 3614 (d) (1) (C) Bußgelder als civil penalties1788 im abstrakten Allgemeininteresse an der Geltung des FHA (to vindicate the public interest) zu verhängen.1789 Das Bußgeld darf beim ersten Verstoß höchsten 50.000 US-Dollar und allen nachfolgenden Verstößen maximal 100.000 US-Dollar betragen. Die Höhe legt das Gericht nach eigenem Ermessen unter Berücksichtigung der Schwere der Schuld, der bezweckten Abschreckungswirkung und dergleichen fest.1790 III. 1781 Vgl. Wiemann, S. 155 f. 1782 United States v. Hylton, 944 F. Supp. 2d 176 (D. Conn. 2013): »The court should craft such injunctive relief "with a view toward the statute's goals of preventing future violations and removing lingering effects of past discrimination." (…).«. 1783 United States v. Hylton, ebenda. 1784 United States v. West Peachtree Tenth Corp., 437 F. 2d 221 (5th Cir. 1971); Mhany Mgmt. Inc. v. Inc. Vill. of Garden City, 985 F. Supp. 2d 390, 429 (E.D.N.Y. 2013); Rädler, S. 82. 1785 United States v. West Peachtree Tenth Corp., ebenda. 1786 Moore v. Townsend, 525 F. 2d 482 (7th Cir. 1978); vgl. Wiemann, S. 156, 159. 1787 United States v. Matusoff Rental Co., 494 F. Supp. 2d 740 (S.D. Ohio 2007); Wiemann, S. 156 ff. 1788 Vgl. Wiemann, S. 134. 1789 Sec. 814 (d) (1) (C) Pub. L. 100-430, 102 Stat. 1619 (1988). 1790 H.R. Rep. No. 711, 100th Cong., (1988), U.S.C.C.A.N. 2173 (2201); Smith & Lee Assoc., Inc. v. City of Taylor, 13 F. 3d 920 (6th Cir. 1993). Dritter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsrecht der USA 324 Auswertung In der Gesamtschau zeichnet sich das Durchsetzungsregime des FHA durch breit gefächerte repräsentative Klagemöglichkeiten aus. Mit diesen lassen sich Verstöße gegen den FHA differenziert nach Art, Ausmaß sowie Schwere der Diskriminierung verfolgen und sanktionieren. Zur Klage befugt sind sowohl staatliche als auch private Repräsentanten. Zwischen diesen besteht eine funktionale Aufgabenteilung. Der Attorney General geht hauptsächlich gegen systematische Diskriminierungen vor, während die Rechtsdurchsetzung im Übrigen durch private Repräsentanten erfolgt. Dabei ist eine spezifische Klagebefugnis des Attorney General wie die in § 3614 (a) FHA charakteristisch für das bundesgesetzliche Antidiskriminierungsrecht der Vereinigten Staaten. Es handelt sich um ein staatliches Durchsetzungsinstrument innerhalb des Zivilverfahrens.1791 In § 3614 (a) FHA ist dieses Klagerecht funktional für systematische, besonders schwerwiegende oder gesellschaftlich vergleichbar relevante Verstöße gegen den FHA vorgesehen.1792 Gerade in Fällen weit verbreiteter Diskriminierungen bietet es Gewähr für eine Rechtsdurchsetzung, die von den in den USA vergleichsweise hohen Anwaltskosten1793 unabhängig ist. Diese Kosten können in komplexen Fällen systematischer Diskriminierungen nach den aufgewendeten Arbeitsstunden berechnet sein und sich entsprechend multiplizieren.1794 Das mit einem eigenen Anwaltsstab ausgestatteten DOJ unterliegt daher nicht in gleichem Maße den finanziellen Zwängen privater Kläger,1795 die Klageerhebung von den Erfolgsaussichten und der voraussichtlichen Erstattung der Anwaltskosten nach § 3613 (c) (2) FHA abhängig machen zu müssen. Bei einer Klage des DOJ entfallen auch die in den USA typischen und bei hohen Klageforderungen beträchtlichen anwaltlichen Erfolgshonorare, die häufig anstelle des Zeithonorars vereinbart werden.1796 Das erklärt, warum es sich für nichtstaatliche Fair Housing Organizations bei hohen Klageforderungen wie im angeführten Fall von Wells D. 1791 Vgl. Wiemann, S. 166. 1792 S.o. § 8 A. I. 1793 Röthemeyer, Einf. Rn. 94; Schiek, Differenzierte Gerechtigkeit, S. 442; Wiemann, S. 185 f. 1794 Vgl. Zekoll/Lindemann, ZIP 2019, 1461 (1462). 1795 Vgl. H.R. Rep. No. 711, 100th Cong., (1988), U.S.C.C.A.N. 2173 (2177); Gaetke/Schwemm, Geo. Wash. L. 1997, 329 (330); Selmi, UCLA L. Rev. 1401 (1452 f.); Wiemann, S. 206. 1796 Wenigstens 25-30 Prozent und bis zu 50 Prozent der erstrittenen Summe, Geiger, S. 101; Wiemann, S. 161; Zekoll/Lindemann, ZIP 2019, 1461 (1462). § 8 Kollektive Repräsentativklagen am Beispiel des Fair Housing Act 325 Fargo (§ 8 A. I.) anbieten kann, den Fall zum Gegenstand einer Beschwerde beim HUD zu machen.1797 Die Beschwerde kann nach dem charge des HUD gem. § 3612 (o) FHA1798 oder auch unmittelbar als pattern or practice nach § 3614 (a) FHA vom DOJ gerichtlich verfolgt werden. Insofern wird das DOJ vom HUD gem. § 3610 (e) (2) FHA informiert, wenn dieses den Beschwerdegegenstand infolge seiner Ermittlungen als pattern or practice in der Zuständigkeit des Attorney General sieht. Nicht zuletzt wird beim DOJ eine hochqualifizierte, auserlesene Anwaltschaft tätig,1799 was die Chancen für eine erfolgreiche Durchsetzung des FHA erhöhen kann. Vor diesem Hintergrund werden die Verfahren auf der Grundlage des § 3614 (a) FHA als besonders effektiv sowie öffentlichkeits- und breitenwirksam erachtet und wird ihnen insbesondere ein großer Abschreckungseffekt beigemessen.1800 Zugleich ist allerdings von einer begrenzten Gesamtwirkung der pattern or practice-Klagen auszugehen. Diese werden vom Attorney General in nur überschaubarem Umfang erhoben.1801 Im Jahre 2017 wurden 24 Klagen auf der Grundlage des § 3614 (a) FHA und damit in einer Anzahl eingelegt, welche die National Fair Housing Alliance als Dachverband der nichtstaatlichen Fair Housing Organizations als konstant bewertet.1802 Zu beobachten ist auch, dass die Durchsetzungsaktivitäten je nach Präsidentschaft 1797 Vgl. das Beispiel »United States v. Richardson« in NFHA, 2013 Report, S. 29 f.; The Future of Fair Housing, S. 13, sowie S. 23 f. zu den Schwierigkeiten in der Praxis hinsichtlich der direkten Zusammenarbeit zwischen Fair Housing Organisationen und dem DOJ. 1798 S.o. § 7 B. 1799 Gaetke/Schwemm, Geo. Wash. L. Rev. 1997, 329 (330); Ware, Admin. L. J. Am. U. 1993, 59 (112): »(…) elite litigating corps (…).«. 1800 Vgl. insbesondere das Zitat im Bericht der National Commission on Fair Housing and Equal Opportunity, The Future of Fair Housing, S. 22: »A case brought by the Division [sc. of the DOJ] reverberates throughout the community, the state, and the region. It can have industry-wide impact in terms of deterrence and reform. The broadbased injunctive relief that the Division can pursue cannot be matched through the efforts of individual or private lawsuits alone.«; sowie NFHA, 2017 Report, S. 73: »While DOJ brings relatively few cases each year, it brings cases that have significant impact on discriminatory policies and practices, and that affect consumers throughout the nation.«; Lamb, Vill. L. Rev. 1982, 1115 (1138): »Since fair housing enforcement is often dependent on a viable threat of litigation by the Department of Justice, (…).«. 1801 The Future of Fair Housing, S. 22; Rädler, S. 115 Fn. 235, 123; Schwemm, Yale L. & Pol'y Rev. 1988, 375 (376); Ware, Admin. L. J. Am. U. 1993, 59 (106 f.). 1802 NFHA, 2018 Report, S. 59; nach 31 Klagen in 2016, NFHA, 2017 Report, S. 87; sowie 30 Klagen in 2012 und 46 Klagen in 2011, NFHA, 2013 Report, S. 25. Dritter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsrecht der USA 326 unterschiedlich ausgeprägt sein können.1803 So wurde im Schrifttum insbesondere die geringe Zahl der Klagen durch den Attorney General während der Reagan-Präsidentschaft von 1981-1989 kritisiert.1804 Auch die Klageerhebung gem. § 3612 (o) FHA durch den Attorney General, nach entsprechender Wahl der Beteiligten des Beschwerdeverfahrens, erscheint insoweit nicht frei von politischen Steuerungsmöglichkeiten. Sie ist erst eröffnet, wenn der Secretary als Leiter des HUD1805 einen charge erlässt.1806 Voraussetzung für den charge ist gem. § 3610 (g) (1) FHA, dass aus Sicht des HUD eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für eine Diskriminierung besteht (»(…) reasonable cause exists to believe that a discriminatory housing practice has occurred or is about to occur (…).«).1807 Die Anforderungen, welche das HUD an eine i.d.S. hinreichende Wahrscheinlichkeit einer Diskriminierung stellt, kann die Zahl der charges variieren lassen.1808 Diese Zahl ist jüngst unter der Präsidentschaft Trumps von 37 im Jahre 2016 auf 19 charges im Jahre 2017 gesunken.1809 2017 hatte der Attorney General dementsprechend 13 Verfahren nach § 3612 (o) FHA zu übernehmen gegenüber 20 Verfahren im Jahre 2016.1810 Beide, sowohl der Secretary als Entscheider über charges als auch der Attorney General, sind in ihren Ämtern politisch abhängig. Sie werden vom Präsidenten der Vereinigten Staaten ernannt, sind Mitglieder seines Kabinetts und können jederzeit abberufen werden.1811 Die Hauptlast der Durchsetzung des FHA tragen insgesamt die privaten Akteure. Bereits der Großteil der Diskriminierungsbeschwerden auf dem Wohnungsmarkt, die eventuell Gegenstand einer Klage werden, wird von nichtstaatlichen Fair Housing Organizations bearbeitet. Im Jahre 2017 waren es 71,3 Prozent der insgesamt bei staatlichen und nichtstaatlichen Stellen eingelegten Beschwerden.1812 Die Gerichtsstatistik bestätigt, dass auch 1803 Vgl. Schwemm, Marshall L. Rev. 1993, 745 (763 f., 766). 1804 Vgl. Kushner, Yale L. & Pol'y Rev. 1988, 348 (348); Schwemm, Marshall L. Rev. 1993, 745 (763). 1805 42 U.S.C. § 3532. 1806 S.o. § 7 B., § 8 A. II. 1807 Rädler, S. 114. 1808 Vgl. zur Kritik an diesbezüglich zu hohe Anforderungen, The Future of Fair Housing, S. 14 f. 1809 FHEO, Annual Report FY 2017, S. 17; FHEO, Annual Report FY 2016, S. 21; NFHA, 2018 Report, S. 57. 1810 FHEO, Annual Report FY 2017, S. 19; FHEO, Annual Report FY 2016, S. 24. 1811 Vgl. zur Ernennung: 28 U.S.C. § 503, 42 U.S.C. § 3532 (a); zur Abberufung: Myers v. United States, 272 U.S. 52 (1926). 1812 NFHA, 2018 Report, S. 49. § 8 Kollektive Repräsentativklagen am Beispiel des Fair Housing Act 327 der Großteil der Klagen von Privaten geführt wird. 2017 zählten die zuständigen Bundesgerichte insgesamt 831 Verfahren, die wegen einer Verletzung von Bürgerrechten im Zusammenhang mit Wohnverhältnissen geführt wurden.1813 Die Klagen des Attorney General machten 2017 folglich einen geringen Anteil an den Verfahren aus, nämlich etwa 4 Prozent. Die nichtstaatlichen Fair Housing Organizations bezeichnen es als eine ihrer Hauptaufgaben, gegen Diskriminierungen auf dem Wohnungsmarkt vorzugehen.1814 Folglich handelt es sich neben dem DOJ um vergleichbar hochspezialisierte Akteure in der Durchsetzung des FHA. Indem sie die Rechtsdurchsetzung – wie zuvor erläutert (§ 8 B. I.) – v.a. auch im Allgemeininteresse als private attorneys general betreiben, können sie funktional als privates Pendant zum Attorney General verstanden werden. Hinzu kommt, dass v.a. die nichtstaatlichen Fair Housing Organizations auch Beweise generieren, die für ein erfolgreiches Vorgehen vor Gericht benötigt werden, indem sie mit der dargestellten staatlichen Förderung im Rahmen der Private Enforcement Initiative Testings durchführen.1815 Dies ist in der staatlichen Rechtsdurchsetzungspraxis nicht vergleichbar gewährleistet. Formal hat das HUD gem. § 3610 (a) (1) (B) (iv) FHA innerhalb von 100 Tagen Ermittlungen zu einem Diskriminierungsvorwurf durchzuführen und gem. § 3610 (b) (5) (A) FHA mit einem Ermittlungsbericht abzuschlie- ßen. Der Bericht kann auch grundsätzlich als Beweismittel in ein Gerichtsverfahren eingeführt werden.1816 In der Praxis wird die Ermittlungstätigkeit des HUD jedoch als verspätet und unzureichend kritisiert.1817 Zudem haben sich die Fair Housing Organizations in der Vergangenheit flexibler 1813 Unter »Civil Rights, Housing and Accommodation« in Table C-2A.U.S. District Courts––Civil Cases Commenced, by Nature of Suit, During the 12- Month Periods Ending September 30, 2014 through 2018, https://www.uscour ts.gov/sites/default/files/data_tables/jb_c2a_0930.2018.pdf (zuletzt aufgerufen am 30.9.2020); vgl. zu vergleichbaren Zahlen für die Jahre 1990-1996 Selmi, UCLA L. Rev. 1401 (1418). 1814 Vgl. NFHA, 2018 Report, S. 2: »(…) the National Fair Housing Alliance (NFHA) is the only national organization dedicated solely to ending discrimination in housing.«. 1815 Ebenda. 1816 Als Ausnahme von der grundsätzlichen Unzulässigkeit des Beweises vom Hörensagen nach Rule 803 (8) Federal Rules of Evidence, vgl. Moss v. Ole South Real Estate, Inc., 933 F. 2d 1300 (5th Cir. 1991), wonach ein HUD-Ermittlungsbericht nur im Einzelfall nicht zuzulassen ist, wenn er die Standards der Glaubwürdigkeit nicht einhält. 1817 NFHA, 2018 Report, S. 58, 97; The Future of Fair Housing, S. 14 f.; Schwemm, Marshall L. Rev. 1993, 745 (767); Ware, Admin. L. J. Am. U. 1993, 59 (113 ff.). Dritter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsrecht der USA 328 und schneller als das HUD und das DOJ in der Lage gezeigt, auf aktuelle Diskriminierungsphänomene zu reagieren.1818 Als Pendant zum Attorney General erscheinen diese also nicht nur vergleichbar kompetent, sondern auch wegen ihrer gegenüber der staatlichen Rechtsdurchsetzung größeren Klage- und Testingaktivitäten in der Rechtsdurchsetzungspraxis des FHA unverzichtbar. Insgesamt hat die Analyse der unterschiedlichen Klageakteure und -arten unter § 8 gezeigt, dass die Durchsetzung des FHA staatlichen und privaten Organisationen als gemeinsam wahrzunehmende Aufgabe obliegt.1819 Daran, dass diese gesamtgesellschaftliche Aufgabe von besonderer Bedeutung ist, nämlich um segregierte Wohnverhältnisse zu überwinden,1820 hat unlängst der Supreme Court wie folgt erinnert: »Much progress remains to be made in our Nation’s continuing struggle against racial isolation. In striving to achieve our ‘historic commitment to creating an integrated society,’ (…) we must remain wary of policies that reduce homeowners to nothing more than their race. (…) The FHA must play an important part in avoiding the Kerner Commission’s grim prophecy that ‘[o]ur Nation is moving toward two societies, one black, one white—separate and unequal. ’ (…). The Court acknowledges the Fair Housing Act’s continuing role in moving the Nation toward a more integrated society.