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Till Karrer

Missbrauchskontrolle im TK- und Energiesektor zwischen Regulierung und kommunalem Handeln

1. Edition 2020, ISBN print: 978-3-8487-6880-6, ISBN online: 978-3-7489-0975-0, https://doi.org/10.5771/9783748909750

Series: Deutsches, Europäisches und Vergleichendes Wirtschaftsrecht, vol. 126

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Missbrauchskontrolle im TK- und Energiesektor zwischen Regulierung und kommunalem Handeln Till Karrer Deutsches, Europäisches und Vergleichendes Wirtschaftsrecht 126 Nomos Deutsches, Europäisches und Vergleichendes Wirtschaftsrecht herausgegeben von Prof. Dr. iur. Dr. rer. pol. h.c. Dr. iur. h.c. Werner F. Ebke, LL.M. (UC Berkeley) Band 126 BUT_Karrer_6880-6.indd 2 18.06.20 12:03 Till Karrer Missbrauchskontrolle im TK- und Energiesektor zwischen Regulierung und kommunalem Handeln Nomos BUT_Karrer_6880-6.indd 3 18.06.20 12:03 Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. Zugl.: Freiburg, Univ., Rechtswissenschaftliche Fakultät, Diss., 2020 ISBN 978-3-8487-6880-6 (Print) ISBN 978-3-7489-0975-0 (ePDF) 1. Auflage 2020 © Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2020. Gedruckt in Deutschland. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier. Onlineversion Nomos eLibrary Diese Arbeit wurde durch ein Promotionsstipendium der Friedrich-Ebert-Stiftung gefördert. Erstgutachter: Prof. Dr. Boris P. Paal, M.Jur (Oxford) Zweitgutachter: Prof. Dr. Maximilian Haedicke, LL.M (Georgetown) Tag der mündlichen Prüfung: 11./12.05.2020 Dekan: Prof. Dr. Jan von Hein BUT_Karrer_6880-6.indd 4 18.06.20 12:03 Pia, meinen Eltern und Yuki Vorwort Netzökonomie, Unions- und Verfassungsrecht, Regulierung und kommunales Handeln vor dem Hintergrund der Missbrauchskontrolle – diese komplexe, vielschichtige und spannende Gemengelage unterschiedlichster rechtlicher wie fachlicher Umstände und Vorgaben, Systematiken sowie Interessen zeichnet die beiden Netzsektoren Telekommunikation und Energie in Zeiten immenser infrastruktureller Ausbaubedürfnisse und -ziele aus. Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2020 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität zu Freiburg im Breisgau als Dissertation angenommen und richtet einen umfassenden und ordnenden Blick auf diese Gemengelage. Die veröffentlichte Fassung befindet sich auf dem Stand März 2020. Mein herzlicher Dank gilt meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Boris P. Paal, M.Jur. (Oxford), der die Arbeit erst ermöglicht, mit Anregungen und Hinweisen stets unterstützt und mir in meinem Schaffen zugleich alle Freiheiten gewährt hat. Herrn Prof. Dr. Werner F. Ebke danke ich für die Aufnahme in die von ihm herausgegebene Schriftenreihe „Deutsches, Europäisches und Vergleichendes Wirtschaftsrecht“ und Herrn Prof. Dr. Maximilian Haedicke, LL.M. (Gerogetown) für sein Zweitgutachten. Dank gilt auch der Friedrich-Ebert-Stiftung, deren Promotionsstipendium einen wertvollen und letztlich unverzichtbaren zeitlichen Rahmen für diese Arbeit gewährleistet hat. Die Arbeit zeichnet sich durch Einblicke aus der Praxis aus, die ich in der Kanzlei W2K als Student, wissenschaftlicher Mitarbeiter, Referendar und schließlich als Rechtsanwalt dankenswerterweise sammeln konnte. Hier gilt mein besonderer Dank Herrn Prof. Dr. Dominik Kupfer, der mich für die beiden Sektoren Telekommunikation und Energie begeisterte. Danken möchte ich auch meinem guten Freund Tobias Eschke, dessen Ohr stets offen und unersetzlich war. Besonderer Dank gilt nicht zuletzt meinem Vater für die Unterstützung und Freude für meinen juristischen Werdegang. 7 Schließlich möchte ich meiner Freundin Pia danken, die vom ersten Semester an stets an meiner Seite war. Ohne ihren Rückhalt wäre dies alles nicht möglich gewesen. Freiburg i. Br., im Juni 2020 Till Karrer Vorwort 8 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis 19 EinleitungKapitel 1: 23 Gegenstand und thematische Eingrenzung der UntersuchungA. 23 Gang und Ziel der UntersuchungB. 24 GrundlagenKapitel 2: 26 Wettbewerb, Missbrauchskontrolle und RegulierungA. 26 WettbewerbI. 26 MissbrauchskontrolleII. 28 Marktmacht und Missbrauch1. 28 Europäische Missbrauchskontrolle2. 30 Systematik2.1 30 Unternehmensbegriff2.2 31 Marktbeherrschende Stellung2.3 33 Marktabgrenzung2.3.1 34 Marktbeherrschung2.3.2 35 Marktstrukturanalyse2.3.2 37 Unternehmensstrukturanalyse2.3.3 38 Verhaltensanalyse2.3.4 38 Missbrauch2.4 39 Preis- und Konditionenmissbrauch2.4.1 40 Produktions-, Absatz- und Fortschrittseinschränkung 2.4.2 41 Diskriminierende Handelsbedingungen2.4.3 42 Kopplungsgeschäfte2.4.4 42 Zugang zu wesentlichen Einrichtungen2.4.5 43 Verbotsprinzip2.5 45 Zwischenstaatlichkeitsklausel2.6 45 Nationale Missbrauchskontrolle3. 46 Unternehmensbegriff des GWB3.1 47 Marktbeherrschung nach § 18 GWB3.2 48 Systematik des § 19 GWB3.3 49 Zugangsverweigerung3.4 49 9 RegulierungIII. 51 Begriff und Rechtfertigungsbedürftigkeit1. 51 Normative Regulierungstheorie1. 52 Positive Regulierungstheorie2. 53 Begriffsableitung dieser Untersuchung3. 54 Regulierung in NetzwirtschaftenB. 54 Ökonomie der NetzwirtschaftenI. 55 Mehrebenenstruktur von Netzwirtschaften1. 55 Netzeffekte, versunkene Kosten und natürliche Monopole 2. 56 Bottleneck-Einrichtungen3. 58 Opportunistisches Verhalten und Transaktionskosten4. 58 Zwischenergebnis5. 60 Gemeinwohlziele in NetzwirtschaftenII. 60 ZugangsregulierungIII. 62 ZusammenfassungIV. 64 TelekommunikationssektorC. 64 Begriff der TelekommunikationI. 64 TelekommunikationsnetzeII. 65 Ökonomie des TelekommunikationssektorsIII. 67 Mehrebenenstruktur1. 69 Netzeffekte2. 69 Netzexternalitäten3. 71 Nutzungsexternalitäten4. 71 Steigender Breitbandbedarf5. 72 Zusammenfassung6. 73 UnionsrechtIV. 73 Primärrecht1. 73 Art. 106 AEUV1.1 74 Art. 114 AEUV1.2 75 Sekundärrecht2. 76 Rahmenrichtlinie2.1 77 Zugangsrichtlinie2.2 78 Universaldienstrichtlinie2.3 79 Genehmigungsrichtlinie2.4 79 Datenschutzrichtlinie2.5 79 Wettbewerbsrichtlinie2.6 80 Frequenzentscheidung2.7 80 Strategie für einen digitalen Binnenmarkt und neuer europäischer Kodex für elektronische Kommunikation 3. 80 Inhaltsverzeichnis 10 Zusammenfassung4. 82 Nationales VerfassungsrechtV. 83 Art. 87f GG1. 83 Gewährleistungsverantwortung1.1 83 Privatwirtschaftlichkeitsgebot1.2 85 Art. 143b GG2. 85 Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG3. 86 EnergiesektorD. 87 AllgemeinI. 87 StromnetzII. 88 Netzebenen1. 90 Regel- und Systemverantwortung2. 91 Gewährleistung der Netzstabilität und Versorgungssicherheit 3. 93 Netzbezogene Maßnahmen3.1 93 Marktbezogene Maßnahmen3.2 94 Zusammenfassung4. 94 GasnetzIV. 95 Netzstruktur1. 96 Europäisches Verbundnetz1.1 96 Netzebenen und Druckstufen1.2 97 Aufgaben der Netzbetreiber2. 97 Zusammenfassung3. 98 UnionsrechtV. 98 Art. 194 AEUV1. 98 Sekundärrecht2. 100 Nationales VerfassungsrechtVI. 101 Gewährleistungsverantwortung und Sozialstaatsprinzip1. 102 Kommunale Aufgabe der Daseinsvorsorge2. 103 Erkenntnisse und ThesenE. 105 NetzökonomieI. 105 VerfassungsrechtII. 106 UnionsrechtIII. 107 Kommunales HandelnIV. 108 Kommunaler Breitbandausbau1. 108 Kommunale Konzessionsvergabe2. 109 FazitV. 109 Inhaltsverzeichnis 11 Regulierung und Missbrauchskontrolle im TK-SektorKapitel 3: 111 Regulierung im TK-SektorA. 111 AllgemeinI. 111 UniversaldienstregulierungII. 112 MarktregulierungIII. 113 Systematik1. 113 Marktdefinition2. 114 Marktabgrenzung2.1 115 Sachliche Abgrenzung2.1.1 115 Räumliche Abgrenzung2.1.2 116 Zielausrichtung2.1.3 117 Drei-Kriterien-Test2.2 117 Empfehlungen und Leitlinien der Kommission2.3 118 GEREK2.4 120 Marktanalyse3. 121 Wirksamer Wettbewerb3.1 121 Begriff der beträchtlichen Marktmacht3.2 121 Selbständigkeitspostulat3.2.1 122 Begriffsidentität3.2.2 123 Kriterien beträchtlicher Marktmacht3.3 125 Beurteilungsspielraum4. 126 Konsultations- und Konsolidierungsverfahren5. 127 Zwischenergebnis6. 128 RegulierungsinstrumenteIV. 129 Zugangsregulierung1. 129 Zugangsbegriff1.1. 130 Zugangsobjekte1.2 131 Diskriminierungsverbot1.3 132 Transparenzverpflichtung1.4 134 Zugangsverpflichtung1.5 135 Verpflichtungsinhalt1.5.1 135 Verpflichtungszweck1.5.2 136 Zugangsvereinbarung und Standardangebot1.6 137 Regulierungsermessen1.7 138 Gerichtliche Kontrolldichte1.7.1 138 Zwischenergebnis1.7.2 139 Fazit Zugangsregulierung1.8 139 Entgeltregulierung2. 140 Optimaler Preis und Regulierungsziel2.1 141 Preisbildung im TK-Sektor2.2 142 Inhaltsverzeichnis 12 Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung2.3 143 Langfristige Zusatzkosten2.3.1 144 Leistungsmengenneutrale Gemeinkosten2.3.2 145 Angemessene Verzinsung2.3.3 145 Beurteilungsspielraum2.3.4 147 Fazit KeL-Maßstab2.4 148 Missbrauchskontrolle im TK-SektorB. 148 EntgeltmissbrauchskontrolleI. 149 Systematik1. 149 Behinderungsmissbrauch2. 149 Preisuntergrenze KeL-Maßstab2.1 149 Preis-Kosten-Schere2.2 151 Bündelungsmissbrauch2.3 152 Allgemeine Missbrauchskontrolle nach § 42 TKGII. 153 Systematik1. 153 Interessenabwägung1.1 154 Sachliche Rechtfertigung1.2 154 Behinderungs- und Beeinträchtigungsmissbrauch2. 155 Behinderungsmissbrauch2.1 155 Beeinträchtigungsmissbrauch2.2 156 Zugangsverzögerung3. 156 Abgrenzung zu regulierungsrechtlichen Spezialtatbeständen 4. 157 Abgrenzung zur Missbrauchskontrolle nach GWBIII. 158 Vorzugswürdige Spezialitätsthese1. 158 Entgeltkontrolle2. 159 Allgemeine Missbrauchskontrolle3. 159 § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB4. 160 Zwischenergebnis5. 161 Verhältnis zu Art. 102 AEUVIV. 161 Erkenntnisse und ThesenC. 162 Dogmatische Unterschiede und AbgrenzungI. 163 Ökonomische und verfahrensmäßige BesonderheitenII. 164 Kleinräumigere Marktabgrenzung1. 164 Gemeinwohlinteresse und Investitionsschutz2. 165 Vectoring2.1 165 Endkundenpreise2.2 166 Kommunales HandelnIII. 167 ZwischenergebnisIV. 169 Inhaltsverzeichnis 13 Regulierung und Missbrauchskontrolle im EnergiesektorKapitel 4: 170 Regulierung im EnergiesektorA. 170 AllgemeinI. 170 Zweck und Ziele1. 171 Versorgungssicherheit1.1 172 Preisgünstige Versorgung1.2 173 Verbraucherfreundliche Versorgung1.3 173 Effizienz der Versorgung1.4 173 Umweltfreundlichkeit der Versorgung1.5 174 Rahmensetzung1.6 174 Entflechtung2. 174 Systematik2.1 175 Entflechtungsstufen2.2 176 Vollzug der Entflechtung2.3 177 Wertung2.4 178 Pflichten der Netzbetreiber3. 178 Netzanschluss4. 179 NetzzugangsregulierungII. 181 Vorgang des Netzzugangs1. 181 Regulierter statt verhandelter Zugang2. 182 Netzzugangsanspruch und -bedingungen3. 183 Zugangsberechtigte3.1 184 Zugangsverpflichtete3.2 184 Diskriminierungsverbot3.3 185 Durchsetzung3.4 185 Verweigerung des Netzzugangs4. 186 NetzentgeltregulierungIII. 187 Entgeltstruktur1. 188 Effizienzkostenmaßstab2. 188 Kosten der Betriebsführung2.1 189 Effizienzmaßstab und Wettbewerbsanalogie2.2 190 Kapitalverzinsung2.3 192 Angemessene und wettbewerbsfähige Verzinsung 2.3.1 192 Risikoanpassung2.3.2 193 Anreizregulierung3. 193 Revenue-Cap-Regulierung3.1 194 Price-Cap-Regulierung3.2 195 Behördliches Verfahren4. 196 FazitIV. 197 Inhaltsverzeichnis 14 Missbrauchskontrolle im EnergiesektorB. 197 HistorieI. 197 Missbrauchskontrolle nach § 30 EnWGII. 199 Systematik1. 200 Verhältnis zu Entgelt- und Zugangsregulierung2. 201 Verhältnis zu den §§ 19, 20, 29 GWB3. 203 Besonderes MissbrauchsverfahrenIII. 204 Zweck1. 204 Jedermann-Recht2. 205 Entscheidung der Regulierungsbehörde3. 206 Zusammenschau4. 206 AufsichtsmaßnahmenIV. 207 Anwendungsbereich1. 207 Verfügungsinhalt2. 208 Ermessen3. 208 Rechtsfolgen, Verfahren und Rechtsschutz4. 209 Abstimmung mit den Kartellbehörden5. 209 Fazit6. 210 Verhältnis zum WettbewerbsrechtV. 210 Art. 102 AEUV1. 211 Verbleibende Zuständigkeiten der Kartellbehörden2. 212 Fazit3. 213 PreishöhenmissbrauchVI. 213 Marktbeherrschende Versorgungsunternehmen1. 214 Missbräuchlich ungünstigere Entgelte oder Geschäftsbedingungen 2. 214 Unangemessene Kostenüberschreitung3. 215 Rechtsfolgen4. 216 Fazit5. 217 Erkenntnisse und ThesenC. 217 Dogmatische Unterschiede und AbgrenzungI. 217 Netzökonomische und -technische HerausforderungenII. 218 Vergleich zum TK-SektorIII. 219 Kommunales HandelnIV. 220 ZwischenergebnisV. 221 Missbrauchskontrolle und kommunales HandelnKapitel 5: 222 Kommunale KonzessionsvergabeA. 222 KonzessionsvergabeI. 222 Kommunale Praxis und kartellbehördliches Einschreiten1. 224 Inhaltsverzeichnis 15 Bestätigung durch die Rechtsprechung2. 228 Neuregelung der §§ 46 ff. EnWG3. 230 Auswirkungen auf die kommunale PraxisII. 232 Verfahrensschritte1. 232 Komplexe Prüfungen2. 234 KritikIII. 236 Europarechtliche Wertung1. 236 Rechtsprechung des EuGH1.1 236 Konzessionsvergabe-Richtlinie1.2 239 Konzessionsvergabe als unternehmerische Tätigkeit2. 241 Mangelhaftes Rügeregime3. 243 Gesetzgeberisches Ziel3.1 243 Unzureichende Präklusion3.2 244 Unbedingter Wettbewerbsschutz3.3 246 Außerachtlassung der Regulierung4. 247 Beispiel Konzessionsabgabe4.1 248 Beispiel Sicherheit des Netzbetriebs4.2 248 Beschränkung kommunaler Angelegenheiten4.3 250 Inhaltliche und finanzielle Überforderung der Gemeinden 5. 251 Vergleich zum kommunalen BreitbandausbauIV. 252 ÄnderungsvorschlägeV. 253 Verbesserung Rügeregime des § 47 EnWG1. 254 Opt-out2. 254 Anwendung des Kartellvergaberechts3. 255 FazitVI. 256 Kommunaler Breitbandausbau, Vectoring und DigiNetzGB. 256 Kommunaler BreitbandausbauI. 257 Gemengelage kommunaler Ausbau1. 257 Geförderter Breitbandausbau2. 258 Förderung Bund und Land2.1 259 Beihilfenrecht2.2 261 Weiße Flecken2.3 262 Kartellvergaberecht und Open-Access-Verpflichtung2.4 262 Auswahlverfahren2.4.1 263 Open-Access-Verpflichtung2.4.2 264 Gesamtschau kommunaler Breitbandausbau3. 266 Vectoring-Ausbau contra geförderter (FTTB/H-)AusbauII. 267 Vectoring1. 267 Inhaltsverzeichnis 16 Missbrauchspotential des Vectorings2. 270 »Rosinenpicken«2.1 270 Vectoring-Liste und KVz-Sperre2.2 271 Fördersperre2.3 273 Kritik2.4 274 Missbrauchskontrolle3. 276 Weitere Bedeutung4. 276 DigiNetzGIII. 278 Sinn und Zweck1. 278 Systematik2. 280 Einzelne Ansprüche und Pflichten3. 281 Information3.1 282 Infrastrukturatlas3.1.1 282 Informationsanspruch zu passiven Netzinfrastrukturen 3.1.2 283 Vor-Ort-Untersuchung3.1.3 284 Informationsanspruch zu Bauarbeiten3.1.4 284 Koordinierung von Bauarbeiten3.2 284 Mitnutzung3.3 285 Mitverlegung3.4 287 Streitbeilegung3.5 287 Missbrauchspotentiale4. 289 Koordinierung zwecks Trittbrettfahren4.1 289 Begriff der öffentlichen Mittel4.1.1 290 Überbauschutz4.1.2 292 Analoge Anwendung4.1.2 293 Infrastrukturwettbewerb der BNetzA4.1.3 296 Überbauschutz nur bei bestehenden Netzen 4.1.3.1 296 Vorrangiger Infrastrukturwettbewerb4.3.1.2 297 Anreizsichernde Kostentragung4.3.1.3 299 Fehlende Planwidrigkeit4.3.1.4 301 Änderungsgesetz zwecks Überbauschutz4.1.4 302 Fazit4.1.5 303 Mitnutzung statt Koordinierung4.2 303 Unbillige Behinderung5. 305 FazitIV. 306 Inhaltsverzeichnis 17 Vergleich und AusblickKapitel 6: 308 Technische und ökonomische EntwicklungA. 308 AusbauerfordernisI. 308 Technische NeuerungenII. 310 Technische Entwicklung und Regulierungsverfahren1. 311 Neue Nutzungsanforderungen2. 311 Neue Monopole und ZugangsregimeIII. 311 Glasfasernetze als neue Monopole1. 312 Flexible ex-post-Kontrolle2. 313 Regulierung und kartell- und förderrechtliche ÜberformungB. 315 Entwicklung im TelekommunikationssektorI. 315 Supranationale Leitvorgaben und Rolle des GEREK1. 315 Neues Zugangsregime2. 316 Entwicklung im EnergiesektorII. 317 Kartellrechtliche Überformung1. 318 Stückwerk und »Windhundrennen«2. 319 Förderrechtliche Entwicklung in beiden SektorenIII. 320 Open-Access und mangelnde Abgrenzung1. 320 Begrenzte Einzelprogramme2. 321 Missbrauchskontrolle und kommunales HandelnC. 322 Kommunales Handeln in den SektorenI. 322 Missbrauchskontrolle im TelekommunikationssektorII. 323 Missbrauchskontrolle im EnergiesektorIII. 325 Doppelrolle statt Entscheidungsfreiheit der Kommune1. 325 Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft als Risikofaktor 2. 326 Divergenz der SektorenIV. 327 Legislative Entwicklungen und EmpfehlungenD. 327 WettbewerbsrechtI. 328 TelekommunikationssektorII. 328 Novelle DigiNetzG1. 329 Umsetzung Kodex2. 330 Förderrecht3. 331 EnergiesektorII. 331 Abgrenzung ausreichend verbundener Rechtsmaterien1. 332 Korrektur im Energiekonzessionsrecht2. 332 ZusammenfassungE. 333 Literaturverzeichnis 335 Inhaltsverzeichnis 18 Abkürzungsverzeichnis a.A. anderer Ansicht a.E. am Ende a.F. alte Fassung ABl. Amtsblatt Abs. Absatz AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union Alt. Alternative Anl. Anlage Art. Artikel Aufl. Auflage BeckOK Beck´scher Online Kommentar BeckRS Beck-Rechtsprechung BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBl. Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof BK Beschlusskammer BKartA BKartA BMJV Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz BMVI Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur BMWI Bundesministerium für Wirtschaft und Energie BNetzA Nundesnetzagentur BRat Bundesrat BReg Bundesregierung Beschl. Beschluss bspw. beispielsweise BT-Drs. Bundestagsdrucksache BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerwG Bundesverwaltungsgericht BWGZ Die Gemeindezeitung (Gemeindetag Baden-Württemberg) bzgl. bezüglich bzw. beziehungsweise ca. cirxa d.h. das heißt ders. derselbe dies. dieselbe/dieselben DigiNetzG Gesetz zur Erleichterung des Ausbaus digitaler Hochgeschwindigkeitsnetze Drs. Drucksache DTAG Deutsche Telekom AG 19 DVBl Deutsches Verwaltungsblatt E Amtliche Entscheidungssammlung des genannten Gerichts (z.B. BVerfG) EG Europäische Gemeinschaft Einf. Einführung Einl. Einleitung Endg. endgültig EnWG Gesetz über die Elektrizitäts- und Gasversorgung (Energiewirtschaftsgesetz) EnWZ Zeitschrift für das gesamte Recht der Energiewirtschaft etc. et cetera EU Europäische Union EuGH Gerichtshof der Europäischen Union EUV Vertrag über die Europäische Union EWeRK Energie- und Wettbewerbsrecht in der Kommunalen Wirtschaft f./ff. folgende Seite(n) Fn. Fußnote FTTB Fibre to the building FTTC Fibre to the curb/cabinet FTTH Fibre to the home G Gesetz GasNEV Gasnetzentgeltverordnung gem. gemäß GemO BW Gemeindeordnung Baden-Württemberg GEREK Gremium Europäischer Regulierungsstellen für elektronische Kommunikation GG Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland ggf. gegebenenfalls GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen h.M. herrschende Meinung Hrsg. Herausgeber HS Halbsatz i.d.F. in der Fassung i.d.R. in der Regel IR Infrastruktur Recht i.S. im Sinne i.S.v. im Sinne von i.V.m. in Verbindung mit insbes. insbesondere Kap. Kapitel KAV Konzessionsabgabenverordnung KeL Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung KOM/COM Kommission Abkürzungsverzeichnis 20 lit. littera LKartB Landeskartellbehörde MMR Zeitschrift für IT-Recht und Recht der Digitalisierung n.F. neue Fassung NJW Neue Juristsiche Wochenschrift NJW-RR Neue Juristische Wochenschrift – Rechtsprechungsreport Nr. Nummer N&R Netzwirtschaften und Recht NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht NVwZ-RR Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht – Rechtsprechungsreport OLG Oberlandesgericht Rde Recht der Energiewirtschaft RL Richtlinie Rn. Randnummer Rspr. Rechtsprechung S. Seite/Satz StromNEV Stromnetzentgeltverodnung TAL Teilnehmeranschlussleitung(en) TK Telekommunikation TKG Telekommunikationsgesetz Urt. Urteil u.a. u.a. v. vom Verg Vergabesenat VerwArch Verwaltungsarchiv VG Verwaltungsgericht vgl. vergleiche VKU Verband kommunaler Unternehmen VO Verordnung VwV Verwaltungsvorschrift VwVfG Verwaltungsverfahrensgesetz WuW Wirtschaft und Wettbewerb WuW/E WuW-Entscheidungssammlung zum Kartellrecht z.B. zum Beispiel ZfBR Zeitschrift für deutsches und internationales Bau- und Vergaberecht ZFK Zeitschrift für kommunale Wirtschaft ZNER Zeitschrift für neues Energierecht Abkürzungsverzeichnis 21 Einleitung Gegenstand und thematische Eingrenzung der Untersuchung Die Sektoren Energie und Telekommunikation sind von ihrer Netzinfrastruktur geprägte Wirtschaftsbereiche von allgemeinem gesellschaftlichem Interesse. Aufgrund des Charakters eines Netzinfrastrukturmarktes können sich in diesen Sektoren natürliche Monopole herausbilden, die den Wettbewerb von vornherein beschränken oder gänzlich ausschließen. Es droht ein Marktversagen – das Fehlen einer allokationseffizienten Güterverteilung.1 Funktionsfähiger Wettbewerb in diesen Märkten ist aber von elementarer Wichtigkeit für Unternehmen und Verbraucher. Um einen funktionsfähigen Wettbewerb zu ermöglichen und eine Beschränkung dieses Wettbewerbs durch den Missbrauch von Marktmacht zu verhindern, unterliegen die Bereiche Energie und Telekommunikation sowohl spezifischem Regulierungsrecht, als auch dem allgemeinen Wettbewerbsrecht in Gestalt des Kartellrechts.2 Das allgemeine gesellschaftliche Interesse an den beiden Netzinfrastrukturmärkten bedingt neben der Regulierung und Wettbewerbsaufsicht auch die Beteiligung der öffentlichen Hand als Akteur auf diesen Märkten. So entscheiden Kommunen über den Betrieb der Energienetze vor Ort und bauen mithilfe von Fördermitteln des Bundes und der Länder Breitbandnetze für ihre Bürger. Dabei geraten öffentliche Interessen in Konflikt mit denen privater Unternehmen und das Handeln der öffentlichen Hand ist anhand des Beihilfen-, Förder-, Regulierungs- und Wettbewerbsrechts zu messen, während grundgesetzliche Regelungen den Rahmen setzen. Das Zusammenspiel aus Netzökonomie, sektorspezifischem Regulierungs- und allgemeinem Wettbewerbsrecht sowie dem Tätigwerden der Kommunen ist in dieser Arbeit anhand der Missbrauchskontrolle zu untersuchen. Gerade auch im Vergleich der Sektoren sollen am Beispiel der Kapitel 1: A. 1 Ruffert, in: Fehling/Ruffert, Regulierungsrecht, 2010, § 7 Rn. 19. 2 Zur Abgrenzung der Begriffe allgemeines Wettbewerbsrecht, Wettbewerbsrecht im engeren Sinne und Kartellrecht vgl. nur Meessen/Kersting in: Loewenheim/ Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann, Kartellrecht, 3. Aufl. 2016, Einführung in das europäische und deutsche Kartellrecht, Rn. 5. Im Folgenden wird auf den das GWB umfassenden Begriff des Kartellrechts abgestellt. 23 Missbrauchskontrolle Widersprüche innerhalb und zwischen den verschiedenen Materien und etwaiger Verbesserungsbedarf benannt werden. Aus diesem Vergleich gewonnene Erkenntnisse können zudem für das grundsätzliche Verhältnis von Kartell- und Regulierungsrecht Bedeutung haben – jedenfalls in den Bereichen, in denen die öffentliche Hand als Marktakteur auftritt. Die Untersuchung beschränkt sich rechtlich auf den Bereich der Missbrauchskontrolle nach TKG,3 EnWG,4 GWB5 und AEUV6 und nimmt ökonomisch vor allem die Netzebenen der beiden Sektoren in Augenschein –im Telekommunikationssektor bleiben der Telemedien- und Rundfunkbereich außen vor, im Energiesektor die Bereiche der Erzeugung und des Vertriebs. Hier interessiert maßgeblich die Ebene der Verteilernetze. Gang und Ziel der Untersuchung Die Untersuchung ist in sechs Kapitel untergliedert. Zunächst werden die Grundlagen der wettbewerbsrechtlichen Missbrauchskontrolle, der Netzökonomie, der Regulierung, des Unionsrechts und des die Sektoren ebenso prägenden Verfassungsrechts dargelegt und ein erster Blick auf kommunales Handeln in den Sektoren geworfen. Für beide Sektoren wird anschließend jeweils die Regulierung genauer in den Blick genommen, da und soweit diese Auswirkungen auf die im Rahmen der Missbrauchskontrolle zu prüfenden Verhaltensspielräume der in den jeweiligen Märkten tätigen Unternehmen hat. Ebenso wird in diesen Kapiteln die spezifische regulierungsrechtliche Missbrauchskontrolle im Vergleich zur wettbewerbsrechtlichen Missbrauchskontrolle dargestellt, um darauf aufbauend in den folgenden Kapiteln Beispiele aus der kommunalen Praxis in den Netzsektoren vertieft auf Widersprüche und Verbesserungspotential zu untersuchen. B. 3 Telekommunikationsgesetz vom 22.6.2004, BGBl. I S. 1190, zuletzt geändert durch Artikel 12 des Gesetzes vom 11.7.2019, BGBl. I S. 1066. 4 Energiewirtschaftsgesetz vom 7.7.2005, BGBl. I S. 1970, 3621, zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 13.5.2019, BGBl. I S. 706. 5 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der Fassung der Bekanntmachung vom 26.6.2013, BGBl. I S. 1750, 3245, zuletzt geändert durch Artikel 10 des Gesetzes vom 12.7.2018, BGBl. I S. 1151. 6 Konsolidierte Fassung des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union, ABl. C 326 vom 26.10.2012, S. 47. Kapitel 1: Einleitung 24 Abschließend sollen – aufbauend auf den bisherigen Untersuchungsergebnissen – in einem Vergleich der Sektoren Gemeinsamkeiten und Unterschiede zusammengefasst und verdeutlicht werden, die teils zur Übertragung von Lösungsansätzen und teils zur gegenläufigen Entwicklung raten. Ebenso soll vor diesem Hintergrund ein Ausblick auf kommende bzw. empfehlenswerte legislative Entwicklungen erfolgen. Ziel dieser Untersuchung ist eine Gesamtschau der unterschiedlichen Rechts- und Sachmaterien im Bereich der Netzwirtschaften Telekommunikation und Energie am Beispiel der Missbrauchskontrolle, um anhand des sektorrelevanten kommunalen Handelns Widersprüche, Handlungsbedarfe und weitere Erkenntnisse aufzuzeigen. B. Gang und Ziel der Untersuchung 25 Grundlagen Um den Bereich der Missbrauchskontrolle – sei es nach sektorspezifischem Regulierungs- oder allgemeinem Wettbewerbsrecht – analysieren und bewerten zu können, ist zunächst auf die Begriffe des Wettbewerbs und der Regulierung und auf die Gefahren des Marktmachtmissbrauchs allgemein einzugehen. Ebenso ist ein Verständnis der ökonomischen Besonderheiten von Netzwirtschaften wie denen der Energie und Telekommunikation und des dadurch geprägten Verhältnisses von Wettbewerb und Regulierung in diesen Sektoren erforderlich. Von nicht zu unterschätzender Bedeutung ist dabei auch die europa- und verfassungsrechtliche Determination dieser Bereiche. Auf der Basis eines derart skizzierten Gesamtbildes kann sodann der Bereich der Missbrauchskontrolle eingehend untersucht werden. Wettbewerb, Missbrauchskontrolle und Regulierung Die maßgeblichen Begriffe, die dem Untersuchungsgegenstand dieser Arbeit zugrunde liegen, sind »Wettbewerb«, »Missbrauch von Marktmacht« und »Regulierung«. Zwar würde bereits der Versuch einer letztgültigen Definition dieser Begriffe den Umfang dieser Untersuchung sprengen. Eine Annäherung an die Begrifflichkeiten und deren rechtliche Grundlagen ist aber essentiell für den weiteren Untersuchungsgang. Wettbewerb Der Begriff des Wettbewerbs wird weder in den Wirtschaftswissenschaften noch im europäischen oder nationalen Recht (eindeutig) definiert und der Wettbewerbstheorie ist es bis heute nicht gelungen, ein einheitliches Verständnis des Begriffs zu entwickeln. Wirtschaftswissenschaftlich gesehen ist Wettbewerb zunächst durch die Existenz von Märkten mit mindestens zwei Anbietern oder Nachfragern charakterisiert, die sich antagonistisch verhalten, sich also durch ihr marktrelevantes Verhalten auf Kosten des an- Kapitel 2: A. I. 26 deren einen Vorteil zu verschaffen suchen.7 Diese äußerst abstrakte Annäherung an den Wettbewerbsbegriff hat durch die Wirtschaftswissenschaften unterschiedliche Ausfüllungen erfahren. 8 Geht man von dem im Wettbewerbsrecht maßgeblichen Begriff der Wettbewerbsbeschränkung als rechtlicher oder faktischer Beschränkung der Handlungs- und Entschließungsfreiheit eines Wirtschaftssubjekts bzgl. einer oder mehrerer Handlungsoptionen (Preisbildung, Produktionsmenge, Produktqualität, Service, Werbung, Anbieterwechsel, etc.) aus,9 ist Wettbewerb als das von Beschränkungen freie, autonome und leistungsorientierte Verhalten der Marktteilnehmer zu verstehen.10 Neben diesem vom europäischen Kartellrecht geprägten »Selbständigkeitspostulat«11 nimmt das Konzept des wirksamen oder funktionsfähigen Wettbewerbs (wohlfahrts-)ökonomische Funktionen des Wettbewerbs in den Blick. Demnach erfüllt Wettbewerb als ordnungsökonomische Grundlage einer sozialen Marktwirtschaft wirtschafts- und gesellschaftspolitische Funktionen. Zum einen sichert Wettbewerb die Handlungs- und Wahlfreiheit der Marktteilnehmer (Freiheitsfunktion), zum anderen knüpft er Einkommens- an Leistungsunterschiede (Verteilungsfunktion), besorgt den effizienten Einsatz knapper Ressourcen (Allokationsfunktion) und treibt den Fortschritt in Gestalt von Prozess- und Produktinnovationen voran (Entdeckungs- bzw. Fortschrittsfunktion).12 Wettbewerb, der diese ihm zugeordneten Funktionen erfüllt, ist demnach funktionsfähig und schützenswert, da er letztlich das Wohl der Allgemeinheit fördert. In einer freien Marktwirtschaft erfüllt Wettbewerb diese Funktionen im Idealbild der vollkommenen Konkurrenz auf kompetitiven Märkten. Die Akteure werden in diesem Modell nicht durch Markteintritts- und -austrittsschranken in ihrer Handlungsfreiheit beeinträchtigt, ineffiziente An- 7 Schmidt/Haucap, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, 10. Aufl. 2013, S. 3 f. 8 Siehe zum klassischen Begriff des Wettbewerbs nach Smith, dem neoklassischen Gleichgewichtsmodell und zu den Leitbildern der Harvard, Austrian und Chicago School eingehend Schmidt/Haucap, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, S. 3 ff. 9 Schmidt/Haucap, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, S. 150 f. 10 Paal, in: BeckOK InfoMedienR, Stand 1.8.2019, AEUV, Art. 101, Rn. 25. 11 Grave/Nyberg in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann, Art. 101 AEUV, Rn. 217; vgl. Kap. 2, A., II., 2.2. 12 Knieps, Wettbewerbsökonomie, 3. Aufl. 2008, S. 4 f.; entwickelt wurde der Begriff des funktionsfähigen Wettbewerbs von Kantzenbach, dazu grundlegend Kantzenbach, Die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs, 2. Aufl. 1967. A. Wettbewerb, Missbrauchskontrolle und Regulierung 27 bieter werden nicht geschützt, es existieren investitionssichernde und innovationsbelohnende Gewinne und alle Marktteilnehmer sind über die Marktverhältnisse stets umfassend informiert. Dadurch kann keiner der Akteure eine Machtposition einnehmen und seine Interessen einseitig durchsetzen. Eine entsprechend dezentralisierte Entscheidungsfindung bestimmt das Marktgeschehen und indem die Akteure ihre Eigeninteressen verfolgen, ermöglichen sie ein sich selbst regulierendes System, das die dem Allgemeinwohl dienenden Funktionen des Wettbewerbs erfüllt.13 Missbrauchskontrolle Um den Wettbewerb und dessen Funktionsfähigkeit zu schützen, ist es aus ökonomischer Sicht erforderlich, Marktmacht aufzudecken und den Missbrauch von Marktmacht zu vermeiden.14 Dieses Bedürfnis des Wettbewerbsschutzes wird sowohl auf Unions- als auch auf nationaler Ebene rechtlich durch eine nachträgliche Kontrolle und Ahndung des Marktmachtmissbrauchs gedeckt. Marktmacht und Missbrauch Marktmacht liegt vor, wenn ein oder mehrere, zusammenarbeitende Unternehmen dauerhaft Preise über dem Niveau eines funktionierenden Wettbewerbs verlangen und dabei Gewinne erzielen können. Kern dieser an das erwähnte Selbständigkeitspostulat angelehnten Definition ist die mangelnde Kontrolle eines marktmächtigen Unternehmens durch den Wettbewerb – es kann schlicht gesagt »tun und lassen, was es will«, es wird dennoch erfolgreich sein. Der Erwerb einer solchen Stellung im Markt durch internes Wachstum eines Unternehmens ist sowohl auf europäischer wie nationaler Ebene nicht verboten. Die Möglichkeiten dieser Stellung zu nutzen, um sich zum Schaden des Wettbewerbs einen Vorteil zu verschaffen oder diese Marktmacht zu erhalten, ist jedoch missbräuchlich und verboten. II. 1. 13 Mit Schwerpunkt auf der Allokationsfunktion Kupfer, Die Verteilung knapper Ressourcen im Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2005, S. 37; Kühling, in: Theobald/ Britz/Held (Hrsg.), Sektorspezifische Regulierung in den Netzwirtschaften, 2004, S. 19. 14 Knieps, Wettbewerbsökonomie, S. 7. Kapitel 2: Grundlagen 28 Durch einen solchen Marktmachtmissbrauch können sonst einerseits die Wahlmöglichkeiten bei der Suche nach dem effizientesten Anbieter und somit die Freiheitsfunktion des Wettbewerbs eingeschränkt werden, indem effizientere Anbieter durch den Platzhirsch behindert, verdrängt oder gar nicht erst auf den Markt gelassen werden und dieser selbst geringerem Effizienzdruck ausgesetzt ist. Andererseits kann Marktmachtmissbrauch die leistungsgerechte Entlohnung der Marktteilnehmer, mithin die Verteilungsfunktion beeinträchtigen, indem Wettbewerber sich ungeachtet ihrer eigenen Kostenkalkulation dem niedrigeren Preisniveau des marktmächtigen Unternehmens anpassen müssen, um nicht verdrängt zu werden oder die Marktteilnehmer überhöhte Preise zahlen müssen, weil sie auf das marktmächtige Unternehmen angewiesen sind. Weiter ermöglichen mittels Marktmacht durchsetzbare überhöhte Preise ineffiziente Produktionsprozesse und -strukturen, was mit der Allokationsfunktion des Wettbewerbs unvereinbar ist.15 Außerdem sind marktmächtige Unternehmen geringerem Innovationsdruck ausgesetzt, sodass auch die Fortschrittsfunktion des Wettbewerbs geschwächt wird.16 Ein solcher Missbrauch von Marktmacht führt also zur (teilweisen) Aufhebung der Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs und verzerrt diesen. Insgesamt zeigt sich hier deutlich die Verklammerung des Selbständigkeitspostulats und des Begriffs des funktionsfähigen Wettbewerbs. Fehlt die Kontrolle durch den Wettbewerb, werden auch dessen Funktionen beeinträchtigt. Dem wirkt die (nachträgliche) Kontrolle und Ahndung eines wettbewerbsschädigenden Marktmachtmissbrauchs durch die Aufsichtsbehörden entgegen. Dadurch soll die Handlungsfreiheit der durch den Marktmachtmissbrauch beeinträchtigten Marktteilnehmer und in der Folge die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs wiederhergestellt werden. Diesen Zweck verfolgen sowohl das Unionsrecht als auch der nationale Gesetzgeber mit eigenen, weitestgehend ähnlichen, teils unterschiedlichen Missbrauchskontrollregimen. Begrifflich stellen beide auf das Merkmal der »Marktbeherrschung« ab,17 meinen damit aber grundsätzlich nichts anderes, als den in der Ökonomie und der Regulierung eher verwendeten Begriff der »Marktmacht«, auch wenn rein etymologisch ein Stufenverhältnis von der bloßen Marktmacht hin zur Marktbeherrschung angenommen 15 Knieps, Wettbewerbsökonomie, S. 6. 16 Eingehend zu den Funktionsbeeinträchtigungen durch natürliche Monopole und Oligopole Fritzsch/Wein/Ewers, Marktversagen und Wirtschaftspolitik, 7. Aufl. 2007, S. 194 ff., 204 ff. 17 Vgl. Art. 102 AEUV und § 18 GWB. A. Wettbewerb, Missbrauchskontrolle und Regulierung 29 werden könnte. Dies zeigt sich bereits im Art. 102 AEUV zugrundeliegenden sog. »Marktmachtkonzept«, wonach die wirtschaftliche Macht eines Unternehmens in Relation zum Markt beurteilt und so die beherrschende Stellung festgestellt wird.18 Eine scharfe begriffliche Unterscheidung findet nicht statt. Europäische Missbrauchskontrolle Neben der Kartellaufsicht nach Art. 101 AEUV und der Fusionskontrollverordnung 139/2004/EG19 bildet die Missbrauchskontrolle nach Art. 102 AEUV die dritte Säule des europäischen Wettbewerbsrechts, welches den Binnenmarkt vor Verfälschungen schützen soll.20 Art. 102 AEUV nimmt das marktrelevante Handeln einzelner marktbeherrschender Unternehmen in den Blick, um sicherzustellen, dass diese weder andere Marktteilnehmer diskriminieren, noch ihre Abnehmer ausbeuten oder ihre Wettbewerber im Leistungswettbewerb behindern. Dieses Diskriminierungsverbot und das Verbot des Ausbeutungs- und Behinderungsmissbrauchs stellen die wichtigsten Tatbestandsobergruppen des Art. 102 AEUV dar21 und finden sich so auch im nationalen Recht in § 19 Abs. 2 GWB wieder. Systematik Generalklauselartig lautet Art. 102 S. 1 AEUV: »Mit dem Binnenmarkt unvereinbar und verboten ist die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Binnenmarkt oder auf einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder 2. 2.1 18 Jung, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Stand Dezember 2017, Art. 102 AEUV, Rn. 33. 19 Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates v. 20.1.2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, (EG-Fusionskontrollverordnung), ABl. L 24 v. 29.1.2004. 20 Protokoll (Nr. 27) über den Binnenmarkt und den Wettbewerb, ABL. 2012 C 326/209; Huttenlauch/Lübbig, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/ Meyer-Lindemann, Art. 102 AEUV, Rn. 1. 21 Huttenlauch/Lübbig, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann, Art. 102 AEUV, Rn. 1. Kapitel 2: Grundlagen 30 mehrere Unternehmen, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.« Systematisch ist die Missbrauchskontrolle des Art. 102 AEUV somit zweigliedrig aufgebaut. Unter Rückbindung an das Binnenmarktziel des Art. 3 Abs. 3 EUV sind zum einen das statische Element der Marktbeherrschung und zum anderen das verhaltensbeschreibende Element der Missbrauchshandlung zu prüfen. Beide Elemente sind nach der Rechtsprechung des EuGH grundsätzlich unabhängig voneinander, insbes. ist es nicht erforderlich, dass die aus der festgestellten Marktbeherrschung folgende Wirtschaftskraft das Mittel der Missbrauchshandlung ist. Vielmehr folgt aus der marktbeherrschenden Stellung eine besondere Verantwortung dieses Unternehmens für die Aufrechterhaltung des durch ihn ohnehin schon geschwächten Wettbewerbs.22 Ergreift dieses marktbeherrschende Unternehmen Verhaltensweisen, die den ohnehin geschwächten Wettbewerb weiter in Mitleidenschaft ziehen, handelt es missbräuchlich.23 Unternehmensbegriff Adressat dieser als Handlungsverbot ausgestalteten besonderen Verantwortungszuweisung sind Unternehmen, wobei der Unternehmensbegriff jedoch weder in Art. 101 AEUV noch in Art. 102 AEUV definiert wird. Der EuGH geht aber in ständiger Rechtsprechung von einem funktionalen Unternehmensbegriff aus, der sich aus Sinn und Zweck der Wettbewerbsregeln ableitet. Zwecks Sicherung eines Systems des unverfälschten Wettbewerbs im Binnenmarkt umfasst der Begriff des Unternehmens demnach »jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung.«24 Da es auf die Rechtsform nicht ankommt, ist jede wirtschaftliche Einheit, die bei Abhängigkeit auch aus mehreren juristischen Personen bestehen 2.2 22 Bereits zu Art. 86 EGV EuGH, Urt. v. 14.11.1996 – C-333/94 P, Slg. 1996, I-5951, Rn. 24 – Tetra Pak/Kommission. 23 Huttenlauch/Lübbig, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann, Art. 102 AEUV, Rn. 4 f. 24 EuGH, Urt. v. 23.4.1991 – C-41/90, Slg. 1991, I-1979 = EuZW 1991, 349, Rn. 21 – Höfner und Elser; Urt. v. 16.3.2004 – C-264/01, C-306/01, C-354/01 und C-355/01, Slg. 2004, I-2493 = EuZW 2004, 241, Rn. 46 – AOK-Bundesverband; Urt. v. 11.7.2006 – C-205/03, EuZW 2006, 600, Rn. 25 – FENIN. A. Wettbewerb, Missbrauchskontrolle und Regulierung 31 kann, ein Unternehmen i.S.d. Wettbewerbsregeln. Abhängigkeit in diesem Sinne bedeutet, dass eine der betrachteten juristischen Personen ihr Marktverhalten nicht eigenständig bestimmen kann, sondern der Weisung einer übergeordneten Gesellschaft unterliegt. Dies dient insbes. der besseren Kontrolle kleinteilig unterteilter Konzerne.25 Entscheidend für eine Einstufung dieser Einheit als Unternehmen ist die Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit. Kennzeichnend für diese ist »das Anbieten von Gütern oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt.«26 Gemeint ist damit jede Tätigkeit, die auf den Austausch von Leistungen oder Gütern am Markt gerichtet ist, auch die Nachfragetätigkeit. Sie ist zudem i.d.R. auf Gewinnerzielung ausgerichtet, was jedoch nicht zwingend ist. Diese Tätigkeit in Gestalt der Erzeugung und Verteilung wirtschaftlicher Güter oder gewerblicher Leistungen muss außerdem von einer gewissen Dauer sein.27 Letztlich ist der funktionale Unternehmensbegriff äu- ßerst weit auszulegen. Nur so wird ein umfassender Wettbewerbsschutz im Binnenmarkt gewährleistet. Aus diesem Grund unterscheiden die Art. 101 und 102 AEUV auch nicht zwischen privaten und öffentlichen Unternehmen. Auch die wirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand unterfällt den Wettbewerbsregeln des AEUV, wie insbes. Art. 106 Abs. 1 AEUV zeigt.28 Eine Einschränkung gilt aber nach ständiger Rechtsprechung für die Ausübung staatlicher Gewalt. Diese fällt nicht unter die Art. 101 und 102 AEUV. Tätigkeiten, die in Ausübung hoheitlicher Befugnisse erfolgen, haben grundsätzlich keinen wirtschaftlichen Charakter. Daher ist die Anwendung der Wettbewerbsregeln des AEUV insoweit nicht gerechtfertigt. Hoheitsträger sind keine Unternehmen, außer die wirtschaftliche Betätigung ist von der Ausübung hoheitlicher Befugnisse trennbar29: 25 Weiß, in: Callies/Ruffert, EUV/AEUV, 5. Aufl. 2016, Art. 101 AEUV, Rn. 33. 26 EuGH, Urt. v. 18.6.1998 – C-35/96, Slg. 1998, I-3851 = EuZW 1999, 93, Rn. 36 – Kommission/Italien; Urt. v. 11.7.2006 – C-205/03, EuZW 2006, 600, Rn. 25 – FE- NIN. 27 Hengst, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Kommentar, Band 2, 12. Aufl. 2014, Art. 101 AEUV, Rn. 8. 28 Hengst, in: Langen/Bunte, Band 2, Art. 101 AEUV, Rn. 19. 29 Weiß, in Callies/Ruffert, Art. 101 AEUV, Rn. 29 mit Verweis auf EuGH, C-94/74, Slg. 1975, 699, Rn. 33/35 – Igav/ENCC; C-30/87, Slg. 1988, 2479, Rn. 18 – Bodson/ Pompes Funèbrèes; C-113/07, Slg. 2009, I-2207, Rn. 70, 72 – SELEX Sistema Integrati; C-138/11, ECLI:EU:C:2012:449, Rn. 38 – Compass-Datenbank. Kapitel 2: Grundlagen 32 »Soweit eine öffentliche Einheit nämlich eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt, die von der Ausübung ihrer hoheitlichen Befugnisse losgelöst werden kann, handelt sie in Bezug auf diese Tätigkeit als Unternehmen; ist die wirtschaftliche Tätigkeit dagegen mit der Ausübung ihrer hoheitlichen Befugnisse untrennbar verbunden, bleiben sämtliche Tätigkeiten dieser Einheit Tätigkeiten in Ausübung hoheitlicher Befugnisse.« Hinzu kommt nach der FENIN-Rechtsprechung des EuGH die Ausnahme der Nachfragetätigkeit der öffentlichen Hand zum Eigenverbrauch vom Anwendungsbereich der Wettbewerbsregeln, da der Erwerb eines Wirtschaftsgutes nicht von dessen späterer Verwendung getrennt werden könne. Der spätere wirtschaftliche oder nicht wirtschaftliche Verwendungszweck bestimme zwangsläufig den Charakter der Nachfragetätigkeit.30 Fehlt es an einer der Beschaffung gegenüberstehenden anbietenden Tätigkeit, so liege keine wirtschaftliche Tätigkeit vor.31 Diese Einschränkung des Unternehmensbegriffs auf Ebene der Nachfragetätigkeit der öffentlichen Hand deckt sich aber nicht mehr mit dem nationalen Begriffsverständnis, welcher grundsätzlich jede Tätigkeit im geschäftlichen Verkehr und damit auch die Beschaffungstätigkeit der öffentlichen Hand umfasst.32 Marktbeherrschende Stellung Der Wettbewerb als Ordnungssystem soll durch die Missbrauchskontrolle vor ihn schädigenden Handlungen übermächtiger Marktteilnehmer geschützt werden. Solche für den Wettbewerb gefährlichen Unternehmen mit einer marktbeherrschenden Stellung auf einem bestimmten Teil des Binnenmarkts sind daher zu identifizieren und zu kontrollieren.33 2.3 30 Hengst, in: Langen/Bunte, Band 2, Art. 101 AEUV, Rn. 9. 31 Zimmer, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Band. 2, 5. Aufl. 2014, § 1 GWB, Rn. 27 f. 32 Hengst, in: Langen/Bunte, Band 2, Art. 101 AEUV, Rn. 10; siehe hierzu Kap. 2, A, II., 3.1. 33 Jung, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 102 AEUV, Rn. 60. A. Wettbewerb, Missbrauchskontrolle und Regulierung 33 Marktabgrenzung Ein Unternehmen hat eine marktbeherrschende Stellung zunächst nicht schlechthin, sondern stets nur auf einem räumlich, sachlich und teils auch zeitlich abgegrenzten Markt inne. Die Abgrenzung dieses relevanten Markts ist der erste Prüfungsschritt, um anschließend die Wettbewerbsstruktur des Marktes und die dortige Stellung des Unternehmens zu bewerten.34 Für die sachliche Abgrenzung des Marktes ist zu prüfen, welche Produkte aus Sicht der Verbraucher austauschbar sind. Die Austauschbarkeit ist zunächst anhand der technischen, physikalischen oder chemischen Produkteigenschaften und anhand des Verwendungszwecks festzustellen. Da übereinstimmende Produktmerkmale und identischer Verwendungszweck allein nicht für die Annahme der Substituierbarkeit ausreichen, sind weitere Kriterien wie Verbraucherpräferenzen, die Marktstruktur und die Kreuzpreiselastizität35 zu berücksichtigen. Ebenso sind Preisunterschiede für die Frage der Austauschbarkeit von Relevanz.36 Räumlich ist der Markt wie folgt abzugrenzen: »Der geographisch relevante Markt umfaßt das Gebiet, in dem die beteiligten Unternehmen die relevanten Produkte oder Dienstleistungen anbieten, in dem die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind und das sich von benachbarten Gebieten durch spürbar unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen unterscheidet.«37 Maßgeblich für die räumliche Marktabgrenzung ist daher zunächst das Gebiet, in dem das Produkt vertrieben wird, nicht jedoch der Herstellungsort oder der Sitz des Unternehmens. Darauf aufbauend ist die Substituierbar- 2.3.1 34 Bergmann/Fiedler, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann, Art. 102 AEUV, Rn. 35. 35 Anhand einer geringen aber erheblichen Preiserhöhung soll das Ausweichverhalten der Nachfrager untersucht werden (SSNIP-Test, small but significant nontransitory increase in price). Weichen sie bereits bei einer Preiserhöhung zwischen 5 und 10 % auf ein anderes Produkt aus, spricht dies für einen gemeinsamen sachlichen Markt, Bergmann/Fiedler, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann, Art. 102 AEUV, Rn. 41. 36 Bergmann/Fiedler, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann, Art. 102 AEUV, Rn. 38, 40 m.w.N. aus der Rechtsprechung des EuGH; Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes i.S.d. Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, ABl. Nr. C 372, S. 5, Ziff. 7. 37 Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes i.S.d. Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, ABl. Nr. C 372, S. 5, Ziff. 8. Kapitel 2: Grundlagen 34 keit der Produkte in räumlicher Hinsicht zu prüfen, ähnlich wie bei der sachlichen Marktabgrenzung anhand der Merkmale und Verwendungszwecke der Produkte. Daneben sind Kriterien wie Zugang zu Vertriebswegen, erforderliche Lizenzen und Genehmigungen, sonstige Marktzutrittsschranken, Transportkosten, Verbraucherpräferenzen, technische Normen und sonstige den Vertrieb betreffende Vorschriften zu beachten. Unproblematisch lässt sich bspw. der räumliche Markt für funkgestützte Dienstleistungen abgrenzen, dessen Ausdehnung schlicht durch die Reichweite des Funksignals definiert wird. Aufgrund der immer weiteren Durchdringung der mitgliedstaatlichen Volkswirtschaften durch den Binnenmarkt umfasst der relevante Markt hingegen regelmäßig dessen Gesamtgebiet.38 Da Marktbeherrschung und Missbrauch zeitlich kongruent vorliegen müssen, spielt in bestimmten Fällen ergänzend die zeitliche Marktabgrenzung eine Rolle, bspw. bei temporären Mangellagen oder bei zeitlich begrenzten Märkten wie Messen oder saisonalen Veranstaltungen.39 Marktbeherrschung Auf dem so abgegrenzten Markt muss eine beherrschende Stellung des missbräuchlich handelnden Unternehmens vorliegen. Der durch den AEUV jedoch nicht40 definierte Begriff der »marktbeherrschenden Stellung« wurde durch die Entscheidungspraxis der EU-Kommission und des EuGH ausgeformt. Mit der beherrschenden Stellung i.S.v. Art. 102 AEUV ist »die wirtschaftliche Machtstellung eines Unternehmens gemeint, die dieses in die Lage versetzt, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt zu verhindern, indem sie ihm die Möglichkeit verschafft, sich seinen Wettbewerbern, seinen Abnehmern und letztlich den Verbrauchern gegenüber in einem nennenswerten Umfang unabhängig zu verhalten.«41 2.3.2 38 Bergmann/Fiedler, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann, Art. 102 AEUV, Rn. 105 ff. 39 Bergmann/Fiedler, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann, Art. 102 AEUV, Rn. 110 f. 40 Anders der nationale Gesetzgeber in § 18 GWB. 41 Schröter/Bartl, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Europäisches Unionsrecht, 7. Aufl. 2015, Art. 102 AEUV, Rn. 72. A. Wettbewerb, Missbrauchskontrolle und Regulierung 35 Diese Definition betrachtet zum einen die Fähigkeit des Unternehmens, bestehenden (Rest-)Wettbewerb zu beschränken oder neu entstehenden Wettbewerb zu verhindern und zum anderen dessen Unabhängigkeit von diesem Wettbewerb, wobei beide Elemente einander in erheblichem Umfang bedingen. Die Unabhängigkeit vom verbliebenen oder potentiellen Wettbewerb äußert sich dabei in der Möglichkeit zu einseitigen Handlungsweisen des Unternehmens, das unempfindlich gegenüber der Reaktion der Marktgegenseite ist und diese daher nicht zur Grundlage seines marktrelevanten Verhaltens machen muss.42 Übermäßig große Marktanteile sind dabei für die Einstufung eines Unternehmens als marktbeherrschend nicht (allein) entscheidend,43 sondern die Fähigkeit, sich der Steuerungsfunktion der Marktordnung zu entziehen oder diese zu beeinträchtigen. Dies ergibt sich gerade aus dem Binnenmarktziel eines unverfälschten Wettbewerbs, der diese Steuerungsfunktion erbringt, indem den Verhaltensspielräumen der Unternehmen im Interesse der Marktgegenseite Schranken gezogen werden, um Ineffizienzen44 zu vermeiden. Marktbeherrschung liegt daher vor, wenn sich einem Unternehmen übermäßig große, vom Wettbewerb nicht mehr hinreichend kontrollierbare Verhaltensspielräume eröffnen.45 Die unmittelbare Feststellung solcher Verhaltensspielräume durch die Aufsichtsbehörden ist mangels umfassender Einsicht in die Kosten- und Unternehmensstrukturen des etwaigen Marktbeherrschers und der Marktgegenseite sowie in die Motive der Beteiligten kaum möglich. Deshalb erfolgt die Überprüfung außer in leicht zu beurteilenden Monopolfällen meist anhand indirekter Kriterien im Rahmen einer Gesamtbetrachtung der Markt- und Unternehmensstruktur und des Marktverhaltens.46 42 Schröter/Bartl, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 102 AEUV, Rn. 73 f. 43 Sondern lediglich Indiz. 44 Hier zeigt sich wieder die Verbindung von Selbständigkeitspostulat und funktionsfähigem Wettbewerb. 45 Jung, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 102 AEUV, Rn. 64, 82 ff.: Die Ursache der marktbeherrschenden Stellung ist für die Anwendung des Art. 102 AEUV irrelevant. Sie kann wie im Regelfall aus internem Unternehmenswachstum im Leitungswettbewerb, aber auch durch externes Wachstum in Gestalt von Übernahmen oder Zusammenschlüssen sowie durch Kartellabsprachen oder durch (rechtliche wie faktische) Monopole begründet werden. 46 Jung, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 102 AEUV, Rn. 88. Kapitel 2: Grundlagen 36 Marktstrukturanalyse Maßgeblich ist zunächst die Marktstrukturanalyse, bei der die Marktanteile neben der Anzahl und Stärke der Wettbewerber und dem Abstand zum nächstgrößeren Wettbewerber das zentrale Element sind. Im Gegensatz zum nationalen Recht47 gibt es bei Art. 102 AEUV zwar keine Vermutungsregelungen ab einer gesetzlich bestimmten Marktanteilsschwelle. Marktanteil über 70 % über einen längeren Zeitraum hinweg lassen nach der Rechtsprechung von EuG und EuGH und der Kommissionspraxis aber grundsätzlich ohne weitere Prüfung den Schluss auf eine marktbeherrschende Stellung zu.48 Ansonsten gelten folgende Leitlinien: – Unterhalb der 70 %-Grenze sind grundsätzlich weitere Indikatoren für die Feststellung der marktbeherrschenden Stellung erforderlich. – Je größer der absolute Marktanteil jedoch ist, desto weniger wichtig werden solche anderen Indikatoren. – Je größer zudem der Abstand zum nächstgrößten Konkurrenten ist, desto geringere Prozentsätze genügen für die Annahme einer marktbeherrschenden Stellung.49 Neben der aktuellen Wettbewerbssituation als bloßer Momentaufnahme auf dem in Rede stehenden Markt ist auch der potentielle Wettbewerb in der Marktanalyse, insbes. in Gestalt der Marktzutrittsschranken (Investitionskosten, Genehmigungspflichten, Zugang zu den Absatzkanälen etc.) und der Angebots- und Nachfragesubstituierbarkeit, zu berücksichtigen.50 2.3.2 47 Vgl. § 18 Abs. 4 und 6 GWB. 48 Jung, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 102 AEUV, Rn. 92 f. mit Verweis auf die einschlägige Rechtsprechung EuGH 50/73 et al., Slg. 1975, 1663, Rn. 376 ff., 452/455 ff. – Suiker Unie; EuGH C-85/76, Slg. 1979, 461, Rn. 53 ff. – Hoffmann-La Roche. 49 Jung, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 102 AEUV, Rn. 91 f.; Fuchs, in: Immenga/ Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Band 1, 6. Aufl. 2019, Art. 102 AEUV, Rn. 87 ff.; Bergmann/Fiedler, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann, Art. 102 AEUV, Rn. 131. 50 Jung, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 102 AEUV, Rn. 96.; Fuchs, in: Immenga/ Mestmäcker, Band 1, Art. 102 AEUV, Rn. 97 ff.; Bergmann/Fiedler, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann, Art. 102 AEUV, Rn. 132. A. Wettbewerb, Missbrauchskontrolle und Regulierung 37 Unternehmensstrukturanalyse Neben den Erkenntnissen zur Marktstruktur fließen auch die unternehmensspezifischen Eigenheiten und Fähigkeiten in die Prüfung der marktbeherrschenden Stellung ein. Zu prüfen ist insbes.: – welche Ressourcen, Mittel und Methoden dem Unternehmen zur Herstellung und zum Vertrieb seiner Produkte und Leistungen zur Verfügung stehen, – welchen technologischen Vorsprung das Unternehmen innehat, – welche kommerzielle Überlegenheit in Gestalt des Markenwerts, der Angebotsbreite, der Absatzstrategie, des Vertriebsnetzes oder der Produktions- und Lieferkapazitäten besteht, – welche Wirtschafts- und Finanzkraft (Eigenmittel, Umsatzrendite, Kapitalmarktzugang) das Unternehmen auszeichnet, – welche (konzernmäßigen) Verflechtungen bestehen und Zugriff auf unterschiedlichste Ressourcen und Fähigkeiten ermöglichen und – welcher Grad an vertikaler Integration in der Wertschöpfungskette besteht und so die Unabhängigkeit von Lieferanten und Zwischenhändlern stärkt.51 Verhaltensanalyse Lediglich ergänzend ist das stets unterschiedlich interpretierbare unternehmerische Verhalten zur Prüfung der marktbeherrschenden Stellung heranzuziehen. Nur wenn es gerade Ausdruck der übermäßigen Handlungsfreiheit des Unternehmens ist und somit die fehlende Kontrolle durch den Wettbewerb belegt, stützt es die Annahme einer marktbeherrschenden Stellung. Ist es hingegen als Reaktion auf einen etwaigen Wettbewerbsdruck zu interpretieren, kann es die Ergebnisse der Markt- und Unternehmensstruktur in Zweifel ziehen. Ein relativ eindeutiges, die Marktbeherrschung nahelegendes Beispiel ist eine erhebliche Preiserhöhung über einen längeren Zeitraum ohne erhebliche Umsatzeinbußen. Schwieriger ist hingegen eine andauernde und erhebliche Preissenkung zu bewerten, die sowohl zur Erhaltung von Marktanteilen und zur Verdrängung von Mitbe- 2.3.3 2.3.4 51 Jung, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 102 AEUV, Rn. 97 ff.; Fuchs, in: Immenga/ Mestmäcker, Band 1, Art. 102 AEUV, Rn. 102 ff.; Bergmann/Fiedler, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann, Art. 102 AEUV, Rn. 139. Kapitel 2: Grundlagen 38 werbern dienen, als auch eine Reaktion auf den Wettbewerbsdruck der anderen Marktakteure sein kann.52 Missbrauch Missbräuchlich i.S.d. Art. 102 AEUV sind nach allgemeinem Verständnis alle Verhaltensweisen eines markbeherrschenden Unternehmens, die die Struktur des bereits durch die marktbeherrschende Stellung geschwächten Marktes beeinflussen und die die Aufrechterhaltung des verbliebenen Wettbewerbs oder dessen Entwicklung behindern, indem sie auf Mittel zurückgreifen, die von denen eines normalen Wettbewerbsmarktes abweichen. Dieses umfassende Verbot richtet sich daher gegen Verhaltensweisen – zur Erreichung von Marktergebnissen, die bei funktionsfähigem Wettbewerb nicht möglich wären (Ausbeutungsmissbrauch), – zur Beeinträchtigung der verbliebenen und potentiellen Wettbewerber und zur Beseitigung des Restwettbewerbs (Behinderungsmissbrauch), – sowie zur Ausweitung der marktbeherrschenden Stellung zu Lasten des Restwettbewerbs durch Unternehmenszusammenschlüsse (Marktstrukturmissbrauch).53 Diesen Kategorien entsprechende Verhaltensweisen werden im Katalog des Art. 102 S. 2 AEUV beispielhaft und in nicht abschließender Weise aufgezählt: »Dieser Missbrauch kann insbes. in Folgendem bestehen: a) der unmittelbaren oder mittelbaren Erzwingung von unangemessenen Einkaufs- oder Verkaufspreisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; b) der Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung zum Schaden der Verbraucher; 2.4 52 Jung, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 102 AEUV, Rn. 107 ff.; Bergmann/Fiedler, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann, Art. 102 AEUV, Rn. 141 ff. 53 Bunte/Stancke, Kartellrecht, 3. Aufl. 2016, S. 183. Der Marktstrukturmissbrauch, ermöglicht eine primärrechtliche Zusammenschlusskontrolle gem. Art. 102 AEUV die neben der Zusammenschlusskontrolle nach Fusionskontrollverordnung steht. Im Gegensatz zu Letzterer wirkt sie aber nicht präventiv und nicht im Falle der erstmaligen Begründung einer marktbeherrschenden Stellung, sondern nur im Falle der missbräuchlichen Ausweitung einer solchen zum Schaden des Restwettbewerbs, Jung, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 102 AEUV, Rn. 337 ff. A. Wettbewerb, Missbrauchskontrolle und Regulierung 39 c) der Anwendung unterschiedlicher Bedingungen bei gleichwertigen Leistungen gegenüber Handelspartnern, wodurch diese im Wettbewerb benachteiligt werden; d) der an den Abschluss von Verträgen geknüpften Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen, die weder sachlich noch nach Handelsbrauch in Beziehung zum Vertragsgegenstand stehen.« Zwar lassen diese Regelbeispiele den Eindruck zu, das Missbrauchsverbot des Art. 102 AEUV gelte nur im Vertikalverhältnis, vor allem gegenüber Abnehmern und Lieferanten des markbeherrschenden Unternehmens. Aufgrund der Zielsetzung eines unverfälschten Wettbewerbs im Binnenmarkt schützt Art. 102 AEUV aber auch im Horizontalverhältnis die Konkurrenten des marktbeherrschenden Unternehmens vor Behinderungen.54 Preis- und Konditionenmissbrauch Als typisches Beispiel des Ausbeutungsmissbrauchs nennt Art. 102 S. 2 lit. a) AEUV den Preis- und Konditionenmissbrauch, der regelmäßig im Vertikalverhältnis auf vor- und nachgelagerten Wirtschaftsstufen Lieferanten und Abnehmer, insbes. Verbraucher schädigt. Beim Preismissbrauch steht der wirtschaftliche Wert der Ware oder Leistung des markbeherrschenden Unternehmens in keinem angemessenen Verhältnis zum Wert der verlangten Gegenleistung. Grundlage der Angemessenheits-Bewertung ist daher eine konkrete Preis-Kosten-Analyse55 des marktbeherrschenden Unternehmens. Da dessen Kostenstruktur von außen aber nur schwer zu beurteilen ist und insbes. Gemeinkosten kaum unmittelbar einer bestimmten Ware oder Leistung zurechenbar sind, bedienen sich Behörden und Rechtsprechung auch anderer (ergänzender) Konzepte und Methoden, wie das Vergleichsmarktkonzept und die Preisspaltungsmethode.56 2.4.1 54 Bunte/Stancke, Kartellrecht, S. 182 f.; zu den Schutzrichtungen Fuchs, in: Immenga/Mestmäcker, Band 1, Art. 102 AEUV, Rn. 126 ff. 55 Bzw. Gewinnbegrenzungsmethode. Dieser Begriff stellt deutlicher auf das Verhältnis Preis-Gestehungskosten des Produkts ab, vgl. Huttenlauch/Lübbig, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann, Kartellrecht, Art. 102 AEUV, Rn. 183 ff. 56 Bunte/Stancke, Kartellrecht, S. 184 f.; Fuchs, in: Immenga/Mestmäcker, Band 1, Art. 102 AEUV, Rn. 180 ff.; Huttenlauch/Lübbig, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann, Kartellrecht, Art. 102 AEUV, Rn. 182 f. Kapitel 2: Grundlagen 40 Diese betrachten verkürzt beschrieben die Preise des fraglichen Produkts im Vergleich mit den Preisen zu einem früheren Zeitpunkt, den Preisen in einem anderen räumlichen Markt57 und den Preisen für ähnliche Produkte anderer bzw. desselben Unternehmens. Ergibt sich hierbei eine erhebliche Differenz, ist dies als Indiz für einen Preismissbrauch zu werten. Die indizielle Wirkung hat zur Folge, dass es anschließend Sache des Marktbeherrschers ist, den Preisunterschied zu erläutern und zu rechtfertigen.58 Ein Konditionenmissbrauch liegt vor, wenn das marktbeherrschende Unternehmen offensichtlich unbillige Geschäftsbedingungen wie Verwendungsbeschränkungen, überlange Vertragslaufzeiten oder Ausschließlichkeitsbindungen erzwingt. Ob die Geschäftsbedingungen unbillig sind, beurteilt sich nach deren Auswirkungen auf den Wettbewerb im Verhältnis zu etwaigen legitimen Interessen des Marktbeherrschers. Je schädlicher die Bedingung für die Wettbewerbsstruktur ist und je weniger legitime Ziele des Marktbeherrschers diese rechtfertigen, desto unangemessener ist sie.59 Auch hier sind wie beim Preishöhenmissbrauch Vergleiche zu anderen (hypothetischen) Märkten anzustellen, wenngleich diese mit denselben Schwierigkeiten behaftet sind.60 Produktions-, Absatz- und Fortschrittseinschränkung Art. 102 S. 2 lit. b) definiert den Entzug oder die Beschränkung des wirtschaftlichen Potenzials eines Marktes zum Schaden der Abnehmer und Verbraucher als missbräuchlich. Dies umfasst mannigfaltige Verhaltensweisen des marktbeherrschenden Unternehmens, die aber entweder auf keinerlei objektiven Gründen beruhen oder zur Wahrung der eigenen wirtschaftlichen Interessen in Umfang oder Art nicht erforderlich sind. Dies kann eine künstliche Verknappung des Angebots und damit des Absatzes zwecks Ausbeutung der Abnehmer sein, die im derart verschärften 2.4.2 57 Die Preisspaltungsmethode vergleicht maßgeblich die vom selben Unternehmen in unterschiedlichen (räumlichen) Märkten geforderten Preise für dasselbe Produkt, hat also einen engeren Blickwinkel als das Vergleichsmarktkonzept insgesamt, das auch andere Unternehmen und deren Produkte in den Vergleich miteinbeziehen kann. 58 Bunte/Stancke, Kartellrecht, S. 184 f. unter Verweis auf die einschlägige Rechtsprechung des EuGH; Huttenlauch/Lübbig, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/ Kersting/Meyer-Lindemann, Kartellrecht, Art. 102 AEUV, Rn. 182 f. 59 Bunte/Stancke, Kartellrecht, S. 185. 60 Paal, in: BeckOK InfoMedienR, Art. 102 AEUV, Rn. 32. A. Wettbewerb, Missbrauchskontrolle und Regulierung 41 Konkurrenzkampf zu weit überhöhten Preisen gezwungen werden sollen. Oder bspw. die Beschränkung der technischen Entwicklung anderer Unternehmen durch Verweigerung des Zugangs zu Informationen, Lizenzen oder Infrastrukturleistungen ohne sachliche Rechtfertigung.61 Dieses Regelbeispiel umfasst somit sowohl Ausbeutungs- als auch Behinderungsmissbräuche. Diskriminierende Handelsbedingungen Das in Art. 102 S. 2 lit. c) AEUV enthaltene spezifische Diskriminierungsverbot qualifiziert die Anwendung unterschiedlicher Bedingungen bei gleichwertigen Leistungen gegenüber Handelspartnern, die diese im Wettbewerb benachteiligen, als missbräuchlich. Die vor- und nachgelagerten Handelsstufen sollen dadurch vor Verfälschungen geschützt werden. Dieser Fall eines Ausbeutungsmissbrauchs tritt vor allem in der Form der Preisdiskriminierung auf, wenn also das marktbeherrschende Unternehmen ohne sachliche Rechtfertigung unterschiedliche Preise für gleichwertige Leistungen verlangt oder zu zahlen bereit ist.62 Dies kann in rechtfertigungslos überhöhten als auch in ohne sachliche Begründung besonders niedrigen Preisen erfolgen. Wichtigstes Beispiel sind hier Treuerabatte, bei denen Abnehmern Prämien eingeräumt werden, wenn sie ihren Bedarf ausschließlich beim marktbeherrschenden Unternehmen decken. Die Kunden sollen dadurch, ohne eine wirtschaftliche Gegenleistung für den Rabatt erbringen zu müssen, vom Bezug beim Konkurrenten abgehalten werden und Letzteren dadurch der Zugang zum Markt unmöglich gemacht oder erschwert werden.63 Kopplungsgeschäfte Missbräuchlich ist es nach Art. 102 S. 2 lit. d) AEUV zudem, den Abschluss von Verträgen von der Abnahme weiterer Waren oder Dienstleistungen 2.4.3 2.4.4 61 Jung, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 102 AEUV, Rn. 347 ff. 62 Bunte/Stancke, Kartellrecht, S. 187; EuGH, C-27/76, Rn. 204/207 ff., Slg. 1978, 207 – United Brands; EuG, T-229/94, Rn. 77 ff, Slg. 1997, 1689 – Deutsche Bahn. 63 Bunte/Stancke, Kartellrecht, S. 187; an die gekaufte Menge anknüpfende Mengenrabatte sind hingegen grundsätzlich zulässig, solange dadurch lediglich die Kostenersparnisse des Lieferanten an die Abnehmer weitergegeben werden. Kapitel 2: Grundlagen 42 abhängig zu machen, die in keinem sachlichen Zusammenhang zur Hauptleistung stehen. Handelspartner sollen in ihrer Handlungsfreiheit, der Markt der zusätzlichen Leistung vor Verfälschungen geschützt werden. So soll die missbräuchliche Ausdehnung der Marktmacht auf andere Märkte mittels Kopplungsstrategien verhindert werden.64 Zugang zu wesentlichen Einrichtungen Neben den benannten Regelbeispielen ist die unter die Generalklausel des Art. 102 S. 1 AEUV fallende Verweigerung des Zugangs zu wesentlichen Einrichtungen für Netzinfrastrukturmärkte und somit für diese Untersuchung eine Fallgruppe von zentraler Bedeutung. Ein marktbeherrschendes Unternehmen darf demnach den Zugang zu einer Einrichtung gegen angemessene Vergütung nicht verwehren, wenn diese unentbehrlich ist, um auf einem (regelmäßig nachgelagerten) Markt tätig zu werden.65 Dieser Behinderungsmissbrauch durch Leistungsverweigerung ist gerade in den monopolgeprägten Netzwirtschaften der Telekommunikation und der Energie ein probates Mittel für den beherrschenden Netzinhaber, den Wettbewerb auf dem Netz nachgelagerten Märkten zu schwächen.66 Die aus der U.S.-amerikanischen Rechtsprechung stammende »essential facility doctrine« sieht nach über 100jähriger Entwicklung und Fortschreibung in ihrer heutigen Ausprägung eine Zugangsgewährungspflicht unter fünf Voraussetzungen vor: – Kontrolle einer wesentlichen Einrichtung durch einen Monopolisten; – Unmöglichkeit der Duplizierung oder Substituierung der Einrichtung für die Zugangsnachfrager; – Verweigerung des Zugangs zu dieser Einrichtung; – trotz objektiver Möglichkeit und ökonomischer Zumutbarkeit; – ohne objektiv nachvollziehbare, wirtschaftliche Gründe, die die Verweigerung rechtfertigen. Der hierin liegende Marktöffnungsgedanke wurde von der Europäischen Kommission ab den 90er-Jahren nach und nach in die eigenen Entscheidungen mitaufgenommen.67 Insbes. im Telekommunikationsbereich rezi- 2.4.5 64 Bunte/Stancke, Kartellrecht, S. 188. 65 Bunte/Stancke, Kartellrecht, S. 190. 66 Jung, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 102 AEUV, Rn. 248. 67 Jung, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 102 AEUV, Rn. 250 ff. mit Nachweisen aus der U.S.-Rechtsprechung und der Entscheidungspraxis der EU-Kommission. A. Wettbewerb, Missbrauchskontrolle und Regulierung 43 pierte die Kommission die »essential facility doctrine« in ihrer Mitteilung über die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf Zugangsvereinbarungen im Telekommunikationsbereich, indem sie in drei unterschiedlichen Konstellationen unter bestimmten, der »essential facility doctrine« weitgehend entsprechenden Voraussetzungen,68 von einer Kontrahierungspflicht des Einrichtungsinhabers ausgeht: a) Die Verweigerung des Zugangs, der zum Zweck der Erbringung einer Dienstleistung beantragt wird, wenn entweder der Zugangsanbieter selbst oder ein anderer Betreiber, dem der Zugangsanbieter den Zugang gewährt, auf diesem Dienstleistungsmarkt tätig ist; b) die Verweigerung des Zugangs, der zum Zweck der Erbringung einer Dienstleistung beantragt wird, wenn weder der Zugangsanbieter noch ein anderer Betreiber auf diesem Dienstleistungsmarkt tätig ist; c) der Entzug des Zugangs eines bestehenden Kunden.69 Im Energiesektor lässt sich auf diese Weise ebenso ein auf Art. 102 AEUV gestütztes Durchleitungsrecht für Energieversorger in fremden Übertragungs- und Verteilernetzen begründen. Diese primärrechtliche Anknüpfung für eine Zugangspflicht hat sekundärrechtlich in verschiedenen Richtlinien Niederschlag gefunden, so auch in den heutigen Elektrizitätsund Gasbinnenmarktrichtlinien 2009.70 Trotz der primärrechtlichen Grundlage in Art. 102 AEUV wird die Aufgabe der Missbrauchskontrolle in Fragen des Zugangs zu den Energienetzen dabei aber den Regulierungsbehörden zugewiesen. Diese Verknüpfung von Missbrauchskontrolle und Regulierung bereits auf europarechtlicher Ebene ist bemerkenswert und für den weiteren Gang der Untersuchung zu behalten. Die Rechtsprechung hat die »essential facility doctrine« maßgeblich in den Entscheidungen Bronner71 und Magill behandelt. 68 Unverzichtbarkeit des Zugangs für Tätigkeit auf nachgelagertem Markt, bestehende und ausreichende Kapazitäten, Ver- oder Behinderung des Wettbewerbs auf einem bestehenden oder potentiellen Markt, Bereitschaft des Zugangsnachfragers zur Zahlung eines angemessenen Entgelts, keine sachliche Rechtfertigung der Zugangsverweigerung, Jung, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 102 AEUV, Rn. 255 m.w.N. 69 ABl. 1998, C 265, 2, Rn. 84 ff. 70 Jung, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 102 AEUV, Rn. 257 unter Verweis auf Art. 37 Abs. 13 RL 2009/72/EG und Art. 34 Abs. 2, 41 Abs. 13 RL 2009/73/EG. 71 EuGH, Urt. v. 26.11.1998 – C-7/97, Slg. 1998, I-7791 – Bronner/Mediaprint. Kapitel 2: Grundlagen 44 Verbotsprinzip Die benannten Verhaltensweisen72 eines marktbeherrschenden Unternehmens sind unmittelbar aus Art. 102 AEUV heraus verboten. Für die Verbotswirkung bedarf es keiner Feststellungs- und Unterlassungsverfügung durch die Kommission oder nationale Kartellbehörden, diese sind aus dogmatischer Sicht lediglich deklaratorisch. Praktisch sind solche Entscheidungen aber von maßgeblicher Relevanz, da sie den Verstoß aufdecken und sofort durchsetzbar sind, es sei denn, die einstweilige Aussetzung wird angeordnet. Zusätzlich begründet eine Feststellungsverfügung weitgehende Befugnisse der Aufsichtsbehörde nach der VO 1/2003/EG73. So können die Abstellung der Zuwiderhandlung und erhebliche Geldbußen angeordnet werden.74 Zudem gilt das Verbot des Art. 102 AEUV absolut und für alle dem AEUV unterliegenden Wirtschaftsbereiche. Weder gibt es Legalausnahmen noch folgt eine Einschränkung des Absolutheitscharakters aus den Gruppenfreistellungsverordnungen oder Art. 106 Abs. 3 AEUV, da diese lediglich besondere Rechtfertigungen eines ansonsten missbräuchlichen Verhaltens anerkennen oder die Unternehmen von der Verantwortlichkeit für staatlich auferlegte Verhaltensweisen entbinden.75 Zwischenstaatlichkeitsklausel Nach Art. 102 S. 1 AEUV muss die missbräuchliche Ausnutzung der marktbeherrschenden Stellung geeignet sein, »den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.« Es genügt demnach eine objektive Eignung der Handlung, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten (potentiell) zu beeinträchtigen. Entsprechend negative Auswirkungen liegen vor, wenn die Handlung den gemeinsamen Markt aufteilt und somit die Freiheit des Waren- und Dienst- 2.5 2.6 72 Die nur einen Ausschnitt aller möglichen missbräuchlichen Verhaltensweisen darstellen. 73 Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates v. 16.12.2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln, ABl. L 1 v. 4.1.2003, S. 1 ff. 74 Jung, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 102 AEUV, Rn. 11 f. 75 Jung, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 102 AEUV, Rn. 13; Schröter/Bartl, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 102 AEUV, Rn. 28. A. Wettbewerb, Missbrauchskontrolle und Regulierung 45 leistungsverkehrs behindert, sei es durch Abschottung eines nationalen Marktes vor möglichen Markteintritten von Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten oder durch Ausschaltung von Wettbewerbern auf dem gemeinsamen Markt.76 In ihrer Praxis behandelt die Kommission dieses Tatbestandsmerkmal eher »stiefmütterlich«, indem sie lediglich darauf abstellt, ob eine Praktik im gesamten gemeinsamen Markt oder zumindest in mehreren Mitgliedstaaten Anwendung findet. Selbst bei wesentlich in rein nationalen Märkten stattfindenden Handlungen könne aus der marktstarken Position des Handelnden eine Spürbarkeit der Handlungen in anderen Mitgliedstaaten folgen. 77 Ist die Zwischenstaatlichkeitsklausel erfüllt, ist das Verhalten anhand Art. 102 AEUV zu bewerten. Wenn in diesem Fall aus Art. 102 AEUV keine Missbräuchlichkeit folgt, können die Mitgliedstaaten gem. Art. 3 Abs. 2 S. 2 VO Nr. 1/200378 aber noch eigene, strengere Verbote zur Anwendung bringen. Liegt keine Zwischenstaatlichkeit vor, gilt allein das nationale Wettbewerbsrecht.79 Nationale Missbrauchskontrolle Auf nationaler Ebene sehen die §§ 18 ff. GWB ebenso eine Missbrauchskontrolle als dritte Säule neben Kartellverbot und Fusionskontrolle vor wie das europäische Wettbewerbsrecht. Aufgrund der sekundärrechtlichen Abweichungskompetenz in Art. 3 Abs. 2 S. 3 VO 1/2003, die national in § 22 Abs. 3 S. 3 GWB Niederschlag findet, kann die nationale Missbrauchskontrolle dabei auch strenger bzw. weitergehend sein als die nach Art. 102 3. 76 Weiß, in: Callies/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 102 AEUV, Rn. 72 ff.; Huttenlauch/ Lübbig, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann, Art. 102 AEUV, Rn. 299 ff. mit Verweis auf die ständige Rechtsprechung des EuGH, Urt. v. 25.10.2001 – C-475/99, Slg. 2001, I-8137 Rn. 47 – Ambulanz Glöckner/Landkreis Südwestpfalz; Urt. v. 25.1.2007 – C-407/07 P, Slg. 2007, I-829, Rn. 89 – Dalmine/Kommission. 77 So Huttenlauch/Lübbig, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer- Lindemann, Art. 102 AEUV, Rn. 302. 78 Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates v. 16.12.2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln, ABl. L 1 v. 4.1.2003, S. 1. 79 Huttenlauch/Lübbig, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann, Art. 102 AEUV, Rn. 303. Kapitel 2: Grundlagen 46 AEUV.80 Entsprechend erweitert § 20 GWB die Missbrauchskontrolle nach § 19 GWB für bestimmte Verhaltensweisen auch auf Unternehmen mit lediglich relativer oder überlegener Marktmacht. Im Vergleich zu Art. 102 AEUV ist daneben vor allem § 18 GWB mit der Definition der Marktbeherrschung in Absatz 1 und 5, der normativen Öffnung des relevanten Marktes über das Bundesgebiet hinaus in Absatz 2, der Benennung von Marktstrukturkriterien in den Absätzen 3 und 3a und den Vermutungstatbeständen der Absätze 4, 6 und 7 hervorzuheben.81 Im Gegensatz zum europäischen Wettbewerbsrecht geht der nationale Gesetzgeber hier also einen anderen Weg und ergänzt den § 19 GWB, welcher einen weitgehend übereinstimmenden materiellen Gehalt wie Art. 102 AEUV hat,82 um umfangreiche normative Definitionen und Vorgaben. Unternehmensbegriff des GWB Ebenso wie im europäischen Wettbewerbsrecht83 gilt im Anwendungsbereich des GWB ein funktionaler Unternehmensbegriff. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH erfüllt »jedwede Tätigkeit im geschäftlichen Verkehr«84 den Unternehmensbegriff. Auf die Rechtsform des geschäftlich Tätigen kommt es nicht an, ebenso wenig auf eine Unterscheidung zwischen Angebots- und Nachfragetätigkeit oder eine Gewinnerzielungsabsicht. Im Gegensatz zur FENIN-Rechtsprechung des EuGH fällt die Nachfragetätigkeit der öffentlichen Hand ebenso unter den Unternehmensbegriff, unabhängig davon, ob diese auch auf dem Angebotsmarkt als Unternehmen auftritt. Nach der vorherrschenden Auffassung in der Literatur scheide die Anwendbarkeit des GWB erst dann aus, wenn die öffentliche Hand allein hoheitlich tätig wird. Wird ihr öffentlich-rechtlicher Aufgabenbereich im Rahmen einer wettbewerblichen Beziehung mit Privaten nur berührt, ist auch die öffentliche Hand an die Regelungen des GWB gebun- 3.1 80 Kühnen, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindeman, § 18 GWB, Rn. 1 ff. 81 Kühnen, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindeman, § 18 GWB, Rn. 9. 82 Fuchs, in: Immenga/Mestmäcker, Band 2, § 19 GWB, Rn. 59. 83 Siehe Kap. 2, A., II., 2.2. 84 Vgl. nur BGH, NJW-RR 1999, 1266 (1267) und BGH, NZKart 2014, 31 (32, Rn 42 f.). A. Wettbewerb, Missbrauchskontrolle und Regulierung 47 den.85 Der BGH musste die Frage der Übertragung der FENIN-Rechtsprechung auf den Unternehmensbegriff des GWB bisher nicht entscheiden. Marktbeherrschung nach § 18 GWB Ebenso wie bei Art. 102 AEUV fragt § 18 GWB mit seinen Beherrschungstatbeständen in Absatz 1 und 5 und den in Absatz 3 und 3a aufgezählten Kriterien für die Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens nach überragenden Verhaltensspielräumen gegenüber dem Wettbewerb.86 Das Selbständigkeitspostulat der EuGH-Rechtsprechung ist somit national explizit normiert. Um den Kartellbehörden die Prüfung dieser Verhaltensspielräume im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu erleichtern, enthalten die Absätze 4 und 6 Vermutungstatbestände für eine marktbeherrschende Stellung. Diese stellen zwar den geltenden Amtsermittlungsgrundsatz nicht in Frage. Bleibt es nach umfassender Prüfung durch die Kartellbehörden aber bei Zweifeln, ob eine marktbeherrschende Stellung vorliegt, greift die Vermutung bei Vorliegen der definierten Marktanteilsschwellen.87 Ein einzelnes Unternehmen gilt demnach als marktbeherrschend, wenn es – einen Marktanteil von mindestens 40 Prozent hat (§ 18 Abs. 4 GWB). Eine Gesamtheit von Unternehmen gilt zudem als marktbeherrschend, wenn sie – aus drei oder weniger Unternehmen besteht, die zusammen einen Marktanteil von 50 Prozent erreichen, oder – aus fünf oder weniger Unternehmen besteht, die zusammen einen Marktanteil von zwei Dritteln erreichen (§ 18 Abs. 6 GWB). Grundlage der Marktanteilsberechnung ist wie auch insgesamt bei der Prüfung einer marktbeherrschenden Stellung der relevante, abgegrenzte Markt. Regelmäßig werden die Umsatzzahlen der Unternehmen auf diesem relevanten Markt zur Bestimmung des Marktanteils herangezogen, bei 3.2 85 Nordemann, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann, § 1 GWB, Rn. 27 m.w.N. Zur hoheitlichen Tätigkeit einer beliehenen Rettungsleitstelle in Privatrechtsform BGH, NVwZ-RR 2008, 79. 86 Bunte/Stancke, Kartellrecht, S. 301. 87 Bunte/Stancke, Kartellrecht, S. 308; ausführlich zur Rechtsnatur je nach Art des Verfahrens (behördliches Verfahren, Zivil- oder Bußgeldverfahren) Kühnen, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindeman, § 18 GWB, Rn. 109 ff. Kapitel 2: Grundlagen 48 homogenen Gütern ausnahmsweise auch die entsprechenden Stückzahlen.88 Systematik des § 19 GWB Wie Art. 102 AEUV ist § 19 GWB systematisch vergleichsweise simpel aufgebaut. Neben der Generalklausel in Absatz 1 sind in Absatz 2 fünf Regelbeispiele aufgezählt und in Absatz 3 wird die Anwendbarkeit auf Kartelle und preisbindende Unternehmen erweitert.89 Das Verhältnis zu Art. 102 AEUV ist dementsprechend auch durch einen weitgehenden materiellen Gleichlauf geprägt – trotz der Öffnung für eine strengere nationale Missbrauchskontrolle nach Art. 3 Abs. 2 S. 2 VO 1/2003 und § 22 Abs. 3 S. 2 GWB.90 Zugangsverweigerung Für die Netzwirtschaften und damit für diese Untersuchung von besonderer Relevanz ist jedoch das Regelbeispiel des § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB. Ein Missbrauch liegt danach insbes. vor, »wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen sich weigert, einem anderen Unternehmen gegen angemessenes Entgelt Zugang zu den eigenen Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, wenn es dem anderen Unternehmen aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen ohne die Mitbenutzung nicht möglich ist, auf dem vor- oder nachgelagerten Markt als Wettbewerber des marktbeherrschenden Unternehmens tätig zu werden; dies gilt nicht, wenn das marktbeherrschende Unternehmen nachweist, dass die Mitbenutzung aus betriebsbedingten oder sonstigen Gründen nicht möglich oder nicht zumutbar ist.« 3.3 3.4 88 Kühnen, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindeman, § 18 GWB, Rn. 108. 89 Loewenheim, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindeman, § 19 GWB, Rn. 3. 90 Loewenheim, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindeman, § 19 GWB, Rn. 4. A. Wettbewerb, Missbrauchskontrolle und Regulierung 49 Dieses im Rahmen der 6. GWB-Novelle eingeführte Regelbeispiel überführt den Marktöffnungsimpetus der U.S-amerikanischen »essential facility doctrine« in nationales Recht, um gerade in den Netzwirtschaften die infrastrukturbedingten Marktzutrittsschranken mittels Kontrahierungszwängen zu nivellieren.91 Der nationale Gesetzgeber hatte dabei explizit auch die Sektoren Energie und Telekommunikation im Blick, wie aus der Gesetzesbegründung hervorgeht: »In den Missbrauchskatalog des § 19 Abs. 4 GWB [jetzt § 19 Abs. 2 GWB] wird als neues Regelbeispiel der Tatbestand der Verweigerung des Zugangs zu eigenen Netzen und anderen für die Aufnahme des Wettbewerbs wesentlichen Einrichtungen aufgenommen. Damit soll der wachsenden volkswirtschaftlichen Bedeutung sogenannter Netzindustrien und anderer für die Aufnahme des Wettbewerbs wesentlicher Einrichtungen vor allem im Rahmen der globalen Informationsgesellschaft Rechnung getragen werden. Das Problem der Nutzung wesentlicher Einrichtungen besteht zum Beispiel im Energiebereich. Auch in der Telekommunikation und beim Bahnverkehr stellen die physischen Netze Ressourcen dar, die anderen Marktteilnehmern diskriminierungsfrei zur Nutzung offenstehen müssen, wenn Wettbewerb entstehen soll. Der Gesetzgeber hat daher für den Bahn- und den Telekommunikationssektor spezialgesetzliche Regelungen getroffen, die den Netzzugang sicherstellen (§ 14 Allgemeines Eisenbahngesetz, §§ 33 ff. Telekommunikationsgesetz). […] Eine Analyse insbes. der Rechtsprechung des Gerichtshofes und der Verwaltungspraxis der Europäischen Kommission zeigt, dass der Zugang zu wesentlichen Einrichtungen ein allgemeines Problem darstellt, das entsprechend dem generellen Ansatz des Art. 86 EG [jetzt Art. 102 AEUV] auch im deutschen Kartellrecht einer möglichst einheitlichen Lösung zugeführt werden soll. Eine einheitliche Erfassung derartiger und ähnlich gelagerter Sachverhalte durch einen Beispieltatbestand im Rahmen des allgemein geltenden § 19 GWB erscheint für das deutsche Recht notwendig. Soweit spezialgesetzliche Regelungen bestehen, bleiben diese unberührt und haben Vorrang. Mit der generellen Regelung in § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB [jetzt § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB] wird einer weiteren Sektoralisierung des Kartellrechts entgegengewirkt. Außerdem steht damit ein Auffangtatbestand zur Verfügung, der dann eingreift, wenn künftig – wie vorge- 91 Loewenheim, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindeman, § 19 GWB, Rn. 82 f. Kapitel 2: Grundlagen 50 sehen – die sektorspezifische Regulierung im Bereich der Telekommunikation vom Gesetzgeber wieder aufgehoben wird.«92 Bereits hier behandelt der Gesetzgeber das Verhältnis dieses besonderen Missbrauchsverbots zu sektorspezifischen Zugangsregelungen und gewährt Letzteren einen grundsätzlichen Vorrang. Gleichzeitig benennt er das Ziel, eine mögliche Regelungslücke für den Fall des Endes der sektorspezifischen Regulierung zu schließen. Die den Ausführungen zugrundeliegenden Annahmen haben sich jedoch Stand heute nicht erfüllt. Weder ist das Verhältnis TKG-GWB entsprechend eindeutig, noch ist die sektorspezifische Regulierung auf dem Weg, ihren Zweck vollständig erfüllt zu haben und damit obsolet zu werden. Auf diese beiden Punkte ist anhand der spezifischen Sektorregelungen vertieft einzugehen.93 Hierzu ist zunächst die Regulierung im Allgemeinen und gerade in den Netzwirtschaften zu betrachten. Regulierung Neben das Instrument der nachträglichen Aufsicht und Kontrolle missbräuchlichen Verhaltens eines ansonsten dem »freien Spiel der Kräfte« überlassenen Marktes nach allgemeinem Wettbewerbsrecht, tritt das der Regulierung. Begriff und Rechtfertigungsbedürftigkeit Regulierung i.S. einer Verhaltenssteuerung von Personen und Unternehmen durch hoheitliche Gebote und Verbote ist in einer marktwirtschaftlichen, auf dem Prinzip des freien Wettbewerbs aufbauenden Ordnung systemlogisch stets rechtfertigungsbedürftig, da die Funktionen des Wettbewerbs – Freiheits-, Verteilungs-, Allokations- und Fortschrittsfunktion – nach den Grundannahmen dieser Ordnung am besten ohne staatliche Intervention erfüllt werden.94 Dennoch können ökonomische oder politische Gründe eine Ersetzung oder Ergänzung des Wettbewerbs als Kontroll- und Steuerungsmechanis- III. 1. 92 BT-Drs. 13/9720, S. 36 f.; vgl. auch zum Oberbegriff der wesentlichen Einrichtung die Begründung auf S. 51 f. 93 Siehe hierzu dies Ausführungen in Kap. 3. 94 Vgl. Höppner, Die Regulierung der Netzstruktur, 1. Aufl. 2009, S. 29 f. A. Wettbewerb, Missbrauchskontrolle und Regulierung 51 mus durch eine umfassende Regulierung in einzelnen Wirtschaftsbereichen bedingen. Hierzu gibt es zwei maßgebliche ökonomische Theorien – die normative und die positive Theorie der Regulierung. Diese behandeln den grundsätzlich als Ausnahme zu qualifizierenden Bereich der Regulierung mittels unterschiedlicher Ansätze. Die normative Regulierungstheorie – auf der auch das nationale Konzept der Regulierung aufbaut95 – versucht zu begründen, warum Wettbewerb in manchen Wirtschaftsbereichen vor allem aus ökonomischen, aber auch aus gesellschaftspolitischen Gründen nicht ausreichend ist und welche Lenkungsmechanismen besser geeignet sind.96 Die positive Regulierungstheorie stellt hingegen eine nachträgliche Untersuchung vor allem der politischen Ursachen der Schaffung eines nicht allein dem Wettbewerb unterstehenden Ausnahmebereichs und der Folgen der dort institutionalisierten Lenkungsmechanismen an.97 Normative Regulierungstheorie Wettbewerb und Regulierung schließen sich nicht stets gegenseitig aus, da ein hoheitliches Handeln in bestimmten Fällen erforderlich sein kann, um die freie Entfaltung der Marktkräfte überhaupt zu ermöglichen. In bestimmten Bereichen muss der Wettbewerb nach der normativen Regulierungstheorie98 erst ermöglicht und gesichert werden, da er aus sich heraus nicht beständig wäre. Diese Marktsituation, in der es einem sich selbst überlassenen Markt wegen seiner strukturellen Eigenheiten nicht gelingt, die Funktionen des Wettbewerbs zu fördern, wird als Marktversagen bezeichnet.99 Gründe für ein solches Marktversagen können externe Effekte, Unteilbarkeiten bzw. natürliche Monopole, Netzeffekte, Informationsasymmetrien, opportunistisches Verhalten, Transaktionskosten, Anpassungsmängel oder ruinöser Wettbewerb sein.100 Diese Ursachen eines Marktversagens sind Gegenstand eines hoheitlichen Eingriffs in den Markt. Durch die Be- 1. 95 Höppner, Die Regulierung der Netzstruktur, S. 30. 96 Schmidt/Haucap, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, S. 44. 97 Schmidt/Haucap, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, S. 44. 98 Eingehend Schmidt/Haucap, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, S. 44 ff. 99 Höppner, Die Regulierung der Netzstruktur, S. 30 f.; Schmidt/Haucap, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, S. 44 ff. 100 Höppner, Die Regulierung der Netzstruktur, S. 31 ff.; Cremer, in: Fehling/ Ruffert, Regulierungsrecht, § 7, Rn. 95; Schmidt/Haucap, Wettbewerbspolitik Kapitel 2: Grundlagen 52 seitigung dieser Ursachen oder zumindest der Begrenzung ihrer Auswirkungen soll der Wettbewerb ermöglicht und aufrechterhalten werden. Ziel einer Regulierung ist es daher einerseits, Wettbewerb in den Bereichen herzustellen, in denen er wegen eines Marktversagens – auch aufgrund staatlicher oder staatlich gelenkter Monopolstrukturen – bislang ausgeblieben ist und so Effizienzgewinne des Wettbewerbs nutzbar zu machen. Andererseits bezweckt Regulierung, ohne eine unmittelbare öffentliche Leistungserbringung weiterhin die Gemeinwohlsicherung101 zu gewährleisten, sei es bspw. durch Universaldienstverpflichtungen der privaten Marktakteure oder durch Entgeltregulierung.102 Denn selbst funktionsfähige Marktprozesse können die Erreichung gesellschaftlich gewollter und gemeinwohlrelevanter Ziele nicht stets gewährleisten oder sogar erschweren, da das Ergebnis eines effizienten Marktes nicht immer mit den ethischen, politischen oder sozialen Vorstellungen der Gesellschaft einer angemessen Verteilung bestimmter Ressourcen und Güter übereinstimmt. Insbes. die Gewähr für eine hinreichende Grundversorgung aller Bürger mit einem bestimmten Gut kann ein freier Markt nicht immer leisten, da ein bestimmter Teil der Bevölkerung nicht in der Lage ist, die Versorgung leistungsgerecht zu bezahlen, sei es bspw. aufgrund von Einkommensschwäche oder räumlicher Abgelegenheit.103 Durch die hoheitliche Verpflichtung zur Versorgung aller Bevölkerungsteile kann diesem Zielkonflikt von Wettbewerb und Gemeinwohl104 begegnet werden. Positive Regulierungstheorie Die positive Regulierungstheorie liefert ergänzend zur normativen Theorie Erklärungen für das Zustandekommen von Regulierungen, die nicht normativ begründbar sind – bei denen nach der normativen Theorie also kein Regulierungsbedarf (mehr), aber (weiterhin) Regulierung besteht. Sie untersucht vor allem die politischen Anreize zur Etablierung und Aufrechterhaltung einer Regulierung, wobei sie neben Interessengruppen, die Regulierung zur eigenen Vorteilsmaximierung nachfragen, auch staat- 2. und Kartellrecht, S. 44 ff.; Fritsch/Wein/Ewers, Marktversagen und Wirtschaftspolitik, S. 182 ff. 101 Siehe zu den Gemeinwohlzielen in Netzwirtschaften Kap. 2, B., II. 102 Ruffert, in: Fehling/Ruffert, Regulierungsrecht, § 7, Rn. 24 f.; Cremer, in: Fehling/Ruffert, Regulierungsrecht, § 5, Rn. 8, 94 ff. 103 Höppner, Die Regulierung der Netzstruktur, S. 36. 