«1821 Entsprechend dieser gesamtgesellschaftlichen Aufgabenstellung gelten im US-amerikanischen Rechtskontext nicht nur die unmittelbar diskriminierten Personen als von Diskriminierungen auf dem Wohnungsmarkt betroffen.1822 Diese Diskriminierungen verletzen stets das gesamtgesellschaftli- 1818 Insbesondere auf die diskriminierenden Vergabepraktiken bei Wohnimmobilienkrediten, vgl. The Future of Fair Housing, S. 22 f., 26; ähnlich in Bezug auf die Verbraucherzentralen in Deutschland Bernhardt, in Brönneke/Willburger/ Bietz, S. 59 1819 Vgl. Schwemm, Marshall L. Rev. 1993, 745 (766 f.). 1820 Vgl. dazu auch Trafficante v. Metropolitan Life Ins. Co., 409 U.S. 205 (1972): » (…) and as Senator Mondale who drafted § 810(a) said, the reach of the proposed law was to replace the ghettos ‘by truly integrated and balanced living patterns.’ (…).«. 1821 Texas Dept. of Housing and Community Affairs v. Inclusive Communities Project, Inc., 576 U.S. _ (2015). 1822 S.o. § 8 B. I. § 8 Kollektive Repräsentativklagen am Beispiel des Fair Housing Act 329 che Allgemeininteresse an integrativen Wohnverhältnissen.1823 In diesem Zusammenhang können auch Dritte, die nicht Adressaten einer Diskriminierung sind, wegen der Verletzung ihres Interesses am integrativen Zusammenleben klagebefugt sein.1824 Im Ergebnis ist ein breiter, auf unterschiedliche Weise betroffener Kreis von Personen und Organisationen in die gesamtgesellschaftliche Verantwortung für die Durchsetzung des FHA genommen. Stets wird in Rechtsschutzverfahren zum FHA, ob sie durch den Attorney General oder Privatkläger als private attorneys general geführt werden, das Allgemeininteresse an diskriminierungsfreien Wohnverhältnissen durchgesetzt.1825 Die Zulassung unterschiedlicher Klageakteure und ‑arten kann ferner unter dem Gesichtspunkt der Sanktionswahrscheinlichkeit zur effektiven Durchsetzung1826 des FHA beitragen. Der US-Gesetzgeber legte insbesondere im Rahmen des FHAA zugrunde, dass sich die Gesetzestreue proportional zu dem Risiko erhöhen sollte, wegen eines Verstoßes gegen den FHA verklagt zu werden.1827 Das Klagerisiko steigt nicht zuletzt mit der Anzahl der klageberechtigten Personen und Organisationen. Dabei ging es dem US-Gesetzgeber nicht darum, die Anzahl der Gerichtsverfahren zu erhöhen. Vielmehr sollte den Diskriminierungsverboten durch den Abschreckungseffekt eines wirkmächtigen Klageszenarios zur Durchsetzung verholfen werden.1828 Ziel ist es, Gesetzestreue bereits in Schlichtungsverfah- 1823 Trafficante v. Metropolitan Life Ins. Co., 409 U.S. 205 (1972): »The person on the landlord's blacklist is not the only victim of discriminatory housing practices; it is, as Senator Javits said in supporting the bill, "the whole community," (…).«; vgl. auch das Zitat Mondales in NFHA, 2018 Report, S. 32: »The law was informed by the history of segregation, in which individual discrimination was a manifestation of a wider societal rift.«. 1824 S.o. § 8 B. I.; Wiemann, S. 142 ff., 177 f. 1825 S.o. § 8 B. I.; Red Bull Associates v. Best Western Intern., Inc., 686 F. Supp. 447 (S.D.N.Y. 1988): »In suits under Title VIII, the fair housing provisions, the action is not "private in form only," in that a plaintiff seeks damages to put in his or her own pocket. But in Trafficante v. Metropolitan Life Ins. Co. (…) the Court established that this circumstance in no way diminishes the public importance of a plaintiff's role as a private attorney general. (…) Thus, the Court noted (…): (…) the main generating force must be private suits in which (…) the complainants act not only on their own behalf but also as "private attorneys general in vindicating a policy that Congress considered to be of the highest priority"(…).«. 1826 S.o. § 6 B. II. 2. 1827 Vgl. H.R. Rep. No. 711, 100th Cong., (1988), U.S.C.C.A.N. 2173 (2177). 1828 Vgl. auch Wiemann, S. 166. Dritter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsrecht der USA 330 ren zu erreichen.1829 Und unterstellt wird, dass sich Beschwerdegegner eher in einem außergerichtlichen Vergleich zu einem gesetzeskonformen Verhalten verpflichten werden, wenn ihnen bei einem Scheitern der Schlichtung ein Gerichtsverfahren droht.1830 Dabei sollte auch das mit dem FHAA eingeführte gerichtsähnliche Verfahren vor dem ALJ zu einer derartigen Drohkulisse beitragen und die außergerichtliche Einigungsbereitschaft erhöhen.1831 Tatsächlich ist die Schlichtungsquote beim HUD nach Inkrafttreten des FHAA gestiegen. Während etwa im Jahre 1979 rund 13 Prozent der Beschwerden geschlichtet wurden,1832 waren es zwischen 1989 und 1997 im Durchschnitt rund 37 Prozent1833. Zuletzt lag die Quote bei 33,8 Prozent.1834 Auch in der Gerichtspraxis dominiert die Beendigung der Verfahren durch einen Vergleich. Das ist für die Mehrzahl der Verfahren nachgewiesen, in denen der Attorney General nach Ausübung des Wahlrechts gem. § 3612 (a) FHA Klage erhoben hat.1835 Im Übrigen berichten sowohl das DOJ über Klagen wegen eines pattern or practice nach § 3614 (a) FHA als auch Fair Housing Organizations über Organisationsklagen, dass diese überwiegend vergleichsweise beendet wurden.1836 Wesentliche Anreize zur Einhaltung des FHA werden nicht zuletzt über die vorgesehenen Sanktionen vermittelt. Diese können mit Ausnahme von Bußgeldern und Strafschadensersatz unabhängig davon verhängt werden, 1829 H.R. Rep. No. 711, 100th Cong., (1988), U.S.C.C.A.N. 2173 (2195): »primary feature of fair housing enforcement«. 1830 S.o. § 7 B.; H.R. Rep. No. 711, 100th Cong., (1988), U.S.C.C.A.N. 2173 (2177); vgl. auch Schwemm, Yale L. & Pol'y Rev. 1988, 375 (383): »As important as these non-litigation strategies are, however, they generally require at least the threat of effective litigation to back them up.«; Wiemann, S. 166. 1831 S.o. § 7 B.; H.R. Rep. No. 711, 100th Cong., (1988), U.S.C.C.A.N. 2173 (2178). 1832 350 von 2.768 Beschwerden, HUD, 1979 Statistical Yearbook, S. 43. 1833 Schill/Friedman, Cityscape 1999, 57 (66). 1834 FHEO, Annual Report FY 2017, S. 17. 1835 »Consent Decree« und »Out of Court Settlement«, FHEO, Annual Report FY 2017, S. 20 f.; »Consent Decree or Settlement«, FHEO, Annual Report FY 2016, S. 25 f. 1836 12 von 13 vom DOJ unter »recent accomplishments« gelisteten abgeschlossenen Verfahren zu pattern or practice-Fällen im Bereich »Fair Lending«, »Rental and Sales Discrimination based on Race, Color, National Origin, Familial Status and Religion«, »Sexual Harassment« und »Rental and Sales Discrimination based on Disability«, www.justice.gov/crt/recent-accomplishments-housing-an d-civil-enforcement-section (zuletzt aufgerufen am 30.9.2020); sowie alle abgeschlossenen Verfahren zu Klagen von Fair Housing Organisationen in den »2017 Case Highlights« in NFHA, 2018 Report, S. 62 ff.; und den »2016 Case Highlights« in NFHA, 2017 Report, S. 88 ff. § 8 Kollektive Repräsentativklagen am Beispiel des Fair Housing Act 331 ob die Diskriminierungsverbote durch den Attorney General oder private Kläger durchgesetzt werden.1837 Ferner werden compensatory damages, injunctive relief und – bei einer Beteiligung des DOJ – civil penalties i.d.R. auch in einen Vergleich mit aufgenommen.1838 Für den vorgerichtlichen Vergleich im Beschwerdeverfahren beim HUD ist dies gesetzlich in § 3610 (b) (3) FHA vorgesehen. In diesem Zusammenhang können nach dem FHA Verpflichtete auch dadurch von einem Rechtsbruch abgeschreckt sein, dass die Inhalte von Vergleichen im Rahmen einer staatlichen Rechtsdurchsetzung grundsätzlich öffentlich gemacht werden.1839 Dies ist für die vom HUD vermittelten Vergleiche in § 3610 (b) (4) FHA festgelegt. Auch das DOJ ist gesetzlich angehalten, nur solche Vergleiche zu schließen, deren Inhalte veröffentlicht werden.1840 Außerhalb von Vergleichen wurde eine besonders wirksame Abschreckung sowie spürbare Sanktionierung mit dem Streichen einer Obergrenze für punitive damages durch den FHAA eröffnet. Seither sprechen die Gerichte Strafschadensersatz in empfindlicher Höhe zu.1841 Dies soll die Klagebereitschaft unter Privaten maßgeblich erhöht, d.h. zu dem vom Gesetzgeber bezweckten abschreckenden Klageszenario beigetragen haben.1842 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass im FHA breite Klagebefugnisse wie auch ein ausdifferenziertes Sanktionsspektrum mit dem Ziel geregelt worden sind, tatsächlich diskriminierungsfreie Wohnverhältnisse zu erreichen. Dabei sind die Regelungen auf eine präventive Wirkung ausgelegt. Die nach dem FHA Verpflichteten sollen aufgrund spürbarer Klageund Sanktionsrisiken nicht gegen das Gesetz verstoßen und sich im Fall des Verstoßes bereits außergerichtlich auf dessen zukünftige Einhaltung verpflichten. 1837 S.o. § 8 C. I., II. 1838 Vgl. bspw. Fair Housing Justice Center v. Crown Nursing Home Associates, Inc. et al, Equal Rights Center v. Lenkin Company Management Inc. et al., NFHA, 2018 Report, S. 65, 67; United States v. Hatfield, United States and Consumer Financial Protection Bureau v. Bancorp South Bank, s.o. Fn. 1836. 1839 Vgl. H.R. Rep. No. 711, 100th Cong., (1988), U.S.C.C.A.N. 2173 (2195). 1840 28 C.F.R. § 50.23. 1841 S.o. § 8 C. I. 1842 Vgl. Schwemm, Marshall L. Rev. 1993, 745 (759). Dritter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsrecht der USA 332 Rechtsvergleichende Schlussbetrachtungen Mit Rücksicht auf die Besonderheiten des durch Grundsätze des Common Law geprägten Zivilverfahrens, in dem die US-amerikanischen Diskriminierungsverbote durchgesetzt werden,1843 können bewährte Lösungsansätze in der kollektiven Durchsetzung des FHA nicht im Rahmen eines Rechtsvergleichs unmittelbar auf das AGG-Zivilrecht übertragen werden. Das wird am Beispiel des in der Reform des FHA diskutierten Rechts auf ein jury trial1844 deutlich, welches in der Tradition des Common Law-Prozesses verankert ist.1845 Bei diesem Geschworenenverfahren und anderen Besonderheiten in Zivilprozessen des anglo-amerikanischen Rechtsraums – bspw. auch der Möglichkeit zur Verhängung eines Strafschadensersatzes oder von civil penalties1846 – sehen deutsche Gerichte unüberbrückbare Gegensätze zu Prozessordnungen kontinentaleuropäischer Prägung wie der deutschen.1847 Insoweit gilt es im Rahmen eines Rechtsvergleichs zu ermitteln, ob und inwieweit Lösungsansätze des US-Gesetzgebers funktional im hiesigen Recht nachvollzogen werden können.1848 Für die Durchsetzung des AGG-Zivilrechts mit seiner abweichenden Entwicklungsgeschichte können sich Regelungen im FHA, die maßgeblich vor dem historischen Hintergrund rassistisch segregierter Wohnverhältnisse (A.) sowie mit dem Ziel getroffen wurden, diese im gesamtgesellschaftlichen Allgemeininteresse zu überwinden (B.),1849 als nicht vergleichbar geeignet erweisen. Zu prüfen ist auch, ob eine staatliche Rechtsdurchsetzungsbefugnis bei systematischen Diskriminierungen wie die des Attorney General gem. § 3614 FHA (C.) sowie breite Klage‑ und Sanktionsmöglichkeiten in der privaten Rechtsdurchsetzung (D.) funktionsäquivalent und zweckmäßig in der Durchsetzung des AGG-Zivilrechts vorgesehen und wirksam werden könnten (F.). § 9 1843 S.o. Einleitung zum dritten Teil. 1844 S.o. § 8 A. II. 1845 Kischel, § 5 Rn. 141 ff.; Zweigert/Kötz, § 18 II., V. 1846 S.o. § 8 C. I., III. 1847 BGH, Urt. v. 4.6.1992 – IX ZR 149/91, NJW 1992, 3096 (3103); OLG Frankfurt, Beschl. v. 3.12.2009 – 20 VA 12/09, juris, Rn. 18; OLG Koblenz, Vorlagebeschl. v. 27.6.2005 – 12 VA 2/04, NJOZ 2005, 3122 (3138 f.). 1848 S.o. Einleitung zum dritten Teil. 1849 S.o. § 7 B., § 8 D. § 9 Rechtsvergleichende Schlussbetrachtungen 333 Entwicklungsgeschichte In historischer Hinsicht ist bei einem Rechtsvergleich v.a. die gesellschaftspolitische Ausgangslage für die Entwicklung des Diskriminierungsschutzes auf dem US-amerikanischen Wohnungsmarkt zu beachten. Der FHA ist geprägt von einer den Vereinigten Staaten eigenen Geschichte rassistischer Segregation, welche insbesondere auch die Wohnverhältnisse betroffen hat.1850 In dem komplexen und über Jahrzehnte gewachsenen System des bundesgesetzlichen vertragsrechtlichen Antidiskriminierungsrechts der USA1851 kommt diesem Gesetz und dem Diskriminierungsschutz auf dem Wohnungsmarkt insofern ein zentraler Stellenwert zu. Die Entwicklung des FHA kann dabei als eine Art Bottom-up-Prozess beschrieben werden, bei dem die gesellschaftspolitische Ausgangslage (von unten) zur Gesetzgebung (nach oben) führte. Nachdem das Gesetz infolge politischer Widerstände zunächst nicht verabschiedet werden konnte, verhalfen ihm schließlich Befürchtungen um bürgerkriegsähnliche Zustände zum Durchbruch.1852 Vor diesem entwicklungsgeschichtlichen Hintergrund galt es, den Diskriminierungsschutz im FHA möglichst effektiv zu regeln, damit das Gesetz die erhoffte gesellschaftlich befriedende Wirkung würde entfalten können. Zu den Ursprüngen des FHA verhält sich die Ausgangssituation beim Erlass des AGG nicht nur deswegen abweichend, weil in Deutschland seit Ende des zweiten Weltkrieges keine vergleichbar institutionalisierte, rassistisch motivierte Segregation von Bevölkerungsgruppen beim Zugang zu Wohnraum, Gaststätten, dem Nahverkehr u.