104 Höppner, Die Regulierung der Netzstruktur, S. 31, 36. A. Wettbewerb, Missbrauchskontrolle und Regulierung 53 liche Akteure, die Regulierung aus politisch-persönlichen Motiven (Macht, Absicherung, etc.) anbieten, in den Blick nimmt. Im Mittelpunkt stehen demnach nicht gesellschaftspolitische Ziele des Gemeinwohls, sondern die individuellen Anreize verschiedener (Gruppen-)Akteure zur politischen Einflussnahme auf einen Wirtschaftsbereich.105 Sie verfolgt somit einen Erklärungs- und keinen Begründungsansatz und ist im Gegensatz zur normativen Theorie auch nicht als Grundlage einer entsprechenden Normsetzung tauglich. Als Kontrollansatz, ob die einst normativ begründbare Regulierung noch ihrem ursprünglichen Zweck entspricht, ist sie jedoch ergiebig. Begriffsableitung dieser Untersuchung Für die Untersuchung der Missbrauchskontrolle ist die Frage der ökonomischen und gesellschaftspolitischen Notwendigkeit und Zielsetzung der Regulierung und darauf aufbauend die Ausgestaltung einer staatlichen Intervention maßgeblich. Zwar sind die Ansätze der positiven Regulierungstheorie nicht außer Acht zu lassen. Ausgehend von der normativen Regulierungstheorie, die ökonomische und gesellschaftspolitische Gründe für staatliche Interventionen in wirtschaftlichen Ausnahmebereichen benennt, umfasst der weite Begriff der Regulierung daher aber »dasjenige hoheitliche Handeln, mit dem die Verwaltung auf einen Wirtschaftssektor einwirkt, um sowohl Bedingungen für Wettbewerb zu schaffen und aufrechtzuerhalten als auch anstelle einer staatlichen Eigenvornahme die Gemeinwohlsicherung im betreffenden Sektor oder Lebensbereich zu garantieren.«.106 Regulierung in Netzwirtschaften Regulierung in Netzwirtschaften ist aufgrund der ökonomischen Besonderheiten von Netzen und in diesen Bereichen bestehenden Gemeinwohlzielen erforderlich und gerechtfertigt. 3. B. 105 Schmidt/Haucap, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, S. 51 ff.; Leschke, in: Fehling/Ruffert, Regulierungsrecht, § 6, Rn. 71 ff. 106 Ruffert, in: Fehling/Ruffert, Regulierungsrecht, § 7, Rn. 58. Kapitel 2: Grundlagen 54 Ökonomie der Netzwirtschaften Die (strukturellen) Eigenheiten eines Marktes sind entscheidend für die Funktionsfähigkeit des darauf stattfindenden Wettbewerbs und für die Gefahr eines Marktversagens. Prägend für die Ökonomie von Netzwirtschaften wie Energie und Telekommunikation (aber auch Eisenbahn und Post) sind zunächst ihre Mehrebenenstruktur, Netzeffekte wie Skalenerträge, Verbund- und Dichtevorteile und irreversible/versunkene Kosten.107 Hinzu kommt die in Netzwirtschaften besonders ausgeprägte Gefahr opportunistischen Verhaltens der Marktakteure. Mehrebenenstruktur von Netzwirtschaften Netzwirtschaften werden von unterschiedlichen Ebenen der Wertschöpfung bestimmt. Unterscheiden lassen sich grundsätzlich die Netzinfrastruktur-, die Netztransport- und die Netzdienstleistungsebene. Diese an sich zueinander komplementären Ebenen sind selbständige Netzebenen, die unabhängig voneinander aufgebaut und betrieben werden können. Netzdienstleistungen wie die Versorgung mit Strom oder einem Internetzugang sind auf Endkunden ausgerichtet und grundsätzlich ohne eigene Netzinfrastruktur des Dienstleisters möglich, dafür bedarf es aber eines diskriminierungsfreien Zugangs zu den Netzinfrastrukturen als Vorleistungsebene. Hinzukommen können je nach Netzwirtschaft (Energie, Telekommunikation, Eisenbahn, Flugverkehr) die Ebene des Infrastrukturmanagements (bspw. Luft- und Zugverkehrskontrolle) oder die der öffentlichen und begrenzten Ressourcen (bspw. Funkfrequenzen).108 Diese Mehrebenenstruktur erfordert eine organisatorisch und technisch aufwendige Zusammenschaltung sowohl zwischen den verschiedenen Ebenen (vertikale Zusammenschaltung) als auch innerhalb der einzelnen Ebenen (horizontale Zusammenschaltung). Dies macht es für in den Netzwirtschaften tätige Unternehmen attraktiv, nicht nur auf der angestammten Netzebene zu wachsen, sondern auch in einer anderen zu expandieren. Durch eine solche vertikale Integration des eigenen Unternehmens auf mehreren Netzebenen wird die Wertschöpfung erleichtert – ebenso aber die Möglichkeit zu wettbewerbsschädlichem Verhalten. Bspw. könnte ein Unternehmen, das bisher nur auf der Netzinfrastrukturebene tätig war, sei- I. 1. 107 Knieps, Network Economics, 2015, S. 4 f. 108 Knieps, Network Economics, S. 2 f. B. Regulierung in Netzwirtschaften 55 nem nun auf der Dienstleistungsebene tätigen Unternehmensteil verbilligte Vorleistungen zur Verfügung stellen und diese durch diskriminierende Netzentgelte gegenüber Wettbewerbern seiner Dienstleistungstochter quersubventionieren. Durch solche Verhaltensweisen können Wettbewerber verdrängt und der Wettbewerb an sich ausgeschaltet werden. Die Mehrebenenstruktur von Netzwirtschaften birgt ein nicht zu unterschätzendes Missbrauchspotential und somit ein Wettbewerbsrisiko. Netzeffekte, versunkene Kosten und natürliche Monopole Besonderheiten von Netzwirtschaften stellen außerdem Effekte wie Skalenerträge und Verbund- und Dichtevorteile dar. Diese Effekte treten zwar nicht nur in Netzwirtschaften auf, dort aber in besonderer Häufigkeit und Intensität. Deshalb werden sie aus netzwirtschaftlicher Sicht vereinfacht auch als Netzeffekte bezeichnet. Skalenerträge bzw. Größenvorteile sind ein bestimmter Fall von Unteilbarkeiten. Sie bestehen, wenn eine Erhöhung der Produktionskosten zu einer im Vergleich überproportionalen Erhöhung der Produktionsmenge führt, wenn also mit wachsender Produktionsmenge die Durchschnittskosten sinken. Je größer die Produktion und somit das (den Markt möglicherweise beherrschende) Unternehmen, desto höhere Kostenvorteile entstehen, da nicht alle Produktionskosten proportional zur Gütermenge steigen, sondern Fixkosten darstellen.109 Ebenso wie Größenvorteile und sinkende Durchschnittskosten gehören Subadditivitäten zu den Effekten von Unteilbarkeiten. Subaddivität liegt vor, wenn die Gesamtkosten für die Produktion von Teilmengen eines Gutes höher sind, als bei der gemeinsamen Produktion der gesamten Menge.110 Tritt dieser Effekt auch bei mehreren unterschiedlichen Gütern auf, liegen dem Konzept der Subadditivität unterfallende Verbundvorteile vor.111 Solche Verbundvorteile bzw. Diversifizierungsvorteile bestehen, wenn es für ein Unternehmen günstiger ist, verschiedene Güter gemeinsam zu produzieren und anzubieten, als wenn jedes Produkt von einem einzelnen 2. 109 Knieps, Network Economics, S. 4; spezifisch zum TK-Sektor Kühling/Schall/ Biendl, Rn. 85 und Neumann/Koch, Telekommunikationsrecht, 2. Aufl. 2013, Kap. 1, Rn. 76. 110 Fritsch/Wein/Ewers, Marktversagen und Wirtschaftspolitik, S. 188. 111 Fritsch/Wein/Ewers, Marktversagen und Wirtschaftspolitik, S. 191 f. Kapitel 2: Grundlagen 56 Unternehmen produziert würde. Diese Kostenvorteile können sowohl durch gemeinsame Produktionsprozesse (Kuppelproduktion) als auch durch gemeinsame Forschungs-, Produktions- und Vertriebskosten (Synergieeffekte) der verschiedenen Produkte entstehen.112 Eine weitere Besonderheit besteht in sog. Dichtevorteilen. Dabei sinken die Durchschnittskosten aufgrund einer höheren räumlichen Versorgungsnähe der Kunden, da es günstiger ist, eine dicht besiedelte Region zu versorgen, als dünn besiedelte Gebiete. Bei dichter Besiedelung können bestimmte Infrastrukturkomponenten für mehr Kunden genutzt werden, als bei dünner Besiedlung.113 Als weiterer ökonomischer Faktor können versunkene/irreversible Kosten hinzukommen. Versunkene Kosten sind Investitionen, die bei einem Austritt des investierenden Unternehmens aus dem Markt nicht wieder rückgängig bzw. »liquide« gemacht werden können.114 Dadurch sinkt die Angreifbarkeit des Marktes, insbes. sind »hit-and-run«-Marktstrategien weniger wahrscheinlich. Ein kurzfristiger Markteintritt ist mangels einer hinreichenden Preisflexibilität – verursacht durch die hohen versunkenen Fixkosten – für potenzielle Wettbewerber nicht attraktiv, da das eingesessene Unternehmen regelmäßig nicht unterboten werden kann.115 Ebenso ist der kurzfristige Marktaustritt aufgrund der getätigten Investitionen ökonomisch nicht sinnvoll. Versunkene Kosten stellen für Wettbewerber daher hohe Marktzu- und Marktaustrittsschranken dar. Die benannten Netzeffekte können einzeln oder im Zusammenspiel auftreten. Zusätzlich ist in Netzwirtschaften eine Duplizierung des Netzes als maßgeblicher Infrastruktur durch einen Wettbewerber ökonomisch regelmäßig nicht sinnvoll, da die Investitionskosten äußerst hohe versunkene Kosten darstellen. Dieses Zusammenspiel von Netzeffekten und versunkenen Kosten kann letztlich zur Entstehung von natürlichen Monopolen116 führen, da der Inhaber der Infrastruktur kostengünstiger agieren kann als seine Wettbewerber und alternative Infrastruktureinrichtungen nicht im gleichen Maße verfügbar sind.117 112 Knieps, Network Economics, S. 4; Neumann/Koch, Kap. 1, Rn. 78; Fritsch/Wein/ Ewers, Marktversagen und Wirtschaftspolitik, S. 192. 113 Neumann/Koch, Kap. 1, Rn. 80. 114 Kühling/Schall/Biendl, Rn. 91. 115 Knieps, Wettbewerbsökonomie, S. 29. 116 Allgemein zum Begriff des natürlichen Monopols Leschke, in: Fehling/Ruffert, Regulierungsrecht, § 6, Rn. 54 ff. 117 Der Begriff des »natürlichen« Monopols folgt daraus, dass das Monopol weder von einer Rechtsordnung verfügt, noch das Ergebnis von Verdrängungsprakti- B. Regulierung in Netzwirtschaften 57 Bottleneck-Einrichtungen Netzinfrastrukturen mit einer Kombination aus Skalenerträgen, Verbundund Dichtevorteilen und versunkenen Kosten ermöglichen aber nicht nur eine kostengünstigere Produktion durch ein einzelnes anstatt vieler Unternehmen, sondern stellen darüber hinaus monopolistische Bottleneck-Einrichtungen dar und bedingen eine stabile netzspezifische Marktmacht des Netzinhabers. Eine solche Bottleneck-Einrichtung besteht, wenn eine Einrichtung unabdingbar ist, um Kunden zu erreichen, es also keine alternative Einrichtung gibt (fehlendes aktives Substitut) und gleichzeitig die fragliche Einrichtung nicht mit angemessenen Mitteln duplizierbar ist (fehlendes potentielles Substitut).118 Solche Marktmacht vermittelnde Bottleneck-Einrichtungen sind durch die Aufsichtsbehörden zu identifizieren und in ihrer wettbewerbsverhindernden Wirkungsweise zu beschränken. Denn das die Bottleneck-Einrichtung innehabende Unternehmen hat niedrigere entscheidungsrelevante Kosten als (potentielle) Wettbewerber, da Letztere zunächst vor der Entscheidung stehen, ob sie die irreversiblen Kosten investieren sollen oder nicht. Dadurch entsteht für das eingesessene Unternehmen ein vom Wettbewerb unabhängiger Spielraum für strategisches Verhalten. Es kann ineffizienter produzieren und überhöhte Leistungspreise verlangen, ohne dass es fürchten muss, durch einen effizienteren und günstigeren Wettbewerber ersetzt zu werden.119 Dem kann nur durch eine Nivellierung des Bottlenecks in Gestalt des verpflichtenden diskriminierungsfreien Zugangs zur Infrastruktur (Netzebene) für auf einem dieser Infrastruktur nachgelagerten Markt tätige oder potentiell tätige Unternehmen (Dienstleistungsebene) begegnet werden. Opportunistisches Verhalten und Transaktionskosten Neben den benannten Netzeffekten kann in den Netzwirtschaften opportunistisches Verhalten im Zusammenspiel mit hohen Transaktionskosten zu Marktversagen führen. Opportunistisches Verhalten tritt in unzähligen Verhaltensformen der Marktakteure auf, sei es in der Verschleierung der 3. 4. ken ist, sondern aus der Natur der Sache resultiert, vorliegend den Eigenheiten von Netzen, Basedow in FS Immenga, 2004, S. 3, 9. 118 Knieps/Weiß, Fallstudien zur Netzökonomie, 2009, S. 12 f. 119 Knieps, Wettbewerbsökonomie, S. 32. Kapitel 2: Grundlagen 58 wahren Interessen und Präferenzen oder sonstiger Informationszurückhaltung, in der Ausnutzung gesetzlicher und vertraglicher Lücken oder schlicht im Vertragsbruch. Die Gefahr opportunistischen Verhaltens wird insbes. von der Dauer der Leistungsbeziehung beeinflusst. Denn je länger die Vertragsdauer desto schwieriger wird es für die Vertragsparteien, das bei Vertragsschluss gefundene Interessengleichgewicht aufrechtzuerhalten. Bei Vertragsschluss noch nicht berücksichtigte Problemstellungen ermöglichen es den Parteien, das Gleichgewicht von Leistung und Gegenleistung zu ihren Gunsten zu verändern.120 Ebenso begünstigen hohe Transaktionskosten opportunistisches Verhalten. Hohe Transaktionskosten entstehen bei der Vertragsanbahnung, -vereinbarung und -anpassung sowie bei der Kontrolle und der Durchsetzung der Leistungsbeziehungen unter den Marktakteuren. Je höher die Transaktionskosten ausfallen, desto schwieriger ist es für die Marktteilnehmer, opportunistisches Verhalten vertraglich ex-ante zu beschränken oder ex-post zu ahnden.121 Möchten Marktteilnehmer untereinander Leistungsbeziehungen aufbauen, stehen sie daher einerseits vor der Aufgabe, im Voraus die Gefahr opportunistischen Verhaltens und einer entsprechend einseitigen Leistungsbeziehung und andererseits unnötig aufgewendete Transaktionskosten zu vermeiden. Diese Aufgabe wird in Netzwirtschaften insbes. durch die Besonderheit der hohen versunkenen Kosten erschwert, die ein gesteigertes Interesse an langfristigen Vertragsbeziehungen hervorrufen. Gleiches resultiert aus einem den Netzwirtschaften innewohnenden hohen technischen Koordinationsbedarf. Insbes. die Verbindung verschiedener Wertschöpfungsebenen wie der Netz- und Dienstleistungsebene erfordert immense technische Abstimmung im Bereich der Planung, Gestaltung und des Betriebs des Netzes. Daraus folgen aber zum einen entsprechend hohe Transaktionskosten, da mit der technischen Koordination auch die vertragliche Komplexität steigt, zum anderen begründet das Koordinie- 120 Höppner, Die Regulierung der Netzstruktur, S. 33; Basedow, in: FS Immenga, 2004, S. 3. 12. Der Begriff des opportunistischen Verhaltens bezeichnet daher vor allem das Handeln von Unternehmen in (vertraglichen) Austausch- und Kooperationsverhältnissen, das sich nicht zwingend auf den Wettbewerb in einem Markt insgesamt auswirken muss, jedoch kann. Dabei erleichtert eine marktbeherrschende Stellung ein solches Verhalten zwar, zwingende Voraussetzung ist dies aber nicht. Der Begriff des opportunistischen Verhaltens ist daher nicht deckungsgleich mit dem des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung. 121 Höppner, Die Regulierung der Netzstruktur, S. 33. B. Regulierung in Netzwirtschaften 59 rungserfordernis Möglichkeiten und Anreize zu opportunistischem Verhalten: Netzbetreiber könnten ihr Leistungsangebot gegenüber Dritten zugunsten eines mit ihnen verbundenen Unternehmens technisch beschränken. Unabhängige, die Netzbetriebsleistung in Anspruch nehmende Dritte könnten hingegen drohen, die Vertragsbeziehung zu beenden und dadurch die Rentabilität der in das Netz getätigten Investitionen als Druckmittel für bessere Vertragsbeziehungen nutzen.122 Die besondere Anfälligkeit der Netzwirtschaften für opportunistisches Verhalten besteht also nicht nur auf Seiten der Netzinhaber. Zwischenergebnis Die ökonomischen Besonderheiten von Netzwirtschaften können vor allem auf Ebene der Infrastruktur zu einem Ausfall jeglichen Wettbewerbs, einem Marktversagen führen. Jedenfalls bieten sie aber Raum für den Missbrauch durch sie vermittelter Marktmacht. Dies kann neben den Wettbewerbschancen der Konkurrenten auch die Funktionalität des Wettbewerbs insgesamt, insbes. die Verfolgung bestimmter Gemeinwohlziele, schädigen. Gemeinwohlziele in Netzwirtschaften Die in Netzwirtschaften produzierten Güter wie Elektrizität, Gas, Beförderung und Transport oder Kommunikation sind elementar für ein menschenwürdiges Dasein eines jeden Einzelnen. Gesellschaftlicher Konsens besteht daher in der Notwendigkeit einer Mindestversorgung aller Bevölkerungsteile mit diesen überragend wichtigen Gütern. Diese Mindestversorgung ist durch freie Märkte insbes. aufgrund der benannten Netzeffekte123 und einem damit verbundenen Kostengefälle zwischen der Verlegung und dem Betrieb von Netzen in urbanen Gebieten und im ländlichem Raum nicht immer gewährleistet.124 5. II. 122 Höppner, Die Regulierung der Netzstruktur, S. 34. 123 Vgl. Kap. 2, B., I. 2. 124 Höppner, Die Regulierung der Netzstruktur, S. 36; einführend zu Gemeinwohl und Regulierung Ludwigs, N&R 2018, 262. Kapitel 2: Grundlagen 60 Art. 1 Abs. 1 GG bedingt i.V.m. dem in Art. 20 Abs. 1 GG verankerten Sozialstaatsprinzip aber das Grundrecht jedes Einzelnen «auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums«125 durch entsprechende Leistungsgewährung, mithin eine Schutz- und Versorgungspflicht des Staates für die Grundlagen eines menschenwürdigen Lebens. Diese Verpflichtung beinhaltet die Gewährleistung des Zugangs zu Gütern, von denen die Allgemeinheit abhängig ist und die über den freien Markt nur zu schwierigen oder diskriminierenden Bedingungen erhältlich sind.126 Auf Wasser, Strom, Gas, Telekommunikation, Post- und Transportwesen ist jeder Einzelne »in so hohem Maße angewiesen, dass ihm keine Wahl bleibt, ob er sie annehmen will oder nicht«127, ungeachtet der Zugangsbedingungen zu diesen Gütern. Daher trifft den Staat die Pflicht, den Zugang zu diesen lebensnotwendigen Gütern für jeden Einzelnen zu ermöglichen. Für diese Pflicht wurden die Begriffe der Daseinsvorsorge, der Gewährleistungsverantwortung und der staatlichen Infrastrukturverantwortung entwickelt, wobei diese letztlich alle Ausdruck des Ziels der ausreichenden Grundversorgung der Bevölkerung mit elementaren Gütern sind, die in den Netzwirtschaften aufgrund der dortigen ökonomischen Besonderheiten in einer Pflicht zur Garantie ausreichender Infrastruktur besteht.128 Staatliche Eingriffe in Netzwirtschaften sind daher nicht nur dem Ziel unterzuordnen, Gründe für Marktversagen zu beseitigen und den Wettbewerb entsprechend zu fördern. Neben dieses Ziel tritt die teils ergänzende, teils gegenläufige Verfolgung des Gemeinwohlziels einer ausreichenden Grundversorgung der Bürger. Zwar kann diese Grundversorgung grundsätzlich auch durch den freien Wettbewerb erfolgen, gewährleistet ist dies 125 Ständige Rechtsprechung, vgl. nur BVerfGE 125, 175, 222; BVerfGE 137, 34 Rn. 74; BVerfGE 1, 97, 105; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Kommentar, 14. Aufl. 2016, Art. 1, Rn. 15. 126 Höppner, Die Regulierung der Netzstruktur, S. 37. 127 So bereits Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 2. Aufl. 1951, S. 279 und 10. Aufl., 1973, S. 370, der sich aber nicht nur auf die lebensnotwendigen Güter als Gegenstand der Daseinsvorsorge beschränkte, sondern auch (bloß) nützliche Leistungen der Verwaltung mit aufnahm. Zum Ganzen ausführlich Ronellenfitsch, in: Blümel (Hrsg.), Kolloquium Ernst Forsthoff, 2003, S. 53, 67 f. 128 Höppner, Die Regulierung der Netzstruktur, S. 40; Theobald/Theobald, Grundzüge des Energiewirtschaftsrechts, 3. Aufl. 2013, S. 1 f. B. Regulierung in Netzwirtschaften 61 aber nicht. Denn nur dort, wo Gewinne zu erzielen sind, wird der Wettbewerb die Leistungserbringung sicherstellen. In den Netzwirtschaften ist dies vor allem dann nicht der Fall, wenn es aufgrund der beschriebenen ökonomischen Besonderheiten zu einem Marktversagen kommt. Monopolistische Bottleneck-Einrichtungen und deren Missbrauch können die Grundversorgung der Allgemeinheit durch den Wettbewerb beschränken oder gänzlich ausschließen. Gerade bei der für die Grundversorgung essentiellen Infrastruktur wirkt sich die fehlende Gemeinwohlorientierung eines wettbewerblich agierenden Unternehmens aus. Dieses hat vornehmlich ein Interesse an Gewinnmaximierung, nicht aber unbedingt an flächendeckender und angemessener Grundversorgung. Der Zugang zu diesen Versorgungsinfrastrukturen zu angemessenen Preisen muss daher durch den Staat gewährleistet werden. Nur dadurch kann die dienende Funktion des Wettbewerbs bei der Versorgung der Allgemeinheit genutzt werden. Dies lässt sich nicht allein durch eine nachträgliche, vorübergehend missbrauchsabstellende Verhaltenskontrolle nach allgemeinem Wettbewerbsrecht erreichen, sondern nur durch eine »permanente Präventivaufsicht des Staats« über die Netzinfrastrukturen.129 Dies ist Hauptgegenstand der Regulierung der Netzwirtschaften. Zugangsregulierung Regulierung in den Netzwirtschaften erfolgt maßgeblich im Wege der Zugangsregulierung. Die Zugangsregulierung ist grundsätzlich zweistufig aufgebaut. Zunächst müssen durch eine stete Analyse der Märkte diejenigen Segmente identifiziert werden, die eine den Wettbewerb in anderen Segmenten verhindernde Bottleneck-Einrichtung und somit ein zu regulierendes Zugangsobjekt darstellen.130 Zu einem solchen Zugangsobjekt ist auf der zweiten Stufe sodann der Zugang in der Weise zu öffnen, dass dieses für alle Anbieter eines nachgelagerten Marktes zu gleichen Konditionen nutzbar ist.131 Reguliert wird nicht nur das Ob, sondern auch das Wie des Zugangs in Gestalt der für III. 129 Höppner, Die Regulierung der Netzstruktur, S. 42; einführend am Beispiel der energiewirtschaftsrechtlichen Anreizregulierung Lismann, NVwZ 2014, 691. 130 Die analytische Zerlegung der Netzindustrien in Bottleneck-relevante Teilbereiche ist Voraussetzung einer zielgerichteten Zugangsregulierung, Leschke, in: Fehling/Ruffert, Regulierungsrecht, § 6, Rn. 99. 131 Höppner, Die Regulierung der Netzstruktur, S. 49 ff. Kapitel 2: Grundlagen 62 den Zugang und die Unterhaltung der Infrastruktur zu entrichtenden Entgelte. Gerade Letztere sind mitentscheidend für das Ziel der Regulierung – die Versorgung des Endverbrauchers zu angemessenen Preisen. Die Entgelte für die Zugangsberechtigten bilden daher nach, was der Netzinhaber intern für die Erhaltung und Entwicklung der Infrastruktur berechnet. Dadurch werden die entscheidungserheblichen Kosten für Netzinhaber und Zugangsberechtigte angeglichen und der Netzinhaber mittelbar zur Annäherung seiner Preise für das Endprodukt an die Gesamtkosten gezwungen, da ansonsten ein hit-and-run-entry132 droht.133 Die Zugangsregulierung der stets als Zugangsobjekte zu qualifizierenden Bottleneck-Einrichtungen in Netzwirtschaften ermöglicht somit die Nutzung der auf der Vorleistungsebene essentiellen und nicht substituierbaren Netzinfrastruktur und neutralisiert dadurch zum einen die darin bestehende Marktzutrittsschranke für einen der Infrastruktur nachgelagerten Markt. Zum anderen ermöglicht es den kostenlosen Marktaustritt der Akteure aus dem nachgelagerten Markt. Dadurch wird der zuvor durch die erforderliche Infrastruktur abgeschottete nachgelagerte Markt angreifbar.134 Wettbewerber können ohne oder mit nur geringen irreversiblen Kosten135 kurzfristig ein- und austreten. Der etablierte Anbieter muss daher stets mit dem Eintritt eines die im Markt realisierbaren Gewinne abschöpfenden Wettbewerbers rechnen, was ihn zur effizienten Produktion und marktgerechten Preisen zwingt.136 Durch die Neutralisation des Bottlenecks137 wird die Marktstruktur ge- und der Markt dem Wettbewerb eröffnet. Statt einer End-zu-End-Regulierung bis hin zum Endproduktpreis wird punktuell auf den Markt eingewirkt und nur mittelbar der Endproduktpreis reguliert.138 132 Siehe dazu Kap. 2, B., I., 2. 133 Höppner, Die Regulierung der Netzstruktur, S. 52. 134 Siehe zur ökonomischen Theorie der angreifbaren Märkte Knieps, Wettbewerbs- ökonomie, S. 28 ff.; zur essential facilities doctrine Knieps, Network Economics, S. 144 ff. 135 Zur Subadditivität und Irreversibilität der Kosten in Netzwirtschaften Überblick bei Leschke, in: Fehling/Ruffert, Regulierungsrecht, § 6 Rn. 99. 136 Höppner, Die Regulierung der Netzstruktur, S. 48 f. 137 Die Trennung des Bottlenecks von den vor- und nachgelagerten Marktebenen als grundlegend voraussetzend Leschke, in: Fehling/Ruffert, Regulierungsrecht, § 6, Rn. 122 ff. 138 Höppner, Die Regulierung der Netzstruktur, S. 52 f. B. Regulierung in Netzwirtschaften 63 Zusammenfassung Die ökonomischen Besonderheiten von Netzwirtschaften können letztlich zu einem Marktversagen führen. Diesem Marktversagen ist grundsätzlich im Wege der Zugangsregulierung zu begegnen. Auf die Frage, ob daneben oder auf den dadurch dem Wettbewerb eröffneten, der Netzinfrastruktur nachgelagerten Märkten die Kontrolle eines etwaig verbliebenen Marktmachtmissbrauchspotentials in den Sektoren Energie und Telekommunikation besser durch das Regulierungs- oder eher das Wettbewerbsrecht erfolgt bzw. erfolgen soll,139 ist am Ende dieser Untersuchung eine Antwort zu geben. Telekommunikationssektor Grundlegend für eine Untersuchung des Telekommunikationssektors sind zunächst die begriffliche Bestimmung der Telekommunikation und die Erfassung der ökonomischen Charakteristika und Besonderheiten des Telekommunikationsmarktes. Ebenso zu den Grundlagen zu zählen ist die europa- und verfassungsrechtliche Determination des Sektors. Begriff der Telekommunikation Der Begriff der Telekommunikation140 ist für den Bereich des Telekommunikationsrechts und für diese Untersuchung rein technisch zu erfassen und zu verstehen. Entsprechend definiert § 3 Nr. 22 TKG den Begriff der »Telekommunikation« als den technischen »Vorgang des Aussendens, Übermittelns und Empfangens von Signalen mittels Telekommunikationsanlagen«. Etwas detaillierter formuliert wird unter Telekommunikation heute jeglicher Austausch von Informationen über eine gewisse Distanz hinweg ver- IV. C. I. 139 Zu den Wechselwirkungen zwischen den Rechtsmaterien einführend Lange/ Pries, NZKart 2015, 116. 140 Der Begriff der »Telekommunikation« hat den bis Ende des letzten Jahrhunderts verwendeten Begriff des »Fernmeldewesens« ersetzt. Kapitel 2: Grundlagen 64 standen, wobei der Datenaustausch per Elektrotechnik, Elektronik, Funktechnik und sonstigen Übertragungstechnologien erfolgen kann.141 § 3 Nr. 24 TKG ergänzt den in § 3 Nr. 22 TKG definierten Begriff der Telekommunikation um den Begriff der «Telekommunikationsdienste«. Dies sind »in der Regel gegen Entgelt erbrachte Dienste, die ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über Telekommunikationsnetze bestehen, einschließlich Übertragungsdienste in Rundfunknetzen«. Auch nach dieser Definition ist der technische Vorgang der Übermittlung einer Nachricht, Information oder Mitteilung maßgeblich. Entsprechend stehen die zur Signalübertragung erforderlichen technischen Einrichtungen und die Personen, die diese betreiben, im Fokus des Telekommunikationsrechts und dieser Untersuchung. Der übermittelte Kommunikations- Inhalt ist hingegen grundsätzlich nicht Regelungsgegenstand des Telekommunikationsrechts142 und folglich auch nicht dieser Untersuchung. Rechtliche Fragen zum Kommunikations-Inhalt werden vielmehr durch das Medienrecht, wie das Telemediengesetz und den Rundfunkstaatsvertrag geregelt. Für die Abgrenzung der verschiedenen Rechtsmaterien ist entscheidend, ob der gegenständliche Telekommunikationsvorgang oder -dienst ausschließlich oder zumindest überwiegend in der Übertragung von Signalen über das Telekommunikationsnetz besteht. Dient der Telekommunikationsvorgang oder -dienst »nur« überwiegend der Signalübertragung, kann er nicht nur den Regelungen des TKG unterliegen, sondern zugleich als Telemedium nach dem TMG zu qualifizieren sein. Telekommunikationsnetze Maßgeblich für den Telekommunikationssektor ist dessen Infrastruktur. Jede Telekommunikation erfolgt über Telekommunikationsnetze zwischen den Teilnehmern des Kommunikationsvorgangs. Nach § 3 Nr. 27 TKG versteht man unter dem Begriff »'Telekommunikationsnetz' die Gesamtheit von Übertragungssystemen und ggf. Vermittlungs- und Leitwegeinrichtungen sowie anderweitigen Ressourcen, einschließlich der nicht aktiven Netzbestandtei- II. 141 Bunte, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Kommentar, Band 2, Syst. I, Rn. 1. 142 Neumann/Koch, Telekommunikationsrecht, Kap. 1, Rn. 2 ff. C. Telekommunikationssektor 65 le, die die Übertragung von Signalen über Kabel, Funk, optische und andere elektromagnetische Einrichtungen ermöglichen, einschließlich Satellitennetzen, festen, leitungs- und paketvermittelten Netzen, einschließlich des Internets, und mobilen terrestrischen Netzen, Stromleitungssystemen, soweit sie zur Signalübertragung genutzt werden, Netzen für Hör- und Fernsehfunk sowie Kabelfernsehnetzen, unabhängig von der Art der übertragenen Information;«.143 Diese Begriffsbestimmung ist bewusst technologieneutral und dadurch zukunftsoffen formuliert. Sie baut auf dem Begriff der Telekommunikation auf, indem sie technische Einrichtungen voraussetzt, die die Signalübertragung ermöglichen. Eine Mehrzahl solcher technischer Übertragungseinrichtungen muss eine funktionale Gesamtheit bilden und dadurch die Signalübertragung funktionsautonom ermöglichen.144 Weiter setzt der Begriff »Netz« eine vermaschte Infrastruktur voraus, über die verschiedene sog. Netzabschlusspunkte des Netzes miteinander verbunden sind. Punkte des Netzes, an denen mehrere Übertragungswege zusammentreffen werden als Netzknoten bezeichnet.145 Netzart und Übertragungsweise sind für die Einordnung als Telekommunikationsnetz irrelevant. Sowohl Teilnehmernetze146, an das der einzelne Kommunikationsteilnehmer angeschlossen ist, als auch reine Verbindungsnetze,147 die die Kommunikation zwischen unterschiedlichen Teilnehmernetzen ermöglichen, fallen unter den Begriff der Telekommunikationsnetze. Ebenso hybride Formen von Netzen, die beide genannten Funktionen erfüllen. Auch die Art und Weise der Signalübertragung spielt für die Einordung als Telekommunikationsnetz keine Rolle. Leitungsvermittelte Übertragung, bei der die Signale in einem konstanten Datenstrom durch Herstellung einer direkten, exklusiven und ununterbrochenen Ver- 143 Entspricht Art. 2 lit. a) der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 7.3.2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie), ABl. EG 2002 L 108, 33. Siehe dazu Kap. 2, C., IV.2.1. 144 Schütz, in: Beck'scher TKG-Kommentar, § 3, Rn. 87; Fetzer, in: Arndt/Fetzer/ Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, Kommentar, 2. Aufl. 2015, § 3, Rn. 107. 145 Neumann/Koch, Kap. 1, Rn. 14. 146 Auch als Zugangs- oder Anschlussnetze bezeichnet. Neumann/Koch, Kap. 1, Rn. 19. 147 Auch als Kern- oder Übertragungsnetz bezeichnet. Näher Neumann/Koch, Kap. 1, Rn. 19. Kapitel 2: Grundlagen 66 bindung zwischen Quelle und Senke148 übermittelt werden, ist ebenso erfasst wie paketvermittelte Übertragung, bei der die Signale in kleine Datenpakete unterteilt und über den für jedes einzelne Paket schnellsten/ günstigsten Weg ohne Herstellung einer durchgehenden Verbindung zwischen den Kommunikationsteilnehmern übermittelt werden.149 Es kommt zusätzlich auch nicht darauf an, ob es sich um ein physikalisches oder logisches Telekommunikationsnetz handelt. Bei physikalischen Netzen erfolgt die Kommunikation durchgängig über das gleiche physikalische Medium wie bspw. über Funkwellen. Ein logisches Netz hingegen stellt den Kommunikationsvorgang mittels entsprechender Modulation der Signale über verschiedene physikalische Medien her.150 Aufgrund dieser technischen Flexibilität sind logische Netze mittlerweile klar dominierend, wobei durch den weiteren Ausbau der Glasfaserinfrastruktur auch reine Glasfaserverbindungen und damit physikalische Netze wieder aufkommen können. Ökonomie des Telekommunikationssektors Der Telekommunikationsmarkt unterliegt fortwährenden technischen und ökonomischen Veränderungen. Die am Markt tätigen Unternehmen versuchen insbes. durch Konvergenzen Marktanteile zu erobern. Ehemals reine Mobilfunkanbieter agieren im Festnetz- oder DSL-Markt, (Koaxial-151)Kabelnetzbetreiber modernisieren ihre Netze und bieten Internetdienste an und generell tendieren Marktunternehmen und Kunden zu kombinierten Triple- oder Quadruple-Play-Produkten, bei denen verschiedene Telekommunikationsdienstleistungen wie Festnetz- und Mobilfunktelefonie, Internet- und Fernsehanschluss oder auch mobile Datendienste III. 148 »Quelle« als Ausgangspunkt des Telekommunikationsvorgangs, »Senke« als Zielpunkt, Neumann/Koch, Kap. 1, Rn. 14. 149 Fetzer, in: Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 3, Rn. 108; Neumann/ Koch, Kap. 1, Rn. 15 ff. 150 Neumann/Koch, Kap. 1, Rn. 20. 151 Koaxialkabel sind zweipolige, konzentrisch aufgebaute Kabel, die vorwiegend für die Rundfunkübertragung verlegt wurden, aber mittels Modernisierungsmaßnahmen ebenso breitbandige Internetanschlüsse ermöglichen, dazu näher Neumann/Koch, Kap. 1, Rn. 41 ff. C. Telekommunikationssektor 67 von einem einzigen Unternehmen bereitgestellt werden.152 Access-Provider bieten nicht mehr den bloßen Internetzugang, sondern auch Cloud- Dienste an, sodass die Kunden eigene physische Datenspeicherkapazitäten sparen. Daneben findet zwischen Netztransports- und Inhaltsebene eine fortschreitende vertikale Integration statt. Inhalte-Anbieter wie Netflix153 oder Google (YouTube)154 bauen – teils in Zusammenarbeit mit Internetdienste-Anbietern, teils selbständig – eigene Content-Delivery-Networks (CDN) auf, um durch räumliche Nähe der die Inhalte übertragenden Server zum Kunden weite Übertragungswege mit den damit verbundenen Kosten und Qualitätseinbußen zu vermeiden.155 O2 hingegen bietet spezielle Angebote für Sport- und Filmübertragungen durch den Pay-TV-Anbieter Sky in seinem Mobilfunknetz an. Neben diesen neuen Geschäftspraktiken ermöglichen aber auch rein technische Neuerungen wie LTE-Advanced,156 5G157 und Vectoring158 neue, bessere oder günstigere Telekommunikationsdienstleistungen und beeinflussen so die Marktbegebenheiten. Trotz dieses stetigen, vor allem durch das Internet verursachten Wandlungsprozesses, ist der Telekommunikationsmarkt als Netzwirtschaft weiterhin von den bereits erwähnten netzökonomischen Besonderheiten geprägt, seien es Skalenerträge, Verbund- oder Dichtevorteile oder versunkene Kosten.159 152 Kühling/Schall/Biendl, Telekommunikationsrecht, 2. Aufl. 2014, Rn. 84; eingehend zu Konvergenz und Substituierbarkeit von Mobilfunk und Festnetz Schings, N&R 2016, 156. 153 Netflix Open Connect. 154 Google Global Cache. 155 Umfassend Stocker/Smargdakis/Lehr/Bauer, The growing complexity of content delivery networks: Challenges and implications for the Internet ecosystem, Telecommunications Policy, 41 (10), 1003-1016. 156 LTE-Advanced (Long-Term-Evolution-Advanced) bzw. 4G ist eine Erweiterung des Mobilfunkstandards LTE und ermöglicht höhere Datenübertragungsraten im Mobilfunk von bis zu 1 Gigabit pro Sekunde im Download. 157 Noch in der Entwicklung befindliche Mobilfunktechnik der fünften Generation mit einer Übertragungsrate von bis zu 10 Gigabit pro Sekunde. 158 Mittels Vectoring kann die Übertragungsrate der im Festnetz verwendeten Kupferkabelbünde gesteigert werden, wodurch schnellere Internetanschlüsse möglich sind. Näher dazu unter Kap. 5, B., II., 1. 159 Dazu näher bereits Kap. 2, A., III. Kapitel 2: Grundlagen 68 Mehrebenenstruktur Die dreiteilige Untergliederung von Netzwirtschaften in die Ebenen der Netzinfrastruktur, des Netztransportdienstes und des Netzinhalts- bzw. Netzgutdienstes gilt auch für den Telekommunikationssektor. Die Netzinfrastrukturebene umfasst die physisch existenten Übertragungseinrichtungen wie die Kupfer- und Glasfaserkabel und die Vermittlungseinrichtungen wie Hauptverteiler (HVt) und Kabelverzweiger (KVz). Das trotz des Mobilfunks wichtigste Element der Netzinfrastruktur ist dabei – nicht zuletzt aufgrund der erheblichen Datenübertragungserfordernisse von Videostreaming und Cloudcomputing – weiterhin die Teilnehmeranschlussleitung (TAL), die den lokalen Netzanschluss des Endkunden an das überregionale Netz herstellt. Die zweite Netzebene des Netztransportdienstes stellt im Telekommunikationssektor die den Telekommunikationsbegriff determinierende Telekommunikationsdienstleistung (§ 3 Nr. 24 TKG) dar und bietet den Nachfragern unter Inanspruchnahme der Netzinfrastruktur deren Nutzungsmöglichkeiten. Der Markt der Telekommunikationsdienstleistungen ist daher ein der Netzinfrastruktur nachgelagerter Markt. Zu den verschiedenen Dienstleistungen gehören u.a. Festnetzanschlüsse, (breitbandige) Internetanschlüsse und der Mobilfunk. Diese Endkundenmärkte sind im Gegensatz zum Vorleistungsmarkt auf der Netzebene aber bereits aus der Regulierung entlassen. Auf ihnen herrscht ausreichend Wettbewerb, eine Regulierung ist nicht mehr erforderlich.160 Netzeffekte Charakterisierend für die Telekommunikationswirtschaft sind zunächst – für Netzwirtschaften typisch161 – ausgeprägte Netzeffekte. Bspw. entstehen für Telekommunikationsunternehmen Skalenerträge bei der Leitungsverlegung, der Aufstellung von Antennen(-masten), im Servicebereich, im Bereich der technischen Wartung oder auch im Marketing. Die Fixkosten für die technische Infrastruktur, Servicemitarbeiter, Werbeanzeigen oder auch Wartungspersonal und -mittel stellen einen im Verhältnis immer kleiner werdenden Posten dar, je größer der Kundenstamm wird. Solche Skalenerträge führen dazu, dass regelmäßig allein schon die bloße Größe 1. 2. 160 Vgl. Monopolkommission, Sondergutachten 66, Rn. 36 ff. 161 Dazu bereits Kap. 2, B., I.2. C. Telekommunikationssektor 69 eines am Markt tätigen Unternehmens einen wettbewerblichen Vorteil darstellt. Im Telekommunikationsmarkt bestehen aber auch regelmäßig Dichtevorteile, denn es ist wirtschaftlich günstiger, eine dicht besiedelte Region mit Telekommunikationsinfrastruktur und -dienstleistungen zu versorgen, als dünn besiedelte Gebiete. Bei dichter Besiedelung können bestimmte Infrastrukturkomponenten wie bspw. einzelne Kabel oder Kabelverzweiger für die Bereitstellung von mehr Anschlüssen genutzt werden, als bei dünner Besiedlung.162 Investitionen in die Telekommunikationsinfrastruktur lohnen sich für ein Unternehmen daher sehr viel eher in urbanen als in ländlichen Gebieten.163 Diese Netzeffekte können im Telekommunikationssektor auch im Zusammenspiel auftreten. Der Aufbau eines Glasfasernetzes in einem Neubaugebiet führt bspw. sowohl zu Verbund- und Dichtevorteilen, denn einerseits können über diese Netzinfrastruktur verschiedene Telekommunikationsdienstleistungen wie Telefonie, Internet und IP-TV angeboten werden, andererseits lohnen sich die Investitionskosten in die Glasfaserinfrastruktur aufgrund der hohen Anzahl möglicher Kunden auf begrenztem Raum weit mehr als auf dem Land. Zusätzlich wäre eine Duplizierung des Netzes durch einen Wettbewerber ökonomisch nicht sinnvoll,164 da der Aufbau eines Netzes versunkene Kosten darstellt und sich meist nur dann rentiert, wenn das zu errichtende Netz das einzige ist. Sollten die (potentiellen) Kunden nicht über hochleistungsfähige, technisch anspruchsvolle und bereits bestehende bzw. kostengünstig aufzubauende LTE- oder WLAN-Netze erreicht werden können, wäre das Glasfasernetz die unabdingbare Einrichtung, um diese Kunden mit breitbandigen Internetanschlüssen zu versorgen. Der Inhaber eines (Glasfaser-)Netzes besitzt daher eine klassische Bottleneck-Einrichtung.165 162 Neumann/Koch, Kap. 1, Rn. 80. 163 Kühling/Schall/Biendl, Rn. 87. 164 So auch der Gesetzgeber im Gesetzgebungsverfahren des »Gesetzes zur Erleichterung des Ausbaus digitaler Hochgeschwindigkeitsnetze« (DigiNetzG), BT-Drs. 18/8332, S. 48 f. 165 Zu regulierungsbedürftigen, natürlichen Monopolen in glasfaserbasierten Netzen Ufer, N&R 2017, 64; zu Bottleneck-Einrichtungen siehe Kap. 2, B., I., 3. Kapitel 2: Grundlagen 70 Netzexternalitäten Marktmacht kann im Telekommunikationssektor auch aufgrund von Netzexternalitäten entstehen oder zumindest begünstigt werden. Für die Nutzer eines Netzes positive Netzexternalitäten sind solche Nutzungsverbesserungen, die aufgrund einer steigenden Anzahl an Nutzern und einer Einbeziehung anderer/neuer Netze entstehen. Im Telekommunikationssektor können dadurch bspw. mehr und mehr Nutzer erreicht werden und immer mehr Nutzer können den Einzelnen erreichen.166 Aufgrund der sinkenden Bedeutung des klassischen Festnetzes und der Interoperabilität der Mobilfunknetze untereinander und mit dem Festnetz haben diese Effekte zwar nicht mehr die gleiche Bedeutung wie früher. Am Beispiel von vergünstigten Kommunikationsentgelten in ein und demselben Mobilfunknetz eines Anbieters zeigt sich aber, dass sie – trotz der immer weiteren Verbreitung von Allnet-Flats – weiterhin Relevanz für die Marktteilnehmer haben können.167 Je mehr Kunden über dieses Netz kostengünstig erreichbar sind, desto attraktiver wird dieses Netz für neue Kunden und desto unwahrscheinlicher wird ein Anbieterwechsel des bestehenden Kundenstamms. Der Netzinhaber kann diesen Effekt mittels nicht kostendeckender netzinterner Preisgestaltung nutzen, um Wettbewerbern Marktanteile abzunehmen. Neben diesen positiven Netzexternalitäten können im Telekommunikationsmarkt aber auch entsprechend negative Effekte durch Überlastung des Netzes aufgrund zu hoher Nutzerzahlen entstehen.168 Ebenso negative Auswirkungen können auch nicht funktionierende Interoperabilitäten zwischen verschiedenen Netzen darstellen. Nutzungsexternalitäten In Telekommunikationsnetzen trägt regelmäßig derjenige die Kosten des Kommunikationsvorgangs, der diesen einleitet, obwohl auch der andere Nutzer davon profitiert. Für Letzteren ist dies eine positive, für den anderen eine – je nach Höhe der Zustellungs- und Terminierungsgebühren – negative Nutzungsexternalität. Netzinhaber könnten durch entsprechende Preisgestaltung andere, regelmäßig kleinere Anbieter unattraktiver für die 3. 4. 166 Knieps, Network Economics, S. 4. 167 Kühling/Schall/Biendl, Rn. 89. 168 Zu negativen Netzexternalitäten allgemein Knieps, Network Economics, S. 4. C. Telekommunikationssektor 71 Kunden werden lassen. Allerdings verringert die Verbreitung von Allnet- Flats die Bedeutung der negativen Nutzungsexternalitäten, da die Nutzer sich seltener Gedanken über hohe Gebühren für Anrufe in fremde Netze mehr machen müssen.169 Steigender Breitbandbedarf Durch neue Nutzungsformen und Inhaltsdienste (vor allem Streaming-Angebote) steigt die Nachfrage nach hohe Datenübertragungsraten ermöglichenden Breitbandanschlüssen immer weiter an. Ausbauziele müssen immer weiter nach oben korrigiert werden – sowohl auf europäischer wie nationaler Ebene. Aktuell verfolgen die EU-Kommission170 und der Bund171 das Ziel der Gigabitgesellschaft bis 2025.172 Verkürzt formuliert ist damit die umfassende Breitbandvernetzung aller gesellschaftlichen Akteure gemeint – Privathaushalte, Wirtschaft und Verwaltung.173 Bestandteil dessen ist der Ausbau der Netzinfrastruktur, der Übertragungsraten von 1 Gigabit und mehr pro Sekunde ermöglicht. Dies gilt insbes. für den mobilen Datenverkehr, wofür dem Mobilfunkstandard 5G der Weg geebnet werden soll.174 Sowohl neue Technologien als auch neue und insbes. staatliche Akteure werden den Telekommunikationsmarkt EU-weit verändern. Da aber auch weiterhin die Netzinfrastrukturen maßgeblich für alle nachgelagerten Märkte sein werden, ist die Netzebene auch in Zukunft anfällig für die Bildung von Bottleneck-Einrichtungen. Insbes. die Glasfasernetze mit ihren extrem hohen Datenübertragungsraten sind hier in den Blick zu nehmen, auch wenn die Anzahl und Qualität der Alternativen steigt. 5. 169 Kühling/Schall/Biendl, Rn. 90. 170 EU-Kommission, Pressemitteilung IP/16/3008 v. 14.9.2016, »Lage der Union 2016: Europäische Kommission ebnet den Weg für den Ausbau und die Verbesserung der Internetanbindung – zum Nutzen aller Bürgerinnen und Bürger sowie der Unternehmen«; EU-Kommission, Factsheet Telecoms zur Lage der Union 2016, »Schaffung eines digitalen Binnenmarkts«. 171 Vgl. Papier des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur, »Zukunftsoffensive Gigabit-Deutschland, Offensive der Netzallianz zum Ausbau gigabitfähiger konvergenter Netze bis 2025« v. 7.3.2017. 172 Siehe auch Strategie für einen digitalen Binnenmarkt in Kap. 2, C., IV., 3. 173 Studie des Fraunhofer-Instituts für offene Kommunikationssysteme FOKUS, »Netzinfrastrukturen für die Gigabitgesellschaft«, Berlin, 2016, S. 11. 174 EU-Kommission, Pressemitteilung IP/18/0302 v. 2.3.2018, »Einigung über Frequenzen ebnet den Weg für 5G-Mobilfunk«. Kapitel 2: Grundlagen 72 Zusammenfassung Während die Bedeutung von Netz- und Nutzungsexternalitäten für den Telekommunikationsmarkt sinkt, prägen die Mehrebenenstruktur und die Netzeffekte weiterhin den Sektor. Hinzu kommt die steigende Bedeutung physischer und mobiler Breitbandnetze, die ähnlich wie das überkommene Kupferkabelnetz der Telekom den Charakter von Bottleneck-Einrichtungen annehmen können. Diese Entwicklung birgt somit bekannte Marktmacht- und damit Missbrauchsmöglichkeiten in neuem Gewand. Unionsrecht Das Telekommunikationsrecht ist in allen Bereichen durch das Unionsrecht geprägt. Bis in die achtziger Jahre des 20. Jahrhunderts wurden Telekommunikationsdienstleistungen in fast allen Mitgliedstaaten der Union entweder unmittelbar durch den Staat oder durch staatlich kontrollierte Einrichtungen und Unternehmen erbracht. Monopole bestanden insbes. für den Netzbetrieb und die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen, was maßgeblich mit der ökonomischen Eigenheit eines natürlichen Monopols des Telekommunikationsnetzes und dem Bedürfnis nach einheitlichen Endnutzerpreisen begründet wurde. Technologischer Fortschritt und eine Öffnung des Telekommunikationssektors für den Wettbewerb in den USA bedingten ab den achtziger Jahren aber einen immer weiter voranschreitenden Liberalisierungs- und Harmonisierungsprozess, der unter Anknüpfung an das europäische Primärrecht in mehreren sekundärrechtlichen Reformpaketen seinen Ausdruck fand.175 Primärrecht Neben den Grundfreiheiten – vor allem der Warenverkehrs- und Dienstleistungsfreiheit – sind die europäischen Wettbewerbsregeln und der Binnenmarkt maßgeblich für den Telekommunikationssektor.176 Insbes. waren und sind Art. 106 AEUV als Liberalisierungs- und Art. 114 AEUV als Harmonisierungskompetenz und ihre Vorgängerregelungen der primär- 6. IV. 1. 175 Neumann/Koch, Kap. 2, Rn. 2. 176 Grussmann/Honekamp, in: Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, B. Europarechtliche Grundlagen, Rn. 52. C. Telekommunikationssektor 73 rechtliche Anknüpfungspunkt für die EU zur Öffnung und Harmonisierung der Telekommunikationsmärkte in den Mitgliedsstaaten. Art. 106 AEUV Art. 106 AEUV regelt – wie bereits seine Vorgängerregelungen177 – das Verhältnis der Mitgliedstaaten zu öffentlichen Unternehmen und zu solchen, denen besondere oder ausschließliche Rechte gewährt werden und verpflichtet die Mitgliedstaaten in Art. 106 Abs. 1 AEUV auch insoweit keine den Verträgen widersprechende Maßnahmen zu treffen. Dies gilt insbes. für die Wettbewerbsregelungen der Verträge. Art. 106 AEUV bezweckt daher zunächst, dass weder die Mitgliedstaaten von ihnen privilegierte Unternehmen zu unionsrechtswidrigem Verhalten veranlassen noch dass diese Unternehmen ihr Verhältnis zum Staat zu unionsrechtswidrigem Verhalten ausnutzen.178 Art. 106 Abs. 2 AEUV, der eine beschränkte Ausnahme179 für Unternehmen vorsieht, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind oder den Charakter eines Finanzmonopols haben, zeigt, dass es sich bei Art. 106 AEUV – flankiert durch Art. 14 AEUV – nicht nur um eine Konfliktbewältigungsvorschrift im Spannungsfeld des Wettbewerbsprinzips und der Daseinsvorsorge handelt, wonach der Ausgleich dieser Interessen maßgeblich durch die effektive Durchsetzung des Wettbewerbsprinzips zu geschehen hat, wie es im Telekommunikationssektor in der Liberalisierung der ehemals staatlichen Monopole erfolgte.180 Vielmehr handelt es sich nach heutigem Verständnis um die Schnittstelle zwischen staatlicher Intervention in die Wirtschaft im Lichte des modernen Verständnisses des Staates als Gewährleistungsstaat einerseits und dem 1.1 177 Art. 90 EWG-Vertrag von 1957, Art. 86 EG-Vertrag von 1997. 178 Klotz, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Europäisches Unionsrecht, Art. 106 AEUV, Rn. 1 ff. 179 Art. 106 Abs. 2 AEUV weitergehend als allgemeinen Daseinsvorsorgevorbehalt einstufend von Komorowski, EuR 2015, 310; das BVerfG sieht in Art. 102 Abs. 2 AEUV einen »Generalvorbehalt zu Gunsten der in Art. 106 II AEUV (Art. 86 II EG) genannten Unternehmen[, der] sicherstellen soll, dass diese die ihnen übertragenen besonderen Aufgaben auch tatsächlich erfüllen können, es für die Erfüllung ihrer besonderen Aufgaben aber keine Rolle spielen kann, ob sie durch primär- oder durch sekundärrechtliche Regelungen gefährdet wird«, BVerfG, NVwZ 2015, 52, Rn. 39. 180 So Klotz, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Europäisches Unionsrecht, Art. 106 AEUV, Rn. 6. Kapitel 2: Grundlagen 74 System des unverfälschten Wettbewerbs andererseits, wobei diese unterschiedlichen Ziele als gleichrangige Gemeinwohlbelange in Einklang zu bringen sind.181 Um die an die Mitgliedstaaten gerichtete Verpflichtung des Abs. 1 durchzusetzen und die Anwendung des Abs. 2 zu überwachen, wurde die Kommission in Art. 106 Abs. 3 AEUV und den entsprechenden Vorgängerregelungen zum Erlass von Richtlinien und Beschlüssen ermächtigt. Neben dieser Kontrollaufgabe wird der Kommission auch eine Gestaltungsaufgabe zugewiesen, sie hat »allgemeine Regeln zu erlassen, durch die die sich aus dem Vertrag ergebenden Verpflichtungen konkretisiert werden und die für die Mitgliedstaaten hinsichtlich der in den Abs. 1 und 2 dieses Artikels genannten Unternehmen gelten«182.183 Davon hat sie im Telekommunikationssektor ausgiebig Gebrauch gemacht.184 Art. 114 AEUV Nach Öffnung der Telekommunikationsmärkte durch die Kommission wurden und werden diese durch das Europäische Parlament und den Rat mittels auf Art. 114 Abs. 1 AEUV gestützte Maßnahmen harmonisiert.185 Art. 114 Abs. 1 AEUV ermächtigt das Europäische Parlament und den Rat, »die Maßnahmen zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten, welche die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarkts zum Gegenstand haben«, zu treffen. Neben dem ab Ende der achtziger Jahre auf Grundlage des Grünbuchs der Kommission zur Telekommunikation vom 30. Juni 1987186 einsetzenden Liberalisierungsprozess, der gegen Ende der neunziger Jahre abge- 1.2 181 Wernicke, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 106 AEUV, Rn. 1 ff. 182 So bereits schon zu Art. 90 Abs. 3 WEG EuGH, C-271/90, 281/90 und 289/90, Slg. 1992, I-5833 Rn. 12 – Telekommunikationsdienste und EuGH, C-202/88, Slg. 1991, I-1223 Rn. 14 – Endgeräte-Richtlinie. 183 Wernicke, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 106 AEUV, Rn. 79. 184 Siehe unten Kap. 2, C., III., 2. 185 Neumann/Koch, Kap. 2, Rn. 6. 186 Grünbuch über die Entwicklung des Gemeinsamen Marktes für Telekommunikationsdienstleistungen und Telekommunikationsgeräte – KOM(87) 290 endg. C. Telekommunikationssektor 75 schlossen war187, setzte daran anschließend – gestützt auf die Binnenmarktkompetenz – eine immer weiter voranschreitende Harmonisierung und Verfeinerung der Regulierung der Telekommunikationsmärkte ein.188 2002 wurde schließlich das europäische Telekommunikationsrecht in Gestalt des neuen Rechtsrahmens für die elektronische Kommunikation neu ausgerichtet und 2009 aktualisiert. Sekundärrecht Dieser sekundärrechtliche Rahmen bestand bis zur Neufassung in Gestalt des europäischen Kodex für die elektronische Kommunikation Ende 2018 aus folgenden Rechtsakten: – Rahmenrichtline 2002/21/EG189 – Zugangsrichtlinie 2002/19/EG190 – Universaldienstrichtlinie 2002/22/EG191 – Genehmigungsrichtlinie 2002/20/EG192 – Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation 2002/58/EG193 – Wettbewerbsrichtlinie 2002/77/EG194 – Frequenzentscheidung Nr. 676/2002/EG195. 2. 187 Maßgebliche Rechtsakte für die Liberalisierung waren die Endgeräterichtlinie 88/301/EWG – ABl. EG 1988 L 131, 73 –, die Diensterichtlinie 90/388/EWG – ABl. EG 1990 L 192, 10 –, die Satellitenrichtlinie 94/46/EG – ABl. EG 1994 L 268, 15 –, die erste Kabelfernsehrichtlinie 95/51/EG – ABl. 1995 L 256, 49, berichtigt in ABl. EG 1996 L 308, 59 –, die Mobilkommunikationsrichtlinie 96/2/EG – ABl. EG 1996 L 20, 59 – und die Wettbewerbsrichtlinie 96/19/EG – ABl. EG 1996 L 74, 13. Ergänzt wurde dieser Prozess durch eine Harmonisierung der Wettbewerbsbedingungen: ONP-Rahmenrichtlinie 90/387/EWG – ABl. EG 1990 L 192, 1 –, ONP-Mietleitungsrichtlinie 92/44/EWG – ABl. EG 1992 L 165, 27 –, erste und zweite ONP-Sprachtelefonierichtlinie 95/62/EG – ABl. EG 1995 L 321, 6 – und 98/10/EG – ABl. 1998 L 101, 24 –, ONP-Zusammenschaltungsrichtlinie 97/33/EG – ABl. EG 1997 L 199, 32 –, ONP-Wettbewerbsrichtlinie 97/51/EG – ABl. EG 1997 L 295, 23 –. 188 Anschaulich Neumann/Koch, Kap. 2, Rn. 8, Abb. 10. 189 ABl. EG 2002 L 108, 33. 190 ABl. EG 2002 L 108, 7. 191 ABl. EG 2002 L 108, 51. 192 ABl. EG 2002 L 108, 21. 193 ABl. EG 2002 L 201, 37. 194 ABl. EG 2002 L 249, 21. 195 ABl. EG 2002 L 108, 1. Kapitel 2: Grundlagen 76 2009 wurde dieser Rechtsrahmen zunächst umfassend reformiert, um einer regulatorischen Fragmentierung der Telekommunikationsmärkte in den Mitgliedstaaten entgegenzuwirken und um in der Frequenzpolitik einen gemeinsamen europäischen Ansatz zu finden.196 Die Richtlinie 2009/140/EG197 aktualisierte die Rahmen-, Zugangs- und Genehmigungsrichtlinie, die Richtlinie 2009/136/EG198 die Universaldienst- und die Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation. Die Rahmen-, Zugangs-, Genehmigungs- und Universaldienstrichtlinie wurden in der neuen Richtlinie über den europäischen Kodex für elektronische Kommunikation (EU) 2018/1972199 zusammen- und neugefasst. Da die bisherigen Inhalte in weiten Teilen übernommen und weitergeführt wurden, sind die ehemaligen Einzelrichtlinien näher zu betrachten. Rahmenrichtlinie Die Rahmenrichtlinie regelte – ergänzt durch die folgenden Einzelrichtlinien – die allgemeinen Bestimmungen des europäischen Telekommunikationsrechts. Sie beinhaltete u.a. Legaldefinitionen, Vorgaben zu den Regulierungsbehörden, zum Rechtsschutz, zu politischen Zielen und regulatorischen Grundsätzen, eine Kompetenz für die Kommission zum Erlass von Harmonisierungsmaßnahmen und insbes. auch Verfahrensvorgaben für die Marktregulierung nach der Zugangs- und Universaldienstrichtlinie.200 In Art. 14201 behandelte sie eingehend »Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht« und definierte ein solches als gegeben, »wenn es entweder allein oder gemeinsam mit anderen eine der Beherrschung gleichkommende Stellung einnimmt, d. h. eine wirtschaftlich starke Stellung, die es ihm gestattet, sich in beträchtlichem Umfang unabhängig von Wettbewerbern, Kunden und letztlich Verbrauchern zu verhalten.« 2.1 196 Grussmann/Honekamp, in: Beck'scher TKG-Kommentar, B. Europarechtliche Grundlage, Rn. 99a. 197 ABl. EG 2009 L 337, 37. 198 ABl. EG 2009 L 337, 11. 199 Richtlinie (EU) 2018/1972 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 11.12.2018 über den europäischen Kodex für die elektronische Kommunikation (Neufassung), ABl. L 321 v. 17.12.2018, S. 36. 200 Neumann/Koch, Kap. 2, Rn. 15 f. 201 Jetzt Art. 63 Abs. 2 Richtlinie 2018/1972. C. Telekommunikationssektor 77 Erwägungsgrund 27202 der Richtlinie verdeutlichte, wie der europäische Normgeber das Verhältnis von Regulierung und Wettbewerbsrecht sieht: »Vorabverpflichtungen sollten nur auferlegt werden, wenn kein wirksamer Wettbewerb besteht, d. h. auf Märkten, auf denen es ein oder mehrere Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht gibt, und die Instrumente des nationalen und gemeinschaftlichen Wettbewerbsrechts nicht ausreichen, um das Problem zu lösen.« Die Regulierung mittels ex-ante eingreifenden Maßnahmen dient demnach als Ergänzung gegenüber dem Wettbewerbsrecht. Dies überträgt die stets erforderliche ökonomische Rechtfertigungsbedürftigkeit staatlicher Eingriffe in den freien Wettbewerb insoweit auf die rechtliche Ebene, als dass eine nachträgliche Kontrolle des Marktgeschehens grundsätzlich vorrangig vor ex-ante-Eingriffen ist, es sei denn, diese nachträgliche Kontrolle ist nicht ausreichend, um wirksamen Wettbewerb zu schaffen. Zugangsrichtlinie Da Zugang zur Netzinfrastruktur und die Zusammenschaltung von Netzen im Telekommunikationssektor von entscheidender Bedeutung sind, regelte die Zugangsrichtlinie203 dies in differenzierter Art und Weise. Zwar stellte sie die Möglichkeit privatautonomer Verhandlungen zwischen Netzinhaber und Zugangs- bzw. Zusammenschaltungsbegehrendem sicher, statuierte aber eine allgemeine Verhandlungspflicht der Unternehmen und regelte allgemeine Grundsätze und spezifische Bestimmungen für Zugangs- und Zusammenschaltungsverpflichtungen gegenüber Netzbetreibern durch die Regulierungsbehörden.204 Die Zugangsrichtlinie nahm also die ökonomischen Erkenntnisse zu Netzwirtschaften spezifisch für den Telekommunikationssektor auf – die rechtlichen Instrumente der Zugangs- und Zusammenschaltungsverpflichtung sollten die ökonomischen Effekte von Netzen als Bottleneck-Einrichtungen nivellieren. 2.2 202 Jetzt Erwägungsgründe 29 und 163 der Richtlinie 2018/1972. 203 Nun geregelt in den Art. 59 ff. Richtlinie 2018/1972. 204 Neumann/Koch, Kap. 2, Rn. 17 ff. Kapitel 2: Grundlagen 78 Universaldienstrichtlinie Die Universaldienstrichtlinie205 regelte auf der der Netzinfrastruktur nachgelagerten Dienstleistungsebene das namensgebende Mindestangebot an Diensten mit definierter Qualität zu erschwinglichen Preisen für alle Endnutzer (Universaldienst). Neben dieser materiellen Regelung bestimmte die Richtlinie auch Anforderungen an das Verfahren zur verpflichtenden Universaldienstbereitstellung, falls dies nicht im freien Wettbewerb geschieht. Daneben enthielt sie Vorgaben zur Marktregulierung der Endnutzermärkte und ausführlich zu den Interessen und Rechten der Endnutzer.206 Die Universaldienstrichtlinie diente somit dem in Netzwirtschaften bestehenden Gemeinwohlziel der Daseinsvorsorge. Genehmigungsrichtlinie Die Genehmigungsrichtlinie207 verpflichtete die Mitgliedstaaten auf dem liberalisierten Telekommunikationsmarkt die Bereitstellung von Telekommunikationsnetzen und -diensten durch Unternehmen nur von der Einhaltung abschließend aufgezählter Bedingungen abhängig zu machen. Dazu gehörte insbes. die Einhaltung der sich aus den anderen Einzelrichtlinien ergebenden Anforderungen. Ergänzend beinhaltete die Richtlinie u.a. Regelungen zur Überwachung und zu Auskunftsbefugnissen der Regulierungsbehörden.208 Datenschutzrichtlinie Die Datenschutzrichtlinie nimmt sektorspezifisch zum einen die Gewährleistung der Grundrechte auf Privatsphäre und Vertraulichkeit bzgl. der Verarbeitung personenbezogener Daten im Telekommunikationssektor in den Blick, zum anderen den freien Verkehr dieser Daten und von elektronischen Kommunikationsgeräten und -diensten.209 Dazu beinhaltet die Richtlinie insbes. Vorgaben zu Verkehrs- und sonstigen Standortdaten. 2.3 2.4 2.5 205 Nun geregelt in Art. 84 ff. Richtline 2018/1972. 206 Neumann/Koch, Kap. 2, Rn. 20 ff. 207 Nun geregelt in den Art. 12 ff. Richtlinie 2018/1972. 208 Neumann/Koch, Kap. 2, Rn. 24 ff. 209 Art. 1 Abs. 1 Datenschutzrichtlinie 2002/58/EG; Neumann/Koch, Kap. 2, Rn. 27. C. Telekommunikationssektor 79 Wettbewerbsrichtlinie Die Wettbewerbsrichtlinie bildet den bisherigen Liberalisierungsprozess im Telekommunikationssektor nach. Sie verbietet die Gewährung ausschließlicher oder besonderer Rechte für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste sowie für Funkfrequenzen und Auskunftsdienste. Dies wird ergänzt durch Regelungen zur Finanzierung von Universaldiensten, zu Satelliten und zur organisatorischen Trennung von Kabelfernseh- und öffentlichen elektronischen Kommunikationsnetzen.210 Schwerpunkt der Regelung ist die sektorspezifische Abbildung der heute in Art. 106 AEUV niedergelegten Grundsätze. Frequenzentscheidung Die Frequenzentscheidung des Europäischen Parlaments und des Rates betrifft die Abstimmung der Funkfrequenzverwaltung der Mitgliedstaaten und die Harmonisierung der Funkfrequenznutzung. Dazu werden insbes. ein Funkfrequenzausschuss mit Vertretern der Mitgliedstaaten eingerichtet und bestimmte Informationsverpflichtungen der Mitgliedstaaten statuiert.211 Die begrenzte öffentliche Ressource der Funkfrequenzen wird somit einheitlich verwaltet. Strategie für einen digitalen Binnenmarkt und neuer europäischer Kodex für elektronische Kommunikation Die europäische Kommission hat im Mai 2015 ihre Strategie für einen digitalen Binnenmarkt212 veröffentlicht. Die Strategie beinhaltet 16 Maßnahmen zur Errichtung und Stärkung eines digitalen Binnenmarktes, die auf folgenden 3 Säulen aufbauen: – Besserer Zugang für Verbraucher zu digitalen Waren und Dienstleistungen in ganz Europa. 2.6 2.7 3. 210 Neumann/Koch, Kap. 2, Rn. 34. 211 Neumann/Koch, Kap. 2, Rn. 30 ff. 212 Kommission, Mitteilung »Strategie für einen digitalen Binnenmarkt für Europa«, COM (2015) 192 final. Begleitdokument zur Mitteilung der Kommission ist das Arbeitspapier der Kommissionsdienststellen: Strategie für einen digitalen Binnenmarkt für Europa - Analyse und Fakten - SWD(2015) 100 final. Kapitel 2: Grundlagen 80 – Schaffung der richtigen Bedingungen und gleicher Voraussetzungen für florierende digitale Netze und innovative Dienste. – Bestmögliche Ausschöpfung des Wachstumspotenzials der digitalen Wirtschaft. Die elektronische Kommunikation ist zwar lediglich ein Teilbereich dieser umfassenden Zielsetzung. Nichtsdestotrotz sollen nach der Strategie auch »Vorschläge für eine ambitionierte Reform der Telekommunikationsvorschriften«213 erarbeitet und 2016 vorgelegt werden. Im September 2016 hat die Kommission dementsprechend neue legislative Vorschläge214 zur Umsetzung dieser Strategie veröffentlicht, insbes. einen neuen »europäischen Kodex für die elektronische Kommunikation«215, der die vier Richtlinien – Rahmenrichtlinie216, Zugangsrichtlinie217, Genehmigungsrichtlinie218 und Universaldienstrichtlinie219 – zusammenführen und ersetzen soll. Der Entwurf dieses an die Stelle von vier separaten Richtlinien tretenden Regelwerks hat das umfangreiche Gesetzgebungsverfahren mittlerweile durchlaufen220 und beinhaltet vor allem für den Bereich der Marktregulierung Ergänzungen und Neuerungen.221 Eine bedeutende Änderung enthält der Kodex aber auch in den Regelungen zum Universaldienst: »Artikel 84 Erschwinglicher Universaldienst (1) Die Mitgliedstaaten stellen unter Berücksichtigung der spezifischen nationalen Gegebenheiten sicher, dass alle Verbraucher in ihrem Gebiet zu einem erschwinglichen Preis Zugang zu einem verfügbaren angemessenen Breitbandinternetzugangsdienst und zu Sprachkommunikationsdiensten haben, die mit der in ihrem Gebiet angegebenen Qualität, einschließlich des zugrunde liegenden Anschlusses, an einem festen Standort verfügbar sind. […] 213 COM (2015) 192 final, S. 12. 214 Übersichtlich Klotz/Hofmann, N&R 2018, 2. 215 Kommission, COM(2016) 590 final. 216 2002/21/EG, siehe dazu Kap. 2, C., III., 2.1. 217 2002/19/EG, siehe dazu Kap. 2, C., III., 2.2. 218 2002/20/EG, siehe dazu Kap. 2, C., III., 2.4. 219 2002/22/EG, siehe dazu Kap. 2, C., III., 2.3. 220 Richtlinie (EU) 2018/1972 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 11.12.2018 über den europäischen Kodex für die elektronische Kommunikation, ABl. L 321 v. 17.12.2018, S. 36. 221 Ausführlich zu den Neuerungen im Richtlinien-Entwurf Neumann, N&R 2016, S. 262. C. Telekommunikationssektor 81 (3) Jeder Mitgliedstaat bestimmt angesichts der nationalen Gegebenheiten und in Anbetracht der von der Mehrheit der Verbraucher in seinem Hoheitsgebiet genutzten Mindestbandbreite unter Berücksichtigung des GEREK-Berichts über bewährte Verfahren den angemessenen Breitbandinternetzugangsdienst für die Zwecke des Absatzes 1, um die zur Gewährleistung der sozialen und wirtschaftlichen Teilhabe in der Gesellschaft unerlässliche Bandbreite bereitzustellen. Der angemessene Breitbandinternetzugangsdienst muss die Bandbreite bereitstellen können, die erforderlich ist, um mindestens das Mindestangebot an Diensten gem. Anhang V unterstützen zu können. [...]«222 Die Universaldienstregelung erstreckt sich demnach erstmals auf explizit breitbandige Anschlüsse. Zusammenfassung Der maßgeblich auf Art. 106 und Art. 114 AEUV gestützte europäische Rechtsrahmen hat nach der Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte diese auch umfassend harmonisiert. Er wird ergänzt durch zahlreiche Durchführungsmaßnahmen wie der Märkteempfehlung223 und spezifischen Ergänzungen wie der seit 2007 in Kraft getretenen, 2012 neu gefassten und zuletzt im November 2015 erweiterten Roamingverordnung224.225 Aktuell wurde dieser Rechtsrahmen in Gestalt des »europäischen Kodex für die elektronische Kommunikation«226 mit dem Ziel einer Gigabit-Gesellschaft und einem digitalen Binnenmarkt überarbeitet.227 4. 222 Art. 84 Richtlinie (EU) 2018/1972. 223 Dazu näher unten Kap. 3, A., III, 2.3. 224 Verordnung (EU) Nr. 531/2012 – ABl. EU L 172, 10, zuletzt geändert durch Verordnung (EU) 2015/2120 – ABl. EU L 310, 1. 225 Neumann/Koch, Kap. 2, Rn. 42. 226 Richtlinie (EU) 2018/1972; vgl. auch Kommission, Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über den europäischen Kodex für die elektronische Kommunikation COM(2016) 590 final; dazu die Folgenabschätzung der Kommission SWD(2016) 303 final und die Zusammenfassung der Folgenabschätzung SWD(2016) 304 final. 227 Überblick bei Neumann, N&R 2016, 262. Kapitel 2: Grundlagen 82 Nationales Verfassungsrecht Angestoßen durch den vom europäischen Recht ausgehenden Liberalisierungsprozess erfolgte 1994 auch im nationalen Verfassungsrecht eine grundlegende Änderung228 der Sachbereiche Post und Telekommunikation in Gestalt der sog. Postreform II durch Aufnahme des Art. 87f und des Art. 143b GG.229 Art. 87f GG Art. 87f GG ist dabei das verfassungsrechtliche Fundament des nationalen telekommunikationsrechtlichen Ordnungsrahmens, der die strikte Trennung von Dienstleistungen und Hoheitsaufgaben vorsieht und eine Gewährleistungsverantwortung des Bundes für ein flächendeckendes Angebot an Telekommunikationsdienstleistungen in angemessener Beschaffenheit und ausreichender Menge statuiert.230 Gewährleistungsverantwortung Gem. Art. 87f Abs. 1 GG hat der Bund eine flächendeckende, angemessene und ausreichende Versorgung mit Telekommunikationsdienstleistungen zu gewährleisten. Der Bund hat – gestützt auf seine Gesetzgebungskompetenz gem. Art. 73 Abs. 1 Nr. 7 Alt. 2, Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Art. 72 Abs. 2 und Art. 87f Abs. 1 GG – zu diesem Zweck in Gestalt des TKG ein umfassendes rechtliches Instrumentarium bereitgestellt. An die Stelle der vorherigen hoheitlichen Leistungsbereitstellung als Ausdruck der staatlichen Daseinsvorsorge tritt ein »Infrastruktursicherungsauftrag«231 an den Bund, der diesen verpflichtet, die notwendige Infrastruktur in den Bereichen Post und Telekommunikation zu gewährleis- V. 1. 1.1 228 Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes v. 30.8.1994 – BGBl. I, 2245. 229 Gersdorf, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, Kommentar, Band 3, 7. Aufl. 2018, Art. 87f Abs. 1, Rn. 1 ff.; Möstl, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, Stand März 2019, Art. 87f GG, Rn. 20; daneben sind die Gesetzgebungskompetenzen des Bundes aus Art. 73 S. 1 Nr. 7 GG, Art. 80 Abs. 2 GG und Art. 10 GG, der das Fernmeldegeheimnis schützt, prägend für den Telekommunikationsbereich. 230 Neumann/Koch, Kap. 2, Rn. 53. 231 BT-Drs. 12/8108, S. 6. C. Telekommunikationssektor 83 ten.232 Das »Staatsziel«233 einer Sicherung von angemessenen und ausreichenden Dienstleistungen im Telekommunikationssektor in Gestalt einer flächendeckenden Grundversorgung234 ist eine Ausprägung und bereichsspezifische Konkretisierung des Sozialstaatsprinzips des Art. 20 Abs. 1 GG235 und muss nicht nur verfolgt, sondern auch erreicht werden.236 Dieser Handlungsauftrag ist aber nicht auf den Ausbau einer optimalen Infrastruktur, sondern auf das Erreichen eines Mindestniveaus ausgerichtet.237 Dies geschieht vorrangig durch die Regelungen zu Universaldiensten in den §§ 78 ff. TKG. Unter einem Universaldienst ist dabei die diskriminierungsfrei angebotene und flächendeckende Grundversorgung mit bestimmten Telekommunikationsdienstleistungen zu verstehen.238 Dabei handelt es sich aber lediglich um ein »Mindestangebot«239 unabdingbarer Dienste, die in dem unionsrechtlich geprägten § 78 Abs. 2 TKG abschließend – teilweise aber interpretationsoffen – bestimmt werden.240 Der Begriff der Grundversorgung ist dynamisch auszulegen. Bspw. können schnelle Internetzugänge, soweit sie für einen angemessenen Informationszugang oder Geschäftstätigkeiten der Bürger unerlässlich sind, in den Bereich der Grundversorgung hineinwachsen.241 232 BT-Drs. 12/7269, S. 7. 233 BT-Drs. 12/7269, S. 5. 234 »Angemessen« bezieht sich auf die Qualität der Dienstleistung und ihr Verhältnis zur Gegenleistung, »ausreichend« bezieht sich auf die Quantität der Dienstleistungen und »flächendeckend« schließt das gesamte Territorium der BRD ein und soll ein »Rosinenpicken« durch die privaten Unternehmen verhindern, Jarass/Pieroth, Art. 87f, Rn. 6; siehe auch BT-Drucks. 12/7269, S. 10. 235 BT-Drs. 12/7269, S. 5; Möstl, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, Art. 87f GG, Rn. 68. 236 Durch die Vorgabe eines bestimmten Mindestniveaus der Versorgung ist die Bindungskraft dieses Staatszieles stärker als bei sonstigen Staatszielen, wie bspw. dem Umweltschutz in Art. 20a GG, Möstl, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, Art. 87f GG, Rn. 64 f. 237 Ruge, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, GG, Kommentar, 14. Aufl. 2017, Art. 87f, Rn. 15. 238 Kühling, Sektorspezifische Regulierung in den Netzwirtschaften, 2004, S. 353. 239 Art. 2 lit. j) RL 2002/21/EG, Art. 1 Abs. 2 RL 2002/22/EG, § 78 Abs. 1 TKG. 240 Cornils, in: Beck'scher TKG-Kommentar, § 78, Rn. 1 f.; Universaldienstrichtlinie 2002/22/EG. 241 Möstl, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, Art. 87f GG, Rn. 71 f.; vgl. »Eckpunkte Zukunftsoffensive Gigabit-Deutschland« des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur, wonach bis Ende 2018 das Ziel einer flächendeckenden Versorgung mit mind. 50 Mbit/s für alle Haushalte verwirklicht werden soll(te). Kapitel 2: Grundlagen 84 Privatwirtschaftlichkeitsgebot Neben dieser Gewährleistungsverantwortung enthält Art. 87f Abs. 2 S. 1 GG ein Privatwirtschaftlichkeitsgebot. Der Staat darf seiner Gewährleistungsverantwortung danach nicht selbst i.S. einer Erfüllungsverantwortung nachkommen und die für die Grundversorgung erforderlichen Dienstleistungen durch seine Verwaltungseinheiten erfüllen. Vielmehr steht die Erbringung der Telekommunikationsdienstleistungen den privaten Anbietern als privatwirtschaftliche Tätigkeit zu. Art. 87f GG trifft eine Grundsatzentscheidung für die Privatisierung und das Wettbewerbsprinzip.242 Die private Leistungserbringung steht aber unter dem Vorbehalt der Gewährleistungsverantwortung des Staates. Das Privatwirtschaftlichkeitsgebot ist in den durch die Gewährleistungsverantwortung aufgegebenen Zweck eingeordnet, flächendeckend angemessene und ausreichende Telekommunikationsdienstleistungen zu gewährleisten. Der gewünschte Wettbewerb wird in das Gewährleistungsregime des Art. 87f Abs. 1 GG eingebettet.243 Art. 143b GG Art. 143b GG bildet gemeinsam mit Art. 87f GG die verfassungsrechtliche Grundlage der Postreform II, deren Ziel die Überführung des vormals in bundeseigener Verwaltung geführten Post- und Fernmeldewesen in den einer staatlichen Gewährleistungsverantwortung unterliegenden privatwirtschaftlichen Wettbewerb war. Art. 143b GG dient dabei als Überleitungsvorschrift für den Übergang zum neuen Ordnungsrahmen, indem u.a. die Umwandlung des vorherigen Sondervermögens Deutsche Bundespost in Unternehmen privater Rechtsform und die Überleitung der bei der Deutschen Bundespost tätigen Bundesbeamten geregelt wird.244 1.2 2. 242 Möstl, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, Art. 87f GG, Rn. 2. 243 BVerfG, Beschl. v. 7.10.2003 - 1 BvR 1712/01, NVwZ 2004, 329, 331. 244 Möstl, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, Art. 143b GG, Rn. 1, 6, 17 f. C. Telekommunikationssektor 85 Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG Die hoheitlich wahrzunehmende Aufgabe der Grundversorgung im Bereich der Telekommunikation ist allein dem Bund zugewiesen. Trotz der sachlichen Relevanz der Telekommunikationsversorgung in den Gemeinden, ist dies keine Angelegenheit der örtlichen Verwaltung i.S.d. Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG.245 Ungeachtet dieser klaren verfassungsrechtlichen Vorgabe nehmen die Kommunen im Bereich des Breitbandausbaus heutzutage entscheidende Aufgaben wahr. Beihilfenrechtlich von der Europäischen Kommission gebilligt,246 können sie mit Bundes- und Landesfördermitteln sowie eigener Mittel einerseits die privaten Telekommunikationsunternehmen mittels eines einmaligen Zuschusses beim Breitbandausbau in solchen Gebieten unterstützen, in denen der Markt einen Ausbau nicht von allein vorantreibt (Wirtschaftlichkeitslückenmodell). Andererseits können sie unter bestimmten Voraussetzungen sogar eigene passive Breitbandinfrastrukturen aufbauen und deren Betrieb an Private verpachten (Betreibermodell).247 Grund für die Einbeziehung der Kommunen in den Ausbau der Infrastruktur ist der für zu langsam und nicht flächendeckend genug erachtete Breitbandausbau in Deutschland. Ob diese Einbeziehung der Kommunen und Länder in den Aufbau einer Telekommunikationsinfrastruktur außerhalb des TKG mit dem Ordnungsrahmen des Art. 87f GG konfligiert, ist davon abhängig, wie weit die Grundversorgungspflicht des Bundes interpretiert wird. Richtigerweise dürfte der Ausbau mit Übertragungsraten von mindesten 30 Mbit/s248 weit über eine Grundversorgung hinausgehen und nicht gegen Art. 87f GG verstoßen.249 Um der Beschleunigung des Breitbandausbaus willens werden jedoch neue monopolartige Infrastrukturen geschaffen, sei es in Gestalt des Auf- 3. 245 BVerfG (K), NVwZ 1999, 520, 521. 246 Rahmenregelung der Bundesrepublik Deutschland zur Unterstützung des Aufbaus einer flächendeckenden Next Generation Access (NGA)-Breitbandversorgung, NGA-RR v. 15.6.2015. 247 Siehe dazu Richtlinie »Förderung zur Unterstützung des Breitbandausbaus in der Bundesrepublik Deutschland«, Bekanntmachung des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur v. 22.10.2015, 1. Novelle v. 3.7.2018, überarbeitete Version v. 15.11.2018. 248 Vgl. »Eine Digitale Agenda für Europa«, Mitteilung der Kommission, KOM (2010) 245 endg., Anhang 2. 249 Ausführlich Möstl, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, Art. 87f GG, Rn. 5; Ruge, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, GG, Art. 87f, Rn. 18. Kapitel 2: Grundlagen 86 baus kommunaler (passiver) Infrastrukturen, bei denen der Betrieb durch Private auszuschreiben ist.250 Sei es durch die Privilegierung des Vectoring- Ausbaus durch die Bundesnetzagentur (BNetzA), die insbes. dem größten Anbieter von Vectoring – der Telekom – (wieder) einen monopolartigen physischen Zugriff auf die Teilnehmeranschlussleitung einräumt. Dies er- öffnet neue Missbrauchspotentiale. Energiesektor Ebenso grundlegend wie beim Telekommunikationssektor sind für die Untersuchung des Energiesektors die Erfassung der ökonomischen Charakteristika und Besonderheiten des durch die Netzinfrastruktur geprägten Marktes sowie die europa- und verfassungsrechtliche Determination des Sektors. Grundlegend ist hierbei die Unterscheidung der Netze und Märkte für Strom, Gas und Wärme. Letzterer wird aufgrund seiner nachrangigen wirtschaftlichen und rechtlichen Bedeutung in dieser Untersuchung ausgeklammert. Allgemein § 3 Nr. 14 EnWG lautet: »Energie Elektrizität und Gas, soweit sie zur leitungsgebundenen Energieversorgung verwendet werden,«. Kurz und prägnant bestimmt er die drei wesentlichen Dinge: Strom, Gas und leitungsgebundene Versorgung. Bereits hieraus lässt sich erkennen, wie prägend für den Markt der Energieversorgung die Energienetze für die Durchleitung von Strom und Gas vom Erzeuger bis hin zum Letztverbraucher sind. Während Energieerzeugung und -vertrieb nicht zuletzt aufgrund der Energiewende und den erneuerbaren Energien immer dezentraler und durch immer mehr Akteure erfolgen, stellen Energienetze wegen D. I. 250 Was Ähnlichkeit mit dem Modell der Vergabe von Wegenutzungsrechten in den §§ 46 ff. EnWG durch die Kommunen hat. In diesem Bereich trifft die Kommunen die Aufgabe der Daseinsvorsorge, dennoch wenden Behörden und Gerichte diesbzgl. eine äußerst strenge Missbrauchskontrolle an. Näher dazu unten, Kap. 5, A. D. Energiesektor 87 der hohen irreversiblen Kosten für Aufbau und auch Unterhaltung dieser Netzinfrastruktur weiterhin Marktmacht vermittelnde natürliche Monopole dar: der Netzinhaber kann die Durchleitung von Energie effizienter leisten, als (mehrere) Wettbewerber.251 Die hohen Investitionskosten bedingen regelmäßig die ökonomische Sinnlosigkeit des Aufbaus miteinander konkurrierender paralleler Netze und die bestehenden Energienetze können auch nicht – wie im Telekommunikationssektor – durch alternative Versorgungstechnologien substituiert werden.252 Deshalb ist der Betrieb dieser Netze auch umfassend durch das EnWG reguliert. § 11 EnWG verpflichtet die Netzbetreiber »ein sicheres, zuverlässiges und leistungsfähiges Energieversorgungsnetz diskriminierungsfrei zu betreiben, zu warten und bedarfsgerecht zu optimieren, zu verstärken und auszubauen, soweit es wirtschaftlich zumutbar ist.« Diese Verpflichtung knüpft unmittelbar an den grundlegenden Gesetzeszweck des EnWG nach § 1 an: »Zweck des Gesetzes ist eine möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas, die zunehmend auf erneuerbaren Energien beruht.« Die Strom- und Gasnetze stehen rechtlich also ebenso im Zentrum wie netzökonomisch. Letzteres ist zunächst anhand der Struktur und Eigenschaften der beiden Netze sowie des Strom- und Gashandels zu betrachten. Stromnetz Das somit für die Energieversorgung zentrale Stromnetz umfasst die Gesamtheit aller Einrichtungen, die der Übertragung und/oder Verteilung von elektrischer Energie dienen253 und gliedert sich in unterschiedliche II. 251 Eekhoff/Vossler, in: Baur/Salje/Schmidt-Preuß, Regulierung in der Energiewirtschaft, 2. Aufl. 2016, Kap. 1, Rn. 24. 252 Vgl. Kap. 2, C., II. 253 Insbes. Freileitungen, Erdkabel, Umspann- und Schaltanlagen Pritzsche/Vacha, Energierecht, 1. Aufl. 2017, § 4, Rn. 209; Theobald/Theobald, Grundzüge des Energiewirtschaftsrechts, S. 213. Kapitel 2: Grundlagen 88 Netzebenen auf, die von unterschiedlichen Spannungsstärken254 und der entsprechenden Stabilitätssteuerung geprägt sind. Hinzu kommt das Management der Netz- und Kapazitätsreserve, da nicht immer gleich viel Strom ins Netz ein- und ausgespeist wird. Letzteres lässt sich vereinfacht anhand des Bilds des Strom-Sees verdeutlichen: Stellt man sich das Stromnetz als See vor, in den aus unzähligen Zuflüssen kontinuierlich Wasser einfließt, muss gleichzeitig genauso viel Wasser abfließen, damit der See nicht überläuft. Der in diesem Idealfall gleichbleibende Füllstand kann als Bild für die Spannung (und Frequenz) des (Wechsel-) Stromnetzes dienen. Diese Spannung konstant und kontinuierlich aufrechtzuerhalten, ist aufgrund der Flüchtigkeit des Stroms und der schwankenden Einspeisung durch die Erzeugungsanlagen unterschiedlichster Art jedoch eine ganz andere Aufgabe als die Regulierung des Füllstandes eines Sees und mach das Stromnetz entsprechend fragil. Fällt die Spannung in einem Teilbereich ab, fällt dieser für den Stromtransport aus. Gleichzeitig ist das Netz aber auch flexibel, da der Strom sich bei solchen Teilausfällen aufgrund seiner physikalischen Eigenschaften immer einen anderen Weg zu an das Netz angeschlossenen Abnehmern sucht.255 Hinzu kommt aber, dass die Kapazität des Stromnetzes begrenzt ist und es daher zum Bottleneck wird. Es kann nur so viel Strom von den Erzeugern zu den Stromverbrauchern transportiert werden, wie die Netzkapazität zulässt. Ein aktueller Beispielsfall ist der Transport von im Norden produzierten Stroms aus erneuerbaren Energien (Off-Shore) zu den Stromverbrauchszentren im Süden. Hierzu werden neue Hoch- und Höchstspannungsleitungen benötigt, deren Planung und Bau aber regelmäßig 10 bis 15 Jahre benötigt.256 Solange diese Leitungen fehlen, kann an windigen Tagen regelmäßig überschüssiger Strom aus Off-Shore-Anlagen nur zum Teil in den Süden der Republik transportiert werden. Da dieses Bottleneck aufgrund der hohen Errichtungs- und Unterhaltungskosten in den meisten Fällen auch nicht (wettbewerblich) duplizierbar ist, stellt es zudem ein natürliches Monopol dar und ist u.a. deshalb Gegenstand der Regulierung. 254 Ausführlich Theobald/Theobald, Grundzüge des Energiewirtschaftsrechts, S. 215 ff. 255 Pritzsche/Vacha, § 4, Rn. 211 ff. 256 Pritzsche/Vacha, § 4, Rn. 213. D. Energiesektor 89 Netzebenen Die bereits erwähnte Aufteilung des Stromnetzes in verschiedene Netzebenen besteht zunächst in der Unterscheidung in Übertragungs-/Transportnetzebene und Verteilernetzebene. Erstere dient dem Transport großer Strommengen mittels hoher Netzspannung. Letztere der Verteilung des Stroms an die Stromverbraucher vor allem mittels Mittel- und Niederspannung. Die Übertragungsnetzebene gliedert sich wiederum wie folgt auf: – Übergeordnet ist das europäische Verbundnetz in Gestalt der miteinander verbundenen zentraleuropäischen nationalen Stromnetze. Es ermöglicht den Stromaustausch über die Staatsgrenzen hinweg und die jeweiligen nationalen Übertragungsnetzbetreiber sind zur Zusammenarbeit verpflichtet. Da es dem Transport und nicht der Verteilung von Strom dient, handelt es sich um ein durch Grenzkuppelstellen verbundenes Höchstspannungsnetz mit einer Netzspannung von 220 oder 380 Volt und einer Netzfrequenz von 50 Hertz.257 – Als Bestandteil des europäischen Verbundnetzes dient das ca. 35.000 km lange deutsche Übertragungsnetz ebenso zum Transport großer Strommengen mittels Höchstspannung. Es wird von den vier Übertragungsnetzbetreibern Amprion (Norden und Westen), 50 Hertz (Norden und Osten), Tenne T (Bayern) und Transnet BW (Baden-Württemberg) betrieben.258 Die der Übertragungsnetzebene nachgelagerte Verteilernetzebene lässt sich in drei Unterebenen untergliedern: – Das ca. 75.000 km lange Hochspannungsnetz, das zwar ebenso zwecks Transport des Stroms eine Spannung von 60 bis 150 Kilovolt aufweist, im Gegensatz zum Übertragungsnetz aber bereits näher an Städte und Industriegebiete heranreicht.259 – Das 48.0000 km lange Mittelspannungsnetz mit einer Netzspannung von 6 bis 60 Kilovolt, das zur Versorgung von (industriellen) Großabnehmern und Weiterverteilern dient.260 1. 257 Neben diesem kontinentaleuropäischen Verbundnetz existieren noch das russische, das nordeuropäische und das britische Verbundnetz, Pritzsche/Vacha, § 4, Rn. 220 f.; Theobald/Theobald, Grundzüge des Energiewirtschaftsrechts, S. 217. 258 Pritzsche/Vacha, § 4, Rn. 222 f.; Theobald/Theobald, Grundzüge des Energiewirtschaftsrechts, S. 217. 259 Pritzsche/Vacha, § 4, Rn. 224. 260 Pritzsche/Vacha, § 4, Rn. 225. Kapitel 2: Grundlagen 90 – Das Niederspannungsnetz, das mit 220 bis 400 Volt die Endverbraucher versorgt, größtenteils unterirdisch verläuft und nahezu mit jedem Gebäude in Deutschland verbunden ist.261 Die Umwandlung der zwischen den Netzebenen unterschiedlichen Stromspannung besorgen Umspannwerke und Transformatorenanlagen.262 Entsprechend der produzierten Strommenge und der Spannungsstärke speisen die verschiedenen Erzeuger ihren Strom auf den Netzebenen ein, die die entsprechende Netzkapazität und Spannung aufweisen. Die immer wichtiger werdende kleinteilige und dezentrale Erzeugung263 von Strom aus erneuerbaren Energien ist insoweit vor allem auf der Verteilernetzebene beheimatet, die großen konventionellen Atom-, Gas- und Kohlekraftwerke hingegen auf der Übertragungsnetzebene.264 Regel- und Systemverantwortung § 12 Abs. 1 S. 1 EnWG benennt als wichtigste Aufgabe265 der vier Übertragungsnetzbetreiber die Regelverantwortung: »Betreiber von Übertragungsnetzen haben die Energieübertragung durch das Netz unter Berücksichtigung des Austauschs mit anderen Verbundnetzen zu regeln und mit der Bereitstellung und dem Betrieb ihrer Übertragungsnetze im nationalen und internationalen Verbund 2. 261 Pritzsche/Vacha, § 4, Rn. 226. 262 Pritzsche/Vacha, § 4, Rn. 228. 263 Gem. § 3 Nr. 12 EnWG zwar ebenso zu den Energieversorgungsnetzen zählend, aber regulierungsrechtlich gesondert behandelt werden Direktleitungen, die vom Erzeugerstandort direkt zur Betriebsstätte des Kunden verlaufen und dessen direkte Versorgung mit erheblichen Strommengen ermöglichen. Hingegen nicht zu den Energieversorgungsnetzen i.S.d. EnWG zählen schließlich Kundenanlagen und Kundenanlagen zur betrieblichen Eigenversorgung, die eine deutsche Besonderheit sind. Sie dienen maßgeblich der umlagen- und steuerbefreiten Eigenversorgung mit Strom, müssen aber auch für externe Energielieferanten zugänglich sein, Pritzsche/Vacha, § 4, Rn. 230 ff. 264 Hiervon getrennt besteht deutschlandweit das ausschließlich der Versorgung der Eisenbahnen dienende Bahnstromnetz der Deutsche Bahn AG mit seinen ca. 7.600 km Länge. Hinzu kommen geschlossene Verteilernetze, die nicht der allgemeinen Versorgung einer Vielzahl von Kunden, sondern lediglich der Versorgung einer begrenzten Zahl an Abnehmern wie Krankenhäusern, Flugplätzen oder Industrieparks dienen und allein auf deren Grundstücken liegen. 265 Theobald/Theobald, Grundzüge des Energiewirtschaftsrechts, S. 217 ff.; Kühling/ Rasbach/Busch, Energierecht, 4. Aufl. 2018, Kap. 2, Rn. 443 f. D. Energiesektor 91 zu einem sicheren und zuverlässigen Elektrizitätsversorgungssystem in ihrer Regelzone und damit zu einer sicheren Energieversorgung beizutragen.« Bereits hieran wird die beim Netzbetrieb oberste Maxime deutlich – die Netzstabilität. Nur wenn die Spannung im Netz mittels ausreichender Balance von Ein- und Ausspeisung stabil gehalten wird, ist eine sichere Versorgung der Kunden mit Strom gewährleistet. Hinzu kommen folgende, ebenfalls für die Netzstabilität bedeutsamen Aufgaben: – Die Systemverantwortung nach § 13 EnWG,266 die die Übertragungsnetzbetreiber zu etwaig erforderlichen Eingriffen in das Netz zur Gewährleistung der Sicherheit und Zuverlässigkeit des Netzes berechtigt und verpflichtet, – und nach den Regelungen des EEG267 und des KWKG268 die Pflicht zur Abnahme und Vergütung von EEG- und KWK-Strom sowie die entsprechende Umlage der Kosten auf Strompreis und Netzentgelte.269 Gerade Letzteres macht die Sicherstellung der Netzstabilität in Zeiten der Energiewende besonders schwierig. Wind- und vor allem Sonnenkraft sind volatile Energiequellen. Weht der Wind und/oder scheint die Sonne stark, speisen sie erhebliche Strommengen in das Netz ein, was jedoch meist nicht mit den Verbrauchsspitzen am Mittag und Abend korreliert. Damit die Netzkapazität mangels ausreichender Speichermöglichkeiten in diesen Fällen nicht an ihre Grenzen kommt, müssen konventionelle Kraftwerke auf Weisung des vom Kraftwerksbetreiber verschiedenen Netzbetreibers heruntergefahren werden. Fehlt es hingegen an Wind und Sonne müssen die konventionellen Kraftwerke die von den Erneuerbaren Energien verursachte Lücke schließen und in diesem Fall ggf. extra vorgehaltene Kohleund Gaskraftwerke zu entsprechend hohen Kosten hochgefahren werden. Die Netzstabilität in Zeiten der Energiewende ist daher sowohl technisch als auch finanziell herausfordernd.270 266 Theobald/Theobald, Grundzüge des Energiewirtschaftsrechts, S. 220 ff.; Kühling/ Rasbach/Busch, Energierecht, Kap. 2, Rn. 48 ff. 267 Erneuerbare-Energien-Gesetz v. 21.7.2014 (BGBl. I S. 1066), zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes v. 17.7.2017 (BGBl. I S. 2532). 268 Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz v. 21.12.2015 (BGBl. I S. 2498), zuletzt geändert durch Artikel 3 des Gesetzes v. 17.7.2017 (BGBl. I S. 2532). 269 Übersicht über die Aufgaben in Pritzsche/Vacha, § 4, Rn. 24; vgl. auch TransmissionCode 2007, Netz- und Systemregeln der deutschen Übertragungsnetzbetreiber, August 2007, S. 2 f. 270 Theobald/Theobald, Grundzüge des Energiewirtschaftsrechts, S. 225; auf die Frage der Garantie-Vergütung der EEG-Anlagen, die Umstellung auf die Selbstver- Kapitel 2: Grundlagen 92 Die Aufgaben der Verteilnetzbetreiber entsprechen gem. § 14 EnWG i.V.m. §§ 12, 13 EnWG denen der Übertragungsnetzbetreiber.271 Auch ihnen obliegt die Sicherstellung und Gewährleistung der Versorgung und damit vor allem die Aufrechterhaltung der Netzstabilität. Gewährleistung der Netzstabilität und Versorgungssicherheit Da auch unabhängig von der Volatilität der Erneuerbaren Energien nie eine exakte Balance zwischen Einspeisung in das und Entnahme aus dem Netz besteht, müssen die Netzbetreiber das Netz stets feinjustieren, um Versorgungsausfällen vorzubeugen und Versorgungsstörungen so kurz wie möglich zu halten. Hierzu können sie gem. § 13 Abs. 1 EnWG auf netzoder auf marktbezogene Maßnahmen zurückgreifen.272 Netzbezogene Maßnahmen Netzbezogene Maßnahmen sind rein technischer Natur und erfordern grundsätzlich keine Abstimmung mit den vom Betreiber zu unterscheidenden Netznutzern. Zu ihnen gehören insbes. Netzschaltungen, bei denen bspw. Spannungslücken in einem regionalen Netz durch Stromzuflüsse aus anderen Netzgebieten mittels Überlandleitungen des Übertragungsnetzes ausgeglichen werden. Ebenso gehören lokale Lastabschaltungen sowie lokale Spannungssenkungen dazu.273 »Ist die Netzsicherheit im Übertragungsnetz lokal durch Abnahmen oder Einspeisungen gefährdet oder gestört, so muss der ÜNB [Übertragungsnetzbetreiber] lokal geeignete Maßnahmen zur Beseitigung ergreifen. Alle Anpassungen erfolgen grundsätzlich in der Reihenfolge 3. 3.1 marktung und die damit beabsichtigte Senkung der auf den Strompreis aufgeschlagenen EEG-Umlage wird hier nicht eingegangen. 271 Kühling/Rasbach/Busch, Energierecht, Kap. 2, Rn. 67 ff. 272 Hartmann/Weise, in: Danner/Theobald, Energierecht, Stand Januar 2018, § 13 EnWG, Rn. 15; Theobald/Theobald, Grundzüge des Energiewirtschaftsrechts, S. 221. 273 Vgl. TransmissionCode2007, S. 5 f.; Theobald/Theobald, Grundzüge des Energiewirtschaftsrechts, S. 221; Kühling/Rasbach/Busch, Energierecht, Kap. 2, Rn. 50 ff. D. Energiesektor 93 der größten Wirksamkeit zur Aufrechterhaltung oder zur Wiederherstellung der Netzsicherheit.