Ä. zu verzeichnen war. Der Gesetzgeber setzte mit dem AGG außerdem in einer Art Topdown-Prozess die – sozusagen von oben diktierten – Antidiskriminierungsrichtlinien um,1853 und nicht etwa lautstarke Forderungen in der deutschen Bevölkerung nach mehr Diskriminierungsschutz. Anhand dieser entwicklungsgeschichtlich unterschiedlichen Motivation und Dringlichkeit in der Verabschiedung des vertragsrechtlichen Diskriminierungsschutzes ist es nachvollziehbar, dass Durchsetzungsbefugnisse in Deutschland nicht in vergleichbar breiter und scharfer Form wie in den USA vorgesehen sind. Dies und insbesondere der Top-down-Prozess erklären jedoch nicht, dass das AGG-Zivilrecht im Gegensatz zum FHA überhaupt keine abstrakten Klagerechte oder staatlichen Durchsetzungsmög- A. 1850 Ebenda. 1851 S.o. § 7. 1852 S.o. § 7 B. 1853 S.o. § 2 B. I.; vgl. auch De Búrca, Am. J. Comp. L. 2012, 1 (21); Zoppel, S. 21. Dritter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsrecht der USA 334 lichkeiten regelt. So haben andere Mitgliedstaaten wie bspw. Belgien oder Frankreich im Zuge der Richtlinienumsetzung in ihrem jeweiligen Antidiskriminierungsrecht Verbandsklagen geregelt.1854 In Belgien können Diskriminierungsverbote auch behördlich durchgesetzt werden, indem staatliche Antidiskriminierungsstellen Gerichtsverfahren initiieren können.1855 Zudem können in Belgien und in Frankreich bei Diskriminierungen Strafen und Bußgelder verhängt werden.1856 Dabei zählen beide Länder wie Deutschland zu dem durch die Grundsätze des Civil Law geprägten, in seinen Ursprüngen auf das römische Recht zurückgehenden kontinentaleuropäischen Rechtsraum.1857 Es stehen also abweichende Traditionen im Common Law und im Civil Law der Einführung von kollektiven und staatlichen Durchsetzungsinstrumenten, die denen des FHA funktional ähneln, nicht prinzipiell entgegen. Das Fehlen solcher Instrumente im AGG lässt sich ferner nicht überzeugend mit dem in der deutschen Tradition vorrangigen Individualrechtsschutz1858 begründen. Schließlich wird mit dem AGG anerkanntermaßen auch das Allgemeininteresse an einem wirksamen Diskriminierungsschutz durchgesetzt.1859 Zur Durchsetzung von Allgemeininteressen können auch im deutschen Zivilverfahren Verbandsklagerechte wie diejenigen des Verbraucherrechtsschutzes geregelt werden.1860 Diese Verbandsklagerechte sind den Klagerechten von Fair Housing Organizations in den USA nicht zuletzt deshalb funktional ähnlich, weil die Verbraucherverbände gleichsam wie private attorneys general1861 das Recht im Allgemeininteresse durchsetzen. 1854 S.o. § 2 B. IV.; Belgien: Art. 20 loi du 10 mai 2007 tendant à lutter contre certaines formes de discrimination, Moniteur Belge v. 30.5.2007, S. 29016, zuletzt geändert durch G. v. 21.12.2018, Moniteur Belge v. 31.12.2018, S. 106582; Frankreich: Art. 86 LOI n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, Journal officiel de la République française (JORF) n°0269 du 19 novembre 2016, texte n° 1; Ebers, S. 721. 1855 Belgien: Art. 20 ff. loi du 10 mai 2007, ebenda; Ebers, S. 722. 1856 Belgien: Art. 20 ff. loi du 10 mai 2007, ebenda; Frankreich: Art. 225-1 ff. Code pénal kodifiziert durch LOI no 92-684 du 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions du code pénal relatives à la répression des crimes et délits contre les personnes, JORF n°169 du 23 juillet 1992, page 9857; Ebers, S. 721 f.; Lüttringhaus, S. 13, 19 f. 1857 S.o. Einleitung zum dritten Teil; vgl. Zweigert/Kötz, § 6 I., II., § 8 II., § 10 I., II., § 18 I.; Kischel, § 6 Rn. 3 f., 169 ff., 177 ff. 1858 S.o. § 3 A. 1859 S.o. § 6 B. III. 1860 S.o. § 3 B. II. 1861 S.o. § 8 B. I. § 9 Rechtsvergleichende Schlussbetrachtungen 335 Trotz der entwicklungsgeschichtlichen Unterschiede lassen zudem ähnliche Formulierungen von politischen Akteuren erkennen, dass beim AGG von einer vergleichbaren Ausgangslage für Gesetzesreformen ausgegangen werden kann wie bei dem ursprünglich in 1968 verabschiedeten FHA. Vor der Reform in 1988 wurden die Durchsetzungsvorschriften des FHA als genauso »zahnlos« bezeichnet1862 wie heute die Durchsetzbarkeit des AGG1863. Insoweit gehen sowohl der FHA als auch das AGG auf einen politischen Kompromiss bei ihrer Verabschiedung zurück, in dessen Zuge insbesondere die Möglichkeiten zur Rechtsdurchsetzung beschränkt wurden.1864 Im Fall des AGG betraf dies v.a. die Prozessführungsbefugnis der Antidiskriminierungsverbände.1865 Für den FHA von 1968 waren weitergehende Befugnisse für das HUD in Form sog. cease and desist order, d.h. bindender Unterlassungsverfügungen1866 vorgeschlagen, aber um des Kompromisses willen verworfen worden.1867 Dabei stimmen die heutigen Befugnisse der staatlichen Antidiskriminierungsstelle des Bundes – dem hiesigen Pendant zum HUD – erstaunlich exakt mit den damaligen Beschränkungen des Mandats des HUD auf die Beschwerdebearbeitung und auf Schlichtungen1868 überein. Auch die Antidiskriminierungsstelle kann Beschwerdeführer gem. § 27 Abs. 2 AGG nur beraten und mit ihrem Einverständnis eine außergerichtliche Einigung mit der Gegenseite anstreben. Dabei führt die Antidiskriminierungsstelle im Gegensatz zum HUD keine Statistik, der ggf. auch eine geringe Erfolgsquote der Einigungsbemühungen entnommen und die ihrerseits auf fehlende weitergehende Durchsetzungsbefugnisse zurückgeführt werden könnte. Zu vermuten ist jedoch, dass die im Zusammenhang mit dem FHAA geäußerte Kritik, wonach einer Behörde mit einem derart begrenzten Mandat Druckmittel fehlen, um überhaupt eine Einigungsbereitschaft zwischen den Beteiligten herzustellen,1869 nicht nur auf Schlichtungsverfahren in den USA zutrifft. In einer ersten Evaluation des AGG aus dem Jahre 2016 wird entsprechend kritisiert, dass die Antidiskriminierungsstelle im Gegensatz zu Stellen in 1862 S.o. § 7 B. 1863 Vgl. die Kleine Anfrage der Fraktion die Linke v. 13.4.2011, BT-Drs. 17/5547, S. 1; BT-Plenarprotokoll 16/211 v. 19.3.2009, S. 22818. 1864 S.o. § 2 B. IV., § 4 B. III.; Selmi, UCLA L. Rev. 1401 (1455); Zasloff, Harv. J. on Legis. 2016, 247 (248, 264 f.). 1865 S.o. § 4 B. III., § 5 C. I. 1866 Vgl. Rädler, S. 97, 403. 1867 Rädler, S. 117; Zasloff, Harv. J. on Legis. 2016, 247 (265). 1868 S.o. § 7 B. 1869 S.o. § 7 B. Dritter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsrecht der USA 336 Belgien, Österreich und Frankreich nach einem Scheitern der Schlichtung nicht in ein streitiges Verfahren übergehen kann.1870 Schließlich kann auch nach dem Ergebnis des zweiten Teils dieser Untersuchung unterstellt werden, dass die nach § 19 AGG verpflichtete Anbieterseite unter diesen Vorzeichen wenig Anlass hat, nach § 21 AGG geltend gemachte Ansprüche außergerichtlich zu befriedigen. Zum einen hat es keinerlei Konsequenzen, wenn sie sich nicht auf das Schlichtungsverfahren bei der Antidiskriminierungsstelle des Bundes einlässt. Zum anderen muss sie angesichts insgesamt weniger Gerichtsverfahren zum zivilrechtlichen Benachteiligungsverbot1871 mit einem allenfalls geringen Risiko rechnen, dass die Ansprüche vor Gericht weiterverfolgt werden.1872 Rechtsvergleichend erweisen sich die behördlichen Mechanismen zur Durchsetzung des AGG-Zivilrechts also in einer Art und Weise beschränkt, die den US-amerikanischen Gesetzgeber vor 1988 von einer Reformbedürftigkeit des FHA ausgehen ließ. Und dies, obwohl anders als derzeit in Deutschland relevante Klageaktivitäten durch Private auf der Grundlage des FHA zu verzeichnen waren.1873 Gleichwohl wollte es der damalige US-Gesetzgeber anscheinend nicht hinnehmen, dass das behördliche Schlichtungsverfahren mangels weitergehender Durchsetzungsbefugnisse des HUD im Ansatz ineffektiv geregelt ist.1874 Dies wäre nicht zuletzt schwerlich mit der zentralen Bedeutung zu vereinbaren gewesen, die der Schaffung diskriminierungsfreier Wohnverhältnisse in den USA beigemessen wird.1875 Im Gegensatz dazu nimmt der deutsche Gesetzgeber offenbar keinen Bedarf für erweiterte Möglichkeiten zur Durchsetzung des AGG-Zivilrechts an. Vielmehr scheint er weder die beschriebenen fehlenden Anreize für eine Einigungsbereitschaft auf der Anbieterseite noch das Ausbleiben nennenswerter Klageaktivitäten auf der Grundlage des zivilrechtlichen Benachteiligungsverbotes als problematisch anzusehen.1876 1870 ADS, Evaluation, S. 188 f. 1871 S.o. § 1 A. 1872 S.o. § 6 B. II. 2. 1873 Vgl. H.R. Rep. No. 711, 100th Cong., (1988), U.S.C.C.A.N. 2173 (2177). 1874 S.o. § 7 B., § 8 D. 1875 Ebenda. 1876 S.o. § 1 A. § 9 Rechtsvergleichende Schlussbetrachtungen 337 Diskriminierungsschutz im Allgemeininteresse Die zuvor dargestellten unterschiedlichen gesetzgeberischen Bewertungen im Hinblick darauf, ob es erweiterter Möglichkeiten zur Durchsetzung privatrechtlicher Diskriminierungsverbote bedarf (§ 9 A.), können mit grundverschiedenen Rechtsverständnissen in Deutschland und den USA zu der Frage erklärt werden, wer in der Gesellschaft von Diskriminierungen betroffen und dadurch zur Durchsetzung des Diskriminierungsschutzes angehalten ist. Mit der Regelung ausschließlich eines Individualrechtsschutzes im AGG-Zivilrecht1877 ist die Rechtsdurchsetzung den einzelnen von Diskriminierung Betroffenen überantwortet und deren Angelegenheit. Entscheiden sich die Betroffenen gegen eine Rechtsdurchsetzung, ist es mit Rücksicht auf diese Entscheidung und den oftmals fehlenden anderweitigen Durchsetzungsmöglichkeiten1878 gesamtgesellschaftlich hinzunehmen, dass Diskriminierungen im Rechtsgeschäftsverkehr ohne Sanktion bleiben. Der FHA hingegen war auch vor der Reform im Jahre 1988 nicht auf einen Individualrechtsschutz beschränkt. Die Klagerechte der nichtstaatlichen Fair Housing Organizations sowie für Repräsentanten in class actions oder den Attorney General in pattern or practice-Fällen, die auch unabhängig von den unmittelbaren Adressaten der Diskriminierung wahrgenommen werden können, bestanden seit Inkrafttreten des Gesetzes im Jahre 1968.1879 Kennzeichnend für das Durchsetzungsregime des FHA ist insoweit, dass es den im Allgemeininteresse liegenden Gesetzeszweck der Schaffung diskriminierungsfreier Wohnverhältnisse unmittelbar mit der Klagebefugnis verbindet.1880 Mit der Zulassung eines breiten Kreises Klageberechtigter ist gesetzlich anerkannt, dass Diskriminierungen am Wohnungsmarkt über das Verhältnis potentieller Vertragspartner zueinander hinausreichen und die Gesellschaft als Ganze betreffen.1881 In der Konsequenz stellt sich die mangelnde Effektivität in der Durchsetzung des FHA als ein gesamtgesellschaftliches Problem dar, welches im Allgemeininteresse an diskriminierungsfreien Wohnverhältnissen nicht hinnehmbar erscheint. Damit ist die Gesellschaft als Ganze in die Verantwortung für eine effektive Rechtsdurchsetzung genommen. B. 1877 S.o. § 5 A. 1878 S.o. § 5 D. 1879 S.o. § 8 A. I., B. I., II. 1880 S.o. § 8 D.; Wiemann, S. 177 f. 1881 S.o. § 8 D. Dritter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsrecht der USA 338 In den USA kann der FHA in der Konsequenz auch dann mittels überindividueller Klagerechte durchgesetzt werden, wenn – anders als etwa bei abstrakten Diskriminierungen1882 – konkret von der Diskriminierung Betroffene identifizierbar sind, aber nicht klagen wollen. Wenn dieser Ausgangssituation eine systematische Diskriminierung zugrunde liegt, kann der Attorney General Ansprüche sowohl auf Unterlassen als auch auf Schadensersatz an die Betroffenen durchsetzen, ohne dass diese am Verfahren beteiligt sein müssen.1883 In Deutschland stünde allerdings einer vergleichbar weitgehenden überindividuellen Klagebefugnis der europarechtliche Rahmen entgegen. Gemäß den Antidiskriminierungsrichtlinien können Interessenverbände anstelle der Betroffenen »in ihrem Namen« zur Durchsetzung ihrer Ansprüche tätig werden.1884 Diese als prozessstandschaftliche Klage konzipierte Möglichkeit ist jedoch an die Einwilligung der Betroffenen gekoppelt.1885 Danach kann ein Schadensersatz nicht für betroffene Einzelpersonen ohne deren Beteiligung eingeklagt werden. Gleichzeitig erscheint es nicht nur wegen der europarechtlichen Effektivitätsvorgaben geboten, dass das AGG-Zivilrecht auch mit abstrakten Klagerechten durchgesetzt werden kann.1886 Dies ist auch jenseits von abstrakten Diskriminierungen mit Rücksicht auf den bereits festgestellten Widerspruch anzunehmen (§ 6 B. III.), wonach mit dem AGG-Zivilrecht zwar anerkanntermaßen das Allgemeininteresse am wirksamen Diskriminierungsschutz durchgesetzt wird, jedoch ohne dass dieses Interesse mit entsprechenden kollektiven Klagebefugnissen verzahnt und selbstständig durchsetzbar wäre.1887 Zudem ist durch die Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache Feryn geklärt, dass die Antidiskriminierungsrichtlinien mit ihren Einwilligungsvorgaben der Regelung solcher abstrakten Klagerechte nicht prinzipiell entgegenstehen.1888 Insbesondere kann über die Regelung der Sanktionen ausgeschlossen werden, dass – wie von den Anti- 1882 S.o. § 6 B. I. 1. 1883 S.o. § 8 A. I.; vgl. United States v. Balistrieri, 981 F.2d 916, 928 (7th Cir. 1992): »§ 3614(d) allows the government to seek compensatory damages for an aggrieved person without that person's intervention.«. 1884 S.o. § 2 B. IV.; Scholten, S. 195 f. 1885 Micklitz, in Rust/Falke, § 23 Rn. 5; Röttgen, S. 260; Thüsing/Burg, ZTR 2007, 71 (71). 1886 S.o. § 6 B. I. 1. 1887 S.o. § 6 B. III. 1888 Vgl. dezidiert EuGH, Urt. v. 10.7.2008, Rs. C-54/07 (Feryn), NJW 2008, 2767 (2768 f.): »Artikel 7 der Richtlinie 2000/43/EG verwehrt den Mitgliedstaaten folglich nicht, in ihren nationalen Rechtsvorschriften Vereinigungen (…) oder der (den) gem. Artikel 13 der Richtlinie bezeichneten Stelle(n) das Recht ein- § 9 Rechtsvergleichende Schlussbetrachtungen 339 diskriminierungsrichtlinien verlangt und anders als in den USA – Ansprüche ohne das Einverständnis der Individualrechtsträger kollektiv geltend gemacht werden können. Dies wird auch bei den in der Durchsetzung des AGG-Zivilrechts anwendbaren, v.a. auf Beseitigung und Unterlassung gerichteten abstrakten Verbandsklagerechten nach den §§ 8, 10 UWG und § 1 UKlaG1889 sichergestellt. Hier werden nicht etwa Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche der Betroffenen, sondern es wird das Allgemeininteresse an der Befolgung des zivilrechtlichen Benachteiligungsverbotes durchgesetzt.1890 Eine Klage sollte allerdings auch dann nicht ohne die Einwilligung der konkret Betroffenen erhoben werden, wenn sich der Rechtsstreit negativ auf ein Dauerschuldverhältnis auswirken kann. Wenn die Betroffenen bspw. mit einer Kündigung des Mietverhältnisses nach der Einlegung einer Klage rechnen, sollte nicht dadurch ein Kündigungsrisiko entstehen, dass ein Mieterverein ohne ihre Einwilligung rechtlich gegen den Vermieter vorgeht. Gleichzeitig stehen derartige Risiken nicht jeglicher Regelung von abstrakten Rechtsdurchsetzungsmöglichkeiten entgegen. Gerade der Vergleich mit den diversifizierten Klagebefugnissen zur Durchsetzung des FHA verdeutlicht, dass zweckmäßigerweise unterschiedliche Durchsetzungsinstrumente für unterschiedliche Ausgangslagen einer Diskriminierung vorgesehen werden können. Insbesondere bei den als Hauptanwendungsfällen für das AGG-Zivilrecht klassifizierten Zugangsdiskriminierungen1891 bestehen keine längerfristigen Vertragsbeziehungen. Es erschließt sich hier nicht, warum eine Rechtsdurchsetzung nicht auch ohne das Einverständnis der Betroffenen ermöglicht werden sollte. Insofern ließe sich ein abstraktes Klagerecht zur Vermeidung von Interessenkonflikten auch auf Zugangsdiskriminierungen beschränken.1892 Schließlich zeigt insbesondere das Beispiel des § 2 UKlaG, dass sich kollektive Klagerechte regelungstechnisch auf Fälle mit überindividueller Bedeutung einschränken lassen, indem sie ausdrücklich nur »im Interesse des Verbraucherschutzes«1893 erhoben werden können. Insbesondere bei systezuräumen, Gerichts- oder Verwaltungsverfahren zur Durchsetzung der Verpflichtungen aus dieser Richtlinie einzuleiten, auch wenn sie nicht im Namen einer bestimmten beschwerten Person handeln (…).«. 1889 S.o. § 5 B. II. 3., III. 1890 S.o. § 2 B. II. 1891 S.o. § 4 B. IV. 3. b) (1), § 5 B. II. 1. 1892 Weiter einschränkend für ein auf abstrakte Diskriminierungen beschränktes Verbandsklagerecht Grünberger/Reinelt, S. 105 f. 1893 S.o. § 2 C. II. 2. b). Dritter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsrecht der USA 340 matischen Diskriminierungen erscheint eine derart spezifisch überindividuelle Klagebefugnis – auch nach dem Vorbild des Klagerechts des Attorney General gem. § 3614 (a) FHA1894 – zweckmäßig bis geboten. Effektiv lässt sich das Recht in diesen Fällen kaum durchsetzen, wenn im Rahmen des Individualrechtsschutzes jede und jeder Einzelne der vielen von bspw. einer diskriminierenden Richtlinie Betroffenen rechtlich aktiv werden muss.1895 Staatliche Rechtsdurchsetzung Ein Klagerecht wie das des Attorney General erscheint im deutschen Rechtskontext zunächst nicht wie in den USA unter dem finanziellen Gesichtspunkt erforderlich, dass eine private Rechtsdurchsetzung insbesondere bei komplexen oder verbreiteten Fällen von Diskriminierungen wegen hoher Anwaltskosten unterbleiben könnte.1896 Hierzulande sind diese Kosten im Durchschnitt geringer1897 und werden im Erfolgsfall gem. § 91 ZPO stets von der Gegenseite erstattet, d.h. nicht wie beim FHA nur bei einer entsprechenden Entscheidung des Gerichts1898. Anders kann die Erforderlichkeit jedoch unter dem Gesichtspunkt der Signalwirkung zu beurteilen sein, die von einer staatlichen Rechtsdurchsetzung ausgeht. Der US-amerikanische Gesetzgeber signalisiert mit der Regelung des staatlichen Klagerechts in pattern or practice-Fällen, dass er dem Diskriminierungsschutz eine große gesamtgesellschaftliche Bedeutung beimisst, indem er sich selbst für dessen Durchsetzung verantwortlich macht.1899 Dieses Klagerecht stellt ein mit staatlicher Autorität ausgestattetes, wirkmächtiges Instrument dar, das für ausgewählte, besonders schwerwiegende und/ oder weit verbreitete Fälle von Diskriminierungen vorgesehen ist.1900 Nicht zuletzt bekräftigt die Kritik an dem weiteren Klagerecht des Attorney C. 1894 S.o. § 8 A. I. 1895 S.o. § 6 B. III.; vgl. Röttgen, S. 217 f.; Wiemann, S. 191 f. 1896 S.o. § 8 D. 1897 Während die Zeithonorare in den USA zwischen 300 und 800 US-Dollar pro Stunde und mehr betragen, Woopen, NJW 2018, 133 (133); Zekoll/Lindemann, ZIP 2019, 1461 (1462); beträgt der Stundensatz in Deutschland i.d.R. nicht über 200 Euro bzw. fällt nur im Einzelfall je nach Lage und Größe der Anwaltskanzlei höher aus, Teubel, in Mayer/Kroiß, § 3a Rn. 163. 1898 S.o. § 8 D. 1899 S.o. § 8 D.; vgl. Selmi, UCLA L. Rev. 1401 (1456 f.). 1900 S.o. § 8 A. I., D. § 9 Rechtsvergleichende Schlussbetrachtungen 341 General nach § 3612 (o) FHA, mit dem der Staat das Gesetz auch im Namen privater Einzelpersonen und in Fällen mit nur singulärer Bedeutung durchsetzt,1901 dass im Umkehrschluss ein auf systematische Diskriminierungen begrenztes staatliches Instrument als grundsätzlich zweckmäßig bewertet werden kann. So könnte bei verbreiteten diskriminierenden Geschäftspraktiken in Deutschland wie im Beispiel des beschränkten Verkaufs von Milchpulver1902 von einer amtlichen Sanktionierung ebenfalls ein besonders wirksamer Abschreckungseffekt ausgehen, der nicht in gleicher Weise im Wege der privaten Rechtsdurchsetzung zu erreichen wäre.1903 Allerdings wäre dieser Effekt im hiesigen Rechtskontext auch nicht unmittelbar auf dem im FHA vorgesehenen Wege erreichbar, d.h. mittels einer staatlichen Rechtsdurchsetzung innerhalb des Zivilprozesses.1904 Eine entsprechende Einbindung öffentlich-rechtlicher Durchsetzungsbefugnisse und Sanktionen, wie sie etwa auch die civil penalties als zivilrechtliche Bußgelder darstellen1905, kennt das deutsche Zivilverfahren nicht. Es wird nicht zuletzt deswegen ein Strafschadensersatz entsprechend der punitive damages1906 von der Rechtsprechung als der deutschen Rechtsordnung grundsätzlich fremd bewertet, weil damit pönale Elemente in das Recht des Schadensausgleichs integriert würden.1907 Möglich wäre in Deutschland aber eine funktional vergleichbare behördliche Sanktionierung über empfindliche Bußgelder wie auch Straftatbestände in Fällen systematischer oder besonders schwerwiegender Diskriminierungen.1908 Diese wäre neben und au- ßerhalb der zivilprozessualen Durchsetzung zu regeln. Ein Vorbild könnte das Bundesdatenschutzgesetz sein, welches in § 42 bspw. die unberechtigte Weitergabe von Daten einer Vielzahl von Personen bzw. Weitergabe mit Bereicherungsabsicht unter Strafe stellt. 1901 S.o. § 8 A. II. 1902 S.o. § 4 B. IV. 2. b). 1903 Vgl. Ebers, S. 724 f. 1904 S.o. § 8 D. 1905 S.o. § 8 C. III.; vgl. OLG Frankfurt, Beschl. v. 3.12.2009 – 20 VA 12/09, juris, Rn. 18. 1906 S.o. § 8 C. I. 1907 BVerfG, Beschl. v. 7.12.1994 – 1 BvR 1279/94, NJW 1995, 649 (650); BGH, Urt. v. 4.6.1992 – IX ZR 149/91, NJW 1992, 3096 (3103). 1908 S.o. § 2 B. IV., § 6 B. II. 1., III. Dritter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsrecht der USA 342 Private Rechtsdurchsetzung Folgerichtig erscheint mit Blick auf die in den USA als gesamtgesellschaftliche Aufgabe begriffene Durchsetzung diskriminierungsfreier Wohnverhältnisse,1909 dass nach § 3613 FHA ein breiter Kreis privater Personen und Organisationen klageberechtigt ist. Dies sorgt zudem für einen eigenen Abschreckungseffekt.1910 Ein Klagerisiko geht insoweit nicht nur von den unmittelbaren Adressaten einer Diskriminierung auf dem Wohnungsmarkt aus, sondern auch von nur indirekt Betroffenen wie etwa der Nachbarschaft im weiteren Umkreis einer diskriminierend verweigerten Wohnung.1911 Auch auf das AGG-Zivilrecht müssen sich im Einklang mit der Rechtsprechung des EuGH indirekt betroffene Personen berufen können, die aufgrund einer sog. drittbezogenen Diskriminierung benachteiligt sind.1912 Das ist der Fall, wenn eine Person, die selbst keines der Schutzkriterien des § 19 AGG aufweist, in einer Beziehung zu einer dadurch geschützten Person oder Gruppe steht und deswegen benachteiligt wird.1913 Diese Beziehung kann ausweislich der Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache CHEZ auch örtlich begründet sein. Der EuGH stellte darin fest, dass eine Person gem. Art. 2 Abs. 1, 2 RL 2000/43/EG unmittelbar oder mittelbar diskriminiert sein könne, die nicht zur Gruppe der Roma gehört, aber ein Geschäftslokal in einer überwiegend von Angehörigen dieser Gruppe bewohnten Nachbarschaft unterhält.1914 In diesem Fall lag die Diskriminierung darin, dass die Stromzähler höher als in anderen Stadtteilen angebracht und deshalb kaum ablesbar waren. Aus Sicht des EuGH legte dieser Sachverhalt nahe, dass die höhere Anbringung auf ethnischen Stereotypen oder Vorurteilen bezüglich eines vorgeblich erhöhten Risikos illegaler Stromentnahmen beruhe.1915 Danach kann grundsätzlich auch in Deutschland ein erhöhtes Abschreckungspotential anzunehmen sein, weil sich Nachbarinnen und Nachbarn wegen einer drittbezogenen Benachteiligung auf das AGG-Zivilrecht berufen können. Allerdings ist D. 1909 S.o. § 8 D., § 9 B. 1910 S.o. § 8 D. 1911 S.o. § 8 B. I., D. 1912 EuGH, Urt. v. 16.7.2015, Rs. C-83/14 (CHEZ), juris, Rn. 56, unter Verweis auf das zur Rahmenrichtlinie ergangene Urt. v. 17.7.2008, Rs. C-303/06 (Coleman); Bayreuther, NZA 2008, 986 (987); Schnabel, S. 187 f. 1913 Vgl. EuGH, Urt. v. 17.7.2008, Rs. C-303/06 (Coleman), NJW 2008, 2763 (2764 ff.); Bayreuther, NZA 2008, 986 (987). 1914 EuGH, Urt. v. 16.7.2015, Rs. C-83/14 (CHEZ), juris, Rn. 59 f. 1915 EuGH, ebenda, juris, Rn. 82. § 9 Rechtsvergleichende Schlussbetrachtungen 343 dieses Potential wegen der zahlenmäßig begrenzten Klagen auf der Grundlage des § 19 AGG eher theoretischer Natur. Die wesentlichen Anreize zur Erhebung privater Kollektivklagen werden in den USA allgemein und bei class actions im Besonderen in finanzieller Hinsicht gesetzt. Es sind üblicherweise die hohen anwaltlichen Erfolgshonorare,1916 welche Anwaltskanzleien dazu veranlassen, gezielt Geschädigte für class actions anzuwerben.1917 Sie verfolgen dabei das Ziel, durch deren Zusammenschluss und den kumulierten Streitwert hohe Gewinne aus den Erfolgshonoraren zu erzielen.1918 An dieser Praxis wird insbesondere kritisiert, dass das Ob und Wie der Rechtsdurchsetzung durch sachfremde ökonomische Interessen der Anwaltsseite bestimmt sein und den rechtlichen Interessen der Mandantschaft auch schaden kann.1919 Dagegen wird es in Deutschland unter schlagwortartigem Bezug auf »amerikanische Verhältnisse« und eine »kommerzielle Klageindustrie« verbreitet abgelehnt, mit der Lukrativität einer Kollektivklage Anreize zur Rechtsdurchsetzung und Überwindung des rationalen Desinteresses zu schaffen.1920 Entwicklungen in diese Richtung hat der deutsche Gesetzgeber jüngst bei der neu eingeführten Verbandsmusterfeststellungsklage zu unterbinden versucht, indem er in § 606 Abs. 1 S. 2 Nr. 3-5 ZPO besondere Anforderungen in Bezug auf eine nicht gewinnorientierte Tätigkeit der klagebefugten Einrichtungen formuliert hat.1921 Zuvor wurde solchen Entwicklungen dadurch vorgebeugt, dass für die Verbandsklagebefugnis gem. § 4 Abs. 2 UKlaG eine dauerhafte, sachgerechte und nicht gewerbsmäßige Aufgabenwahrnehmung durch die Verbraucherverbände vorausgesetzt und fortlaufend überprüft wird.1922 Außerdem dürfen die bei Einziehungsklagen nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 RDG klagebefugten Personen und Organisationen,1923 die sich gem. § 79 Abs. 1 ZPO grundsätzlich vor Gericht anwaltlich vertreten 1916 S.o. § 8 D. 1917 OLG Koblenz, Vorlagebeschl. v. 27.6.2005 – 12 VA 2/04, NJOZ 2005, 3122 (3132); Dürr-Auster, S. 60; Röthemeyer, Einf. Rn. 94, § 606 Rn. 93; Röttgen, S. 316. 1918 Dürr-Auster, ebenda; Geiger, S. 101; Röttgen, S. 317; Schiek, Differenzierte Gerechtigkeit, S. 442; Witte/Wetzig, WM 2019, 52 (55). 1919 Woopen, NJW 2018, 133 (133 f.); Zekoll/Lindemann, ZIP 2019, 1461 (1464). 1920 S.o. § 1, § 3 C. I. 4. b). 1921 S.o. § 3 C. I. 4. b); Gesetzesbegründung, BT-Drs. 19/2439, S. 23; OLG Stuttgart, Urt. v. 20.3.2019 – 6 MK 1/18, nrkr., BKR 2019, 298 (300); Gsell, WuM 2018, 537 (541). 1922 S.o. § 3 C. I. 1. b); BVerwG, Urt. v. 3.4.2019 – 8 C 4/18, GRUR 2019, 1206 (1206 f.). 