«274 Eine Unterscheidung nach oder Berücksichtigung von Netznutzerinteressen findet folglich nicht statt. Maßgeblich ist allein die technisch beste Lösung. Marktbezogene Maßnahmen Als marktbezogene Maßnahmen können die Netzbetreiber insbes. – Regelenergie275 einsetzen – und Last- und Engpassmanagement betreiben.276 Beim Lastmanagement nutzt der Netzbetreiber vertraglich vereinbarte Zuund Abschaltungen von Lastträgern, die so Einspeiseüberhänge abnehmen bzw. Nachfragespitzen absenken. Das Engpassmanagement umfasst insbes. auch Countertrading und Resdispatch. Bei Ersterem veranlasst der Netzbetreiber dem (drohenden) Engpass gegenläufige Handelsgeschäfte an der Strombörse277, bei Letzterem nimmt er Einfluss auf die Erzeugeranlagen, indem er deren Fahrweise zeitlich verändert.278 Zusammenfassung Das Stromnetz ist sowohl natürliches Monopol wie Bottleneck und bedarf steter Kontrolle und Feinjustierung, da es insbes. aufgrund der Volatilität der Erneuerbaren Energien zu Versorgungsstörungen oder gar -ausfällen kommen kann. Die Netzbetreiber aller Netzebenen sind daher zu Eingrif- 3.2 4. 274 TransmissionCode2007, S. 5. 275 § 2 Nr. 9 der Verordnung über den Zugang zu Elektrizitätsversorgungsnetzen (StromNZV): »diejenige Energie, die zum Ausgleich von Leistungsungleichgewichten in der jeweiligen Regelzone eingesetzt wird;«. Besteht also bspw. eine zu hohe Entnahme aus dem Netz, kann der Netzbetreiber Regelenergie zusätzlich einspeisen, um den Nachfrageüberhang zu decken. Diese Regelenergie kann er sich aus anderen Netzen oder aus eigenen Reserven in Gestalt von regelfähigen Kraftwerken holen, auf die er vertraglich gesicherten Zugriff hat, Pritzsche/Vacha, § 4 Rn. 255 f. 276 Hartmann/Weise, in: Danner/Theobald, § 13 EnWG, Rn. 19. 277 Siehe zur Strombörse Kap. 2, D., III., 2. 278 Pritzsche/Vacha, § 4, Rn. 261; Hartmann/Weise, in: Danner/Theobald, § 13 EnWG, Rn. 25 f. Kapitel 2: Grundlagen 94 fen in das Netz berechtigt und verpflichtet, um die elementar wichtige Versorgungssicherheit zu gewährleisten. Aus diesen Gründen sind die Stromnetze aber auch Gegenstand umfangreicher und abschließender Regulierung, da Wettbewerb unter diesem Aspekt nicht das geeignete Mittel ist.279 Gasnetz Gasnetze und ihre Eigenschaften definieren sich über das zu transportierende Medium. Rechtlich gilt hierzu nach § 3 Nr. 19a EnWG: »Gas Erdgas, Biogas, Flüssiggas im Rahmen der §§ 4 und 49 sowie, wenn sie in ein Gasversorgungsnetz eingespeist werden, Wasserstoff, der durch Wasserelektrolyse erzeugt worden ist, und synthetisch erzeugtes Methan, das durch wasserelektrolytisch erzeugten Wasserstoff und anschließende Methanisierung hergestellt worden ist,«. Entscheidend sind für den Bereich der Gasversorgung folglich zwei Faktoren: Es handelt sich um methanhaltiges Gas und die Versorgung damit findet über die Einspeisung in ein Netz aus Versorgungsleitungen statt. Ebenso wie Strom ist die Energieversorgung mit Gas daher klar leitungsgebunden, sodass das Gasnetz bereits funktional im Mittelpunkt des gesamten Bereichs Energieversorgung mit Gas steht. Wie bereits erwähnt, bedingen zudem die hohen irreversiblen Kosten beim Netz(aus)bau und die daraus folgende fehlende Duplizierbarkeit die Monopol- und Bottleneck-Stellung des Gasnetzes. Dementsprechend unterfallen auch Gasnetze der umfangreichen Regulierung nach dem EnWG und lediglich die vor- und nachgelagerten Marktebenen (Erzeugung/ Import und Handel und Vertrieb) sind grundsätzlich Wettbewerbsmärkte. Der Gasmarkt unterscheidet sich in einigen Punkten aber entscheidend vom Strommarkt. Zum einen ist Gas speicherbar. Dies ermöglicht die Vorhaltung von Reserven und vielgestaltigere Importoptionen. Zum anderen müssen Einspeisung und Entnahme auch wegen der Speicherbarkeit nicht stets mit hohem Aufwand bzw. finanziellen Verlusten ausbalanciert werden, die Netzstabilität ist mithin weit einfacher zu gewährleisten. Hinzu kommt, dass der Gasfluss im Gegensatz zum Stromfluss mittels Verdichtern und Ventilen steuerbar ist. Auch muss sich ein Gasnetzbetreiber nicht IV. 279 Vgl. zur Regulierung Kap. 4, A. D. Energiesektor 95 ansatzweise vergleichbar mit der Volatilität zwingend anzuschließender Erneuerbarer Energien befassen, da Biogas im Markt keine erhebliche Bedeutung hat.280 Maßgeblich wird Gas für die Beheizung von Gebäuden, als Wärmelieferant, als Treibstoff und zur Stromerzeugung verwendet. Gaskraftwerke sind bei Letzterem flexibler einsetzbar als Kohlekraftwerke, weshalb sie trotz höherer Kosten eine wichtige Reservekapazität sind.281 Da die Erzeugung oder Gewinnung von Gas in Deutschland aber nur einen minimalen Teil der Nachfrage bedienen kann, macht der Import von Gas mittels des europäischen Verbundnetzes und Pipelines wie Nord Stream 94 Prozent des Marktes aus.282 Netzstruktur Gerade wegen des hohen Importanteils ist der deutsche Gasmarkt und damit auch die Netzinfrastruktur noch stärker international eingebunden als der Strommarkt und dessen Netze.283 Insgesamt ist der europäische Gasmarkt der weltweit größte grenzüberschreitende Markt für Gas; über 60 % des verbrauchten Gases in der EU überschreitet zuvor mindestens eine Staatsgrenze.284 Europäisches Verbundnetz Das europäische Verbundnetz besteht aus zahlreichen Fernleitungen von Norwegen bis Spanien und von Großbritannien bis in die Türkei und nach Russland. Fernleitungen dienen aber nur dem der eigentlichen Versorgung vorgelagerten Transport.285 1. 1.1 280 Pritzsche/Vacha, § 6, Rn. 14, 16. 281 Pritzsche/Vacha, § 6, Rn. 12. 282 Hinzu kommt der immer wichtiger werdende Import von Flüssiggas, Pritzsche/ Vacha, § 6, Rn. 96 ff.; 2016 wurden 1.626 TWh Gas importiert, Monitoringbericht BNetzA und BKartA 2017, S. 280; Pritzsche/Vacha, § 6, Rn. 17 ff. 283 Mittels grenzüberschreitender Pipelines kommt das Gas vor allem aus Russland, Norwegen und den Niederlanden nach Deutschland. 284 Monitoringbericht BNetzA und BKartA 2017, S. 10; Pritzsche/Vacha, § 6, Rn. 17 f. 285 Grundlage der Verteilung von Gas über solche Fernleitungen in Europa und gerade in Deutschland sind die Zulieferleitungen wie die JAMAL-, die SOJUS- Kapitel 2: Grundlagen 96 Netzebenen und Druckstufen Die auf nationaler Ebene bestehenden Gasnetze werden in drei Netzebenen und drei Druckstufen betrieben: – in überregionaler (nationale Fernleitungen), regionaler und örtlicher Netzebene und – in Nieder-, Mittel- und Hochdruck, wobei in der Praxis regionale und örtliche Verteilernetze im Niederdruckbereich und im Mitteldruckbereich überwiegen.286 Auf der überregionalen Netzebene sind in Deutschland 17 Netzbetreiber in den zwei Marktgebieten287 Gaspool (Nord- und Ostdeutschland) und NetConnect Germany (Süd- und Westdeutschland ) tätig. Aufgaben der Netzbetreiber Wie im Stromsektor obliegt den Netzbetreibern aller Netzebenen als wichtigste Aufgabe die Aufrechterhaltung der Netzstabilität. Mittels Verbrauchsprognosen, des Einsatzes von Regelenergie und Engpassmanagement wird ein Ausgleich zwischen Einspeisung und Entnahme erreicht, sodass stets die richtige Menge Gas zur Versorgung im Netz ist.288 Insbes. der Einsatz von Regelenergie dient zur Vermeidung eines plötzlichen Druckverlusts und damit eines Gasausfalls, sei es mittels im jeweiligen Netz durch Verdichtung vorgehaltener interner Regelenergie oder aus 1.2 2. und die Nord Stream-Pipeline aus Russland sowie die mitteleuropäischen ME- GAL- und MIDAL-Pipelines. Ab 2019 kommt zudem die TAP-Leitung (Trans Adriatic Pipeline) über Griechenland und Italien hinzu. An den von diesen Pipelines überschrittenen Landesgrenzen wird per Grenzkuppelstellen das ankommende Gas gemessen, ggf. aufbereitet und der Druck angepasst, Pritzsche/ Vacha, § 6, Rn. 19 ff. 286 Theobald, in: Danner/Theobald, § 3 EnWG, Rn. 278; Theobald/Theobald, Grundzüge des Energiewirtschaftsrechts, S. 241 f.; Kühling/Rasbach/Busch, Energierecht, Kap. 1, Rn. 43. 287 Gem. den Definitionen in § 2 Nr. 10 und 11 der Verordnung über den Zugang zu Gasversorgungsnetzen dient die Aufteilung in Marktgebiete mit Marktgebietsverantwortlichen der Zusammenfassung mehrerer miteinander verbundener Netze und dem darauf aufbauenden freien Handel von Gas in diesem Marktgebiet. Die Abwicklung erfolgt über die Marktgebietsverantwortlichen. 288 Kühling/Rasbach/Busch, Energierecht, Kap. 1, Rn. 47. D. Energiesektor 97 anderen Netzen oder von Marktteilnehmern eingekaufter externer Regelenergie.289 Zusammenfassung Ebenso wie die Stromnetze sind Gasnetze die zentrale Infrastruktur ihres jeweiligen Marktes. Mangels Duplizierbarkeit stellen sie das zwingend zu regulierende Bottleneck dar, ob im Fernleitungsnetzbereich oder auf Ebene der lokalen Verteilernetze. Zwar stehen die Gasnetzbetreiber nicht vor den gleichen Herausforderungen der Energiewende wie die Stromnetzbetreiber, dennoch müssen auch sie immense Aufgaben bewältigen – von der Gewährleistung der sicheren Versorgung bis hin zum Ausbau des Netzes und der Speicher- und LNG-Anlagen. Ein echter, sich selbst überlassener Wettbewerb kann in diesem Bereich (netz)ökonomisch nicht sinnvoll stattfinden. Unionsrecht Die Union ist nach Art. 194 AEUV in gewissem Umfang auch für eine europäische Energiepolitik zuständig. Hinzu kommt ihre Binnenmarktkompetenz, die auch im Energiebereich Geltung beansprucht. Art. 194 AEUV Art. 194 AEUV enthält zunächst eine eigenständige Ermächtigungsgrundlage der EU für den Bereich der Energiepolitik.290 Die Energiepolitik der Union wird in Abs. 1 den drei Leitprinzipien der Solidarität, des Binnenmarkts und des Umweltschutzes unterstellt. Innerhalb dieses Rahmens sollen die vier energiepolitischen Ziele der lit. a) bis d)291 verwirklicht werden. Die Verfolgung eines dieser vier Ziele begründet deshalb gem. Abs. 2 3. V. 1. 289 Pritzsche/Vacha, § 6, Rn. 120; das Engpassmanagement im Gasbereich betrifft vor allem vertragliches Engpassmanagement, da langfristig gebuchte Leitungskapazitäten oft doch nicht gebraucht werden, weshalb hierfür ein Sekundärmarkt (verpflichtend) existiert. 290 Callies, in: Callies/Ruffert, Art. 194 AEUV, Rn. 1. 291 Sicherstellung des Funktionierens des Energiemarkts; Gewährleistung der Energieversorgungssicherheit in der Union; Förderung der Energieeffizienz und von Kapitel 2: Grundlagen 98 UAbs. 1 die Zuständigkeit der Union.292 Diese Kompetenz gehört nach Art. 4 Abs. 2 lit. i) AEUV zu den geteilten Zuständigkeiten, folglich können die Mitgliedstaaten gem. Art. 2 Abs. 2 AEUV nur soweit und sofern tätig werden, als die EU nicht tätig wird.293 Mit dem Leitprinzip der Solidarität wird auch vor dem Hintergrund von russischer Versorgung abhängender, ost- und mitteleuropäischer EU- Mitgliedstaaten vor allem der Aspekt der Versorgungssicherheit unterstrichen. Die europäische Energiepolitik ist hierauf ausgerichtet bzw. auszurichten.294 Im Zusammenhang und nicht als Widerspruch ist hierzu das zweite Leitprinzip des Binnenmarktes zu sehen, das mit den anderen gleichrangigen Leitprinzipien in praktische Konkordanz zu bringen ist.295 Auch wenn die Energiepolitik die Verwirklichung und das Funktionieren des Binnenmarktes nicht behindern darf, so sind energiepolitische Ziele wie die Gewährleistung der Versorgungssicherheit gerade auch im Rahmen der Binnenmarktkompetenz zu berücksichtigen.296 Das Leitprinzip des Umweltschutzes verpflichtet zudem die Energiepolitik dazu, diesen nicht zu unterlaufen, sondern aktiv Umweltbelange in die Energiepolitik zu integrieren.297 Um diese Leitprinzipien und Ziele zu verwirklichen, kann die EU in Gestalt des Parlaments und des Rates erforderliche Maßnahmen erlassen. Der Maßnahmenbegriff schließt hier alle verbindlichen und unverbindlichen Handlungsformen ein, insbes. ist die Errichtung selbständiger Agenturen wie der ACER (Agentur für die Zusammenarbeit der Energieregulierungsbehörden) umfasst.298 Diese Kompetenz nach Art. 194 Abs. 2 UAbs. 1 AEUV ist aber durch den folgenden UAbs. 2 materiell begrenzt. Den Mitgliedstaaten werden die grundlegenden Entscheidungen über die Nutzung der Energieressourcen, die Wahl zwischen Energiequellen und die allgemeine Struktur ihrer Energieversorgung vorbehalten. Eine umfassende europäische Energiepolitik ist über die Wirkung der geteilten Kompetenz Energieeinsparungen sowie Entwicklung neuer und erneuerbarer Energiequellen und Förderung der Interkonnektion der Energienetze. 292 Callies, in Callies/Ruffert, Art. 194 AEUV, Rn. 3. 293 Callies, in: Callies/Ruffert, Art. 194 AEUV, Rn. 24. 294 J. Hamer, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 194 AEUV, Rn. 10. 295 Callies, in: Callies/Ruffert, Art. 193 AEUV, Rn. 7. 296 J. Hamer, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 194 AEUV, Rn. 11. 297 J. Hamer, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 194 AEUV, Rn. 12. 298 Callies, in: Callies/Ruffert, Art. 194 AEUV, Rn. 22. D. Energiesektor 99 nach Art. 4 Abs. 2 lit. i) AEUV hinausgehend nicht möglich. Die Grundsatzentscheidungen obliegen den Mitgliedstaaten.299 Sekundärrecht Die drei maßgeblich auf die Binnenmarktkompetenz der EU gestützten sekundärrechtlichen Regelungspakete für Strom und Gas erzwangen seit 1999 schrittweise die Marktöffnung der Energieversorgungssektoren in den Mitgliedstaaten. Insbes. mit den Beschleunigungspaketen der Jahre 2003 und 2009 wurden die bisherigen Markt- und Aufsichtsstrukturen erheblich umgewandelt. Neben Vorgaben zum Netzzugang wurde auch eine entsprechende Regulierungsbehörde verpflichtend vorgegeben, was in Deutschland zur Erweiterung des Aufgabenkreises der zuvor nur für Post und Telekommunikation zuständigen BNetzA führte. Hinzu kamen immer weitergehende Vorgaben zur Entflechtung, zunächst nur im Stromsektor und auf Ebene der Übertragungsnetze, später auch im Gassektor und auf Verteilernetzebene.300 Das aktuell geltende dritte Binnenmarktpaket enthält jeweils eine Binnenmarktrichtlinie für den Strom-301 und Gasmarkt302, jeweils eine Verordnung über den grenzüberschreitenden Handel in beiden Bereichen303 und eine übergeordnete Verordnung304 betreffend die Agentur für die Zusammenarbeit der Energieregulierungsbehörden (ACER).305 2. 299 Callies, in: Callies/Ruffert, Art. 194 AEUV, Rn. 29. 300 Gundel, in: Danner/Theobald, Europäisches Energierecht, Rn. 37 ff., 46 ff. 301 Richtlinie 2009/72/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 13.7.2009 über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/54/EG, ABl. L 211 v. 14.8.2009, S. 55. 302 Richtlinie 2009/73/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 13.7.2009 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/55/EG, ABl. L 211 v. 14.8.2009, S. 94. 303 Verordnung (EG) Nr. 714/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 13.7.2009 über die Netzzugangsbedingungen für den grenzüberschreitenden Stromhandel und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1228/2003, ABl. L 211 v. 14.8.2009, S. 15; Verordnung (EG) Nr. 715/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 13.7.2009 über die Bedingungen für den Zugang zu den Erdgasfernleitungsnetzen und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1775/2005, ABl. L 211 v. 14.8.2009, S. 36. 304 Verordnung (EG) Nr. 713/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 13.7.2009 zur Gründung einer Agentur für die Zusammenarbeit der Energieregulierungsbehörden, ABl. L 211 v. 14.8.2009, S. 1. 305 Gundel, in: Danner/Theobald, Europäisches Energierecht, Rn. 48. Kapitel 2: Grundlagen 100 Ebenso wie die Gasbinnenmarktrichtlinie fokussiert sich die Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie auf die europaweite Schaffung und Gewährleistung eines diskriminierungsfreien Netzzugangs und die Trennung von Netzbetrieb und Erzeugung, um so einen wettbewerbsorientierten Elektrizitätsmarkt zu schaffen. Prägnant heißt es in Erwägungsgrund (57): »Für die Mitgliedstaaten sollte es die oberste Priorität sein, den fairen Wettbewerb und einen freien Marktzugang für die einzelnen Versorger und die Entwicklung von Kapazitäten für neue Erzeugungsanlagen zu fördern, damit die Verbraucher die Vorzüge eines liberalisierten Elektrizitätsbinnenmarkts im vollen Umfang nutzen können.«306 Betrachtet man allein die Regelungen in den Kapiteln IV bis VI (Strom) bzw. III bis V (Gas) der Richtlinien betreffend die Netzebene, wird deutlich, dass die Übertragungs- und Verteilernetze in ihrer Wirkung als Bottlenecks neutralisiert werden sollen, um so vor allem auf dem nachgelagerten Markt Wettbewerb und letztlich Nutzen für die Verbraucher zu ermöglichen. Mittlerweile stehen statt diesen Regulierungs- und Wettbewerbsfragen betreffend die Marktstruktur vor allem die Vertiefung der solidarischen Energieunion und die (sozialverträgliche) Umstellung der Energieversorgung auf CO2-arme Erzeugungsarten sowie die Verbesserung der Energieeffizienz im Fokus der EU-Kommission,307 wenngleich »die Vollendung des Energiebinnenmarkts sowohl im Strom- als auch im Gassektor […] nach wie vor eine unmittelbare Priorität der Kommission [ist]. «308 Nationales Verfassungsrecht309 Der Energiesektor ist verfassungsrechtlich vor allem durch das Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG und die Aufgabenzuweisung an die Kommunen nach Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG geprägt. Gleichzeitig besteht eine weit aus- VI. 306 Erwägungsgrund (57) der Richtlinie 2009/72/EG. 307 Kommission, Dritter Bericht zur Lage der Energieunion, COM(2017) 688 final. 308 Kommission, Ein Rahmen für die Klima- und Energiepolitik im Zeitraum 2020-2030, COM(2014) 15 final, S. 10. 309 Der Verfasser war an zwei Kommunalverfassungsbeschwerden zur gemeindlichen Konzessionsvergabe nach § 46 EnWG beteiligt, deren Inhalte hier miteinfließen. D. Energiesektor 101 zulegende konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes gem. Art. 72, 74 Abs. 1 Nr. 11 GG für das Recht der (Energie-)Wirtschaft.310 Gewährleistungsverantwortung und Sozialstaatsprinzip Die Versorgung mit Energie ist für jeden Bürger von essentieller Bedeutung. Aus dieser Bedeutungshöhe folgt eine Verantwortung des Staates seinen Bürgern gegenüber die sichere Versorgung zu gewährleisten. Diese Gewährleistungsverantwortung des Staates kann wie im Bereich des Postwesens und der Telekommunikation aus einer ausdrücklichen Regelung wie in Art. 87f Abs. 1 GG folgen.311 Fehlt es wie bei der Frage der Energieversorgung an einer expliziten Regelung im Grundgesetz, so folgt die Verantwortung gleichwohl aus dem Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG,312 der objektivrechtlichen Schutzpflichtdimension der Grundrechte313 und Art. 1 Abs. 1 GG314: »Das Sozialstaatsprinzip gem. Art. 20 Abs. 1 GG verpflichtet den Staat, für eine gerechte Sozialordnung zu sorgen […] Wie der Gesetzgeber den Gestaltungsauftrag des verfassungsrechtlich nicht näher konkretisierten Sozialstaatsprinzips erfüllt, ist seine Sache […] Zwingend ist lediglich, dass der Staat die Mindestvoraussetzungen für ein menschenwürdiges Dasein seiner Bürger schafft.«315 Angesichts der Bedeutung leitungsgebundener Energieversorgung für die Führung eines menschenwürdigen Lebens sowie für die effektive Wahrnehmung grundrechtlicher Freiheiten und für die Gewährleistung glei- 1. 310 Kment, in: Kment (Hrsg.), EnWG, 2. Aufl. 2019, Einleitung, Rn. 4. 311 BVerfGE 108, 370 (393 f.): »Der in Art. 87f Abs. 1 GG enthaltene Infrastruktursicherungsauftrag soll verhindern, dass es bei und nach der Privatisierung und Liberalisierung des Postwesens zu einer Unterversorgung mit Dienstleistungen kommt, weil der Wettbewerb (noch) nicht funktioniert oder sich auf lukrative Bereiche beschränkt […] Das Privatisierungsgebot des Art. 87f Abs. 2 S. 1 GG zielt zwar auf den Rückzug des Staates aus dem Bereich der Postdienstleistungen; doch begründet der Infrastrukturgewährleistungsauftrag des Absatzes 1 die staatliche Verantwortung, marktwirtschaftlich bedingte Nachteile für eine Grundversorgung der Bevölkerung mit Postdienstleistungen zu verhindern.« 312 Vgl. Baer, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band 1, 2. Aufl. 2012, § 11, Rn. 74 f. 313 Schoch, NVwZ 2008, 241 (244). 314 BVerfGE 123, 267 (363). 315 BVerfGE 110, 412 (445 f.). Kapitel 2: Grundlagen 102 cher Lebensverhältnisse nimmt das Sozialstaatsprinzip den Staat in die Pflicht, für funktionsfähige Energieverteilernetze zu sorgen.316 Eine entsprechende Verantwortung der Mitgliedstaaten sieht auch die bereits erwähnte Elektrizitätsbinnenmarkt-Richtlinie in Art. 3 Abs. 3 vor: »Die Mitgliedstaaten gewährleisten, dass alle Haushalts-Kunden […] in ihrem Hoheitsgebiet über eine Grundversorgung verfügen, also das Recht auf Versorgung mit Elektrizität einer bestimmten Qualität zu angemessenen, leicht und eindeutig vergleichbaren und transparenten und nichtdiskriminierenden Preisen haben. […]. Die Mitgliedstaaten erlegen Verteilerunternehmen die Verpflichtung auf, Kunden nach Modalitäten, Bedingungen und Tarifen an ihr Netz anzuschließen […].«317 Auch das Bundesverwaltungsgericht spricht ausdrücklich von einer »staatlichen Gewährleistungsverantwortung für eine sichere und preisgünstige Energieversorgung.«318 Kommunale Aufgabe der Daseinsvorsorge Wie der Staat die Gewährleistungsverantwortung erfüllt, ist weder nach dem Unionsrecht, noch nach dem Sozialstaatsprinzip vorgegeben. Die Zuordnung der Aufgabe innerhalb des Staatsgefüges erfolgt anderweitig. Statt einer Verantwortung des Bundes wie im Telekommunikationsbereich gehört die Energieversorgung der Einwohner nach Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG seit jeher zu den wesentlichen kommunalen Aufgaben. Ihre Durchführung »gehört zu den typischen, die Daseinsvorsorge betreffenden Aufgaben der kommunalen Gebietskörperschaften.«319 2. 316 Schiller, Staatliche Gewährleistungsverantwortung und die Sicherstellung von Anschluss und Versorgung im Bereich der Energiewirtschaft, 2012, 106 ff.; Brosius-Gersdorf, VerwArch 98 (2007), 317 (330 f.); Wollenschläger, Effektive staatliche Rückholoptionen bei gesellschaftlicher Schlechterfüllung, 2006, 93. 317 Richtlinie 2009/72/EG; im Bereich der Gasversorgung besteht nach Art. 3 Abs. 3 Erdgasbinnenmarkt-Richtlinie 2009/73/EG eine entsprechende Gewährleistungsverantwortung – zumindest soweit Verbraucher bereits an ein Erdgasnetz angeschlossen sind. 318 BVerwGE 116, 365 (371 f.). 319 BVerfG, Beschl. v. 16.5.1989 – 1 BvR 705/88, – NJW 1990, 1783. Ähnlich BVerfG, Urt. v. 10.12.1974 – 2 BvK 1/73, 2 BvR 902/73, BVerfGE 38, 258 (270); D. Energiesektor 103 Voraussetzung für die sichere Versorgung der Verbraucher mit Strom und Gas ist der ordnungsgemäße Betrieb leistungsfähiger örtlicher Verteilernetze. Die hierfür benötigten Leitungen der örtlichen Energieverteilernetze sind typischerweise in den öffentlichen Verkehrswegen der Gemeinden verlegt, weil sie wie das gemeindliche Straßennetz die Wohnungen der Einwohner und örtlichen Gewerbestätten erschließen. Mangels ökonomisch sinnvoller Duplizierbarkeit, gibt es nur ein Verteilernetz in jeder Gemeinde. Somit haben die Verteilernetze Bottleneck-Charakter und mithin eine essentielle Bedeutung für die auf die Versorgung angewiesene örtliche Gemeinschaft. »Die Sicherstellung der Energieversorgung durch geeignete Maßnahmen, wie zum Beispiel die Errichtung oder Erweiterung von Energieanlagen, ist eine öffentliche Aufgabe von größter Bedeutung. Die Energieversorgung gehört zum Bereich der Daseinsvorsorge; sie ist eine Leistung, deren der Bürger zur Sicherung einer menschenwürdigen Existenz unumgänglich bedarf.«320 Nach Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG haben die Gemeinden daher das Recht und nach § 46 Abs. 2 bis Abs. 6 EnWG auch die einfachgesetzlich ausdrücklich formulierte Pflicht, spätestens alle zwanzig Jahre in einem wettbewerblichen Verfahren darüber zu entscheiden, wie der örtliche Verteilernetzbetrieb zukünftig ausgestaltet und wer diesen durchführen soll. Sie wählen hierfür unter regelmäßig mehreren Bewerbern ein leistungsfähiges und zuverlässiges Energieversorgungsunternehmen aus, das mittels einer Konzessionierung das Recht erhält, in den Gemeindewegen und -straßen das ihm übereignete örtliche Energieversorgungsnetz gegen Zahlung einer Konzessionsabgabe zu betreiben. Die Gemeinde kann bei diesem gesetzlichen vorgegebenen Konzessionierungsverfahren aber nicht ausschließen, notfalls den Netzbetrieb selbst übernehmen zu müssen, wenn sich kein Unternehmen findet, dass den Netzbetrieb weiterführen kann bzw. will. Die Gewährleistungsverantwortung stellt sich daher letztlich als Pflicht zur Ergebnissicherung dar.321 BVerwG, Urt. v. 18.5.1995 – BVerwG 7 C 58.94, BVerwGE 98, 273 (275 f.); Theobald/Theobald, Grundzüge des Energiewirtschaftsrechts, S. 1 f. 320 BVerfGE 66, 248 (258); BVerfG, Beschl. v. 10.9.2008 – 1 BvR 1914/02 –, Rn. 12. 321 Schoch, NVwZ 2008, 241 (245); Templin, Recht der Konzessionsverträge, 2009, S. 225. Kapitel 2: Grundlagen 104 Erkenntnisse und Thesen Telekommunikation und Energieversorgung unterscheiden sich bereits im Tatsächlichen grundlegend dadurch, dass heutige Telekommunikationsdienstleistungen – genauer gesagt: die solche Dienstleistungen ermöglichende Übertragung von Signalen – über verschiedene Wege zwischen den Nutzern erfolgen (Festnetz, DSL-Netz, Glasfasernetze, sonstige Kabelnetze, drahtlose Netze – hybride Systeme), während Strom und Gas zu den Endverbrauchern noch immer ganz überwiegend durch Leitungen transportiert werden. Etwas vereinfacht formuliert: Strom kann man nicht funken. Im Energiesektor steht schlicht keine einsatzbereite Alternativtechnik zu den Verteilernetzen für Gas und Strom zur Verfügung, sei es auf Übertragungsnetzebene oder auf örtlicher Verteilernetzebene. Daraus folgt ein wesentlich stärkerer Monopolcharakter der Energienetze im Vergleich zum Telekommunikationssektor. Hinzu kommen die unterschiedliche verfassungsrechtliche Ausgestaltung der Aufgabenzuweisung innerhalb des Staatsgefüges, die unterschiedlich starke unionsrechtliche Prägung der Sektoren sowie die unterschiedliche Bedeutung der dem Netzbetrieb zumeist zu Grunde liegenden Wegerechte. Netzökonomie Während im Telekommunikationssektor zumindest auf lange Sicht ein Infrastruktur-Wettbewerb technisch wie wirtschaftlich möglich ist, bleibt der Energiesektor im Bereich der Verteilernetze auch langfristig monopolgeprägt. Die für die Belieferung der Kunden entscheidenden überregionalen und lokalen Verteilernetze bleiben trotz aller Liberalisierungsbemühungen der Flaschenhals der Versorgung; Alternativtechniken wie im TK-Bereich stehen auch auf lange Sicht nicht zur Verfügung. Gleichwohl bestehen erhebliche Gemeinsamkeiten zwischen den Netzwirtschaften. Die bisher entscheidende Kupfer-TAL und die diese ersetzende Glasfaserleitung hatten und werden trotz des kommenden neuen Mobilfunkstandards 5G ähnliche Relevanz für den Zugang zum Endkunden haben, wie lokale Energieverteilernetze. Beide Sektoren setzen bei diesen Bottlenecks enorme Investitionen voraus, deren Refinanzierung mit den aus dem Monopol-Charakter folgenden Zugangsnotwendigkeiten und -regelungen kollidiert. Ebenso nehmen in beiden Netzwirtschaften nicht netzbetriebsbezogene Faktoren aus den Bereichen Umwelt, Politik und E. I. E. Erkenntnisse und Thesen 105 Wirtschaft Einfluss auf die rechtliche Ausgestaltung und prägen so auch die ökonomischen Rahmenbedingungen. Verteilernetze für Strom sollen künftig auch Ladesäuleninfrastruktur bedienen, Telekommunikationsnetze in Gewerbegebieten auch hohe upload-Raten ermöglichen und beide Netzbereiche sollen insgesamt näher und kundenorientierter an die Bürger vor Ort rücken und Zusatzzwecke und -dienste übernehmen. Letztlich bleibt es auch auf lange Sicht in beiden Sektoren bei dem nie gänzlich aufzulösenden Konflikt zwischen Vor- und Nachteilen monopolartiger Infrastrukturen mit ihren Netzeffekten, Verbundvorteilen und versunkenen Kosten sowie ihrer rechtlichen Behandlung. Verfassungsrecht Beide Sektoren sind vom Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG in Gestalt einer Infrastrukturverantwortung322 geprägt. Jedoch in unterschiedlicher Ausformung. Im Energiesektor gilt die staatliche Verpflichtung zur Daseinsvorsorge in besonders strikter Ausprägung als Gewährleistungsverantwortung. Zusätzlich begründet im Menschenwürdegehalt323 der Energieversorgung ist der Staat als Ganzes verpflichtet, die Versorgung jederzeit und flächendeckend zu gewährleisten. Eine dem Privatwirtschaftlichkeitsgebot des Art. 87f Abs. 2 S. 1 GG vergleichbare, zumindest teilweise Übertragung auf die Privaten ist verfassungsrechtlich hingegen nicht vorgesehen. Diese sind zwar die maßgeblichen Marktakteure, letztlich bleibt aber der Staat grundverpflichtet. Entsprechend ist die Energieversorgung vor Ort auch von der Allzuständigkeit der Gemeinden für Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft nach Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG umfasst. Die Gemeinden sind danach verpflichtet, die Energieversorgung auf lokaler Ebene zu gewährleisten. Lediglich einfachgesetzlich wird die Art und Weise der Aufgabenerfüllung durch das EnWG mittels Konzessionsvergabe an private Versorger vorgegeben, verfassungsrechtlich bleibt es bei der staatlichen Letztverantwortung, die bei mangelndem privaten Engagement auch eine gemeindliche Übernahme des Netzbetriebs erfordern würde. In der Telekommunikation ist die Gewährleistungsverantwortung in Gestalt einer Gewährleistungsverwaltung nach Art. 87f Abs. 1 GG hinge- II. 322 Wittreck, in: Dreier, GG, Band II, 3. Aufl. 2015, Art. 20 (Sozialstaat), Rn. 32. 323 Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums, BVerfGE 82, 60 (85); BVerfGE 113, 88 (108 f.). Kapitel 2: Grundlagen 106 gen allein dem Bund zugeordnet. Diese ist jedoch nicht i.S. einer Übernahmepflicht im Notfall ausgestaltet. Pflichtentiefe und -umfang sind vielmehr durch ein Untermaßverbot324 und Optimierungsrecht definiert. Der durch die Privaten gestaltete Wettbewerb in diesem Sektor ist durch die Gewährleistungsverantwortung lediglich umhegt.325 Die Zuordnung der maßgeblich auf die Regulierung statt auf die Gestaltung des Telekommunikationsmarktes ausgelegten Aufgabe zum Bund statt wie im Energiesektor zu den Gemeinden lässt sich zudem auch mit der weniger starken Ortsgebundenheit der Telekommunikationsnetze begründen, die weniger stark auf in den Verkehrswegen der Gemeinden verlegte Leitungen angewiesen sind, wie die Versorgung mit Strom und Gas. Zwar zeigt sich beim flächendeckenden Breitbandausbau mittels Glasfaserleitungen eine ähnlich ortsgebundene Entwicklung, weshalb sich der Bund dort auch der Kommunen bedient. Die Unterschiede in der Netzökonomie der beiden Sektoren bleiben jedoch dennoch so erheblich, dass auch verfassungsrechtlich kaum eine Neubewertung erforderlich oder zu erwarten ist. Unionsrecht Die Union verfolgt in beiden Sektoren seit Jahrzehnten einen klaren Liberalisierungsauftrag i.S.d. Binnenmarkts. Staatlich kontrollierte Netzmonopole wurden (in unterschiedlichem Maße) erfolgreich rechtlich wie technisch aufgebrochen und einem Wettbewerbsmarkt überantwortet. Ebenso wie im Verfassungsrecht bedingt die spezifische Netzökonomie des Energiesektors aber auch im Unionsrecht eine andere Ausrichtung und langfristigere Entwicklung als im Telekommunikationssektor. »Die Bemühungen des europäischen Gesetzgebers seit Mitte der 1990er-Jahre gelten der Einführung von Wettbewerb auf den Energiemärkten bei gleichzeitiger Wahrung der Versorgungssicherheit. Auch nach der Abschaffung der gesetzlichen Versorgungsmonopole in der EU verbleibt der Netzbetrieb als natürliches Monopol: Er bedarf schon aus diesem Grund der dauerhaften Kontrolle durch staatliche Regulierungsinstanzen; ein punktuelles Eingreifen mit den Mitteln des allge- III. 324 In Form einer flächendeckenden Grundversorgung, Wieland, in: Dreier, GG, Band III, 3. Aufl. 2015, Art. 87f, Rn. 18; diese wird in der Universaldienstverpflichtung nach den §§ 78 ff. TKG einfachgesetzlich ausgeformt. 325 Wieland, in: Dreier, GG, Band III, Art. 87f Rn. 16. E. Erkenntnisse und Thesen 107 meinen Kartellrechts würde der strukturellen Problematik nicht gerecht.«326 Diese netzökonomisch wie regulierungsrechtlich langfristigere Betrachtung geht einher mit einer stärkeren Rolle der einzelnen Mitgliedstaaten. Während die Union mit dem neuen europäischen Kodex für elektronische Kommunikation im Telekommunikationssektor weiter Richtung Vereinheitlichung und europaweiten Breitbandausbau vorangeht, bleiben die Energiemärkte zu großen Teilen national geprägt. Gerade auch vor dem Hintergrund der deutschen Energiewende. Kommunales Handeln In beiden Netzsektoren sind Kommunen in vielfältiger Weise aktiv. Sei es im Telekommunikationssektor gar als Netzinhaber, sei es im Energiesektor als maßgeblicher Wegerechtsinhaber. Kommunaler Breitbandausbau327 Der verfassungsrechtlich nach Art. 87f GG zuständige Bund ist bei der Förderung des Breitbandausbaus auf die Kommunen als planende, koordinierende und ausführende Akteure vor Ort angewiesen. Ein flächendeckender Ausbau der Ortsnetze zu Netzen der nächsten Generation wäre ohne die Einbeziehung der Kommunen schlicht unmöglich. Mit beihilfenrechtlicher Genehmigung werden Bundes- und Landesmittel über die Kommunen in den Ausbau investiert, sei es als Zuschuss an einen ausbauwilligen Privaten, sei es in Form des Aufbaus kommunaler Netzinfrastruktur, die im Anschluss von einem Privaten betrieben wird. Hervorzuheben ist hierbei die Intensität der Einbindung der Kommunen in den Netzbereich. Aufgrund eines beinahe bundesweit angenommenen unzureichenden Marktgeschehens werden den Kommunen nicht nur erhebliche finanzielle Mittel an die Hand gegeben, sondern auch im Eigentum der öffentlichen Hand befindliche Infrastruktur geschaffen. In Gestalt kommunaler Netze werden für einen erheblichen Zeithorizont lokal begrenzte Glasfasermonopole aufgebaut, die die Prognose umfangreicher IV. 1. 326 Gundel, in: Danner/Theobald, Europäisches Energierecht, Rn, 17. 327 Dazu Kap. 5, B., I. Kapitel 2: Grundlagen 108 Zugangskonflikte nach Ablauf der Open-Access-Verpflichtungen zulassen. Eine ungewöhnlich enge Verzahnung von Netzausbau, Marktversagen, kommunaler Aufgabe und öffentlichem Eigentum sowie Zugangsfragen vor einem anderslautenden verfassungsrechtlichen Hintergrund. Kommunale Konzessionsvergabe328 Verfassungsrechtlich und auch einfachgesetzlich wesentlich stärker unterfüttert ist hingegen das Agieren der Kommunen bei Fragen der örtlichen Energieversorgung, insbes. der Vergabe der Netzbetriebskonzession für die örtlichen Verteilernetze nach § 46 EnWG. Diese der Daseinsvorsorge zuzurechnende kommunale Aufgabe stellt die einzelnen Kommunen alle 20 Jahre bei Neuvergabe der Konzession vor erhebliche Probleme. Da der Betrieb der örtlichen Verteilernetze verlässliche Renditen verspricht, sind die Verfahren zur Vergabe der Konzession insbes. wettbewerbsrechtlich stark umstritten, was mittlerweile dazu geführt hat, dass aus Gründen des Wettbewerbsschutzes die Kommunen kaum mehr eigene Interessen in die Verfahren mitaufnehmen dürfen, sondern als möglichst neutraler Verwalter bzw. Vergabestelle zwischen den Bietern agieren müssen. Ein kommunaler Einfluss auf den Netzbetrieb vor Ort ist dabei kaum mehr möglich, was vor dem Hintergrund der Daseinsvorsorge-Verpflichtung der Kommunen gerade im Vergleich zum Breitbandausbau fragwürdig erscheint. Kommunales Handeln wird in den beiden Netzsektoren entgegen der jeweiligen verfassungsrechtlichen Grundlage äußerst unterschiedlich anerkannt und gefördert bzw. unterbunden. Der Grund dürfte letztlich vor allem im politischen und wirtschaftlichen Ausbaudruck und dem Agieren der privaten Marktakteure liegen. Diese Faktoren sind für die aktuelle Rolle der Kommunen prägender, als die verfassungsrechtliche Grundlage. Fazit Der Telekommunikationssektor ist sowohl technisch, ökonomisch wie rechtlich weit mehr in der Entwicklung begriffen, als der erheblich stärker monopolgeprägte Energiesektor. Die Verteilernetze sind für die Energienetzbetreiber ein marktmächtigeres natürliches Monopol, als es die unterschiedlichen leitungsgebundenen wie drahtlosen Netze für die Telekom- 2. V. 328 Dazu Kap. 5, A. E. Erkenntnisse und Thesen 109 munikationsnetzbetreiber sind. Allein im Bereich der Teilnehmeranschlussleitung – dem Kupferkabelnetz der Telekom Deutschland GmbH und den dieses Netz schrittweise ersetzenden Glasfaseranschlussnetze – bestehen ähnlich marktmächtige natürliche Monopole. Dennoch durchbrechen die Alternativtechniken der Signalübertragung, sei es LTE-Advanced, 5G oder WLAN-Strukturen, immer mehr dieses Monopol, sodass Wettbewerb aufgrund von technischer Innovation anstatt aufgrund von Regulierung entsteht. Hinzu kommt die fortschreitende unionsrechtliche Begleitung und Öffnung des Sektors. Somit werden auch die Missbrauchspotentiale geringer, da die Unabhängigkeit der Netzbetreiber von den restlichen Marktakteuren und deren Verhalten sinkt. Gleichzeitig wachsen die gesellschaftlichen und nicht zuletzt auch verfassungsrechtlich begründeten Anforderungen an die Netze in beiden Sektoren. Der Breitbandausbau soll flächendeckend und zügig vorangehen, die Energienetze sollen dem Gelingen der Energiewende auch vor Ort dienen. Beides erfordert umfassende Investitionen in neue Missbrauchspotentiale eröffnende Netzstrukturen, deren wettbewerbliche Attraktivität im Konflikt zu Fragen des (regulierten) Zugangs stehen wird. Der Bedarf an regulierungs- wie wettbewerbsrechtlicher Begleitung dieser Entwicklungen wird nicht geringer werden. Die Herausforderung wird dabei die sachgerechte Bewertung und Implementierung kommunalen Handelns sein. Kapitel 2: Grundlagen 110 Regulierung und Missbrauchskontrolle im TK- Sektor Regulierung im TK-Sektor Der Telekommunikationssektor ist Gegenstand einer umfangreichen Regulierung. Diese Regulierung verfolgt spezifische Zwecke mittels unterschiedlicher Regulierungsinstrumente. Dazu gehören sowohl eine spezifische Entgeltmissbrauchskontrolle in § 28 TKG als auch eine allgemeine Missbrauchskontrolle in § 42 TKG. Diese Kontrollinstrumente bauen auf der näher zu betrachtenden Zugangs- und Entgeltregulierung auf und sind von der Missbrauchskontrolle nach allgemeinem Wettbewerbsrecht abzugrenzen. Allgemein Die Regulierung des Telekommunikationssektors erfolgt nach dem TKG. Dessen Regelungszweck wird in § 1 TKG in einer konzentrierten Programmformel zusammengefasst: Technologieneutral sollen der Wettbewerb und leistungsfähige TK-Infrastrukturen gefördert und die sog. Universaldienste gewährleistet werden. Dies ist Maßstab für die Interpretation der Regulierungsbefugnisse des TKG.329 Konkretisiert und ergänzt wird § 1 TKG durch die Ziele und Handlungsleitlinien des § 2 Abs. 2 und Abs. 3 TKG – u.a. durch die in § 1 TKG noch nicht angeführten Ziele des Verbraucherschutzes, der Frequenzordnung und der Gefahrenabwehr. Insbes. das über die Universaldienstgewährleistung hinausgehende Ziel der Förderung leistungsfähiger Telekommunikationsinfrastruktur wird in § 2 Abs. 2 Nr. 5 und Abs. 3 Nr. 4 TKG nochmals betont.330 Kapitel 3: A. I. 329 Cornils, in: Beck'scher TKG-Kommentar, § 1, Rn. 4; Säcker, in: Säcker (Hrsg.), TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 1, Rn. 4 f. 330 Zum Ganzen Cornils, in: Beck'scher TKG-Kommentar, § 1, Rn. 1 ff., 20 f.; Säcker, in: Säcker (Hrsg.), TKG-Kommentar, § 2, Rn. 11. 111 Bereits an § 1 TKG wird deutlich, dass es im Telekommunikationsrecht maßgeblich um den Zugang zur Infrastruktur geht.331 Auf diesem Zugang aufbauende Dienste und Inhalte sind lediglich zweitrangig bzw. Gegenstand anderer Rechtsmaterien (Telemediengesetz, Rundfunkstaatsvertrag). Während die eigentliche Marktregulierung im 2. Teil des TKG, den §§ 9-43 TKG, geregelt ist, finden sich die Regelungen zu den Universaldiensten im 6. Teil, den §§ 78 ff. TKG. Universaldienstregulierung Der Regulierung der Universaldienste im 6. Teil des TKG als »Mindestangebot an Diensten für die Öffentlichkeit« und als unabdingbare »Grundversorgung« – § 78 Abs. 1 TKG – kommt nach der gesetzlichen Konzeption eine Reservefunktion zu: Die flächendeckende Grundversorgung der Bevölkerung mit für die alltägliche Lebensgestaltung unverzichtbaren Telekommunikationsdienstleistungen soll auch unter den Bedingungen eines dem Wettbewerb geöffneten Telekommunikationsmarktes stets gewährleistet sein.332 Dort, wo sich ein Angebot an Telekommunikationsleistungen aufgrund ländlicher Abgeschiedenheit oder sonstiger ökonomisch entscheidender Faktoren nicht lohnt, könnten sonst Versorgungslücken auftreten. Die Universaldienstregulierung setzt daher die in Art. 87f Abs. 1 GG niedergelegte Gewährleistungsverantwortung des Bundes und die Universaldienst-Richtlinie der EU um. Trotz der stetig steigenden gesellschaftlichen, politischen und wirtschaftlichen Erwartungen an die Versorgung mit breitbandigen Internetzugängen kam es bisher nicht zu einer von vielen Stimmen angemahnten Erstreckung der Universaldienstverpflichtung hierauf.333 Auch in den neuesten europäischen Reformbestrebungen wird diese Frage in den Blick genommen, der Fokus liegt jedoch auf erschwinglichen Preisen statt auf der Festschreibung einer flächendeckenden Ausbauverpflichtung hin zu II. 331 Holznagel/Schumacher, in: Beck'scher TKG-Kommentar, Einleitung, Teil C, Rn. 26. 332 Cornils, in: Beck'scher TKG-Kommentar, Vorbemerkung § 78, Rn. 1. 333 Entsprechende Erwägungen bereits in Mitteilung der europäischen Kommission vom. 25.9.2008, KOM(2008) 572 endg.; Stellungnahme des Ausschusses der Regionen, Universaldienst im Bereich der elektronischen Kommunikation und künftige Netze und das Internet ABl. C 120 v. 28.5.2009, S. 41; Holznagel/ Deckers, DVBl. 2009, 482, 488; zur Frage einer »eDaseinsvorsorge« Luch/Schulz, MMR 2009, 19. Kapitel 3: Regulierung und Missbrauchskontrolle im TK-Sektor 112 einem bestimmten Versorgungsgrad.334 Somit verbleibt die Universaldienstgewährleistung auf einem niedrigen Versorgungslevel und ist für die Entwicklung des Telekommunikationsmarktes hin zu breitbandigen Glasfaser- und Mobilfunknetzen nicht weiter relevant. Marktregulierung Getrennt von den Regelungen zum Universaldienst ist die Marktregulierung des Telekommunikationssektors im 2. Teil des TKG niedergelegt. Systematik Nach der Grundnorm des § 9 TKG ist Voraussetzung der Anwendbarkeit dieser Regelungen eine Marktdefinition nach § 10 TKG und eine Marktanalyse nach § 11 TKG durch die BNetzA als Regulierungsbehörde. Dieses Prüfverfahren muss das Fehlen wirksamen Wettbewerbs und damit die Regulierungsbedürftigkeit des einzelnen, abgegrenzten (Teil-) Marktes ergeben und diejenigen Unternehmen identifizieren, die auf diesem Markt über beträchtliche Marktmacht verfügen.335 Diesen Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht erlegt die BNetzA Regulierungsverfügungen auf, § 9 Abs. 2 TKG. Gem. §§ 3 Nr. 4 TKG, 11 Abs. 1 S. 3 und 4 TKG gilt: »Ein Unternehmen gilt als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht, wenn es entweder allein oder gemeinsam mit anderen eine der Beherrschung gleichkommende Stellung einnimmt, das heißt eine wirtschaftlich starke Stellung, die es ihm gestattet, sich in beträchtlichem Umfang unabhängig von Wettbewerbern und Endnutzern zu verhalten. Verfügt ein Unternehmen auf einem relevanten Markt, dem ersten Markt, über beträchtliche Marktmacht, so kann es auch auf einem benachbarten, nach § 10 Absatz 2 bestimmten relevanten Markt, dem zweiten Markt, als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht benannt werden, wenn die Verbindungen zwischen bei- III. 1. 334 Erwägungsgründe 194 ff. und Art. 79 ff. des Vorschlags für eine Richtlinie des europäischen Parlaments und des Rates über den europäischen Kodex für die elektronische Kommunikation v. 12.10.2016, COM(2016) 590 final. 335 Geers, in: Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 10, Rn. 2; Heinen-Hosseini/Woesler, in: Säcker (Hrsg.), TKG-Kommentar, § 10, Rn. 1 ff. A. Regulierung im TK-Sektor 113 den Märkten es gestatten, die Marktmacht von dem ersten auf den zweiten Markt zu übertragen und damit die gesamte Marktmacht des Unternehmens zu verstärken.«336 Liegen die Voraussetzungen der §§ 10, 11 TKG hingegen nicht vor, scheidet eine Regulierung nach dem TKG aus und es findet allein das GWB Anwendung. Dies gilt auch für den Bereich der Missbrauchskontrolle.337 Ist der Anwendungsbereich der §§ 28 und 42 TKG mangels Marktdefinition und Marktanalyse nicht eröffnet, verbleibt es bei der Anwendung der allgemeinen Missbrauchsverbote nach dem GWB. Marktdefinition und Marktanalyse sind »zugleich die Scheidelinie zwischen der sektorspezifischen besonderen Missbrauchsaufsicht (…) und dem allgemeinen Wettbewerbsrecht.«338 Marktdefinition Das TKG greift das wettbewerbliche Konzept des Marktes als Ort auf, an dem Angebot und Nachfrage nach bestimmten Waren oder Dienstleistungen aufeinandertreffen, sieht aber im Gegensatz zum Wettbewerbsrecht in Gestalt der Marktdefinition nach § 10 TKG einen eigenständigen Verfahrensschritt vor. Der relevante Markt ist somit nicht nur inzident zu prüfender, tatbestandlicher Anknüpfungspunkt für die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung, sondern Ergebnis eines eigenständigen, formellen Verfahrensschrittes.339 Nach § 10 TKG kommen für eine Regulierung nur solche Märkte in Betracht, die die Voraussetzungen des § 10 Abs. 2 S. 1 TKG erfüllen, also »durch beträchtliche und anhaltende strukturell oder rechtlich bedingte Marktzutrittsschranken gekennzeichnet sind, längerfristig nicht zu wirksamem Wettbewerb tendieren und auf denen die Anwendung des 2. 336 Entscheidend ist also ein vom Wettbewerb nicht kontrollierbarer Verhaltensspielraum des marktbeherrschenden Unternehmens. Dieses muss nicht fürchten, aufgrund seiner Verhaltensweisen (bspw. ineffiziente Produktion, mangelnde Innovation, überhöhte Preise) im Wettbewerb ins Hintertreffen zu geraten. 337 Gersdorf, in: Säcker (Hrsg.), TKG-Kommentar, § 42 Rn. 10; Kredel, in: Arndt/ Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 42 Rn. 14 ff.; vgl. auch Säcker, in: Säcker (Hrsg.), TKG-Kommentar, Einl. I, Rn. 39 ff. 338 BVerwGE 128, 305 (311) Rn. 22. 339 Neumann/Koch, Kap. 3, Rn. 19 f. Kapitel 3: Regulierung und Missbrauchskontrolle im TK-Sektor 114 allgemeinen Wettbewerbsrechts allein nicht ausreicht, um dem betreffenden Marktversagen entgegenzuwirken.« Einzelne, diese drei Kriterien kumulativ aufweisende Teile des gesamten Telekommunikationssektors sollen identifiziert und in sachlicher und räumlicher Hinsicht abgegrenzt werden.340 Es findet im Telekommunikationssektor folglich keine umfassende Regulierung statt, sondern lediglich die Regulierung bestimmter, abgegrenzter Teil-Märkte. Zweck dieser Abgrenzung ist es, die Grundlage der darauf aufbauenden Marktanalyse nach § 11 TKG zu schaffen. Um im Rahmen der Marktanalyse bestimmen zu können, ob auf einem Markt wirksamer Wettbewerb besteht oder ein oder mehrere Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügen, muss zunächst bei der Marktabgrenzung bestimmt werden, welche Anbieter und Nachfrager zu einem Markt gehören.341 Marktabgrenzung Die Abgrenzung des relevanten Marktes muss sowohl in sachlicher wie räumlicher Hinsicht, als auch in bestimmten Fällen zeitlich erfolgen.342 Sachliche Abgrenzung Unter Rückgriff343 auf den Marktbegriff der kartellrechtlichen Praxis gehören verschiedene Produkte sachlich zu ein und demselben Markt, wenn sie aus Sicht der Nachfrageseite nach dem zu befriedigenden Konsumbedürfnis und den Wettbewerbsbedingungen auf dem Markt austauschbar sind 2.1 2.1.1 340 Geers, in: Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 10, Rn. 2. 341 Bongard, in: Beck'scher TKG-Kommentar, Vorbemerkung §§ 9 ff., Rn. 21 f. 342 Hierbei sind die Empfehlungen der Kommission v. 9.10.2014 über relevante Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen Kommunikationssektors und die Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und –dienste, 2002/C 165/03, zu beachten. Hierzu näher Kap. 3, III., 2.3. 343 Schütz, in: Beck'scher TKG-Kommentar, § 10, Rn. 5; Heinen-Hosseini/Woesler, in: Säcker (Hrsg.), TKG-Kommentar, § 10, Rn. 36 m.N. zur entsprechenden EuGH- Rspr. A. Regulierung im TK-Sektor 115 (Bedarfsmarktkonzept).344 Produkte sind demnach austauschbar, wenn eine etwaige Preiserhöhung die Nachfrager dazu veranlassen würde, auf ein anderes Produkt auszuweichen. Das Substitut muss nach den Produkteigenschaften, dem Preis und vor allem auch nach dem Verwendungszweck eine hinreichende Alternative darstellen, auf die die Kunden ausweichen können.345 Ob zwei Produkte zu einem gemeinsamen sachlichen Markt gehören, kann auch aus Sicht der Angebotsseite beurteilt werden. Kann ein Anbieter seine Produktion zumindest kurzfristig und ohne hohe Zusatzkosten auf ein Produkt umstellen, das er bisher nicht angeboten hat, so rechtfertigt diese Angebotsumstellungsflexibilität die Annahme eines gemeinsamen sachlichen Marktes. Denn im Falle einer Preiserhöhung bestünde die hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass andere Unternehmen durch Umstellung ihrer Produktion in den Markt eintreten.346 Räumliche Abgrenzung Der räumlich relevante Markt ist nach den Leitlinien der Kommission und der ständigen Rechtsprechung der europäischen Gerichte »ein Gebiet, in dem die Unternehmen bei den relevanten Produkten an Angebot und Nachfrage beteiligt sind und die Wettbewerbsbedingungen einander gleichen oder hinreichend homogen sind und von Nachbargebieten unterschieden werden können, in denen erheblich andere Wettbewerbsbedingungen bestehen.«347 Im Telekommunikationssektor sind für die räumliche Abgrenzung des relevanten (Teil-)Marktes neben der Nachfrage- und Angebotssubstituierbar- 2.1.2 344 Bechtold/Bosch, GWB, 9. Aufl. 2018, § 18, Rn. 8; Kühnen, in: Loewenheim/ Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann, § 18, Rn. 13 ff.; Fuchs/ Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, Band 2, § 18 GWB, Rn. 32 ff. 345 Schütz, in: Beck'scher TKG-Kommentar, § 10, Rn. 8; Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes i.S.d. Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft v. 9.12.1997, ABl. C 372, S. 5; zur Frage der asymmetrischen Austauschbarkeit von Festnetz und Mobilfunk Schings, N&R 2016, 156. 346 Schütz, in: Beck'scher TKG-Kommentar, § 10, Rn. 8; Heinen-Hosseini/Woesler, in: Säcker (Hrsg.), TKG-Kommentar, § 10, Rn. 39 ff. 347 Rn. 56 der Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und –dienste, 2002/C 165/03, ABl. Nr. C 165, S. 6. Kapitel 3: Regulierung und Missbrauchskontrolle im TK-Sektor 116 keit vor allem das von einem Kommunikationsnetz erfasste Gebiet und bestehende Rechts- und Verwaltungsvorschriften wie bspw. erforderliche Lizenzen maßgeblich.348 Zielausrichtung Die Marktabgrenzung ist gem. § 10 Abs. 1 TKG zudem an den Regulierungszielen und -grundsätzen des § 2 TKG auszurichten.349 Sie dient damit der Regulierung und ist kein rein objektives Verfahren ohne jegliche Zweckverfolgung. Vielmehr gilt: »Marktabgrenzung ist also nicht neutral. Bestehen mehrere Möglichkeiten der Marktabgrenzung, ist jene zu wählen, die gewährleistet, schneller und effektiver Wettbewerb zu schaffen.«350 Die relevanten (Teil-)Märkte sind demnach nach dem Erfordernis, aber auch nach den Erfolgsaussichten einer Regulierung dieser Märkte abzugrenzen. Drei-Kriterien-Test Ist der einzelne Teil-Markt abgegrenzt, wird im Rahmen der Marktdefinition in einem zweiten Schritt anhand des Drei-Kriterien-Tests des § 10 Abs. 2 S. 1 TKG geprüft, ob dieser für eine Regulierung grundsätzlich in Betracht kommt, bzw. regulierungsbedürftig ist.351 Nach den drei in § 10 Abs. 2 S. 1 TKG aufgeführten Kriterien ist ein zuvor abgegrenzter Markt regulierungsbedürftig, wenn – der Markt durch beträchtliche und anhaltende strukturelle Marktzutrittsschranken gekennzeichnet ist, 2.1.3 2.2 348 Rn. 57 und 59 der Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und –dienste, 2002/C 165/03, ABl. Nr. C 165, S. 6; Schütz, in: Beck'scher TKG-Kommentar, § 10, Rn. 10; Heinen-Hosseini/Woesler, in: Säcker (Hrsg.), TKG-Kommentar, § 10, Rn. 46 f. 349 Ebenso gem. Art. 7 Abs. 1 Rahmenrichtlinie an den Zielen und Grundsätzen des Art. 8 Rahmenrichtlinie. 350 Schütz, in Beck’scher TKG-Kommentar, § 10, Rn. 11. 351 Gersdorf, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl. 2015, § 10 TKG, Rn. 31. A. Regulierung im TK-Sektor 117 – längerfristig nicht zu wirksamem Wettbewerb tendiert und – auf dem die Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts nicht ausreicht, um dem attestierten Marktversagen abzuhelfen.352 In diesem Drei-Kriterien-Test manifestiert sich im Gegensatz zum allgemeinen Wettbewerbsrecht die sektorspezifische Behandlung des für die Regulierung in Betracht kommenden Marktes.353 Für die vorliegende Untersuchung von besonderer Bedeutung ist vor allem das dritte Kriterium: Die Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts darf allein nicht ausreichen, um dem betreffenden Marktversagen entgegenzuwirken. Dieses Erfordernis der Insuffizienz des Wettbewerbsrechts354 gilt auch für die Abgrenzung regulierungsspezifischer Missbrauchsaufsicht zu der Missbrauchsaufsicht nach allgemeinem Wettbewerbsrecht. Empfehlungen und Leitlinien der Kommission Da § 10 TKG auf Art. 15 der Rahmenrichtlinie355 beruht, sind bei der Abgrenzung der regulierungsbedürftigen Teil-Märkte und der Anwendung des Drei-Kriterien-Tests die Empfehlungen der Europäischen Kommission356 im Rahmen der Marktdefinition durch die BNetzA zu beachten. In der laufend überprüften Empfehlung der Kommission werden »diejenigen Märkte für elektronische Kommunikationsprodukte und -dienste aufgeführt, deren Merkmale die Auferlegung«357 von Regulierungsverfügungen rechtfertigen. Zwar beinhaltet diese Vorgabe keine strikte Bindungswirkung, dafür aber eine gesetzliche Vermutung, dass die in der Empfehlung enthaltenen Märkte auch auf nationaler Ebene – vorbehaltlich der Marktanalyse nach § 11 TKG – regulierungsbedürftig 2.3 352 Gersdorf, in: Spindler/Schuster, § 10 TKG, Rn. 31; Heinen-Hosseini/Woesler, in: Säcker (Hrsg.), TKG-Kommentar, § 10, Rn. 53 ff. 353 Gersdorf, in: Spindler/Schuster, § 10 TKG, Rn. 32. 354 Gersdorf, in: Spindler/Schuster, § 10 TKG, Rn. 31; ausführlich Heinen-Hosseini/ Woesler, in: Säcker (Hrsg.), TKG-Kommentar, § 10, 63 ff. 355 Jetzt Art. 64 Richtlinie (EU) 2018/1972 v. 11.12.018 über den europäischen Kodex für die elektronische Kommunikation, ABl. L 321 v. 17.12.2018, S. 36. 356 Empfehlung der Kommission v. 9.10.2014 über relevante Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen Kommunikationssektors, die aufgrund der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste für eine Vorabregulierung in Betracht kommen, 2014/710/EU, ABl. L 295, S. 79. 357 Art. 15 Abs. 1 RL 2002/21. Kapitel 3: Regulierung und Missbrauchskontrolle im TK-Sektor 118 sind.358 Dadurch wird die nationale Regulierungstätigkeit zwecks Harmonisierung unionsrechtlich vorgeprägt. In der aktuellen Fassung der Empfehlung sind nur noch vier sachlich relevante Märkte enthalten: Markt 1: Anrufzustellung auf der Vorleistungsebene in einzelnen öffentlichen Telefonnetzen an festen Standorten Markt 2: Anrufzustellung auf der Vorleistungsebene in einzelnen Mobilfunknetzen Markt 3: a) Auf der Vorleistungsebene an festen Standorten lokal bereitgestellter Zugang zu Teilnehmeranschlüssen b) Für Massenprodukte auf der Vorleistungsebene an festen Standorten zentral bereitgestellter Zugang zu Teilnehmeranschlüssen Markt 4: Auf der Vorleistungsebene an festen Standorten bereitgestellter Zugang zu Teilnehmeranschlüssen von hoher Qualität Diese vier Märkte zeigen deutlich die Fokussierung der Regulierung auf die Netzebene und dort vorhandene Bottleneck-Einrichtungen, welche den Wettbewerb auf dieser Vorleistungsebene nachgelagerten Märkten maßgeblich beeinflussen. Hinzu kommen von der Kommission veröffentlichte Leitlinien zur Marktanalyse und zur Bewertung beträchtlicher Marktmacht.359 Gem. Art. 15 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie müssen die nationalen Regulierungsbehörden »unter weitestgehender Berücksichtigung« der Empfehlung und der Leitlinien die relevanten Märkte entsprechend den nationalen Gegebenheiten im Einklang mit den Grundsätzen des Wettbewerbsrechts festlegen. Verfahrensrechtlich sind gem. Art. 6 Rahmenrichtlinie die Marktteilnehmer anzuhören und gem. Art. 7 Rahmenrichtlinie360 die Kommission und die anderen nationalen Regulierungsbehörden miteinzubeziehen. Der nationale Entscheidungsprozesses ist da- 358 BVerwG, CR 2007, 431; BVerwG, N&R 2008, 140 (Rn. 24 ff.).; BVerwG, CR 2010, 721 (Rn. 19); Geers, in: Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 10, Rn. 7 m.w.N. Zu nationalen Abweichungen von der Empfehlung der Kommission Schings, N&R 2016, 156 am Beispiel der Festnetzregulierung. 359 Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und –dienste, 2002/C 165/03, ABl. Nr. C 165, S. 6. 360 Nun Art. 23 und 24 EU/2018/1972. A. Regulierung im TK-Sektor 119 durch formell in den unionsrechtlichen Konsolidierungsprozess einbezogen und materiell vorgeprägt.361 Allein auf die europäischen Vorgaben kann die BNetzA die von ihr vorzunehmende Abgrenzung der für die Regulierung relevanten Märkte aber nicht stützen. Vielmehr sind dabei auch nationale Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen.362 GEREK Sowohl die Kommission als auch die nationalen Regulierungsbehörden tragen zusätzlich allen Stellungnahmen, Empfehlungen, Leitlinien, Ratschlägen und bewährten Regulierungspraktiken des 2010 gegründeten Gremiums Europäischer Regulierungsstellen für elektronische Kommunikation (GEREK) weitestgehend Rechnung – auch bei der Marktdefinition.363 Das GEREK besteht aus Vertretern aller nationaler Regulierungsbehörden der EU und soll auf eine einheitliche Regulierungspraxis in den Mitgliedstaaten hinwirken sowie die nationalen Regulierungsbehörden und die Gemeinschaftsinstitutionen unterstützen.364 Die Bedeutung des GEREK ist mit dem neuen Kodex für elektronische Kommunikation eher noch gewachsen. Neben der Kommission ist der maßgebliche Akteur auf suprantionaler Ebene und sowohl Kommission, als auch nationale Regulierungsbehörden haben sich nach seinen Stellungnahmen und Leitlinien zu richten.365 2.4 361 Schütz, in: Beck'scher TKG-Kommentar, § 10, Rn. 1 ff. 362 BVerwGE 131, 41, 49 f. (Rn. 25). 363 Art. 64 EU/2018/1972. 364 Erwägungsgründe 4 ff. und Art. 3 und 4 2018/1971 v. 11.12.2018 zur Einrichtung des Gremiums europäischer Regulierungsstellen für elektronische Kommunikation (GEREK) und der Agentur zur Unterstützung des GEREK (GE- REK-Büro), zur Änderung der Verordnung (EU) 2015/2120 und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1211/2009, ABl. L 321 v. 17.12.2018, S. 1. 365 Vgl. bspw. die Rolle des GEREK bei der Marktdefinition nach Art. 64 Richtlinie EU/2018/192: »unter weitest möglicher Berücksichtigung der Stellungnahme des GEREK …«; »Nach Konsultation des GEREK veröffentlicht die Kommission …«. Kapitel 3: Regulierung und Missbrauchskontrolle im TK-Sektor 120 Marktanalyse Aufbauend auf dem Ergebnis der Marktdefinition prüft die BNetzA in einem zweiten, separaten Verfahrensschritt,366 ob auf dem abgegrenzten Teilmarkt wirksamer Wettbewerb besteht, § 11 Abs. 1 S. 1 TKG. Dieser Analyse sind die Verhältnisse zu Grunde zu legen, die auf dem spezifischen, abgegrenzten Teilmarkt ohne eine Ex-ante-Regulierung anzunehmen wären.367 Wirksamer Wettbewerb § 11 Abs. 1 S. 2 TKG definiert in Anlehnung an Erwägungsgrund 27 der Rahmenrichtlinie368 wirksamen Wettbewerb negativ: Nur wenn weder ein einzelnes noch mehrere Unternehmen auf dem abgegrenzten Markt über beträchtliche Marktmacht verfügen, besteht demnach wirksamer Wettbewerb.369 Entsprechend § 3 Nr. 31 TKG ist wirksamer Wettbewerb daher die »Abwesenheit beträchtlicher Marktmacht«.370 Wann beträchtliche Marktmacht eines oder mehrerer Unternehmen gegeben ist, bestimmt sich sodann nach § 11 Abs. 1 S. 3 und 4 TKG.371 Begriff der beträchtlichen Marktmacht Während im TKG 1996 insbes. im die besondere Missbrauchsaufsicht regelnden § 33 TKG 1996 auf den Begriff einer marktbeherrschenden Stellung nach § 19 GWB abgestellt wurde, sieht das TKG heute, Art. 14 Abs. 2 der Rahmenrichtlinie372 nachvollziehend, einen eigenen Begriff der be- 3. 3.1 3.2 366 Zur gesetzlichen Klarstellung, dass die Marktanalyse ein eigenständiger Verfahrensschritt ist Gersdorf, in: Spindler/Schuster, § 11 TKG, Rn. 6 f. 367 Sog. modifizierter Greenfield-Ansatz, der Regulierungen auf anderen (Teil-) Märkten berücksichtigt, Gersdorf, in: Spindler/Schuster, § 11 TKG, Rn. 4; Geers, in: Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 11, Rn. 5. 368 Jetzt Erwägungsgrund 163 EU/2018/1972. 369 Vgl. Erwägungsgrund 27 der Rahmenrichtlinie 2002/21/EG. 370 Neumann/Koch, Kap. 3, Rn. 74. 371 Korehnke/Ufer, in: Beck'scher TKG-Kommentar, § 11, Rn. 4. 372 Jetzt Art. 63 EU/2018/1972. A. Regulierung im TK-Sektor 121 trächtlichen Marktmacht vor.373 Nach § 11 Abs. 1 S. 3 TKG gilt ein Unternehmen »als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht, wenn es entweder allein oder gemeinsam mit anderen eine der Beherrschung gleichkommende Stellung einnimmt, das heißt eine wirtschaftlich starke Stellung, die es ihm gestattet, sich in beträchtlichem Umfang unabhängig von Wettbewerbern und Endnutzern zu verhalten.« Selbständigkeitspostulat Die gegenüber anderen Marktteilnehmern verhaltensbeschränkende Wirkung wird demnach durch die Möglichkeit eines oder mehrerer Unternehmen hervorgerufen, sich unabhängig vom Markt zu verhalten. Die Kontrollkräfte der Wettbewerber und sonstigen Marktakteure sind nicht ausgeprägt genug, um das unabhängig agierende Unternehmen374 einzuhegen. Mit dieser Definition hat der deutsche Gesetzgeber, ausgehend von Art. 14 Abs. 2 der Rahmenrichtlinie,375 die Rechtsprechung der europäischen Gerichte zur Marktbeherrschung nach Art. 102 AEUV376 im nationalen Regulierungsrecht nachvollzogen.377 Denn die Bewertung, ob auf dem zuvor abgegrenzten Teilmarkt ein oder mehrere Unternehmen eine Stellung mit beträchtlicher Marktmacht einnehmen, ist – ebenso wie die Marktdefinition – unionsrechtlich vorge- 3.2.1 373 Laut Erwägungsgrund (25) der Rahmenrichtlinie beruht die Definition der beträchtlichen Marktmacht aber weiterhin »auf dem Konzept der beherrschenden Stellung nach der einschlägigen Rechtsprechung des Gerichtshofs und des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften«. Bei der sektorspezifischen Interventionsschwelle der beträchtlichen Marktmacht handelt es sich, wie in § 11 Abs. 1 S. 3 TKG niedergelegt, daher sachlich um eine der Marktbeherrschung gleichkommende Stellung. Dazu Korehnke/Ufer, in: Beck'scher TKG-Kommentar, § 11, Rn. 11. 374 Ebenso wie im allgemeinen Wettbewerbsrecht ist der funktionale Unternehmensbegriff zu Grunde zu legen, wonach ein Unternehmen jede, eine wirtschaftliche Tätigkeit von gewisser Dauer ausübende Einheit ist, unabhängig von ihrer Rechtsform oder Finanzierungsart, ausgenommen genuin hoheitliche Tätigkeiten, Gersdorf, in: Spindler/Schuster, § 11 TKG, Rn. 18. 375 Art. 63 Abs. 2 EU/2018/1972. 376 EuGH, C-27/76, Slg. 1978, 207 – United Brands; C-85/76, Slg. 1979, 461 – Hoffmann-La Roche; EuG, Slg. 1991, II-1439 – Hilti. 377 Korehnke/Ufer, in: Beck'scher TKG-Kommentar, § 11, Rn. 15. Kapitel 3: Regulierung und Missbrauchskontrolle im TK-Sektor 122 prägt.378 Die Kommission hat Kriterien zur Beurteilung beträchtlicher Marktmacht in ihren Leitlinien zur Marktanalyse niedergelegt. Darin enthalten sind Kriterien, die der EuGH und das EuG zu Art. 101 und 102 AEUV und zur FKVO379 entwickelt haben.380 Nach § 11 Abs. 3 S. 1 TKG berücksichtigt die BNetzA diese Kriterien bei der Marktanalyse weitestgehend. Ebenso wie die Empfehlungen und Leitlinien der Kommission zur Marktdefinition entfalten die Leitlinien zur Marktanalyse eine durch nationale Besonderheiten widerlegliche Vermutungswirkung.381 Der Marktanalyse nach § 11 TKG liegt somit kein ordnungsökonomischer Wettbewerbsbegriff wie der des funktionsfähigen Wettbewerbs zu Grunde.382 Vielmehr ist das aus dem europäischen Kartellrecht herrührende Selbständigkeitspostulat durch das Abstellen auf die verhaltensbeschränkende Wirkung beträchtlicher Marktmacht maßgeblich.383 Auf einen bestimmten Marktanteil als alleinigen Anknüpfungspunkt kommt es hingegen nicht (mehr)384 an. Begriffsidentität Aufgrund des maßgeblichen Selbständigkeitspostulats sieht die Identitätsthese den Begriff der beträchtlichen Marktmacht und den der Marktbeherrschung als einander entsprechend an, sodass in diesem Punkt Einheitlichkeit zwischen Regulierungs- und allgemeinem Wettbewerbsrecht herr- 3.2.2 378 Neumann/Koch, Kap. 3, Rn. 77. 379 Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates v. 20.1.2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (EG-Fusionskontrollverordnung), ABl. EG L 24, S. 1. 380 Gersdorf, in: Spindler/Schuster, § 11 TKG, Rn. 23. 381 Neumann/Koch, Kap. 3, Rn. 78. 382 Neumann/Koch, Kap. 3, Rn. 74. 383 Siehe hierzu Kap. 2, A., I. 384 So noch Art. 4 Abs. 3 der Richtlinie 97/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 30.6.1997 über die Zusammenschaltung in der Telekommunikation im Hinblick auf die Sicherstellung eines Universaldienstes und der Interoperabilität durch Anwendung der Grundsätze für einen offenen Zugang (ONP- Richtlinie), ABl. EG L 199, S. 32, der einen Marktanteil von 25 % für ausschlaggebend erklärte. Vgl. Korehnke/Ufer, in: Beck'scher TKG-Kommentar, § 11, Rn. 9. A. Regulierung im TK-Sektor 123 sche.385 Die Gegenmeinung386 sieht unter Verweis auf die Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse hingegen keine Identität: »Die Ermittlung eines Unternehmens, das auf einem für eine Ex-ante- Regulierung definierten Markt über beträchtliche Macht verfügt, bedeutet nicht zwangsläufig, dass dieses Unternehmen eine beherrschende Stellung entsprechend Artikel 82 EG-Vertrag387 oder vergleichbarer einzelstaatlicher Bestimmungen einnimmt. Außerdem bedeutet die Feststellung von beträchtlicher Marktmacht noch nicht, dass das Unternehmen diese beherrschende Stellung im Sinne von Artikel 82 EG- Vertrag oder vergleichbarer nationaler wettbewerbsrechtlicher Bestimmungen missbräuchlich ausgenutzt hat. Es bedeutet lediglich, dass der Betreiber aus struktureller Sicht kurz- bis mittelfristig in der Lage ist und sein wird, auf dem relevanten Markt eine wirtschaftlich so starke Stellung einzunehmen, dass er sich in beträchtlichem Umfang unabhängig von Mitbewerbern, Kunden und letztlich Verbrauchern verhalten kann, und dies ausschließlich im Sinne von Artikel 14 der Rahmenrichtlinie.«388 Daraus folgt, dass ein auf einem abgegrenzten Telekommunikationsmarkt über beträchtliche Marktmacht verfügendes Unternehmen zwar auch eine marktbeherrschende Stellung i.S.d. allgemeinen Wettbewerbsrechts einnehmen kann. Aus der Feststellung der beträchtlichen Marktmacht folgt aber nicht die unbedingte Annahme einer beherrschenden Stellung. Beträchtliche Marktmacht kann einer beherrschenden Stellung gleichkommen, zwingend ist dies nach der – aus der Tradition des gemeinschaftsrechtlichen Telekommunikationsrecht herrührenden – begrifflichen Dogmatik aber nicht. Aufgrund der an die wettbewerbsrechtliche Rechtsprechung angelehnten Marktanalyseleitlinien hat diese begriffliche Feinheit in der Praxis aber keine Bedeutung.389 Ein Telekommunikationsunternehmen mit beträchtlicher Marktmacht i.S.d. Telekommunikationsrechts wird daher nicht »unterhalb des Radars« des allgemeinen Wettbewerbsrechts bleiben. 385 Gersdorf, in: Spindler/Schuster, § 11 TKG, Rn. 21 mit Verweis auf Schütze in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien. 1. Aufl. 2008, § 11 TKG, Rn. 8, vgl. § 9 TKG, Rn. 29. 386 Gersdorf, in: Spindler/Schuster, § 11 TKG, Rn. 21; Geers, in: Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 11, Rn. 5. 387 Art. 102 AEUV. 388 Rn. 30 der Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse (2002/C 165/03). 389 Geers, in: Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 11, Rn. 5. Kapitel 3: Regulierung und Missbrauchskontrolle im TK-Sektor 124 Kriterien beträchtlicher Marktmacht Kriterien, die die Feststellung beträchtlicher Marktmacht rechtfertigen, sind Ausdruck der Marktstruktur, der Unternehmensstruktur oder des Marktverhaltens. Diese Kriterien müssen in einer wertenden Gesamtschau darauf hin überprüft werden, ob und wie weit sie es einem Unternehmen ermöglichen, hinsichtlich des Preises, der Qualität, der Standards, der Lieferbedingungen etc. sich unabhängig vom Wettbewerb zu verhalten.390 »Marktzutrittsschranken, – Expansionshemmnisse, – absolute und relative Größe des Unternehmens, – Kontrolle über nicht leicht zu duplizierende Infrastruktur, – technologische und wirtschaftliche Vorteile oder Überlegenheit, – fehlende oder geringe ausgleichende Nachfragemacht, – leichter oder privilegierter Zugang zu Kapitalmärkten/finanziellen Ressourcen, – Diversifizierung von Produkten/Dienstleistungen (z.B. Bündelung von Produkten und Dienstleistungen), – Größenvorteile, – Verbundvorteile, – direkte und indirekte Netzeffekte, – vertikale Integration, – hochentwickeltes Vertriebs- und Verkaufsnetz, – Abschluss langfristiger und nachhaltiger Zugangsvereinbarungen, – Eingehen von Vertragsbeziehungen mit anderen Marktteilnehmern, die zur Marktabschottung führen könnten, – Fehlen eines potenziellen Wettbewerbs.«391 Der Verhaltensspielraum kann sich dabei auch aus einer Kombination der Kriterien ergeben.392 Hingegen bedeutet ein hoher Marktanteil grundsätzlich nicht zwingend, dass das Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügt.393 Ein Marktanteil von 40 % lässt die Annahme beträchtli- 3.3 390 Geers, in: Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 11, Rn. 5. 391 Rn. 58 der Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse (2018/C 159/01). 392 Rn. 58 der Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse (2018/C 159/01). 393 Rn. 53 ff, der Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse (2018/C 159/01). A. Regulierung im TK-Sektor 125 cher Marktmacht aber regelmäßig und ein stabiler Marktanteil von über 50 %394 sogar ohne weiteres zu.395 Beurteilungsspielraum Die BNetzA hat bei Marktdefinition und -analyse zwar die genannten europäischen Vorgaben zu beachten, ihr steht nach § 10 Abs. 2 S. 2 TKG aber ebenso ein Beurteilungsspielraum zu, sowohl für die Marktdefinition nach § 10 TKG, als auch für die Marktanalyse nach § 11 TKG: »Der Beurteilungsspielraum, den § 10 Abs. 2 S. 2 TKG seinem Wortlaut nach ausdrücklich einräumt, erstreckt sich unter Berücksichtigung der Gesetzessystematik und des Normzwecks auf die Marktdefinition und -analyse insgesamt. Die Abgrenzung des relevanten Marktes (§ 10 Abs. 1 TKG), die Prüfung seiner potentiellen Regulierungsbedürftigkeit (§ 10 Abs. 2 S. 1 TKG) sowie die Marktanalyse (§ 11 Abs. 1 TKG) sind aufeinander bezogen und untrennbar miteinander verbunden. Dies ergibt sich daraus, dass einerseits schon die in § 10 Abs. 1 TKG angesprochene Festlegung der ‚Telekommunikationsmärkte ..., die für eine Regulierung ... in Betracht kommen‘ mit Blick auf die Prüfung anhand der drei Kriterien des § 10 Abs. 2 TKG erfolgt (…) und andererseits die Marktanalyse nach § 11 Abs. 1 TKG ‚im Rahmen der Festlegung der nach § 10 für eine Regulierung nach diesem Teil in Betracht kommenden Märkte‘ stattfindet. Wegen dieser engen Verknüpfung beschränkt sich der prognostische Charakter der von der BNetzA zu treffenden Entscheidung, mit dem der Gesetzgeber den Beurteilungsspielraum in § 10 Abs. 2 S. 2 TKG gerechtfertigt hat (…), nicht auf den sog. Drei-Kriterien-Test. Er bezieht sich ebenso bereits auf die Marktabgrenzung, weshalb ‚die für wettbewerbsrechtliche Zwecke definierten Märkte und die Märkte, die für eine bereichsspezifische Re- 4. 394 Vgl. Rn. 55 der Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse (2018/C 159/01). Hingegen bedarf es nach Rechtsprechung des EuGH für die Anwendbarkeit des Art. 102 AEUV noch weiterer Kriterien, um eine marktbeherrschende Stellung in diesem Fall zu bejahen, Geersdorf, in: Spindler/Schuster, § 11 TKG, Rn. 30 mit Verweis auf Wirtz, in: Mäger, Europäisches Kartellrecht, Kap. 6, Rn. 13. 395 Bereits ihren Marktanalyseleitlinien von 2002 sah die Kommission das Kriterium der wesentlichen Einrichtung als weniger maßgeblich für die ex-ante-Regulierung, als für die ex-post-Kontrolle nach Art. 102 AEUV (damals Art. 82 EG) an, vgl. Rn. 81 f. der Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse (2002/C 165/03). Kapitel 3: Regulierung und Missbrauchskontrolle im TK-Sektor 126 gulierung definiert werden, nicht immer identisch sind‘ (…), und erstreckt sich schließlich auch auf die Marktanalyse (…).«396 Diese Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wurde 2011 vom Bundesverfassungsgericht bestätigt. Die Reduzierung der gerichtlichen Kontrolldichte bei Annahme eines Beurteilungsspielraums der BNetzA beruht danach auf tragfähigen Sachgründen. Insbes. die wertenden und prognostischen Elemente der Marktdefinition lassen es nicht zu, hierauf gründende Annahmen gerichtlich in allen Einzelheiten als richtig oder falsch einzustufen.397 Die gerichtliche Kontrolle der Marktdefinition und -analyse ist daher darauf beschränkt, »ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbes. das Willkürverbot nicht verletzt hat.«398 Hingegen besteht bei der Bestimmung des sachlich und räumlich relevanten Marktes bei der Missbrauchskontrolle nach § 19 GWB kein Beurteilungsspielraum, auch nicht nach Auffassung der Verwaltungsgerichtsbarkeit.399 Zweck und Ziel des allgemeinen Wettbewerbsrechts unterscheiden sich von denen der Regulierung nach TKG. Regulierungspolitische Ziele wie effiziente Infrastrukturinvestitionen und Innovationsförderung rechtfertigen demnach eine eingeschränkte gerichtliche Kontrolle diesbzgl. wertender und prognostischer Entscheidungen der BNetzA.400 Konsultations- und Konsolidierungsverfahren Nach § 12 Abs. 1 TKG gibt die BNetzA den interessierten Parteien Gelegenheit, zu den Entwurfsergebnissen der Marktdefinition nach § 10 TKG 5. 396 BVerwGE 131, 41, 44 f. (Rn. 16). 397 BVerfG, NVwZ 2012, 694, Rn. 27 ff.; zusammenfassend Neumann/Koch, Kap. 3, Rn. 73. 398 BVerwGE 131, 41, 48 Rn. 21; Neumann/Koch, Kap. 3, Rn. 73 m.w.N.; kritisch Gersdorf, in: Spindler/Schuster, § 10 TKG, Rn. 68; Winkler, DVBl 2013, 156. 399 VG Köln, Urt. v. 5.9.2007 – 21 K 4193/06 –, Rn. 50. 400 VG Köln, Urt. v. 5.9.2007 – 21 K 4193/06 –, Rn. 50; Gersdorf, in: Spindler/Schuster, § 10 TKG, Rn. 67. A. Regulierung im TK-Sektor 127 und der Marktanalyse nach § 11 TKG Stellung zu nehmen.401 Interessierte Parteien sind die Unternehmen, die aufgrund ihrer Einstufung als Marktakteure mit beträchtlicher Marktmacht Adressat möglicher Regulierungsverfügungen sind, sowie alle sonstigen natürlichen und juristischen Personen, deren Interessen von Marktdefinition und -analyse berührt werden und dies glaubhaft machen können.402 Beide Ergebnisentwürfe sind gemeinsam Gegenstand der Konsultation, eine getrennte Behandlung der beiden aufeinanderbezogenen Verfahrensschritte wäre sachwidrig.403 Zweck dieser Anhörung ist zum einen, alle für die Regulierung erheblichen Informationen zu erlangen, zum anderen soll den betroffenen Marktteilnehmern die Gelegenheit gegeben werden, ihre Sichtweise in das Verfahren einzubringen.404 Haben die Ergebnisse von Marktdefinition und -analyse Auswirkungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten (sog. Zwischenstaatlichkeitsklausel), ist die BNetzA nach den §§ 12 Abs. 2, 10, Abs. 3, 11 Abs. 4 TKG verpflichtet, die Ergebnisentwürfe der Kommission, der GEREK und den nationalen Regulierungsbehörden der anderen Mitgliedstaaten vorzulegen. Generell besteht eine weitestgehende Berücksichtigungspflicht für die Stellungnahmen der zu beteiligenden Stellen (§ 12 Abs. 2 Nr. 2 TKG) und in bestimmten Fällen (Abweichung von der Märkteempfehlung der Kommission, Festlegung der beträchtlichen Marktmacht eines oder mehrerer Unternehmen) ein Vetorecht der Kommission.405 Hierin zeigt sich erneut die unionsrechtliche Prägung des Regulierungsrechts im Telekommunikationssektor. Zwischenergebnis Die Regulierung nach dem TKG zeichnet sich zunächst durch das spezielle Marktdefinitions- und -analyseverfahren nach den §§ 10, 11 TKG aus. Insbes. durch dessen europäische Einbettung, unterstrichen durch den neuen 6. 401 Kirchner/Mayen/Käseberg, in: Scheurle/Mayen, TKG, 3. Aufl. 2018, § 12, Rn. 3. 402 Korehnke/Ufer, in: Beck'scher TKG-Kommentar, § 12, Rn. 10; insbes. die interessierte Fachöffentlichkeit, Kirchner/Mayen/Käseberg, in: Scheurle/Mayen, TKG § 12, Rn. 10-12. 403 Korehnke/Ufer, in: Beck'scher TKG-Kommentar, § 12, Rn. 7. 404 Gersdorf, in: Spindler/Schuster, § 12 TKG, Rn. 2. 405 Gersdorf, in: Spindler/Schuster, § 12 TKG, Rn. 14 ff.; Kirchner/Mayen/Käseberg, in: Scheurle/Mayen, TKG, § 12, Rn. 27. Kapitel 3: Regulierung und Missbrauchskontrolle im TK-Sektor 128 europäischen Sekundärrechtsrahmen und die hervorgehobene Rolle der GEREK. Eine wirklich klare Abhebung des Regulierungsrechts vom Wettbewerbsrecht in der grundlegenden Begrifflichkeit der beträchtlichen Marktmacht zum wettbewerbsrechtlichen Pendant der Marktbeherrschung ist hingegen weniger zu erkennen und auch nicht von entscheidender Relevanz. Die Regulierung zeichnen vielmehr die speziellen Maßnahmen und Instrumente aus, die auf der vorhergehenden Einstufung als regulierungsbedürftigem Markt aufbauen. Unterschiede bestehen daher nicht auf der vorgelagerten Ebene des Handlungsbedarfs hinsichtlich eines nicht zu Wettbewerb tendierenden Marktgeschehens, sondern in der anschließenden Herangehensweise. Regulierungsinstrumente Ergibt die Marktanalyse nach § 11 TKG, dass auf einem zuvor gem. § 10 TKG abgegrenzten Markt kein wirksamer Wettbewerb besteht, weil ein oder mehrere Unternehmen über beträchtliche Marktmacht und folglich über einen erheblichen, vom Wettbewerb unabhängigen Verhaltensspielraum verfügen, so erlegt die BNetzA solchen Unternehmen mindestens eine Regulierungsverpflichtung nach dem 2. Teil des TKG auf, § 9 Abs. 2 TKG.406 Dies können Regelungen bzgl. des Zugangs zu einem Telekommunikationsnetz, missbräuchlicher Entgelte für Zugangs- oder Endnutzerleistungen und sonstigem missbräuchlichen Verhalten sein.407 Zugangsregulierung Neben den anderen Regulierungsverfügungen ist das Herzstück der Marktregulierung nach dem TKG die Zugangsregulierung. Diese ist stets eng mit der Marktdefinition und -analyse verknüpft. Wie alle Entscheidungen nach den §§ 19 ff., 39 oder 42 TKG ergeht gem. § 13 Abs. 5 TKG auch eine Zugangsverfügung gemeinsam mit dem Ergebnis der besonderen Verfahren nach den §§ 10 und 11 TKG als einheitlicher Verwaltungsakt.408 IV. 1. 406 Es besteht kein Entschließungsermessen, Kirchner/Mayen/Käseberg, in: Scheurle/ Mayen, TKG, § 9, Rn. 6 f. 407 Mayen, in: Scheurle/Mayen, TKG, § 13, Rn. 15 ff. 408 Mayen, in: Scheurle/Mayen, TKG, § 13, Rn. 12 f. A. Regulierung im TK-Sektor 129 Maßgeblich ist dabei der von den §§ 19, 20 und 24 TKG flankierte § 21 TKG, der es der BNetzA ermöglicht, Telekommunikationsnetzbetreiber mit beträchtlicher Marktmacht zu unterschiedlichen Arten des Zugangs gegenüber anderen Unternehmen zu verpflichten.409 Wettbewerbern werden so die entscheidenden Vorleistungsmärkte geöffnet – sie bekommen Zugang zu den Netzinfrastrukturen gewährt.410 Zugangsbegriff Der Begriff des Zugangs411 ist sehr weit zu verstehen. Gem. § 3 Nr. 32 S. 1 TKG ist »'Zugang' die Bereitstellung von Einrichtungen oder Diensten für ein anderes Unternehmen unter bestimmten Bedingungen zum Zwecke der Erbringung von Telekommunikationsdiensten, auch bei deren Verwendung zur Erbringung von Diensten der Informationsgesellschaft oder Rundfunkinhaltediensten.« Der anschließende zweite Satz konkretisiert diese noch relativ abstrakte Beschreibung: »a) Zugang zu Netzkomponenten, einschließlich nicht aktiver Netzkomponenten, und zugehörigen Einrichtungen, wozu auch der feste oder nicht feste Anschluss von Geräten gehören kann. Dies beinhaltet insbes. den Zugang zum Teilnehmeranschluss sowie zu Einrichtungen und Diensten, die erforderlich sind, um Dienste über den Teilnehmeranschluss zu erbringen, einschließlich des Zugangs zur Anschaltung und Ermöglichung des Anbieterwechsels des Teilnehmers und zu hierfür notwendigen Informationen und Daten und zur Entstörung; b) Zugang zu physischen Infrastrukturen wie Gebäuden, Leitungsrohren und Masten; c) Zugang zu einschlägigen Softwaresystemen, einschließlich Systemen für die Betriebsunterstützung; d) Zugang zu informationstechnischen Systemen oder Datenbanken für Vorbestellung, Bereitstellung, Auftragserteilung, Anforderung von Wartungs- und Instandsetzungsarbeiten sowie Abrechnung; 1.1. 409 Geppert/Attendorn, in: Beck’scher TKG-Kommentar, § 21, Rn. 1 ff. 410 Mayen, in: Scheurle/Mayen, TKG, § 21, Rn. 3,4. 411 Vgl. Mayen, in: Scheurle/Mayen, TKG, § 21, Rn. 64. Kapitel 3: Regulierung und Missbrauchskontrolle im TK-Sektor 130 e) Zugang zur Nummernumsetzung oder zu Systemen, die eine gleichwertige Funktion bieten; f) Zugang zu Fest- und Mobilfunknetzen, insbes., um Roaming zu ermöglichen; g) Zugang zu Zugangsberechtigungssystemen für Digitalfernsehdienste und h) Zugang zu Diensten für virtuelle Netze;« Der Zugangsbegriff des TKG umfasst damit neben den Infrastruktureinrichtungen auch Dienstleistungen. Die Begriffsdefinition selbst ist aber von vornherein zweckgebunden. Der Zugang ist (nur) zum Zwecke der Erbringung von Telekommunikationsdiensten i.S.d. § 3 Nr. 24 TKG zu gewähren, also zwecks Transport von Telekommunikationssignalen.412 Zugangsobjekte Wie bereits anhand der Märkte-Empfehlung der Kommission deutlich wird, ist in Deutschland der Zugang zu den Netzen des ehemaligen Staatsmonopolisten weiterhin für viele Unternehmen essentiell, um am Wettbewerb auf verschiedensten Endkundenmärkten teilzunehmen. Neben dem überkommenen Kupferkabelnetz der Telekom geraten aber auch immer mehr Glasfasernetze in den Blick der Regulierung.413 Denn auch hier gilt: Möchte ein Unternehmen dem Endnutzer einen breitbandigen Internetanschluss anbieten, bedarf es des Zugangs zu der Infrastruktur, die bis in den Haushalt des Kunden reicht und das Angebot auf diesem nachgelagerten Markt technisch ermöglicht. Denn ebenso wie beim Kupferkabelnetz kommt eine Duplizierung von Glasfaser-Netzen ökonomisch regelmäßig nicht in Betracht. Durch das Ein-Netz-ein-Markt-Konzept der EU-Kommission und der BNetzA414 kommen somit grundsätzlich auch kleinere, regionale Netzbetreiber als Monopolisten auf ihrem eng abgegrenzten Teil- 1.2 412 Ricke, in: Spindler/Schuster, § 3 TKG, Rn. 54. 413 So bereits die Empfehlung 2010/572/EG der Kommission v. 20.9.2010 über den regulierten Zugang zu Zugangsnetzen der nächsten Generation (NGA), ABl. L 251 v. 25.9.2010, S. 35. 414 Bei der netzbezogenen Marktabgrenzung wird der faktischen Alleinstellung des jeweiligen Netzbetreibers in seinem Netz Rechnung getragen. Dieser ist alleiniger Anbieter und eine Substituierbarkeit scheidet regelmäßig aus. Daher wird vermutet, dass ein Netz regelmäßig auch einen eigenständigen Markt darstellt, dazu Gersdorf, in Spindler/Schuster, § 10 TKG Rn. 25; Geppert/Attendorn, in: Beck’scher TKG-Kommentar, § 21, Rn. 5. Siehe auch VG Köln, Urt. v. 1.3.2007 – A. Regulierung im TK-Sektor 131 markt als Regulierungsadressaten in Betracht. Zudem kann es im Wettstreit verschiedener Übertragungstechnologien öfter zu einem Zugangsbegehren kommen, das sich auf rein bauliche Infrastrukturen bezieht, um so ein Alternativ-Netz aufzubauen.415 Gesetzlich hat sich dies bereits in der Kostensenkungsrichtlinie 2014/61/EU416 und national im DigiNetzG417 niedergeschlagen. Danach soll der größte Kostentreiber im Bereich des Breitbandausbaus, der Tiefbau, in Angriff genommen werden. Telekommunikationsunternehmen sollen u.a. nach dem neuen § 77d TKG passive Netzinfrastrukturen418 aller möglichen öffentlichen Versorgungsnetze419 zum Aufbau digitaler Hochgeschwindigkeitsnetze420 mitnutzen können. Diskriminierungsverbot Die erste Norm aus dem Bereich der Zugangsregulierung, die die BNetzA zum Erlass einer Regulierungsverfügung gegenüber einem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht ermächtigt, ist § 19 TKG. Die §§ 16 und 17 TKG gelten hingegen gesetzesunmittelbar und § 18 TKG ermächtigt die BNetzA speziell gegenüber Betreibern öffentlicher Telekommunikationsnetze, die zwar den Zugang zu Endnutzern kontrollieren, aber nicht zwingend über beträchtliche Marktmacht verfügen.421 § 19 Abs. 1 TKG hingegen ermöglicht die Verpflichtung – eines Betreibers – eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes – mit beträchtlicher Marktmacht, alle Zugangspetenten gleich zu behandeln, unabhängig davon, ob der Zugang freiwillig oder aufgrund einer Verpflichtung nach § 21 TKG gewährt 1.3 1 K 4148/06; VG Köln, Urt. v. 8.3.2007 – 1 K 3918/06; nachfolgend BVerwG, N&R 2008, 140. 415 Geppert/Attendorn, in: Beck’scher TKG-Kommentar, § 21, Rn. 4 ff. 416 Richtlinie 2014/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates v. 15.5.2014 über Maßnahmen zur Reduzierung der Kosten des Ausbaus von Hochgeschwindigkeitsnetzen für die elektronische Kommunikation, ABl. L 155 v. 23.5.2014, S. 1. 417 Gesetz zur Erleichterung des Ausbaus digitaler Hochgeschwindigkeitsnetze v. 4.11.2016, BGBl. 2016, Teil I, Nr. 52, 2473. 418 § 3 Nr. 17b TKG. 419 § 3 Nr. 16b TKG. 420 Telekommunikationsnetz mit mindestens 50 Mbit/s Datengeschwindigkeit, § 3 Nr. 7a TKG. 421 Geppert/Attendorn, in: Beck’scher TKG-Kommentar, § 19, Rn. 1. Kapitel 3: Regulierung und Missbrauchskontrolle im TK-Sektor 132 wird.422 Dieses Diskriminierungsverbot wird in § 19 Abs. 2 TKG in eine positive Gleichbehandlungsverpflichtung konkretisiert. Dadurch kann die BNetzA diskriminierende Zugangsvereinbarungen nicht nur verbieten, sondern dem verpflichteten Unternehmen darüber hinaus auch die Aufnahme bestimmter Vertragsbedingungen aufgeben, die die Gleichbehandlung gewährleisten. Es bleibt also nicht dem Verpflichteten überlassen, die Diskriminierung abzustellen, sondern es besteht eine positive Regelungsbefugnis der BNetzA.423 Hierbei steht ihr ein Entschließungsermessen zu, welches sie am Zweck des § 1 TKG und den Zielen des § 2 Abs. 2 TKG ausrichtet. Die Auferlegung von Gleichbehandlungsverpflichtungen auf wettbewerbsbeschränkten Märkten ist nach der Praxis der BNetzA insbes. bei vertikal integrierten Unternehmen sinnvoll. In diesem Fall bestehe grundsätzlich der Anreiz, das eigene Tochterunternehmen auf dem nachgelagerten Markt zu bevorteilen.424 Inhalt der Verpflichtung ist nach § 19 Abs. 1 TKG ein allgemeines Gleichbehandlungsgebot, das fünf Einzelpflichten enthält. Zugangsvereinbarungen müssen demnach – auf objektiven Maßstäben beruhen, – nachvollziehbar sein, – einen gleichwertigen Zugang gewähren, – die Chancengleichheit wahren – und der Billigkeit entsprechen.425 Diese Einzelpflichten werden in § 19 Abs. 2 TKG nochmals konkretisiert durch die Vorgabe, dass zum einen Unternehmen, die gleichartige Dienste unter den gleichen Umständen erbringen, gleichwertige Bedingungen angeboten werden. Zum anderen müssen Dienste und Informationen in der gleichen Qualität wie für eigene Produkte und Tochter- und Partnerunternehmen bereitgestellt werden. Die Einzelpflicht der Gleichwertigkeit wird somit explizit sowohl auf internes wie externes Verhalten bezogen.426 § 19 TKG überschneidet sich zwar in erheblichem Umfang mit der Regelung des § 42 Abs. 2 TKG, der ebenso diskriminierendes Verhalten bei Fragen des Zugangs betrifft. Zwischen den nebeneinander anwendbaren 422 Neumann/Koch, Kap. 3, Rn. 202; Mayen, in: Scheurle/Mayen, TKG, § 19, Rn. 1, 4. 423 Geppert/Attendorn, in: Beck’scher TKG-Kommentar, § 19, Rn. 3. 424 Geppert/Attendorn, in: Beck’scher TKG-Kommentar, § 19, Rn. 17 mit zahlreichen Nachweisen aus der Entscheidungspraxis der BNetzA; Mayen, in: Scheurle/ Mayen, TKG, § 19, Rn. 25 ff. 425 Mayen, in: Scheurle/Mayen, TKG, § 19, Rn. 2. 426 Geppert/Attendorn, in: Beck’scher TKG-Kommentar, § 19, Rn. 39 f.; Neumann/ Koch, Kap. 3, Rn. 205; Mayen, in: Scheurle/Mayen, TKG, § 19, Rn. 25 ff. A. Regulierung im TK-Sektor 133 Normen bestehen aber auch Unterschiede. Zum einen ermächtigt § 19 TKG lediglich zu ex-ante-Verpflichtungen, während § 42 Abs. 2 TKG neben Vorabverpflichtungen (§ 42 Abs. 4 S. 3 TKG) vor allem ex-post-Regelungen ermöglicht. Zum anderen betrifft § 19 TKG allein die Vorleistungsebene des Netz- und Dienstezugangs, während § 42 Abs. 2 TKG auch auf Endkundenmärkten zur Anwendung kommen kann.427 Transparenzverpflichtung Jedem Zugangsbegehren vorgelagert ist zunächst die Kenntnis der Zugangsmöglichkeit zu einem Netz oder Dienst und die Kenntnis der konkreten Zugangsbedingungen. Aus diesem Grund kann die BNetzA nach § 20 TKG marktmächtige Netzbetreiber dazu verpflichten, die insbes. auf die technischen Spezifikationen und die Nutzungsbedingungen bezogenen Informationen zu veröffentlichen.428 Grundsätzlich sind aber nur Musterbedingungen und keine bestehenden, konkreten Zugangsvereinbarungen zu veröffentlichen, es sei denn, es kommt zur Anwendung des erst nachträglich eingeführten § 20 Abs. 3 TKG, der genau solch eine Veröffentlichung vorsieht.429 Durch diese Veröffentlichungsverpflichtung(en) können Zugangs-Nachfrager Planungssicherheit erlangen und auch die technische Zusammenarbeit bewerkstelligt werden. Insbes. der Einsatz neuer Technologien wie des Vectorings430 als Ertüchtigung der alten Kupferkabel begründen oder aktualisieren das Informationsbedürfnis der Nachfrageseite. Gerade bei solchen Veränderungen bedarf es der Transparenz.431 Als spezielle Ausformung der Transparenzverpflichtung kann die BNetzA Netzbetreibern mit beträchtlicher Marktmacht zudem gem. § 24 1.4 427 Geppert/Attendorn, in: Beck'scher TKG-Kommentar, § 19, Rn. 10 f.; § 19 TKG für den Bereich der Zugangsvereinbarungen als lex specialis einordnend Mayen, in: Scheurle/Mayen, TKG, § 19, Rn. 36, 37. 428 Mayen, in: Scheurle/Mayen, TKG, § 20, Rn. 8. 