1923 S.o. § 3 C. II. 1. Dritter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsrecht der USA 344 lassen müssen, aufgrund des § 49b Abs. 2 Bundesrechtsanwaltsordnung1924 keine Erfolgshonorare vereinbaren.1925 Schließlich ist auch die Vereinbarung von Erfolgsprämien mit einem externen Prozessfinanzierer grundsätzlich unzulässig.1926 Angesichts dieser Vorkehrungen erscheint das Szenario »amerikanischer Verhältnisse« i.S.v. an der Gewinnmaximierung ausgerichteten kollektiven Repräsentativklagen auch bei einer Ausweitung von kollektiven Klagebefugnisse in Deutschland nicht realistisch.1927 Einzelne Inkassodienstleister, die in jüngerer Zeit damit begonnen haben, eine kollektivierte Rechtsdurchsetzung mit Erfolgsbeteiligung in Deutschland anzubieten, stehen mit diesen Geschäftsmodellen dementsprechend auch vor Gericht auf dem Prüfstand.1928 In Deutschland stellt sich angesichts dieser Vorkehrungen gegenüber gewinnorientierten Kollektivklagen vielmehr die Frage, wie bei altruistischen Verbandsklagen genügend Anreize für eine Klagetätigkeit geschaffen werden können.1929 Angesichts eines rationalen Desinteresses an Individualklageverfahren sowie der festgestellten Defizite in Bezug auf die Effektivität der geregelten Kollektivklagen ist ein grundsätzlicher Bedarf an solchen Anreize anzunehmen.1930 Auch in den USA ist es notwendig, hinreichende Anreize für eine gewinnunabhängige Klageaktivität sicherzustellen. Andernfalls wäre zu befürchten, dass private Personen und Organisationen das Allgemeininteresse am wirksamen Diskriminierungsschutz in weniger lukrativen Fällen nicht wie vorgesehen als private attorneys general durchsetzen.1931 Im Rahmen des FHA kommt diese Rolle insbesondere den nichtstaatlichen Fair 1924 Bundesrechtsanwaltsordnung in der im BGBl. III, Gliederungsnummer 303-8, veröffentlichten bereinigten Fassung, zuletzt geändert durch Art. 3 G. v. 30.10.2017, BGBl. I S. 3618. 1925 Anders ist dies bei der außergerichtlichen Einziehung oder im Mahnverfahren, § 4 Abs. 2 Einführungsgesetz zum Rechtsdienstleistungsgesetz v. 12.12.2007, BGBl. I S. 2840, zuletzt geändert durch Art. 8 G. v. 12.5.2017, BGBl. I S. 1121, § 79 Abs. 2 Nr. 4 ZPO; vgl. auch BGH, Urt. v. 27.11.2019 – VIII ZR 285/18, NJW 2020, 208 (220). 1926 BGH, Urt. v. 9.5.2019 – I ZR 205/17, NJW 2019, 2691 (2693 f.); BGH, Urt. v. 13.9.2018 – I ZR 26/17, NJW 2018, 3581 (3584 f.). 1927 Vgl. Dürr-Auster, S. 61; Röthemeyer, Einf. Rn. 98 f.; Röttgen, S. 317; Witte/Wetzig, WM 2019, 52 (55). 1928 LG München, Urt. v. 7.2.2020 – 37 O 18934/17, nrkr., WuW 2020, 217 (224 f.); LG Stuttgart, Urt. v. 18.2.2019 – 30 O 72/18, WuW 2019, 220; LG Berlin, Beschl. v. 26.7.2018 – 67 S 157/18, NJW 2018, 2901; vgl. auch BGH, Urt. v. 27.11.2019 – VIII ZR 285/18, NJW 2020, 208 (231 ff.). 1929 Vgl. Halfmeier, Verbraucherverbandsklage, S. 146 ff. 1930 S.o. § 3 C. III. 1931 S.o. § 8 B. I., D.; vgl. auch Woopen, NJW 2018, 133 (133 f.). § 9 Rechtsvergleichende Schlussbetrachtungen 345 Housing Organizations zu. Diesen wird mit der institutionalisierten Förderung über die Private Enforcement Initiative eine profitunabhängige Rechtsdurchsetzung ermöglicht.1932 Auch für den deutschen Kontext ist anzunehmen, dass die altruistische Wahrnehmung von Verbandsklagerechten mit den finanziellen Ressourcen steht und fällt.1933 Auch im Schrifttum wird die in dieser Hinsicht unzureichende finanzielle Ausstattung der Verbraucherverbände kritisiert.1934 Einen besonderen Abschreckungseffekt haben die privaten repräsentativen Kollektivklagen auf der Grundlage des FHA nicht nur deshalb, weil ein dem breiten Kreis der Klageberechtigten entsprechend hohes Klagerisiko besteht, sondern auch wegen der im Vergleich zu Deutschland deutlich spürbareren Sanktionierung. Auch wenn dem deutschen Zivilrecht ein Strafschadensersatz fremd ist,1935 ist zu beachten, dass dessen Regelung in § 3613 (c) (1) FHA sowie das Klagerecht des Attorney General nach § 3614 (a) FHA für eine spezifisch abschreckende Sanktionierung insbesondere von absichtsvollen und möglicherweise sozialschädlichen Diskriminierungen sorgen.1936 Zur Durchsetzung des AGG-Zivilrechts hingegen sind keine speziellen Sanktionsmechanismen für besonders gravierende Verstöße, insbesondere keine Bußgelder oder Straftatbestände geregelt.1937 Hinzu kommt, dass die US-amerikanischen Gerichte der Klägerseite allgemein hohe Entschädigungen zusprechen. Während den selbst von Diskriminierung Betroffenen in den USA wenigstens mehrere tausend US-Dollar als Entschädigung zugesprochen werden,1938 stellen 3.000 Euro in Deutschland zumeist eine Obergrenze1939 dar. Je nach Vermögen der nach § 19 AGG verpflichteten Anbieterseite kann ein wirklich abschreckender Effekt bei derart gedeckelten Entschädigungssummen nicht angenommen werden. 1932 S.o. § 8 B. I., D. 1933 Halfmeier, Verbraucherverbandsklage, S. 146, 149; Rott, in Micklitz/Reisch/ Joost/Zander-Hayat, S. 221 ff. (224 f.); Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 841 f. 1934 Fries, S. 179; Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 843. 1935 S.o. § 9 C. 1936 S.o. § 8 C. I., D., § 9 C. 1937 S.o. § 2 B. IV., § 6 B. I. 2., II. 1. 1938 S.o. § 8 C. I. 1939 Vgl. AG Berlin-Charlottenburg, Urt. v. 14.1.2020 – 203 C 31/19, juris; LG Aachen, Urt. v. 11.5.2017 – 2 S 26/17, juris; OLG Düsseldorf, Urt. v. 27.4.2017 – I-5 U 79/16, BeckRS 2017, 143553; vgl. auch Grüneberg, in Palandt, § 21 AGG Rn. 6; Göbel-Zimmermann/Marquardt, ZAR 2012, 369 (377 f.); einen Ausreißer nach oben (15.000 Euro) stellt das Urt. des AG Berlin-Tempelhof-Kreuzberg v. 19.12.2014 – 25 C 357/14, WuM 2015, 73, dar. Dritter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsrecht der USA 346 Auswertung Das Durchsetzungsregime des FHA trägt erkennbar der historisch gewachsenen und zentralen Bedeutung Rechnung, die dem Diskriminierungsschutz auf dem US-amerikanischen Wohnungsmarkt zukommt, insbesondere hinsichtlich der Überwindung rassistisch segregierter Wohnverhältnisse.1940 Dementsprechend ist dieses Regime 1988 mit dem FHAA grundlegend reformiert worden, um den Diskriminierungsschutz effektiver durchzusetzen.1941 Auf die zentrale Bedeutung dieses Schutzes kann es auch zurückgeführt werden, dass ein breiter Kreis staatlicher und nichtstaatlicher Personen und Organisationen klagebefugt ist.1942 Das AGG-Zivilrecht geht auf eine andere gesellschaftliche Ausgangslage und auf europäische Vorgaben zurück.1943 Dieses Gesetz weist jedoch Durchsetzungsschwächen auf, welche rechtsvergleichend dafür sprechen, eine dem FHA funktional nachgebildete Kombination aus zivilprozessualen Kollektivklagen und staatlichen Durchsetzungsinstrumenten zu regeln.1944 Für diese Kombination spricht zum einen, dass mit dem AGG-Zivilrecht auch ein gesamtgesellschaftliches Allgemeininteresse an einem wirksamen Diskriminierungsschutz durchgesetzt werden soll.1945 Dies sollte auch dann möglich sein, wenn keine konkret Betroffenen klagewillig sind oder wenn wie in Fällen systematischer Diskriminierungen Verstöße nicht zweckmäßig in Individualklageverfahren sanktioniert werden können.1946 Zum anderen ist aus ähnlichen Gründen, die den US-Gesetzgeber zur Reform des FHA in 1988 veranlasst hatten, ein unzureichendes Abschreckungspotential des AGG-Zivilrechts anzunehmen. Denn die Antidiskriminierungsstelle des Bundes hat heute ein dem HUD vor 1988 vergleichbar begrenztes Mandat und insbesondere keine Rechtsdurchsetzungsbefugnisse.1947 Ferner entfalten die §§ 19 ff. AGG kein dem FHA entsprechendes Sanktionspotential, weil nennenswerte Klageaktivitäten auf der Grundlage des AGG-Zivilrechts ausgeblieben und die Entschädigungssummen bei den bisherigen Klagen überschaubar gewesen sind.1948 E. 1940 S.o. § 7 B., § 8 D., § 9 A. 1941 Ebenda. 1942 S.o. § 8 A. I., B. I., D., § 9 B. 1943 S.o. § 2 B. I., § 9 A. 1944 S.o. § 9 A.-D. 1945 S.o. § 6 B. III.,§ 9 A., B. 1946 S.o. § 6 B. III.,§ 9 B. 1947 S.o. § 9 A. 1948 S.o. § 6 B. II. 2., III., § 9 D. § 9 Rechtsvergleichende Schlussbetrachtungen 347 Dem spezifischen Regelungshintergrund des FHA und Szenario rassistischer Unruhen dürfte es v.a. zuzuschreiben sein, dass die Klagebefugnisse nach dem FHA besonders breit und die Sanktionen besonders scharf geregelt sind.1949 In dieser Breite und Schärfe wären sie daher nicht ohne weiteres auf andere Rechtskontexte zu übertragen. Rechtsvergleichend jedoch ist in Bezug auf das Sanktionspotential und die Effektivität des Diskriminierungsschutzes als grundsätzlich positiv zu bewerten, dass der FHA parallel Durchsetzungsbefugnisse für staatliche und private Akteure regelt. Schließlich hat die Analyse des FHA gezeigt, dass mit einer derartigen Kombination jeweils besondere Stärken der privaten und staatlichen Rechtsdurchsetzung zur Geltung gebracht und Schwächen ausgeglichen werden können. So ist dem Klagerecht des Attorney General gem. § 3614 (a) FHA in Fällen systematischer Diskriminierungen ein grundsätzlich größeres Wirkpotential als der privaten Rechtsdurchsetzung beizumessen. Er kann insoweit mit einer dem deutschen Bundesjustizminister vergleichbaren Stellung und Autorität sowie daraus folgender öffentlicher Aufmerksamkeit gegen landesweit verbreitete Diskriminierungspraktiken auf dem Wohnungsmarkt vorgehen.1950 Wegen fehlender politischer Unabhängigkeit des Attorney General allerdings erscheinen die Klagerechte der nichtstaatlichen Fair Housing Organizations unverzichtbar.1951 Diese Organisationen können das gesamtgesellschaftliche Interesse an diskriminierungsfreien Wohnverhältnissen auch dann durchsetzen, wenn der jeweilige Präsident das DOJ zu einer größeren Zurückhaltung in der Durchsetzung des FHA anhielte. Sie haben sich ferner schneller und verlässlicher darin gezeigt, die für den Erfolg einer Klage erforderlichen Beweise insbesondere durch Testings zu sichern.1952 Dabei sind die Lasten der Rechtsdurchsetzung insgesamt sowie aus nachvollziehbaren Gründen zwischen staatlichen und privaten Klageparteien ungleich verteilt. So liegt es auch im Interesse eines möglichst effizienten Einsatzes der besonderen Autorität des Attorney General, dass dieser nur gegen weit verbreitete oder schwerwiegende Diskriminierungen vorgeht.1953 Demzufolge setzen hauptsächlich die nichtstaatlichen Akteure das Allgemeininteresse an diskriminierungsfreien Wohnverhältnissen, insbesondere auch in Fällen vereinzelter und 1949 S.o. § 9 A. 1950 S.o. § 8 A. I., D., § 9 C. 1951 S.o. § 8 D. 1952 Ebenda. 1953 S.o. § 8 A. II., § 9 B. Dritter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsrecht der USA 348 alltäglicher Diskriminierungen, als private attorneys general durch.1954 In diesem Zusammenhang hat es sich in den Vereinigten Staaten grundsätzlich bewährt, dass der Staat die Rechtsdurchsetzung durch die Fair Housing Organizations mit der Private Enforcement Initiative gezielt unterstützt und es ihnen ermöglicht, als hochspezialisierte Interessenverbände den FHA durchzusetzen.1955 Ohne diese staatliche Unterstützung erschiene die Erhebung privater Repräsentativklagen in den USA wegen der hohen Rechtsverfolgungskosten umso mehr noch von den Gewinnaussichten abhängig.1956 In Deutschland ist nicht in gleicher Weise zu befürchten, dass Kollektivklagen ohne staatliche Unterstützung hauptsächlich profitorientiert erhoben werden würden.1957 Erforderlich erschiene eine solide finanzielle Ausstattung der Verbände aber auch hier, sofern vornehmlich diese den Diskriminierungsschutz im Allgemeininteresse durchsetzen sollen. Auch bei einer stärkeren Einbeziehung der deutschen Antidiskriminierungsstelle des Bundes in die Durchsetzung des AGG wäre zu bedenken, dass diese in ihrer Tätigkeit von den im Bundeshaushalt zur Verfügung gestellten Mitteln abhängig ist. Diese sollen zwar gem. § 25 Abs. 2 AGG die unabhängige Aufgabenwahrnehmung der Antidiskriminierungsstelle gewährleisten. Im europäischen Vergleich stellt sich deren Mittel‑ und Personalausstattung aber als gering dar, d.h. die Stelle rangiert unter den europäischen Antidiskriminierungsstellen hinsichtlich der finanziellen Mittel pro Einwohner im unteren Bereich.1958 Eine institutionalisierte staatliche Finanzierung von Verbandsklagen zum Diskriminierungsschutz wie die in den USA erscheint insofern nicht nur wegen damit verbundener Klageanreize sinnvoll,1959 sondern auch unter dem Gesichtspunkt einer politisch möglichst unabhängigen Rechtsdurchsetzung. Für die Effizienz des Diskriminierungsschutzes wesentlich sind ferner die im Vergleich zu § 21 AGG breiteren Sanktionsmöglichkeiten nach dem FHA. Sie ermöglichen es, Unterschiede in der Reichweite und/oder im Schweregrad einer Diskriminierung passgenau und auch mit besonders abschreckender Wirkung zu verfolgen. So können besonders schwerwiegende Diskriminierungen mit einem Strafschadensersatz geahndet wer- 1954 S.o. § 8 B. I., D., § 9 D. 1955 Ebenda; Study of the FHIP, S. Xii; The Future of Fair Housing, S. 26. 