429 Neumann/Koch, Kap. 3, Rn. 207 m.w.N. und Rn. 208 f.; dazu eingehend Mayen, in: Scheurle/Mayen, TKG, § 20, Rn. 9b ff. 430 Vgl. Kap. 5, B., II. 431 Zum Ganzen Geppert/Attendorn, in: Beck'scher TKG-Kommentar, § 20, Rn. 1 f. mit Verweis auf die NGA-Empfehlung 2010/572/EU der Kommission v. 20.9.2010, ABl. L 251 v. 25.9.2010, S. 35-48, die die Sicherstellung von Transparenz über die Änderungen von Netzstruktur, Zugangsbedingungen und technischen Spezifikationen durch die nationalen Regulierungsbehörden explizit einfordert. Kapitel 3: Regulierung und Missbrauchskontrolle im TK-Sektor 134 TKG eine getrennte Rechnungsführung vorschreiben, um so eine Diskriminierung Dritter auf Ebene der Vorleistungspreise (für den Zugang zum Netz) und eine damit verbundene unzulässige Quersubventionierung eigener Tochterunternehmen, die die gleiche Zugangsleistung nachfragen, zu verhindern. § 24 TKG zielt damit vor allem auf die internen Leistungsbeziehungen vertikal integrierter Unternehmen und stärkt so zusätzlich zu § 20 TKG die interne Transparenz.432 Zugangsverpflichtung Zentrales Element der Regulierung ist wie bereits erwähnt die Zugangsverpflichtung nach § 21 TKG. Adressat einer auf Antrag433 oder von Amts wegen ausgesprochenen Zugangsverpflichtung kann nur ein Netzbetreiber sein, der nach dem Ergebnis der Marktanalyse über beträchtliche Marktmacht verfügt. Die Fokussierung auf die Netz- bzw. Vorleistungsebene ist ökonomisch zwingend. Nur durch die Eröffnung des Zugangs zur vorgelagerten Infrastruktur ist es in nachgelagerten (Endnutzer-) Märkten möglich, Wettbewerb zu schaffen. Verpflichtungsinhalt Inhalt einer solchen Verpflichtung ist die Gewährung des Zugangs zu Einrichtungen und Diensten gegenüber anderen Unternehmen. Es handelt sich mithin um einen Kontrahierungszwang – der Netzbetreiber kann sich einer entsprechenden Vereinbarung nicht verweigern. Den berechtigten Unternehmen muss bei dieser Zugangsgewährung die rechtliche und tatsächliche Zugriffsbefugnis über die Einrichtung oder den Dienst eingeräumt werden. Es müssen damit sachliche, personelle und immaterielle Betriebsmittel für die Nutzung durch die Berechtigten bereitgestellt werden.434 Diese Bereitstellung folgt nicht unmittelbar aus der behördlichen Zugangsverpflichtung selbst, sondern wird erst durch die bilaterale Verein- 1.5 1.5.1 432 Neitzel/Hofmann, in: Spindler/Schuster, § 24 TKG, Rn. 1 ff. 433 Am Bedarf eines formellen Antragsrechts aufgrund der Ausgestaltung des Marktregulierungsverfahrens zweifelnd Neumann/Thomaschki, in: Säcker (Hrsg.), TKG-Kommentar, § 21, Rn. 14 ff. 434 Geppert/Attendorn, in: Beck'scher TKG-Kommentar, § 21, Rn. 33. A. Regulierung im TK-Sektor 135 barung zwischen Berechtigtem und Verpflichtetem konkretisiert435 – bspw. durch Abschluss von Mietverträgen (wie für die Teilnehmeranschlussleitung, Mobilfunkmasten, etc.) und die damit verbundene Einräumung tatsächlicher Verfügungsbefugnis. Beim Netzzugang in Gestalt der Netzzusammenschaltung nach § 3 Nr. 34 TKG erfolgt die Bereitstellung hingegen durch die physische und logische Verknüpfung der Netze inklusive vertraglicher Grundlage.436 Dienste können wiederum durch Lizenz-, Werk-, Dienst- oder gemischte (Nutzungs-)Verträge bereitgestellt werden.437 Durch die Zugangsgewährung verliert der Verpflichtete jedoch keineswegs jegliche Verfügungsmacht an der Einrichtung oder über den Dienst. Vielmehr muss der Zugang lediglich unter bestimmten Bedingungen, wie regelmäßig der Entgeltzahlung gewährt werden.438 Ebenso bestehen bspw. stets Kündigungsmöglichkeiten der vertraglichen Zugangsgewährung aufgrund der Gefährdung des Netzbetriebs durch den Zugangsberechtigten oder aus sonstigem wichtigen Grund. Dritte können die ihnen durch die Zugangsverpflichtung eröffneten Einrichtungen also nicht nach Belieben nutzen. Die Zugangsverpflichtung des TKG ist daher trotz weitgehender Regelungsbefugnisse der BNetzA vielmehr als Türöffner konzipiert, die überhaupt erst eine Grundlage für die darauf aufbauende, die Rechte des Zugangsverpflichteten beachtende Nutzung schafft. Verpflichtungszweck Dieser Türöffner ist nach § 3 Nr. 32 TKG zudem an den Zweck gebunden, Telekommunikationsdienste zu erbringen. Reine Inhalte-Anbieter fallen somit aus dem Kreis der Berechtigten heraus.439 Anbieter telekommunikationsgestützter Dienste nach § 3 Nr. 25 TKG440 hingegen nicht, da diese 1.5.2 435 Das Verfahren der Zugangsgewährung ist damit grundsätzlich zweistufig ausgestaltet. Auf die Verpflichtung folgt die Abgabe eines entsprechenden Zugangsangebots an den Berechtigten, Neumann/Thomaschki, in: Säcker (Hrsg.), TKG- Kommentar, § 21, Rn. 1 f. 436 Geppert/Attendorn, in: Beck'scher TKG-Kommentar, § 21, Rn. 34. 437 Geppert/Attendorn, in: Beck'scher TKG-Kommentar, § 21, Rn. 35. 438 Geppert/Attendorn, in: Beck'scher TKG-Kommentar, § 21, Rn. 36. 439 Mayen, in: Scheurle/Mayen, TKG, § 21, Rn. 8. 440 »Dienste, die keinen räumlich und zeitlich trennbaren Leistungsfluss auslösen, sondern bei denen die Inhaltsleistung noch während der Telekommunikations- Kapitel 3: Regulierung und Missbrauchskontrolle im TK-Sektor 136 Dienste neben dem Inhalt auch den Transport und die Übertragung desselben beinhalten. Für die konkrete Art der Zugangsgewährung ist sodann aus dem Blickwinkel eines objektivierten Zugangsberechtigten zu fragen, welche Telekommunikationsdienste dieser erbringen will und welche Einrichtungen und Dienste des Zugangsverpflichteten er dafür benötigt. Lediglich querulatorische Nachfragen scheiden von vornherein aus. Damit unterfallen alle Einrichtungen und Dienste dem Zugangsbegehren, deren Zweckdienlichkeit für den zu erbringenden Telekommunikationsdienst nicht offensichtlich und objektiv ausgeschlossen ist.441 Zugangsvereinbarung und Standardangebot Zusätzlich zur gem. § 21 und § 13 TKG auferlegten Zugangsverpflichtung statuiert § 22 TKG unmittelbar von Gesetzes wegen geltende Pflichten im Hinblick auf den Abschluss von Zugangsvereinbarungen.442 Zum einen muss ein zur Zugangsgewährung verpflichteter Netzbetreiber mit beträchtlicher Marktmacht unverzüglich, spätestens aber drei Monate nach Auferlegung der Zugangsverpflichtung den Nachfragern ein entsprechendes Angebot machen. Diese Angebotspflicht dient der Rechts- und Planungssicherheit der Nachfrager.443 Zum anderen müssen Zugangsvereinbarungen schriftlich abgeschlossen werden, was im Zusammenspiel mit Vorlageverpflichtungen an die BNetzA nach § 20 Abs. 3 oder § 127 TKG die Markttransparenz erhöht.444 Um den Berechtigten die Verhandlungen noch zusätzlich zu erleichtern, muss die BNetzA zudem sicherstellen, dass der Verpflichtete gem. § 23 Abs. 7 TKG ein Standardangebot veröffentlicht, das Grundlage weiterer 1.6 verbindung erfüllt wird«, § 3 Nr. 25 TKG. Bsp.: Auskunftsdienst, Verkehrsinformationsdienst. 441 Geppert/Attendorn, in: Beck'scher TKG-Kommentar, § 21, Rn. 37 ff. 442 Akzessorisch zu den Zugangspflichten nach § 21 TKG, Hölscher, in: Scheurle/ Mayen, TKG, § 22, Rn. 1. 443 Erst dieses Angebot begründe letztlich das konkrete Zugangsrecht des Nachfragers, Hölscher, in: Scheurle/Mayen, TKG, § 22, Rn. 15 f. 444 Neitzel/Hofmann, in: Spindler/Schuster, § 22 TKG, Rn. 2; Neumann/Thomaschki, in: Säcker (Hrsg.), TKG-Kommentar, § 22, Rn. 21; ebenso Klarstellungs- und Beweisfunktion, Hölscher, in: Scheurle/Mayen, TKG, § 22, Rn. 29. A. Regulierung im TK-Sektor 137 Verhandlungen sein kann.445 Dieses Standardangebot muss gem. § 23 Abs. 3 S. 4 TKG sogar so umfassend sein, dass es von den Nachfragern ohne weitere Verhandlungen angenommen werden kann.446 Damit wird präventiv ein Ungleichgewicht der Verhandlungsmacht zwischen dem regelmäßig größerem Zugangsverpflichtetem und dem kleineren Zugangsnachfrager ausgeglichen. Regulierungsermessen Gem. § 21 Abs. 1 S. 1 TKG steht die Zugangsverpflichtung im Ermessen der BNetzA. Dieses Ermessen hat sie vor dem Hintergrund der gem. § 9 Abs. 2 TKG bestehenden Regulierungspflicht447 und unter Berücksichtigung der in § 21 Abs. 1 aufgeführten Entscheidungsparameter auszuüben. Letztere sind der Entscheidung, ob und welche Zugangsverpflichtungen auferlegt werden und ob diese in einem angemessenen Verhältnis zu den Regulierungszielen des § 2 TKG stehen, zu Grunde zu legen. Diese Vorgaben stellen somit die Grenzen der Ermessensausübung dar.448 Gerichtliche Kontrolldichte Dieser gesetzlichen Beschränkung der behördlichen Ermessensausübung steht zugleich eine Beschränkung der gerichtlichen Kontrolldichte derselben gegenüber. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts449 ist die Entscheidung über die Auferlegung von Regulierungsverpflichtungen Ergebnis einer umfassenden und komplexen Abwägung. Gerade bei der Zugangsregulierung sei die Abwägung nach § 21 Abs. 1 S. 2 TKG sogar noch ausdifferenzierter. Bei einem solch detaillierten und gesetzlich vorgegebenen Abwägungsprozess, der von der eigentlichen Ermessensausübung nicht mehr zu trennen sei, komme die gerichtliche Kontrol- 1.7 1.7.1 445 Den Effizienzgedanken hervorhebend Hölscher, in: Scheurle/Mayen, TKG, § 23, Rn. 1. 446 Hölscher, in: Scheurle/Mayen, TKG, § 23, Rn. 58. 447 Unter den zwingend zu ergreifenden Regulierungsmaßnahmen kann sich eine Zugangsverpflichtung befinden, Geppert/Attendorn, in: Beck'scher TKG-Kommentar, § 21, Rn. 45. 448 Neumann/Thomaschki, in: Säcker (Hrsg.), TKG-Kommentar, § 21, Rn. 37 ff. 449 BVerwG, NVwZ 2008, 575; BVerwG, NVwZ 2008, 1359; BVerwG, NVwZ 2010, 1359. Kapitel 3: Regulierung und Missbrauchskontrolle im TK-Sektor 138 le an ihre Grenzen. Wenn das Gesetz eine mit besonderer fachlicher Legitimation ausgestattete Behörde für eine mit umfangreichen wertenden Elementen verbundene und in einem besonderen Verfahren zu treffende Entscheidung vorsehe, bestehe eine behördliche Einschätzungsprärogative, die nicht gerichtlich überprüfbar sei. Dies gelte umso mehr, wenn die Behörde durch ein Kollegialorgan wie die Beschlusskammern der BNetzA entscheide, die bereits in sich einen Ausgleich verschiedener Auffassungen ermöglichen.450 Das Regulierungsermessen der BNetzA kann daher gerichtlich nur daraufhin überprüft werden, ob der Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt wurde, ob keine sachfremden Erwägungen in die Abwägung eingestellt wurden, ob tatsächlich eine Abwägung zwischen den ermittelten betroffenen Belangen stattgefunden hat, ob die als relevant ermittelten Belange entsprechend ihrer Bedeutung gewichtet wurden und ob der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eingehalten wurde.451 Zwischenergebnis Diese Zurücknahme der gerichtlichen Kontrolle unterstreicht die besondere Rolle der Regulierungsbehörde. Ihr wird in Sach- und Kompetenzfragen und aufgrund der Verknüpfung von Tatbestands- und Rechtsfolgenebene in der regulierungsrechtlichen Systematik ein allein durch sie zu füllender Freiraum eingeräumt. Diese klare gesetzgeberische Entscheidung ist grundlegend für den gesamten Bereich der Regulierung. Fazit Zugangsregulierung Das TKG sieht eine umfassende und von besonderen Verfahren und Behörden geprägte Öffnung der entscheidenden Infrastrukturebene vor. Das Bottleneck, durch das alle Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen müssen, wird so weitestgehend neutralisiert. Dennoch verleibt den Netzbetreibern als Adressaten der Zugangsregulierung weiterhin ein – wenn auch geringer –   Verhaltensspielraum, der weiterer Kontrolle bedarf. Dies zeigt normativ bereits die bloße Existenz des § 42 TKG und faktisch 1.7.2 1.8 450 Geppert/Attendorn, in: Beck'scher TKG-Kommentar, § 21, Rn. 49 f. 451 BVerwG, NVwZ 2008, 575; Geppert/Attendorn, in: Beck'scher TKG-Kommentar, § 21, Rn. 52; Mayen, in: Scheurle/Mayen, TKG, § 21, Rn. 133. A. Regulierung im TK-Sektor 139 der Facettenreichtum unternehmerischen Handelns. Keiner ex-ante-Regulierung ist es möglich, jegliches Verhalten der Marktakteure vorauszusehen, sodass es stets einer ex-post-Kontrolle bedarf. Ob dies besser im Rahmen des Regulierungsrechts nach § 42 TKG oder des allgemeinen Wettbewerbsrechts erfolgen sollte, ist Gegenstand dieser Untersuchung. Entgeltregulierung Neben der Zugangsregulierung ist die Entgeltregulierung der §§ 27 bis 39 TKG die zweite Säule der Marktregulierung nach dem TKG. Sie nimmt in den §§ 30 bis 38 TKG ebenso maßgeblich die Zugangsebene in den Blick und reguliert die von den Zugangsnachfragern zu entrichtenden Zugangsentgelte.452 Daneben werden aber auch die Endnutzerentgelte reguliert, § 39 TKG. Systematischen Vorrang hat aber die Regulierung der Zugangsentgelte, um die Regulierung der Endnutzerentgelte durch Ermöglichung des Wettbewerbs auf dem der Zugangsinfrastruktur nachgelagerten Markt entbehrlich zu machen.453 Das TKG sieht sowohl eine ex-ante- als auch eine ex-post-Entgeltkontrolle vor. Grundsätzlich beruht die Art der Kontrolle auf einer Entscheidung der BNetzA, es gelten jedoch folgende gesetzesunmittelbaren Grund-sätze: – Wird gem. § 21 TKG eine Zugangsverpflichtung auferlegt, unterliegen die dafür zu entrichtenden Entgelte einer vorherigen Genehmigungspflicht gem. §§ 30, 31 TKG, es sei denn, die BNetzA trifft eine Abweichungsentscheidung zugunsten einer nachträglichen Entgeltkontrolle. – Besteht keine Zugangsverpflichtung nach § 21 TKG, unterliegen die Entgelte einer nachträglichen Regulierung nach § 38 Abs. 2 bis 4 TKG. Die BNetzA kann aber eine vorherige Anzeigepflicht oder eine ex-ante Regulierung anordnen, § 30 Abs. 2 S. 2 TKG. – Nach § 39 TKG können auch Endnutzerentgelte einer vorherigen Genehmigungspflicht unterworfen werden. Wird dies jedoch nicht durch die BNetzA gesondert verfügt, bleibt es in diesen Fällen bei einer lediglich nachträglichen Kontrolle.454 2. 452 Hölscher, in: Scheurle/Mayen, TKG, § 32, Rn. 5. 453 Neumann/Koch, Kap. 3, Rn. 235. 454 Zum Rangverhältnis der Regulierungsverfahren Stamm, in: Scheurle/Mayen, TKG, § 39, Rn. 14. Kapitel 3: Regulierung und Missbrauchskontrolle im TK-Sektor 140 – Ein Absehen von jeglicher Kontrolle ist nicht möglich.455 – Entgelte sind regelmäßig nur genehmigungsfähig, wenn sie dem KeL- Maßstab genügen, also nicht über die langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und eine angemessenen Verzinsung hinausgehen.456 Optimaler Preis und Regulierungsziel Die hoheitliche Kontrolle der Preisgestaltung greift in ökonomisch komplexe Vorgänge ein, deren Verständnis essentiell für das Gelingen dieser staatlichen Eingriffe ist. Äußerst verknappt lässt sich festhalten, dass der gesamtwirtschaftlich optimale Preis grundsätzlich der ist, bei dem die Nachfrager die Leistung zu einem Preis erhalten, der die Anbieter zur kostenminimalen Produktion unter optimaler Ressourcennutzung457 zwingt. Da dieses Optimum regelmäßig zum Ausscheiden ineffizienter Anbieter aus dem Markt führt, kommt es infolgedessen regelmäßig zu einer Verknappung des Angebots. Dies hat wiederum steigende Preise zur Folge, die den (Wieder-)Einstieg von neuen Anbietern in den Markt wieder attraktiv machen. Durch diese wettbewerblichen Gesetzmäßigkeiten schwankt der Preis in der Realität bei funktionsfähigem Wettbewerb also stets um den optimalen Preis.458 Diesen optimalen Preis durch hoheitliche Eingriffe459 festzuschreiben, ist daher von vornherein nicht Aufgabe der Entgeltregulierung.460 Ziel ist es vielmehr, nach der Zugangsregulierung verbleibende Verhaltensspielräume der marktmächtigen Unternehmen bei der Preispo- 2.1 455 Hölscher, in: Scheurle/Mayen, TKG, § 23, Rn. 16 ff.; Neumann/Koch, Kap. 3, Rn. 302. 456 Vgl. § 28 Abs. 2 Nr. 1 TKG und § 31 Abs. 1 S. 2 TKG. Siehe zum KeL-Maßstab ausführlich Kap. 3, IV., 2.3. 457 Sog. allokative Effizienz, wenn also knappe »Ressourcen unter Berücksichtigung sich wandelnder Umstände so eingesetzt werden, dass es in jedem Zeitpunkt zu einem Angebot der Menge eines oder mehrerer bestimmter Produkte kommt, das der Nachfrage nach diesen Produkten zu einem Preis entspricht, der die Kosten der effizienten Produktion abdeckt.« Kupfer, Die Verteilung knapper Ressourcen im Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 38. 458 Neumann/Koch, Kap. 3, Rn. 238. 459 Insoweit auch kritisch gegenüber dem Effizienzmaßstab Hölscher, in: Scheurle/ Mayen, TKG, § 32, Rn. 6. 460 Vielmehr sollen die Entgelte eines marktmächtigen Unternehmens in Höhe der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung den Wettbewerbspreisen angenähert werden, Busse von Colbe, in: Säcker (Hrsg.), TKG, Vor § 27, Rn. 7. A. Regulierung im TK-Sektor 141 litik zu kontrollieren,461 um aus Ineffizienzen herrührende Preise zu verhindern: »[Die Entgeltregulierung] kommt sinnvollerweise dort zum Einsatz, wo der Preis- und Wettbewerbsmechanismus nicht oder nur sehr eingeschränkt funktioniert und demzufolge mit deutlichen Abweichungen von effizienten Preisen zu rechnen ist. Entgeltregulierung ist insoweit Ersatzinstrument für funktionsfähigen Wettbewerb, kann diesen aber niemals vollständig ersetzen. Ihre Effektivität nimmt mit zunehmendem Wettbewerb und steigender Dynamik der Märkte ab.«462 Je mehr der Zugang zu entscheidenden Infrastrukturen auf der Vorleistungsebene ermöglicht wird, desto eher entsteht auf den nachgelagerten Märkten funktionsfähiger, die Bildung effizienter Preise ermöglichender Wettbewerb. Gleichzeitig besteht bei Öffnung der Zugangsebene für ein marktmächtiges Unternehmen aber der Anreiz, die Inanspruchnahme der Zugangsmöglichkeit durch die Gestaltung der Entgelte hierfür unmöglich zu machen.463 Durch eine solche missbräuchliche Preispolitik könnte der insbes. auf der nachgelagerten Marktebene »drohende« Wettbewerb verbzw. behindert werden, um so die marktmächtige Position trotz Senkung der Marktzutrittsschranken auf der Zugangsebene zu sichern.464 Die Verhinderung solcher missbräuchlicher Preise ist gem. § 27 Abs. 1 TKG Ziel der Entgeltregulierung.465 Preisbildung im TK-Sektor Um die Verhaltensspielräume bei der Preispolitik kontrollieren zu können, müssen zunächst die Besonderheiten der Preisbildung im Telekommunikationssektor benannt werden. Der wichtigste Punkt hierbei ist, dass es im Telekommunikationssektor kaum variable, sondern fast ausschließlich Fixkosten gibt. Für den Betrieb der Telekommunikationsnetze ist der Umfang der zu erbringenden Telekommunikationsleistungen kostenmä- ßig weitgehend irrelevant. Aus steigender Netznutzung folgt also regelmä- ßig keine unmittelbare Kostensteigerung beim Netzbetreiber. Dessen Kos- 2.2 461 Vgl. § 27 Abs. 1 TKG. 462 BT-Drs. 15/2315, S. 66. 463 Hölscher, in: Scheurle/Mayen, TKG, § 32, Rn. 5. 464 Neumann/Koch, Kap. 3, Rn. 241. 465 BT-Drs. 15/2316, S. 67. Kapitel 3: Regulierung und Missbrauchskontrolle im TK-Sektor 142 ten ergeben sich vielmehr aus denen der Netzerrichtung und den fixen Betriebskosten, wie bspw. für Personal und Wartungsarbeiten.466 Die Kosten einer Telekommunikationsdienstleistung können daher nicht einer dadurch unmittelbar verursachten Kostensteigerung zugeordnet werden, sondern müssen anteilig anhand einer langfristigen Betrachtung der Kosten der Leistungsbereitstellung errechnet werden. Es wird also die Frage gestellt, welchen Anteil die Leistung an den langfristig angefallenen Gesamtkosten des Anbieters hat. Dies sind nach § 32 Abs. 1 S. 1 TKG die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung.467 Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung § 31 TKG ist die Grundnorm der Entgeltregulierung und sieht als regelmä- ßigen Fall derselben entweder die Einzelgenehmigung der Entgelte oder die Genehmigung nach Price-Cap-Verfahren vor,468 beides gem. § 32 Abs. 1 S. 2 TKG ausgerichtet am Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung.469 »Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und 2.3 466 Neumann/Koch, Kap. 3, Rn. 246. 467 Neumann/Koch, Kap. 3, Rn. 249. 468 Die beiden Verfahren stehen grundsätzlich gleichrangig nebeneinander, die Wahl des anzuwendenden Verfahrens liegt im Ermessen der BNetzA, Kühling, in: Beck'scher TKG-Kommentar, § 31, Rn. 14, 35. Beim Price-Cap-Verfahren werden nach § 33 TKG mehrere Leistungen in einem Korb zusammengefasst und für diese eine Preisobergrenze bestimmt, die der gewichtete mittlere Preis der im Korb befindlichen Einzelleistungen nicht überschreiten darf. Durch die Ausrichtung der einzelnen Entgelte an denen einer ganzen Gruppe an Leistungen wird zum einen das Verfahren vereinfacht, da insbes. Informationsasymmetrien bei einzelnen Leistungen an Relevanz verlieren. Zum anderen wird den so regulierten Unternehmen innerhalb des Preiskorbs eine Preissetzungsflexibilität eingeräumt, die Anreiz zur Effizienzsteigerung gibt, indem ein Unternehmen bspw. bei einzelnen Leistungen höhere Effizienzgewinne generiert, als insgesamt für den gesamten Korb bei der Entgeltfestsetzung angenommen wurden. Im Vergleich zur Einzelgenehmigung wird jedoch die Möglichkeit der Quersubventionierung der im Korb enthaltenen Leistungen und der fehlende Schutz vor Preisdumping kritisiert, siehe zum Ganzen Winzer, in: Beck'scher TKG- Kommentar, § 33, Rn. 1, 3 ff. 469 Kühling, in: Beck'scher TKG-Kommentar, § 31, Rn. 1 f. mit Verweis auf BT-Drs. 17/5707, S. 62. A. Regulierung im TK-Sektor 143 einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind.«470 Diesen Maßstab wendet die BNetzA im Rahmen der Entgeltregulierung an, um einen Als-Ob-Wettbewerbspreis zu simulieren. Durch das regulatorisch festgesetzte Entgelt für eine bestimmte Telekommunikationsleistung soll der Preis vorweggenommen werden, der sich bei wirksamen Wettbewerb durch den marktbedingten Zwang zur optimalen Ressourcennutzung einstellen würde.471 Um dies als nicht am Markt selbst beteiligte Behörde überhaupt prüfen zu können, sind der BNetzA umfassende (Kosten-)Unterlagen durch die der Entgeltregulierung unterliegenden Unternehmen vorzulegen.472 Langfristige Zusatzkosten Maßgeblich für den KeL-Maßstab sind zunächst die langfristigen Zusatzkosten der Leistungsbereitstellung. Durch das Merkmal der Langfristigkeit werden gerade auch die Fixkosten der Unternehmen wie bspw. für die Netz-errichtung und den Netzausbau in die Preisberechnung für den einzelnen Dienst integriert.473 Es wird mithin gefragt, was es auf lange Sicht kosten würde, die Produktion auf die zusätzliche Erbringung eines Dienstes auszurichten und entsprechend zu betreiben. Somit sollen der einzelnen Leistung entsprechende »Einzelkosten« unmittelbar zugeordnet werden, trotz der Problematik, dass Netze und Netzelemente regelmäßig von mehreren Diensten gleichzeitig genutzt werden. In diesem Fall ist deshalb zu prüfen, ob die fragliche Netzeinheit größer dimensioniert werden müsste, wenn die Leistung dauerhaft bereitgestellt und vom Nutzer in Anspruch genommen würde.474 Bspw. könnten neue und größere, nutzerna- 2.3.1 470 § 32 Abs. 1 TKG. 471 BVerwG, NVwZ-RR 2009, 918 (919, Rn. 18); BVerwG, NJOZ 2010, 1358 (1360, Rn. 19); BVerwG, NVwZ 2015, 225 (227, Rn. 21); Hölscher, in: Scheurle/Mayen, TKG, § 32, Rn. 6. 472 Vgl. §§ 29 Abs. 1, 31 Abs. 3 und 34 TKG. 473 Hölscher, in: Scheurle/Mayen, TKG, § 32, Rn. 10; Groebel, in: Säcker (Hrsg.), TKG, § 32, Rn. 25 ff.; siehe auch Kap. 3, C., IV., 2.2. 474 Winzer, in: Beck'scher TKG-Kommentar, § 32, Rn. 19. Kapitel 3: Regulierung und Missbrauchskontrolle im TK-Sektor 144 he Serverstandorte zwecks verzögerungsfreier Versorgung mit neuen Streamingdiensten erforderlich werden.475 Leistungsmengenneutrale Gemeinkosten Neben diesen langfristigen zusätzlichen Kosten berücksichtigt der KeL- Maßstab zusätzlich einen angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, also Kosten, die sich nicht unmittelbar einer bestimmten Leistungsmenge zuordnen lassen, sondern unabhängig oder in lediglich mittelbarem Zusammenhang zu der konkreten Produktionsmenge entstehen.476 Die BNetzA verwendet hierzu ein standardisiertes anbieterunabhängiges Gemeinkostenmodell, das Branchenprozessmodell.477 Damit wird die Tatsache berücksichtigt, dass in der Praxis stets Kosten entstehen, die sich nicht unmittelbar einer Leistungsbereitstellung zuordnen lassen, dennoch aber natürlich den Preis der Leistungsbereitstellung beeinflussen. Angemessene Verzinsung Bestandteil des KeL-Maßstabs ist zudem auch eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals. Nur wenn die Investition in die Leistungsbereitstellung eine angemessene Rendite erbringt, wird ein Unternehmen diese auch tätigen. Um dies bei der hoheitlichen Festlegung des einem funktionsfähigen Wettbewerb entsprechenden Entgelts nachzubilden, muss ausgehend von den Kosten des eingesetzten Kapitals ein angemessener Kapitalzinssatz ermittelt werden. § 32 Abs. 3 TKG gibt hierfür zwin- 2.3.2 2.3.3 475 Zu diesem Beispiel umfassend Stocker/Smargdakis/Lehr/Bauer, The growing complexity of content delivery networks: Challenges and implications for the Internet ecosystem, Telecommunications Policy, 41 (10), 1003-1016. 476 Winzer, in: Beck'scher TKG-Kommentar, § 32, Rn. 23 f.; Groebel, in: Säcker (Hrsg.), TKG, § 32, Rn. 32 f. 477 Stark vereinfacht werden hierbei bei den Unternehmen die Personalkosten und die sonstige Kostenverteilung abgefragt und in einer Branchenmatrix zusammengeführt. Ausgehend von dieser Branchenmatrix werden die leistungsmengenneutralen Gemeinkosten eines Produkts anhand dessen Umsatzes im Verhältnis zum Gesamtumsatz ermittelt. Vgl. dazu Möller/Urban/Zeibig, Branchenprozessmodell zur Ermittlung von Gemeinkosten in der Telekommunikationsindustrie, Referenzdokument 2.0, 2007. A. Regulierung im TK-Sektor 145 gend zu berücksichtigende Aspekte wie die Kapitalstruktur des regulierten Unternehmens und die aktuellen Verhältnisse auf den nationalen und internationalen Kapitalmärkten vor.478 Voraussetzung für die Ermittlung des angemessenen Zinssatzes ist die Ermittlung der Kapitalkosten. Dies sind die Kosten für alle kapitalbindenden und zur Leistungsbereitstellung erforderlichen Anlagegüter. Sie umfassen neben dem Wertverlust des eingesetzten Gutes auch die Zinsen für das gebundene Kapital. Zwecks Abbildung der dementsprechenden jährlichen Kapitalkosten setzt die BNetzA die Annuitätenmethode ein, bei dem aus dem Investitionswert, der Abschreibungs- bzw. Nutzungsdauer und dem jährlichen479 Kapitalzinssatz eines Gutes die Kapitalkosten ermittelt werden.480 Der Kapitalzinssatz wird dabei mittels des WACC-Ansatzes (Weighted Average Cost of Capital) ermittelt, der den entsprechend der Eigen- und Fremdkapitalanteile des Unternehmens gewichteten Mittelwert aus Eigen- und Fremdkapitalzinssatz bestimmt.481 Vereinfacht formuliert wird bestimmt, wieviel Kapital für die Bereitstellung der Leistung eingesetzt werden muss und welche Renditeerwartung aus Sicht des regulierten Unternehmens damit begründeter Weise verbunden ist. Aus dem Prüfprogramm der BNetzA nach § 32 Abs. 3 TKG ist das bei der angemessenen Verzinsung zu berücksichtigende Kriterium der spezifischen Risiken der Errichtung von Netzen der nächsten Generation482 hervorzuheben, § 32 Abs. 3 Nr. 3. Dieses Kriterium verweist auf die entspre- 478 Groebel, in: Säcker (Hrsg.), TKG, § 32, Rn. 34 ff. 479 Diesen legt die BNetzA jährlich am 30.6. für den TK-Bereich fest, wobei sie sich auf die Gutachten des Prof. Stehle aus 2010 und 2016 stützt. Siehe dazu Stehle, »Wissenschaftliches Gutachten zur Schätzung der Marktrisikoprämie (Equity risk premium) im Rahmen der Entgeltregulierung«, April 2016 und Stehle, »Wissenschaftliches Gutachten zur Ermittlung des kalkulatorischen Zinssatzes, der den spezifischen Risiken des Breitbandausbaus Rechnung trägt«, November 2010; Vgl. auch Stehle/Betzer, »Gutachten zur Schätzung der Risikoprämie von Aktien (Equity risk premium) im Rahmen der Entgeltregulierung im Telekommunikationsbereich«, März 2019 und Stehle/Betzer, »Kurzgutachten zur wissenschaftlichen Fundierung der Festlegung der angemessenen Verzinsung im Telekommunikationsbereich durch die Bundesnetzagentur«, August 2018, jeweils abrufbar auf der Homepage der BNetzA. 480 Winzer, in Beck’scher-TKG-Kommentar, § 32, Rn. 25 ff. 481 Winzer, in Beck’scher TKG-Kommentar, § 32, Rn. 29 ff.; Neumann/Koch, Kap. 3, Rn. 257; Groebel, in: Säcker (Hrsg.), TKG, § 32, Rn. 46. 482 Der Begriff »Netze der nächsten Generation« ist dem europäischen Sekundärrecht entnommen und folgt der dortigen Begriffsdefinition, vgl. BT-Drs. 17/5707, S. 62. Aktuell sind damit Netze gemeint, die Download-Geschwindigkeiten von mindestens 30 Mbit/s ermöglichen. Kapitel 3: Regulierung und Missbrauchskontrolle im TK-Sektor 146 chende Betonung des Ausbaus der Netze der nächsten Generation in § 30 Abs. 3 TKG. Die Berücksichtigung der mit dem Ausbau verbundenen Investitionsrisiken kann im Rahmen der Entgeltregulierung damit gerade auch bei der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals erfolgen und bietet somit die Möglichkeit, den zwingenden Netzausbau483 angemessen in der behördlichen Prüfung zu berücksichtigen. Beurteilungsspielraum Bei der Entgeltregulierung hat die BNetzA eine erhebliche Anzahl an unbestimmten Rechtsbegriffen anzuwenden, die aber grundsätzlich gerichtlich vollumfänglich überprüfbar sind. Bei der Festlegung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals im Rahmen des KeL-Maßstabs steht ihr nach der Rechtsprechung aber ein Beurteilungsspielraum aufgrund des § 32 Abs. 3 TKG, der Rechtsprechung des EuGH484 und aufgrund der Komplexität der Prüfung zu.485 Denn nach der ständigen Rechtsprechung des BVerwG kommen für gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare »punktuelle Beurteilungsspielräume […] nur Elemente der Kostenkontrolle, die in besonderer Weise durch eine Abwägung gegenläufiger Regulierungsziele sowie durch ökonomische Wertungen und Prognosen geprägt sind«,486 in Betracht. Die gerichtliche Kontrolle beschränkt sich – ebenso wie bei der Marktdefinition und -analyse nach den §§ 10, 11 TKG487 – in diesem Fall darauf, zu überprüfen, »ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbes. das Willkürverbot nicht verletzt hat.«488 2.3.4 483 Vgl. Kap. 2, C., III., 5. und Kap. 2, C., IV., 3. 484 BVerwGE 156, 75, Rn. 23. 485 Hölscher, in: Scheurle/Mayen, TKG, § 32, Rn. 37 f. 486 BVerwGE 156, 75, Rn. 13 m.w.N. 487 Vgl. Kap. 3, A., III., 4. 488 BVerwGE 156, 75, Rn. 24. A. Regulierung im TK-Sektor 147 Auch hier rechtfertigen insbes. die Fragen effizienter Infrastrukturinvestitionen und Innovationsförderung demnach eine eingeschränkte gerichtliche Kontrolle diesbzgl. wertender und prognostischer Entscheidungen der BNetzA. Die Verwaltungsgerichtsbarkeit nimmt sich angesichts der Besonderheiten des Telekommunikationsmarktes gegenüber der mit besonderer Fachkenntnis ausgestatteten Behörde zurück. Fazit KeL-Maßstab Zusammengefasst lässt sich der KeL-Maßstab als umfassendes Kostenmodell zur Ermittlung eines die effiziente Ressourcennutzung voraussetzenden Preises beschreiben, der eine differenzierte Bewertung unterschiedlichster Marktgegebenheiten unter Berücksichtigung der individuellen Stellung des regulierten Unternehmens beinhaltet. Zwar ist dieses Kostenmodell stets Zweifeln ausgesetzt,489 da es die ökonomische Realität nur simulieren, aber nicht eins-zu-eins abbilden kann. Jedoch hat es sich in der bisherigen Regulierungspraxis unabhängig von der Wahl des Einzelgenehmigungs- oder Price-Cap-Verfahrens bewährt,490 nimmt insbes. den Netzausbau in Bezug und ist auch deshalb im Vergleich zu der Vergleichsmarktbetrachtung der wettbewerbsrechtlichen Missbrauchsaufsicht ausdifferenzierter und vorzuziehen. Missbrauchskontrolle im TK-Sektor Aufbauend auf der Zugangs- und Entgeltregulierung erfolgt die spezifische Missbrauchskontrolle der Entgelte marktmächtiger Unternehmen nach § 28 TKG und die allgemeine Missbrauchskontrolle nach § 42 TKG. Deren Besonderheiten erwachsen im Vergleich zur Missbrauchskontrolle nach GWB maßgeblich aus den Grundlagen der Regulierung. Gleichzeitig begrenzt die Marktregulierung nach dem zweiten Teil des TKG ihre eigenen Instrumente der Missbrauchskontrolle. 2.4 B. 489 Hölscher, in: Scheurle/Mayen, TKG, § 32, Rn. 6. 490 So auch Groebel, in: Säcker (Hrsg.), TKG, § 32, Rn. 83. Kapitel 3: Regulierung und Missbrauchskontrolle im TK-Sektor 148 Entgeltmissbrauchskontrolle § 28 TKG gilt sowohl für die ex-ante- als auch für die ex-post-Kontrolle von Entgelten marktmächtiger Unternehmen und statuiert hierfür einen einheitlichen Maßstab.491 Systematik Insgesamt bewusst an § 19 Abs. 1 und 4 GWB a.F. angelehnt, normiert § 28 TKG sowohl ein generalklauselartiges Missbrauchsverbot in Abs. 1 S. 1 als auch konkretisierende Regelbeispiele des Ausbeutungs- und Behinderungsmissbrauchs sowie des Diskriminierungsverbots in Abs. 1 S. 2 Nr. 1 bis 3. Hinzu kommen besondere Vermutungstatbestände des Behinderungsmissbrauchs in § 28 Abs. 2 TKG.492 Behinderungsmissbrauch Näher zu betrachten ist die Ausformung des Behinderungsmissbrauchs in § 28 TKG. Dieser wird durch die Vermutungstatbestände in § 28 Abs. 2 TKG in besonderer Art und Weise sektorspezifisch konkretisiert – Preis- Kosten-Scheren und Bündelungsmissbrauch rücken in den Fokus. Hintergrund der Einführung dieser spezifischen Tatbestände war laut Gesetzgeber die anhaltende Wettbewerberkritik an »Niedrigpreisstrategien des ehemaligen Monopolunternehmens, an sog. Preis-Kosten-Scheren und an Produktbündelungen.«493 Preisuntergrenze KeL-Maßstab Eine entscheidende Besonderheit der telekommunikationsrechtlichen Entgeltmissbrauchskontrolle stellt aber zunächst der Vermutungstatbestand des § 28 Abs. 2 Nr. 1 TKG dar. Dem ex-ante-Ansatz der Regulierung fol- I. 1. 2. 2.1 491 Mayen, in: Scheurle/Mayen, TKG, § 28, Rn. 1; Fetzer, in: Arndt/Fetzer/Scherer/ Graulich (Hrsg.), § 28, Rn. 6, 12 ff. 492 Mayen, in: Scheurle/Mayen, TKG, § 28, Rn. 2; Groebel, in: Säcker (Hrsg.), TKG, § 28, Rn. 1. 493 BT-Drs. 15/2316, S. 67. B. Missbrauchskontrolle im TK-Sektor 149 gend wird auch für die spezifische Missbrauchskontrolle der KeL-Maßstab494 zum maßgeblichen495 Bewertungskriterium eines Behinderungsmissbrauchs. Der KeL-Maßstab stellt demnach eine objektive Preisuntergrenze496 dar, die missbräuchliche Niedrigpreisstrategien verhindern soll. Deckt das für eine Leistungseinheit verlangte Entgelt nicht einmal deren langfristige Zusatzkosten sowie eine angemessene Kapitalverzinsung, wird vermutet, dass es der Verdrängung der Konkurrenz dient und damit einen Behinderungsmissbrauch i.S.d. § 28 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 TKG darstellt. Preise, die unter den durchschnittlichen variablen Kosten liegen, sind ohne den Nachweis einer subjektiven Verdrängungsabsicht als missbräuchlich anzusehen.497 In die Missbrauchskontrolle marktmächtiger Unternehmen wird folglich eine von vornherein umfassende, das einzelne Unternehmen konkret betrachtende und mit Einsichtsbefugnissen der Regulierungsbehörde versehene langfristige Untersuchung der Kostenstruktur integriert. Diese Untersuchung nimmt dabei den im Telekommunikationssektor maßgeblichen Faktor konsequenter in den Blick als eine Überprüfung unbilliger Niedrigpreisstrategien anhand der Interessen und Handlungsfreiheiten der im Markt befindlichen Wettbewerber gem. § 19 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 1 GWB498: Die Bedeutung des Netzes für die Preisstruktur. Denn mit dem Netz sind im Telekommunikationssektor vor allem Fixkosten für die Dienstleistungsbereitstellung verbunden. Kurzfristige variable Kosten treten hinter die Fixkosten der Unternehmen bei der Preiskalkulation meist völlig zurück. Lediglich eine langfristige Betrachtung anhand 494 Zum KeL-Maßstab ausführlich Kap. 3, IV., 2.3. 495 Die zentrale Bedeutung des KeL-Maßstabs betonend BT-Drs. 15/2316, S. 67. 496 Für genehmigungspflichtige Entgelte ist hinsichtlich eines Preishöhenmissbrauchs hingegen § 32 Abs. 1 S. 1 TKG maßgeblich, sodass § 28 TKG nur bzgl. zu niedriger Entgelte zur Anwendung kommt, Mayen, in: Scheurle/Mayen, TKG, § 28, Rn. 5. 497 Mayen, in: Scheurle/Mayen, TKG, § 28, Rn. 38 f.; anders die wettbewerbsrechtliche Rechtsprechung, die bei bestimmten Preiskalkulationen einen Plan zur Ausschaltung eines Konkurrenten fordert, vgl. EuGH, Urt. v. 3.7.1991 – C-62/86 – AKZO/Kommission. 498 Loewenheim, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann, § 19 GWB, Rn. 31. Kapitel 3: Regulierung und Missbrauchskontrolle im TK-Sektor 150 des KeL-Maßstabs ermöglicht daher die korrekte bzw. wettbewerbsanaloge Bestimmung einer »Dumpinggrenze«499.500 Dass diese regulatorisch geprägte Preisaufsicht Fragen der Netzeffekte und -investitionen besser in den Blick nimmt als eine rein nachträgliche Kontrolle mittels Vergleichsmarktmethodik und weniger umfassender Preis-Kosten-Analyse nach § 19 GWB oder Art. 102 AEUV, wird auch in der wettbewerbsrechtlichen Literatur berücksichtigt: »Dies gilt mit Einschränkung auch für die Aufsicht über das Preisverhalten staatlich geschützter Monopolanbieter oder ehemaliger Monopolisten. Hier bestehen speziellere Mechanismen der Preisregulatorik nach nationalem Recht, die offenbar für leistungsfähiger gehalten werden als eine allgemeine Preisaufsicht durch die Kartellbehörden.«501 Preis-Kosten-Schere Die Preis-Kosten-Schere ist eine im Telekommunikationsmarkt besonders relevante Fallgruppe des Missbrauchs einer beträchtlichen Marktmacht, da es in diesem Sektor häufig vertikal integrierte und nicht zuletzt dadurch marktmächtige Unternehmen gibt. Eine Preis-Kosten-Schere bezeichnet zunächst wertungsfrei den Zustand, dass ein Anbieter die Kosten seines Produkts nach Abzug der Einnahmen nicht decken kann, wobei die Ursachen hierfür ein zu hoher Vorleistungspreis, ein zu niedriger Endnutzerpreis oder eine Kombination aus beidem sein kann. Einen Missbrauch stellt die Preis-Kosten-Schere erst dann dar, wenn sie durch die Preisbildung eines eben jener vertikal integrierten Unternehmen entsteht, das seine Marktmacht auf dem Vorleistungsmarkt mittels niedriger Endkundenpreise auf den nachgelagerten Markt erweitert und dort Konkurrenten, die auf dem Vorleistungsmarkt von ihm abhängig sind, verdrängt. Auch effiziente Wettbewerber können bei gleichen Endnutzerpreisen aufgrund ihrer Angewiesenheit auf die Vorleistungen des vertikal integrierten Marktbeherrschers mit diesem nicht mithalten.502 2.2 499 BT-Drs. 15/2316, S. 67. 500 Neumann/Koch, TKG, Kap. 3, Rn. 282. 501 Huttenlauch/Lübbig, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer- Lindemann, Art. 102 AEUV, Rn. 179. 502 Mayen, in: Scheurle/Mayen, TKG, § 28, Rn. 42 m.w.N. B. Missbrauchskontrolle im TK-Sektor 151 Dem Fokus der Gesetzesbegründung auf die Möglichkeiten eines effektiven Wettbewerbers entsprechend, nimmt auch die BNetzA bei Prüfung einer Preis-Kosten-Schere die Preis-Kosten-Kalkulation dieses Wettbewerbs in den Blick.503 Kommission und EuGH richten die Prüfung einer Preis- Kosten-Schere nach Art. 102 AEUV hingegen grundsätzlich504 am vertikal integrierten Marktbeherrscher aus. Fährt dieser bei zugrunde gelegten gleichen Vorleistungspreisen wie seine Wettbewerber mit seinen Entgelten auf dem nachgelagerten Markt Verluste ein, impliziert diese negative Marge intern günstigere und regelmäßig missbräuchliche Vorleistungspreise.505 Da eine solche Betrachtung jedoch eher zur Überprüfung und Erhöhung der Endnutzerentgelte führt, entspricht die regulierungsrechtliche Fokussierung auf die Vorleistungspreise für effiziente Wettbewerber eher dem Ziel der Verbraucherinteressen des § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG.506 Bündelungsmissbrauch Der Vermutungstatbestand des Bündelungsmissbrauchs in § 28 Abs. 2 Nr. 3 TKG zielt zwar hauptsächlich auf den Schutz der Endkunden vor reinen,507 gemischten508 oder einseitigen509 Bündelungen, wenngleich dies regelmäßig den Verbraucherwünschen entspricht, da dies eine Leistungserbringung aus einer Hand ermöglicht.510 Im Verhältnis zu Wettbewerbern können aber Bündelprodukte ebenso zur Behinderung und Verdrängung dienen, indem das Entgelt für das Bündelprodukt des Marktbeherrschers so niedrig ist, dass Wettbewerber dieses nicht nachbilden können. Hierdurch können insbes. Produkte regulierter und unregulierter Märkte verknüpft werden, weshalb die Prüfung 2.3 503 Schütz/Neumann, in: Beck'scher TKG-Kommentar, § 28, Rn. 106 f. 504 In manchen Fällen wendet die Kommission auch einen Reasonably-efficientcompetitor-Test an, vgl. Kommission, COMP/38.784, Rn. 311 – Telefónica. 505 Schütz/Neumann, in: Beck'scher TKG-Kommentar, § 28, Rn. 109. 506 Neumann/Koch, TKG, Kap. 3, Rn. 284. 507 Mehrere Produkte des Anbieters können nur zusammen und nicht einzeln gekauft werden. 508 Der Kauf einzelner Produkte statt einem Produktbündel ist bezogen auf das Einzelprodukt preislich nachteilhaft. 509 Nur ein Teil der Bündelprodukte kann ausschließlich im Bündel erworben werden. 510 Zum Ganzen Neumann/Koch, TKG, Kap. 3, Rn. 285. Kapitel 3: Regulierung und Missbrauchskontrolle im TK-Sektor 152 des Bündels erheblich aufwendiger ist, da auch die Preise der unregulierten Märkte miteinzubeziehen sind.511 Letztlich gilt es auch bei diesem Vermutungstatbestand regelmäßig zu fragen, ob die Preisvorteile der Netzinhaberschaft in missbräuchlicher Weise genutzt werden, um auf nachgelagerten Märkten Wettbewerber zu behindern. Der essentielle Charakter des Netzes für Vorleistungs- und nachgelagerte Märkte auch für die Missbrauchskontrolle ist offensichtlich. Allgemeine Missbrauchskontrolle nach § 42 TKG § 42 TKG dient neben Spezialtatbeständen wie § 28 TKG als Auffangvorschrift für missbräuchliches Verhalten im (regulierten) Telekommunikationssektor.512 Der Gesetzgeber sieht die Norm ausdrücklich als »Generalklausel ähnlich § 19 Abs. 1 GWB […]«513 an. Sie ist bewusst weit formuliert und soll für jedes missbräuchliche Verhalten gelten, auch für solches im Endnutzerbereich.514 Systematik Zunächst statuiert § 42 Abs. 1 S. 1 TKG generalklauselhaft ein allgemeines Missbrauchsverbot, das in den Folgeabsätzen durch Beispieltatbestände des Behinderungs- und des Beeinträchtigungsmissbrauchs konkretisiert wird. Zudem beinhalten die Absätze 2 und 3 Vermutungstatbestände für den Fall der Leistungsdiskriminierung und für den Fall der Zugangsverzögerung. Schließlich sieht § 42 Abs. 4 TKG eine umfassende Ermächtigungsgrundlage für die BNetzA zur Kontrolle sowie Verfahrensvorgaben vor.515 Voraussetzung einer Missbrauchskontrolle ist die Feststellung beträchtlicher Marktmacht des handelnden Unternehmens in einem vorangegangenen Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens nach den §§ 10 ff. TKG. II. 1. 511 Neumann/Koch, TKG, Kap. 3, Rn. 285. 512 Gersdorf, in: Säcker (Hrsg.), TKG, § 42, Rn. 1, 5 ff.; Kredel, in: Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 42, Rn. 2. 513 BT-Drs. 15/2316, S. 71 zu § 40 TKG a.F. 514 BT-Drs. 15/2316, S. 71; Roth, in: Scheurle/Mayen, TKG, § 42, Rn. 1; Gersdorf, in: Säcker (Hrsg.), TKG, § 42, Rn. 6. 515 Wimmer, in: BeckOK InfoMedienR, § 42 TKG, Einleitung. B. Missbrauchskontrolle im TK-Sektor 153 Fehlt es hieran, ist § 42 TKG nicht anwendbar. Die nachträgliche Missbrauchskontrolle »folgt […] grundsätzlich der Marktregulierung nach § 13 TKG nach, welche ihrerseits auf den Ergebnissen der Verfahren nach §§ 10, 11 TKG aufbaut.«516 Interessenabwägung Bei allen Missbrauchstatbeständen muss außerdem zusätzlich zur Prüfung der Tatbestandsmerkmale eine einzelfallbezogene Interessenabwägung vorgenommen werden, um die Frage der Unbilligkeit der kontrollierten Handlung zu beurteilen. Abgewogen werden dabei die Interessen der Wettbewerber mit den schutzwürdigen Eigentümer- und Geschäftsinteressen des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht und den in den §§ 1 und 2 TKG formulierten Zwecken und Zielen der Regulierung. Das mit dem Missbrauchsvorwurf verbundene Unwerturteil kann nur bei einem hinreichend eindeutigen Ergebnis dieser Abwägung ausgesprochen werden.517 Sachliche Rechtfertigung Dementsprechend sieht § 42 TKG bei allen Missbrauchstatbeständen die Möglichkeit der sachlichen Rechtfertigung der untersuchten Handlung vor. Zu den in jeweils im Einzelfall zu prüfenden Rechtfertigungsgründen können im Falle der Missbrauchskontrolle im Netzbereich insbes. fehlende Kapazitäten in Fragen des Zugangs, fehlende Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit oder Fachkunde des Wettbewerbers sowie Gründe der Netzintegrität und -sicherheit zählen.518 Insofern wird auch hier die klare Orientierung an den Besonderheiten des Netzes deutlich. 1.1 1.2 516 BVerwGE 128, 305, Rn. 27, vgl. auch Rn. 17 und 36; Roth, in: Scheurle/Mayen, TKG, § 42, Rn. 8 und 10 m.w.N.; Gersdorf, in: Säcker (Hrsg.), TKG, § 42, Rn. 13 ff. 517 Roth, in: Scheurle/Mayen, TKG, § 42, Rn. 18 ff. m.w.N.; Kredel, in: Arndt/Fetzer/ Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 42, Rn. 33, 36. 518 Roth, in: Scheurle/Mayen, TKG, § 42, Rn. 30 ff.; auf die kartellrechtlichen Grundsätze zum Diskriminierungsverbot verweisen Gersdorf, in: Säcker (Hrsg.), TKG, § 42, Rn. 33 m.w.N. Kapitel 3: Regulierung und Missbrauchskontrolle im TK-Sektor 154 Die (regelmäßig) vorangegangene Regulierung wirkt sich zudem auch dahingehend auf die Missbrauchskontrolle aus, dass ein durch Gesetz oder Verwaltungsakt verbindlich vorgeschriebenes Verhalten ohne verbleibenden Entscheidungsspielraum des Unternehmens einen Missbrauchsvorwurf nicht begründen kann.519 Behinderungs- und Beeinträchtigungsmissbrauch Gem. § 42 Abs. 1 S. 2 TKG werden andere Unternehmen vor einer unbilligen Behinderung oder erheblichen Beeinträchtigung ihrer Wettbewerbsmöglichkeiten durch das marktmächtige Telekommunikationsunternehmen geschützt. Nicht erforderlich ist dabei, dass die geschützten Unternehmen selbst Telekommunikationsdienste anbieten oder Zugangsberechtigte nach § 21 TKG sind.520 Daher geht der Schutz vor einem Behinderungsmissbrauch nach § 42 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 TKG grundsätzlich über den reinen Telekommunikationsnetzbereich hinaus und begründet eine allgemeine Missbrauchskontrolle marktmächtiger Telekommunikationsunternehmen. Behinderungsmissbrauch Missbräuchlich ist nach § 42 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 TKG jedes Verhalten, das die wettbewerbliche Betätigungsmöglichkeit eines anderen Unternehmens mittelbar oder unmittelbar beeinträchtigt. Ausreichend ist eine objektive Beeinträchtigung, ein entsprechender subjektiver Wille ist nicht erforderlich. Es muss aber eine tatsächliche Beeinträchtigung vorliegen, die bloße Eignung, Gefahr oder Wahrscheinlichkeit oder ein erfolgloser Versuch sind nicht hinreichend.521 Beispiele für eine Behinderung sind wie bei der Missbrauchskontrolle nach §§ 19, 20 GWB Liefersperren oder der Abbruch von Geschäftsbeziehungen ohne sachlichen Grund.522 Die Anlehnung des § 42 TKG an die 2. 2.1 519 Roth, in: Scheurle/Mayen, TKG, § 42, Rn. 36 m.w.N. 520 Roth, in: Scheurle/Mayen, TKG, § 42, Rn. 74; Kredel, in: Arndt/Fetzer/Scherer/ Graulich (Hrsg.), TKG, § 42, Rn. 36. 521 Roth, in: Scheurle/Mayen, TKG, § 42, Rn. 75 mit Verweis auf BNetzA, BK 2b 09/010; die bloße Eignung als ausreichend ansehend Gersdorf, in: Säcker (Hrsg.), TKG, § 42, Rn. 31 mit Verweis auf VG Köln, MMR 2006, 263. 522 Roth, in: Scheurle/Mayen, TKG, § 42, Rn. 78. B. Missbrauchskontrolle im TK-Sektor 155 wettbewerbsrechtliche Missbrauchskontrolle523 wird insoweit erneut deutlich. Die dem regulierten Telekommunikationsunternehmen aufgrund der Regulierung sachnähere BNetzA kann und soll die Missbrauchskontrolle zum Schutz des Wettbewerbs auch für nicht regulierte Handlungen durchführen. Beeinträchtigungsmissbrauch Ergänzend zum Behinderungsmissbrauch liegt ein Missbrauch nach § 42 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 TKG auch vor, wenn die Wettbewerbsmöglichkeiten eines anderen Unternehmens ohne sachlichen Grund erheblich beeinträchtigt werden. Die Beeinträchtigung kann auch nur auf Drittmärkten eintreten und meint nicht die Beeinträchtigung des Wettbewerbserfolgs, sondern der Teilnahmemöglichkeit am Wettbewerb. Es müssen also zusätzliche Hindernisse für die Konkurrenten des marktmächtigen Unternehmens errichtet werden, die in tatsächlicher (nicht bloß Eignung, Gefahr, Wahrscheinlichkeit) und erheblicher (nicht bloß geringfügiger) Weise die Wettbewerbsmöglichkeiten der geschützten Wettbewerber beeinträchtigen.524 Als Beispiele sind auch hier in Übereinstimmung mit der wettbewerbsrechtlichen Missbrauchskontrolle die missbräuchliche Vertriebsgestaltung mit Abschottungs- und Verdrängungscharakter und missbräuchliche Kopplungsangebote zu nennen.525 Zugangsverzögerung Hervorzuheben ist die spezielle Ergänzung der Zugangsregulierung in § 42 Abs. 3 TKG um das Verbot der Zugangsverzögerung. Liegt eine Zugangsverpflichtung nach § 21 TKG vor, so muss das verpflichtete marktmächtige Unternehmen gem. § 22 Abs. 1 TKG in der Höchstfrist von 3 Monaten dem Zugangsberechtigten unverzüglich ein Zugangsangebot unterbreiten. Verzögert sich dieses Angebot ohne rechtfertigenden Grund, wird nach § 42 Abs. 3 TKG ein Missbrauch vermutet. Der Gesetzgeber zielt damit auf 2.2 3. 523 BT-Drs. 15/2316, S. 71; Gersdorf, in: Säcker (Hrsg.), TKG, § 42, Rn. 33. 524 Roth, in: Scheurle/Mayen, TKG, § 42, Rn. 80 ff. 525 Roth, in: Scheurle/Mayen, TKG, § 42, Rn. 88 f.; Kredel, in: Arndt/Fetzer/Scherer/ Graulich (Hrsg.), TKG, § 42, Rn. 44. Kapitel 3: Regulierung und Missbrauchskontrolle im TK-Sektor 156 eine Gleichbehandlung zugangsberechtigter Dritter mit Unternehmen(steilen) des marktmächtigen Zugangsverpflichteten ab. »Vergleichsmaßstab für die nicht unverzügliche Bearbeitung von Zugangsanträgen ist der übliche Zeitrahmen bei anderen Nachfragern oder eigenen Tochterunternehmen oder eigener Unternehmenssparte.«526 Diese Sanktionierung verzögernder Bearbeitung, welche letztlich eine abgeschwächte Form der Zugangsverweigerung ist, per Missbrauchskontrolle mit entsprechenden Eingriffsbefugnissen der BNetzA könnte auch im nichtregulierten Bereich Anwendung finden, bspw. beim Zugang zu passiven Netzinfrastrukturen.527 Auch dort wird in § 77d TKG eine Angebotspflicht statuiert – auf Mitnutzung der Infrastruktur. Diese geht zwar einher mit restriktiv ausgelegten Versagungsgründen in § 77g TKG und dazugehöriger Beweislast des Infrastrukturinhabers. Die vorgesehenen Streitbeilegungsverfahren vor der BNetzA können trotz der in § 77n TKG vergleichsweise kurz bemessenen Fristen einige Zeit in Anspruch nehmen. Handelt es sich beim angebotsverpflichteten Eigentümer oder Betreiber um ein marktmächtiges Unternehmen, könnte der Sanktionsgedanke auch hierauf angewendet werden und unbegründete Mitnutzungsverweigerungen ex-post bestrafen bzw. von vornherein minimieren. Abgrenzung zu regulierungsrechtlichen Spezialtatbeständen Im Verhältnis zu den Regulierungsinstrumenten der Zugangs- und Entgeltregulierung ist § 42 TKG grundsätzlich nur dann einschlägig, wenn keine spezielleren Vorschriften des 2. Teils des TKG zur Marktregulierung einschlägig sind. Erforderlich ist daher stets ein genauer Abgleich der sachlichen Schutzbereiche und der Adressaten- und Begünstigtenkreise.528 Im Falle der Zugangsregulierung ist zunächst § 25 TKG vorrangig vor § 42 TKG; eine positive Anordnung der Zugangsgewährung ist sowohl verfahrensmäßig wie materiell spezieller als eine Missbrauchsverfügung nach 4. 526 BT-Drs. 15/2316, S. 71; als Richtschnur gelten grundsätzlich drei Monate, Kredel, in: Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 42, Rn. 54. 527 Dazu näher unter Kap. 5, B., III. 528 Wimmer, in: BeckOK InfoMedienR, § 42 TKG, Rn. 4. B. Missbrauchskontrolle im TK-Sektor 157 § 42 TKG.529 Gleiches gilt für die Vorschriften der Entgeltregulierung in den §§ 27 ff. TKG. Auch diese sind verfahrensmäßig (§§ 35, 38 TKG) und materiell (§ 28 TKG) spezieller hinsichtlich missbräuchlicher Entgelte. Sie sind jedoch nicht abschließend für alle Fallgestaltungen. § 42 TKG kommt dann ergänzend zur Anwendung.530 Abgrenzung zur Missbrauchskontrolle nach GWB Für die Abgrenzung der Missbrauchskontrolle nach TKG (§§ 28, 42) und nach den §§ 19, 20 GWB ist zunächst § 2 Abs. 4 TKG maßgeblich: »Die Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen bleiben, soweit nicht durch dieses Gesetz ausdrücklich abschließende Regelungen getroffen werden, anwendbar. Die Aufgaben und Zuständigkeiten der Kartellbehörden bleiben unberührt.« Vorzugswürdige Spezialitätsthese Eine ausdrücklich abschließende Regelung enthält das TKG jedoch an keiner Stelle, sodass es an einer formellen Subsidiarität fehlt.531 Die sog. Parallelitäts-These532 geht daher von der Anwendbarkeit beider Kontrollregime nebeneinander aus. Die herrschende Spezialitätsthese im Falle der Missbrauchskontrolle hingegen vom materiellen Vorrang des TKG, soweit dieses der Regulierungsbehörde eine Verhaltenskontrolle über das marktbeherrschende Unternehmen ermöglicht.533 Die Spezialitätsthese ist vorzugswürdig. Zum einen sah der historische Gesetzgeber die BNetzA in Fragen des Missbrauchs beim Zugang und den Entgelten als »– im Vergleich zum Bundeskartellamt – die sachnähere Behörde, um Missbräuche auf diesen Märkten abzustellen, zumal ihr – im Einver- III. 1. 529 Gersdorf, in: Säcker (Hrsg.), TKG, § 42, Rn. 15 ff.; Kredel, in: Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 42, Rn. 12. 530 Roth, in: Scheurle/Mayen, TKG, § 42, Rn. 155 f.; Kredel, in: Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 42, Rn. 13; Gersdorf, in: Säcker (Hrsg.), TKG, § 42, Rn. 22 f. 531 Anders bspw. § 111 EnWG. 532 Dazu Säcker, in: Säcker, TKG, Einleitung I, Rn. 45. 533 Säcker, in: Säcker, TKG, Einleitung I, Rn. 44 ff. Kapitel 3: Regulierung und Missbrauchskontrolle im TK-Sektor 158 nehmen mit dem Bundeskartellamt – ohnehin die Marktanalyse bzw. die Feststellung der beträchtlichen Marktmacht obliegt.«534 Zum anderen unterfallen nach seiner Ansicht »[n]icht als sektorspezifisch identifizierte Märkte […] automatisch dem allgemeinen Wettbewerbsrecht, […]«535, sodass dadurch eine Zuständigkeitsabgrenzung erfolgt. Die für regulierungsbedürftig erachteten Märkte sind der BNetzA auch im Hinblick auf die Missbrauchskontrolle daher klar zugeordnet.536 Entgeltkontrolle Durch § 28 TKG wird das Verbot missbräuchlichen Verhaltens eines marktmächtigen Unternehmens im Bereich der Entgeltgestaltung umfassend geregelt. Für einen subsidiären Rückgriff auf § 19 GWB besteht nach der vorzugswürdigen Spezialitätsthese im Hinblick auf § 2 Abs. 4 TKG keine Rechtfertigung.537 Soweit die ex-post-Kontrolle der Entgelte des markbeherrschenden Unternehmens nach § 28 TKG reicht, scheidet eine zusätzliche Missbrauchskontrolle nach den §§ 19, 20 GWB somit aus. Allgemeine Missbrauchskontrolle Für die Missbrauchskontrolle nach § 42 TKG und ihre Abgrenzung zu den §§ 19, 20 GWB hat auch die Rechtsprechung zunächst an den Willen des historischen Gesetzgebers angeknüpft und ebenso grundsätzlich die größere Sachnähe der BNetzA zu den regulierten Telekommunikationsmärkten hervorgehoben.538 Entscheidendes Kriterium für die Abgrenzung sei jedoch die Systematik des TKG.539 Danach setze die Zugehörigkeit des § 42 TKG zum zweiten Teil des TKG grundsätzlich voraus, dass einer Missbrauchsverfügung nach 2. 3. 534 BT-Drs. 15/2316, S. 71. 535 BT-Drs. 15/2316, S. 99. 536 Das Verfahren nach §§ 10, 11 TKG hervorhebend Gersdorf, in: Säcker (Hrsg.), TKG, § 42, Rn. 10 ff. 537 Mayen, in: Scheurle/Mayen, TKG, § 28, Rn. 3. 538 BVerwGE 128, 305, Rn. 18. 539 BVerwGE 128, 305, Rn. 20 f. B. Missbrauchskontrolle im TK-Sektor 159 § 42 TKG regelmäßig eine Marktdefinition und -analyse vorausgehe, die so zum einen den Anwendungsbereich der sektorspezifischen Missbrauchskontrolle eingrenze, zum anderen aber auch den materiellen Vorrang vor der Missbrauchskontrolle nach GWB begründe: »Nach dem systematischen Zusammenhang zwischen §§ 9 ff. sowie § 42 TKG markiert diese Marktdefinition und -analyse zugleich die Scheidelinie zwischen der sektorspezifischen besonderen Missbrauchsaufsicht, die sich zwar an die Vorschriften der §§ 19, 20 GWB anlehnt, aber ein darüber hinausgehendes spezielles Diskriminierungsverbot aufstellt (§ 42 Abs. 2 TKG), und dem allgemeinen Wettbewerbsrecht.«540 Demzufolge gilt: Die Missbrauchskontrolle nach den §§ 19, 20 GWB findet auf alle Märkte uneingeschränkt Anwendung, die nicht der Regulierung nach dem TKG unterliegen. Regulierte Märkte sind vorrangig nach TKG auf Missbrauchshandlungen zu kontrollieren. Soweit die sektorspezifischen Vorschriften nicht anwendbar sind, bspw. wegen nicht einschlägiger Adressaten- und Begünstigtenkreise oder mangels vorheriger Feststellung beträchtlicher Marktmacht hinsichtlich des handelnden Unternehmens nach §§ 10, 11 TKG, bleibt Raum für die §§ 19, 20 GWB.541 § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB Dies gilt auch für § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB, der die essential-facility-Doktrin nachbildend die Zugangsverweigerung zu wesentlichen Einrichtungen, unabhängig von Markt oder Sektor, in den Blick nimmt.542 Letztlich kommt § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB eine Auffangfunktion zu, die gerade in nicht regulierten Telekommunikationsteilmärkten den Zugangsgedanken garantiert. Dass diese Auffangfunktion aber nicht grenzenlos ist, zeigt die Rechtsprechung zu GSM-Wandlern und GSM-Gateways im Mobilfunkbereich. Danach kann nach § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB zwar Zugang zu wesentlichen Einrichtungen begehrt werden, aber auch nur zwecks Tätigwerden auf 4. 540 BVerwGE 128, 305, Rn. 22. 541 Roth, in: Scheurle/Mayen, TKG, § 42, Rn. 162; Kredel, in: Arndt/Fetzer/Scherer/ Graulich (Hrsg.), TKG, § 42, Rn. 19 ff.; Gersdorf, in: Säcker (Hrsg.), TKG, § 42, Rn. 10. 542 Dazu bereits Kap. A, II., 2.4.5 und Kap. A, II., 3.4. Kapitel 3: Regulierung und Missbrauchskontrolle im TK-Sektor 160 einem vor- oder nachgelagerten Markt. Nicht aber auf demselben Markt, auf dem der Inhaber der wesentlichen Einrichtung tätig ist.543 Zwischenergebnis Auf nationaler Ebene ist eine Abgrenzung der Missbrauchskontrollen nach TKG und GWB grundsätzlich klar anhand der Marktdefinition und -analyse nach den §§ 10, 11 TKG. Ist ein Telekommunikationsmarkt danach regulierungsbedürftig, so erfolgt die Missbrauchskontrolle ebenfalls nach TKG unter Berücksichtigung des die Regulierung prägenden KeL-Maßstabs. Verhältnis zu Art. 102 AEUV Die Missbrauchskontrolle nach § 42 TKG als nationalem Regulierungsrecht verdrängt nicht das vorrangige europäische Primärrecht. Ist Art. 102 AEUV aufgrund Binnenmarktbezugs einer zu prüfenden unternehmerischen Verhaltensweise anwendbar, ist dies auch parallel zum nationalen Regulierungsrecht der Fall. Soweit dem adressierten Unternehmen innerhalb der Regulierungsvorgaben ein Verhaltensspielraum verbleibt, ist dieser Spielraum vollumfänglich Gegenstand einer Missbrauchskontrolle nach Art. 102 AEUV. Insbes. können durch die nationale Regulierungsbehörde genehmigte Entgelte nach Art. 102 AEUV als missbräuchlich eingestuft werden, soweit dem Unternehmen ein selbständiges Verhalten innerhalb der Entgeltfestlegung verbleibt.544 Die Missbrauchskontrolle nach europäischem Primärrecht »schwebt« mithin über der Regulierung nach nationalem Recht und hat eine Kontrollfunktion inne.545 5. IV. 543 OLG München, WuW/E DE-R 1270 – GSM-Wandler; KG Berlin, WuW/E DE-R 1374 – GSM-Gateway; Loewenheim, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/ Kersting/Meyer-Lindemann, § 19 GWB, Rn. 84, 89. 544 Kommission, 21.5.2003, COMP/C-1/37.451, 37.578, 37.579, ABl. EG 2003 L 263/9 – Deutsche Telekom AG; EuG, Urt. v. 10.4.2008, Rs. T-271/03, Slg. 2008, II-477; EuGH, Urt. v. 14.10.2010, Rs. C-280/08 P, Slg. 2010, I-9555. 545 Körber, in: Immenga/Mestmäcker, Band 3, 5. Aufl. 2016, VIII. Abschnitt, Rn. 70; zum Verhältnis zu § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB ausführlich Huttenlauch/Lübbig, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann, Art. 102 AEUV, Rn. 272 ff. B. Missbrauchskontrolle im TK-Sektor 161 »Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs sind die Art. 81 EG und 82 EG nur dann nicht anwendbar, wenn den Unternehmen ein wettbewerbswidriges Verhalten durch nationale Rechtsvorschriften vorgeschrieben wird oder diese einen rechtlichen Rahmen bilden, der selbst jede Möglichkeit für ein Wettbewerbsverhalten ihrerseits ausschließt. In einem solchen Fall findet nämlich die Wettbewerbsbeschränkung nicht, wie diese Vorschriften voraussetzen, ihre Ursache in selbständigen Verhaltensweisen der Unternehmen. Dagegen sind die Art. 81 EG und 82 EG anwendbar, wenn sich herausstellt, dass die nationalen Rechtsvorschriften die Möglichkeit eines Wettbewerbs bestehen lassen, der durch selbständige Verhaltensweisen der Unternehmen verhindert, eingeschränkt oder verfälscht werden kann (…).«546 Zuständig für die Anwendung des Art. 102 AEUV sind die Kommission sowie das BKartA, wobei die Kommission sich im Konfliktfall regelmäßig durchsetzt. Zudem sind alle nationalen Behörden gehalten, gegen Art. 102 AEUV verstoßende Normen europarechtskonform auszulegen oder nötigenfalls nicht anzuwenden. In der bisherigen Praxis weist die Kommission zwecks Vermeidung von Doppelverfahren zunächst den Verfahren vor den nationalen Behörden Vorrang ein.547 Erkenntnisse und Thesen Die Missbrauchskontrolle nach sektorspezifischem Regulierungs- und allgemeinem Wettbewerbsrecht ist im Telekommunikationssektor zwar dogmatisch weitgehend trennbar. Rechtliche, wirtschaftliche und netzbedingte Verzahnungen der regulierten und unregulierten (Teil-)Märkte sind aber offensichtlich. Diese Verzahnungen werden auch auf lange Sicht kaum gänzlich aufzulösen sein. Insbes. erscheint eine gänzliche Überführung des Telekommunikationssektors in das allgemeine Wettbewerbsrecht angesichts der aktuellen infrastrukturellen Entwicklungen unwahrscheinlich und auch nicht geboten. Ungeachtet dessen könnte die größere Flexibilität der wettbewerbsrechtlichen Missbrauchskontrolle neuartigen Missbrauchspotentialen und Monopolen im Telekommunikationssektor besser begegnen, als die inhaltlich C. 546 EuGH, Urt. v. 14.10.2010, Rs. C-280/08 P, Slg. 2010, I-9555, Tz. 80 ff. 547 Körber, in: Immenga/Mestmäcker, Band 3, VIII. Abschnitt, Rn. 73. Kapitel 3: Regulierung und Missbrauchskontrolle im TK-Sektor 162 zwar teils eher geeignete, aber verfahrensmäßig schwerfälligere Missbrauchskontrolle nach Regulierungsrecht. Dogmatische Unterschiede und Abgrenzung Die Abgrenzung TKG und GWB nach § 2 Abs. 4 TKG anhand der jeweils einschlägigen Normen bereitet grundsätzlich keine besonderen Schwierigkeiten (mehr). Hinzu kommen die umfänglichen Abstimmungsvorgaben zwischen BNetzA und BKartA wie in § 123 TKG. Maßgebliche Unterschiede bestehen aber in der Herangehensweise an mögliche Missbrauchshandlungen der marktmächtigen Unternehmen. Während die Missbrauchskontrolle nach TKG die umfangreichen Erkenntnisse aus der einzelfallunabhängigen Marktdefinition und -analyse nach den §§ 10, 11 TKG nicht nur einbezieht, sondern regelmäßig voraussetzt, wird bei der Missbrauchskontrolle nach den §§ 19, 20 GWB hingegen »nur« der konkrete Einzelfall samt Inzidentbewertung der Marktverhältnisse der Prüfung zu Grunde gelegt. Hervorzuheben ist hierbei der KeL-Maßstab. Dieser Maßstab ermöglicht eine umfassende und vor allem langfristige Berücksichtigung von Investitionen in das Netz, was in Zeiten des mit enormen Investitionskosten verbundenen Breitbandausbaus für Fragen des Zugangs zur Infrastruktur und des sonstigen Umgangs des marktmächtigen Unternehmens mit seinem Netz essentielle Bedeutung erlangt. Dies zeigt insbes. die Berücksichtigung des Investitionsrisikos in Netze der nächsten Generation in § 28 Abs. 1 S. 3 TKG, § 30 Abs. 3 S. 3 TKG sowie die Möglichkeit der BNetzA nach § 15a TKG entsprechende Verwaltungsvorschriften zu erlassen. Dieser auch548 dem Investitionsschutz dienende Maßstab findet sich nicht in vergleichbarer Form in der kartellbehördlichen Missbrauchskontrolle wieder. Letztere kann keine vergleichbar langfristige Betrachtung vornehmen, sondern lediglich kurzfristige Investitionen bei Fragen des Zugangs berücksichtigen. Dieser kurzfristigere Ansatz erscheint neben der regulierungsrechtlichen Missbrauchskontrolle im originären Bereich des Netzzugangs und damit verbundener Verhaltensweisen inhaltlich weniger geeignet und zukunftsfähig. I. 548 Wobei das Regulierungsrecht auch eher Aspekte wie eine flächendeckende Versorgung berücksichtigt, die nicht unbedingt investitionsfördernd i.S.d. Unternehmen sind. C. Erkenntnisse und Thesen 163 Ökonomische und verfahrensmäßige Besonderheiten Der die aktuell und zukünftig erforderlichen Netzinvestitionen dogmatisch und systematisch besser berücksichtigende Ansatz der regulierungsrechtlichen Missbrauchskontrolle ist im Gegensatz zur Missbrauchskontrolle nach den §§ 19, 20 GWB in seiner Anwendung jedoch weit schwerfälliger. Die Voraussetzung eines zuvor abgeschlossenen Marktdefinitionsund Marktanalyseverfahrens, ausgehend von Empfehlungen der EU-Kommission, wird dem derzeitigen infrastrukturellen Wandel der Telekommunikationsbranche nicht immer gerecht. Kleinräumigere Marktabgrenzung Nötig wäre insbes. ein kleinräumigerer Ansatz, der lokale (Glasfaser- und FTTC-) Netze und die damit verbundenen netzökonomischen Besonderheiten in den Blick nimmt. Zwar wird im geförderten Bereich der offene Netzzugang in den lokalen Netzen über das beihilfenrechtlich genehmigte Förderrecht549 sichergestellt. Eigenausbauten ohne Fördergelder können jedoch zu lokalen Monopolen breitbandiger Netze führen. Hier wäre die einzelfallbezogene Missbrauchskontrolle nach den §§ 19, 20 GWB flexibler und daher besser geeignet, missbräuchliche Handlungen solch lokaler Monopolisten einzudämmen. Geprüft würde lediglich der konkrete Einzelfall als kleinräumiger Markt, was zeitlich schneller und weniger umfangreich wäre, als die Verfahren nach den §§ 10, 11 TKG. Denn die mit Netzinfrastrukturen einhergehenden Effekte wirken auch und gerade im kleinen Maßstab. Bei einem eigenfinanzierten und breitbandigen Netzausbau ist die Kundendichte in jedem einzelnen Straßenzug entscheidend für die Wirtschaftlichkeit der Investition. Verbund- und Dichtevorteile sind aus Sicht des Investors zwingende Voraussetzung für den Ausbau. Gleichzeitig sollen aus Sicht des Normgebers die Endkunden aber möglichst auch weiterhin zwischen verschiedenen Anbietern auf der Diensteebene wählen können, was Zugangsmöglichkeiten zur neuen und entscheidenden (Vorleistungs-)Infrastruktur voraussetzt. Ob dieser Zugang aus Gründen des Investitionsschutzes überhaupt und zwecks Wettbewerbs auf dem nachgelagerten Endkundenmarkt in welcher Art und Weise zu ge- II. 1. 549 Vgl. § 7 Abs. 2 Rahmenregelung der Bundesrepublik Deutschland zur Unterstützung des Aufbaus einer flächendeckenden Next Generation Access (NGA)- Breitbandversorgung. Kapitel 3: Regulierung und Missbrauchskontrolle im TK-Sektor 164 währen ist, sind die sich stellenden Fragen. Gesamtgesellschaftlich wünschenswert dürfte in einem ersten Schritt aber zunächst die Ermöglichung der Investition sein. Wettbewerb ohne Netze der nächsten Generation führt nicht weiter. Gemeinwohlinteresse und Investitionsschutz Andererseits finden auf Seiten der Regulierung und der Missbrauchskontrolle nach TKG eher Aspekte der Daseinsvorsorge und der flächendeckenden Versorgung Berücksichtigung. Klares Ziel der EU und der Mitgliedstaaten ist gerade die breitbandige Versorgung aller Bürger. Unabhängig von der Lukrativität des einzelnen Anschlusses. Jedenfalls dort, wo staatliche Mittel zum Ausbau genutzt werden, verlangt diese Maxime Vorrang vor dem (kurzfristigen) Investitionsschutz.550 Dass der Investitionsschutz auch bei der Frage der Missbrauchskontrolle nicht zu sehr im Vordergrund stehen sollte, zeigen im Telekommunikationsmarkt zudem zum einen die Vectoring-Entscheidung der BNetzA und ein Vergleich der Mobilfunkpreise in Deutschland mit Nachbarländern. Beide Beispiele verdeutlichen, dass zu stark betonter Investitionsschutz zu neuen Missbrauchspotentialen und überhöhten Preisen führen kann. Vectoring Die Vectoring-Entscheidung der BNetzA ermöglichte den Einsatz von Vectoring sowohl außerhalb als auch innerhalb des Nahbereichs eines Hauptverteilers.551 Netztechnisch sorgte sie für eine Erhaltung der eher notdürftigen Breitbandversorgung über das veraltete und kostengünstige Kupferkabelnetz – vor allem zu Gunsten der marktmächtigen Telekom. Somit wurde eine angesichts der Nutzungsentwicklung kurzfristige und letztlich nur vermeintliche Alternative zum langfristig zwingenden Glasfaserausbau geschaffen, die zudem neuen Monopolcharakter aufweist, da nur ein Unternehmen den Vectoring-Einsatz am KVz steuern kann und andere Anbieter auf dessen Durchleitung angewiesen sind. Mit der Monopolstellung verbundene Missbrauchspotentiale sollen zwar mithilfe eines behördlich 2. 2.1 550 Was durch die förderrechtliche Verpflichtung zum Open Access garantiert wird. 551 Dazu ausführlich Kap. 5, B., II. C. Erkenntnisse und Thesen 165 genehmigten virtuellen Zugangsprodukts ausgeschlossen werden, sind aber nicht gänzlich von der Hand zu weisen.552 Der Einsatz des Vectorings wurde im geförderten Bereich mit der Novelle des Bundesförderprogramms mit dem Ziel eines Gigabit-Ausbaus553 zwar faktisch aufgegeben, im ungeförderten Ausbau und bei der einer Förderung vorgelagerten Frage des Marktversagens ist Vectoring aber weiterhin ein zu berücksichtigender Faktor. Falsch interpretierter Investitionsschutz kann daher zur Stagnation des Ausbaus und neuen Missbrauchspotentialen führen. Stattdessen einen gemeinwohlorientierten, die vor allem langfristigen Investitionskosten in (Glasfaser-)Netze der nächsten Generation in den Blick nehmenden KeL- Maßstab in die Missbrauchskontrolle zu integrieren, ist zukunftsfähiger. Endkundenpreise Zudem zeigt ein Vergleich der Mobilfunkpreise in Deutschland mit denen in Großbritannien, Frankreich und Italien, dass das seitens der Netzbetreiber oft vorgebrachte Argument, die Kunden seien nicht bereit, die Entgelte zu zahlen, die für einen flächendeckenden Breitbandausbau nötig sind, letztlich nicht zutrifft. Denn die Preise auf dem deutschen Endkundenmarkt im Mobilfunk liegen bereits wesentlich höher als in den Nachbarländern und auch dort werden breitbandige Mobilfunknetze ausgebaut. Im Durchschnitt zahlen deutsche Endkunden drei bis sieben Mal höhere Preise für die Versorgung mit Datenvolumen in 4G-Netzen als die Kunden in den Nachbarländern. Im Kostenrahmen von 20 bis 30 Euro erhalten Briten, Italiener und Franzosen sogar zwischen fünf und neunzehn Mal so viel Datenvolumen wie deutsche Kunden.554 2.2 552 Überblick bei Offenbächer, MMR 2019, 294, der eine Re-Monopolisierung letztlich verneint. 553 Ziff. 1.1 und Ziff. 5.1, Richtlinie »Förderung zur Unterstützung des Breitbandausbaus in der Bundesrepublik Deutschland«, Bekanntmachung des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur v. 22.10.2015, 1. Novelle v. 3.7.2018, überarbeitete Version v. 15.11.2018. 554 Rewheel, »4G prices in Germany versus the UK, France and Italy – a universe apart! In-depth comparison of 4G prices and gigabytes in the 3-MNO consolidated German versus the 4-MNO UK, French and Italian markets – implications for the German 5G market«, April 2019, abrufbar unter http://research.rewheel.f i/downloads/4G_prices_Germany_UK_France_Italy_PUBLIC.pdf. Kapitel 3: Regulierung und Missbrauchskontrolle im TK-Sektor 166 Zwar ist der kabelgebundene Breitbandausbau aufgrund der damit verbundenen Tiefbaukosten teurer als der des Mobilfunks. Bei Letzterem kommen aber zum einen die erheblichen Kosten für die Frequenzen hinzu und zum anderen sind die drei maßgeblichen Unternehmen auf dem deutschen Mobilfunkmarkt (Telekom, Telefónica und Vodafone) auch Inhaber kabelgebundener Netze bzw. Anbieter von kabelgebunden Anschlüssen, weshalb eine Quersubventionierung innerhalb der Unternehmen nötigenfalls möglich wäre. Letztlich zeigt sich dadurch, dass der Investitionsschutz die Gefahr birgt, weniger dem Netzausbau als den Gewinnerzielungsinteressen der Unternehmen zu dienen. Die stärkere Akzentuierung der seitens der EU und des nationalen Normgebers klar postulierten Gemeinwohlziele auch bei Fragen der Missbrauchskontrolle würde den Netzausbau hingegen nicht mangels ausreichendem Investitionsschutzes dämpfen. Kommunales Handeln In diese Gemengelage aus Regulierung und Missbrauchskontrolle nach TKG und GWB, Aufsicht durch die BNetzA und das Agieren des Bundes und marktmächtiger Telekommunikationsunternehmen stößt nun kommunales Handeln im Breitbandausbau hinzu. Auch wenn es sich bei der Telekommunikation gem. Art. 87f GG nicht um eine originär kommunale Aufgabe handelt, sind die Kommunen nicht nur politisch aufgrund der Interessen ihrer Bürger, sondern auch verfassungsrechtlich nach Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG berufen, in Fragen der Telekommunikationsversorgung vor Ort aktiv zu werden. Die grundsätzliche Zuständigkeit des Bundes schließt kommunales Handeln nicht aus.555 Die Kommunen werden zum einen aus Gründen der Daseinsvorsorge tätig, wozu auch die kommunale Infrastruktur- und Wirtschaftsförderung zählt: »Die Telekommunikation ist inzwischen eine zentrale, nicht mehr wegzudenkende neue Infrastrukturaufgabe und für viele Bereiche der Wirtschaft und generell der Bevölkerung von grundlegender Bedeutung (Grundversorgung ähnlich Energie, Wasser usw.). Die Kommunen können unter Berücksichtigung des TK-Rechts örtliche Aktivitäten entfalten (Ausbau und Verknüpfung der TK-Netze, TK-Dienstleis- III. 555 BVerfG (K), MMR 1999, 355 (355 f.). C. Erkenntnisse und Thesen 167 tungen, Informations- und Kommunikationsdienste, WLAN usw.). Bzgl. TK-Netzen und Basisdienstleistungen wird in aller Regel ein öffentlicher Zweck vorliegen (Standort- und Wettbewerbssicherung, Infrastruktur, Versorgungssicherheit, Wirtschaftsförderung usw. im TK- Zeitalter […]).«556 Zum anderen werden sie vom eigentlich zuständigen Bund gezielt für den Breitbandausbau als Akteure vor Ort miteinbezogen: »Die Bundesregierung fördert deutschlandweit den Ausbau leistungsfähiger Breitbandnetze in den Regionen, in denen ein privatwirtschaftlich gestützter Ausbau nicht durchgeführt werden wird. […] Hierzu fördert die Bundesregierung mit finanziellen Mitteln lokale Projekte zum Aufbau einer zukunftsfähigen Netzstruktur, die den Marktakteuren zu Gute kommt. Die Gebietskörperschaften koordinieren den Ausbau in diesen alleine durch den Markt unerschließbaren Gebieten, garantieren dem Bund gegenüber die Erreichung der Projektziele und stellen hierbei insbes. einen diskriminierungsfreien Zugang über die gesamte Projektlaufzeit sicher. […]«557 Die Kommunen sollen den Ausbau im Spannungsverhältnis aus Marktversagen, Beihilfen, politisch und rechtlich vorgegebenen Ausbauzielen und um ihre Marktmacht bzw. Marktstellung fürchtenden Unternehmen durchführen. Diese Aufgabe ist wirtschaftlich, verfahrensmäßig und rechtlich eine immense Herausforderung. Gleichzeitig hat dieses kommunale Handeln immense Auswirkungen auf den Telekommunikationssektor insgesamt. Missbräuchliche Verhaltensweisen marktmächtiger Unternehmen können mit dem kommunalen Handeln leicht in Konflikt geraten. Eine kommunale Sicht auf die sich stellenden Fragen und Konflikte ist dem Regulierungs- und Wettbewerbsrecht sowie BNetzA und vor allem dem BKartA aber bisher – historisch bedingt – eher fern.558 556 Kunze/Bronner/Katz, Gemeindeordnung Baden-Württemberg, Band 3, Stand Juni 2019, § 102 Rn. 49. 557 Präambel der Richtlinie »Förderung zur Unterstützung des Breitbandausbaus in der Bundesrepublik Deutschland«, Bekanntmachung des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur v. 22.10.2015, 1. Novelle v. 3.7.2018, überarbeitete Version v. 15.11.2018. 558 Einer Kommunalisierung der Netzsektoren kritisch gegenüberstehend der Präsident des Bundeskartellamts Mundt, EWeRK, Heft 3 2016, S. 149. Kapitel 3: Regulierung und Missbrauchskontrolle im TK-Sektor 168 Zwischenergebnis Der Konflikt zwischen den Gemeinwohlzielen und den Interessen der privaten Telekommunikationsunternehmen in Fragen des Netzausbaus ist hinsichtlich der Missbrauchskontrolle zwar inhaltlich aufgrund des KeL- Maßstabs eher im Regulierungsrecht zu verankern. Den sich vergleichsweise schnell wandelnden Marktgegebenheiten ist die verfahrensmäßig vorzugswürdigere und mit § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB einen spezifischen Zugangstatbestand aufweisende Missbrauchskontrolle nach GWB jedoch eher gewachsen. Nötig wäre daher entweder eine Flexibilisierung der Marktdefinition und -analyse nach TKG559 oder eine stärkere Berücksichtigung der regulierungstheoretischen Erkenntnisse und Maßstäbe in der wettbewerbsrechtlichen Missbrauchskontrolle. Zielführend wäre mithin eine Konvergenz der Missbrauchskontrollen statt einer strengeren Abgrenzung oder gar Überführung in eines der beiden »Lager«. Insbes. vor dem Hintergrund einer Kontrollfunktion innehabenden Missbrauchskontrolle nach Art. 102 AEUV. Mehr Berücksichtigung seitens des Regulierungs- und Wettbewerbsrechts und damit explizit auch seitens der zuständigen Behörden verdient das verfassungsrechtlich gestützte und seitens des Bundes politisch und rechtlich vorgegebene Handeln der Kommunen im Breitbandausbau und sonstiger Versorgung mit ausreichender Telekommunikationsinfrastruktur. IV. 559 Wenngleich eine ad-hoc-Missbrauchskontrolle nach § 42 TKG nicht gänzlich ausgeschlossen, aber im bestehenden Rechtsrahmen als unzulässig eingestuft wird, Kredel, in: Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 42, Rn. 16 ff. C. Erkenntnisse und Thesen 169 Regulierung und Missbrauchskontrolle im Energiesektor Auch im Energiesektor bestehen im Rahmen der Energiewende erhebliche Ausbaubedürfnisse. Das Erfordernis des umfassenden Netzausbaus steht im Spannungsverhältnis zur Investitionsbereitschaft und -fähigkeit der Unternehmen, die einer die Erlöse begrenzenden Regulierung unterstehen. Hinzu kommt die Kontrolle missbräuchlicher Verhaltensweisen in Fragen des Netzzugangs und der Preisgestaltung, die den Transport- und Verteilernetzen als natürlichen Monopolen und Marktzutrittsschranken ihre beschränkende Wirkung nehmen soll. Regulierung im Energiesektor Die Regulierung des Energiesektors erfolgt durch das EnWG,560 welches die wesentliche Einrichtung in diesem Sektor in den Blick nimmt: Das Netz zur leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Strom und Gas. Diesem natürlichen Monopol561 stellt es Entflechtungs- und Zugangsvorgaben entgegen, um auf der nachgelagerten Marktebene, dem Endkundenmarkt, Wettbewerb zu ermöglichen.562 Allgemein Die Wertschöpfungskette im Energiesektor ist ökonomisch wie rechtlich dreigeteilt.563 Auf der ersten Stufe der Erzeugung, der Gewinnung und des Imports von Energie findet maßgeblich eine Wettbewerbsaufsicht durch die Kartellbehörden statt. Kapitel 4: A. I. 560 Konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes gem. Art. 72, 74 Abs. 1 Nr. 11 GG. 561 Mangels Duplizier- und Substituierbarkeit. 562 Wettbewerb als maßgeblicher Regulierungsmechanismus, so Britz, in: Fehling/ Ruffert, Regulierungsrecht, § 9, Rn. 1. 563 Britz, in: Fehling/Ruffert, Regulierungsrecht, § 9, Rn. 3 ff. 170 Auf der zweiten Stufe, dem Netzbetrieb, erfolgt hingegen eine umfassende Regulierung der leitungsgebundenen Energieversorgung der Allgemeinheit mit Strom und Gas unter Aufsicht der Regulierungsbehörden zu Fragen des Zugangs zum Netz, der Zugangsentgelte und der Entflechtung. Dies ist Gegenstand der Regelungen des EnWG,564 insbes. seiner Teile 2 und 3, basierend auf den Binnenmarkt-Richtlinien565 und mehreren Verordnungen566 der EU. Auf der dritten Stufe, dem Vertrieb von Energie, sind wiederum die Wettbewerbsbehörden zuständig für die Aufsicht. Den beiden Teilen zur Entflechtung und zur Regulierung des Netzbetriebs vorangestellt ist der erste Teil des EnWG, der allgemeine Vorschriften beinhaltet und damit den Rahmen setzt.567 Grundlegend benennt er zunächst den Zweck und die Ziele der Regulierung in § 1 EnWG. Zweck und Ziele Nach § 1 Abs. 1 EnWG ist es Zweck des Gesetzes eine sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas zu gewährleisten, die zunehmend auf erneuerbaren Energien beruht. § 1 Abs. 1 EnWG legt damit die grundlegenden Gemeinwohlzwecke des EnWG fest, entsprechend der verfassungsrechtlichen Zuordnung der Energieversorgung zur öffentlichen Daseinsvorsorge.568 1. 564 Nicht umfasst sind hingegen sämtliche anderen Energiearten als Strom und Gas, wie Fernwärme und Mineralölprodukte, sowie andere Transportarten als Leitungen, wie Tanksysteme. Ebenso nicht umfasst ist zudem die Eigenversorgung durch Eigenanlagen, Kment, in: Kment (Hrsg.), EnWG, Einleitung, Rn. 2. 565 Richtlinie 2009/72/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 13.7.2009 über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt; Richtlinie 2009/73/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 13.7.2009 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt; vgl. Kap. 2, D., V., 2. 566 Verordnung (EG) Nr. 714/2009; Verordnung (EG) Nr. 715/2009; Verordnung (EG) Nr. 713/2009; vgl. Kap. 2, D., V., 2. 567 »Leitlinien des Energiewirtschaftsrechts«, BT-Drs. 18/7317, S. 75; Kment, in: Kment (Hrsg.), EnWG, Einleitung, Rn. 3, § 1, Rn. 2; mit der Qualifizierung als »Rechtsprinzipien« Ludwigs, in: Elspas/Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, 1. Aufl. 2018, § 1, Rn. 17. 568 BVerfGE 66, 248 (258); Kment, in: Kment (Hrsg.), § 1, Rn. 3; zur staatlichen Gewährleistungsverantwortung Britz, in: Fehling/Ruffert, Regulierungsrecht, § 9, Rn. 2. A. Regulierung im Energiesektor 171 Ziele der Regulierung sind gem. § 1 Abs. 2 EnWG die Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas und die Sicherung eines langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs von Energieversorgungsnetzen. Diese teils miteinander konkurrierenden, teils zueinander querliegenden569 Zwecke und Ziele stehen in einem Gleichordnungsverhältnis zueinander; keinem Ziel oder Zweck kommt ein Vorrang zu. Vielmehr sind etwaige Konflikte im Rahmen einer Einzelfallabwägung aufzulösen.570 Letztlich geht es um die Infrastruktur-, Wettbewerbs- und Versorgungssicherung.571 Versorgungssicherheit Die Versorgungssicherheit ist sowohl in technischer wie quantitativer Hinsicht im Gemeinwohlinteresse zu gewährleisten. Das Netz in seiner technischen Ausformung und Gesamtheit (Erzeugung, Transport, Verteilung) muss den technischen Sicherheitsanforderungen zwecks Schutzes der Allgemeinheit und der Umwelt genügen. Die Versorgungssicherheit beinhaltet aber auch die Bewältigung von Nachfragespitzen. Sowohl die individuelle Versorgung der einzelnen Haushalte, als auch die kollektive Versorgung der Volkswirtschaft sind zu gewährleisten.572 Technische Ausfälle oder Nachfrageüberhänge müssen durch Kompensationsmechanismen im Netz573 und auf den vor- und nachgelagerten Marktebenen574 abgesichert werden.575 1.1 569 Britz, in: Fehling/Ruffert, Regulierungsrecht, § 9, Rn. 6; insbes. auf den Umweltschutz abstellend Säcker, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, 4. Aufl. 2019, Band 1, Halbband 1, § 1, Rn. 61 ff. 570 Kment, in: Kment (Hrsg.), § 1, Rn. 2; Ludwigs, in: Elspas/Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 1, Rn. 51. 571 Britz, in: Fehling/Ruffert, Regulierungsrecht, § 9, Rn. 7; Säcker, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1, Halbband 1, § 1, Rn. 80. 572 Ludwigs, in: Elspas/Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 1, Rn. 27 f. 573 Zu netzbezogenen Maßnahmen im Stromnetz Kap. 2, D., II., 3.1. 574 Zu marktbezogenen Maßnahmen im Stromnetz Kap. 2, D., II., 3.2. 575 Kment, in: Kment (Hrsg.), § 1, Rn. 4; Ludwigs, in: Elspas/Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 1, Rn. 27; Säcker, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1, Halbband 1, § 1, Rn. 6. Kapitel 4: Regulierung und Missbrauchskontrolle im Energiesektor 172 Preisgünstige Versorgung Der Belang der preisgünstigen Energieversorgung ist im Vergleich zu den anderen Zwecken des § 1 EnWG vergleichsweise unbestimmt, da er an sich einen Vergleich zu anderen Preisen voraussetzt und zudem stets nur eine Preisspanne und keinen Fixpunkt vorgeben kann. Letztlich setzt die Preisgünstigkeit maßgeblich im Wettbewerb gebildete Preise unter Berücksichtigung der Verbraucher- und Unternehmensinteressen sowie der Investitionsbedarfe voraus.576 So gebildete Preise enthalten am ehesten ein für die Verbraucher günstiges Verhältnis von Preis und Gegenleistung. Nicht umfasst von diesem Belang ist hingegen eine sozialverträgliche Preisgestaltung, die Quersubventionierungen sozial schwacher Abnehmergruppen ermöglicht.577 Verbraucherfreundliche Versorgung Neben der Sicherheit, Preisgünstigkeit und Umweltverträglichkeit kommt dem Belang der Verbraucherfreundlichkeit laut Gesetzgeber ein eigenständiger Stellenwert insoweit zu, indem er u.a. Regelungen zur Stromkennzeichnung sowie Beteiligungsrechten von Verbraucherverbänden bedingt.578 Effizienz der Versorgung Die Effizienz nach § 1 Abs. 1 Var. 4 EnWG teilt sich in die Kosteneffizienz und die Energieeffizienz auf.579 Unter Energieeffizienz wird die Effizienz des Einsatzes von Primärenergieträgern bei der Erzeugung, beim Transport und bei der Verteilung von Energie verstanden. Ziel ist letztlich die 1.2 1.3 1.4 576 Ludwigs, in: Elspas/Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 1, Rn. 31. 577 Theobald, in: Danner/Theobald, EnWG, § 1, Rn. 21 ff.; Kment, in: Kment (Hrsg.), § 1, Rn. 5 f.; Ludwigs, in: Elspas/Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 1, Rn. 32; Säcker, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1, Halbband 1, § 1, Rn. 30. 578 BT-Drs. 15/4068, S. 2; Kment, in: Kment (Hrsg.), § 1, Rn. 7; Ludwigs, in: Elspas/ Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 1, Rn. 33; zu Transparenzerfordernissen eingehend Säcker, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1, Halbband 1, § 1, Rn. 22 ff. 579 Ludwigs, in: Elspas/Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 1, Rn. 35 f. A. Regulierung im Energiesektor 173 Minimierung von Verlustenergie bzw. Gasschwund. Kosteneffizienz meint hingegen die Bewältigung des Netzbetriebs und der Versorgung auf den unterschiedlichen Marktebenen unter Einsatz möglichst geringer Kosten. Letztlich sollen die Unternehmen bei der Energieversorgung keine unnötigen Kosten verursachen und einpreisen.580 Umweltfreundlichkeit der Versorgung Der Allgemeinwohlbelang der Umweltverträglichkeit stellt Anforderungen an den nachhaltigen, insbes. rationellen und sparsamen Umgang mit Energie, ergänzt um Aspekte der Ressourcen- und Umweltschonung.581 Maßgeblicher praktischer Inhalt ist dabei der Anschluss der Anlagen der Erneuerbaren Energien.582 Rahmensetzung Mit diesen Zwecken und Zielen wird für die Regulierung des Netzbetriebs ein umfassender Rahmen gesetzt, der vor allem die Allgemeinwohlinteressen betont. Bei Fragen des Zugangs, der Netzentgelte und sonstigen Regulierungsentscheidungen sind diese Belange in die Entscheidungsfindung miteinzustellen. Diese Systematik hebt die Relevanz der Energieversorgung für die Daseinsvorsorge stark hervor, wenngleich das vorrangige Mittel zur Zweckerreichung die auf die Unternehmen abstellende Wettbewerbsermöglichung ist. Entflechtung Eine entscheidende Weichenstellung zur Erreichung der benannten Zwecke und Ziele mittels Wettbewerbsermöglichung ist zunächst die Entflech- 1.5 1.6 2. 580 BT-Drs. 18/8184, S. 14; Hellermann/Hermes, in: Britz/Hellermann/Hermes, § 1 Rn. 36; Kment, in: Kment (Hrsg.), § 1, Rn. 8; Ludwigs, in: Elspas/Graßmann/ Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 1, Rn. 37. 581 Hellermann/Hermes, in: Britz/Hellermann/Hermes, § 1 Rn. 39. Auf Art. 20a GG und § 3 Nr. 33 EnWG Bezug nehmend Ludwigs, in: Elspas/Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 1, Rn. 39 f. 582 Aber auch auf die anderen Zwecke ausstrahlend, Ludwigs, in: Elspas/Graßmann/ Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 1, Rn. 41 f. Kapitel 4: Regulierung und Missbrauchskontrolle im Energiesektor 174 tung. Die historisch gewachsene vertikale Integration von Energieversorgungsunternehmen auf allen drei Ebenen der Erzeugung, Verteilung und Versorgung wurde im Rahmen der Privatisierungspolitik der 1980er Jahre und dem Vorgehen der EU zur Verwirklichung eines Energiebinnenmarkts in den 1990er Jahren als erhebliches Wettbewerbshindernis erkannt. Ziel war und ist es daher, die Erzeugung von Strom sowie die Gewinnung von Erdgas und den Vertrieb dieser Energie vom leitungsgebundenen Transport zu trennen.583 Denn die Transport- und Verteilernetze als Bottleneck-Strukturen ermöglich(t)en dem vertikal integrierten Netzbetreiber wettbewerbsbehindernde Durchleitungsentgelte und Quersubventionierungen bspw. von Dumpingpreisen innerhalb der eigenen Konzernstruktur: »Die Entflechtungsmaßnahmen sind notwendig, da Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetze ein natürliches Monopol darstellen: Wirksamer Wettbewerb bei der Versorgung mit dem Produkt Elektrizität bzw. Gas ist deshalb davon abhängig, dass ein vertikal integriertes Unternehmen als Eigentümer oder Besitzer eines Netzes daran gehindert wird, fremde Netznutzer bei der Durchleitung zu diskriminieren und so die Geschäftschancen bspw. des eigenen Produktvertriebs künstlich zu verbessern.«584 Systematik Die europarechtlichen Vorgaben585 zur Entflechtung wurden daher im zweiten Teil des EnWG in den §§ 6 bis 10e EnWG umgesetzt. Adressaten der Regelungen sind vertikal integrierte Energieversorgungsunternehmen i.S.d. § 3 Nr. 38 EnWG, mithin solche Unternehmen und Konzerne, die nicht nur auf einer der drei Wertschöpfungsstufen Erzeugung, Transport und Vertrieb tätig sind, sondern auf mehreren, unabhängig von der kon- 2.1 583 BT-Drs. 17/6072, 54; Knauff, in: Kment (Hrsg.), § 6 Rn. 2; Rasbach, in: Elspas/ Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 6, Rn. 1 f.; Säcker/Schönborn, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1, Halbband 1, § 6, Rn. 3. 584 BT-Drs. 17/6072, 54. 585 Maßgeblich das 3. Energiebinnenmarktpaket aus 2009 mit den Binnenmarkt- Richtlinien 2009/72/EG und 2009/73/EG für Strom und Gas. Dazu ausführlich Rasbach, in: Elspas/Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 6, Rn. 3 ff. A. Regulierung im Energiesektor 175 kreten gesellschaftsrechtlichen Konstruktion oder der Beschränkung der unterschiedlichen Tätigkeiten auf einzelne Mitgliedstaaten.586 Systematisch unterschieden wird grundsätzlich zwischen Transportnetzbetreibern und Verteilnetzbetreibern,587 die zwar beide den allgemeinen Regelungen der §§ 6 bis 6d EnWG, folgend aber unterschiedlichen Entflechtungsvorgaben unterliegen.588 Die Unterschiede äußern sich maßgeblich in der Intensität der Entflechtung. Während bei Verteilnetzbetreibern die rechtliche (§ 7 EnWG) oder die operationelle Entflechtung (§ 7a EnWG) vorgesehen ist, ist bei Transportnetzbetreibern die eigentumsrechtliche Entflechtung der Regelfall (§ 8 EnWG), während weniger intensive Entflechtungen Ausnahmen darstellen (§§ 9 und 10 bis 10e EnWG).589 Entflechtungsstufen Die unterschiedlichen Entflechtungsregelungen und -stufen lassen sich wie folgt zusammenfassen: – Buchhalterische Entflechtung nach § 6b EnWG, nach der eine separate Rechnungslegung für die Unternehmensaktivitäten der Übertragung und der Verteilung erforderlich ist, um Quersubventionierungen zwischen Netzbetrieb und vor- oder nachgelagerten Märkten überprüfen und vermeiden zu können.590 – Informatorische Entflechtung nach § 6a EnWG, wodurch ein wettbewerbsverzerrender Informationsfluss zwischen dem Netzbetrieb und den anderen Abteilungen des Unternehmens unterbunden werden soll.591 2.2 586 Knauff, in: Kment (Hrsg.), § 6, Rn. 5; Säcker/Schönborn, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1, Halbband 1, § 6, Rn. 21. 587 Vgl. zu den Netzebenen Kap. 2, D., II., 1. und Kap. 2, D., IV., 1.2. 588 Abschnitt 1 des 2. Teils des EnWG, §§ 7 bis 7b EnWG für Verteilernetze; Abschnitt 2 des 2. Teils des EnWG, §§ 8 bis 10e EnWG für Transportnetze; Hölscher, in: Britz/Hellermann/Hermes, Vor §§ 6 ff., Rn. 22. 589 Hölscher, in: Britz/Hellermann/Hermes, Vor §§ 6 ff., Rn. 23; zur Entflechtung von Transportnetzen ausführlich Säcker/Schönborn, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1, Halbband 1, § 6, Rn. 27 ff. 590 Hölscher, in: Britz/Hellermann/Hermes, § 6, Rn. 12; Rasbach, in: Elspas/Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 6, Rn. 15 f. 591 Hölscher, in: Britz/Hellermann/Hermes, § 6, Rn. 13; Rasbach, in: Elspas/Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 6, Rn. 17; Säcker/Schönborn, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1, Halbband 1, § 6a, Rn. 4 ff. Kapitel 4: Regulierung und Missbrauchskontrolle im Energiesektor 176 – Organisatorische Entflechtung, die sicherstellen soll, dass der Netzbetreiber seiner Verpflichtung zum diskriminierungsfreien Netzzugang nachkommt, indem die Organisationsstruktur des integrierten Unternehmens angepasst und der Personaleinsatz in den verschiedenen Unternehmensteilen i.S. einer Trennung der Geschäftsbereiche geregelt wird.592 – Rechtliche Entflechtung, bei der die gesellschaftsrechtliche Trennung zur Unterstützung der oben benannten Entflechtungsvorgaben unterstützend herangezogen wird. Die dadurch bedingte getrennte Rechnungsführung wirkt sich somit nicht nur in einer regulatorischen Parallelberechnung, sondern unmittelbar in vollständig getrennter Buchführung aus. Ebenso führt die gesellschaftsrechtliche Trennung zu einer Stärkung der organisatorischen und personellen Entflechtung.593 – Eigentumsrechtliche Entflechtung der Transportnetze als strengster Stufe der Entflechtung nach § 8 EnWG, bei der die umfängliche Trennung eines Transportnetzes von einem integrierten Versorgungsunternehmen eigentumsmäßig nachvollzogen wird.594 Vollzug der Entflechtung Die Einhaltung der Entflechtungsvorgaben wird nicht per Genehmigungsverfahren bei der BNetzA vollzogen, sondern im Rahmen von konkreten Missbrauchsverfahren geprüft.595 Lediglich bei den Transportnetzen ist nach § 4a EnWG eine Zertifizierung des Transportnetzbetreibers bei der 2.3 592 Hölscher, in: Britz/Hellermann/Hermes, § 6, Rn. 14; Rasbach, in: Elspas/Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 6, Rn. 18; Säcker/Schönborn, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1, Halbband 1, § 7a, Rn. 11, 13. 593 Hölscher, in: Britz/Hellermann/Hermes, § 6, Rn. 15; Rasbach, in: Elspas/Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 6, Rn. 20. 594 Hölscher, in: Britz/Hellermann/Hermes, § 6, Rn. 16 f.; Rasbach, in: Elspas/Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 6, Rn. 21; Säcker/Schönborn, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1, Halbband 1, § 8, Rn. 1 ff. 595 Maßgeblich sind dabei die grundsätzlich rechtlich unverbindlichen Auslegungshinweise der EU-Kommission, der EREG sowie der nationalen Regulierungsbehörden zu den Entflechtungsvorgaben, Hölscher, in: Britz/Hellermann/Hermes, Vor §§ 6 ff., Rn. 30. Missbrauchsverfahren gem. § 65 EnWG, Säcker/Schönborn, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1, Halbband 1, § 6, Rn. 55. A. Regulierung im Energiesektor 177 BNetzA vorgesehen, die einen generellen Vollzug der Entflechtung für Transportnetze gewährleistet.596 Wertung Letztlich zeigt sich in den Entflechtungsvorgaben ein immenser Unterschied zum Telekommunikationssektor. Der Netzbetrieb wird hier wesentlich stärker von den vor- und nachgelagerten Marktebenen abgesondert, um ihn zum einen besser kontrollieren zu können und zum anderen die durch seine Monopolstruktur bedingten Missbrauchspotentiale zu senken. Der Grund hierfür liegt im Vergleich zum Telekommunikationssektor zwar offensichtlich in der noch geringeren Duplizier- und Substituierbarkeit der Transport- und Verteilernetze. Die Striktheit der Entflechtung beinhaltet aber eine darüberhinausgehende, die gesamte Regulierung durchziehende Wertung, die insbes. unter dem Aspekt des Missbrauchs marktbeherrschender Stellung hervorhebungswürdig ist. Pflichten der Netzbetreiber Der erste Abschnitt des die Regulierung des Netzbetriebs beinhaltenden dritten Teils des EnWG verpflichtet die Netzbetreiber zunächst zu Maßnahmen und Verhaltensweisen, die vor allem die sichere und leistungsfähige Versorgung entsprechend der in § 1 EnWG aufgeführten Zwecke und Ziele konkretisiert. Die §§ 11 bis 16a EnWG stellen das gesetzgeberische Anforderungsprofil an die Netzbetreiber dar, dem diese zur Erreichung der Ziele des § 1 EnWG entsprechen müssen, welches aber bereits auch den Bereich der Netzentgelte vorprägt, da die Netzbetreiber für die vorgeschriebenen Leistungen folgerichtig auch Entgelte erheben dürfen.597 2.4 3. 596 Hölscher, in: Britz/Hellermann/Hermes, Vor §§ 6 ff., Rn. 27 ff.; Lucks, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1, Halbband 1, § 4a, Rn. 4. 597 Theobald, in: Danner/Theobald, Vorbemerkung §§ 11 ff., Rn. 1 ff.; König, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1, Halbband 1, § 11, Rn. 2 f. Kapitel 4: Regulierung und Missbrauchskontrolle im Energiesektor 178 Adressaten der Pflichten sind die Betreiber der Elektrizitätsübertragungs- und Gasfernleitungsnetze sowie der Verteilernetze für Strom und Gas. Diese sind definiert in § 3 Nr. 2 bis 7 und Nr. 10 EnWG.598 Den Betreibern dieser Netze obliegt maßgeblich die Pflicht, die jederzeitige Netzstabilität zu gewährleisten; Versorgungsausfälle aufgrund eines Netzausfalls sind möglichst auszuschließen.599 Die Kosten für dementsprechend notwendige Maßnahmen, wie der Einsatz von Regelenergie oder das Lastmanagement, können die Betreiber im Gegenzug in die von ihnen gegenüber durchleitenden Unternehmen erhobenen Netzentgelte einpreisen. Netzanschluss Als weitere Pflicht obliegt den Netzbetreibern nach den §§ 17 ff. EnWG der Netzanschluss verschiedener Berechtigter und Anlagen. Nach § 17 EnWG als generalklauselartiger Grundnorm600 müssen Netzbetreiber Letztverbraucher, gleich- und nachgelagerte Versorgungsnetze und -leitungen sowie Energiespeicheranlagen und E-Mobilitätseinrichtungen an ihr Netz anschließen. Die Anschlusspflicht besteht zu angemessenen, transparenten und diskriminierungsfreien Bedingungen601 und kann nur unter 4. 598 Rasbach, in: Elspas/Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 6, Rn. 17 ff.; König, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1, Halbband 1, § 11, Rn. 1, 6 ff. 599 Zu den Netzbetreiberpflichten für Stromnetze siehe Kap. 2, D., II., 2. und 3.; zu den Netzbetreiberpflichten für Gasnetze siehe Kap. 2, D., IV., 2.; die Betriebspflicht als Wesenskern der staatlichen Gewährleistungs- und Infrastrukturverantwortung einordnend Rauch, in: Elspas/Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 11, Rn. 25. 600 Brodowski, in: Elspas/Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 17, Rn. 4; Bourwieg, in: Britz/Hellermann/Hermes, § 17, Rn. 1; für den Anschluss von Offshore- Windenergieanlagen wurden nachträglich Spezialvorschriften in den §§ 17a ff. EnWG eingefügt, 3. Gesetz zur Neuregelung Energiewirtschaftlicher Vorschriften v. 20.12.2012, BGBl. 2012 I, S. 2730. 601 Gem. § 17 Abs. 3 EnWG können die Bedingungen durch Verordnung vorgegeben werden, so bspw. durch die Kraftwerks-Netzanschlussverordnung v. 26.6.2007, BGBl. I S. 1187. A. Regulierung im Energiesektor 179 bestimmten Voraussetzungen602 verweigert werden.603 Zudem dürfen Dritten keine schlechteren Anschlussbedingungen gestellt werden, als konzernintern gegenüber mit dem Netzbetreiber verbundenen oder assoziierten Unternehmen.604 Letztlich sieht § 17 Abs. 1 EnWG einen auf den Abschluss eines Netzanschlussvertrags gerichteten Kontrahierungszwang vor.605 Auf Niederspannungs- bzw. Niederdruckebene besteht ergänzend in § 18 EnWG eine Spezialnorm für den Anschluss von Letztverbrauchern an das örtliche Verteilernetz für Strom und Gas. Dadurch wird i.S.d. Daseinsvorsorge gewährleistet, dass im Massengeschäft der Haushalts- und Kleingewerbekunden eine flächendeckende Energieversorgung besteht, wofür der Anschluss dieser Kunden an das Versorgungsnetz zwingend ist.606 Der Anschluss der Energieanlagen und der Abnehmer an das jeweils erforderliche Netz ist durch die Netzanschlussregelungen der §§ 17 ff. EnWG weitestgehend gewährleistet. Das Netz als zentrales Bottleneck des gesamten Sektors kann somit aus Abnehmersicht nicht in ausschließender Weise verwendet werden. Das »Ob« der Versorgung ist zwingend geregelt. Gegenstand der Netzzugangsregulierung ist folglich nur noch das »Wie« der Versorgung bzw. die Frage »durch wen?«. Als physikalische Verbindung mit dem Gas- oder Stromnetz ist der Netzanschluss als einmaliger Vorgang daher vom Netzzugang und der Netznutzung klar zu unterscheiden, die dauerhaft vertraglich vereinbart 602 Bspw. technische Gründe wie Anschlussbegehren auf falscher Spannungsebene oder Gefährdung der Netzsicherheit, Gerstner, in: Kment (Hrsg.), § 17, Rn. 48 m.w.N. Ebenso wirtschaftliche Gründe, wobei jedoch eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen ist, bspw. aufgrund zu hoher und vom Netzbetreiber zu tragender Netzanschluss und Folgekosten, Gerstner, in: Kment (Hrsg.), § 17, Rn. 53 f. 603 Gerstner, in: Kment (Hrsg.), § 17, Rn. 2 f.; Bourwieg, in: Britz/Hellermann/ Hermes, § 17, Rn. 1. 604 Gerstner, in: Kment (Hrsg.), § 17, Rn. 41; Brodowski, in: Elspas/Graßmann/ Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 17, Rn 40 f.; Bourwieg, in: Britz/Hellermann/Hermes, § 17, Rn. 22. 605 Kein gesetzliches Schuldverhältnis laut h. M., Bourwieg, in: Britz/Hellermann/ Hermes, § 17, Rn. 7 f.; Gerstner, in: Kment (Hrsg.), § 17, Rn. 9 m.w.N.; Brodowski, in: Elspas/Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 17, Rn. 7; differenziert Säcker/Boesche, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1, Halbband 1, § 17, Rn. 6 ff. 606 Gerstner, in: Kment (Hrsg.), 18, Rn. 4 ff.; von der Verordnungsermächtigung in § 18 Abs. 3 EnWG wurde in Gestalt der Niederspannungsanschlussverordnung (NAV) und der Niederdruckanschlussverordnung (NDAV) vom Gesetzgeber Gebrauch, gemacht. Kapitel 4: Regulierung und Missbrauchskontrolle im Energiesektor 180 und gewährt werden (müssen).607 Der Netzanschluss umfasst gerade nicht die eigentlich relevanten Akteure – die (potentiellen) Wettbewerber des Netzbetreibers auf dem nachgelagerten Markt. Nur wenn diese das Netz auch nutzen können, es mithin zu allen Marktseiten offen ist, kann Wettbewerb stattfinden. Netzzugangsregulierung608 Die Schaffung von Wettbewerb auf den dem Netzbetrieb vor- und nachgelagerten Märkten setzt daher die (rechtliche) Überwindung des Bottlenecks voraus – Wettbewerber müssen ihre Energie durch die Gas- oder Stromnetze »durchleiten«609 dürfen. Nur so können Endkunden zwischen mehreren Energieversorgern wählen und mithin Wettbewerb entstehen.610 Zudem ermöglichen der Netzzugang und der Wettbewerb auf dem Endkundenmarkt auch einen herstellerunabhängigen Strom- und Gashandel611 auf vorgelagerter Ebene.612 Vorgang des Netzzugangs Wirtschaftlich betrachtet ist die Gewährung von Netzzugang die Übernahme einer Transportleistung. Die durch den Wettbewerber dem Endkunden verkaufte Energie soll durch den Netzinhaber zum Endkunden transportiert werden. Technisch handelt es sich hingegen nicht um einen Transport, sondern um einerseits die Einspeisung von Energie in das Netz durch II. 1. 607 Salje, in: Baur/Salje/Schmidt-Preuß, Kap. 70, Rn. 2. 608 Die folgenden Ausführungen zur Netzzugangsregulierung orientieren sich vorrangig an der Zugangsregulierung im Stromnetz, sind aber weitestgehend auf die Zugangsregulierung im Gassektor übertragbar. Unterschiede und Besonderheiten werden am Ende des Kapitels aufgezeigt. 609 Im EnWG bewusst ersetzt durch den Begriff des Netzzugangs, da ein Durchleiten einer bestimmten und isolierten Menge Energie von einem Netzpunkt zum anderen sowohl im Strom- als auch im Gasnetz physikalisch nicht möglich ist. Stattdessen wird Energie in das Netz eingespeist und an einem anderen Punkt eine der Einspeisung entsprechende Menge an Energie entnommen. Vgl. auch Sauer, in: Elspas/Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 20, Rn. 1. 610 Britz/Hertzmann, in: Britz/Hellermann/Hermes, Vor §§ 20 ff., Rn. 1 ff. 611 Vgl. zu OTC-Handel, Strombörsen und Stromhandel Kap. 2, D., III. 612 Britz/Hertzmann, in: Britz/Hellermann/Hermes, Vor §§ 20 ff., Rn. 4; Sauer, in: Elspas/Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 20, Rn. 6. A. Regulierung im Energiesektor 181 den Wettbewerber und andererseits um die Energieentnahme in gleicher Menge aus dem Netz durch den Endkunden. Rechtlich umrahmt wird dieser technische Vorgang durch eine (vertragliche) Verknüpfung von Einspeisung und Entnahme, die den Netzbetreiber zur entsprechenden, netzsystemischen Dienstleistung verpflichtet.613 Regulierter statt verhandelter Zugang Nach dem EnWG 1998 sollte der Netzzugang auf Vertragsbasis erfolgen. Netzbetreiber und Zugangsnachfrager sollten den Netzzugang untereinander verhandeln. Zwar lag diesem Verhandlungsprinzip ein Kontrahierungszwang zugrunde, dennoch erwiesen sich die konzeptionellen Schwächen dieses Prinzips als zu erheblich. Denn aufgrund nur minimaler gesetzlicher Vorgaben und trotz umfangreicher Verbändevereinbarungen als Leitlinien für den Netzzugang fehlte es an Effektivität. Insbes. die mangelnde behördliche Einbindung in Verfahren und Organisation des Netzzugangs als auch das Fehlen einer materiellen Aufsicht erwiesen sich als Schwachstellen.614 Entsprechend setzte sich die Erkenntnis durch, dass es statt eines verhandelten Netzzugangs eines staatlich regulierten bedurfte. Infolge der europarechtlich zwingenden Vorgabe des regulierten Netzzugangs in den Beschleunigungsrichtlinien615 wurde dies auch auf nationaler Ebene im EnWG 2005 umgesetzt.616 Dieser regulierte Zugang soll den Zugang erschwerende bzw. die Vorteile vertikal integrierter Netzbetreiber erhaltende (bspw. Quersubventionierung) Netzzugangsbedingungen möglichst aus- 2. 613 Britz/Hertzmann, in: Britz/Hellermann/Hermes, Vor §§ 20 ff., Rn. 5; Sauer, in: Elspas/Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 20, Rn. 40; vgl. Kap. 2, D., II. und IV. 614 Britz/Hertzmann, in: Britz/Hellermann/Hermes, Vor §§ 20 ff., Rn. 9 f.; zur entsprechend unionsrechtlichen Historie Säcker, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1, Halbband 1, § 20, Rn. 3. 615 Richtlinie 2003/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 26.6.2003 über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 96/92/EG, ABl. L 176 v. 15.7.2003, S. 37; Richtlinie 2003/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 26.6.2003 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 98/30/EG, ABl. L 176 v. 15.7.2003, S. 57. 616 Britz/Hertzmann, in: Britz/Hellermann/Hermes, Vor §§ 20 ff., Rn. 12 ff.; Säcker, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1, Halbband 1, § 20, Rn. 8 f. Kapitel 4: Regulierung und Missbrauchskontrolle im Energiesektor 182 schließen. Eine Nivellierung der Netzzugangsschwellen ist hingegen nicht das Ziel eines regulierten Zugangs, da es sonst an hinreichenden Investitionsanreizen zur Erhaltung und zum Ausbau der Netze fehlen würde.617 Trotz des Systemwechsels vom verhandelten zum regulierten Netzzugang ist Grundlage weiterhin ein privatrechtlicher Vertrag zwischen Netzbetreiber und Zugangsbegehrendem. Dieser Vertrag ist nun aber in ein enges Korsett regulativer Vorgaben eingebunden, die unter der Aufsicht der BNetzA stehen. Insbes. begrenzen Erlösobergrenzen die Netzzugangsentgelte (§ 21a EnWG) und die BNetzA kann den Zugang nötigenfalls hoheitlich anordnen (§ 30 Abs. 2 S. 3 Nr. 2 EnWG).618 Zudem wird durch Veröffentlichungspflichten der Netzbetreiber (§ 20 Abs. 1 S. 1 EnWG: Musterverträge, erhobene Entgelte) ein Maß an Transparenz geschaffen, das die effektive Kontrolle und Durchsetzung der regulatorischen Vorgaben ermöglicht.619 Netzzugangsanspruch und -bedingungen Voraussetzung des Netzzugangs ist der bereits behandelte Netzanschluss.620 Erst der physikalische Anschluss des Kunden oder Erzeugers an das Netz ermöglicht die Nutzung des gesamten Netzsystems für Ein- und Ausspeisevorgänge.621 Auf Basis eines Netzzugangsvertrags mit dem Netzbetreiber wird dem an das Netz angeschlossenen Zugangspetenten Zugang zum gesamten Versorgungsnetz ermöglicht, unabhängig von unterschiedlichen Eigentümern einzelner (Teil-)Netze oder Netzbestandteile. Das Netz wird von der Eigentumsstruktur abstrahiert und ein einzelner Zugangsvertrag mit einem Netzbetreiber ist ausreichend. Dadurch wird das gesamte Versorgungsnetz auf einen Schlag zum Wettbewerbsfeld.622 3. 617 Britz/Hertzmann, in: Britz/Hellermann/Hermes, Vor §§ 20 ff., Rn. 13 f. 618 Britz/Hertzmann, in: Britz/Hellermann/Hermes, Vor §§ 20 ff., Rn. 22. 619 Ergänzende Regelungen zur Veröffentlichung netzrelevanter Daten in § 17 StromNZV und § 40 GasNZV, Kment, in: Kment (Hrsg.), § 20, Rn. 15 f.; Britz/ Hertzmann, in: Britz/Hellermann/Hermes, § 20, Rn. 25. 620 Zum Netzanschluss Kap. 4, A., I., 4. 621 Böwing, in: Baur/Salje/Schmidt-Preuß, Kap. 7, Rn. 4. 622 Anhand des Stromnetzes Böwing, in: Baur/Salje/Schmidt-Preuß, Kap. 7, Rn. 8; ausführlich zum »Ein-Vertrag-Modell« beim Zugang zu Stromnetzen Sauer, in: Elspas/Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 20, Rn. 95. A. Regulierung im Energiesektor 183 Dazu formt § 20 EnWG in Kombination mit auf den jeweiligen Energieträger abstellenden Netzzugangsverordnungen623 einen gesetzlich prädeterminierten allgemeinen Anspruch auf Netzzugang auf Grundlage eines zivilrechtlich auszuhandelnden Vertrags aus. Das »Ob« des Zugangs ist damit im Rahmen eines gesetzlichen Schuldverhältnisses vorgegeben, das »Wie« ist auf einer zweiten Stufe unter Beachtung der gesetzlichen Vorgaben zwischen den Parteien auszuhandeln.624 Zugangsberechtigte Zugangsberechtigt ist unter den Voraussetzungen der Absätze 1 bis 1b des § 20 EnWG nach dem Wortlaut »Jedermann«, mithin alle Netznutzer, die Energie in das Netz einspeisen oder entnehmen möchten, § 3 Nr. 28 EnWG. Umfasst sind insbes. Betreiber nachgelagerter Netze, Erzeuger, Letztverbraucher, Lieferanten und Weiterverteiler.625 Zugangsverpflichtete Verpflichtet sind alle Betreiber von Energieversorgungsnetzen. Gem. § 3 Nr. 2 und 6 EnWG also alle natürlichen oder juristischen Personen oder rechtlich unselbständigen Organisationseinheiten eines Energieversorgungsunternehmens, die ein Versorgungsnetz i.S.d. § 3 Nr. 16 EnWG betreiben, also ein Elektrizitäts- oder Gasversorgungsnetz über eine oder mehrere Spannungsebenen oder Druckstufen. Eigentum am Netz wird nicht vorausgesetzt, entscheidend für die Einordnung als Betreiber ist die Wahrnehmung Aufgabe der Energieverteilung und die Verantwortung dafür (§ 3 Nr. 3 EnWG).626 3.1 3.2 623 Gasnetzzugangsverordnung v. 3.9.2010, BGBl. I S. 1261; Stromnetzzugangsverordnung v. 25.7.2005, BGBl. I S. 2243. 624 Kment, in: Kment (Hrsg.), § 20, Rn. 4 f.; Sauer, in: Elspas/Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 20, Rn. 42, 46; Säcker, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1, Halbband 1, § 20, Rn. 12. 625 Kment, in: Kment (Hrsg.), § 20, Rn. 8 f.; Sauer, in: Elspas/Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 20, Rn. 38; Säcker, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1, Halbband 1, § 20, Rn. 18 ff. 626 Kment, in: Kment (Hrsg.), § 20, Rn. 6 f.; Sauer, in: Elspas/Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 20, Rn. 27 ff.; Säcker, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1, Halbband 1, § 20, Rn. 15 f. Kapitel 4: Regulierung und Missbrauchskontrolle im Energiesektor 184 Diskriminierungsverbot Eine der wichtigsten regulatorischen Vorgaben für die Zugangsbedingungen ist das in § 20 Abs. 1 S. 1 EnWG statuierte Diskriminierungsverbot. Es verlangt grundsätzlich eine Gleichbehandlung aller Zugangspetenten nach sachlichen Kriterien. Diese sachlichen Kriterien können aber gerade auch eine Ungleichbehandlung unterschiedlicher Zugangsersuchen rechtfertigen (bspw. unterschiedliche Kapazitätswünsche). Entscheidende Bedeutung hat das Diskriminierungsverbot vor allem im Verhältnis des Netzbetreibers und seiner verbundenen Vertriebs-Unternehmen. Diese darf er im Vergleich zu Dritten ohne sachliche Rechtfertigung nicht besserstellen.627 Die Vorgaben der Entflechtung werden dadurch auf Ebene des Netzzugangs und die entsprechende Kontrolle durch die BNetzA noch einmal gestützt. Zudem unterliegt jede vom Netzbetreiber gestellte Zugangsbedingung dem Erfordernis einer sachlichen Rechtfertigung. Der Zugang muss nach § 20 Abs. 1 S. 1 EnWG zu sachlich gerechtfertigten Kriterien gewährt werden. Insbes. für die Gegenleistung für den Netzzugang wirkt diese Vorgabe beschränkend – zulässig ist allein die Erhebung eines Entgelts, keine sonstigen Gegenleistungen.628 Durchsetzung Um einen Zugangsanspruch gegenüber dem Netzbetreiber durchzusetzen, kommt zum einen die aufsichtsbehördliche Durchsetzung durch die BNetzA in Betracht. Diese kann nach eigenem Ermessen gem. §§ 20 Abs. 1, 30 Abs. 2 S. 3 Nr. 1 und 2, 65 EnWG629 die Netzzugangsbedingungen ab- ändern oder den Zugang anordnen. Nach § 31 EnWG630 kann sich auch ein entsprechender Anspruch auf behördliches Einschreiten bei erheblicher Interessenberührung ergeben.631 3.3 3.4 627 Kment, in: Kment (Hrsg.), § 20, Rn. 10; das Verbot der internen bzw. vertikalen Diskriminierung Dritter gegenüber verbundenen Unternehmen in § 21 EnWG verortend Britz/Herzmann in: Britz/Hellermann/Hermes, § 20, Rn. 19 mit Verweis auf Groebel, in: Britz/Hellermann/Hermes, § 21, Rn. 46 ff. 628 Kment, in: Kment (Hrsg.), § 20, Rn. 11; Sauer, in: Elspas/Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 20, Rn. 49 ff. 629 Zu dieser regulierungsrechtlichen Missbrauchskontrolle Kap. 4, B., IV. 630 Hierzu näher Kap. 4, B., III. 631 Kment, in: Kment (Hrsg.), § 20, Rn. 20. A. Regulierung im Energiesektor 185 Zum anderen kann der Zugangspetent nach § 32 EnWG den Netzbetreiber auf Zugang vor den ordentlichen Gerichten verklagen und auch entsprechenden einstweiligen Rechtsschutz nach §§ 935 ff. ZPO in Anspruch nehmen. Zudem ermöglicht § 32 Abs. 3 S. 1 EnWG über den eigentlichen Zugang hinaus die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen bei zu Unrecht verweigertem Zugang.632 Verweigerung des Netzzugangs Grundsätzlich ist der Netzzugang gem. § 20 Abs. 1 EnWG zu gewähren. Abweichend von dieser Regel kann der Netzbetreiber unter restriktiv auszulegenden Bedingungen ausnahmsweise den Netzzugang verweigern. Dies ist der Fall, wenn die Voraussetzungen des Netzzugangsanspruchs bereits nicht vorliegen, oder wenn darüber hinaus Verweigerungsgründe wie die Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit des Netzzugangs vorliegen. Die Erhebung der als Einrede zu qualifizierenden Verweigerung liegt in der Obliegenheit des Netzbetreibers und er trägt auch die entsprechende Darlegungs- und Beweislast.633 Unmöglichkeit des Netzzugangs ist entsprechend § 275 BGB gegeben, wenn es objektiv, subjektiv, anfänglich oder nachträglich unmöglich ist, den Zugang zu gewähren, sei es aus netztechnischen Gründen wie einer Überlast bzw. fehlender Kapazität oder aus tatsächlichen bzw. physikalischen Gründen, wie bspw. inkompatibler Gasqualität.634 Unzumutbarkeit des Netzzugangs ist bei Unverhältnismäßigkeit des wirtschaftlichen/technischen Aufwands gegeben, der zur Zugangsgewährung erforderlich wäre. Nur temporäre Gründe können bei der anzustellenden Interessenabwägung zwischen Zugangspetent und -verpflichtetem auch nur eine vorübergehende Unzumutbarkeit begründen. Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungsunwilligkeit des Zugangspetenten führen hingegen zur Unzumutbarkeit. Steht aber noch eine gerichtliche Klärung streiti- 4. 632 Kment, in: Kment (Hrsg.), § 20, Rn. 21 f.; Bronny, in: Elspas/Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 32, Rn. 19 ff. 633 Kment, in: Kment (Hrsg.), § 20, Rn. 23 f.; Sauer, in: Elspas/Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 20, Rn. 253; Meitz/Säcker, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1, Halbband 1, § 20, Rn. 192. 634 Kment, in: Kment (Hrsg.), § 20, Rn. 25 f.; ausführlich Sauer, in: Elspas/Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 20, Rn. 260 ff.; Meitz/Säcker, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1, Halbband 1, § 20, Rn. 193 f. Kapitel 4: Regulierung und Missbrauchskontrolle im Energiesektor 186 ger Forderungen aus, so ist diese erst abzuwarten, bevor der weitere Zugang verweigert wird.635 Der Zugang zum Netz ist folglich nur unter hohen Voraussetzungen verweigerungsfähig und genießt einen grundsätzlichen Vorrang vor »Nebenkriegsschauplätzen«. Eine andere Grundkonstellation ist mangels ad- äquater Speicherungsmöglichkeiten und der schnelllebigen Prozesse insbes. des Stromhandels636 nicht darstellbar. Zugangspetenten könnten sonst ihr Geschäftsmodell nicht mehr aufrechterhalten, womit bei einer Verzögerungstaktik letztlich doch nur der Netzinhaber noch übrigbliebe. Netzentgeltregulierung637 Regulierung soll vereinfacht gesagt Wettbewerb ersetzen und ermöglichen. Eine Regulierung der Netzentgelte soll daher ebenso Grund zur effizienten Produktion und damit zur Effizienzsteigerung geben wie funktionsfähiger Wettbewerb. Erforderlich ist hierfür die externe Kontrolle der Kosten der zu regulierenden Unternehmen. Denn die Kenntnis der Kosten ist zwingende Grundlage einer Effizienzsteigerung durch eine regulierungsrechtlich vorgegebene Senkung derselben. Eine auf der Kostenkenntnis aufbauende externe Kontrolle bedeutet die Vorgabe von Kosten-Maßstäben und deren Durchsetzung. Letzteres geschieht durch Nichtanerkennung den Maßstab übersteigender Kosten(-Bestandteile) bei der Entgeltbestimmung.638 Kern dieser Entgeltbestimmung bzw. -regulierung ist daher nicht nur die Kontrolle der Entgelthöhe, sondern auch die der Entgeltstruktur.639 III. 635 Kment, in: Kment (Hrsg.), § 20, Rn. 27 ff.; Säcker, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1, Halbband 1, § 20, Rn. 205. 636 Dazu Kap. 2, D., III. 637 In diesem Abschnitt wird ein Überblick über die Netzentgeltregulierung gegeben. Eine vertiefte und abschließende Behandlung ist nicht beabsichtigt. 638 Groebel, in: Britz/Hellermann/Hermes, § 21, Rn. 4; ausführlich Knauff/M. Langer, in: Elspas/Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 21, Rn. 121; Busse von Colbe/Säcker, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1, Halbband 1, Vor §§ 21, Rn. 22. 639 Böwing, in: Baur/Salje/Schmidt-Preuß, Kap. 71, Rn. 55, 58. A. Regulierung im Energiesektor 187 Entgeltstruktur Das Entgelt ist als Gegenleistung für die Inanspruchnahme des Netzzugangs zu entrichten, womit wirtschaftlich die Kosten der Netznutzung abgegolten werden. Diese Kosten umfassen grundsätzlich Transport und Verteilung von Strom bzw. Gas, die Systemdienstleistungen des Netzbetriebs sowie Messung und Abrechnung der Nutzung.640 Im Strombereich wird mit dem an den Netzbetreiber zu entrichtenden Netzentgelt die Nutzung der Netz- oder Umspannebene des eigenen Anschlusses sowie aller vorgelagerten Netzebenen abgegolten (sog. Kostenwälzung), wobei nur die Entnahme und nicht die Einspeisung entgeltpflichtig ist.641 Die Entgelte sind zudem entfernungsunabhängig und transaktionsunabhängig, das heißt vereinfacht, dass der Netznutzungsvertrag des Entnehmers unabhängig davon ist, von welchem Erzeuger oder Verkäufer der Strom bezogen wird.642 Im Gasbereich werden Transport und Verteilung hingegen anhand eines Entry/Exit-Modells vorgenommen. Der Netznutzer muss hierfür zwei Verträge mit dem Netzbetreiber abschließen, einen Ein- und einen Ausspeisevertrag. Die Abwicklung der ortsunterschiedlichen Ein- und Ausspeisung des Gases übernehmen die untereinander zur Kooperation verpflichteten Netzbetreiber. Auf diesem Zwei-Vertrags-Modell aufbauend erfolgt die Entgeltbildung anhand von jeweils genutzten Kapazitäten für zu bestimmende Zeiteinheiten.643 Im Folgenden wird auf die Entgeltbildung im Strombereich abgestellt. Effizienzkostenmaßstab Historisch betrachtet erfolgte die Entgeltregulierung zunächst durch die Genehmigung unternehmensindividueller Entgelte der Netzbetreiber gem. den §§ 21, 23a EnWG anhand des maßgeblich in § 21 Abs. 2 EnWG statuierten Effizienzkostenmaßstabs. Seit Einführung der Anreizregulierung ab 2009 werden den meisten Netzbetreibern nicht mehr eine rein 1. 2. 640 Schütte, in: Kment (Hrsg.), § 21, Rn. 29. 641 Vgl. § 15 StromNEV. 642 Schütte, in: Kment (Hrsg.), § 21, Rn. 30; Böwing, in: Baur/Salje/Schmidt-Preuß, Kap. 71, Rn. 30, 58; Säcker/Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1, Halbband 1, § 21, Rn. 27. 643 Schütte, in: Kment (Hrsg.), § 21, Rn. 31; Säcker/Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1, Halbband 1, § 21, Rn. 27. Kapitel 4: Regulierung und Missbrauchskontrolle im Energiesektor 188 kostenorientierte Entgeltbildung vorgegeben, sondern individuelle Erlösobergrenzen nach dem in § 21a EnWG geregelten System.644 Dennoch bleibt der in § 21 Abs. 2 EnWG etablierte Effizienzkostenmaßstab relevant, da er gem. § 21a Abs. 4 S. 5 EnWG die Grundlage der Kostenprüfung innerhalb der Anreizregulierung darstellt.645 Er ist daher folgend für beide Alternativen646 der Entgeltregulierung darzustellen. Ergänzt werden die Regelungen der §§ 21, 21a und 23a EnWG durch umfangreiche Verordnungen wie die StromNEV,647 die GasNEV648 und die ARegV649.650 Kosten der Betriebsführung Gem. § 21 Abs. 2 S. 1 EnWG sind die Kosten des Netzbetriebs der Ausgangspunkt des Effizienzkostenmaßstabs. Kostenrelevant im betriebswirtschaftlichen Sinne sind alle zur Herstellung und zum Absatz der betrieblichen Leistung erforderlichen Güter, Dienstleistungen und vorzuhaltenden Kapazitäten.651 Die Ermittlung dieser Kosten im Regulierungsverfahren erfolgt mehrstufig. Zunächst sind die tatsächlichen Kosten des Netzbetriebs durch den Netzbetreiber nach den erwähnten Netzentgeltverordnungen (StromNEV, GasNEV) zu ermitteln. Diese Netzentgeltverordnungen konkretisieren die in § 21 Abs. 2 EnWG niedergelegten Grundsätze zur kostenorientierten Bestimmung der Netznutzungsentgelte.652 Vorgegeben wird dort eine kalkulatorische Kostenrechnung, die wiederum dreistufig erfolgt – Kostenar- 2.1 644 Schütte, in: Kment (Hrsg.), § 21, Rn. 8; vgl. Kap. 4., II., 5.4. 645 Schütte, in: Kment (Hrsg.), § 21, Rn. 12; Säcker/Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1, Halbband 1, § 21, Rn. 43. 646 Zum Unterschied zwischen kostenorientierte Entgeltbildung und Anreizregulierung, Albrecht/Herrmann, in: Kment (Hrsg.), § 21a, Rn. 17 f. 647 Stromnetzentgeltverordnung v. 25.7.2005, BGBl. I S. 2225, zuletzt geändert durch Artikel 10 des Gesetzes v. 13.5.2019, BGBl. I S. 706. 648 Gasnetzentgeltverordnung v. 25.7.2005, BGBl. I S. 2197, zuletzt geändert durch Artikel 118 des Gesetzes v. 29.3.2017, BGBl. I S. 626. 649 Anreizregulierungsverordnung v. 29.10.2007, BGBl. I S. 2529, zuletzt geändert durch Artikel 2 der Verordnung v. 13.6.2019, BGBl. I S. 786. 650 Schütte, in: Kment (Hrsg.), § 21, Rn. 9; Säcker/Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1, Halbband 1, § 21, Rn. 41 ff. 651 Schütte, in: Kment (Hrsg.), § 21, Rn. 68 f. 652 Missling, in: Danner/Theobald, § 21 EnWG, Rn. 45; Knauff/M. Langer, in: Elspas/ Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 21, Rn. 11 ff. A. Regulierung im Energiesektor 189 ten-,653 Kostenstellen-654 und Kostenträgerrechnung.655 Erfasst werden davon auch Sonderpositionen für Verlustenergie, kalkulatorische Abschreibungen, Eigenkapitalverzinsung, Gewerbesteuer, sowie kostenmildernde Erträge und Erlöse. Der Katalog an Kostenpositionen soll letztlich die einem Netzbetreiber entstehenden Kosten vollständig abbilden.656 Auf dieser – von individuellen Besonderheiten letztlich abstrahierten – Grundlage haben die Netzbetreiber ihre Preise zu ermitteln. Auf der nächsten Stufe ist anschließend zu untersuchen, inwieweit diese Kosten i.S.d. Regulierung erforderlich waren. Dies geschieht, indem die Kosten oder die kostenorientiert gebildeten Entgelte denen eines strukturell vergleichbaren Netzbetreibers gegenübergestellt werden.657 Effizienzmaßstab und Wettbewerbsanalogie Die Kosten der Betriebsführung müssen nach § 21 Abs. 2 S. 1 EnWG denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen. Mit diesem Effizienzmaßstab werden somit alle Kostenpositionen daraufhin überprüft, ob und wie diese bei einem vergleichbaren und effizienten Netzbetreiber anfallen würden. Der Begriff der Effizienz ist zwar nicht definiert, aber lässt sich für den Netzbetrieb – logisch zwingend – wie folgt zusammenfassen: Der Output, also der Netzbetrieb, muss mit möglichst geringem Ressourceneinsatz, also möglichst geringen Netzbetriebskosten, durchgeführt werden.658 Dieser Best-Practice-Ansatz gilt gleichermaßen im TKG. Energiewirtschaftlicher und telekommunikationsrechtlicher Effizienzmaßstab sind vergleichbar aufgebaut. Begründet ist dies im Versuch des Regulierungsrechts, funktionierenden Wettbewerb zu simulieren. In einem solchen Wettbewerb würde lediglich ein effizient arbeitender Netzbetreiber beste- 2.2 653 Knauff/M. Langer, in: Elspas/Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 21, Rn. 56. 654 Knauff/M. Langer, in: Elspas/Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 21, Rn. 88. 655 Knauff/M. Langer, in: Elspas/Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 21, Rn. 92. 656 Schütte, in: Kment (Hrsg.), § 21, Rn. 70 f.; Säcker/Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1, Halbband 1, § 21, Rn. 66 ff. 657 Missling, in: Danner/Theobald, § 21 EnWG, Rn. 45; ausführlich Knauff/M. Langer, in: Elspas/Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 21, Rn. 127 ff. 658 Schütte, in: Kment (Hrsg.), § 21, Rn. 76 f.; eingehend Säcker/Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1, Halbband 1, § 21, Rn. 152 ff. Kapitel 4: Regulierung und Missbrauchskontrolle im Energiesektor 190 hen.659 Folglich herrscht in den Netzwirtschaften ein Gleichklang der aus dem Wettbewerbsrecht herrührenden Effizienzmaßstäbe.660 Dieser Effizienzmaßstab sieht nach § 21 Abs. 2 S. 2 EnWG eine Eliminierung nicht wettbewerbsanaloger Preise vor. Kosten(-Bestandteile), die sich nicht im Wettbewerb einstellen würden, müssen danach unberücksichtigt bleiben. Damit statuiert der Gesetzgeber die Prüfung eines aus dem Kartellrecht herrührenden Als-Ob-Wettbewerbspreises, mithin eine Wettbewerbsanalogie.661 Denn der grundsätzlich ein Monopol innehabende Netzbetreiber könnte ansonsten Kosten verursachen und in die Netzentgelte einkalkulieren, die ein unter Wettbewerbsdruck stehender Betreiber vermeiden würde oder gegenüber den Netznutzern nicht einpreisen könnte.662 Unter Ausschluss solcher nicht wettbewerbsanalogen Kosten(-Bestandteile) wird der zu regulierende Netzbetreiber mit einem strukturell vergleichbaren Netzbetreiber verglichen. Der strukturelle Vergleich zur Überprüfung der Effizienz setzt zunächst die grundsätzliche Vergleichbarkeit voraus.663 Bspw. fehlt es hieran bei einem Gasfernleitungsnetzbetreiber und einem Gasverteilernetzbetreiber, die äußerst unterschiedliche Netzbetriebsleistungen erbringen. Gleiches gilt im Strombereich für Übertragungsnetz- und Verteilernetzbetreiber. Verglichen werden daher zumeist Netzbetreiber der gleichen Netzebene sowie ähnlicher Unternehmensgrö- ße. Strukturelle Besonderheiten eines Netzbetreibers können auf dieser Stufe der Entgeltkontrolle zu Modifizierungen führen, wenn sie nicht unternehmensindividuell geprägt sind, sondern vielmehr jeder Anbieter im fraglichen Netzgebiet damit konfrontiert wäre.664 Die Kosten, die auch einem strukturell vergleichbaren und effizienten Netzbetreiber entstehen, sind als sog. Soll-Kosten ohne jede Einschrän- 659 Schütte, in: Kment (Hrsg.), § 21, Rn. 77. 660 Schütte, in: Kment (Hrsg.), § 21, Rn. 78; vgl. auch die Inbezugnahme der wettbewerbsrechtlichen Missbrauchs- und Entgeltkontrolle bzgl. § 21 Abs. 2 EnWG in BT-Drs. 15/4068, S. 4 f. 661 Schütte, in: Kment (Hrsg.), § 21, Rn. 82 mit Verweis auf BGHZ 163, 282 (293) – Stadtwerke Mainz; Missling, in: Danner/Theobald, § 21 EnWG, Rn. 83. 662 Missling, in: Danner/Theobald, § 21 EnWG, Rn. 83; Säcker/Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1, Halbband 1, § 21, Rn. 151. 663 Dazu ausführlich Knauff/M. Langer, in: Elspas/Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 21, Rn. 113 ff.; Säcker/Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1, Halbband 1, § 21, Rn. 163 ff. 664 Schütte, in: Kment (Hrsg.), § 21, Rn. 80 f. A. Regulierung im Energiesektor 191 kung anzuerkennen.665 Übersteigen die Ist-Kosten des überprüften Unternehmens die Soll-Kosten, sind sie rechtfertigungsbedürftig und erforderlichenfalls aus der Entgeltbestimmung auszunehmen. Kapitalverzinsung Eine Entgeltregulierung, die die Netze zukunftsfähig halten will, muss neben den Kosten und dem Effizienzvergleich auch Investitionen in die Netze bei der Entgeltkontrolle berücksichtigen und durch geeignete Parameter ermöglichen. § 21 Abs. 2 S. 1 EnWG sieht hierzu die Berücksichtigung einer entsprechenden Kapitalverzinsung vor, die die Renditeerwartungen von (potentiellen) Fremdkapital-Gebern sowie die Rentabilität des Einsatzes von Eigenkapital666 abbildet und so Investitionen in die Netze durch Dritte oder den Netzbetreiber selbst erst attraktiv macht.667 Diese Verzinsung des eingesetzten Kapitals muss sich am Dreiklang der Angemessenheit, Wettbewerbsfähigkeit und Risikoanpassung orientieren.668 Angemessene und wettbewerbsfähige Verzinsung Eine angemessene Kapitalverzinsung ist erforderlich, um Kapital auf Dauer in einem Unternehmen und damit auch im jeweiligen Wirtschaftssektor zu halten. Ein entsprechend enger Zusammenhang besteht daher mit dem Kriterium der Wettbewerbsfähigkeit: Anleger sollen eine Verzinsung des investierten Kapitals erhalten, die unter Berücksichtigung der strukturellen Besonderheiten von Investitionen in Elektrizitäts- und Gasversorgungsnet- 2.3 2.3.1 665 Missling, in: Danner/Theobald, § 21 EnWG, Rn. 62. 666 Zu den Eigenkapital-Zinssätzen der 3. Regulierungsperiode BGH, Beschlüsse v. 9.7.2019 – EnVR 41/18 und EnVR 52/18; zur kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung ausführlich Knauff/M. Langer, in: Elspas/Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 21, Rn. 68 ff. 667 Und so bspw. den aufgrund der Energiewende notwendigen Netzausbau erst ermöglicht, Schütte, in: Kment (Hrsg.), § 21, Rn. 96. 668 Missling, in: Danner/Theobald, § 21 EnWG, Rn. 74; Schütte, in: Kment (Hrsg.), § 21, Rn. 96. Kapitel 4: Regulierung und Missbrauchskontrolle im Energiesektor 192 ze wettbewerbsfähig, d.h. vergleichbar mit der Kapitalverzinsung anderer Wirtschaftssektoren ist.669 Bei der regulierungsmäßigen Bestimmung des Zinssatzes ist daher auf andere Investitionsmöglichkeiten und deren Renditen abzustellen. Es ist zu prüfen, welche sonstigen und konkurrierenden Investitionsmöglichkeiten bestehen. Außerdem muss der wirtschaftliche Wert der durch eine langfristige Investition in ein Netz aufgegebenen Liquidität bestimmt und einberechnet werden.670 Der Zinssatz muss entsprechend hoch angesetzt werden, um diesen beiden Kriterien gerecht zu werden. Risikoanpassung Die Risikoanpassung der Kapitalverzinsung erfordert es, die im zwar grundsätzlich risikoarmen Netzbetriebsgeschäft aktuell erfolgenden Umwälzungen in Sachen Energiewende miteinzubeziehen und die auch dadurch verursachten unterschiedlichen Risikofaktoren verschiedener Anlagen zu werten.671 Eine diese Faktoren erfüllende Kapitalverzinsung ist in die Entgelte miteinzupreisen. Anreizregulierung Da diese behördliche Überprüfung der Kosten der Netzbetreiber keinen erheblichen Anreiz bietet, einmal anerkannte Kosten durch neue Effizienzgewinne zu senken, erfolgte mit Inkrafttreten der ARegV in 2007672 ein Paradigmenwechsel, der im Vergleich zur überkommenen kostenorientierten Entgeltbildung einen wirksameren Anreiz zur Effizienzsteigerung beinhaltet.673 2.3.2 3. 669 Missling, in: Danner/Theobald, § 21 EnWG, Rn. 79 f.; Säcker/Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1, Halbband 1, § 21, Rn. 108. 670 Missling, in: Danner/Theobald, § 21 EnWG, Rn. 80. 671 Missling, in: Danner/Theobald, § 21 EnWG, Rn. 82. 672 Anreizregulierungsverordnung v. 29.10.2007, BGBl. I S. 2529, zuletzt geändert durch Artikel 2 der Verordnung v. 13.6.2019, BGBl. I S. 786. 673 Albrecht/Herrmann, in: Kment (Hrsg.), § 21a, Rn. 2; zur Historie Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1, Halbband 1, § 21a, Rn. 1 ff. A. Regulierung im Energiesektor 193 Der grundlegende Gedanke der Anreizregulierung nach der ARegV ist die Entkopplung der Entgelte von den Kosten. Dies geschieht mittels der Vorgabe von Obergrenzen für die zu erzielenden Entgelte und Erlöse. Für einen Zeitraum von mehreren Jahren, die sog. Regulierungsperiode,674 wird den regulierten Unternehmen eine Obergrenze für – den Preis einer Leistung oder – für die gewichteten Preise eines Korbs an Leistungen oder – für die Erlöse insgesamt vorgegeben. Je weiter die regulierten Unternehmen diese Grenzen mit ihren Kosten unterbieten, desto höher fallen ihre Gewinne aus. Dadurch erhalten die regulierten Unternehmen einen erheblichen Anreiz, kostensenkende Effizienzsteigerungen zu generieren. Die Obergrenzen für die Leistungspreise der Netzbetreiber bzw. für die Erlöse stellen letztlich Mindest-Effizienzvorgaben dar.675 Die beiden üblichen Verfahren zur Vorgabe dieser Obergrenzen sind die Price-Cap-Regulierung und die Revenue-Cap-Regulierung.676 Revenue-Cap-Regulierung Der Verordnungsgeber hat sich in § 4 Abs. 1 ARegV für die Revenue-Cap- Regulierung entschieden, also die Vorgabe von Obergrenzen für den Gesamterlös aus den Netzzugangsentgelten eines Netzbetreibers durch die BNetzA oder die jeweils zuständige Landesregulierungsbehörde.677 Die Erlösobergrenzen werden für jeden Netzbetreiber gesondert für sein gesamtes Netz und für jedes Kalenderjahr der Regulierungsperiode festgelegt.678 Die praktische Umsetzung der Erlösobergrenze in Netzentgelte obliegt dann dem Netzbetreiber – es erfolgt keine ex-ante-Genehmigung mehr. Lediglich eine ex-post-Kontrolle nach § 30 EnWG ist noch möglich.679 Je wei- 3.1 674 Dauer von mindestens zwei, maximal fünf Jahren, § 21a Abs. 3 S. 1 EnWG; Salevic, in: Elspas/Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 21a, Rn. 33 f.; Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1, Halbband 1, § 21a, Rn. 53 ff. 675 Salevic, in: Elspas/Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 21a, Rn. 3 ff. 676 Pedell, in: Baur/Salje/Schmidt-Preuß, Kap. 79, Rn. 9. 677 Weyer, in: Baur/Salje/Schmidt-Preuß, Kap. 80, Rn. 7; Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1, Halbband 1, § 21a, Rn. 35. 678 Weyer, in: Baur/Salje/Schmidt-Preuß, Kap. 80, Rn. 9, 11; Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1, Halbband 1, § 21a, Rn. 50. 679 Weyer, in: Baur/Salje/Schmidt-Preuß, Kap. 80, Rn. 12 f. Kapitel 4: Regulierung und Missbrauchskontrolle im Energiesektor 194 ter der Netzbetreiber seine Kosten unter die Erlösobergrenzen absenkt, desto größer ist der aus den Netzentgelten erwachsende Gewinn für ihn. Der Anreiz zur Kosteneffizienz ist entsprechend groß. Um diesen Anreiz zu verstärken, sinkt die Erlösobergrenze über die Regulierungsperiode(n)680 hinweg ab, wobei das Ausgangsniveau einer erstmaligen Anreizregulierung des Unternehmens schlicht die anhand einer Kostenprüfung oder vorherigen Einzelentgeltgenehmigung festzustellenden Kosten des regulierten Unternehmens sind. Beginnt eine neue Regulierungsperiode, wird regelmäßig das Produktivitätsniveau am Ende der vorherigen Regulierungsperiode herangezogen. In der Zwischenzeit angestiegene Preise für die nötigen Produktionsmittel können aber auch zu steigenden Erlösobergrenzen führen.681 Ebenso sollen Investitionen in die Netze durch den Anreiz zur Kostensenkung nicht unterbunden werden. Um Investitionen daher weiterhin zu ermöglichen und sachgerecht zu berücksichtigen, werden sie insbes. in der Kostenprüfung als dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile anerkannt. Die Netzbetreiber können sich zu Beginn einer Regulierungsperiode folglich einen ihre Gewinne nicht gefährdenden Investitions-Topf anerkennen und absichern lassen.682 Price-Cap-Regulierung Neben der Revenue-Cap-Regulierung steht nach § 21a Abs. 2 S. 1 EnWG auch die Price-Cap-Regulierung als Instrument zur Verfügung. Dabei werden die einzelnen Preise eines Netzbetreibers für die jeweiligen Netzdienstleistungen durch die Regulierungsbehörde geprüft und bestimmt. Zudem können mehrere Preise in einem gewichteten Korb zusammengefasst werden, sodass Effizienzsteigerungen bei einer Netzdienstleistung fehlende Effizienzsteigerungen oder gar Kostenerhöhungen bei anderen Leistungen ausgleichen können. Systematisches Problem dieses Regulierungsinstruments ist die Informationsasymmetrie zwischen Netzbetreiber und Regulierungsbehörde. Eine behördliche Kostenprüfung und Preisbestim- 3.2 680 3. Regulierungsperiode Gas ab 2018 bis 2022, 3. Regulierungsperiode Strom ab 2019 bis 2023. 681 Pedell, in: Baur/Salje/Schmidt-Preuß, Kap. 79, Rn. 10. 682 Weyer, in: Baur/Salje/Schmidt-Preuß, Kap. 86, Rn. 7, 9; zum pauschalierten Investitionszuschlag nach § 25 ARegV Groebel, in: Britz/Hellermann/Hermes, § 21a, Rn. 78. A. Regulierung im Energiesektor 195 mung kann eine unternehmerische Preisbestimmung nie vollständig nachbilden.683 Dies ist bei der Vorgabe einer Obergrenze für die Gesamterlöse weniger stark ausgeprägt und vorzugswürdig. Entsprechend ist die Regulierungspraxis auch auf eine Revenue-Cap-Regulierung ausgerichtet. Behördliches Verfahren Die Anreizregulierung erfordert ein umfängliches behördliches Verfahren, allein schon zur – die Grundlage der Obergrenze darstellenden – Kostenprüfung. Am Beispiel einer Erlösobergrenzen-Festsetzung für Stromnetzbetreiber wird der Verfahrensumfang deutlich: – Für jeden Netzbetreiber wird durch die zuständige Regulierungsbehörde eine Erlösobergrenze für jedes Jahr der Regulierungsperiode festgesetzt, § 4 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 ARegV. Die Erlösobergrenze ist die Summe der Netzentgelte, die der Netzbetreiber mit seinem (Gesamt-)Netz maximal einnehmen darf. – Das Ausgangsniveau für die Festlegung der Erlösobergrenzen wird durch eine Kostenprüfung nach Teil 2 Abschnitt 1 der StromNEV ermittelt (§ 6 ARegV), die auf der Gewinn- und Verlustrechnung nach § 10 Abs. 3 EnWG basiert und sich auf die Kosten der gesamten Netzsparte eines Netzbetreibers bezieht, § 4 Abs. 2 S. 1 StromNEV. – Die Regulierungsbehörde überführt die Kosten der einzelnen Netzbetreiber in einen Effizienzvergleich, in dem für jeden Netzbetreiber seine individuelle Effizienz im Vergleich zu den anderen Netzbetreibern bestimmt wird, § 12 ARegV. – Die konkreten Erlösobergrenzen werden auf Grundlage des Ausgangsniveaus und des jeweiligen Effizienzwerts in Anwendung der Regulierungsformel nach Anlage 1 ARegV ermittelt, § 7 ARegV. Die Festlegung erfolgt für die Dauer einer Regulierungsperiode, so dass es zu einer Entkoppelung von (beeinflussbaren) Kosten und Erlösen kommt. – Aus den (für das Gesamtnetz) festgelegten Erlösobergrenzen werden die Netzentgelte gem. Abschnitt 2 und 3 der StromNEV abgeleitet, § 17 Abs. 1 ARegV. 4. 683 Albrecht/Herrmann, in: Kment (Hrsg.), § 21a, Rn. 22; Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1, Halbband 1, § 21a, Rn. 36 f. Kapitel 4: Regulierung und Missbrauchskontrolle im Energiesektor 196 Fazit Der Netzbetrieb als monopolistisches Bottleneck des Energiesektors wird durch die Netzzugangs- und Netzentgeltregulierung weitestgehend »durchreguliert«. Umfangreiche Vorgaben zu Zugangsbedingungen, anerkennungsfähigen Kosten und Entgelthöhen schränken den möglichen Handlungs-Spielraum eines (vertikal integrierten) Netzbetreibers beinahe vollständig ein. Eine Missbrauchshandlung und entsprechende -kontrolle kann nur unter Berücksichtigung dieser umfangreichen regulatorischen Vorgaben erfolgen. Ob dies einer wettbewerbsrechtlichen Missbrauchskontrolle durch eine Kartellbehörde gelingen kann, ist zumindest fraglich.684 Hervorzuheben ist aber, dass in den Netzwirtschaften ein Gleichklang der letztlich aus dem Wettbewerbsrecht herrührenden Effizienzmaßstäbe herrscht.685 Sowohl die Regulierung nach TKG als auch die nach EnWG sind entsprechend geprägt. Die Gefahr einer inhaltlichen Diskrepanz ist daher gering. Missbrauchskontrolle im Energiesektor Neben der umfangreichen Zugangs- und Entgeltregulierung erfolgt zudem eine spezifische Missbrauchskontrolle sowohl auf Ebene des Netzbetriebs, als auch auf den vor- und nachgelagerten Marktebenen nach EnWG und GWB. Dieses historisch gewachsene Nebeneinander von EnWG und GWB erfährt teils eine klare Abgrenzung, teils Überschneidungen. Grundlage der Missbrauchskontrolle beim maßgeblich in den Blick genommenen Netzbetrieb ist wie im Telekommunikationssektor die möglichst weite Aufhebung der Marktzutrittsschranken unter Berücksichtigung der sektorspezifischen (Netz-)Besonderheiten. Historie Bis 1998 fand aufgrund rechtlich abgegrenzter Gebietsmonopole auf den Märkten für Strom und Gas kein Wettbewerb statt. Eine Wahl zwischen IV. B. I. 684 Vgl. Kap. 5, A. 685 Schütte, in: Kment (Hrsg.), § 21, Rn. 78; vgl. auch die Inbezugnahme der wettbewerbsrechtlichen Missbrauchs- und Entgeltkontrolle bzgl. § 21 Abs. 2 EnWG in BT-Drs. 15/4068, S. 4 f. B. Missbrauchskontrolle im Energiesektor 197 verschiedenen Anbietern von Strom und Gas stand den Endverbrauchern nicht offen. Dies änderte sich erst mit der Reform des Energierechts zunächst auf europäischer686 und anschließend auf nationaler687 Ebene. Bereits vorher wurde aber ein Durchleitungsgebot aufgrund des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung aus dem Primärrecht diskutiert.688 Nach der Streichung der Bereichsausnahme in den §§ 103, 103a GWB a.F. 1998 unterliegen die Energieversorgungsunternehmen der allgemeinen Kartell- und Missbrauchsaufsicht nach dem GWB und nach Art. 102 AEUV.689 Auf nationaler Ebene wurde mit der 6. GWB-Novelle im damaligen690 § 19 Abs. 4 GWB mit der Nr. 4 als neuem Regelbeispiel zudem der Tatbestand der Verweigerung des Zugangs zu eigenen Netzen und anderen für die Aufnahme des Wettbewerbs wesentlichen Einrichtungen aufgenommen.691 »Damit soll der wachsenden volkswirtschaftlichen Bedeutung sog. Netzindustrien und anderer für die Aufnahme des Wettbewerbs wesentlicher Einrichtungen vor allem im Rahmen der globalen Informationsgesellschaft Rechnung getragen werden. Das Problem der Nutzung wesentlicher Einrichtungen besteht z.B. im Energiebereich. Auch in der Telekommunikation und beim Bahnverkehr stellen die physischen Netze Ressourcen dar, die anderen Marktteilnehmern diskriminierungsfrei zur Nutzung offenstehen müssen, wenn Wettbewerb entstehen soll.«692 686 Richtlinie 96/92/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 19.12.1996 betreffend gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt, ABl. L 27 v. 30.1.1997, S. 20; Richtlinie 98/30/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 22.7.1998 betreffend gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt, ABl. L 204 v. 21.7.1998, S. 1. 687 Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts v. 24.4.1998, BGBl. I S. 730; Energierechtsnovelle v. 20.5.2003, BGBl. I S. 686; Judith, in: Danner/ Theobald, Energierecht, Stand September 2018, 160. Wettbewerbsrecht, I. Missbrauchsaufsicht in der Energiewirtschaft, Rn. 8. 688 Judith, in: Danner/Theobald, Energierecht, 160. Wettbewerbsrecht, I. Missbrauchsaufsicht in der Energiewirtschaft, Rn. 2. 689 Judith, in: Danner/Theobald, Energierecht, 160. Wettbewerbsrecht, I. Missbrauchsaufsicht in der Energiewirtschaft, Rn. 1 ff. 690 Heute § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB. 691 Judith, in: Danner/Theobald, Energierecht, 160. Wettbewerbsrecht, I. Missbrauchsaufsicht in der Energiewirtschaft, Rn. 9. 692 BT-Drs. 13/9720, S. 36. Kapitel 4: Regulierung und Missbrauchskontrolle im Energiesektor 198 Diese Aufnahme der »essential-facilities-doctrine« erfolgte neben der nach § 111 EnWG abschließend geregelten Zugangs- und Entgeltregulierung des Netzbetriebs nach den §§ 11 bis 35 EnWG, die ebenso entsprechende Missbrauchstatbestände aufweist. Speziell für die dem Netzbetrieb vor- und nachgelagerten Märkte wurde aber die Preismissbrauchskontrolle im Energiesektor mit Einführung des § 29 GWB noch verschärft. Der ursprünglich bis Ende 2012 und mittlerweile bis Ende 2022693 befristete § 29 GWB dient nach der Gesetzesbegründung zur »Schärfung des kartellrechtlichen Instrumentariums zur Bekämpfung missbräuchlich überhöhter Energiepreise«,694 da sich die vor- und nachgelagerten Märkte nach der Marktöffnung aus gesetzgeberischer Sicht noch nicht zu ausreichend funktionierenden Wettbewerbsmärkten entwickelt haben.695 Insgesamt zeigt sich ein historisch gewachsenes Neben- und Durcheinander unterschiedlicher Regelungen zur Missbrauchskontrolle, das folgend geordnet und dargestellt werden soll. Missbrauchskontrolle nach § 30 EnWG »Betreibern von Energieversorgungsnetzen ist ein Missbrauch ihrer Marktstellung verboten.« Mit dieser Generalklausel696 eröffnet der Gesetzgeber im 2005 eingeführten § 30 Abs. 1 S. 1 EnWG die spezifische Missbrauchskontrolle des Netzbetriebs nach EnWG. Ergänzend zur nach § 29 EnWG weitestgehend exante erfolgenden Zugangs- und Entgeltregulierung wird der Regulierungsbehörde mit § 30 EnWG ein repressives Instrument zur nachträglichen Kontrolle der Betreiber von Energieversorgungsnetzen zugewiesen, die gerade den Zweck verfolgt, die Einhaltung der Vorschriften über die Netzre- II. 693 Vgl. § 186 Abs. 1 GWB. 694 BT-Drs. 16/5847, S. 9. 695 Judith, in: Danner/Theobald, Energierecht, 160. Wettbewerbsrecht, I. Missbrauchsaufsicht in der Energiewirtschaft, Rn. 71. 696 Wahlhäuser, in: Kment (Hrsg.), § 30 EnWG, Rn. 14; Böhme, in: Elspas/Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 30, Rn. 1, 16 f. B. Missbrauchskontrolle im Energiesektor 199 gulierung zu gewährleisten.697 Hervorzuheben ist der Verzicht auf das Merkmal der Marktmacht, das sonst zwingende Voraussetzung einer Missbrauchskontrolle ist. Die positive Feststellung der Marktmächtigkeit ist bei Betreibern von Energieversorgungsnetzen schlicht nicht erforderlich. Der Anwendungsbereich der Missbrauchskontrolle nach § 30 EnWG geht daher im Ergebnis nicht weiter, als der der §§ 19, 20 GWB.698 Systematik Die Generalklausel des § 30 Abs. 1 S. 1 EnWG wird konkretisiert durch mehrere Beispieltatbestände in den § 30 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 bis 6 EnWG. Soweit die Beispiele das geprüfte Verhalten eines Energieversorgungsnetzbetreibers nicht erfassen, bleibt der Rückgriff auf die Generalklausel.699 Die sechs Beispieltatbestände sind parallel anwendbar, materielle Überschneidungen sind unerheblich. Lediglich der Beispieltatbestand der Nr. 5 zu missbräuchlichen Entgelten ist im Vergleich als spezieller einzuordnen.700 Erfasst sind grundsätzlich alle marktrelevanten Verhaltensweisen: – missbräuchliches Verhalten beim Netzanschluss, der Netznutzung und beim Netzzugang (Nr. 1) – Behinderung und Beeinträchtigung anderer Unternehmen und ihrer Wettbewerbsmöglichkeiten ohne sachlichen Grund (Nr. 2) – horizontale bzw. externe Diskriminierung (Nr. 3) – vertikale bzw. interne Diskriminierung (Nr. 4) – missbräuchliche Entgelte und Geschäftsbedingungen (Nr. 5) – Strukturmissbrauch (Nr. 6) Durch diese Beispieltatbestände werden die materiellen Wertungen des allgemeinen Wettbewerbsrechts ins Regulierungsrecht überführt und § 30 EnWG bildet dadurch 1. 697 Wahlhäuser, in: Kment (Hrsg.), § 30 EnWG, Rn. 1 f.; Weyer, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1, Halbband 1, § 30, Rn. 2. 698 BT-Drs. 15/3917, S. 63; Wahlhäuser, in: Kment (Hrsg.), § 30 EnWG, Rn. 11; Robert, in: Britz/Hellermann/Hermes, § 30, Rn. 14; zur Abgrenzung zu den §§ 19, 20 GWB siehe Kap. 4, VI. 699 Robert, in: Britz/Hellermann/Hermes, § 30, Rn. 13; Böhme, in: Elspas/Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 30, Rn. 16; Weyer, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1, Halbband 1, § 30, Rn. 49 ff. 700 Robert, in: Britz/Hellermann/Hermes, § 30, Rn. 15. Kapitel 4: Regulierung und Missbrauchskontrolle im Energiesektor 200 »[…] die Grundlage für die in § 111 vorgesehene Nichtanwendung der §§ 19 und 20 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen«.701 § 30 Abs. 2 EnWG sieht die dazu korrespondierende »besondere Eingriffsermächtigung«702 der Regulierungsbehörde vor, die von Amts wegen703 tätig werden und vom adressierten Energieversorgungsunternehmen alle erforderlichen Maßnahmen verlangen kann, die zur Abstellung der missbräuchlichen Verhaltensweise erforderlich sind.704 Sie hat das ihr insoweit zugewiesene Entschließungs- und Auswahlermessen705 pflichtgemäß auszuüben und dem Bestimmtheitsgrundsatz des § 37 VwVfG entsprechend eine hinreichend klare und eindeutige Verfügung auszusprechen.706 Dabei kann sie auf ein bloßes Unterlassen der Zuwiderhandlung, aber auch auf ein positives Tun tenorieren.707 § 30 Abs. 2 S. 3 EnWG sieht zudem eine nicht abschließende, gesetzliche Konkretisierung der Handlungsoptionen vor. Zum einen die Änderung des missbräuchlichen Entgelts und zum anderen die Anordnung des Netzanschlusses oder Netzzugangs. Bei der Anordnung des Netzanschlusses oder -zugangs ist zudem irrelevant, ob das Entgelt bereits feststeht.708 Im Vordergrund steht hier klar die Effektivität der Kontrolle. Verhältnis zu Entgelt- und Zugangsregulierung § 30 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 EnWG sieht als Regelbeispiel den Verstoß gegen Vorschriften der Entgelt- und Zugangsregulierung vor. Dies wirft die grundsätzliche Frage auf, in welchem Verhältnis diese ex-post-Kontrolle nach 2. 701 BT-Drs. 15/3917, S. 63. Zu § 111 EnWG vgl. Kap. 4, II., 3. und V. 702 BT-Drs. 15/3917, S. 63. 703 Pflichtgemäß zu prüfende Anträge von Konkurrenten und ein anschließendes Einschreiten sind aber nicht ausgeschlossen, Wahlhäuser, in: Kment (Hrsg.), § 30, Rn. 77; Böhme, in: Elspas/Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 30, Rn. 57. 704 Robert, in: Britz/Hellermann/Hermes, § 30, Rn. 43. 705 Wahlhäuser, in: Kment (Hrsg.), § 30 Rn. 68; Böhme, in: Elspas/Graßmann/ Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 30, Rn. 57. 706 Robert, in: Britz/Hellermann/Hermes, § 30, Rn. 44; Weyer, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1, Halbband 1, § 30, Rn. 151. 707 Robert, in: Britz/Hellermann/Hermes, § 30, Rn. 45; Böhme, in: Elspas/Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 30, Rn. 58 ff. 708 Robert, in: Britz/Hellermann/Hermes, § 30, Rn. 48 ff. B. Missbrauchskontrolle im Energiesektor 201 § 30 EnWG zu den ex-ante festgelegten Zugangsverpflichtungen und Entgeltbedingungen steht. Bereits nach der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 81 und 82 EG709 gelten die Wettbewerbsregeln nur für wettbewerbswidrige Verhaltensweisen, die Unternehmen aus eigener Initiative an den Tag legen. Dies kann bei einer behördlichen ex-ante-Regulierung aufgrund nationaler Vorschriften aber zwingend nur begrenzt der Fall sein. Soweit sich das Unternehmen an die behördlichen Vorgaben hält, kann ihm kein missbräuchliches Verhalten vorgeworfen werden. Gleichzeitig zeigt die Existenz des Regelbeispiels in § 30 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 EnWG aber auch, dass der Gesetzgeber bei einem Verstoß gegen die Bestimmungen der Abschnitte 2 und 3 von einem Missbrauch der Marktmacht ausgeht, ohne dass es weiterer Verhaltenspflichten bedarf.710 Hingegen folgt aus § 30 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 EnWG, dass […] Entgelte, die die Obergrenzen einer dem betroffenen Unternehmen erteilten Genehmigung nach § 23a nicht überschreiten, und im Falle der Durchführung einer Anreizregulierung nach § 21a Entgelte, die für das betroffene Unternehmen für eine Regulierungsperiode vorgegebene Obergrenzen nicht überschreiten, […] als sachlich gerechtfertigt […] gelten. Zwar liegt darin kein klarer Ausschluss behördlich genehmigter Entgelte vom Anwendungsbereich des § 30 EnWG, jedoch gelten sie zumindest als sachlich gerechtfertigt.711 Aus der Gesamtschau ergibt sich daher, dass die Missbrauchskontrolle nach § 30 EnWG jedenfalls dann nicht eingreift, wenn der adressierte Netzbetreiber die ex-ante-Regulierungsverfügung (Genehmigung/Festlegung) vollumfänglich befolgt. Verstößt er auch nur teilweise dagegen, ist § 30 EnWG hingegen anwendbar und die ex-ante-Regulierung wird um eine ex-post-Kontrolle ergänzt. Gleiches gilt für den Fall, dass die Regulierungsverfügung aufgrund des Verhaltens des Unternehmens nicht, auf falscher Grundlage oder zu spät ergeht. Bspw. ist ein Eingreifen nach § 30 EnWG dann berechtigt, wenn 709 EuGH, C-41/83, Slg. 1985, 873, 880, 885 f. – Italien/Kommission; C-18/88, Slg. 1991, I-5941, 5973, 5980 – RTT/GB-Inno-BM; C-198/01, Slg 2003, I-8055, Tz. 66 ff. – CIF/Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. Zum nationalen TK- Recht BGH, Urt. v. 10.2.2004 – KZR 6/02, juris. 710 Wahlhäuser, in: Kment (Hrsg.), § 30 EnWG, Rn. 17; Böhme, in: Elspas/Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 30, Rn. 8. 711 Dazu Robert, in: Britz/Hellermann/Hermes, § 30, Rn. 5 f.; Böhme, in: Elspas/ Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 30, Rn. 9. Kapitel 4: Regulierung und Missbrauchskontrolle im Energiesektor 202 ein Entgeltgenehmigungsantrag nach §§ 23a, 21 EnWG zu spät gestellt wurde.712 Verhältnis zu den §§ 19, 20, 29 GWB Das Verhältnis der Missbrauchskontrolle nach § 30 EnWG zu der nach §§ 19, 20 GWB ist hingegen eindeutig in § 111 Abs. 1 und 2 EnWG geregelt: »§ 111 Verhältnis zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (1) Die §§ 19, 20 und 29 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen sind nicht anzuwenden, soweit durch dieses Gesetz oder auf Grund dieses Gesetzes erlassener Rechtsverordnungen ausdrücklich abschließende Regelungen getroffen werden. Die Aufgaben und Zuständigkeiten der Kartellbehörden bleiben unberührt. (2) Die Bestimmungen des Teiles 3 und die auf Grundlage dieser Bestimmungen erlassenen Rechtsverordnungen sind abschließende Regelungen i.S.d. Absatzes 1 Satz 1.« § 111 EnWG räumt dem regulierungsrechtlichen Ansatz des EnWG und damit auch der Missbrauchskontrolle nach § 30 EnWG Vorrang vor der Missbrauchskontrolle nach GWB ein. § 185 Abs. 3 GWB bestätigt dieses Vorrangverhältnis, verdeutlicht aber auch, dass dies nur soweit gilt, wie § 111 EnWG reicht. Soweit also das EnWG oder hierauf beruhende Rechtsverordnungen keine abschließende Regelung treffen, bleiben die §§ 19, 20 und 29 GWB uneingeschränkt anwendbar.713 Nach dem Gesetzgeber bildet § 30 EnWG zudem »die Grundlage für die in § 111 vorgesehene Nichtanwendung der §§ 19 und 20 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen.«714 Die einzelnen Regelbeispiele des § 30 S. 2 EnWG entsprechen den verbotenen Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen nach den §§ 19, 20 GWB. § 30 EnWG ist dem Wortlaut nach zudem im Anwendungsbereich weiter, da es danach nicht auf eine gesondert festzustellende markt- 3. 712 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.11.2007 – VI-3 Kart 441/06 (V) –, juris Rn. 18. Wahlhäuser, in: Kment (Hrsg.), § 30 EnWG, Rn. 7. 713 Steinbeck, in: Danner/Theobald, § 111 EnWG, Rn. 2. 714 BT-Drs. 15/3917, S. 63. B. Missbrauchskontrolle im Energiesektor 203 mächtige Stellung, sondern allein auf die Eigenschaft als Netzbetreiber ankommt.715 Die Missbrauchskontrolle für Netzbetreiber wird durch den Gesetzgeber somit klar im Regulierungsrecht verortet. Gleichzeitig basiert diese regulierungsrechtliche Missbrauchskontrolle auf wettbewerbsrechtlichen Maßstäben und Erkenntnissen, sodass keine erhebliche Divergenz entsteht. Die formal klare Trennung und die inhaltliche Überschneidung sind als sachdienlich zu werten. Besonderes Missbrauchsverfahren Zusätzlich zur allgemeinen Missbrauchskontrolle nach § 30 EnWG sieht § 31 EnWG ein besonderes Missbrauchsverfahren vor. Zweck Dieses besondere Missbrauchsverfahren besteht in einem Beschwerderecht für jedermann, dessen Interessen durch das Verhalten eines Energieversorgungsnetzbetreibers erheblich berührt wird. Dem Betroffenen wird ermöglicht, ein Missbrauchsverfahren in die Wege zu leiten und eine entsprechende Ablehnung der Verfahrenseröffnung durch die Regulierungsbehörde nötigenfalls gerichtlich überprüfen zu lassen. Inhaltlich unterscheidet sich das Prüfprogramm nach § 31 Abs. 1 S. 2 EnWG grundsätzlich nicht von dem der allgemeinen Missbrauchsaufsicht nach § 30 EnWG.716 In § 31 Abs. 1 S. 3 wird zwar explizit festgelegt, dass einmal nach § 23a EnWG erteilte Entgeltgenehmigungen auf ihre Aufhebung hin zu überprüfen sind.717 Nach der Rechtsprechung aber erschöpft sich »[…]der Zweck des § 31 EnWG […]im Verhältnis zu dem allgemeinen Missbrauchsverfahren nach § 30 EnWG und dem Aufsichtsverfahren III. 1. 715 BT-Drs. 15/3917, S. 63. 716 Wahlhäuser, in: Kment (Hrsg.), § 31, Rn. 1; Böhme, in: Elspas/Graßmann/ Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 31, Rn. 25; differenziert zum Normverhältnis Weyer, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1, Halbband 1, § 31, Rn. 3 ff. 717 Robert, in: Britz/Hellermann/Hermes, § 31, Rn. 3; Wahlhäuser, in: Kment (Hrsg.), § 31, Rn. 5; Böhme, in: Elspas/Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 31, Rn. 27. Kapitel 4: Regulierung und Missbrauchskontrolle im Energiesektor 204 nach § 65 EnWG darin, den Antragstellern im Falle der Ablehnung einer Überprüfung nach § 31 Abs. 1 Satz 2 EnWG durch die Regulierungsbehörde eine gerichtliche Nachprüfungsmöglichkeit einzuräumen, während sich diese bei den beiden anderen Verfahren auf eine Überprüfung der behördlichen Ermessensentscheidung beschränkt […].«718 Die behördlich durchzuführende Missbrauchskontrolle wird in für Betroffene relevanten Fällen somit um die Möglichkeit einer gerichtlichen Überprüfung eines unterbliebenen Einschreitens ergänzt. Dadurch wird der Schutz der Wettbewerber und der vom Netzbetreiber abhängigen Zugangsnachfrager erhöht. Jedermann-Recht Das auch für Personenvereinigungen geltende Jedermann-Antragsrecht ist dafür vergleichsweise weit. Es bedarf keiner Betroffenheit rechtlicher Interessen, ausreichend sind auch allein wirtschaftliche Interessen.719 Ebenso muss es sich nach der Rechtsprechung nicht zwingend um eigene Interessen handeln. Aus einer systematischen Berücksichtigung des § 32 Abs. 1 S. 3 EnWG heraus, der den Schutz unbeteiligter Marktteilnehmer gegen Verstöße gegen die Abschnitte 2 und 3 statuiert, folgt demnach, dass sich der mögliche Verstoß auch gegen einen außerhalb des Verfahrens nach § 31 EnWG stehenden Dritten richten kann. Erforderlich ist lediglich ein unmittelbarer Bezug zwischen gerügtem Verhalten gegen den Dritten und den Interessen des Antragstellers. Jedenfalls kann sich der adressierte Netzbetreiber nicht auf eine entsprechend fehlende Antragsbefugnis berufen.720 Dieser weite Anwendungsbereich wird begrenzt durch das Erfordernis der Erheblichkeit. Bagatellfälle und evident unbegründete Fälle sollen so ausgeschlossen und einfache Fälle ohne besondere Bedeutung dem Zivil- 2. 718 BGH, RdE 2018, 531, juris Rn. 17 m.w.N. 719 BGH, RdE 2018, 531, juris Rn. 16 am Beispiel einer rückwirkenden Anpassung des geschuldeten Netzentgelts in erheblichem Umfang; Wahlhäuser, in: Kment (Hrsg.), § 31, Rn. 9; Weyer, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1, Halbband 1, § 31, Rn. 7. 720 OLG Düsseldorf, EnWZ 2013, 506; Robert, in: Britz/Hellermann/Hermes, § 31, Rn. 6; eine etwaig fehlende Antragsbefugnis als nicht schützend für den Netzbetreiber einstufend BGH, EnWZ 2015, 411. B. Missbrauchskontrolle im Energiesektor 205 rechtsweg überlassen werden. Daher berechtigt nicht jedes pflichtwidrige Verhalten sogleich ein besonderes Missbrauchsverfahren. Vielmehr ist die Erheblichkeit auch im Hinblick auf die Vereinbarkeit der fraglichen Handlung mit den Regulierungszwecken des § 1 Abs. 1 EnWG zu bewerten.721 Entscheidung der Regulierungsbehörde Die Regulierungsbehörde hat innerhalb der Frist des § 31 Abs. 3 EnWG über den Antrag zu entscheiden. Konkrete gesetzliche Vorgaben zum Entscheidungsinhalt fehlen aber. Systematisch ist aber zwischen den Varianten des § 31 Abs. 1 EnWG zu unterscheiden. Kommt die Regulierungsbehörde bei einer Prüfung nach § 31 Abs. 1 S. 2 EnWG zu dem Schluss, dass das gerügte Verhalten nicht mit den Vorgaben der Abschnitte 2 und 3 vereinbar ist, so kann sie gem. § 30 Abs. 2 EnWG vorgehen und das missbräuchliche Verhalten wirksam unterbinden. Bei einer Prüfung nach § 31 Abs. 1 S. 3 EnWG ist hingegen lediglich die Aufhebung der Entgeltgenehmigung Entscheidungsgegenstand.722 Zusammenschau Allgemeines und besonderes Missbrauchsverfahren nach den §§ 30 und 31 EnWG gewährleisten eine umfassende Überprüfung marktrelevanter Verhaltensweisen der Netzbetreiber. Diese aufgrund ihrer Marktstellung stets für Wettbewerber auf vor- und nachgelagerten Märkten als »Gatekeeper« relevanten Akteure werden so einer vergleichsweise lückenlosen Aufsicht unterstellt. Dass diese Aufsicht bei der BNetzA liegt, ist folgerichtig, da Verstöße gegen die von ihr verantwortete Zugangs- und Entgeltregulierung maßgeblicher Prüfgegenstand sind – neben den aus dem allgemeinen Wettbewerbsrecht herrührenden Maßstäben und Regelbeispielen. Durch die Implementierung der wettbewerbsrechtlichen Wertungen in die regulierungsbehördliche Missbrauchskontrolle wird zudem eine zu einseitige 3. 4. 721 Wahlhäuser, in: Kment (Hrsg.), § 31, Rn. 11, 13; Böhme, in: Elspas/Graßmann/ Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 31, Rn. 13 ff.; zum Verfahren Weyer, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1, Halbband 1, § 31, Rn. 22 ff. 722 Zum Ganzen Robert, in: Britz/Hellermann/Hermes, § 31, Rn. 24 ff.; Wahlhäuser, in: Kment (Hrsg.), § 31, Rn. 21 ff.; Böhme, in: Elspas/Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 31, Rn. 31 ff. Kapitel 4: Regulierung und Missbrauchskontrolle im Energiesektor 206 regulierungsrechtliche Betrachtung vermieden. Gleichzeitig ist die Zuständigkeit klar abgegrenzt. Diese Systematik ist sachdienlich und widerspruchsfrei. Aufsichtsmaßnahmen Überaus verwaltungsverfahrensrechtlich723 geprägt sieht § 65 EnWG ergänzend zur Regulierung des Netzbetriebs und zur spezifischen Missbrauchskontrolle eine allgemeine Ermächtigungsgrundlage für die Regulierungsbehörden vor, um gegen Verhaltensweisen vorzugehen, die nicht mit den energiewirtschaftsrechtlichen Bestimmungen in Einklang stehen. Anwendungsbereich Der Anwendungsbereich des an § 32 GWB angelehnten724 § 65 EnWG ist sowohl sachlich als auch im Hinblick auf die möglichen Adressaten einer Verfügung sehr weit. Die Aufsichtsmaßnahmen nach § 65 EnWG richten sich an Unternehmen oder entsprechende Vereinigungen, wobei der funktionale Unternehmensbegriff jeden Träger geschäftlicher Tätigkeit, unabhängig von der Rechtsform, erfasst.725 Erfasst sind Verstöße gegen beliebige Vorschriften des EnWG oder aufgrund des EnWG ergangener Rechtsvorschriften und -verordnungen.726 Im Verhältnis zur Missbrauchskontrolle von Versorgungsnetzbetreibern ist § 30 EnWG lex specialis und die allgemeine Aufsicht nach § 65 subsidi- är.727 IV. 1. 723 Vgl. Turiaux, in: Kment (Hrsg.), § 65, Rn. 9; Elspas/Heinichen, in: Elspas/Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 65, Rn. 3. 724 BT-Drs. 15/3917, S. 70; Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes, § 65, Rn. 1; auch auf § 123 TKG verweisend Elspas/Heinichen, in: Elspas/Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 65, Rn. 3. 725 Turiaux, in: Kment (Hrsg.), § 65, Rn. 23; Elspas/Heinichen, in: Elspas/Graßmann/ Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 65, Rn. 7. 726 Turiaux, in: Kment (Hrsg.), § 65, Rn. 2; Elspas/Heinichen, in: Elspas/Graßmann/ Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 65, Rn. 11. 727 Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes, § 65, Rn. 3; die Subsidiarität ablehnend und die Ermächtigungsgrundlage ins Ermessen der Regulierungsbehörde stellend Elspas/Heinichen, in: Elspas/Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 65, Rn. 41. B. Missbrauchskontrolle im Energiesektor 207 Verfügungsinhalt Inhalt der Verfügung können Ver- und Gebote sein, also das Unterlassen rechtswidriger Handlungen und das Erfüllen rechtlicher Verpflichtungen, wie bspw. die in § 65 Abs. 2a EnWG ausdrücklich aufgeführten Investitionspflichten von Transportnetzbetreibern.728 Ein Verschulden des Unternehmens ist nicht erforderlich.729 Gegenstand der Anordnungsverfügung können neben verhaltensbezogenen auch strukturelle Maßnahmen sein, also Abhilfe-Maßnahmen, die dem Unternehmen bereits die Möglichkeit zu einem Rechtsverstoß nehmen. Dabei sind auch Eingriffe in die Unternehmenssubstanz zulässig. Allerdings sind bei der Frage der Erforderlichkeit und der Angemessenheit solcher Maßnahmen strenge Maßstäbe anzulegen und sie sind grundsätzlich subsidiär730 zu verhaltensbezogenen Maßnahmen.731 Ermessen Der Erlass der Verfügung steht im (pflichtgemäßen) Ermessen der Regulierungsbehörde. Dabei ist wie bei allen belastenden Verwaltungsakten der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten. Die Eingriffsintensität der in Betracht kommenden Maßnahmen ist zu prüfen und der geringere Eingriff vorzuziehen.732 Die Behörde wird dabei nicht im Interesse eines Dritten, sondern im öffentlichen Interesse anhand des § 1 EnWG tätig.733 Da § 66 EnWG auch ein Antragsrecht vorsieht und eine Ermessensreduzierung auf null vorliegen und zu einem Anspruch auf entsprechendes 2. 3. 728 Turiaux, in: Kment (Hrsg.), § 65, Rn. 3 f., 25; Elspas/Heinichen, in: Elspas/Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 65, Rn. 32. 729 OLG Düsseldorf, RdE 2013, 128 (131); Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes, § 65, Rn. 5; Turiaux, in: Kment (Hrsg.), § 65, Rn. 4. 730 Nicht immer ist eine klare Abgrenzung zwischen verhaltensbezogener und struktureller Maßnahme möglich, da eingriffsintensive verhaltensbezogene Maßnahmen auch strukturelle Folgen nach sich ziehen können. Entscheidend ist daher letztlich immer die Eingriffsintensität. Vgl. Turiaux, in: Kment (Hrsg.), § 65, Rn. 17. 731 OLG Düsseldorf, RdE 2013, 128 (131); Turiaux, in: Kment (Hrsg.), § 65, Rn. 16. 732 Turiaux, in: Kment (Hrsg.), § 65, Rn. 17; Elspas/Heinichen, in: Elspas/Graßmann/ Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 65, Rn. 22 ff. 733 OLG Düsseldorf, RdE 2013, 128 (131); Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes, § 65, Rn. 7. Kapitel 4: Regulierung und Missbrauchskontrolle im Energiesektor 208 Einschreiten führen kann, dient die Aufsicht nach § 65 EnWG grundsätzlich aber auch dem Schutz der Interessen Dritter.734 Rechtsfolgen, Verfahren und Rechtsschutz Vor Erlass einer Verfügung auf Antrag oder von Amts wegen sind die Beteiligten nach § 66 Abs. 2 EnWG gem. § 67 EnWG anzuhören und ggf. die Kartellbehörden gem. § 58 EnWG735 zu beteiligen. Die Entscheidung ist gem. § 73 EnWG zu begründen und zuzustellen und kann nach dem VwVG736 vollstreckt werden. Es findet kein Widerspruchsverfahren statt, möglich ist lediglich eine Beschwerde nach § 75 EnWG zum OLG, die grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung hat, § 76 Abs. 1 EnWG.737 Gegen die Entscheidung des OLG ist lediglich eine Rechtsbeschwerde zum BGH statthaft, § 86 EnWG. Abstimmung mit den Kartellbehörden § 58 EnWG sieht Einvernehmenserfordernisse und Stellungnahmebefugnisse der Kartellbehörden vor, die die Rücknahme der kartellbehördlichen Aufsichtsbefugnisse im Netzbereich kompensieren und den Sachverstand der Kartellbehörden ins regulierungsbehördliche Verfahren integrieren sollen.738 In § 58 Abs. 1 EnWG finden sich dementsprechend speziell auf § 65 EnWG abstellende Bestimmungen zur Zusammenarbeit der Regulierungsund Kartellbehörden. Ein Einvernehmenserfordernis besteht demnach (nur) bei Verfügungen nach § 65 EnWG, die Verstöße gegen die Entflechtungsvorschriften betreffen. Dadurch soll eine einheitliche Auslegung der in § 6 Abs. 1 und § 3 Nr. 38 EnWG in Bezug genommenen europäischen 4. 5. 734 Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes, § 65, Rn. 9; vgl. auch Elspas/Heinichen, in: Elspas/Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 65, Rn. 25. 735 Siehe dazu Kap. 4, B., IV., 5. 736 Verwaltungsvollstreckungsgesetz des Bundes oder des jeweiligen Bundeslandes. 737 Turiaux, in: Kment (Hrsg.), § 65, Rn. 9. 738 Franke, in: Schneider/Theobald, Energiewirtschaftsrecht, 4. Aufl. 2013, § 19, Rn. 14; Görisch, in: Kment (Hrsg.), § 58, Rn. 1; einen administrativen Verfolgungsverbund erkennend Kruschinski, in: Elspas/Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 58, Rn. 2. B. Missbrauchskontrolle im Energiesektor 209 Vorschriften zur Fusionskontrolle gewährleistet und die Sachkunde des BKartA in Sachen Fusionskontrolle eingebunden werden.739 Fazit Als ergänzende Generalklausel zur Durchsetzung der Vorschriften des EnWG fügt sich § 65 EnWG schlüssig in das energiewirtschaftsrechtliche Kontrollsystem ein. Neben der die Missbrauchskontrolle nach GWB verdrängenden, sektorspezifischen Missbrauchskontrolle nach § 30 EnWG dient § 65 EnWG zur Vermeidung und Sanktionierung nicht auf der marktmächtigen Stellung eines Versorgungsnetzbetreibers beruhender Verstöße. Außerhalb des Netzbetriebs ist bei Verstößen gegen Entflechtungsvorgaben in § 58 EnWG ein konfliktvermeidendes Abstimmungsverfahren zwischen Regulierungs- und Kartellbehörden vorgesehen. Divergierende Entscheidungen werden dadurch wirksam verhindert und die Sachkunde der Kartellbehörden konstruktiv eingebunden. Auch wenn die Bedeutung des § 65 EnWG letztlich eher gering ist, ist seine systematische Einbettung gelungen und rundet die abgrenzende Wirkung des § 111 EnWG in Zusammenschau mit § 58 EnWG ab. Verhältnis zum Wettbewerbsrecht Im Interesse der Rechtssicherheit hat der Gesetzgeber den energiewirtschaftsrechtlichen Regelungen zum Netzbetrieb in § 111 EnWG einen klaren Spezialitätsvorrang gegenüber den §§ 19, 20 GWB eingeräumt. Nach § 111 Abs. 2 EnWG sind die §§ 11 bis 35 EnWG abschließende Regelungen zur Regulierung des Netzbetriebs und schließen die Anwendung der wettbewerbsrechtlichen Missbrauchskontrolle nach § 111 Abs. 1 EnWG insoweit aus.740 Diese klare Regelung führt zu einer effizienten Kompetenzverteilung im Bereich des Netzbetriebs. Kontraproduktive Doppelzuständigkeiten werden vermieden und Wettbewerbs- und Regulierungsrecht rechtssicher ab- 6. V. 739 Franke, in: Schneider/Theobald, § 19, Rn. 14; Kruschinski, in: Elspas/Graßmann/ Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 58, Rn. 4. 740 Schex, in: Kment (Hrsg.), § 111, Rn. 1; Karb, in: Elspas/Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 111, Rn. 9. Kapitel 4: Regulierung und Missbrauchskontrolle im Energiesektor 210 gegrenzt. Netzbetreiber unterliegen auch keiner abgeschwächten oder subsidiären kartellrechtlichen Kontrolle. Diese ist schlicht abschließend ausgeschlossen.741 Die Missbrauchskontrolle nach EnWG ist für Netzbetreiber daher die einzig relevante auf nationaler Ebene. Art. 102 AEUV Während die nationalen wettbewerbsrechtlichen Regelungen zur Missbrauchskontrolle gegenüber der Regulierung nach EnWG und insbes. der Missbrauchskontrolle nach den §§ 30 ff. EnWG hintanstehen müssen, gilt dies nicht für die vorrangige supranationale Regelung des Art. 102 AEUV. Deren Anwendungsbereich kann nicht durch nationales Recht eingeschränkt werden. Auf nationaler Ebene zuständig sind das BKartA gem. § 50 Abs. 1 GWB sowie die Landeskartellbehörden als Behörden gem. Art. 35 Abs. 1 VO EG/1/2003.742 Von einer Zuständigkeit der Regulierungsbehörden hat der Gesetzgeber bewusst abgesehen.743 Entsprechend mögliche Überschneidungen von Verboten und Kontrollverfahren nach AEUV und EnWG sollen durch die in § 58 EnWG und § 50c Abs. 1 GWB normierten Kooperationsgebote abgefangen werden, sodass divergierende Entscheidungen vermieden werden.744 Zum einen verpflichtet § 58 Abs. 3 EnWG BNetzA und BKartA, die Vorschriften des EnWG einheitlich und im Einklang mit dem GWB auszulegen. Über § 22 GWB wird dadurch auch eine europarechtskonforme, insbes. mit Art. 102 AEUV im Einklang stehende Auslegung implementiert. Zum anderen erhält die Bundenetzagentur zwar kein Veto-, aber immerhin ein Stellungnahmerecht in Missbrauchsverfahren nach den §§ 19, 20 GWB oder Art. 102 AEUV betreffend die leitungsgebundene Versorgung mit Strom und Gas. Auf nationaler Ebene besteht daher nur die theoreti- 1. 741 Schex, in: Kment (Hrsg.), § 111, Rn. 2; Karb, in: Elspas/Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 111, Rn. 6. 742 Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates v. 16.12.2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln, ABl. L 1 v. 4.1.2003, S. 1. 743 Säcker, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, 4. Aufl. 2019, Band 1, Halbband 2, § 111 EnWG, Rn. 13. 744 Schex, in: Kment (Hrsg.), § 111, Rn. 4; Karb, in: Elspas/Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 111, Rn. 11. B. Missbrauchskontrolle im Energiesektor 211 sche und unwahrscheinliche Möglichkeit paralleler Verfahren und divergierender Entscheidungen.745 Es verbleibt aber die Möglichkeit einer zusätzlichen Kontrolle mittels Art. 102 AEUV durch die EU-Kommission, wie es im Telekommunikationssektor in Gestalt der Telekom-Entscheidung vorkam. Die Kommission beanstandete trotz vorheriger regulierungsrechtlicher Genehmigung eine missbräuchliche Preis-Kosten-Schere der Telekom.746 Ein entsprechendes Einschreiten der Kommission ist auch im (zwischenstaatlich relevanten) Energienetzbereich grundsätzlich möglich.747 Verbleibende Zuständigkeiten der Kartellbehörden Auf Ebene der Energieerzeugung, des Bezugs, des Handels oder des Vertriebs samt Endkundenpreisen bleibt die Zuständigkeit der Kartellbehörden gem. § 111 Abs. 1 S. 2 EnWG unberührt. Ebenso wenig ist die Zuständigkeit für den Bereich missbräuchlicher Konzessisonsvergaben bzw. -abgaben748 ausgeschlossen.749 Dadurch kommt es zu einer starken kartellrechtlichen Prägung eines mit dem eigentlichen Netzbetrieb zwar nicht übereinstimmenden, aber eng verbundenen sektorspezifischen Vorgangs. Hier kommt es zu ineffizienten Dopplungen und regulierungs- und wettbewerbstheoretischen Widersprüchen, die vor allem die beteiligten Kommunen vor immense Probleme stellen.750 2. 745 Säcker, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, 4, Band 1, Halbband 2, § 111 EnWG, Rn. 15. 746 Kommission, 21.5.2003, COMP/C-1/37.451, 37.578, 37.579, ABl. EG 2003 L 263/9 – Deutsche Telekom AG. 747 Säcker, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1, Halbband 2, § 111 EnWG, Rn. 14; Karb, in: Elspas/Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 111, Rn. 11. 748 BGH, NVwZ 2014, 817 – Stromnetz Heiligenhafen; BGHZ 199, 289 – Stromnetz Berkenthin; BGH, NVwZ-RR 2013, 604 – Gasversorgung Ahrensburg. 749 Säcker, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1, Halbband 2, § 111 EnWG, Rn. 17 f.; Karb, in: Elspas/Graßmann/Rasbach (Hrsg.), EnWG, § 111, Rn. 13. 750 Zur kommunalen Konzessionsvergabe ausführlich Kap. 5, A. Kapitel 4: Regulierung und Missbrauchskontrolle im Energiesektor 212 Fazit Der Netzbetrieb wird auf nationaler Ebene einer klaren energiewirtschaftsrechtlichen Zuständigkeit zugeordnet. Dies ist zu begrüßen. Umfassend regulierte Netzbetreiber einer zusätzlichen wettbewerbsrechtlichen Kontrolle zu unterwerfen, würde nur zu unnötigen Dopplungen und divergierenden Entscheidungen führen. Zwar ist dies aufgrund des europäischen Rechts nicht gänzlich ausgeschlossen; die Missbrauchskontrolle nach Art. 102 AEUV schwebt über jeder nationalen Regulierung. Auf nationaler Ebene wurde aber eine gelungene Trennung in § 111 EnWG geschaffen. Ob diese Trennung auf weitere, netzbetrieblich relevante Bereiche ausgedehnt werden müsste, ist insbes. Gegenstand des Kapitels zur kommunalen Konzessionsvergabe.751 Preishöhenmissbrauch Neben der den Netzbetrieb betreffenden Missbrauchskontrolle besteht in § 29 GWB noch eine Spezialvorschrift, anhand derer die Problematik unterschiedlicher rechtlicher Bewertungsmaßstäbe deutlich wird.752 § 29 GWB ist eine sektorspezifische Verschärfung der Missbrauchskontrolle für den Strom- und Gasbereich. Eingeführt wurde § 29 GWB im Jahre 2005 mit der 7. GWB-Novelle753 aufgrund einer aus gesetzgeberischer Sicht mangelhaften Wettbewerbsentwicklung nach kartellrechtlicher Öffnung der Energiemärkte. Vielmehr erfolgte eine von den sinkenden Primärenergiekosten abweichende Preisentwicklung.754 Ursprünglich war die Geltung des letztlich einen Generalverdacht missbräuchlicher Strom- und Gaspreise755 darstellenden § 29 GWB bis zum 31.12.2012 befristet, nach zwei Verlängerungen ist aktuell gem. § 186 Abs. 1 GWB eine Geltung bis zum 31.12.2022 vorgesehen. 3. VI. 751 Kap. 5, A. 752 Dazu näher Kap. 4, B., VI., 3. 753 7. Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen v. 7.7.2005, BGBl. I 2005, Nr. 42, S. 1954; Bechtold/Bosch, GWB, § 29, Rn. 3. 754 Schwensfeier, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann, § 29 GWB, Rn. 1; Körber, in: Immenga/Mestmäcker, Band 2, § 29 GWB, Rn. 3 f. 755 Bechtold/Bosch, GWB, § 29, Rn. 4. B. Missbrauchskontrolle im Energiesektor 213 Marktbeherrschende Versorgungsunternehmen Der Begriff des Versorgungsunternehmens in § 29 GWB ist auf Unternehmen anwendbar, die Elektrizität oder leitungsgebundenes Gas anbieten, und ist nicht identisch mit dem Begriff des Energieversorgungsunternehmens nach § 3 Nr. 18 EnWG. § 29 GWB nimmt also Energieanbieter in den Blick. Ob diese zusätzlich auch das Netz betreiben, ist irrelevant. § 29 GWB dient nicht der Kontrolle von Netznutzungsentgelten.756 Bietet ein Versorgungsnetzbetreiber aber zusätzlich zum Netzbetrieb bspw. über ein verbundenes Unternehmen auch die Lieferung von Energie an, so ist er ebenso Adressat. Weitere Voraussetzung ist eine marktbeherrschende Stellung des adressierten Unternehmens nach § 18 GWB. Entsprechend gelten die Marktbeherrschungsvermutungen des § 18 Abs. 4 und 6 GWB.757 Gleiches gilt für die gemeinsame (Oligopol-)Marktbeherrschung nach § 18 Abs. 5 und 6 GWB.758 Zusätzlich erforderlich ist, dass das fragliche Preisverhalten auf dem Markt stattfindet, auf dem die marktbeherrschende Stellung vorliegt. Eine solche Stellung auf einem anderen Markt ist nicht ausreichend.759 Missbräuchlich ungünstigere Entgelte oder Geschäftsbedingungen Fordert ein marktbeherrschendes Versorgungsunternehmen »Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen, die ungünstiger sind als diejenigen anderer Versorgungsunternehmen oder von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten, […],« so liegt nach § 29 Nr. GWB ein Preishöhenmissbrauch vor, 1. 2. 756 Bechtold/Bosch, GWB, § 29, Rn. 6 f.; Schwensfeier, in: Loewenheim/Meessen/ Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann, § 29 GWB, Rn. 13 ff.; Körber, in: Immenga/Mestmäcker, Band 2, § 29 GWB, Rn. 14 f. 757 Außer im Bußgeldverfahren, Bechtold/Bosch, GWB, § 29, Rn. 8; vgl. auch Körber, in: Immenga/Mestmäcker, Band 2, § 29 GWB, Rn. 35 ff.; Schwensfeier, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann, § 29 GWB, Rn. 15. 758 Bechtold/Bosch, GWB, § 29, Rn. 8; Lücke in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Band 1, 13. Aufl. 2018, § 29 GWB, Rn. 11. 759 Bechtold/Bosch, GWB, § 29, Rn. 8; Lücke in: Langen/Bunte, Band 1, § 29 GWB, Rn. 11. Kapitel 4: Regulierung und Missbrauchskontrolle im Energiesektor 214 »es sei denn, das Versorgungsunternehmen weist nach, dass die Abweichung sachlich gerechtfertigt ist, wobei die Umkehr der Darlegungsund Beweislast nur in Verfahren vor den Kartellbehörden gilt. « Marktbeherrschende Versorgerunternehmen müssen sich in ihrer Preispolitik einem Vergleich mit anderen Versorgern stellen. Dieser Vergleich ist auf den Markt beschränkt, der sachlich und nach der Wirtschaftsstufe demjenigen Markt entspricht, auf dem potentiell missbräuchlich gehandelt wird – es erfolgt also bspw. kein Vergleich von Strom- mit Gaspreisen.760 Anders als beim Vergleichsmarktkonzept761 wird bei § 29 GWB kein fiktiver Wettbewerbspreis durch ein aufwändiges behördliches Verfahren ermittelt. Die Darlegungs- und Beweislast wird vielmehr dem marktbeherrschenden Unternehmen aufgebürdet, dessen Preise von einem konkreten und strukturell vergleichbaren762 Wettbewerber in prüfwürdiger Weise abweichen.763 Es ist also Sache des marktbeherrschenden Unternehmens, seine erheblich abweichenden Entgelte oder Geschäftsbedingungen sachlich zu rechtfertigen, indem es nicht nur strukturelle Unterschiede vorbringt, also Gesichtspunkte, die für jedes andere Unternehmen ebenso relevant wären, sondern auch unternehmensindividuelle Faktoren. Diese Punkte müssen auf Ebene der sachlichen Rechtfertigung in eine umfassende Interessenabwägung eingestellt werden, wobei die Interessen der Marktgegenseite ebenso relevant sind, wie auch die des Marktbeherrschers.764 Unangemessene Kostenüberschreitung Ergänzend und alternativ zur Nr. 1 sieht § 29 Nr. 2 GWB einen allein auf die Entgelte, nicht aber auf sonstige Geschäftsbedingungen abstellenden Missbrauchstatbestand vor. Danach ist ein übertriebenes Missverhältnis zwischen den tatsächlich entstandenen Kosten und dem tatsächlich ver- 3. 