1956 S.o. § 8 D., § 9 D. 1957 S.o. § 9 D. 1958 ADS, Evaluation, S. 178, 200 f. 1959 S.o. § 9 D. § 9 Rechtsvergleichende Schlussbetrachtungen 349 den.1960 Ferner können bei Klagen des Attorney General auch Bußgelder verhängt werden.1961 In Deutschland wäre eine vergleichbare offizielle bzw. zielgerichtete Sanktionierung über Bußgeld- oder Straftatbestände zwar möglich, ist aber nicht vorgesehen.1962 Rechtsvergleichend kann daher im deutschen Antidiskriminierungsvertragsrecht eine Adaption an die unterschiedlichen Klage‑ und Sanktionsmöglichkeiten des FHA in Erwägung gezogen werden, die eine differenzierte Verfolgung der verschiedenen Formen wie auch Schweregrade von Diskriminierungen ermöglichen. Dabei kommt allerdings keine Eins-zueins-Umsetzung der Lösungsansätze des FHA im deutschen Zivilprozess in Betracht. So kann eine Klagebefugnis zur Durchsetzung des AGG-Zivilrechts im Allgemeininteresse nicht vergleichbar breit wie im FHA geregelt werden, insofern in Deutschland keine gewinnorientierten Kollektivklagen ermöglicht werden sollen. Diese wäre daher entsprechend § 4 UKlaG oder § 606 Abs. 1 ZPO auf Organisationen zu beschränken, die Gewähr für eine sachorientierte und profitunabhängige Klageaktivität bieten.1963 Im Übrigen wäre sie auch in Bezug auf den Klagegegenstand vergleichsweise einzuschränken. Anders als nach dem US-amerikanischen Vorbild könnten mit dieser Befugnis nicht auch die Individualansprüche der von Diskriminierung Betroffenen geltend gemacht werden.1964 Ferner wäre die Befugnis wie dargestellt auf Fälle diskriminierender Zugangsverweigerungen zuzuschneiden (§ 9 B.), damit die Rechtsdurchsetzung ohne Einwilligung der Betroffenen nicht ihre Interessen am Fortbestand eines Dauerschuldverhältnisses beeinträchtigen kann. Nicht zuletzt verbietet sich eine Integration öffentlich-rechtlicher Elemente in den Zivilprozess, wie sie mit dem Klagerecht des Attorney General oder Sanktionen in Form der civil penalties gegeben ist.1965 Gleichwohl können im Einzelnen den US-amerikanischen Lösungsansätzen entsprechende Wirkungsgrade auf anderem Wege, insbesondere mittels einer flankierenden Regelung von Bußgeldern oder auch Straftatbeständen erreicht werden. Damit könnten systematische und/oder schwerwiegende Diskriminierungen – nach dem Vorbild des Klagerechts des Attorney General – mit staatlicher Autorität geächtet 1960 S.o. § 8 C. I., § 9 D. 1961 S.o. § 8 C. III., § 9 C. 1962 S.o. § 2 B. IV., § 6 B. II. 1., III., § 9 C. 1963 S.o. § 9 D. 1964 S.o. § 9 B. 1965 S.o. § 9 C. Dritter Teil: Repräsentative Kollektivklagen im Antidiskriminierungsrecht der USA 350 und geahndet sowie ein mit dem Strafschadensersatz womöglich ebenbürtiger Abschreckungseffekt erreicht werden.1966 Folglich können aus rechtvergleichender Sicht zwar nicht die Regelungen der Klage‑ und Sanktionsmöglichkeiten nach dem FHA unmittelbar in das AGG-Zivilrecht übernommen, aber mit dem FHA vergleichbare Wirkungsgrade über erweiterte kollektive Durchsetzungs- und Sanktionsvorschriften zum AGG-Zivilrecht angestrebt werden. Dafür ist von zentraler Bedeutung, dass Durchsetzungsbefugnisse zum einen auf private und staatliche Akteure verteilt und zum anderen speziell in Bezug auf systematische und/oder besonders schwere Verstöße gegen § 19 AGG geregelt werden. Denkbar sind ein auf derartige Fälle zugeschnittenes abstraktes Verbandsklagerecht oder auch Bußgeld‑ und Straftatbestände. Letztere würden auch einen vergleichbaren Abschreckungseffekt aufgrund eines mit staatlicher Autorität verbundenen Sanktionspotentials ermöglichen. Insgesamt spricht der Rechtsvergleich für eine Ausdifferenzierung der Klage‑ und Sanktionsmöglichkeiten, da auf diese Weise je nach Ausgangsfall der Diskriminierung passgenaue und dementsprechend durchsetzungsstarke Rechtsschutzoptionen zum Einsatz kommen können. 1966 Ebenda; vgl. auch Ebers, S. 293 f.; Rädler, S. 399. § 9 Rechtsvergleichende Schlussbetrachtungen 351 Gesamtbetrachtung Ziel der vorliegenden Untersuchung war es zu klären, inwieweit das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot nach § 19 AGG in materiell-rechtlicher Hinsicht verbraucherschützendes Recht sein und als solches in prozessualer Hinsicht mit repräsentativen Kollektivklagen des Verbraucherrechtsschutzes durchgesetzt werden kann. Erweitert um die rechtsvergleichende Analyse der kollektiven Rechtsschutzmöglichkeiten des US-amerikanischen FHA ist mit dieser Untersuchung näher bestimmt worden, ob und im Hinblick auf welche rechtlichen Instrumente die kollektive Durchsetzbarkeit des AGG-Zivilrechts erweiterungsbedürftig erscheint. Um die verbraucherschützende Rechtsnatur des zivilrechtlichen Benachteiligungsverbotes überprüfen zu können, sind im ersten Teil als Grundlagen der Untersuchung wesentliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede zwischen materiellem Verbraucher- und Antidiskriminierungsvertragsrecht herausgearbeitet worden. Zu den wesentlichen Gemeinsamkeiten zählt, dass es sich jeweils um weitgehend europäisiertes, d.h. durch Richtlinien determiniertes Vertragsrecht handelt.1967 Allerdings gehen die diesbezüglichen Richtlinien auf unterschiedliche primärrechtliche Kompetenztitel zurück. Der Verbraucherschutz wird ausgehend von Art. 114 AEUV primär im wirtschaftlichen Interesse zur Verwirklichung des Binnenmarktes gewährt, der Diskriminierungsschutz hingegen nach Art. 19 AEUV und im Zusammenhang mit menschenrechtsorientierten Teilhabezielen vorrangig zum Schutz von Persönlichkeitsrechten.1968 Auch wenn sich die Normkomplexe darin gleichen, dass sie natürliche Personen beim alltäglichen Konsum schützen,1969 dient dies abweichenden Schutzzwecken. Zum Schutz wirtschaftlicher Interessen werden als Verbraucher hauptsächlich die mit mangelnder Professionalität am Rechtsgeschäftsverkehr Teilnehmenden davor geschützt, unüberlegt einen womöglich unvorteilhaften Vertrag abzuschließen, sog. Übereilungsschutz.1970 Zu diesem Zweck werden hauptsächlich Informationspflichten, Widerrufsrechte und Verbote 1967 S.o. § 2 A. I., B. I. 1968 Ebenda. 1969 S.o. § 2 A. II. 1., B. II. 1970 S.o. § 2 A. II. 2. 352 abweichender Vereinbarungen geregelt.1971 Nur in den Sonderfällen der Verträge über DAWI ist zur Befriedigung grundlegender Versorgungsbedürfnisse nach bspw. Energie auch ein Zugangsschutz zum erwünschten Vertrag über besondere Kontrahierungszwänge vorgesehen.1972 In diesen Fällen werden auch personenbezogene Schutzbedarfe berücksichtigt, wenn sog. verletzliche Verbraucher bspw. wegen ihres Alters oder einer Behinderung als im Konsum besonders schutzbedürftig gelten.1973 Demgegenüber schützt das Antidiskriminierungsvertragsrecht die Persönlichkeitsrechte von natürlichen Personen und ausschließlich anhand von ausgewählten personenbezogenen Kriterien wie bspw. dem Alter oder einer Behinderung.1974 Anhand dieser Kriterien können besonders diskriminierungsgefährdete Konsumentengruppen abgegrenzt und deren Ausgrenzung vom Konsum als besonders würdeverletzend gewichtet werden.1975 Sekundärer Schutzzweck ist, die Teilhabe dieser diskriminierungsgefährdeten Gruppen am privaten Rechtsgeschäftsverkehr zu sichern, was mittelbar auch ihren wirtschaftlichen Interessen dienen kann.1976 Als Schutzinstrumente sind Beseitigungsansprüche geregelt, die im Interesse der diskriminierungsfreien Zugänglichkeit zum Vertrag auch einen Kontrahierungszwang umfassen können, ferner Ansprüche auf Unterlassung, Schadensersatz und Entschädigung sowie ein Verbot abweichender Vereinbarungen.1977 In prozessualer Hinsicht sind die allgemeinen Anwendungsvoraussetzungen und Rechtsfolgen der Repräsentativklagen des kollektiven Verbraucherrechtsschutzes grundlegend für die Untersuchung der kollektiven Durchsetzbarkeit des AGG-Zivilrechts. Diese Klagen sind als Ausnahmen zum zivilprozessualen Grundsatz des Individualrechtsschutzes geregelt.1978 Solche Ausnahmeregelungen werden v.a. für Fälle getroffen, in denen wegen eines anzunehmenden rationalen Desinteresses Defizite in der Rechtsdurchsetzung zu verzeichnen sind oder Streitfragen aus prozessökonomischen Gründen mit einer über das einzelne Prozessrechtsverhältnis hinausgehenden Wirkung entschieden werden sollen.1979 Zu diesen Ausnahmen 1971 S.o. § 2 A. IV. 1972 Ebenda. 1973 S.o. § 2 A. III. 1974 S.o. § 2 B. I. 1975 S.o. § 4 B. IV. 3. b) (2). 1976 S.o. § 2 B. I., C. 1977 S.o. § 2 B. IV., § 4 B. IV. 2. a) (3). 1978 S.o. § 3 A. 1979 S.o. § 3 B. I. Gesamtbetrachtung 353 zählen hauptsächlich Verbandsklagen, welche nur jene Verbraucherverbände erheben können, die als qualifizierte Einrichtungen gem. § 4 UKlaG eine besondere Gewähr für eine sach‑ und nicht profitorientierte Rechtsdurchsetzung bieten.1980 Als abstrakte Verbandsklagerechte sind diese überwiegend präventiv darauf ausgerichtet, von einem verbraucherrechtswidrigen Anbieterverhalten abzuschrecken und dieses zu unterbinden.1981 Insofern können die klagebefugten Verbraucherverbände mit UWG‑ und GWB-Verbandsklagen sowie AGB-Verbandsklagen und Rechtsbruchklagen nach dem UKlaG in erster Linie Beseitigungs‑ und Unterlassungsansprüche geltend machen.1982 Teilweise können sie auch die Herausgabe eines verbraucherrechtswidrig erwirtschafteten Gewinns an den Bundeshaushalt verlangen.1983 Im Fall der Verbandsmusterfeststellungsklage können die Verbände die Ansprüche von massenhaft durch die gleiche Geschäftspraxis geschädigten Verbraucherinnen und Verbrauchern mit einer über den Einzelfall hinausgehenden Wirkung gerichtlich klären lassen, sofern sich eine Mindestanzahl der Geschädigten an dem Verfahren beteiligt.1984 Nur bei kollektiven Einziehungsklagen kann auch unmittelbar kompensatorisch, nämlich über die gebündelte Erteilung von Einziehungsermächtigungen oder die Abtretung von Ansprüchen, ein Schadensausgleich für eine Vielzahl gleichförmig Geschädigter erstritten werden.1985 Obschon neben Verbraucherverbänden gem. § 8 RDG auch Personen und Organisationen als Inkassodienstleister gem. § 10 RDG Einziehungsklagen erheben dürfen, machen diese in der Rechtsdurchsetzungspraxis einen nur untergeordneten Anteil an den erhobenen repräsentativen Kollektivklagen aus.1986 Im zweiten Teil hat die Untersuchung in Übereinstimmung mit den in den materiell-rechtlichen Grundlagen angelegten Unterschieden zunächst ergeben, dass das Antidiskriminierungsvertragsrecht nicht als verbraucherschützendes Recht i.S.d. § 2 UKlaG einzuordnen ist.1987 Daraus folgt, dass das AGG-Zivilrecht nicht mit der Rechtsbruchklage durchgesetzt werden kann und auch die weiteren kollektiven Repräsentativklagen des Verbrau- 1980 S.o. § 3 C. I. 1. b), 2. c), 3. b), 4. b), III. 1981 S.o. § 3 B. II., C. III., D. 1982 S.o. § 3 C. I. 1. c), 2. d), 3. c). 1983 S.o. § 3 C. I. 1. c), 3. c). 1984 S.o. § 3 C. I. 4. a)-c). 1985 S.o. § 3 C. II. 1., 2., III. 1986 Ebenda. 1987 S.o. § 4 B. V. 4., C. Gesamtbetrachtung 354 cherrechtsschutzes dafür nur begrenzt zur Verfügung stehen.1988 Infolge dieser begrenzten kollektiven Durchsetzbarkeit ist eine Verletzung des europarechtlichen Effektivitätsgrundsatzes bei abstrakten Zugangsdiskriminierungen festzustellen, da in diesen Fällen praktische Möglichkeiten für eine überindividuelle Rechtsdurchsetzung fehlen.1989 Die Einordnung des Antidiskriminierungsvertragsrechts als nicht materiell-rechtlich verbraucherschützend i.S.d. § 2 UKlaG folgt daraus, dass dieses nicht hinreichend mit beispielhaften sowie in Rechtsprechung und Schrifttum anerkannten Verbraucherschutzgesetzen vergleichbar erscheint.1990 Im Rahmen der Auslegung des Begriffs eines Verbraucherschutzgesetzes, durch den das gem. § 2 Abs. 1 UKlaG als materiell-rechtlich verbraucherschützend geltende Recht bestimmt wird, sprechen zunächst systematische Gründe gegen eine Vergleichbarkeit. Insofern ist der Diskriminierungsschutz primär auf den Schutz von Persönlichkeitsrechten ausgelegt. Im systematischen Regelungszusammenhang mit den Katalogen beispielhafter Verbraucherschutzgesetze in § 2 Abs. 2 UKlaG, Anhang I der Unterlassungsklagenrichtlinie sowie im Anhang der Verordnung (EU) 2017/2394 stellen sich jedoch hauptsächlich solche Normen als verbraucherschützend dar, welche die wirtschaftliche Entschließungsfreiheit der Verbraucherseite sichern.1991 Auch die entstehungsgeschichtliche Auslegung weist darauf hin, dass der Gesetzgeber das Antidiskriminierungsvertragsrecht nicht mit den primär im wirtschaftlichen Interesse geregelten Verbraucherschutzgesetzen gleichsetzen wollte und würde. Insbesondere nach dem bislang einzigen Gesetzesvorschlag, der eine Regelung des Antidiskriminierungsvertragsrechts in § 2 UKlaG vorgesehen hatte, wäre es dezidiert getrennt von den beispielhaften Verbraucherschutzgesetzen geregelt worden.1992 Schließlich ist das Antidiskriminierungsvertragsrecht auch im Hinblick auf den Gesetzeszweck nicht als mit Verbraucherschutzgesetzen nach § 2 UKlaG vergleichbar zu qualifizieren.1993 Deren Normzwecke sind zweigeteilt; überwiegend dienen sie dem Übereilungsschutz, bei einer kleineren Zahl von nach § 2 Abs. 1 UKlaG als verbraucherschützend anerkannten Vorschriften aber auch alternativ dem Zugang zu Verträgen im Bereich der DAWI.1994 Auf diese Weise können Grundmerkmale und – in 1988 S.o. § 5 D. 1989 S.o. § 6 B. I. 3., III., C. 1990 S.o. § 4 B. V. 4., C. 1991 S.o. § 4 A. II. 4., B. II. 2. 1992 S.o. § 4 B. III. 1993 S.o. § 4 B. IV. 6., V. 4. 1994 S.o. § 4 A. IV. 6.-9. Gesamtbetrachtung 355 Anlehnung an eine von Wilburg entwickelte Methode – Elemente eines beweglichen Systems identifiziert werden, welche auf einen verbraucherschutzgesetzlichen Normzweck nach einer dieser Alternativen schließen lassen.1995 Im Ergebnis weist das Antidiskriminierungsvertragsrecht nicht die Elemente eines Zuschnitts auf Verbraucherverträge oder einer Regelung von Schutzinstrumenten auf, die auf den damit bezweckten Schutz der wohl- überlegten Vertragsentscheidung schließen lassen. Da es insofern lediglich in einer von Verbraucherschutzgesetzen abweichenden Form auf verbrauchertypische Verträge zugeschnitten ist, kann es aus rechtsmethodischer Sicht als nur geringfügig und nicht hinreichend mit vor Übereilung schützenden Verbraucherschutzgesetzen vergleichbar qualifiziert werden.1996 Größer ist die Vergleichbarkeit mit den Grundmerkmalen bzw. Systemelementen, die auf einen zugangssichernden verbraucherschutzgesetzlichen Zweck schließen lassen. Diese sind im Antidiskriminierungsvertragsrecht grundsätzlich nachweisbar, insbesondere hinsichtlich des zugangssichernden Schutzinstruments eines Kontrahierungszwangs und der gesetzgeberischen Bezugnahme auf einen Schwächerenschutz.1997 Insgesamt besteht aber i.S.d. Systems von Wilburg keine hinreichende Vergleichbarkeit. Hintergrund ist, dass die zugangssichernden Verbraucherschutzgesetze ebenso wie jene des Übereilungsschutzes auf den Schutz von primär wirtschaftlichen Interessen insofern ausgerichtet sind, als die Elemente eines Zugangsschutzes jeweils im Zusammenhang mit einer Situation der wirtschaftlichen Angewiesenheit auf DAWI stehen.1998 Da der vorrangig zum Schutz von Persönlichkeitsrechten gewährleistete und keine wirtschaftliche Angewiesenheit auf eine lebenswichtige vertragliche Leistung voraussetzende Zugangsschutz im Antidiskriminierungsvertragsrecht davon abweicht, erreichen die in der Untersuchung nachgewiesenen zugangsschützenden Elemente nicht das aus rechtsmethodischer Sicht erforderliche Gewicht für die Annahme der Vergleichbarkeit.1999 Der grundlegende Unterschied zwischen Schutzzwecken im primär wirtschaftlichen Interesse und im Interesse des Persönlichkeitsschutzes prägt insgesamt das rechtsdogmatische Verhältnis von Verbraucher‑ und Diskriminierungsschutz, auch jenseits der Anwendungsvoraussetzungen 1995 S.o. § 4. B. V. 2. 