760 Bechtold/Bosch, GWB, § 29, Rn. 9; Lücke in: Langen/Bunte, Band 1, § 29 GWB, Rn. 10; Körber, in: Immenga/Mestmäcker, Band 2, § 29 GWB, Rn. 36. 761 Vgl. Kap. 2, A., II., 2.4.1. 762 Dieser Nachweis obliegt der Kartellbehörde, Bechtold/Bosch, GWB, § 29, Rn. 11. 763 Bechtold/Bosch, GWB, § 29, Rn. 10 f.; Lücke, in: Langen/Bunte, Band 1, § 29 GWB, Rn. 33 ff.; Körber, in: Immenga/Mestmäcker, Band 2, § 29 GWB, Rn. 113 ff. 764 Bechtold/Bosch, GWB, § 29, Rn. 19 ff.; Lücke, in: Langen/Bunte, Band 1, § 29 GWB, Rn. 32; Körber, in: Immenga/Mestmäcker, Band 2, § 29 GWB, Rn. 100 ff. B. Missbrauchskontrolle im Energiesektor 215 langten Preis missbräuchlich, wenn es absolut oder im Vergleich zu Konkurrenzprodukten unangemessen ist. Letztlich handelt es sich um ein Gewinnbegrenzungskonzept, das diametral zum Ansatz der Anreizregulierung steht und daher kritikwürdig ist.765 Gerade bei Konzernen, die mittels verbundener Unternehmen neben dem Netzbetrieb auch die Lieferung von Energie anbieten, könnte es trotz der Entflechtung innerhalb des Konzernverbunds somit zur kritikwürdigen Anwendung widersprüchlicher Kontroll-Konzepte kommen. Dem wirkt zwar § 111 Abs. 3 EnWG entgegen, indem er nach § 20 Abs. 1 veröffentlichten Netzzugangsentgelten Bindungswirkung für Preiskontrollen nach § 29 GWB verleiht. Divergierende Entscheidungen der Kartell- und Regulierungsbehörde werden insoweit zwar vermieden.766 Dennoch bleibt es beim zumindest theoretischen und erheblichen Widerspruch. Zudem sieht insbes. die Monopolkommission § 29 GWB insgesamt und § 29 Nr. 2 GWB im Besonderen aufgrund seines unklaren Kostenbegriffs vergleichsweise kritisch,767 wenngleich sich seine praktische Relevanz in Grenzen hält. Rechtsfolgen Das Verbot des § 29 GWB gilt gesetzesunmittelbar. Hinsichtlich seiner Durchsetzung mittels Abstellungsverpflichtung nach § 32 Abs. 1 GWB steht der Kartellbehörde ein Aufgreifermessen zu. Weitere Optionen sind eine einstweilige Anordnung nach § 32a GWB oder die Entgegennahme einer Verpflichtungszusage nach § 32b GWB. Zudem droht gem. § 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB ein Bußgeld und § 29 GWB ist eine Verbotsvorschrift i.S.d. § 134 BGB, sodass entsprechende Vereinbarungen überhöhter Entgelte unwirksam sind.768 4. 765 Bechtold/Bosch, GWB, § 29, Rn. 24 m.w.N.; Körber, in: Immenga/Mestmäcker, Band 2, § 29 GWB, Rn. 118. 766 Schex, in: Kment (Hrsg.), § 111, Rn. 7 ff. 767 Erhebliche Kritik in Sondergutachten 47 der Monopolkommission, S. 14, Rn. 18 ff. und Sondergutachten 63, S. 37, Rn. 92 ff. 768 Bechtold/Bosch, GWB, § 29, Rn. 34 ff.; Schwensfeier, in: Loewenheim/Meessen/ Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann, § 29 GWB, Rn. 74; Körber, in: Immenga/Mestmäcker, Band, 2 § 29 GWB, Rn. 140. Kapitel 4: Regulierung und Missbrauchskontrolle im Energiesektor 216 Fazit Zusammengefasst dient § 29 GWB der konkreten und gezielten Kontrolle einzelner Entgelte oder Geschäftsbedingungen des Marktbeherrschers. Ergänzend zu den umfassenden Vorgaben und Eingriffen der Regulierung und Missbrauchskontrolle nach EnWG und den §§ 19, 20 GWB wird mit vergleichsweise geringem Aufwand eine punktuelle Prüfung ermöglicht. Ob dies erforderlich ist, ist keine netzökonomische oder regulierungsrechtliche, sondern eine wettbewerbspolitische Frage, wie die zeitliche Geltungsbeschränkung, wiederholte Verlängerung und die berechtigte Kritik der Monopolkommission deutlich machen. Jedenfalls sind Widersprüche zwischen Gewinnbegrenzungskonzept und Anreizregulierung nicht nur praktisch, sondern auch theoretisch auszuschließen. Erkenntnisse und Thesen Bestimmender Faktor im Energiesektor sind und bleiben die Transportund Verteilernetze. Die Öffnung dieser Bottlenecks für Zugangsnachfrager ist zwingende Voraussetzung für Wettbewerb auf den vor- und vor allem nachgelagerten Märkten. Die Herausforderung der Zugangs- und Entgeltregulierung besteht dabei auch darin, die Rentabilität der Netze zu gewährleisten und weiterhin ausreichend Investitionsanreize zu schaffen. Dies gilt auch und gerade vor dem Hintergrund der auch netzseitig herausfordernden Energiewende. Die Anreizregulierung ist hierfür ein stimmiges Konzept. Es gewährt den Netzbetreibern vergleichsweise hohe Eigenständigkeit bei der Entwicklung ihrer Kostenstruktur und der Investitionsplanung. Es aufzuweichen oder mittels wettbewerbsrechtlicher Instrumente zu ergänzen, ist weder nötig noch ratsam. Erste Ansätze wie in § 29 GWB zeigen die Widersprüchlichkeit eines solchen Vorgehens bereits deutlich. Insgesamt wäre es empfehlenswert, die Regulierung aus einer Hand auf mit dem Netzbetrieb zumindest eng verbundene Themenbereiche auszuweiten. Dogmatische Unterschiede und Abgrenzung Die Abgrenzung von Energiewirtschaftsrecht und kartellrechtlicher Missbrauchskontrolle nach § 111 EnWG ist klar und deutlich. Soweit es die für den gesamten Sektor relevanten Netze zum Transport und zur Verteilung 5. C. I. C. Erkenntnisse und Thesen 217 von Strom und Gas und deren – der Natur der Sache gem. – marktbeherrschenden Betreiber betrifft, erfolgt eine Netzregulierung samt darauf abgestimmter Missbrauchskontrolle nur nach EnWG. Dies ist auch aufgrund des hervorzuhebenden Ansatzes der Anreizregulierung zwingend. Der Kern dieses Ansatzes, eine Obergrenze für Erlöse oder Preise festzusetzen, sodass die Netzbetreiber durch eigeninitiative Effizienzsteigerungen ihre Gewinne vergrößern können, würde durch eine Missbrauchskontrolle entsprechender Netzentgelte und Netzbetreibermaßnahmen durch eine dritte Seite in vielen Fällen konterkariert. Die Kartellbehörden können nicht in gleicher Weise die netzbetrieblichen und anreizregulierungsrechtlichen Vorgaben, Handlungen und Ziele bewerten und in ihre Prüfungen miteinbeziehen, wie es den sachnäheren Regulierungsbehörden möglich ist. Zudem ist die Implementierung wettbewerbsrechtlicher Vorgaben und Erkenntnisse über § 58 Abs. 3 EnWG und § 22 GWB sichergestellt. Dadurch werden Regulierung und Wettbewerbsrecht in einer zuständigen Stelle zur schlüssigen Umsetzung gebracht. Diese in § 111 EnWG zum Ausdruck kommende korrekte Grundüberlegung wird aber im Falle von Energiekonzernen mit Netz- und Vertriebssparte durch § 29 GWB unnötigerweise durchbrochen. Zwar ist dessen praktische Relevanz gering, eine Konfrontation eines Konzerns bzw. verbundener Unternehmen mit einander widersprechenden Konzepten zur Anreizregulierung und Gewinnbegrenzung ist aber abzulehnen. Sollte eine Preishöhenmissbrauchskontrolle politisch gewünscht sein, sollte sie entweder auf reine Energieversorger ohne Netz(-sparte) beschränkt oder eine entsprechende Kontrolle zwar regulierungsrechtlich entflochtener, aber dennoch verbundener Unternehmen in die Zuständigkeit der Regulierungsbehörden überführt werden. Dabei könnte insbes. auf den drittschützenden § 31 EnWG aufgebaut werden. Netzökonomische und -technische Herausforderungen Kern des Energiesektors sind – wie vorstehend hervorgehoben769 – weiterhin die Netze zum Transport und zur Verteilung von Strom und Gas. Es fehlt an einer Alternativtechnik zur leitungsgebundenen Versorgung – Strom und Gas kann man nicht funken. Daher bedarf es auch keiner neuen regulierungstheoretischen Ansätze; die bisherigen Erfahrungen seit der wettbewerblichen Öffnung des Sektors sind weiter umzusetzen und für II. 769 Vgl. Kap. 4, C. Kapitel 4: Regulierung und Missbrauchskontrolle im Energiesektor 218 einzelne Bereiche fortzuschreiben. Denn der entscheidende Wandel findet nicht in Fragen der Monopolstruktur und des Netzzugangs statt, sondern im Anforderungsprofil an die Netze. E-Mobilität, Smart Grids und allem voran die Energiewende mit ihrer immer dezentraleren Energieeinspeisung und zugleich immer weiteren Übertragungsstrecken770 stellen neue Anforderungen an das Netz, insbes. was Flexibilität, Datenverarbeitung, Lastmanagement und dezentrale Verfügbarkeit anbelangt. Hierfür werden erhebliche Investitionen infrastruktureller Art nötig sein, sei es für neue Nord-Süd-Stromtrassen, eine flächendeckende Ladesäuleninfrastruktur oder eine digitale Verknüpfung der Ebenen Erzeugung, Speicherung, Transport und Verbrauch, insbes. mittels Aufrüstung der Netze mit Informations- und Kommunikationstechnologie sowie der privaten Haushalte mit Smart Metern.771 Diese Investitionen werfen nicht unmittelbar Fragen missbräuchlicher Verhaltensweisen auf, sondern vielmehr Fragen der Förderung und Innovation. In Kombination mit dem verbleibenden Bottleneck-Charakter der Netze ist eine entsprechende Fortschreibung der bisherigen investitionsfreundlichen (Entgelt-)Regulierung erfolgsversprechender als eine Ausweitung der kartellrechtlichen Kontrolle, wie sie in § 29 GWB eine kritikwürdige Ausformung erfahren hat. Vergleich zum TK-Sektor Ähnliche Tendenzen lassen sich auch im Telekommunikationssektor im Bereich der Glasfasernetze feststellen. Zwar kommt Glasfasernetzen im Hinblick auf 5G (zukünftig) nicht die gleiche immense Bedeutung wie den Energienetzen für den jeweiligen Sektor zu. Glasfasernetze sind aber gleichwohl für die Breitbandziele der EU und des Bundes entscheidend. Dieser Fokussierung auf das Netz ist im Telekommunikationssektor ebenso zu begegnen wie im Energiesektor, wenngleich – zumindest teilweise – im Telekommunikationssektor ein Wettbewerb der Infrastrukturen stattfindet. Diesem infrastrukturellen Wandel durch verschiedene, in Konkur- III. 770 Gerade der Ausbau der Übertragungsnetze zum Transport von Windenergie von Nord nach Westen und Süden ist einer der wichtigsten Voraussetzungen für eine gelungene Energiewende, dazu u.a. BMWi, Aktionsplan Stromnetz v. 14.8.2018. 771 Vgl. BDEW, Positionspapier Elektromobilität braucht Netzinfrastruktur, Netzanschluss und -integration von Elektromobilität, Berlin, 15.6.2017. Bereits 2011 BNetzA, Eckpunktepapier Smart Grid und Smart Market zu den Aspekten des sich verändernden Energieversorgungssystems, Bonn, Dezember 2011. C. Erkenntnisse und Thesen 219 renz stehende Akteure, kann entweder durch eine Dynamisierung des Regulierungsrechts oder gar eine stärkere Implementierung kartellrechtlicher Kontrollen besser begegnet werden. Dies ist im Energiesektor nicht der Fall. Es fehlt am Infrastrukturwettbewerb. Kommunales Handeln Kommunen kommt vor allem im Bereich der Verteilernetze eine wichtige Rolle zu. Zum einen als Konzessionsgeber für ihr jeweiliges Gemeindegebiet. Zum anderen als Infrastrukturinhaber und -dienstleister, insbes. in Gestalt kommunaler Unternehmen oder Beteiligungen. Sie sind ebenso wie im Breitbandausbau die unverzichtbaren Akteure vor Ort, gerade auch für Fragen der Energiewende und der E-Mobilität. Bspw. vermeiden mit dem Städtebau in Einklang stehende Konzepte zur Ladesäuleninfrastruktur entsprechenden Wildwuchs und beschleunigen den Ausbau. Hintergrund ist dabei die verfassungsrechtliche Aufgabenzuweisung. Diese Aufgabenzuweisung folgt nicht nur aus dem Institut der Daseinsvorsorge,772 sondern ebenso aus der kommunalen Allzuständigkeit für örtliche Aufgaben nach Art. 28 Abs. 2 GG, wozu gerade auch Dinge wie die Energiewende vor Ort, der Ausbau des örtlichen Verteilernetzes und die örtliche Ladeinfrastruktur zählen. Hinzu kommt der politische Trend zur Rekommunalisierung von infrastrukturellen Versorgungsbereichen, sei es Verkehr, Wohnungsbau oder eben die Energieversorgung. Diese inhaltlich und historisch größere Rolle der Kommunen im Energiesektor als im Telekommunikationssektor wird in der behördlichen Praxis und der Rechtsprechung nicht in gleichem Maße gespiegelt. Insbes. Kartellbehörden und -senate sind kommunalen Interessen ferner, als es bspw. die Regulierungsbehörden und die Verwaltungsgerichtsbarkeit sind. Aber auch insgesamt wächst der Konflikt zwischen eher dem Allgemeinwohl dienendem kommunalen Handeln und Wettbewerbsidealen entsprechenden Vorgaben und Strukturen in Wirtschaft und Recht. Hier bedarf es einer klaren Richtungsentscheidung, gerade auch auf politischer Ebene. IV. 772 Vgl. Kap. 2, D., VI., 2. und Kap. 5, A. Kapitel 4: Regulierung und Missbrauchskontrolle im Energiesektor 220 Zwischenergebnis Ähnlich wie im Breitbandausbau besteht im Energiesektor ein Konflikt zwischen Gemeinwohlzielen und wettbewerbsorientierter Wirtschaftsordnung. Vor dem Hintergrund der Singularität der Netze und der immensen Investitionsbedürfnisse dreht dieser Konflikt sich aber nicht um die räumliche Abgrenzung einzelner Gebiete mit Marktversagen und Beihilfefragen, sondern wesentlich grundsätzlicher um die Frage, welche zentralen Maßgaben für den Netzbereich gelten sollen. Gerade im Hinblick auf die Rolle der Kommunen. Eine klare Richtungsentscheidung ist hier nötig. Hinsichtlich der Regulierung des Netzbetriebs und der dazugehörigen Missbrauchskontrolle bedarf es hingegen keiner größeren Umwälzungen. Vielmehr ist eine Intensivierung und Fortschreibung des bisherigen Kontrollsystems auf das sich wandelnde Anforderungsprofil für die Übertragungs- und Verteilernetze erforderlich. Die Ansätze der Anreizregulierung sind hierfür weitaus passender, als eine hauptsächlich nachträglich greifende wettbewerbsrechtliche Kontrolle der Marktakteure. Die Lenkung des Netzaus- und Umbaus ist klare Aufgabe der Regulierung, nicht dagegen des Wettbewerbsrechts. V. C. Erkenntnisse und Thesen 221 Missbrauchskontrolle und kommunales Handeln Die Sektoren Energie und Telekommunikation sind in Teilbereichen in erheblicher Art und Weise durch kommunales Tätigwerden geprägt. Sei es bei der Vergabe der örtlichen Energiekonzession oder beim kommunalen Breitbandausbau. Die hierdurch entstehenden Interessenlagen und Konflikte werden teils per Missbrauchskontrolle nach GWB aufgelöst, teils weisen sie Anwendungspotential auf. Ob diese bestehenden Anwendungen verbesserungswürdig und die potentiellen Anwendungen erforderlich sind, soll in diesem Kapitel unter Berücksichtigung der bisherigen Erkenntnisse näher untersucht werden. Kommunale Konzessionsvergabe In der kartellrechtlichen Praxis wird außerhalb des von § 111 EnWG dem Wettbewerbsrecht weitestgehend entzogenen dritten Teils des EnWG die Schärfe der §§ 19, 20 GWB bei einer dem eigentlichen Netzbetrieb vorgelagerten, aber für diesen entscheidenden Frage deutlich: Der kommunalen Konzessionsvergabe. Also der Auswahlentscheidung einer Kommune über die Durchführung bzw. die Berechtigung zur Durchführung des örtlichen Verteilnetzbetriebs durch einen der sich bewerbenden Netzbetreiber nach den §§ 46 Abs. 2 ff., 47 EnWG. Die kommunale Konzessionsvergabe zeigt beispielhaft einen Anwendungsfall der Missbrauchskontrolle, bei dem die Auswirkungen der Regulierung auf den und die verfassungsrechtliche Determination des Netzbetriebs sowie die europarechtliche Bewertung der Konzessionsvergabe durch die öffentliche Hand unzureichend berücksichtigt werden. Hinzukommt, dass dieses Beispiel durch den nationalen Gesetzgeber in rechtstheoretisch wie praktisch abzulehnender Art und Weise noch verfestigt wurde. Konzessionsvergabe Die Leitungen der örtlichen Energieverteilernetze sind typischerweise in den öffentlichen Verkehrswegen der Gemeinden verlegt, weil die Leitun- Kapitel 5: A. I. 222 gen so zusammen mit dem gemeindlichen Straßennetz die Wohnungen der Einwohner und örtlichen Gewerbebetriebe erschließen. Mangels wirtschaftlich sinnvoller Duplizität gibt es regelmäßig nur je ein Verteilernetz für Strom und Gas (selten auch Fernwärme) in jeder Gemeinde. Auf dieses eine örtliche Verteilernetz sind die Einwohner der jeweiligen Gemeinde zwecks Energieversorgung angewiesen. Aus der Angewiesenheit ihrer Bewohner erwächst für die jeweilige Gemeinde eine entsprechende Verantwortung. Die Gemeinden müssen den sicheren und zuverlässigen Betrieb der örtlichen Netze nicht nur ermöglichen, sondern auch gewährleisten.773 Die Energieversorgung der Einwohner gehört daher nach Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG seit jeher zu den wesentlichen kommunalen Aufgaben. Ihre Durchführung »gehört zu den typischen, die Daseinsvorsorge betreffenden Aufgaben der kommunalen Gebietskörperschaften.«774 Entsprechend obliegt die Entscheidung, durch wen und wie der Betrieb der örtlichen Strom- und Gasverteilernetze erfolgen soll, auch einfachgesetzlich den Gemeinden. Praktisch erfolgt diese Entscheidung nach den §§ 46 ff. EnWG über die entgeltliche775 Gewährung des Rechts, die kommunalen Wege zur Verlegung und zum Betrieb des Netzes zu nutzen. Diese kommunale Wegeberechtigung wird nicht einseitig mittels Verwaltungsakt, sondern im Rahmen eines mit dem – durch die Gemeinde auszuwählenden – Netzbetreiberunternehmen abzuschließenden Vertrags (sog. Konzessionsvertrag oder qualifizierter Wegenutzungsvertrag776) erteilt. In diesem Vertrag werden die gegenseitigen Rechte und Pflichten bzgl. der Versorgung, der Wegenutzung und der dafür zu zahlenden Konzessionsab- 773 Siehe Kap. 2, D., VI. 774 BVerfG, NJW 1990, 1783. Ähnlich BVerfGE 38, 258 (270); BVerwGE 98, 273 (275 f.). 775 Die Gemeinden erhalten für die Wegenutzung eine sog. Konzessionsabgabe, § 48 EnWG, § 1 KAV. 776 Hiervon zu unterscheiden ist der einfache Wegenutzungsvertrag. Die Gemeinde kann (und muss unter bestimmten Voraussetzungen) ihre kommunalen Wege auch für den Betrieb sonstiger Leitungen, die nicht zum örtlichen Verteilernetz gehören (insbes. Direktleitungen, die z.B. Energieerzeugungsanlagen mit Kunden verbinden oder zusätzlich zum Gasverbundnetz errichtete Versorgung einzelner Kunden) zur Verfügung stellen. Dies ist Gegenstand der einfachen Wegenutzungsverträge nach § 46 Abs. 1 EnWG. Die qualifizierten Wegenutzungsverträge regeln die §§ 46 Abs. 2 ff, 47 EnWG. A. Kommunale Konzessionsvergabe 223 gabe777 geregelt. Solche Konzessionsverträge haben nicht zuletzt aufgrund der erheblichen Ammortisationsdauer der durch den Konzessionsnehmer in das Netz getätigten Investitionen seit jeher sehr lange Laufzeiten, die im Rahmen mehrerer Gesetzesänderungen schließlich auf maximal 20 Jahre begrenzt wurde. Die §§ 46 ff. EnWG regeln die Konzessionsvergabe aber nicht abschlie- ßend. § 46 Abs. 7 EnWG verdeutlicht dies mit einer Öffnungsklausel in Richtung Kartellaufsicht. Bei der Vergabe der kommunalen Wegerechte für die Verlegung und den Betrieb von Energieleitungen kommt seit einigen Verfügungsentscheidungen des BKartAs ab 2011778 und zwei Grundsatzentscheidungen des BGH aus dem Jahr 2013779 die Missbrauchskontrolle der §§ 19, 20 GWB neben der Anwendung des EnWG zum Tragen. Die Kommunen treten nach dieser Behördenpraxis und Rechtsprechung bei der Vergabe der Konzession als marktmächtige Unternehmen auf und müssen die Vergabe daher diskriminierungsfrei i.S.d. § 19 GWB ausgestalten. Eine zwischenzeitliche Reform der §§ 46 ff. EnWG in 2017 hat hieran nichts geändert, sondern diesen Kontrollansatz vielmehr bestätigt und vertieft. Kommunale Praxis und kartellbehördliches Einschreiten Vor den benannten Entscheidungen von BKartA und BGH gingen Gemeinden, Behörden und Gerichte780 einhellig davon aus, dass über die ge- 1. 777 § 1 Abs. 1 Konzessionsabgabenverordnung (KAV): Konzessionsabgaben sind Entgelte für die Einräumung des Rechts zur Benutzung öffentlicher Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die der unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet mit Strom und Gas dienen. 778 BKartA, Beschl. v. 18.10.2011 – B10-6/11 – Dinkelsbühl; Beschl. v. 21.11.2011 – B10-17/11 – Stadt Markkleeberg; Beschl. v. 22.6.2012– B10-16/11 – Stadt Pulheim u.a.; Beschl. v. 30.11.2012 – B8-101/11 – Kreisstadt Mettmann; Beschl. v. 28.1.2015 – B8-175/11 – Stadt Titisee-Neustadt. 779 BGH, Urt. v. 17.12.2013 – KZR 65/12 – Stromnetz Heiligenhafen, NVwZ 2014, 817; Urt. v. 17.12.2013 – KZR 66/12 – Stromnetz Berkenthin, BGHZ 199, 289. 780 BGH, Urt. v. 16.11.1999 – KZR 12/97 – Endschaftsbestimmung I, BGHZ 143, 128 (147); OLG Düsseldorf, Urt. v. 12.3.2008 – VI-2 U (Kart) 8/07, 2 U (Kart) 8/07, juris, Rn. 23 f.; keine Thematisierung des Vergabeverfahrens durch OLG Stuttgart, Urt. v. 18.8.2005 – 2 U 27/05, RdE 2005, 307; einzig die Bekanntmachungspflichten thematisierend und eine Nichtigkeit des Konzessionsvertrags aufgrund kartellrechtlicher Vorschriften verneinend OLG Schleswig, Urt. v. Kapitel 5: Missbrauchskontrolle und kommunales Handeln 224 setzlichen Vorgaben der Absätze 2 bis 4 des § 46 EnWG a.F., des europäischen Unionsrechts und des Kommunalrechts781 hinaus keine rechtlichen Bindungen bei der Konzessionsvergabe für die örtlichen Energieverteilernetze zu beachten sind, obwohl § 46 EnWG im damaligen Abs. 5 ebenso eine Öffnungsklausel wie im heutigen Abs. 7 aufwies. Diese Klausel bezog sich zwar nicht nach ihrem Wortlaut, aber nach dem gesetzgeberischen Willen lediglich auf die Vergabe der von den qualifizierten Wegerechten nach § 46 Abs. 2 EnWG zu trennenden einfachen Wegenutzungsrechte nach § 46 Abs. 1 S. 1 EnWG: »Absatz 5 stellt klar, daß insbes. die Frage, ob im Einzelfall eine Diskriminierung nach Absatz 1 vorliegt, den Kartellbehörden obliegt.«782 Allgemeine Auffassung war deshalb, dass die Gemeinden über das Konzept des örtlichen Verteilernetzbetriebs und die Vergabe der Strom- und Gaskonzession im Wesentlichen frei entscheiden können, solange ihr Vorgehen rechtsstaatliche Mindestanforderungen erfüllt, also insbes. willkürfrei, d.h. von rationalen Erwägungen getragen ist. Dies zeigt insbes. eine Entscheidung des BGH aus dem Jahre 1999. Dort wird im Kontext der Laufzeitbeschränkung von Konzessionsverträgen nach § 103a Abs. 1 S. 1 GWB a.F.783 ausgeführt: 10.1.2006 – 6 U Kart 58/05, NVwZ-RR 2006, 811 (812); keine formellen oder materiellen Kriterien für die Ausgestaltung eines Konzessionsvergabeverfahrens in § 46 EnWG feststellend OLG Frankfurt, Urt. v. 29.1.2008 – 11 U 19/07 (Kart), juris, Rn. 65; eine reglementierte Ausschreibung mit konkreten und nachvollziehbaren Wertungskriterien nach dem Vorbild des Vergaberechts verneinend OLG Düsseldorf, Urt. v. 12.3.2008 – VI-2 U (Kart) 8/07, juris, Rn. 23 f.; die genannten Entscheidungen OLG Frankfurt und OLG Schleswig bestätigend BGH, Urt. v. 29.9.2009 – EnZR 14/08 – Endschaftsbestimmung II, NJW-RR 2010, 1070 und BGH, Urt. v. 29.9.2009 – EnZR 15/08, juris. Auch im Folgenden die Konzessionsverfahren nicht thematisierend bzw. beanstandend Brandenburgisches OLG, Beschl. v. 29.12.2009 – Kart W 13/09, RdE 2010, 345, OLG Bamberg, Urt. v. 3.11.2010 – 3 U 92/10, RdE 2011, 160 und OLG Frankfurt, Urt. v. 14.6.2011 – 11 U 36/10 (Kart), RdE 2011, 422. 781 Vgl. §§ 107 f. GemO BW, § 76 MVKomVerf, § 148 Abs. 2 NdsKomVG, § 107a GemO NW, § 101 SächsGO – sLange, Kommunalrecht, 2013, Kap. 14, Rn. 260. 782 Zur Einführung der wortgleichen Regelung in der Vorgängernorm des § 13 Abs. 5 EnWG 1998, BT-Drs. 13/7274, S. 21. 783 Die damals üblichen Konzessionsverträge mit Ausschließlichkeitsbindung in Kombination mit vom Kartellverbot freigestellten Demarkationsverträgen zwischen den Versorgern wurden so erstmals von Gesetzes wegen in ihrer Laufzeit beschränkt, sodass nach spätestens 20 Jahren wieder ein Wettbewerb um das Netz entstehen konnte. Ziel war aber lediglich, dass überhaupt eine neuerliche A. Kommunale Konzessionsvergabe 225 »Die Konzessionsvertragsparteien, insbes. die Kommunen, sollten völlig frei und ungehindert darüber entscheiden können, welcher Partner fortan für die Energieversorgung zuständig sein solle.«784 Entsprechend entschieden die Gemeinden in vergleichsweise freier Aus- übung ihrer kommunalen Selbstverwaltungskompetenz über das System des örtlichen Energieverteilernetzbetriebs – also insbes. darüber, ob der Betrieb des örtlichen Verteilernetzes durch die Gemeinde mittels Eigenbetriebs alleine übernommen, einem kommunalen Beteiligungsunternehmen anvertraut oder einem privaten Drittunternehmen überlassen werden sollte. Nicht wenige Kommunen entschieden sich dafür, den Betrieb des örtlichen Strom- bzw. Gasverteilernetzes selbst – also durch einen Eigenbetrieb oder durch eine von der Gemeinde dominierte Beteiligungsgesellschaft – durchzuführen, um im eigenen Unternehmen den Geschäftsbetrieb maßgeblich mitzubestimmen und verschiedene Aufgaben der Daseinsvorsorge zu koordinieren. Den dieser Praxis gegenläufigen Ansatz, die kommunale Konzessionsvergabe sowohl formal als auch inhaltlich an dem Missbrauchsverbot der §§ 19, 20 GWB zu messen, verfolgte ab 2010785 als erste Aufsichtsbehörde die Niedersächsische Landeskartellbehörde: »Die Niedersächsische LKartB sieht die Gemeinden als marktbeherrschende Alleinanbieter von Wegerechten auf dem jeweiligen Gemeindegebiet als dem räumlich relevanten Markt an. Daraus ergibt sich die Verpflichtung der Gemeinden, bei der Vergabe von Wegerechten neben den oben dargelegten allgemeinen Grundsätzen die Missbrauchsvorschriften der §§ 19 und 20 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) zu beachten. Dabei sind insbes. das Miss- Entscheidung über den Netzbetrieb erfolgte, inhaltliche Entscheidungsvorgaben waren – wie die Ausführungen des BGH zeigen – nicht damit verbunden. 784 BGH, Urt. v. 16.11.1999 – KZR 12/97 – Endschaftsbestimmung I, BGHZ 143, 128 (147); Vgl. auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 12.3.2008 – VI-2 U (Kart) 8/07, 2 U (Kart) 8/07, juris, Rn. 23 f., nach dem die Gemeinden zu keiner reglementierten Ausschreibung nach Vorbild des Vergaberechts gezwungen waren. 785 Ohne expliziten Verweis auf bereits zuvor entwickelte Ansätze in der Literatur, wie bspw. Büdenbender, Die Kartellaufsicht über die Energiewirtschaft, VEnergR Bd. 76, 1995, S. 105; Büdenbender, EnWG, Kommentar zum Energiewirtschaftsrecht, 2003, § 13 Rn. 90; Becker, IR 2004, 151; Pippke/Gaßner, RdE 2006, S. 33, 36; Scholz, in: Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, 2. Aufl. 2008, § 34 Rn. 216 f. Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, 2. Aufl. 2010, § 46 EnWG Rn. 116; Säcker/Mohr/Wolf, Konzessionsverträge im System des europäischen und deutschen Wettbewerbsrechts, 2010, S. 52 ff., 59. Kapitel 5: Missbrauchskontrolle und kommunales Handeln 226 brauchsverbot nach § 19 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 Nr. 1 (Behinderungsmissbrauch) und das Diskriminierungsverbot nach § 20 Abs. 1 GWB von Bedeutung. Aus diesen Vorschriften ergibt sich die unmittelbare kartellrechtliche Pflicht der Gemeinden, Wegerechte i.S.d. § 46 EnWG ohne Behinderung eines Wettbewerbers bzw. Interessenten in einem fairen und diskriminierungsfreien Verfahren zu vergeben. Nach Auffassung der Niedersächsischen LKartB sind diese verschärften kartellrechtlichen Anforderungen an Gemeinden als marktbeherrschende Unternehmen bei einer Konzessionsvergabe nur durch ein wettbewerblich ausgestaltetes Auswahlverfahren mit objektiven und transparenten Kriterien, die zu einer Gleichbehandlung aller Interessenten führen, zu erfüllen. Ein Verstoß der Gemeinden gegen die Missbrauchsvorschriften der §§ 19 und 20 GWB kann zur Rechtswidrigkeit der Konzessionsvergabe führen und die Sanktionen der §§ 32 ff. GWB auslösen. Zudem besteht die Möglichkeit, dass der bußgeldbewehrte Ordnungswidrigkeitentatbestand des § 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB erfüllt ist. Darüber hinaus kann eine zivilrechtliche Nichtigkeit des Konzessionsvertrages gem. § 134 BGB vorliegen.«786 Im gleichen Jahr veröffentlichten BKartA und BNetzA einen gemeinsamen Leitfaden zur Konzessionsvergabe, in dem ausgeführt wurde: »Gemeinden sind bei der Vergabe von Konzessionen für Gas- und Stromverteilernetze unternehmerisch tätig, da es sich um die entgeltliche Vergabe von Wegerechten handelt. Das deutsche und europäische Wettbewerbsrecht ist daher anwendbar. Die Disposition über die Neuvergabe der Konzession steht nach § 46 EnWG allein der jeweiligen Gemeinde zu. Sie ist folglich in Bezug auf die örtlichen Konzessionen absolut marktbeherrschend und damit Normadressatin der §§ 19 und 20 GWB und im Einzelfall unter Umständen auch des Art. 102 AEUV.«787 Dieser aufsichtsbehördliche Ansatz stellte einen Paradigmenwechsel dar und beruhte auf der Sorge, dass bei fehlender Kontrolle der Kommunen nicht immer der (energie-)wirtschaftlich gesehen objektiv beste Netzbetrei- 786 Niedersächsische Landeskartellbehörde, Hinweise zur Durchführung eines wettbewerblichen Konzessionsvergabeverfahrens nach § 46 EnWG, März 2010, S. 7. 787 Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und BNetzA zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers v. 15.12.2010, Rn. 16 f. A. Kommunale Konzessionsvergabe 227 ber zum Zuge käme, sondern die Rekommunalisierung der Netze als leitende Maxime auch nicht wettbewerbskonforme Ergebnisse in Kauf nehme. Bestätigung durch die Rechtsprechung In den Entscheidungen Stromnetz Heiligenhafen788 und Stromnetz Berkenthin789 vom 17.12.2013 bestätigte der BGH die Anwendung der Missbrauchskontrolle auf die kommunale Konzessionsvergabe: »Gemeinden haben bei der Vergabe von Wegenutzungsrechten im Sinne von § 46 Abs. 2 EnWG das Diskriminierungsverbot der § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB (§ 20 Abs. 1 GWB aF) und § 46 Abs. 1 EnWG zu beachten. a) Zutreffend hat das Berufungsgericht die Gemeinden als Normadressaten des kartellrechtlichen Diskriminierungs- und Behinderungsverbots angesehen. aa) Gemeinden handeln beim Abschluss von Konzessionsverträgen als Unternehmen i.S.d. deutschen Kartellrechts (…). bb) Sie haben dabei eine marktbeherrschende Stellung. (1) Sachlich relevanter Markt ist das Angebot von Wegenutzungsrechten zur Verlegung und zum Betrieb von Leitungen, die zum Netz der allgemeinen Versorgung mit Energie gehören (…). Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Gemeinden seien nicht als Anbieter von Leitungsrechten, sondern als Nachfrager von Netzinfrastrukturdienstleistungen zu behandeln, weil sie die kommunale Energieversorgung zu gewährleisten hätten. Auch wenn der Konzessionsvertrag eine Nachfrage nach Netzinfrastrukturdiensten deckt, ändert dies nichts daran, dass die Gemeinde damit zugleich ihre Wegerechte wirtschaftlich verwertet. (2) Der relevante Markt ist örtlich auf das Gemeindegebiet der jeweiligen Gemeinde beschränkt (…).«790 2. 788 BGH, Urt. v. 17.12.2013 – KZR 65/12 – Stromnetz Heiligenhafen, NVwZ 2014, 817. 789 BGH, Urt. v. 17.12.2013 – KZR 66/12 – Stromnetz Berkenthin, BGHZ 199, 289. 790 BGHZ 199, 289 (294 f., Rn. 17 ff.). Kapitel 5: Missbrauchskontrolle und kommunales Handeln 228 Hieraus folgte nach dem BGH: – Die Kommunen sind verpflichtet, den Betrieb der örtlichen Energieversorgungsnetze diskriminierungsfrei auszuschreiben. Gemeinden dürfen diese also ohne Durchführung eines transparenten und wettbewerblichen Verfahrens nicht selbst übernehmen oder an ein kommunales Beteiligungsunternehmen direkt vergeben (Verbot der Inhouse- und Direkt-Vergabe). – Bei der Auswahl des Betreibers sind neben den Zielen des § 1 EnWG und konzessionsabgabenrechtlich zulässigen Kriterien keine anderen (kommunalen) Interessen berücksichtigungsfähig. Dogmatisch begründete der BGH dies mit dem sowohl in § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB a.F., als auch in § 46 Abs. 1 EnWG enthaltenen Diskriminierungsverbot, wenngleich die für qualifizierte Wegenutzungsverträge einschlägigen Absätze 2 bis 4 des damaligen (und heutigen) § 46 EnWG nicht auf den für einfache Wegenutzungsverträge geltenden Absatz 1 verwiesen. Jedoch erfordere der Sinn und Zweck des § 46 EnWG insgesamt die Anwendung des Diskriminierungsverbots auch auf die Konzessionsvergabe, um so einen Wettbewerb um das Netz zu ermöglichen und »kommunalen Ewigkeitsrechten«791 aufgrund wiederholter Inhouse-Vergabe an den kommunalen Eigenbetrieb entgegenzuwirken. Diese beiden Grundsatzentscheidungen wurden in der Folge durch die Kartellbehörden und Instanzgerichte weiter ausgeformt. Insbes. die Frage der zulässigen Auswahlkriterien und die Bewertungsmethoden der Bieterangebote haben eine detaillierte, aber bspw. in Gestalt der relativen792 oder absoluten793 Bewertungsmethode auch teilweise widersprüchliche Ausfor- 791 BGH, Urt. v. 17.12.2013 – KZR 65/12 – Stromnetz Heiligenhafen, NVwZ 2014, 817 (820, Rn. 36). 792 Bei der relativen Bewertungsmethode werden die Angebote der Bieter im Vergleich bewertet, sodass derjenige die volle Punktzahl für ein Auswahlkriterium bekommt, der in diesem Punkt besser als die anderen Bieter ist, selbst wenn er, so die Kritik, nicht das absolute Optimum anbietet. 793 Bei der absoluten Bewertungsmethode wird bei jedem Auswahlkriterium das möglichst zu erreichende Optimum vorgegeben und anhand des Erfüllungsgrades dieses Optimums jedes Angebot für sich bewertet, was jedoch umfassende Netzbetriebskenntnisse bei der Kommune voraussetzt und nicht im Auswahlkriterium enthaltene Innovationen nicht berücksichtigen kann. A. Kommunale Konzessionsvergabe 229 mung erfahren,794 die mangels Instanzenzug zum BGH im regelmäßig maßgeblichen einstweiligen Rechtsschutz795 selten eine Auflösung erfuhr.796 Verstießen Gemeinden bei der Konzessionsvergabe gegen die aus dem Diskriminierungsverbot abgeleiteten Vorgaben, zog dies als Rechtsfolge regelmäßig die Nichtigkeit des Konzessionsvertrags und daraus folgend den Wegfall der Rechtsgrundlage für erfolgte und noch ausstehende Konzessionsabgaben, den Wegfall des Netzübernahmeanspruchs des Neukonzessionärs und Geldbußen nach § 81 GWB nach sich. Praktische Folge war, dass bisherige Konzessionsnehmer im Falle des Unterliegens im Verfahren um die neue Konzession fast durchgehend das Verfahren gerichtlich angriffen und – nicht selten – eine Wiederholung erstritten. Neuregelung der §§ 46 ff. EnWG Die hieraus folgende erhebliche Rechtsunsicherheit bei der Konzessionsvergabe erzwang letztlich eine Novelle der §§ 46 ff. EnWG. Eindrücklich benannte hierbei der Bundesrat die grundlegende Problematik: »Vor diesem Hintergrund ist es auch für die Energiewende fatal, dass derzeit eine rechtssichere Vergabe von Konzessionen kaum möglich 3. 794 Deutlich Czernek, EnWZ 2018, 99: »Eine klare Rechtlage zu erkennen, geschweige denn ein rechtssicheres Konzessionsvergabeverfahren durchzuführen, war den Gemeinden vor diesem Hintergrund [meist Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz ohne Revisionsmöglichkeit zum BGH] nicht möglich.«; kritischer Überblick bei Kupfer, NVwZ 2017, 428 m.w.N. 795 Um den Netzherausgabeanspruch des Neukonzessionärs nicht vor gerichtlicher Entscheidung über die Konzessionsvergabe erfüllen zu müssen, wählte der Altkonzessionär fast immer den Weg des einstweiligen Rechtsschutzes. War dieser erfolgreich, entschieden sich viele Gemeinden auch wegen der Kosten eines mit schlechten Erfolgsaussichten ausgestatteten Hauptsacheverfahrens gegen ein solches. 796 Mit Urt. v. 3.4.2017 stellte das OLG Karlsruhe für die relative Bewertungsmethode erhebliche Transparenzvorgaben auf, gestützt auch auf die sog. Schulnoten-Rechtsprechung des OLG Düsseldorfs. Letztere wurde am Folgetag durch den BGH aber aufgehoben, sodass auch das Urteil des OLG Karslruhe als überholt anzusehen sein dürfte. Vgl. OLG Karlsruhe, Urt. v. 3.4.2017 – 6 U 155/16 Kart –, juris; BGH, Beschl. V. 4.4.2017 – X ZB 3/17 –, ZfBR 2017, 607; im Anschluss OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2.5.2018 – VII-Verg 3/18 –, ZfBR 2019, 605. Kapitel 5: Missbrauchskontrolle und kommunales Handeln 230 ist; vielmehr gibt es bei der Vergabe von Wegerechten durch die Gemeinden (›Konzessionsvergabe‹) erhebliche Rechtsunsicherheiten.«797 Ziel der Neuregelung der §§ 46, 46a und 47 EnWG Anfang 2017 war daher die Schaffung von Rechtssicherheit bei der Konzessionsvergabe: »Jedem (kommunalen) Bewerber ist eine rechtssichere Übernahme der Netze zu ermöglichen, wenn er sich im Wettbewerb als geeignetster künftiger Netzbetreiber durchsetzen kann.«798 Anstatt den Gemeinden wieder wie vor 2010 große Freiheiten bei der Konzessionsvergabe einzuräumen, übernahm der Gesetzgeber den Gedanken der Kontrolle der Vergabe und des diskriminierungsfreien und transparenten Wettbewerbs um die Konzession und schuf zu diesem Zweck vor allem ein umfängliches Verfahrensgebilde. Der Inhalt der Neuregelung lässt sich wie folgt zusammenfassen: – Gemeinden sind verpflichtet, die Konzession in einem transparenten Verfahren zwingend als solche auszuschreiben und zu diesem Zweck gem. § 46 Abs. 4 S. 4 EnWG vorab die Kriterien und deren Gewichtung schriftlich in Form eines Verfahrensbriefs mitzuteilen. Eine Inhouse- Vergabe an einen kommunalen Eigenbetrieb, eine Direktvergabe an eine kommunal dominierte Beteiligungsgesellschaft oder die alleinige Ausschreibung einer Beteiligung an dieser sind somit ausgeschlossen. – In § 47 Abs. 1 EnWG wird das Diskriminierungsverbot ausdrücklich auch auf qualifizierte Wegenutzungsverträge erweitert. Hierdurch wird die Aufsicht der Kartellbehörden nach § 46 Abs. 7 EnWG auf qualifizierte Wegenutzungsverträge erstreckt, trotz des weiterhin fehlenden direkten Verweises. – Die Auswahlkriterien können durch die Bieter gerügt werden und unterliegen gem. § 47 Abs. 2 S. 2, Abs. 4, Abs. 5 EnWG bei Nichtabhilfe durch die Gemeinde gerichtlicher Überprüfung im Eilverfahren. – Die Auswahlentscheidung ist nach § 46 Abs. 4 S. 1 bis 3 EnWG auf die netzwirtschaftlichen Anforderungen und die Kosteneffizienz auszurichten. Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft können gem. § 46 Abs. 4 S. 2 EnWG nur unter Wahrung netzwirtschaftlicher Anforderungen (Versorgungssicherheit und Kosteneffizienz) berücksichtigt werden. 797 Stellungnahme des Bundesrates zum Gesetzentwurf, BT-Drs. 18/8184, Anl. 2, S. 18. 798 BT-Drs. 18/8184, S. 8. A. Kommunale Konzessionsvergabe 231 – Unterlegene Bieter muss die Gemeinde über die Gründe der vorgesehenen Ablehnung ihres Angebots und über den frühesten Zeitpunkt des beabsichtigten Vertragsschlusses vorab informieren. Die Entscheidung können die Bieter nach entsprechender Rüge (§ 47 Abs. 2 S. 3 EnWG) und Nichtabhilfe durch die Gemeinde (§ 47 Abs. 4 EnWG) wiederum im zivilgerichtlichen Eilrechtsschutz überprüfen lassen (§ 47 Abs. 5 EnWG). Auswirkungen auf die kommunale Praxis Die die Wertungen der Missbrauchskontrolle übernehmende Neuregelung hat erhebliche Auswirkungen auf die kommunale Praxis bei der Konzessionsvergabe. Zum einen müssen die Gemeinden nun detailliert vorgegebene Verfahrensschritte durchführen. Zum anderen müssen sie dabei inhaltlich komplexe Prüfungen vornehmen. Beides verursacht erhebliche Kosten und einen hohen verwaltungsinternen Aufwand. Aber auch die sich um die Konzession bewerbenden Unternehmen werden in die Verantwortung in Gestalt eines strengen Rügeregimes genommen. Die Bewerber müssen Verfahrensfehler innerhalb kurzer Ausschluss-Fristen gegenüber der Gemeinde und anschließend ggf. vor Gericht799 rügen, um eine Präklusion zu vermeiden.800 Verfahrensschritte Der Differenzierungsgrad und die Detailtiefe der gesetzlichen Vorgaben, das strenge Rügeregime und der Umfang des Vergabeverfahrens werden anhand der durchzuführenden Verfahrensschritte deutlich: II. 1. 799 Die mittlerweile entsprechend zahlreichen Urteile und Beschlüsse der Rechtsprechung zu den novellierten §§ 46 ff. EnWG sind insgesamt weniger widersprüchlich wie noch zur Vorgängerregelung. Aufgrund der gleichwohl erheblichen Mängel der Neuregelung (dazu Kap. 5, A., III., 3. und 4.), ist die Rechtsprechung aber entsprechend umfangreich und ausdifferenziert. Ein Konzessionsvergabeverfahren ist weiterhin eine unsichere und schwierige Unternehmung für jede Gemeinde. Vgl. zur neuen Rechtsprechung u. a. OLG Karlsruhe, Urt. v. 28.8.2019 – 6 U 109/18 Kart –, juris; OLG Stuttgart, Urt. v. 6.6.2019 – 2 U 218/18 – ZNER 2019, 334. 800 Czernek, EnWZ 2018, 99 ff. Kapitel 5: Missbrauchskontrolle und kommunales Handeln 232 – Geltendmachung ihres Auskunftsanspruchs durch die Gemeinde gegenüber dem bisherigen Netzbetreiber mindestens drei Jahre vor Auslaufen des Konzessionsvertrags, §§ 46a, 46 Abs. 3 S. 1 EnWG, um ausreichende Kenntnis vom aktuellen Zustand des Netzes zu erlangen. – Bekanntmachung der beabsichtigten Neuvergabe durch die Gemeinde mindestens zwei Jahre vor Auslaufen des Konzessionsvertrags, § 46 Abs. 3 S. 1 bis 3 i.V.m. § 46a EnWG. – Erste Rügefrist für die Bieter bzgl. der ordnungsgemäßen Bekanntmachung (§ 47 Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 46 Abs. 3 EnWG) mit Entscheidung der Gemeinde und Information des rügenden Bieters (§ 47 Abs. 4 EnWG). – Erste Rechtsmittelfrist für die Bieter, deren Rüge nicht abgeholfen wurde, § 47 Abs. 5 S. 1 EnWG: ggf. einstweiliges Verfügungsverfahren und bei Erfolg Wiederholung bisheriger Verfahrensschritte. – Festlegung der Auswahlkriterien und deren Gewichtung durch die Gemeinde sowie schriftliche Information der Bieter hierüber in Form eines Verfahrensbriefs mit Aufforderung zur Angebotsabgabe, § 46 Abs. 4 EnWG. – Zweite Rügefrist für die Bieter bzgl. des Verfahrensbriefs (§ 47 Abs. 2 S. 2 i.V.m. § 46 Abs. 4 S. 4 EnWG) mit Entscheidung der Gemeinde und Information der Bieter (§ 47 Abs. 4 EnWG). – Zweite Rechtsmittelfrist für die Bieter, § 47 Abs. 5 S. 1 EnWG: ggf. einstweiliges Verfügungsverfahren und ggf. Wiederholung bisheriger Verfahrensschritte. – Auswertung der Angebote und Auswahlentscheidung durch die Gemeinde (§ 46 Abs. 4 EnWG) und Mitteilung an unterlegene Bieter mit Begründung (§ 46 Abs. 5 S. 1 EnWG). – Dritte Rügefrist für die Bieter bzgl. der Auswahlentscheidung (§ 47 Abs. 2 S. 3 i.V.m. § 46 Abs. 5 S. 1 EnWG) mit Entscheidung der Gemeinde und Information der Bieter (§ 47 Abs. 4 EnWG). – Parallel: Akteneinsichtsverfahren für die Bieter: Abwägung zwischen Geheimhaltungsinteressen und Informationsinteressen der beteiligten Bieter durch Gemeinde (§ 47 Abs. 3 EnWG). – Dritte Rechtsmittelfrist für die Bieter, § 47 Abs. 5 S. 1 EnWG: ggf. einstweiliges Verfügungsverfahren und ggf. Wiederholung bisheriger Verfahrensschritte. – Abschluss Konzessionsvertrag erst nach Abschluss aller Rügeverfahren, § 47 Abs. 6 EnWG. – Öffentliche Bekanntmachung des Vertragsschlusses unter Angabe der maßgeblichen Gründe durch Gemeinde, § 46 Abs. 5 S. 2 EnWG. A. Kommunale Konzessionsvergabe 233 Komplexe Prüfungen Diese umfangreichen Verfahrensregelungen werden durch inhaltliche Prüfaufgaben der Gemeinden flankiert. Die Gemeinden sind inhaltlich verpflichtet, den für ihr jeweiliges Netzgebiet geeignetsten Bewerber transparent und diskriminierungsfrei zu ermitteln, § 46 Abs. 3-5, § 47 EnWG. Maßgeblich für die Vergabeentscheidung dürfen nur die »in § 1 Absatz 1 EnWG genannten netzwirtschaftlichen Anforderungen«801 sein. »Diese sind Versorgungssicherheit, Preisgünstigkeit, Verbraucherfreundlichkeit, Effizienz, Umweltverträglichkeit sowie die zunehmend auf erneuerbaren Energien basierende Energieversorgung. Jedes dieser Ziele hat in die konkrete Auswahlentscheidung einzufließen. … Wichtig ist, dass die Ziele des § 1 Absatz 1 EnWG als Kriterien von der Gemeinde sachgerecht zugeordnet und bewertet werden.«802 Die Gemeinden müssen somit die Ziele des § 1 EnWG in Bezug auf den Netzbetrieb in ihrem Netzgebiet konkretisieren, diese sachgerecht gewichten und damit gewährleisten, dass der objektiv beste Bewerber zum Zuge kommt. Sonstige, nicht auf den Netzbetrieb bezogene Kriterien sind unzulässig. Gemeinden müssen sich also die Frage stellen, was einen sicheren, verbraucherfreundlichen etc. Netzbetrieb in ihrem konkreten Netzgebiet ausmacht und dies in diskriminierungsfreie Auswahlkriterien umsetzen. Inhaltlich ist daher von jeder Gemeinde in den Auswahlkriterien abzubilden und anhand der Angebote zu prüfen: – die Sicherheit des Netzbetriebs nach § 1 Abs. 1 Var. 1 EnWG in Gestalt der Versorgungssicherheit803 und der technischen Sicherheit des Netzbetriebs;804 – die Preisgünstigkeit der Versorgung nach § 1 Abs. 1 Var. 2 EnWG, die zum einen das Ziel eines möglichst billigen Energiebezugs für die Endkunden abbildet, andererseits die individuelle Leistungsfähigkeit des je- 2. 801 BT-Drs. 18/8184, S. 15, vgl. auch S. 13. 802 BT-Drs. 18/8184, S. 13. 803 Stets ausreichende und ununterbrochene Nachfragedeckung, Hellermann/ Hermes, in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 3. Aufl. 2015, § 1 Rn. 26. 804 Ungefährlichkeit der Erzeugungs-, Transport- und Verteilungsanlagen, Hellermann/Hermes, in: Britz/Hellermann/Hermes, § 1 Rn. 25. Kapitel 5: Missbrauchskontrolle und kommunales Handeln 234 weiligen Energieversorgungsunternehmens wie auch die Notwendigkeit der Erhaltung von Investitionskraft und -bereitschaft und der Erzielung von angemessenen Gewinnen miteinbezieht;805 – die Verbraucherfreundlichkeit der Versorgung nach § 1 Abs. 1 Var. 3 EnWG, die zwar maßgeblich bereits durch die anderen Ziele abgedeckt wird, aber auch Prüfungspunkte wie die Qualität des Kundenservices in Gestalt der online bereitgestellten Informationen, den Bearbeitungszeiten für Kundenanfragen und den Kontaktmöglichkeiten zum Netzbetreiber bei Netzanschluss und Messwesen umfasst;806 – die Effizienz nach § 1 Abs. 1 Var. 4 EnWG, die sich in die Kosteneffizienz und die Energieeffizienz aufteilt. Bezogen auf den Verteilernetzbetrieb meint Kosteneffizienz die Frage, mit welchem Kostenaufwand die Versorgungsaufgabe erfüllt wird. Unter Energieeffizienz wird die Effizienz des Einsatzes von Primärenergieträgern bei der Erzeugung, beim Transport und bei der Verteilung von Energie verstanden. Ziel ist letztlich die Minimierung von Verlustenergie bzw. Gasschwund;807 – die Umweltverträglichkeit, die Anforderungen an den nachhaltigen, insbes. rationellen und sparsamen Umgang mit Energie beinhaltet, ergänzt um die Aspekte Ressourcen- und Umweltschonung.808 Praktisch ist vor allem der Anschluss der Anlagen der Erneuerbaren Energien relevant. Anhand des jeweiligen Netzgebiets ist ein Katalog an Auswahlkriterien zu entwerfen, der gewährleistet, dass der Bieter die Konzession erhält, der diese Punkte im konkreten Einzelfall am besten erfüllt. Eine erkennbar immense Aufgabe gerade für kleinere Gemeinden mit entsprechend beschränkten personellen und finanziellen Ressourcen. Neben diesen Zielen des § 1 EnWG dürfen die Gemeinden zudem eine Konzessionsabgabe für die Nutzung der kommunalen Wege fordern. Hinzukommen können Verwaltungskostenbeiträge, ein möglichst hoher 805 Hellermann/Hermes, in: Britz/Hellermann/Hermes, § 1 Rn. 28. 806 Monopolkommission, »Energie 2017«, Sondergutachten 77 gem. § 62 EnWG, 2017, Rn. 326 mit Fn. 400: »Ausschlaggebend für die Vergabeentscheidung könnten daher auch schon geringfügige Unterschiede der Angebote, z.B. beim prognostizierten Netzentgelt oder bei Serviceleistungen, sein. Marktteilnehmer nannten beispielhaft eine geringfügig weitere Entfernung der Serviceeinrichtung vom Ortskern und eine um zwei Wochen kürzere Bearbeitungszeit für Kundenanfragen.«. 807 Hellermann/Hermes, in: Britz/Hellermann/Hermes, § 1 Rn. 36; BT-Drs. 18/8184, S. 14. 808 Hellermann/Hermes, in: Britz/Hellermann/Hermes, § 1 Rn. 39. A. Kommunale Konzessionsvergabe 235 Kommunalrabatt, kommunalfreundliche Regelungen zu Folgekosten, Kündigungsrechten und Haftungsregelungen, die Führung digitaler Leitungspläne, Gewährleistungsfristen für Bauwerke und wiederhergestellte Oberflächen, Verpflichtungen zur Erdverkabelung und Leerrohrverlegung, Verminderung von Verkehrsbeeinträchtigungen sowie Vorgaben zur besseren Koordination von Baumaßnahmen mit weiteren Sparten.809 Die Vorgabe dieser Kriterien in einem regelmäßig umfassenden Verfahrensbrief und die Prüfung der Angebote auf Erfüllung dieser Kriterien erfordert umfangreiches energiewirtschaftliches Know-How, welches kaum eine Gemeinde selbst beibringen kann, sondern regelmäßig durch externe Berater bereitgestellt werden muss. Kritik Diese auf der Anwendung der Missbrauchskontrolle nach den §§ 19, 20 GWB begründete Neufassung der §§ 46 ff. EnWG und die weitere Anwendung der Missbrauchskontrolle nach GWB auf die Konzessionsvergabe ist aus mehreren Gründen kritisch zu sehen. Europarechtliche Wertung Die Anwendung der Missbrauchskontrolle auf die gemeindliche Konzessionsvergabe findet formal und inhaltlich kein Äquivalent in der Rechtsprechung des EuGH und entspricht nicht der Wertung der Konzessionsvergaberichtlinie 2014/23/EU. Rechtsprechung des EuGH Inhaltlich räumt der EuGH im Bereich der Energieversorgung in Anwendung des europäischen Primärrechts dem öffentlichen Interesse an der Versorgungssicherheit und der Gewährleistung des öffentlichen Einflusses einen sehr hohen Stellenwert ein.810 Es gilt auch insoweit europarechtlich III. 1. 1.1 809 BT-Drs. 18/8184, S. 14 f.; Theobald, in: Danner/Theobald, § 46 EnWG (Stand Einzelkommentierung Sept. 2013), Rn. 146. 810 Nach der Entscheidung Essent kann dieses Interesse selbst ein gesetzliches Privatisierungsverbot für Verteilernetzbetreiber rechtfertigen, vgl. EuGH, Urt. v. Kapitel 5: Missbrauchskontrolle und kommunales Handeln 236 der Grundsatz, dass die Mitgliedstaaten frei entscheiden können, ob öffentliche Aufgaben durch staatliche oder private Stellen erbracht werden sollen. Entscheidet sich eine zuständige öffentliche Stelle, die Aufgabe mittels Konzessionsvergabe durch einen Privaten erfüllen zu lassen, ist nach der Rechtsprechung des EuGH bei der Konzessionsvergabe zwar das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit, der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz und die sich daraus ergebende Transparenzpflicht zu beachten.811 Diese Grundsätze greifen aber gerade nur und erst dann ein, wenn eine mitgliedstaatliche Behörde sich entscheidet, die entsprechende Leistung am Markt nachzufragen. Die Grundsätze sind nicht anwendbar, wenn die öffentliche Stelle sich entscheidet, die Leistung selbst zu erbringen. Selbst dann nicht, wenn sie ein Unternehmen betraut, das sie wie eine eigene Dienststelle beherrscht und das seine Tätigkeiten im Wesentlichen für die Behörde verrichtet (sog. »Inhouse-Privileg«).812 Die europarechtliche Zulässigkeit der Inhouse-Vergabe beruht auf der Wertung, dass die öffentliche Stelle mit einer solchen Entscheidung grundsätzlich öffentliche Interessen verfolgt813 und dass kein Privater besser gestellt wird als seine Wettbewerber.814 Erfolgt keine Inhouse-Vergabe, greifen die allgemeinen Vergabegrundsätze. Bei der Gestaltung des Auswahlverfahrens des mit der Aufgabenerfüllung zu betrauenden Unternehmens gesteht der EuGH den Mitgliedstaaten eine weitgehende Konzepthoheit zu. Insbes. kann der Aufgabenträ- 22.10.2013 – C-105/12, C-106/12, C-107/12 – EuZW 2014, 61, Rn. 59, 65 f. – Essent. 811 EuGH, Urt. v. 7.12.2000 – C-324/98 – Slg. 2000 I- 10745, Rn. 60 ff. – Telaustria; EuGH, Urt. v. 13.10.2005 – C-458/03 – Slg. I-8585, Rn. 46 ff. – Parking Brixen; EuGH, Urt. v. 6.4.2006 – C-410/04 – Slg. 2006 I-3303, Rn. 18 ff. – ANAV; Eu- GH, Urt. v. 13.9.2007 – C-260/04 – Slg. 2007 I-7108, Rn. 22 ff. – Kommission/Italien; EuGH, Urt. v. 17.7.2008 – C-347/06 – Slg. 2008 I-5641, Rn. 58 f. – ASM Brescia; EuGH, Urt. v. 13.11.2008 – C-324/07 – Slg. 2008 I-8457, Rn. 25 – Coditel Brabant; EuGH, Urt. v. 15.10.2009 – C-196/08 – Slg. 2009 I-9913, Rn. 46 – Acoset; EuGH, Urt. v. 13.4.2010 – C-91/08 – Slg. 2010, I-2815, Rn. 33 – Wall; Eu- GH, Urt. v. 3.6.2010 – C-203/08 – Slg. 2010 I-4695, Rn. 39 – Sporting Exchange; EuGH, Urt. v. 14.11.2013 – C-221/12 – EuZW 2014, 69, Rn. 28 – Belgacom. 812 EuGH, Urt. v. 6.4.2006 – C-410/04 – Slg. 2006 I-3303, Rn. 24 – ANAV; Eu- GH, Urt. v. 13.11.2008 – C-324/07 – Slg. 2008 I-8457, Rn. 26 – Coditel Brabant; EuGH, Urt. v. 15.10.2009 – C-196/08 – Slg. 2009 I-9913, Rn. 51 – Acoset; EuGH, Urt. v. 8.12.2016 – C-553/15 – NZBau 2017, 109 (110 f., Rn. 30 f.) – Undis Servizi Srl ./. Comune di Sulmona; EuGH, Urt. v. 5.10.2017 – C-567/15 – BeckRS 2017, 126867, Rn. 39 ff. – LitSpecMet ./. VLRD. 813 EuGH, Urt. v. 11.1.2005 – C-26/03 – Slg. 2005, I-1, Rn. 50 – Stadt Halle. 814 EuGH, Urt. v. 13.6. 2013 – C-386/11 – NVwZ 2013, 931 – Piepenbrock. A. Kommunale Konzessionsvergabe 237 ger entscheiden und im Rahmen der Ausschreibung vorgeben, dass die öffentliche Aufgabe von einer gemischtwirtschaftlichen Gesellschaft erfüllt werden soll, die von ihm mehrheitlich beherrscht wird (ÖPP-Modell).815 Unabhängig vom gewählten Ausschreibungskonzept muss der Aufgabenträger bei der Gestaltung des Verfahrens lediglich einen »angemessenen Grad von Öffentlichkeit« herstellen, der die Dienstleitung dem Wettbewerb öffnet und die Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt worden sind. Es ist Sache des Aufgabenträgers, die Ausschreibung zu gestalten und Kriterien vorzugeben, die nach seiner Beurteilung mit Blick auf den jeweiligen Konzessionsgegenstand angemessen sind.816 Diese Wertungen stehen einem strikten nationalen Vergabekorsett gegenüber, das – aufbauend auf der Missbrauchskontrolle – betroffene öffentliche Interessen gegenüber Punkten wie der Kosteneffizienz hintanstehen lässt. Neben diese inhaltliche Diskrepanz tritt auch eine formale: Der EuGH leitet die benannten vergaberechtlichen Mindestanforderungen aus den Grundregeln des EU-Vertrags und dem Binnenmarktrecht, insbes. aus der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 AEUV, Art. 56 AEUV), dem Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit (Art. 18 AEUV) und dem allgemeinen Grundsatz der Gleichbehandlung ab.817 Am primärrechtlichen Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung nach Art. 102 AEUV knüpft der EuGH hingegen in keinem dieser Fälle an818 – und zwar auch dort nicht, wo die Er- 815 EuGH, Urt. v. 15.10.2009 – C-196/08 – Slg. 2009 I-9913, Rn. 59 f. – Acoset. 816 EuGH, Urt. v. 13.10.2005 – C-458/03 – Slg. 2005 I-8585, Rn. 50 – Parking Brixen. 817 EuGH, Urt. v. 7.12.2000 – C-324/98 – Slg. 2000 I- 10745, Rn. 60 ff. – Telaustria; EuGH, Urt. v. 13.10.2005 – C-458/03 – Slg. I-8585, Rn. 46 ff. – Parking Brixen; EuGH, Urt. v. 6.4.2006 – C-410/04 – Slg. 2006 I-3303, Rn. 18 ff. – ANAV; Eu- GH, Urt. v. 13.9.2007 – C-260/04 – Slg. 2007 I-7108, Rn. 22 ff. – Kommission/Italien; EuGH, Urt. v. 17.7.2008 – C-347/06 – Slg. 2008 I-5641, Rn. 58 f. – ASM Brescia; EuGH, Urt. v. 13.11.2008 – C-324/07 – Slg. 2008 I-8457, Rn. 25 – Coditel Brabant; EuGH, Urt. v. 15.10.2009 – C-196/08 – Slg. 2009 I-9913, Rn. 46 – Acoset; EuGH, Urt. v. 13.4.2010 – C-91/08 – Slg. 2010, I-2815, Rn. 33 – Wall; Eu- GH, Urt. v. 3.6.2010 – C-203/08 – Slg. 2010 I-4695, Rn. 39 – Sporting Exchange; EuGH, Urt. v. 14.11.2013 – C-221/12 – EuZW 2014, 69 – Belgacom. 818 Ausdrücklich verneint etwa bei EuGH, Urt. v. 4.5.1988 – C-30/87 – Slg. 1988, 2479, Rn. 17 f. – Bodson. Kapitel 5: Missbrauchskontrolle und kommunales Handeln 238 teilung der Konzession mit der Einräumung von gemeindlichen Wegenutzungsrechten verbunden ist.819 Die zur Erfüllung der Versorgungsaufgabe notwendigen Wegerechte sind rechtstechnisch insoweit bloße Vehikel. Sie sind gegenüber der Versorgungsaufgabe nachrangig. Eine Verschärfung der vergaberechtlichen Anforderungen auf Grund einer etwaigen marktbeherrschenden Stellung der Gemeinden bei der Einräumung von Wegerechten im Zuge der Erteilung der Konzessionen ist vor diesem Hintergrund vom EuGH nicht thematisiert worden. Konzessionsvergabe-Richtlinie Auch sekundärrechtlich findet diese Sichtweise Ausdruck. Die Konzessionsvergabe-Richtlinie 2014/23/EU820 kodifiziert in weiten Teilen die Rechtsprechung des EuGH, sodass auch insoweit eine Diskrepanz zum nationalen Recht besteht. Zwar geht der Bundesgesetzgeber explizit von der Nichtanwendbarkeit der Richtlinie auf die Energiekonzessionsvergabe aus.821 Dies kann aber mit guten Gründen anders bewertet werden. Die vertragliche Übernahme des Netzbetriebs durch das Unternehmen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung ist als Betrauung i.S.v. Art. 5 Abs. 1 lit. b) der Richtlinie zu qualifizieren. Gegen Einräumung der Wegeberechtigung verpflichtet sich ein Energieversorgungsunternehmen, jedermann an das Netz anzuschließen, Netzzugang zu gewähren und Konzessionsabgaben zu zahlen. Bei diesen durch die Gemeinde einklagbaren Leistungsverpflichtungen handelt es sich um echte Dienstleistungskonzessionen und nicht um bloße Gestattungen, mittels derer die Gemeinde die zuverlässige und sichere Energieversorgung für ihre Bürger beschafft.822 Man- 1.2 819 Vgl. EuGH, Urt. v. 17.7.2008 – C-347/06 – Slg. 2008 I-5641, Rn. 58 f. – ASM Brescia; EuGH, Urt. v. 15.10.2009 – C-196/08 – Slg. 2009 I-9913, Rn. 46 – Acoset. 820 Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates v. 26.2.2014 über die Konzessionsvergabe, ABl. L 94 v. 28.3.2014, S. 1. 821 BT-Drs. 18/8184, S. 10. 822 Die Anwendbarkeit wohl bejahend OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.7.2015 – VI-2 Kart 1/15(V), BeckRS 2016, 02800, Rn. 56. Ebenso H. Weiß, NVwZ 2014, 1415 (1419); Kupfer, NVwZ 2017, 428 (433); Donhauser/Hölzlwimmer, Vergaberecht 2015, 509; Hofmann/Zimmermann, NZBau 2016, 71 (72 ff.); Tugendreich, ZfBR 2014, 547 (552); a.A. Schwab/Giesemann, Vergaberecht 2014, 351 (366); W. Weiß, EnWZ 2014, 435; zweifelnd Kühling/Seiler, EnWZ 2017, 99 (102). A. Kommunale Konzessionsvergabe 239 gels auf solche Energiekonzessionen abstellenden Ausschlussgrund823 ist die Konzessionsvergaberichtlinie daher anwendbar. Der vom Gesetzgeber angeführte Erwägungsgrund 16 widerspricht dem nicht, sondern bestätigt dieses Ergebnis vielmehr. Denn Erwägungsgrund 16 nimmt lediglich reine Wegenutzungsverträge ohne Beschaffungscharakter und ohne Leistungsverpflichtung von der Anwendbarkeit aus, wie seine Rückausnahme verdeutlicht. Danach sind Wegenutzungsverträge nur dann keine Konzessionen i.S.d. Richtlinie, »sofern derartige Vereinbarungen weder eine Lieferverpflichtung auferlegen, noch den Erwerb von Dienstleistungen durch den öffentlichen Auftraggeber oder den Auftraggeber für sich selbst oder für Endnutzer vorsehen«. Genau das ist aber der Fall bei Konzessionen nach § 46 EnWG. Da die Konzessionsvergaberichtlinie – in Art. 17 ausdrücklich die Inhouse-Vergabe kodifiziert,824 – bei der Vergabe an Dritte in Art. 30 i.V.m. Art. 3 eine weitgehende Konzepthoheit unter Einhaltung (lediglich) der allgemeinen Grundsätze der Gleichbehandlung, Transparenz und Verhältnismäßigkeit vorgibt, – und in Art. 41 einen weiten Gestaltungsspielraum bei den Vergabekriterien gewährt, fällt auch die sekundärrechtliche Wertung bedeutend anders aus, als die des nationalen Gesetzgebers. Eindrücklich lautet Erwägungsgrund 68 der Richtlinie: »Konzessionen sind in der Regel langfristige, komplexe Vereinbarungen, bei denen der Konzessionsnehmer Verantwortlichkeiten und Risiken übernimmt, die üblicherweise vom öffentlichen Auftraggeber oder vom Auftraggeber getragen werden und normalerweise in dessen Zuständigkeit fallen. Daher sollte dem öffentlichen Auftraggeber und dem Auftraggeber vorbehaltlich der Einhaltung dieser Richtlinie und der Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung bei der Festlegung und Durchführung des Verfahrens zur Auswahl des Konzessionsnehmers ein großer Spielraum gelassen werden […]« 823 Vgl. Art. 10 ff. Konzessionsvergaberichtlinie – wie etwa für den Bereich Wasser Art. 12 Konzessionsvergaberichtlinie. 824 Art. 17 wurde durch das Vergaberechtsmodernisierungsgesetz in § 108 GWB umgesetzt, vgl. BT-Drs. 18/6281, S. 79 ff. Kapitel 5: Missbrauchskontrolle und kommunales Handeln 240 Der wesentlich striktere Weg der Missbrauchskontrolle und der Übernahme ihrer Wertungen in den neuen §§ 46 ff. EnWG ist entsprechend zu hinterfragen. Konzessionsvergabe als unternehmerische Tätigkeit Neben dieser Diskrepanz zum Europarecht ist der nationale Ansatz auch in seiner grundlegenden Annahme fragwürdig: Die Gemeinden werden bei der Konzessionsvergabe von Rechtsprechung und Kartellbehörden einhellig als Unternehmen eingestuft.825 Dies ergäbe sich aus der entgeltlichen Einräumung (Konzessionsabgabe) der dem Netzbetrieb zugrundeliegenden Wegerechte und dem damit verbundenen anbietenden Charakter der Vergabe.826 Die Nachfrage nach Netzinfrastrukturleistungen gehe einher mit einer anbietenden Verwertung der Wegerechte, für die die Gemeinden wiederum auf ihrem Gemeindegebiet als räumlich relevanten Markt marktbeherrschend sind.827 In diesem – letztlich maßgeblichen – Abstellen auf die Verwertung der Wegerechte liegt eine Fehlgewichtung im Lichte des Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG. Bei korrekter Berücksichtigung des Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG und der dazu ergangenen Rechtsprechung des BVerfG ist die entgeltliche Einräumung der Wegerechte nicht als entscheidendes Kriterium für die unternehmerische Tätigkeit zu werten, sondern als bloßes rechtstechnisches Vehikel zur Erfüllung einer kommunalen Aufgabe. Nicht die anbietende Tätigkeit müsste demnach im Mittelpunkt der Einordnung als unternehmerische Tätigkeit stehen, sondern die Nachfrage nach der Energieversorgung der Gemeindebürger als Ausdruck kommunaler Aufgabenerfüllung. Folge könnte die Verneinung des Unternehmensbegriffs sein. 2. 825 Dazu Kap. 4, B., VI., 1.1 und 1.2. 826 BGHZ 199, 289 (294 f., Rn. 17 ff.); Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und BNetzA zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers, zweite, überarbeitete Aufl. v. 21.5.2015, Rn. 17. 827 Aufgrund der in Blick genommenen anbietenden Tätigkeit, kam es auf die FE- NIN-Rechtsprechung des EuGH nicht an, siehe dazu Kap. 2, A., II., 2.2 und Kap. 2, A., II., 3.1. A. Kommunale Konzessionsvergabe 241 Dies ergibt sich zum einen aus dem hervorzuhebenden Daseinsvorsorge- Charakter der örtlichen Energieversorgung: »Die Sicherstellung der Energieversorgung durch geeignete Maßnahmen, wie zum Beispiel die Errichtung oder Erweiterung von Energieanlagen, ist eine öffentliche Aufgabe von größter Bedeutung. Die Energieversorgung gehört zum Bereich der Daseinsvorsorge; sie ist eine Leistung, deren der Bürger zur Sicherung einer menschenwürdigen Existenz unumgänglich bedarf.«828 Diese auch aus dem Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG folgende Aufgabe ist den Gemeinden zugewiesen, wie auch der BGH anerkennt: »Die Versorgung der Einwohner und ortsansässigen Unternehmen mit Energie ist eine Aufgabe der verfassungsrechtlich geschützten kommunalen Selbstverwaltung (…)«829. Zum anderen ergibt sich die Fehlgewichtung auch aus der Eigenverantwortlichkeit der Aufgabenerfüllung als Kerngehalt der Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG: »Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG garantiert den Gemeinden die Befugnis zu eigenverantwortlicher Führung der Geschäfte und gewährleistet eine grundsätzliche Freiheit von staatlicher Reglementierung in Bezug auf die Art und Weise der Aufgabenerledigung. Art. 28 Abs. 2 GG verbürgt auch die Befugnis der Gemeinden und Gemeindeverbände, über »Ob«, »Wann« und »Wie« der Wahrnehmung der ihnen zugewiesenen Aufgaben im Rahmen der Gesetze grundsätzlich eigenverantwortlich zu entscheiden.«830 »Die Selbstverwaltungsgarantie garantiert insoweit der Gemeinde, die Art und Weise der Aufgabenerfüllung ausgestalten zu können und ihre spezifische Situation, insbes. ihre örtlichen und geschichtlichen Eigenarten hierbei einfließen lassen zu können.«831 Dies kann bei der Einordnung der Konzessionsvergabe als unternehmerische Tätigkeit nicht unberücksichtigt bleiben. Die Erfüllung einer verfassungsrechtlich zugewiesenen Aufgabe im Schwerpunkt als unternehmeri- 828 BVerfGE 66, 248 (258); BVerfG, Nichtannahmebeschl. v. 10.9.2008 – 1 BvR 1914/02, juris Rn. 12. 829 BGHZ 199, 289 (298, Rn. 31) insbes. unter Verweis auf BVerfG, NVwZ 1990, 1783. 830 BVerfGE 137, 108 (163, Rn. 129) m.w.N. 831 BVerfGE 138, 1 (18, Rn. 52). Kapitel 5: Missbrauchskontrolle und kommunales Handeln 242 sche Tätigkeit zu qualifizieren und daraus entgegen der ebenso verfassungsrechtlich festgelegten und europarechtlich abgesicherten832 Eigenverantwortlichkeit der Aufgabenerfüllung ein strenges Vergabekorsett abzuleiten, ist nur schwer nachvollziehbar. Obwohl ihm diese Erwägungen bekannt waren, entschied sich der Gesetzgeber aber ausdrücklich für die Übernahme der Rechtsprechung des BGH und der kartellbehördlichen Wertung in den reformierten §§ 46 ff. EnWG. Mangelhaftes Rügeregime Diese dogmatische Kritik wird ergänzt durch praktische Bedenken bzgl. der Neuregelung der §§ 46 ff. EnWG. Gesetzgeberisches Ziel Das im neuen § 47 EnWG etablierte Rügeregime sollte nach der Gesetzesbegründung Rechtssicherheit bei der Konzessionsvergabe schaffen. Vor allem die Möglichkeit, »Verfahrensfehler auch noch Jahre nach dem Neuabschluss eines Wegenutzungsvertrages geltend« machen zu können, sollte beseitigt werden. Zur »Stärkung von Rechtssicherheit und Vertrauensschutz« wurde deshalb mit § 47 EnWG »eine Präklusionsvorschrift im Gesetz verankert.«833 Deren maßgeblicher Absatz 1 lautet: »Jedes beteiligte Unternehmen kann eine Rechtsverletzung durch Nichtbeachtung der Grundsätze eines transparenten und diskriminierungsfreien Verfahrens nach § 46 Absatz 1 bis 4 nur geltend machen, soweit es diese nach Maßgabe von Absatz 2 gerügt hat. Die Rüge ist in Textform gegenüber der Gemeinde zu erklären und zu begründen.« 3. 3.1 832 Siehe Kap. 4, B., VI., 1.5.1. 833 BT-Drs. 18/8184, S. 16. A. Kommunale Konzessionsvergabe 243 Nach jeder der drei vorgesehenen Verfahrensstufen (Bekanntmachung Neuvergabe, Verfahrensbrief und Auswahlentscheidung) sind die beteiligten Unternehmen nun angehalten, erkennbare834 Fehler im jeweiligen Verfahrensschritt zu rügen und diese Rüge auch zu begründen. Das Begründungserfordernis soll rein vorsorglich erhobene Rügen verhindern.835 Unzureichende Präklusion Das Rügeregime kann seinen Zweck, umfassende Rechtssicherheit bei der Konzessionsvergabe zu schaffen, jedoch nicht vollständig erfüllen. Der Grund hierfür liegt in der beschränkten Reichweite der Präklusionswirkung. Ausgehend vom Wortlaut des § 47 Abs. 1 S. 1 EnWG handelt es sich um eine bloß formelle Präklusion. Diese tritt nur zwischen den am Verfahren beteiligten Unternehmen und der Gemeinde ein. Ersteren ist es im Fortlauf verwehrt, Verfahrensfehler geltend zu machen, die sie nicht ordnungsgemäß gerügt haben. Dies gilt nicht nur für das laufende Konzessionsvergabeverfahren selbst, sondern auch für alle anderen Rechtsbeziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen und der Gemeinde.836 Weder vom Wortlaut noch mittels einer umfassenden materiellen Präklusion erfasst sind jedoch Kartell- und Rechtsaufsichtsbehörden. Diese sind nicht Beteiligte des Verfahrens und können das gesamte Konzessionsverfahren materiell vollumfänglich prüfen, da dieses durch die bloß formelle Präklusion nicht insgesamt rechtmäßig wird. Zieht man die Gesetzesbegründung heran, liegt zwar an sich eine vom Gesetzgeber beabsichtigte materielle Präklusion nahe, die nicht nur die am Verfahren Beteiligten, sondern auch Dritte binden soll. Zweck des Rügeregimes ist es danach – wie bereits ausgeführt – zu verhindern, dass Verfah- 3.2 834 Um eine Rügeobliegenheit und daran anknüpfend eine Präklusionswirkung zu begründen, muss der Verfahrensfehler erkennbar gewesen sein. Positive Kenntnis ist nicht erforderlich. Maßstab ist die Anwendung üblicher Sorgfalt, was also ein durchschnittlich fachkundiger Bewerber bei Anwendung üblicher Sorgfalt hätte erkennen können; Czernek, EnWZ 2018, 99 (102) m.w.N. 835 Der Umfang der Begründungspflicht wird vom Gesetzgeber zwar nicht explizit vorgegeben, da die Unternehmen durch die Rügeobliegenheit aber angehalten werden sollen, aktiv an der ordnungsgemäßen Verfahrensgestaltung mitzuwirken, muss die Begründung so substantiiert sein, dass sie die Gemeinde in die Lage versetzt, die geltend gemachte Rüge im Einzelnen kritisch zu prüfen. Erforderlich dürften daher eine konkrete Sachverhaltsangabe und die Ableitung der Rechtsverletzung sein, Czernek, EnWZ 2018, 99 (102). 836 Czernek, EnWZ 2018, 99 (104); Kupfer, NVwZ 2017, 428 (431 f.). Kapitel 5: Missbrauchskontrolle und kommunales Handeln 244 rensfehler auch noch Jahre nach dem Neuabschluss eines Wegenutzungsvertrages geltend gemacht werden können. Von einer dadurch zügig eintretenden Rechtssicherheit sollen »[s]owohl die Gemeinde als auch ein neuer Netzbetreiber profitieren […].« Weiter führt der Gesetzgeber aus: »Auch die Gerichte werden entlastet, da sie nicht erst am Ende eines Verfahrens nach § 46 EnWG das gesamte Verfahren aufarbeiten müssen, sondern sich auf die rechtzeitig gerügten Streitpunkte konzentrieren können.«837 Durch die Aufgreifbarkeit des Verfahrens durch die Kartell- und Rechtsaufsichtsbehörden können diese Gesetzeszwecke aber nicht (vollumfänglich) erreicht werden. Weder erlangen die Kommunen und Netzbetreiber vollständige Rechtssicherheit nach Abschluss des Verfahrens, da die Kartellämter und Rechtsaufsichtsbehörden auch noch weit nach Abschluss des Vergabeverfahrens von den Beteiligten bspw. nicht erkannte oder dennoch nicht gerügte Fehler aufgreifen, die damit verbundene Nichtigkeitsfolge feststellen und die Verfahrenswiederholung fordern können. Selbst wenn im Rahmen des Rügeregimes Rügen durch ein Gericht abgelehnt worden sind, ist damit nicht garantiert, dass die nicht daran gebundenen Kartellbehörden diese Bewertung ebenso vornehmen. Noch werden die Gerichte tatsächlich entlastet, da kartellrechtliche oder aufsichtsrechtliche Verfügungen von den Betroffenen ebenso gerichtlich angefochten werden können. Zu den erheblichen Belastungen durch das neue Rügeregime mit drei Rechtsschutzstufen kann folglich eine umfassende gerichtliche Behandlung nach Abschluss des Verfahrens hinzukommen und das zudem vor anderen Gerichten oder zumindest anderen Gerichtskammern als während des Rügeverfahrens. In nicht wenigen Fällen dürfte sich die Belastung der Gerichte pro Vergabeverfahren daher eher vergrößern. Der Annahme einer aus den benannten Gesetzeszwecken eigentlich zwingend abzuleitenden materiellen Präklusion stehen jedoch die Wortlautgrenze und die Gesetzeshistorie entgegen, die den eigentlichen gesetzgeberischen Willen erkennen lassen. Zum einen adressiert die Rügeobliegenheit des § 47 Abs. 1 EnWG ausdrücklich allein die beteiligten Unternehmen. Nur diese trifft die Präklusionswirkung. An einer sowohl an bie- 837 BT-Drs. 18/8184, S. 16. A. Kommunale Konzessionsvergabe 245 tende Unternehmen als auch an Behörden, deren Belange betroffen sind, gerichteten Formulierung fehlt es hingegen. Aus dem Planfeststellungsrecht bekannte Formulierungen wie bspw. in § 73 Abs. 3a und 4 VwVfG hätten sich angeboten, wäre eine umfassende materielle Präklusion tatsächlich gewollt gewesen. Zum anderen sprechen die historische Genese der heutigen Regelung und die Systematik gegen eine materielle Präklusion zu Lasten der Kartellund Aufsichtsbehörden. Der Gesetzgeber hat sich die Herleitung der Anwendung der Missbrauchskontrolle838 auf die kommunale Konzessionsvergabe umfassend zu Eigen gemacht und die aus den §§ 19, 20 GWB stammenden inhaltlichen Beschränkungen der Kommunen in die §§ 46 ff. EnWG entgegen früherer Gesetzesnovellen dieses Abschnitts bewusst überführt. Die §§ 46 ff. EnWG sind jedoch deshalb nicht eigenständig formuliert. Die Nichtigkeitsfolge eines Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot folgt weiterhin aus den §§ 19, 20 GWB. Es widerspräche also der Herleitung und der fortbestehenden Systematik, die Kartell- und Aufsichtsbehörden nun von ihrer Kontrollfunktion für die Konzessionsvergabe zu entbinden. Diese haben die Anwendung der Missbrauchskontrolle »entwickelt« und werden neben den Gerichten weiterhin für die Verfügungen nach den §§ 19, 20 GWB benötigt. Unbedingter Wettbewerbsschutz Hieran zeigt sich, dass die Novelle der §§ 46 ff. EnWG an diesem Punkt nicht in sich schlüssig ist. Dies liegt letztlich daran, dass die Missbrauchskontrolle gerade auch dem nicht an die Rechtsverletzung Beteiligter gebundenen Schutz des Wettbewerbs dient. Dieser selbständige Zweck steht einer materiellen Präklusion in diesem Normgefüge entgegen. Bei Annahme einer materiellen Präklusion stünde er sonst auch zur Disposition der Beteiligten. Diese könnten auf Rügen verzichten. Bei der Unbedingtheit des vom Gesetzgeber verfolgten Wettbewerbsschutzes ist das nicht möglich. Daran zeigt sich letztlich die grundlegende Problematik dieses Rügeregimes. Es soll der Kontrolle des Vergabeverfahrens, der Rechtssicherheit und der Entlastung der Gerichte dienen. Im ersten Punkt kann aber aus wettbewerbsrechtlicher Sicht nicht allein auf die Beteiligten vertraut werden – der umfassende und unbedingte Schutz des Wettbewerbs lässt dies 3.3 838 Siehe Kap. 4, B., VI., 1.1 und 1.2. Kapitel 5: Missbrauchskontrolle und kommunales Handeln 246 nicht zu. Folglich müssen die Aufsichtsbehörden auch im Nachhinein auf das Verfahren Zugriff haben. Der Wettbewerb wird – im Widerspruch zu seiner eigentlich dienenden Funktion – zum Selbstzweck. Dadurch werden aber die Wirkungen des Rügeregimes in den anderen beiden Punkten entwertet. Ein Rügeregime, das nicht auf die Beteiligten vertraut, ist in der Praxis daher wertlos. Möchte der Gesetzgeber einen perfekten Wettbewerb um das Netz, kann er dessen Durchführung nicht einem auch – berechtigte839 – eigene Interessen verfolgenden Rechtssubjekt wie den Kommunen übertragen bzw. überlassen. Will er Letzteres aber oder ist er dazu gezwungen, so muss er systembedingte Einschränkungen des Wettbewerbsschutzes hinnehmen. Diese Erkenntnis fehlte bei der Neuregelung der §§ 46 ff. EnWG. Außerachtlassung der Regulierung Die nach den §§ 46 ff. EnWG erforderlichen Verfahrensschritte und die den Gemeinden abverlangten komplexen Prüfungen bzgl. der netzbetriebsbezogenen Auswahlkriterien lassen außerdem in großen Teilen regulierungsrechtliche Vorgaben840 außer Acht. Dadurch wird den Gemeinden die Abfrage und Prüfung von Kriterien abverlangt, die entweder aufgrund anderweitiger Vorgaben den Bietern und damit auch der Gemeinde »geringe Spielräume«841 lassen, oder die bereits durch die BNetzA geprüft und geregelt worden sind. »Dementsprechend weisen Angebote häufig nur geringe Unterschiede auf.«842 4. 839 Siehe Kap. 2, D., VI. 840 Siehe dazu Kap. 4, A. 841 Monopolkommission, »Energie 2017«, Sondergutachten 77 gem. § 62 EnWG, 2017, Rn. 345. 842 Monopolkommission, »Energie 2017«, Sondergutachten 77 gem. § 62 EnWG, 2017, Rn. 345, ähnlich S. 10 Rn. K38. A. Kommunale Konzessionsvergabe 247 Beispiel Konzessionsabgabe Simpelstes Beispiel ist die regulierte Höhe der Konzessionsabgabe. Nach § 48 EnWG i.V.m. § 2 der Verordnung über Konzessionsabgaben für Strom und Gas (KAV) ist die Bemessung und zulässige Höhe der Konzessionsabgabe bereits festgelegt. In § 48 EnWG und der KAV werden hierzu weitere Details wie Abschlagszahlungen, Zinsen und Vorauszahlungen geregelt. § 3 KAV bestimmt darüber hinaus abschließend, welche (geldwerten) weiteren Leistungen Gemeinden neben Konzessionsabgaben fordern dürfen. Dies sind ein Kommunalrabatt, dessen zulässige Höhe ebenfalls reguliert ist,843 die Vergütung notwendiger Kosten, die bei Bau- und Unterhaltungsmaßnahmen an öffentlichen Verkehrswegen der Gemeinden durch Versorgungsleitungen entstehen, die in oder über diesen Verkehrswegen verlegt sind (Folgekosten)844 und Verwaltungskostenbeiträge.845 Andere Leistungen dürfen nach dem in § 3 Abs. 1 S. 2 KAV ausdrücklich kodifizierten Nebenleistungsverbot nicht vereinbart oder gewährt werden. Im Rahmen des Konzessionsvergabeverfahrens können und werden durch die Gemeinden deshalb die höchstzulässige Konzessionsabgabe sowie die nach § 3 Abs. 1 S. 1 KAV zulässigen Nebenleistungen gefordert. Die Bieterangebote unterscheiden sich in diesem Punkt wenig bis überhaupt nicht. Insbes. die Bezahlung der höchstzulässigen Konzessionsabgabe wird praktisch immer zugesagt, weil sie der Netzbetreiber im Ergebnis nicht selbst tragen muss, sondern als (dauerhaft nicht beeinflussbaren) Kostenbestandteil des Netzentgelts an den Netznutzer weiterreicht.846 Beispiel Sicherheit des Netzbetriebs Durch das EnWG an anderer Stelle bereits geregelt und der Aufsicht der BNetzA unterstellt ist zudem bspw. die Sicherheit des Netzbetriebs,847 worauf die Gemeinde die Bieterangebote wie erwähnt ebenso prüfen soll. Nach § 11 Abs. 1 S. 1 EnWG sind Betreiber von Energieversorgungsnetzen bereits verpflichtet, ein sicheres, zuverlässiges und leistungsfähiges Energieversorgungsnetz diskriminierungsfrei zu betreiben, zu warten und be- 4.1 4.2 843 § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 KAV. 844 § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 KAV. 845 § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 KAV. 846 § 11 Abs. 2 Nr. 2 ARegV, siehe zur Netzentgeltregulierung Kap. 4, A., III. 847 Technische Sicherheit und Versorgungssicherheit. Kapitel 5: Missbrauchskontrolle und kommunales Handeln 248 darfsgerecht zu optimieren, zu verstärken und auszubauen, soweit es wirtschaftlich zumutbar ist. Die Pflichten aus § 11 EnWG werden durch die folgenden §§ 12-16a EnWG weiter ausgeführt. § 49 EnWG konkretisiert zudem die Gewährleistung der technischen Sicherheit der Errichtung und des Betriebs von Energieanlagen. Die BNetzA überprüft die Einhaltung dieser Pflichten und hat im Rahmen ihrer allgemeinen Energieaufsicht nach § 65 EnWG die Möglichkeit, diese auch durchzusetzen. Aus diesem Grund müssen Elektrizitätsnetzbetreiber nach § 52 EnWG der BNetzA auch Daten zu Versorgungsunterbrechungen, die in ihrem Netz auftreten, zur Verfügung stellen. Eine Prüfung der Bieter und ihrer Angebote durch die Gemeinden auf die Gewährleistung der Sicherheit des Netzbetriebs in Gestalt – ausreichender Finanz-, Sach- und Personalausstattung, – ausreichender Erfahrung als Netzbetreiber, – der Verlässlichkeit des Netzbetriebs in anderen Netzgebieten, – vergangener und laufender regulatorischer Missbrauchsverfahren gegen den Bieter, – der angebotenen Haftungsregelungen bei Störungen des Netzbetriebs – der beabsichtigten Pflege der Netzdaten, – des vorgelegten Betriebskonzepts für das zu vergebende Netzgebiet – der Störungshäufigkeit, Ausfallzeiten und -dauer in anderen Netzgebieten,848 – des vorgelegten Konzepts zur Störungsbeseitigung, – der Ungefährlichkeit des Betriebs der Verteilungsanlagen, – des Netzpflege- und Netzstrukturkonzepts,849 – der Jahresplanung Baustellenkoordination und Bauzeitverkürzung,850 848 Insbes. den SAIDI-Wert der Bieter (System Average Interruption Duration Index), Indikator für die Zuverlässigkeit von Energienetzen. Belegt für die einzelnen Netzbetreiber die durchschnittliche Ausfalldauer je versorgtem Verbraucher. 849 Konzept für technische Verbesserung des Netzes. Berücksichtigung des regulatorischen Qualitäts-Elements nach ARegV. 850 So jedenfalls die auch unter den neuen §§ 46 ff. EnWG Geltung beanspruchenden folgenden Hinweispapiere und Hilfsdokumente für die Gemeinden: Musterkriterienkatalog als Orientierungshilfe für die Entscheidung über die Einräumung von Wegerechten zum Betrieb von Strom- und Gasverteilnetzen der allgemeinen Versorgung des Ministeriums für Umwelt, Klima und Energiewirtschaft Baden-Württemberg v. 6.9.2013, zuletzt geändert am 26.3.2014 und 5.3.2015, S. 2; Hinweispapier der Landeskartellbehörde für Energie des Landes Schleswig-Holstein zum Abschluss von Konzessionsverträgen nach § 46 EnWG zur Einräumung von Wegenutzungsrechten für die Verlegung und den A. Kommunale Konzessionsvergabe 249 ist daher eine – qualitativ zwingend schlechtere – zusätzliche Prüfung neben der Regulierung durch die Fachbehörde und damit schlicht verzichtbar. Beschränkung kommunaler Angelegenheiten Dennoch unterstellt der Gesetzgeber in § 46 Abs. 4 S. 2 EnWG die – an sich allein inhaltlich gewinnbringende – Berücksichtigung kommunaler Angelegenheiten bei der Konzessionsvergabe ausdrücklich den netzwirtschaftlichen Anforderungen und benennt explizit die Versorgungssicherheit und die Kosteneffizienz. Dieser Vorrang netzbetrieblicher Anforderungen vor den Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft dient nach dem Gesetzgeber dem Ziel geringer Netznutzungsentgelte: »Die Bundesregierung ist sich mit dem Bundesrat einig, die mögliche Berücksichtigung von Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft in der gesetzlichen Regelung klarzustellen. Diese müssen jedoch die netzwirtschaftlichen Anforderungen aus § 1 Absatz 1 EnWG wahren. Die Bundesregierung hält es in diesem Zusammenhang für wichtig, ausdrücklich zu unterstreichen, dass die herausragende Bedeutung von Versorgungssicherheit und Kosteneffizienz nicht durch die Berücksichtigung der Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft relativiert werden darf. Im Hinblick auf die anstehenden Investitionen in den Netzausbau und die damit verbundenen Auswirkungen auf die von den Stromkunden zu tragenden Netznutzungsentgelte haben diese Ziele für alle Rechtssetzungsvorhaben zur Energiewende grundsätzliche Bedeutung.«851 Der Begriff der Kosteneffizienz wird jedoch an keiner Stelle im Gesetz definiert. Die also praktisch am ehesten von den Gemeinden prüfbaren kommunalen Angelegenheiten sind gegenüber teilweise undefinierten netzwirtschaftlichen Anforderungen nachrangig. Hilfsweise kann aber die De- 4.3 Betrieb von Leitungen zur Strom- bzw. Gasversorgung v. 4.6.2015, S. 26; Deutscher Städte- und Gemeindebund, Dokumentation N° 144, Auslaufende Konzessionsverträge – Ein Leitfaden für die kommunale Praxis, 3. Aufl. Aug. 2017, S. 22. 851 Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates, BT- Drs. 18/8184, S. 26. Kapitel 5: Missbrauchskontrolle und kommunales Handeln 250 finition der Kosteneffizienz durch die Monopolkommission hinzugezogen werden: »Der Begriff der Kosteneffizienz kennzeichnet im ökonomischen Sprachgebrauch das Ziel, einen bestimmten Output unter dem geringstmöglichen Ressourceneinsatz (= Kosten) zu erzeugen. Er steht somit in enger Verbindung zu dem auch als ‚produktive Effizienz‘ bezeichneten Teilbereich ökonomisch effizienten Verhaltens. Er ist insoweit abzugrenzen vom allgemeinen ökonomischen Effizienzbegriff, als dass er insbes. allokative Effizienz nicht mit einschließt. Des Weiteren ist er abzugrenzen vom technischen Effizienzbegriff, bei dem es darum geht, in einer bestimmten technischen Anwendung Energie unter geringen Verlusten umzuwandeln oder zu transportieren.«852 Konkret bezogen auf den Betrieb des örtlichen Verteilernetzes bedeutet der Begriff der Kosteneffizienz demnach das Ziel, einen bestimmten Output (= die konkret zugesagte Art und Weise des künftigen Betriebs des örtlichen Verteilernetzes) unter dem geringstmöglichen Ressourceneinsatz (= Kosten beim Netzbetreiber für den Netzbetrieb) zu erzeugen. Begriffsinhalt ist somit ein betriebswirtschaftlich effizienter Mitteleinsatz. Vereinfacht gesagt darf die Berücksichtigung kommunaler Angelegenheiten möglichst nichts kosten. Somit wird der neben der überflüssigen Prüfung regulierungsrechtlich bereits vorgegebener Punkte der praktisch sinnvollste kommunale Prüfungspunkt inhaltlich entwertet. Die Vorgabe der zu prüfenden Auswahlkriterien ist somit insgesamt als missglückt anzusehen. Inhaltliche und finanzielle Überforderung der Gemeinden Mit der Konzessionsvergabe sind die Gemeinden daher mittlerweile schlicht überfordert. Keine Gemeinde hat das entsprechende Personal mit dem erforderlichen energiewirtschaftlichen Know-How. Externe juristische und netzbetriebswirtschaftliche Berater sind zwingend. Deshalb ist die Durchführung des Vergabeverfahrens mit »erheblichen Kosten für Kommunen«853 5. 852 Monopolkommission, »Energie 2017«, Sondergutachten 77 gem. § 62 EnWG, 2017, S. 128, dort Fn. 413. 853 Monopolkommission, »Energie 2017«, Sondergutachten 77 gem. § 62 EnWG, 2017, Rn. K37, ähnlich S. 123 f., Rn. 323. A. Kommunale Konzessionsvergabe 251 verbunden: »Aufseiten der Gemeinden, die sich aufgrund der Komplexität der Materie häufig externer Berater bedienen, fallen Kosten für die Erstellung der Ausschreibungsunterlagen, die Durchführung des Verfahrens und die Auswahlentscheidung an. … Daneben ist der finanzielle Aufwand zu nennen, der durch die behördliche … Befassung mit Fragen und Beschwerden zur Konzessionsvergabe verursacht wird.«854 Bei baden-württembergischen Städten und Gemeinden fielen für Konzessionsvergabeverfahren bereits vor Geltung der Neuregelung der §§ 46 ff. EnWG im Durchschnitt zwischen 10.000 und 100.000 € an Kosten an. Geringere Beträge reichten meist nur dann aus, wenn es nur einen Bewerber gab, der Alt-Konzessionär auch der Neukonzessionär wurde und eine gerichtliche Überprüfung nicht stattfand.855 Diese Kosten werden nicht zuletzt aufgrund des neuen Rügeregimes, das mehrere Rechtsschutzstufen vorsieht, voraussichtlich weiter steigen. Vergleich zum kommunalen Breitbandausbau Während die Anwendung der Missbrauchskontrolle auf die Vergabe von Wegerechten für den Aufbau und Betrieb von Energieversorgungsnetzen zu einem erheblich kritikwürdigen und singulären Vergaberegime geführt hat, wird im Bereich des Breitbandausbaus ein gänzlich anderer Ansatz trotz – zumindest teilweiser – Vergleichbarkeit gewählt. Beihilfenrechtlich genehmigte Bundes- und Landesfördermittel sowie kommunale Gelder fließen in den Aufbau zum Teil in kommunaler Hand befindlicher digitaler Hochgeschwindigkeitsnetze. Jedenfalls im Betreibermodell können Gemeinden mit öffentlichen Geldern eigene Telekommunikationsinfrastruktur aufbauen (lassen).856 Zwar müssen sie diese aufgrund des Privatwirtschaftlichkeitsgebots des Art. 87f Abs. 2 S. 1 GG zwecks Betriebs an einen Privaten verpachten. Sie erlangen neben dem Pachtentgelt zusätzlich aber eine Netzeigentümerstellung, die ihnen erheblichen Einfluss auf Netzbetrieb und -entwicklung gewährt. Die ebenso zur Verlegung von Telekommunikationsleitungen erforderlichen Wege- IV. 854 Monopolkommission, »Energie 2017«, Sondergutachten 77 gem. § 62 EnWG, 2017, Rn. 323. 855 LT-Drs. 16/2378 v. 20.7.2017, Frage 7 mit Anl. 1. 856 Siehe Kap. 2, C., V., 3. Kapitel 5: Missbrauchskontrolle und kommunales Handeln 252 rechte nach den §§ 68 ff. TKG spielen hingegen eine völlig untergeordnete Rolle, da sie unentgeltlich gewährt werden. Netzbetriebsrechtlich und -wirtschaftlich wichtigste Vorgabe ist die Verpflichtung des Netzbetreibers auf die Gewährung eines offenen und diskriminierungsfreien Netzzugangs auf Vorleistungsebene für Dritte.857 Im Falle der Energiekonzessionsvergabe wird also auf einer dem Netzbetrieb vorgelagerten Stufe ein striktes Vergaberegime mit inhaltlich kritikwürdigen Vorgaben zu Lasten der verfassungsrechtlich damit betrauten Kommunen etabliert. Im eigentlich dem Bund verfassungsrechtlich zugewiesenen Bereich der Telekommunikation werden den Kommunen hingegen erhebliche Fördergelder auch zum Aufbau eigener Netzinfrastruktur zur Verfügung gestellt und – zumindest im Vergleich – inhaltlich zurückhaltendere Vorgaben aus dem Beihilfen- (NGA-Rahmenregelung), Förder- (Bundes- und Landesförderrichtlinien) und Kartellvergaberecht (§§ 97 ff. GWB) vorgegeben.858 Im Fall der Energieversorgungskonzession soll kommunaler Einfluss weitestgehend vermieden und in jedem Falle dadurch keine zusätzlichen Kosten für den Netzbetrieb verursacht werden. Im anderen Fall wird mit Bundes- und Landesgeldern kommunales Eigentum am Netz geschaffen. Diesen Widerspruch kann auch nicht die Erwägung auflösen, dass im Falle der Breitbandnetze zumindest teilweise auch kommunale Gelder in den Aufbau und die Instandhaltung einfließen, während die Energienetze allein von den Netzbetreibern aufgebaut wurden und in Stand gehalten werden. Erklären lässt sich dieser Widerspruch letztlich nur mit dem im Breitbandausbau bestehenden Marktversagen hinsichtlich des flächendeckenden Ausbaus gerade auch ländlicher Regionen. Versagt der Markt, ist die öffentliche Hand zum Handeln gezwungen und dabei entsprechend frei. Änderungsvorschläge Vor diesem Hintergrund kommen verschiedene Änderungsvorschläge in Betracht. Diese reichen von eher zurückhaltenden Änderungen und Ergän- V. 857 Vgl. bspw. § 7 Abs. 2 NGA-Rahmenregelung v. 15.6.2015. 858 Bspw. als Bauaufträge i.S.d. § 103 GWB (Netzerrichtung) und als Dienstleistungskonzessionen i.S.d. § 105 Abs. 1 Nr. 2 GWB (Netzbetrieb). A. Kommunale Konzessionsvergabe 253 zungen des rechtlichen status quo bis hin zu umfassender Neuregelung zumindest der Aufsicht und Kontrolle der Konzessionsvergabe.859 Verbesserung Rügeregime des § 47 EnWG Soll das in § 47 EnWG enthaltene Rügeregime grundsätzlich in dieser Form beibehalten werden, könnte die Ergänzung einer materiellen Betroffenen- und Behördenpräklusion die grundlegende Problematik der vollumfänglichen Aufgreifbarkeit des Verfahrens selbst nach abgeschlossenem Rügeverfahren beheben. Hierzu könnte auf entsprechende Erfahrungen aus dem Planfeststellungsrecht zurückgegriffen werden. § 47 EnWG wäre bspw. um eine § 73 Abs. 4 S. 3 VwVfG entsprechende materiellrechtliche Betroffenenpräklusion zu ergänzen, über die die verfahrensleitende Behörde nicht disponieren könnte.860 Ergänzend wäre eine auf einer Behördenbeteiligung fußende Behördenpräklusion wie in § 73 Abs. 3a VwVfG vorzusehen. Die Kartell- und Aufsichtsbehörden müssten ebenso wie die Konzessionsbewerber während des laufenden Verfahrens zu den einzelnen Verfahrensschritten Stellung nehmen und wären anschließend ebenso präkludiert. Zwar könnte dies wie auch in § 73 VwVfG durch eine Evidenzklausel861 und eine insoweit bestehende Dispositionsbefugnis der verfahrensleitenden Behörde abgeschwächt werden. Dennoch würde es eine wesentliche Konzentration der rechtlichen Auseinandersetzungen auf das eigentliche Vergabeverfahren und eine Reduzierung der erst nachträglichen (gerichtlichen) Kontrolle bewirken. Opt-out Ebenso könnte den Kommunen die Möglichkeit gewährt werden, die Konzessionsvergabe an eine andere verfahrensleitende Vergabestelle abzutreten 1. 2. 859 Eine gänzliche Abkehr vom allgemeinem Wettbewerbsrecht wird angesichts der gefestigten Rechtsprechung, Gesetzgebung und Behördenpraxis nicht näher betrachtet. 