1996 S.o. § 4 B. V. 3. a). 1997 S.o. § 4 B. V. 3. b). 1998 S.o. § 4 A. IV. 9., B. V. 3. b). 1999 S.o. § 4 B. V. 3. b), 4. Gesamtbetrachtung 356 der Verbandsklage nach § 2 UKlaG. Insofern sind Verbraucher- und Antidiskriminierungsvertragsrecht als jeweils gesonderte Komplexe in einem übergeordneten System von Normen zum Schutz der materialen Vertragsfreiheit der Vertragsschuldnerseite einzuordnen.2000 Sie schützen im Ansatz vergleichbar und z.T. auch komplementär natürliche Personen und hauptsächlich Verbraucher i.S.d. § 13 BGB auf der Vertragsschuldnerseite als im Rechtsgeschäftsverkehr schwächere Vertragsparteien.2001 Zugleich unterscheidet sich ihr Schutz maßgeblich darin, dass Schwäche im Verbraucherschutz als fehlende wirtschaftliche Durchsetzungsstärke, im Diskriminierungsschutz dagegen als Zugehörigkeit zu diskriminierungsgefährdeten Bevölkerungsgruppen begriffen wird.2002 Ferner steht im Verbrauchervertragsrecht im Zusammenhang mit dem Übereilungsschutz vorwiegend der Schutz materialer Vertragsinhaltsfreiheit im Vordergrund, während im Antidiskriminierungsvertragsrecht hinsichtlich des Zugangsschutzes v.a. material positive Vertragsabschlussfreiheit gewährleistet wird.2003 Im Schutz dieser Abschlussfreiheit, d.h. der Gewährleistung einer material chancengleichen Zugänglichkeit zum Vertrag, erscheint lediglich das spezifisch zugangssichernde Verbrauchervertragsrecht i.w.S. im Bereich der DAWI als wechselseitig mit dem Antidiskriminierungsvertragsrecht verschränkt.2004 Insoweit ein Zugangsschutz im Verbraucherrecht geregelt ist, lassen sich Maßnahmen zum Ausgleich einer verbraucherrechtstypisch wirtschaftlich verstandenen Schwäche der Vertragsschuldnerseite oftmals nicht scharf und nicht stimmig von Diskriminierungsverboten im Interesse des Schutzes von Persönlichkeitsrechten trennen. Das ist insbesondere bei Maßnahmen zum Schutz verletzlicher Verbrauchergruppen bei der Versorgung mit lebenswichtigen Verträgen anzunehmen. Die chancengleiche Zugänglichkeit bspw. für Fahrgäste mit Behinderung erfordert insoweit einen diskriminierungsfreien Zugang zum Vertrag.2005 Gleichwohl lässt sich das Antidiskriminierungsvertragsrecht trotz dieser Verschränkungen nicht als ein integraler Bestandteil des Verbrauchervertragsrechts i.w.S. erfassen. Dem steht erneut entgegen, dass auch die persönlichkeitsschützenden Maßnahmen im Verbrauchervertragsrecht i.w.S. gegenläufig zum Antidiskriminierungsvertragsrecht im primär wirtschaft- 2000 S.o. § 4 D. 2001 S.o. § 2 A. II. 1., B. II., § 4 B. II. 1., 3. b) (2), V. 3. b). 2002 S.o. § 4 B. IV. 3. b) (2). 2003 S.o. § 4. B. IV. 3. a) (1), b) (1). 2004 S.o. § 4. B. IV. 3. a) (1), V. 3. b), D. 2005 S.o. § 2 B. III., IV., § 4 B. V. 3. b), D. Gesamtbetrachtung 357 lichen Interesse geregelt sind.2006 Rechtsdogmatisch ist der persönlichkeitsschützende Diskriminierungsschutz im Vertragsrecht daher als ein zum Verbraucherschutz im wirtschaftlichen Interesse parallel geregelter und mit dem zugangssichernden Verbraucherschutz besonders verschränkter, jedoch eigenständiger Schutzkomplex im System eines Schwächerenschutzes im Vertragsrecht einzuordnen. Für die Rechtsdurchsetzung systematisch beachtlich ist, dass die effektive Gewährleistung material chancengleicher Vertragszugänge aus Gründen des Diskriminierungsschutzes nicht minder geboten erscheint wie aus dem wirtschaftlichen Grund der Angewiesenheit auf DAWI.2007 Aus diesem Grund und vor diesem Hintergrund sollte für den zugangssichernden Verbraucher- und Diskriminierungsschutz ein grundsätzlich vergleichbarer Rechtsschutz bestehen. Wegen des Prinzips der Gleichbehandlung bedarf ferner die gesetzgeberische Wertung, dass die materiale Vertragsfreiheit auch bei einer diskriminierungsbedingt unterlegenen Position und nicht nur bei ökonomisch begründeten Schwächen zu gewährleisten ist, auch einer folgerichtigen Umsetzung.2008 Folgerichtig wäre es nach dem Ergebnis der vorliegenden Untersuchung, dass vertraglicher Diskriminierungsschutz zwar nicht als verbraucherschützendes Recht, aber anhand gleichwertiger, d.h. auch kollektiver Rechtsschutzinstrumente wie der zugangssichernde Verbraucherschutz durchgesetzt werden kann.2009 Tatsächlich ist aber das AGG-Zivilrecht, wie es die anschließende und nähere Untersuchung seiner kollektiven Durchsetzbarkeit gezeigt hat, nicht auf einem vergleichbaren Niveau wie der zugangssichernde Verbraucherschutz mit repräsentativen Kollektivklagen durchsetzbar.2010 Da im AGG-Zivilrecht selbst keine Kollektivklage geregelt ist, kann die kollektive Durchsetzbarkeit nur mittels der Instrumente des kollektiven Verbraucherrechtsschutzes erfolgen.2011 Eine gleichwertige Durchsetzungsmöglichkeit ist im Ergebnis jedoch nur für den Fall AGG-widriger Vertragsbedingungen mit den Instrumenten der AGB- und der UWG-Verbandsklage gegeben.2012 Im Übrigen erweist sich die UWG-Verbandsklage, welche v.a. bei Verstößen gegen Normen im wirtschaftlichen Verbraucherinteresse eröff- 2006 S.o. § 4 D. 2007 S.o. § 4 B. IV. 3. b) (2), E. 2008 S.o. § 4 E. 2009 Ebenda. 2010 S.o. § 5 D. 2011 S.o. Einleitung zu § 5. 2012 S.o. § 5 B. II. 2., III., D. Gesamtbetrachtung 358 net ist,2013 insbesondere im Bereich des zugangssichernden Diskriminierungsschutzes als praktisch unanwendbar. Insoweit können diskriminierende Vertragsverweigerungen im privaten Rechtsgeschäftsverkehr nur in Ausnahmefällen derart unternehmerisch vorteilhaft sein, wie es für eine UWG-Verbandsklage vorausgesetzt wird.2014 Die kollektive Durchsetzbarkeit über Einziehungsklagen und Verbandsmusterfeststellungsklagen erscheint zunächst ähnlich wie in der Verbraucherrechtsdurchsetzung durch Anforderungen an die notwendige Klageorganisation2015 erschwert. Derartige Erschwernisse können sich in der Durchsetzung des AGG-Zivilrechts wegen der kurzen Geltendmachungsfrist nach § 21 Abs. 5 AGG allerdings als verschärft darstellen.2016 Insgesamt erscheint die kollektive Durchsetzbarkeit des AGG-Zivilrechts auch dadurch erschwert, dass die Anforderungen an die kollektiven Klagebefugnisse im Verbraucherrechtsschutz die Antidiskriminierungsverbände weitgehend von der Rechtsdurchsetzung ausschließen.2017 Zentral für die Klagebefugnis zur AGB-, UWG- und Verbandsmusterfeststellungsklage gem. § 4 UKlaG ist eine satzungsgemäße, nicht nur nebensächliche Wahrnehmung von Verbraucherinteressen auch in Form der Verbraucherberatung.2018 Gemäß ihren Satzungen nehmen die Verbände diese Interessen regelmäßig umfassend wahr, die speziell durch Diskriminierung betroffenen Interessen indessen nur vereinzelt neben hauptsächlich wirtschaftlichen Verbraucherinteressen.2019 Die satzungsgemäßen Aufgaben der meisten Antidiskriminierungsverbände, welche demgegenüber von Gesetzes wegen gem. § 23 Abs. 1 AGG speziell für von Diskriminierung Betroffene tätig werden, sind wiederum nicht in dem nach § 4 UKlaG erforderlichen Umfang auf Verbraucherinteressen bezogen. Folglich sind Antidiskriminierungsverbände i.d.R. nicht zur Verbraucherverbandsklage befugt.2020 Von der Einziehungsklage sind sie insgesamt ausgeschlossen, da die gerichtliche Einziehung von Forderungen mit der ihnen nach § 23 Abs. 2 AGG gesetzlich zugewiesenen Rolle als Beistand vor Gericht unvereinbar ist.2021 2013 S.o. § 3 C. I. 1. a), § 5 D., § 6 B. III. 2014 S.o. § 5 B. II. 1., 3. 2015 S.o. § 3 C. III. 2016 S.o. § 5 B. V., C. II., D. 2017 S.o. § 5 D. 2018 S.o. § 3 C. I. 1. b), § 5 B. I. 2019 S.o. § 5 B. I., D., § 6 B. II. 2. 2020 Ebenda. 2021 S.o. § 5 C. I. Gesamtbetrachtung 359 Wenngleich die tatsächlichen Möglichkeiten zur kollektiven Durchsetzung des AGG-Zivilrechts gegenüber der Verbraucherrechtsdurchsetzung im Ergebnis deutlich reduziert sind, genügen sie weitgehend den europarechtlichen Mindestanforderungen an eine äquivalente und effektive Durchsetzung des die Antidiskriminierungsrichtlinien umsetzenden nationalen Rechts. Eine Ausnahme und Verletzung des Effektivitätsgrundsatzes ist nur bei den Fällen abstrakter Zugangsdiskriminierungen festzustellen.2022 In diesen Fällen müsste das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot auch dann abstrakt durchsetzbar sein, wenn der Zugang wirtschaftlich irrational, d.h. außerhalb des Anwendungsbereichs der UWG-Verbandsklage verweigert wird.2023 Dies aber macht eine Normierung bislang nicht geregelter abstrakter Rechtsschutzinstrumente erforderlich, etwa ein auch auf unternehmerisch unvorteilhafte Zugangsverweigerungen anwendbares abstraktes Verbandsklagerecht oder eine behördliche Rechtsdurchsetzung.2024 Jenseits dieser europarechtlichen Mindestanforderungen stehen die gegenüber dem Verbraucherschutz reduzierten Möglichkeiten zur kollektiven Durchsetzung des Diskriminierungsschutzes allerdings im Widerspruch zum Prinzip der Gleichbehandlung und zur Annexfunktion des Zivilprozesses.2025 Mit einem anzunehmenden rationalen Desinteresse der Individualrechtsträger an der Durchsetzung der Diskriminierungsverbote und zugleich einem Allgemeininteresse an der Effektivität der Durchsetzung liegt die gleiche Ausgangsproblematik vor, die den Gesetzgeber zur Einführung und Erweiterung abstrakter Verbandsklagemöglichkeiten in der Verbraucherrechtsdurchsetzung bewogen hat.2026 In prozessualer Hinsicht ließe eine i.S.d. Annexfunktion und des Prinzips der Gleichbehandlung folgerichtige Regelung also erwarten, dass im Diskriminierungsschutz ein mit der Verbraucherrechtsdurchsetzung vergleichbarer kollektiver Rechtsschutz zu Verfügung stünde. Im dritten Teil der Untersuchung schließlich ist rechtsvergleichend festgestellt worden, dass der FHA ungleich breitere Möglichkeiten für repräsentative Kollektivklagen und Sanktionen in Bezug auf Diskriminierungen am Wohnungsmarkt regelt als das AGG-Zivilrecht.2027 Er gewährt reprä- 2022 S.o. § 6 B. I. 3., III., C. 2023 Ebenda. 2024 S.o. § 6 B. III. 2025 S.o. § 2 B. II., § 4 E., § 6 B. III., C. 2026 S.o. § 6 B. III. 2027 S.o. § 8 D., § 9 A.-E. Gesamtbetrachtung 360 sentative Klagerechte für private Personen und Organisationen sowie staatliche Akteure und dies auch speziell für Fälle systematischer Diskriminierungen.2028 Diese weitreichenden Klagemöglichkeiten lassen sich auf die im Vergleich mit dem 2006 verabschiedeten AGG längere und von besonderen Effektivitätserwägungen getragene Entwicklungsgeschichte des FHA von 1968 zurückführen. Sie sind vor dem besonderen historischen Hintergrund geregelt worden, zivilen Aufständen gegen rassistisch segregierte Lebensverhältnisse in den USA zu begegnen, und 1988 zur Überwindung von Rechtsschutzdefiziten erweitert worden.2029 Die Breite der Klagemöglichkeiten steht insgesamt für den hohen gesellschaftlichen Stellenwert, den der US-amerikanische Gesetzgeber der effektiven Durchsetzung von Diskriminierungsverboten auf dem Wohnungsmarkt beimisst. Entsprechend diesem Stellenwert sind auch nicht unmittelbar von einer Diskriminierung betroffene Personen und Organisationen in ihrem Interesse an diskriminierungsfreien Wohnverhältnissen geschützt. Zur Durchsetzung dieses Interesses sind sie insbesondere auch dann befugt und aufgerufen, wenn die unmittelbaren Adressaten der Diskriminierung nicht klagen wollen.2030 Ferner gewährleistet die Breite der Klagemöglichkeiten einen aus Sicht des US-amerikanischen Gesetzgebers wesentlichen Abschreckungseffekt. Mit derart breiten Klagebefugnissen soll danach nicht etwa die Zahl der Gerichtsverfahren, sondern das Klagerisiko so stark erhöht werden, dass es zur freiwilligen Befolgung der Diskriminierungsverbote anhält.2031 Auch die Sanktionsmöglichkeiten sind diversifiziert als Entschädigung, Strafschadensersatz oder Bußgeld geregelt, damit sie je nach Betroffenheit sowie Art und Schwere der Diskriminierung hinreichend abschreckend wirken können.2032 Rechtsvergleichend kann über diese spezifische Entwicklungsgeschichte nachvollzogen werden, dass das AGG-Zivilrecht keine ähnlich breiten kollektiven Durchsetzungsmöglichkeiten und scharfen Sanktionen regelt wie der FHA. Nicht erklärt ist damit jedoch, dass das AGG-Zivilrecht gar keine repräsentativen Klagemöglichkeiten regelt.2033 Auch ohne den spezifischen historischen Hintergrund des FHA sind im Antidiskriminierungsvertragsrecht anderer Mitgliedstaaten der EU Verbandsklagen und/oder behördli- 2028 S.o. § 8 A. I., B. I., II., D. 2029 S.o. § 7 B., § 8 D., § 9 A., B., E. 2030 S.o. § 9 B. 2031 S.o. § 8 B., § 9 D. 2032 S.o. § 9 C. I., III., D. 2033 S.o. § 9 A. Gesamtbetrachtung 361 che Durchsetzungsbefugnisse vorgesehen.2034 Vergleichbare Regelungen wären in Deutschland mit Blick auf die abstrakten Kollektivklagerechte des Verbraucherrechtsschutzes möglich, hinsichtlich abstrakter Zugangsdiskriminierungen sogar geboten.2035 Beispielgebend könnte für den deutschen Gesetzgeber sein, zur Durchsetzung des AGG-Zivilrechts und zumindest im Ansatz nach dem Vorbild des FHA diversifizierte Klagemöglichkeiten je nach Art und Schwere der Diskriminierung zu regeln. Eine derartige Diversifizierung erweist sich nach den Erfahrungen mit dem FHA als überzeugender Ansatz, um insbesondere systematische Diskriminierungen entsprechend ihrer Breitenwirksamkeit verfolgen und auf abschreckende Weise sanktionieren zu können.2036 Der deutsche Gesetzgeber hat als Leitsatz formuliert, dass die Antidiskriminierungsrichtlinien »die gesellschaftliche Wirklichkeit in den Mitgliedstaaten verändern, d. h. (...) Diskriminierungen nicht nur verbieten, sondern wirksam beseitigen« sollen.2037 Nach dem Ergebnis dieser Untersuchung wird der Gesetzgeber diesem Leitsatz und Geltungsanspruch des Antidiskriminierungsvertragsrechts nicht gerecht, wenn er nur in dem beschränkten Rahmen des Verbraucherrechtsschutzes Möglichkeiten zur kollektiven Durchsetzung des AGG-Zivilrechts vorhält. Man kann mit dem US-amerikanischen Gesetzgeber davon ausgehen, dass das Drohpotential effektiver kollektiver Klagemöglichkeiten ein notwendiger Baustein für einen wirklich wirksamen Diskriminierungsschutz im privaten Rechtsgeschäftsverkehr ist. Dem AGG-Zivilrecht fehlt dieses Potential, weil es mit Mitteln des kollektiven Verbraucherrechtsschutzes nicht ebenso effektiv wie das Verbrauchervertragsrecht durchgesetzt werden kann. 2034 Ebenda. 