860 Vgl. Kämper, in: Bader/Ronellenfitsch, BeckOK VwVfG, Stand 1.7.2018, § 73 VwVfG, Rn. 55 mit Verweis auf BVerwG, NVwZ 1996, 399 (400). 861 Erkennbare oder bereits bekannte Belange sind trotz Fristversäumnis zu berücksichtigen, Kämper, in: Bader/Ronellenfitsch, BeckOK VwVfG, § 73 VwVfG, Rn. 25 ff. Kapitel 5: Missbrauchskontrolle und kommunales Handeln 254 und selber lediglich als Verfahrensbeteiligter aufzutreten. In Betracht käme eine Übernahme durch übergeordnete Verwaltungsinstanzen wie bspw. die Regierungspräsidien oder die Landesregulierungsbehörden. Eine solche Opt-Out-Möglichkeit würde die Kommunen bei Inanspruchnahme sowohl hinsichtlich der enormen Kosten für regelmäßig einzuholende externe Beratung als auch des verwaltungsinternen Aufwands entlasten. Zudem könnten entsprechende übergeordnete Vergabestellen aufgrund der Anzahl der durchzuführenden Verfahren dauerhaftes und nicht nur alle 20 Jahre benötigtes Know-How aufbauen und die Verfahren auch dadurch rechtssicherer und zweckmäßiger führen. Weitergehende Regelungen als ein der eigenständigen kommunalen Entscheidung unterliegender Opt-Out wären hingegen nicht möglich. Eine einfachgesetzliche generelle Zuweisung der Konzessionsvergabe an eine andere Stelle scheitert daran, dass die jetzige Stellung der Kommunen aus ihrem Eigentumsrecht, ihrer Straßenbaulast und Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG folgt. Anwendung des Kartellvergaberechts Das am grundlegenden Widerspruch zwischen Rechtssicherheit und perfektem Wettbewerb in seiner jetzigen Form scheiternde Rügeregime des § 47 EnWG könnte ersetzt werden durch eine Einordnung der Energieversorgungskonzession als Dienstleistungskonzession i.S.d. § 105 GWB. Dadurch würde die Konzessionsvergabe nach dem die Konzessionsvergaberichtlinie umsetzenden Kartellvergaberecht erfolgen, was somit auch europarechtlich begrüßenswert wäre. Weitere Vorteile wären der Detailgrad der umfangreichen gesetzlichen Vorgaben im 4. Teil des GWB862 und die Zuständigkeit der – nur auf Antrag tätig werdenden – Vergabekammern für Nachprüfungsverfahren. Die Vergabekammern wären dann insbes. für die Abwägung des Geheimhaltungsinteresses an den betroffenen Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen mit dem Informationsinteresse der jeweiligen Akteneinsichtsberechtigten nach § 165 GWB zuständig, was unter Geltung des § 47 EnWG auch eine nicht den kommunalen Möglichkeiten entsprechende Aufgabe der Gemeinde ist. Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Vergabekammern wäre zudem gem. § 171 GWB direkt bei den – spezialisierte Vergabesenate bildenden – Oberlandesgerichten zu suchen, was eine Vereinheitli- 3. 862 Im Gegensatz zu undefinierten Vorgaben wie der Kosteneffizienz. A. Kommunale Konzessionsvergabe 255 chung der Rechtsprechung im Vergleich zur jetzigen Zuständigkeit der Landgerichte erwarten ließe. Fazit Das Beispiel der kommunalen Konzessionsvergabe zeigt, wie die Missbrauchskontrolle nach §§ 19, 20 GWB zumindest in Teilen in widersprüchliche oder unzweckmäßige Ergebnisse münden kann, wenn die regulierungs- bzw. verfassungsrechtliche Determination der Netzsektoren nicht hinreichende Berücksichtigung findet. Insbes. im Vergleich zum kommunalen Breitbandausbau wird deutlich, wie sehr der rechtliche Ansatz jeweils von den Marktgegebenheiten abhängt. Dort, wo Wettbewerb herrscht, wird dieser in überschießender Art und Weise zu schützen gesucht, zu Lasten öffentlicher Interessen. Dort, wo der Markt versagt, wird hingegen auf die öffentliche Hand vertraut. Diese Unterscheidung ist in ihrer Strenge nicht gerechtfertigt. Zwar muss für die für den Netzbetrieb neuralgischen (Vor-)Entscheidungen sehr wohl sichergestellt werden, dass diese in einem diskriminierungsfreien, transparenten und an den Bedürfnissen eines sicheren und effizienten Netzbetriebs ausgerichteten Verfahren getroffen werden. Die Anwendung der Missbrauchskontrolle nach dem GWB erweist sich hierfür aber nicht als sinnvollste Lösung. Soll auf die Kontrolle nach den §§ 19, 20 GWB nicht verzichtet werden, so ist diese kartellbehördliche Kontrolle in das in § 47 EnWG vorgesehene Verfahren zu inkludieren und um eine materielle Präklusion zu ergänzen. Finanz- und personalschwachen Kommunen könnte die Möglichkeit eingeräumt werden, sich des aufwändigen Verfahrens durch Abgabe an eine professionelle Vergabestelle zu entledigen. Ebenso erwägenswert wäre eine Überführung ins in sich schlüssigere Kartellvergaberecht. Die Diskrepanzen der parallelen Regelung in EnWG und GWB würden so vermieden. Kommunaler Breitbandausbau, Vectoring und DigiNetzG Beim kommunalen Breitbandausbau treffen die Interessen der Allgemeinheit an einem flächendeckenden Ausbau, das Tätigwerden der öffentlichen Hand und das Verhalten der privaten Marktakteure aufeinander. Missbräuchliche Verhaltensweisen sind bei den diversen Interessenlagen Teil VI. B. Kapitel 5: Missbrauchskontrolle und kommunales Handeln 256 des Marktgeschehens. Mittels spezieller Ausbaumethoden wie Vectoring863 oder neuer, nicht mit den anderen Rechtsmaterien verknüpfter Ansprüche nach DigiNetzG864 können sich die Akteure zwecks Absicherung lukrativer Ausbaugebiete gegenseitig behindern. Kommunaler Breitbandausbau Der in den letzten Jahren und auf längere Sicht865 allgegenwärtige kommunale Breitbandausbau ist allein schon deshalb ein konfliktanfälliger Bereich, da hier mittels öffentlicher Gelder866 und teils langwieriger Verfahren ein Marktversagen in einer stetem Wandel und Fortschritt unterliegenden Sparte867 durch die öffentliche Hand ausgeglichen werden soll. Gemengelage kommunaler Ausbau Der kommunale Ausbau von Breitband- bzw. NGA-Netzen ist sowohl in rechtlicher wie technischer Hinsicht eine Gemengelage verschiedenster Faktoren. Technisch und praktisch muss sich die Kommune zunächst über ihre bisherige Versorgung, ihr Ausbauziel und den Ausbaugrad (FTTC868/ FTTB869/FTTH870) Klarheit verschaffen. Dazu gehören auch verschiedene Übertragungstechniken wie VDSL2-Vectoring,871 Glasfasernetze, Coaxial- Kabelnetze,872 Richtfunk und Mobilfunk. Hier muss analysiert werden, I. 1. 863 Dazu näher Kap. 5, B., I., 3. 864 Gesetz zur Erleichterung des Ausbaus digitaler Hochgeschwindigkeitsnetze, BGBl. Teil I 2016 Nr. 52, S. 2473. Dazu näher Kap. 5, B., II. 865 Insbes. aufgrund der immer höheren Ausbauziele hin zu Gigabitnetzen wird der flächendeckende Ausbau der Breitbandinfrastruktur noch Jahre in Anspruch nehmen. 866 Fördermittel des Bundes und der Länder, kommunale Haushaltsmittel. 867 Vectoring-Ausbau, FTTB-/FTTH-Ausbau, immer höhere Nutzungsanforderungen, neue Fördervorgaben etc. 868 Fibre to the Curb/Cabinet = Glasfaser bis zum Bordstein/zum KVz. 869 Fibre to the Building = Glasfaser bis ins Gebäude, meist mit Netzabschlusspunkt im Kellerbereich. 870 Fibre to the Home = Glasfaser bis in die einzelne Wohneinheit/Arbeitsplatz. 871 Kupferkabelbasierte Übertragungstechnologie, siehe dazu näher Kap. 5, B., II., 1. 872 Die mittlerweile uploadfähigen, hochgerüsteten Fernsehkabel. B. Kommunaler Breitbandausbau, Vectoring und DigiNetzG 257 welcher Anbieter vor Ort welche dieser Techniken vorhält und/oder auszubauen beabsichtigt und ob diese Ausbautechniken aus Sicht der Kommune zur Versorgung bspw. auch entlegener Ortsteile geeignet und ausreichend sind. Rechtlich muss eine Kommune Beihilfen- und Förderrecht bei der Akquise von Fördergeldern und deren Weitergabe an Private beachten. Bei der Auswahl der für die Kommune ausbauenden Unternehmen (Bau und/ oder Betrieb des Netzes) ist das Vergaberecht einschlägig. Zusätzlich sind stets die Vorgaben des Kommunalrechts zu berücksichtigen, insbes. das kommunale Haushaltsrecht.873 Hinzu kommt das DigiNetzG, das einen eigenen, parallelen Ansatz zur Beschleunigung des Breitbandausbaus verfolgt. Dass diese Gemengelage jeder Kommune unabhängig von ihrer Größe Schwierigkeiten bereitet, liegt auf der Hand. Zwar stehen deshalb spezielle Förderbeträge allein für die technische und rechtliche Beratung bereit. Entscheidungsträgerin ist und bleibt aber die jeweilige Kommune, die sich zudem ihrer Aufgabe zur Daseinsvorsorge nach Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG gegenüber den Gemeindebürgern und dem örtlichen Gewerbe verpflichtet sieht. Geförderter Breitbandausbau Der geförderte Breitbandausbau wird durch Fördertöpfe des Bundes und der Länder finanziert. Aufgrund des Privatwirtschaftlichkeitsgebots in Art. 87f Abs. 2 S. 1 GG geht es bei allen geförderten Ausbauprojekten darum, die zukunftsfähige Telekommunikationsinfrastruktur mittels öffentlicher Gelder zu errichten und sie anschließend durch einen Privaten betreiben zu lassen. Da dadurch einzelne Private von öffentlichen Geldern profitieren, ist für die Zulässigkeit eines solchen Vorgehens das Beihilfenrecht einschlägig. Dieses lässt den Ausbau nur bei einem entsprechenden Marktversagen in sog. weißen Flecken zu. 2. 873 Ausführlich zum kommunalen Breitbandausbau Bary, Kommunaler Netzausbau in der Telekommunikation, 2014. Kapitel 5: Missbrauchskontrolle und kommunales Handeln 258 Förderung Bund und Land Sowohl der Bund874 als auch die einzelnen Bundesländer875 haben Förderprogramme aufgesetzt, die den Akteuren vor Ort, den Kommunen, dabei helfen sollen, den Ausbau zu finanzieren. Dafür kommen nach den Förderrichtlinien des zunächst maßgeblichen Bundesprogramms zwei Ausbaumodelle in Betracht: – das Wirtschaftlichkeitslücken- bzw. Deckungslückenmodell – und das Betreibermodell. Beim Wirtschaftlichkeitslückenmodell werden die vor Ort tätigen privaten Telekommunikationsunternehmen durch die Kommune befragt, welcher finanzielle Zuschuss erforderlich ist, um den Ausbau der unterversorgten Gemeindegebiete aus ihrer Sicht rentabel zu gestalten. In der Förderrichtlinie des Bundes heißt es hierzu: »Eine Wirtschaftlichkeitslücke ist dabei definiert als Differenz zwischen dem Barwert aller Einnahmen und dem Barwert aller Kosten des Netzaufbaus und -betriebs für einen Zeitraum von mindestens sieben Jahren. Die Zuwendung gilt als einmaliger Zuschuss für einen durchgehenden Betrieb von mindestens sieben Jahren (Bereitstellungsverpflichtung).«876 Das Unternehmen, das den geringsten Zuschuss benötigt, wird ausgewählt, den Ausbau zu bewerkstelligen. Die Fördermittel des Bundes und/ oder Landes werden durch die Kommune an das Unternehmen durchgereicht und durch kommunale Haushaltsmittel ergänzt. Das private Unternehmen baut mithilfe dieses Zuschusses das Netz zu privatem Eigentum 2.1 874 Richtlinie »Förderung zur Unterstützung des Breitbandausbaus in der Bundesrepublik Deutschland«, Bekanntmachung des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur v. 22.10.2015, 1. Novelle v. 3.7.2018, überarbeitete Version v. 15.11.2018; Leitfaden zur Umsetzung der Richtlinie »Förderung zur Unterstützung des Breitbandausbaus in der Bundesrepublik Deutschland« (Förderrichtlinie) des BMVI in der letzten aktualisierten Fassung v. 15.11.2018, Leitfaden-Version 8 v. 8.2.2019. 875 Vgl. für Baden-Württemberg die Verwaltungsvorschrift des Innenministeriums zur Breitbandförderung (VwV Breitbandförderung) v. 30.1.2019 – Az.: 7-8433.1/1 -. Vgl. für Schleswig-Holstein Richtlinie zur Förderung der Breitbandversorgung in den ländlichen Räumen Schleswig-Holsteins – Breitbandrichtlinie – Gl.Nr. 2015.16, Amtsbl. Schl.-H. 2017 Nr. 25/26, S. 976, geändert durch Verwaltungsvorschrift v. 17.7.2018, Amtsbl. Schl.-H. 2018 Nr. 31, S. 661. 876 Ziff. 3.1, Richtlinie »Förderung zur Unterstützung des Breitbandausbaus in der Bundesrepublik Deutschland«, überarbeitete Version v. 15.11.2018. B. Kommunaler Breitbandausbau, Vectoring und DigiNetzG 259 aus und betreibt es anschließend unter Zusage einer Open-Access-Verpflichtung gegenüber anderen Telekommunikationsdienstleistungsanbietern für mindestens sieben Jahre. Die Rolle der Kommune besteht bei diesem Modell lediglich in der Leitung des Auswahlverfahrens, der Kontrolle des privaten Ausbaus und der Durchleitung der Fördermittel. Beim Betreibermodell nutzt die Kommune die Fördermittel, um zunächst ein eigenes, passives,877 kommunales Hochgeschwindigkeitsnetz in den unterversorgten Bereichen ihrer Gebietskörperschaft aufzubauen. Hierzu schreibt die Kommune die entsprechenden Bauleistungen zumeist aus, um private Tiefbauunternehmen das Netz zu kommunalem Eigentum errichten zu lassen. Anschließend schreibt die Kommune dem Privatwirtschaftlichkeitsgebot878 folgend den Betrieb des Netzes aus. Dasjenige private Unternehmen, das unter Berücksichtigung des Kundenpotentials die höchste Netzpacht879 zu zahlen bereit ist, bekommt unter Verpflichtung zum Open-Access den Zuschlag. Die Rolle der Kommune ist beim Betreibermodell umfangreicher als beim Wirtschaftlichkeitslückenmodell – die Kommune ist neben ihrer verfahrensleitenden Funktion zudem Netzeigentümerin und erzielt Pachtentgelte. Durch die Eigentümerstellung gehört das kommunale Netz auf lange Sicht zum Tagesgeschäft der Kommune,880 während beim Wirtschaftlichkeitslückenmodell der Vorgang nach erfolgreichem Ausbau abgeschlossen ist.881 877 Aktive Netztechnik ist nicht förderfähig. Gefördert wird der Bau aller passiven Netzinfrastrukturen einschließlich unbeschalteter Glasfaser. Vgl. Ziff. 3.2 und Fn. 2, Richtlinie »Förderung zur Unterstützung des Breitbandausbaus in der Bundesrepublik Deutschland«, überarbeitete Version v. 15.11.2018. vgl. Ziff. 6.3 VwV Breitbandförderung v. 30.1.2019. 878 Art. 87f Abs. 2 S. 1 GG. 879 Die aufgrund der Fördernotwendigkeit nicht kostendeckend ausfällt. 880 Die Kommune kann dadurch auf die weitere Entwicklung entsprechend Einfluss nehmen, bspw. beim Anschluss neuer Baugebiete oder bei der Verbindung mit weiteren Netzsektoren wie dem Energiebereich (smart grids, smart metering). 881 Insbes. für kleinere Kommunen mit entsprechend schlanker Verwaltung eher interessant. Kapitel 5: Missbrauchskontrolle und kommunales Handeln 260 Beihilfenrecht Kommunale Breitbandausbauprojekte sind sowohl im Betreiber- als auch im Wirtschaftlichkeitslückenmodell Beihilfen. Zwar lässt sich der Begriff der Beihilfe nicht allgemeingültig und statisch definieren, jedoch sind grundsätzlich solche Maßnahmen darunter zu fassen, die folgende Kriterien erfüllen: – bestimmten begünstigten Unternehmen oder Produktionszweigen muss ein Vorteil gewährt werden, – es muss sich um eine staatliche Maßnahme oder eine Maßnahme unter Inanspruchnahme staatlicher Mittel handeln, die dem Staat zuzurechnen ist, – die Maßnahme muss den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen und – muss geeignet sein, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.882 Sowohl das Wirtschaftlichkeitslückenmodell als auch das Betreibermodell erfüllen diese Kriterien. Bei beiden Modellen wird einem privaten Unternehmen seitens der jeweiligen Kommune mittels Bundes- oder Landesförderung ein Vermögensvorteil zugewendet, den andere Unternehmen nicht erhalten. Sei es in Form einer nicht kostendeckenden Pacht eines durch die kommunale Hand aufgebauten Netzes (Betreibermodell883) oder in Gestalt eines Geldbetrags, der einen Ausbau durch das private Unternehmen erst wirtschaftlich umsetzbar macht (Wirtschaftlichkeitslückenmodell884). Dies ist beihilfenrechtlich aufgrund der Breitbandleitlinien der Kommission und der darauf basierenden NGA-Rahmenregelung885 zulässig, welche durch die EU-Kommission genehmigt wurde886 und als zwingende Voraussetzung eines jeden geförderten Ausbaus ein Marktversagen vorsieht. Nur dort, wo der Markt keinen eigenwirtschaftlichen Ausbau 2.2 882 Von Wallenberg/Schütte, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 107 AEUV, Rn. 24 m. Verweis auf EuGH C-280/00, Slg. 2003, I-7747, Rn. 75 – Altmark Trans. 883 § 3 Abs. 1 lit. b NGA-Rahmenregelung. 884 § 3 Abs. 1 lit. a NGA-Rahmenregelung. 885 Rahmenregelung der Bundesrepublik Deutschland zur Unterstützung des Aufbaus einer flächendeckenden Next Generation Access (NGA)-Breitbandversorgung; vgl. auch Breitbandleitlinien der EU-Kommission, Mitteilung der Kommission – Leitlinien der EU für die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen im Zusammenhang mit dem schnellen Breitbandausbau, ABl. C 25 v. 26.1.2013, S. 1. 886 Mitteilung der Kommission v. 15.6.2015, C(2015) 4116 final. B. Kommunaler Breitbandausbau, Vectoring und DigiNetzG 261 hervorbringt, dürfen die Kommunen mit Fördermitteln in den (letztlich nicht vorhandenen bzw. nicht funktionsfähigen) Markt eingreifen. Weiße Flecken Um die Gebiete zu identifizieren, in denen die jeweilige Kommune in ihrer Gebietskörperschaft tätig werden darf, muss ausgehend von allen verfügbaren Informationen (bspw. Breitbandatlas des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur, Kenntnisse der Gemeindeverwaltung, Bürgerbefragung) eine Markterkundung887 durchgeführt werden. Dabei veröffentlicht die jeweilige Kommune für ihr Gemeindegebiet ihre bisherigen Kenntnisse zur Versorgungslage und fordert die privaten Unternehmen auf, diese erforderlichenfalls zu korrigieren und um die eigenen Ausbauabsichten für die nächsten drei Jahre zu ergänzen. Mit den eingegangenen Stellungnahmen grenzt die Kommune anschließend die Gemeinde(teil)gebiete ab, die aktuell und auch in den nächsten drei Jahren nicht über eine Versorgung mit Downloadraten von mindestens 30 Mbit/s verfügen werden. Diese unterversorgten Gebiete sind sog. »weiße Flecken« und einem geförderten Ausbau zugänglich. Kartellvergaberecht und Open-Access-Verpflichtung Neben der beihilfenrechtlichen Vorgabe, nur dort mittels öffentlicher Gelder in den Markt einzugreifen, wo dieser versagt, geben die Breitbandleitlinien der EU-Kommission und dementsprechend auch die NGA-Rahmenregelung – zum einen auch die Auswahl des begünstigten Privaten mittels eines wettbewerblichen Auswahlverfahrens888 – und zum anderen die Verpflichtung des begünstigten Privaten, zur Gewährung eines offenen, transparenten und nichtdiskriminierenden Zu- 2.3 2.4 887 Vgl. § 4 NGA-Rahmenregelung. 888 Kommission, Breitbandleitlinien 2013/C 25/01, Rn. 78c; §§ 5, 6 NGA-Rahmenregelung. Kapitel 5: Missbrauchskontrolle und kommunales Handeln 262 gangs zur geförderten Netzinfrastruktur auf Vorleistungsebene für mindestens sieben Jahre889 vor. Auswahlverfahren Auswahlverfahren sind somit beim Wirtschaftlichkeitslückenmodell bei der Auswahl des Zuschussempfängers890 und beim Betreibermodell bei der Vergabe der Planungs- und Bauleistung und des Netzbetriebs durchzuführen. Nach § 5 Abs. 4 NGA-Rahmenregelung ist hierbei neben dem Haushaltsrecht891 auch das Vergaberecht892 maßgeblich. Insbes. müssen »[…] die Ausschreibungen […] mit dem Geist und den Grundsätzen der EU-Vergaberichtlinie in Einklang stehen.«893 Benannte EU-Vergaberichtlinien894 wurden im nationalen Recht maßgeblich im Kartellvergaberecht des 4. Teils des GWB – §§ 97 bis 184 GWB – umgesetzt.895 Die Grundsätze der Vergabe sind die der Transparenz, der Gleichbehandlung, der Verhältnismäßigkeit und des offenen und freien Wettbewerbs. Der Nachweis der Einhaltung erfolgt mittels umfassender 2.4.1 889 Kommission, Breitbandleitlinien 2013/C 25/01, Rn. 78g; § 7 Abs. 2 NGA-Rahmenregelung. 890 Ausgeschrieben wird ein Zuschussvertrag mit Errichtungs- und Betriebspflicht. 891 Wichtige Grundsätze des kommunalen Haushaltsrecht sind die der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit. 892 Je nach Auftragswert und daraus folgend der Einstufung in Ober- oder Unterschwellenbereich finden unterschiedliche Vergabegelungen Anwendung, wie bspw. die Konzessionsvergabe-Richtlinie (Oberschwellenbereich) oder die UVgO (Unterschwellenvergabeordnung). Zu den Schwellenwerten siehe § 106 GWB, § 3 VgV. 893 § 5 Abs. 4 NGA-Rahmenregelung. 894 Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates v. 26.2.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG, ABl. L 94 v. 28.3.2014, S. 65; Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates v. 26.2.2014 über die Konzessionsvergabe, ABl. L 94 v. 28.3.2014, S. 1; Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates v. 26.2.2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG, ABl. L 94 v. 28.3.2014, S. 243. 895 Im Oberschwellenbereich. Ebenso in den Landesvergabegesetzen, den Bundesvergabeverordnungen, der VOB/A 2. Abschnitt, der VOB-VS und den jeweiligen Verwaltungsvorschriften. B. Kommunaler Breitbandausbau, Vectoring und DigiNetzG 263 Dokumentationspflichten.896 Auf die Kommunen kommt damit ein erheblicher rechtlicher wie verwaltungspraktischer Aufwand zu, der sich jedoch durch vergleichsweise klare gesetzliche Vorgaben und erprobte Nachprüfungsverfahren vor den Vergabekammern auszeichnet.897 Open-Access-Verpflichtung Der im jeweiligen Auswahlverfahren obsiegende Bieter ist zudem durch die Kommune gem. § 5 Abs. 6 und § 7 Abs. 2 NGA-RR auf die Bereitstellung eines diskriminierungsfreien Open-Access auf Vorleistungsebene zu verpflichten. Dadurch soll »[…] Wettbewerb in der durch staatliche Unterstützung errichteten Breitbandinfrastruktur«898 ermöglicht und folglich kein neues und missbrauchsanfälliges Bottleneck899 mittels Fördergeldern errichtet werden. Gerade diese Frage stellt sich jedoch regelmäßig nach Ablauf der Open- Access-Verpflichtung. Zumindest in eher ländlichen Gemeinden, in denen neben dem per Fördermitteln ausgebauten Netz keine weitere (konkurrenzfähige) Netzinfrastruktur besteht, wäre die Kommune oder der per Wirtschaftlichkeitslückenmodell ausgewählte private Netzeigentümer ein zumindest lokal marktmächtiger Monopolist. Zwar dürfte ausgehend vom jetzigen Entwicklungsstand in einigen Jahren auch der neue Mobilfunkstandard 5G die Marktverhältnisse maßgeblich prägen. Gewiss ist jedoch weder der flächendeckende Ausbau noch dessen Charakter als u.a. preisliche und damit echte Alternative zu (ehedem subventionierten) Glasfaseranschlüssen. Ob etwaig missbräuchliche Vorleistungspreise des örtlichen Bottleneck-Inhabers eher mittels regulierungsrechtlichen oder kartellrechtlichen Mitteln kontrolliert werden sollen, wäre eine dann zu beantwortende Frage. 2.4.2 896 Je nach Anwendbarkeit bspw. §§ 6 KonzVgV, 8 VgV, 6 UVgO. 897 Anders das maßgeblich auf Rechtsprechung basierende Energiekonzessionsvergaberecht, siehe dazu Kap. 5, A. und Kap. 6, C. 898 Präambel NGA-RR, S. 3. 899 Zum Begriff des Bottlenecks Kap. 2, B., I., 3. Kapitel 5: Missbrauchskontrolle und kommunales Handeln 264 Ausgehend von folgenden Erwägungen erscheint Stand heute eine Kontrolle nach § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB am tauglichsten: – Aufgrund der stets auf die jeweilige Kommune abstellenden Förderund Vergabeverfahren und solange nicht ein bereits als marktmächtig eingestuftes Unternehmen Netzinhaber ist, wäre nicht ein einzelner Marktakteur als Inhaber einer zumindest regional oder gar bundesweit essentiellen Infrastruktur Adressat einer Kontrolle, sondern viele verschiedene, jeweils nur lokale Monopolinfrastrukturen innehabende Akteure. Auf diese Situation kann eine Einzelfallkontrolle nach § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB eher eingehen als eine regulierungsrechtliche Missbrauchskontrolle nach § 42 TKG, der eine aufwändige Marktdefinition und -analyse vorgeschaltet ist.900 Ein der kommunalen Energiekonzessionsvergabe vergleichbar lokaler Ansatz im Hinblick auf die marktmächtigen Ortsnetze wäre insoweit vorzugswürdig. – Die Anwendung des für die Zugangsentgelte maßgeblichen regulierungsrechtlichen KeL-Maßstabs901 auf geförderte Netzinfrastrukturen erscheint aufgrund dessen retrospektiver Prägung weniger für eine Zugangseröffnung für die Zukunft nach Auslaufen der Open-Access-Verpflichtung geeignet als eine Überprüfung zugangserschwerender Vorleistungsentgelte im Rahmen einer Missbrauchskontrolle nach § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB. Denn ein Als-Ob-Wettbewerbspreis ausgehend von einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals dürfte bei mittels Fördergeldern errichteter Infrastruktur kaum realitätsnah zu berechnen sein. Der spezifisch auf Zugangsverweigerung zu Netzen abstellende § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB erscheint hier mit seiner offenen Formulierung eines »angemessenen Entgelts« deutlich praktikabler. – Das vergleichbare Marktsituationen auch anderer (geförderter Glasfaser-) Netze in den Blick nehmende Vergleichsmarktkonzept und die das einzelne Unternehmen adressierende Preisspaltungsmethode902 könnten geeignete Ansätze zur Bewertung der auf der Monopolinfrastruktur erhobenen Vorleistungsentgelte sein. Eine vollständig freie Entlassung aus der Open-Access-Verpflichtung nach der vorgesehenen siebenjährigen Bindungsfrist wäre anhand der dann bestehenden – insbes. infrastrukturellen – Marktbegebenheiten zu bewerten 900 Zur Erforderlichkeit einer vorherigen Marktdefinition und -analyse nach den §§ 10, 11 TKG Schütz, in: Beck'scher TKG-Kommentar, § 42, Rn. 30 ff. 901 Siehe zum KeL-Maßstab Kap. 3, A., IV., 2.3. 902 Dazu Kap. 2, A., II., 2.4.1. B. Kommunaler Breitbandausbau, Vectoring und DigiNetzG 265 und ggf. um eine anschließende Missbrauchskontrolle zwecks Zugangser- öffnung nach § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB zu ergänzen. Gesamtschau kommunaler Breitbandausbau Der kommunale Breitbandausbau erweist sich als äußerst komplexes Geflecht aus Markt(-versagen), öffentlicher Hand, europäischem Primär- und Sekundärrecht und nationalem Förder- und Vergaberecht. Keine Kommune ist im Stande, diese Aufgabe ohne externe Beratung zu bewältigen. Insgesamt stellt sich daher die Frage, ob die faktische Übertragung der Gewährleistungsverantwortung des Bundes nach Art. 87f Abs. 1 GG mittels immenser Fördersummen auf die Kommunen als Akteure vor Ort in dieser Ausgestaltung sinnvoll ist – dies insbes. vor dem Hintergrund bestehender Konflikte im Bereich Vectoring und DigiNetzG. Im Vergleich zur Konzessionsvergabe im Energiesektor903 auffällig ist die Tatsache, dass die Kommunen beim Breitbandausbau (zumindest bisher) keiner Missbrauchskontrolle nach den §§ 19, 20 GWB unterliegen – auch und gerade nicht in Fällen des Betreibermodells, wo Netzinfrastruktur sogar zu kommunalem Eigentum aufgebaut wird und Pachterträge einbringt. Insoweit reichen nach europäischem und nationalem Recht beihilfen-, förder- und vergaberechtliche Vorgaben wie die Open-Access-Verpflichtung aus, um die Sorge vor Marktverzerrungen zu entkräften. Zwar besteht ein erheblicher Unterschied in der vorherigen Absicherung des Marktversagens durch die zwingende Markterkundung, gleichwohl birgt dieser Vergleich aber erhebliche Widersprüche.904 Zudem zieht der kommunale und geförderte Breitbandausbau zukünftig weitere Fragen im Bereich des Zugangs zu wesentlichen Einrichtungen nach sich, deren Beantwortung eine weitere Herausforderung darstellen wird. 3. 903 Siehe Kap. 5, A. 904 Dazu Kap. 6, C. Kapitel 5: Missbrauchskontrolle und kommunales Handeln 266 Vectoring-Ausbau contra geförderter (FTTB/H-)Ausbau Kommunaler Breitbandausbau gerät trotz vorheriger Markterkundung905 oftmals in Konflikt mit (Teil-)Ausbauvorhaben privater Telekommunikationsunternehmen. Insbes. eine bestimmte Ausbautechnik ist in solchen Konflikten häufig Dreh- und Angelpunkt – das Vectoring. Vectoring Mit Genehmigung der Vectoring-Technik sowohl außerhalb als auch innerhalb des Nahbereichs eines Hauptverteilers (HVt)906 verfolgen die BNetzA und die diese Technik einsetzenden Unternehmen einen möglichst günstigen und vergleichsweise zügig zu realisierenden Breitbandausbau i.S.d. Ziels des § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG907 auf Basis der bestehenden Teilnehmeranschlussleitungen (TAL) aus Kupfer.908 Vectoring funktioniert dergestalt, dass die einzelnen Kabelverzweiger (KVz, graue Kästen am Straßenrand) mittels Glasfaser mit den eine Netzebene höher angesiedelten HVt verbunden werden und von den KVz ausgehend die Interferenzen innerhalb der Kupferkabelstränge, die zu den Hausanschlüssen führen, gegengerechnet werden. Durch das berechnete Gegensignal werden die Signalstörungen zwischen den einzelnen, nicht untereinander abgeschirmten909 Kupferleitungen beseitigt und die Über- II. 1. 905 Ein Markterkundungsverfahren dient zur Abfrage der Eigenausbauabsichten der privaten Telekommunikationsunternehmen. Dort, wo der Markt eigenständig ausbaut, ist kein Bedarf für einen geförderten Ausbau. Näher dazu unten, Kap. 5, B., I., 3.2.1. 906 »Beim Nahbereich handelt es sich um die Teilnehmeranschlussleitungen, die über einen KVz, der über ein maximal 550m langes Kupferkabel zum HVt verfügen, (Nahbereichs-KVz) oder die ohne über ein KVz geführt zu werden direkt an dem HVt angeschlossen sind (A0-Anschlüsse).«, BNetzA, Beschl. v. 1.9.2016 – BK3g-15/004, S. 212. 907 § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG: »die Beschleunigung des Ausbaus von hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzen der nächsten Generation«. 908 BNetzA, Beschl. v. 29.8.2013 – BK3d-12/131; Beschl. v. 1.9.2016 – BK3g-15/004; siehe auch EU-Kommission, Beschl. v. 19.7.2016 in der Sache DE/2016/1876: Auf der Vorleistungsebene an festen Standorten lokal bereitgestellter Zugang in Deutschland – C(2016) 4834 final. Auch beihilfenrechtlich wurde der Einsatz von Vectoring in staatlich geförderten Ausbauprojekten genehmigt, EU-Kommission, Beschl. v. 11.8.2017 – SA.46805; Klotz/Hofmann, N&R 2018, 2 (9). 909 Das teilweise noch aus der Kaiserzeit herrührende Kupferkabelnetz der Telekom bedurfte für den damaligen Zweck der bloßen Telefonie keiner Abschirmung – B. Kommunaler Breitbandausbau, Vectoring und DigiNetzG 267 tragungsleistung der Kabel wird erheblich gesteigert, sodass bis zu 100 Mbit/s und je nach Kabelstreckenlänge teilweise mehr im Download möglich werden.910 Vereinfacht gesagt handelt es sich um eine virtuelle Ummantelung der Kabelstränge. Ausgangslage und Funktionsweise beschreibt das für die TKG-Regulierung zuständige VG Köln detailliert und anschaulich: »Je mehr TALs an einem KVz für VDSL genutzt werden, desto mehr Störungen entstehen. Um dennoch stabile Übertragungen sicherzustellen, wird die nutzbare Bandbreite abgesenkt. Eine Möglichkeit, den Störungen zu begegnen, ohne die Bandbreite zu verringern, stellt das Vectoring dar. Dieses betrifft das Fernübersprechen (Far-end Crosstalk Signal, FEXT), wobei der störende Sender und der beeinträchtigte Empfänger jeweils am anderen Ende der Leitung liegen. Beim Vectoring wird ein Gegenstör-signal erzeugt, durch welches das Störsignal ausgelöscht wird. Die Crosstalking-Effekte werden kontinuierlich überwacht und in Echtzeit wieder als Gegenrauschen eingespeist. Wird das FEXT aus den VDSL(2)-Signalen eliminiert, erhöht sich die nutzbare Bandbreite bei gleicher Entfernung. Dazu muss das Störsignal mittels komplexer Algorithmen prognostiziert, d. h. vorausgesagt werden, wie sich die Störsignale in den unterschiedlichen Kabeln entwickeln werden. Dies setzt voraus, dass sämtliche für VDSL genutzten TALs an einem KVz zentral gesteuert werden. […] Mit dem so umschriebenen Vectoring können im Nahbereich um einen KVz bis ca. 300m Bandbreiten bis zu 100 MBit/s erreicht werden. Der Radius, innerhalb dessen Bandbreiten bis zu 50 MBit/s erreicht werden können, vergrößert sich durch Vectoring um ca. 120 m Leitungslänge.«911 Um das Gegensignal berechnen zu können, ist die Zusammenführung aller Datensignale bei einer Stelle erforderlich, die die Störsignale der Kabelstränge anhand der beabsichtigten Datenübertragungen prognostiziert. Dies schließt einen autonomen Zugriff eines Dritten auf das Kabel zwingend aus und steht somit im Gegensatz zur Grundlage der traditionellen Zugangsregulierung, dem eigenständigen, vollumfänglichen und vor alfür die heutigen Bandbreitenanforderungen stellt dies aber eine der entscheidenden Hürden dar. 910 Historische, technische und rechtliche Übersicht bei Knapp/Weißenfels, N&R 2014, 131. 911 VG Köln, Urt. v. 22.9.2016 – 1 K 5991/13 –, N&R 2017, 49. Kapitel 5: Missbrauchskontrolle und kommunales Handeln 268 lem physischen Zugriff der Telekommunikationsdienstleister auf den blanken Draht des Kundenanschlusses. Da für das Vectoring der alleinige Zugriff auf alle in einem KVz zusammengeführte Kupferkabel erforderlich ist, musste die bisherige, unmittelbare und physische Zugangsgewährung nach den §§ 21 ff. TKG eingeschränkt werden. Statt des physisch entbündelten Zugangs zum blanken Draht des jeweiligen Kundenanschlusses muss den konkurrierenden Telekommunikationsunternehmen durch den marktbeherrschenden TAL-Eigentümer nun (nur noch) ein virtuell entbündelter Zugang zur TAL (das sog. VULA-Produkt912) zur Verfügung gestellt werden, wenn am entsprechenden KVz Vectoring eingesetzt wird. Dieser Zugang soll zwar mit dem physisch entbündelten Zugang gleichwertig sein und den Zugangspetenten ebenso die Versorgung ihrer Kunden mit Hochgeschwindigkeitsanschlüssen ermöglichen. Kritik erfährt der Einsatz der Vectoring-Technik und die entsprechende Abschwächung der Entbündelungspflicht aber vor allem aufgrund – der weiterhin bestehenden Abhängigkeit der Übertragungsleistung von der Länge der TAL,913 – des eigentlich überwundenen monopolartigen Zugriffs eines Unternehmens auf die TAL in einem KVz914 und – der damit verbundenen »Torwächter-Stellung« des Vectoring-Betreibers, die auch die mögliche Angebotspalette der Zugangspetenten determiniert.915 912 Virtual Unbundled Local Access; von der EU-Kommission genehmigte Zugangsform, siehe Mitteilung v. 11.8.2017, C(2017) 5572 final. 913 Zwar wird das Problem der Interferenzen überwunden, nicht aber das der elektromagnetischen Dämpfung der Signalübertragung innerhalb der Kupferleitung. Je länger die Kupferleitung, desto höher sind die Dämpfungseffekte. 914 Jedenfalls auf absehbare Zeit ist gerade im Nahbereich eines HVt das sog. Node Level Vectoring nicht zu erwarten. Die BNetzA sieht in der noch in der Erprobungsphase befindlichen Technik keine tragfähige Alternative. 915 Durch den bloßen Bitstromzugang auf Basis der Technik des Vectoring einsetzenden Unternehmens werden die Möglichkeiten an Endkundenanschlüssen definiert und damit auch limitiert. In Umfang und Qualität darüberhinausgehende Anschlussangebote scheiden aus. B. Kommunaler Breitbandausbau, Vectoring und DigiNetzG 269 Missbrauchspotential des Vectorings Neben der grundsätzlichen Umstrittenheit der Vectoring-Technik bietet diese ein nicht zu unterschätzendes Missbrauchspotential, das bereits vielfach auch durch marktbeherrschende Telekommunikationsunternehmen genutzt wurde, um geförderte kommunale Ausbauprojekte technisch wie wirtschaftlich zu unterlaufen. »Rosinenpicken« Der Prozess der Markterkundung zwecks Bestimmung der ausbaufähigen weißen Flecken und die Auswahl des späteren Netzbetreibers benötigen regelmäßig mehr als ein Jahr Zeit. Hinzu kommt anschließend noch die eigentliche Ausbauphase. Im Telekommunikationsmarkt ist dies eine lange Zeit, nicht zuletzt aufgrund des technischen Fortschritts. Wirtschaftlich nicht umsetzbare Ausbauprojekte können zum einen zwischenzeitlich doch ausreichend Rendite versprechen. Zum anderen wird vielen privaten Unternehmen im Laufe des kommunalen Ausbauprojekts häufig bewusst, dass sie einerseits im Auswahlverfahren für den Netzbetrieb nicht zum Zug kommen916 und andererseits in bisher bzw. ehemals von ihnen versorgten Gebieten einen technisch stärkeren Konkurrenten bekommen könnten.917 Ein Ausweg aus diesem Szenario scheint für viele (auch als marktbeherrschend eingestufte) Telekommunikationsunternehmen zu sein, die gewinnträchtigsten oder für die örtliche Netzstruktur entscheidenden KVz im jeweiligen Ausbaugebiet doch noch auszubauen – entgegen der in der Markterkundung abgegebenen Stellungnahmen. Dieses »Rosinenpicken« einzelner KVz erfolgt nahezu immer mittels Ankündigung eines Vecto- 2. 2.1 916 Falls sie sich daran beteiligt haben. 917 Ein geförderter und regelmäßig glasfaserbasierter Ausbau bis an die Grundstücksgrenzen der Endkunden bzw. bis in deren Gebäude hinein verspricht insbes. bei Gewerbetreibenden einen erheblichen Kundenzuwachs für den »Newcomer«. Kapitel 5: Missbrauchskontrolle und kommunales Handeln 270 ring-Ausbaus.918 Aufgrund der technischen Eigenheiten919 des Vectorings und mittels Reservierung über die Vectoring-Liste wird dem kommunalen Ausbauprojekt faktisch die technische und wirtschaftliche Realisierbarkeit genommen – und somit das Ausbaugebiet aus Sicht des Konkurrenz fürchtenden Wettbewerbers abgesichert.920 Vectoring-Liste und KVz-Sperre Möglich ist dieses »Rosinenpicken« durch eine KVz-Ausbausperre, die mittels Reservierung in der sog. Vectoring-Liste erreicht wird. Um die Interferenzen in der Kupferkabel-TAL gegenrechnen zu können, ist wie ausgeführt der alleinige physische Zugriff auf die TAL in einem KVz erforderlich. Ein gleichzeitiger VDSL-Betrieb durch andere Telekommunikationsanbieter ist daneben nicht möglich. Kommt an einem KVz Vectoring zum Einsatz, schließt dies andere Ausbauvarianten (VDSL, FTTB, FTTH) daher zwingend aus. Um den Einsatz dieser exkludierenden Technik zu ordnen und transparent zu gestalten, führt die regulatorisch als marktbeherrschend eingestufte Telekom im Auftrag und unter Aufsicht der BNetzA eine Vectoring-Liste. Geregelt ist dies in der TAL-Änderungsvereinbarung, die auf den Beschlüssen BK3d-12/131 und BK3 -15/004 der BNetzA beruht.921 Die TAL-ÄV ist ein Standardvertrag nach § 23 TKG, den die als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht eingestufte Telekom mit jedem zugangsnachfragenden Telekommunikationsunternehmen abschließt. Dieser Standardvertrag wird durch Regulierungsverfügungen der BNetzA ausgeformt. In den entsprechenden Verfügungen ist auch die Vectoring-Liste nach TAL-ÄV geregelt. Danach können Unternehmen KVz in die Liste 2.2 918 Monopolkommission, Sondergutachten 78, »Telekommunikation 2017: Auf Wettbewerb bauen! «, Sondergutachten der Monopolkommission gemäß § 121 Abs. 2 TKG, 2017, Rn. 187. Vgl. auch Wohlverhaltenserklärung Deutsche Telekom AG und BMVI, https://www.dstgb.de/dstgb/Homepage/Schwerpunkte/Bre itbandinfrastruktur/Material/Telekom%20sichert%20Wohlverhalten%20beim% 20Breitbandausbau%20zu/Wohlverhaltenserkl%C3%A4rung%20Deutsche%20T elekom%20AG%20und%20BMVI.pdf. 919 Siehe Kap. 5, B., I., 3.1. 920 Aufgrund der Häufigkeit solcher Vorgehensweisen sah sich die BNetzA mittlerweile genötigt, den Kommunen ein Informationsblatt an die Hand zu geben, wie sie sich dagegen wehren können; BNetzA, Informationsblatt zu Fördersperren, April 2018, abrufbar auf der Homepage der BNetzA. 921 BNetzA, Beschl. v. 29.8.2013 – BK3d-12/131; Beschl. v. 1.9.2016 – BK3-15/004. B. Kommunaler Breitbandausbau, Vectoring und DigiNetzG 271 eintragen, die sie bereits mit Vectoring ausgebaut haben (Sicherung) oder innerhalb eines Jahres auszubauen beabsichtigen (Reservierung).922 Diese KVz sind durch die Sicherung oder Reservierung für andere Ausbauvorhaben gesperrt und die darin zusammenlaufenden TAL können nur mittels VULA-Produkt von anderen Telekommunikationsunternehmen genutzt werden. Entsprechend heißt es in der Verfügung BK3-15/004: »I. KVz-Ersterschließung mit VDSL2-Vectoring-Technik durch die Betroffene 1. Die Betroffene923 kann die erstmalige Bereitstellung des Zugangs zum vollständig entbündelten Teilnehmeranschluss an einem Kabelverzweiger (KVz)924 zur Nutzung von Frequenzen oberhalb von 2,2 MHz verweigern, wenn sie a) den KVz mit DSL-Technik erschlossen hat, welche das Angebot von Anschlüssen unter Nutzung des VDSL-2-Vectorings gem. ITUT G.993.5 (VDSL2-Vectoring-Technik) ermöglicht, und dies in der Vectoring-Liste eingetragen ist, […] und c) anderen Unternehmen den Bitstrom-Zugang zu ihrer VDSL2-Vectoring-Technik zu den in Ziffer 14. geregelten Bedingungen anbietet. 2. Die Betroffene kann die erstmalige Bereitstellung des Zugangs zum vollständig entbündelten Teilnehmeranschluss an einem KVz zur Nutzung von Frequenzen oberhalb von 2,2 MHz auch dann verweigern, wenn sie a) beabsichtigt, den KVz mit DSL-Technik zu erschließen, welche das Angebot von Anschlüssen unter Nutzung der VDSL2-Vectoring-Technik ermöglicht, und dies in der Vectoring-Liste eingetragen ist, […] und c) anderen Unternehmen den Bitstrom-Zugang zu ihrer VDSL2-Vectoring-Technik zu den in Ziffer 14. geregelten Bedingungen anbietet.«925 Verlangt ein Unternehmen, das im Auftrag einer Kommune oder mit Hilfe seitens der Kommune zugewandter Fördergelder ausbaut, Zugang zu einem KVz im Ausbaugebiet, so kann dieser physische Zugang nach den obigen Regelungen im Falle des Vectorings verweigert werden. Während 922 Vgl. BNetzA, Beschl. v. 1.9.2016 – BK3-15/004, Anl. 1 und 2. 923 Die als marktmächtig eingestufte und daher zugangsregulierte Telekom. 924 Unter weiteren Bedingungen ist dies auch im Nahbereich eines Hauptverteilers möglich, vgl. BNetzA, Beschl. v. 1.9.2016 – BK3-15/004, Anl. 2. 925 BNetzA, Beschl. v. 1.9.2016 – BK3-15/004, Anl. 1 Ziff. 1.1.1. Kapitel 5: Missbrauchskontrolle und kommunales Handeln 272 dem Auswahlverfahren oder gar erst während der eigentlichen Ausbauphase eingetragene und nicht im Rahmen der Markterkundung mitgeteilte Vectoring-Ausbauten können so die technische Planung des geförderten Ausbaus zu Fall bringen. Statt eines physischen Zugriffs auf den jeweiligen KVz, der einen FTTB- Ausbau926 mit Glasfaser bis hin zu den Gebäuden der Anschlussnehmer erlaubt hätte, ist nun »nur« noch ein virtueller Zugang möglich, der zwar kostengünstiger und oft auch zügiger zu erreichen, aber zugleich in der Bandbreite aufgrund der weiterhin kupfernen TAL limitierter ist. Eine Kombination aus Glasfaser-Anschlüssen an den nicht reservierten KVz und virtuellen Zugängen auf Kupferkabel-Basis an den reservierten KVz scheidet hingegen technisch regelmäßig aufgrund nicht zusammenfügbarer Netzarchitekturvorgaben927 und wirtschaftlich aufgrund der fehlenden Vermittelbarkeit unterschiedlicher Anschlussqualitäten gegenüber den Endkunden aus. Ebenso ist ein neben das Vectoring-KVz hinzutretender Neubau der Trasse HVt-KVz-Kundenanschluss als Infrastrukturdopplung ökonomisch nicht sinnvoll. Fördersperre Kommt es zu solch einer – regelmäßig nachträglichen – Vectoring-Sperre von KVz im Ausbaugebiet, können sich die betroffenen Kommunen hiergegen wehren. Sie können eine sog. Fördersperre bei der BNetzA beantragen, die zur Löschung bzw. Nichteintragung eines geplanten Vectoring- Ausbaus führt: »22. (2) Die BNetzA kann eine bevorstehende Eintragung untersagen, wenn […] 2.3 926 Regelfall des kommunalen und geförderten Ausbaus. Ein Vectoring- bzw. FTTC-Ausbau (Fibre to the Curb) hingegen kommt eher selten und dann nur in Gestalt der Wirtschaftlichkeitslückenförderung vor. Hingegen wollen Kommunen, wenn sie eigene und Fördermittel in die Hand nehmen, regelmäßig zukunftsträchtigere Ausbauvarianten wie eben Glasfaser bis ans Haus (Fibre to the Building, FTTB) oder gar bis in die einzelnen Anschlüsse in den Wohneinheiten (Fibre to the Home, FTTH). 927 Unterschiedliche Positionen des DSLAM in der Netzhierarchie, der elektronische Signale in lichtwellenbasierte umwandelt; unterschiedliche Übertragungsgeschwindigkeiten und unterschiedliche Heranführungen der Endkundenanschlüsse an höhere Netzebenen. B. Kommunaler Breitbandausbau, Vectoring und DigiNetzG 273 d) für die Erschließung des KVz mit DSL-Technik eine staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfe genutzt werden soll und weder der Anzeigende im zugehörigen Markterkundungsverfahren eine beihilfenfreie Ausbauabsicht mitgeteilt hatte noch die dort abgefragte Ausbaufrist abgelaufen ist. (3) Die BNetzA kann eine bestehende Eintragung für unwirksam erklären, wenn […] e) für die Erschließung des KVz mit DSL-Technik eine staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfe genutzt werden soll oder worden ist und weder der Anzeigende im zugehörigen Markterkundungsverfahren eine beihilfenfreie Ausbauabsicht mitgeteilt hatte noch die dort abgefragte Ausbaufrist abgelaufen ist. […]«928 Das von den Kommunen jeweils durchzuführende Markerkundungsverfahren wird so nachträglich mit Bindungswirkung für die befragten Telekommunikationsunternehmen versehen. Hatten die Unternehmen keinen entsprechenden eigenwirtschaftlichen Ausbau angemeldet, ist ihnen das nachträglich verwehrt. Kritik Die Fördersperre erfordert jedoch stets ein aktives Tätigwerden der Gemeinde und führt bis zur Entscheidung durch die BNetzA zu erheblichen Verzögerungen: Ausbaupläne müssen vorsorglich ergänzt, Worst-Case-Szenarien müssen mit der Förderstelle abgestimmt und vergaberechtliche Korrekturen929 erwogen und vorbereitet werden. Die Unwägbarkeiten und erheblichen Aufwand verursachenden Folgen stellen die im öffentlichen Interesse tätig werdenden Kommunen vor enorme Herausforderungen und können ebenso als strategisches Element von den bisherigen »Platzhirschen« der Telekommunikationsversorgung mit eingeplant werden. Allein der erhebliche Zeitverlust kann die Akzeptanz des kommunalen Ausbauprojekts bei den Gemeindeeinwohnern und damit die ökonomische Basis in Gestalt künftiger Kundenanschlüsse beeinträchtigen. Hinzu kommen die Mehrkosten für die erforderliche technische und juristische Planung und Beratung, die nicht automatisch von den bisher zugesagten 2.4 928 BNetzA, v. 1.9.2016 – BK3-15/004, Anl. 1, Ziff. 22. 929 Vgl. § 132 GWB. Kapitel 5: Missbrauchskontrolle und kommunales Handeln 274 Fördermitteln des Bundes oder Landes umfasst sind. Klamme Kommunen könnten sich folglich gezwungen sehen, ein Ausbauprojekt zu beenden, da die neuen Kosten im Haushalt nicht abzubilden und vor dem Hintergrund eines nun doch noch anstehenden privaten (Teil-)Ausbaus politisch nicht mehr vertretbar sind. Aus diesen Gründen ist eine stärkere Verzahnung von Förder- und Regulierungsrecht in Gestalt eines Automatismus erforderlich. An die durch die Kommune vorzunehmende Markterkundung muss als unmittelbare Rechtsfolge eine entsprechende Sperre für eigenwirtschaftliche Ausbauvorhaben im Fördergebiet geknüpft werden. Dies würde den Zeitverlust und Kostenaufwand für die Abwehr nachträglicher Vectoring-Ausbauten vermeiden und zudem zu einer Stärkung des Markterkundungsverfahrens führen. Die im Rahmen der Markterkundung nach ihren Ausbauplänen befragten Telekommunikationsunternehmen müssten sich bereits zu diesem Zeitpunkt entscheiden, ob sie im jeweiligen Gemeindegebiet einen Vectoring-Ausbau vornehmen oder nicht. Einerseits würden bei positivem Entschluss zum Ausbau die förderbedürftigen weißen Flecken kleiner und andererseits der Ausbau zügiger vorangetrieben, da die Entscheidung hier- über entsprechend früher fiele. Letztlich sollte schlicht gelten: Ist der Markt nicht in der Lage, die erforderliche Versorgungsbreite und -qualität zu gewährleisten und greift stattdessen die öffentliche Hand ein, so muss eine klare Zäsur stattfinden. Der Markt ist dann außen vor. Gerechtfertigt wird dies durch den Vorrang des Marktes, verkörpert in der Markterkundung. Zudem ist es fragwürdig, die Führung der Vectoring-Liste dem zugangsregulierten Marktbeherrscher zu überlassen, wenngleich dieser hierfür eine vom sonstigen Geschäftsbetrieb abgekoppelte und eigenständige Vectoring-Stelle eingerichtet hat und unter der Aufsicht der BNetzA steht.930 Ob dadurch eine Weitergabe strategisch sensibler Informationen gänzlich unterbunden wird, darf jedenfalls vorsichtig bezweifelt werden. Dies gilt insbes. vor dem Hintergrund, dass bei mehreren am gleichen Tag eingegangenen Vectoring-Reservierungsanträgen derjenige positiv zu bescheiden ist, dessen beabsichtigter Ausbau früher fertiggestellt wird – auch wenn der im Eintragungsantrag angegebene Fertigstellungszeitpunkt lediglich einen Tag vor dem des konkurrierenden Antrags liegt. Um kurzfristige und entsprechend datierte Reservierungsanträge des Marktbeherr- 930 Kommission, C(2014) 5487 final v. 28.7.2014, S. 5; »Monopolkommission, Sondergutachten 73, Telekommunikation 2015: Märkte im Wandel«, Rdnr. 33; Offenbächer, MMR 2019, 294 (296); Knapp/Weißenfels, N&R 2014, 130 (133 f.). B. Kommunaler Breitbandausbau, Vectoring und DigiNetzG 275 schers und damit dieses offenkundige Missbrauchspotential mit letzter Sicherheit zu vermeiden, wäre eine Ansiedlung der Vectoring-Liste direkt bei der BNetzA zweckmäßiger. Missbrauchskontrolle Ausgehend von dem Erfordernis der Marktbeherrschung auf dem Markt des TAL-Zugangs und regelmäßig fehlender, lokaler Marktbeherrschung im Falle des »Rosinenpickens« kommt eine Missbrauchskontrolle nach den §§ 19, 20 GWB zunächst nur gegenüber der insoweit als marktbeherrschend eingestuften Telekom AG und ihrer Tochtergesellschaften in Betracht. Dass deren marktrelevantes Verhalten im Falle des Vectorings tauglicher Gegenstand einer Missbrauchskontrolle ist, zeigt folgende Statistik: Mit Stand März 2018 wurden von bisher 7.600 mit Vectoring ausgebauten HVt-Nahbereichen 7.200 durch die Telekom AG ausgebaut, dies entspricht 94,7 Prozent.931 Zwar scheidet eine Anwendung des § 19 Abs. 2 Nr. 4 aus den dem Vectoring immanenten »betriebsbedingten Gründen« aus. Als weiteres Regelbeispiel käme aber der Behinderungsmissbrauch nach § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB in Betracht. Denn durch das Unterlaufen des kommunalen und geförderten Ausbaus mittels nachträglicher Vectoring-Ausbauten soll der konkurrierende und von der Kommune ausgewählte Netzbetreiber in seiner Etablierung auf dem örtlichen Netzmarkt in unbilliger Art und Weise behindert werden. Weitere Bedeutung Vectoring ist eine Übergangstechnologie. Die auf dem Kupferkabelnetz realisierbaren Bandbreiten sind endlich und dies vor dem Hintergrund der seitens der EU und der Bundesregierung propagierten Gigabitgesellschaft sogar sehr zeitnah. Die Umstellung des Förderprogramms des Bundes Mitte 2018 auf FTTB/H ist nur das deutlichste Zeichen hierfür. Dennoch ist das Beispiel des Vectorings weiterhin von Bedeutung. Zum einen im nicht geförderten Bereich, denn trotz der erheblichen Förderquo- 3. 4. 931 https://www.heise.de/newsticker/meldung/Telekom-Vectoring-Ausbau-laeuft-be schert-einigen-Kunden-aber-zunaechst-Einbussen-3994100.html. Kapitel 5: Missbrauchskontrolle und kommunales Handeln 276 ten des Bundes von 50 Prozent und etwaiger Mitfinanzierungen durch die Länder mit Förderquoten von bis zu 90 Prozent gilt eines weiterhin: Der Ausbau ländlicher Gebiete mit FTTB oder FTTH wird selbst bei einem Eigenanteil von lediglich 10 Prozent für viele – regelmäßig kleine – Gemeinden zu teuer sein. Um überhaupt einen Ausbau zu ermöglichen, werden diese Gemeinden auch künftig auf FTTC-Lösungen und somit auf Vectoring setzen (müssen). Selbst im komplett eigenfinanzierten Ausbau ist dies in ländlichen Gebieten wesentlich günstiger als ein mit bis zu 90 Prozent geförderter FTTB/H-Ausbau. In diesen Fällen kann es zu den beschriebenen, nachträglich angekündigten und in vielen Fällen auch quersubventionierten932 Vectoring-Ausbauten zwecks Gebietssicherung kommen. Die Folge ist, dass mangels Förderung durch Bund oder Land auch keine Fördersperre greift. Somit bleibt es im Ergebnis beim Windhund-Rennen um die Eintragung in die Vectoring-Liste. Die Wahrscheinlichkeit nachträglich angekündigter und eingetragener Vectoring-Ausbauten, die das Tätigwerden der Gemeinden aufgrund von zuvor abgefragtem Marktversagen wieder obsolet werden lassen, ist hoch. Entsprechend drohen unnötige Planungs- und Bauleistungen der Gemeinden, die nicht vor Projektstart alle KVz in der Vectoring-Liste gesichert haben.933 Ökonomisch sinnvoll ist dies nicht. Zum anderen zeigt der Fall der Vectoring-Technologie allgemein das Erfordernis einer klaren Trennung von Markt und öffentlicher Hand im Breitbandausbau. Trennung i.S.v. Verbindlichkeit und Schutz. Verbindlichkeit im Hinblick auf die primär zuständigen Privaten, ihre Eigenausbauabsichten frühzeitig und verbindlich zu äußern und nicht nachträglich mittels Übergangstechnologien staatlich geförderte Ausbauten zu torpedieren. Schutz im Hinblick auf das durch die Verbindlichkeit regelmäßig seltener erforderliche staatliche Tätigwerden. Ist die einzelne Kommune aufgrund dennoch bestehenden Marktversagens zum geförderten Ausbau gezwungen, so muss sie hierbei vor gegenläufigen, nachträglich angekündigten privaten Eigenausbauten geschützt werden. 932 Um die Marktanteile zu sichern, werden die weniger rentablen ländlichen Gebiete durch die Erträge urbaner Gebiete quersubventioniert. 933 Was ausgehend von der erstmaligen Aufgabenstellung des kommunalen Breitbandausbaus selten innerhalb der fachlichen Ressourcen der Kommunen liegen dürfte. B. Kommunaler Breitbandausbau, Vectoring und DigiNetzG 277 DigiNetzG Seit November 2016 ist das DigiNetzG934 in Kraft, das maßgeblich auf der Kostensenkungsrichtlinie935 beruht. Das Änderungsgesetz zum TKG führt die neuen bzw. geänderten §§ 77a bis 77p TKG ein und enthält insbes. umfangreiche Verpflichtungen für Eigentümer und Betreiber öffentlicher Versorgungsnetze. Zentral ist hierbei das Recht der Telekommunikationsunternehmen, passive Netzinfrastrukturen936 öffentlicher Versorgungsnetzbetreiber937 für den Aufbau digitaler Hochgeschwindigkeitsnetze mitzunutzen. Ein digitales Hochgeschwindigkeitsnetz938 ist nach der Begriffsdefinition in § 3 Nr. 7a TKG dabei »ein Telekommunikationsnetz, das die Möglichkeit bietet, Datendienste mit Geschwindigkeiten von mindestens 50 Megabit pro Sekunde bereitzustellen.« Sinn und Zweck Sinn und Zweck der Kostensenkungsrichtlinie und damit des DigiNetzG ist es, den Breitbandausbau durch Senkung der hierfür maßgeblichen (Hoch- und vor allem) Tiefbaukosten zu senken. Die Kosten für die regelmäßig erforderlichen Grabungen machen bis zu 80 Prozent jedes Ausbau- III. 1. 934 Gesetz zur Erleichterung des Ausbaus digitaler Hochgeschwindigkeitsnetze, BGBl. Teil I 2016 Nr. 52, S. 2473. Vgl. Ufer, MMR 2016, 12; Leitzke/Berg, N&R 2016, 141; Sörries, N&R 2016, 272; Reuße/Ronkartz, ZfK 09/2016, 6; Reuße/ Ronkartz, Städte- und Gemeinderat, 11/2016, 25; Kühling/Bulowski, N&R 2017, 19; Karrer/Reuße, BWGZ 10/2017, 449; Reuße, N&R 2018, 268; Holznagel/Pape, N&R 2019, 21. 935 Richtlinie 2014/61/EU des europäischen Parlaments und des Rates v. 15.5.2014 über Maßnahmen zur Reduzierung der Kosten des Ausbaus von Hochgeschwindigkeitsnetzen für die elektronische Kommunikation, ABl. 155, S. 1. 936 Passive Netzinfrastrukturen sind solche Infrastrukturen bestehender Netze, die zur Aufnahme aktiver Netzkomponenten wie Glasfaser geeignet sind, bspw. Leerrohre, Abwasserkanäle etc., § 3 Nr. 17b TKG. 937 Begriffsdefinition in § 3 Nr. 16b TKG. Das Versorgungsnetz muss öffentlich bereitgestellt werden. Ausgenommen sind daher bspw. geschlossene Unternehmens- und Behördennetze, vgl. BT-Drs. 18/8332 v. 4.5.2016, S. 35. 938 Dieser technologieneutrale Begriff ersetzt den in den bisherigen §§ 77a ff. TKG a.F. enthaltenen Begriff der »Netze der nächsten Generation«, BT-Drs. 18/8332, S. 34. Kapitel 5: Missbrauchskontrolle und kommunales Handeln 278 projekts aus.939 Hierin erkennt die Kostensenkungsrichtlinie einen der maßgeblichen Gründe für den in vielen Teilen Europas und gerade auch im Flächenland Deutschland nur langsam voranschreitenden Breitbandausbau: »Der Ausbau fester und drahtloser Hochgeschwindigkeitsnetze für die elektronische Kommunikation in der gesamten Union erfordert beträchtliche Investitionen, von denen ein bedeutender Anteil auf Hochund Tiefbauarbeiten entfällt. Durch die Begrenzung einiger dieser kostenintensiven Hoch- und Tiefbauarbeiten ließe sich der Ausbau der Breitbandnetze effizienter gestalten.«940 Die Hoch- und Tiefbauarbeiten fallen nach dem europäischen Gesetzgeber zudem insbes. wegen Ineffizienzen an: »Ein Großteil dieser Kosten ist bedingt durch Ineffizienzen beim Infrastrukturausbau im Zusammenhang mit der Nutzung bestehender passiver Infrastrukturen (Leitungsrohre, Leerrohre, Einstiegsschächte, Verteilerkästen, Pfähle, Masten, Antennenanlagen, Türme und andere Trägerstrukturen), Engpässe aufgrund mangelnder Koordinierung der Bauarbeiten, aufwändige Genehmigungsverfahren und Engpässe beim Ausbau der Netze im Inneren von Gebäuden, was – insbes. in ländlichen Gebieten – zu hohen finanziellen Hürden führt.«941 Daher dürften »Maßnahmen zur effizienteren Nutzung bestehender Infrastrukturen und zur Verringerung von Kosten und Hindernissen bei Neubauten […] einen bedeutenden Beitrag zum raschen und umfassenden Ausbau von Hochgeschwindigkeitsnetzen für die elektronische Kommunikation leisten […]«942. Zwecks Senkung der Ausbaukosten sollen unterschiedliche Maßnahmen folglich Synergien schaffen und Ineffizienzen vermeiden bzw. abbauen. Der deutsche Gesetzgeber fasst die wesentlichen Maßnahmenbündel wie folgt zusammen: »Zur Erreichung dieses Ziels werden insbes. Ansprüche auf die Mitnutzung vorhandener Infrastrukturen sowie die Koordinierung von 939 BT-Drs. 18/8332, S. 1. 940 Erwägungsgrund (7) Kostensenkungsrichtlinie 2014/61/EU. 941 Erwägungsgrund (8) Kostensenkungsrichtlinie 2014/61/EU. 942 Erwägungsgrund (9) Kostensenkungsrichtlinie 2014/61/EU. B. Kommunaler Breitbandausbau, Vectoring und DigiNetzG 279 Bauarbeiten vorgesehen; […]. Zudem werden durch die Einrichtung einer zentralen Informationsstelle die Kosten der Informationsbeschaffung und -erteilung gesenkt sowie durch die erhaltenen Informationen Verhandlungsprozesse über Mitnutzungen erleichtert.«943 Diese Maßnahmen wurden in die §§ 77a - 77p TKG eingefügt, zwischen die Regelungen zum Wegerecht und zum Universaldienst in einem eigenen Abschnitt. Systematik Die Maßnahmen bzw. Neuerungen des DigiNetzG lassen sich in fünf Bausteine gliedern: – Information, §§ 77a bis 77c TKG, § 77h TKG – Koordinierung, § 77i Abs. 1 bis 5 TKG – Mitnutzung, §§ 77d bis 77g TKG, § 77n TKG – Mitverlegung, § 77i Abs. 6 und 7 TKG – Streitbeilegung, §§ 77n, 132 Abs. 2 TKG Größtenteils adressieren die Regelungen einen Begünstigten in Gestalt eines ausbauwilligen Telekommunikationsunternehmens. Diesem Begünstigten stehen verschiedene Ansprüche auf Informationserteilung über aufnahmefähige und somit passive Netzinfrastrukturen Dritter sowie deren geplante Bauarbeiten an ihren Netzen zu. Mit den zu erteilenden Informationen kann der Begünstigte sodann die Mitnutzung der vorhandenen und aufnahmefähigen Netzinfrastrukturen der Dritten oder die Koordinierung der anstehenden Bauarbeiten beantragen. Versagt werden kann ihm dies allein aus im TKG größtenteils abschließend aufgezählten Gründen. Sind diese nicht einschlägig, muss ein den ebenfalls festgelegten inhaltlichen Grundvorgaben genügendes Mitnutzungsangebot unterbreitet werden, über das die beiden Beteiligten anschließend weiter verhandeln können, oder eine Koordinierung gewährt werden. Die entsprechend verpflichteten Dritten sind alle möglichen Inhaber von öffentlichen Versorgungsnetzen,944 seien sie private Energieversorger 2. 943 BT-Drs. 18/8332, S. 1 f. 944 § 3 Nr. 16b TKG: »'öffentliche Versorgungsnetze' entstehende, betriebene oder stillgelegte physische Infrastrukturen für die öffentliche Bereitstellung von a) Erzeugungs-, Leitungs- oder Verteilungsdiensten für aa) Telekommunikation, bb) Gas, cc) Elektrizität, einschließlich der Elektrizität für die öffentliche Stra- ßenbeleuchtung, dd) Fernwärme oder ee) Wasser, ausgenommen Trinkwasser Kapitel 5: Missbrauchskontrolle und kommunales Handeln 280 oder Kommunen, die bspw. ein Netz aus Gemeindestraßen oder eine Kanalisation ihr Eigen nennen. Kommt es bei Informationserteilung, Mitnutzung oder Koordinierung zu Streitigkeiten, sieht das DigiNetzG ein eigenes Streitbeilegungsverfahren vor der BNetzA vor. Dieses Verfahren beinhaltet eine mündliche Verhandlung vor der zuständigen Beschlusskammer 11 in Bonn und eine Entscheidung durch Verwaltungsakt durch die Beschlusskammer, verläuft aber ansonsten größtenteils formlos. Letzteres ist Ausdruck des dem Streitbeilegungsverfahren zugrundeliegenden Beschleunigungsgedankens. Die Ansprüche zur Erleichterung und Beschleunigung des Breitbandausbaus sollen nicht durch ein zähes und langwieriges Verfahren konterkariert werden. Neben diesen zweipoligen Regelungen sieht das DigiNetzG zudem eine Berechtigung der BNetzA zur Informationserhebung zugunsten eines detailliert über die Breitbandinfrastruktur Auskunft gebenden Infrastrukturatlas in § 77a TKG vor. Darüber hinaus wird die allgemeine Verpflichtung zur Mitverlegung von Glasfasern bei Straßenbauarbeiten von mehr als acht Wochen nach Bedarf und bei Neubaugebieten ohne Bedarfsprüfung in § 77i Abs. 7 TKG vorgesehen. Diese Pflicht adressiert maßgeblich die Kommunen als Straßenbaulastträger und Bauplanungsträger. Einzelne Ansprüche und Pflichten Wie bereits an der Systematik erkennbar, bauen die unterschiedlichen Ansprüche des DigiNetzG kaskadenhaft aufeinander auf: Als erstes bereitet regelmäßig ein Informationsanspruch nach den §§ 77b oder 77c TKG den Boden für darauf aufsetzende Ansprüche auf Koordinierung nach § 77i TKG oder Mitnutzung nach § 77d TKG. Eigenständig ist hingegen die Mitverlegungspflicht bei bestimmten Bauarbeiten. Konfliktpotential bergen letztlich alle Regelungen des DigiNetzG, dienen sie schließlich dazu, bestehende Infrastrukturen für Dritte zu öffnen oder den Breitbandausbau anderweitig zu beschleunigen. 3. […]; zu den öffentlichen Versorgungsnetzen zählen auch physische Infrastrukturen zur Abwasserbehandlung und -entsorgung sowie die Kanalisationssysteme; b) Verkehrsdiensten; zu diesen Infrastrukturen gehören insbes. Schienenwege, Straßen, Wasserstraßen, Brücken, Häfen und Flugplätze«. B. Kommunaler Breitbandausbau, Vectoring und DigiNetzG 281 Information Um Synergien und Effizienzgewinne beim Breitbandausbau überhaupt zu ermöglichen, muss grundsätzlich Transparenz über den Bestand an (Breitband- oder nutzbarer) Infrastruktur geschaffen werden. Hierzu sehen die §§ 77a bis 77c und 77h TKG unterschiedliche Informationspflichten und -ansprüche vor. Infrastrukturatlas Gleich zu Beginn der Neuregelung wird zunächst in § 77a Abs. 2 TKG zugunsten des seit 2009945 bestehenden Infrastrukturatlas die BNetzA als zentrale Informationsstelle des Bundes ermächtigt, von den Eigentümern und Betreibern öffentlicher Versorgungsnetze für Strom, Gas, Telekommunikation, Fernwärme, Verkehr und Abwasser946 diejenigen Informationen zu verlangen, die für die Führung und Ergänzung des Infrastrukturatlas nach § 77a Abs. 1 TKG erforderlich sind. Der Infrastrukturatlas selbst ist in seiner aktuellen Form dreigeteilt: – ein Abschnitt enthält sog. Planungsinformationen, damit Vorhabenträger bspw. vor anstehenden Bauarbeiten in Erfahrung bringen können, welche Infrastrukturen im Planbereich bestehen und ggf. zu berücksichtigen sind, § 77a Abs. 1 Nr. 1 TKG; – ein zweiter Abschnitt enthält Informationen spezifisch zu Mitnutzungen, wie bspw. welche Art Leerrohre mit welchem Innendurchmesser und bestehender Belegung wo verlegt sind, § 77a Abs. 1 Nr. 2 TKG; – und ein dritter Abschnitt enthält Informationen zu für den Breitbandausbau nutzbaren Bauarbeiten, § 77a Abs. 1 Nr. 3 TKG. Die Einsichtnahmeberechtigungen sind durch die BNetzA in den auf ihrer Homepage abrufbaren Einsichtnahmebedingungen jeweils spezifisch für 3.1 3.1.1 945 Zunächst wurde der Infrastrukturatlas auf freiwilliger Basis eingeführt, dazu Schramm/Schumacher, in: Beck’scher TKG-Kommentar, § 77a Rn. 126 ff. Mit dem Gesetz zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Regelungen, BGBl. 2012 I, 958, wurde der Infrastrukturatlas in § 77a Abs. 3 TKG 2012 erstmals gesetzlich ausgeformt, vgl. Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 17/5707, 43, 78. 946 § 3 Nr. 16b TKG. Kapitel 5: Missbrauchskontrolle und kommunales Handeln 282 die drei Abschnitte detailliert geregelt, § 77 Abs. 3 S. 4 TKG.947 Gesetzlich vorgegeben ist lediglich das »Ob« der Einsichtnahmeberechtigung der am Ausbau öffentlicher Versorgungsnetze Beteiligter, mithin Gebietskörperschaften, Eigentümer und Betreiber solcher Netze und deren Auftragnehmer, § 77a Abs. 3 TKG. Informationsanspruch zu passiven Netzinfrastrukturen Das Pendant zum § 77a TKG im Verhältnis von Telekommunikationsunternehmen und Versorgungsnetzinhabern948 ist der Informationsanspruch zu passiven Netzinfrastrukturen nach § 77b TKG. Dieser Anspruch ist neben dem Infrastrukturatlas erforderlich, da Letzterer mangels automatischer Offenlage949 der Bestandsinfrastruktur lediglich lückenhafte Informationen enthält. Bei konkreten Ausbauvorhaben ist somit ein spezifisch geltend zu machender und unmittelbarer Informationsanspruch regelmä- ßig nötig.950 Unter Angabe des Ausbaugebiets können Telekommunikationsunternehmen nach § 77b Abs. 1 TKG einen Antrag beim jeweiligen Versorgungsnetzinhaber stellen, dem innerhalb von zwei Monaten nach Antragseingang entsprochen werden muss, es sei denn, es liegen Ablehnungsgründe nach § 77b Abs. 4 TKG vor. Ist dies nicht der Fall, müssen mindestens – die geografische Lage des Standortes und der Leitungswege der passiven Netzinfrastrukturen, – die Art und gegenwärtige Nutzung der passiven Netzinfrastrukturen und – die Kontaktdaten eines oder mehrerer Ansprechpartner beim Eigentümer oder Betreiber des öffentlichen Versorgungsnetzes mitgeteilt werden.951 Auf dieser Grundlage kann der Antragsteller anschließend die Mitnutzung der passiven Netzinfrastrukturen nach § 77d TKG beantragen. Die Information kann aber vorenthalten werden, wenn 3.1.2 947 Abrufbar unter: https://www.BNetzA.de/DE/Sachgebiete/Telekommunikation/ Unternehmen_Institutionen/ZIdB/Einsichtnahmeberechtigte/einsichtnahmeber echtigte-node.html;jsessionid=9F8F04833599FFAEAFAA8763613AF35C. 948 Eigentümer oder Betreiber. 949 § 77a TKG sieht lediglich ein Einzelfall-Vorgehen durch Verwaltungsakt der BNetzA vor. 950 Ist die abgefragte Information aber bereits im Infrastrukturatlas enthalten, kann sich der Antragsempfänger auf einen Verweis hierauf beschränken, § 77b Abs. 5. 951 § 77b Abs. 3 TKG. B. Kommunaler Breitbandausbau, Vectoring und DigiNetzG 283 eine solche spätere Mitnutzung aufgrund der hierfür vorgesehenen Ablehnungsgründe in § 77g Abs. 2 TKG ausscheidet oder bereits die Informationserteilung selbst eine Gefährdung des Versorgungsnetzes, der öffentlichen Sicherheit oder besonders schützenswerter kritischer Infrastrukturen erwarten lässt oder die Vertraulichkeit nach § 77m TKG nicht gewahrt würde.952 Vor-Ort-Untersuchung Zusätzlich zum Informationsanspruch nach § 77b TKG kann das ausbauwillige Telekommunikationsunternehmen nach § 77c TKG eine Vor-Ort- Untersuchung beantragen, bei der die fragliche Netzinfrastruktur – im Regelfall zusammen mit dem Eigentümer oder Betreiber – besichtigt wird. Entsprechende Ablehnungsgründe wie bei § 77b TKG gelten auch hier. Informationsanspruch zu Bauarbeiten Der Transparenzgedanke kommt auch bei der Synergienutzung bei Bauarbeiten zum Tragen. Um überhaupt ohnehin anstehende oder bereits laufende Bauarbeiten an öffentlichen Versorgungsnetzen zur Verlegung von Infrastrukturbestandteilen digitaler Hochgeschwindigkeitsnetze nutzen zu können, muss zunächst entsprechende Kenntnis erlangt werden. Hierfür gewährt § 77h TKG einen konkret auf Bauarbeiten an öffentlichen Versorgungsnetzen abstellenden Informationsanspruch. Innerhalb von lediglich zwei Wochen nach Antragseingang muss dieser beschieden werden. Die kurze Frist ergibt sich aus der Gefahr, dass in der Zwischenzeit vollendete Tatsachen geschaffen werden und die Bauarbeiten bereits zu weit fortgeschritten sind, um noch eine Koordinierung der Arbeiten nach § 77i TKG zu ermöglichen. Koordinierung von Bauarbeiten Mit den nach § 77h TKG erhaltenen Informationen kann das ausbauwillige Telekommunikationsunternehmen anschließend direkt am beim Breit- 3.1.3 3.1.4 3.2 952 § 77 b Abs. 4 TKG. Kapitel 5: Missbrauchskontrolle und kommunales Handeln 284 bandausbau entscheidenden Faktor Tiefbau ansetzen. § 77i Abs. 1 bis 5 TKG sieht einen entsprechenden Anspruch auf Koordinierung von zumindest teilweise öffentlich finanzierten Bauarbeiten an öffentlichen Versorgungsnetzen vor. Dies betrifft in der Praxis hauptsächlich Straßenbauarbeiten von Kommunen und Landkreisen, aber auch sonstige Bauarbeiten an im Straßenraum verlegten Versorgungsnetzen wie bspw. Gasnetzen und der Kanalisation. Die Kosten der Bauarbeiten werden dergestalt aufgeteilt, dass der Antragsteller nach dem Verursacherprinzip lediglich die Kosten zu tragen hat, die zusätzlich zu den Kosten für die ursprüngliche Planung entstehen.953 Der Antragsempfänger erhält aus der Koordinierung also keinerlei Kostenvorteile, diese verbleiben vielmehr allein beim antragstellenden Telekommunikationsunternehmen, um so die Koordinierung aus Sicht der Telekommunikationsunternehmen möglichst attraktiv zu gestalten.954 Nur in einzelnen Ausnahmefällen kommt eine (teilweise) Kostenteilung in Betracht.955 Mitnutzung Der am stärksten in die Rechte der Versorgungsnetzinhaber eingreifende Anspruch zugunsten ausbauwilliger Telekommunikationsunternehmen ist die Mitnutzung bestehender passiver Netzinfrastrukturen nach § 77d TKG. Die Eigentümer und Betreiber der passiven Netzinfrastrukturen sind verpflichtet, diese für den Breitbandausbau Dritter zu öffnen. Systematisch liegt dem Anspruch wiederum ein Antrags- und Angebotsaufbau zugrunde. Stehen dem Mitnutzungsantrag des Telekommunikationsunternehmens keine abschließend in § 77g Abs. 2 TKG aufgezählten und restriktiv956 auszulegenden Versagungsgründe entgegen, so ist dem Antragsteller ein Angebot auf Mitnutzung durch den Infrastrukturinhaber 3.3 953 Bspw. zusätzliche Planungs-, Material- und Grabungskosten. Vgl. Stelter, in: Scheurle/Mayen, TKG, § 77i, Rn. 23. 954 BT-Drs. 18/8332, S. 51 unter Verweis auf Erwägungsgrund 25 der Kostensenkungsrichtlinie 2014/61/EU; Gem. § 77i Abs. 4 TKG veröffentlicht die BNetzA Grundsätze zur Kostenverteilung. Aktuell befindet sich ein Entwurf zu den Entgeltmaßstäben DigiNetzG in der Konsultation, der auch die in § 77i Abs. 4 TKG vorgesehene Konkretisierung umfasst. 955 BNetzA, Beschl. v. 20.4.2018 – BK11-17/020, Tenor zu 8, Rn. 265 ff. 956 Nach dem Gesetzgeber soll insbes. die »ungerechtfertigte und überzogene Berufung auf Versagungsgründe [durch die Streitbeilegungsstelle] unterbunden« B. Kommunaler Breitbandausbau, Vectoring und DigiNetzG 285 mit gesetzmäßig bestimmten Mindestinhalten zu unterbreiten. Hieran schließt sich nach der Vorstellung des Gesetzgebers eine Verhandlungsphase an, in der über einzelne Konditionen des Angebots verhandelt wird.957 Nach dem Wortlaut des § 77n Abs. 2 S. 2 TKG sind »Grundlage für die Höhe des Mitnutzungsentgelts (…) die zusätzlichen Kosten, die sich für den Eigentümer oder Betreiber des öffentlichen Versorgungsnetzes durch die Ermöglichung der Mitnutzung seiner passiven Netzinfrastrukturen ergeben.« Gegenstand sind damit Kosten, die aufgrund der Mitnutzung beim Versorgungsnetzinhaber entstehen. Damit sind einerseits alle Kosten gemeint, die erst anlässlich der Mitnutzung einmalig auftreten, wie bspw. Kosten für die Überwachung des Kabeleinzugs des Mitnutzenden. Andererseits aber auch alle wiederkehrend anfallenden Kosten, wie bspw. Kontroll- und Wartungskosten, die durch die Mitnutzung entstehen. Diese zusätzlichen Kosten sind konkret abzurechnen; sie fließen nicht in ein etwaiges wiederkehrendes Mitnutzungsentgelt i.S. einer Miete ein. Zu den tatsächlich angefallenen zusätzlichen Kosten kommt ein wiederkehrend zu zahlender Anreizaufschlag i.H.v. 0,25 EUR pro Meter und Jahr hinzu. Unabhängig von der Länge der mitgenutzten Trasse muss dieser Anreizaufschlag mindestens 25 EUR pro Jahr betragen, was kürzeren Trassen zu Gute kommt.958 werden. Entsprechend restriktiv ist die bisherige Spruchpraxis der BNetzA zu § 77g TKG. 957 BT-Drs. 18/8332, S. 45; dieses Verhandlungsprimat wurde mittlerweile zugunsten einer Verfahrensbeschleunigung durch die BNetzA mit dem Argument aufgegeben, die Verhandlung vor der Streitbeilegungsstelle biete auch die Möglichkeit der bilateralen Verhandlung. Dass dies allein schon aufgrund der Beweislastregel bei § 77g TKG und der Verhandlungsführerstellung der Streitbeilegungsstelle nicht vergleichbar mit echten bilateralen Verhandlungen ist, ist offensichtlich. Vgl. BNetzA, Beschl. v. 5.11.2018 – BK11-18/005, Rn. 64. 958 BNetzA, Beschl. v. 5.11.2018 – BK11-18/005, Rn. 175 ff. Kapitel 5: Missbrauchskontrolle und kommunales Handeln 286 Mitverlegung Zusätzlich zum zweipoligen959 und vor allem Straßenbauarbeiten960 in den Blick nehmenden Anspruch auf Koordinierung von Bauarbeiten nach § 77i Abs. 1 bis 5 TKG berechtigen und verpflichten die Absätze 6 und 7 des § 77i TKG einseitig die Bauarbeiten vornehmenden Versorgungsnetzinhaber. § 77i Abs. 6 TKG berechtigt zur Mitverlegung von passiver Netzinfrastruktur und Glasfasern bei jedweder Art von Bauarbeiten an Versorgungsnetzen und stellt damit vor allem eine Erweiterung der jeweiligen Wegeberechtigungen dar. § 77i Abs. 7 TKG hingegen verpflichtet die Verkehrsdienste bereitstellende öffentliche Hand,961 bei Straßenbauarbeiten von länger als acht Wochen sicherzustellen, dass bedarfsgerecht962 Glasfaser963 mitverlegt wird. Bei Neubaugebieten964 fällt zudem die Bedarfsprüfung weg, dort ist stets Glasfaser direkt mitzuverlegen. Findet die öffentliche Hand im Rahmen der Sicherstellungsverpflichtung kein privates Unternehmen,965 das die Mitverlegung vornimmt, ist sie als Bauherrin selbst dazu verpflichtet.966 Streitbeilegung Streitigkeiten über die verschiedenen Ansprüche nach DigiNetzG sind gem. § 77n TKG durch die BNetzA als nationale Streitbeilegungsstelle bei- 3.4 3.5 959 Anspruchsteller und Anspruchsgegner als zugrundeliegende Systematik. 960 In der Praxis werden Überlandstrecken seltener Gegenstand einer Koordinierung, als innerörtliche Kurzstrecken, da die Trassenverläufe von Versorgungsund Breitbandnetzen im letzteren Fall eher kongruent sind. 961 Und Dritte, die zumindest teilweise öffentlich finanzierte Bauarbeiten an Verkehrsdiensten vornehmen. 962 Bedarfsgerecht ist die Mitverlegung, wenn sie dem derzeitigen und prognostizierten künftigen Bedarf entspricht, Stelter, in: Scheurle/Mayen, TKG, § 77i, Rn. 35. 963 Insoweit liegt ein klarer Bruch mit dem ansonsten geltenden Grundsatz der Technologieneutralität vor. 964 Erstmalige bauliche Nutzung einer Fläche i.S.d. § 1 Abs. 2 BauNVO, Stelter, in: Scheurle/Mayen, TKG, § 77i, Rn. 37. 965 Entsprechend dem Privatwirtschaftlichkeitsgebot des Art. 87f Abs. 2 GG, so auch BT-Drs. 18/8332, S. 52. 966 »Den Bauherrn trifft daher im Rahmen seiner Sicherstellungspflichten nur dann eine eigenständige Ausbauverpflichtung, wenn er die Mitverlegung durch Dritte nicht anderweitig sicherstellen kann.«, BT-Drs. 18/8332, S. 52. B. Kommunaler Breitbandausbau, Vectoring und DigiNetzG 287 zulegen. Art. 3 Abs. 5 Unterabs. 1 und Art. 4 Abs. 6 der Kostensenkungsrichtlinie umsetzend enthält § 77n TKG die wesentlichen Verfahrens- und rechtsschutzbezogenen Regelungen, die in den §§ 132 ff. TKG ergänzt werden.967 Zudem enthält § 77n TKG auch materielle Vorgaben wie bspw. zu den Mitnutzungsentgelten, die den Inhalt der Streitbeilegungsentscheidung vorgeben.968 Jede der beteiligten Parteien kann bei einer Streitigkeit über die Informationsgewährung, die Koordinierung oder die Mitnutzung die Streitbeilegungsstelle per Antrag969 anrufen, die nach mündlicher Verhandlung970 am Sitz der BNetzA in Bonn durch Verwaltungsakt971 verbindlich entscheidet. Hiergegen ist kein Widerspruch, sondern lediglich Klage zu den Verwaltungsgerichten möglich, die von sich aus keine aufschiebende Wirkung besitzt972 und somit zusätzlich einen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz gem. § 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 1 VwGO oder § 123 VwGO erforderlich macht. Gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts findet keine Berufung oder Beschwerde, sondern lediglich eine Revision zum Bundesverwaltungsgericht statt.973 Nach einer erstinstanzlichen Entscheidung des Landgerichts Mannheim ist das Streitbeilegungsverfahren abschließend und vorrangig vor gleichgerichteten Verfahren nach GWB vor den Zivilgerichten: »[…] Das von der Antragsgegnerin initiierte Streitbeilegungsverfahren vor der BNetzA nach den §§ 77d, g, i und n, 132 Abs. 2, 130 TKG ist im Sinne von § 2 Abs. 4 Satz 1 TKG gegenüber einer Verfolgung von Ansprüchen aus dem GWB und/oder UWG im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes vor den (Kartell-)Zivilgerichten abschließend und vorrangig.«974 Diese Entscheidung ist trotz fehlender Vorgabe der Abgeschlossenheit im Gesetzestext und der Gesetzesbegründung aufgrund des Sinn und Zwecks des Streitbeilegungsverfahrens zwingend. Durch die Verfahren vor der BNetzA soll 967 Stelter, in: Scheurle/Mayen, TKG, § 77n, Rn. 1. 968 Stelter, in: Scheurle/Mayen, TKG, § 77n, Rn. 3; BT-Drs. 18/8332, S. 55. 969 § 134a Abs. 1 TKG. 970 § 135 TKG. 971 § 132 Abs. 1 S. 3 TKG. 972 § 137 Abs. 1 TKG. 973 § 137 Abs. 3 S. 1 TKG. 974 LG Mannheim, Beschl. v. 2.6.2017 – 7 O 97/17 Kart – juris Rn. 21. Kapitel 5: Missbrauchskontrolle und kommunales Handeln 288 »eine konsistente Streitbeilegungspraxis etabliert werden [...], die hinreichende ökonomische Anreize zur Mitnutzung und Transparenz passiver Netzinfrastrukturen gewährleistet. Eine transparente und zentrale Streitbeilegung in der Anfangsphase nach Einführung des DigiNetzG ist die beste Voraussetzung dafür, dass in der mittleren und langen Frist möglichst wenige Fälle streitig werden.«975 Dies betrifft aber lediglich das Verhältnis zwischen den beteiligten Parteien. Ein aufsichtsbehördliches Einschreiten der Kartellbehörden nach GWB ist dadurch keineswegs ausgeschlossen, da insoweit die benannten Zweckmäßigkeitsüberlegungen nicht übertragbar sind. Missbrauchspotentiale Das DigiNetzG sieht erheblich in die Rechte der Versorgungsnetzinhaber eingreifende Ansprüche zugunsten ausbauwilliger Telekommunikationsunternehmen vor. Diese Ansprüche eröffnen ein nicht zu unterschätzendes Missbrauchspotential. Zum einen aufgrund der mangelnden Verknüpfung mit anderen für den Breitbandausbau relevanten Rechtsmaterien, zum anderen aufgrund diverser gesetzgeberischer Mängel im DigiNetzG selbst. Insbes. als marktbeherrschend eingestufte Unternehmen nutzen diese Missbrauchspotentiale, um Marktanteile gegenüber sonstigen (geförderten) Ausbauten zu behaupten. Koordinierung zwecks Trittbrettfahren Der Anspruch auf Koordinierung von Bauarbeiten nach § 77i Abs. 3 TKG kann und wird ausweislich der bisherigen Spruchpraxis der BNetzA976 genutzt, um (geförderte) Breitbandausbauprojekte sowie Mitverlegungen durch Kommunen wirtschaftlich zu unterlaufen. Kommunen sind grundsätzlich Eigentümer oder Betreiber öffentlicher Versorgungsnetze. Sei es aufgrund der Gemeindestraßen oder der Kanalisation, sei es aufgrund eines Breitbandausbaus im Betreibermodell. Nimmt eine Kommune beim geförderten Breitbandausbau entsprechend aus 4. 4.1 975 BT-Drs. 18/8332, S. 55. 976 Vgl. BNetzA, Beschl. v. 17.7.2017 – BK11-17/001; Beschl. v. 18.7.2017 – BK11-17/002; Beschl. v. 22.12.2017 – BK11-17/010; Beschl. v. 20.4.2018 – BK11-17/020. B. Kommunaler Breitbandausbau, Vectoring und DigiNetzG 289 ihrem Haushalt und den Fördertöpfen finanzierte Bauarbeiten vor, sind diese tauglicher Antragsgegenstand einer Koordinierung nach § 77i Abs. 2 und 3 TKG. Bei der Erfüllung der nach § 77i Abs. 7 TKG bestehenden Mitverlegungspflicht bei Straßenbauarbeiten oder in Neubaugebieten setzen Kommunen u.a. auf kommunale Stadtwerke. Dies gilt insbes., wenn kein privates Unternehmen bereit ist, die Mitverlegung eigenwirtschaftlich zu übernehmen oder die Kommune insgesamt einen eigenwirtschaftlichen Ausbau mit Hilfe ihres Stadtwerks anstrebt. Selbst wenn diese kommunalen Unternehmen juristische Personen des Privatrechts sind und mit Gewinnerzielungsabsicht eigenwirtschaftlich vorgehen, sind deren vorgenommene Bauarbeiten bei der Mitverlegung nach § 77i Abs. 7 TKG laut BNetzA tauglicher Antragsgegenstand einer Koordinierung.977 In beiden Fällen droht den Kommunen ein die Investitionen entwertender Trittbrettfahrereffekt. Im Rahmen des Breitbandausbaus oder der Mitverlegung nicht zum Zug gekommene und Konkurrenz fürchtende private Telekommunikationsunternehmen können die Bauarbeiten mittels Koordinierungsantrag nach § 77i Abs. 2 und 3 TKG »kapern« und eigene Netzinfrastruktur mit in den offenen Graben legen. So kann es zu doppelten Netzinfrastrukturen kommen – unabhängig voneinander bestehender und betriebener Glasfasernetze, die entsprechend um die Endkunden konkurrieren. Aufgrund der für den Antragsteller günstigen Kostentragungsregelung bei der Koordinierung dürfte das »koordinierte« Glasfasernetz wirtschaftlich im Vorteil sein und günstigere Endkundenprodukte anbieten können. Hinzu kommt in Fällen eines den Koordinierungsantrag stellenden, marktbeherrschenden Unternehmens die Möglichkeit der Quersubventionierung des eigenen, koordinierten Glasfasernetzes, um dem geförderten oder durch die Kommune mitverlegten Netz endgültig die wirtschaftliche Grundlage zu entziehen. Fallen die ursprünglich eingeplanten Anschlusszahlen an das kommunale Netz nachträglich weg, ist das Netz nicht mehr rentabel. Begriff der öffentlichen Mittel Voraussetzung des Koordinierungsanspruchs nach § 77i Abs. 2 und 3 TKG ist ein tauglicher Antragsgegenstand in Gestalt »ganz oder teilweise aus öf- 4.1.1 977 Dazu Kap. 5, B., III., 4.1.1. Kapitel 5: Missbrauchskontrolle und kommunales Handeln 290 fentlichen Mitteln finanzierte[r] Bauarbeiten« an öffentlichen Versorgungsnetzen. Es fehlt jedoch an einer Definition, welche Finanzierungsweisen unter diesen Begriff978 fallen: »Der Begriff der 'öffentlichen Mittel' wird weder im DigiNetzGesetz noch in der Kostensenkungsrichtlinie definiert. In der Gesetzesbegründung erfolgt auch keine weitere Konkretisierung. Es wird lediglich die Zielsetzung der Steigerung der Gesamtwohlfahrt und der daraus folgenden Zweckbindung öffentlicher Mittel als Begründung für die besondere Verantwortung, die positiven externen Effekte dieser Arbeiten auch für die Digitalisierung zu nutzen, herangezogen. Ausgehend von dieser Rahmensetzung bleibt die Konkretisierung des Begriffs der Spruchpraxis der Kammer überlassen.«979 Wann folglich koordinierungspflichtige, öffentlich finanzierte Bauarbeiten vorliegen, ist gesetzlich nicht vorgegeben, sondern der Spruchpraxis der BNetzA überlassen. Nach der zitierten Entscheidung980 fallen nicht nur direkt aus dem kommunalen Haushalt finanzierte Bauarbeiten981 unter den Tatbestand, sondern auch von in kommunaler Hand befindlichen Unternehmen im Rahmen der Mitverlegung durchgeführte Bauarbeiten. Auch diese Arbeiten sind aufgrund des damit verfolgten öffentlichen Zwecks der Erschließung als »teilweise öffentlich finanziert« zu qualifizieren und damit tauglicher Antragsgegenstand einer Koordinierung nach § 77i Abs. 3 TKG.982 Unter Verweis auf die Zweckbindung der Mittel an das Gemeinwohl stellt die BNetzA fest, dass nicht allein entscheidend ist, ob das die Bauarbeiten vornehmende Unternehmen eine Beteiligungsgesellschaft der Kommune ist und damit im kommunalen Eigentum steht, sondern auch, ob die Mittel und letztlich die Bauarbeiten einem Aufgabenbereich der Kommune zuzuordnen sind: »Im Ergebnis ist festzustellen: Nimmt eine im Eigentum einer Gemeinde stehende juristische Person des Privatrechts wie hier die An- 978 Für eine grundsätzliche weite Auslegung Stelter, in: Scheurle/Mayen, TKG, § 77i, Rn. 12. 979 BNetzA, Beschl. v. 20.4.2018 – BK11-17/020 –, Rn. 103 ff. 980 Ausführlich dazu Holznagel, MMR 2018, 798. 981 Bspw. der in Teilen auch aus dem kommunalen Haushalt finanzierte geförderte Ausbau. 982 Kritisch bzgl. Bauarbeiten an den originären Versorgungsanlagen durch Eigenmittel Holznagel, MMR 2018,798 (802 f.). B. Kommunaler Breitbandausbau, Vectoring und DigiNetzG 291 tragsgegnerin zu 1 Aufgaben der Erschließung von Grundstücken wahr, die nach § 123 Abs. 1 BauGB Aufgabe der Gemeinde wie hier der Antragsgegnerin zu 2 sind, so sind die von ihr dafür aufgewendeten Mittel als 'öffentliche Mittel' im Sinn des § 77i Abs. 3 S. 1 TKG anzusehen.«983 Diese Voraussetzung ist in Fällen der Erschließung984 von Grundstücken und damit im Falle der Mitverlegung in Neubaugebieten nach § 77i Abs. 7 S. 2 TKG985 erfüllt. Keinerlei Zweifel bestehen zudem bei Bauarbeiten, die direkt aus dem öffentlichen Haushalt der Kommune bezahlt werden, wie dies beim geförderten Breitbandausbau der Fall ist.986 Überbauschutz Die Einordnung der Bauarbeiten von kommunalen Unternehmen als tauglicher Koordinierungsgegenstand entspricht grundsätzlich den legitimen Zwecken der Kostensenkungsrichtlinie und des DigiNetzG und ist dogmatisch sowie aufgrund der insbes. durch die Kostensenkungsrichtlinie in den Blick genommenen Gemeinwohlmaximierung auch mittelbar öffentlich finanzierter Bauarbeiten gerechtfertigt. Kritikwürdig ist hingegen der in § 77i TKG fehlende Überbauschutz für Breitbandausbauvorhaben. Erst dadurch kann die Koordinierung nach § 77i TKG als wettbewerbsrelevantes Mittel gegen geförderte Breitbandprojekte und kommunale Mitverlegungen eingesetzt werden. Ein entsprechender Überbauschutz für im Ausbau befindliche Glasfasernetze würde nicht nur Kommunen und kommunale Unternehmen, sondern auch private Ausbauträger vor einer Doppelung der Glasfaserinfrastruktur durch Koordinierung der Bauarbeiten schützen. Nach § 77i Abs. 3 TKG muss zwar nur zumutbaren Anträgen auf Koordinierung entsprochen werden. Bisher wird ein Überbau nicht als unzu- 4.1.2 983 BNetzA, Beschl. v. 20.4.2018 – BK11-17/020 –, Rn. 138. 984 Verkehrliche Erschließung, Abwasser, Gas, Strom. 985 Auch in Fällen der Mitverlegung nach § 77i Abs. 7 S. 1 TKG dürfte es sich bei den eingesetzten Mitteln um solche handeln, die einem öffentlichen Zweck dienen. Denn Bauarbeiten am innergemeindlichen Straßennetz stehen in der Straßenbaulast der Gemeinden nach den jeweiligen Landesstraßengesetzen und dienen den Gemeindeeinwohnern. Auch diese Mitverlegungsvariante wäre danach tauglicher Antragsgegenstand einer Koordinierung nach § 77i Abs. 3 TKG. 986 Auch nach neuem Bundes- und Landesförderrecht verbleibt ein Eigenanteil der ausbauenden Kommune i.H.v. mindestens 10 %. Kapitel 5: Missbrauchskontrolle und kommunales Handeln 292 mutbar angesehen. Die Zumutbarkeit entfällt vielmehr nach der Norm insbes. dann, wenn der Antrag zu erheblichen Kostensteigerungen oder Verzögerungen der ursprünglich geplanten Bauarbeiten führt, der Koordinierende sich hinsichtlich der Baukontrolle nicht kooperativ verhält oder der Antrag zu kurzfristig gestellt wurde. Zudem können Koordinierungsanträge gem. § 77i Abs. 5 TKG abgelehnt werden, soweit von den Anträgen besonders schutzbedürftige Teile kritischer Infrastrukturen betroffen sind und zu deren Schutz unverhältnismäßige Maßnahmen erforderlich wären. Ein Überbauschutz, wie in § 77g Abs. 2 Nr. 7 TKG bei der Mitnutzung vorgesehen,987 existiert bei der Koordinierung von Bauarbeiten allerdings nicht. Analoge Anwendung Der Rechtsgedanke des Überbauschutzes nach § 77g Abs. 2 Nr. 7 TKG könnte aber auf Fälle der Koordinierung von Bauarbeiten übertragen oder § 77g Abs. 2 Nr. 7 TKG schlicht analog angewandt werden.988 Laut Gesetzesbegründung ist Zweck des Überbauschutzes in § 77g Abs. 2 Nr. 7 TKG: »Der Ausbau paralleler Glasfasernetze ist im Regelfall ökonomisch nicht sinnvoll. Da zudem bis auf weiteres keine Verbesserung der Versorgungslage mehr zu erzielen ist, sobald in einem Ausbaugebiet bereits Glasfasernetze bestehen, entfällt in diesen Gebieten teilweise der Rechtfertigungsgrund für eine gesetzliche Inanspruchnahme öffentlicher Versorgungsnetze in Form der Mitnutzung. Gewährt das bestehende Glasfasernetz zudem Wettbewerbern Zugang zu nachgefragten Netzdienstleistungen auf Basis diskriminierungsfreier und angemessener Entgelte (offener Netzzugang), so fehlt es gänzlich an einer Rechtfertigung staatlicher Eingriffe in den Netzausbau. Daher entfällt die gesetzliche Verpflichtung zur Gewährung von Mitnutzungen in diesen Fällen gem. Nummer 7.«989 4.1.2 987 Zu Problemen des Überbaus bei Mitnutzungsansprüchen Holznagel/Pape, N&R 2019, 21. 988 Eine analoge Anwendung erfordert eine vergleichbare Interessenlage sowie eine planwidrige Regelungslücke, siehe nur BVerwGE 148, 13, Rn. 27; spezifisch zur analogen Anwendung des § 77g Abs. 2 Nr. 7 TKG im Falle der Koordinierung nach § 77i TKG Reuße/Karrer, N&R 2017, 207 (213). 989 BT-Drs. 18/8332, S. 48 f. B. Kommunaler Breitbandausbau, Vectoring und DigiNetzG 293 Entscheidende Kriterien sind somit fehlende ökonomische und technische Rechtfertigung. Einem in die Rechte eines Dritten eingreifenden Mitnutzungsanspruch fehlt die Legitimation, wenn dessen Geltendmachung den Ausbau insgesamt unrentabel werden lässt und nicht mit einer besseren Versorgung einhergeht. Die Interessenlage ist bei nach § 77i TKG koordinierungspflichtigen Bauarbeiten nicht nur vergleichbar, sondern sogar nahezu identisch. Ein weiteres und per Koordinierung verlegtes digitales Hochgeschwindigkeitsnetz ist aus Sicht der Beteiligten und der Endkunden im Regelfall ökonomisch nicht sinnvoll und führt bei Vorhandensein eines diskriminierungsfreien offenen Netzzugangs zu keiner Verbesserung der Versorgungslage.990 Neben der erforderlichen vergleichbaren Interessenlage besteht zudem eine planwidrige Regelungslücke. Zwar hat der Gesetzgeber das Problem des fehlenden Überbauschutzes bei Koordinierungen nach § 77i TKG nicht gänzlich übersehen. Denn der Bundesrat hat in seiner Stellungnahme zum Gesetzentwurf vom 18.3.2016 vorgeschlagen, dem § 77i Abs. 5 TKG folgenden Satz anzufügen: »In Artikel 1 Nummer 15 ist dem § 77i Absatz 5 folgender Satz anzufügen: Der Antrag kann auch dann abgelehnt werden, wenn es durch die Mitverlegung zu einem Überbau von bestehenden, im Bau befindlichen oder in den nächsten drei Jahren konkret geplanten Glasfasernetzen kommt, die einen diskriminierungsfreien, offenen Netzzugang zur Verfügung stellen. Begründung: Der Überbauschutz sollte nicht nur bei der Beantragung von Mitnutzungen gewährt werden (§ 77g Absatz 2 Nummer 7), sondern auch bei Mitverlegungen, um privaten oder öffentlich geförderten Ausbauprojekten eine hinlängliche Investitionssicherheit zu geben.«991 Den Beteiligten fehlte jedoch ein kongruentes Begriffsverständnis. Denn in der Stellungnahme des Bundesrates heißt es zwar »Mitverlegung« und nicht »Koordinierung«. Es handelt sich dabei aber schlicht um eine versehentlich falsche Begriffswahl. Der Kontext sowie der klare Bezug auf § 77i Abs. 5 TKG machen deutlich, dass der Bundesrat die Koordinierung von Bauarbeiten anspricht. Denn die Mitverlegung ist in § 77i Abs. 6 und 7 990 Reuße/Karrer, N&R 2017, 207 (213 f.). 991 BT-Drs. 18/8332, S. 75. Kapitel 5: Missbrauchskontrolle und kommunales Handeln 294 TKG geregelt, die Ablehnungsgründe der Koordinierung dagegen in § 77i Abs. 5 TKG. Trotz dieser offensichtlich falschen Begriffswahl lehnte die Bundesregierung den Ergänzungsvorschlag mit folgender Begründung ab: »Die Bundesregierung spricht sich gegen die Übertragung einer zudem gegenüber § 77g Absatz 2 Nummer 7 des Entwurfs erweiterten Überbaueinwendung auf die Mitverlegung aus, die nach Auffassung des Bundesrats in einem neuen Satz 2 des § 77i Absatz 5 des Entwurfs geregelt werden sollte. Die Sicherstellung der Mitverlegung in § 77i Absatz 7 Satz 1 des Entwurfs setzt einen Bedarf voraus, der im Fall nachträglicher Doppelung von Telekommunikationsinfrastrukturen durch parallele Errichtung, soweit damit dasselbe Versorgungsgebiet erschlossen werden soll (Überbau), zu verneinen ist. In Neubaugebieten fehlt es dagegen definitionsgemäß an bestehenden überbaubaren Telekommunikationsinfrastrukturen. Soweit rein privat finanzierte Ausbauvorhaben betroffen sind, können die Unternehmen unabhängig vom aktuellen Versorgungsstand Mitverlegungsmöglichkeiten in Anspruch nehmen.«992 Unter klarem Bezug auf die Mitverlegung nach § 77i Abs. 6 und 7 TKG statt auf die Koordinierung nach § 77i Abs. 2 bis 5 TKG begründet die Bundesregierung ihre ablehnende Haltung damit, dass ein weiterer Versagungsgrund des Überbaus aufgrund der Bedarfsprüfung in § 77i Abs. 7 S. 1 TKG zum Schutze sonstiger Ausbauten vor der Mitverlegung durch die Kommunen gar nicht notwendig sei. Eines zusätzlichen Überbauschutzes bedürfe es daher nicht. Anstatt auf den Schutz aller Glasfaserausbauten – ob privat, gefördert oder in Erfüllung der Mitverlegungspflicht – vor einer Koordinierung nach § 77i Abs. 2 bis 5 TKG spricht die Bundesregierung von einem Schutz vor der Mitverlegungspflicht nach § 77i Abs. 7 TKG. Neben dem nun klar zu Tage tretenden Missverständnis zwischen Bundesrat und Bundesregierung kann die Begründung der Ablehnung auch nicht aus der Not heraus auf die Koordinierung nach § 77i Abs. 2 bis 5 TKG übertragen werden, da diese keine Bedarfsprüfung voraussetzt.993 Die Planwidrigkeit der Regelungslücke liegt letztlich in Gestalt des Missverständnisses zwischen Bundesrat und Bundesregierung vor. Das Missverständnis hatte zur Folge, dass der Bundesregierung sowie dem Bundestag das Problem des Überbaus im Zusammenhang mit der Koordinie- 992 BT-Drs. 18/8332, S. 85. 993 Reuße/Karrer, N&R 2017, 207 (214). B. Kommunaler Breitbandausbau, Vectoring und DigiNetzG 295 rung von Bauarbeiten nicht bewusst war. Der Einwand des Bundesrates wurde wegen der falschen Terminologie schlicht nicht verstanden. Eine analoge Heranziehung des Versagungsgrundes des Überbauschutzes nach § 77g Abs. 2 Nr. 7 TKG auf die Koordinierung von Bauarbeiten muss daher richtigerweise möglich sein.994 Infrastrukturwettbewerb der BNetzA In ihrer Entscheidung vom April 2018 erteilt die BNetzA einer analogen bzw. entsprechenden Anwendung des Überbauschutzes bei der Koordinierung nach § 77i Abs. 2 bis 5 TKG trotz dieses gesetzgeberischen Missverständnisses eine Absage. Sie begründet dies mit – dem Sinn und Zweck des DigiNetzG unter Verweis auf Erwägungsgrund 25 der Kostensenkungsrichtlinie,995 – den Zielen des TKG insgesamt und den Vorteilen eines Infrastrukturwettbewerbs,996 – den trotz Überbaus bestehenden Investitionsanreizen997 und – der fehlenden Planwidrigkeit der Regelungslücke.998 Überbauschutz nur bei bestehenden Netzen Sinn und Zweck des DigiNetzG sei grundsätzlich und vorrangig die Senkung der Hoch- und Tiefbaukosten beim Breitbandausbau durch Synergieund Effizienzgewinne. Lediglich im Rahmen der Mitnutzung seien bereits getätigte Investitionen in funktionierende Glasfasernetze zu berücksichtigen. Nicht aber bei erst im Ausbau befindlicher Netze und damit noch nicht (vollständig) getätigter Investitionen. In diesen Fällen sei der Investitionsschutz nachrangig. Zudem kenne die Kostensenkungsrichtlinie den Gedanken des Überbaus gar nicht, sondern ziele ausweislich Erwägungsgrund 25 vor allem auf den kollektiven Nutzen koordinierten Vorgehens beim Breitbandausbau: 4.1.3 4.1.3.1 994 Reuße/Karrer, N&R 2017, 207 (214). 995 BNetzA, Beschl. v. 20.4.2018 – BK11-17/020 –, Rn. 184 - 199. 996 BNetzA, Beschl. v. 20.4.2018 – BK11-17/020 –, Rn. 200 - 209. 997 BNetzA, Beschl. v. 20.4.2018 – BK11-17/020 –, Rn. 210 - 222. 998 BNetzA, Beschl. v. 20.4.2018 – BK11-17/020 –, Rn. 233 - 239. Kapitel 5: Missbrauchskontrolle und kommunales Handeln 296 »Bei ganz oder teilweise aus öffentlichen Mitteln finanzierten Bauarbeiten sollte das Ziel sein, den kollektiven Nutzen zu maximieren, indem die positiven externen Effekte dieser Arbeiten für alle Bereiche genutzt und gleichberechtigte Möglichkeiten zur gemeinsamen Verwendung der bestehenden und geplanten physischen Infrastrukturen im Hinblick auf den Ausbau elektronischer Kommunikationsnetze gewährleistet werden. Soweit der Hauptzweck der öffentlich finanzierten Bauarbeiten nicht beeinträchtigt wird, sollte der Netzbetreiber, der die betreffenden Bauarbeiten direkt oder indirekt [...] ausführt, frühzeitigen und zumutbaren Anträgen auf Koordinierung des Baus von Komponenten von Hochgeschwindigkeitsnetzen für die elektronische Kommunikation [...] zu verhältnismäßigen, nichtdiskriminierenden und transparenten Bedingungen stattgeben.«999 Die Einschränkung, dass »der Hauptzweck der öffentlich finanzierten Bauarbeiten nicht beeinträchtigt wird«, wird von der BNetzA jedoch nicht berücksichtigt. Gerade dies ist beim Überbau mittels Koordinierung aber der Fall. Der Hauptzweck der Bauarbeiten, ein technisch, aber auch wirtschaftlich funktionsfähiges Glasfasernetz zu errichten, wird durch den Überbau konterkariert. Die Kostensenkungsrichtlinie bietet somit klare Anknüpfungspunkte für einen angemessenen Überbauschutz.1000 Vorrangiger Infrastrukturwettbewerb Weiter führt die BNetzA aus, dass die Ziele des TKG1001 insgesamt nicht einem dem DigiNetzG innewohnenden und doppelte Glasfasernetze rechtfertigenden Infrastrukturwettbewerb widersprechen, sondern vielmehr stützen würden und die Vorteile des Infrastrukturwettbewerbs vorrangig gegenüber einem Ausbau der öffentlichen Hand seien. Auch der 4.3.1.2 999 Erwägungsgrund 25 Kostensenkungsrichtlinie 2014/61/EU. 1000 Dieser stellt eine Ausprägung des generell geltenden Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit dar, Stelter, in: Scheurle/Mayen, TKG, § 77g, Rn. 30. 1001 Technologieneutrale Regulierung, Wettbewerb leistungsfähiger Telekommunikationsinfrastrukturen, flächendeckende und angemessene Dienstleistungen. B. Kommunaler Breitbandausbau, Vectoring und DigiNetzG 297 Grundgedanke des § 19 GWB spreche letztlich für einen Vorrang des Infrastrukturwettbewerbs: »Spiegelt man diese Ziele einer Regulierung des Telekommunikationsmarktes nun an den Zielen des DigiNetzGesetzes und an der allgemeinen wettbewerblichen Regulierung und dem Grundgedanken des § 19 GWB, so kommt diesen Zielen im vorliegenden Fall ein Vorrang gegenüber einem den lnfrastrukturwettbewerb ausschließenden Ausbaubestreben der öffentlichen Hand zu.«1002 In dieser Argumentation tritt eine deutliche Fehlbewertung der kommunalen Ausbaupraxis zu Tage: Zum einen kann den Kommunen beim geförderten Ausbau in unterversorgten Gebieten rein denknotwendig kein »den Infrastrukturwettbewerb ausschließende[s] Ausbaubestreben« unterstellt werden, da der Markt in diesen Bereichen erwiesenermaßen versagt hat.1003 Erst durch das Ausbaubestreben wird ein Infrastrukturwettbewerb i.S. einer Infrastrukturdoppelung mittels kostengünstiger Koordinierung möglich – jedoch in einer ruinösen Form. Zum anderen kann bei nicht an weiße Flecken gebundenen kommunalen Mitverlegungen nach § 77i Abs. 7 TKG unter Berücksichtigung des Bottleneck-Charakters und des entsprechend erforderlichen Open-Access für den Überbauschutz ebenso wenig von einem wettbewerbsschädlichen kommunalen Ausbaubestreben ausgegangen werden. Wird der Überbauschutz lediglich bei diskriminierungsfreiem Zugang auf Vorleistungsebene gewährt, ist eine Dopplung des Bottlenecks weder wirtschaftlich sinnvoll noch wettbewerbsmäßig erforderlich. Der Wettbewerb auf der Dienstleistungsebene ist durch den Open-Access gewährleistet. Zwar zieht die BNetzA die Qualität der beihilfen- und förderrechtlich vorgegebenen und vertraglich vereinbarten Open-Access-Verpflichtung im Vergleich zu regulatorisch verfügten Zugangsverpflichtungen in Zweifel.1004 Angesichts der drohenden Konsequenz eines Verstoßes gegen die Open-Access-Verpflichtung, der beihilfenrechtlich zwingenden Rückforderung der Förderbeträge 1002 BNetzA, Beschl. v. 20.4.2018 – BK11-17/020 –, Rn. 201. 1003 Die vor jedem geförderten Ausbau durchzuführende Markterkundung gewährleistet dies. 1004 BNetzA, Beschl. v. 20.4.2018 – BK11-17/020 –, Rn. 207. Kapitel 5: Missbrauchskontrolle und kommunales Handeln 298 plus Zinsen,1005 besteht aber eine ausreichende Strafkulisse, die die Argumentation der BNetzA konstruiert wirken lässt. Berücksichtigt man zudem, dass das die Koordinierung beantragende Unternehmen gerade nicht zum Open-Access verpflichtet ist und regelmä- ßig das Motiv verfolgt, ein eigenes Infrastrukturmonopol im Vorleistungsbereich durch anfängliches Preisdumping und daraus folgender Verdrängung des kommunalen Glasfasernetzes zu errichten bzw. zu erhalten, wird die Argumentation der BNetzA noch widersprüchlicher. Zuletzt dürfte in den meisten Fällen eines Überbaus nach Verdrängung des kommunal aufgebauten Netzes ein monopolartiges, privates Glasfasernetz stehen, das ohne ein neuerliches regulierungs- oder wettbewerbsrechtliches Tätigwerden keinen diskriminierungsfreien Zugang auf Vorleistungsebene gewähren müsste und würde. Ein Vorrang des ökonomisch sinnlosen Infrastrukturwettbewerbs ist also weder bei geförderten Ausbauprojekten noch bei der Erfüllung der Mitverlegungspflicht gerechtfertigt. Anreizsichernde Kostentragung Außerdem führt die BNetzA aus, dass durch die Versagung des Überbauschutzes Investitionsanreize nicht geschmälert würden.1006 Anreize zur (koordinierungspflichtigen) Ersterschließung müssten und könnten über die Kostentragung gewährleistet werden: »Denn im Rahmen der Gewährung von Mitverlegungsmöglichkeiten sollte zwar die Option auf so viel lnfrastrukturwettbewerb wie möglich geschaffen werden, aber nur, soweit hierdurch die Anreize für Ersterschließung bzw. Tiefbauarbeiten nicht unangemessen d. h. über das wettbewerbsinhärente Maß hinaus beeinträchtigt werden. Die Entscheidung über das Bestehen eines Koordinierungsanspruchs findet daher ihre zwingende Ergänzung in einer angemessenen Kostenentscheidung, welche die wettbewerblichen Interessen hinreichend in Ausgleich zu den bestehenden Investitionsanreizen bringt. Einen generellen Ausschluss im Rahmen der Zumutbarkeit der Mitverlegung kann und darf es aber an dieser Stelle nicht geben.« 4.3.1.3 1005 Art. 16 Abs. 2 Verordnung (EU) 2015/1589 des Rates v. 13.7.2015 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 108 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union, ABl. L 248 v. 24.9.2015, S. 9. 1006 Kritisch dazu auch Reuße, N&R 2018, 268 (272). B. Kommunaler Breitbandausbau, Vectoring und DigiNetzG 299 Im geförderten Ausbau würde eine angemessene, den Anreiz zum Ausbau gewährleistende Kostentragungsregelung in vielen Fällen jedoch durch eine entsprechende Senkung der Fördersätze für die dadurch günstigeren Bauarbeiten negiert. Denn grundsätzlich sind nur die Kosten förderfähig, die tatsächlich auch anfallen. Selbst wenn die Fördermittelgeber in beihilfenrechtlich bedenklicher Art und Weise in diesen Fällen von einer spitzen Abrechnung der Ausbaukosten absehen würden, so steht dem gewünschten Infrastrukturwettbewerb weiterhin der Grundgedanke des geförderten Ausbaus entgegen. Dort, wo der Markt versagt, übernimmt die öffentliche Hand die Aufgabe des flächendeckenden und angemessenen Ausbaus. Die dafür notwendigen Anstrengungen und Kosten werden durch eine faire Kostentragungsregelung bei koordinierten Bauarbeiten nicht ausgeglichen – insbes. nicht, wenn das Gesamtprojekt durch die Koordinierung (oft einzelner, lukrativer Strecken) gefährdet wird. Im Falle der Mitverlegung nach § 77i Abs. 7 TKG greift die Argumentation hingegen eher. Die Mitverlegungspflicht soll keinen privilegierten kommunalen Ausbau ermöglichen und ebenso fehlt es an einem Marktversagen. Ist die Kostentragungsregelung tatsächlich fair und angemessen, wären etwaige Koordinierungsanträge im Rahmen der Projektplanung miteinzukalkulieren. Dennoch sprechen zwei Punkte dagegen, dass die Abwicklung der Überbauproblematik über die Kostentragung im Falle der Mitverlegung gelingt: Zum einen weist die Spruchpraxis der nach § 77i Abs. 4 TKG zur Ausformung der Kostentragungsregelung berufenen BNetzA (noch) keine entsprechend anreizsichernde Kostentragungsregelung auf. Grundsätzlich müssen danach lediglich die zusätzlich zu den ursprünglich verursachten Baukosten entstehenden Kosten durch den Koordinierenden getragen werden.1007 Eine das Wettbewerbsverhältnis ausbalancierende Kostenteilung ist hingegen nicht vorgesehen. Zum anderen steht der Zweck der Mitverlegungsverpflichtung entgegen. Kostensenkungsrichtlinie und DigiNetzG sollen den Breitbandausbau durch Senkung der Ausbaukosten beschleunigen. Neben Ansprüchen, die das Verhältnis privater Netzinhaber betreffen, werden zusätzlich die Kom- 1007 BNetzA, Beschl. v. 17.7.2017 – BK11-17/001, Rn. 131 ff.; Beschl. v. 18.7.2017 – BK11-17/002, Rn. 125 ff.; Beschl. v. 20.4.2018 – BK11-17/020, Rn. 261 ff. Lediglich ausnahmsweise kann bspw. bei einem Leitungszonenkonzept für den Straßenkörper eine anderweitige Kostenteilung vorgesehen werden, wenn die Koordinierung dieses Konzept sprengt, BNetzA, Beschl. v. 20.4.2018 – BK11-17/020, Rn. 265. Kapitel 5: Missbrauchskontrolle und kommunales Handeln 300 munen auf und für den schnelleren Breitbandausbau verpflichtet – begründet auf dem Versagen des freien Marktes und der angestrebten Gemeinwohlmaximierung. Wenn der den flächendeckenden Breitbandausbau nicht gewährleistende freie Markt nun das kommunale Tätigwerden unterlaufen kann, werden zwar letztlich private Hochgeschwindigkeitsnetze ermöglicht, von einer Gemeinwohlmaximierung kann aufgrund der durch den Überbau obsolet werdenden kommunalen Investitionen aber gerade nicht mehr ausgegangen werden. Letztlich würde aus der Verpflichtung der Kommunen schlicht eine mittelbare Subventionierung privater Netzausbauten. Dies ist nicht Sinn und Zweck des laut BNetzA einen Infrastrukturwettbewerb verfolgenden DigiNetzG. Ergebnis wäre kein Infrastrukturwettbewerb, sondern eine Infrastruktursubventionierung. Fehlende Planwidrigkeit Zudem fehlt es laut BNetzA an der Planwidrigkeit des fehlenden Überbauschutzes: »Vor allem kann man nicht von einer planwidrigen Gesetzeslücke ausgehen, nachdem der Gesetzgeber sich ausweislich der Gesetzesmaterialien sogar mit einer Übertragbarkeit der Ausschlussgründe beschäftigt, diese aber ausdrücklich abgelehnt hatte. Der Bundesrat hatte den Überbauschutz auch bei Mitverlegungen gefordert (BT-Drs. 18/8332, S. 75). Dies wurde von der Bundesregierung aber abgelehnt, da der Bedarf einer solchen Regelung 'im Fall nachträglicher Doppelung von Telekommunikationsinfrastrukturen durch parallele Errichtung, soweit damit dasselbe Versorgungsgebiet erschlossen werden soll', verneint wurde. Es fehle in Neubaugebieten 'definitionsgemäß an bestehenden überbaubaren Telekommunikationsinfrastrukturen' (BT-Drs. 18/8332, S. 85).' […]«1008 Ausweislich dieser Begründung unterläuft der BNetzA der gleiche terminologische Fehler wie dem Gesetzgeber in Gestalt von Bundesrat und Bundesregierung – die Verwechslung von »Koordinierung« und »Mitverle- 4.3.1.4 1008 BNetzA, Beschl. v. 20.4.2018 – BK11-17/020, Rn. 233. B. Kommunaler Breitbandausbau, Vectoring und DigiNetzG 301 gung«.1009 So wird die Planwidrigkeit unter Übernahme des die Planwidrigkeit begründenden Missverständnisses des Gesetzgebers durch die Aufsichtsbehörde1010 von dieser verneint. Änderungsgesetz zwecks Überbauschutz Vor diesem Hintergrund wurde mittlerweile das 5. TKG-Änderungsgesetz beschlossen. Demnach wird § 77i Abs. 3 TKG entsprechend dem Entwurf der Bundesregierung wie folgt ergänzt werden: »Anträge können insbes. dann unzumutbar sein, soweit durch die zu koordinierenden Bauarbeiten ein geplantes öffentlich gefördertes Glasfasernetz, das einen diskriminierungsfreien, offenen Netzzugang zur Verfügung stellt, überbaut würde.«1011 Im Gesetzgebungsverfahren forderte der Bundesrat noch Ergänzungen der Änderung: Zum einen sollen nur direkt durch die öffentliche Hand finanzierte Bauarbeiten überhaupt koordinierungspflichtig sein, wodurch kommunale Beteiligungsunternehmen aus dem Adressatenkreis herausfielen. Zum anderen sollen nicht nur geförderte Glasfasernetzausbauten, sondern jedweder Glasfaserausbau in zuvor unterversorgten Gebieten in Gestalt eines FTTB- oder FTTH-Ausbaus vor Überbau mittels Koordinierung geschützt werden.1012 Mit diesen Forderungen drang der Bundesrat aber nicht durch. Mit dieser Gesetzesänderung wird die bisherige Spruchpraxis der BNetzA sowohl in ihrem Ergebnis als auch in ihrer Begründung umfänglich durch den Gesetzgeber negiert. Insbes. wird die Verpflichtung kommunaler Unternehmen zur Koordinierung beschränkt und die Risiken eines jeden Glasfaserausbaus – ob gefördert oder nicht – anerkannt. Letzteres ist eine klare Absage an den durch die BNetzA propagierten Infrastrukturwettbewerb. 4.1.4 1009 So auch Reuße, N&R 2018, 268 (272). Ebenfalls missverständlich von einer Mitverlegungspflicht nach § 77i Abs. 3 TKG sprechend Holznagel, MMR 2018, 798. 1010 Siehe dazu Kap. 5, B., III., 4.1.2. 1011 Art. 1 Entwurf 5. TKGÄndG, BR-Drs. 506/18 v. 12.10.2018; BT-Drs. 19/11180. Im Referentenentwurf v. 25.7.2018 hieß es noch »sind« statt »können«, dazu Reuße, N&R 2018, 268, (272). 1012 Stellungnahme des Bundesrates BR-Drs. 506/18 (B) v. 23.11.2018; ablehnend Gegenäußerung der BRg zur Stellungnahme des BR, BT-Drs. 19/6437. Kapitel 5: Missbrauchskontrolle und kommunales Handeln 302 Hingegen wird die Mitverlegungspflicht nach § 77i Abs. 7 TKG nicht um einen Überbauschutz erweitert. Dies wäre aus kommunaler Sicht zwar wünschenswert gewesen. Im Vergleich zum Schutz umfänglicher kommunaler und geförderter Ausbauprojekte ist die Problematik bei der Mitverlegungspflicht aber weitaus geringer. Zudem können Kommunen den Überbauschutz auf die Mitverlegungspflicht insofern erweitern, als dass sie diese im Zuge eines größeren kommunalen Ausbauprojekts – welches wiederum ganzheitlich einen Überbauschutz erfährt – erfüllen. Fazit Aus der Problematik des Trittbrettfahrereffekts aufgrund fehlenden Überbauschutzes bei der Koordinierung nach § 77i TKG lässt sich ähnlich wie im Falle des nachträglich angekündigten Vectoring-Ausbaus der Schluss ziehen, dass es einer konsequenten Trennung des Ausbaus durch den freien Markt und des Ausbaus durch die öffentliche Hand bedarf. Versagt der Markt beim flächendeckenden Ausbau, muss die erst in diesem Fall regelmäßig tätig werdende öffentliche Hand vor nachträglichen privaten Ausbauten zwecks Marktanteilssicherung geschützt werden. Dies gilt gerade auch beim aufgrund des generellen Marktversagens beim Breitbandausbau erlassenen DigiNetzG. Mitnutzung statt Koordinierung Um die nach § 77i TKG vorgesehene Umlegung der Zusatzkosten der Koordinierung1013 zu sparen, können Telekommunikationsunternehmen auch strategisch auf eine Koordinierung verzichten und stattdessen einen auf – eventuell durch Dritte – mitverlegte Leerrohrkapazitäten gerichteten Anspruch auf Mitnutzung nach § 77d TKG geltend machen. Das von der BNetzA gem. § 77n Abs. 2 TKG festgelegte Mitnutzungsentgelt besteht lediglich aus 4.1.5 4.2 1013 Vgl. Kap. 5, B., III., 3.2; vgl. Ziff. 3 des Konsultationsdokuments »Entgeltmaßstäbe DigiNetzG« der BNetzA, abrufbar unter https://www.BNetzA.de/Shared Docs/Downloads/DE/Sachgebiete/Telekommunikation/Unternehmen_Institut ionen/Breitband/Entgeltmassstaebe_DigiNetzG/Konsultationsdokument_Entg eltmassstaebe_DigiNetzG.pdf;jsessionid=307E3F08FF64FF6C640414714E6D8 FB0?__blob=publicationFileundv=6. B. Kommunaler Breitbandausbau, Vectoring und DigiNetzG 303 – den tatsächlich und regelmäßig einmalig anfallenden Zusatzkosten der Mitnutzung (Kabeleinzugskosten, Personalkosten für die Überwachung des Einzugs, Kosten für die Abschirmung zwischen ursprünglicher Nutzung und Mitnutzung) – und einem Anreizaufschlag von 0,25 Euro pro Meter und Jahr (mindestens aber 25 Euro pro Jahr längenunabhängig).1014 Dieser Formel folgend kann das Mitnutzungsentgelt insbes. in Fällen kürzerer Trassenabschnitte wesentlich geringer sein als die im Falle der Koordinierung durch das Telekommunikationsunternehmen zu tragenden zusätzlichen Kosten1015 der Koordinierung. Ein erster Beispielsfall für ein solches Vorgehen befindet sich momentan im Streitbeilegungsverfahren vor der BNetzA.1016 In einer Kommune verlegte ein in öffentlicher Hand befindliches Energieversorgungsunternehmen entlang der Hauptstraße seine Stromverkabelung der Haushalte unter die Erde und bot sowohl einem vor Ort tätigen Telekommunikationsunternehmen als auch der Kommune die Koordinierung der Bauarbeiten entsprechend § 77i TKG an. Das Telekommunikationsunternehmen lehnte das Angebot aus Kostengründen ab, woraufhin die Kommune entschied, zwecks Verlegung von Leerrohrverbünden die Bauarbeiten unter Kostenbeteiligung zu koordinieren. Die verlegten Leerrohre sollten dem späteren Aufbau eines flächendeckenden Glasfasernetzes im Rahmen eines landkreisweiten Ausbaus dienen. Unmittelbar nach Abschluss der Bauarbeiten stellte das Telekommunikationsunternehmen jedoch einen Antrag auf Mitnutzung der verlegten Leerrohrkapazitäten, was die Kommune ablehnte. Daraufhin stellte das Telekommunikationsunternehmen einen Antrag auf Streitbeilegung. Kann die Kommune keinen Versagungsgrund nach § 77g TKG geltend machen, wäre dem Mitnutzungsantrag stattzugeben. Daraus können verschiedene Konsequenzen erwachsen: – Der Koordinierungsanspruch nach § 77i TKG könnte entwertet werden, da aus Sorge vor einer anschließenden Mitnutzung dieser auch sei- 1014 BNetzA, Beschl. v. 5.11.2018 – BK11-18/005, Rn. 93-181. 1015 Laut Konsultationsdokument Entgeltmaßstäbe DigiNetzG der BNetzA gehören hierzu: Zusätzliche Transaktions- bzw. Planungskosten aufgrund der im Vergleich zur ursprünglichen Planung notwendigen Anpassung; zusätzliche Tiefbaukosten aufgrund veränderter Linienführung bzw. notwendiger Verbreiterung oder Vertiefung des Grabens; Material- und Baukosten für zusätzliche Sicherungsmaßnahmen aufgrund der hinzukommenden Belegung des Grabens. 1016 Streitbeilegungsverfahren BK11-18/011. Kapitel 5: Missbrauchskontrolle und kommunales Handeln 304 tens koordinierungswilliger Akteure nicht mehr genutzt würde. Letztlich würde in manchen Fällen überhaupt nicht mehr koordiniert. – Oder aber koordinierende Akteure verlegen keine Leerrohrkapazitäten mehr, sondern befüllen die Rohrverbünde notfalls von vornherein mit unbeschalteter Glasfaser, um etwaigen Mitnutzungsanträgen den Versagungsgrund der fehlenden Kapazität nach § 77g Abs. 2 Nr. 2 TKG entgegenhalten zu können. Unabhängig davon, ob die unbeschaltete Glasfaser zeitnah aktiv betrieben werden soll oder nicht. Handelt es sich bei dem die Mitnutzung beantragenden Telekommunikationsunternehmen um ein als marktbeherrschend eingestuftes Unternehmen, könnte die beschriebene Verhaltensweise an den §§ 19, 20 GWB gemessen werden. Insoweit könnte auch hier eine Form des Behinderungsmissbrauchs nach § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB vorliegen. Das aufgrund seiner Marktmacht besondere Verantwortung für die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs innehabende Unternehmen würde durch die strategische Nutzung des Mitnutzungsanspruchs nach § 77d TKG entgegen dessen eigentlicher Zweckbestimmung verhindern, dass konkurrierende Netzstrukturen und damit ein Mehr an Wettbewerb gerade auf Ebene der Infrastruktur/Vorleistungsebene aufgebaut würde. Potentielle (private1017) Wettbewerber könnten die eigens verlegte Infrastruktur in solchen Fällen in Teilen oder sogar vollständig an den Mitnutzer »verlieren« – entgegen der Zweckbestimmung der Synergienutzung und Kosteneinsparung bei Bauarbeiten des § 77i TKG. Unbillige Behinderung Die aufgezeigten Missbrauchspotentiale des DigiNetzG zu Lasten des kommunalen Breitbandausbaus sind taugliche Prüfgegenstände einer Missbrauchskontrolle nach GWB. Die Marktbeherrschung vorausgesetzt, handelt es sich bei den benannten Vorgehensweisen um geschäftliche Hand- 5. 1017 Im oben benannten Fall einer Kommune fehlt es – zumindest am unmittelbaren – Wettbewerbsverhältnis. Gleichwohl könnte hier über den noch nicht feststehenden privaten Netzbetreiber ein in der Entstehung befindliches Wettbewerbsverhältnis fingiert werden. Ebenso könnte aus dem horizontalen Digi- NetzG-Rechtsverhältnis der Kommune zum antragstellenden Telekommunikationsunternehmen statt eines weiterhin hoheitlich geprägten Verhältnisses ein Wettbewerbsverhältnis auf Ebene der Netzinfrastruktur angenommen werden. Letztlich handelt es sich im Falle eines FTTB/H-Ausbaus um den Markt des Endnutzeranschlusses, mithin der TAL. B. Kommunaler Breitbandausbau, Vectoring und DigiNetzG 305 lungen mit dem Zweck der Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten eines potentiellen Konkurrenten auf der Infrastruktur- und Vorleistungsebene. Konkurrierende Glasfaserinfrastrukturen sollen verhindert oder zumindest unrentabel gemacht werden. Unter Abwägung der Interessen der Beteiligten, der eigentlichen Zielrichtung und Wertung des Digi- NetzG und des Wettbewerbsschutzziels des GWB sind diese Verhaltensweisen als unbillig i.S.d. § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB1018 zu werten. Ein dem Breitbandausbau letztlich schädlicher Gebrauch der Ansprüche nach Digi- NetzG ist klar unbillig. Nimmt man wie im Falle der Energiekonzessionsvergabe und des Breitbandförderrechts zudem eine rein lokale Betrachtung der Ortsnetze vor, so dürften weit mehr (private wie kommunale) Telekommunikationsunternehmen als zumindest lokal marktbeherrschende Inhaber wesentlicher Infrastruktureinrichtungen in Gestalt von Kupfer- und Glasfasernetzen als Adressat einer Missbrauchskontrolle in Betracht kommen. Sowohl im Rahmen des Ausbaus selbst nach § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB, als auch anschlie- ßend nach § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB. Insbes. die Zugangsmissbrauchskontrolle würde – gerade auch nach Auslaufen der Open-Access-Verpflichtungen des geförderten Ausbaus – den Zugang zu den für die Dienstleistungserbringung wesentlichen Glasfasernetzen weiter gewährleisten. Fazit Aus der rechtlichen wie technischen Gemengelage des Breitbandausbaus sowie dem Missbrauchspotential des Vectorings und des DigiNetzG folgen mehrere Erkenntnisse. Grundlegend ist das Erfordernis einer strikteren Trennung von privatem und öffentlichen bzw. geförderten Breitbandausbau. Abgrenzungsmittel wie die Markterkundung müssen gestärkt, Überschneidungen wie die Mitverlegungspflicht besser aufgelöst werden. Wenn aus marktwirtschaftlichen und auch politischen Erwägungen heraus die Kommunen zum Breitbandausbau berufen werden und sind, so muss ihnen die Erfüllung der ihnen neu zugewiesenen Aufgabe auch ermöglicht werden. Bedient sich der Bund zur Erfüllung seiner Gewährleistungsverantwortung aus Art. 87f GG IV. 1018 Vgl. zum Kriterium der Unbilligkeit nur Loewenheim, in: Loewenheim/ Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann, Kartellrecht, § 19 GWB, Rn. 18 ff. m.w.N. Kapitel 5: Missbrauchskontrolle und kommunales Handeln 306 der Kommunen, so muss er sie vor gegenläufigen und meist nachträglichen privaten Ausbauten schützen. Wo der Markt versagt und die öffentliche Hand einspringt, muss Letztere maßgeblich sein. Darüber hinaus ist das Erfordernis einer besseren Abstimmung der verschiedenen Rechtsmaterien klar zu Tage getreten. Beihilfen- und Förderrecht sind zwar mit dem Vergaberecht verknüpft, weniger bis kaum aber mit dem sektorspezifischen Regulierungs- und Infrastrukturrecht in Gestalt des TKG oder dem Kommunalrecht. In all diesen Rechtsbereichen vorkommende oder Bedeutung innehabende Begriffe wie »Open-Access«, »öffentlich finanziert«, »Marktversagen«, »Überbau«, »kommunale Daseinsvorsorge« oder »geförderter Ausbau« müssen aber kongruent ausgestaltet werden. Verfahren wie die Streitbeilegung nach DigiNetzG müssen auf kommunale Entscheidungsprozesse und Förderverfahren Rücksicht nehmen können. Zudem bedarf es einer klareren Zielvorgabe. Zwar hat der Bund mit seinem neuen Förderrechtsrahmen seit Mitte 2018 einen ersten Schritt getan und den FTTB- oder gar FTTH-Ausbau als maßgebliches Ausbauziel vorgegeben. Eine mit der Praxis und der Gigabitvision der EU-Kommission korrespondierende Anpassung der Aufgreifschwelle in Gestalt der weißen Flecken fand aber nicht Eingang in der Novelle. Übergangstechniken wie Vectoring würden dadurch in ihrem Missbrauchspotential geschwächt, das DigiNetzG fände (noch) weitergehende Berechtigung und kommunale Ausbauprojekte würden weniger kleinteilig und angreifbar, da sie für missbräuchliches Angriffsverhalten aufgrund ihrer steigenden Größe und Rentabilität weniger anfällig wären. Zuletzt hat sich auch gezeigt, dass die erkannten Missstände zumindest in Teilen durch eine gezielte Missbrauchskontrolle nach § 19 GWB behoben werden könnten. Bisher wurde dieses Mittel sicherlich auch aufgrund der hervorgehobenen Rolle der BNetzA nicht eingesetzt. Die praktische wie rechtliche Rechtfertigung einer solchen Missbrauchskontrolle ist aber gegeben. B. Kommunaler Breitbandausbau, Vectoring und DigiNetzG 307 Vergleich und Ausblick Die Untersuchung hat gezeigt, dass die Sektoren Telekommunikation und Energie im Spannungsfeld zwischen Missbrauchskontrolle und kommunalem Handeln vor einerseits ähnlichen rechtlichen wie praktischen Hürden und Herausforderungen stehen, andererseits aber auch Unterschiede in rechts- und gesellschaftspolitischer Hinsicht als auch in technischen und ökonomischen Fragen bestehen. Als grundlegende, beiden Sektoren gemeinsame Erkenntnis lässt sich aber festhalten: Es bedarf mehr Konsequenz – gerade in der Abgrenzung zwischen Markt und öffentlicher, insbes. kommunaler Hand. Technische und ökonomische Entwicklung Der Telekommunikationssektor weist im Netzbereich eine deutlich stärkere technische und ökonomische Entwicklung auf, als der weiterhin maßgeblich durch Netzmonopole geprägte Energiesektor. Gleichwohl zeigen sich aufgrund der grundlegenden Bedeutung der Glasfaser-Technik im Telekommunikationssektor zumindest lokale Tendenzen zu neuen Monopolen. Ausbauerfordernis Beiden Sektoren gemein ist zunächst das umfassende Ausbauerfordernis. Der Großteil der bestehenden Netzinfrastruktur muss entweder ersetzt, ertüchtigt oder ergänzt werden, um neuen Kapazitäts- und Nutzungsanforderungen gerecht zu werden. Während im Telekommunikationssektor sogar der Aus- und Aufbau miteinander konkurrierender Netze politisches wie regulatorisches Ziel ist,1019 bleibt es im Energiebereich in den ganz überwiegenden Fällen weiterhin beim einzelnen Netz, insbes. auf Verteilernetzebene. Gleichwohl Kapitel 6: A. I. 1019 »Durch den Ausbau paralleler Infrastrukturen kommt es zu einer Förderung der nachhaltig wettbewerbsorientierten Märkte.«, BNetzA, BK11-17/002, Rn. 83; Entwurf »Rahmenregelung der Bundesrepublik Deutschland zur Un- 308 scheint das durch die öffentliche Hand zu bewältigende Marktversagen im Telekommunikationssektor größer – was letztlich an den hohen Ausbauzielen und dem qualitativen Abstand des status quo zu diesen Zielen liegt. Das immer noch im Großteil Deutschlands maßgebliche Kupferkabelnetz muss für das Ziel der Gigabitgesellschaft zwangsläufig bis in jedes Gebäude durch Glasfasernetze ersetzt werden. Die in weiten Teilen bisher verfolgte Ertüchtigungsstrategie kommt bereits jetzt schlicht an unüberwindbare Ausbaugrenzen. Hingegen sind die Ausbauerfordernisse im Energiesektor im Bereich der leitungsgebundenen Endkundenversorgung weniger immens als vielmehr kleinteilig. Ein- und Ausspeisung inklusive Lastmanagement müssen in Zeiten dezentraler Energieerzeugung mittels Erneuerbarer Energien technisch wie organisatorisch optimiert werden. Eine Digitalisierung der Netze und ihrer Steuerung ist zwingend wie aufwändig. Hinzu kommen Sonderentwicklungen wie der möglichst flächendeckende Aufbau von Ladeinfrastruktur in privaten Haushalten, auf öffentlich zugänglichen Flächen sowie in Gewerbebetrieben und Unternehmen für die wachsende Elektromobilität. Dies stellt nicht nur die bauliche Verkehrsinfrastruktur als auch die für die Versorgung der Ladeinfrastruktur notwendigen Energienetze vor neue Herausforderungen. Insbes. die hausinternen Netze werden beim Laden in der (Tief-)Garage anders und vor allem stärker belastet, als bisher. Mit Wirkungen für die sonstigen hausinternen Netznutzungen, wie auch für das Bedarfsaufkommen im Verteilernetz insgesamt. In beiden Sektoren stellt sich aus finanzieller Sicht hingegen vor allem die Frage der langfristigen Rentabilität, insbes. im Hinblick auf das regulierungsseitig zumindest zukünftig auch für diese Ausbauten angestrebte Wettbewerbsumfeld. Die Anfangsinvestitionen sind zwar regelmäßig über Fördermittel des Bundes und auch der Länder zumindest teilweise refinanzierbar.1020 Die eigentliche Herausforderung sind aber taugliche und insbes. langfristige Geschäftsmodelle. Flächendeckender Ausbau muss einherterstützung des flächendeckenden Aufbaus von Gigabitnetzen in „grauen Flecken“« des BMVI v. 22.5.2019. 1020 Für das Beispiel der Ladeinfrastruktur für Elektromobilität bspw. das Programm »Förderung von Ladeinfrastruktur in Baden-Württemberg (Charge@bw)« v. 1.9.2019 des Landes Baden-Württemberg oder auch die »Förderrichtlinie Ladeinfrastruktur für Elektrofahrzeuge in Deutschland« v. 13.2.2017, Änderungsstand v. 28.6.2017, des BMVI. A. Technische und ökonomische Entwicklung 309 gehen mit flächendeckender Rentabilität.1021 Stand jetzt ist dies aus Sicht der Monopolkommission aber nicht absehbar: »Es zeichnet sich ab, dass das Ziel einer flächendeckenden Gigabitversorgung bis zum Jahr 2025 unter den gegebenen Rahmenbedingungen eigenwirtschaftlich nur schwer zu realisieren sein wird. […]« Dementsprechend entstehe staatlicher Handlungsbedarf: »Die politischen Ziele einer Vollversorgung in Festnetz und Mobilfunk sind eigenwirtschaftlich nicht zu realisieren und lösen staatlichen Handlungsbedarf aus. Neben der Schaffung investitionsfreundlicherer Rahmenbedingungen kann eine staatliche Förderung gerechtfertigt sein, wenn der Ausbau hinter dem ökonomisch effizienten Maß zurückbleibt oder die Gleichwertigkeit der Lebensverhältnisse gefährdet ist.« Gleichwohl sollten nach der Monopolkommission Fördermaßnahmen »• zielgerichtet dort wirken, wo kein Ausbau durch den Markt erfolgt und • maßvoll dimensioniert sein, um Verdrängungseffekte privater Investitionen zu minimieren. «1022 Trotz der deutlichen Skepsis der Monopolkommission führt zumindest mittelfristig kein Weg vorbei an staatlicher Förderung eines tatsächlich flächendeckenden Breitbandausbaus. Technische Neuerungen Vergleichend betrachtet sind technische Neuerungen, die unmittelbare Auswirkungen auf Zugangsfragen und Monopolstellungen haben, vor allem im Bereich der Telekommunikation zu beobachten und weiterhin zu erwarten. Vor dem Hintergrund sowieso bereitstehender Alternativtechniken zur leitungsgebundenen Versorgung sind Entwicklungen wie das Vectoring, der (zumindest künftige) Fokus auf Glasfasernetze bis zum Endnut- II. 1021 Notfall mittels Quersubventionierung unrentabler, meist ländlicher Gebiete durch ausreichend Kundendichte aufweisende Gebiete. 1022 Monopolkommission, 11. Sektorgutachten Telekommunikation gemäß § 121 Abs. 2 TKG 2019, Staatliches Augenmaß beim Netzausbau, Rn. 317. Kapitel 6: Vergleich und Ausblick 310 zer und der 5G-Ausbau Faktoren, die auch die Marktverhältnisse maßgeblich beeinflussen und verändern (werden). Technische Entwicklung und Regulierungsverfahren Eine solche technische Volatilität setzt bei der Regulierung immer umfassendere prognostische Elemente voraus, jedenfalls bei einem ex-ante-Ansatz, wie ihn die Marktregulierung nach dem zweiten Teil des TKG grundsätzlich vorsieht. Zwar bieten die umfangreichen Verfahren der Marktdefinition und -analyse grundsätzlich den entsprechenden verfahrensmäßigen Rahmen hierfür. Dies bedingt aber wiederum ein entsprechendes zeitliches Element, das dem tatsächlichen Entwicklungsprozess von vornherein nicht vollumfänglich gerecht werden kann. Ein solch umfängliches, prognostisch geprägtes Regulierungsverfahren könnte von den tatsächlichen Entwicklungen im Telekommunikationsmarkt überholt werden oder aber entwicklungshemmend wirken. Neue Nutzungsanforderungen Aus technischer Sicht sind im Energiesektor eher die neuen Nutzungsanforderungen der größere Entwicklungstreiber als die Entwicklung neuer Übertragungstechnologien. Die bisherige Technik wird zwar verbessert, sei es im Wege digitaler Aufrüstung, sei es im Wege des rein quantitativen Ausbaus. Die grundlegenden technischen Gegebenheiten bleiben aber bestehen – es findet keine vergleichbare Umwälzung aufgrund neuer und einsatzbereiter Alternativtechniken wie im Telekommunikationssektor statt. Neue Monopole und Zugangsregime Im Energiebereich werden die örtlichen Verteilernetze daher auch langfristig das Monopol mit Bottleneck-Charakter schlechthin bleiben und weiterhin der bestehenden Zugangsregulierung unterworfen sein (müssen). Es kommen aber ergänzende oder gänzlich neue Monopole hinzu. Ergänzend bspw. bei örtlichen Ladeinfrastrukturen, die insbes. aufgrund von Drittanbieter ausschließenden Abrechnungsmodalitäten oder Steckervorrichtungen das regulierungsrechtliche Zusammenschaltungs- und Kompatibili- 1. 2. III. A. Technische und ökonomische Entwicklung 311 tätsprinzip unterlaufen könnten. Zumindest auf unionsrechtlicher Ebene ist insoweit aber eine stete Regelungsbereitschaft i.S.d. freien Binnenmarkts erkennbar.1023 Dennoch ist beim Ausbau und der Ergänzung der Netze aufgrund neuer Nutzungsanforderungen entsprechenden Monopol- Tendenzen entgegenzuwirken. Netzbetreiber und sonstige Infrastrukturanbieter könnten durch entsprechend zugangsbeschränkte Netzbestandteile ihre Marktstellungen in einer Weise stärken, die durch das bisherige Regulierungsrecht gerade vermieden werden sollte. Folglich muss auch der nationale Gesetzgeber frühzeitig auf die technische Netzentwicklung reagieren. Nicht nur mit Fördergeldern – auch mit Zugangsvorgaben. Glasfasernetze als neue Monopole Im Telekommunikationssektor werden hingegen wesentlich umfassendere und zahlreichere neue Monopole geschaffen – vor allem in Gestalt von Glasfasernetzen. Sei es auf Backbone-Ebene, sei es auf Ortsnetzebene. Insbes. bei ungeförderten und damit keiner Open-Access-Verpflichtung nach Förderrecht unterliegenden Eigenausbauten mit entsprechend unternehmenseigener Schnittstellentechnologie an den Übergängen zwischen den Netzebenen drohen Wettbewerbern erhebliche Zugangshürden zu den an diese Netze angeschlossenen Endnutzern. Durch Zugangsverweigerungen, seien sie absolut oder mittels erhöhter Zugangsentgelte, kann die Marktmacht des (zudem nicht entflochtenen) Netzinhabers von der Vorleistungsebene leicht auf die Dienstebene übertragen werden. Gleichzeitig lässt sich auf der Infrastrukturebene in Gestalt des Digi- NetzG1024 aber ein neuartiges Zugangsregime beobachten, das nicht mehr auf eine besondere Marktstellung abstellt. Im Wege weitgehender Zugangseröffnung zu passiven Netzbestandteilen soll der Ausbau (aktiver Glasfaser-)Netze erleichtert werden. Dieser ausbaufördernde Ansatz ist aber nicht konsequent ausgeformt. Die mithilfe dieses marktmachtunabhängigen Zugangs ausgebauten Netze unterliegen selbst hingegen nur im 1. 1023 Richtlinie 2014/94/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22.10.2014 über den Aufbau der Infrastruktur für alternative Kraftstoffe, ABl. L 307 v. 28.10.2014, S. 1; Richtlinie (EU) 2019/944 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5.6.2019 mit gemeinsamen Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Änderung der Richtlinie 2012/27/EU, ABl. L 158 v. 14.6.2019, S. 125. 1024 Vgl. Kap. 5, B., III. Kapitel 6: Vergleich und Ausblick 312 Falle der regulierungsseitig festgestellten marktmächtigen Stellung des Netzinhabers einer Zugangsregulierung. Der durch das DigiNetzG geschaffene Vorteil verbleibt in vielen Fällen daher allein beim Ausbauenden, der selbst wiederum keinen Zugang gewähren muss. Diese Diskrepanz gründet im beschriebenen Investitionsbedarf. Nur bei zumindest kurzfristiger Gewährung monopolbedingt hoher Renditen, sind die gemäß Art. 87f Abs. 2 S. 1 GG zum Ausbau berufenen Privaten bereit, ohne Fördergelder tätig zu werden. Langfristig wird ein Umdenken hinsichtlich des regulierten Zugangs zu aktiven (und räumlich begrenzten) Glasfasernetzen jedoch unumgänglich sein, wenn neue Monopole und damit verbundene Missbrauchspotentiale vermieden werden sollen. Die seitens der BNetzA verfolgte Strategie des Aufbaus paralleler Netze ist zwar im grundlegenden Ansatz ein möglicher Lösungsweg. Dabei wird aber gerade das Grundproblem des Sektors ignoriert: das Marktversagen aufgrund des Auseinanderfallens von gemeinwohlgeprägtem Ausbauerfordernis und Investitionsbereitschaft und -fähigkeit der privaten Telekommunikationsunternehmen. Nur in den hervorragende Kundendichten aufweisenden Ballungsräumen, in denen es sich aus Unternehmenssicht rentiert, wird ein wirtschaftlich tragfähiger und auch paralleler Ausbau stattfinden. Nicht aber in der Fläche. Falls doch, dann lediglich zur Absicherung der bisherigen Marktstellung und Verdrängung des neuen Anbieters.1025 Marktfähige parallele Netze entstehen in der Fläche hingegen bis auf Weiteres nicht. Flexible ex-post-Kontrolle Vor diesem Hintergrund stellt sich daher die Frage, ob das (berechtigterweise) unbedingte gesetzgeberische Ziel des flächendeckenden Breitbandausbaus stärkere, regulierungsähnliche Eingriffe ex ante in den TK-Sektor erfordert und rechtfertigt. Oder ob es – entgegen des Beispiels der Vectoring-Entscheidung der BNetzA1026 – nicht der bessere Ansatz wäre, eine stärkere und vor allem flexiblere ex-post-Kontrolle einzelner Akteure und einzelner Netze vorzunehmen. Netzökonomisch betrachtet erscheint es gerade aufgrund der Kleinteiligkeit des flächendeckenden Ausbaus, der auch lediglich lokal oder regional 2. 1025 Bspw. mittels missbräuchlicher, überbauender Koordination nach § 77i TKG, vgl. Kap. 5, B., III., 4.1. 1026 Vgl. Kap. 5, B., II. A. Technische und ökonomische Entwicklung 313 marktmächtige Akteure hervorbringt, verfahrensmäßig sinnvoller, eine flexible ex-post-Kontrolle missbräuchlicher Verhaltensweisen auf vorgelagerter Netzebene vorzunehmen. Mit Fokus auf das – zumindest lokal – Marktmacht vermittelnde Netz könnte so ohne das vergleichsweise zeitaufwändige Verfahren nach den §§ 10, 11 TKG missbräuchlichen Zugangspraktiken entgegengewirkt werden. Dies würde neben dem entsprechend kleinteiligen Überprüfungsansatz andererseits aber auch eine stärkere Berücksichtigung kommunaler1027 und gemeinwohlspezifischer1028 Aspekte in der kartellbehördlichen Praxis erfordern, soll das entsprechend kommunal- und gemeinwohlgeprägte Ziel des flächendeckenden Ausbaus auch tatsächlich gefördert werden. Angesichts der Entwicklung im Bereich der kommunalen Konzessionsvergabe1029 erscheint dies zumindest als Herausforderung. Insgesamt lässt sich zur Frage des Netzzugangs festhalten: die Zugangsregulierung bleibt aus netzökonomischer Sicht im Energiesektor auf lange Sicht unabdingbar, während neue Zugangsfragen im Telekommunikationssektor auch über eine ex-post-Kontrolle nach wettbewerbsrechtlichem Vorbild beantwortet werden könnten. Neben dem flächendeckenden Ausbau wäre eine flächendeckende Zugangskontrolle breitbandiger Netze in Monopolfällen sinnvoll. Mittels flexibler Missbrauchskontrolle unter Berücksichtigung kommunaler und sonstiger Gemeinwohlbelange. Ein solch punktuelles Eingreifen erscheint auch als ausreichend, trotz der erheblichen Relevanz der Glasfasernetze für die nachgelagerte Marktebene. Eine Vergleichbarkeit zu den Energieversorgungsnetzen besteht aufgrund der tatsächlich vorhandenen Alternativtechniken gerade nicht vollumfänglich. Ein genereller ex-ante-Eingriff in den Netzbetrieb wie im Energiesektor wäre daher nicht in gleichem Maße erforderlich und gerechtfertigt. 1027 Breitband als kommunale Daseinsvorsorge, kommunal ausgegebene Fördergelder, Standortattraktivität, Wegerechtsfragen. 1028 Breitband zwecks gesellschaftlichem und sozialen Anschluss, Erfordernisse der Arbeitswelt, digitale Daseinsvorsorge bspw. in Gestalt medizinischer Versorgung etc. 1029 Vgl. Kap. 5, A. Kapitel 6: Vergleich und Ausblick 314 Regulierung und kartell- und förderrechtliche Überformung Im Gegensatz zu einem solchen wettbewerbsrechtlich geprägten Ansatz ist im Telekommunikationssektor eine Perpetuierung der Regulierung – wie sie die positive Regulierungstheorie1030 behandelt – in Gestalt des neuen europäischen Kodex für elektronische Kommunikation sowie der Kostensenkungsrichtlinie und des DigiNetzG1031 zu beobachten. Gleichzeitig übernimmt das Förderrecht in Fragen des Ausbaus eine klare Führungsrolle, da das Regulierungsrecht die Marktentwicklung nicht vollumfänglich nachvollzieht, sondern sich auf einzelne, neue Zugangsinstrumente konzentriert. Im Energiesektor ist neben der weiterhin maßgeblichen Regulierung nach EnWG eine immer stärkere Akzentuierung wettbewerbsrechtlicher, insbes. kartellvergaberechtlicher Prinzipien zu beobachten. Zudem fehlt es an einer einheitlichen Behandlung neuer Entwicklungen wie bspw. der E- Mobilität. Hier sehen sich die Marktakteure eher rechtlichem Stückwerk denn einer Regelung aus einem Guss ausgesetzt. Und ebenso wie im Telekommunikationssektor übernimmt das Förderrecht eine Ersatzfunktion bzgl. wettbewerbs- und regulierungsrechtlicher Fragen. Entwicklung im Telekommunikationssektor Neben der Fortschreibung und Stärkung des europarechtlichen Rahmens und der damit einhergehenden Stärkung des GEREK ist die Etablierung neuer Zugangsregime zu beobachten, die jedoch in der Praxis Fehlentwicklungen ermöglichen. Supranationale Leitvorgaben und Rolle des GEREK Im Hinblick auf den novellierten europarechtlichen Rahmen findet im Telekommunikationssektor zum einen eine klare Bestätigung und Fortschreibung der bisherigen Regulierung und zum anderen eine stärkere Akzentuierung der supranationalen Ebene in Gestalt des GEREK1032 statt. Die Bedeutung des GEREK für die Umsetzung der Regulierung innerhalb der B. I. 1. 1030 Vgl. Kap. 2, A., III., 2. 1031 Vgl. Kap. 5, B., III. 1032 Vgl. Kap. 3, A., III., 2.4. B. Regulierung und kartell- und förderrechtliche Überformung 315 Mitgliedstaaten ist zwar noch nicht mit der wettbewerbsrechtlichen Führungsrolle der EU-Kommission zu vergleichen, gleichwohl sind die nationalen Regulierungsbehörden wie auch die Kommission gehalten, den Vorgaben des GEREK Rechnung zu tragen. Zugleich gibt der neue Kodex i.S.d. Binnenmarkts klare Leitvorgaben zum Breitbandausbau vor. Ziel ist die Gigabit-Gesellschaft1033 – vor dem Hintergrund des Marktversagens im flächendeckenden Ausbau in Deutschland die eigentliche Triebkraft der Entwicklung des nationalen Förderrechts. Dieses Förderrecht, aber auch das nationale Regulierungsrecht und die beihilfenrechtliche Praxis der Kommission, hinken dieser sekundärrechtlichen Vorgabe aber noch weit hinterher.1034 Neues Zugangsregime In Gestalt der Kostensenkungsrichtlinie und dem DigiNetzG findet zudem eine stärkere Fokussierung auf die Infrastruktur selbst und das festgestellte Ausbaudefizit statt, als auf die Frage der Marktmächtigkeit des Inhabers oder Betreibers. Ausgestattet mit einem eigenen, auf Schnelligkeit und Effizienz ausgelegten Streitbeilegungsverfahren bei der BNetzA, wird ein neues regulierungsrechtliches Zugangsregime etabliert. Dieses Streitbeilegungsverfahren erinnert nicht nur aufgrund seiner Flexibilität und Schnelligkeit, sondern auch aufgrund des hervorgehobenen Verhandlungscharakters weit mehr an wettbewerbsrechtliche Konflikte und Verfahren, denn an die auf Marktdefinition und -analyse basierende Zugangs- und Entgeltregulierung nach Teil 2 des TKG. Zwar ist dies aus Sicht des Breitbandaus- 2. 1033 Vorgabe des Begriffs der Netze mit sehr hoher Kapazität, d.h. mit mindestens 100 Mbit/s im Download zur »[…] Verwirklichung des hochgesteckten Ziels der Gigabitgesellschaft in der Union […]«, Erwägungsgrund (109) der Richtlinie 2018/1972/EU, vgl. auch Erwägungsgrund (24); Zum breitbandigen Universaldienst Art. 84 Abs. 1 Richtlinie 2018/1972/EU: »Die Mitgliedstaaten stellen unter Berücksichtigung der spezifischen nationalen Gegebenheiten sicher, dass alle Verbraucher in ihrem Gebiet zu einem erschwinglichen Preis Zugang zu einem verfügbaren angemessenen Breitbandinternetzugangsdienst und zu Sprachkommunikationsdiensten haben, die mit der in ihrem Gebiet angegebenen Qualität, einschließlich des zugrunde liegenden Anschlusses, an einem festen Standort verfügbar sind.« 1034 Wenngleich im Förderrecht die Förderung sog. »Grauer Flecken« alsbald zu erwarten ist, vgl. Entwurf »Rahmenregelung der Bundesrepublik Deutschland zur Unterstützung des flächendeckenden Aufbaus von Gigabitnetzen in „grauen Flecken“« des BMVI v. 22.5.2019. Kapitel 6: Vergleich und Ausblick 316 baus zu begrüßen, der nicht unnötig durch langwierige Streitbeilegungsverfahren weiter verzögert werden soll. Gleichwohl drohen regulierungsrechtliche Maßstäbe wie der KeL-Maßstab, die einen ausgewogenen Investitionsschutz vorsehen, dadurch weniger zur Geltung zu kommen.1035 Hinzu kommt die Attraktivität dieses neuen Streitbeilegungsverfahrens für Akteure, die vergleichsweise missbräuchlich vorgehen. Ausweislich der bisher veröffentlichten Entscheidungen der BNetzA werden die meisten Verfahren von besonders kleinen Anbietern angestrengt, die in vielen Fällen bisher nur auf Richtfunkbasis operieren.1036 Mangels eigener passiver Netzinfrastruktur im Boden versuchen diese Anbieter hauptsächlich über fremde Netzinfrastrukturen eigene aktive und leitungsgebundene Netztechnik aufzubauen. Damit einher geht eine geringe eigene Investitionsbereitschaft und -fähigkeit, zwangsläufig der geringen Unternehmensgröße geschuldet. Dies führt dazu, dass das im DigiNetzG enthaltene neue Zugangsregime meist und allein dort Wirkung entfaltet, wo bereits mitnutzbare Infrastruktur vorhanden ist, nicht aber darüber hinaus. Statt eines flächendeckenden Ausbaus unter Zuhilfenahme der Mitnutzung zwecks Synergiegewinnung und Lückenschluss findet in diesen Fällen oft eine bloße Infrastruktur-Dopplung in bereits versorgten Bereichen statt. Dies erhöht dort zwar den Wettbewerb, ein Großteil des eigentlichen Zwecks wird in diesen Fällen hingegen verfehlt.1037 Eine Schärfung der Mitnutzung nach DigiNetzG i. S. erweiterter Ausbaunachweise des Mitnutzungsbegehrenden über § 77d Abs. 1 Nr. 3 TKG hinaus wäre empfehlenswert. Entwicklung im Energiesektor Im Energiesektor erfährt die grundsätzlich weiterhin maßgebliche Regulierung nach EnWG in den Fällen eine kartellrechtliche Überformung, in denen kommunales Handeln im Vordergrund steht. Die novellierten Rege- II. 1035 Die Übernahme des KeL-Maßstabs in § 77n Abs. 3 TKG ist bspw. vergleichsweise eng formuliert. Neben der Mitnutzung von Telekommunikationsnetzen könnte der KeL-Maßstab ebenso auf passive Netzinfrastrukturen angewandt werden, die noch keinem übergeordneten Netz zugeordnet sind, da in diesem Fall eine faktische Alleinnutzung statt einer Mitnutzung erfolgt, die nach § 77n Abs. 2 TKG nicht zu einer ausreichenden Kostenrendite führt. 1036 Bei 20 von bisher 28 veröffentlichten Entscheidungen der Beschlusskammer 11 der BNetzA (Stand November 2019) waren solche Unternehmen Antragsteller. 1037 Vgl. zum DigiNetzG Kap. 5, B., III. B. Regulierung und kartell- und förderrechtliche Überformung 317 lungen der §§ 46 ff. EnWG sind Ausdruck der gesetzgeberischen Übernahme einer umfänglichen kartellsenatlichen Rechtsprechung und wirken mit ihren umfassenden Verfahrensvorgaben für die kommunale Konzessionsvergabe wie ein Fremdkörper im EnWG. Daneben sehen sich die Marktakteure im Energiesektor gerade bei Neuerungen wie der E-Mobilität mehr gesetzgeberischem Stückwerk ausgesetzt, denn einer umfassenden und in sich konsistenten Regelung aus einer Hand. Kartellrechtliche Überformung Die strikte Orientierung an der Rechtsprechung der Kartellsenate der Oberlandesgerichte und des BGH bei der Novellierung der §§ 46 ff. EnWG hat die bereits zuvor kritikwürdige Anwendung der Missbrauchskontrolle nach den §§ 19, 20 GWB1038 entgegen der verfassungsrechtlichen Determination1039 des Energiesektors noch einmal verstärkt. Anstatt die Fehlentwicklung durch die Entscheidungen Stromnetz Berkenthin und Stromnetz Heiligenhafen1040 zu korrigieren, insbes. in verfahrensrechtlicher Hinsicht einen anderen Weg als Eilrechtsschutzverfahren vor den Landes- und Oberlandesgerichten einzuschlagen, hat der Gesetzgeber diese Rechtsprechung nicht nur übernommen, sondern durch eine handwerklich nicht überzeugende Novelle1041 vielmehr verschärft. Die im Regulierungsrecht verankerte und verfassungsrechtlich kommunal determinierte Konzessionsvergabe wäre bei den Regulierungsbehörden und der Verwaltungsgerichtsbarkeit weit besser verortet, als bei den Kartellämtern oder den Kartellkammern und -senaten. Hinzu kommt eine inkonsistente und inkonsequente Einordung als nicht unter die Konzessionsvergaberichtlinie fallendes Verfahren,1042 sodass eine direkte Anwendung des verfahrensmäßig besser geeigneten Kartellvergaberechts auch ausscheidet.1043 1. 1038 Vgl. Kap. 5, A., I., 1. und 2. 1039 Vgl. Kap. 2, D., IV. 1040 Vgl. Kap. 5, A., I., 2. 1041 Vgl. Kap. 5, A., III., 3. 1042 Vgl. Kap. 5, A. III., 1. 1043 Gleichwohl sind Tendenzen zur analogen oder zumindest entsprechenden Anwendung einzelner Grundsätze des Kartellvergaberechts zu beobachten, bspw. wird § 165 Abs. 2 GWB von den Kartellkammern und -senaten bei der Auslegung des ihnen im Vergleich zum Kartellvergabrecht eher fremden § 47 Abs. 3 Kapitel 6: Vergleich und Ausblick 318 Vor dem Hintergrund der Missbrauchskontrolle nach § 30 EnWG, die die materiellen Wertungen der kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle bereits beinhaltet1044 und einem insbes. aus dem Wettbewerbsrecht herrührenden Effizienzmaßstab,1045 erscheint es zudem fragwürdig, warum zwar die Netzbetreiber einer regulierungsrechtlichen Missbrauchskontrolle zwecks Einhaltung der Zugangs- und Entgeltregulierung unterliegen, nicht aber die die Konzession für den Netzbetrieb erteilenden Kommunen. Eine entsprechende regulierungsrechtliche Kontrolle durch die BNetzA könnte die benannten Widersprüche zwischen kartellrechtlicher Missbrauchskontrolle durch das BKartA und regulierungsrechtlicher Vorfestlegungen und Systematiken1046 auflösen. Stückwerk und »Windhundrennen« Anders als im Telekommunikationssektor nimmt die Ausrichtung der Praxis (allein) am Regulierungsrecht im Energiesektor daher eher ab. Neben den Vorgaben der Regulierung müssen neben den Kommunen als Konzessionsvergabstelle auch Netzbetreiber und sonstige Marktakteure immer mehr auch kartellrechtliche Prinzipien beachten. Eine rechtliche Behandlung aus einer Hand bzw. einem Guss erfolgt nicht. Offene Widersprüche sind zwar selten, die Beachtung nicht stets parallellaufender Rechtsregime birgt für die Betroffenen aber Aufwand und Fehlerpotential. Insbes. bei regulierungsrechtlich noch nicht abschließend behandelten neueren Entwicklungen wie der Elektromobilität ist es teils eine Frage des Zufalls, ob zunächst die Regulierungs- oder Kartellbehörden oder aber das Förderrecht erste Regelungen vorsehen. Auch hier zeigt sich ein entscheidendes Grundproblem. Die gesamtgesellschaftlich bedeutsamen Netzsektoren sehen sich, gerade in Fragen neuer Entwicklungen, wenn überhaupt rechtlichem Stückwerk ausgesetzt. Zwar bietet das EU-Recht einen vergleichsweise umfangreichen Rahmen, 2. EnWG herangezogen. Dies belegt die Inkonsistenz aus materiellrechtlich beabsichtigeter Abgrenzung und der Rechtswegzuweisung; vgl. OLG Dresden, Urt. v. 10.1.2018 – U 4/17 Kart –, juris 119, 129 f. 1044 Vgl. Kap. 4, B., II. 1045 Letztlich kann von einem Gleichklang der Effizienzmaßstäbe in den Netzwirtschaften gesprochen werden, vgl. Schütte, in: Kment (Hrsg.), § 21, Rn. 78; vgl. auch die Inbezugnahme der wettbewerbsrechtlichen Missbrauchs- und Entgeltkontrolle bzgl. § 21 Abs. 2 EnWG in BT-Drs. 15/4068, S. 4 f. 1046 Vgl. Kap. 5, A., III., 4. B. Regulierung und kartell- und förderrechtliche Überformung 319 vor allem aber im TK-Sektor. Im Energiesektor sind die europarechtlichen Vorgaben nicht vergleichbar umfassend. Förderrechtliche Entwicklung in beiden Sektoren Gerade beim Netzausbau findet zudem eine förderrechtliche Prägung und Überformung statt, die teils als Regulierungs-Ersatz dient. Open-Access und mangelnde Abgrenzung Besonders deutlich wird dies beim Breitbandausbau. Zwecks Konformität zum Beihilfenrecht und zur Ermöglichung von Wettbewerb auf der dem geförderten Netz nachgelagerten Marktebene wird eine zwingende Open- Access-Vorgabe ausgesprochen.1047 Die neu geschaffene Netzinfrastruktur ist dadurch zumindest in den ersten Jahren (meist 7 Jahre nach den Förderbestimmungen) durch einen offenen Netzzugang geprägt. Auf eine Zugangsregulierung nach TKG kommt es insoweit gar nicht an. Somit wird das neu geschaffene und stetem Wandel unterworfene Förderrecht zum Maßstab für den bundesweiten Breitbandausbau, soweit dieser mittels Fördergeldern erfolgt. Neben das Regulierungs- und Wettbewerbsrecht tritt ein drittes Rechtsregime, das durch die Marktakteure zu beachten ist. Dass das Förderrecht zudem auf der Einbindung der Kommunen beruht und somit einen zusätzlichen und in dieser Materie nicht selten unerfahrenen Akteur einbezieht, ist trotz der erforderlichen kommunalen Ortskenntnisse aber nicht immer förderlich. Dies wird besonders deutlich bei der unzureichenden Abgrenzung des kommunalen Tätigwerdens gegen- über dem Markt: Die Kommunen sollen tätig werden, sie werden aber vor den geförderten Ausbau unterlaufenden Strategien der das Marktversagen zu verantwortenden Privaten1048 nicht konsequent geschützt. In Gestalt des 5. TKG-ÄndG werden zwar entsprechende Nachbesserungen vorgenommen. Daneben werden aber bspw. auch – zumindest verfassungsrechtlich – nicht unbegründete Zweifel gegenüber zu viel staatlichem Tätigwerden im Breitbandausbau durch die Monopolkommissi- III. 1. 1047 Vgl. Kap. 5, B., I., 2.4. 1048 Bspw. erst nach Markterkundung gemeldete Vectoringausbauten, Überbau durch Koordinierung nach § 77i TKG. Kapitel 6: Vergleich und Ausblick 320 on1049 vorgebracht. Diese Skepsis ist auf Ebene des aktiven Netzbetriebs und der Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen berechtigt, schließlich beinhaltet Art. 87f Abs. 2 GG eine Grundsatzentscheidung für die Privatisierung und das Wettbewerbsprinzip.1050 Jedoch bezieht sich diese verfassungsrechtliche Entscheidung maßgeblich auf die Dienste- und nicht auf die vorgelagerte Infrastrukturebene. Bei Letzterer ist der Daseinsvorsorge-Gehalt einer angemessenen und flächendeckenden Infrastrukturgewährleistung maßgeblich, nicht das Privatwirtschaftlichkeitsgebot der nachgelagerten Diensteebene. Dies scheint nicht nur bei der Monopolkommission nicht ausreichend in die Prüfung einzufließen. Auch BNetzA (Infrastrukturwettbewerb1051 bei Koordinierung nach § 77i TKG) und die Fördermittelgeber Bund und Länder sind beim Schutz der zwingend zum Ausbau benötigten Kommunen zu zurückhaltend. Begrenzte Einzelprogramme Infrastrukturbezogene Fördermaßnahmen im Energiesektor ähneln denen im Breitbandausbau, sind in der Gesamtschau aber kleinteiliger. Statt einer einheitlichen und vor allem flächendeckenden Vorgehensweise zum Aufbau bspw. ausreichender Ladeinfrastruktur, stehen Ausbauinteressenten zahlreichen unterschiedlichen und in ihrem Anwendungsbereich jeweils begrenzten Förderprogrammen gegenüber. Bspw. fördert der Bund lediglich öffentlich zugängliche Ladeinfrastruktur,1052 obwohl er gem. Art. 4 Abs. 3 Richtlinie 2014/94/EU dazu verpflichtet ist, »Maßnahmen zur Unterstützung und Erleichterung der Errichtung von nicht öffentlich zugänglichen Ladepunkten« 2. 1049 Monopolkommission, 11. Sektorgutachten Telekommunikation gemäß § 121 Abs. 2 TKG 2019, Staatliches Augenmaß beim Netzausbau, Rn. 317. 1050 Zur Grundsatzentscheidung Möstl, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, Art. 87f GG, Rn. 2. 1051 Vgl. Kap. 5, B., III, 4.1.3. 1052 Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur, Förderrichtlinie Ladeinfrastruktur für Elektrofahrzeuge in Deutschland v. 13.2.2017 mit Änderung v. 28.6.2017. B. Regulierung und kartell- und förderrechtliche Überformung 321 zu ergreifen.1053 Der Aufbau privater Ladeinfrastruktur entspricht auch eher den Nutzerwünschen, da aufgrund der nicht unerheblichen Ladezeiten ein nächtliches Laden in der heimischen Garage präferiert wird.1054 Neben entsprechenden Förderprogrammen auf Bundesebene fehlt es aber auch an der Anpassung im insoweit oft hinderlichen WEG.1055 Sonstige Förderprogramme beziehen sich maßgeblich auf EE-Anlagen und Wärmenetze.1056 Die Strom- und Gasnetze selbst stehen nicht im Fokus. Mangels ganzheitlichem Ausbaubedarf wie im Telekommunikationssektor und ausreichender Rentabilität der Netzinvestitionen ist dies aber auch nicht erforderlich. Missbrauchskontrolle und kommunales Handeln Die Kommunen sind in beiden Sektoren entscheidende Akteure für den Netzbetrieb. Ihre Aufgaben und Interessen treffen auf umfangreich regulierte Netzbetreiber und zugangsregulierte Märkte sowie auf vergabe- und förderrechtliche Vorgaben. Im Energiesektor wird ihr Handeln bestimmt durch eine umfassende wettbewerbsrechtliche Missbrauchskontrolle. Im Telekommunikationssektor wird kommunales Handeln weder per Missbrauchskontrolle kontrolliert, noch geschützt. Kommunales Handeln in den Sektoren Kommunen sind aufgrund des erheblichen Marktversagens beim Breitbandausbau in der Fläche entscheidend in den Aufbau der Netzinfrastruktur eingebunden und bestimmen als Netzeigentümer mit über den Netz- C. I. 1053 Richtlinie 2014/94/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Oktober 2014 über den Aufbau der Infrastruktur für alternative Kraftstoffe, ABl. L 307 vom 28.10.2014, S. 1. 1054 Laut einer Erhebung des BDEW präferieren 64,7 % der Nutzer ein Laden zuhause, BDEW, Energietrends Welle 01/19 (n=1200, Erhebung durch prolytics marct research, Dortmund), abrufbar unter https://www.bdew.de/energie/elekt romobilitaet-dossier/private-ladeinfrastruktur-foerdern/. 1055 Bspw. ist der Diskussionsentwurf eines Gesetzes zur Förderung von Barrierefreiheit und Elektromobilität im Miet- und Wohnungseigentumsrecht des BMJV vom 31.7.2018 im Gesetzgebungsverfahren noch nicht weiter vorangekommen. Es droht ein Vertragsverletzungsverfahren vor dem EuGH anhängig zu werden, vgl. Pressemitteilung der EU-Kommission v. 7.3.2019. 1056 Maßgeblich über Förderkredite und Bauzuschüsse. Kapitel 6: Vergleich und Ausblick 322 betrieb. Als Wegerechtsinhaber sind sie im Energiesektor zuständig für die Auswahl des Netzbetreibers in ihrem Gemeindegebiet und führen ein wettbewerbliches Vergabeverfahren zwischen den sich um den Netzbetrieb bewerbenden Versorgern durch. Während sie bei der Konzessionsvergabe nach den §§ 46 ff. EnWG also auf einer der Infrastruktur und dem Netzbetrieb vorgelagerten Ebene über die Wegeberechtigung entscheiden und anschließend beim Netzbetrieb weitestgehend außen vor sind, sind sie beim Breitbandausbau Mittelgeber, ausführender Akteur und teilweise sogar Netzeigentümer. Die wesentlich weiter vorgelagerte Stellung im Energiesektor wird dabei einer umfassenden Kontrolle nach GWB unterworfen, wobei die eigentlich spezifischeren Regelungen der extra novellierten §§ 46 ff. EnWG die entsprechende kartellrechtliche Rechtsprechung bereits aufgenommen haben. Beim Aufbau ausreichender Breitbandinfrastruktur werden die Kommunen hingegen nicht mittels einer Missbrauchskontrolle in ihrem Tun überwacht, sondern über das Beihilfen- und Förderrecht. Ein ausreichender Schutz der Kommunen vor Missbrauchspraktiken marktbeherrschender privater Telekommunikationsunternehmen im Breitbandausbau mittels Missbrauchskontrolle findet ebensowenig statt. Missbrauchskontrolle im Telekommunikationssektor Der Bund greift beim flächendeckenden Breitbandausbau unter beihilfenrechtlicher Genehmigung der EU-Kommission auf die Akteure vor Ort zurück, auf die Kommunen. Diesen werden Fördermittel an die Hand gegeben, mit denen sie den Breitbandausbau auch im letzten Winkel ihrer Gebietskörperschaft vorantreiben sollen. Sie können zu diesem Zweck entweder selbst eine entsprechende Breitbandinfrastruktur errichten und diese anschließend an einen Privaten verpachten oder einem Privaten einen Zuschuss geben, um die Rentabilitätslücke des Ausbaus zu schließen. Bei der Auswahl des späteren Pächters oder des Zuschussempfängers hat die Kommune vom Beihilfen- und Förderrecht und teils sogar vom Kartellvergaberecht geprägte diskriminierungsfreie, offene und transparente Ausschreibungen für Bauaufträge und Dienstleistungskonzessionen für den Netzbetrieb vorzunehmen.1057 Eine Kontrolle der Kommune oder der in diesen Verfahren zum Zug kommenden privaten Akteure anhand der §§ 19,20 GWB findet hingegen nicht statt. II. 1057 Vgl. Kap. 5, B., I. C. Missbrauchskontrolle und kommunales Handeln 323 Dabei kann es bei einem geförderten Ausbau eines ganzen Gemeindegebiets zu einer lokalen Monopolstellung des von der Gemeinde ausgewählten Zuschussempfängers bzw. Netzbetriebpächters kommen. Wenngleich dieser kraft Beihilfen- und Förderrechts für einen gewissen Zeitraum zum Open Access1058 verpflichtet ist, so steht es ihm nach Ablauf dieser Verpflichtung offen, missbräuchliche Zugangsentgelte zu verlangen oder Wettbewerber ganz auszuschließen. Da Glasfasernetze auf lange Sicht die maßgebliche Übertragungstechnik bleiben werden,1059 dürfte eine Kontrolle dieser lokalen Monopole mangels leistungsfähiger Alternativtechniken und wirtschaftlich nicht darstellbarer Duplizierbarkeit nach Ablauf der Open-Access-Verpflichtung erforderlich werden. Aufgrund der eher langwierigen Verfahren nach den §§ 10, 11 TKG scheint insoweit eine flexiblere wettbewerbsrechtliche Missbrauchskontrolle lokal marktmächtiger Netzbetreiber vorzugswürdig. Dadurch könnte zügig und punktuell auf Missbrauchstrategien der ehedem geförderten Netzbetreiber bzw. -inhaber erfolgen. Letztlich könnte der offene Netzzugang dadurch über die förderund beihilfenrechtliche Bindung hinaus sichergestellt werden. Aber auch bereits während dem kommunalen Breitbandausbau könnte eine wettbewerbsrechtliche Missbrauchskontrolle gängigen Praktiken marktmächtiger Telekommunikationsunternehmen wie dem Rosinenpicken per nachträglichem Vectoringsausbau1060 oder Überbauten mittels Baustellenkoordination nach DigiNetzG1061 entgegenwirken. Dies würde schlicht klasssische netzökonomische Gesetzmäßigkeiten1062 nachvollziehen: Der Aufbau eines ausreichenden und zukunftsfähigen Netzes als Grundvoraussetzung für Wettbewerb auf zumindest nachgelagerter Marktebene verdient aufgrund seiner Investitionsintensität zumindest anfangs entsprechenden Schutz. Der anschließende Betrieb des ein klassisches Bottleneck darstellenden Netzes benötigt wiederum Kontrolle zum Schutz der Zugangspetenten. Es bedarf mithin einer netzökonomisch zwingend getrennten, wenn auch nicht unabhängigen Betrachtung der Netzebenen, ihrer Problemstellungen und der jeweiligen widerstreitenden Interessen. 1058 Vgl. Kap. 5, B., I., 2.4. 1059 Keine bekannte Übertragungstechnik ist schneller als die Datenübertragung mittels Licht. 1060 Vgl. Kap. 5, B., II., 2.1. 1061 Vgl. Kap. 5, B., III., 4.1. 1062 Vgl. Kap. 2, B., I. Kapitel 6: Vergleich und Ausblick 324 Missbrauchskontrolle im Energiesektor Gänzlich anders stellt sich die Lage im Energiesektor dar. Hier wird das maßgebliche kommunale Tätigwerden einer umfassenden Missbrauchskontrolle unterworfen. Status quo ist eine außerordentlich sanktionsbehaftete kartellrechtliche Überformung der §§ 46 ff. EnWG,1063 die den eigentlich verfolgten Zweck des Wettbewerbs um das örtliche Verteilernetz kaum mehr erfüllt. Faktisch findet nur noch ein Scheinwettbewerb um die bestmögliche Erfüllung der Ziele des § 1 EnWG mittels minimaler Unterschiede bei prognostizierten aber regulatorisch vorgeprägten Netznutzungsentgelten, Ausfallzeiten (SAIDI- und ASIDI-Werte) und Kundenserviceangeboten statt, bei dem letzten Endes u.a. Öffnungszeiten von Kundenservicecentern entscheidungsrelevant sind.1064 Doppelrolle statt Entscheidungsfreiheit der Kommune Noch weniger überzeugen Konzessionsvergaben nach den §§ 46 ff. EnWG, bei denen die Gemeinde sowohl Vergabestelle als auch Bieter in Form eines zuvor zwecks Konzessionsübernahme gegründeten Bieterunternehmens ist. Die Rechtsprechung behilft sich hier zwar mit immer strengeren Verfahrensvorgaben.1065 Gänzlich auszuschließen ist eine Tendenz der Vergabestelle zum eigens gegründeten kommunalen Unternehmen aber III. 1. 1063 Vgl. Kap. 5, A. 1064 So auch Monopolkommission, »Energie 2017«, Sondergutachten 77 gem. § 62 EnWG, 2017, Rn. 326 mit Fn. 400. Weder wird daher ein echter, den Zwecken des § 1 EnWG wirklich dienlicher Wettbewerb geschaffen, noch wird in der gegenteiligen Konsequenz weitestgehend darauf verzichtet und entsprechend einer bereits 2011 ausgesprochenen Empfehlung der Monopolkommission folgend, bei der Auswahl des Netzbetreibers allein auf die angebotenen Netzentgelte abgestellt: »Das Vergabeverfahren wäre so auszugestalten, dass der Bewerber den Zuschlag erhält, der den höchsten Abschlag auf die regulierten Netzentgelte anbietet. Dies würde dazu beitragen, einen möglichst niedrigen Preis bei der Energieversorgung von Endkunden zu gewährleisten.«, Monopolkommission, Energie 2011: Wettbewerbsentwicklung mit Licht und Schatten, Sondergutachten 59 gem. § 62 Abs. 1 EnWG, S. 26, Rn. 29. 1065 »Denn jedenfalls im Rahmen einer Konzessionsvergabe nach § 46 EnWG ist, wenn sich ein gemeindliches Beteiligungsunternehmen als Bieter beteiligt, die vorherige Festsetzung bestimmter Wertungskriterien geboten. Anderenfalls bestünde die Gefahr einer willkürlichen Auswahl.«, OLG Karlsruhe, Urt. v. C. Missbrauchskontrolle und kommunales Handeln 325 grundsätzlich nicht. Hier wäre eine konsequentere Entscheidung des Gesetzgebers für oder gegen die kommunale Entscheidungsfreiheit unbedingt empfehlenswert. Sei es zumindest durch Zulassung der Inhouse-Vergabe oder durch ein Opt-Out der Kommune.1066 Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft als Risikofaktor Statt die inhaltlich aus Transparenzgründen und kostenmäßiger Sicht sicherlich kritikwürdige1067 aber dennoch bestehende Öffnung in § 46 EnWG hin zu den Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft zu nutzen und auf diese Angelegenheiten konkret einzugehen, orientieren sich diejenigen Netzbetreiber, die ein bisher nicht zu ihrem Netzgebiet gehörendes Netz erobern möchten, streng an der alten BGH-Rechtsprechung. Diese Vorgehensweise ist schlicht der sicherste Weg. Denn nur wenn das Konzessionsvergabeverfahren sicher hält, können sie ihren auf der Vergabeentscheidung fußenden Netzherausgabeanspruch geltend machen. Angebotsinhalte, die in unzulässiger Weise die Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft fördern, sind insoweit ein Risikofaktor. Der bisherige Konzessionsnehmer und Netzinhaber kann vermeintliche »Experimente« im Hinblick auf die Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft hingegen eher wagen, da er das Netz auch bei entsprechender Aufhebung und Neubeginn des Verfahrens weiterhin innehat. Die Novelle 2. 3.4.2017 – 6 U 151/16 Kart –, juris Rn. 130; diese Vorgabe weiter ausgestaltend OLG Dresden: »Bei der Gestaltung des Auswahlverfahrens und dessen Entscheidung unterliegt die Gemeinde zudem dem Gebot der Neutralität, das, abgeleitet als allgemeiner Rechtsgedanke aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz, dem Diskriminierungsverbot und dem Transparenzgebot der Verfügungsbeklagten ein Richten in eigener Sache verbietet. Daraus folgt das Gebot einer ausreichenden personellen organisatorischen Trennung zwischen verfahrensleitender Stelle und Bieter, wie auch das Verbot der Vorfestlegung der Kommune zugunsten eines bestimmten Bieters. Genügt eine Konzessionsvergabe – wie hier – diesen Anforderungen nicht, liegt eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vor, deren Chancen auf die Konzessionierung dadurch beeinträchtigt sind.«, OLG Dresden, Urt. v. 18.9.2019 – U 1/19 Kart – bisher nicht veröffentlicht. 1066 Vgl. Kap. 5, A., V. 1067 Die Bieter müssten dementsprechende Ausgaben in ihren Angeboten berücksichtigen und das Kirterium ist wesentlich subjektiver von der Kommune geprägt, als ein eher technisches Kriterium wie der durch die BNetzA veröffentlichte Effizienzwert der Bieter. Kapitel 6: Vergleich und Ausblick 326 der §§ 46 ff. EnWG hat also für die Fälle, in denen tatsächlich ein Wettbewerb um das Netz erfolgt und der Angreifer alles geben würde, um das Netz zu gewinnen, keine Auswirkungen i.S.d. Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft. Risiko- und Fehlervermeidung stehen dem entgegen. Divergenz der Sektoren Diese Divergenz der Missbrauchskontrolle in den Netzsektoren vor dem Hintergrund kommunalen Handelns ist maßgeblich den unterschiedlichen Ausbauerfordernissen und wirtschaftlichen Interessen in den Sektoren geschuldet. Das erhebliche Marktversagen im Telekommunikationssektor lässt aus Sicht des Marktes Raum für kommunales Tätigwerden, da anderenfalls kaum ein flächendeckender Ausbau erfolgen würde. Hinsichtlich des lukrativen Netzbetriebs der örtlichen Energieverteilernetze bestehen hingegen Marktanreize, zum einen das kommunale Handeln auf das unbedingt Notwendige zu beschränken und zum anderen den kommunal orchestrierten Wettbewerb um das Netz mit allen Mitteln zu den eigenen Gunsten zu beeinflussen. Die Missbrauchskontrolle nach GWB ist insoweit ein teils fragwürdig bemühtes Mittel zur Durchsetzung einzelner Akteursinteressen. Legislative Entwicklungen und Empfehlungen Vor dem Hintergrund der technischen und ökonomischen Entwicklung, den zu Tage tretenden Widersprüchen, Überformungen und Lücken zwischen Regulierungs-, Wettbewerbs- und Förderrecht und der divergenten Anwendung der wettbewerbsrechtlichen Missbrauchskontrolle im Falle kommunalen Handelns in den beiden Sektoren hält sich der nationale Gesetzgeber mit Neuerungen und Korrekturen vergleichsweise zurück – meist bleibt es bei eher geringfügigen Änderungen und dem bereits beschriebenen Stückwerk und »Windhundrennen« der Rechtsmaterien.1068 Maßgebliche Entwicklungen gehen vor allem im Telekommunikationssektor vom Unionsrecht aus. Empfehlenswerte Änderungen und Korrekturen im spezifischen Regulierungsrecht sowie im Wettbewerbsrecht sind hingegen nicht absehbar. IV. D. 1068 Vgl. für den Energiesektor Kap. 6, A., II., 2. D. Legislative Entwicklungen und Empfehlungen 327 Wettbewerbsrecht Der Referentenentwurf der 10. GWB-Novelle,1069 der auch als GWB-Digitalisierungsgesetz benannt ist, behandelt maßgeblich die Missbrauchsaufsicht über marktmächtige Plattformbetreiber und entsprechende Datenportabilitäts- und -zugangsansprüche. Hinsichtlich der vorgelagerten Infrastrukturebene enthält der Entwurf jedoch keine spezifischen Neuerungen. Ebensowenig zur Missbrauchskontrolle der öffentlichen, insbes. kommunalen Hand. Eine entsprechende Korrektur des wettbewerbsrechtlichen Unternehmensbegriffs bzgl. der kommunalen Konzessionsvergabe1070 oder ein stärkerer Schutz der nicht selten auf einem Marktversagen begründeten kommunalen Tätigkeit beim Breitbandausbau ist so wenig absehbar wie dringend zu empfehlen.1071 Auch der der Abgrenzung von Regulierungs- und Wettbewerbsrecht immanente Gedanke der Überführung des per Regulierung dem Wettbewerb geöffneten Sektors in das Wettbewerbsrecht steht aktuell nicht im Vordergrund. Dabei könnte er zumindest facettenweise umgesetzt werden, indem mittels wettbewerbsrechtlicher – die regulierungsrechtlichen Erfahrungssätze und öffentlichen Interessen berücksichtigenden – Missbrauchskontrolle neue und vor allem lokale Glasfasermonopole auch nach Ablauf der förderrechtlichen Open-Access-Verpflichtung dem Wettbewerb eröffnet bleiben.1072 Telekommunikationssektor Prägende Auswirkungen auf den Telekommunikationssektor wird vor allem die nationale Umsetzung des neuen Kodex für elektronische Kommunikation haben. Daneben erfolgen vor allem kleinere Ergänzungen und Korrekturen, wie bspw. beim DigiNetzG. Förderrechtlich dürfte die sog. I. II. 1069 Referentenentwurf des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie v. 24.1.2020, Entwurf eines Zehnten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen für ein fokussiertes, proaktives und digitales Wettbewerbsrecht 4.0 (GWB-Digitalisierungsgesetz). 1070 Vgl. Kap. 5, A., III., 2. 1071 Zum Schutz des kommunalen Breitbandausbaus Kap. 5, B. und Kap. 6, C., II; zur fragwürdigen Einstufung der Kommunen als marktbeherrschende Unternehmen bei der Konzessionsvergabe Kap. 5, A., I. und A.III., 2. 1072 Vgl. hierzu Kap. 6, III. Kapitel 6: Vergleich und Ausblick 328 Graue-Flecken-Förderung erheblichen Einfluss auf die Marktgegebenheiten nehmen, wird dadurch letztlich ein flächendeckender Überbau bestehender, aber nicht langfristig ausreichender Breitbandinfrastrukturen ermöglicht. Novelle DigiNetzG Der Gesetzentwurf des 5. TKGÄndG beschreibt und adressiert das Missbrauchspotential des § 77i TKG, das sog. Trittbrettfahren1073 bei öffentlich gefördertem Breitbandausbau: »Im Falle von mit einer Zuwendung geförderten Breitbandausbauprojekten liegt der Hauptzweck der öffentlich (teil-)finanzierten Bauarbeiten in der Errichtung eines ersten Hochgeschwindigkeitsnetzes in nachweislich unterversorgten Gebieten. Wird in diesen Projekten ein Anspruch auf die Koordinierung von Bauarbeiten geltend gemacht, so kann es dazu führen, dass das Geschäftsmodell des ausbauenden Eigentümers oder Betreibers des Telekommunikationsnetzes trotz öffentlicher Förderung langfristig nicht mehr tragfähig ist. So entsteht Unsicherheit für potenzielle Nachfrager von öffentlicher Breitbandförderung, die zu einem Investitionsattentismus in Gigabitnetze gerade in ländlichen Räumen führen kann.«1074 Die mittlerweile beschlossene und in Kraft getretene Änderung des § 77i Abs. 3 S. 3 TKG lautet: »Anträge können insbesondere dann unzumutbar sein, soweit durch die zu koordinierenden Bauarbeiten ein geplantes öffentlich gefördertes Glasfasernetz, das einen diskriminierungsfreien, offenen Netzzugang zur Verfügung stellt, überbaut würde.« Zwar wurde mit »können« statt »sind unzumutbar«1075 eine konfliktlastige Formulierung gewählt, die voraussichtlich durch entsprechende Streitbei- 1. 1073 Vgl. Kap. 5, B., III., 4.1. 1074 BR-Drs. 506/18, S. 1. 1075 So noch der Referentenentwurf des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur, Entwurf eines fünften Gesetzes zur Änderung des Telekommunikationsgesetzes; anders die übernommene Ausschussempfehlung, BR- Drs. 506/1/18. D. Legislative Entwicklungen und Empfehlungen 329 legungen der BNetzA ausgeformt werden muss. Dennoch bewirkt diese Änderung eine klare Absicherung geförderter Breitbandausbauprojekte. Umsetzung Kodex Der am 20.12.2018 in Kraft getretene und bis zum 21.12.2020 umzusetzende neue Kodex für elektronische Kommunikation macht eine Novelle des TKG im mittleren Umfang erforderlich. Das aktuell im Gesetzgebungsverfahren befindliche 6. TKG-Änderungsgesetz befasst sich aktuell aber lediglich mit der Interoperabilität von Fernseh- und Radiogeräten beim digitalen terrestrischen Rundfunk.1076 Das Eckpunktepapier der zuständigen Bundesministerien1077 sieht hingegen folgende maßgebliche Novellierungspunkte vor: – gesetzliche Verankerung des Breitbandatlas; – Implementierung des »Double-Lock-Veto« der Kommission gegen nationale Abhilfemaßnahmen unter Abstimmung mit dem GEREK; – Verlängerung des Geltungszeitraums von Marktanalysen auf 5 Jahre; – Übernahme bzw. Anpassung der Regelungen zu Zusammenschaltung und Zugang, insbes. zwecks Umsetzung des Art. 76 (Regulatorische Behandlung neuer Bestandteile von Netzen mit sehr hoher Kapazität) und des Art. 79 (Verfahren für Verpflichtungszusagen) des Kodex; – Anpassung der Frequenzregulierung, insbes. zwecks Aufbau von 5G- Netzen; – Anpassung der Universaldienstregelungen an die Neuerungen in den Art. 84 ff. des Kodex; – Konsolidierung der Regelungen zu Wegerechten und Mitnutzung; – datenschutzrechtliche Anpassungen; – Ergänzungen zu Organisation, Verfahren und Befugnissen der BNetzA. 2. 1076 Referentenentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Sechsten Gesetzes zur Änderung des Telekommunikationsgesetzes, Bearbeitungsstand: 23.04.2019, aktuell im Gesetzgebungsverfahren, BR-Drs. 509/19. 1077 Eckpunkte zur TKG-Novelle 2019, 21. Februar 2019, BMWi, Abteilung VI – Digital- und Innovationspolitik, BMVI, Abteilung DG – Digitale Gesellschaft. Kapitel 6: Vergleich und Ausblick 330 Förderrecht Größter kommender Entwicklungsschritt im Förderrecht wird die angestrebte sog. Graue-Flecken-Förderung zur Umsetzung des Gigabit-Ziels sein. Der Entwurf1078 einer entsprechenden neuen Rahmenregelung befindet sich derzeit noch im beihilfenrechtlichen Genehmigungsprozess bei der EU-Kommission. Nach dem Entwurf soll der Aufbau von Gigabitnetzen auch dort gefördert werden können, wo nicht nur gar kein NGA-Netz vorhanden ist, sondern auch dort, wo lediglich ein einzelnes NGA-Netz besteht. Gleichwohl sollen entsprechende Ausbauinvestitionen Privater durch eine dreijährige Schutzfrist nicht unterlaufen werden. Letztlich würde dadurch der bisher erfolgte geförderte Breitbandausbau in vielen Fällen erneut und mit weitaus höherem Ausbauziel vorgenommen werden. Bisher oft per Wirtschaftlichkeitslückenzuschuss geförderte FTTC-Ausbauten würden durch umfassende Glasfaser-FTTB/H-Ausbauten überbaut. Mithin würden der von der BNetzA in anderem Kontext proklamierte Wettbewerb mehrerer Netze1079 und ein konsequenterer geförderter Ausbau zusammengeführt. Insbes. FTTC- und Koaxialkabelnetzbetreiber dürften dies trotz 3-jährigem Investitionsschutz kritisch sehen. Das im Interesse des Gemeinwohls formulierte Ausbauziel einer Gigabit-Gesellschaft geht insoweit aber auch aus beihilfenrechtlicher Sicht vor. Diese Entwicklung ist angesichts der weiterhin bestehenden Versorgungslücken in ländlichen Regionen und dem oftmals in mittelgroßen Städten anzutreffenden FTTC-Ausbaus klar zu begrüßen. Nur mittels eines umfassenden Glasfaserausbaus ist die als Ausbauziel postulierte Gigabit- Gesellschaft realisierbar. Energiesektor Im Gegensatz zum Telekommunikationssektor stehen im Energiesektor keine dem Kodex für elektronische Kommunikation vergleichbare natio- 3. II. 1078 Entwurf »Rahmenregelung der Bundesrepublik Deutschland zur Unterstützung des flächendeckenden Aufbaus von Gigabitnetzen in „grauen Flecken“« des BMVI v. 22.5.2019. Das beihilfenrechtliche Verfahren sei weit vorangeschritten, BT-Drs. 19/14971. Parallel werde ein entsprechender Entwurf der neuen Förderrichtlinie erarbeitet und nach Abschluss des Genehmigungsprozesses finalisiert. 1079 Vgl. Kap. 5, B. III., 4.1.3. D. Legislative Entwicklungen und Empfehlungen 331 nale Umsetzungsvorhaben an. Eine empfehlenswerte Korrektur der §§ 46 ff. EnWG ist nicht absehbar. Insgesamt ist eine klarere Abgrenzung der regulierungsrechtlichen Kontrolle des Energiesektors zu empfehlen. Der Rückgriff auf die wettbewerbsrechtliche Missbrauchskontrolle führt zu Fehlentwicklungen – gerade im Hinblick auf kommunales Handeln. Abgrenzung ausreichend verbundener Rechtsmaterien Vor dem Hintergrund einer bereits bestehenden Implementierung wettbewerbsrechtlicher Grundsätze und Systematik in die regulierungsrechtliche Missbrauchskontrolle wäre eine umfassende Abgrenzung auch der allgemeinen Missbrauchskontrolle nach EnWG und GWB zu empfehlen. Dies würde eine Regulierung und Missbrauchskontrolle aus einer Hand über die §§ 30, 31 EnWG1080 hinaus ermöglichen, die bereits allein aus behördlichen bzw. gerichtlichen Zuständigkeiten herrührende Widersprüche vermeiden würde. Ob darüber hinaus auch eine Überführung des § 29 GWB ins EnWG anzuraten ist, ist eine allein wettbewerbspolitische Frage.1081 Eine inhaltliche Notwendigkeit würde wohl nur soweit bestehen, als auch Netzbetreiber § 29 GWB unterfallen – wobei eine Teil-Überführung jedoch eine zu vermeidende weitere Zersplitterung der Kontrollinstrumente nach sich ziehen würde. Korrektur im Energiekonzessionsrecht In jedem Fall anzuraten ist eine Überarbeitung der §§ 46 ff. EnWG. Sei es durch Ergänzung der Präklusionsvorschriften des § 47 EnWG um eine materielle Behördenpräklusion,1082 sei es durch die wesentlich weitergehende Änderung durch Einführung eines Opt-Out für Kommunen,1083 die die ihnen verfassungsrechtlich zugewiesene Aufgabe der Vergabe der Energiekonzession durch eine verwaltungsinstitutionell höhere Stelle mit entsprechend aufgebautem Know-How erfüllen lassen wollen. Eine der Rechtsklarheit förderliche und eine Implementierung der Vergabekammern er- 1. 2. 1080 Vgl. Kap. 4, B., II. und III. 1081 Vgl. Kap. 4, B., VI. 1082 Vgl. Kap. 5, A., V., 1. 1083 Vgl. Kap. 5, A., V., 2. Kapitel 6: Vergleich und Ausblick 332 möglichende Änderung wäre jedenfalls in der Anwendung des Kartellvergaberechts.1084 Insgesamt ist eine Neuverortung der dem eigentlichen Netzbetrieb lediglich vorgelagertern und im Zentrum der Missbrauchskontrolle stehenden Wegerechte zu empfehlen. Insbes. vor dem Hintergrund kommunaler Gewährleistungsverantwortung und dem auf kommunales Handeln angewiesenen1085 Ausbau der Ladeinfrastruktur für Elektrofahrzeuge. Zusammenfassung Im Vergleich der beiden Netzsektoren Telekommunikation und Energie im Hinblick auf Missbrauchskontrolle und kommunales Handeln haben sich neben einigen Gemeinsamkeiten erhebliche Unterschiede gezeigt. Diese Unterschiede basieren letztlich auf unterschiedlichen Ausbauzielen und dem diesen Zielen gegenüberstehenden Marktversagen. In einem verfassungsrechtlich maßgeblich dem Bund zugewiesenen Bereich geben Bund und Länder den Kommunen umfangreiche Mittel an die Hand, um insbes. kommunale Glasfasernetze aufzubauen, wobei allein eine Verpflichtung zum offenen Netzzugang erfolgt. Hingegen wird den Kommunen in einem ihnen verfassungsrechtlich originär zugewiesenen Bereich eine in diesem Umfang unbegründete und grundsätzliche Missbrauchsanfälligkeit unterstellt, woraus eine strenge wettbewerbsrechtliche Missbrauchskontrolle resultiert, die das Regulierungsrecht als bloßen Anknüpfungspunkt nimmt, um die Kommune bei ihrer Aufgabenerfüllung wie ein allein gewinnorientiertes Unternehmen zu behandeln. Kommunen können sich in einem ihnen originär nicht zugewiesenen Kompetenzbereich mithin frei für ein Tätigwerden entscheiden und brauchen neben dem zugegebenermaßen scharfen Schwert des Beihilfenrechts keine strikte wettbewerbsrechtliche Missbrauchskontrolle fürchten, wohingegen sie beim Erfüllen einer ihnen zugewiesenen Gewährleistungsaufgabe einer umfassenden Kontrolle nach den §§ 19, 20 GWB unterliegen. Dies erscheint umso fragwürdiger als im nicht (durchgängig) der Regulierung unterliegenden Breitbandausbau eher eine Kontrolle lokaler Monopole anhand wettbewerblicher Maßstäbe anzuraten wäre, als im regulierungs- und verfassungsrechtlich determinierten Bereich der Wegerechtsvergabe für den Betrieb örtlicher Energieverteilernetze. Jedenfalls sollte bei E. 1084 Vgl. Kap. 5, A., V., 3. 1085 Vergleichbar dem kommunalen Breitbandausbau. E. Zusammenfassung 333 unterstellter Missbrauchsanfälligkeit die Vergabe der örtlichen Energiekonzession nicht immer aufwändiger kontrolliert und gestaltet werden, sondern spezialisierten Vergabestellen zugewiesen werden. Dies wäre ein Schritt hin zu mehr Konsequenz. Kapitel 6: Vergleich und Ausblick 334 Literaturverzeichnis Arndt, Hans-Wolfgang/Fetzer, Thomas/Scherer, Joachim/Graulich, Kurt: TKG: Telekommunikationsgesetz, Kommentar, 2. Aufl. 2015. Bader, Johann/Ronellenfitsch, Michael: BeckOK VwVfG, Stand: 01.07.2019. Bary, Tarek-Leander: Kommunaler Netzausbau in der Telekommunikation: Nationale und europäische Rahmenbedingungen für den Infrastrukturausbau, 1. Aufl. 2014. Baur, Jürgen F./Solje, Peter/Schmidt-Preuß, Matthias/Ackermann, Thomas: Regulierung in der Energiewirtschaft: ein Praxishandbuch, 2. Aufl. 2016. Bechthold, Rainer/Bosch, Wolfgang: Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen: GWB, 9. Aufl. 2018. Becker, Carsten: Kartellrecht und Konzessionsverträge, IR 2004, 151. 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Zusammenfassung

Monopolanfälligkeit und das Ziel funktionsfähigen Wettbewerbs in den Netzsektoren erfordern insbesondere eine wirksame Kontrolle des Missbrauchs von Marktmacht – gerade auf Ebene der Netzinfrastruktur. Gleichzeitig werden immer umfassendere Ausbauanforderungen an die Netze gestellt und neben Unternehmen und dem Bund sind auch die Kommunen beim Breitbandausbau und der Energiekonzessionsvergabe relevante Akteure im Bereich der Netzinfrastruktur.

Auf diese Gemengelage aus Akteuren, Vorgaben, Systematiken und Interessen richtet die Arbeit einen umfassenden, vergleichenden und ordnenden Blick und zeigt Widersprüche sowie Verbesserungsbedarf auf – insbesondere mittels Einblicken aus der anwaltlichen Praxis in den beiden Sektoren.

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