2035 S.o. § 4 C. I. 1., 2. a), § 6 B. I. 3., III. 2036 S.o. § 8 D., § 9 B., C., E. 2037 Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/1780, S. 21. Gesamtbetrachtung 362 Kernthesen – Die Merkmale, anhand derer Verbraucherschutzgesetze i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG bestimmt werden, sind weitgehend auf Anwendungsvoraussetzungen und Rechtsfolgen des Verbrauchervertragsrechts bezogen. Demzufolge können Verbraucherschutzgesetze als generell verbraucherschützende Vorschriften und also über § 2 UKlaG hinaus als Bestandteile des Verbraucherschutzes im Vertragsrecht eingeordnet werden. Aus der Analyse, ob Antidiskriminierungsvertragsrecht im Rahmen des § 2 Abs. 1 UKlaG als verbraucherschützendes Recht einzuordnen ist, kann daher verallgemeinernd abgeleitet werden, in welchem rechtsdogmatischen Verhältnis der Verbraucher‑ und Diskriminierungsschutz im Vertragsrecht stehen.2038 – Nach der systematischen und teleologischen Auslegung sind hauptsächlich solche Vorschriften als Verbraucherschutzgesetze gem. § 2 Abs. 1 UKlaG einzuordnen, die auf Verbraucherverträge oder verbrauchertypische Verträge zugeschnitten sind, welche von einem Unternehmer i.S.d. § 14 BGB angeboten werden. Es handelt sich in erster Linie um Vorschriften zum Schutz der wirtschaftlichen Entschließungsfreiheit auf der Vertragsschuldnerseite, insbesondere indem diese verbraucherrechtstypische Schutzinstrumente wie Informationspflichten regeln.2039 – Das Antidiskriminierungsvertragsrecht kann wegen einer grundsätzlich von Verbraucherschutzgesetzen nach § 2 UKlaG abweichenden Gewichtung von Schutzzwecken nicht als verbraucherschützend i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG eingeordnet werden. Während es die Zugänglichkeit zum erwünschten Vertrag und primär zum Schutz von Persönlichkeitsrechten sichert, bezwecken Verbraucherschutzgesetze primär die Abwehr unternehmerischer Maßnahmen der Willensbeeinflussung im Hinblick auf womöglich unerwünschte Verträge und im wirtschaftlichen Interesse. Auch von zugangssichernden Verbraucherschutzgesetzen im Bereich der DAWI weicht das Antidiskriminierungsvertrags- 2038 S.o. § 1 B., Einleitung zu § 4, § 4 D. 2039 S.o. § 4 A. II. 4., IV. 9., V. 2. 363 recht ab, da auch diese im primär wirtschaftlichen Interesse den Vertragszugang sichern.2040 – Der Diskriminierungsschutz ist Ausdruck eines allgemeinen Schwächerenschutzes im Vertragsrecht, obschon die diskriminierungsbedingte Schwäche abweichend von anderen Normen dieses Schwächerenschutzes nicht auf wirtschaftlich relevante Vertragsrisiken, sondern auf Ausgrenzungsrisiken wegen der Zugehörigkeit zu bestimmten Bevölkerungsgruppen bezogen ist.2041 – Vorschriften, welche wie im Antidiskriminierungsvertragsrecht primär den Schutz von Persönlichkeitsrechten beim Zugang zu erwünschten Verträgen absichern, können erst dann als Verbraucherschutzgesetze i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG eingeordnet werden, wenn eine zugangsschützende Vorschrift mit einer vergleichbaren vorrangig persönlichkeitsschützenden Zwecksetzung in § 2 Abs. 2 UKlaG als beispielhaftes Verbraucherschutzgesetz normiert ist.2042 – Das Antidiskriminierungsvertragsrecht ist rechtsdogmatisch nicht als Bestandteil bzw. besonderer Anwendungsfall des Verbrauchervertragsrechts i.w.S. einzuordnen, obwohl es teilweise übereinstimmend mit zugangssicherndem Verbraucherschutz im Bereich der DAWI die material positive Abschlussfreiheit der als im Rechtsverkehr schwächer geltenden Vertragsschuldnerseite gewährleistet. Jedoch erschiene das Verbrauchervertragsrecht i.w.S. zu weitgehend in seinen am wirtschaftlichen Interesse orientierten Kernzwecken modifiziert, würde man das primär persönlichkeitsschützende Antidiskriminierungsvertragsrecht zu seinen integralen Bestandteilen zählen.2043 – Das Antidiskriminierungsvertragsrecht weist einen derart hohen Grad der Vergleichbarkeit mit dem zugangssichernden Verbraucherschutz im Bereich der DAWI auf, dass es wegen des Prinzips der Gleichbehandlung auf einem mit diesem vergleichbaren Niveau kollektiv durchsetzbar sein sollte, wenn auch aus rechtssystematischen Gründen nicht als Verbraucherschutzgesetz i.S.d. § 2 Abs. 1 UKlaG.2044 2040 S.o. § 4 B. IV. 2. b), 3. b) (3), 4.-6., V. 4., C. 2041 S.o. § 4 B. IV. 3. a) (2), b) (2). 2042 S.o. § 4 B. IV. 2. b), 3. b) (3) 2043 S.o. § 4 V. 3. b), D. 2044 S.o. § 4 E. Kernthesen 364 – Die im Einzelnen begrenzte Wirksamkeit der repräsentativen Kollektivklagen des Verbraucherrechtsschutzes stellt sich in der Durchsetzung des AGG-Zivilrechts v.a. unter drei Gesichtspunkten als weiter reduziert dar: 1. können die diesbezüglichen Verbandsklagebefugnisse praktisch nur von nicht auf den Diskriminierungsschutz spezialisierten Verbraucherverbänden wahrgenommen werden; 2. steht das abstrakte Verbandsklagerecht nach dem UWG nicht bei den für die Anbieterseite wirtschaftlich nachteiligen Zugangsdiskriminierungen als Hauptanwendungsfälle des AGG-Zivilrechts zur Verfügung und 3. kann die kurze Geltendmachungsfrist des § 21 Abs. 5 AGG ein gebündeltes Vorgehen im Rahmen des kollektiven Rechtsschutzes erschweren.2045 – Wegen der eingeschränkten kollektiven Durchsetzbarkeit des AGG-Zivilrechts mit Instrumenten des kollektiven Verbraucherrechtsschutzes ist der europarechtliche Grundsatz der Effektivität im Fall von abstrakten Zugangsdiskriminierungen verletzt. In anderen Fällen von Diskriminierungen genügen diese Durchsetzungsinstrumente hingegen diesem Grundsatz wie auch dem Grundsatz der Äquivalenz.2046 – Verbandsklagen auf der Grundlage des AGG sind weniger wahrscheinlich, weil Antidiskriminierungsverbände, für die vor Gericht gem. § 23 Abs. 2 AGG nur die Rolle als Beistand vorgesehen ist, von Verbandsklagebefugnissen auf der Grundlage des § 4 UKlaG praktisch und von Befugnissen zur Einziehungsklage formell ausgeschlossen sind. Dies beeinträchtigt die kollektive Durchsetzbarkeit des AGG-Zivilrechts jedoch noch nicht in dem Maße, dass eine Verletzung des europarechtlichen Effektivitätsgrundsatzes anzunehmen ist.2047 – Im Hinblick auf die Annexfunktion des Zivilprozesses ist die ungleiche kollektive Durchsetzbarkeit des Antidiskriminierungs- und Verbrauchervertragsrechts als inkonsistent zu bewerten. Entsprechend dieser Funktion gewährleistet kollektiver Verbraucherrechtsschutz, dass die schwächere Position der Vertragsschuldnerseite nicht nur materiellrechtlich, sondern auch auf der prozessualen Ebene ausgeglichen und 2045 S.o. § 5 B. I., II. 1., 3., V., C. I., II., D. 2046 S.o. § 6 A., B. I. 3., III., C. 2047 S.o. § 5 B. I., C. I., D., § 6 B. II. 2., III., C. Kernthesen 365 das Allgemeininteresse am wirksamen Verbraucherschutz durchgesetzt werden kann. Demgegenüber bleiben die diskriminierungsbedingte vertragliche Schwäche und das Allgemeininteresse an der Durchsetzung des Diskriminierungsschutzes mit dem im AGG-Zivilrecht geregelten Individualrechtsschutz prozessual unberücksichtigt. Entsprechend dem Prinzip der Gleichbehandlung erschiene es folgerichtig, wenn der Gesetzgeber Rechtsschutzinstrumente zur Durchsetzung der primär persönlichkeitsschützenden Diskriminierungsverbote regeln würde, die denen des kollektiven Verbraucherrechtsschutzes funktional vergleichbar sind.2048 – Mit diversifizierten Klagebefugnissen und Sanktionsmöglichkeiten stellt der US-amerikanische Gesetzgeber ein der Effektivität von Diskriminierungsverboten förderliches Durchsetzungsregime zur Verfügung, da Diskriminierungen nach Art und Schwere unterschiedlich und insbesondere auch besonders abschreckend verfolgt sowie sanktioniert werden können. Beispielgebend erscheint, dass systematische Diskriminierungen entsprechend ihrer Breitenwirkung mit dem speziellen Klagerecht und der staatlichen Autorität des Attorney General über den Einzelfall hinaus wie auch besonders öffentlichkeitswirksam geahndet werden können.2049 – Insbesondere in den breiten Klagebefugnissen nach dem FHA drückt sich das Grundverständnis aus, dass es Diskriminierungsschutz in gesamtgesellschaftlicher Verantwortung durchzusetzen gilt, weil Diskriminierungen die Gesellschaft als Ganzes treffen. Mit dem im AGG geregelten Individualrechtsschutz sind dagegen nur die nach § 19 AGG Benachteiligten als rechtlich von Diskriminierung Betroffene sowie für die Durchsetzung der Diskriminierungsverbote Verantwortliche anzusehen.2050 – Ähnlich dem FHA vor der Reform im Jahre 1988 ist derzeit nicht davon auszugehen, dass das AGG-Zivilrecht ein für einen wirksamen Diskriminierungsschutz hinreichendes Abschreckungspotential entfaltet, wenn die staatliche Antidiskriminierungsstelle keine Rechtsdurchsetzungsbefugnisse hat und – bspw. wegen begrenzter Sanktionshöhen – 2048 S.o. § 6 B. III., C. 2049 S.o. § 8 A. I., D., § 9 C., E. 2050 S.o. § 8 D., § 9 B. Kernthesen 366 ein rationales Desinteresse an der privaten Rechtsdurchsetzung anzunehmen ist.2051 – Insgesamt lassen vier Ergebnisse der Untersuchung auf einen Erweiterungsbedarf hinsichtlich der rechtlichen Möglichkeiten zur repräsentativen kollektiven Durchsetzbarkeit des AGG-Zivilrechts schließen: 1. die festgestellte Durchsetzungslücke bei abstrakten Zugangsdiskriminierungen; 2. die hinsichtlich der Annexfunktion des Zivilprozesses als problematisch zu bewertende Diskrepanz zwischen der gruppenbezogenen Wirkung von Diskriminierungen bzw. der auch im Allgemeininteresse erfolgenden Durchsetzung von Diskriminierungsverboten und dem streng am Grundsatz des Individualrechtsschutzes orientierten Rechtsschutz im AGG-Zivilrecht; 3. die hinsichtlich des Prinzips der Gleichbehandlung nicht folgerichtig erscheinende ungleiche Regelung, der zufolge repräsentative Kollektivklagen speziell zur Durchsetzung des Allgemeininteresses am wirksamen Verbraucherschutz sowie im wirtschaftlichen Interesse u.a. am Vertragszugang eröffnet sind, und nicht, um auch die Zugänglichkeit zum Schutz von Persönlichkeitsrechten der von Diskriminierung Betroffenen sowie die Durchsetzung des Allgemeininteresses am wirksamen Diskriminierungsschutz zu gewährleisten; 4. das insbesondere rechtsvergleichend anzunehmende begrenzte Abschreckungs- und Sanktionspotential der Regelungen des AGG-Zivilrechts.2052 2051 S.o. § 7 B., § 9 A., E. 2052 S.o. § 4 E., § 6 B. I. 3., III., C., § 9 A., D., E. Kernthesen 367 Literaturverzeichnis Althammer, Christoph, in: Zöller, Richard (Begründer), Zivilprozessordnung, 33. 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Abstract

The thesis examines the possibilities to collectively enforce prohibitions of discrimination in contract law which have yet not been fully clarified in law and literature. Since the General Act on Equal Treatment does not stipulate respective regulations for collective redress, the fundamental question is to what extent these prohibitions can be qualified as consumer protection and be enforced by means of consumer collective redress. The author, who works as a consultant for the Federal Anti-Discrimination Agency, explores the effectiveness and limitations of such enforcement by means of consumer law, also in comparison with special anti-discrimination collective actions as regulated under the U.S. Fair Housing Act.

Zusammenfassung

Im Fokus der Untersuchung stehen die in Rechtsprechung und Literatur nicht abschließend geklärten Möglichkeiten, vertragsrechtlichen Diskriminierungsschutz auch kollektiv durchzusetzen. Da das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz diesbezüglich keine kollektiven Rechtsbehelfe regelt, stellt sich grundsätzlich die Frage, inwieweit die Diskriminierungsverbote verbraucherschützend sein und mittels verbraucherrechtlicher Kollektivklagen geltend gemacht werden können. Die als Beraterin in der Antidiskriminierungsstelle des Bundes tätige Autorin untersucht Effektivität und Grenzen einer solchen Durchsetzung, auch im Vergleich mit speziellen, im US-amerikanischen Fair Housing Act geregelten antidiskriminierungsrechtlichen Kollektivklagen.

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